P ROVI N CI A DE B UE N OS A I RE S Causa Nº 37.

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DEFENSORÍA DE CASACIÓN

Excmo. Tribunal:

Susana Edith De Seta, Defensora de Casación

Adjunta, en la causa N° 37215 caratulada “PERALTA, Mauro Ignacio
S/ Recurso de Queja”, a VV.EE. respetuosamente digo:

I- MANTIENE RECURSO.
Mantengo expresamente el recurso de queja deduci-
do a favor de mi asistido y me remito en su totalidad a los suficientes
fundamentos vertidos en la presentación original, peticionando en
idéntico sentido, no obstante lo cual, corresponde plantear las si-
guientes cuestiones:
II- PROCEDENCIA DE LA QUEJA
La causa que nos ocupa es análoga a la presentada en
esta Excma. Sala en autos "Recurso de Queja interpuesto por la
Defensora Oficial en causa nº 478-5 seguida a Ponce, Marcos Daniel”
Expte. Nº 14634 (Reg. De Sala Nº 3491) donde la Suprema Corte de
Justicia se expidió sobre el corriente haciendo lugar a la queja y
ordenando el tratamiento del recurso. (Ac. 91.684 del 4/10/2006),
Idem “Carabajal Mario Alberto s/ recurso de casación” Expte. 6296
(Reg. Interno de sala 872) donde la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ordenó el tratamiento del recurso en base a los fundamentos
de Fallos 324:4465.
Se planteó en la mencionada causa y se hace lo propio
en la presente, que el a quo conculcó definitivamente los derechos a la
defensa en juicio, al debido proceso y a que la sentencia condenatoria
sea revisada, sancionando en la persona de mi defendido el abandono
irresponsable del letrado particular que debió asistirlo técnicamente.
Esta decisión motivó el presente recurso de queja.

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 La sentencia impugnada se desentiende del
derecho constitucional de mi defendido a la revisión del fallo
condenatorio y la pena por un juez o tribunal superior ( art. 75 inc. 22
de la C.N., art. 8 inc. 2do. letra " h " del Pacto de San José de Costa
Rica y del art. 14 inc. 5to. del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos ).
Ello se origina frente a circunstancias no
imputables al justiciable y que por lo tanto deben ser eliminadas por
las autoridades del Estado para permitir que se concrete el derecho a
revisión judicial.
Destaca Augusto Morello "...señaló reiteradamente
la Corte que el respeto por la garantía de la defensa en juicio consiste
en la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia (agreguemos: y posibilidad recursiva)", con
cita de Fallos 272:188 y 306:1705 (El Proceso Justo. Editora Platense,
La Plata, 1994, p. 526).
En este sentido debo adunar que la Corte Federal –
con su actual integración– recordó que ese órgano jurisdiccional lleva
dicho desde antiguo que “...era de equidad y aun de justicia, apartarse
del rigor del derecho para reparar los efectos de la ignorancia de las
leyes por parte del acusado o del descuido de su defensor (Fallos
5:549)”, conforme citado en el caso 96.532 C.S., “García, Carlos H.”,
sentencia del 21 de agosto de 1997.
Ha agregado la Corte Nacional en este sentido
que la falta de diligencia del abogado defensor no puede acarrearle
perjuicios al procesado ni se puede sancionar la falta del defensor en
cabeza del defendido (en particular, Fallos: 296:65 y 691; 302:1669 y
303:1929). También el Alto Tribunal ha demandado de la defensa
técnica un mínimo de ejercicio útil e idóneo de su función; advirtiendo
además que, para cumplir con las exigencias básicas del debido
proceso, no basta que el acusado haya tenido patrocinio letrado de
manera formal sino que es menester que reciba una efectiva y

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sustancial asistencia por parte de su defensor, sobre todo cuando éste

es provisto por el Estado (con cita de Fallos: 308:1386).
En la causa “Gordillo” (Fallos: 31:1934) la Corte
Suprema sostuvo que incluso cabía proteger al imputado de los
descuidos de su defensor; y ante la manifestación de éste de no poder
fundar los agravios del acusado en un recurso de casación por no
contar con el tiempo material, el tribunal tenía el deber de darle la
posibilidad real para ello, y de haber sido necesario, reemplazarlo
incluso por otro defensor (causa “García, Carlos Horacio”, sentencia
del 21 de agosto de 1997).
Por su parte VV.EE., en el Acuerdo P. 34.822 del
4 de noviembre de 1986, afirmaron que “Si el procesado que se hallaba
detenido hizo todo lo que estaba a su alcance para acudir a la Corte
cuestionando el fallo de la Cámara que lo condenaba a una pena grave
habiendo formulado en término la reserva prevista en el art. 352 del
C.P.P. –num. ant.- esa voluntad indubitable de peticionar en justicia no
puede quedar frustrada por la incuria de su abogado que estaba en
conocimiento de ella, pues de otro modo se vulneraría el derecho de
defensa en juicio (arts. 18, Const. Nacional y 9 Const. Provincial)”.
La resolución impugnada transgrede la ley
sustantiva (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., arts. 1.1 y 8 inc. 2do.
letras e.- y h.- del Pacto de San José de Costa Rica y los arts. 2.1; 14
inc. 3º letra d.- e inc. 5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos) y las
interpretaciones que de la misma han efectuado los órganos
jurisdiccionales, puesto que se rechaza la revisión del fallo
condenatorio por una cuestión meramente formal y ajena a las
posibilidades del imputado –verdadero titular del derecho de defensa
en juicio y a la revisión del fallo condenatorio– y se le carga el
incumplimiento de una labor de un profesional, cual es la relativa a la
interposición de los recursos en tiempo.

