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Teoría Constitucional. Cátedra Dr. Carnota.

Segundo Parcial
Unidad Nº6: “Control de constitucionalidad”

El control de constitucionalidad
Determinar la compatibilidad de una norma infraconstitucional con la Ley Mayor desencadena, ni
mas ni menos, el instituto del contralor de constitucionalidad, también conocido como judicial review.
Y ello va a generar una jurisdicción para analizar las cuestiones de constitucionalidad.
Ella conlleva el cotejo, por parte de un órgano jurisdiccional entre Constitución y normas a ella
subordinadas; una verificación reforzada por el poder de expulsar las normas contrarias al
ordenamiento jurídico.
La judicial review se halla encastrada entre la política y el Derecho: determinar que papel asignamos
al juez constitucional, para luego estar en condiciones de “decir” o de “dar la ultima palabra” en lo

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que hace una controversia constitucional determinada. Esto arraiga en un contexto jurisdiccional
preciso, la interpretación y argumentación constitucional, en el cual las Cortes Constitucionales
requieren de interpretación.
El control tiene, como todo el Derecho Procesal Constitucional, una naturaleza mixta, que lo hace de
fondo y de forma, material e instrumental.

Antecedentes históricos de su formulación

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1. Los antecedentes ingleses: Es en el celebre caso del “Doctor Bonham” donde hallamos, por
parte del juez Coke, un esbozo de la institución que venimos estudiando. En efecto, “…Coke declaró
el poder de controlar leyes del Parlamento…”.
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2. Los antecedentes norteamericanos: En “El Federalista” se expresaba que “los jueces deben
regular sus decisiones por las leyes fundamentales y no por aquellas que no son fundamentales…
cuando una ley particular contraviene a la Constitución, será la tarea de los tribunales de justicia
adherir a la última y descartar a la primera”.
Pero es a partir del famoso caso “Marbury c. Madison”, fallado el 24 de febrero de 1803, en donde se
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activa este criterio.


El Congreso había autorizado al Presidente (John Adams) a nombrar cuarenta y dos jueces de paz
para el distrito capitalino por un período de cinco años. Entre ese lote, se encontraba William
Marbury. Su propuesta recibió el acuerdo del senado. El último día del mandato de Adams, el
presidente saliente firmó las designaciones con intervención del Secretario de Estado, John
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Marshall, quien luego seria llamado a resolver el entuerto en sede judicial. En la confusión de la
transición, el nombramiento de Marbury no alcanzó a ser despachado, por lo que el acto no había
logrado perfeccionarse y no pudo asumir sus funciones.
Marbury, decidió interponer un Writ of mandamus directamente ante el mas Alto Tribunal en los


términos de la Judiciary Act de 1789.


El caso Marbury no fue argumentado oralmente ante la Corte y es resuelto por una opinión of the
Court el 24 de febrero de 1803, en una decisión redactada por el Chief Justice Marshall.
Marshall se plantea tres interrogantes: a) si Marbury tenía derecho al cargo (a lo cual contesta
positivamente); b) si existía algún remedio legal a su situación (ídem); c) si ese remedio era el Writ of
mandamus interpuesto en sede originaria ante la Corte, a lo que responde negativamente. En
definitiva, Marshall resolvió que “pese a que Marbury tenia un reclamo valido bajo la Ley Judiciaria,
esta ley de 1789 era inconstitucional, y por consiguiente, el tribunal no tenia poderes para ejecutar la
comisión judicial de Marbury. El articulo III de la Constitución, que diseñaba la jurisdicción de la
Suprema Corte, estaba en el corazón del asunto. Mientras que Marbury argumentaba que la
Constitución establecía un piso solamente para la jurisdicción de los tribunales y que el Congreso
podía sumar agregados, la Suprema Corte determino que el Congreso no tenía el poder para
modificar su jurisdicción. Para llegar a esa conclusión, Marshall se esforzó en anunciar que era la
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Suprema Corte, no el Congreso o el poder ejecutivo, quien tenia la ultima autoridad para determinar
el significado de la Constitución y si la legislación o la acción gubernamental era constitucional o no.
En definitiva, Marshall hizo que la Corte comenzara a ser Suprema.
La decisión de “Marbury c. Madison” constituye el origen del judicial review, cuya aplicación se
practica no solo por el Tribunal Supremo federal, sino también por los jueces ordinarios. La decisión
tiene efectos entre las partes y formalmente no deroga la norma reconocida como inconstitucional, lo
que por el contrario, sí ocurre en los sistemas de control de constitucional centralizados. De todas
maneras, las decisiones del Tribunal Supremo federal son vinculantes para todos los tribunales
inferiores, en virtud del principio de stare decisis.
Es decir, en los sistemas centralizados, el efecto es erga omnes (para todos), generalizado y al
controlarse se deroga la norma. En los sistemas difusos, el efecto es inter partes (entre las partes),
debe ser a pedido de las partes y mediante un proceso contencioso.

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3. Los antecedentes en Argentina: En el Derecho Constitucional argentino la revisada matriz de
revisión de constitucionalidad se proyecta en el caso “Sojo, E.”, o bien en el caso “Municipalidad de
la Capital c. Isabel A. Elortondo”, en donde se enfatiza que “… es elemental en nuestra organización
constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de
la Constitucion para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si

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las encuentran en oposición con ella. Se apunta entonces:
“…La custodia del principio contenido en el art. 31 de la Constitucion Nacional se encuentra
depositada en todos los jueces. La Corte es, por la Ley Fundamental, suprema en tal cometido. Por
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ende, se concluye en que la extensión con que la Corte realiza dicho control configura un marco
ejemplar respecto de la magistratura argentina toda”.
“…Entre nosotros rige el sistema de control judicial, que es difuso, en tanto tal custodia esta
depositada en el quehacer de todos y cada uno de los jueces”.
“…Los jueces de todos los fueros e instancias se encuentran habilitados para ejercer el control de
constitucionalidad, siempre que exista un “caso” o “causa” contencioso, es decir aquellos en los que
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se persigue en concreto la determinación del derecho entre partes adversas, requisito indispensable
para que el Poder Judicial ejerza su jurisdicción”.
“… La Corte Suprema es el interprete y salvaguarda final de la Constitucion Nacional y de los
derechos y garantías en esta contenidos”.
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Modelos de contralor
El Derecho constitucional comparado conoce dos modelos puros u originarios de control de
constitucionalidad: el difuso o estadounidense y el centralizado o austriaco. Conforme al primer
modelo, cualquier juez puede en un proceso declarar la inconstitucionalidad de una norma y, en


consecuencia, sentenciar sin aplicarla. Conforme al segundo modelo, un único tribunal puede juzgar
la inconstitucionalidad de la norma, pero en caso de que lo haga ésta no solo no se aplica al caso
sino que pierde vigencia erga omnes. El derecho comparado conoce también modelos impuros o
combinados, que sin prejuicio de la facultad de todos los jueces de declarar la inconstitucionalidad de
la norma y no aplicarla en la sentencia, admiten también la existencia de un único tribunal con
competencia para conocer de ella y hacerle perder vigencia erga omnes.

1. El control político de constitucionalidad de las leyes y reglamentos:

1.1 Gran Bretaña: En el régimen político británico el principio axial sigue siendo la supremacía
parlamentaria, no la supremacía de la Constitucion, debido a que Gran Bretaña no posee una
Constitucion codificada, sino que es un conjunto de normas del Parlamento, convenciones

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constitucionales y reglas del Common Law abonadas por la jurisprudencia. Su Constitucion es
implícita y netamente evolutiva.
El juez emite declaraciones de incompatibilidad. Se trata de una aplicación del principio de
“interpretación conforme” mediante el cual los jueces deben interpretar la legislación de acuerdo con
los derechos humanos. Pero no llega a ser un control de constitucionalidad propiamente dicho.

1.2 Francia: es un sistema calificado como “político” dado que denota su integración del Consejo
Constitucional, ya que allí se sientan tres miembros designados por el presidente de la Republica,
tres por el presidente de la Asamblea Nacional y tres por el presidente del Senado.

1.3 El Derecho Constitucional marxista: este tipo de constituciones han dado preferencia a la
Asamblea, considerando inmunes sus actos, por estimar que en ella estaban los representantes de

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la clase proletaria.

1.4 El islamiento político: sistema altamente desarrollado de derecho y moral. La primera


Constitucion de la reacción religiosa fue la de la Republica islámica de Irán de 1979. Dotada de una
estructura coránica con principios en vez de artículos.

