Una comunidad de intérpretes finales en materia de DDHH

Una comunidad de intérpretes finales en materia
de derechos humanos
§
Calogero Pizzolo1
Sumario:
I. El proceso de transnacionalización del derecho constitucional: de la fase ascendente
a la fase descendente. II. De la unidad a la pluralidad interpretativa. III. Del paradigma de
la estatalidad al paradigma de la internacionalización de los derechos humanos. IV.
Definición del núcleo problemático: la formación de normas interconectadas y la
superación de la ordenación jerárquica. V. El diálogo interjurisdiccional: ¿una salida al
conflicto por la última palabra? VI. La Corte Interamericana como “intérprete final” de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos: el control de convencionalidad. VII.
La adhesión «plena» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al control de
convencionalidad. VIII. Consideraciones finales.
I. El proceso de transnacionalización del derecho constitucional: de la fase

ascendente a la fase descendente
Los ordenamientos jurídicos nacionales fueron desarrollándose bajo el paradigma del

derecho constitucional clásico principalmente en los siglos XVIII y XIX. La idea de constitución
fue central entonces: ella refería con diversos matices –ya sea tratándose de normas escritas
o no escritas- a normas supremas con capacidad de condicionar al resto de las normas que
se integraban en una unidad jurídica. No fue casual que, con el tiempo, se apelara a la figura
de una pirámide para explicar la ordenación jerárquica con base en la Constitución.
Las normas constitucionales demuestran ser las normas fundadoras de un orden

jurídico determinado y, en consecuencia, son normas básicas de referencia. A partir de ellas
1
Estudios postdoctorales en la Universidad de Udine, Doctor en Derecho por la Universidad de
Buenos Aires donde es profesor regular de las materias Derecho Constitucional y Elementos de
Derechos Humanos y Garantías. Catedrático Jean Monnet de derecho constitucional europeo.
Una comunidad de intérpretes finales en materia de derechos humanos
se obtienen los parámetros de legalidad, los criterios de validez jurídica que permiten
identificar a cualquier norma no-constitucional con el sistema que las normas constitucionales
inauguran. Con su existencia comienza a integrarse un ordenamiento jurídico, ya sea por vía
de producción normativa o por vía de interpretación, en clave constitucional. Todas las normas
del ordenamiento estatal conducen a la Constitución porque es de ella, en última instancia, de
donde infieren su validez jurídica. Ninguna otra norma que se integra en la unidad normativa,
cumple esta función fundacional exclusiva de las normas constitucionales. Estas normas,
consecuencia directa del ejercicio de un poder constituyente originario depositario primario de
la legitimidad de todo el ordenamiento estatal, vinculan a su creación el hecho fundacional. La
primera palabra, en la integración de un orden jurídico, la tiene entonces la Constitución.
Ahora bien, la época actual parece señalar una diferencia sustancial respecto a la
precedente: la unidad interpretativa representada por la Constitución se ha perdido. En su
lugar se impone un espacio jurídico fragmentado, dividido en una pluralidad de órdenes
jurídicos.
La globalización, fenómeno transversal propio de nuestro tiempo, lleva la mayor

responsabilidad de este cambio de época. La transnacionalización del derecho constitucional
en tanto proceso preexistente, con la globalización, experimenta un cambio de fase
trascendental.2 Este cambio tiene por lo menos dos características que debemos observar.
En primer lugar, la idea de constitución acuñada bajo el paradigma del derecho

constitucional clásico ha sobrevivido al cambio de época y se reproduce –con diversos
matices- más allá de las fronteras del Estado-Nación. No deja de ser paradójico, por tanto,
que la idea que sirve de fundamento a la organización jurídica estatal sea revivida como
2
Véase PIZZOLO, Calogero, “La constitución frente a la integración supranacional y al derecho
internacional de los derechos humanos”, participación en obra colectiva Internacionalización del
derecho constitucional, constitucionalización del derecho internacional, Ediciones EUDEBA, Buenos
Aires, 2012, pág. 365-382; y “La fase descendente del derecho constitucional transnacional:
explicación y alcance”, Diritto costituzionale transnazionale. Atti del Seminario internazionale di
studi, Bologna, 6 marzo 2012, Filo-diritto, Bolonia, 2012, Capítulo XIII.
2
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fundamento de los ordenamientos jurídicos supranacionales.3 La “pretensión de globalidad” de

la norma constitucional, afirma Bustos Gisbert, en tanto norma reguladora de los
procedimientos y de los criterios sustantivos últimos para la resolución de los problemas
planteados en la dinámica política, ha “desaparecido” como aspiración de todo texto
constitucional, pero no la “idea de constitución”.4
La reproducción de normas constitucionales creadoras de un orden jurídico autónomo a

nivel supranacional, sin la participación de un poder constituyente originario que las legitime –
problema central que el mismo ordenamiento debe superar-, se exhibe como una de las
características centrales del derecho en el siglo XXI. La articulación normativa de órdenes
jurídicos desarrollados a partir de normas básicas de referencia que actúan como parámetros
de una nueva legalidad supranacional, es un hecho del presente.
En segundo lugar, la transnacionalización del derecho constitucional conlleva a la

creación de categorías, ya sea en la fase ascendente o descendente –esto es del espacio
nacional al supranacional y viceversa-, que traspasan abiertamente las fronteras del lugar de
3
La “idea de constitución” aparece directamente en la jurisprudencia de los tribunales
supranacionales al momento de explicar la función constitucional de los Tratados fundacionales.
Esto es, de su transformación en normas básicas de referencia. Así, el hoy Tribunal de Justicia de
la Unión Europea (TJUE) se refiere a los Tratados fundacionales como “Constitución interna” o
“Constitución de la Comunidad” (Cfr., Dictamen Nr. 1/76 de 26 de abril de 1976 sobre el Proyecto
de Acuerdo para establecer una Fundación con el fin de favorecer el abandono voluntario de los
canales fluviales internacionales por parte de los cargadores); o bien como una “carta
constitucional fundamental” denominación que mantiene hasta la actualidad (Cfr. sentencia de 23
de abril de 1986, asunto 294/83 [Los verdes], apartado 23; Dictamen Nr. 1/91 de 14 de diciembre
de 1991 sobre la creación de un Espacio Económico Europeo; Dictamen Nr. 1/00 de 10 de abril de
2002 sobre la creación del Espacio Europeo Aéreo Común entre la Comunidad Europea y países
terceros; Dictamen Nr. 1/09 de 8 de marzo de 2011 sobre el Acuerdo por el que se crea un
Sistema Unificado de Resolución de Litigios sobre Patentes; y más recientemente Dictamen Nr.
2/13 de 18 de diciembre de 2014 sobre el Acuerdo de Adhesión de la UE al Convenio Europeo de
Derechos Humanos. Este último instrumento internacional, por su parte, es denominado por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como “instrumento constitucional del orden
público europeo en el campo de los derechos humanos” (Cfr. sentencia de 4 de marzo de 1992
[Christomos c. Turquía], párrafo 22; sentencia de 23 de marzo de 1995 [Loizidou c. Turquía],
párrafo 75; sentencia de 6 de diciembre de 2012 [Michaud c. Francia], párrafo 103, entre muchas
otras).
4
BUSTOS GISBERT, Rafael, Pluralismo constitucional y diálogo jurisprudencial, Editorial Porrúa,
México D.F, 2011, pág. 17.
3
su creación migrando hacia infinidad de sistemas jurídicos que las adoptan como propias. Se
trata de un fenómeno al que De Vergottini señala como “migración de ideas constitucionales”
y el cual pretende indicar el “flujo dinámico de estímulos constituidos por la difusión y el
conocimiento, unas veces superficial y otras profundo, de ideas en las que se basan los
ordenamientos constitucionales”.5
Dentro de las categorías desarrolladas y difundidas por las corrientes jurídicas

transnacionales en el presente, merecen particular atención aquí las fórmulas constitucionales
habilitantes y las fórmulas constitucionales puente. Ambas fórmulas –que en sí mismas
reflejan el ejercicio de la primera palabra por parte de los redactores de la Constitución-, se
caracterizan por un mandato de apertura desde el derecho interno hacia los órdenes jurídicos
supranacionales. En el primero de los casos, mediante la posibilidad de atribuir competencias
–otrora bajo la órbita estatal- a instituciones supranacionales (por ejemplo la Unión Europea,
en adelante UE).6 En el segundo, permitiendo el ingreso, desde el espacio supranacional, de
normas que se integrarán al derecho interno como parámetro de validez jurídica o sea como
normas básicas de referencia. Estas últimas normas, ya no son la expresión solo de las
normas constitucionales –únicos parámetros de legalidad primaria en la época clásica de la
fase ascendente-, en la fase descendente actual se han transformado en normas compuestas
que se integran a partir de componentes normativos nacionales y foráneos. Es decir,
constituyen normas interconectadas sobre todo a una materia común como los derechos
humanos.7
5
DE VERGOTTINI, Giuseppe, Más allá del diálogo entre tribunales. Comparación y relación entre
jurisdicciones, Cuadernos Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, pág. 46.
6
En nuestro país la fórmula de atribución de competencias se encuentra en el inciso 24 del artículo
75 CN. Ejemplo de estas fórmulas en la región las encontramos, entre otras, en las siguientes
constituciones: Venezuela art. 153; Ecuador art. 419; Bolivia art. 257; Colombia arts. 150.16 y
227; y Paraguay art. 145. Para un estudio en particular de estas fórmulas en la región y Europa
véase PIZZOLO, Calogero, Derecho e Integración Regional, EDIAR, Buenos Aires, 2010.
7
Es el caso del inciso 22 del artículo 75 CN. La influencia de esta corriente jurídica transnacional
puede observarse en la mayoría de los países latinoamericanos. Véase por caso, entre otras, las
siguientes constituciones: Colombia art. 93; Perú Cuarta disposición final; Bolivia arts. 256 y 410.II
donde encontramos expresamente mencionada la expresión “bloque de constitucionalidad”;
4
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El “principio de apertura constitucional” -sostiene Gomes Canotilho8- significa, en primer

lugar, la inclusión del Estado en la comunidad internacional aceptando las dimensiones
fácticas y jurídicas de interdependencia internacional. La apertura internacional presupondrá,
indisolublemente, la “apertura de la constitución” que deja de tener la pretensión de
proporcionar un esquema de regulación exclusivo y totalizador sobre la base de un poder
soberano para aceptar los marcos reguladores de la comunidad internacional.9
En el sentido anterior, Bogdandy promueve la imagen de Estado abierto, la cual implica

destacar el cambio de paradigma implícito en el nuevo derecho público del siglo XXI
enraizado en la erosión del concepto de soberanía y el surgimiento del paradigma del
pluralismo normativo.10 Häberle, por su parte, escribe que el Estado constitucional “se
encuentra en una fase en que depende del Derecho internacional o, si se quiere, en la que el
Derecho internacional se halla necesariamente implicado en él, ya que de hecho ha tejido una
trama tan compleja de relaciones internacionales que todo ello da pie más que suficiente a
pensar que así sea”.11 Lo dicho, permite a Häberle presentar su concepto de Estado
constitucional cooperativo como categoría para explicar el Estado constitucional del presente.
Dicho Estado será, pues, aquel Estado cuya identidad incluso a nivel internacional se halla
dentro de un “complejo tejido de relaciones inter y supranacionales”, así como en la medida
que toma plenamente conciencia de la colaboración internacional y se responsabiliza también
de ella como parte de la propia responsabilidad.12 Häberle defiende la idea de que, el Estado
constitucional es, desde el punto de vista de la tipología ideal, “el modelo de Estado propio de
Ecuador arts. 417-424; Venezuela art. 23; México art. 1; Guatemala art. 46; y República
Dominicana, artículo 74.3.
8
Al comentar el artículo 7 de la constitución portuguesa referentes a las relaciones internacionales.
9
GOMES CANOTILHO, J.J., Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Edições Almedina,
Coimbra, séptima edición (undécima reimpresión), 2003, pág. 369.
10
Véase BOGDANDY, Armin von, Hacia un nuevo derecho público, Instituto de Investigaciones
Jurídicas-UNAM, México, 2011.
11
HÄBERLE, Peter, Pluralismo y constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad
abierta, Tecnos, Madrid, 2013, pág. 256. Sin resaltar en el original.
12
Idem, pág. 258.
5
la sociedad abierta”. La “apertura” que ostenta representa cada vez más una de sus
dimensiones, la dimensión internacional, “léase, transnacional”.13 El Estado constitucional
cooperativo, constituye la respuesta interior de los Estados constitucionales democráticos
liberales occidentales frente a la transformación existente a nivel de Derecho internacional
junto con todos sus desafíos, que conduce finalmente a las formas de cooperación. Se trata,
según Häberle, de un cambio constitucional producido “desde afuera” cuando el propio
modelo de Estado constitucional se convierte en “dudoso” tanto desde un punto de vista
interior como exterior del mismo. Estado constitucional o Estado de Derecho constitucional es
también aquel donde las relaciones internacionales están sometidas a influencias recíprocas
de modo que lo que se ha dado en llamar “existencia de dos mundos teóricos separados y
perfectamente tabicados” se ha vuelto más dudosa, toda vez que ambos son al tiempo objeto
y sujeto de las transformación. Häberle concluye con una sentencia determinante: “El Estadio
constitucional abierto o bien solo puede ser cooperativo a largo plazo, o bien dejará de ser
constitucional”. 14
Como se ha advertido, la transnacionalización del derecho constitucional no es un

proceso iniciado en la era de la globalización. Las ideas constitucionales nacieron fronteras a
dentro del Estado-Nación, sirvieron -sobre todo- para la transformación de éste en un Estado
constitucional de derecho. En la transnacionalización que estudiamos –las ideas
constitucionales- se gestaron primero en el espacio nacional para difundirse luego más allá de
las fronteras nacionales. En efecto, categorías clásicas como soberanía, poder constituyente o
bien supremacía constitucional son el producto de realidades particulares vinculadas al propio
Estado-Nación: el fortalecimiento de la autoridad del absolutismo monárquico del que da
cuentas Bodino en el siglo XVI15, el aporte de Sieyès a la Revolución francesa16, o la
13
Como “contramodelo” al Estado constitucional cooperativo, Häberle señala al Estado “egoísta”,
autorreferente, cerrado y replegado sobre sí mismo, agresivo las más de las veces en su actitud
preferentemente frente y hacia el exterior (HÄBERLE, Peter, Pluralismo y constitución (…), ya
citado, págs. 259-260).
14
Idem, págs. 262-263.
15
Véase BODINO J., Los seis libros de la república, Aguilar, Madrid, 1973. También puede
consultarse GARCÍA GESTOSO, Noemí, “Sobre los orígenes históricos y teóricos del concepto de
6
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necesidad de consolidar la supremacía de la constitución federal en los años que siguen a la