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 Pido a VV.EE., que así lo declaren aplicando al caso las
normas constitucionales invocadas, permitiendo que mi asistido
cuente con la asistencia letrada que el Estado está obligado a prestar
y así poder concretar la revisión del fallo condenatorio.
Agrego que, en este sentido, la Corte Interamericana
precisó el alcance del art. 1 del Pacto de San José (de rango
constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la C.N.)
señalando que los Estados parte deben no sólo “respetar los derechos
y libertades reconocidos en ella”, sino también “garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”; apuntó esa
Corte en tal sentido, que “garantizar” implica el deber del Estado de
eliminar los obstáculos que puedan existir para que los individuos
puedan gozar de los derechos que la Convención reconoce,
entrañando “...el deber de los estados parte de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de
las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos” (opinión consultiva Nº 11/90 del 10/8/90
“Excepciones al agotamiento de los recursos internos”, recogida por la
C.S.J.N. in re “Giroldi, Horacio David” del 7/4/95 -L.L. 1995-D, p.
461).
Sujetos a tal obligación están todos los funcionarios del
Estado que en el desenvolvimiento de su tarea puedan obstaculizar el
pleno ejercicio de los derechos de raigambre constitucional quedando
abarcados tanto los órganos jurisdiccionales como los funcionarios
responsables de la defensa.
III- PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN.
1. Arbitrariedad del monto de pena impuesta por
resultar mayor a la solicitada por el Ministerio Público Fiscal.
Violación a la defensa en juicio, debido proceso y doble instancia.

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La resolución del a quo aplica un monto de pena

mayor al requerido por el Fiscal en su alegato en clara violación al
principio de imparcialidad del Juzgador.

Para analizar este punto conviene comenzar

efectuando una distinción entre los términos imputación y acusación,
pues su deficiente conceptualización puede llevar confundir e
identificar uno con otro, y de ese modo arribar a conclusiones
erróneas.
En el año 1989, la C.S.J.N. estableció que si
“dispuesta la elevación a juicio, durante el debate el Fiscal solicitó la
libre absolución del sujeto pasivo del proceso y pese a ello el tribunal de
juicio emitió la sentencia recurrida” dicha sentencia fue dictada sin que
mediase “acusación”, motivo por lo cual, resultó desconocida la
garantía del art. 18 de la C.N. (La Ley, t.-1995-B “Tarifeño”). Tal
posición fue reiterada en por el Alto Tribunal en “García, José
Armando”, del 22 de diciembre de 1994, “Ferreyra, Julio” del 20 de
octubre de 1995, “Cattonar, Julio Pablo” del 13 de junio de 1995,
“Cáceres, Martín H.” del 25 de septiembre de 1997, “Fiscal
c/Fernández, Pedro Ricardo” del 27 de febrero de 2001.
En el desarrollo de la mencionada doctrina de la
Corte, se comienza a vislumbrar a partir de los precedentes “Cáceres,
Martín H.” y “Fiscal c/Fernández” en ciertos ministros de la Corte -
puntualmente en los votos de los Dres. Nazareno, Moline O` Connor y
Vázquez- una identificación de los conceptos de imputación y
acusación, a partir de la cual concluyen que la requisitoria de
elevación a juicio por sí sola configura la “acusación”. Esta es la
posición sostenida por la mayoría circunstancial de la C.S.J.N. en la
causa “Marcilese, Pedro Julio” del 15 de agosto de 2002.
Debemos tener en cuenta que la imputación
contiene una relación precisa y circunstanciada de un hecho concreto

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y de su posible autor, apoyada en datos -que no son pruebas- y que
sólo ayudan fundar el pedido a la jurisdicción. Por ello, la existencia
de una imputación es un requisito que campea en todo el proceso y
que constituye el presupuesto indispensable para ejercer el derecho a
ser oído (art. 75 inc. 22 de la C.N., XXVI D.A.DyD.H., 10 D.U.D.H., 8.1
C.A.D.H., 14 P.I.D.CyP.), pues nadie puede defenderse de lo que no
conoce.
La acusación se efectúa por un hecho concreto,
fundado en prueba y con expreso pedido de pena. Porque recién al
final, el fiscal –luego de producida la prueba- se encuentra en
condiciones de valorarla y formular la hipótesis acusatoria y el
consecuente pedido de pena, no es posible afirmar que la acusación
exista antes de ese momento.
Así, la acusación será el presupuesto que habilite la
jurisdicción del tribunal de juicio para el dictado de la sentencia.
Por lo tanto, si el fiscal –llegado el momento final del
debate- luego de la producción de la prueba en la audiencia, no
formula su hipótesis con el pedido de pena, es decir, no acusa, el
tribunal de juicio ya no tiene jurisdicción para dictar sentencia
condenatoria y debe absolver. Por ello es correcta la doctrina de la
Corte de la Nación elaborada a partir del precedente “Tarifeño”, en
cuanto sostiene que se afecto el debido proceso al haberse condenado
sin que exista acusación.
El ordenamiento procesal bonaerense respalda tales
afirmaciones al sostener en su art. 368 que “Terminada la recepción de
las pruebas, el Presidente concederá sucesivamente la palabra
al...Ministerio Público Fiscal...para que...aleguen y formulen sus
acusaciones. Agregando en su apartado final que si en cualquier
estado del debate el Ministerio Público Fiscal desistiese de la acusación,
el juez o tribunal absolverá al acusado.
Queda claro que la acusación es la que formula el
Fiscal luego de concluida la recepción de la prueba y que sin

