EXPEDIENTE : 2007-00446-0-0601-JR-CI-03

DEMANDANTE : G y M INGENIEROS CONSTRUCTORES SRL

DEMANDADO : GOBIERNO REGIONAL DE CAJAMARCA
MATERIA : INDEMNIZACIÓN
NATURALEZA : PROCESO DE CONOCIMIENTO
JUEZ : VICENTE FERRER FLORES ARRASCUE
SECRETARIA : YBÓN DÍAZ GARCÍA

SENTENCIA NÚMERO: CIENTO VEINTIDOS

RESOLUCIÓN NÚMERO: DIECISIETE
Cajamarca, primero de Septiembre
Del año dos mil diez.

VISTOS; Con el expediente administrativo que en copias certificadas obran insertas en estos
actuados principales de folios ciento cincuenta y cinco a seiscientos cuarenta;

I) PETITORIO
Mediante escrito de folios treinta y nueve a cincuenta y cinco, debidamente subsanado por
escrito de folios noventa, la Gerente General de la Empresa G y M Ingenieros Constructores
SRL, recurre a éste Organo Jurisdiccional para interponer demandada en la vía de proceso de
conocimiento contra el Gobierno Regional de Cajamarca, sobre Indemnización por Daños y
Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual ascendente a la suma de Ciento veintitrés mil
ochocientos cuarenta y siete Nuevos Soles con Veintiséis céntimos de Nuevo Sol, suma a la que
se deberá adicionar los daños permanentes sustentados en la fundamentación del Daño Moral y
Lucro Cesante, así como los intereses legales que correspondan en la etapa procesal de
ejecución respectiva.
II) ANTECEDENTES
Sostiene que con fecha veintiocho de Agosto del año dos mil seis, el Gobierno Regional
demandado efectuó una Convocatoria para la Adjudicación Directa Selectiva No. 046-2006-
GR.CAJ correspondiente a la Obra “Mejoramiento de la Institución Educativa Pública No.
82529 El Limón – UTCO”, Convocatoria que se hizo con su respectivo calendario, donde se
establecen los plazos para el registro de participantes, venta de bases, presentación de consultas
y formulación de observaciones a las bases, integración de bases y presentación de propuestas y
apertura de sobres; con fecha doce de septiembre del año dos mil seis concurrieron a la Sala de
Reuniones de la Gerencia Regional de Infraestructura, para la realización de la Adjudicación
Directa Selectiva No. 046-2006-GR.CAJ y para la selección de la Empresa Constructora que se
encargaría de la ejecución de la obra arriba mencionada y suscribir el contrato, siendo que dicha
obra estaba debidamente presupuestada por el Gobierno Regional de Cajamarca cuya fuente de
financiamiento se ejecutaba con cargo al canon y sobre canon, participando en calidad de
veedor el Organo de Control institucional evidenciando las propuestas técnicas y económicas y
otorgamiento de la Buena Pro; señala así mismo, que luego del proceso de licitación pública, la
Empresa demandante fue ganadora por el monto de la su oferta económica y un plazo de
ejecución de sesenta días naturales, por lo que mediante Oficio Nº 820-GR-CAJ/DRA/DA de
fecha dieciocho de Septiembre de dos mil seis la entidad demandada notificó a la demandante la
Adjudicación de la Buena Pro de la obra y con Carta No. 02-2006 G y M Ingenieros
Constructores SRL-G de fecha cuatro de Octubre del año dos mil seis entrega los documentos
para la firma del contrato y con fecha dieciséis de Octubre del mismo año la demandante recibe
la Carta No. 326-2006-GR-CAJ-GRL/SGSL emitida por la Subgerencia de Supervisión y
Liquidaciones del Gobierno demandado, indicando que la entrega de terreno para ejecutar la
obra se realizaría el dieciséis de Octubre del dos mil seis a las doce horas, la cual se cumplió y
además se había asignado un Supervisor de Obra quien le hace la entrega del terreno para la
ejecución de misma, realizándose el acta respectiva, sin embargo refiere que después de un mes
que la recurrente suscribió el contrato para la ejecución de la obra en mención, se les comunicó
que debían adjuntar una Carta Fianza por el concepto de Fiel Cumplimiento, situación a la que
no se hallaba obligada conforme se había estipulado en los propios dispositivos de las Bases del
Concurso de Selección, siendo esta la primera acción en la cual la recurrente es afectada por la
demandada, pues en el numeral 204° de las Bases establece como medio alternativo a la Cata
Fianza de Fiel Cumplimiento, es decir se le estaba obligando a obtener una Carta Fianza
contrario a sus propias Bases generándole un perjuicio económico, por cuanto no le
correspondía presentar dicho documento financiero pues basta una declaración jurada y en el
colmo del abuso a la fecha como el Gobierno Regional no firmó el contrato ni recibe la obra a
pesar de haber concluido tiene que renovar la Carta Fianza para que no la ejecuten pagando los
gastos financieros adicionales; es decir, se le exige la presentación de una Carta Fianza para que
el Gobierno Regional firme el contrato, viéndose forzada a realizar dicho desembolso
económico, máxime si ya había recibido un adelanto del veinte por ciento y había contratado