independencia de los EE.UU a través del desarrollo del control de constitucionalidad17. El
proceso, de este modo, nace de una fase ascendente: desde abajo hacia arriba, del espacio
nacional a otros espacios nacionales por entonces en formación.18
Nuestro tiempo en cambio, a diferencia de lo expuesto, está determinado por la fase

descendente a causa de la inversión de la fase –potenciado al finalizar la Segunda Guerra
Mundial- que ha producido la globalización. La fase actual de la transnacionalización del
soberanía: especial referencia a los seis libros de la república de J. Bodino”, en Revista de Estudios
Políticos (Nueva Época), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, Núm. 120, Abril-
Junio 2003, págs. 301-328; y Soberanía y Unión Europea. Algunas cuestiones críticas desde la
Teoría de la Constitución, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2004, págs. 381.
Heller atribuye el concepto de soberanía que construye Bodino a lo a la lucha que condujo a
Francia, bajo la dirección de su rey y de la Universidad de París, en contra de su subordinación a la
Iglesia católica y al imperio, sin olvidar la disgregación del poder estatal en manos de los señores
feudales (HELLER, Hermann, La soberanía, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, pág. 80).
16
Las leyes fundamentales del ancien régime sirvieron de muy poco a los revolucionarios franceses
en 1789 cuando se vieron en la necesidad de fundamentar la nueva constitución que decidieron
imponer. Al desconocer la autoridad real desconocían también la fuente de legitimación de ésta, el
vacío así creado no tardó en ser llenado por la teoría del poder constituyente (pouvoir constituant)
que oportunamente promovió el abate Sieyès (Véase especialmente el capítulo V de su ensayo
¿Qué es el tercer estado?). La teoría que recurre a un poder constituyente como hacedor de una
constitución –y por ende fuente de su legitimación-, desde entonces se exportó desde Francia al
mundo, convirtiéndose en una categoría central de la fase ascendente del derecho constitucional
transnacional desde el cual, con diversas tonalidades, pasa a los distintos derechos constitucionales
nacionales tal como la conocemos hoy.
17
Véase BLANCO VALDÉS, Roberto L., El valor de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 2006,
págs. 376.
18
Las ideas que inspiraron a los revolucionarios franceses tuvieron especial acogida en una
América donde se estaba gestando el proceso de independencia de las Metrópolis europeas. La ola
expansiva que significó la fase ascendente del proceso de transnacionalización del derecho
constitucional se manifestó en un constante flujo de ideas –sirva de ejemplo la traducción que el
propio Mariano Moreno hizo en 1810 de la obra El contrato social (1792) de Rousseau- que tendrá
su materialización normativa en proclamas, declaraciones de independencia o incipientes textos
constitucionales. Ello impacta directamente en los orígenes del constitucionalismo en la región. Es
elocuente al respecto también el pensamiento de José Benjamín Gorostiaga en la Asamblea
Constituyente donde daría a luz la constitución argentina. En la sesión del 20 de abril de 1853, al
presentar el Informe oral sobre el Proyecto de Constitución de la Comisión ad-hoc, expresa que: “El
Proyecto está vaciado en el molde de la Constitución de los Estados Unidos, único modelo de
verdadera federación que existe en el mundo”.
7
derecho constitucional se inicia en un espacio distinto al Estado-Nación que conoció la fase

ascendente precedente.
La diferencia entre ambas fases radica entonces en el origen de las categorías

constitucionales que, primero se desarrollan, y luego se expanden actuando sobre los
distintos órdenes jurídicos. En la fase descendente actual, el espacio nacional cede ante el
impulso de la globalización que, a su vez, se corporiza tanto en el fortalecimiento de un
espacio global o universal como de un espacio regional.19 El derecho asume para sí un
carácter transnacional, reflejándose en una cadena de espejos, expresándose en diversas
lenguas, pero promoviendo una cierta uniformidad en su contenido. El hecho de que la fase se
haya invertido ha generando en la actualidad una traslación de las categorías constitucionales
desde arriba hacia abajo, desde el espacio supranacional al nacional. La existencia de un
consenso sobre el reconocimiento universal de derechos humanos, y por tanto su
reproducción en las mayoría de las constituciones del mundo, es lo que mejor expresa esta
idea.20
Jacqué explica este proceso y sus consecuencias. El período posterior a la Segunda

Guerra Mundial estuvo marcado, afirma, “por la multiplicación de sistemas, incluso, de
órdenes jurídicos nuevos y yuxtapuestos”. Lo dicho, ha traído como consecuencia, que la
potencialidad del conflicto entre sistemas “se ha multiplicado”; ha creado una “complejidad
19
La globalización no podría resultar ajena al Derecho –en especial al derecho constitucional-, y
éste no podría ignorar a la globalización. La consecuencia de lo dicho es algo tan simple como
complejo: un derecho globalizado. Cassese en un capítulo que lleva por título De la economía
globalizada a la globalización del derecho razona: a la globalización económica la acompaña una
globalización jurídica, ¿o la primera se desarrolla fuera del derecho? Y refiriéndose al derecho
globalizado se pregunta cuál es la “base constitucional” sobre la cual se funda este “complejo de
poderes, legitimándolo”. El “orden jurídico global”, está formado de diversos sistemas regulatorios,
unos superpuestos a otros, con muchos lazos internos. Por principios y reglas comunes que tratan
de afirmarse. El jurista italiano señala el que probablemente sea el mayor desafío de un derecho
globalizado: enfrentar las razones de su legitimidad o lo que es lo mismo, defender sus
fundamentos constitucionales. No resulta extraño entonces que Cassese finalice su obra
preguntándose “sí el constitucionalismo no está asumiendo nuevas formas, que se nos escapan
solo porque nuestros ojos no están habituados a verlas” (CASSESE, Sabino, Oltre lo Stato, Editori
Laterza, Roma-Bari, primera edición 2006).
20
Ver FERRAJOLI, Luigi, “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”,
en ISONOMÍA, No. 9 / Octubre 1998, págs. 173-184.
8
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formidable” en la articulación de la relación entre órdenes jurídicos a punto tal que, la

pluralidad de interpretaciones en materia de derechos, “perjudica la seguridad jurídica”.21 La
“galaxia jurídica contemporánea”, concluye Jacqué, “está constituida de planetas que
evolucionan los unos en relación con los otros y, cuyos recorridos, se cruzan en múltiples
ocasiones”.22
II. De la unidad a la pluralidad interpretativa
La principal consecuencia de esta apertura del derecho interno hacia el espacio jurídico
supranacional, originada en la expresión de la primera palabra por parte de las normas
constitucionales, ha sido el pluralismo jurídico –o bien la presentación del derecho como un
espacio pluridimensional-; la segunda –claro efecto de la primera-, la pérdida de la unidad
jurídica fundada en las constituciones decimonónicas. Todo lo cual ha traído como
consecuencia directa la erosión del monopolio en el ejercicio del control de constitucionalidad
a cargo de un juez nacional que ostentaba, como una de sus principales competencias, el
derecho a la última palabra en la interpretación del orden jurídico. La unidad jurídica se
manifestaba, por lo tanto, en una unidad interpretativa. A los jueces se les reconocía la última
palabra en la medida que ellos ocupaban la máxima instancia en la interpretación de un
ordenamiento integrado por normas ordenadas jerárquicamente.
La consolidación de ordenamientos jurídicos autónomos más allá del Estado, en el

espacio supranacional, ha traído a su tiempo la aparición de jueces supranacionales que
promueven un control de legalidad, ya no inspirado en la Constitución como norma suprema,
sino en tratados internacionales reconvertidos en Tratados fundacionales a los que se les
asigna una clara función constitucional: constituirse en nuevos parámetros de validez más allá
21
Las referencias son a las Naciones Unidas y las “instituciones especializadas” y, más
recientemente, a la OMC, a los sistemas regionales de protección de derechos humanos y la UE
(Cfr. JACQUÉ, Jean-Paul, “«Droit constitutionnel national, Droit communautaire, CEDH, Charte des
Nations Unies». L'instabilité des rapports de système entre ordres juridiques”, en Revue française
de droit constitutionnel, 2007/1 n° 69, págs. 3-4.
22
Idem, pág. 6.
9
de las normas constitucionales nacionales. En este sentido, el pluralismo jurídico se exhibe

así mismo como un pluralismo constitucional.23
Dicha autonomía exige a estos ordenamientos supranacionales, ante un conflicto con el

derecho interno, la defensa de la primacía de su derecho originario como en los siglos
precedentes, a nivel nacional, se impuso la defensa de la supremacía constitucional.
Consiguientemente, los jueces supranacionales reclaman para sí también el derecho a la
última palabra y el monopolio exclusivo que el mismo implica en la interpretación de los
Tratados fundacionales y, en su caso, del derecho derivado.24
La tensión interordinamental a partir del pluralismo jurídico entre los ordenamientos

involucrados, es propia de nuestro tiempo. Escribe al respecto Cruz Villalón que, las
constituciones nacionales, “no fueron pensadas para entenderse las unas con las otras”. Las
constituciones nacieron con no pocos problemas y no pocas tareas, pero entre ellas no se
encontraba la de generar pautas de convivencia interna. Por el contrario, las constituciones
nacionales, como las entendemos hoy día, “se imaginaron como normas supremas de
unidades políticas idealmente aisladas: normas organizativas y limitativas de los poderes del
23
Existe una abundante bibliografía sobre esta materia, entre otros textos podemos citar: MAC
CORMICK, Neil, “Beyond the Sovereing State”, en Modern Law Review 56, págs. 1-18; Questioning
Sovereignty, Oxford University Press, Oxford, 1999; WALKER, Neil, “The idea of constitutional
pluralism”, en EUI Working Paper LAW Nr. 2002/1; “Taking Constitutionalism Beyond the State”,
en Political Studies (2008), Vol. 56, págs. 519-543; “Multilevel Constitutionalism: Looking Beyond
the German Debate”, en LEQS Paper No. 08/2009; “Constitutionalism and Pluralism in Global
Context”, en RECON (2010), No. 3; KOMÁREK, Jan, “Institutional dimension of constitutional
pluralism”, en Eric Stein Working Paper No 3/2010; KRISCH, Nico, “The Case for Pluralism in
Postnational Law”, en Society and Economy Working Papers 12/2009, LSE Law (London School of
Economics and Political Science); SWEET, Alec Stone, “The Structure of Constitutional Pluralism”,
en I.CON (2013), Yale Law School, Vol. 11 No. 2, págs. 491–500; NUÑEZ, Manuel A., “Una
introducción al constitucionalismo postmoderno y al pluralismo constitucional”, en Revista chilena
de derecho, 2004, vol. 31 nr. 1, págs. 115-136; AGUILAR CAVALLO, Gonzalo, “La
internacionalización del Derecho Constitucional”, en Estudios Constitucionales, Universidad de
Talca, Chile, 2007, año 5, Nr. 1, págs. 223-281; y BOGDANDY, Armin von, Hacia un nuevo derecho
público, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2011.
24
Los tribunales constitucionales por caso –escribe Ferreres Comella- han perdido el monopolio que
se les confirió en el pasado, pues “ya no son los únicos tribunales que pueden descalificar una ley
parlamentaria por contradecir normas supremas” (Cfr. FERRERES COMELLA, Víctor, Una defensa
del modelo europeo de control de constitucionalidad, Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 22).
10
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Estado”. Otra cosa no tenían que decir, pero ello era suficiente para afirmar su “posición única
y su posición de supremacía”.25 Al describir el espacio constitucional europeo actual, el citado
autor señala que se trata de un ámbito en el cuál cada una de sus comunidades nacionales
integrantes “no se rige exclusivamente por la respectiva Constitución nacional, sino en el que,
junto a éstas, otras normas determinan materialmente su constitucionalidad”.26 En otras
palabras, las constituciones nacionales devienen en “constituciones integradas”. Van a dejar
de ser “Constituciones enteramente autodeterminadas”.27
El concepto de pluralismo jurídico, señala Bogdandy, no implica una estricta separación

entre regímenes jurídicos; por el contrario, promueve la idea de que “existe una interacción
entre los distintos ordenamientos jurídicos”. Este concepto conlleva además, afirma el mismo
autor, importantes consecuencias para la concepción del derecho constitucional: “ninguna
constitución es ya un universo en sí mismo, sino más bien un elemento de un «pluriuniverso»
normativo”.28 En este contexto, se propone el concepto de “acoplamiento entre ordenamientos
jurídicos” para explicar las relaciones normativas.
Häberle, refiriéndose a los Estados que integran la UE, afirma que viven en una
“comunidad constitucional”, éstos tienen con Europa una “constitución común”. Para la “viva
comunidad constitucional de Europa”, sostiene este autor, se puede elegir la metáfora de “un
edificio con muchas casas”, éstas pertenecen a cada uno de los Estados miembros, pero
también a Europa. Es la interacción entre ambos órdenes (UE y derecho nacional), lo que
25
Ver CRUZ VILLALÓN, Pedro, La constitución inédita. Estudios ante la constitucionalización de
Europa, Editorial Trotta, Madrid, 2004, pág. 134.
26
Idem, pág. 14.
27
Idem, pág. 61.
28
BOGDANDY, Armin von, “Del paradigma de la soberanía al paradigma del pluralismo normativo.
Una nueva perspectiva (mirada) de la relación entre el ordenamiento internacional y los derechos
nacionales”, en Internacionalización del derecho constitucional, constitucionalización del derecho
internacional, EUDEBA, Buenos Aires, 2012, pág. 26.
11
determina la Constitución real de cada Estado miembro que es ya en parte europea y en parte
interna.29 En suma, Häberle ve a Europa como un “conjunto de constituciones parciales”.30
De Vergottini, comentando las afirmaciones de Häberle, sostiene que tiende a afirmarse

lo que se ha llamado derecho constitucional “cosmopolita” o “abierto”, expresión de una
especie de interdependencia de los diversos ordenamientos porque se refiere a los principios
de fondo que los caracterizan, principios que se consideran que forman una especie de
“derecho constitucional común”. En este clima, afirma el citado autor, se ha mantenido que la
temática del diálogo entre jueces –que el mismo autor estudia- produciría la “ruptura” de la
idea misma de sistema jurídico como sistema cerrado permitiendo al juzgador resolver una
cuestión de constitucionalidad partiendo de infinitos “parámetros extrasistémicos”
provenientes de un número no precisado y no definido de ordenamientos jurídicos distintos del
nacional. Todas estas teorías, establece De Vergottini, tienen en común el hecho de que
comparten el reconocimiento de la crisis o incluso la “superación del principio tradicional de
soberanía estatal y de la conexa preeminencia del Derecho positivo estatal”.31 El
debilitamiento del principio de soberanía, concluye De Vergottini, “ha provocado una
acentuación del pluralismo de los ordenamientos a diversos niveles –global, supranacional,
estatal- sin permitir sin embargo la constitución de un orden nuevo con sus jerarquías y reglas
claras de operatividad”.32
29
HÄBERLE, Peter, “¿Tiene España y Europa una Constitución?”, en Revista de Derecho
Constitucional Europeo, Junta de Andalucía: Instituto Andaluz de Administración Pública -
Universidad de Granada: Departamento de Derecho Constitucional, Granada, Núm. 12, julio-
diciembre 2009 págs. 389-391.
30
HÄBERLE, Peter, “Aspectos de una teoría constitucional para Europa”, en Revista de Derecho
Político, UNED, Madrid, Núm. 64, 2005, págs. 16-17.
31
VERGOTTINI, Giuseppe de, Más allá del diálogo entre tribunales (…), op. cit., págs. 66-67.
32
Idem, págs. 74-75.
12
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III. Del paradigma de la estatalidad al paradigma de la internacionalización de los