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acusación el órgano jurisdiccional no puede condenar y se encuentra

obligado a absolver. En este sentido, el Código se ajusta al debido
proceso constitucional en tanto impide arribar a una sentencia
condenatoria sin que exista acusación.
La delimitación efectuada más arriba entre los
conceptos de imputación y acusación proyectan su importancia sobre
la garantía de la defensa en juicio.
Llegado el momento de la discusión final el
acusador será quien intente reconstruir el comportamiento atribuido a
partir de la valoración de la prueba recibida en la audiencia,
incluyendo la valoración jurídica del comportamiento que considere
verificado y la individualización de la pena de acuerdo a las pautas
que haya meritado. Sólo esta hipótesis debidamente concretada es la
que permite el correcto ejercicio del derecho de defensa frente a un
eventual dictado de una sentencia condenatoria.
El alegato fiscal es la única hipótesis acusatoria
necesitada de la verificación de su veracidad, y no de su verosimilitud.
De allí que el alegato fiscal debe sostener concretas hipótesis, tanto en
lo referente a los hechos, como a la calificación y la pena.
De otro modo la sentencia resultará siempre
“sorpresiva” para la defensa, pues necesariamente va a contener
elementos o circunstancias sobre los que la misma no pudo alegar por
no existir una acusación fundada en una hipótesis concreta a partir
de una valoración del material probatorio producido que conduzca a
tal conclusión, con su consecuente calificación jurídica y su pedido de
pena concreto.
La jurisdicción tiende a satisfacer pretensiones. En
virtud de ello, la capacidad decisoria del órgano jurisdiccional quedará
delimitada por el contenido de la pretensión ejercida; es decir, tendrá
que resolver únicamente sobre lo que se somete a su conocimiento.

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 El Ministerio Público Fiscal, como órgano requirente
y titular de la acción pública (arts. 6, 56 del C.P.P.), será quien excite
la jurisdicción a través de la pretensión, a fin de evitar que esta
proceda de oficio (ne procedat idex ex officio).
El órgano jurisdiccional es exclusivamente órgano
decisor de las cuestiones sometidas por las partes y no puede resolver
sobre lo que no le fue llevado a su conocimiento sin perder su
imparcialidad. Es decir, que la función decisoria está indisolublemente
ligada a la condición de tercero imparcial.
En este sentido se ha expedido esta Excma Sala en
causa Nº 19.849 y acumuladas integrada por los Dres. Violíni,
Borinsky y Sal Llargués, donde por unanimidad se sostuvo que “la
interpretación sentada en el plenario peca de “parcializada”, al ceñirse
a sectores o porciones del código procesal en desmedro de un análisis
“global” del mismo, para inferir una facultad que, aunque no se halla
expresamente prohibida, tampoco parece permitida en forma “implícita”,
además de sustraer a la contradicción circunstancias fácticas, por su
naturaleza discutibles, que redundan en el perjuicio concreto de la
elevación del monto de pena. En consecuencia, ..., entiendo que la
doctrina del plenario en trato vulnera normas contenidas en nuestra
legislación procesal, desatendiendo el verdadero sentido del principio
acusatorio y violentándose de esa manera principios de raigambre
constitucional(artículos 18 y 31 de la Constitución Nacional). En sentido
similar, en C. 21.455 (Sent. 03/07/2008).
Finalmente, los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni en la
causa “Amodio” (CSJN Sent. 12/06/2007 A. 2098.XLI) consideraron
que: Que a partir de ello, la función jurisdiccional que compete al
tribunal de juicio se halla limitada por los términos del contradictorio,
pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por la
propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la etapa
acusatoria de nuestro modelo de enjuiciamiento penal; máxime si se
tiene en cuenta que en el logro del propósito de asegurar la

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administración de justicia los jueces no deben estar cegados al principio

de supremacía constitucional para que esa función sea plena y
cabalmente eficaz (confr. doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478, entre
otros). Que en el bloque de constitucionalidad conformado a partir de
las convenciones, pactos y declaraciones de derechos humanos
incorporados a nuestra Ley Fundamental mediante el dispositivo
previsto en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, se hallan
explicitadas todas las garantías judiciales que protegen a todas las
personas, entre las que cabe resaltar el principio de igualdad (art. 16 de
la Constitución Nacional y art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en cuanto establece que "Todas las personas son
iguales ante los tribunales y cortes de justicia") ... Que los postulados
constitucionales aludidos llevan a afianzar los principios de cuño
acusatorio que rigen el debate y, por ende, la plena jurisdicción
reconoce un límite máximo a su ejercicio, cual es, el delimitado por los
términos de la acusación pública y también privada en caso de haberla.
Tal inteligencia importa un avance en el camino iniciado por la doctrina
que esta Corte desarrolló a partir del precedente "Tarifeño" (Fallos:
325:2019), ratificado recientemente en el caso "Mostaccio" (Fallos:
327:120). Que si el derecho de defensa opera como límite concreto de la
función jurisdiccional, en el sub examine se verifica un exceso en el
ejercicio de ella en la medida en que el juez sentenciante excedió la
pretensión punitiva del órgano acusador e impidió con ello el pleno
ejercicio de aquella garantía en lo que respecta a la individualización y
proporcionalidad de la pena finalmente impuesta.-
Igualmente el Ministerio Público Fiscal ante esta
instancia ha adherido a la postura que propugno en numerosos
precedentes: C. 19.851, C. 26.949, etc.