personal y adquirido materiales de obra; manifiesta también que con fecha trece de Noviembre
de dos mil seis se le hace entrega del cheque por adelanto directo por un monto de Diecinueve
mil novecientos cuarenta y cinco Nuevos Soles con cincuenta céntimos de Nuevo Sol, fecha en
que se inicia el plazo contractual, empero no obstante ello con fecha dieciséis de Diciembre la
demandante se apersonó al Gerente del Gobierno Regional, quien le manifestó no quería
suscribir el contrato aduciendo que se había presentado extemporáneamente la Carta Fianza de
Fiel Cumplimiento, lo cual constituye una segunda acción que le perjudica, por cuanto se le
responsabiliza por una supuesta presentación extemporánea las cuales resulta incoherente, pues
es el propio Gobierno Regional demandado quien no suscribió el contrato dentro del plazo de
ley sometiendo a la demandante a los daños por los que se demanda, ya que se ha acreditado la
conducta antijurídica relativo al hecho que se niega a suscribir el contrato, además se encuentra
acreditado el daño causado por daño emergente por cuanto la demandada ha reconocido que la
obra se encuentra concluida y que el demandado solo ha entregado a la demandante la suma de
diecinueve mil novecientos cuarenta y cinco Nuevos Soles con cincuenta céntimos de nuevo sol
y el valor de la obra según Buena Pro es de ciento seis mil noventa y tres Nuevos Soles con diez
céntimos de Nuevo Sol, mas los ocho mil seiscientos treinta y tres Nuevos Soles con setenta y
cuatro céntimos de nuevo sol, por adicional, de lo que se concluye que el valor total de la obra
asciende a ciento catorce mil setecientos veintiséis Nuevos Soles con ochenta y cuatro Céntimos
de Nuevo Sol menos los diecinueve mil novecientos cuarenta y cinco Nuevos Soles con
cincuenta céntimos de Nuevo Sol indicados, de lo que se concluye que el valor por daño
emergente es por la suma de noventa y cuatro mil setecientos ochenta y un Nuevos Soles con
treinta y cuatro céntimos de Nuevo Sol, por constituir la pérdida patrimonial efectiva; así mismo
constituye daño emergente el pago que por comisión tiene que efectuar mensualmente por
renovación de Carta Fianza de Fiel Cumplimiento ascendente a la suma de ciento cincuenta y
nueve Nuevos Soles con catorce céntimos de Nuevo Sol, la misma que se ve forzada hacerlo a
efectos que no se ejecute y se le perjudique en el sistema financiero obligándolo a efectuar dicho
pago sin existir contrato, suma que se genera mensualmente; y en lo que se refiere al lucro
cesante, refiere que ha perdido la oportunidad de obtener una ganancia de veintiún mil
setecientos cincuenta Nuevos Soles, suma que resulta razonable de la división de la utilidad
anual entre la utilidad del ejercicio dos mil seis entre los doce meses; en el mismo sentido,
refiere que por el incumplimiento del pago efectuado por la demandada, ha perdido la
posibilidad de ejecutar la obra del tercer y cuarto nivel del Centro Educativo San Fernando
ascendente a ciento cincuenta y cinco mil Nuevos Soles, por lo que reclama el pago de
veintiocho mil quinientos cincuenta y ocho Nuevos Soles por lucro cesante; ampara su
pretensión en los demás fundamentos de hecho y dispositivos legales que invoca; ofrece medios
probatorios. Por resolución número dos el mismo que obra a folios noventa y dos, se admite a
trámite la demanda en vía del proceso de conocimiento y se corre traslado de la misma a la
entidad demandada, a quien se le notifica validamente, siendo que por escrito de folios noventa
y nueve a ciento tres, el Procurador Público del Gobierno Regional de Cajamarca, se apersona al
presente proceso y contesta la demanda en términos negativos, solicitando que la demanda
incoada se declare improcedente, alegando básicamente que la pretensión de la demandante no
ha transcurrido por el debido procedimiento administrativo para dilucidar la controversia a
través de la conciliación y arbitraje, tal como lo establece el Texto Unico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, numeral 2) del Artículo 53° del D.S. No. 083-2004-
PCM; por otro lado, también sostiene que la suma peticionada es excesiva considerando que la
suma adeudada solo alcanza al importe de noventa y cuatro mil setecientos ochenta y un mil
Nuevos Soles con treinta y cuatro céntimos de Nuevo Sol; y finalmente, refiere que no se podría
hablar de una responsabilidad extracontractual sino de una responsabilidad contractual, toda vez
que existió un vínculo contractual, una obligación entre el Estado y la demandante como
Contratista; ofrece medios probatorios. Mediante resolución de folios ciento cinco se tiene por
contestada la demanda y por ofrecidos los medios probatorios, en tanto que por resolución
número cinco de folios ciento veinticuatro, se declara saneado el presente proceso por existir
