República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente
FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011).

Discutido y aprobado en sesión de dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011).

REF: Exp. T. N° 73001-22-13-000-2011-00047-01

Despacha la Corte la impugnación formulada contra el

fallo de 18 de febrero de 2011, proferido por la Sala Civil Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), por
medio del cual concedió la tutela de Carlos Gustavo Gantiva
Martínez contra los Juzgados Séptimo Civil Municipal y Cuarto
Civil del Circuito de la misma ciudad, donde se vinculó a María del
Carmen Rosario León Rodríguez.

ANTECEDENTES

I.- El promotor sostiene que el despacho le vulneró los

derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la
justicia material.

II.- Argumenta su petición afirmando que aquéllos

incurrieron en vías de hecho por defecto fáctico porque “El fallo de
primera instancia desconoce el abundante y certero cúmulo
probatorio y la sentencia de alzada, por su parte dice que si hay
prueba pero que el dictamen pericial no reúne los postulados
científicos del caso.”.

III.- La protección constitucional deprecada la sustenta

en los hechos que pasan a compendiarse:

a.-) Pretendiendo el reconocimiento y pago de una

suma dineraria “por el derecho a prima del buen nombre” de una
tienda, instauró demanda ordinaria de responsabilidad civil
extracontractual de menor cuantía frente a María del Rosario León
Rodríguez, la que fue desatada por el funcionario municipal de
conocimiento adversamente a sus intereses, decisión que,
recurrida en alzada, fue confirmada.

b.-) Los encartados desconocieron las pruebas

obrantes en el expediente, hicieron análisis amañados y
desviados y no aplicaron las presunciones consagradas en el
ordenamiento, ante la actitud “contumaz, despectiva y de
abandono” de la causa por la contraparte, en los diferentes etapas
de la misma.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

Ambos funcionarios solicitaron no conceder el amparo,

por considerar que no quebrantaron derecho fundamental alguno,
así como que su apreciación de las pruebas se ajusta a derecho.

La vinculada no se manifestó.

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 FALLO DEL TRIBUNAL

Concedió la protección sobre la base de la trasgresión

al debido proceso por encontrar configurada la vía de hecho por
defecto fáctico en el proveído de la ad quem cuando solo valoró el
dictamen pericial, el que fue desechado “sin examinar de manera
precisa su contenido y la técnica utilizada para arribar a las
conclusiones allí vertidas por el auxiliar de la justicia”, así como,
“la falta de valoración de los restantes elementos de prueba que
militan en el proceso…”, lo que “podría” variar sustancialmente la
decisión de fondo.

IMPUGNACIÓN

La vinculada recurrió dirigiendo su enfoque al tema

propio del litigio ordinario y en el incumplimiento de las
obligaciones legales como comerciante de su contraparte.

CONSIDERACIONES

1.- La controversia se centra en establecer si se están

violando a al reclamante los derechos denunciados con las
decisiones criticadas.

2.- La acción de tutela, cuando tiene por fin debatir

actuaciones judiciales, sólo tiene viabilidad si las mismas
configuran una “vía de hecho”, entendiéndose por tal, aquella
conducta jurisdiccional que carece de fundamento jurídico y que

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por lo mismo, se muestra ostensiblemente arbitraria y caprichosa,
siempre y cuando el interesado no disponga de otros medios de
defensa idóneos para la reparación de sus bienes jurídicos
superiores.

Así, cuando de vía de hecho por defecto fáctico se

trata, ésta Sala tiene como postulado que “(…) Sobre este
particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha
destacado, de vieja data, que ‘Dirimida una controversia tras el
agotamiento de las correspondientes etapas procesales,
precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un
escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda
opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que
se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).
Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar
tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista
una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente
ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable”
(Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es
necesaria la presencia de ‘un error grosero o un yerro superlativo
o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el
ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp.
0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores
ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in
procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que,
por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y
protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus
principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido
traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista
por parte del juez que los profiere (C. Const. Sent. T-231, mayo

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13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00).”
(extracto citado en la sentencia de 11 de febrero de 2011, Exp.
11001-02-03-000-2011-00192-00).

