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Segundo Parcial
Unidad Nº6: “Control de constitucionalidad”
El control de constitucionalidad
Determinar la compatibilidad de una norma infraconstitucional con la Ley Mayor desencadena, ni
mas ni menos, el instituto del contralor de constitucionalidad, también conocido como judicial review.
Y ello va a generar una jurisdicción para analizar las cuestiones de constitucionalidad.
Ella conlleva el cotejo, por parte de un órgano jurisdiccional entre Constitución y normas a ella
subordinadas; una verificación reforzada por el poder de expulsar las normas contrarias al
ordenamiento jurídico.
La judicial review se halla encastrada entre la política y el Derecho: determinar que papel asignamos
al juez constitucional, para luego estar en condiciones de “decir” o de “dar la ultima palabra” en lo
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que hace una controversia constitucional determinada. Esto arraiga en un contexto jurisdiccional
preciso, la interpretación y argumentación constitucional, en el cual las Cortes Constitucionales
requieren de interpretación.
El control tiene, como todo el Derecho Procesal Constitucional, una naturaleza mixta, que lo hace de
fondo y de forma, material e instrumental.
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1. Los antecedentes ingleses: Es en el celebre caso del “Doctor Bonham” donde hallamos, por
parte del juez Coke, un esbozo de la institución que venimos estudiando. En efecto, “…Coke declaró
el poder de controlar leyes del Parlamento…”.
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2. Los antecedentes norteamericanos: En “El Federalista” se expresaba que “los jueces deben
regular sus decisiones por las leyes fundamentales y no por aquellas que no son fundamentales…
cuando una ley particular contraviene a la Constitución, será la tarea de los tribunales de justicia
adherir a la última y descartar a la primera”.
Pero es a partir del famoso caso “Marbury c. Madison”, fallado el 24 de febrero de 1803, en donde se
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Marshall, quien luego seria llamado a resolver el entuerto en sede judicial. En la confusión de la
transición, el nombramiento de Marbury no alcanzó a ser despachado, por lo que el acto no había
logrado perfeccionarse y no pudo asumir sus funciones.
Marbury, decidió interponer un Writ of mandamus directamente ante el mas Alto Tribunal en los
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3. Los antecedentes en Argentina: En el Derecho Constitucional argentino la revisada matriz de
revisión de constitucionalidad se proyecta en el caso “Sojo, E.”, o bien en el caso “Municipalidad de
la Capital c. Isabel A. Elortondo”, en donde se enfatiza que “… es elemental en nuestra organización
constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de
la Constitucion para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si
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las encuentran en oposición con ella. Se apunta entonces:
“…La custodia del principio contenido en el art. 31 de la Constitucion Nacional se encuentra
depositada en todos los jueces. La Corte es, por la Ley Fundamental, suprema en tal cometido. Por
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ende, se concluye en que la extensión con que la Corte realiza dicho control configura un marco
ejemplar respecto de la magistratura argentina toda”.
“…Entre nosotros rige el sistema de control judicial, que es difuso, en tanto tal custodia esta
depositada en el quehacer de todos y cada uno de los jueces”.
“…Los jueces de todos los fueros e instancias se encuentran habilitados para ejercer el control de
constitucionalidad, siempre que exista un “caso” o “causa” contencioso, es decir aquellos en los que
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se persigue en concreto la determinación del derecho entre partes adversas, requisito indispensable
para que el Poder Judicial ejerza su jurisdicción”.
“… La Corte Suprema es el interprete y salvaguarda final de la Constitucion Nacional y de los
derechos y garantías en esta contenidos”.
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Modelos de contralor
El Derecho constitucional comparado conoce dos modelos puros u originarios de control de
constitucionalidad: el difuso o estadounidense y el centralizado o austriaco. Conforme al primer
modelo, cualquier juez puede en un proceso declarar la inconstitucionalidad de una norma y, en
consecuencia, sentenciar sin aplicarla. Conforme al segundo modelo, un único tribunal puede juzgar
la inconstitucionalidad de la norma, pero en caso de que lo haga ésta no solo no se aplica al caso
sino que pierde vigencia erga omnes. El derecho comparado conoce también modelos impuros o
combinados, que sin prejuicio de la facultad de todos los jueces de declarar la inconstitucionalidad de
la norma y no aplicarla en la sentencia, admiten también la existencia de un único tribunal con
competencia para conocer de ella y hacerle perder vigencia erga omnes.
1.1 Gran Bretaña: En el régimen político británico el principio axial sigue siendo la supremacía
parlamentaria, no la supremacía de la Constitucion, debido a que Gran Bretaña no posee una
Constitucion codificada, sino que es un conjunto de normas del Parlamento, convenciones
1.2 Francia: es un sistema calificado como “político” dado que denota su integración del Consejo
Constitucional, ya que allí se sientan tres miembros designados por el presidente de la Republica,
tres por el presidente de la Asamblea Nacional y tres por el presidente del Senado.
1.3 El Derecho Constitucional marxista: este tipo de constituciones han dado preferencia a la
Asamblea, considerando inmunes sus actos, por estimar que en ella estaban los representantes de
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la clase proletaria.
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2. El control jurisdiccional:
2.1 El control jurisdiccional difuso, descentralizado o norteamericano: parte del supuesto de que
todos los jueces de todas las instancias, aun los subnacionales (estaduales o provinciales) en el
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caso de Estados federales, están apoderados para inspeccionar la constitucionalidad de las leyes.