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2. El control jurisdiccional:

2.1 El control jurisdiccional difuso, descentralizado o norteamericano: parte del supuesto de que
todos los jueces de todas las instancias, aun los subnacionales (estaduales o provinciales) en el
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caso de Estados federales, están apoderados para inspeccionar la constitucionalidad de las leyes.
Es un sistema de control de la constitucionalidad, mediante el cual, sin derogar una norma,
simplemente se inaplica para el caso concreto, sin crear precedentes y que es aplicado por cualquier
juez, en cualquier caso, y bajo cualquier circunstancia.
El control se efectúa a posteriori por vía de excepción gozando de un valor de cosa juzgada relativo.
Todos los órganos judiciales, sean federales o estatales, pueden fiscalizar la constitucionalidad de
LA

las leyes de manera concreta, incidental y con efecto inter partes.

2.2 El control jurisdiccional concentrado, centralizado o austriaco: este sistema trasplanta la


institución de la judicial review, para localizarla en un tribunal especializado: la Corte o Tribunal
Constitucional. En el modelo concentrado, solo el Tribunal Constitucional realiza el control de
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constitucionalidad, que es abstracto, principal y con efectos erga omnes. Y a su vez, expulsa la
norma inconstitucional.

2.3 La convergencia o mezcla de ambos sistemas: en el Derecho Constitucional comparado se ha


constatado que no existen sistemas puros, ya que dentro de una misma matriz pueden haber


matices que hagan muy difícil encasillar o catalogar a tal o cual régimen de control en un esquema
modélico. Ocurre que no existen tampoco tipos ideales, sino que cada país va calibrando, de
acuerdo con su propia idiosincrasia, el propio sistema de contralor constitucional.

La jurisdicción constitucional
El Estado Constitucional de Derecho es aquel ordenamiento en el cual el legislador resulta sujeto al
principio de legalidad. Este ultimo consiste en aquella directriz por la cual todos los poderes públicos
están subordinados a la ley, empleando el concepto de ley en sentido amplio: no solo la ley
propiamente dicha, acto del legislador (significación formal), pues genéricamente se extiende al
Derecho objetivo (alcance material). En consecuencia, la institución de la jurisdicción constitucional
produce el efecto de extender al legislador el principio de legalidad obligando al departamento del
poder legislativo al respeto de la norma superior.
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Un Tribunal Constitucional es una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente
materia contenciosa constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente
tanto de éste como de los poderes públicos.
La jurisdicción constitucional se singulariza por la actividad estatal de índole jurisdiccional encargada
de resolver problemas de materia constitucional.

1. Justicia Constitucional: es la comparación realizada por cualquiera (un órgano ad hoc, un juez
ordinario, un legislador u otro) entre normas constitucionales y normas comunes.

2. Defensa de la Constitucion: su concepto comprende el de garantías constitucionales: medios


jurídicos, predominantemente de carácter procesal, dirigidos a la reintegración del orden
constitucional cuando ha sido desconocido o violado. Y el conjunto de instrumentos de garantía de

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normas constitucionales denota la justicia constitucional.

3. Síntesis conceptual: justicia constitucional, jurisdicción constitucional, defensa de la


Constitucion, control de constitucionalidad, revisión judicial de constitucionalidad, etc. Engloban al
conjunto de mecanismos o procedimientos mediante los cuales se comparan normas o actos de
gobiernos estatales o de particulares con la Constitucion suprema para constatar si están o no de
acuerdo con ella y para conseguir una decisión sobre el punto que surta determinados efectos a

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través de los cuales se mantenga o resguarde la supremacía constitucional.

4. Contenidos del Derecho Procesal Constitucional: Para Sagués, el centro de la novísima


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disciplina llamada “Derecho Procesal Constitucional” está dada por la jurisdicción constitucional,
comprensiva de: a) la magistratura constitucional; b) los procesos constitucionales.

5. La magistratura constitucional: el poder conferido a un órgano estatal que ejerce una actividad
jurisdiccional para que actúe como juez constitucional, es consecuencia del principio de supremacía.
El sistema de justicia constitucional latinoamericano han identificado cuatro tipos de magistratura
LA

constitucional: 1) Tribunales o Cortes Constitucionales extra-poderes, fuera del complejo orgánico


del Poder Judicial – Chile – 2) Tribunales Constitucionales imbricados en el departamento judicial del
poder, dentro de la estructura orgánica del Poder Judicial – Bolivia- 3) Salas Constitucionales – El
Salvador – 4) Cortes Supremas que, paulatinamente, se han convertido en Tribunales
Constitucionales, aunque conservan competencias de legalidad, propias de su ubicación en la
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cúspide del Poder Judicial – Argentina-.

6. Los procesos constitucionales: un enfoque material concibe al proceso constitucional como


aquel que tiene por objeto preservar la supralegalidad de la norma constitucional, con lo que tal
noción repara en procesos cuyo contenido finca en pretensiones fundadas en normas


constitucionales.

Control de oficio
La discusión se ha centrado, mas que nada desde la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de
Justicia, acerca de si los jueces pueden declarar la invalidez constitucional de una norma legal o
reglamentaria sua sponte o ex officio, sin petición de algunas de las partes involucradas en el litigio.
Tras un intenso movimiento jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha legitimado
el ejercicio del control oficioso de constitucionalidad en el precedente “Banco Comercial de Finanzas
S.A.- en liquidación Banco Central de la Republica Argentina – s/quiebra”.
El caso “Sojo” reconoce antecedente en el caso “Marbury” y reseña que “una ley del congreso
repugnante a la Constitucion no es ley”, para concluir que “cuando la Constitucion y una ley del
Congreso están en conflicto, la Constitucion debe regir el caso a que ambas se refieren”.
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1. Control de convencionalidad: al reparar en la jurisprudencia norteamericana en función de la cual
los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también
de convencionalidad ex officio. Los países que han ratificado la Convención Americana sobre
Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad,
descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado, a la par que si la Constitucion
Nacional confiere rango constitucional a la mencionada Convención, incorpora sus disposiciones al
derecho interno y , por consiguiente , habilita la aplicación de la regla interpretativa, formulada por su
interprete autentico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Diversas acciones y recursos en el Derecho Constitucional comparado, en el Derecho Federal


argentino y en el Derecho Publico provincial

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1. Derecho Constitucional comparado:
En el Derecho Constitucional comparado, los diferentes modelos constitucionales o arquetipos
permiten identificar patrones constitucionales globales o considerar grados de similitud o
convergencia constitucional en un área particular; también notas de disimilitud que expliquen su
potencia identitaria.
Groppi, distingue diferentes tipologías de acceso a la justicia constitucional, en las que implantan una
diversidad de acciones y recursos:

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1) Acceso directo con control concreto: se caracteriza en razón de que la revisión de
constitucionalidad de actos y leyes se cumplimenta en el momento de la aplicación de aquellos, y en
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virtud de que el sujeto legitimado puede acudir derechamente al juez de la constitucionalidad.
La admisión de esta acción deviene prevalentemente individual. Los accesos colectivos a la justicia
constitucional resultan suprimidos, con la exclusión de las acciones fundadas en el interés de la ley,
como las acciones en defensa de derechos de terceros y las acciones de clase.
En las acciones de clase, se legitima directamente a un miembro de la clase para accionar en
defensa de los derechos de todos los miembros del grupo, sin necesidad de un mandato de
LA

representación en aquellas situaciones jurídicas que revistan afectación común en cuestiones


de hecho y de derecho, y habilitando una variedad de mandamientos judiciales que opera
respecto de actos generales con efectos erga omnes, con virtualidad abrogatoria mas que
inaplicativa.
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2) Acceso directo con control abstracto: este patrón de acciones y recursos se evidencia en los
sistemas concentrados de inspección de constitucionalidad, pergeñando un cauce procesal para
acceder rectamente, sin intermediación orgánica, al Tribunal Constitucional, con prescindencia de la
aplicación de la norma u acto en pugna con la suprema ley constitucional y con reconocimiento de la
titularidad del andarivel procesal constitucional a particulares como a entes u órganos públicos, de


modo que lo que excogita es un juicio de Derecho objetivo con la finalidad de asegurar la
constitucionalidad del orden jurídico, revistiéndolo, en consecuencia, de efectos derogatorios erga
omnes.

3) Acceso indirecto con control concreto: en este prototipo el contralor constitucional se centraliza en
el Tribunal o Corte Constitucional, al que el juez ordinario remite la cuestión de constitucionalidad de
una norma jurídica aplicable en un caso concreto, de oficio o a petición de parte. Por consiguiente, el
proceso constitucional se desarrolla ante la magistratura constitucional y no ante el juez común del
proceso principal y ordinario.