3.- Para los efectos de la decisión que se adopta están

acreditados los siguientes hechos:

a.-) Fue impetrada, el 12 de junio de 2008, demanda

ordinaria de responsabilidad civil extracontractual de Carlos
Gustavo Gantiva Martínez contra María del Rosario León, para
que ésta le pague “por el derecho de prima del buen nombre de la
tienda, la suma de $15.000.000 o el valor que el perito avalador
fije”, por el aprovechamiento que la accionada tuvo del
establecimiento de comercio que aquel había acreditado durante
ocho años y medio. Notificada a la contendora, contestó y
propuso varias excepciones de fondo, entre otras, al decir que “y
porque además no se he presentado valoración de registro
contable del famoso Good Will… Así mismo propuso entre otras la
excepción de inexistencia del buen nombre o good will.” (folios 43-
46, diligencia de inspección judicial practicada por el Tribunal).

b.-) La reclamada no asistió a la audiencia obligatoria

de conciliación celebrada el 17 de marzo de 2009, sin justificarse;
abierto el debate probatorio, no se practicaron las testimoniales
pedidas por dicha parte, ni tampoco el interrogatorio que debía
absolver ante su ausencia a sendas audiencias programadas, por
lo que con proveído de 1 de octubre del mismo año, se dispuso
tener como indicio grave dicho comportamiento. Con providencia
de 18 de enero de 2010, fue decretada oficiosamente prueba
pericial, por el fallador de primera instancia.

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 c.-) El a quo al desatar la litis fundamentó su decisión
bajo las siguientes premisas: no fue probado en el expediente el
hecho del que se pretendió derivar la responsabilidad deprecada,
sobre el particular expresó “que los documentos adjunto (sic) con
la demanda no se desprende que luego de haberse desocupado
el inmueble por parte del señor GANTIVA MARTINEZ, la nueva
propietaria hubiese aprovechado el buen nombre o good will del
que gozaba el establecimiento TIENDA EXPRESS. Además la
prueba testimonial obrantes a folios 74 a 81, dada su insuficiencia
no demuestra el hecho debatido, como veremos a continuación…
Aunado a lo anterior al no haberse llevado a cabo la diligencia de
Inspección Judicial programada por el despacho con ocasión a la
pasividad de la parte actora… se privo (sic) al juzgador de contar
con otros elementos fácticos de los que se pudiese desprender
que efectivamente se configuró el hecho dañoso.”, adicionalmente
analiza no encontrar probada la culpa ni mucho menos el nexo
causal.

d.-) Recurrido en alzada por el vencido, fue

modificado, confirmando la negación del petitum y revocando lo
concerniente a costas del proceso, por el amparo de pobreza que
gozaba el demandante. El descontento del apelante apuntaba a la
falta de valoración del experticio, mala interpretación de los dichos
de los testigos y la inaplicación de las sanciones procesales
probatorias por la conducta de su rival en la litis.

4.- Se acogerá la impugnación propuesta por las

razones que pasan a mencionarse:

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 a.-) En relación con el tema materia de inconformidad
en sede de tutela, es claro que las razones que llevaron a la ad
quem del ordinario a adoptar la determinación referida, obedecen
a una actividad intelectiva realizada dentro del ámbito de las
atribuciones y del fuero de libertad que la Constitución le otorga a
los cuestionados juzgadores, sin que se haya apartado del
material probatorio que tuvo a la vista, el cual evaluó,
sopesándolo en cuanto a su relación con los hechos debatidos.

El eje central de ese pronunciamiento es que “basta

con observar el dictamen rendido por el auxiliar de justicia quien
dictaminó sobre el calculo (sic) de beneficios futuros de acuerdo al
volumen de ventas y ganancias esperadas por el señor Carlos
Gustavo Gantiva Martínez, no limitándose al petitum de la
demanda con la observancia de la directrices jurisprudenciales al
respecto, sin existir en el plenario del proceso, pruebas para
acreditar o demostrar las pretensiones del demandante, como que
tratándose de comerciante tiene obligaciones establecidas en el
Art. 19 del Código de Comercio, entre otras… para poder en un
caso dado calcular el valor del intangible Good Will, que para el
caso concreto brilla por su ausencia.”, crítica al medio de
convicción que soportó en la comparación del contenido del
dictamen pericial rendido dentro del proceso ordinario y los
parámetros para que el mismo se pudiera ofrecer como idóneo,
pertinente y conducente, conforme a la herramienta auxiliar de la
actividad juzgadora que citó, esto es, la jurisprudencia vigente que
fue sentada por ésta Corporación en el fallo de 27 de julio de
2001, expediente 5860.

FGG. Exp. 73001-22-13-000-2011-00047-01 7

 b.-) La precariedad del informe del experto es
ostensible, tal como se desprende la lectura del mismo,
incumpliéndose el deber de la carga de la prueba del interesado
(folios 3-5 del cuaderno del recurso).