Es un sistema de control de la constitucionalidad, mediante el cual, sin derogar una norma,
simplemente se inaplica para el caso concreto, sin crear precedentes y que es aplicado por cualquier
juez, en cualquier caso, y bajo cualquier circunstancia.
El control se efectúa a posteriori por vía de excepción gozando de un valor de cosa juzgada relativo.
Todos los órganos judiciales, sean federales o estatales, pueden fiscalizar la constitucionalidad de
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constitucionalidad, que es abstracto, principal y con efectos erga omnes. Y a su vez, expulsa la
norma inconstitucional.
matices que hagan muy difícil encasillar o catalogar a tal o cual régimen de control en un esquema
modélico. Ocurre que no existen tampoco tipos ideales, sino que cada país va calibrando, de
acuerdo con su propia idiosincrasia, el propio sistema de contralor constitucional.
La jurisdicción constitucional
El Estado Constitucional de Derecho es aquel ordenamiento en el cual el legislador resulta sujeto al
principio de legalidad. Este ultimo consiste en aquella directriz por la cual todos los poderes públicos
están subordinados a la ley, empleando el concepto de ley en sentido amplio: no solo la ley
propiamente dicha, acto del legislador (significación formal), pues genéricamente se extiende al
Derecho objetivo (alcance material). En consecuencia, la institución de la jurisdicción constitucional
produce el efecto de extender al legislador el principio de legalidad obligando al departamento del
poder legislativo al respeto de la norma superior.
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1. Justicia Constitucional: es la comparación realizada por cualquiera (un órgano ad hoc, un juez
ordinario, un legislador u otro) entre normas constitucionales y normas comunes.
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normas constitucionales denota la justicia constitucional.
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través de los cuales se mantenga o resguarde la supremacía constitucional.
5. La magistratura constitucional: el poder conferido a un órgano estatal que ejerce una actividad
jurisdiccional para que actúe como juez constitucional, es consecuencia del principio de supremacía.
El sistema de justicia constitucional latinoamericano han identificado cuatro tipos de magistratura
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constitucionales.
Control de oficio
La discusión se ha centrado, mas que nada desde la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de
Justicia, acerca de si los jueces pueden declarar la invalidez constitucional de una norma legal o
reglamentaria sua sponte o ex officio, sin petición de algunas de las partes involucradas en el litigio.
Tras un intenso movimiento jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha legitimado
el ejercicio del control oficioso de constitucionalidad en el precedente “Banco Comercial de Finanzas
S.A.- en liquidación Banco Central de la Republica Argentina – s/quiebra”.
El caso “Sojo” reconoce antecedente en el caso “Marbury” y reseña que “una ley del congreso
repugnante a la Constitucion no es ley”, para concluir que “cuando la Constitucion y una ley del
Congreso están en conflicto, la Constitucion debe regir el caso a que ambas se refieren”.
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1. Derecho Constitucional comparado:
En el Derecho Constitucional comparado, los diferentes modelos constitucionales o arquetipos
permiten identificar patrones constitucionales globales o considerar grados de similitud o
convergencia constitucional en un área particular; también notas de disimilitud que expliquen su
potencia identitaria.
Groppi, distingue diferentes tipologías de acceso a la justicia constitucional, en las que implantan una
diversidad de acciones y recursos:
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1) Acceso directo con control concreto: se caracteriza en razón de que la revisión de
constitucionalidad de actos y leyes se cumplimenta en el momento de la aplicación de aquellos, y en
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virtud de que el sujeto legitimado puede acudir derechamente al juez de la constitucionalidad.
La admisión de esta acción deviene prevalentemente individual. Los accesos colectivos a la justicia
constitucional resultan suprimidos, con la exclusión de las acciones fundadas en el interés de la ley,
como las acciones en defensa de derechos de terceros y las acciones de clase.
En las acciones de clase, se legitima directamente a un miembro de la clase para accionar en
defensa de los derechos de todos los miembros del grupo, sin necesidad de un mandato de
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2) Acceso directo con control abstracto: este patrón de acciones y recursos se evidencia en los
sistemas concentrados de inspección de constitucionalidad, pergeñando un cauce procesal para
acceder rectamente, sin intermediación orgánica, al Tribunal Constitucional, con prescindencia de la
aplicación de la norma u acto en pugna con la suprema ley constitucional y con reconocimiento de la
titularidad del andarivel procesal constitucional a particulares como a entes u órganos públicos, de
modo que lo que excogita es un juicio de Derecho objetivo con la finalidad de asegurar la
constitucionalidad del orden jurídico, revistiéndolo, en consecuencia, de efectos derogatorios erga
omnes.
3) Acceso indirecto con control concreto: en este prototipo el contralor constitucional se centraliza en
el Tribunal o Corte Constitucional, al que el juez ordinario remite la cuestión de constitucionalidad de
una norma jurídica aplicable en un caso concreto, de oficio o a petición de parte. Por consiguiente, el
proceso constitucional se desarrolla ante la magistratura constitucional y no ante el juez común del
proceso principal y ordinario.
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c) Permanente: el contralor constitucional es cultivado por órganos jurisdiccionales con vocación de
continuidad, incluso en periodos de receso judicial, en los que actúa el tribunal de justicia
correspondiente a tenor de la legislación adjetiva y orgánica vigente.
d) Reparador: respecto de normas, y mixto, en cuantos hechos y actos.- una vez dictada y
promulgada la norma jurídica, resulta operativa la atribución. Reparador, si la competencia judicial de
explicarla e interpretarla se ejerce aplicándolas a las controversias que se suscitan ante la
magistratura para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones.
