EL PATRIMONIO

EL CONCEPTO

El patrimonio es el conjunto de bienes, créditos (activo) y obligaciones o deudas (pasivo) que

tiene un sujeto”. En términos más simples, el patrimonio es el conjunto de derechos
patrimoniales y obligaciones atribuibles a un sujeto.
En Derecho patrimonial, la palabra bien (bien patrimonial) tiene un significado muy preciso,
consiste en todo objeto corpóreo o incorpóreo susceptible de apropiación y de una evaluación
económica.
Los bienes son objeto de un derecho real (ejemplo, una casa es objeto del derecho real de propiedad)
o de la prestación del deudor, en los derechos de crédito.
Son bienes, por ejemplo, los animales, los terrenos, el trigo, los metales, el derecho patrimonial de
autor, la concesión minera.
Dentro de esta concepción no son bienes objeto de derechos patrimoniales, por ejemplo, la alta mar,
el aire, el sonido, los derechos morales que corresponden al autor de una obra literaria, por no ser
apropiables, ni tener un valor económico.
La obligación es un vínculo entre un deudor y un acreedor, por el cual el primero debe ejecutar una
prestación con valor económico en favor del segundo.
El crédito es todo lo que a uno le deben, nos pueden deber la entrega de una cantidad de dinero, de
una casa, la realización de un servicio o también nos pueden deber una abstención.

Los romanos además de denominarlo patrimonium (que quiere decir bienes que el hijo tiene
heredados de su padre o abuelo o bienes de familia que se obtienen por herencia), utilizaron las
palabras: bona, res, substantia, facultates y pecunia.
Los romanos no estudiaron el patrimonio como una institución, sino que se preocuparon de su
destino cuando muere su titular. Tampoco fue conocido como institución en el Derecho medieval o
en el Derecho moderno, el Código de Napoleón no se refiere a el.
Se señala a ZACHARIAE como el primero en dar algunas ideas fundamentales y a Ausbry y Rau como
los creadores de la teoría sobre el patrimonio.

Se discute si el patrimonio está formado por bienes o por derechos. El objeto del derecho subjetivo
real (propiedad, posesión, Usufructo, etc.) es un bien. Así, por ejemplo, decimos que somos
propietarios de esta casa y usufractuarios de aquella finca. Los bienes son objeto de propiedad,
hipoteca, embargo, etc. Son los bienes los que pueden ser dañados y exigirse por ello una
indemnización. La suficiencia o insuficiencia del valor de los bienes que tiene una persona determina
su solvencia 0 insolvencia. En el inventario o balance patrimonial de una persona se consigna, una
casa en lugar de la propiedad de una casa o cien mil soles en lugar de un crédito de esa cuantía. El
bien y el derecho subjetivo constituido sobre él son dos aspectos de una misma realidad jurídica. No
puede, por ejemplo, existir derecho de propiedad sin bien, y, de otro lado, el bien jurídico patrimonial
solamente es tal si es objeto de un derecho subjetivo real. Por, tanto, no hay inconveniente en
afirmar que el patrimonio está integrado por bienes O por derechos o por unos y otros; la referencia
a uno de ellos implica la del otro.
Como el Derecho es esencialmente bilateral, es decir, frente a todo derecho "existe un deber
correlativo y viceversa, también es correcto definir al patrimonio como el conjunto de relaciones
jurídicas con contenido económico; corno tal, el patrimonio está compuestos de derechos y
obligaciones”.
Para FAEDDA y BENSA, el patrimonio es el complejo de las relaciones jurídicas de una persona, que
tienen valor económico, por cuanto “el derecho no puede apreciar los bienes sino desde el punto de
vista de las relaciones jurídicas existentes sobre ellos, así como el economista los considera desde el
punto de vista de la utilidad.

La esfera jurídica de un sujeto está integrada por todos sus deberes y derechos de cualquier tipo que
sean, públicos o privados, con o sin valor pecuniario. Al deber con contenido patrimonial se le
denomina obligación. Al conjunto de derechos y deberes pecuniarios se les denomina patrimonio, el
cual constituye una parte de la esfera jurídica del sujeto.

El conjunto de derechos pecuniarios y obligaciones atribuibles a un sujeto de Derecho constituye el

patrimonio general. En vista de una particular destinación, la ley separa o permite al titular que
separe determinados bienes de los otros para formar patrimonios especiales o separados (amados
patrimonios de afectación) sometidos a regímenes jurídicos especiales, esto es, grupos de derechos
considerados unitariamente, pero separados del patrimonio general, como, por ejemplo, la sociedad
de gananciales que constituye un patrimonio autónomo distinto del patrimonio propio de cada uno
de los cónyuges.

En concreto, el patrimonio general comprende todos los derechos y obligaciones del sujeto de
Derecho que no estén sometidos a un régimen jurídico especial.
Los patrimonios especiales son conjuntos de derechos y obligaciones separados e independientes del
patrimonio general, sometidos a un régimen jurídico especial. El patrimonio especial presupone la
existencia del patrimonio general.
Tanto los derechos reales como los hereditarios y los de crédito (personales obligacionales) son de
naturaleza patrimonial por tener un valor apreciable en dinero. Todos estos derechos y además las
obligaciones de una persona (natural o jurídica) constituyen su patrimonio.

Los derechos reales, los hereditarios y los de crédito están regulados por el ordenamiento jurídico
patrimonial. Éste es la rama del Derecho positivo que disciplina las actividades económicas de las
personas (naturales o jurídicas) y la estructura económica de la comunidad.
En otros términos, el Derecho patrimonial se subdivide en: Derechos reales, Derecho de sucesiones
y Derecho de obligaciones.
Los Derechos reales son la estática patrimonial, el statu quo de los bienes, regulan la atribución y
explotación de los bienes. El Derecho de obligaciones representa la dinámica patrimonial, el tráfico
económico, regula el cambio de bienes y la prestación de servicios. El Derecho de sucesiones regula
la transmisión de la herencia (así se llama al patrimonio del fallecido) a los herederos que, por
voluntad del causante o por disposición de la ley, son los llamados a recibirla.

El derecho real es esencialmente económico debido a que comprende bienes y derechos apreciables
en dinero. No forman parte del patrimonio los derechos personalísimos o de la personalidad (el
derecho a la vida, al honor, a la libertad, etc.) ni los derechos de potestad (la autoridad que el padre
ejerce sobre sus hijos), ni los derechos de estado (como el de hijo matrimonial, el de cónyuge, etc.),
ni los derechos de propiedad intelectual de orden moral (el derecho de paternidad de una obra
artística, etc.), En definitiva, el patrimonio está constituido sólo por los derechos de crédito u
obligacionales, los derechos hereditarios y los derechos reales.

Los bienes, con referencia al patrimonio, se distinguen en bienes que forman parte del patrimonio
de alguien (res in patrimonium) y aquellos que permanecen fuera del patrimonio (res extra
patrimonium). Esta distinción difiere de la otra que hace entre bienes que están dentro del comercio
(res in comercio) y bienes que están fuera del comercio (res extra commercium) para indicar a los
bienes que son, o no, susceptibles de relaciones jurídicas. Permanecen fuera del comercio las res
comunes ómnium, que son bienes existentes en cantidad superior a las necesidades de la sociedad,
de modo tal que su goce no es causa de conflictos de intereses, tales como el aire o el agua de mar
considerados en su compleja unidad como atmósfera O como mar, mientras que si se consideran en
su posible adquisición por partes, son bienes apropiables como los otros. También están fuera del
comercio los bienes que el Derecho prohíbe que puedan ser objeto de relaciones jurídicas priva-
das, como sucede con los bienes de uso público de! Estado. Todos los bienes extracommercium son
necesariamente extra patrimoniun, en cambio, no es cierta la proposición inversa. Son bienes que
están dentro del comercio, pero fuera del patrimonio, los bienes que no pertenecen a nadie (res
nullus), como las piedras y conchas que se hallan en los mares o en los ríos y los bienes abandonados
(res derelictae) con el ánimo de renuncia al derecho que se tiene sobre ellos (ánimo de relinquendi).

No están en cambio fuera del patrimonio los bienes perdidos, porque no hay la renuncia al derecho
que se tiene sobre ellos, puesto que si son encontrados, el titular puede reivindicar la propiedad"”.

El Derecho romano clásico circunscribe el patrimonio a las situaciones es jurídicas activas, las cuales
comprenden los derechos reales sobre bien propio, o sea la propiedad, y los derechos reales sobre
cosa ajena; los derechos hereditarios relativos a la sucesión en la posición patrimonial de otra
persona; y las relaciones obligatorias vistas desde la perspectiva de que el acreedor se procure la
prestación. Las deudas eran personalísimas, por lo que no formaban parte del patrimonio de una
persona; el deudor respondía con su persona y no con sus bienes (procedimiento de la manus
injectio), El deudor podía ser tomado prisionero por su acreedor, cargado de cadenas, y podía ser
dividido en partes entre sus acreedores (in partes secano, ordenaban las XII Tablas). Tras secular
evolución, la coacción personal se convirtió en coacción patrimonial (pignoris capio) de una cosa
singular, y posteriormente la missio in possessionem que conducía a la venta total del patrimonio del
deudor (bonorum venditio), Después vino la bonorum cessio, en que el mismo deudor cedía
su patrimonio para evitar la infamia, y la capitis diminutio que implicaba la bonorum venditio, hasta
que se llegó a la aprehensión de una cosa del patrimonio del deudor, para venderla: pignus in causa
judicati capitum, Así es como la ejecución personal se transforma en real: a la persona sucede'la
cosa!, Sólo a partir del Derecho justinianeo se llega a concebir el patrimonio como el conjunto de
situaciones jurídicas activas y pasivas atribuibles a un sujeto.

Aún existen autores y legislaciones modernas que consideran que el patrimonio está integrado
solamente por el activo de una persona. El Código civil argentino dispone que “el conjunto de los
bienes de una persona constituye su patrimonio (art. 2312). Borda dice que las cargas-no forman
parte del patrimonio.
ENNECCERUS-NIPPERDEY, comentando el Código civil alemán afirman que no se puede sostener que
las obligaciones deban considerarse parte del patrimonio, sino una carga de éste.

En su acepción moderna, el patrimonio comprende tanto el activo como el Pasivo, no solamente el

primero, denominado patrimonio neto, como sostienen los economistas. El patrimonio es una
concepción jurídica, no económica, que prescinde de su valor, pues para el Derecho existe el
patrimonio aun cuando el pasivo Supere al activo.