entre las partes una relación jurídica procesal válida y a su vez se señala día y hora para llevar a
cabo la Audiencia de Conciliación, la cual se desarrolla conforme al Acta de su propósito de
folios ciento treinta y dos a ciento treinta y cuatro, donde se fijan los puntos controvertidos y se
admiten los medios probatorios tanto de la parte demandante como de la parte demandada; en
tanto que de folios seiscientos sesenta y ocho a seiscientos sesenta y nueve obra se lleva acabo
la audiencia de pruebas, en la cual se actúan todos los medios probatorios y se concede a las
partes el término de ley para la formulación de alegatos escritos; disponiéndose a la vez remitir
los actuados al Ministerio Público para el dictamen correspondiente, el cual obra de folios
seiscientos ochenta y tres a seiscientos noventa y dos; por lo que sien do su estado, se expide
sentencia como corresponda;
III) CONSIDERACIONES
PRIMERO: El derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva, es uno de los derechos
fundamentales y/o constitucionales que tiene todo sujeto de derecho al momento de recurrir al
órgano jurisdiccional a fin de que se le imparta justicia, existiendo garantías mínimas para todos
los sujetos de derecho que hagan uso o requieran de la intervención del Estado para la solución
de su conflicto de intereses o incertidumbre jurídica; utilizando para ello el proceso como
instrumento de tutela del derecho sustancial de los mismos. El derecho a la tutela Jurisdiccional
efectiva no comprende necesariamente obtener una decisión judicial acorde con las
pretensiones formuladas por quien lo solicita o peticiona, sino más bien la atribución que tiene
el juez a dictar una resolución conforme a derecho y siempre que se cumplan los requisitos
procesales mínimos para ello; esto supone obtener una decisión judicial sobre las pretensiones
deducidas por el actor ante el órgano jurisdiccional respectivo, siempre que se utilicen las vías
procesales adecuadas, pero no necesariamente tal decisión es la solicitada por el actor; ya que la
misma puede ser favorable o desfavorable a las pretensiones ejercidas. Este derecho cuenta con
protección constitucional, tal y como se verifica con la lectura del artículo 139º de nuestra carta
magna, así también, se tiene la protección que le otorga el artículo I del Titulo Preliminar del
Código Procesal Civil; y el artículo 7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
SEGUNDO: Que, el artículo 188° del Código Procesal Civil establece que los medios
probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza
en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones; por su parte, el
artículo 196° prescribe que, salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a
quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos; y el numeral 197° del propio Código precisa que todos los medios probatorios son
valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada y las reglas de la
lógica en base al sistema de libre apreciación, sana crítica y persuasión racional a fin de lograr el
convencimiento o certeza subjetiva; sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las
valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión y si no se prueban tales
hechos que sustentan su pretensión o alegaciones, la demanda será declarada infundada, tal y
como lo dispone el numeral 200° del propio Código Procesal acotado. Atendiendo a lo
expuesto, el Juez tiene la discrecionalidad para resolver, sin embargo dicha discrecionalidad no
puede entenderse como arbitrariedad, constituyendo la razonabilidad la interdicción de la
arbitrariedad;
TERCERO: Por otro lado, el Artículo 121° última Parte del Código Procesal Civil, señala que
mediante sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en
decisión expresa, precisas y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de
las partes, o excepcionalmente, sobre la validez de la relación procesal;
CUARTO: De la revisión del escrito postulatorio de demanda el mismo que obra de folios
treinta y nueve a cincuenta y cinco, debidamente subsanado por escrito de folios noventa, se
verifica que la pretensión del demandante se encuentra orientada a que el Gobierno Regional
demandado pague a favor de la Empresa demandante la Indemnización por Daños y Perjuicios
por Responsabilidad Extracontractual ascendente a la suma de Ciento veintitrés mil ochocientos
cuarenta y siete Nuevos Soles con veintiséis céntimos de Nuevo Sol, suma a la que se deberá
adicionar los daños permanentes sustentados en la fundamentación del Daño Moral y Lucro
Cesante, así como los intereses legales que correspondan en la etapa procesal de ejecución
respectiva; en función de ello y en atención a lo vertido por la entidad demandada en su escrito
de contestación de demanda, en la Audiencia de Conciliación de fecha treinta de Octubre de dos