Asimismo, el a quo, al imponer un monto de pena

mayor al solicitado por el Ministerio Público Fiscal, que no formaba

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parte del “juicio” ni de los cargos a rebatir, convierte al veredicto
cuestionado en “novedoso” a la defensa, violando de esta forma el
derecho a la doble instancia. Esto en cuanto el recurso de casación
constituye el primer momento de defensa respecto del monto de pena
impuesto, impidiendo de esta forma, el efectivo goce de la garantía de
doble instancia prescripta por los art. 18 y 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional, Arts. 1.1 y 8 inc. 2do. h.- del Pacto de San
José de Costa Rica y los arts. 14 inc. 5º del Pacto de Derechos Civiles
y Políticos).

En este sentido tiene dicho la Corte Suprema

de Justicia de la Nacion en el fallo Casal que: “... en el último medio
siglo ha habido una clara e innegable evolución en la valoración del
significado de la impugnación de la sentencia condenatoria. A través
de una interpretación más amplia del derecho de defensa en juicio se
entendió que ante la amenaza del error judicial, la revisión de la
condena, al menos en una segunda instancia, constituía una
manifestación de ese derecho, en el sentido de derecho a defenderse
una vez más, después de la defensa en primera instancia y antes de
que la resolución pase en autoridad de cosa juzgada (cf. Maier,
Derecho Procesal Penal, tomo I, Editores del Puerto, 2º ed., Buenos
Aires, 1999, ps. 705 y ss.; asimismo, Fallos: 318:514). Esto es
precisamente lo que reconocen los tratados internacionales de
derechos humanos posteriores a la Segunda Guerra Mundial que
expresamente establecen el derecho del condenado a recurrir la
sentencia. Me refiero al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 14.5) y a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 8.2.h) y a la interpretación de esta última por parte
de los órganos de aplicación del sistema interamericano de protección
de derechos humanos, ya mencionados -acápite VI).
Por todo ello solicito se case la sentencia impugnada
y subsanando las violaciones legales (art. 496 C.P.P.).se adecue la

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pena a la requerida por el Ministerio Público Fiscal considerando

asimismo que no se hizo lugar a las atenuantes pedidas y mínimo
legal.
2. El tratamiento de atenuantes. Arbitrariedad
por omisión de tratamiento de cuestiones esenciales. Violación al
debido proceso y defensa en juicio (art. 18 CN).
Durante la audiencia de debate la defensa ha-
bía solicitado se tuviera en cuenta como atenuante “el trato que se
tuvo hacia la víctima... la conducta de Peralta a lo largo del proceso,
su conducta en el penal, su culminación de los estudios secundarios...
que era empleado de la firma COTO.. y la carencia de antecedentes pe-
nales.....” (ver acta respectiva, fs. 12 y vta.).
Sin embargo, al momento de evaluar las
causas de atenuación el “a quo” omitió tratar esas circunstancias. (fs.
30 vta., cuarta cuestión del veredicto)
De esta forma, el tribunal de mérito ha
incurrido en arbitrariedad por omisión de tratamiento de cuestiones
esenciales oportunamente propuestas, que torna casable el veredicto
tal como lo han sostenido VVEE al resolver que “le asiste razón a las
partes en cuanto postulan que la falta de valoración como atenuante
(...) constituye una omisión de tratamiento de una cuestión esencial y
como tal, impone declarar la nulidad del veredicto en dicho punto
(arts. 18 de la Const. Nac., 168 de la Const. Prov., 201, 203 y 204 del
C.P.P.) y estimar como diminuente la apuntada circunstancia”
( Tribunal de Casación, Sala III, causa Nº 10000 “Da Silva, Aurelio s/
recurso de casación”, del voto del Dr. Borinsky, sentencia del 28 de
febrero de 2006).
También ha sostenido ese Excmo. Tribunal en
numerosas oportunidades que: “si bien los jueces de los tribunales de
juicio son soberanos en la apreciación de los atenuantes y agravantes

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y en la correlativa fijación de la pena, sus conclusiones son revisables
en casación cuando omiten computar un motivo de atenuación...”
(Sala I, Causa Nº 103, “Molina Nelson”, de agosto de 1999; Sala I,
causas Nº 253, Molina Enrique, de septiembre de 1999; Nº 111,
Pietro, H. Y otro”, del 4-11-99, entre otras).
La omisión señalada por lo demás importa en sí
misma la afectación de garantías constitucionales, tal como
concordadamente lo han declarado la CSJN y la SCBA.
En este sentido, se ha sostenido que “la sentencia
que no se ajusta a las constancias de la causa y carece de suficiente
fundamentación, reviste el carácter de arbitraria pues vulnera la
garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la
Constitución Nacional. (CS, CAPITAL FEDERAL, 6-5-1997, “Z.F.H.”.
En el mismo sentido, CS, 24-11-1998, “Fridel de Astudillo, Stella
Maris c/ Sanatorio Parque S.A. y otros”, 19-5-1999, “C.G., J. L. Y O.”).
También tiene dicho el máximo Tribunal nacional
que “Los agravios del apelante suscitan cuestión federal para su
examen en la vía extraordinaria (...) si el Tribunal ha prescindido de
efectuar un tratamiento adecuado con las constancias obrantes en la
causa y ha omitido considerar argumentos conducentes
oportunamente planteados” (CS, Capital Federal 9-6-1999, “D´onofrio,
Vicente c/ ANSES”); y que “es fundado el recurso extraordinario de
nulidad si la mayoría del tribunal no dispensó el debido tratamiento a
la existencia de circunstancias atenuantes para la determinación de
la pena! (SCBA P 37400 S 29-8-1989, “A.,Z A. Y O. s/ robo calificado
por el uso de armas”).
También la Suprema Corte ha sostenido que
“siendo que una circunstancia atenuante oportunamente planteada no
constituye un mero "argumento" sino una cuestión pertinente cuyo
examen -de resultar exitoso- puede llevar a una disminución de la pena,
la omisión de su tratamiento debe conducir a la nulidad parcial de la
sentencia en lo relativo a la valoración de las circunstancias atenuantes