derechos humanos
La inversión de la fase ascendente hacia la fase descendente enunciada, es

acompañada de un cambio de paradigma no sólo en el derecho constitucional. En efecto, el
derecho internacional clásico que formalmente evoluciona a partir de la paz de Westfalia va a
mudar también de paradigma. Explica Sure que, en la concepción clásica del derecho
internacional y de las relaciones internacionales, los derechos humanos se mantienen dentro
de la competencia exclusiva de los Estados y las personas carecen de personalidad
internacional quedando su representación, en este ámbito, mediatizada por el Estado. Ello es
así porque “las relaciones internacionales se fundan sobre la idea de una cooperación entre
entes estatales soberanos”.33 Bajo el paradigma de la estatalidad solo se desarrollan
relaciones interestatales o bien Estado-céntricas las cuales, por excelencia, son alcanzadas
por el sello de la soberanía.
Con la finalización de la Segunda Guerra Mundial, en la inmediata posguerra, toma

impulso el paradigma de la internacionalización de los derechos humanos donde, el Estado
comienza a ser desplazado del centro de la escena y, su lugar, ocupado por los individuos.
Bajo el nuevo paradigma se construye un derecho, ya no con vista al Estado, sino en interés
de las personas. La formación de los sistemas internacionales de protección expresan, por sí
mismos, el cambio de paradigma en el derecho internacional. El reconocimiento a las
personas del derecho a peticionar ante dichos sistemas, es la síntesis del cambio de época.
El Estado-Nación cede ante la integración regional: cada vez son abrumadoramente

más los países que procuran agruparse en bloques que los que intentan sobrevivir
aisladamente. Pero así como el Estado cede frente a la integración regional, también cede en
materia de control de los derechos humanos. En efecto, la soberanía en los tiempos de
globalización tampoco servirá de refugio a los autoritarismos y totalitarismos que han hecho
de la violación sistemática de estos derechos sus políticas de Estado. La consolidación de
33
SUDRE, Frédéric, Droit européen et international des droits de l´homme, Presses Universitaires
de France, París, decimosegunda edición, 2015, pág. 26.
13
organismos internacionales de control, contribuirán a la erosión de la rigidez de la soberanía

promoviendo el respeto de las obligaciones internacionales asumidas al ratificar el Estado los
tratados sobre derechos humanos.
En palabras de Ferrajoli, los significados tradicionales de soberanía y ciudadanía, han

sido puestos en cuestión por la crisis total del Estado-Nación al que ambos están ligados: el
primero, afirma el autor italiano, en tanto designa la completa independencia del Estado de
vínculos jurídicos internos y externos; el segundo, en tanto representa el status subjetivo de
pertenencia a una comunidad política dada.34 Ferrajoli sostiene que la Carta de Naciones
Unidas (1945) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), al menos en un plano
normativo, “transformaron el orden jurídico del mundo, llevándolo del estado de naturaleza al
estado civil”. Los Estados signatarios quedaron legalmente sujetos a normas fundamentales:
el imperativo de la paz y el mantenimiento de los derechos humanos. Desde aquel momento –
afirma Ferrajoli- la soberanía “se tornó un concepto inconsistente desde el punto de vista
lógico”. Así, “la santificación de los derechos humanos en la Declaración de 1948 y los
tratados de 1966 [Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales] hizo de ellos no solo derechos constitucionales
sino supra-estatales, transformándolos en límites externos y no simplemente internos de los
poderes de los Estados. Se ha producido un cambio de paradigma en el derecho
internacional, transformando un sistema contractual basado en relaciones bilaterales e iguales
entre estados soberanos en un verdadero orden jurídico de carácter supra estatal”.35
Este cambio de paradigma claramente es defendido en el ámbito supranacional. La

Corte Interamericana, por ejemplo, en su jurisprudencia y resoluciones, rechaza abstractas
invocaciones a la soberanía para justificar el incumplimiento de las obligaciones
internacionales asumidas por los Estados que han ratificado la CADH. Al suscribir y ratificar
dicho instrumento internacional –afirma dicha Corte- el Estado parte aceptó las obligaciones
34
FERRAJOLI, Luigi, “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”, en
ISONOMÍA, No. 9 / Octubre 1998, pág. 173.
35
Idem, pág. 177. Sin resaltar en el original.
14
Calogero Pizzolo
convencionales consagradas en ésta en relación con todas las personas bajo su jurisdicción,
sin discriminación alguna. Dicha aceptación, al igual que los demás Estados Parte, fue hecha
precisamente en ejercicio de su soberanía. Otro tanto cabe decir respecto a la aceptación de
la competencia contenciosa de la citada Corte.36 Además, al fundamentar el dictado de
medidas provisionales37 la Corte Interamericana dejó en claro que, un Estado desconoce los
principios que imperan en el derecho internacional y en el sistema interamericano, al afirmar
que decide en “forma discrecional y autónoma” si cumple o no las decisiones de la Corte. A lo
que agrega, sería inadmisible subordinar el mecanismo previsto en la CADH “a restricciones
que hagan inoperante la función del Tribunal y, por lo tanto, el sistema tutelar de los derechos
humanos consagrado en la Convención”. A través de los instrumentos de aceptación de la
jurisdicción obligatoria (artículo 62.1, CADH), adoptados soberanamente, los Estados,
“reconocen el derecho de la Corte a resolver cualquier controversia relativa a su
jurisdicción”.38
En el ámbito europeo, un viejo precedente de la entonces Comisión Europea de

Derechos Humanos en el caso S. E. Golder v. Reino Unido (1971-1975) expresó que “la
36
Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros, Excepciones Preliminares, sentencia de 4 de
septiembre de 1998, Serie C Nr. 41, párrafos 101-102. En el mismo sentido, Caso Cesti Hurtado,
Excepciones Preliminares, sentencia de 26 de enero de 1999, Serie C Nr. 49, párrafo 45.
37
Cfr. art. 63.2 (CADH).
38
Corte IDH, Casos: Liliana ortega y otras; Luisiana ríos y otros; Luis Uzcátegui; Marta Colomina y
Liliana Velásquez, resolución de 4 de mayo de 2004, medidas provisionales respecto de Venezuela,
párrafo 7.
El Estado había invocado para justificar su incumplimiento “la inmunidad de la soberanía de los
Estados asociados que forman el subsistema interamericano de Derechos Humanos” respecto a la
O.E.A, lo cual “determinan las limitaciones cualitativas” de los órganos del sistema interamericano
en sus actuaciones respecto a los Estados partes. Para el Estado involucrado en el proceso, el
artículo 68 (CADH) que dispone que las decisiones de la Corte Interamericana son obligatorias, no
significa que lo sean “de manera automática o incondicional”, sino que deben cumplir, entre otros
requisitos, que “el dispositivo de la sentencia no vulnere los principios básicos que definen, a través
de la Constitución, los fundamentos existenciales del orden jurídico político del Estado, del cual se
pretende la ejecución de la decisión”. Frente a este criterio, se sostiene, no es posible alegar la
primacía del derecho internacional de los derechos humanos pues, se trata de un requisito
“irrenunciable” por “razones de soberanía” (Idem, párrafo 8).
15
función primordial de la Convención [Europea de Derechos Humanos, CEDH] es la de

proteger los derechos de los individuos y no la de establecer obligaciones mutuas entre los
Estados a ser interpretadas restrictivamente a la luz de la soberanía de esos Estados. Al
contrario, la función de la Convención, y la función de su interpretación, es convertir la
protección del individuo en eficaz”.39
Como señala claramente Cançado Trindade, la interpretación de los tratados relativos a

la protección internacional de los derechos humanos ha sido objeto de una construcción
jurisprudencial, tanto en el ámbito europeo como americano, que ha tenido como función y
objeto último la protección de los derechos de las personas humanas la cual “no puede ser
interpretada restrictivamente a la luz de la soberanía estatal”.40 En la actualidad, “difícilmente
se podría sostener que la protección de los derechos humanos recae sobre el llamado
dominio reservado de los Estados”. Para concluir en que, en el proceso de interpretación de
los instrumentos de protección de derechos humanos, “no ha habido –como no podría haber-
lugar para la invocación del dogma de la soberanía”.41
Una visión absoluta de la noción de soberanía en relación con los derechos humanos
ligada al paradigma de la estatalidad es rechazada también por García Roca. Esta cualidad de
la soberanía me parece –afirma- que nunca se ha plasmado con todas sus consecuencias ni
en la realidad ni en la teoría y, en la actualidad, “sencillamente no puede ser mantenida dada
las limitaciones que entrañan los principios jurídicos prescritos en la Carta de Naciones
Unidas (art. 1 y 2)”. La soberanía, “es un concepto relativo en cuanto se encuentra siempre
sujeto a una comparación”.42 En efecto, el proceso de internalización de los derechos en los
ámbitos universal y regional, mediante una variedad de pactos y convenciones sectoriales, “ha
39
Petición Nr.4.451/70, resolución de 1 de julio de 1973.
40
CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto, “A evolução doutrinária e jurisprudencial da proteção
internacional dos direitos humanos nos planos global e regional: as primeiras quatro décadas”, en
Revista de Informação Legislativa, Brasilia, Año 23, Núm. 90, abril-junio 1986, pág. 263.
41
Idem, pág. 287.
42
GARCÍA ROCA, Javier, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio
Europeo de Derecho Humanos: soberanía e integración, Cuadernos Civitas, Madrid, primera
edición, 2010, pág. 24.
16
Calogero Pizzolo
transformado sensiblemente esta pretendida soberanía absoluta de los Estados hasta que –
estimo- puede pensarse que, como fenómeno jurídico, comienza a ostentar rasgos de «mito»,
es decir, una explicación no racional o ficticia de la realidad, o de «residuo», esto es, un resto
en un largo proceso de integración a través de derechos”.43
IV. Definición del núcleo problemático: la formación de normas interconectadas y la

superación de la ordenación jerárquica
Detrás del pluralismo constitucional, aparece el problema de las normas

interconectadas a una comunidad de intérpretes finales. Esto último en el sentido de que
todos los intérpretes reclaman para sí el derecho a la última palabra. Los miembros de esta
comunidad debieran, pues, mediante el diálogo interjurisdiccional, establecer coincidencias
que torne pacífica la cohabitación normativa en un espacio común (ver punto V). Al final,
expresa De Vergottini, corresponde a los jueces de los distintos niveles intervenir para poner
orden. Son los tribunales los que se convierten en protagonistas de un nuevo orden de
relaciones.44
El problema que abordamos queda expuesto al indagarse sobre el ámbito territorial de

aplicación del derecho creado en el espacio supranacional y el ámbito competencial a partir
del cual éste ha ido evolucionando. En cuanto a lo primero, aquél Derecho carece de un
territorio propio donde desplegar su vigencia. El problema surge, en efecto, en que se trata de
un derecho que se inserta en el territorio nacional –proveniente del espacio supranacional- y,
desde entonces, pasa a cohabitar con el derecho interno propio de cada Estado.
El segundo aspecto tiene que ver con que los distintos ordenamientos que convergen
desde el espacio supranacional hacia el territorio nacional convergen también hacia una
materia común en especial los derechos humanos. Ruggeri, profundiza en este segundo
43
Idem, pág. 25. Véase también, GARCÍA ROCA, Javier, “Soberanía estatal vs. Integración europea
mediante unos derechos fundamentales comunes”, en Integración europea a través de derechos
fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2009, pág. 16.
44
VERGOTTINI, Giuseppe de, Más allá del diálogo entre tribunales (…), op. cit., págs. 75.
17
aspecto problemático, afirmando que los “derechos fundamentales hoy existen como
«interconstitucionales»” o “clara y simplemente no existen”. Se establece, de este modo, una
relación de “mutua alimentación” entre la Constitución y los derechos “en el sentido de que
ninguno de los dos términos de la relación puede ser pensado sin el otro”. Los derechos,
según Ruggeri, son “«interconstitucionales»” porque “son hijos de una Constitución «abierta»
que a manos llenas se alimenta de otras Cartas [instrumentos internacionales que reconocen
derechos] que, incluso, son constitucionales teniendo carácter supranacional”.45
En el sentido mismo sentido argumental, Serna de la Garza refiere a que, desde la

perspectiva de los “agentes productores del discurso constitucional”, estamos ante un
“fenómeno de diálogo-competencia en la interpretación de las fuentes normativas que se
entrecruzan, por regular, en ciertos ámbitos, la mismas materias (Constituciones nacionales y
Derecho Internacional de los Derechos Humanos)”. Dichos agentes son “órganos localizados
en distintas sedes, cada uno de los cuales ejerce un control sobre determinada porción o
parcela de un esquema complejo de protección de los derechos humanos, que se da en
niveles distintos”. Un esquema en el que, además, ninguno de los órganos involucrados tiene
un “control total y completo” sobre el conjunto, sobre su operación, funcionamiento, eficacia y
resultados. Se trata, en suma, “de un escenario de pluralismo interpretativo”.46
La noción de norma interconectada nos permite visualizar este núcleo problemático.