mil siete que obra de folios ciento treinta y dos a ciento treinta y cuatro se fijado como puntos
controvertidos los siguientes: 1) Determinar la procedencia o improcedencia de ordenar
judicialmente la indemnización por daños y perjuicios por Responsabilidad Extracontractual
ascendente a la suma de CIENTO VEINTITRÉS MIL OCHOSCIENTOS CUARENTA Y
SIETE NUEVOS SOLES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS; 2) Determinar así mismo la
procedencia o improcedencia de adicionar los daños permanentes sustentados en la
fundamentación del daño moral y el lucro cesante. Por tanto será en función de dichos puntos en
que debe centrarse el debate probatorio y judicial en atención a los dispositivos legales
invocados en el Segundo y Tercero Considerando de la presente resolución;
QUINTO: En ese sentido y antes de entrar al análisis sobre el fondo del asunto controvertido en
función de los puntos controvertidos, resulta preliminarmente importante establecer de manera
excepcional si existe en el presente caso algún impedimento o razón suficiente y justificable que
no permita o impida un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (sentencia
inhibitoria) en atención a lo establecido en el artículo 121° del Código Procesal Civil glosado y
para ello se tiene que determinar preliminarmente que es lo que se solicita en la demanda
postulada y cuales son sus argumentos que la sustentan dicha pretensión. En efecto: a)
Conforme fluye de la demanda incoada la Empresa actora participó en el Proceso de
Adjudicación Selectiva No. 046-2006-GR.CAJ correspondiente a la Obra “Mejoramiento de la
Institución Educativa No. 82529 El Limón – UTCO, que convocó el Gobierno Regional con
fecha veintiocho de Agosto del año dos mil seis, y se realizó con plazos para el registro de
participantes, venta de bases, presentación de propuestas y apertura de sobres respectivamente,
siendo que el día doce de Septiembre del año dos mil seis, el Comité Especial, para el Proceso
de Adjudicación Selectiva No. 046-2006-GR.CAJ, del Gobierno Regional, se reunió para
seleccionar a la Empresa constructora que se encargaría de la ejecución de la mencionada obra y
luego de las deliberaciones correspondientes en concordancia con el Reglamento de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se otorgó la Buena Pro a la Empresa accionante por
el monto de su oferta económica ascendente a suma de Ciento seis mil noventa y tres Nuevos
Soles y con un plazo de ejecución de sesenta días calendarios; también se advierte de la
demanda postulada que se le notificó formalmente la Buena Pro y la actora hace entrega
también con fecha cuatro de Octubre del año dos mil seis los documentos solicitados para la
firma del Contrato de Obra en las Oficinas de la demandada, quedando pendiente la firma de los
funcionarios responsables; con fecha dieciséis de Octubre del mismo año se le hace entrega
formal a la actora del terreno para la ejecución de la obra y con fecha once de Noviembre se le
hace entrega también del expediente técnico para la ejecución del proyecto y después de un mes
la entidad demandada se comunica con la actora para solicitarle una Carta Fianza por el
Concepto de Fiel Cumplimiento, lo le resulta extraño ya que en el numeral 204 de las Bases del
Proceso de Adjudicación Selectiva No. 046-2006-GR.CAJ correspondiente a la Obra antes
mencionada se señalaba que dada su condición de pequeña empresa, que como alternativa a la
obligación de presentar la garantía de Fiel Cumplimiento se podrá optar por la retensión de
parte del Gobierno Regional de Cajamarca de un porcentaje ascendente al diez por ciento del
monto total del contrato respectivo y a pesar de no verse obligada, con fecha ocho de
Noviembre del año dos mil seis presentó la Carta solicitada y con fecha trece de Noviembre del
mismo año se le hace entrega de un cheque ascendente a la suma de Diecinueve mil novecientos
cuarenta y cinco Nuevos Soles con cincuenta céntimos de Nuevo Sol por concepto de adelanto
directo de la mencionada obra; es más arguye que a la fecha la obra ya se encuentra acabada
según es de verse de los Informes realizados por el Supervisora de la misma obra según
documentales anexadas a los autos pero no se ha firmado en indicado Contrato como tampoco le
cancela la liquidación de la obra ya ejecutada en el año dos mil seis; b) Así las cosas, se debe
precisar que tales hechos y que en rigor han sido aceptados por la entidad demandada en su
escrito de absolución de folios noventa y nueve a ciento uno, evidencian con notoriedad que ha
existido la ejecución de contraprestaciones recíprocas pero incompletas – en la forma como han
sucedido los hechos y así descritos - las cuales a criterio del Juzgador, corresponden y resultan
en rigor ser propias de la ejecución de un vínculo contractual de orden público derivado de un