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e) Se ejerce por vía de excepción y de acción: mediante la revisión judicial de leyes se asegura el
gobierno de la ley suprema de la Nación. En el sistema federal de revisión constitucional se verifica
una vía jurisdiccional de control incidental o indirecta, pues, la inconstitucionalidad se puede oponer
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como excepción o defensa al iniciar o contestar la demanda, y aun dentro del proceso.
f) Incondicionado: en el orden federal el análisis de inconstitucionalidad resulta esencialmente
incondicionado, sin instruir un examen preliminar sobre el fondo de la cuestión de constitucionalidad
argüida, por parte de un órgano diferente del que debe pronunciar el juicio definitivo de
inconstitucionalidad.
g) Sujetos que lo promueven: por vía del principio, el sujeto habilitado para reclamar la
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constitucionalidad.
i)Vigila normas, actos y omisiones: la revisión de constitucionalidad se cierne en torno a normas
infraconstitucionales, generales e individuales, y ello con significación amplia, a saber: leyes,
decretos, ordenanzas resoluciones, instrucciones, etc., de raigambre nacional, local, municipal, o
emanadas de cualquier órgano publico.
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Los órganos jurisdiccionales como regla están obligados a seguir a la Corte Suprema, pero pueden
apartarse de ella, alegando razones valederas o controvirtiendo los fundamentos del Alto Tribunal,
de lo contrario importa desconocimiento deliberado a la autoridad definitiva para la justicia de la
Republica.
La vinculación se abastece en el carácter de la Suprema Corte como interprete final de la
Constitucion Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia, en motivos de celeridad y de
economía procesal que hacen conveniente evitar el dispendio de actividad jurisdiccional como en
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razones de tranquilidad publica, paz social y estabilidad de las instituciones, y, por ultimo, en la
garantía de igualdad ante la ley que obliga a dar solución igual a casos análogos y de seguridad
jurídica que favorece la estabilidad y certeza del Derecho.
l)Efectos retroactivos y restitutivos: el efecto preciso del juicio donde se declara la
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inconstitucionalidad de una norma, ha establecido la Corte Nacional en el caso “Gregolinski”,
consiste en que el juez debe resolver la causa como si la norma no existiera, por lo que el efecto de
la declaración de inconstitucionalidad es ex tunc. Cuando lo que se declara inconstitucional es un
acto o hecho, es posible conferir al pronunciamiento efectos restitutorios, pero en otros, ante la
consumación que torna imposible la reposición al estatu quo ante, será procedente una
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indemnización como reparación patrimonial del daño causado por al acto u omisión inconstitucional.
ser instaurada directamente ante la Corte Suprema cuando se configuran los requisitos que
determinan su intervención en instancia originaria.
2) La acción meramente declarativa de inconstitucionalidad esta sujeta a los requisitos de
admisibilidad.
b) Acción de amparo: en el orden nacional emergió, primero ante actos de autoridad publica en 1957
en el caso “Siri, Ángel”, luego en 1958 frente a actos de particulares con motivo del caso “Kot SRL”.
Se plasmó como una acción expedita y rápida siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o
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que obstaculicen el acceso a la jurisdicción cuando están en juego garantías
constitucionales, en su variante de acción de amparo colectiva florecen una serie de
pretensores activos, amen del afectado: el Defensor del pueblo y las asociaciones, en el tema
de cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,
a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva
en general.
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Corresponde a grupos de personas definidos, de modo que su violación no solo lesiona los
derechos personales de cada uno de los individuos que los disfrutan, sino también a todo el
grupo de personas o colectividades a los que pertenecen, con lo cual la acción de amparo
también puede ser intentada por un representante del grupo o por una asociación que
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propenda a tales fines, y hasta por un sujeto institucional, como el Defensor del Pueblo.
A partir del caso “Halabi” albergando la Ley Fundamental de acción de clase, la Corte Suprema
precisa que la procedencia de las acciones de clase requiere la verificación de una “causa fáctica
común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la
constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado, también procederá
cuando pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección,
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sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores
afectados. Se ha postulado, que como consecuencia de lo postulado se perfila un instituto mixto:
amparo-acción de clase.
c) Acción de hábeas corpus: Esta acción procesal refiere a que nadie puede ser arrestado sino en
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virtud de orden escrita de autoridad competente, hasta que la voluntad constituyente declarada en
1994 la positiviza al forjar un proceso constitucional de garantía deducible cuando el derecho
lesionado, restringido, alterado o amenazado resulte “la libertad física, o en caso de agravamiento
ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas”.
Diversas modalidades:
1. Hábeas corpus clásico o reparador: procede siempre que la afectación de la libertad no provenga
de la autoridad competente o no consista en orden escrita; que esa orden no este fundada
satisfactoriamente en ley y, por consiguiente, no sea legal; y que aun siendo legal, sea
inconstitucional.
2. Hábeas corpus restringido: se clasifica por la pretensión de concluir con perturbaciones menores a
la libertad ambulatoria.
3. Hábeas corpus correctivo: se singulariza por resguardar las condiciones de ejecución de la pena
privativa de la libertad.