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y agravantes y el consecuente monto de la sanción impuesta”. (SCBA, P

67101 S 6-12-2000 A.,J. s/ Hurto”). Asimismo ha establecido que “es
fundado el recurso extraordinario de nulidad mediante el cual se
denuncia la omisión de tratamiento de circunstancias consideradas
atenuantes por la defensa (...) si fueron oportunamente sometidas a
consideración de la Cámara pues la cuestión es "pertinente" ya que el
reclamo pudo ocasionar -de haber resultado exitoso- una disminución
de la pena (art. 168 de la Constitución provincial)”. (SCBA, P 68656 S
22-3-2000. CARATULA: D.,O. s/ Homicidio culposo).
Vale decir que más allá del calor que pudiera
haberse asignado a los parámetros esgrimidos por la Defensa de
origen, su tratamiento – en cuanto pudiera haber determinado una
disminución del monto sancionatorio- devenía imperativo para el
Tribunal, y por ello, al no haber sido las atenuantes en cuestión
tratadas se configura en autos un supuesto de arbitrariedad
normativa por ausencia de fundamentación, que en consecuencia
afecta garantías de orden constitucional (debido proceso y defensa en
juicio, art. 18 Constitución Nacional), y amerita la casación del
veredicto recurrido en este punto (art. 168 y 171 C. Pcial).
Procedencia: Todas las pautas pedidas por la
defensa de origen como atenuantes, resultan procedentes, dado que
conforme menciona Zaffaroni en su obra “Derecho Penal” Ed.
Hammurabi, 2007, las circunstancias anteriores y posteriores del
hecho, influyen en el monto de pena a imponer, según las
disposiciones de los arts. 40/41 C.Penal.
El buen trato que se tuvo hacia la víctima, resulta una
pauta diminuente, toda vez que no resulta indiferente que el imputado
tenga una actitud desaprensiva para con la víctima. La predisposición
puesta de manifiesto por mi asistido durante el proceso, tambien debe
valorarse en virtud de la colaboración prestada a la justicia para llevar

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adelante el presente proceso, como así tambien lo demuestran su
conducta en el penal, Y, el hecho de culminación de los estudios
secundarios resulta indudablemente diminuente, ya que ha se ha
puesto en una situación social que le permitirá obtener mayores
posibilidades de readaptación social.
Finalmente, la carencia de antecedentes penales
denota un apego a la norma y ordenamiento jurídico que corresponde
valorar como una cuestión favorable, como así tambien evitar que la
presente causa cause trastornos en mi asistido.
En el caso que nos ocupa debió ponderarse la
calidad de primario de mi defendido como diminuente de pena en los
términos del art. 40/41 del C.P. en este sentido el art. 41 establece
que se deberá tener en cuenta ”...la conducta precedente del sujeto”.
Esto es asimismo reconocido por este Exmo. Tribunal en numerosos
precedentes.
“La ley penal dispone tener en consideración la
ausencia de antecedentes como uno de los motivos gravitantes en la
formación de la pena. El fundamento de preceptiva es claro: enervar la
pena a quienes, hasta el momento de cometer el delito, han respetado el
orden establecido y el sistema de convivencia que procura mantener la
ley penal o, si se quiere, beneficiar a los sujetos que con su
comportamiento exteriorizaron repulsa a lo que es por esencia asocial o
desintegrador de la convivencia. En la especie sub judice tal elemento
minorante ha sido expresamente dejado de lado por la Cámara de
juicio.” (Conf. Sala I, sentencia del 20/12/2001 en causa 2367: Lazo,
Rosa del Valle s/ Recurso de Casación. (Reg. 669/2001)

“En punto a la falta de antecedentes condenatorios

del incuso, descartada por el tribunal de juicio como pauta de
atenuación, soy de la opinión que el fracaso de los fines preventivos
especiales de la pena que evidencian aquellos sujetos que vuelven a
recaer en el delito, justificando de esa forma la agravación de la nueva
pena a imponer, constituye una pauta valorativa que, a contrario

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sensu, amerita la atenuación del reproche respecto de las personas

que no han sido objeto de prevención ninguna, siendo que dicha
circunstancia no resulta invalidada por la eventual conducta
golpeadora de M. Con ello, postulo que ha sido arbitrariamente
desechada la atenuante oportunamente alegada por la defensa de
origen.” Conf. Sala III, sentencia del 3/12/02 en causa 3933: Melo,
Julio Cesar s/ Recurso de Casación (reg- 388/02) (Integraron
Mahiques, Natiello y Mancini)

3. Inconstitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2,

párrafo 4 del C.P. (art. 18, 75 inc. 22, 99 inc. 3 C.N. )
Solicito la declaración de inconstitucionalidad de la
agravante genérica del art. 189 bis, inc. 2, párrafo cuarto del C.P., por
cuanto el significado de “arma de guerra” proviene de una norma
jurídica emanada del Poder Ejecutivo, no del Congreso, encontrando
por tal motivo una ley penal en blanco.