Contrato Administrativo (se trata de un contrato administrativo pues hay presencia de sujetos
contratantes, competencia y capacidad; el objeto; la causa; la finalidad; la forma y el elemento
moral) con obligaciones recíprocas que se complementan con manifestaciones de voluntad
contenidos en los actos jurídicos bilaterales como son contratos, convenios, entre otros;
generándose en la contratación administrativa con particulares una relación de derecho público
en pro de la comunidad y del interés público; c) La base legal vigente a la fecha del Proceso de
Selección a favor de la Empresa accionante que se encargaría de la Ejecución de la Obra
“Mejoramiento de la Institución Educativa Pública No.82529 EL LIMON – UTCO”, es el
Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto
Supremo No. 083-2004-PCM, en cuyo artículo 1° se indica que dicha ley establecía las normas
básicas que contienen los lineamiento que deben observar las Entidades del Sector Público,
dentro de criterios de razonabilidad y transparencia, en los procesos de adquisiciones y
contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan
de los mismos; por otro lado, el numeral 4.1 del mismo cuerpo de leyes señala que la citada ley
y su Reglamento prevalecerán sobre las normas generales de procedimientos administrativos y
sobre aquellas de derecho común que le sean aplicables; por su parte el Artículo 41° inciso a) b)
y c) del Texto Unico Ordenado en comento, sobre las Cláusulas Obligatorias, señalaba que la
Entidad establecerá en el Contrato las garantías que deberán otorgarse para asegurar la buena
ejecución y cumplimiento del mismo, sin perjuicio de las penalidades aplicables que serán
establecidas en el reglamento de dicha Ley; toda controversia surgida durante la etapa de
ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que no se
incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula
modelo que establezca el reglamento. Así mismo, el artículo 53º del referido cuerpo legislativo,
establece: “Las controversias que surjan entre las partes desde la suscripción del contrato,
sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato,
se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo
solicitarse el inicio de éstos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación
del contrato”;
SEXTO: De lo anteriormente expuesto, y teniendo en consideración lo actuado en el presente
proceso, se verifica en rigor, como se dijo, la existencia de un contrato administrativo celebrado
entre la empresa demandante G y M Ingenieros Constructores SRL y el Gobierno Regional de
Cajamarca, toda vez que el referido contrato no solo ha sido reconocido por la propia entidad
demandada en su escrito de contestación de demanda (donde además reconoce adeudar a la
Empresa Demandante), sino que además ha existido ejecución de prestaciones recíprocas,
quedando solamente pendiente la suscrición del Contrato de Obra, a fin de que se pueda liquidar
la misma; por tanto y luego de verificarse la existencia del contrato administrativo, resulta ser de
aplicación lo estrictamente establecido en los artículos señalados en el considerando precedente,
toda vez que, como quedó establecido, dichas normas que formaban parte del Decreto Supremo
Nº 083-2004-PCM, se encontraban vigentes al momento del Proceso de Selección de la obra
“Mejoramiento de la Institución Educativa Pública Nº 82529 EL LIMON - UTCO; por lo tanto,
la empresa demandante, antes de acudir en la vía judicial, debió agotar la vía prejudicial, esto es,
debió someter la controversia suscitada a las reglas que rigen la conciliación o el arbitraje. Lo
vertido, tiene sustento además en el hecho de que si bien en la parte pertinente del Artículo 53°
del Texto Unico Ordenado glosado se indica “según el acuerdo de las partes” y ante el hecho
de no haberse suscrito el correspondiente contrato no habría acuerdo escrito precisamente por
no haberse llegado a suscribir, empero ello no es óbice desconocer todo el proceso
administrativo de la Selección hasta ganar la Buena Pro (implica una serie de trámites y etapas)
para la ejecución de la obra; y, en el eventual caso de un incumplimiento se puede exigir su
cumplimiento a través de los procesos pertinentes que la propia norma especial contempla sin
perjuicio de dar cumplimiento a lo señalado en el Artículo 274° del citado Reglamento que
señala que si las partes no cumplen con incorporar el convenio arbitral correspondiente para
desarrollar un arbitraje ad hoc, se considerará incorporado de pleno derecho, en el sentido que
todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación de presente contrato
incluidos los que se refieren a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e
inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad en la normatividad de contrataciones
y adquisiciones del Estado; en ese sentido la parte demandante en rigor no estaba impedida de