El activo (los bienes -cosas y derechos-) y el pasivo Clas cargas que pesan sobre los bienes) integran
el patrimonio de una persona. Si fuera cierto que las Cargas no forman parte del patrimonio de una
persona, sería posible trasmitir los bienes hipotecados, prendados, warranteados, como bienes
libres, lo que es imposible jurídicamente; a la muerte del titular se transmitiría como herencia
solamente el activo más no el pasivo, lo que tampoco es posible jurídicamente.

El patrimonio bruto es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones, el activo y el pasivo, de un

sujeto y el patrimonio neto es el activo, los bienes y derechos, que quedan una vez deducido el pasivo
(bona non intelliguntur nisi deducto aerealieno)

TEORÍAS SOBRE EL PATRIMONIO

Para la doctrina clásica o subjetiva (doctrina francesa), el patrimonio es una emanación de la

personalidad y es inseparable de la persona; el patrimonio es la persona misma considerada en sus
relaciones con los objetos exteriores, sobre los cuales puede o podrá tener derechos que ejercitar,
por lo que comprende no sólo los derechos y obligaciones actuales (ía actu), sino también los
potenciales y futuros (in potentia). No es concebible una persona sin patrimonio ni un patrimonio sin
persona. Cada persona no tiene sino un patrimonio. De la unidad de la persona se deriva la unidad
del patrimonio, éste es una potencialidad o aptitud jurídica genérica que tiene toda persona por el
hecho de ser tal, una universitas iuris distinta y separada de cada uno de los elementos que lo
componen, los cuales pueden hasta faltar del todo sin que el patrimonio llegue a faltar". Siendo un
atributo de la personalidad, el patrimonio es único, indivisible, incomerciable, por consiguiente, es
Inalienable (sólo es transmisible por causa de muerte), imprescriptible e inembargable.

En cambio, para la doctrina objetiva o finalista (doctrina alemana), el patrimonio es independiente

de la persona, por tanto, hay patrimonios sin personas (hay sujetos de derecho que no son personas,
como los centros de interés jurídicamente protegidos que tengan bienes o deudas en un momento
dado); hay personas sin patrimonio (una persona que carece de bienes y deudas en un momento
dado); el patrimonio no es un atributo de la personalidad y no tiene por qué ser uno e indivisible,
puesto que hay casos en que un solo sujeto es titular de patrimonios diversos no hay inconveniente
para que existan dos o más masas de bienes con sus correspondientes deudas, por ejemplo, el del
marido, el de la mujer, el de la sociedad de gananciales; el patrimonio del fallecido se divide entre
sus herederos, y da origen a otros tantos patrimonios distintos. Además, es comerciable, por tanto,
transferible, prescriptible y embargable'”. El patrimonio no es distinto de cada uno de los elementos
que lo componen y no es cierta la afirmación que no hay persona sin patrimonio corno sería de
desear.
Las diferencias entre la teoría clásica (subjetiva) y la objetiva son:

-Para la teoría clásica, el patrimonio es un atributo de la personalidad. No hay persona sin patrimonio
ni patrimonio sin persona. Para la objetiva, el patrimonio es independiente de la persona.

- Para la doctrina clásica, el patrimonio es incomerciable. Para la objetiva, el patrimonio es

comerciable.

- Para la doctrina clásica, el patrimonio es inalienable. Para la objetiva, el patrimonio es alienable.

- Para la doctrina clásica, el patrimonio es uno e indivisible, Para la objetiva, el patrimonio es divisible,
- Para la doctrina clásica, el patrimonio es imprescriptible. Para la objetiva, el patrimonio es
prescriptible,
- Para la doctrina clásica, el patrimonio es inembargable, Para la objetiva, el
patrimonio es embargable.
- Para la doctrina clásica, el patrimonio constituye una categoría ontológica distinta de los derechos
y obligaciones que conforman su contenido; el continente del patrimonio (bien incorporal) por ser la
personalidad misma del sujeto en Sus relaciones con los objetos exteriores, está fuera del comercio,
pero los bienes y las obligaciones que constituyen su contenido, por regla general, son comerciables.
Para la doctrina objetiva, el patrimonio como universalidad jurídica es tanto el continente como el
contenido; el continente no es algo diferente de los derechos y obligaciones que lo constituyen; el
patrimonio es una realidad fáctica formada por el activo y el pasivo que lo integran en un momento
determinado.
El titular de toda relación jurídica, sea de naturaleza económica o no, es el sujeto. En el centro de la
esfera jurídica y del patrimonio está el sujeto. Por consiguiente, el patrimonio tiene un aspecto
objetivo y otro subjetivo que se complementan, en el objetivo se presenta coro un ““conjunto de
bienes” y en el subjetivo coma una “unidad ideal”. La doctrina subjetiva y la objetiva pecan de
unilaterales al tratar a cada uno de estos aspectos separadamente, llegando a concepciones
antitéticas del patrimonio, presentándolo en su aspecto subjetivo como una emanación suprimible
y necesaria de cada sujeto, una unidad distinta de cada uno de los elementos que lo componen, los
cuales pueden faltar sin que falte el patrimonio, una universitas Ínris, un nomen iuris; y en su aspecto
objetivo como una estructura puramente cuantitativa, un conjunto de relaciones jurídicas actuales,
y, en cuanto tal, susceptible de división y enajenación, pudiendo existir personas sin patrimonio”.

CARACTERES

El patrimonio presenta los siguientes caracteres:

1.- LEGALIDAD, El patrimonio es creación del ordenamiento jurídico. En ejercicio de la autonomía

privada, solamente se pueden crear los patrimonios especiales, separados del patrimonio general,
autorizados por ley. Fuera de los casos previstos en la ley no cabe la creación de unidades de activos
y pasivos con relevancia jurídica. Se pueden separar, por ejemplo, las unidades mobiliarias de las
inmobiliarias para fines de un mejor control y administración, pero estas universalidades de hecho
no tienen mayor trascendencia para el Derecho.
2.-PERTENECE A UN DETERMINADO SUJETO. No hay patrimonio que no pertenezca a un sujeto de
Derecho, por ser el único que puede adquirir derechos y contraer obligaciones. Sin embargo, esta
regla no es absoluta, pues hay veces en que un patrimonio puede encontrarse temporalmente sin
titular, como veremos seguidamente.
Para la doctrina clásica el patrimonio pertenece a una persona. No hay persona sin patrimonio ni
patrimonio sin persona.
En la concepción moderna, el patrimonio puede pertenecer a un sujeto que no es persona natural ni
jurídica. Ejemplos: el concebido es vida humana, pero no es persona, sin embargo, es sujeto de
Derecho y es titular del patrimonio que se le atribuya, el mismo que está sujeto a condición
resolutoria de que nazca vivo (art.1); la asociación no inscrita no es una persona jurídica, sin embargo
es sujeto de Derecho titular del patrimonio afectado para constituirla (art. 125). Hay patrimonios de
los cuales pueden ser titilares dos o más personas, por ejemplo, la herencia antes ser dividida cuando
los herederos son dos o más. Es más, existen patrimonios que transitoriamente carecen” de titular.
Veamos algunos ejemplos:

a) La declaración de muerte presunta puede ser solicitada por el interesado (los herederos
presuntivos, el nudo propietario de bienes que el desaparecido usufructuaba mientras vivía) o por el
Ministerio Público (art. 790 del C.P.C). Cumplidos los trámites señalados en el art. 792 del C.P.C., el
juez dictará sentencia indicando la fecha probable de la muerte del desaparecido (art, 65 del C.C.), lo
que es lógico porque el juez, sólo después de acreditadas las circunstancias que llevan a presumir la
muerte, estará en condiciones de establecer la fecha en que ocurrió dicho evento. La pregunta es:
¿qué sucede con el patrimonio del desaparecido entre la fecha de su muerte presunta y la fecha de
la sentencia que declara la muerte presunta? Téngase presente que entre estas dos fechas, el
desaparecido ha sido declarado presuntamente muerto (art. 65). La respuesta es que en ese lapso
ha existido un patrimonio sin titular, puesto que la persona que figuraba como su titular, mediante
sentencia judicial, ha sido dada por muerta a partir de su probable muerte, conforme a cada uno de
los tres casos señalado en el art. 632.

b) Declarada judicialmente-Ja ausencia de una persona, el juez ordenará dar la posesión temporal
de sus bienes a quieres serían sus herederos forzosos (art. 50), quienes lo conservarán en beneficio
del ausente si retoma o designa apoderado (art. 59, inc. 1 y 2) o en su propio beneficio si se produce
el evento que determina la apertura de la sucesión-(art. 59, inc, 3 y 4). En ese lapso que transcurre
entre la declaración de ausencia y el retorno del ausente o la comprobación de su muerte, el
patrimonio carece de un titular definitivo, se encuentra en una situación interina o de pendencia. Se
mantiene su unidad para su gestión, administración y protección
de los intereses del titular definitivo,

c) Etart.77 del Código chileno dispone: Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el
vientre materno, sí hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe,
Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inc 2”,
pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.
Conforme a esta norma, los derechos atribuidos a la criatura que está en el vientre materno están
sujetos a condición suspensiva, es decir, se trata de derechos eventuales del que está por nacer, los
mismos que se consolidarán en su patrimonio con retroactividad, desde que se les defirió, solamente
si es que nace vivo. En el período que corte desde el día en que el derecho Fue deferido al concebido
y hasta el día del nacimiento, existe un patrimonio sin titular, Como dice Figueroa : “desde el día en
que el derecho se defirió y hasta el día del nacimiento, esos derechos estuvieron “suspensos”, como
dice el art, 77, y no tuvieron una persona que fuera su titular.
Esto es así porque el niño pasará a ser “persona”, conforme al art. 74, tan sólo el día de su nacimiento.
Durante el período indicado, y en el supuesto que se defiera un patrimonio al hijo que está por nacer,
como acaecerá si llega a ser heredero de su padre (caso del hijo póstumo), ha existido un patrimonio
sin titular, aunque ello acontezca sólo por un tiempo breve, y en espera del nacimiento”.

d) En la sociedad sin personalidad jurídica (sociedad irregular, art. 423 de la Ley N” 26887), el
patrimonio común aportado por los socios carece actualmente de sujeto titular y es objeto de
responsabilidad por las operaciones realizadas en nombre de la sociedad (art. 428 de la Ley N 26887.

Los patrimonios que carecen transitoriamente de titular pueden, por disposición de la ley, ser parte
en procesos judiciales. Por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil española dispone: art. 6. Capacidad
para ser parte. 1. Podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: ... 4”. Las masas
patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular
haya sido privado de sus facultades de disposición y administración”.

