Perímetro, razones y omisión impropia - Bisio, María Claudina;

Perímetro, razones y omisión

impropia

Por Bisio, María Claudina

SUMARIO:

I. Introducción. Planteo de la problemática: poder, sociedad,

persona, libertad. Márgenes de discusión en la intervención
penal.— II. Fundamento: protección de un bien jurídico o
adelantamiento de tutela por expectativa social. Tesis
enfrentadas.— III. ¿Qué se discute con el principio de
legalidad y porque es todavía relevante hacerlo? La cláusula
de equivalencia como respuesta con especial atención a la
solución comparativista. Objeciones y algunas respuestas.—
IV. Revista sobre la posición de garante. Un viaje de
Feuerbach a Silva Sánchez.— V. Conveniencia e
inconveniencia del debate y del traslado del problema en
conjunto a sus posibles respuestas.
I. Introducción. Planteo de la problemática: Poder,
sociedad, persona, libertad. Márgenes de discusión en la
intervención penal

Para iniciar, resulta imperioso transcribir que hay un principio

central que marca la filosofía del derecho desde Kant hasta
Hegel, el de la libertad del sujeto individual. Para el ejercicio
de esta libertad (1), es el sujeto causa de sus acciones y tiene
el poder externo de fines, y el de reflexión. Y así el Derecho
adopta un criterio valorativo de la concepción de hombre
como ser responsable. Luego nos encontramos que este
sujeto, no está aislado en el mundo, que hay otros, quienes
para lograr una vida ordenada, surge el contrato social, donde
el hombre aparece como persona autónoma, con derechos y
deberes. Es allí donde el legislador debe reglar las conductas
que alteran la paz en la sociedad. Enfrentándonos con el
conflicto latente, cuando el legislador no contemplo,
determinadas acciones, o bien la sociedad fue mutando, y
emergen diferentes hechos. Comienzan los interrogantes,
¿cuándo y hasta dónde puede el derecho penal intervenir?
¿Basta con la afectación de un bien jurídico? ¿Qué demanda
la sociedad? ¿Qué habría que implementar para la
convivencia social?

II. Fundamento: protección de un bien jurídico o

adelantamiento de tutela por expectativa social. Tesis
enfrentadas

Podemos decir que el concepto de "bien jurídico", el cual no

es posible delimitarlo a los bienes individuales, ya que no solo
se protegen estos, sino muchos bienes de la comunidad.
Ahora cabe preguntarnos si toda afectación individual y
social, debe dar lugar a la intervención estatal.

Explica Roxin (2) que desde una perspectiva del denominado

concepto metodológico de "bien jurídico", que lo entiende
como una forma sintética de pensamiento respecto del
sentido y fin de las concretas normas del Derecho Penal, una
abreviatura de la idea del fin, y con ello ratislegis de los
diversos tipos. De ese se estaría renunciando totalmente al
significado del bien jurídico para el concepto material del
delito, dado que el legislador persigue con cada precepto un
fin cualquiera. Continua de esta manera teniendo una función
como medio de interpretación teleológica "según el bien
jurídico protegido" y para la estructuración sistemática de la
parte especial, pero políticamente carece de importancia.
Actualmente, pese a que ya es doctrina dominante la que
afirma una estrecha relación entre el Derecho penal y el
Derecho constitucional, todavía falta desarrollar reglas
vinculantes para la tarea penal del legislador y para el
Tribunal Constitucional. Pese a que se suele afirmar que el
Tribunal Constitucional podría guiarse en una falta de
"lesividad" de una ley penal para declarar su
inconstitucionalidad, esto no es vinculante. Ciertamente tiene
razón Roxin cuando afirma que sería arrogante exigir esto si
en el Derecho penal ni siquiera existe consenso sobre el
concepto del bien jurídico, aparte de que tampoco podría
negar al legislador una cierta discrecionalidad para regular la
libre vida en común y las consecuencias de su afección. La
concepción de Amelung (3), quien se opone contra los
defensores de la solución de tipo y les reprocha dos
cuestiones; la primera a la que llama "lagunas de protección"
y también una extensión inadecuada de la posibilidad de
castigo penal. La intervención penal debe estar limitado, y en
este sentido Hassemer (4) afirma: "hay que limitar el poder
estatal del modo más enérgico allí donde más claramente se
manifiesta, es decir en el Derecho Penal, que debe ser
configurado desde el punto de vista de los derechos
individuales, como una forma de protección, la más enérgica
y contundente, de los mismo". Éste debe proteger las
garantías de la libertad. Íntimamente relacionado está, el
concepto de anticipación penal, vale decir, como un modo de
actuación penal ilegítima porque no respeta los límites
impuestos por el principio ofensividad, se prevé una
intervención penal contra conductas que no representan un
ataque con suficiente entidad objetiva al bien jurídico tutelado.
No obstante, estas restricciones, no son universalmente
compartidas; no todos consideran que el fin de esta rama del
derecho sea la protección de los bienes jurídicos ni,
consecuentemente, que el referente material de la actividad
penal legítima sea la afectación material de un bien jurídico.
El debate sobre la anticipación no desaparece, empero, sino
que cambia de perspectiva; se limitará a determinar, por
ejemplo, si la creación de una norma (con independencia del
grado de afectación de un bien jurídico que represente) es
funcional para el mantenimiento del equilibrio del sistema y,
en un momento posterior, a verificar si hay una infracción de
una norma vigente que no esté amparada por otra
expectativa normativa.