recurrir previamente a las instancias de conciliación o arbitral, lo cual se corrobora con lo
señalado en el artículo 53.1 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo No. 083-2004-PCM, al señalar que “ Durante el
proceso de selección las Entidades están en la obligación de resolver las solicitudes y
reclamaciones que formulen los particulares participantes y postores con arreglo a las normas de
ésta Ley y del Reglamento. El Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
constituye la última instancia administrativa y sus resoluciones son de cumplimiento
obligatorio…”; lo cual abona aun mas a lo dispuesto por el numeral 53.2 de la propia Ley
cuando señala “ las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato,
sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolverán
mediante conciliación y/o arbitraje,…”
SEPTIMO: Lo anterior además tiene sustento en el hecho que si bien es cierto no se ha
cumplido con suscribir el Contrato de Obra por parte de la entidad demandada, ello no significa
de modo alguno – criterio que se comparte con lo dictaminado por el Señor Fiscal en su
Dictamen de folios seiscientos ochenta y tres a seiscientos noventa y dos – la inexistencia de
dicho contrato; en efecto; dicho contrato existe y la misma entidad demandada lo reconoce en la
Carta No. 326-2006-GR.CAJ-GRI/SGSL de fecha dieciocho de Octubre del año dos mil seis
que obra a folios tres y lo identifica como Contrato de Ejecución de Obra No. 052-2006-GR-
CAJAMARCA, según el documento denominado Ficha Técnica emitido por el Gobierno
Regional de Cajamarca que obra a folios trescientos noventa y cuatro, lo cual se corrobora con
una serie de documentos que obran de folios ciento cincuenta y cinco a seiscientos cuarenta
como son los Informes de Obra por parte del Ingeniero Supervisor, el Cuaderno de Obra, el
Contrato de Consultoría No. 063-2006-GR.CAJ para la Supervisión de la Obra en mención,
Oficio donde se solicita designar el Comité de Recepción de Obra, documento de Valorización
de Obra, Informes Mensuales de Actividades y de Supervisión; Ficha Técnica de la Obra, el
Comprobante de Pago y las Valorizaciones de la Obra, respectivamente, es decir existió un
contrato administrativo que no fue sucrito por la entidad demandada pero si se ejecutó la obra en
función a dicho contrato; por tanto, el incumplimiento de una obligación nacida de un contrato
cae dentro de la esfera de la responsabilidad contractual y así lo prevé el Código Civil en su
artículo 1321°, en el rubro sobre inejecución de obligaciones. Al respecto cabe precisar que la
responsabilidad civil es una sola, existiendo como dos aspectos distintos la responsabilidad civil
contractual y extracontractual, teniendo ambas como común denominador la noción de
antijuridicidad y el imperativo legal de indemnizar los daños causados; la diferencia esencial
entre ambos aspectos de la responsabilidad civil radica como es evidente en que en un caso el
daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente pactada y en el otro
caso el daño es producto del incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daño a los
demás. Esta diferencia justifica las diferencias de matiz en la regulación legal de ambos
aspectos de la responsabilidad civil;
OCTAVO: El Proceso de Adjudicación Selectiva No. 046-2006-GR.CAJ corresponde a una
obra de mejoramiento de una Institución Educativa como se ha precisado anteriormente,
teniendo como base legal el Texto Unico Ordenado de la ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, D.S. No. 083-2004-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, por tanto es una contratación o acto administrativo y se rige por dicha normatividad
especializada, por tanto ha existido un vínculo contractual de orden público y las controversias
surgidas en la propia ejecución del contrato deberán dilucidarse en la forma precisada en los
Considerandos precedentes, puesto que así está dispuesto en el Texto Unico Ordenado glosado,
vigente a la fecha de la ejecución del contrato; siendo esto, no permite un pronunciamiento de
fondo de la pretensión, es decir sobre los puntos controvertidos señalado en autos, sino por el
contrario el análisis conlleva a criterio del Juzgador a una sentencia inhibitoria, para lo cual se
deja a salvo el derecho de la accionante para que lo haga valer en el modo y forma de ley, sin
que ello signifique desde luego negar a su derecho peticionado, todo ello en atención a la última
parte del Artículo 121° del Código Procesal Civil, aún cuando en su oportunidad no se haya
hecho valer el medio de defensa o excepción pertinente, por lo tanto, y en atención a lo expuesto
en la presente sentencia y de conformidad además con lo dispuesto por el Artículo 417° inciso
5) del Código Procesal Civil, la demanda planteada debe ser desestimada.