4. Hábeas corpus preventivo: se especifica para resistir o enervar amenazas ciertas y graves de
detenciones, de restricciones menores a la libertad y de trato indebido en establecimientos
carcelatorios, bajo la demostración positiva de su existencia.
5. Hábeas corpus de pronto despacho: se inclina a apremiar la conclusión de trámites
administrativos necesarios para la disposición en libertad.
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d) Acción de hábeas data: oficia de garantía instrumental polifuncional en cuanto tutela una
multiplicidad de derechos: autodeterminación informativa o identidad informativa, intimidad y, por vía
de consecuencia, integridad psicofísica, honor, reputación, imagen, etc., con lo cual adquiere la
autonomía de un mecanismo procesal de protección de datos informativos; por el contrario, para otra
posición dogmática se erige en una subespecie de amparo. En definitiva constituye un cauce
procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informática.
Subtipos:
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1) Hábeas data informativo: permite la asequibilidad, expresa y clara, de información.
2) Hábeas data aditivo: tendiente a agregar datos faltantes o actualizar los obrantes en un archivo,
registro o banco.
3) Hábeas data rectificador: dirigido a remendar información errónea.
4) Hábeas data reservador: con la finalidad de resguardar la confidencialidad de datos, evitando o
minimizando riesgos de su diseminación a terceros.
5) Hábeas data cancelatorio o exclutorio: anula datos de información sensible, datos reveladores de
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origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, etc.
e) Recurso extraordinario federal: Para el Tribunal Cimero, el recurso extraordinario es aquel que
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excepcionalmente se acuerda para que la Corte asegure la primacía de la Constitucion y determine
la inteligencia de los tratados, y de las leyes federales y de las comisiones ejercidas en nombre de la
autoridad nacional, uno de los medios para acudir al Tribunal en procura del ejercicio de su
jurisdicción apelada.
El núcleo decisivo del recurso extraordinario federal, y que connota el agravio que por este cauce
procedimental se pretende reparar, radica en la materia o asunto en la que resulta imbricada la
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nacionales o locales, con la Ley Mayor discriminándose entre: cuestión federal compleja directa
(cuando el conflicto se suscita entre la Ley Superior respecto de normas o actos nacionales, tratados
internacionales, normas o actos provinciales, y normas o actos de las demás autoridades locales) y
cuestión federal compleja indirecta (cuando el entuerto se promueve con motivo de la discordancia
entre una regla de jerarquía superior y una norma inferior).
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consistencia o compatibilidad de preceptos legales o reglamentos con la Ley Mayor nacional, el
mentado control de convencionalidad apuntaría (en el plano internacional) a examinar la adecuación
y coherencia de actos y reglas positivas domésticos, en lo que aquí interesa, con la CADH, y sus
estándares hermenéuticos por el Tribunal Interamericano.
El objetivo del control de convencionalidad consiste en determinar si la norma enjuiciada es o no
convencional; si lo es, el juez la aplica. Caso contrario, la inconvencionalidad importa una causal del
invalidez de la norma que apareja el deber judicial concreto de inaplicación del precepto objetado.
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La hechura de la constitución
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Poder constituyente
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poder configurador, fundante o constituyente, no sujeto a limites positivos en su manifestación
primigenia, el que establece los poderes que han de desenvolverse. Es decir, es el poder
constituyente el que determina la forma en la que han de organizarse y desenvolverse los poderes
constituidos por el mismo.
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Poder constituyente y poderes constituidos
En el caso de las provincias, si bien se les da autonomía para dictar sus propias constituciones y
gozar de sus propias instituciones, implica reconocerles la posibilidad de que ejerzan el poder
constituyente derivado de segundo grado, dichas constituciones siempre deberán ajustarse al
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitucion Nacional.
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El poder constituyente originario es una “noción meta jurídica”, dado que el es “el que crea y
distribuye las competencias, de donde resulta que tiene poder constituyente aquel que puede
organizar las competencias del Estado”, el que “se manifiesta o se ejerce al fundar un nuevo orden
de competencias”, formalizado en una constitución. Esta ultima cierra el ciclo creacionista, de
naturaleza puramente política, e inaugura el ciclo jurídico propiamente dicho, durante el cual ese
poder constituyente permanecerá en reposo hasta que vuelva a activarse (ya como poder
constituyente derivado) en función de los propios mecanismos jurídicos, perfectamente reglados,
establecidos por la Constitucion para su propia reforma. Una vez sancionada la Constitucion la
discontinuidad será la nota del poder constituyente, que seguirá en latencia hasta que vuelva a ser
convocado.
Como consecuencia el poder constituyente puede definirse: es expresión de la voluntad de
autodeterminación política de un grupo humano que, en un territorio dado, decide organizarse
jurídicamente como un Estado, para lo cual establece las reglas fundamentales de la convivencia
(Constitucion) reconociendo derechos a las personas y asignando competencia a los órganos de los
que se compondrá el Estado y dejando el procedimiento que deberá seguirse para modificar dichas
reglas fundamentales.
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condicionado por la regulación constitucional en la que descansa y que posibilita su ejercicio dados
ciertos requisitos. Aunque las clasificaciones varían en detalles según los autores, los límites a los
que esta sujeto el poder reformador pueden dividirse así:
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organización institucional (republicano-democrático-federal, en el caso argentino), que no podrán ser
vulnerados o negados. En ese sentido, el Preámbulo y toda la primera parte de la Constitucion
operan como limites materiales o sustanciales.