3.- VALUABLE EN DINERO. El patrimonio permite satisfacer necesidades económicas y es valuable

en dinero. Los elementos constitutivos del patrimonio y el patrimonio mismo “tienen, por eso, ante
todo, un valor de cambio, en cuanto permiten obtener un cierto valor mediante negocios de cambio
cuyo objeto constituyan; pero pueden tener también un valor de uso, es decir ser valorados por la
razón de que son idóneos para dar utilidad directa”

4.- UNIDAD. El patrimonio constituye una unidad, una entidad abstracta, integrada por un activo
(bienes, créditos) y un pasivo (deudas), actuales o futuros, o sea una uniiversitas iuri , reducible a una
cantidad de dinero, por tanto, está excluido del patrimonio los derechos y los deberes de orden moral
o de otra índole no traducible a una suma de dinero”. Empero, la lesión a los derechos
extrapatrimoniales puede dar lugar a una indemnización patrimonial.

Por ser una entidad abstracta, el patrimonio no se identifica con la persona natural o jurídica, ni con
los elementos que los componen. Por ello se dice que el patrimonio es una entidad sustancial
cualesquiera que sean los bienes que en el se hallen en un momento determinado, lo que explica
que. el deudor responde frente a sus acreedores con sus bienes presentes y futuros. La unidad
abstracta fundamenta también la sustitución real, debido a que todos los bienes son fungibles dentro
de un mismo patrimonio.

Los MAZEAUD, expresan que existe un vínculo entre el activo y el pasivo; los elementos activos de un
patrimonio, por ejemplo, los derechos de propiedad y los créditos, están unidos a los elementos
pasivos, es decir a las deudas de la persona: el activo responde del pasivo. En consecuencia, los
acreedores de la persona pueden hacerse pago sobre el activo. Pero para que el activo responda del
pasivo, es necesario que los elementos activos y pasivos se encuentren en una misma universalidad
jurídica, Una simple universalidad de hecho, no acarrearía esa consecuencia, por ejemplo, el
comerciante que vende su fondo de comercio trasmite solamente los elementos activos del mismo;
el adquiriente no está obligado por las deudas, porque el fondo de comercio no constitaye una
universalidad jurídica.

5.- VARIABILIDAD. El patrimonio es de contenido variable, Sufre modificaciones conforme a los

ingresos y a los egresos, (los bienes, los derechos, entran y salen del patrimonio y las obligaciones se
contraen y se cancelan), pero siempre habrá un saldo que podrá ser activo o pasivo.

6.- DIVISIBILIDAD. El patrimonio es divisible por cuanto puede ser separado en sectores, cada uno
de ellos sometidos a un régimen jurídico diferente, Es decir, dos o más patrimonios separados e
independientes entre sí, pueden pertenecer a un mismo titular. Ejemplos:

a) En cuanto al régimen económico dentro del matrimonio, si los futuros cónyuges o los cónyuges
han optado por el régimen de la sociedad de gananciales, el patrimonio social es un patrimonio
autónomo, distinto, del patrimonio propio de cada uno de los cónyuges (art. 295 y ss.)

b) El patrimonio familiar constituido para la morada o el sustento familiar es inembargable,

inalienable, transferible por herencia (art, 488), distinto del patrimonio de la sociedad de gananciales
y del patrimonio propio de cada cónyuge.

c) Enel fideicomiso”, el patrimonio fideicometido es distinto del patrimonio del fiduciario, del
fideicomitente y del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes (2do.
párrafo del art. 241 de la Ley N* 26702).

d) El deudor responde frente a sus acreedores con todos sus bienes presentes y futuros, es decir, su
responsabilidad es ilimitada. Sin embargo, el ordenamiento jurídico le faculta para, antes de asumir
obligaciones o sin causar daño a sus acreedores, limitar su responsabilidad mediante aportes a una
sociedad anónima o a una sociedad de responsabilidad limitada, en las cuales la responsabilidad
personal de los socios queda limitada a sus aportes, con los cuales queda formado el patrimonio
de la sociedad (art. $1 y 283 de la Ley N” 26837, Ley General de Sociedades). Es una práctica diaria,el
que una persona que quiere realizar una actividad económica, para limitar su responsabilidad tan
sólo a algunos bienes determinados, los aporte a una sociedad para que sea ella la que realiza tal
actividad”.
Para limitar la responsabilidad a determinados bienes también se puede recurrir a la empresa
individual de responsabilidad limitada . De este modo, el empresario es titular de dos patrimonios, el
que está destinado a la empresa, y el suyo propio, con deudas, acreedores y activo distinto uno del
otro”

7.- Inalienebilidad. El patrimonio es inalienable porque no puede ser transmitido sino por causa
muerte, No hay sucesión universal inter vivos, ¿sino únicamente mortis causa? Solamente se puede
enajenar, gravar o expropiar bienes, o ceder créditos o deudas que integran el patrimonio, Pero en
vida de las personas no hay sucesión universal de su patrimonio. Por ejemplo, no es posible celebrar
un contrato de compraventa a título universal, en que se vendan todos los bienes presentes y futuros
de una persona, Pero si será válida una compraventa de todos los bienes singulares que lo Componen
en un momento determinado.
MESSINEO dice que “el patrimonio como tal no constituye materia de enajenación; se puede
enajenar aun todos los elementos que, en un acto, entran (en un determinado momento) en el
patrimonio; pero con ello no se ha enajenado en absoluto el patrimonio como tal, que, ex este
ulterior sentido, es la aptitud del sujeto para adquirir en el futuro otros elementos patrimoniales, o
sea, que es la capacidad (patrimonial) de hacer adquisiciones: capacidad que, como tal, es
inalienable”.
Si una persona dispone de su patrimonio futuro por acto inter vivos, existirá un pacto sobre sucesión
futura, el cual es nulo por objeto ilícito (art. 1406).

8.- IMPRESERIPTIBILIDAD.- Como entidad abstracta, el patrimonio es imprescriptible, no puede

ganarse O perderse por prescripción adquisitiva. En cambio, los bienes y las obligaciones singulares
que lo integran si son prescriptibles. La propiedad de los bienes se puede adquirir por prescripción
adquisitiva y las obligaciones se extinguen por prescripción extintiva.
9.-INEMBARGABILIODAD . Como unidad abstracta, como universalidad, es inembargable, Pero los
bienes que lo integran son embargables, con excepción de algunos que son inembargables (por
ejemplo, los señalados en el art. 648 del C.P.C.).

10.- GARARATÍA GENÉRICA. El patrimonio constituye “prenda general” (llamada también prenda
tácita o común) de todos los acreedores del titular, Por la prenda general, los acreedores no tienen
una garantía real específica, sino una garantía genérica y eventual, tienen derecho de pagarse con el
producto del remate de los bienes de su deudor, si existen y en cuanto existan: objeto de su acción
no es el patrimonio considerado en su universalidad, sino cada uno de los bienes que lo integran” .
El acreedor puede perseguir la ejecución de los bienes, sean presentes o futuros, con excepción de
los inembargables, o sea puede embargar y rematar judicialmente bienes que el deudor no tenía al
momento de contraer la obligación, sino que fueron adquiridos más tarde. La prenda general se
particulariza y efectiviza mediante el embargo y remate judicial de uno o más
bienes del deudor.

11.-INSTRUMENTALIDAD. El patrimonio es la creación del ordenamiento jurídico para la consecución

de determinados fines, lo que justifica que, además del patrimonio general de una persona, puedan
existir distintos patrimonios especiales (patrimonios separados; patrimonios colectivos, v. gr., la
comunidad hereditaria, la sociedad de gananciales en el matrimonio).

12.-Autonomía. Cada patrimonio es autónomo con relación a la responsabilidad por deudas. Cada
grapo de bienes (cada patrimonio) de un mismo sujeto es objeto de determinada responsabilidad
por deudas, de tal modo que el recupero de un crédito solamente se pueda hacer efectivo sobre unos
bienes y no sobre otros que responden por otras deudas. Por ejemplos, el heredero responde de las
deudas y cargas de la herencia sólo con los bienes de ésta y no con sus bienes particulares (art. 661).
Por excepción, hay casos en que las deudas de un patrimonio pueden hacerse efectivas sobre otro,
v. gr., las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas
con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo
caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor (art. 307).

FUNCIONES QUE CUMPLE EL PATRIMONIO

La utilidad práctica del patrimonio se evidencia por las funciones que cumple esas funciones son las
siguientes:

a) Hace explicable la transmisión de la herencia. El patrimonio, o sea el conjunto de bienes, derecho

y obligaciones, de una persona no se pierde con su muerte sino que, con el nombre de herencia, se
trasmite a los herederos, sin solución de continuidad (o sea intervalo de tiempo) y en el estado en
que se encuentre (art. 660).
Según AUBRY Y RAU, “el conjunto de bienes de una persona no pierde, por su muerte, el carácter de
universalidad jurídica. Es Con ese carácter que esos bienes se trasmiten, bajo el nombre de
“herencia”, a los que son llamados, por la ley o por la voluntad del difunto a recogerlos en totalidad
o solamente en una parte alícuota”

b) Hace comprensible el concepto jurídico de prenda general, entendida no como una garantía teal
específica, sino como el derecho que tiene el acreedor de perseguir la ejecución de parte O de todos
los bienes de su deudor, sean muebles o inmuebles, presentes o futuros (entendido estos últimos
como los existentes no en el momento de contraer o de exigibilidad de la obligación, sino en el acto
del embargo), exceptuándose solamente los bienes inembargables (art. 648 del CPC) . El sujeto
responde de sus deudas con todos sus bienes, O sea su responsabilidad es ilimitada. Al respecto, el
art. 2740 del Código civil italiano prescribe: : Responsabilidad patrimonial. El deudor responde del
cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presente y futuros. Las limitaciones de la
responsabilidad no se admiten sino en los casos establecidos por ley”.
La prenda general no es un derecho real, no recae sobre bienes determinados, sino sobre todos los
bienes integrantes del patrimonio del deudor, pudiendo el acreedor embargar parte de esos bienes
o todos ellos, según como sea necesario para el recupero de su crédito.

c) Permite la subrogación real. La subrogación real es la sustitución de un bien cierto por otro. El
bien que abandona la masa patrimonial es reemplazado por el bien que ingresa en ella, El derecho
real pasa del bien subrogado (original) al bien que lo reemplaza. La subrogación permite mantener
íntegras las masas patrimoniales. Veamos algunos ejemplos:
1. En el régimen económico del matrimonio, “los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan
de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron (art. 311.2), de este modo se mantiene
íntegro el patrimonio propio del marido y de la mujer o el patrimonio ganancial de ambos, evitándose
el enriquecimiento de un cónyuge a costa del otro, v. gr., si un bien propio de la mujer es vendido, el
precio pagado es también bien propio de ella, y si con ese precio se compra otro bien, éste
sigue siendo bien propio de ella.