Este tipo de norma presupone la existencia de una materia común y una regulación plural: los
derechos humanos –por caso- están regulados en la constitución nacional, en distintos
instrumentos internacionales (tratados, pactos, declaraciones, convenciones) e incluso en una
Declaración de derechos propia de un proceso de integración regional como ocurre en la UE.
45
RUGGERI, Antonio, “Sei tesi in tema di diritti fondamentali e della loro tutela attraverso il
«dialogo» tra Corti europee e Corti nazionali”, en federalismi.it, n. 18/2014; y “«Dialogo» tra le
Corti e tecniche decisorie, a tutela dei diritti fondamentali”, en federalismi.it, n. 24/2013.
46
SERNA DE LA GARZA, Jose María, “Soberanía y apertura del Estado: una perspectiva mexicana”,
en Soberanía y Estado abierto en América Latina y Europa, UNAM-Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional, México, 2014, pág. 59. Sin resaltar en el original.
18
Calogero Pizzolo
Ahora bien, la mayoría de las dimensiones jurídicas que convergen hacia el espacio
jurídico común estatal, contienen órganos que reclaman para sí la competencia de interpretar
en última instancia y, por ende, garantizar –ante un conflicto con el derecho interno- la
aplicación prioritaria de los componentes normativos de origen supranacional que se integran
en normas interconectadas.
La tensión se genera, entre los jueces nacionales y los órganos supranacionales, no

tanto por la existencia de estos últimos, sino por las consecuencias de su intervención: en la
práctica el control de legalidad en sede supranacional implica el desplazamiento o bloqueo de
toda norma nacional –incluida las normas constitucionales- en situación de conflicto con los
componentes normativos foráneos que integran las normas interconectadas. Ello porque estás
últimas –y no ya siempre las normas constitucionales, reducidas ahora a un componente
normativo de origen interno- son utilizadas como normas básicas de referencia o sea, como
nuevos parámetros de legalidad primaria.47
Encontrar una salida a esta tensión ha significado, con distintos matices, el

desplazamiento del principio de jerarquía como ordenador de normas jurídicas unitarias. Lo
que plantea la “lectura constitucional” actual –escribe Cruz Villalón refiriéndose concretamente
a la UE-, es algo distinto a lo que hemos visto hasta ahora: platea una “nueva pluralidad
constitucional”. Es pluralidad porque se trata de una constitucionalidad que viene a sumarse a
otra ya existente. Se abandona el terreno de las organizaciones internacionales, para asumir
el carácter de una organización singular.48
Lo dicho hasta aquí, en opinión de García Roca, se proyecta en “un cambio

revolucionario en la idea de jurisdicción constitucional, muy ligada desde el origen al
«monopolio» para el control de las leyes del cual emana la misma idea de «valor de ley»”. Al
igual que los tribunales constitucionales desplazaron como supremos a los tribunales
47
Ver MEZZETTI, Luca, “Primazia del diritto sopranazionale e supremazia della Costituzione nella
giurisprudenza costituzionale degli ordenamenti dell’Europa occidentale (Italia, Germania, Francia,
Spagna)”, en Diritto costituzionale transnazionale. Atti del Seminario internazionale di studi,
Bologna, 6 marzo 2012, Filo-diritto, Bolonia, 2012, Capítulo IX.
48
CRUZ VILLALÓN, Pedro, La constitución inédita (…), op. cit., pág. 137.
19
supremos, las jurisdicciones constitucionales han comenzado a compartir esa superioridad

con entidades supranacionales: “Nadie es totalmente supremo en una estructura judicial de
trabajo en red”.49
La adopción de la idea de pluralismo constitucional supone la puesta en cuestión de

cualquier forma de supremacía en la comprensión de las relaciones entre los distintos
componentes normativos de las normas interconectadas. Las relaciones entre normas no se
basan ya, o al menos no sólo, en la jerarquía entre normas al punto tal de que Gomes
Canotilho defiende que la pirámide normativa está anticuada. En general, se decía y
enseñaba que la Constitución representaba el vértice superior de un sistema de normas
construido bajo la forma de una “pirámide jurídica” la cual, en su globalidad, formaba un orden
jurídico. Este modelo, sentencia el citado autor, no tiene hoy virtualidades suficientes para
explicar la relevancia del derecho internacional y el actual derecho de la UE: no existe solo
una norma en la cúspide del ordenamiento, en el nivel superior se sitúan varios
ordenamientos superiores –ordenamiento constitucional, ordenamiento internacional y
ordenamiento comunitario (UE)- cuya articulación ofrece inequívocas dificultades, sobre todo
cuando cualquiera de esos ordenamientos disputa la supremacía normativa o, por lo menos,
la aplicación preferente de sus normas y principios.50
García Roca, apunta que el punto de partida del que arranca el discurso del diálogo,
“parece inevitable”. Refiriéndose a Europa, señala que vive tiempos de “pluralismo
constitucional”. Ello implica que, en el espacio europeo, las relaciones entre los Tratados de la
UE, las Constituciones de los Estados y otras normas de relevancia a estos efectos, como es
el Convenio Europeo de Derechos Humanos, “no se basan en relaciones de jerarquía, de
supremacía material y formal, sino que son un conjunto de fuentes cuya validez no deriva
cada una de la otra, pero que se relacionan entre sí de manera interdependiente, y ordenada
mediante un trabajo en red. Esta es la cuestión común a todas las relaciones fundadas en el
49
GARCÍA ROCA, Javier, “El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los
tribunales constitucionales en la construcción de un orden público europeo”, en Teoría y Realidad
Constitucional, UNED, Madrid, núm. 30, 2012, pág. 215.
50
GOMES CANOTILHO, J.J., Direito Constitucional e Teoria da Constituição, op. cit., pág. 695.
20
Calogero Pizzolo
diálogo”. La vieja pirámide de la teoría escalonada del derecho, construida en los años veinte
y treinta por la escuela de Viena –concluye García Roca-, “ya no nos vale como visualización
del nuevo fenómeno ni menos aún como explicación u ordenación de las relaciones y del
funcionamiento del sistema”.51
En palabras de Torres Pérez, “en un modelo pluralista coexisten un conjunto de

ordenamientos jurídicos, distintos pero interdependientes, cuyas respectivas normas
fundacionales-constitucionales no están jerárquicamente ordenadas. La falta de jerarquía
entre las normas fundacionales de los sistemas jurídicos que interactúan en un mismo ámbito
espacial no es un defecto a superar, sino una carácteristica básica del modelo”.52
Jacqué insisten en que, la visión fundada en la ordenación jerárquica que propone la

pirámide de Kelsen, no permite explicar la realidad actual: si el análisis clásico conserva cierta
utilidad en el estudio de la relación entre normas hacia el interior de un mismo orden jurídico,
afirma, aquél cede al momento de intentar explicar las relaciones complejas entre
ordenamientos jurídicos.53
En este contexto de pluralismo constitucional, la pirámide como figura explicativa de la

geometría jurídica, deja su lugar a una especie de trapecio al aplanarse su vértice superior
donde ahora se detecta un pluralismo de ordenamientos superiores.
51
GARCÍA ROCA, Javier, “El diálogo entre el Tribunal de Derechos Humanos, los Tribunales
Constitucionales y otros órganos jurisdiccionales en el espacio convencional europeo”, en Diálogo
jurisprudencial en Derechos humanos entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales
(In Memoriam Jorge Carpizo, generador incansable de diálogos…), Tirant lo Blanch, México D. F.,
2013, págs. 226-227. Las necesidades inherentes a la integración europea y latinoamericana “nos
obligan a flexibilizar las categorías tradicionales y a comprenderlas de manera diversa y dinámica.
Un tratado puede no ser una constitución, pero a veces ambas cosas se aproximan mucho como
v.gr. ocurre en el origen de una constitución federal en un Estado federal clásico que proceda de la
evolución de una Confederación” (Idem).
52
TORRES PÉREZ, Aída, “Principio fundamentales del poder público globalizado: comentarios desde
la pespectiva europea”, en Soberanía y Estado abierto en América Latina y Europa, UNAM-Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, 2014, pág. 134. Sin resaltar en el original.
53
JACQUÉ, Jean-Paul, “«Droit constitutionnel national, Droit communautaire (…)”, op. cit., pág. 5.
21
Las normas interconectadas son, por tanto, producto del ejercicio de competencias
horizontales o transversales.54 Cada regulación constituye un elemento normativo
interconectado por una materia común pero, además, por un ámbito territorial común de
aplicación. En otras palabras, las normas interconectadas señalan la existencia de una
protección multinivel o por niveles, en este caso –por cierto el más emblemático- de los
derechos humanos. Se trata de diversas capas de protección que se insertan o, si se quiere,
se van acumulando a la protección ya prevista en el derecho nacional. En ello esencialmente
consiste el pluralismo jurídico.
Pero no se trata –como vemos- de una interconexión de normas que dé lugar a una
ordenación jerárquica como puede ocurrir, en el derecho nacional, con las normas del código
penal que regulan las garantías judiciales del debido proceso jerárquicamente subordinadas a
las normas constitucionales que regulan la materia. Los distintos ordenamientos jurídicos se
relacionan sin establecer entre ellos relaciones de jerarquía.
Lo característico de las situaciones de pluralismo como las descritas, afirma Bustos

Gisbert en relación al pluralismo constitucional, es que “ya no puede existir, por definición, una
instancia última de solución de controversias jurídicas”. Existirán tantas instancias como
ordenamientos constitucionales estén siendo aplicados simultáneamente. No hay ya, por
tanto, “una clara unidad de interpretación, sino tantas unidades de interpretación como
ordenamientos constitucionales componentes de ese pluralismo reconozcamos”. En tales
casos, existe un contexto de conflicto potencial entre distintos ordenamientos constitucionales
que ha de resolverse de manera no jerárquica.55
54
Nos encontramos con materias competencialmente horizontales por lo que se produce una
superposición (overlapping) entre ordenamientos jurídicos igualmente competentes.
55
BUSTOS GISBERT, Rafael, “XV proposiciones generales para una teoría de los diálogos
judiciales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, núm. 95, mayo-agosto (2012), pág. 22. En estos casos, por tanto, el
diálogo –continua Bustos Gisbert- “se producirá cuando exista una distorsión entre los distintos
órganos encargados de interpretar con carácter supremo sus propias normas constitucionales.
Distorsión consistente en alcanzar soluciones incompatibles entre sí a idénticos problemas. Esto es,
el diálogo no viene impuesto por la diversidad de soluciones, pues la idea de diversidad es
22
Calogero Pizzolo
Las categorías conceptuales elaboradas sobre la base del Estado-Nación, a partir de

las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII –sentencia Torres Pérez-, parecen no
poder dar cuenta de la nueva realidad: frente al constitucionalismo de base estatal, se ha
formulado como modelo alternativo el pluralismo constitucional.56
V. El diálogo interjurisdiccional: ¿una salida al conflicto por la última palabra?
Las normas interconectadas nos permiten detectar la existencia de una comunidad de

intérpretes finales y, por tanto –como vimos-, un núcleo problemático. Cada elemento
normativo interconectado remite a un intérprete que reclama para sí el derecho a la última
palabra. ¿Qué pasaría si cada intérprete estableciera niveles de protección diversos para los
derechos humanos vigentes en un territorio nacional determinado? La conclusión no tarda en
aparecer, dichos intérpretes están condenados a entenderse mediante la práctica de un fluido
diálogo judicial o interjurisdiccional para evitar se quiebre el equilibrio o la cohesión interna
dentro de la comunidad y se termine privando de eficacia a la norma interconectada.
La salida que encontró la práctica jurisprudencial al problema de las normas

interconectadas –y en este punto como vemos de inmediato nuestra Corte Suprema de
Justicia (CSJN) fue pionera-, es convertir el espacio común pluridimensional en un espacio de
diálogo interjurisdiccional. En una unión de jurisdicciones. El diálogo, por tanto, no siempre es
bilateral, también lo es multilateral.
Conforme a lo expuesto el diálogo asume, dentro de la comunidad de intérpretes, la

forma de un proceso deliberativo colectivo. Esto es, un proceso de adopción de decisiones
mediante la confrontación pública de las posiciones respectivas que finaliza con la adopción
de una solución compartida. Al final de cuentas, escribe Jacqué, todos los enfrentamientos –
entre los diversos intérpretes- terminaron siendo teóricos y, a través de un diálogo sostenido
consustancial a la idea de pluralismo constitucional”. Lo esencial “es que esa diversidad no

conduzca a situaciones de incompatibilidad absoluta” (Idem).
56
TORRES PÉREZ, Aida, “En defensa del pluralismo constitucional”, en Diálogo jurisprudencial en
Derechos humanos entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales (In Memoriam Jorge
Carpizo, generador incansable de diálogos…), Tirant lo Blanch, México D. F., 2013, págs. 457-458.
23
sobre conceptos aparentemente contradictorios, descubrieron que podía llegarse a soluciones

concretas: la supervivencia del sistema “debe mucho a la tolerancia y a la apertura recíproca
de las jurisdicciones”.57
Ahora bien, como primer afirmación concreta el diálogo interjurisdiccional pareciera

declarar incompatible con su esencia misma el uso de un leguaje en términos absolutos,
excluyentes, más cercanos a un monólogo que al diálogo mismo. Partiendo de dicha premisa
se pueden encontrar tanto en la doctrina como la jurisprudencia, a grandes rasgos, dos modos
de construir el diálogo. Uno, donde se defiende un mayor protagonismo del juez nacional
apelando a un self-restrain de los tribunales supranacionales y al desarrollo –entre otras- de la
doctrina del margen nacional de apreciación. Otro, donde el mayor protagonismo lo reclaman
los jueces supranacionales y la autocontención es reclamada a los jueces nacionales que
prácticamente carecen de un margen propio de interpretación. El primer modo es el que
influye en el control de convencionalidad europeo, el segundo en dicho control promovido por
la Corte Interamericana. Observemos brevemente ambos modos de diálogo.
Destaca Sudre –en referencia a la relación entre los jueces nacionales y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH)- que la expresión dialogue des juges “reenvía a la
idea de discusión, de concertación”, y tiene el mérito de ofrecer, según el citado autor francés,
un concepto consensuado que -descartando a priori toda relación de autoridad- evita que nos
interroguemos sobre los sujetos "que incomodan”. Pero, a causa de su propia imprecisión y
maleabilidad, dicho diálogo aparece como una figura de estilo, sin verdadera sustancia.58
Andriantsimbazovina manifiesta que, “la pluralidad y la interacción de los ordenes jurídicos
modernos implican la complementariedad de la autoridad, necesaria para mantener la
coherencia de éstos, y el diálogo entre los jueces que lo anime, alcance flexibilidad y
plasticidad, cualidades bien útiles para gestionar la complejidad de la totalidad”.59 ¿Significa lo
57
JACQUÉ, Jean-Paul, “«Droit constitutionnel national, Droit communautaire (…)”, op. cit., pág. 7.
58
SUDRE, Frédéric, “Le dialogue des juges”, en Cahiers de l’Institut de Droit Europeen des Droits
de L’homme, Université Montpellier I, Nr. 11, 2007, pág. 8.
59
ANDRIANTSIMBAZOVINA, Joël, “L’autorité des décisions de justice constitutionnelles et
européennes sur le juge administratif français. Conseil constitutionnel, Cour de justice des
24
Calogero Pizzolo
expuesto que el diálogo requiere, necesariamente, el reconocimiento por parte del juez
supranacional al juez nacional de un ámbito de discrecionalidad propia? En otras palabras,
¿es posible el diálogo sin un margen nacional de apreciación?
Grabarczyk escribe que el diálogo requiere de una cierta autonomía del juez nacional
de modo de evitar el monólogo. De este modo, defiende el valor de la controversia –
manifestada por la citada autora esencialmente a partir del desconocimiento de la autoridad
interpretativa final de los jueces de Estrasburgo-, como motor del diálogo mismo. Grabarczyk
define el dialogue des juges –por oposición a la guerre des juges- como “un proceso por el
cual el juez nacional discute el sentido de una disposición convencional”. El diálogo debe ser
visto, pues, “como una controversia, una discusión, una «confrontación»”. Esto es, como un
“intercambio de argumentos” entre los jueces del TEDH y el juez nacional. Esta definición
excluye, consiguientemente, la idea de autoridad entre las jurisdicciones [autorité entre les
juridictions] ya que “la única forma practicable es la de un diálogo sincero, abierto, equilibrado,
desapasionado y desprovisto de visiones hegemónicas”.60 Grabarczyk señala como objetivo
del dialogue des juges “asegurar una colaboración entre los diferentes interlocutores”. Ello
hace posible confrontar las tesis en discusión y tratar de aclarar los puntos en conflicto
potencial o existente entre las jurisdicciones. Por lo tanto, dicho diálogo “permite asegurar una
cooperación” entre dichas jurisdicciones y con ello participar en la armonización garantías
convencionales como medio de comunicación entre los diferentes sistemas jurídicos”. La
cooperación entre jurisdicciones constituye, pues, “el fundamento principal del dialogo”. 61
Grabarczyk, basa la aludida cooperación en, por un lado, el principio de subsidiariedad

y, por otro, en el no reconocimiento de la autoridad de cosa interpretada [autorité de la chose
interprétée]. En relación a la subsidiariedad señala que existe una “responsabilidad común”
Communautés européennes et Cour européenne des droits de l’homme”, en Bibliothèque de Droit

