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Ab. Marcelo Dávila M. 1
I. INTRODUCCIÓN
El acto administrativo ha sido configurado en la normativa, la jurisprudencia y la
doctrina como una como expresión reglada de la voluntad de la administración; esta
reglamentación incluye la presencia de ciertos elementos o requisitos sin los cuales el
acto se constituye imperfecto; en el presente trabajo investigati vo nos adentramos al
estudio sistema de nulidades del acto y su posterior declaratoria de nulidad.
1
Marcelo Dávila M., Ecuador, mardamar@gmail.com, abogado por la Universidad San Francisco de
Quito, Becario Justinianus y ex Presidente del Gobierno Estudiantil de la USFQ, ex ± asistente de
cátedra de las materias de Teoría General de las Obligaciones e Introducción al Derecho. Actualmente
se desempeña como Asesor Jurídico de la Administración General del Municipio del Distrito
Metropolitano de Quito.
2
Garrido Falla Fernando, ³Tratado de Derecho Administrativo´, Volumen III ³La Justicia Administrativa´,
Tecnos, Madrid, 2002, pag. 21.
El principio era hasta el extremo rígido que para hacer po sible la revisión
de actos administrativos ilegales a instancia de la propia administración ,
también era necesario acudir a la vía de recurso. Surgió así la curiosa
institución del proceso de lesividad, en el que la Administración acude al
proceso contencioso-administrativo para recurrir contra sus propios
actos («)
II. ANTECEDENTES
a. EL ACTO ADMINISTRATIVO
En fallo dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia (Actual Corte Nacional de Justicia) se ha definido al acto administrativo como
Î
. Por su parte, el Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva 4, en adelante ERJAFE, ha defin ido al
acto administrativo como Î
La doctrina administrativa ha desarrollado con extensión los requisitos que los actos
administrativos deben poseer para que se reputen perfectos. El doctrinario ecuatoriano
Dr. Efraín Pérez Camacho 5 recoge como elementos esenciales del acto administrativo
a los siguientes: competencia, objeto, voluntad , forma y notificación.
7
Cassagne, Citado por Efraín Pérez, ob. cit, pag. 188.
se funda el acto y la pertinencia de la aplicación de los mismos en relación a los
antecedentes de hecho.
Finalmente, el ERJAFE establece que todo acto administrativo debe ser debidamente
notificado para que se garantice su plena validez.
Una vez que se han planteado los elementos esenciales del acto administrativo nos
adentraremos al estudio del sistema de nulidades que la legislación, jurisprudencia y
doctrina ecuatoriana re coge tomando en cuenta los criterios que la doctrina
internacional plantea sobre la materia.
Siguiendo la línea del autor citado, nos menciona que dentro de la legislación
administrativa 9 se reconocen tres tipos de nulidades: La inexistencia, la nulidad de
pleno derecho y la nulidad relativa. Se califican a los actos inexistentes como aquellos
a los que les falta un e lemento esencial, orgánico o estructural para su formación; los
actos inexistentes carecen de los requisitos para que sean considerados como actos. A
criterio de Serrá Rojas, esta teoría debe ser desechada del Derecho Administrativo
pues los ³actos inexistentes´10 no son actos propiamente dichos sino ³situaciones de
hecho contrarias a la ley´. Serán actos inexistentes aquellos que carecen de voluntad,
de objeto, de competencia.
Sobre la nulidad de pleno derecho o solamente ³nulidad´ 11. Citando al maestro García
de Enterría Serrá Rojas recoge: Î!
8
Serrá Rojas Andrés, Derecho Administrativo, Porrúa, México, 1999. Pag. X52
9
La legislación a la que se refiere es la mexicana. Observaremos en el acápite pertinente que el sistema
administrativo de nulidades ecuatoriano difiere del aquí referido.
10
Nótese la irregularidad lógica que será analizada en párrafos posteriores.
11
El autor en análisis utiliza la expresión ³nulidad´ para referirse a la nulidad de pleno derecho
distinguiéndola de la nulidad relativa a la que hace referencia con el término ³anulabilidad´
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(El subrayado
y negrilla me corresponden) "
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Según Serrá Rojas 14 la nulidad de pleno derecho tiene las siguientes características: La
nulidad del acto ha sido producida por la contravención de normas prohibitivas, el acto
producido por autoridad in competente es nulo15, el acto no se convalida por
prescripción, de la nulidad puede prevalerse cualquier persona, no es convalidable, los
actos constitutivos de delito son nulos de pleno derecho. 16
Los actos anulables o que adolecen de nulidad relativa serán aquellos que tienen la
apariencia de un acto normal y surte efectos hasta su declaratoria de nulidad. Los actos
anulables serán aquellos que se producen violando leyes permisivas, supletorias o de
otra naturaleza, la voluntad para emitir el acto se ha realizado en forma irregular, esta
nulidad solo la puede invocar el interesado, el acto puede convalidarse, el contenido del
acto es legal, el error es enmendable y esta nulidad solo puede alegarse en los plazos
previstos en la ley. 17
Sobre la anulabilidad, el maestro Fiorini establece que los vicios que motivan este tipo
de nulidad son cambiante s y que le corresponden al administrador o al juez determinar
en qué caso nos encontramos ante una falta que convierta al acto como anulable.
12
La reflexión del autor citado será motivo de estudio particular en la conclusión de este ensayo.