III. ¿Qué se discute con el principio de legalidad y por qué

es todavía relevante hacerlo? La cláusula de equivalencia
como respuesta con especial atención a la solución
comparativista. Objeciones y algunas respuestas

En la actualidad, la opinión dominante en la doctrina, es la

afirmación de que los tipos impropios de omisión no están
todos escritos, sosteniéndose que el juez los debe completar,
individualizando las características de los autores conforme a
los modelos legales de los que se hallan escritos. Por ende,
los tipos impropios serían abiertos, al igual que los tipos
culposos. Partiendo de estas premisas y, observando que en
los tipos escritos la posición de garante está definido en la
ley, pues todos son delicta propia, se hace necesario
delimitarla en los que se consideran tipos omisivos impropios
no escritos. Esta corriente legislativa además de criterios
generales para sustituir las faltantes definiciones de posición
de garante, suele establecer una equivalencia de la omisión
con la acción, creando así la cláusula de equivalencia (5), y
como contrapartida introduce la cláusula de
correspondencia (6), que implica un correlativo a la posición
de garante, para los casos que pese a ella no alcance un
contenido de injusto —desvalor— correspondiente al de la
tipicidad activa.

En el Derecho alemán algunos autores (7), consideran que en

este tipo de delitos, el problema de la falta de taxatividad del
tipo de omisión impropia no cabe superarlo con ninguna
construcción doctrinal, y la problemática, desde la perspectiva
del principio de legalidad, sólo se resuelve allí donde resulta
posible plasmar en la propia ley —o al menos en un derecho
consuetudinario más detallado, la parte especial de los delitos
de omisión impropia.

Las objeciones que se presentaron en derecho alemán,

según Roxin (8), los reparos en relación a la
constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, antes
de la introducción del art. 13, consistía en que los
presupuestos de su igualdad a la comisión no se describían
en detalle en la parte especial, sino que únicamente, con la
ayuda de la posición de garante —creados por la
jurisprudencia y la doctrina. Como primera cuestión, se podría
ver una contravención de la prohibición de analogía en la
punición no regulada legalmente de omisiones a partir del tipo
comisivo. Y en segundo lugar, la falta de designación del
legislador de los presupuestos de la equiparación podía
contemplarse una vulneración del mandato de precisión o
taxatividad. Con la modificación del art. 13 el que dispone
expresamente, bajo los presupuestos mencionados, la
punibilidad de la omisión a partir de disposiciones de cada
uno de los tipos comisivos. Concluyendo que, la punición
puede invocar o acogerse ahora a la ley.

Entonces según este articulado incorporado, la punibilidad de

una omisión equivale a una comisión, además del deber
especial de responsabilizarse, y presupone que en el
segundo lugar que la omisión se corresponda a la realización
del tipo legal mediante un hacer. Lo que se vislumbraba como
una solución, también ha generado controversias,
planteándose problemas de compresión, ya que si alguien
tiene que responder o responsabilizarse jurídicamente de la
no producción del resultado, pero se niega que se dé la
relación de correspondencia requerida legalmente, entonces
el omitente precisamente no tiene que responder jurídico
penalmente de la no producción del resultado, o del resultado
ya producido, debido a la ausencia de equiparación. Por lo
que no ha sido de mucha aplicación. La doctrina dominante,
en la actualidad acude a la aplicación de la teoría de la
"equivalencia de las modalidades" la que enuncia los
conceptos enunciado por Gallas, sobre el especial significado
de las "modalidades de acción" para la equiparación entre
omisión y actuación. Consistiendo en que la falta de
causación por el omitente, puede ser sustituida por la
obligación de su evitación, pero que como ilícito o injusto de
las especificas modalidades de acción no encuentra ninguna
correspondencia en el simple no actuar.

En nuestra legislación, no existe ninguna de las

cláusulas (9) mencionadas, pero se ha venido sosteniendo en
la doctrina una construcción análoga, fundada en la supuesta
necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa
la imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión
no escritos. En la práctica, ocurre que se realiza dicha
construcción en estos delitos, donde suele reconocerse como
fuente de la obligación de actuar la posición de garante,
emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o
precedente al sujeto. Se trata de una posición especial de
garantía, pues si bien todo garante tiene el deber de actuar,
no todo el que tiene deber de actuar es garante.