2. La hipoteca se extiende al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación

(art. 1101). Así, si el bien hipotecado se destruye o es expropiado, la indemnización (que lo sustituye)
pagada por la compañía aseguradora o por la entidad expropiante, está afecta al pago del crédito
hipotecario. De este modo, la pérdida del bien afectado en garantía del pago de una deuda origina
que el bien que lo sustituye siga afecto al mismo fin. -

3. El administrador judicial debe restituir el patrimonio del ausente cuando éste regrese (art. 60).
Con situaciones como ésta se garantiza la conservación de una masa patrimonial que se debe
restituir. Como se aprecia, dentro del patrimonio todos los bienes son fungibles.
d) Permite justificar y delimitar los poderes de un sujeto sobre sus bienes o los bienes de otros. El
concepto de patrimonio permite una buena explicación de los poderes de gestión, administración,
gravamen y disposición atribuibles a un sujeto sobre sus propios bienes o sobre los bienes de otros
o de los bienes comunes. Por ejemplo, la administración del patrimonio del deudor declarado
insolvente o fallido (D. Leg. 845, Ley de Reestructuración Empresarial), es decir, de todos sus bienes,
con excepción de Los inembargables; la administración de los representantes legales en los casos de
patria potestad, tutela y curatela; la curatela de bienes del ausente y del desaparecido (art. 597);
cada cónyuge administra sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos (art. 303); la
administración, disposición y gravamen del patrimonio social corresponde a ambos cónyuges (art.
313 y 315).

e) Permite explicar qué personas pueden pagar una deuda. El acreedor actúa y hace efectiva su
facultad no sobre la persona de su deudor sino sobre el patrimonio de éste, razón por la que se acepta
que el pago pueda ser hecho por el deudor, por un tercero que tenga o no interés en el cumplimiento
de la obligación, sea con o sin el asentimiento del deudor, salvo cuando se trata de obligaciones
intuito personae, las mismas que son frecuentes en las obligaciones de hacer y necesarias cuando se
trata de abstenciones.

TEMA 2
COMPARACIÓN ENTRE DERECHOS REALES Y DERECHOS DE CRÉDITO
CONCEPTO DE DERECHO DE CRÉDITO

El derecho de crédito, llamado también personal u obligacional, establece un vínculo entre un

acreedor (sujeto activo) y un deudor (sujeto pasivo) en virtud del cual el primero tiene el derecho de
exigir y el segundo el deber de cumplir una prestación de naturaleza económica.

El vínculo entre acreedor y deudor se llama crédito, cuando se lo considera en referencia al sujeto
activo o acreedor, y deuda, cuando se lo relaciona con el sujeto pasivo o deudor.

El objeto del derecho de crédito u obligacional es la prestación que debe cumplir el deudor para
satisfacer el interés del acreedor. La prestación puede consistir en dar un bien (prestación de dar), o
en realizar un servicio (prestación de hacer), o en abstenerse de hacer algo (prestación de no hacer).

CONCEPTO DE DERECHOS REALES

El derecho real es el poder jurídico, directo e inmediato, de un sujeto sobre un bien que le pertenece
en orden a la satisfacción de un interés económico, poder que se adhiere y sigue al bien, por lo que
puede oponerse frente a todos (erga omnes)
En otros términos, el derecho real es el que nos pertenece directamente sobre un bien en orden a la
satisfacción de un interés económico y es oponible frente a todos.

GATTI y ALTERINI sostienen que “el derecho real es un poder jurídico, de una persona, sobre una
cosa, reglado por la ley, en virtud del cual se puede obtener directamente de ella, todas, algunas, o
alguna de sus utilidades, con exclusión de injerencias extrañas, y que con suficiente publicidad, se
adhiere y sigue a la cosa, pudiendo oponerse a cualquier interesado”.
El derecho real responde al instinto natural del sujeto de tener el poder de utilizar un bien, sin
intermediarios y sin ser estorbado por nadie, con el fin de satisfacer intereses económicos.
El poder del titular del derecho real se ejerce dentro de los límites de la ley.
Esta reconoce a la propiedad como el poder más amplio, puesto que le otorga las facultades de usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien (art. 923); y al derecho de habitación como el más limitado,
debido a que se concreta a la sola facultad de morar en una casa (art. 1027).

DÍEZ-PICAZO expresa: “denominamos derecho real a un determinado tipo de derecho subjetivo que
protege con carácter absoluto el interés de una persona sobre una cosa, otorgándosele un poder
directo e inmediato sobre ella y al mismo tiempo una eficacia general en relación con los terceros,
entendiendo por terceros a los posibles adquirentes de la cosa y a las demás personas que se
encuentren en relación con ella”.

El sujeto activo del derecho real es el titular (propietario, usufructuario, superficiario, eto.), el objeto
es un bien con valor económico y el sujeto pasivo son todos los no titulares, la sociedad. ALLENDE da
la siguiente definición: “el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas
normas sustancialmente de orden público establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa
determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto
pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa) naciendo
para el caso de violación una acción real otorga a sus titulares las ventajas inherentes al lus
persequendi y al ius praeferendi

Originariamente el derecho subjetivo fue poder, no existiendo otro poder el del pater familias
ejercido sobre todas las personas y cosas sometidas a su mancipium. Se señala como origen de la
distinción entre derecho personal y derecho real a la ley POETELIA PAPIRIA que abolió el nexum,
reemplazando la vinculación de la persona del deudor por la de sus bienes, es decir que pasó la
ejecución personal a la ejecución patrimonial.

Los romanos no clasificaron los derechos sino las acciones en actiones in re actiones in persona. Se
lee en el digesto: “Dos son las especies de acciones. La real, que se dice reivindicación y la personal,
que se llama condición. Acción real es aquella por la cual pedimos una cosa nuestra, que es poseída
por otro; y es siempre contra el que posee la cosa. Es acción personal aquella con la que litigamos
contra el que se nos obligó a hacer o a dar alguna cosa; y siempre tiene lugar contra el mismo.
Son los glosadores y postglosadores los que llegan a la conclusión de que los derechos protegido por
las actiones incre son los iures in re y los derechos protegidos por la actiones in personam son los
iures in personam.

No hay uniformidad en cuanto a la denominación de los derechos reales. Los glosadores y

postglosadores utilizaron la denominación iura in re. En ocasiones utilizan la expresiones: Derecho
de cosas (Código alemán y Código brasileño); De los bienes y de las diferentes modificaciones de la
propiedad (Código francés los que en él se inspiran); De los bienes y de su dominio, posesión, uso
y goce (Código de Andrés Bello que rige en Chile, Colombia y Ecuador); De los bienes, de la pro
piedad y de sus modificaciones (Código español); De los bienes (Código mecano, Código de Etiopía
de 1960), para indicar como tales a los bienes y a los derechos reales sobre los mismos, que a su Vez
son bienes incorporales; De la propiedad (Código italiano), probablemente porque todos los demás
derechos reales están ligados al de propiedad que es el derecho real por excelencia; Derechos sobre
las cosas. Pero la doctrina predominante y la generalidad de las legislaciones, entre ellas la nuestra,
utilizan la expresión Derechos reales.

Algunos autores definen aj derecho real como el derecho que crea entre la persona y la cosa una
relación directa e inmediata, de tal manera que en él no se encuentran sino dos elementos: la
persona titular del derecho y la cosa”,

Toda relación jurídica se establece entre personas (naturales O jurídicas), no hay relación jurídica
establecida entre un sujeto y un bien, por lo que es equivocado decir que el derecho real consiste en
establecer una relación directa entre me persona y un bien (o cosa). En un extremo de la relación
jurídica se encuentra e o activo o sujeto del derecho y en el otro extremo, el sujeto pasivo o sujeto
del deber.
El sujeto activo de la relación jurídica real es el titular del derecho real ( propietario,poseedor,
usufructuario, usuario, etc.) y el sujeto pasivo es toda la comunidad que está en el deber general de
no perturbar el derecho del titular, quien puedo excluir a todos los otros sujetos del goce del bien.

Como dice RADBRUNCH.- “los derechos reales se dirigen a todos y a cada uno todos, mientras nadie
los infringe; a cada uno que los infrinja, cuando la infracción se ha producido”. MESSINNEO” expresa
que el derecho real, llamado también derecho sobre las cosas (jura in re), dan lugar a una relación
entre el titular (sujeto activo) y Los otros sujetos (sujetos pasivos). O el poder que se ejerce sobre el
bien no implica necesariamente la utilización material de él, basta que procure al titular una ventaja
económica. Por ejemplo, en la hipoteca el acreedor hipotecario no tiene la utilización física del bien,
pero si su crédito no es satisfecho, puede hacerlo efectivo sobre el valor del bien hipotecado luego
de su venta en remate público o el titular del derecho real Gene un poder directo sobre el bien, sin
la mediación de nadie, es decir, sin necesidad que un sujeto determinado realice una actividad
para que el titular pueda acceder al bien. El derecho real no tiene una obligación correspondiente,
por ejemplo, el propietario de una casa, conforme a su sola voluntad, puede habitarla, venderla,
arrendarla, hipotecarla, poderes que los ejerce sin necedad de que alguien colabore haciendo o no
haciendo algo. En cambio, el derecho personal o de crédito si tiene una obligación correspondiente.
El acreedor para acceder al bien siempre necesita de la actividad (prestación) que debe desarrollar
el deudor (dar el automóvil, edificar la casa, confeccionar los muebles, etc.) El centro de gravedad
del derecho real es el bien y del derecho de crédito es la prestación.
Hay que distinguir entre Derecho real positivo, derecho real subjetivo y objeto del derecho real.

El Derecho real positivo es el sector del ordenamiento jurídico vigente (libro VI DEL CC y leyes
especiales) que regula las relaciones jurídicas reales, atribuyendo o asignando los bienes entre los
diversos miembros de la comunidad, estableciendo los límites de su dominación, utilización y
aprovechamiento, fijando las responsabilidades que se generen como consecuencia de la propiedad,
posesión, uso O disfrute, señalando los medios de protección de los titulares.
El derecho real subjetivo es el poder de obrar erga omnes que tiene el sujeto titular sobre un bien
que le pertenece en propiedad, uso, goce o posesión. Este poder le es reconocido al sujeto por el
Derecho real positivo.- El sujeto del derecho real es la persona natural o jurídica, excepto los derecho
de uso y habitación que no admiten como titulares a las personas jurídicas.
El objeto del derecho real es el bien. El derecho real, de propiedad, servidumbre, etc., se constituye
y ejerce sobre un bien corporal o incorporal. Una cosa es el bien y otra, el derecho real constituido
sobre él.
Como no hay derecho real sin bien ni bien (pecuniario) que no pueda ser objeto de un derecho real,
se puede considerar a los bienes o a los derechos reales como objetos del patrimonio. Por ejemplo,
en el inventario de un patrimonio se puede considerar a una casa o al derecho de propiedad de una
casa.