Public, L.G.D.J., París, tomo 192, 1998, pág. 367. Sin resaltar en el original.
60
GRABARCZYK, Katarzyna, “Dialogue des juges: éléments d’analyse. Propos introductifs”, en
Cahiers de l’Institut de Droit Europeen des Droits de L’homme, Université Montpellier I, Nr. 11,
2007, pág. 20-22.
61
Idem, pág. 26-27.
25
del juez nacional y los jueces de Estrasburgo en la interpretación de las disposiciones

convencionales. El juez nacional es el primero en interpretar la controversia planteada. Ante la
ausencia de un mecanismo institucional de diálogo entre las jurisdicciones involucradas62, así
como la “autonomía relativa de las sentencias” del TEDH, el juez nacional posee una “amplia
autonomía” en su interpretación. Consiguientemente, para Grabarczyk, el principio de
subsidiariedad permite, de una parte, asegurar el principio de soberanía de los Estados y, de
la otra, garantizar la prioridad en la sanción de la violación de una disposición convencional
por parte de las autoridades nacionales. En este contexto, se señala al juez nacional como
ejecutor de un control de compatibilidad y no de un control de conformidad. La exigencia de
compatibilidad y no de conformidad con el CEDH, tiene como consecuencia “dejar un margen
de maniobra a las autoridades nacionales”. En efecto, el diálogo entre el juez nacional y el
TEDH “está ligado principalmente a esta flexibilidad en el margen de maniobra autorizado a
los Estados partes”.63 Este principio de subsidiariedad implica así mismo, según Grabarczyk,
un judicial self-restraint, o sea una “actitud de contención [attitude de retenue]” por parte de los
jueces de Estrasburgo.64
Volviendo a Sure, este autor defiende que la autoridad de la jurisprudencia del TEDH,
no puede ser asimilada a la noción de stare decisis en el sentido del common law. Lo que
62
El único caso conocido hasta el presente de diálogo reglado refiere a la cuestión prejudicial
prevista en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Este recurso
ha permitido, y permite, un fluido diálogo entre los jueces nacionales –incluidos los jueces
constitucionales- y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la aplicación del derecho
de la UE (DUE). Nos encontramos frente al “paradigma del diálogo judicial”, el cual nos permite
hablar de “conexión colaborativa” no parangonable con ninguna otra de las posibles en escenarios
de pluralismo constitucional. La cuestión prejudicial “permite una conexión directa sin la
intermediación de las instancias máximas de control de constitucionalidad. Es más, permite que los
tribunales inferiores cuestionen la interpretación de los tribunales superiores, incluidas las
instancias de control de constitucionalidad. De este modo, los propios tribunales nacionales
inferiores actúan como válvula de seguridad para garantizar interpretaciones mutuamente
compatibles entre Derecho comunitario [DUE] y Derecho constitucional incluso al margen de los
tribunales constitucionales o supremos de los Estados miembros” (cfr. BUSTOS GISBERT, Rafael,
“XV proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales”, ya citado, pág. 36).
63
Idem, pág. 28-33.
64
Idem, pág. 30.
26
Calogero Pizzolo
deciden los jueces de Estrasburgo no tendría otra sentido más que “una indicación dada, una
directiva que demuestra una orientación”. Es decir, para Sure, las sentencias del TEDH son
declarativas. Su autoridad jurisprudencial “no puede ser más que una autoridad persuasiva, la
que provoca la adhesión de los destinatarios –y principalmente de los jueces nacionales- a la
solución jurídica dada por el Tribunal.” Ello implica, concluye Sure, el respeto del principio de
subsidiariedad. Porque, en su opinión, es inútil intentar construir un orden jurídico a partir de
una relación conflictiva con las jurisdicciones nacionales a cargo, principalmente, del respeto
de la Convención [CEDH], las cuales necesitan una jurisprudencia “más clara, más estable,
mas motivada, en una palabra más coherente”.65
Para Requejo Pages, por su parte, es obvio, que a la hora de examinar las potestades
conferidas por el CEDH a un órgano como el TEDH “se hace necesario desterrar un prejuicio
tan extremadamente arraigado como es el de suponer que dichas potestades, con
independencia del alcance con el que resulten del Convenio, han de ser moduladas en
función de la primacía última de los órganos constitucionales y del respeto a sus respectivas
atribuciones”.66 Toda sentencia condenatoria del TEDH, dice Requejo Pages, implica en cierto
modo, o puede al menos implicar, “una desautorización” del Tribunal Constitucional. Sería
absurdo negarse a seguir adelante por causa de tan simple constatación, toda vez que “la
eventual «superioridad» del Tribunal del Convenio respecto del Constitucional se explica, una
vez más, a partir de la propia Constitución. Todo lo cual no excluye el “alcance meramente
declarativo” de las resoluciones del TEDH para permitir su articulación con los distintos
sistemas constitucionales.67
En relación al segundo modo de construir un diálogo interjurisdiccional, sostiene

Queralt Jimenez, que la actuación de los jueces nacionales conforme al parámetro europeo,
65
SUDRE, Frédéric, Droit européen et international des droits de l´homme, op. cit., pág. 398.
66
REQUEJO PAGES, Juan Luis, “La articulación de las jurisdicciones internacional, constitucional y
ordinaria en la defensa de los derechos fundamentales (A propósito de la STC 245/91; «Caso
Bulto»)”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, Año 12, Nr. 35, 1992, pág. 182.
67
Iden, pág. 190.
27
garantiza que no se produzcan “diferentes bloques de protección” en el ámbito europeo. Así,

si todos los poderes públicos nacionales, en virtud de la cosa interpretada de las sentencias
de Estrasburgo, siguen la interpretación sentada por el TEDH en su jurisprudencia “se está
asegurando un nivel común en materia de derechos y libertades fundamentales en todos los
Estados parte del Convenio Europeo que garantiza, a su vez, una igualdad de trato en todo el
continente”.68 En el mismo sentido, para Zanghi, cuando el TEDH interpreta de manera
evolutiva o también complementaria el CEDH, el carácter erga omnes de la res interpretata
tiene su origen en la circunstancia de que al TEDH “le ha sido atribuido la competencia
exclusiva de interpretar el Convenio [CEDH], cuyas normas se imponen, por lo tanto, a todos
los Estados partes contratantes, no sólo en el texto adoptado, sino a la luz de las
interpretaciones del Tribunal [TEDH] que forman parte integrante del mismo”.69
¿Cuál es la posición del TEDH? No renunciar al control de convencionalidad –o sea a

la última palabra sobre el CEDH-, a la vez que reconocer un amplio margen nacional de
aplicación. Desarrollada por el TEDH, esta herramienta “multiuso” –según referencia de
García Roca- ha dado soporte a una “diplomática deferencia internacional que no existe en los
tribunales constitucionales ni se practica por ellos del mismo modo respecto de los órganos
judiciales domésticos”.70 El mismo autor la califica como una consecuencia de la lógica de una
protección internacional, “de mínimos y subsidiaria” respecto de la más intensa garantía
68
QUERALT JIMENEZ, Argelia, “El alcance del efecto de cosa interpretada de las sentencias del
TEDH”, en Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro
integrado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pág. 234.
69
ZANGHI, Claudio, “Evolución e innovación en los efectos de las sentencias del Tribunal Europeo
de los Derechos Humanos”, en Integración europea a través de derechos fundamentales: de un
sistema binario a otro integrado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009,
pág. 220-221, en especial nota al pie 44.
Zanghi cita en su apoyo la jurisprudencia constitucional italiana donde se reconoce el pleno valor
de la interpretación del TEDH, afirmándose que las normas rigen y se aplican conforme el texto
adoptado en el Convenio Europeo, pero tal y como ha sido interpretado por el mismo TEDH
(Constitucional italiana, sentencia de 24 de octubre de 2007, Nr. 349).
70
GARCÍA ROCA, Javier, “El diálogo entre el Tribunal de Derechos Humanos, los Tribunales
Constitucionales y otros órganos jurisdiccionales en el espacio convencional europeo”, ya citado,
pág. 188.
28
Calogero Pizzolo
interna y constitucional que deben dispensar los Estados parte. Y, sobre todo, “un corolario
difícilmente evitable dada la amplitud del espacio convencional europeo sobre derechos”.71
Ambos modos de construir un diálogo interjurisdiccional, vemos, promueven el

consenso sin excluir el disenso. El punto en conflicto es la cohabitación en sí misma, el debate
por la última palabra: el diálogo requiere una necesaria interacción de las partes involucradas.
El diálogo, conforme a lo visto hasta aquí, no es sinónimo de simple influencia entre

ordenamientos jurídicos. Resulta indudable, sostiene Bustos Gisbert, que el éxito del
significante diálogo judicial se vincula a la intensificación de la interdependencia entre Estados
y entidades internacionales como uno de los rasgos característicos de ese vaporoso e
indefinible fenómeno conocido como globalización. Proceso que ha cambiado buena parte de
las bases sobre las que se asentaba la convivencia humana. Por ello, para el citado autor, no
es de extrañar que tenga efectos también en el mundo jurídico y en el comportamiento de los
órganos judiciales. Una de las manifestaciones más relevantes de tales cambios es la
aparición de una “comunicación transjudicial”.72
Dicha comunicación no sólo deriva de una búsqueda de soluciones a problemas

parecidos en el marco de procesos de decisión idénticos. Responde, también, “a la necesidad
de garantizar la convivencia entre los diversos ordenamientos jurídicos generados (el
nacional, el de la integración económica y/o política y el de la integración a través de los
derechos) tratando de evitar que las soluciones de las diversas instancias jurisdiccionales
lleven a situaciones de bloqueo por incompatibilidad absoluta entre ellos. Situaciones que no
71
Idem, pág. 221.
72
judiciales”, ya citado, pág. 18. Con estos términos, sostiene Bustos Gisbert, “se pretendía describir
un fenómeno poco común en épocas pasadas: el recurso cada vez más habitual de los tribunales
nacionales a la jurisprudencia dictada por tribunales extranjeros”. Esta comunicación, se concluye,
“ha sido aún más acusada cuando se ha enmarcado en procesos de integración política y
económica o en procesos de homogeneización supraestatal en materia de derechos fundamentales”
(Idem).
29
sólo se pueden dar en las relaciones entre ordenamientos internos e internacionales, sino
también en el seno del propio orden internacional”.73
Este proceso de comunicación transjudicial ha generado, en palabras de Jacobs, una

fertilización mutua (cross-fertilization)74 entre instancias jurisdiccionales y, por ende, entre
ordenamientos jurídicos. Es decir, se ha creado una progresiva influencia mutua entre
instancias jurisdiccionales muy enriquecedora. Sin embargo, no toda comunicación
transjudicial constituye un diálogo en el sentido que el término es utilizado aquí. Como afirma
De Vergottini, “influencia es distinto de interacción. Aquella es unidireccional; ésta implicaría
una plausible reciprocidad”. De aquí una observación que nos parece obvia –mantiene el
citado autor-: “sólo en los casos de interacción parece sensato recurrir al concepto de
diálogo”. 75
El diálogo judicial al que nos referimos, como se ocupa de aclarar Bustos Gisbert, es la
comunicación entre tribunales derivada de una obligación de tener en cuenta la jurisprudencia
de otro tribunal (extranjero o ajeno al propio ordenamiento jurídico) para aplicar el propio
Derecho. Esto es, “el diálogo es un tipo de comunicación obligatoria entre tribunales porque
actúan en un contexto de pluralismo constitucional”.76
El diálogo, defiende Burgorgue-Larsen, induce tanto el acuerdo como la oposición,

tanto la contradicción o la discordia como la concordia o la aprobación: “el diálogo judicial no
se manifiesta únicamente en el marco de un dúo o un tándem jurisdiccional. Se enriquece de
73
Idem. Sin resaltar en el original.
74
Cfr. JACOBS, Francis G., “Judicial Dialogue and the Cross-Fertilization of Legal Systems: The
European Court of Justice”, en Texas International Law Journal, núm. 38, págs. 547-556.
75
DE VERGOTTINI, Giuseppe, “El diálogo entre tribunales”, en Diálogo jurisprudencial en Derechos
humanos entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales (In Memoriam Jorge Carpizo,
generador incansable de diálogos…), Tirant lo Blanch, México D. F., 2013, págs. 487-488.
76
judiciales”, ya citado, pág. 21. Esto es “situaciones en las que existe una pluralidad de órdenes
normativos institucionales, cada uno con una constitución, al menos en el sentido de cuerpo de
normas de rango superior que establecen y condicionan el ejercicio del poder político y en el que se
reconocen, mutuamente, legitimidad el uno al otro, pero sin que se afirme la supremacía de uno
sobre otro” (Idem).
30
Calogero Pizzolo
las interacciones entre varios actores jurisdiccionales”.77 Así, el diálogo puede definirse –
afirma Torres Pérez- “como el intercambio de argumentos con la finalidad de alcanzar un
acuerdo interpretativo. Para que el diálogo no quede reducido a un monólogo, requiere
reciprocidad”.78
El diverso origen de los distintos niveles de protección involucrados, presenta al