No comparto la construcción analógica, pienso que no resulta

necesaria, no se explica la razón por la cual deba existir una
fórmula general para elaborar analógicamente los que no han
sido escritos. No es válido, afirmar que el legislador no podría
prever todos los casos de omisión que merezcan ser punible.
Reflexiono, ¿en qué clase de sociedad nos convertiríamos?
en una correcta y limitada sociedad ética, que retrocede en
varios siglos, a la confusión entre moral y derecho; sí, es
verdad, quien pudiendo impedir no impide, peca, pero en un
derecho liberal no delinque, salvo que un tipo penal
debidamente escrito lo establezca.

IV. Revista sobre la posición de garante. Un viaje de

Feuerbach a Silva Sánchez

La teoría del garante, vino a situar este elemento crucial de la

problemática de la equiparación entre acción y omisión, en la
tipicidad y no en la antijuricidad. No toda omisión de una
conducta activa que hubiese impedido el resultado da lugar a
comisión por omisión. Para que la omisión, de una acción
esperada jurídicamente que no ha evitado el resultado lesivo
al bien jurídico protegido sea típica, es necesario que el
omitente se halle situado en una "especial posición", de la
que se derive inmediatamente un obligación, por su parte, de
garantizar la indemnidad de determinados bienes jurídicos,
alejados así el peligro que sobre los mismos se ciernen. Se
considera que, la posición de garante, cumple una doble
función:

1) por un lado debía ofrecerse como sustitución de la relación

de causalidad de los delitos de comisión;
2) debía limitar el ámbito de la criminalidad de los
comportamientos omisivos.

Podemos decir que quien se encuentra en posición de

garante, tiene el deber de evitar que se produzca el resultado
que lesiona un bien jurídico, y consecuentemente esta figura
es la que sustenta la idea de equiparar la comisión con la no
evitación del resultado. ¿De qué manera determinamos al
garante? La posición de garante se relaciona con los
deberes, que adquiere una persona sobre uno o varios bienes
jurídicos, el omitir sus responsabilidades como garante de un
bien jurídico y con esto provocando un resultado típico se
configura un delito de comisión por omisión. Entonces, quien
se halle en posición de garante sobre un bien jurídico
determinado, tiene una función de vigilancia y de protección
por medio de la cual está obligado a defender el bien jurídico
de cualquier ataque o peligro que pudiese surgir a su cuidado
y custodia, como lesión o amenaza.

Se ha fundamentado los delitos de comisión por omisión

sobre el principio de la posición de garante, considerándose
como la mejor manera de resolver este tipo de delitos, y
generar un nexo causal entre el omitente y el resultado. Pero
nos enfrentamos ante la dificultad de determinar quién es
garante, y consecuentemente encontrando que resulta
necesario contar con una determinación clara sobre quién es
el sujeto sobre el cual recae el rol de garante, para que pueda
darse una correcta imputación.

En este orden de ideas, se entiende que "un sujeto se

encuentra en posición de garante cuando siendo
jurídicamente capaz y estando en presencia de determinadas
circunstancias o presupuestos especiales se hace
responsable de la indemnidad de un buen jurídico" (10). Ahí
surge la obligación del individuo que se encuentre en posición
de garante evitar el resultado típico mediante la protección de
bien jurídico. La evitación del resultado lesivo seria
equiparable a la conducta activa de producir el daño.

En igual sentido lo sostiene Jescheck (11), al exponer que "en

el delito de omisión, el resultado típico se imputa al garante
que no ha evitado su producción igual que lo hubiese
ocasionado mediante un hacer positivo". Por lo tanto, viene a
ser el sujeto activo del delito de omisión impropia, ya que
tiene la responsabilidad de hacer lo posible para evitar el
resultado típico. Ahora bien, el problema surge cuando nace
la obligación de indemnidad de determinado bien. No resulta
suficiente solo el hecho de infringir el deber de actuar para
sancionar al omitente, como si se tratase de una acción
prohibida. Así lo considera Jakobs, que expone que "el autor
de un delito omisivo solo puede serlo el titular de un deber de
responder de que se evite el resultado (deber de
garantía) (12).

La teoría de la posición de garante constituye el esfuerzo más

significativo por superar la objeción constitucional. Es cierto
que al clasificar los casos de omisión impropia como delitos
especiales se reduce en forma sensible el ámbito de
inconstitucionalidad. Pero la objeción subsiste respecto del
círculo de autores involucrados, es decir, los sujetos a
quienes sin previsión legal, un juez identificará como garante
con posterioridad al momento de su omisión.