2. Derecho federal argentino:

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2.1 Notas tipificantes: el perfil del control de constitucionalidad en el Derecho federal argentino ha
sido descifrado en función del extracto de una serie de notas básicas. Estos son los principales
procesos constitucionales que operan en el perímetro de la jurisdicción constitucional federal:
a) Difuso: ante la inexistencia de un fuero constitucional especializado, corresponde a todos los
jueces, sin distinción de categoría o jurisdicción, nacionales o provinciales, interpretar y aplicar la
Constitucion y leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponda, aunque de
modo particular lo ejerce la Corte Suprema de Justicia de la Nación como Tribunal de Garantías
Constitucionales, o bien, en su condición de interprete y salvaguarda final de la Constitucion
Nacional y de los derechos y garantías en esta contenidos.
b) Fundamentalmente letrado: la inspección de constitucionalidad resulta ejercida por jueces
diplomados en Derecho, sin perjuicio de haberse registrado la actuación, tanto en la jurisdicción
federal como estadual, de jueces legos.

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c) Permanente: el contralor constitucional es cultivado por órganos jurisdiccionales con vocación de
continuidad, incluso en periodos de receso judicial, en los que actúa el tribunal de justicia
correspondiente a tenor de la legislación adjetiva y orgánica vigente.
d) Reparador: respecto de normas, y mixto, en cuantos hechos y actos.- una vez dictada y
promulgada la norma jurídica, resulta operativa la atribución. Reparador, si la competencia judicial de
explicarla e interpretarla se ejerce aplicándolas a las controversias que se suscitan ante la
magistratura para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones.

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e) Se ejerce por vía de excepción y de acción: mediante la revisión judicial de leyes se asegura el
gobierno de la ley suprema de la Nación. En el sistema federal de revisión constitucional se verifica
una vía jurisdiccional de control incidental o indirecta, pues, la inconstitucionalidad se puede oponer
DD
como excepción o defensa al iniciar o contestar la demanda, y aun dentro del proceso.
f) Incondicionado: en el orden federal el análisis de inconstitucionalidad resulta esencialmente
incondicionado, sin instruir un examen preliminar sobre el fondo de la cuestión de constitucionalidad
argüida, por parte de un órgano diferente del que debe pronunciar el juicio definitivo de
inconstitucionalidad.
g) Sujetos que lo promueven: por vía del principio, el sujeto habilitado para reclamar la
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inconstitucionalidad de una norma u acto resulta el agraviado, el afectado en sus libertades


constitucionales por la trasgresión de principios, reglas y valores reconocidos y garantizados por la
ley suprema constitucional.
h) Parcial con relación al radio de acción: en función de que no todas las prescripciones legales,
como tampoco los actos de gobierno in totum, resultan sometidos al control judicial de
FI

constitucionalidad.
i)Vigila normas, actos y omisiones: la revisión de constitucionalidad se cierne en torno a normas
infraconstitucionales, generales e individuales, y ello con significación amplia, a saber: leyes,
decretos, ordenanzas resoluciones, instrucciones, etc., de raigambre nacional, local, municipal, o
emanadas de cualquier órgano publico.


j)Decisorio, aunque sometido a la jurisdicción supranacional: los pronunciamientos jurisdiccionales


que dirimen la conformidad o disconformidad constitucional de leyes y actos asumen naturaleza
decisoria, y no de meras observaciones, consejos o dictámenes; una vez pasados en autoridad de
cosa juzgada justifican la intervención del Máximo Tribunal en aras de asegurar la ejecución de lo
resuelto.
k) Lo resuelto se ciñe al caso concreto, salvo fallos de la Corte Suprema: Deviene un principio
jurisprudencial ortodoxo del modelo de jurisdicción constitucional federal, que lo decidido en una
causa o caso judicial se aplica solo a ella, sin derogar la norma reputada inconstitucional, sin afectar
a normas análogas, como lo apuntaría en el caso “Lorenzo”, ni a normas futuras, como fallara en el
caso “Murature”. Nada obsta a que pase la declaración de inconstitucionalidad de una parte de la
norma legal, el resto subsista vigente.
La regla general en cuya virtud la autoridad de la cosa juzgada constitucional se acota a las partes
del caso concreto, varia con el amparo colectivo, el que impacta, en esencia, con la ampliación de la
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legitimación procesal activa que trasciende la esfera del simple afectado, y sus ramificaciones de
derecho subjetivo y aun de interés legitimo, para captar los derechos de incidencia colectiva y
registrar en tales hipótesis el efecto expansivo de la cosa juzgada.
Sobre el punto, a partir del caso “Halabi” y tras delimitar con precisión tres categorías de derechos en
orden a su legitimación procesal: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

El Alto Tribunal ha sentado la doctrina de la eficacia vinculante, aunque condicionada, de las


sentencias de la Corte Suprema, de obligatoriedad atenuada o afirmativa de la obligatoriedad de los
fallos de la Corte Suprema por Tribunales Inferiores.

OM
Los órganos jurisdiccionales como regla están obligados a seguir a la Corte Suprema, pero pueden
apartarse de ella, alegando razones valederas o controvirtiendo los fundamentos del Alto Tribunal,
de lo contrario importa desconocimiento deliberado a la autoridad definitiva para la justicia de la
Republica.
La vinculación se abastece en el carácter de la Suprema Corte como interprete final de la
Constitucion Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia, en motivos de celeridad y de
economía procesal que hacen conveniente evitar el dispendio de actividad jurisdiccional como en

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razones de tranquilidad publica, paz social y estabilidad de las instituciones, y, por ultimo, en la
garantía de igualdad ante la ley que obliga a dar solución igual a casos análogos y de seguridad
jurídica que favorece la estabilidad y certeza del Derecho.
l)Efectos retroactivos y restitutivos: el efecto preciso del juicio donde se declara la
DD
inconstitucionalidad de una norma, ha establecido la Corte Nacional en el caso “Gregolinski”,
consiste en que el juez debe resolver la causa como si la norma no existiera, por lo que el efecto de
la declaración de inconstitucionalidad es ex tunc. Cuando lo que se declara inconstitucional es un
acto o hecho, es posible conferir al pronunciamiento efectos restitutorios, pero en otros, ante la
consumación que torna imposible la reposición al estatu quo ante, será procedente una
LA

indemnización como reparación patrimonial del daño causado por al acto u omisión inconstitucional.

2.2 Diversas acciones y recursos: vías de acceso:

a) Acción declarativa de inconstitucionalidad: procedencia:


1) En el orden nacional existe la acción declarativa de inconstitucionalidad y, en su caso, ella puede
FI

ser instaurada directamente ante la Corte Suprema cuando se configuran los requisitos que
determinan su intervención en instancia originaria.
2) La acción meramente declarativa de inconstitucionalidad esta sujeta a los requisitos de
admisibilidad.


3) La procedencia de las acciones declarativas de inconstitucionalidad requiere: a) que exista un


estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica concreta y
sobre la inconstitucionalidad de la norma en que se funda dicha relación. b) que el accionante tenga
interés jurídico personal en que la falta de certeza de inconstitucionalidad le pueda producir un daño.
c) que se verifique un interés especifico en la vía declarativa de inconstitucionalidad.
4) No puede tener un carácter consultivo.
5) Siempre debe responder a la existencia de un caso, esto importa la exigencia de causa, debido a
que el sistema de control constitucional en la esfera federal excluye el control genérico o abstracto.

b) Acción de amparo: en el orden nacional emergió, primero ante actos de autoridad publica en 1957
en el caso “Siri, Ángel”, luego en 1958 frente a actos de particulares con motivo del caso “Kot SRL”.
Se plasmó como una acción expedita y rápida siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o
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inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitucion, un tratado o una ley.
Para la Corte Suprema se concibe como un proceso constitucional utilizable en las delicadas y
extremas situaciones en las que, por carácter de otras vías idóneas o aptas, existe un peligro actual
o potencial de la protección de derechos fundamentales.
Su naturaleza jurídica discurre en torno a la cualidad de una garantía instrumental o adjetiva, aunque
de índole constitucional destinada a proveer a la defensa de los derechos fundamentales de las
personas por parte del Poder Judicial en función protectora, con el propósito de impedir su afectación
o restituirlos en su uso y goce, cuando siendo ciertos fueren lesionados por la conducta del poder
publico o de particulares con poderes de entidad similar.
La reforma de la Constitucion Nacional de 1994 introdujo una modificación trascendente en
relación con la acción de amparo, otorgándole una dinámica desprovista de aristas formales

OM
que obstaculicen el acceso a la jurisdicción cuando están en juego garantías
constitucionales, en su variante de acción de amparo colectiva florecen una serie de
pretensores activos, amen del afectado: el Defensor del pueblo y las asociaciones, en el tema
de cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,
a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva
en general.