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• Formales o procedimentales: porque los cambios no podrán concretarse sin observar el
procedimiento establecido (por el art. 30 de la C.N.) para que pueda hablarse de creación regular de
normas.
La reforma es el mecanismo previsto por la Ley Fundamental para su propia actualización, dado que,
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Las constituciones flexibles son producto siempre de la misma autoridad. El mismo órgano
(Congreso o Parlamento) es el que sanciona las leyes ordinarias.
Entonces, puede definirse el proceso de reforma constitucional: actividad desplegada por e órgano
especialmente previsto para, en representación del pueblo de la Nación y en ejercicio del poder
constituyente derivado, modificar la Constitucion valiéndose del procedimiento predeterminado por
ella misma.
Ahora bien, el art. 30 describe: “La Constitucion puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una Convención convocada al
efecto”.
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regular del derecho constitucional.
Contenidos pétreos
“La Constitucion puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes”. Desde el punto de vista
cuantitativo es posible reformar íntegramente la C.N. La discusión se da en el plano cualitativo, dado
que hay autores que defienden la tesis de que la Constitucion cuenta con contenidos pétreos, que
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están congelados y que, en principio, no pueden tocarse porque expresan el ADN o las vigas
maestras sobre las que reposa el sistema constitucional argentino.
Dichos contenidos pétreos serian: a) la democracia como forma de Estado, basada en el respeto y
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reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad y de sus derechos; b) el federalismo como
forma de Estado, que descentraliza el poder con base territorial; c) la forma republicana de gobierno,
como opuesta a la monarquía; d) la confesionalidad del Estado, como reconocimiento de la Iglesia
Católica en cuanto persona de derecho publico.
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✓ 25 de mayo de 1853. Con la presencia de delegados de 13 de las 14 provincias, fue promulgada
la Constitucion federal. Lo que desemboca en la conformación de una republica federal formada por
varias provincias pero sujetas a un gobierno central, basado en la división republicana de Poderes y
atado al respeto de derechos reconocidos. Buenos aires no asiste y rechazo el acuerdo de San
Nicolás.
✓ 1854. Buenos Aires sanciona su constitución y se mantiene alejada hasta 1860.
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❖ El ciclo constituyente originario abierto hasta 1860:
El 10 de noviembre de 1859 se celebró el Pacto de San José de Flores donde Buenos Aires se
declaró parte integrante de la Confederación Argentina.
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La Convención porteña sesionó entre el 5 de enero y el 12 de mayo de 1860 y se limitó a
proporcionar reformas “absolutamente necesarias”, que, según Mitre, no alteraban el espíritu,
estructura o fines esenciales de la Constitucion.
El 14 de septiembre de 1860 comenzó a sesionar la Convención Constituyente convocada a tal
efecto en Santa Fe. El 25 de septiembre quedaron definitivamente sancionados los cambios
propuestos y con ellos, la integridad de la Nación Argentina.
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Se fijó que el gobierno federal residiría en la ciudad que se declarara capital por ley especial; se
introdujeron los actuales arts. 32 (para reforzar la estratégica libertad de imprenta o de expresión) y
33 (derechos implícitos o no enumerados); para consolidar las autonomías provinciales se suprimió
la exigibilidad que el Congreso revisara antes de su promulgación, las constituciones dictadas por las
provincias. Se abrogo la disposición que estipulaba que solo el Senado podía iniciar el proceso para
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Estado federal argentino una composición final que fuera completa y eficaz.
3.1 En 1866 se amplían las atribuciones tributarias de la Nación. Se trató de una reforma parcial.
Los cambios modificaron dos artículos de la Constitucion: el 4 y el viejo 67, inc. 1º. El motivo fue
ampliar la potestad del gobierno federal de percibir derechos de exportación y de importación para
conformar el tesoro nacional.
3.2 En 1998 se discute sobre las atribuciones de una Convención reformadora. Fueron modificadas
dos disposiciones de la Constitucion: los entonces arts. 37 (para ajustar la base poblacional sobre la
que debía hacerse el calculo para determinar la cantidad de diputados nacionales por provincias) y
87, referido al numero de ministros con el que debía contar el Poder Ejecutivo.
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3.3 La reforma total de 1949: la corta vida de la Constitucion “peronista”. La ley fue sancionada en
agosto de 1948, debido a que la oposición denunció que no se había cumplido con el requisito
exigido por el art. 30 de la C.N., de que la necesidad de la reforma fuera declarada por las dos
terceras partes de los miembros de cada Cámara del Congreso. A eso se sumó que la ley no
determinaba los alcances de la reforma: solo posibilitaba, de forma difusa, suprimir, modificar,
agregar y corregir.
La Convención terminó sancionando una nueva Constitucion, cuya filosofía se apartaba de la de
1853. Los cambios fueron, los introducidos en primera parte denominada “Principios fundamentales”
en las que se consagraban los derechos de familia, de la ancianidad, de la educación y la cultura.
Asimismo, se reconocían numerosos derechos del trabajador (a una retribución justa, a condiciones
dignas de trabajo, al bienestar y a la seguridad social, entre otros), se establecía la función social de
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la propiedad, el capital y la actividad económica. No se incluía el derecho a huelga, algo que ocurrió
en la reforma de 1957.
En la parte orgánica postulaba la elección directa del presidente y vicepresidente y la reelección para
un segundo periodo consecutivo. Se atribuía a la Corte Suprema la función de Tribunal de Casación
en materia de interpretación de derecho común.