La misma no resulta una ley penal estricta, escrita,

pública y anterior al hecho, conforme lo exige el art. 18 y 75 inc. 22
C.N., trasgrediendo también el art. 99 inc. 3, segundo párrafo de la
C.N. que prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter
legislativo, ello de acuerdo a los fundamentos que seguidamente habré
de exponer.

Trasgrede, por ende, los principios consagrados en

el art. 18 C.N., (legalidad, irretroactividad y razonabilidad).

En este sentido, la CSJBA ha resuelto: “...“La

doctrina de la aplicabilidad de la Constitución con independencia de su
invocación por las partes es la expresión de la regla iura novit curia.
Dentro del contorno de las concretas acciones deducidas y de los
concretos hechos invocados, el juzgador debe aplicar el derecho que
corresponda, no pudiendo excluirse del concepto de derecho

15
precisamente la Constitución. La restricción a la mencionada regla en
sede extraordinaria no es invocable contra lo antedicho, porque la
influencia de la Constitución sobre las normas inferiores es vertical y,
en consecuencia, si bien a la casación deben traerse normas precisas,
junto con ellas viene el tema de su necesaria constitucionalidad”. SCBA,
P 33842 S 1-11-1988; SCBA, P 39149 S 29-9-1992”.

“Dentro de los límites en que se haya trabado la litis, los

jueces tienen la obligación jurídica de declarar la inconstitucionalidad
de las normas incompatibles con la constitución con efectos en el caso
concreto, aunque las partes no lo hubieren solicitado expresamente. La
doctrina contraria impondría a los tribunales, mediante el silencio de las
partes, la aplicación de leyes incompatibles con el sistema
constitucional, siendo que la sentencia judicial debe asegurar el imperio
de la Constitución”. SCBA, P 33842 S 1-11-1988; SCBA, P 39149 S 29-
9-1992.

La doctrina ha entendido que: “… La redacción del

párrafo tercero del art. 189 bis .. no nos dice en qué consiste un arma
de guerra. Para ello debemos remitirnos a otra ley y su reglamentación.
Este hecho da lugar a una serie de cuestiones, especialmente, su cotejo
con el principio constitucional de legalidad que exige la clara y total
descripción de la conducta punible en la ley penal, antes del hecho del
proceso...”1

Esto es, el tipo legal del art. 189 bis C.P. no

determina en qué consiste un arma de guerra, por lo que debemos
acudir a la ley Nº 20.429 y su Decreto reglamentario 395/75, como así
también para los explosivos y afines, debemos remitirnos al Decreto
Nº 302/83, reglamentario de la citada ley.

Nos encontramos ante un caso de ley penal en

blanco, encontrándose vulnerada la potestad legislativa establecida en
1
De Luca, Javier Augusto “El Delito de Tenencia Ilegal de Armas de Guerra”. Ed. AdHoc s.r.l.. 1993.
Pág 20.

16
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la Carta Magna, pues los Decretos no emanan del Poder Legislativo,

sino del Ejecutivo, y resultan de fecha anterior a la sanción de la Ley
Nº 25.886 (B.O. 5/5/04).

Se ha dicho “... La ley penal en blanco siempre fue

sospechosa de lesividad al principio de legalidad formal y, además,
abrió la puerta a la analogía y a la aplicación retroactiva, motivos con
los que bastaría para declararla inconstitucional. Si a ello se agrega
que configura hoy una clara vía de delegación de la potestad punitiva
por parte del poder legislativo, y que quiebra la cláusula de la última
ratio, parece haber poco que discutir a su respecto. No neutraliza la
inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco el argumento de
las materias inestables que las requieren, aduciendo que los rápidos
cambios no podrían ser seguidos por el legislador penal, pues no hay
materia que requiera cambios tan rápidos y que sea necesariamente
necesitada de previsión punitiva; por otra parte, ésa es precisamente
la función irrenunciable del legislador... Las únicas leyes penales en
blanco cuya constitucionalidad es tolerable, son las llamadas
impropias, o sea, las que reenvían a otra norma emanada de la
misma fuente2. Este reenvío puede ser interno ( a otra disposición de
la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarquía que la penal).
Tales leyes serán constitucionales en la medida en que el complejo
resultante de ambas normas no viole alguno de los otros principios
limitativos a que se hacer referencia (estricta legalidad, proscripción
de la analogía, no retroactividad, etc..” Zaffaroni, Eugenio Raúl.
Alagia Slokar “Derecho Penal. Parte General” Ed. Ediar. 2000. pág.
109. Lo resaltado me pertenece.

Resulta que el presente caso viola el principio de

legalidad, pues al decir de este Excmo Tribunal de Casación que: “...