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Corresponde a grupos de personas definidos, de modo que su violación no solo lesiona los
derechos personales de cada uno de los individuos que los disfrutan, sino también a todo el
grupo de personas o colectividades a los que pertenecen, con lo cual la acción de amparo
también puede ser intentada por un representante del grupo o por una asociación que
DD
propenda a tales fines, y hasta por un sujeto institucional, como el Defensor del Pueblo.
A partir del caso “Halabi” albergando la Ley Fundamental de acción de clase, la Corte Suprema
precisa que la procedencia de las acciones de clase requiere la verificación de una “causa fáctica
común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la
constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado, también procederá
cuando pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección,
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sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores
afectados. Se ha postulado, que como consecuencia de lo postulado se perfila un instituto mixto:
amparo-acción de clase.

c) Acción de hábeas corpus: Esta acción procesal refiere a que nadie puede ser arrestado sino en
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virtud de orden escrita de autoridad competente, hasta que la voluntad constituyente declarada en
1994 la positiviza al forjar un proceso constitucional de garantía deducible cuando el derecho
lesionado, restringido, alterado o amenazado resulte “la libertad física, o en caso de agravamiento
ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas”.
Diversas modalidades:


1. Hábeas corpus clásico o reparador: procede siempre que la afectación de la libertad no provenga
de la autoridad competente o no consista en orden escrita; que esa orden no este fundada
satisfactoriamente en ley y, por consiguiente, no sea legal; y que aun siendo legal, sea
inconstitucional.
2. Hábeas corpus restringido: se clasifica por la pretensión de concluir con perturbaciones menores a
la libertad ambulatoria.
3. Hábeas corpus correctivo: se singulariza por resguardar las condiciones de ejecución de la pena
privativa de la libertad.
4. Hábeas corpus preventivo: se especifica para resistir o enervar amenazas ciertas y graves de
detenciones, de restricciones menores a la libertad y de trato indebido en establecimientos
carcelatorios, bajo la demostración positiva de su existencia.
5. Hábeas corpus de pronto despacho: se inclina a apremiar la conclusión de trámites
administrativos necesarios para la disposición en libertad.
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6. Hábeas corpus por mora en la traslación: se practica con el propósito de recuperar la libertad de
un detenido ante órdenes de capturas libradas por magistrados de otra jurisdicción que penden sin
confirmación, o, incluso, ante la omisión de despachar la orden de remisión de una comisión para su
traslado.

d) Acción de hábeas data: oficia de garantía instrumental polifuncional en cuanto tutela una
multiplicidad de derechos: autodeterminación informativa o identidad informativa, intimidad y, por vía
de consecuencia, integridad psicofísica, honor, reputación, imagen, etc., con lo cual adquiere la
autonomía de un mecanismo procesal de protección de datos informativos; por el contrario, para otra
posición dogmática se erige en una subespecie de amparo. En definitiva constituye un cauce
procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informática.
Subtipos:

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1) Hábeas data informativo: permite la asequibilidad, expresa y clara, de información.
2) Hábeas data aditivo: tendiente a agregar datos faltantes o actualizar los obrantes en un archivo,
registro o banco.
3) Hábeas data rectificador: dirigido a remendar información errónea.
4) Hábeas data reservador: con la finalidad de resguardar la confidencialidad de datos, evitando o
minimizando riesgos de su diseminación a terceros.
5) Hábeas data cancelatorio o exclutorio: anula datos de información sensible, datos reveladores de

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origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, etc.

e) Recurso extraordinario federal: Para el Tribunal Cimero, el recurso extraordinario es aquel que
DD
excepcionalmente se acuerda para que la Corte asegure la primacía de la Constitucion y determine
la inteligencia de los tratados, y de las leyes federales y de las comisiones ejercidas en nombre de la
autoridad nacional, uno de los medios para acudir al Tribunal en procura del ejercicio de su
jurisdicción apelada.
El núcleo decisivo del recurso extraordinario federal, y que connota el agravio que por este cauce
procedimental se pretende reparar, radica en la materia o asunto en la que resulta imbricada la
LA

disputa o conflicto que compromete al orden constitucional federal, en su supremacía o en su


interpretación. Se la ha clasificado en:
1. Cuestión federal simple: aquellas que discurren en torno a la interpretación de la C.N., leyes
federales, tratados internacionales, reglamentaciones y demás formas federales, decretos, etc.
2. Cuestión federal compleja: aquellas que versan sobre la compatibilidad de una norma o acto,
FI

nacionales o locales, con la Ley Mayor discriminándose entre: cuestión federal compleja directa
(cuando el conflicto se suscita entre la Ley Superior respecto de normas o actos nacionales, tratados
internacionales, normas o actos provinciales, y normas o actos de las demás autoridades locales) y
cuestión federal compleja indirecta (cuando el entuerto se promueve con motivo de la discordancia
entre una regla de jerarquía superior y una norma inferior).


En orden a la legitimación activa , prevalece la directiva de agravio propio y personal:


solamente el titular actual del derecho que se pretende vulnerado puede peticionar y obtener
el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes.

3. Derecho publico provincial:


Lo relativo a las facultades de contralor de constitucionalidad de tribunales provinciales, el alcance
de su jurisdicción y la forma en que ejercen su ministerio, todo ello reglado por las Constituciones y
leyes locales, se conecta con el respeto debido a la atribución de los Estados provinciales de darse
sus propias instituciones y regirse por ellas.
El modelo de Estado federal, conduce a que las diferentes actividades estatales están distribuidas
entre el Estado central y cada uno de los Estados miembros; traduciéndose en la separación entre la
justicia nacional o federal y la justicia local o subnacional.

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4. La jurisdicción interamericana:
En paralelo con los procesos de democratización que surgieron en América Latina hacia la década
del ochenta y noventa, comienza en 1979 la actuación de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, con cede en la ciudad de San José de Costa Rica. A diferencia de la comisión
Interamericana, que no es un tribunal y que preexiste a la Convención Americana de Derechos
Humanos, la Corte es un tribunal de derecho, integrado por siete juristas de la mas alta autoridad
moral y reconocida “competencia” en materia de los derechos humanos.
Desde el año 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos viene insistiendo con una novel
institución, el llamado “control de convencionalidad”.
Dicho instituto trasunta un mecanismo específico de supervisacion de congruencia de la normativa y
practicas internas de los Estados con las directivas del Pacto de San José de Costa Rica (y la propia
jurisprudencia de la Corte Interamericana). Así como el control de constitucionalidad indaga la

OM
consistencia o compatibilidad de preceptos legales o reglamentos con la Ley Mayor nacional, el
mentado control de convencionalidad apuntaría (en el plano internacional) a examinar la adecuación
y coherencia de actos y reglas positivas domésticos, en lo que aquí interesa, con la CADH, y sus
estándares hermenéuticos por el Tribunal Interamericano.
El objetivo del control de convencionalidad consiste en determinar si la norma enjuiciada es o no
convencional; si lo es, el juez la aplica. Caso contrario, la inconvencionalidad importa una causal del
invalidez de la norma que apareja el deber judicial concreto de inaplicación del precepto objetado.

.C
DD
LA
FI


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Unidad Nº7: “Reforma constitucional”

La hechura de la constitución

La voz constitución evoca dos presupuestos: 1) el de autodeterminación, según el cual un pueblo


decide darse a si mismo un orden político, que es minuciosamente estructurado y organizado, lo que
encierra la distinción clave entre poder constituyente y poder constituido, en los casos de
constituciones rígidas como la Argentina. 2) el de limitación, según el cual aquellos que han de
ejercer temporariamente el poder lo harán a partir de competencias y atribuciones debidamente
limitadas, lo que se manifiesta en declaraciones de derechos, garantías y libertades consideradas
fundamentales, a cuyo reconocimiento, servicio y tutela debe estar abocada la organización estatal.

OM
Poder constituyente

Este esquema de asignación de derechos y de distribución limitada del poder es la decisión de un


pueblo que, en su voluntad de convivir en forma conjunta, decide en un momento dado organizarse
jurídicamente a través de un Estado, para lo cual se dicta una Constitucion.
Las leyes constitucionales son fundamentales, ya que es el pueblo de la Nación, en ejercicio de ese

.C
poder configurador, fundante o constituyente, no sujeto a limites positivos en su manifestación
primigenia, el que establece los poderes que han de desenvolverse. Es decir, es el poder
constituyente el que determina la forma en la que han de organizarse y desenvolverse los poderes
constituidos por el mismo.
DD
Poder constituyente y poderes constituidos

El poder constituyente se atribuye al pueblo de la Nación y el poder constituido se entiende como el


conjunto de los órganos y de las competencias creadas por aquel, mediante la Constitucion, para el
gobierno de la Nación y de las subentidades (provincias por ejemplo) que pudieran conformar a esta.
LA

En el caso de las provincias, si bien se les da autonomía para dictar sus propias constituciones y
gozar de sus propias instituciones, implica reconocerles la posibilidad de que ejerzan el poder
constituyente derivado de segundo grado, dichas constituciones siempre deberán ajustarse al
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitucion Nacional.
FI

El poder constituyente originario es una “noción meta jurídica”, dado que el es “el que crea y
distribuye las competencias, de donde resulta que tiene poder constituyente aquel que puede
organizar las competencias del Estado”, el que “se manifiesta o se ejerce al fundar un nuevo orden
de competencias”, formalizado en una constitución. Esta ultima cierra el ciclo creacionista, de
naturaleza puramente política, e inaugura el ciclo jurídico propiamente dicho, durante el cual ese


poder constituyente permanecerá en reposo hasta que vuelva a activarse (ya como poder
constituyente derivado) en función de los propios mecanismos jurídicos, perfectamente reglados,
establecidos por la Constitucion para su propia reforma. Una vez sancionada la Constitucion la
discontinuidad será la nota del poder constituyente, que seguirá en latencia hasta que vuelva a ser
convocado.
Como consecuencia el poder constituyente puede definirse: es expresión de la voluntad de
autodeterminación política de un grupo humano que, en un territorio dado, decide organizarse
jurídicamente como un Estado, para lo cual establece las reglas fundamentales de la convivencia
(Constitucion) reconociendo derechos a las personas y asignando competencia a los órganos de los
que se compondrá el Estado y dejando el procedimiento que deberá seguirse para modificar dichas
reglas fundamentales.