3.4 La reforma de 1957: la vuelta a la Constitucion de 1853. Tras el levantamiento militar conocido
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como Revolución Libertadora, que significó el derrocamiento del presidente Juan Domingo Perón en
1955, el gobierno provisional, autoatribuyéndose “poderes revolucionarios”, declaró el 27 de abril de
1956 la vigencia de la Constitucion de 1853 con las reformas de 1860, 1866 y 1898. Posteriormente,
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el 12 de abril de 1957, el mismo gobierno declaró la necesidad de la reforma parcial de la
Constitucion restablecida para afianzar los derechos individuales y sociales.
Los cambios introducidos fueron: incorporar el art. 14 bis y en el entonces 67, inc. 11, la previsión de
que, entre otras facultades, el Congreso podía dictar el “Código del Trabajo y Seguridad Social”.
3.5 La revisión constitucional de 1994: la Argentina cuenta con un bloque de constitucionalidad. Raúl
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Alfonsín, firmó con Menem el Pacto de Olivos (14 de noviembre de 1993) y, casi un mes después, el
Pacto de la Casa Rosada, por medio del cual los dos partidos (el Justicialista y la UCR) acordaron
las bases a las que se sujetaría la convocatoria a la reforma.
Fue añadido un capitulo de “nuevos derechos y garantías” que refuerza la defensa del orden
constitucional al reconocerse el derecho de resistencia contra actos de fuerza, así como el carácter
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Además, desde 1994 el país goza de un bloque de constitucionalidad federal, en que se reconoció
“jerarquía constitucional” a once documentos internacionales sobre derechos humanos. Y además
del control constitucional, debe realizarse ahora un control de convencionalidad.
En cuanto a la parte “orgánica”, se estableció la elección directa del presidente y vicepresidente (con
la posibilidad de que sean reelegidos para un segundo periodo consecutivo), así como de los
senadores (pasaron a ser tres por provincias y por la Ciudad de Buenos Aires), y proyectó en el seno
del Poder Ejecutivo la figura del Jefe de Gabinete de Ministros.
Fue insertado el Ministerio Publico, con sus dos brazos: la Procuración General y la Defensoría
General.
Incorporó al Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento.
Finalmente, la reforma posibilitó que las provincias conformen regiones y les impuso la exigencia de
que reconozcan la autonomía municipal.
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Un poder constituido (el Poder Judicial), destinado a aplicar la Constitucion, puede controlar la tarea
del poder constituyente reformador, concebido precisamente para reconfigurar la Constitucion; esto
es, las normas de la más alta jerarquía.
En el marco de una Constitucion rígida (como la nuestra), dicha reforma, para ser legitima, deberá
transitar por determinado procedimiento (art. 30), expresado en ciertos carriles o ápices formales,
que se transforman en exigencias que tienen que cumplirse en cuanto a la declaración de la
necesidad de la reforma, a la fijación de los puntos sobre los que podrá versar la reforma, a la
convocatoria a una convención constituyente y a la celebración de la elección de quienes se
desempeñaran como convencionales constituyentes. Igualmente, pueden predeterminarse el tiempo
y lugar en el que deberá sesionar la convención convocada con tal fin.
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La ley habilitante es aquella que establece qué se puede reformar y, por ende, fija limites que el
constituyente no puede desbordar sin caer en el vacío jurídico, porque en este caso, la creación
carecería del antecedente necesario (habilitación preconstituyente), por lo tanto esta operación
devendría nula.
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de 1963. En dicho caso, ante la demanda promovida por una mujer (alegaba haber sido despedida
pese a que había una huelga y a que gozaba de fueros sindicales) la parte demandada cuestionó la
constitucionalidad de la norma concretada en 1957, por entender que no se había cumplido
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enteramente con el procedimiento fijado por el Reglamento de la Convención para la sanción de
dicha reforma. La CSJN fijó que, no constituía una cuestión justiciable el “examinar el procedimiento
adoptado en la formación y sanción” de una disposición constitucional. No obstante, sentó una
excepción para que cayera dicha regla.
En el caso “Soria de Guerrero” la Corte consideró que en el caso no procedía examinar el
procedimiento que terminó con la sanción del art. 14 bis, que como consecuencia quedó en pie, la
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excepción establecida allanó el camino para la resolución (sin precedentes) que adoptó la propia
CSJN en la causa “Fayt” (1999).
La reforma de 1994 introdujo una clausula que, en los hechos, dejaba abierta la posibilidad de que
los jueces federales fueran sustituidos a los 75 años. Precisamente, la causa “Fayt” se suscitó
porque el art. 99, inc. 4º, tercer párrafo de la C.N., referido a la atribución del Poder Ejecutivo de
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designar con acuerdo del Senado a los magistrados de la CSJN y a los demás jueces de los
tribunales federales inferiores, exigía “un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo”, para
que pudieran continuar en el cargo una vez que cumplieran 75 años. Carlos Fayt, ministro de la
CSJN, cuestionó la constitucionalidad de dicha clausula y pidió que se la declarara nula. Esgrimía
que la disposición implicaba una vulneración de la garantía de la inamovilidad de la que gozan los
jueces mientras dure su buena conducta y porque suponía una extralimitación en la que había
incurrido la Convención Constituyente dado que la ley 24.309 no había habilitado a flexibilizar dicha
garantía.
