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1. Planteamiento
Porque alguno de los tres poderes del Estado, en el ejercicio de las funciones que el
ordenamiento les confiere, desarrolle su potestad normativa o jurisdiccional ignorando
lo que la Constitución ordena.
Por falta de adecuación de la Constitución a la realidad de los tiempos, ya sea porque
algún precepto hubiese quedado obsoleto, porque alguna laguna quedara al descubierto.
Porque devengan circunstancias extraordinarias que alteren su aplicación.
2. La jurisdicción constitucional
El Estado de Derecho es un modelo de Estado que tiene como objetivo principal la defensa de
los derechos de la persona y la eliminación de la arbitrariedad en la actuación de los poderes
públicos. Si retrocedemos en el tiempo, hemos de recordar que fue la necesidad de limitar y
controlar el poder del rey lo que puso en marcha la Revolución Francesa y con ella el Estado
Liberal como modelo de organización política en contraposición con el Absolutismo del
Antiguo Régimen.
La Declaración francesa del Hombre y del Ciudadano de 1789, influenciada por la filosofía de
la Ilustración, descubrió los instrumentos idóneos para ello: el imperio de la Ley como
expresión de la voluntad general, la separación de poderes del Estado y el reconocimiento de los
derechos que se consideraban innatos a la naturaleza humana. Son los rasgos del Estado de
Derecho.
Cuando nos referimos al Imperio de la Ley, queremos señalar la obligación que todos tenemos,
como ciudadanos o poderes públicos, de someternos al conjunto de normas que conforman el
ordenamiento jurídico. La Constitución es la primera de las leyes a aplicar. Se trata de una
puntualización necesaria porque en el pasado, la Constitución era concebida como una norma
programática, sin carácter vinculante cuyo cumplimiento dependía de que el legislador así lo
quisiera.
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Por lo que el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo se refiere, sus resoluciones, normas y actos
podrán ser anulados mediante el sistema de recursos ante la jurisdicción ordinaria, y, en su caso,
mediante el recurso de amparo ante el TC, cuando el contenido de los mismos contraviniera lo
dispuesto en la Constitución, el art. 117.1 de la CE dispone que jueces y magistrados están
sometidos únicamente al imperio de ley, y el art.106.1 recuerda al poder ejecutivo que sus actos
y normas están sometidos al control jurisdiccional de los tribunales, pudiendo ser declarados la
nulidad de unos y otros cuando sean contrarios a la ley o a la CE. La Constitución solo adquiere
el carácter de norma jurídica posterior cuando toda aquella que la contradiga pueda ser
declarada nula o inaplicable.
a) Sistema difuso: Son los jueces pertenecientes a la jurisdicción ordinaria los que realizan
tal control. Esto es lo que ocurre en EE. UU
b) Sistema concentrado: El control se confía a un solo órgano creado específicamente para
desarrollar esta función de contraste, nos referimos al TC
c) Sistema mixto: Si bien un solo órgano, el TC, puede declarar la inconstitucionalidad de
una norma con rango o fuerza de ley, todos los jueces tienen la obligación de controlar la
constitucionalidad de las leyes y denunciar al TC aquellas que en el ejercicio de su
actividad jurisdiccional y con ocasión de la resolución de un caso concreto, consideren
contrarias a la CE.
En los Estados de tradición jurídica romano-germánica, el temor al gobierno de los jueces había
sido una constante hasta bien entrado el siglo XX. Sin embargo, en las colonias americanas de
influencia anglosajona los presupuestos de partida fuero distintos. Ajenos a la experiencia de la
monarquía absoluta, en ellas tuvo lugar el nacimiento de la judicial review, esto es, la
posibilidad de que los jueces puedan controlar la legitimidad constitucional de las leyes.
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En EE.UU los jueces están obligados a controlar la constitucionalidad de las leyes antes de
aplicarlas. A partir del caso Marbury contra Madison, todos los jueces tienen el poder y la
obligación de inaplicar las leyes cuando en el ejercicio de su actividad jurisdiccional consideren
contraria a la Constitución la ley relevante para resolver el caso. Esta función se confiere a todos
y cada uno de los jueces y tribunales. El control de constitucionalidad surge siempre en este
sistema como un incidente que hay que resolver antes de abordar la solución final del caso.