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El constituyente deriva dos funciones: establecer la Constitucion (cuando actúa como poder
constituyente originario) o, una vez establecida, reformarla (cuando se desenvuelve como poder
constituyente derivado).
A su vez, el derecho de una provincia a dictar una constitución es un poder constituyente derivado de
la constitución federal de tipo secundario y debe ejercerse según las pautas y condicionamientos de
esta.
En sus primeros desarrollos el poder constituyente, en su fase fundacional era absoluto, autónomo,
ilimitado o incondicionado. Pero luego de observaciones, se entiende que ni siquiera el poder
constituyente originario puede declararse absolutamente libre ya que se encuentra limitado por los
condicionamientos culturales del propio pueblo que lo despliega y además por las normas del
derecho internacional.
Mientras tanto, el poder constituyente derivado siempre ha sido categorizado como limitado y

OM
condicionado por la regulación constitucional en la que descansa y que posibilita su ejercicio dados
ciertos requisitos. Aunque las clasificaciones varían en detalles según los autores, los límites a los
que esta sujeto el poder reformador pueden dividirse así:

1) Autónomos: son los que emergen de la propia Constitucion. Se subdividen en:


• Sustanciales o materiales: porque las modificaciones o reformas que se proyectaran, en cuanto a
su contenido, deberán adecuarse a los derechos, principios y garantías sobre las que se asienta la

.C
organización institucional (republicano-democrático-federal, en el caso argentino), que no podrán ser
vulnerados o negados. En ese sentido, el Preámbulo y toda la primera parte de la Constitucion
operan como limites materiales o sustanciales.
DD
• Formales o procedimentales: porque los cambios no podrán concretarse sin observar el
procedimiento establecido (por el art. 30 de la C.N.) para que pueda hablarse de creación regular de
normas.

2) Heterónomos: surgen de los tratados internacionales. Si al reformarse la Constitucion se incorpora


a ella algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la
LA

reforma debe calificarse como inconstitucional.

El proceso de reforma constitucional

La reforma es el mecanismo previsto por la Ley Fundamental para su propia actualización, dado que,
FI

sin esta válvula, el texto constitucional permanecería inmutable.


Las constituciones rígidas, como la nuestra, requieren de procedimientos diferentes que aquellos que
se logran con una sanción de una ley ordinaria. Este mecanismo se realiza por un órgano diferente al
Congreso. Este declara la necesidad de la reforma, pero tal cometido es concretado por un cuerpo
diferente.


Las constituciones flexibles son producto siempre de la misma autoridad. El mismo órgano
(Congreso o Parlamento) es el que sanciona las leyes ordinarias.
Entonces, puede definirse el proceso de reforma constitucional: actividad desplegada por e órgano
especialmente previsto para, en representación del pueblo de la Nación y en ejercicio del poder
constituyente derivado, modificar la Constitucion valiéndose del procedimiento predeterminado por
ella misma.
Ahora bien, el art. 30 describe: “La Constitucion puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una Convención convocada al
efecto”.

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El procedimiento fijado prevé dos etapas: 1) la denominada “preconstituyente” o de “iniciativa” a
cargo del Congreso. 2) la de revisión propiamente, en cabeza de la Convención Constituyente. En el
medio, se convoca al pueblo para que elija a los convencionales que han de reformar la Constitucion.
En la primera fase, el congreso ha de declarar la necesidad de la reforma, total o parcial. Si
impulsara lo primero, el Congreso debería proporcionar algún lineamiento o marco de orientación y
encuadre en torno de los fines propuestos para la reforma, se sus políticas globales, etc., y con ello
la mayor precisión posible. Si promoviera lo segundo, deberá indicar con claridad el temario: los
artículos o las materias sujetos a cambio. Esta determinación es clave, porque delimitara el radio de
acción con el que contara la Convención para ejercer el poder constituyente reformador que esta
limitado por la declaración preconstituyente. Como consecuencia, si el constituyente desbordara las
competencias conferidas por la habilitación del Congreso, operaria en el vacío y su potestad ya no
seria la de la Constitucion al carecer del antecedente necesario para que se consume una creación

OM
regular del derecho constitucional.

Contenidos pétreos

“La Constitucion puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes”. Desde el punto de vista
cuantitativo es posible reformar íntegramente la C.N. La discusión se da en el plano cualitativo, dado
que hay autores que defienden la tesis de que la Constitucion cuenta con contenidos pétreos, que

.C
están congelados y que, en principio, no pueden tocarse porque expresan el ADN o las vigas
maestras sobre las que reposa el sistema constitucional argentino.
Dichos contenidos pétreos serian: a) la democracia como forma de Estado, basada en el respeto y
DD
reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad y de sus derechos; b) el federalismo como
forma de Estado, que descentraliza el poder con base territorial; c) la forma republicana de gobierno,
como opuesta a la monarquía; d) la confesionalidad del Estado, como reconocimiento de la Iglesia
Católica en cuanto persona de derecho publico.

Ejercicio del poder constituyente en la Argentina


LA

Se divide en las siguientes etapas: 1) primeras y precarias manifestaciones, desarrolladas entre


1810 y 1852. 2) el que se materializo en el texto de 1853, ciclo que permaneció abierto hasta 1860,
con la aceptación por parte de la Provincia de Buenos Aires del esquema institucional adoptado en
1853, lo que explica porque suele hablarse de la Constitucion de 1853-1860. 3) el ciclo de las
FI

reformas producidas en 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994.

1. Primeras manifestaciones del poder constituyente patrio:


✓ 22 de mayo de 1810. Primera manifestación. Tres días después el pueblo de la ciudad de Buenos
Aires se convierte en soberano.


✓ 6 de diciembre de 1810. Reglamento Interno, considerado como la primera Constitucion. Se


estableció un reglamento de los poderes del Estado, división republicana de poderes, primera forma
argentina de habeas corpus y libertad de imprenta.
✓ 1813. La Asamblea asumió la representación y el ejercicio de la soberanía de las Provincias
Unidas del Rio de la Plata. Construyó las bases de la igualdad y del respeto por la dignidad humana.
Prohibición del tráfico de esclavos y reconocimiento de derechos a los pueblos originarios.
✓ 1816. Congreso que se sesionó en Tucumán. Formalizó una declaración pública y oficial la
emancipación ya consumada en 1810.
✓ Abril de 1817. El Congreso de Tucumán es trasladado a Buenos Aires, donde años después
fueron dictadas dos constituciones de corte unitaria, la de 1819 y la de 1826. Esta ultima preveía: “La
Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana, consolidada en
unidad de régimen”. La Carta de 1826 consagraba la igualdad ante la ley, la libertad de pensamiento

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y de prensa, la inviolabilidad del domicilio y de la propiedad, el habeas corpus y la garantía del juicio
previo.

2. El ejercicio constituyente rinde sus frutos: sanción de la Constitucion en 1853:


✓ 4 de enero de 1831. Pacto federal
✓ 3 de febrero de 1852. Urquiza derrota a Rosas. Esto posibilita el comienzo de la organización
federal definitiva.
✓ 20 de mayo de 1852. Acuerdo de San Nicolás, los mandatarios de las 14 provincias se
comprometieron a organizar la administración general del país bajo el sistema federal y a enviar a
dos representantes cada una al Congreso General Constituyente, porque todas las provincias eran
concebidas iguales en derecho.
✓ 20 de noviembre de 1852. Se instaló el Congreso Soberano Constituyente en Santa Fe.

OM
✓ 25 de mayo de 1853. Con la presencia de delegados de 13 de las 14 provincias, fue promulgada
la Constitucion federal. Lo que desemboca en la conformación de una republica federal formada por
varias provincias pero sujetas a un gobierno central, basado en la división republicana de Poderes y
atado al respeto de derechos reconocidos. Buenos aires no asiste y rechazo el acuerdo de San
Nicolás.
✓ 1854. Buenos Aires sanciona su constitución y se mantiene alejada hasta 1860.