1X
Serrá Rojas Andrés, Op. Cit., pag. X60-X6X
14
Serrá Rojas Andrés, Op. Cit., pag. X60-X6X
15
Nótese la contradicción evidente: El mismo autor en estudio ha mencionado que la incompetencia es
causa de inexistencia y no de nulidad anteriormente
16
Al referirse sobre la inexistencia Serrá menciona que los actos inexistentes son situaciones de hecho
contrarias a la ley, tal como son los delitos. Por segunda ocasión encontramos incongruencia en la teoría
presentada pues los actos constitutivos de delitos, según lo observado por el autor, podrían considerarse
como actos nulos y actos inexistentes.
17
Serrá Rojas Andrés, Op. Cit., pag. X64
18
Fiorini Bartolomé, Derecho Administrativo, Abeledo ± Perrot, Buenos Aires, 1995, pag. 479
En cuanto al sistema español, Santiago González Varas recoge lo establecido por el
artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administracio nes Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común española en cuanto a las nulidades absolutas que
se encuentran taxativamente determinadas en esta norma. 19 Sobre la anulabilidad
hace referencia al artículo 6X de la ley antes mencionada que dice Î
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b. Crítica al sistema civilista de nulidades trasladado al Derecho
Administrativo
Hemos observado que la doctrina internacional reconoce la institución de la
³inexistencia del acto´ como una figura propia del Derecho Civil de la cual el Derecho
Administrativo ha hecho uso a fin de otorgar un régimen específico a las nulidades
dentro del derecho administrativo. En este marco, el tratadista argentino Rafael Bielsa
ha planteado a la inexistencia como una ³antinomia ilógica´ 21.
Sobre esta norma en particular habría que anotar que la Constitució n Política aprobada
en el 2008 cambió la numeración del articulado haciendo que los artículos
correspondientes a los que hace referencia el ERJAFE se encuentren recogidos
también en la norma constitucional pero ubicados en otras secciones de la Carta
Política. Así los derechos a los que se hace referencia en el artículo 24 de la
Constitución vigente al momento de la expedición del Estatuto se encuentran recogidos
en los derechos de libertad y el debido proceso de la Constitución de Montecristi. Por
otra parte el artículo 272 mencionado en la norma en referencia sanciona con la nulidad
de pleno derecho a las disposiciones administrativas que violen normas de rango
superior; en la Constitución de Montecristi el artículo 425 que habla sobre la jerarquía
normativa desaparece la sanción antes mencionada.
Debería mencionarse que el artículo 76, letra l) de la Constitución vigente sanciona con
la nulidad a los actos emitidos por la autoridad pública sin la motivación debida. 2X
Por otra parte, el artículo 1X0 del ERJAFE habla sobre la anulabilidad:
2X
Sobre las características de la motivación se ha hecho referencia en el acápite que trata sobre los
elementos del acto administrativo.
Art. 1X0.- Anulabilidad.
1. Son anulables los actos de la administración que incurran en cualquier
infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando
el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su
fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
X. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido
para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la
naturaleza del término o plazo, salvo que se hubiese producido el silencio
administrativo, en cuyo caso, la actuación será nula de pleno derecho.
Hemos observado que según la teor ía de las nulidades de los actos administrativos los
actos nulos de pleno derecho no generan efectos jurídicos desde el momento mismo
de su nacimiento, es decir que nunca pudieron consagrar derechos o situaciones
jurídicas de los administrados.
Pero, ¿Qué sucede con el ciudadano que acude a la administración pública y obtiene
de ésta un acto administrativo viciado de nulidad absoluta y que en base a ese acto ha
ejercitado K el derecho o la situación reconocida en el mismo? Si bien es
cierto la ley se presume conocida por todas y todos los ciudadanos de la República la
administración debe tomar en cuenta la situación del administrado que de buena fe ha
ejercitado un derecho en base al acto irregular.
25
Procurador General del Estado vs. Thor C.A., Resolución No. 090-2007, Expediente de Casación 90,
Suplemento del Registro Oficial No. 10, 16-1-2008.
La declaratoria de nulidad absoluta responde a precautelar el ordenamiento jurídico al
no otorgar eficacia a actuaciones irregulares de la entidad pública, es el interés público
el que se precautela en atención al principio de legalidad. Ahora, ¿Dónde queda el
derecho del particular que se ve entredicho por esta declaratoria? 26 La Constitución
Política aprobada en el 2008 recoge ciertos principios que nos brindan luces sobre la
cuestión planteada. El artículo 11 de la Norma Suprema establece que el ejercicio de
los derechos constitucionales se regirán por ciertos principios entre ellos el recogido en
el numeral tercero: ³V
4
6
; el principio recogido en el numeral quinto: ³ 3"
6
Por otra parte, el artículo 76, numeral séptimo, letra k)
de la Constitución Política de la República establece como garantía del derecho a la
defensa el Î!
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En el caso que nos ocupa cuando la misma autoridad que ha emitido el acto
administrativo nulo lo declara nulo de pleno derecho, queda la duda sobre la
imparcialidad de la administración en este hecho incurriéndose en un atentado al
derecho constitucional a la defensa.
26
Se ha reconocido con anterioridad que el derecho consagrado en un acto administrativo, según la
teoría de las nulidades que ha sido observado, ni siquiera ha existido a la vida jurídica en virtud de la
sanción que la misma ley ha impuesto. Nos encontramos ante la realidad, de la cual el derecho no se
puede separar, de que se hayan producido efectos a raíz del acto declarado como nulo del cual el
ciudadano ha usufructuado.