La objeción constitucional no queda superada por la doctrina

que funda la autoría en la imputación objetiva, pues las
fuentes del deber en que se basa la posición de garante no
surgen de la ley penal. Según las tesis más corrientes en
cuanto a la posición de garante como base limitadora de la
construcción analógica, se sostiene que el deber de actuar
derivado de la ley misma se erige en deber de garantía
cuando: a) imponga el cuidado de una persona, como es el
del padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber
legal general como el de ayuda; el sujeto es legalmente
responsable de un determinado ámbito o sector de la
realidad: tal sería el caso del médico de guardia respecto de
la asistencia de un paciente, porque tiene a su cargo un
ámbito concreto; c) el sujeto activo tuviese un especial poder
respecto de la protección o vigilancia para los bienes jurídicos
de terceros: algunos incluyen aquí el deber de vigilancia de
los padres respecto de los hijos menores; d) el deber legal
que emerge de la relación del sujeto con una fuente de
peligro: como puede ser el que tiene un automóvil en cuanto
a la seguridad del tránsito.

IV.I. Teoría formal

Plantea Anselm Feuerbach que si toda omisión fuera causal,

todo omitente seria causante del resultado, no solo la madre
que no alimenta a su niño, sino también vecinos que no lo
hicieron serian causantes de la muerte de aquél al igual que,
en general, toda persona que no le proporciono alimento. La
exigencia de un apena justa, sin embargo no llega hasta esos
extremos. Solo las omisiones que implicaran la infracción de
un determinado deber de actuar deberían ser típicas. De ahí
que se pretendió reemplazar la causalidad por la
antijuridicidad de la omisión como elemento decisivo de la
equivalencia dentro causación y no evitación del resultado. Al
ver el problema desde esta óptica, es que surge la "teoría
formal de las fuentes del deber" para la cual una omisión de
impedir el resultado se debía a considerar equivalente a
causarlo cuando impedir el resultado provenía de una ley o
contrato o lo que posteriormente se llamaron caos de
injerencia.

Se ubica el problema de la responsabilidad penal por omisión,

no en el plano causal, sino en el plano normativo,
representando la primera formulación de una dirección que
más adelante tendría amplio eco en la doctrina alemana: la
teoría del deber jurídico formal. Donde el fundamento de la
punición de la comisión por omisión en un elemento añadido
al "no hacer" lo encuentra este autor en la existencia de "un
deber jurídico" de actuar basado en la ley o en el contrato.
Ello desde una óptica de un Estado liberal, en el que rige el
principio de no injerencia en los derechos subjetivos ajenos,
que suponía que "el ciudadano no está originariamente
obligado a omitir, razón por la cual un delito de omisión
presupone siempre un fundamento jurídico (ley o contrato) el
deber jurídico de actuar opera en "casos excepcionales"
procediendo el ilícito penal, generalmente, por medio de una
conducta de hacer: la cuestión de la equiparación entre el
hacer y el omitir, se sitúa, en el terreno de la antijuridicidad
formal.

Concluyendo para esta teoría, que una omisión de impedir el

resultado se debía considerar equivalente a causarlo cuando
impedir el resultado provenía de una ley, un contrato, o
peligro de producción del resultado fuera consecuencia de un
hecho anterior del omitente (llamados casos de injerencia).
Estos casos de injerencia, sólo pudo encontrar un
fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la
acción mediante la "teoría de la causalidad de la acción
ejecutada en lugar de la omitida" de Lauden, quien afirmaba
que la acción positiva realizada en lugar de la impuesta por el
orden jurídico era la causa del resultado.

IV.2. Teoría de las funciones

Encuentra su fundamento, en la necesidad de evitar la lesión

de determinados bienes jurídicos. Cuyo origen debe situarse
en la obra de Armin Kaufmann (13), incide en el aspecto
material de la relación de garantía. Donde distingue entre
garantes que tienen la función de control de una fuente de
peligro. Todo ello significa una contraposición frente a la
óptica esencialmente formalista de la "teoría de las fuentes o
del deber jurídico". Explica Silva Sánchez (14), que en la
actualidad, buena parte de la doctrina adopta una perspectiva
sintética entre ambas. Buscando una nueva fundamentación
con independencia al principio solidarístico, esa se encuentra
en una sociedad de complejidad creciente, en la que son
cada vez mayores las relaciones de dependencia recíproca
entre los sujetos; en la que la distribución funcional,
incorporación de nuevas máquinas y tecnología, han
modificado la visión estrictamente individualista de las
relaciones humanas.