En los países del common law, rige el principio stare decisis, por el que los tribunales inferiores
están vinculados a la jurisprudencia de los tribunales superiores. Cuando el Tribunal Supremo,
al conocer de un caso concreto inaplicar una norma por considerarla contraria a la Constitución,
los tribunales inferiores, se llegarán a conocer de un caso similar, tendrían que proceder de la
misma manera. Por tanto, una sentencia del Tribunal Supremo adquiere alcance erga omnes.
El movimiento constitucional surgió con la finalidad de controlar el ejercicio del poder político.
La Constitución no era más que un marco político e ideológico que ofrecía unas simples pautas
de comportamiento.
Desde el momento en que se identificaba la voluntad expresada por la Asamblea legislativa con
la de los ciudadanos, se consideró que lo dispuesto por ella debía primar sobre cualquier otra
norma del Estado.
Para Montesquieu, a diferencia del Poder Legislativo, los jueces no son concebidos como una
fuente de producción jurídica, sino como meros aplicadores de la ley. Al poder judicial se le
negaba cualquier capacidad de Derecho.
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Kelsen parte de la idea de la prelación entre las normas que integran el ordenamiento jurídico
del Estado. En el vértice de su pirámide normativa sitúa a la Constitución. Para preservar su
superior jerarquía instaura un órgano ad hoc que denomina TC. Kelsen sitúa al TC fuera de la
estructura de los órganos que ejercen la función jurisdiccional ordinaria. El TC juzgará la
validez de las normas utilizando como parámetro de control la Constitución.
El Tribunal fue concebido de cierta manera como un legislador negativo: mientras que el
legislador produce o crea derecho, el Tribunal hace todo lo contrario, anula la ley que quebranta
la Constitución. Este modelo concentrado de control tenía las siguientes características:
- La inconstitucionalidad de las leyes solo podía ser declarada por el TC, órgano creado
al efecto
- El examen de la norma solo era posible una vez hubiese entrado en vigor
- El recurso no tiene un carácter prejudicial; se acciona directamente contra la ley sin
necesidad de que esta deba aplicarse en caso alguno
- El planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad no suspende la aplicación de
la norma mientras que el TC no dicte sentencia
- La eventual declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes. Cuando el
TC declara la inconstitucionalidad de la norma esta queda expulsada del
ordenamiento
Los sujetos legitimados para realizar esa denuncia no son los jueces, sino ciertos órganos
políticos. En España por ejemplo, están legitimados: Presidente del Gobierno, Defensor del
Pueblo, 50 diputados, 50 senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las CC.AA y en su
caso, los Parlamentos de las CC.AA.
Por lo que se refiere a la composición del TC, podrán formar parte de él juristas de reconocida
competencia, todos designados por determinados órganos constitucionales del Estado.
A) Evolución del sistema del control concentrado puro hacia el sistema mixto de
control.
La Constitución austriaca fue reformada en 1929 para permitir que los dos más altos tribunales
de la República pudieran cuestionar al Tribunal Constitucional la constitucionalidad de una ley.
El Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República española también adoptó
este sistema, pero ampliando dicha legitimación a todos los órganos judiciales.
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De este carácter de norma superior, surgió la necesidad de instrumentar otra que posibilitara a
los aplicadores más asiduos del Derecho, la posibilidad de denunciar aquellas normas que
consideraban contrarias a la Constitución.
La reforma constitucional de 23 de julio de 2008 modifica este modelo a través de una cuestión
prioritaria de constitucionalidad, instrumento que tiene cierto parecido con nuestra cuestión de
constitucionalidad. Si la cuestión solicitada es admisible, el órgano jurisdiccional suspenderá el
procedimiento y elevará la cuestión al Consejo de Estado o a la Corte de Casación, que decidirá
si reenviarla o no al Consejo Constitucional. Esta reforma entró en vigor el 1 de marzo de 2010.
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Flexibles: son aquellas que en las que el Parlamento, mediante el proceso legislativo
ordinario, puede revisar el texto constitucional.
Rígidas: son aquellas que prevén un procedimiento especial y más complicado para alterar
su contenido.
Con independencia de que la decisión final sea sometida a la aprobación del pueblo, el poder
constituyente no se ejerce directamente sino a través de representantes. La doctrina se refiere a
poder constituyente originario cuando se trata de sustituir una Constitución por otra sin reglas
que condicionen en modo alguno las posibilidades de cambio, y de poder constituyente derivado
cuando se trata de modificar la Constitución, pero desde el respeto a las normas en ella
establecidas para su propia reforma.
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Iniciativa: Los sujetos legitimados para proponer una reforma constitucional son: el
Gobierno, el Congreso, el Senado y las Asambleas legislativas de las CC.AA. Son los
mismos que tienen reconocida la iniciativa legislativa a excepción de la iniciativa popular.
