Poder Judicial de la Nación

Mendoza, 28 de diciembre de 2011.

AUTOS Y VISTOS:
Los presentes n° 93.565-S-3.834, caratulados: “PIEZA SEP. Por Recusación
Dr. Walter R. Bento en As. 39350/4 - Supercanal S.A. c/Cablevisión S.A. y Otros
s/Amparo”, venidos a esta Sala “A” de la Cámara Federal de Apelaciones de
Mendoza, a los fines de resolver la recusación incoada a fs. 17/20 y fs. 23/27 vta.
contra el juez de grado, Dr. Walter R. Bento.

Y CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 17/20 el Dr. Daniel Estrella, en representación de Cablevisión
S.A. se presenta y recusa con causa al juez federal, Dr. Walter R. Bento, por
considerar que ha incurrido en la causal de prejuzgamiento, en los términos del art.
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17 inc. 7to del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Afirma el recusante, que dicho magistrado incurrió en dicha causal, al
expedirse sobre la medida cautelar solicitada por la actora en los autos caratulados:
“Supercanal S.A. c/ Cablevisión S.A. y otros s/amparo”, apuntando que la medida
cautelar despachada es idéntica a la acción de amparo interpuesta, por lo que el juez
al conceder la misma ha anticipado opinión sobre el fondo del asunto.
Agrega también, que de la resolución por la que concede la medida cautelar,
surge que el juez ha tenido por acreditados los supuestos efectos anticompetitivos
que se derivarían de la concentración entre Cablevisión y Multicanal, circunstancia
ésta que no puede ser válidamente admitida sin antes cuestionarse la Resolución nº
257/07 de la Secretaría de Comercio de la Nación, lo que no sucedió en las
actuaciones, motivo por el cual sostiene que no sólo ha existido prejuzgamiento sino
que también se advierte un claro interés en el pleito a favor de los intereses de la
parte actora.
Añade en tal sentido que, el magistrado -al forzar las normas aplicables para
poder justificar la competencia- también ha demostrado un interés en el pleito, lo
cual amerita que sea apartado del proceso a fin de proteger los derechos
constitucionales de defensa y debido proceso.
Que a fs. 23/27 el recusante amplía los fundamentos de la causal de
prejuzgamiento alegada en: a) la admisión por parte del magistrado -al dictar la
medida cautelar- de los hechos y las pretensiones de la actora sin la bilateralidad; b)
las certezas del juez, que suponen prejuzgar acerca de las pretensiones de la actora
y; c) en la violación de la regla de la imparcialidad como eje de la garantía del
debido proceso legal.
 Hace reserva de la caso federal para el supuesto de que no se haga lugar a la
recusación impetrada.
II.- Que a fs. 29/31, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 26 del digesto
ritual, el juez de grado informa sobre la recusación, solicitando el rechazo de la
misma.
Expresa que los argumentos aludidos por la parte no configuran la causal
invocada para lograr su apartamiento ni las demás causales contempladas
taxativamente por la norma contenida en el art. 17 inc. 7to. del código de rito.
Afirma que los planteos podrían ser utilizados para fundar un recurso contra
la medida cautelar, pero no para fundar una causal de excusación, añadiendo que la
medida cautelar es preventiva y, por ello, revocable en caso de variar las
circunstancias que llevaron a su dictado.
Apunta que, al analizar la procedencia de la cautelar, se debe realizar un
análisis somero de la cuestión de fondo, pero es al momento del dictado de la
sentencia cuando se adopta la decisión sobre el fondo de la cuestión.
Refiere también que los ordenamientos procesales disponen que las medidas
cautelares se tramitan inaudita parte, de otro modo sería imposible el cumplimiento
efectivo que se disponga.
III.- Que evaluadas las razones expuestas por el recusante como así también
el informe rendido por el juez de primera instancia, se estima corresponde rechazar
la recusación deducida.
a) En primer lugar cabe advertir que el prejuzgamiento, como causal de
recusación solo se presenta cuando dentro del proceso, sin razón alguna que lo
justifique, en forma totalmente intempestiva, el magistrado adelanta el resultado
final del litigio. (conf. Carlos R. Ponce en “Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Concordado con los Códigos Provinciales. Análisis Doctrinal y
Jurisprudencial”, dirigido por Elena I. Highton y Beatriz A. Areán. Tomo 1, pág.
437. Hammurabi, Buenos Aires, 2004).
Muy por el contrario, el juez recusado, en el subexámine, ha despachado una
medida cautelar solicitada, merituando para ello la presencia de los presupuestos
propios de la precautoria, y que, a su criterio la hacían procedente, por lo que la
decisión adoptada se enmarca en las funciones jurisdiccionales propias, para lo cual
fue llamado a resolver.
Es que, como bien lo tiene dicho la Corte Nacional: "...no constituye
prejuzgamiento que autorice la recusación de los magistrados la opinión expresada
por ellos en sus sentencias sobre los puntos cuya dilucidación requirieron los juicios
en que fueron dictadas..." (Fallos 316:3713, 318:2308, entre otros); o al intervenir
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en un “procedimiento propio de sus funciones legales” (conf. Corte Suprema, del