Con esta teoría se trata de delimitar, y ordenar los deberes de

garante de acuerdo a su contenido, es decir con arreglo a
criterios materiales, distinguiendo de esta manera entre
deberes que consisten en la protección de un determinado
bien jurídico (garante de protección), y aquellos otros en los
que el garante está obligado al control de una fuente de
peligros a favor de todos los bienes que potencialmente
pueden venir afectados garante vigilante.

Explica que, las que derivan de especiales deberes que

incumben al autor respecto a la función protectora de un bien
determinado puede resultar de: garante de protección.

1) situaciones jurídicamente fundadas en la solidaridad

natural, como puede ser el matrimonio o ámbito familiar.
Originándose un deber de protección en sentido amplio, que
incluye la defensa sobre peligros contra la integridad corporal
y la vida.

2) un subgrupo de posición de garante dentro de los garantes

de cuidado, se sitúan aquí las estrechas relaciones de vida y
de peligro, que garantizan ayuda y asistencia mutuas en tanto
motiven dependencias de uno de los partícipes en tales
relaciones respecto a otros (como por ejemplo familia de
hecho, sin matrimonio formal, peligrosas excursiones a
montaña, la admisión de una persona necesitadas de
cuidado).

3) este proviene de la aceptación voluntaria de especificas

funciones protectoras y de asistencia, como por ejemplo los
casos de socorristas, urgencias.

En relación al garante de peligro, se limita a un grupo más

reducido, ay que en estos casos el garante sólo tiene que
mantener bajo control ciertas fuentes de peligro. El deber de
garantía puede ser de: a) La llamada injerencia, donde el
deber de garante procede del comportamiento previo
peligroso y descansa en la idea básica de que cada uno ha
de responder de que un riesgo producido por él mismo no
desemboque en un resultado típico. Esta delimitación material
del deber jurídico establece una doble escisión del garante en
guardián y protector, en esta división, por un lado un garante
de protección con deber de vigilancia para determinados
bienes jurídicos, y por otro, un garante de vigilancia con deber
de seguridad para determinadas fuentes de peligro. Su valor
reside en que ante el peligro de un bien jurídico protegido,
marca la diferencia entre la víctima y autor: el garante puede
situarse en una relación inmediata con la víctima, es decir,
como protector directo y por ello se obliga. Y, también puede
permanecer junto al autor como medida de su conciencia,
estando encargado de su vigilancia. Así este garante mira por
la seguridad de la fuente de peligro, sin consideración
especial de la víctima que se ve amenazada. Está obligado a
evitar, por todos los medios posibles, que una fuente de
peligro se convierta en una fuente de peligro o incluso en una
lesión; mientras que el garante protector vela por una
determinada victima sin prestar una especial atención al autor
que la amenaza.

IV.3. Teoría de la atribución de responsabilidad

Para Jakobs, los delito de comisión por omisión, van a ser
siempre especiales, sólo podrán ser sus autores, personas
con determinadas características, el fundamento de ello, está
en que el código penal alemán no recoge positivamente las
fuentes de la posición de garante, sólo los obligados
jurídicamente a evitar el resultado.

Al concebir los deberes de garante como cualidades de la

autoría, ya que sólo los obligados a responder jurídicamente
tiene que evitar resultados lesivos mediante acciones
salvadoras, clasifica los deberes de garante en deberes en
virtud de responsabilidad por organización y deberes en virtud
de responsabilidad institucional. Esta teoría no presupone la
fuente jurídica formal de la que proviene el deber. Solo con un
principio material cabe determinar si un deber jurídico
constituye un deber de garante o bien un deber de menor
importancia, puesto que la falta de positivización no
menoscabaría la posición de garante, en el sentido de que tal
deber decayese en el ámbito de organización o en la
institución correspondiente

Estos deberes en virtud de responsabilidad por organización,

lo que protege en definitiva es la libertad de organización y la
responsabilidad por las consecuencias. Entre ellos incluye: a)
deberes de aseguramiento en los deberes de relación y en la
injerencia; b) deberes de salvación en los deberes de relación
y en la injerencia; c) la asunción de deberes, obligaciones y
disposiciones a actuar, así como la liberación del
primariamente obligado mediante asunción; d) deberes en
virtud de responsabilidad de por organización para impedir
autolesiones —casos en que la cooperación de la víctima
puede dar lugar a la lesión de otro, ejemplo cuando el
cooperador que omite es garante ante la víctima de la
evitación del daño—.
En el caso de deberes en virtud de la institución, estos se
caracterizan por la conexión de ámbitos vitales, en parte,
desinteresados y configurados de manera altruista. Aquí solo
encontramos las relaciones paterno-filiares (15), es la relación
de garantía por excelencia

También están incluidos los sustitutos, de las relaciones

paterno filiales, como sería la adopción y la tutela como lo es
el matrimonio (16), la confianza especial (17), así como las
relaciones estatales de poder la función policial básica de
velar por la seguridad, y el velar por la sujeción a la ley y el
sometimiento la Administración de Justicia, como principios
básicos del Estado de Derecho. Son formas de organización
social, en donde no existe ninguna alternativa de
organización. Los deberes derivados de estas instituciones
serán equivalentes a la comisión, por la importancia básica
que tienen en una sociedad, al igual que la libertad de
organizaciones y la responsabilidad por las consecuencias.