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Las Cámaras emergentes tras las elecciones han de ratificar en primer lugar la
decisión de reformar la Constitución. Dicha confirmación habrá que ser
adoptada por mayoría absoluta del Congreso y por mayoría simple del Senado.
Luego, comenzarán los debates parlamentarios sobre la reforma debiendo cada
Cámara aprobar la modificación por mayoría de dos tercios
Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para
su ratificación popular.
Para modificar cualquier otra parte de la Constitución habrá de seguir el procedimiento menos
rígido del art.167. El procedimiento ordinario previsto en el art. 167 es el siguiente:
Cada una de las Cámaras debate y aprueba el texto de la reforma de acuerdo con el
procedimiento legislativo ordinario, pero aprobándolo por mayoría de tres quintos
Si alguna de las dos Cámaras no consiguiera aprobar la reforma por mayoría de tres
quintos, y siempre que el texto hubiese obtenido el voto favorable de la mayoría
absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios podrá aprobar la
reforma.
Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su
ratificación si así lo solicitaran dentro de los quince días siguientes de su aprobación
una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras. Una vez sancionada
y promulgada la reforma, el nuevo texto formará parte de la Constitución
sustituyendo o modificando la redacción anterior.
La Constitución está pensada para ser aplicada en condiciones normales. Sin embargo,
circunstancias extraordinarias complican la vigencia y efectividad de la Constitución y del resto
del ordenamiento jurídico, haciendo imposible el mantenimiento de la normalidad. Esta
alteración grave de la normalidad puede ser debida a diversos motivos. Dependiendo de cuál sea
la causa que provoque la situación excepcional, la Constitución prevé la posibilidad de declarar
alguno de los estados excepcionales que contempla el art.116 CE.
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Estado de excepción: Podrá ser declarado cuando el libre ejercicio de los derechos y
libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el
de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto de orden
público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera
insuficiente para establecerlo y mantenerlo. El estado de excepción lo declara el Gobierno
mediante decreto acordado en Congreso de ministros, previa autorización del Congreso de
los diputados. Al conceder la solicitud, el Congreso podrá modificar los términos de la
solicitud realizada por el Gobierno.
La declaración de cada uno de estos tres estados proporcionará al Gobierno los instrumentos
necesarios para reconducir la situación. Esas facultades extraordinarias, que básicamente
consisten en la posibilidad de suspender o limitar el ejercicio de algunos derechos
fundamentales, no son poderes ilimitados ni de ejercicio arbitrario o discrecional.
Al contrario, tanto los supuestos en los que cabe la declaración, el procedimiento a seguir para
realizarla, como las posibilidades o competencias que cada uno de estos estados otorga a la
autoridad gubernativa se determinan de manera reglada en la Constitución y en la legislación de
desarrollo.
- Estado de alarma: inicialmente se declara un plazo máximo de 15 días que podrá ser
prorrogado previa autorización del congreso
- Estado de excepción: Se declara un plazo máximo de treinta días prorrogable por otro
igual
- Estado de sitio: El Congreso determinará la duración
La declaración de estos estados provoca la alteración del orden constitucional aumentando las
facultades de la autoridad gubernativa. Ésta podrá limitar o suspender algunos derechos
fundamentales. Según cual sea el estado que se declare, las medidas a adoptar podrán ser unas u
otras:
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Estado de excepción: El Gobierno deberá precisar los derechos que podrán quedar en
suspenso, que no podrán ser otros que los numerados a continuación:
Las previsiones del art 116 CE han de completarse con tres artículos más:
Con el párrafo primero del art 55.1, que señala los derechos fundamentales
susceptibles de ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de
excepción o de sitio
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Con el art 117.5, que remite a la ley la regulación del ejercicio de la jurisdicción
militar en los supuestos de estado de sitio
Con el art 169, que prohíbe que se inicie la reforma constitucional durante la
vigencia del algunos de los tres estados de emergencia
El art 55.2 también prevé un marco normativo excepcional, que no podemos considerar que
forme parte de este derecho constitucional de emergencia.
Los derechos en virtud del art 55.2, pueden quedar en suspenso son tres. En primer lugar, el
derecho a que la detención preventiva no dure más tiempo que el estrictamente necesario. Los
otros dos derechos que también pueden quedar suspendidos son el derecho de la inviolabilidad
del domicilio y el derecho al secreto de las comunicaciones.
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