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❖ El ciclo constituyente originario abierto hasta 1860:
El 10 de noviembre de 1859 se celebró el Pacto de San José de Flores donde Buenos Aires se
declaró parte integrante de la Confederación Argentina.
DD
La Convención porteña sesionó entre el 5 de enero y el 12 de mayo de 1860 y se limitó a
proporcionar reformas “absolutamente necesarias”, que, según Mitre, no alteraban el espíritu,
estructura o fines esenciales de la Constitucion.
El 14 de septiembre de 1860 comenzó a sesionar la Convención Constituyente convocada a tal
efecto en Santa Fe. El 25 de septiembre quedaron definitivamente sancionados los cambios
propuestos y con ellos, la integridad de la Nación Argentina.
LA

Se fijó que el gobierno federal residiría en la ciudad que se declarara capital por ley especial; se
introdujeron los actuales arts. 32 (para reforzar la estratégica libertad de imprenta o de expresión) y
33 (derechos implícitos o no enumerados); para consolidar las autonomías provinciales se suprimió
la exigibilidad que el Congreso revisara antes de su promulgación, las constituciones dictadas por las
provincias. Se abrogo la disposición que estipulaba que solo el Senado podía iniciar el proceso para
FI

lograr la reforma constitucional; y se precisaron los alcances de la competencia de la Justicia Federal


y de las causales para que proceda la intervención federal.
El poder constituyente originario fue de carácter abierto, dado que su ejercicio no quedó agotado en
1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860. El acto de 1860 no fue ejercicio de poder
constituyente derivado o reformador, sino del originario porque hasta ese momento no hubo para el


Estado federal argentino una composición final que fuera completa y eficaz.

3. Las reformas constitucionales en particular:

3.1 En 1866 se amplían las atribuciones tributarias de la Nación. Se trató de una reforma parcial.
Los cambios modificaron dos artículos de la Constitucion: el 4 y el viejo 67, inc. 1º. El motivo fue
ampliar la potestad del gobierno federal de percibir derechos de exportación y de importación para
conformar el tesoro nacional.

3.2 En 1998 se discute sobre las atribuciones de una Convención reformadora. Fueron modificadas
dos disposiciones de la Constitucion: los entonces arts. 37 (para ajustar la base poblacional sobre la
que debía hacerse el calculo para determinar la cantidad de diputados nacionales por provincias) y
87, referido al numero de ministros con el que debía contar el Poder Ejecutivo.
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3.3 La reforma total de 1949: la corta vida de la Constitucion “peronista”. La ley fue sancionada en
agosto de 1948, debido a que la oposición denunció que no se había cumplido con el requisito
exigido por el art. 30 de la C.N., de que la necesidad de la reforma fuera declarada por las dos
terceras partes de los miembros de cada Cámara del Congreso. A eso se sumó que la ley no
determinaba los alcances de la reforma: solo posibilitaba, de forma difusa, suprimir, modificar,
agregar y corregir.
La Convención terminó sancionando una nueva Constitucion, cuya filosofía se apartaba de la de
1853. Los cambios fueron, los introducidos en primera parte denominada “Principios fundamentales”
en las que se consagraban los derechos de familia, de la ancianidad, de la educación y la cultura.
Asimismo, se reconocían numerosos derechos del trabajador (a una retribución justa, a condiciones
dignas de trabajo, al bienestar y a la seguridad social, entre otros), se establecía la función social de

OM
la propiedad, el capital y la actividad económica. No se incluía el derecho a huelga, algo que ocurrió
en la reforma de 1957.
En la parte orgánica postulaba la elección directa del presidente y vicepresidente y la reelección para
un segundo periodo consecutivo. Se atribuía a la Corte Suprema la función de Tribunal de Casación
en materia de interpretación de derecho común.

3.4 La reforma de 1957: la vuelta a la Constitucion de 1853. Tras el levantamiento militar conocido

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como Revolución Libertadora, que significó el derrocamiento del presidente Juan Domingo Perón en
1955, el gobierno provisional, autoatribuyéndose “poderes revolucionarios”, declaró el 27 de abril de
1956 la vigencia de la Constitucion de 1853 con las reformas de 1860, 1866 y 1898. Posteriormente,
DD
el 12 de abril de 1957, el mismo gobierno declaró la necesidad de la reforma parcial de la
Constitucion restablecida para afianzar los derechos individuales y sociales.
Los cambios introducidos fueron: incorporar el art. 14 bis y en el entonces 67, inc. 11, la previsión de
que, entre otras facultades, el Congreso podía dictar el “Código del Trabajo y Seguridad Social”.

3.5 La revisión constitucional de 1994: la Argentina cuenta con un bloque de constitucionalidad. Raúl
LA

Alfonsín, firmó con Menem el Pacto de Olivos (14 de noviembre de 1993) y, casi un mes después, el
Pacto de la Casa Rosada, por medio del cual los dos partidos (el Justicialista y la UCR) acordaron
las bases a las que se sujetaría la convocatoria a la reforma.
Fue añadido un capitulo de “nuevos derechos y garantías” que refuerza la defensa del orden
constitucional al reconocerse el derecho de resistencia contra actos de fuerza, así como el carácter
FI

de los partidos políticos como “instituciones fundamentales de la democracia”, la posibilidad de que


los ciudadanos impulsen proyectos de ley (iniciativa popular). La reforma significó la recepción de los
“derechos de tercera generación” para asegurar la tutela del medio ambiente y la protección de los
consumidores, con la consiguiente posibilidad de las acciones de amparo que tienden a la protección
de tales derechos de incidencia colectiva.


Además, desde 1994 el país goza de un bloque de constitucionalidad federal, en que se reconoció
“jerarquía constitucional” a once documentos internacionales sobre derechos humanos. Y además
del control constitucional, debe realizarse ahora un control de convencionalidad.
En cuanto a la parte “orgánica”, se estableció la elección directa del presidente y vicepresidente (con
la posibilidad de que sean reelegidos para un segundo periodo consecutivo), así como de los
senadores (pasaron a ser tres por provincias y por la Ciudad de Buenos Aires), y proyectó en el seno
del Poder Ejecutivo la figura del Jefe de Gabinete de Ministros.
Fue insertado el Ministerio Publico, con sus dos brazos: la Procuración General y la Defensoría
General.
Incorporó al Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento.
Finalmente, la reforma posibilitó que las provincias conformen regiones y les impuso la exigencia de
que reconozcan la autonomía municipal.

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Control judicial del proceso de reforma

Un poder constituido (el Poder Judicial), destinado a aplicar la Constitucion, puede controlar la tarea
del poder constituyente reformador, concebido precisamente para reconfigurar la Constitucion; esto
es, las normas de la más alta jerarquía.
En el marco de una Constitucion rígida (como la nuestra), dicha reforma, para ser legitima, deberá
transitar por determinado procedimiento (art. 30), expresado en ciertos carriles o ápices formales,
que se transforman en exigencias que tienen que cumplirse en cuanto a la declaración de la
necesidad de la reforma, a la fijación de los puntos sobre los que podrá versar la reforma, a la
convocatoria a una convención constituyente y a la celebración de la elección de quienes se
desempeñaran como convencionales constituyentes. Igualmente, pueden predeterminarse el tiempo
y lugar en el que deberá sesionar la convención convocada con tal fin.

OM
La ley habilitante es aquella que establece qué se puede reformar y, por ende, fija limites que el
constituyente no puede desbordar sin caer en el vacío jurídico, porque en este caso, la creación
carecería del antecedente necesario (habilitación preconstituyente), por lo tanto esta operación
devendría nula.