Dentro de los deberes en virtud de responsabilidad por

organización. Los deberes de aseguramiento en los deberes
de relación y en los de injerencia: Se refieren a deberes de
control de una fuente de peligro en el ámbito de organización
del obligado. El fundamento de estos deberes estaría en la
responsabilidad del organizador por la organización interna.
Este deber de aseguramiento seria independiente, de si fue
planificado o no; como también del comportamiento del que
está amenazado por el peligro.

Los deberes de aseguramiento (18) con respecto a peligros

que se derivan de cosas no tiene por qué ser cosas
típicamente peligrosas o peligros típicos de cosas aunque en
la práctica se centralizan en estos.

"Responsable de un ámbito de organización lo es el

legitimado para configurarlo. El comportamiento precedente
es un acto de organización a controlar esa organización que
se ha convertido en peligrosa".

A) Los deberes de aseguramiento, son aquellos en virtud de

un comportamiento peligroso de otras personas. El ámbito de
organización propio puede estar vinculado con el
comportamiento de otra persona de cuatro maneras
diferentes:

1) Mediante acciones peligrosas propias;

2) Mediante cosas o situaciones peligrosas fuera del riesgo

permitido;

3) Mediante el poder sobre otra persona, que comporta el

poder de asegurar a quien está determinado por otros ante
los peligros derivados de su falta de determinación;

4) Mediante la repercusión del comportamiento de otro en el

ámbito de repercusión propio que, sobre todo, es
trascendente para el titular de la actividad. La responsabilidad
del titular por el comportamiento peligroso de sus
subordinados puede llevarse a cabo a través de cosas
peligrosas de la empresa o de la actividad que se desarrolla.

B) Los deberes de salvación en los deberes de relación y en

la injerencia

Estos consisten en inhibir cursos causales peligrosos, que ya

salen del ámbito de organización. Por ejemplo, el alimento
perjudicial esta ya vendido y almacenado en casa del
consumidor, o ya ha consumido y el consumidor necesita
asistencia médica urgente. Explica que en estas situaciones
hace falta un motivo más para poder prolongar el deber del
obligado al aseguramiento, más allá de su ámbito de
organización, como el deber de salvación hasta el ámbito
ajeno. Explica Jakobs que aunque ese deber se prolongue,
sigue consistiendo en un ámbito de organización propio por
las consecuencias del comportamiento y de la relación con
cosas. Sigue siendo un ámbito de organización propio por las
consecuencias potenciales. De este modo el ámbito de
organización propio del fabricante se define a través de
consecuencias potenciales y se superpone al ámbito de
organización de los trabajadores.

Siempre entre el curso causal peligroso y la persona puesta

en peligro medie otro interviniente, para que responda el que
actuó previamente hace falta una conexión especial con el
comportamiento del interviniente ulterior. Los fundamentos de
esta conexión, son los mismos que en los deberes de
aseguramiento, aquí limitados a casos de riesgos especiales,
sobre todo de descuido de deberes de aseguramiento:

1) Participación en el comportamiento del ulterior interviniente

y ambos serían garantes;

2) El que actuó previamente es responsable por situaciones o

cosas peligrosas siempre que no decaiga la responsabilidad
por la transmisión de la cosa al interviniente;

3) El que actuó previamente es responsable por el poder

sobre las personas que intervienen ulteriormente, siempre
que el poder se ejerciese descuidadamente, por mala
vigilancia por ejemplo

4) Y, también es responsable por la repercusión del

comportamiento ajeno, siempre que se descuidaran los
deberes de aseguramiento respecto de este. En este último
aparatado se incluiría la posición de garante de productores y
fabricantes por distribuir productos poco seguros o
perjudiciales para la salud. Si no se retiran los productos del
mercado existiría responsabilidad en comisión pro omisión.
C) La asunción de deberes, obligaciones y disposiciones a
actuar, así como la liberación del primariamente obligado
mediante asunción.

El que asume un rol determinado, se espera que actúe

conforme a su rol o función, surgiendo para este sujeto un
deber jurídico de realizar el comportamiento. Es una
confianza especial en determinados esquemas de
comportamiento y el autor debe responder por las
consecuencias de cómo configura su ámbito de organización
por el comportamiento de asunción. El deber de garante
comienza con la asunción y concluye cuando se ha realizado
lo asumido. Esta asunción no solo está en el autor cuando
promete una prestación expresa, sino cuando se da muestran
fehacientes de haber asumido ese comportamiento.