2
Fontán Balestra. I, pp 218-219.

17
La voz “arma de guerra” en tanto especie de la más genérica y no
problemática noción de arma es –en la letra del art. 189 bis del C.P. –
un concepto vacío de contenido y es un organismo del Estado distinto
del Poder Legislativo de la Nación el que- pretendidamente – cierra el
círculo determinando qué elemento se adecua al mismo....” del voto
del Dr. Sal Llargues en C. 19.431 de fecha 4/3/08 “BOUHET D.E.”

En consecuencia el magistrado votando en tal fallo

afirma que “... En ello advierto violación de las normas de los arts. 18
y 75 inc. 12 de la Constitución Nacional y me veo obligado a así
declararlo por virtud de lo dispuesto por el art. 57 de la Carta Magna
Estadual...”

En conclusión, toda delegación a otro poder que no

sea el Legislativo para determinar una prohibición es prohibida y
violatorio de las normas constitucionales (art. 18, 75 inc. 12 C.N.).

La legalidad en materia penal, no puede delegarse

de manera alguna, pues resulta materia exclusiva del Congreso (art.
18 de la C.N., 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H.) puesto que castiga
la portación ilegítima de un arma de fuego, obligando a remitir a otras
normas.

Debo señalar el procedimiento establecido por el art.

80 de la Constitución Nacional para la promulgación de la ley penal.
Al respecto la Jurisprudencia ha entendido: “... Cabe recordar aquí
que la sanción de una norma penal es un acto complejo federal, que
requiere la voluntad de ambas Cámaras del Congreso, como así
también del Poder Ejecutivo Nacional (arts. 75 inc. 12 y 99 inc. 3 de la
Carta Magna). Dada la delicada naturaleza del sistema penal – que se
proyecta sobre la libertad de las personas – el Constituyente ha tenido
un especial cuidado en resguardar el procedimiento para la sanción de
las normas penales. Así, por ejemplo, ha prohibido expresamente el

18
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uso del Decreto de necesidad y Urgencia para la materia penal (art. 99

inc. 3 tercer párrafo); ha prohibido que el Congreso delegue en el
Poder Ejecutivo facultades extraordinarias por las que “la vida, el
honor o las fortunas de los argentinos” (art. 29); y ha prohibido
expresamente la materia penal, también, para el caso de iniciativa
popular legislativa (art. 39 tercer párrafo, todos de la Constitución
Nacional). De todo lo expuesto se infiere, sin lugar a dudas, un
especial recelo del Constituyente en la forma en que las normas
penales han de ser sancionadas...” Del voto del Dr. Sal Llargues.
Sent. 1-3-05, S.I. C. 13483 “Rec. MPF en Causa 143 seguida a R.R.E.”

La norma en análisis viola el principio de

irretroactividad, por cuanto aplica las disposiciones del Decreto – Ley
395 del año 1975, anterior a la reforma del art. 189 bis, prohibido por
la C.N. La garantía de legalidad se satisface con el requisito de ley
previa, pues la delimitación de las conductas prohibidas debe estar
delimitadas con anterioridad a su comisión

Como nítidamente lo exponen De la Fuente y

Salduna, el artículo 18 de la Constitución Nacional, al establecer que
"ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso...", fija claramente los
límites de nuestro Derecho Penal. Sólo se castigan conductas, es
decir, delitos previstos en ley emanada del Congreso (De la Fuente y
Salduna, en A.A.V.V., "Reformas Penales", Rubinzal- Culzoni, 2004,
pág. 228).-

En concordancia con lo expuesto, solicito se declare

la inconstitucionalidad del la agravante dispuesta en el art. 189 bis,
inc. 2 parrafo cuarto del Cod. Penal.

19
 4- Falta de motivación del monto de pena
impuesto (arts. 18, 33 y 75 inc. 22 CN, 26 DADDH, 14.1 del
PIDCP, 8.1 CADH, 10 DUDH, 171 C. Pcial).

El “a-quo” condena a mi defendido a la pena de 17

años de prisión, accesorias legales y costas. Estamos ante un hecho
calificado en los términos de los arts. 170, 1. párrafo, “in-fine” inc. 6,
189 bis, 4 párrafo (Ley 25086), 104, 238 inc. 1, 54 y 55 C.P.. Sin
explicación alguna se impone un monto de pena muy elevado respecto
de la escala en cuestión.

Es decir, que el órgano jurisdiccional en la

causa que nos ocupa, aplica un monto de pena muy superior al
mínimo legal, sin motivación suficiente respecto a los años adunados
al mínimo de la figura típica en cuestión.

Esto es, el fallo en crisis ha motivado en forma

aparente el monto de pena impuesto, pues no explica en forma lógica
y razonada el fundamento de imposición de mayor pena al mínimo
legal.

En razón de lo expuesto, el monto de pena

impuesto deviene desmesurado, aún ponderando lo resuelto en la
cuarta y quinta cuestión del veredicto.