❖ Del caso “Soria de Guerrero” a “Fayt”


“Soria de Guerrero, Juana A. c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. SA.” Fallada el 20 de septiembre

.C
de 1963. En dicho caso, ante la demanda promovida por una mujer (alegaba haber sido despedida
pese a que había una huelga y a que gozaba de fueros sindicales) la parte demandada cuestionó la
constitucionalidad de la norma concretada en 1957, por entender que no se había cumplido
DD
enteramente con el procedimiento fijado por el Reglamento de la Convención para la sanción de
dicha reforma. La CSJN fijó que, no constituía una cuestión justiciable el “examinar el procedimiento
adoptado en la formación y sanción” de una disposición constitucional. No obstante, sentó una
excepción para que cayera dicha regla.
En el caso “Soria de Guerrero” la Corte consideró que en el caso no procedía examinar el
procedimiento que terminó con la sanción del art. 14 bis, que como consecuencia quedó en pie, la
LA

excepción establecida allanó el camino para la resolución (sin precedentes) que adoptó la propia
CSJN en la causa “Fayt” (1999).
La reforma de 1994 introdujo una clausula que, en los hechos, dejaba abierta la posibilidad de que
los jueces federales fueran sustituidos a los 75 años. Precisamente, la causa “Fayt” se suscitó
porque el art. 99, inc. 4º, tercer párrafo de la C.N., referido a la atribución del Poder Ejecutivo de
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designar con acuerdo del Senado a los magistrados de la CSJN y a los demás jueces de los
tribunales federales inferiores, exigía “un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo”, para
que pudieran continuar en el cargo una vez que cumplieran 75 años. Carlos Fayt, ministro de la
CSJN, cuestionó la constitucionalidad de dicha clausula y pidió que se la declarara nula. Esgrimía
que la disposición implicaba una vulneración de la garantía de la inamovilidad de la que gozan los


jueces mientras dure su buena conducta y porque suponía una extralimitación en la que había
incurrido la Convención Constituyente dado que la ley 24.309 no había habilitado a flexibilizar dicha
garantía.
Basándose en la excepción que había sentado en “Soria de Guerrero”, cuando le tocó intervenir, la
CSJN concluyó que, efectivamente, como argumentaba Fayt, no habían concurrido los requisitos
mínimos necesarios (por falta de habilitación expresa de la ley preconstituyente) para poder
sancionar válidamente una disposición como la que exigía un nuevo nombramiento de los jueces
federales que cumplieran 75 años. De acuerdo con la mayoría del Alto Cuerpo, el art. 99, inc. 4º,
tercer párrafo, devenía nulo, de nulidad absoluta “en virtud de haberse configurado un manifiesto
exceso en las facultades de que disponía la convención”.
Cuatro conclusiones pueden extraerse del caso “Fayt”: 1) se ratifica el carácter estrictamente limitado
de las atribuciones de las que gozan las convenciones constituyentes, 2) ningún poder puede ejercer
lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas, 3) el desborde de los limites
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impuestos a la Convención activa el control en cabeza del Poder Judicial. 4) se establece la plena
justiciabilidad del procedimiento de reforma de la Constitucion.

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Unidad Nº8: “Introducción a la historia constitucional”

Los derechos fundamentales. El constitucionalismo

Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmación y vigencia sociológica en el derecho


constitucional, en el que una vez positivizados, parte de la doctrina los apoda “derechos
fundamentales”. Entendiendo por tales a un sistema de valores y principios de alcance universal que
son propios e inherentes a la condición humana.
El constitucionalismo ponía a la constitución como la base del reconocimiento igualitario de derechos
a todos los hombres y de la división de poderes.

OM
Derechos civiles y políticos

En nuestro primigenio “texto constitucional”, en su parte dogmática denominada “Declaraciones,


Derechos y Garantías” se consagran los “derechos civiles y políticos” o conocidos como derechos de
primera generación.
El estado tenía un rol de abstención. El sujeto estaba dotado de un rol protagónico, activo, revestido
de derechos y libertades. El estado se calificó como gendarme o garante. Su intervención era la de

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garantizar el ejercicio de tales derechos a todos los individuos. Los derechos de cada uno
terminaban donde comenzaban los derechos de los demás.
Los derechos de esta primera generación son los que comprenden los mas eminentes a la persona:
la vida, la igualdad, la libertad (que puede ser física o de locomoción, de trabajo, de industria, de
DD
comercio, de cultos, de prensa, de circulación o transito, de navegación), la propiedad privada, el
debido proceso, la irretroactividad de la ley penal, derecho de petición, de enseñar y aprender, entre
otros.

Derechos sociales, económicos y culturales


LA

La Revolución Industrial posibilitó el crecimiento económico del sector empresario, y la explotación


de la clase obrera que poseía un mínimo de condiciones dignas de labor, seguridad e higiene en el
trabajo.
Frente a la problemática, el Estado abandona un rol inactivo para asumir una función diferente, la de
un estado interventor o benefactor derivado de los abundantes reclamos de la sociedad.
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A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, es cuando los derechos sociales van a
quedar formal y definitivamente incorporados a los textos constitucionales contemporáneos.
En el ámbito interno, la incorporación de los derechos sociales va a ser consecuencia de la reforma
de la Constitucion en 1949. No obstante, tras su derogación por la “Revolución Libertadora” en 1957


Se vuelve a la constitución de 1853 con un artículo nuevo, el 14 bis referido a los derechos del
trabajo. El 14 bis es la manifestación de un cambio paradigmático en la noción de trabajo, iniciado
con la reforma de 1949.
A partir del nuevo texto incorporado a la Constitucion Nacional se afirman los principios del Derecho
del Trabajo y los de la Seguridad Social. Estos derechos fueron: derecho al trabajo en condiciones
equitativas y satisfactorias, jornada limitada y descanso y vacaciones pagados; derecho a una
retribución justa que contemple el principio de igual remuneración por igual tarea con protección
frente al despido arbitrario y contra los infortunios laborales; derecho a participar en las ganancias de
las empresas con control en la producción y colaboración en la dirección; derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud, la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia medica y los servicios sociales necesarios; derecho a formar sindicatos para la defensa de
sus intereses; derecho de huelga; derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los
derechos económicos sociales y culturales, entre otros.
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Derechos políticos

Tales Derechos tendrán lugar en nuestra Constitucion a partir de la reforma de 1994. Asi pues, se
incorporan estos derechos: pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la
soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual,
secreto y obligatorio. La igualdad real entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos se
garantizará por acciones positivas reguladas.
Asimismo, también se plasmó que los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático.
Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de
Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro de término de doce meses.
El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto

OM
de ley.

Nuevos perfiles del Constitucionalismo: los derechos de tercera generación. Derechos


ambiental y del consumidor. Derechos de incidencia colectiva. Perspectiva futura

Los derechos de tercera generación surgen como respuesta a nuevas realidades y necesidades
humanas, tales como la protección del ambiente, a los usuarios y consumidores, a la comunicación,

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a la paz, entre otros.
Afectan a la sociedad en general. Se caracterizan por su no individualización, su impersonalidad y el
estado permanente de amenaza en que se encuentran.
DD
1. Derecho ambiental
El nuevo art. 41 del texto constitucional establece: “Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el
deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer,
LA

según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica; y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las
normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias
para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al
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territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.

2. Derechos de usuarios y consumidores


El progreso o aumento de las relaciones comerciales hacen que el consumo se evidencie como un
nuevo sector que deba ser regulado con normas dentro de un esquema mas dinámico, innovativo y


que sin entorpecer el progreso, proteja a las partes mas débiles de la relación.
El derecho de libertad contractual, de comerciar, navegar, ejercer industria lícita, de trabajar,
asociarse y enseñar y el derecho personal de propiedad fueron consagrados en los arts. 14 y 17 de
la norma de base.
A partir de 1990 ante la desregulación del Estado y la privatización de empresas estatales, bajo los
principios del neoliberalismo económico, surge la necesidad de proteger a usuarios y consumidores
frente al creciente mercado.
En 1993 se dicta la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, cuyo objetivo fue organizar un sistema
de soluciones especiales, con características protectoras efectivas, preventivas y colectivas.
En 1994 se introdujo el art. 42 al texto constitucional, que establece: “Los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno…”
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La defensa al consumidor busca proteger los derechos patrimoniales de usuarios y consumidores.

3. El art. 43 de la Constitucion Nacional, la protección de los derechos colectivos y de


incidencia colectiva
El nuevo art. 43 establece en su segundo párrafo “…Podrán interponer esta acción contra cualquier
forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado;
el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,
la que determinará los requisitos y formas de su organización…”.
La sentencia que pone fin al proceso tiene efectos erga omnes porque beneficia o perjudica a la
colectividad en general y produce cosa juzgada.

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Unidad Nº9: “El proceso del constitucionalismo argentino”

El proceso del constitucionalismo argentino

El constitucionalismo nace y se desarrolla en el Rio de la Plata bajo un concepto de ley fundamental


e influido por la doctrina del poder constituyente, ejercitada por las revoluciones angloamericana y
francesa en virtud de la voluntad soberana que asociada a la constitución creaba un nuevo orden
político, tratando de estructurar el estado.