Dentro de los Límites de su poder de obrar, el sujeto titular del derecho real puede hacer del bien
que le pertenece cuanto quiera, sin ser perturbado por los otros sujetos. El mayor poder permitido
es el de propietario, el poder de los demás titulares de derechos reales (usufructuario, usuario, etc.)
es limitado.
La pertinencia del bien es encontrable en todo derecho real, desde la propiedad hasta la más exigua
de las servidumbres. El bien no pertenece solamente al propietario, sino también al superficiario, al
usufructuario, al titular de una servidumbre. La pertinencia es en medida diferente, graduada sobre
la extensión de poder que sobre el bien confiere al titular la propiedad, el derecho de superficie, el
usufructo, la servidumbre, etc.

CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS REALES .-Son caracteres del derecho real”:

a) La inherencia del poder del titular al bien que es objeto del mismo. Hay derecho real cuando el
poder del titular se incorpora O adhiere al bien pasando a formar parte de su naturaleza, pertenece
a él, lo persigue jurídicamente, aun cuando no exista contacto físico entre el titular y el bien, como
sucede, por ejemplo, con la hipoteca o la servidumbre negativa. De ahí que el derecho real afecta de
manera inherente y estable a un bien determinado. El poder del titular se proyecta de una
manera directa sobre el bien y no se aparta de éste aun cuando esté en posesión de un tercero, El
bien está sometido al poder en que consiste el derecho real.
Consecuencia de la inherencia o incorporación es que el titular del derecho real ejerce un poder
directo e inmediato sobre el bien, sin la necesidad de intermediarios. El propietario de un bien, por
su sola voluntad, sin que tenga que pedirle autorización a nadie, puede usar, vender, arrendar el
bien, en cambio, el arrendatario para poder subarrendar el bien que conduce tiene que pedir
autorización al propietario arrendador.

b) El objeto del derecho real es siempre un bien determinado. No puede constituir objeto del
derecho real una actividad ni el resultado de una actividad que no se concrete en un bien corporal o
incorporal. El poder del titular no se puede ejercitas sobre un bien de género, sino Únicarnente sobre
un bien concreto e individualizado,

En términos jurídicos, la actividad humana, física O intelectual, no es un bien sino un servicio, el cual
no es objeto de un derecho real. El servicio o trabajo, es la misma persona humana desplegando una
energía material o intelectual, razón por la que no puede ser objeto de derechos reales. Admitir que
el servicio es un bien, sería como convertir al ser humano en un objeto del cual se puede apropiar
otro ser humano. Esto solamente era posible cuando existía la esclavitud; el esclavo era una cosa
y como tal era objeto de derechos reales; así, la historia nos enseña que en la época de la colonia, los
señores pregonaban en la plaza de armas de Lima: se vende esta negra y sus crías”.
Como dice Diez-PICAzO, citando a FERRARA, “los servicios no son entidades aislables del hombre
que los presta, y no pueden caer bajo el señorío jurídico de otra persona. Son sólo objetos de
contratación, su valor económico queda contractualmente fijado y se puede ser acreedor de ellos
con las consecuencias propias de una obligación: constreñir al que les ha prometido para que los
preste, con la obligación de indemnizar en caso contrario, pero no hay un derecho sobre los
servicios o sobre los trabajos porque sería tanto como predicar un derecho sobre la persona”.

c) El contenido económico del derecho real. Los bienes objeto de los derechos reales forman parte
del patrimonio de su titular; tienen un valor económico directo e inmediato.

d) El derecho real confiere al titular un poder de inmediación, en virtud del cual no es necesaria la
cooperación de otro sujeto para que el titular ejercite tal poder, es decir, el poder es conferido al
titular para que pueda obrar sobre el bien sin Intermediarios. Dentro de los límites de su poder de
obrar, el sujeto titular puede, por hecho propio, hacer del bien que le pertenece cuanto quiera, con
tal que no perjudique a los demás.

"El poder de inmediación no requiere necesariamente estar asociado a la posesión, sino basta que el
poder del titular se realice sin requerirse de la colaboración de un sujeto pasivamente determinado.
Así, el acreedor hipotecario no tiene un contacto físico con el bien, pero por estar su derecho de
hipoteca incorporado al bien puede rematarlo judicialmente sin necesidad de contar con la
cooperación del hipotecante o del acral propietario o poseedor.

e) Al poder del titular corresponde el deber general negativo (llamado también deber general de
abstención) de todos los no titulares del derecho real de abstenerse de impedir al titular el ejercicio,
por hecho propio, de su poder de obrar sobre el bien que le pertenece. El deber general de
abstención está garantizado por las acciones reales con eficacia erga omnes persecutorias del bien,
otorgadas por el ordenamiento jurídico al titular del derecho.

f) El derecho real es un poder absoluto, por tanto, oponible y eficaz frente a todos (erga omnes),
sin que exista un sujeto determinado del deber, sino que todos están en el deber general de no
perturbar al titular en el ejercicio de su derecho.

En opinión de MACKELDEY”, el derecho real es absoluto, su titular lo ejerce directamente sobre el

bien contra cualquier otro, erga omnes, y existe sin que una persona determinada esté
particularmente obligada. Al derecho real corresponde el valor negativo (deber de abstención de
todo sujeto pasivo) de no perturbar en el ejercicio de su derecho a aquel a quien compete.

g) Es un poder persecutorio (ius persequendi) del bien. Una vez constituido el derecho real, el titular
puede ejercerlo, sin Importar en posesión de quien se encuentre ni en donde se encuentre. Por
ejemplo, el propietario puede reinvidicar el bien de su propiedad sin importar en manos de quien se
encuentre el acreedor hipotecario puede ejecutar la garantía aun cuando el hipotecante haya
enajenado el bien a tercera persona.
h) La concurrencia de derechos reales diversos y la inconcurrencia de derechos reales
sobre un mismo bien.
Un mismo bien puede ser objeto de dos o más derechos reales diversos. Por ejemplo una misma
casa puede ser objeto de garantía del acreedor hipotecario, del derecho de uso y disfrute del
usufructuario
Es imposible que un mismo bien pueda ser objeto de dos o más derechos reales iguales. Por ejemplos
dos o mas derechos reales distintos de propiedad en exclusividad no pueden converger sobre un
mismo bien , en base al principio según el cual duorum vel plurium in solidum ese non potest. El
derecho real es un poder que excluye todo otro poder igual, excepto el caso de la comunidad , la
copropiedad, la coposesión, y el derecho de servidumbre . sobre un mismo bien no puede existir dos
o mas derechos de propiedad en exclusividad, dos o mas hipotecas del mismo rango, etc.

i) La perpetuidad del derecho de propiedad y del derecho de servidumbre y la temporalidad de los

demás derechos limitados.
Se dice que el derecho de propiedad y el derecho de servidumbre son perpetuos por cuanto no están
sujetos a un plazo de vigencia determinada. Pero este carácter admite excepciones porque existe el
derecho de propiedad temporal, la venta con pacto de reserva de propiedad, por el cual el vendedor
se reserva la propiedad del bien, hasta que se pague el precio o una parte determinada a él, aunque
el bien haya sido entregado al comprador.

Con excepción de la propiedad y de la servidumbre todos los demás derechos reales, como el de
superficie, el usufructo, el uso, la hipoteca, los derechos del autor, las patentes, son sustancialmente
temporales, es decir, se extinguen por el transcurso del tiempo;

j) Lapreferencia (ius preferendi) o prelación del derecho real sobre el derecho personal o de crédito
concurrente. en otros términos, el titular del derecho real es preferido al titular del derecho de
crédito

k) La preferencia de determinado derecho real sobre otros derechos reales sobre inmuebles está
determinada, de ordinario, por la prioridad de la inscripción o de la adquisición (prior tempore,
potior iure) (arts. 1135, 201 6). En cambio, tratándose de bienes muebles la preferencia lo tiene el
adquirente a quien se ha entregado el bien (art. 1136).

l) En algunos casos, el derecho real atribuye a su titular la prelación real sobre otros sujetos, con
quienes está en conflicto, para la adquisición del bien que es materia de enajenación. Por ejemplo,
el copropietario tiene el derecho de tanteo o preferencia para evitar la subasta y adquirir la
propiedad del bien común no susceptible de división material, pagando el precio de la tasación en
las partes que correspondan a los demás copartícipes (art. 989). Si el copropietario enajena sn
cuota o parte de ella sin avisar a los otros copropietarios, éstos tienen el derecho de
retracto (art. 1599.23, La prelación es real por ser vinculatoria tanto para el enajenante como para el
tercero adquirente.
Distinta de la prelación real es la prelación personal pactada en un acto jurídico, cuya eficacia está
limitada sólo frente al acreedor. Por ejemplo, el caso de la cláusula de preferencia pactada en favor
del suministrante o del suministrado (arts. 1614 y 1615)

m) Los derechos reales constituyen un número cerrado (nurnerus clausus), es decir, los únicos
derechos reales existentes son los regulados por ley. El Código civil regula los derechos reales
siguientes: posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación, superficie, servidumbre, prenda,
anticresis, hipoteca y derecho de retención.

n) El derecho real está tutelado por la acción real.

NATURALEZA DE LOS DERECHOS REALES

DEBATE DOCTRINARIO
Doctrinariamente existe un interesante debate sobre la naturaleza y elementos constitutivos de los
derechos reales. Unos diferencian y otros identifican a los derechos reales con los derechos de
crédito.
Los criterios doctrinarios para diferenciar o identificar los derechos reales y los de crédito son muy
variados. ROJINA divide a la doctrina en dos grupos:
Primero: Tesis dualista que establece la separación absoluta entre los derechos reales y los de
crédito que comprenden dos variantes: a) La escuela de la exégesis en Francia y b)La Teoría
económica de Bonnecase.
Segundo: Doctrinas monistas que establecen la identidad de los derechos reales y los creditorios
que tienen dos variantes: a) Tesis personalista de ORTOLÁN Y DEMOGUE y b) Tesis objetiva, de
GAUDEMET, JALLU, GASIN y SALEILLES.
Tercero: Doctrinas eclécticas que establecen una identidad en el aspecto externo de estos derechos
y una diferenciación en el aspecto interno, como la de PLanioL y RiperIS. | )

En definitiva, dos son las cotrientes doctrinarias que explican la equiparación o las diferencias entre
los derechos reales y los derechos de crédito: las teorías dualistas que diferencian a los derechos
reales de los derechos de crédito, y las teorías monistas o unitarias que identifican a los derechos
reales con los derechos de crédito.