D) Deberes en virtud de responsabilidad por organización

para impedir autolesiones

Son aquellos casos en los cuales la cooperación con la

victima puede dar lugar a la lesión de otro, ya sea cuando el
cooperador que omite es garante ante la víctima de la
evitación de un daño, cuando se da autoría mediata por
omisión, es decir, cuando la organización del que omite
coloca al que se lesiona en una situación de instrumento
cuasi-justificado y, también, habría responsabilidad por
organización para impedir autolesiones cuando la víctima, sin
ser instrumento no puede sentí con eficacia en el
comportamiento lesivo del autor.

Deberes en virtud de la responsabilidad institucional: deberes

genuinamente estatales: dentro de estos, se encuentran las
personas físicas que trabajan para las distintas
administraciones públicas, ejemplo municipio, administración
penitenciaria, quienes a través de la confianza especial que
se tiene en esas instituciones, y de la cual surge la relación
de garantía, y también menciona que están los deberes de la
propia persona jurídica, donde la acción que se espera del
garante se determina en función de que es lo que esa
persona jurídica puede organizar en general, y no que son
capaces las personas físicas de hacer en el caso concreto.

Podemos decir que Jakobs, al igual que Kaufmann, realiza

una división bipartita de los deberes de garante.

IV.4. Teoría del dominio

El fundador de esta teoría es Schunemann, quien plantea

como solución al problema de la comisión por omisión, y llega
a la conclusión de que el rol social, la relación de proximidad
eran métodos demasiados indeterminados para conducir a
una equivalencia con los delitos comisivos, establece como
fuente de la posición de garante el dominio sobre la causa del
resultado. En tal sentido explica que la omitida evitación del
resultado equivale a su causación comisiva, si la causa del
resultado se encuentra en el ámbito del dominio del autor.

Explica que cuando la persona es capaz de dominar su

movimientos corporales, y dirigirlo a en un determinado
sentido, esta capacidad de dominio sobre la causa del
resultado, es el fundamento de la imputación del resultado en
el delito comisivo. Pero que sucede en los delitos de omisión,
donde justamente no hay movimiento corporal, sino un no
hacer. Entiendo que este fundamento puede aplicarse, si se
entiende que no hablamos de un dominio sobre el
"movimiento corporal" sino sobre el mismo cuerpo, lo que
incluye la inactividad.

Este autor entiende que se puede aplicar la equivalencia

entre un delito comisivo y un delito por omisión, siempre que
frente a un delito de resultado típico por comisión, valdría esta
equivalencia si la posición de del autor en relación a la lesión
al bien jurídico protegido es comparable con la imputación del
resultado comisivo. Ya que el autor con su comportamiento
activo, mediante un movimiento corporal y el dominio sobre
su cuerpo posee un dominio sobre el resultado lesivo, una
omisión equivalente a la comisión presupone un control actual
sobre el suceso. El dominio se encuentra preestablecido en la
fuente u objeto del suceso que se encuentran controlados con
anterioridad, y consecuentemente el transcurso del hecho
dentro del dominio del autor por omisión, como todo lo que
tiene lugar en ese ámbito es "voluntad" del autor. Y el deber
de garante surge del dominio del garante sobre el
fundamento del resultado, lo que justifica la equivalencia.

Este dominio del que nos habla, se divide en: 1) el dominio

sobre las causas esenciales del resultado; 2) dominio sobre el
desamparo de la víctima.

1) Dentro de este punto incluye los deberes propios del tráfico

jurídico, que a su vez incluye los originados por la propia
aceptación del individuo, y los deberes de vigilancia; los
deberes de vigilancia, que se dividen en deberes de vigilancia
por un dominio de hecho sobre menores de edad penal, o por
una potestad de mando sobre mayores de edad.

2) Dentro de este punto se distinguen, si el desamparo es

consecuencia de una incapacidad para proteger de cualquier
peligro; o si es un desamparo parcial ante ciertos peligros, ya
sea libremente asumido, o de un acto de confianza del titular
de un bien jurídico o de un tercero.

De esta manera distingue los deberes que dan lugar a una

posición de garante, y propone una clausula general que
solucione problemas de la equiparación y también la creación
de un tipo agravado de omisión del deberes de socorro para
los supuestos de injerencia, ya que según él la injerencia
quedaría fuera de la comisión por omisión ver.
IV.5. Tesis de Silva Sánchez

Para explicar el fundamento de la posición de garante

específica de la comisión por omisión es necesaria una
ulterior concreción. Lo decisivo es que el sujeto haya asumido
de un modo efectivo el compromiso de actuar a modo de
barrera de contención de riesgos determinados para bines
jurídicos, también determinados. La aceptación de este
compromiso y su posterior incumplimiento hace surgir un
dominio del riesgo típico, idéntico al que se obtiene por la vía
del movimiento corporal que pone en marcha el curso casual.
Produciéndose una efectiva injerencia en la esfera de
organización ajena que justifica la imputación del resultado
lesivo. Opina Silva Sánchez que, este garante no estará
obligado, de forma general, a proteger cualquier ataque al
bien jurídico protegido.