Derecho patrio

El proceso de constitucionalismo argentino hace referencia a los procesos políticos y sociales que se

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desarrollaron en el país entre los años 1810-1816, periodo que comprende la Revolución de Mayo, la
Asamblea del año 1813 hasta la Declaración de la Independencia.
Comenzando por un pueblo que proyectaba la ruptura del régimen colonial, y seguido por la invasión
napoleónica. Esta noticia, referente a la perdida del poder por parte de los monarcas españoles, y la
posterior caída de la Península llega a Montevideo y a Buenos Aires. Estos hechos darán comienzo
a la agitación por parte del pueblo con lo cual desemboca en una convocatoria de cabildo abierto que

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concluye con la caída del Virrey y el nombramiento de una junta hasta tanto los pueblos del interior
unidos en Buenos Aires decidieran sobre la forma de gobierno que debía instituirse.
En la Primera Junta se arrogaba funciones del Poder Ejecutivo en tanto el Cabildo las de Poder
Legislativo. Se sienta el principio de soberanía. Se ratifica el sistema representativo reconociendo la
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reunión de un futuro congreso formado por diputados de todas las provincias y a su vez, se
establecía que las contribuciones debían ser autorizadas por el Cabildo.
La Asamblea asumió el ejercicio de la soberanía de las Provincias Unidas del Rio de la Plata,
haciendo público su ideal de independencia. Esta Asamblea creó el cargo de Director Supremo y un
Consejo de Estado, decretó la libertad de vientres y tomó medidas respecto a los pueblos originarios.
En 1815 la Junta de Observación dicta el Estatuto Provisional y una de sus clausulas preveía la
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reunión de un Congreso en el interior para resolver los temas pendientes acerca de la Independencia
y de la Constitucion. Este estatuto, como parte del proyecto constitucional dispone de la facultad de
las provincias de nombrar a sus propios gobernadores, lo cual provoca la caída del Directorio,
acusado de centralismo. Mas tarde se produciría la Independencia en 1816, con lo cual, tres años
después se crearía la primera Constitucion, esta ultima de carácter unitario, la cual fue rechazada
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por las diversas provincias, decididas a favor de la causa federal.

Pactos preexistentes


1. Pacto de Pilar
Celebrado en la capilla el 23 de febrero de 1820 con el objetivo de terminar la guerra suscitada entre
las provincias de Santa Fe y Entre Ríos, proveer la seguridad ulterior de ellas y de concentrar sus
fuerzas y recursos en un gobierno federal.

2. Tratado de Benegas
Celebrado el 24 de noviembre de 1820. Fue un tratado de paz perpetua entre la provincia de Buenos
Aires y Santa Fe, sumando la reunión de un Congreso Nacional de Diputados en la ciudad de
Córdoba, con el objetivo de organizar el país y la remoción de todos los obstáculos que pudiesen
hacer infructuosa la paz.
Buenos Aires se comprometía a entregar 2.500 cabezas de ganado como indemnización a Santa Fe.

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3. Tratado del Cuadrilátero
Se firma el 24 de enero de 1822 y pone fin al Congreso de Córdoba. Mediante el mismo se arreglan
algunas cuestiones litigiosas en materia de límites entre las partes contratantes, Entre Ríos y
Corrientes.

4. Constitucion de 1826
Esta Constitucion fue de carácter unitaria. En ella se adopta la forma representativa, republicana,
consolidada en una unidad de régimen. El centro del poder, estaba plenamente establecido.

5. Pacto Federal
Se firmó el 4 de enero de 1831. Este pacto unió a las provincias firmantes en una alianza ofensiva y
defensiva. Las partes reiteran su paz firme, amistad, y unión permanente, reconociéndose

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recíprocamente su libertad, independencia, representación y derechos.

6. Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos


Firmado el 31 de abril de 1852. Este acuerdo ratifica la política pactista, elegida como idea necesaria
y previa a la reunión de este Congreso General.
Establece el régimen de confederación, y que se va a respetar la representación de las provincias y
la igualdad entre las mismas, de acuerdo a su antecedente inmediato, el Pacto de 1831.

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La Constitucion de 1853/1860: su contexto.
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Tiene un Preámbulo y 107 artículos. Adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y
federal. Destina la primera parte del texto, desde el art. 1º al 35º,a la parte dogmática, establece las
declaraciones, derechos y garantías, que recibe una persona por su existencia como tal y sin los
cuales no puede concebirse la idea de una constitución, si no se reconoce y asegura los derechos a
un individuo.
Los intentos de incorporar a Buenos Aires al resto de la Confederación fracasan desembocando en
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la batalla de cepeda donde las fuerzas de la Confederación vencen a las de la provincia de Buenos
Aires dando origen al ultimo de los pactos: “Pacto San José de Flores” con lo cual se establece la
paz entre Buenos Aires y la Confederación, como asimismo la incorporación de Buenos Aires al seno
de la comunidad nacional. Buenos Aires se declaró parte integrante de la Confederación Argentina.
El 6 de junio de 1860 se firma el Convenio de Unión entre la Confederación y Buenos Aires dando
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origen a las futuras reformas de la Constitucion para culminar así el proceso de “ciclo abierto”.

Evolución constitucional argentina. Reformas posteriores

Esto esta detallado en el capitulo de Reforma Constitucional. Ósea (ídem)




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Unidad Nº10: “Introducción al Derecho Constitucional Comparado”

Introducción al Derecho Constitucional Comparado

En el Derecho Constitucional comparado, los diferentes modelos constitucionales o arquetipos


permiten identificar patrones constitucionales globales o considerar grados de similitud o
convergencia constitucional en un área particular; también notas de disimilitud que expliquen su
potencia identitaria.
Las Constituciones rigen en un ámbito físico o territorial determinado, el soporte físico o marco
geográfico del Estado al que organizan. La dimensión espacial asume relevancia en el Derecho
Constitucional Comparado.
El Estado al que la Constitucion le da forma tiene una base humana, esta población produce cultura.

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Ello asume capital importancia en el ámbito del Derecho Constitucional Comparado, pues la
comparación no se concentra solo en compulsar reglas jurídicas, sino a desentrañar fuentes
formales a la vez que materiales.
Se dedica sobre todo a indagar acerca de las constituciones en plural, cotejarlas y examinarlas,
computar analogías y marcar diferencias, incluir tendencias, señalar rumbos.
Con respecto a su metodología de análisis, los comparatistas suelen distinguir la microcomparacion

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de la macrocomparacion. La primera involucra examinar institutos, actos o procedimientos singulares
en dos o más ordenamientos constitucionales. La macrocomparacion analiza ordenamientos en su
conjunto, los clasifica, reagrupa e intenta establecer sistemas similares.
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El Derecho Constitucional de América Latina. Sus sistemas políticos. Formas de Estado y de
gobierno

En varias Constituciones latinoamericanas se menciona que el presidente es el jefe de gobierno, jefe


de Estado y en algunas que también es jefe de la Administración Publica.
En todos los países de Sudamérica al poder ejecutivo lo ejerce una sola persona auxiliada por un
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gabinete de ministros del ramo que se reúnen periódicamente en reunión de gabinete.


En el gabinete se tratan las cuestiones de gobierno. Los ministros en las republicas presidencialistas
de Sudamérica son nombrados por el presidente en su carácter de jefe de la administración pública
y, a su vez, pueden ser removidos por este.
La reunión de gabinete es esencial para que el presidente conozca todos los asuntos de gobierno y
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obtenga opiniones de sus ministros según el área que ocupan.


El gobierno se divide en los tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, y verticalmente en nación,
provincias y municipios. El Estado es la administración que ejerce el gobierno respecto del territorio y
que en general se define constitucionalmente como unitaria o federal. Los Estados de grandes


territorios son en general de administración federal y los Estados con pequeñas extensiones
territoriales son de administración unitaria.
El Presidente participa de la formación y sanción de leyes: envía proyectos de ley al Congreso,
ejerce la potestad reglamentaria mediante decretos, ejerce la facultad de veto parcial o total, inicia
las sesiones ordinarias ante la Asamblea Legislativa.
Para el tema de la Ley de Presupuesto Nacional, también llamada “ley de leyes” por su cabal
importancia en el funcionamiento administrativo de cualquier país, en Argentina el Presidente
supervisa al Jefe de Gabinete respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su
inversión con arreglo a la ley. La Secretaria de Presupuesto de la Jefatura de Gabinete de Ministros
conserva la Secretaria de Hacienda del Ministerio de Economía. La Secretaria de Hacienda es la que
se encarga de relevar la información de todas las dependencias de la Administración Publica
Nacional, para así elaborar el proyecto de Ley de Presupuesto Nacional. Luego es girado a la
Secretaria de Presupuesto de la Jefatura de Gabinete, que lo eleva al Congreso.
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Con respecto a las formas de Estado se puede decir que hay Estados unitarios y Estados federales.
Los primeros se caracterizan por la centralización de casi todas sus funciones y la escasa o nula
delegación de poder en las divisiones políticas inferiores, dentro del marco de una Constitucion.
Ejemplos de este caso: Colombia, Uruguay, Chile y Ecuador.
Un Estado federal, por el contrario, es una unidad dentro de la diversidad de unidades políticas
inferiores, donde el poder y las funciones están repartidos entre una unidad política central y varias
unidades infraestatales, con competencias pactadas y reguladas por una Constitucion que engloba a
todos. Ejemplos de esto: Argentina, México, Brasil y Venezuela.
Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana y federal.

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