TEORIAS: Dualista Clásica

Económica

Institucionalista
Teorías Personalista

Monista Realist

Trialista
DOCTRINA CLÁSICA (DUALISTA)

La doctrina tradicional o clásica (ORTOLÁN, MAYNZ, MACKELDEY, DEMONLOMBE, POTHIER) separa

netamente entre derecho real y derecho personal. Considera que los elementos constitutivos del
derecho real son: el sujeto activo titular del derecho y la cosa, objeto sobre el cual se ejercita el
derecho real. Descarta la existencia del sujeto pasivo. Así se desprende de las siguientes definiciones:
ORTOLAN* dice: EL derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una
persona a una prestación cualquiera, a dar, a suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho
real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor”.
DEMOLOMBE expresa: “derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e
inmediata, de tal suerte que no se encuentran en él más que dos elementos, a saber: la persona, que
es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es su objeto”.

El derecho real es esencialmente distinto del derecho personal. El derecho real es el poder jurídico
que ejerce directa e inmediatamente una persona sobre una cosa para su aprovechamiento total o
parcial, poder que es oponible erga omnes. Expresa una relación directa entre una persona y una
cosa. En la estructura del derecho real existen solamente dos elementos:
1. la persona, sujeto activo, y 2. Una cosa, objeto del mismo; en cambio, en el derecho de crédito
existen tres elementos: 1. una sujeto activo, el acreedor, 2. un sujeto pasivo, el deudor obligado
respecto del acreedor a cumplir una prestación, y 3, un objeto que puede ser una cosa, un servicio o
una abstención. Es así que en el derecho de crédito existe entre el acreedor y el objeto un
intermediario, el deudor que no existe en el derecho real. Para el nacimiento y subsistencia del
derecho real es necesaria la existencia actual de la cosa, requisito que no se exige en el derecho de
crédito. El derecho real se ejerce sobre la cosa y el derecho de crédito es ejercitable contra el deudor
o su representante.
El derecho real está protegido por un actio in rem, que se acuerda adversus omnes, esto es, contra
cualquiera que impida al titular el ejercicio de su derecho, en tanto que al sujeto activo de un derecho
personal solamente se le acuerda un actío in personam, contra una o varias personas determinadas,
especialmente obligadas para con él”.

El derecho real es una relación directa e inmediata entre la persona y el bien.

El derecho personal, en cambio, es concebido como una relación entre un acreedor y un deudor, el
cual está obligado a ejecutar una prestación de dar, hacer o no hacer, en beneficio del primero.

Se objeta a esta teoría diciendo que el Derecho positivo es regulador de la vida de relación social de
los individuos, imponiéndoles deberes y las correspondientes facultades o poderes. Frente a un
sujeto titular de un derecho existe otro sujeto titular del deber correlativo y viceversa. Por tanto,
derecho solamente hay donde dos o más conductas se interfieren, surgiendo la posibilidad del
conflicto o incertidumbre que puede ser sometido a la decisión del juez, quien decidirá lo que es
derecho (iudex quien ius decit). Si al derecho no corresponde un correlativo deber no puede haber
conflicto. Sin conflicto no hay litis. Lo que no es posible de entrar en conflicto no puede llamarse
derecho, no necesita de
 Tema 2

CAPÍTULO 1
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS REALES: DISTINCIÓN ENTRE
LOS DERECHOS REALES Y PERSONALESO

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La definición. de los derechos reales no es fácil de dar, está antecedida de otro problema crucial: el
de naturaleza jurídica. Según se opte por una u Otra corriente O teoría, se arriba una definición.
Conocida e histórica es la tendencia a dividirlo en dos grandes vertientes: la teoría clásica o dualista,
para la cual el derecho real otorga un poder directo e inmediato entre la persona y la Cosa y, por
consiguiente, se diferencia netamente del derecho obligacional, que presenta como elementos dos
sujetos (activo y pasivo) y el objeto; y las teorías monistas O unitarias, sobre todo la teoría unitaria
personalista, conforme a la cual el derecho real guardia, en lo sustantivo, gran similitud con los
obligacionales o creditorios. Pero entre ambas existe toda una gama de matices.

ORIGEN DE LA DISTINCIÓN

La diferenciación entre derechos reales y obligacionales, opina Summer MAINE, “no tiene sentido en
la infancia del derecho”. CASTÁN estima que “en los pueblos primitivos solo debieron existir los
derechos reales, por ser los más simples y los más conformes con el materialismo propio de aquellas
edades”
Refuerza Kuntze esta doctrina diciendo que el derecho real es “el prototipo de la vida jurídica
naciente, La distribución solo surgió mucho después.
En Roma había un solo derecho subjetivo. Este poder unitario (manus) del pater, venía todas las
características de un puro derecho real, “sin mezcla de obligación jurídica, pues la idea de obligación
supone una relación libre, que no podía existir entre el jefe militar y los miembros cuya personalidad
era absorbida por aquel”.
En el momento en que las exigencias económicas impusieron la necesidad de relacionarse entre sí
los diversos jefes de familia, apareció la idea de obligación, empero la primigenia obligación romana
tenía la forma del mexum, una suerte de derecho teal sobre la persona del deudor que garantizaba
la promesa contraída.
Del periodo de cuatro siglos que va de las XII Tablas al final de la República, solo hay una treintena
de leyes con significado duradero para la hiscoria del Derecho privado, algunas de ellas introdujeron
grandes innovaciones, Destaca nítidamente la Lex Poeelia Papiria de nexis, ley comicial propuesta
por el cónsul el año 326 a.n.e., la cual vino a suprimir la esclavitud voluntaria por deudas.

Luego de la dación de esa ley, nace el concepto moderno de obligación, precisamente porque ella
abolió el nexum: la responsabilidad derivada de las deudas ya no recaía sobre la persona del deudor,
sino sobre sus bienes. De la ejecución personal se pasa a la ejecución patrimonial. Ahí surge la
distinción entre derechos reales y personales.
Pero esta distinción no era directa —esto es, sobre los derechos subjetivos sino a través de la vía
procesal. Los romanos disringuieron entre actio ía rem y actio in personam, “Tal diferencia se nota
ya en el llamado procedimiento de las acciones de la ley: la actio sacramentl que es la más antigua,
tenía dos modalidades: in re e in personam. Se mantiene, asimismo, en el periodo del procedimiento
formulario. Conviene agregar que tanto en las acciones de la ley como en el procedimiento
formulario, las acciones in rem, no solo protegían derechos reales, sino también de la personalidad y
los de familia, es decir, derechos absolutos.
Ahora bien: cierto es que la distinción se mantuvo en la legislación romana, pero no llegó a plasmarse
en el derecho sustantivo, Así en el Digesto y el Codex de Justiniano, la expresión iure in rem, se usa
indistintamente para referirse a los derechos reales y a los personales.
La idea de derecho real se deriva notoriamente de lo procesal. En el acto in rem, el pretensor o
demandante no determinaba en la intentio el nombre del demandado, lo cual supone que la dirigía
contra el bien, pero en la sentencia(codemnatio) el juez. sí especificaba el nombre del obligado a
restituir el bien o ha dejar de perturbar el ejercicio del derecho. De manera que aquí encontramos
palmariamente la vinculación, establecidas las cosas y a partir de ahí se derivaba la vinculación con
otro sujeto de derecho.

En la actio in personam, en cambio, el demandante señalaba en la intentio el nombre de la persona

obligada. Quiere decir que la vinculación entre pretensor (demandante) y obligado era muy clara, La
distinción entre ambos derechos, pues, nace de la observada en el plano procesal.
Sólo en la Edad Media, se le da al término ius in rem en un sentido general que no tenía en el Derecho
Romano. Encuéntrase así en el Brachylogus iuris civilis o corpus legum, (suerte de manual de derecho,
que habría sido redactado en Francia o Italia), entre fines del siglo XÍ o comienzos del X1l n.e. “Al
hablar de las acciones, busca-el autor ex qua causa nascitur actio, y piensa que la actio in rem nace
de un jus in rem
Estableciendo que cada acción deriva de un derecho, y puesto que la actio in rem se distingue de la
acrio in personam, los glosadores establecieron la oposición entre el ius in rem y la obligatio. Pero
con ello no hicieron sino dar origen a una doctrina quizá confusa continuada por los postglosadores—
y que perdura hasta nuestros días. Los jurisconsultos modernos, al oponer el derecho real al
creditorio, solo han continuado a aquellos.

TEORÍA CLÁSICA O DUALISTA

Postula una antinomia radical y separa los derechos reales de los obligacionales. De ahí su nombre
de dualista, tradicional o clásica porque es la más antigua, de la raíz romanista y, además, la de mayor
predicamento, la que más ha influido en la estructuración de los sistemas jurídicos modernos.
Su base de distinción parte de la gran división de los derechos patrimoniales en: reales y creditorios.
El bien está sometido parcial o totalmente a una persona a través de una relación directa e inmediata
(sin mediación ni cooperación de nadie), además le pertenece absolutamente. Este derecho es
oponible a todos (erga omnes). Entre tanto, el derecho de obligación establece una relación entre
personas; aquí solo se llega al bien (o prestación) a través del comportamiento del sujeto obligado
(pasivo). Elderecho únicamente es oponible al obligado.
Sin duda se trata de la elaboración teórica y lógica más clara, sencilla, contundenre y Convincente.
Resaltan entre sus defensores, pensadores del nivel de GROOCIO, HUBEROS,
DEXOOMBE, AUSEY Y RAO, BAUDRY-LACANTINERIE, MAYNZ, MACKELDEY, LAU-
SENT, DE RUCGGIERO, JOSSERAND, BONNECASE, CARBONMIER, JULICT DE LA MORAN-
DIERE, BEVILACOUA, MESSINEO, HIDEMANN, VON TEUK, LARUNZ, HUSER, PUIG BRU-
TAU, ROCA SASTRE, SALVAT, ALBALADEJO, FUEYO LANERI, ALLENDE, ÁLSINA ÁTIENZA,
BORPA, BUSSO, CORMO, DASEX, LABANE, MONNARO, LIAMELAS, SPOTA, NOVILLO
CORVARÁN, REZZÓNICO.
Bastan algunas definiciones, especialmente las más célebres, para advertir
los caracteres esenciales de esta teoría,
Esta costumbre clásica de oponer maniqueamente derechos reales y derechos creditorios estaba en
boga ya hace dos siglos. Así sucedió en los Manuales de Pandectas, desde Grocio (1739) y Henecio
(1808), y en la cátedra, SAvIGNY.
Precisamente entre las más antiguas definiciones está la de Hugo Grocio, quien entiende al derecho
real de este modo: “El derecho que tiene el hombre a una cosa sin consideración a determinada
persona”; oponiéndolo al derecho personal (el que tiene una persona para que ocra le dé o haga
alguna cosa.
Por la época en que se dio el anterior concepto, imperaban conceptos similares. El jurisconsulto
Huberos, del siglo xvii, siguiendo a GROCIO, tenía similar parecer: lus in re est facultas hominis in re
competens sine respecta ad certam persona (derecho real es el que incumbe al hombre sobre una
cosa, abstracción hecha de persona determinad)
Otro contemporáneo, HENECIO, sitúa el derecho de cosas de dos maneras: en la cosa (ius in re) y a
la cosa (ius ad rem). Se pregunta qué es un derecho in re y otro ad rem. -