conflicto entre ordenamientos como una constante. Esta lógica del conflicto es propia de una
comunidad de intérpretes finales y solo parece poder ser superada por los consensos
mínimos que nacen del diálogo. En este sentido, el diálogo “es la búsqueda de un equilibrio
constante; no establece, una vez por todas, una posición firme y estable respetada por todos
los actores”.79
Para desarrollar dicho diálogo, en consecuencia, los miembros de la comunidad de

intérpretes finales –jueces nacionales y órganos supranacionales- deben fijar como punto de
partida interpretaciones inclusivas y no interpretaciones excluyentes. Es decir, distanciarse de
posturas de carácter absoluto –sin punto de equilibrio- para promover posturas integradas
representadas en lo que denominamos reglas de cohabitación de intérpretes. Estas reglas,
producto generalmente de la práctica jurisdiccional nacional y supranacional, permiten la
solución de conflictos por la última palabra en la interpretación de normas interconectadas. A
tal efecto, representan consensos básicos por la comunidad de intérpretes en su conjunto. El
77
Ver BURGORGUE-LARSEN, Laurence, “La formación de un derecho constitucional europeo a
través del diálogo judicial”, en Diálogo jurisprudencial en derechos humanos entre Tribunales
Constitucionales y Cortes Internacionales (In Memoriam Jorge Carpizo, generador incansable de
diálogos…), Tirant lo Blanch, México D. F., 2013, pág. 132. En efecto, para la citada autora, si el
“desacuerdo” aparece “es porque el diálogo se enmarca en la existencia de sistemas que no
pueden, de manera radical, negar que sus raíces, sus fundamentos y sus valores son diferentes”.
Para agregar, “los jueces de cada sistema, como parte de su oficio, tienen que mantener vigente la
idea de la existencia vital de su ordenamiento jurídico, es decir la importancia de su propio
ordenamiento jurídico” (Idem, pág. 136).
78
TORRES PÉREZ, Aída, “Principio fundamentales del poder público globalizado (...), ya citado,
pág. 137. Sin resaltar en el original.
79
BURGORGUE-LARSEN, Laurence, “La formación de un derecho constitucional europeo (…)”, ya
citado, pág. 136
31
reconocimiento de un margen nacional de apreciación o la interpretación conforme son parte

de las citadas reglas.
Sin embargo, no debe olvidarse que, el gran desafío que sucede al consenso
alcanzado sobre una regla de cohabitación, constituye a la vez un límite a la cohabitación
misma: no debe verse afectada la mayor de protección reconocida a los derechos humanos
por uno de los niveles (principio pro homine).
VI. La Corte Interamericana como “intérprete final” de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos: el control de convencionalidad
Al analizar la relación entablada por la Corte Interamericana con los jueces nacionales,
observamos que la misma se acerca más a un monólogo que a un diálogo en los términos
expuestos hasta aquí. Analicemos puntualmente lo dicho.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) es el Tratado fundacional

de un ordenamiento jurídico autónomo que prevé, como órganos supranacionales –además
de una Comisión Interamericana de Derechos Humanos- una Corte Interamericana. Dicha
Corte ejerciendo, dentro del ámbito de su competencia (cfr. art. 62.1, CADH) su autoridad
interpretativa80, se presenta como la intérprete final de la CADH y, ejerciendo como tal, ha
impulsado la doctrina del control de convencionalidad.81
80
La norma citada dice: “Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento
de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que
reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte
sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención”. Sin resaltar en
el original.
81
Dentro del sistema interamericano la expresión control de convencionalidad surge como
expresión de manera directa y concluyente, por primera vez en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, en el caso Myrna Mack Chang c. Guatemala (Fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C, Nr. 101) de las consideraciones del voto
concurrente razonado del juez García Ramírez. Éste al referirse a la responsabilidad de un Estado
parte de la CADH, advierte que no es posible desmembrarla, “dejando sus actuaciones fuera del
«control de convencionalidad» que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional” (voto
concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez, párrafo 27). El pleno de la Corte
Interamericana asume como propio el control de convencionalidad en el caso Almonacid Arellano c.
Chile: “el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
32
Calogero Pizzolo
En resumen, este control que debe ser ejercido aun ex oficio82 actúa –al igual que en el
ámbito nacional el control de constitucionalidad-, como garantía de eficacia de la propia
CADH, en tanto norma básica de referencia para la Corte Interamericana. De esta manera, los
Estados partes de la CADH interconectan –a través de fórmulas constitucionales puentes de
distinta intensidad- su derecho interno, no solo al texto de la CADH, sino a la interpretación
que del mismo haga su intérprete final, esto es, la Corte Interamericana.
En opinión de Sagüés, la Corte Interamericana, asume así los roles de una “Corte de
Casación supranacional en derechos humanos”, en aras de “uniformar la interpretación” de los
derechos emergentes de la CADH. Y ello importa, inexorablemente, una sensible reducción
de las facultades de los jueces nacionales en materia de control de constitucionalidad y de
interpretación de derechos.83 Hitters, en el sentido anterior, alerta sobre la importancia de la
tarea que lleva a cabo la Corte Interamericana a través de este “contralor heterónomo, que
importa de alguna manera una especie de «casación regional» que sirve para unificar la
Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete ultima
de la Convención Americana” (Cfr. Corte IDH, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C Nr. 154, párrafo 124). Sin resaltar en el
original. Sobre esta última sentencia puede verse NOGUERA ALCALÁ, Humberto, “Los desafíos de la
sentencia de la Corte Interamericana en el «caso Almonacid Arellano»” en Anuario Iberoamericano
de Justicia Constitucional, Nr. 11, Madrid, 2007, págs. 663-686.
82
En el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c. Perú, la mayoría de la
Corte Interamericana vuelve a mencionar expresamente el control de convencionalidad. En este
último caso se alude “directamente” al control de convencionalidad y al deber para los jueces
nacionales de desarrollarlo ex oficio (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C Nr. 158, párrafo 128). Al decir de Sagüés, ello
hace que el instituto de referencia sea presentado, sin más, “como un acto de revisión o
fiscalización de la sumisión de las normas nacionales”, a la CADH. El juez nacional que está
habilitado para ejercer el control de constitucionalidad, debe asimismo practicar el control de
convencionalidad. La jurisprudencia citada reclama, por cierto, concluye Sagüés, tal “doble control”
(Cfr. SAGÜÉS, Néstor, “El control de convencionalidad. En particular sobre las Constituciones
Nacionales”, en La Ley, tomo 2009-B, pág. 761).
83
SAGÜÉS, Néstor, “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, en Estudios
Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile – Universidad de Talca, Año 8, Núm.
1, 2010, págs. 125-126. Gialdino acompaña este razonamiento aludiendo a la doctrina de “cosa
interpretada” de las sentencias de la Corte Interamericana y por tanto a su carácter vinculante (cfr.
GIALDINO, Rolando E., “Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del
Derecho Internacional de los derechos humanos”, en La Ley, tomo 2008-C, pág. 1295)
33
interpretación jurídica de los países plegados al modelo, que abarca en el ámbito

interamericano más de trescientos millones de habitantes”.84
La Corte Interamericana defiende su argumentación conjugando el contenido de los

artículos 1.1 y 2 (CADH) –siguiendo las normas de interpretación del art. 29, CADH- a la par
que apela a la tesis del efecto útil como método de interpretación propio de los órganos
supranacionales de protección. Si la CADH consagra para los Estados parte tanto la
obligación de respetar como de garantizar los derechos y libertades reconocidos en el citado
instrumento -lo cual implica que los mismos Estados se comprometen expresamente a
adoptar “las medidas legislativas o de otro carácter” que fueren necesarias para hacerlos
efectivos-, el objeto y fin de la CADH no es otro que la tutela efectiva o el efecto útil de tales
derechos y libertades. La Corte Interamericana deviene, por tanto, en guardián de dicha
tutela. En palabras de Nogueira Alcalá, la Corte Interamericana mantiene la “supervigilancia”
del cumplimiento de las obligaciones asumidas.85 Ello implica que “los custodios
jurisdiccionales nacionales están custodiados por custodios jurisdiccionales internacionales y
supranacionales”.86
¿Cómo garantiza la Corte Interamericana este efecto útil? Aplicando el control de

convencionalidad. Para que su actuación sea eficaz en este sentido, al igual que una Corte
Suprema en un Estado federal respecto a la interpretación por ejemplo de la constitución
vigente, ella deberá también defender su condición de intérprete final de la CADH para
garantizar la aplicación homogénea –evitando la fragmentación y aplicación divergente- de los
derechos y libertades reconocidas en aquél instrumento. Actuando de esta manera, la Corte
Interamericana defiende la CADH neutralizando la aplicación de cualquier norma de derecho
84
HITTERS, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad.
Comparación (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)”, en Estudios
Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile – Universidad de Talca, Año 7, Núm.
2, 2009, págs. 109-118.
85
NOGUERA ALCALÁ, Humberto, “Diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad entre los
tribunales nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Chile” en Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, año XIX, Bogotá, 2013, pág. 512.
86
Idem, pág. 520.
34
Calogero Pizzolo
interno –o bien privándola de validez en relación a las obligaciones internacionales- que se

oponga a la interpretación que la misma Corte haga de la propia CADH.
Pero no solo la Corte Interamericana es responsable del control de convencionalidad,

ya que este Tribunal no ejerce una competencia exclusiva en la materia sino subsidiaria.
Debemos recordar siempre que estamos en presencia de normas interconectadas, entre otras
cosas, a una pluralidad de intérpretes. Los jueces nacionales son –en gran parte- los
responsables de aplicar dicho control, pues, el ingreso a la nombrada Corte, está restringido
por el carácter subsidiario de su intervención jurisdiccional. Al momento de interpretar la
CADH, los jueces nacionales deben seguir los estándares de protección elaborado por la
Corte Interamericana estando obligados a su aplicación al caso concreto. Más aun, la Corte
Interamericana entiende que el control de convencionalidad “es función y tarea de cualquier
autoridad pública y no sólo del Poder Judicial”.87
De este modo, el control de convencionalidad presenta dos modalidades: una, desde

arriba –también denominado control de convencionalidad en sede supranacional-, cuando
quien lo ejerce es el máximo intérprete del instrumento internacional de derechos humanos
que se trate (en este caso la Corte Interamericana quien ejerce una especie de control
concentrado); otra, desde abajo –también denominado control de convencionalidad en sede
nacional-, cuando quien lo realiza son los propios jueces nacionales como jueces de
aplicación del derecho internacional de los derechos humanos y, por tanto, ejercen una
especie de control difuso.
El control de convencionalidad lo ejercen en consecuencia, como no podría ser de otra

forma tratándose de normas interconectadas, tanto los jueces supranacionales como los
jueces nacionales.
87
Cfr. Corte IDH, Caso Gelman c. Uruguay, Fondo y reparaciones, Sentencia de 24 de febrero de
2011, Serie C, Nr. 221, párrafo 239. En esta sentencia se afirma que: “La legitimación democrática
de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones
internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la
Convención Americana (…) por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas
del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un
límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo «susceptible de ser decidido»
por parte de las mayorías en instancias democráticas” (Idem).
35
La apuntada necesidad de diálogo queda en evidencia en toda su dimensión cuando la

Corte Interamericana lleva adelante el control de convencionalidad frente a una norma
constitucional en tanto componente normativo de una norma interconectada. Precisamente,
en estas ocasiones, se pone de manifiesto la perdida de la unidad interpretativa a manos del
pluralismo.
Un caso paradigmático en este punto es el caso Boyce c. Barbados (2007)88. La Corte

Interamericana ejercita el control de convencionalidad directamente frente a una norma
constitucional que actúa como “cláusula de exclusión” de la competencia de control del juez
nacional y, por tanto, como un límite para el ejercicio del control de convencionalidad. 89
La Corte Interamericana va a objetar la actuación de intérprete final del ordenamiento

jurídico nacional (entonces el Comité Judicial del Consejo Privado) y, como intérprete final de
la CADH, descalificará la declaración de validez de la norma constitucional en cuestión
defendiendo que, a dicha declaración, se llega “a través de un análisis puramente
constitucional90 en el cual no se tuvo en cuenta ni las obligaciones que tiene el Estado
conforme a la CADH, ni la jurisprudencia de la nombrada Corte. En otras palabras, se insistió
con una unidad interpretativa fundada en las normas constitucionales que ya no existe para un
Estado parte en la CADH.
Lo que se reprocha al intérprete nacional es haberse limitado a evaluar si la Ley

objetada “era inconstitucional”. Más bien, afirma la Corte Interamericana, la cuestión debería
haber girado en torno a si la ley también era “convencional”.91 Consideraciones similares
88
Corte IDH, caso Boyce, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20
de noviembre de 2007, Serie C Nr. 169.
89
En efecto, el artículo 26 de la Constitución vigente de Barbados no permite que tribunales
puedan declarar la inconstitucionalidad de leyes existentes que hayan sido promulgadas antes de la
entrada en vigor de la Constitución, esto es, antes del 30 de noviembre de 1966. Dicho artículo
veda, por tanto, la impugnación del artículo 2 de de la Ley de Delitos Contra la Persona de 1868
(que contempla la aplicación obligatoria de la pena de muerte) cuya convencionalidad estaba en
discusión en el presente caso.
90
Esto es practicando el clásico control de constitucionalidad que sigue sus propias parámetros de
legalidad.
91
Idem, párrafo 78.
36
Calogero Pizzolo
fueron pronunciadas en el caso de la “cláusula de exclusión” que se encuentra en la