A manera enunciativa e ilustrativa, ha dicho la Sala

que el dictamen debe contener e informar, por lo menos, los
siguientes puntos:

“2.4. De todos modos, al margen de lo anteriormente

anotado, resulta oportuno acotar que si bien es cierto les asiste
razón a los peritos en cuanto destacan las dificultades que denota
la tasación económica del llamado GOOD WILL, no es menos
cierto que ellas no implican que su determinación sea “en gran
medida subjetiva”, pues, por el contrario, la valoración del mismo
obedece a criterios objetivos nítidamente mensurables(…) En
efecto,(…) En términos generales el anglicismo “GOOD WILL”
alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento
mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en
general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado
fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de
toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los
abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general,
frente al conjunto de personas con las que se relaciona (…) Como
es patente, la empresa que goza de tales características y que
logra conquistar una clientela numerosa y cuyos productos son
reputados, se coloca en un plano descollante en el mercado en
cuanto puede vender más y a mejor precio, lo que
necesariamente apareja que sus utilidades sean mayores en
proporción al capital invertido. No se trata, por consiguiente, de

FGG. Exp. 73001-22-13-000-2011-00047-01 8

un factor esencial del establecimiento de comercio, sino
accidental y estimable en dinero (…) Entre los diversos elementos
que se conjugan para determinarlo, cabe destacar, además de la
proyección de los beneficios futuros, la existencia de bienes
incorporales, tales como la propiedad industrial, fórmulas
químicas, procesos técnicos; la excelente ubicación en el
mercado, la experiencia, la buena localización, la calidad de la
mercancía o del servicio, el trato dispensado a los clientes, las
buenas relaciones con los trabajadores, la estabilidad laboral de
los mismos, la confianza que debido a un buen desempeño
gerencial se logre crear en el sector financiero. En fin, el artículo
33 del decreto 554 de 1942, enumeró algunos otros factores a
considerar como “constitutivos del good-will comercial o
industrial”, al paso que, posteriormente, el decreto 2650 de 1993,
aludió a su registro contable bajo el nombre de “Crédito
Mercantil”, indicando que allí se registra “el valor adicional pagado
en la compra de un ente económico activo, sobre el valor en libros
o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos
comprados, por reconocimiento de atributos especiales tales
como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito
privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y
localización favorable... También registra el crédito mercantil
formado por el ente económico mediante la estimación de las
futuras ganancias en exceso de lo normal, así como la
valorización anticipada de la potencialidad del
negocio”.”(sentencia S-141 de 27 de julio de 2001, Exp. 5860).

c.-) Pese a lo dicho, aunque en principio no estaba

relevabada a la ad quem de hacer una exposición razonada del
mérito que le asignó a cada prueba, conforme al artículo 187 del

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Código Adjetivo Civil, y no como lo plasmó globalmente en su
decisión, en el caso bajo estudio ese error no configura un yerro
mayúsculo que, grosera y patentemente cercene el ordenamiento
positivo, teniendo en cuenta que razonadamente expuso no
encontrar debidamente probado un elemento esencial para la
prosperidad de la acción, con el medio que se cumpliera con las
características, se itera, de pertinencia, conducencia e idoneidad.

d.-) Adicionalmente, es estricto y restrictivo el criterio

sentado por la jurisprudencia constitucional, por razón de la
efectividad de la protección, que en el ataque por indebida
valoración de las pruebas debe evidenciarse un alcance directo
en la decisión, por ende, encuentra la Sala que la misma no
puede resolverse de manera favorable.

Se ha dicho también por la Corporación que en "(…) el

campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor,
es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el
administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la
manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un
proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana
crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la
figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en
situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo
(...) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela,
cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta
el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre
la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de
realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la
correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha

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dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible,
flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia
directa en la decisión" (extracto aludido en la sentencia de 11 de
febrero de 2011, Exp. 11001-02-03-000-2011-00192-00).

De cara al caso bajo estudio se tiene que no se

vislumbran las condiciones de irrazonabilidad o arbitrariedad en la
apreciación de los escasos medios probatorios obrantes en el
expediente del ordinario, no obstante a la falta advertida, lo cierto
es que no es de tal entidad que tenga una incidencia directa en la
decisión adoptada, porque, a todas luces, la ausencia de
instrumentos de convicción adecuados es palpable y, por ello,
como ya se afirmó, el error fáctico endilgado no tiene suficiente
relevancia constitucional.

4.- En consecuencia, se revocará el fallo objeto de la

impugnación.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia

en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia
impugnada y, por lo tanto, NO SE CONCEDE la salvaguarda
deprecada.

FGG. Exp. 73001-22-13-000-2011-00047-01 11

 Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las
partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

FGG. Exp. 73001-22-13-000-2011-00047-01 12

 WILLIAM NAMÉN VARGAS

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

FGG. Exp. 73001-22-13-000-2011-00047-01 13