La postura clásica erapero alcanza predicamento con DEMOLOMBE, ÁUBRY Y Rau. DEMOLOMBE
definía al derecho real como “el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata,
de tal modo que no se encuentran más que dos elementos, a saber: la persona que es sujeto activo
del derecho y la cosa que es el objeto”,
Para los notables AUBRY Y RAU: “los derechos reales son aquellos que crean una relación inmediata
y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual se encuentra sometida, de una. manera más
o menos completa, siendo, por eso mismo, susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra tal
persona determinada, sino contra todos”

JOSÉ PUIG BRUTAU”" entiende que existe derecho real “cuando el ordenamiento jurídico protege el
interés de un sujeto de derecho sobre un objeto determinado con independencia de la actuación de
otro sujeto de derecho personalmente determinado. La determinación afecta al objeto y al sujeto
autorizado, pero no, en cambio, al sujeto obligado”. En este sentido se dice del derecho real
que ofrece la característica de recaer de manera directa e inmediata sobre un objeto. Mas, por otra
parte, impone a todos los no titulares el deber jurídico de respetar el ejercicio del derecho: puede
hacerse valer contra todos (erga omes).

MANUEL ALBALADEJO dice que “es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su
titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial sobre aquella, de forma que el ámbito de
poder concedido (que varía según el derecho real de que se Trate), tiene la cosa sometida a su
dominación”.

JULIEN BONNECASE sostiene sencillamenre: “es una relación de derecho en virtud de la cual una
cosa se encuentra, de una manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al poder de
apropiación de una persona”.
Se llega a decir que derechos reales y créditos equivalen a “pertenencia” y “correspondencia”,
respectivamente. BARBERO da este concepto: “El derecho real comporta un poder de obrar del
sujeto sobre el bien, y dentro de los límites de ese poder, la pertenencia del bien al sujeto; el crédito
no comporta más que la expectativa tutelada del bien por parte del deudor y, por consiguiente, no
la pertenencia, sino la sola “correspondencia” del bien mismo al acreedor: el bien no es
“suyo”, no le pertenece”; le es “debido”, le “corresponde”
El jurista francés Jean CARBONNIER conceptúa al derecho real como “el poder jurídico que asiste a
una persona para apropiarse, de manera directa, todo o parte de los rendimientos de una cosa”.
Admire que en la relación jurídico-real se da un contacto inmediato entre la persona y el bien, por el
cual este queda vinculado a aquella, si bien ella sería una construcción parabólica, No acepta un
sujeto pasivo, como es de verse.
Un gran romanista como RUDOLF SOHM sostenía que los derechos reales
son “aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominación sobre una cosa
frente a cualquiera”. Se notan aquí los elementos primarios de nuestra disciplina: el poder de
inmediato señorío y utilización del bien y la defensa de este señorío, que puede hacerse efectiva
frente a cualquiera.
En consecuencia, para los clásicos, la oposición entre derechos reales y personales es muy clara. Las
definiciones son interminables, y aquí nos hemos limitado a mencionar solo algunas,

CRÍTICA AL DUALISMO CLÁSICO

La teoría clásica fue combatida por quienes propugnan un monismo obligacionista (todos los
derechos, incluidos los derechos reales, son personales) y el monismo realista (por contra, todos los
derechos son reales).
Y es que hoy se debate ampliamente acerca del cumplimiento puntual de estos caracteres en algunos
derechos reales de garantía, Vamos a referirnos a algunas de estas críticas.

1.- En primer lugar, por ejemplo —aducen sus detractores— no se observa inmediatividad y aun el
absolutismo en la hipoteca, puesto que la vinculación "se ejerce a través le un sujeto que actúa como
intermediario, que es el sujeto pasivo”, El interés del acreedor hipotecario solo se realiza exigiendo
al juez la venta (ejecución) del bien. Nosotros diríamos que ahí precisamente, en el ius abutendi,
radica su trascendencia. Se advierte lo mismo en una servidumbre negativa, pues su títular no tiene
un poder directo e inmediato sobre el bien, “sino a través del cumplimiento de un deber negativo de
su propiedad consistente en abstenerse de realizar conductas que a aquel perjudicarían (no edificar,
impedir la toma de luz o vistas por medio de su fundo”, En ninguno de estos derechos se percibe tal
poder directo e inmediato. Cabría decir en descargo que la crítica es demasiado materialista; el
derecho real es a veces un poder jurídico, no siempre físico. El titular de la hipoteca tiene un poder
jurídico sobre el bien O sobre el valor económico del mismo, y se orienta hacia la preservación de su
función de garantía de crédito y, dentro de ese alcance, se ejerce erga omnes (ÁLSINA ATIENZA).

Otras características que aparentemente niegan la validez del derecho real, son las siguientes,
aunque con carácter de excepción: la propiedad inmobiliaria no inscrita no puede oponerse al tercero
adquirente de buena fe; lo mismo se observa en la propiedad mobiliaria (art. 948
del CO) (GIORGANI) Por el contrario, ciertos derechos personales —Llamados en la doctrina,
derechos reales dudosos— presentan esa característica. Así, el arrendamiento, donde el locatario
posee y goza el bien ajeno; O el comodato, donde el comodatario “ejercita se poder sobre la
cosa que se le ha prestado usándola, sin necesidad de cooperación de otro para satisfacción de su
interés”, Su similitud con el usufructo y con el uso, es realmente indiscutible.
Sin embargo, el arrendamiento es derivado de un contrato (verbal o escrito). También se encuentran
en la misma situación los derechos obligacionales de arrendamiento y el contrato de opción inscritos
en el registro, de donde se colige que también los derechos creditorios son oponibles a terceros. De
los dos, es el arrendamiento registrado el que más analogía presenta con el derecho real, al conceder
un poder directo sobre el bien y ser oponible a terceros. Es posible que en el futuro la tipología lo
incluya como un derecho real más,

2.- Otro cuestionamiento que se formula a la teoría clásica es el de la inmediatez. Pérez Lasala lo
considera errado, pues se deriva de una mala interpretación que del derecho romano hicieron los
glosadores. En efecto, los romanos diferenciaban las acciones (vía procesal). El distingo, que se
basaba en la protección de los derechos patrimoniales (aspecto dinámico), pasó en la concepción
clásica a ser una distinción de los derechos desde el goce o disfrute (aspecto estático). De ahí que
cuando algunos derechos no otorgan ese goce, como en la hipoteca, verbigracia, tuvieron problemas
para demostrar su naturaleza real, Mirado desde el lado de su violación, como lo vieron los romanos,
no había dificultad para conferirle una acción real. Además, la teoría clásica olvidó que algunos
derechos personales también gozan de inmediatez, desde el punto de vista pasivo o del goce
(arrendamiento, comodtro). Al centrar la diferencia en la inmediatez, la función social de darle una
mayor protección quedó desnaturalizada.
En resumidas cuentas, y a pesar de las críticas recibidas, la teoría clásica consideramos que sigue
siendo válida. El que el sistema económico (feudal, capitalista) hiciera cobrar mayor relieve a los
derechos reales, especialmente la propiedad, no significa que ese sistema la fundamente.
Recuérdese que los derechos reales son anteriores. De otra parte, la propiedad —y ello es una
constatación objetiva, de ningún modo muestro deseo—, ha tenido siempre enorme trascendencia.

TEORÍAS PLURALISTAS
Muchas fueron las teorías intermedias o pluralistas cuestionadoras del dualismo clásico. En esencia
diríase que consideran no haber criterios únicos para diferenciar lo real de lo personal; o mejor,
habría relaciones que tienen elementos reales y personales a la vez. Eso explica que haya una gran
diversidad de criterios que originar: sendas relaciones dentro de una misma categoría.
Aquí algunas de ellas:

1. Tesis de las obligaciones propter rem. El sujeto pasivo del derecho realpuede estar obligado a una
prestación positiva (carga real como una servidumbre, por ejemplo, donde el dueño tiene la
obligación de hacer algo) (Diez-PiCAzo).
Uno a otro se suceden los juristas que encuentran caracteres reales a cierras obligaciones.

TOULLIER Y ZACHARIAE consideran obligaciones reales a las del tercer acreedor hipotecario, la de
las servidumbres, las emergentes cargas reales. Pero en realidad los atributos que les fijan para
estimarlas reales, son efectos de la fuerza expansiva de la oponibilidad de los derechos
reales,
AUBRY Y RAU tipifican de obligación real la que tiene el dueño de concurrir al deslinde, la de
conservación del muro y la del cercamiento forzoso.
MIÑÓN agrega la obligación del condómino de pagar la parte proporcional de los gastos del
condominio, la del propietario de un predio sirviente a pagar ciertos gastos de mantenimiento y
ciertas obligaciones surgidas del usufructo, como gastos de mantenimiento, impuestos, inventarios,
fianza.
Estima también BONNECASE la obligación de cortar las ramas que invaden o pasan el límite de un
predio vecino.
Otra obligación señalada por ALSINA ATIENZA es la de cuidar y conservar el bien prendado a cargo
del acreedor prendario; en los -títulos al portador, el derecho del tenedor a exigir al deudor el pago
de los mismos; la obligación del dueño del bien perdido a recompensar al hallador.
CAZEAUX Y TRIGO REPRESAS incluyen la obligación de contribuir al pago de gastos comunes
dispuestos por la ley de propiedad horizontal.

2.- Tesis del ius ad rem. Supone el derecho de alguien que adquiere un determinado bien, pero no
recibe la tradición del mismo; sin embargo de mala fe vende a otro que ya adquirió la propiedad por
tradición.

3.- Tesis de la inscripción de derechos. La anotación preventiva de un derecho en el registro. Si bien

no resulta un derecho inmediato sobre el bien, sí concede una relativa oponibilidad en favor del
potencial adquirente.

En suma, las tesis pluralistas relativizan la rígida concepción del dualismo clásico; consideran que este
no explica a plenitud todos los fenómenos de la realidad jurídica, Empero su defecto es ser
meramente descriptivas, no tienen finalidades prácticas ni funcionales importantes. En verdad
prácticamente no tienen vigencia alguna.