Constitución de Trinidad y Tobago, hoy fuera de la CADH.92
El control de convencionalidad tiene entonces como efecto la inconvencionalidad –esto

es la falta de validez jurídica- de la norma así descalificada, por carecer, según la doctrina de
Almonacid Arellano (2006), desde un inicio de efectos jurídicos. Por lo tanto, en la doctrina de
la Corte Interamericana, la inconvencionalidad produce un deber judicial concreto de
inaplicación de la norma objetada. Ello conlleva, afirma Sagüés, a una interpretación de la
Constitución conforme a la CADH: si una cláusula de una constitución nacional (o una norma
subconstitucional) permite por ejemplo dos o tres interpretaciones, el operador deberá preferir
la que coincida, y no la que se oponga, a la CADH. A contrario sensu –concluye el citado
autor- ello significa que se deberán desechar las interpretaciones de la norma constitucional o
subconstitucional que resulten incompatibles con la CADH o con la interpretación dada a esta
última por la Corte Interamericana.93 En este contexto Sagüés propone como expresión de la
nueva realidad jurídica la de “constitución convencionalizada”.
Resta saber, ¿sí la doctrina del control de convencionalidad tal cual es defendida por la
Corte Interamericana, permite el abandono de una interpretación excluyente y beneficia una
interpretación incluyente? ¿Sí se alcanza el punto de equilibrio necesario para construir un
diálogo interjurisdiccional como salida al conflicto originado en una norma interconectada a
una comunidad de intérpretes finales?
El uso de un leguaje en términos absolutos demuestra ser una tentación para cualquier
intérprete final, pero –ya se dijo- lejos de facilitar el diálogo solo permite monólogos cerrados
que contradicen la pluralidad interpretativa y, en consecuencia, potencian el conflicto en la
relación interordinamental.
92
Ver Corte IDH, caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, párrafo 152 (c), y caso Caesar, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 11 de marzo de 2005, Serie C Nr. 123, párrafos 115-117.
93
SAGÜÉS, Néstor, “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, op. cit, pág. 131.
37
Construir consensos en torno a una regla de cohabitación normativa se convierte vimos

en un imperativo. La Corte Interamericana pareció entenderlo al desarrollar como tal la
doctrina de la interpretación conforme. Ello permitió acercar más a México a la CADH. En
efecto, la interpretación conforme del derecho interno con la CADH, como ejercicio del control
de convencionalidad, fue finalmente recepcionada por la Corte Interamericana en el caso
Radilla Pacheco c. México (2009). En esta sentencia, donde la mayoría de la Corte
Interamericana retoma expresamente sus consideraciones sobre el control de
convencionalidad después de pasaran veintidós sentencias en silencio, se expresa
directamente que, la interpretación del artículo 13 de la Constitución Política mexicana “debe
ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y
acceso a la justicia, contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas
pertinentes de la Constitución mexicana”.94 La Corte Interamericana, finalmente, “considera
que no es necesario ordenar la modificación del contenido normativo que regula el artículo 13
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”.95
Esta apertura hacia el derecho constitucional interno, flexibilizando la rigidez de los

parámetros iniciales que contemplaban únicamente a la CADH y a la interpretación que de
ésta hace la Corte Interamericana –doctrina del caso Almonacid Arellano (2006)- facilitó la
reforma constitucional mexicana en 2011 que incorporó expresamente el control de
convencionalidad (art. 1). A la vez que despejó, luego de su aceptación por la Corte Suprema
de Justicia de aquél país, el camino a todos los jueces mexicanos para que lleven adelante
dicho control.
El control “difuso” de convencionalidad, escribe Ferrer MacGregor en relación al control

que llevan adelante los jueces nacionales, no consiste simplemente en dejar de aplicar la
norma nacional por ser contraria al “parámetro” de convencionalidad, sino que implica, en
94
Corte IDH, caso Radilla Pacheco, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 23 de Noviembre de 2009, Serie C No. 209, párrafo 338.
95
Idem, párrafo 341. En igual sentido, Corte IDH, caso Fernández Ortega y otros, Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C Nr. 215,
párrafo 238; y caso Rosendo Cantú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y sentencia de 31
de agosto de 2010, Serie C Nr. 216, párrafo 221.
38
Calogero Pizzolo
primer término, tratar de “armonizar” la norma nacional con la convencional. Esto significa
realizar una “interpretación conforme” de la norma nacional con la CADH, sus protocolos y la
jurisprudencial convencional (como estándar mínimo), para desechar aquellas
“interpretaciones” contrarias o incompatibles al parámetro convencional. Por lo que, en
realidad, se realiza un “control” de la interpretación que no cubra dicho parámetro.96 El mismo
autor mexicano, define a la interpretación conforme como la “técnica hermenéutica” por medio
de la cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los valores,
principios y normas contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos
signados por los Estados, así como por la jurisprudencia de los tribunales internacionales (y
en ocasiones otras resoluciones y fuentes internacionales), para lograr su mayor eficacia y
protección.97
La interpretación conforme supone la aplicación de técnicas interpretativas que

permitan la comprensión de las normas en conflicto de modo compatible entre sí. Ello con una
importante particularidad como es que se trata de una interpretación mutua o doblemente
conforme, pues “implica no adaptar la interpretación a una norma situada en un nivel más
elevado (escenario de la interpretación conforme), sino simultáneamente a dos normas
superiores”.98
VII. La adhesión «plena» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al control de

convencionalidad
¿Qué recepción ha tenido en los jueces argentinos el control de convencionalidad? La

pregunta se plantea en razón de que, en la Argentina, conforme a la construcción de la Corte
Interamericana, al tener un control de constitucionalidad difuso –esto es al estar habilitado
cualquier juez a entender en cuestiones de constitucionalidad de una norma-, todos los jueces
96
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad.
El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, 2011, pág.
535.
97
Idem, pág. 549.
98
judiciales”, ya citado, pág. 48.
39
están habilitados por ende a llevar adelante el control de convencionalidad cualquiera sea su
competencia territorial, material o de grado.
La CSJN, en tanto intérprete final de la Constitución, ha reconocido directamente la

autoridad interpretativa de la Corte Interamericana y aceptado, en consecuencia, la palabra de
sus jueces como la expresión final en la interpretación de los derechos humanos reconocidos
en la CADH. Ha evitado así profundizar la tensión entre la comunidad de intérpretes finales
que se integró en nuestro ordenamiento particularmente a partir de la reforma constitucional
de 1994 y la creación –por mandato constituyente- de un bloque de constitucionalidad federal
(cfr. art. 75 inc. 22, CN).99 La CSJN, como intérprete único de la primera palabra expuesta en
las normas constitucionales, confirma el carácter vinculante de las interpretaciones de la Corte
Interamericana respecto de la propia CADH.
En efecto, luego de algunos altibajos100, con una nueva composición, la CSJN abre una
etapa –la actual- de conexión y articulación con la Corte Interamericana. En el caso Espósito
(2004)101, por ejemplo, donde se discutía el cumplimiento de lo resuelto en el caso Bulacio
(2003)102 sentenciado por la Corte Interamericana, se argumenta que "la decisión mencionada
resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art. 68.I, CADH), por lo cual
también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de
dicho tribunal internacional”. La CSJN mantiene su parecer, aun cuando dice no compartir el
criterio restrictivo del derecho de defensa asumido por la Corte Interamericana.103 Este criterio
99
Véase PIZZOLO, Calogero, “La integración del Bloque de Constitucionalidad Federal y la
transformación «copernicana» del sistema de fuentes”, en ¡Que veinte años no es nada! Un análisis
crítico a veinte años de la reforma constitucional de 1994 en Argentina, Ediciones EUDEBA, Buenos
Aires, 2014, págs. 139-159.
100
Un trabajo de los antecedentes jurisprudenciales de la CSJN en relación al efecto de la
jurisprudencia internacional pude encontrarse en PIZZOLO, Calogero, “La validez jurídica en el
ordenamiento argentino. El Bloque de Constitucionalidad Federal”, en La Ley, tomo 2006-D, pág.
1023.
101
CSJN, sentencia de 23 de diciembre de 2004, en Fallos 327:5668.
102
Corte IDH, caso Bulacio, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 18 de septiembre de 2003,
Serie C Nr. 100.
103
CSJN, caso Espósito, ya citado, considerando 12. Sin resaltar en el original.
40
Calogero Pizzolo
fue confirmado en el caso Simón (2005)104, alegando la CSJN que tanto la jurisprudencia de la
Corte Interamericana como las directivas de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), constituyen una “imprescindible pauta de interpretación de los deberes y
obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".105
La aceptación formal –con una mención explícita al control de convencionalidad en los

términos en que es adoptado por la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano
(2006)- llegaría en el caso Mazzeo (2007)106, donde la CSJN, expidiéndose sobre la
inconstitucionalidad de los indultos por delitos de lesa humanidad, asumió como propias las
consideraciones de la Corte Interamericana.107 Esta postura se mantiene hasta el presente lo
que ha permitido a la CSJN, incluso, rectificar sus sentencias de frente a una sentencia
condenatoria de la Corte Interamericana o bien revocar una sentencia firme de instancias
inferiores.
Resulta emblemático, en este sentido, el caso Rene Derecho (2007-2011). En una

primera sentencia108, la CSJN debía resolver –como en el citado caso Espósito- el alcance de
la prescripción penal, aquí a favor de un miembro de las fuerzas de seguridad acusado de
practicar torturas al recurrente Bueno Alves. Éste plantea que los hechos de los cuales había
sido víctima, encuadraban dentro de la figura de delitos de lesa humanidad. La CSJN, a pesar
que hacía dos meses la Corte Interamericana había sentenciado la responsabilidad del
104
CSJN, caso Simón, sentencia del 14 de junio de 2005, en Fallos 328:2056 (publicada en La Ley,
tomo 2005-C, pág. 845). Véase un comentario de la sentencia en PIZZOLO, Calogero, “Cuando la
Constitución vence al tiempo. Sobre la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y
punto final en el caso Simón”, en La Ley, tomo 2005-D, pág. 510.
105
CSJN, caso Simón, ya citado, considerando 17. Sin resaltar en el original.
106
CSJN, caso Mazzeo, sentencia del 13 de julio de 2007, en Fallos 330:3248 (publicada en La Ley,
tomo 2007-D, pág. 426).
107
Idem, considerando 21, donde se transcribe el párrafo 124 del citado caso Almonacid Arellano.
Consideraciones similares se leen en el caso Videla (sentencia de 27 de abril de 2010, Fallos
327:3117).
108
CSJN, sentencia del 11 de julio de 2007.
41
Estado argentino por los mismos hechos109, compartiendo los argumentos del Procurador
General, rechaza la presentación del recurrente. Frente a circunstancias fácticas similares la
Corte Interamericana mantiene su postura negando que la prescripción pueda invocarse
frente a la obligación de investigar, de lo contrario quedaría consagrada la impunidad. La
CSJN, en cambio, acepta en el caso Espósito lo que negó en Rene Derecho.
Ahora bien, en una segunda sentencia110, la misma CSJN resuelve una acción
aclaratoria –interpuesta por el querellante conforme al art. 166.2 y 3 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación-, para “que, en esencia, el Tribunal indique el auténtico alcance
jurisdiccional de la antedicha resolución (la confirmación de la sentencia recurrida) a la luz del
fallo de la Corte Interamericana en el caso Bueno Alves vs. Argentina”.
La CSJN interpreta ahora que el nuevo planteo implica un recurso de revocatoria y que
“el presente es uno de esos casos por el cual las sentencias del Tribunal pueden ser
excepcionalmente corregidas”.111 A continuación, la CSJN afirma que la nombrada sentencia
de la Corte Interamericana se aplica al caso en cuestión remitiendo, como fundamento, a lo
resuelto en el caso Espósito. Que por tanto, concluye la CSJN, “con el objeto de dar estricto
cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en la
sentencia «Bueno Alves c. Argentina», notificada a este Tribunal el 21 de septiembre de
2007—, corresponde hacer lugar al recurso de revocatoria articulado, dejar sin efecto el
pronunciamiento apelado y devolver las actuaciones a la instancia anterior para que, por quien
corresponda, se cumplimenten las pautas fijadas en dicho fallo”.112
En otras palabras: resulta claro que, conforme a la jurisprudencia que seguimos, las
sentencias de la máxima instancia jurisdiccional argentina –o bien una instancia inferior-, en la
medida que se relacionen con las obligaciones internacionales dispuestas en la CADH, no
109
Corte IDH; caso Bueno Alves, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 11 de mayo de 2007,
Serie C Nr. 164.
110
CSJN, Rene Derecho II, sentencia de 29 de noviembre de 2011.
111
Idem, considerando 3.
112
42
Calogero Pizzolo
disfrutarán de los beneficios de la cosa juzgada, si son cuestionadas directamente por alguna
sentencia de la Corte Interamericana. Con lo cual dicha Corte, pasa en este razonamiento, a
ser la última autoridad interpretativa en la materia de referencia.
Este criterio, fue ratificado recientemente por la CSJN donde, haciendo suyas las
consideraciones de la Procuradora General, se revoca una sentencia firme de la Corte
Suprema de Justicia de Mendoza que confirmó la condena a prisión perpetua a una persona
que era menor de edad al momento de cometer un homicidio agravado.113 Cabe destacar que
los recurrentes invocaban a favor de la revocatoria de la sentencia firme un Informe de la
CIDH114 donde se concluyó que este tipo de condenas vulneraban la CADH, y obligó al
Estado argentino a garantizar una revisión amplia a los peticionarios, en la que se atendiera
suficientemente a los estándares internacionales vigentes en materia de derecho penal
juvenil.115 Como lo recuerda la Procuradora General, la Corte Interamericana había ya
declarado que “el Estado deberá asegurar que no se vuelva a imponer las penas de prisión o
reclusión perpetuas a ni a ninguna otra persona por delitos cometidos siendo menor de edad.
De igual modo, Argentina deberá garantizar que las personas que actualmente se encuentren
cumpliendo dichas penas por delitos cometidos siendo menores de edad puedan obtener una
113
CSJN, A.D.D., s. homicidio agravado, sentencia de 5 de agosto de 2014.
114
CIDH, Informe 172/10 [CASO 12.561], César Alberto Mendoza y otros (Prisión y reclusión
perpetuas de adolescentes). Fondo. Argentina. 2 de noviembre de 2010.
En tal sentido cabe destacar que, tiempo después, la Corte IDH declaró la responsabilidad del
Estado argentino siguiendo, en lo sustancial, las conclusiones del citado Informe 172/10 (Caso
Mendoza y otros c. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 14 de
mayo de 2013. Serie C, Nr. 260).
115
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza había rechazado el recurso sosteniendo que la
revisión de sentencias penales firmes constituye una vía recursiva excepcional, sólo reservada para
los casos especiales enumerados taxativamente en la ley, en cláusulas que han de ser
interpretadas restrictivamente. En particular, el tribunal negó que un informe de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos pudiera contar como un motivo de revisión. Como
fundamento, recordó la doctrina sentada por la CSJN en Acosta (Fallos: 321:3555), aduciendo que
si bien el Estado argentino debe realizar sus mejores esfuerzos para dar respuesta a las
recomendaciones de la CIDH, ellas no serían vinculantes para el Poder Judicial y, por lo tanto, un
pronunciamiento de la Comisión no es idóneo para conmover la estabilidad de las decisiones
judiciales firmes, como la condena cuya revisión ha solicitado la defensa.
43
revisión de las mismas que se ajuste a los estándares expuestos en esta Sentencia. Lo
anterior, con el fin de evitar la necesidad de que casos como el presente se interpongan ante
los órganos del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos, y puedan ser
resueltos por los órganos estatales correspondientes”.116
Aun cuando la situación de D. D. A. –afirma la Procuradora General- “no haya sido