V. Conveniencia e inconveniencia del debate y del

traslado del problema en conjunto a sus posibles
respuestas

Considero que no podemos dejar de pensar soluciones y

respuestas para lograr una mejor convivencia social, y en
esta línea de pensamiento, me lleva a reflexionar sobre un
artículo del profesor Joachim Hruschka, que se titula
"¡Repensar el derecho penal! Reflexiones a propósito del libro
'Rethinking criminal Law' de George P. Fletcher" (19) entre
muchas otras cuestiones explica que la actividad intelectual
organizada en Alemania suele denominarse "dogmática
jurídico penal" y menciona que tiene tres misiones, la primera
indagar ante todo acerca de las estructuras del sistema
jurídico-penal de las normas; hacer reflexiones ético-
normativas, que intentan responder a la pregunta acerca de
que conductas humanas son merecedoras de pena y cuáles
no, como así también sobre la respuesta a la pregunta acerca
del fundamento normativo de la pena; y por último ha de
trabajar y comentar el llamado derecho penal vigente.

Y si realmente la sociedad, no puede tolerar la no condena de

determinado hechos, y bajo esta premisa se posiciona a las
personas en roles a fin de ser perseguidos por el derecho
penal, me parece que, no solo repensar el derecho penal
sería suficiente, sino también reflexionar como personas
responsables integrantes de una sociedad. Evaluar hasta
donde debe intervenir el derecho penal. Claramente, el
legislador cuando quiso que las omisiones fueran punibles,
expresamente lo configuro en tipos omisivos paralelos a los
de acción que cuando el legislador considero que debían ser
pasibles de punción los delitos de omisión.

Resulta fundamental en la aplicación del Derecho Penal,

recorrer el camino sin apartarnos de los principios rectores,
siendo uno de ellos el de legalidad, del cual la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (20), ha puesto de
manifiesto su posición al señalar que en la elaboración de los
tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos,
que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno
sentido al principio de legalidad penal. En otras palabras, la
definición de tipos penales debe contener una clara precisión
de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita
deslindarla de comportamientos no punibles o conductas
ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad
en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el
campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable
cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los
individuos y sancionarla con penas que afectan severamente
bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Los tipos
penales deben estar formulados con tal precisión desde sus
elementos que permitan su distinción de otros
comportamientos que no son sancionables o lo son bajo otras
figuras penales. Realiza una especial atención en el efecto
negativo que produce la falta de precisión de los tipos
penales crea el riesgo de arbitrio de la autoridad, restricciones
a las garantías del debido proceso según si se trata de un
delito u otro, y una variación de la pena a imponer.

Entiendo que la sociedad, integrada por personas quienes

deben actuar de manera responsables, buscan justicia en las
decisiones de los jueces, quienes se deben limitar a lo escrito
por el legislador. Si bien es cierto que, todos deseamos vivir
en una sociedad justa, vale preguntarnos a qué costo se
toman estas decisiones, qué principios y derechos dejamos
en el camino. La respuesta es debemos pensarla cada uno
desde el rol que ocupa en la sociedad, ejerciendo de esta
manera su individualidad, y expresando sus libertades, sin
afectar la del otro, y el derecho penal debe ser la ultima ratio.

La intención de este trabajo es reflejar la problemática que

nos presenta el delito de omisión impropia, la afectación al
principio de legalidad que surge con la equiparación
analógica que se pretende y la imputación mediante la figura
de garante. Cuál es el camino correcto, la solución, no lo sé.
Lo que considero, es que no pueden violarse principios
rectores para atribuirle responsabilidad penal a un sujeto.
Considero que hoy, no existe una solución determina para
esta temática, pero sí, que mediante la dogmática se puede
reflexionar, y evaluar alternativas, con futuras modificaciones
en nuestra legislación.
Cita: AR/DOC/716/2018
Tomo Derecho Penal y Criminología - 2018
Autor:SIN ESPECIFICAR
Editorial:La Ley
DERECHO PENAL
Doctrina
Perímetro, razones y omisión impropia - Bisio, María Claudina;
https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/LALEY/REVPENLL/A
2018/v1/document/36C14F39-3FDF-B4F8-694C-
DB311ACF32A5/anchor/36C14F39-3FDF-B4F8-694C-DB311ACF32A5