Basándose en la excepción que había sentado en “Soria de Guerrero”, cuando le tocó intervenir, la
CSJN concluyó que, efectivamente, como argumentaba Fayt, no habían concurrido los requisitos
mínimos necesarios (por falta de habilitación expresa de la ley preconstituyente) para poder
sancionar válidamente una disposición como la que exigía un nuevo nombramiento de los jueces
federales que cumplieran 75 años. De acuerdo con la mayoría del Alto Cuerpo, el art. 99, inc. 4º,
tercer párrafo, devenía nulo, de nulidad absoluta “en virtud de haberse configurado un manifiesto
exceso en las facultades de que disponía la convención”.
Cuatro conclusiones pueden extraerse del caso “Fayt”: 1) se ratifica el carácter estrictamente limitado
de las atribuciones de las que gozan las convenciones constituyentes, 2) ningún poder puede ejercer
lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas, 3) el desborde de los limites
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Derechos civiles y políticos
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garantizar el ejercicio de tales derechos a todos los individuos. Los derechos de cada uno
terminaban donde comenzaban los derechos de los demás.
Los derechos de esta primera generación son los que comprenden los mas eminentes a la persona:
la vida, la igualdad, la libertad (que puede ser física o de locomoción, de trabajo, de industria, de
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comercio, de cultos, de prensa, de circulación o transito, de navegación), la propiedad privada, el
debido proceso, la irretroactividad de la ley penal, derecho de petición, de enseñar y aprender, entre
otros.
A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, es cuando los derechos sociales van a
quedar formal y definitivamente incorporados a los textos constitucionales contemporáneos.
En el ámbito interno, la incorporación de los derechos sociales va a ser consecuencia de la reforma
de la Constitucion en 1949. No obstante, tras su derogación por la “Revolución Libertadora” en 1957
Se vuelve a la constitución de 1853 con un artículo nuevo, el 14 bis referido a los derechos del
trabajo. El 14 bis es la manifestación de un cambio paradigmático en la noción de trabajo, iniciado
con la reforma de 1949.
A partir del nuevo texto incorporado a la Constitucion Nacional se afirman los principios del Derecho
del Trabajo y los de la Seguridad Social. Estos derechos fueron: derecho al trabajo en condiciones
equitativas y satisfactorias, jornada limitada y descanso y vacaciones pagados; derecho a una
retribución justa que contemple el principio de igual remuneración por igual tarea con protección
frente al despido arbitrario y contra los infortunios laborales; derecho a participar en las ganancias de
las empresas con control en la producción y colaboración en la dirección; derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud, la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia medica y los servicios sociales necesarios; derecho a formar sindicatos para la defensa de
sus intereses; derecho de huelga; derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los
derechos económicos sociales y culturales, entre otros.
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Tales Derechos tendrán lugar en nuestra Constitucion a partir de la reforma de 1994. Asi pues, se
incorporan estos derechos: pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la
soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual,
secreto y obligatorio. La igualdad real entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos se
garantizará por acciones positivas reguladas.
Asimismo, también se plasmó que los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático.
Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de
Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro de término de doce meses.
El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto
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de ley.
Los derechos de tercera generación surgen como respuesta a nuevas realidades y necesidades
humanas, tales como la protección del ambiente, a los usuarios y consumidores, a la comunicación,
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a la paz, entre otros.
Afectan a la sociedad en general. Se caracterizan por su no individualización, su impersonalidad y el
estado permanente de amenaza en que se encuentran.
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1. Derecho ambiental
El nuevo art. 41 del texto constitucional establece: “Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el
deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer,
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según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica; y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las
normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias
para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al
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que sin entorpecer el progreso, proteja a las partes mas débiles de la relación.
El derecho de libertad contractual, de comerciar, navegar, ejercer industria lícita, de trabajar,
asociarse y enseñar y el derecho personal de propiedad fueron consagrados en los arts. 14 y 17 de
la norma de base.
A partir de 1990 ante la desregulación del Estado y la privatización de empresas estatales, bajo los
principios del neoliberalismo económico, surge la necesidad de proteger a usuarios y consumidores
frente al creciente mercado.
En 1993 se dicta la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, cuyo objetivo fue organizar un sistema
de soluciones especiales, con características protectoras efectivas, preventivas y colectivas.
En 1994 se introdujo el art. 42 al texto constitucional, que establece: “Los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno…”
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Derecho patrio
El proceso de constitucionalismo argentino hace referencia a los procesos políticos y sociales que se
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desarrollaron en el país entre los años 1810-1816, periodo que comprende la Revolución de Mayo, la
Asamblea del año 1813 hasta la Declaración de la Independencia.
Comenzando por un pueblo que proyectaba la ruptura del régimen colonial, y seguido por la invasión
napoleónica. Esta noticia, referente a la perdida del poder por parte de los monarcas españoles, y la
posterior caída de la Península llega a Montevideo y a Buenos Aires. Estos hechos darán comienzo
a la agitación por parte del pueblo con lo cual desemboca en una convocatoria de cabildo abierto que
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concluye con la caída del Virrey y el nombramiento de una junta hasta tanto los pueblos del interior
unidos en Buenos Aires decidieran sobre la forma de gobierno que debía instituirse.