tratada” por la Corte Interamericana, “corresponde aplicarle los amplios efectos de su fallo en
cuanto exceden al caso puntual e imponen a la República Argentina el deber de adoptar
disposiciones de derecho interno de conformidad con lo previsto en el artículo 2 [CADH]”.117 A
continuación, refiriéndose al principio de cosa juzgada de las sentencias firmes, expresamente
mantiene que “no puede pasarse por alto que el valor de la seguridad jurídica que implica la
estabilidad de las decisiones jurisdiccionales en un caso como el presente juega un papel
relativamente débil”.118 Para concluir que, en las condiciones descriptas, “corresponde que en
el ejercicio del «control de convencionalidad», la justicia argentina adecue sus fallos a los
expresos términos de la sentencia de la Corte Interamericana”. De tal modo que, “se impone
así de modo indiscutible por sobre cualquier preocupación abstracta por la estabilidad de las
decisiones jurisdiccionales, como la que se ha invocado en la decisión impugnada”.119
La CSJN ha tenido también oportunidad de analizar, en concreto, el efecto vinculante

de un informe definitivo de la CIDH (cfr. art. 51.2, CADH) defendiendo su “carácter
obligatorio”.120 El argumento central aquí, por su fundamentación, permite coincidir en la
fuerza obligatoria de la interpretación en sede supranacional a cargo de los organismos
116
Corte IDH, Caso Mendoza y otros c. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones.
Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C, Nr. 260, párrafo 337.
117
Dictamen de la Procuradora General en el caso A.D.D. de 4 de septiembre de 2013, apartado V.
118
Idem, sin resaltar en el original.
119
Idem, apartado VI, si resaltar en el original.
120
CSJN, Carranza Latrubesse, sentencia de 6 de agosto de 2013. Véase el comentario a esta
sentencia por ALBANESE, Susana, “El valor de las recomendaciones de la Comisión Interamericana
(Comentario a fallo CS, Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional -Ministerio de Relaciones
Exteriores- Provincia del Chubut, 6 de agosto de 2013)”, en Jurisprudencia Argentina, 11/9/2013.
44
Calogero Pizzolo
internacionales de control reconocidos en los instrumentos que se integran en el bloque de

constitucionalidad. La CSJN alude a que, una interpretación contraria u opuesta, que dejara
de lado el efecto vinculante de dichos pronunciamientos, además de desatender el “objeto y
fin” del régimen de peticiones y de la CADH “en su integralidad”, dejaría de lado el principio de
buena fe y efecto útil. Pero sobre todo promovería “el «debilitamiento» del sistema, cuando
no, por así decirlo, del propio ser humano al cual está destinado a servir. El derecho de
petición individual «abriga» [...] la última esperanza de los que no encontraron justicia a nivel
nacional”.121
Está claro entonces que para la CSJN, los tratados de derechos humanos, “constituyen
una serie de limitaciones a la soberanía de los Estados, por lo que se requiere adoptar una
actitud amplia en materia de hermenéutica de las obligaciones estatales, a la inversa de la
enseñanza clásica en materia de Derecho internacional, cuanto más que dichas obligaciones
son «de carácter esencialmente objetivo»”.122
La CSJN, por otra parte, no solo que asumió como propia la obligación promovida por
la Corte Interamericana para que los jueces nacionales lleven a cabo el control de
convencionalidad aún de oficio –el cuál no está previsto expresamente por la CN-, sino que
con base en dicha doctrina extendió dicho deber al control de constitucionalidad. En efecto, en
la sentencia Rodríguez Pereyra (2012)123, la CSJN siguiendo mediante citas expresas la
jurisprudencia supranacional derivó el deber judicial de respetar el principio de congruencia,
porque, si la CSJN está vinculada por el control de convencionalidad de oficio ¿cómo no
121
Idem, considerando 18. La Corte Suprema alude así al voto concurrente del juez Cançado
Trindade (Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-
17/02, 28-8-2002, Serie A N° 17, párrafo 22).
En los considerandos anteriores la Corte había destacado que “la Convención Americana también
se diferenció de su modelo europeo, lo cual subraya la importancia vital que le concedió a la
Comisión para el funcionamiento del sistema de protección que instrumentaba, en la medida en
que la competencia de aquélla para la tramitación de peticiones individuales no fue de
reconocimiento facultativo por los Estados (Convención Europea, articulo 25), ya que derivó del
solo hecho de ser partes de la primera (Convención Americana, articulo 44)” (Idem, considerando
12). Sin resaltar en el original.
122
123
CSJN, sentencia de 27 de noviembre de 2012.
45
estarlo por el de constitucionalidad sin petición de parte? Apelando a sus propias palabras:
“resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado,
confiere rango constitucional a la mencionada Convención (CADH, art. 75, inc. 22) incorpora
sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla
interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos— que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de
convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen
con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango”.124
En su comentario a la citada sentencia de la CSJN, Sagüés expone que, la declaración

de inconvencionalidad de oficio, demandada a los jueces nacionales por la Corte
Interamericana, tiene un claro sentido de “afirmación de la supremacía” de la CADH sobre las
normas domésticas, pero una también decidida “afirmación de la autoridad institucional” de la
jurisprudencia de dicha Corte. Es una dura y exigente versión del stare decisis o del valor de
los precedentes de un Tribunal, equiparados por voluntad de éste a la letra de la CADH. Tiene
por meta indirecta construir un jus commune interamericano, en materia de derechos
humanos, realizando como bien se ha dicho una suerte de “casación convencional”. Pero
Sagüés se muestra crítico con la derivación interna que de dicha doctrina hace la CSJN. Tales
razones, afirma, más allá de su seguimiento y justificación, no parecen operar, en el ámbito
124
Idem, considerando 12 del voto de la mayoría. Sin resaltar en el original.
La CSJN también indicó los requisitos que deben cumplirse: en primer lugar, ese control debe de
ejercerse en el marco de las “respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes”, tal como lo señaló la Corte Interamericana en los precedentes que cita la CSJN
(considerando 13 del voto de la mayoría, donde se hace referencia al caso Fontevecchia y
A'Damico c. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de noviembre de 2011.
Serie C Nº 238. párrafo 93). Precisamente, esta referencia le da pie a la CSJN para sostener que el
control ex officio debe darse –en el caso que proceda- en el marco de un proceso judicial,
respetando las reglas adjetivas que fijan los “requisitos de admisibilidad y fundamentación de las
presentaciones y alegaciones de las partes” (Idem). En segundo lugar, la CSJN reitera que el
control de constitucionalidad con efectos en el caso, constituye “un remedio de ultima ratio, que
debe evitarse, de ser posible, mediante una interpretación del texto legal en juego con la Ley
Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas” porque las normas
controladas son dictadas por “un poder de jerarquía igualmente suprema” (considerando 14).
46
Calogero Pizzolo
interno, para fundamentar la evaluación de la inconstitucionalidad de oficio, como deber

inexorable para los jueces.125
VIII. Consideraciones finales
La formación de normas interconectadas constituye, según observamos, una

consecuencia de la fragmentación del espacio jurídico. La fase descendente que muestra el
derecho constitucional transnacional ha promovido, mediante la construcción de una compleja
ingeniería constitucional, el desarrollo de fórmulas habilitantes y fórmulas puente que
conectan al orden jurídico nacional con todo un conjunto de órdenes jurídicos
supranacionales. Estos tienen un carácter autónomo y poseen sus propios intérpretes que, en
última instancia, definen el alcance de los derechos reconocidos en sus Tratados
fundacionales.
Al escribirse en el texto constitucional las fórmulas que permiten la apertura, el

constituyente ejerce un derecho que solo él –en tanto representante de la soberanía popular-
puede ejercer: el derecho a la primera palabra. Se dota así de una identidad constitucional al
orden jurídico creado. Luego, con la formación de las normas interconectadas, arriban nuevos
intérpretes quienes discuten sobre quién tiene el derecho a la última palabra sobre la materia
125
SAGÜÉS, Néstor, “El control de constitucionalidad de oficio: ¿deber de los jueces argentinos?”,
en Revista La Ley, Buenos Aires, AÑO LXXVI, N° 239, 19 de diciembre de 2012, pág. 1.
En contra de la adhesión plena de la CSJN al control de convencionalidad puede consultarse la
opinión de Bianchi para quién estamos en presencia de un “peligroso abandono de nuestra
soberanía en el orden judicial” (cfr. BIANCHI, Alberto B., “Una reflexión sobre el llamado "control
de convencionalidad"”, en La Ley, tomo 2010-E, pág. 1090). Badeni, por su parte, sostiene que las
sentencias de la Corte Interamericana “no tienen efectos erga omnes, pues sólo son obligatorias
para los Estados que sean partes en la causa, aunque la doctrina hermenéutica que resulte de ellas
debe ser debidamente considerada como guía de actuación por los restantes Estados” (Cfr.
BADENI, Gregorio, “Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Corte Suprema de
Justicia”, en La Ley, tomo 2009-E, pág. 1018). En el mismo sentido opina Gozaíni el cual cree que
“la orientación del pronunciamiento es una guía o pauta” (Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo, “El
impacto de la jurisprudencia del sistema interamericano en el derecho interno”, en El Control de
Convencionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2008, págs. 81-112); o Rosatti que rechaza que exista un
control “por sobre” el control de constitucionalidad (Cfr. ROSATTI, Horacio D., “El llamado «control
de convencionalidad» y el «control de constitucionalidad» en la Argentina”, en La Ley, tomo 2012-
A, pág. 911).
47
que los une en comunidad. En este contexto, el diálogo interjurisdiccional aparece como una
salida al conflicto originado en la pluralidad constitucional. La búsqueda de consensos
mínimos, expuestos en reglas de cohabitación normativa, se convierte así en un imperativo.
La tentación de interpretaciones excluyentes, propias de un lenguaje absoluto, debe ser

dejada de lado. En este rumbo, la CSJN en tanto intérprete único de la primera palabra
constitucional, ha reconocido la autoridad interpretativa de la Corte Interamericana. Con la
pérdida de la unidad interpretativa, evitar que el conflicto se potencie, se convierte en el
principal desafío tanto de los intérpretes nacionales como supranacionales. Lo anterior en la
medida que, el fracaso del diálogo, significa lisa y llanamente el fracaso de la vigencia de los
derechos humanos que se reconocen en las normas interconectadas.
48

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I. El proceso de transnacionalización del derecho constitucional: de la fase

Los ordenamientos jurídicos nacionales fueron desarrollándose bajo el paradigma del

Las normas constitucionales demuestran ser las normas fundadoras de un orden

La globalización, fenómeno transversal propio de nuestro tiempo, lleva la mayor

En primer lugar, la idea de constitución acuñada bajo el paradigma del derecho

fundamento de los ordenamientos jurídicos supranacionales.3 La “pretensión de globalidad” de

La reproducción de normas constitucionales creadoras de un orden jurídico autónomo a

En segundo lugar, la transnacionalización del derecho constitucional conlleva a la

Dentro de las categorías desarrolladas y difundidas por las corrientes jurídicas

El “principio de apertura constitucional” -sostiene Gomes Canotilho8- significa, en primer

En el sentido anterior, Bogdandy promueve la imagen de Estado abierto, la cual implica

Como se ha advertido, la transnacionalización del derecho constitucional no es un

necesidad de consolidar la supremacía de la constitución federal en los años que siguen a la

Nuestro tiempo en cambio, a diferencia de lo expuesto, está determinado por la fase

derecho constitucional se inicia en un espacio distinto al Estado-Nación que conoció la fase

La diferencia entre ambas fases radica entonces en el origen de las categorías

Jacqué explica este proceso y sus consecuencias. El período posterior a la Segunda

formidable” en la articulación de la relación entre órdenes jurídicos a punto tal que, la

II. De la unidad a la pluralidad interpretativa

La consolidación de ordenamientos jurídicos autónomos más allá del Estado, en el

de las normas constitucionales nacionales. En este sentido, el pluralismo jurídico se exhibe

Dicha autonomía exige a estos ordenamientos supranacionales, ante un conflicto con el

La tensión interordinamental a partir del pluralismo jurídico entre los ordenamientos

El concepto de pluralismo jurídico, señala Bogdandy, no implica una estricta separación

De Vergottini, comentando las afirmaciones de Häberle, sostiene que tiende a afirmarse

III. Del paradigma de la estatalidad al paradigma de la internacionalización de los

La inversión de la fase ascendente hacia la fase descendente enunciada, es

Con la finalización de la Segunda Guerra Mundial, en la inmediata posguerra, toma

El Estado-Nación cede ante la integración regional: cada vez son abrumadoramente

organismos internacionales de control, contribuirán a la erosión de la rigidez de la soberanía

En palabras de Ferrajoli, los significados tradicionales de soberanía y ciudadanía, han

Este cambio de paradigma claramente es defendido en el ámbito supranacional. La

En el ámbito europeo, un viejo precedente de la entonces Comisión Europea de

función primordial de la Convención [Europea de Derechos Humanos, CEDH] es la de

Como señala claramente Cançado Trindade, la interpretación de los tratados relativos a

IV. Definición del núcleo problemático: la formación de normas interconectadas y la

Detrás del pluralismo constitucional, aparece el problema de las normas

El problema que abordamos queda expuesto al indagarse sobre el ámbito territorial de

En el sentido mismo sentido argumental, Serna de la Garza refiere a que, desde la

La noción de norma interconectada nos permite visualizar este núcleo problemático.

La tensión se genera, entre los jueces nacionales y los órganos supranacionales, no

Encontrar una salida a esta tensión ha significado, con distintos matices, el

Lo dicho hasta aquí, en opinión de García Roca, se proyecta en “un cambio

supremos, las jurisdicciones constitucionales han comenzado a compartir esa superioridad

La adopción de la idea de pluralismo constitucional supone la puesta en cuestión de

En palabras de Torres Pérez, “en un modelo pluralista coexisten un conjunto de

Jacqué insisten en que, la visión fundada en la ordenación jerárquica que propone la

En este contexto de pluralismo constitucional, la pirámide como figura explicativa de la

Lo característico de las situaciones de pluralismo como las descritas, afirma Bustos

Las categorías conceptuales elaboradas sobre la base del Estado-Nación, a partir de

V. El diálogo interjurisdiccional: ¿una salida al conflicto por la última palabra?

Las normas interconectadas nos permiten detectar la existencia de una comunidad de

La salida que encontró la práctica jurisprudencial al problema de las normas

Conforme a lo expuesto el diálogo asume, dentro de la comunidad de intérpretes, la

consustancial a la idea de pluralismo constitucional”. Lo esencial “es que esa diversidad no

sobre conceptos aparentemente contradictorios, descubrieron que podía llegarse a soluciones

Ahora bien, como primer afirmación concreta el diálogo interjurisdiccional pareciera

Grabarczyk, basa la aludida cooperación en, por un lado, el principio de subsidiariedad

Communautés européennes et Cour européenne des droits de l’homme”, en Bibliothèque de Droit

del juez nacional y los jueces de Estrasburgo en la interpretación de las disposiciones

En relación al segundo modo de construir un diálogo interjurisdiccional, sostiene