Por las consideraciones expuestas y dispositivos legales glosados; impartiendo justicia a

Nombre de la Nación:

IV) DECISIÓN:

F A L L O: Declarando IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por la Empresa G y

M INGENIEROS CONSULTORES SRL contra GOBIERNO REGIONAL DE
CAJAMARCA, sobre Indemnización por responsabilidad extracontractual; SIN
COSTAS Y COSTOS del proceso; dejándose a salvo el derecho de la accionante
conforme a la parte considerativa de la presente; Consentida y/o ejecutoriada que
sea la presente resolución: Archívese los actuados en el modo y forma de Ley;
NOTIFIQUESE a quienes corresponda; dejándose constancia que se expide sentencia
en la fecha dada la abundante carga procesal con que cuenta el Juzgada ante la
desactivación del Juzgado Transitorio Civil de Descarga y del Juzgado Mixto de Santa
Apolonia, cuyos procesos en sus diferentes etapas han sido remitidos a los Juzgados
Civiles.
EXPEDIENTE N° : 2007-00446-0-0601-JR-CI-3- (I.5.g.)
DEMANDANTE : G & M INGENIEROS CONSTRUCTORES S.R.L.
DEMANDADO : GOBIERNO REGIONAL DE CAJAMARCA
MATERIA : INDEMNIZACIÓN
SENTENCIA N° : 332-2011-SEC

SALA ESPECIALIZADA CIVIL

RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTICINCO.-

Cajamarca, siete de diciembre

De dos mil once.