En tal sentido, VVEE consideró

acertadamente que “la protección de los derechos humanos, reclama
un recurso eficaz para que la Sala procure la corrección de las
decisiones jurisdiccionales contrarias al sistema de los art. 40 y 41 del
Código Penal en el esencial tema de la individualización de la pena,
sin que puedan establecerse validamente restricciones que infrinjan la
naturaleza misma del derecho a recurrir de la sanción aplicada ante
un tribunal superior (argumento art. 14.5 del Pacto Internacional de
derechos Civiles y Políticos; en lo pertinente, Corte Interamericana de
derechos Humanos, caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, sentencia del
2 de julio de 2004 y Reinhart Maurach “derecho Penal. Parte General”
20
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Actualizacion de Gössel y Zipf, editorial Astrea, Buenos Aires, 1995 II

pág. 793 y siguientes)” (TCP, Sala III, causa Nº 14375 “Carbonell José
Eduardo s/ Recurso de Casación”, sentencia del 28 de febrero de
2006).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia Nacional
en un muy reciente fallo sostuvo que: “Es que si bien los aspectos
referentes al monto de la pena resultan, por regla, privativos de los
jueces de mérito, cabe hacer excepción cuando, como en este caso, no
se advierte una adecuada fundamentación respecto de tan
trascendentes cuestiones, lo cual permite descalificar el fallo como acto
jurisdiccional válido (Fallos: 329:3006)... Desde esta perspectiva es que
la sentencia no explica por qué el monto de la pena se encuentra cerca
del máximo posible .... Precisamente, es esa amplitud la que autoriza su
adaptación a las diferentes circunstancias convergentes en cada caso
particular y con ello obliga -para asegurar una debida defensa- a
fundamentar la elección del monto, pues aquí también rige el principio
de que toda operación intelectual, para ser juzgada, tiene que portar la
posibilidad de la razón lógica y experimental. (Castillo, Mercedes s/
homicidio agravado por el vínculo -causa Nº 2126/607" - CSJN -
17/03/2009).

Es así que entiendo vulnerados los arts. 40, 41 CP y

171 Const. Pcial. Y 106 CPP.
Por lo expuesto solicito a VVEE casen la sentencia y
asuman competencia positiva, mediante la motivada imposición del
monto de pena, conforme a objetiva y razonada valoración de las
pautas de mensura que prevén los arts. 40 y 41 C.P. (conf. CSJN en
autos: "Recurso de hecho deducido por el defensor de Fernando
Román Ramírez en la causa Ramírez, Fernando Román y otro s/ p.s.a.
de robo agravado con arma en grado de tentativa causa Nº17/04C"
sent. del 6 de marzo de 2007.

21
 Por todo ello, y lo expuesto en los puntos
precedentes es que solicito se case la sentencia impugnada y
subsanando las violaciones legales (art. 460 C.P.P.) y en forma
motivada se adecue la pena al mínimo legal y ajustada a derecho.

IV.- Admisibilidad de los nuevos agravios.

Que los agravios que anteceden, si bien no formaron

parte del recurso interpuesto por la defensa de origen,deben
analizarse, pues son consecuencia de la facultad que otorgan los
artículos 1 y 458 del C.P.P, y 18 de la C.N., a la luz de lo resuelto por
la CSJN en autos “Velardez, Rodrigo David s/ Recurso de Casación”
del 15/08/2006, Ac. 97.230 “Castronuovo, H. O. S/ Recuso de
inaplicabilidad de ley del 15/11/2006, Cevallos José Luis s/
Homicidio agravado en grado de tentativa” del 10/04/2007 y “Casal
Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa” del
20/09/2005.-

En tal sentido se ha pronunciado esta Sala en

un reciente fallo: “...Se trata en definitiva, de proteger los derechos
humanos del individuo y entre ellos, el de no ser condenado si no se
establece suficientemente la realización del hecho punible y la
responsabilidad penal del sujeto. Por lo tanto, el recurso ante un juez
o tribunal superior, debe ser uno que permita entrar en el fondo de la
controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas,
las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y
la aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la
individualización de la pena o medida, como resulte justo en
consideración a la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la
culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de
la individualización... Es evidente que esas necesidades no se
satisfacen con un recurso de espectro reducido, y mucho menos

22
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cuando se prescinde totalmente de cualquier recurso, como algunas

legislaciones prevén en el caso de delitos considerados de poca entidad
que dan lugar a procesos... La Plena satisfacción de estos
requerimientos, con inclusión de los beneficios de la defensa material
del inculpado, conduce a traer consecuencias de mayor justicia por
encima de restricciones técnicas que no son el mejor medio para
alcanzarlas...” del voto del Dr. Borinsky. Sent. Fe.2009, C.reg. de Pres.
22857 « C.H.S. S/ Rec. Cas. » .

Resulta esta la etapa procesal oportuna para la

formulación de los agravios propuestos.

V.- RESERVA DEL CASO FEDERAL

Para el caso de no hacerse lugar a lo

solicitado, y en virtud de las violaciones constitucionales denunciadas
(principio de inocencia, legalidad y debido proceso –art. 18 C.N.), dejo
desde ya sentadas las pertinentes reservas de acudir por ante la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (art. 494 CPP) y –
eventualmente- a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 14,
ley 48), con sustento también en la doctrina de la arbitrariedad de
sentencias, que he invocado.

VI- PETITORIO

Por todo lo expuesto solicito a VV.EE.:

1.- Se declare admisible el recurso de queja.

2.- Se haga lugar al planteo formulado por la defensa

de origen.

3.- Se case la sentencia en cuanto a la imposisición

de un monto de pena superior al pedido por el acusador, omisión de
tratamiento de cuestión esencial - valoración de agravantes
procedentes, inconstitucionalidad del art. 189 bis párr. 4 y monto de

23
pena y se aplique el mínimo de pena de las figuras típicas a mi
asistido, con la debida fundamentación.

4.- Tenga presente la cuestión federal planteada y la

oportuna reserva del caso a los fines del recurso extraordinario
federal.

Proveer de conformidad que,

SERA JUSTICIA.

24