20/07/2007, “Municipalidad de San Luis c. Provincia de San Luis”, publ. en La Ley
Online en AR/JUR/3067/2007).
También se ha estimado, en este orden de ideas, que resulta improcedente la
recusación de un magistrado por la causal de prejuzgamiento, cuando los jueces se
hallan en la necesidad de efectuar una estimación provisional de una situación en ese
momento sometida a su decisión. (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, sala C, 20/11/2007, ”Trias Sabino, María Marianela c/ Vinci, Roberto
Esteban”, La Ley Online: AR/JUR/9858/2007).
La Corte Suprema, en un caso similar, al rechazar una recusación –como la
de autos- contra magistrados que resolvieron una precautoria, sostuvo: “Para que
provoque el apartamento de los jueces que suscriben un pronunciamiento, el
prejuzgamiento debe ser expreso y recaer sobre la cuestión de fondo a decidir, y no
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se configura prejuzgamiento cuando el tribunal se halla en la necesidad de emitir

opinión acerca de algún punto relacionado con la materia controvertida, lo que
ocurre, entre otros supuestos, al decidirse sobre la admisión o rechazo de una
medida cautelar” (C.S.J.N. Tomo XXI volumen III R-Z fallos 324-A-328 p. 3201).
(la negrilla nos pertenece).
De lo contrario, sería muy sencillo remover al juez natural, con base en esta
causal, con sólo tildar de arbitraria la actividad jurisdiccional que éste despliega.
Si el recusante considera arbitraria o irrazonable la decisión judicial, el
remedio previsto para ello no es otro más que el recurso de apelación, ocasión en la
que podrá expresar ampliamente los agravios que le irroga la resolución, la que
resultará –en su caso- sometida al análisis de otro tribunal (de alzada), que será el
que le dará -o no- la razón a su pretensión.
En tal sentido se ha expuesto que: “Los vicios procesales y errores de hecho o
de derecho de que adolecieren los fallos deben corregirse mediante los pertinentes
recursos, pero no son motivo de recusación” (la negrilla es de los suscriptos).
(C.Nac.Civ., sala E, 29/8/94, “Cernadas Fernández, Josefa v. Fernández Collazo,
Sergio H.”, J.A. 1.996-III-135 – otro. CNCiv., sala c, abril 18-996, “ Bianchi,
Nélida M. y otro c. De los Santos de Silva, María A”., L.L. 1.996-E-156).
b) En segundo lugar, tampoco aparece evidenciado el supuesto “interés en el
pleito” esgrimido por el recusante, que justifique el pretendido “prejuzgamiento”
invocado.
Pondérese que dicha causal “… debe tener apoyo en circunstancias
objetivamente comprobables, con actitud para justificar el apartamiento de los
jueces por hallarse comprometida su imparcialidad…” (conf. C.S.J.N. Tomo XXI
volumen III R-Z fallos 324-A-328 pag. 3207); en el sublite, la demandada se limita a
esbozar afirmaciones de disconformidad con la resolución adoptada por el
magistrado, por resultar la decisión desfavorable o contraria a sus pretensiones.
En este sentido debe advertirse que el juez, al fundar la cautelar que ordena,
necesariamente debe hallar –a su criterio- satisfecho el fumus bonis iuris (o aroma
de buen derecho), presupuesto que debe motivar so pena de ser nula la decisión y, en
dicha motivación no se le exige efectuar un estudio acabado de las distintas
circunstancias que rodean la relación jurídica o el caso, sino que basta con un
análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho alegado (conf.
CSJN, 21/07/2006, “Provincia de Tucumán c/ Timen S.A.”, LL, 2006-F-817), que
sin duda inquieta y afecta los intereses que invoca la contraria, pero que lejos están
de justificar el apartamiento del juez natural.
Más injustificado aún, luce el argumento del recusante en punto a que la
decisión viola el debido proceso legal al carecer de bilateralidad, toda vez que las
medidas cautelares –como las despachadas en los autos principales- son dictadas
inaudita et altera pars, no sólo porque así lo establece la propia norma adjetiva, sino
también por cuanto la decisión adoptada no importa un adelanto de opinión por parte
del juzgador sobre la cuestión de fondo a decidir, siendo más bien una medida
provisoria y preventiva, sustentada en la apariencia de un buen derecho y en la
posible irreparabilidad del perjuicio que pudiera haberse ocasionado.
Como bien se ha afirmado, la bilateralización de la cuestión queda postergada
y no excluida, siendo que además las cautelares son susceptibles de modificarse,
extenderse o limitarse según las circunstancias fácticas que pueden invocarse para
lograr el propósito (conf. Cecchini, Francisco Carlos, en “Medidas Cautelares”,
Director: Jorge Peyrano, Doctrina, Rubinzal Culzoni, 2010, Buenos Aires, T. 1, ps.
36/37).
c) Por último, cabe recordar, que las causales de recusación son de carácter
taxativo y deben ser interpretadas con criterio estricto por tratarse de un acto grave y
trascendental, una medida extrema y delicada.
Como bien lo ha expuesto reiteradamente la Corte Federal, las cuestiones de
recusación se vinculan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio
imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio contemplada en el art. 18
de la Constitución Nacional (conf. causas “Alonso” en Fallos 330:1457,
“Pontoriero” en Fallos 329:2631 y “Llenera” en Fallos 328:1491).
Es que, como bien razona el Alto Tribunal: “El instituto de la excusación [al
igual que la recusación con causa] es un mecanismo de interpretación restrictiva,
con supuestos taxativamente establecidos [arts. 30 y 17 del CPCCNación] para casos
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extraordinarios, ya que su aplicación provoca el desplazamiento de la legal y normal

competencia de los jueces y la consecuente alteración del principio constitucional
del juez natural” (Fallos 326:1512, “Robles, Hugo”)
Con idéntico temperamento se ha expuesto que: “Siendo la recusación con
causa en la existencia de prejuzgamiento un remedio excepcional y limitado en
cuanto a la oportunidad y sujetos que pueden hacer uso del derecho, la interpretación
que corresponde dar al instituto es restrictiva.” (la negrilla nos pertenece). (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 17/08/2007, “Bodegas y Viñedos
Recoaro S.A. s/quiebra s/inc. de verif. de crédito por: Huete, Enrique”, La Ley
Online: AR/JUR/7790/2007).
Así las cosas, atento lo expuesto, es que corresponde rechazar la recusación
articulada por la demandada.
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Por ello, SE RESUELVE: No hacer lugar a la recusación impetrada a fs.

17/20 y fs. 23/29 vta. por Cablevisión S.A. contra el juez de primera instancia, Dr.
Walter R. Bento.
Cópiese. Regístrese. Notifíquese.