VISTA: En audiencia pública conforme a la razón de folios

setecientos sesenta y uno; con la admisión de los medios probatorios de folios 784 a
785; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Es materia de conocimiento el recurso
impugnatorio de folios 729 a 735, interpuesto por la Empresa demandante G Y M
Ingenieros Constructores SRL, representada por Lilian Angelina Guzmán de
Barrantes, contra la sentencia número ciento veintidós contenida en la resolución
número diecisiete de fecha primero de septiembre de dos mil diez, de folios
setecientos once a setecientos veintidós, que falla declarando improcedente la
demanda sobre Indemnización por Responsabilidad Extracontractual; con lo demás
que contiene. Argumenta la apelante que : a) se ha inaplicado el artículo 1359° del
Código Civil, pues en el presente caso no existe contrato, porque fue la propia
demandada quien se negó a firmar el contrato respectivo por existir discrepancia
respecto a la Carta Fianza; b) se ha inaplicado el principio del Iura Novit Curia, pues
pese a haberse probado la existencia de una conducta antijurídica de no pago y los
demás presupuestos de la responsabilidad civil, no se ha emitido un pronunciamiento
de fondo; c) no existe coherencia respecto al concepto de responsabilidad civil y
respecto de la existencia o no del contrato como tal. SEGUNDO.- Que la demanda es
sobre indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual en la
suma de S/. 123,847.26 (ciento veintitrés mil ochocientos cuarenta y siete con 26/100
nuevos soles), suma a la que se deberá adicionar los daños permanentes sustentados
en la fundamentación del daño moral y lucro cesante así como los intereses legales
que correspondan en la etapa procesal de ejecución respectiva. Contestada la
demanda de manera negativa, en la audiencia conciliatoria se fijaron como puntos
controvertidos: 1) determinar la procedencia o improcedencia de ordenar judicialmente
la indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual
ascendente a la suma de ciento veintitrés mil ochocientos cuarenta y siete nuevos
soles punto veintiséis céntimos; 2) determinar, asimismo, la procedencia o
improcedencia de adicionar los daños permanentes sustentados en la fundamentación
del daño moral y lucro cesante. TERCERO.- Que como lo ha señalado el A quo, de
los anexos de folios sesenta a ochenta y siete presentados en subsanación por la
demandante, se advierte que los hechos corresponden a un contrato de obra
ejecutado por el Estado y que por consiguiente constituye un contrato administrativo.
Al respecto es del caso tener en consideración que tales contratos vienen definidos
por un elemento subjetivo, constituido por el acuerdo de voluntades entre las partes,
siendo por lo menos una de ellas una Entidad de la Administración Pública con
competencia para contratar; por un elemento objetivo constituido por el objeto del
contrato que viene a ser una prestación de interés público, cuya causa es la
satisfacción de una necesidad preexistente de la Administración; por la formalidad y la
forma, donde la primera está constituida por los requisitos que se deben cumplir para
la suscripción y la segunda es el documento propiamente dicho; por la finalidad, que
es la atención del interés general. Siendo que, si bien es cierto en el presente caso no
se presenta el perfeccionamiento del contrato constituido por la suscripción del mismo
por parte de la Entidad demandada, sin embargo previo Proceso de Adjudicación
Selectiva N° 046-2006-GR.CAJ correspondiente a la Obra “ Mejoramiento de la
Institución Educativa N° 82529 El Limón Utco” se otorgó la buena pro a la Empresa
accionante, la misma que entregó los documentos solicitados para la firma del
Contrato de Obra a la Entidad demandada, y ésta inclusive efectuó la entrega del
terreno para la ejecución de la obra, el expediente técnico para la ejecución del
proyecto y un cheque ascendente a la suma de diecinueve mil novecientos cuarenta y
cinco nuevos soles con cincuenta céntimos de nuevo sol por concepto de adelanto
directo, previo requerimiento de la garantía de fiel cumplimiento. De lo que se infiere
que en realidad existió un contrato, si bien no escrito como lo establece la Ley, de la
forma como sucedieron los hechos se trata de un vínculo contractual, pues se
materializaron actos propios de un contrato de obra ejecutado por el estado, como se
señaló precedentemente. CUARTO.- Que asimismo se tiene en consideración, que
tanto la responsabilidad civil contractual como la extracontractual, tienen elementos
comunes que configuran su estructura, llámese antijuricidad, daño causado, relación
de causalidad y factores de atribución. La antijuricidad, implica que sólo nace la
obligación de indemnizar cuando como consecuencia de incumplimiento de una
obligación se causa daño a otro, es decir, cuando se realiza una conducta que no es
amparada por el derecho, por contravenir normas imperativas o principios que
conforman el orden público o las reglas de convivencia social que constituyen las
buenas costumbres1; el daño jurídicamente indemnizable es la lesión al interés
jurídicamente tutelado, que puede ser patrimonial (lucro cesante daño emergente) o
extrapatrimonial (daño moral y a la persona); la relación de causalidad, por la que se
entiende debe existir una relación de causa – efecto, es decir de antecedente a
consecuente entre la conducta antijurídica de autor y el daño causado a la víctima; y
por último el factor de atribución, para el presente caso la responsabilidad subjetiva,
es decir la intencionalidad con la que se realiza la conducta antijurídica, que ha
causado daño, que puede ser por dolo o culpa (culpa inexcusable, culpa leve).
QUINTO.- Sin embargo, se debe tomar en cuenta que el artículo 53° inciso 2° del
Texto único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado –
Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, vigente a la fecha en que se llevó a cabo el
Proceso de Selección, prevé que: “Las controversias que surjan entre las partes,
desde la suscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje,
según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos
en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de
caducidad”; por tanto, tal como lo ha señalado el A quo, la Empresa demandante debió
agotar la vía prejudicial, es decir, someter la controversia suscitada a los mecanismo
de conciliación o arbitraje. SEXTO.- En tal sentido, estando a los hechos expuestos y
en atención a lo que la parte demandante solicita, resulta claro que no se ha procedido
de conformidad con el dispositivo antes acotado, por lo que siendo así no es posible
un pronunciamiento en el fondo de la pretensión, es decir, sobre los puntos
controvertidos precedentemente precisados; tal como lo ha previsto el A quo en su
sentencia inhibitoria. SÉPTIMO.- Ahora bien, con respecto a los medios probatorios
extemporáneos admitidos mediante resolución número veinticuatro del seis de
setiembre de dos mil once, cabe señalar que los mismos no enervan el sentido de la
resolución, pues con ellos únicamente se acredita que la actora ha procedido de
conformidad con lo dispuesto en la sentencia recaída en autos, esto es, ha hecho valer
su derecho ante el Gobierno Regional de Cajamarca. OCTAVO.- Que en este orden
de ideas se materializa la improcedencia de la demanda, por la no existencia de
conexión lógica entre los hechos y el petitorio, debiendo confirmarse la sentencia
materia de estudio, más aún si no puede aplicarse al presente caso el principio

1
Taboada Córdova, LIZARDO. Elementos de la Responsabilidad Civil. Editorial Griley. 2da. Edición, Pág. 40.
regulado en el artículo VII del Código Procesal Civil, toda vez que, si bien es cierto, el
Juez puede aplicar el derecho que corresponda al proceso, sin embargo, no puede ir
más allá del petitorio. POR LAS CONSIDERACIONES EXPUESTAS y de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 12º y 40º de la Ley Orgánica del Poder Judicial
CONFIRMARON la sentencia número ciento veintidós, contenida en la resolución
número diecisiete de fecha primero de septiembre de dos mil diez, obrante de folios
setecientos once a setecientos veintidós, que falla declarando improcedente la
demanda, con lo demás que contiene; y lo devolvieron. PONENTE señor VÁSQUEZ
MOLOCHO.

SS.
ALBÁN RIVAS
VÁSQUEZ MOLOCHO
ZAVALAGA VARGAS.-