En la Primera Junta se arrogaba funciones del Poder Ejecutivo en tanto el Cabildo las de Poder
Legislativo. Se sienta el principio de soberanía. Se ratifica el sistema representativo reconociendo la
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reunión de un futuro congreso formado por diputados de todas las provincias y a su vez, se
establecía que las contribuciones debían ser autorizadas por el Cabildo.
La Asamblea asumió el ejercicio de la soberanía de las Provincias Unidas del Rio de la Plata,
haciendo público su ideal de independencia. Esta Asamblea creó el cargo de Director Supremo y un
Consejo de Estado, decretó la libertad de vientres y tomó medidas respecto a los pueblos originarios.
En 1815 la Junta de Observación dicta el Estatuto Provisional y una de sus clausulas preveía la
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reunión de un Congreso en el interior para resolver los temas pendientes acerca de la Independencia
y de la Constitucion. Este estatuto, como parte del proyecto constitucional dispone de la facultad de
las provincias de nombrar a sus propios gobernadores, lo cual provoca la caída del Directorio,
acusado de centralismo. Mas tarde se produciría la Independencia en 1816, con lo cual, tres años
después se crearía la primera Constitucion, esta ultima de carácter unitario, la cual fue rechazada
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Pactos preexistentes
1. Pacto de Pilar
Celebrado en la capilla el 23 de febrero de 1820 con el objetivo de terminar la guerra suscitada entre
las provincias de Santa Fe y Entre Ríos, proveer la seguridad ulterior de ellas y de concentrar sus
fuerzas y recursos en un gobierno federal.
2. Tratado de Benegas
Celebrado el 24 de noviembre de 1820. Fue un tratado de paz perpetua entre la provincia de Buenos
Aires y Santa Fe, sumando la reunión de un Congreso Nacional de Diputados en la ciudad de
Córdoba, con el objetivo de organizar el país y la remoción de todos los obstáculos que pudiesen
hacer infructuosa la paz.
Buenos Aires se comprometía a entregar 2.500 cabezas de ganado como indemnización a Santa Fe.
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4. Constitucion de 1826
Esta Constitucion fue de carácter unitaria. En ella se adopta la forma representativa, republicana,
consolidada en una unidad de régimen. El centro del poder, estaba plenamente establecido.
5. Pacto Federal
Se firmó el 4 de enero de 1831. Este pacto unió a las provincias firmantes en una alianza ofensiva y
defensiva. Las partes reiteran su paz firme, amistad, y unión permanente, reconociéndose
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recíprocamente su libertad, independencia, representación y derechos.
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La Constitucion de 1853/1860: su contexto.
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Tiene un Preámbulo y 107 artículos. Adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y
federal. Destina la primera parte del texto, desde el art. 1º al 35º,a la parte dogmática, establece las
declaraciones, derechos y garantías, que recibe una persona por su existencia como tal y sin los
cuales no puede concebirse la idea de una constitución, si no se reconoce y asegura los derechos a
un individuo.
Los intentos de incorporar a Buenos Aires al resto de la Confederación fracasan desembocando en
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la batalla de cepeda donde las fuerzas de la Confederación vencen a las de la provincia de Buenos
Aires dando origen al ultimo de los pactos: “Pacto San José de Flores” con lo cual se establece la
paz entre Buenos Aires y la Confederación, como asimismo la incorporación de Buenos Aires al seno
de la comunidad nacional. Buenos Aires se declaró parte integrante de la Confederación Argentina.
El 6 de junio de 1860 se firma el Convenio de Unión entre la Confederación y Buenos Aires dando
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origen a las futuras reformas de la Constitucion para culminar así el proceso de “ciclo abierto”.
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Ello asume capital importancia en el ámbito del Derecho Constitucional Comparado, pues la
comparación no se concentra solo en compulsar reglas jurídicas, sino a desentrañar fuentes
formales a la vez que materiales.
Se dedica sobre todo a indagar acerca de las constituciones en plural, cotejarlas y examinarlas,
computar analogías y marcar diferencias, incluir tendencias, señalar rumbos.
Con respecto a su metodología de análisis, los comparatistas suelen distinguir la microcomparacion
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de la macrocomparacion. La primera involucra examinar institutos, actos o procedimientos singulares
en dos o más ordenamientos constitucionales. La macrocomparacion analiza ordenamientos en su
conjunto, los clasifica, reagrupa e intenta establecer sistemas similares.
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El Derecho Constitucional de América Latina. Sus sistemas políticos. Formas de Estado y de
gobierno
territorios son en general de administración federal y los Estados con pequeñas extensiones
territoriales son de administración unitaria.
El Presidente participa de la formación y sanción de leyes: envía proyectos de ley al Congreso,
ejerce la potestad reglamentaria mediante decretos, ejerce la facultad de veto parcial o total, inicia
las sesiones ordinarias ante la Asamblea Legislativa.
Para el tema de la Ley de Presupuesto Nacional, también llamada “ley de leyes” por su cabal
importancia en el funcionamiento administrativo de cualquier país, en Argentina el Presidente
supervisa al Jefe de Gabinete respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su
inversión con arreglo a la ley. La Secretaria de Presupuesto de la Jefatura de Gabinete de Ministros
conserva la Secretaria de Hacienda del Ministerio de Economía. La Secretaria de Hacienda es la que
se encarga de relevar la información de todas las dependencias de la Administración Publica
Nacional, para así elaborar el proyecto de Ley de Presupuesto Nacional. Luego es girado a la
Secretaria de Presupuesto de la Jefatura de Gabinete, que lo eleva al Congreso.
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