TEORÍAS MONISTAS O UNITARIAS

Estas doctrinas tienen varios matices pero, en sustancia, postulan que no hay diferencie entre las
relaciones jurídico-patrimontales. El planteamiento es para unos, que todas las relaciones son
obligacionales, y en otros, todas las relaciones son reales.

TEORÍAS UNITARIAS OBLIGACIONISTAS. TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN PASIVAMENTE UNIVERSAL

Hubo un momento en que el auge de la tesis clásica fue puesto en cuestión.

Pare fines del siglo XVlIE un apreciable y selecto grupo de jurisconsultos ya no se contentan con su
explicación. Hace falta darle otra fundamentación.

Fue Kant uno de los primeros en combatirla. En su obra Metafísica de las costumbres y "Ieoría del
Derecho (1797) advierte la impropiedad de concebir el derecho como recayendo directamente sobre
los bienes, porque la noción misma de derecho pide para integrarse, la idea de obligación que le sea
correlativa, En otras palabras, una relación jurídica solo puede establecerse entre personas, y “a todo
derecho corresponde un deber. Es, pues, absurdo suponer que la obligación de una persona respecto
de una cosa y, recíprocamente aunque sea muy admisible hacer sensible una relación jurídica
mediante esta imagen”. Estamos pues ante la quintaesencia del obligacionismo. Para Kant, preclaro
filósofo alemán, el derecho real tiene un contenido negativo; no es un conjunto de poderes sobre los
bienes (cosas), sino más bien una zona vedada a todo el mundo, menos al derecho habiente.
Cobra fuerza esta tesis durante el siglo XIX, logrando una gran difusión en Europa. La lista de sus
defensores es larga, destacando, además de KANT, JHERING, AHRENS, MerxeL, WINDSCHEID,
WAREONIG, FuscH, DERNBURG, OERIMANN, Ton, en Alemania; Michas, DEmMOGUE, ORTOLAN,
ROGUIN, MarcaDé, MacgeLoaY, en Francia; FÍRRARA, RoTONDI, entre los italianos; GINER,
ÁZCÁRATE, en España. Por supuesto que hay otros.

PLANIOL no corresponde a este grupo, Se le atribuye por muchos la paternidad, pero él no solo la
expone, sino la crítica agudamente. Como bien anota Jorge Horacio Alterini, la edición príncipe de su
Tratado dara de 1896, "cuando ya la doctrina ha recortido un largo camino”. Es en absoluto
desacertado afirmar que PLanioL sea el iniciador de la ceoríaóP. Para corroborarlo, recordaremos
que ya en 1797 Kant había sostenido la idea. Además —como señala ÁLTERINE- PLAmor ha sido
desvirtuado. Él reconoce que la obligación de no hacer derivada del derecho de crédito, difiere
“profundamente de la que constituye el derecho real”.

En la estimativa del obligacionismo, todo derecho solo puede concebirse como un enlace o
vinculación entre sujetos. No puede establecerse una relación entre una persona y un bien. El
derecho personal resulta, pues, igualado al real, pero con una diferencia: en este último, el sujeto
pasivo está constituido por todos los demás, quienes tienen la obligación general de abstenerse de
perturbar el bien perteneciente al sujeto activo,

Se sostiene que en principio “todo derecho es una relación entre personas”. Resulta inexacto decir
que el derecho real, sobre todo la propiedad, consiste en establecer una relación entre una persona
y un bien. “Esta relación no es más que un hecho, y tiene un nombre, es la posesión, es decir, la
posibilidad de tener la cosa y de servirse de ella como dueño. Una relación de orden jurídico no puede
existir entre una persona y una cosa. Ello sería un contrasentido

La tesis es reformada por WINDSCHEID —quien inicialmente difundió la postura clásica, para luego.
a partir de la sexta edición (1887) de las Pandectas, adherir a la obligacionista—-, al pronunciar la
célebre expresión de que “el derecho real solo contiene prohibiciones”. Agrega el jurista germano
que esa relación del hombre con el bien será una relación material, de hecho, muy estimable y muy
económica si se quiere, pero nunca una relación jurídica. Según él, habría que dotar a la definición
del derecho real de un contenido jurídico que carecía,

El codificador argentino también adhiere a esta teoría en la nota al artículo 497 cuando transcribe a
MarCDE- y en la del artículo 2.307 Jorge H. ÁLTERIND. La doctrina más actualizada de ese país, por
contraposición, se muestra decidida partidaria del pensamiento clásico. Además de AITERINI, para
VaLDÉz, no hay conforme al numeral 497 citado, “obligaciones que correspondan a derechos reales,
a pesar que estos derechos, por el solo hecho de serlo, presupongan el deber de respetarlos —
alterum non laedere— y que este deber recaiga indeterminadamente sobre todos los justiciables.
Este deber no es una obligación en el sentido que a esta palabra asigna” la legislación argentina”. Y
lo ejemplifica así: el que me vende una cosa está obligado a no molestarme, pero esa no es una
obligación de no hacer, pues no está privado de ningún derecho. Beatriz AREÁN considera por igual
que aparece nítida en el código argentino en el ya referido segundo
párrafo de la nota al artículo 2.507
I.- LA CONCEPCIÓN PERSONALISTA de gran tradición en el derecho anglosajón- tuvo algunos sutiles
matices. (Por eso se habla en este capítulo, de teorías obligacionistas). Una de ellas, la mayoritaria,
define al derecho real corno una obligación pasivamente universal. La relación jurídica —dicen— se
establece entre una persona (sujeto activo) y todos los demás (sujeto pasivo), quienes tienen una
obligación de abstención y respeto del derecho del titular. Tal relación es de orden obligatorio, “El
sujeto activo es simple y está representado por una sola persona, en tanto que el sujeto pasivo es
Ilimitado en su número y comprende todas las personas que entren en relación con el sujeto activo”.
Consideran que el error de los clásicos se debe a que el sujeto pasivo es borroso, no se nota —y
por ello la concepción vulgar cree que hay relación entre la persona y la cosa—; pero ese lazo que
obliga a todos se hace visible cuando es violado”,

Es la tesis de DEMOGUE Y MICHAS. Este último, discípulo de PLANIOL, quien brillantemente la

desarrolla en su trabajo titulado El derecho real como obligación pasivamente universal.

II. La teoría obligacionista —y este es un segundo matiz” tuvo nuevas variaciones. La anterior es
transformada en la del sujeto pasivamente indeterminado. Plantea que la obligación pasiva no es en
realidad universal, puesto que no puede pesar sobre los hombres que no han de estar nunca en
relación con el beneficiario del derecho y quizás ni formen parte de la misma comunidad jurídica. En
realidad, lo que existiría sería una obligación de un sujeto pasivo indeterminado, que viene a
determinarse por sí mismo cuando se opone a la reivindicación del propietario. Agregan que esta
obligación existe pero no basta sobre el contenido del derecho real. “La teoría hace así abstracción
de su objeto.
No da idea de las prerrogativas, del poder jurídico que el derecho confiere a su titular”. “Lo que
siempre queda como verdadero es que, para determinar la extensión de la obligación pasiva
universal, es preciso tener en cuenta la porestad conferida al tivular del derecho para obtener
provecho de los bienes exteriores”

ROGUIN con posterioridad disgrama la teoría de los dos sujetos, ya presente en las anteriores. Toda
relación jurídica se forma entre personas, que son los sujeros del derecho. “El sujero activo siempre
está individualizado, mientras que el pasivo puede estarlo también o revestir tal carácter todas las
demás personas. En el primer caso, el derecho es relativo; en el segundo, absoluto, se advierte un
sujeto pasivo indeterminado -los integrantes de la comunidad- en actitud de respeto"”,

Más recientemente la teoría obligacionista se ha visto vivificada gracias a un jurista de la talla de Hans
Kelsen. Éste pensador nacido en Praga, pero con estudios en Viena-— expresa que la distinción de
las relaciones en reales opuestas a las creditorias tiene un contenido ideológico. “Se la manriene a
pesar de la objeción constantemente renovada de que el dominio jurídico de una persona sobre una
cosa consiste exclusivamente en una relación entre un sujeto y Otros sujetos, o más exactamente,
en una relación entre la conducta de un individuo y la de oro u otros individuos, a saber, en la
posibilidad jurídica para el propietario de impedir a todos los otros sujetos gozar de la cosa y en el
deber de estos de no coartar la facultad del propietario de disponer de ella”,
Esta postura fue recurrente en KeIsen.

CRÍTICA. LA OBLIGACIÓN PASIVA NO ES UNA VERDADERA OBLIGATIO

Los obligacionistas niegan los caracteres más saltantes de la tesis clásica (inmediatividad y
absolutismo). Pero estas teorías fueron frontalmente combatidas. En principio, porque consideran
que la idea del sujeto pasivo universal no fue ajena a los clásicos.
SAVIGNY Y FREITAS critican ampliamente la obligación pasiva, SAVIGNY advierte la necesidad
jurídica de respetar los derechos de los semejantes, pero “la expresión obligación no es la expresión
técnica. Así, la necesidad de reconocer la propiedad de otro es lo opuesto de la obligación”. Sostiene
que la teoría en boga de la obligación de todos los hombres de respetar la propiedad “es errónea
y censurable por dos razones diferentes: 1) la analogía y la diferencia natural de las ideas jurídicas
son oscurecidas; en 2) lugar, el empleo de la expresión romana obligación, en un sentido
completamente extraño a los romanos, nos arrebata la exacta concepción de las decisiones de
nuestras fuentes de derecho”.

LA OBLIGACIÓN PASIVA NO ES UNA VERDADERA OBLIGATIO

El primer soporte de esta doctrina es el supuesto deber obligatorio de abstención de rodos los demás.
Pues bien, no queda duda que la acritud de respeto de la comunidad] no es una obligación en el
sentido estricto y propio de la palabra. La presunta obligación pasiva no es más que una imagen
expresiva de la vieja idea que explica que los derechos en sociedad necesitan de límites a la órbita
de actuación de Cada individuo. El no dañar a los demás, el neminen laedere de los romanos es
indispensable para que, en el vivir comunitario, reine el respeto de los
derechos de los semejantes (ÁLSINA ÁTIENZA)

SALVAT también la crítica. Identificar el derecho real con una obligación de no hacer es erróneo. En
el derecho obligacional de no hacer, el obligado (deudor) se abstiene de aquello a lo que tiene
derecho a hacer según el derecho común; en cambio la obligación (pasiva) de no hacer en el derecho
real supone un no hacer de acuerdo con el derecho común. En paridad, en el derecho real la
obligación de respeto (no hacer) que tiene la sociedad no es una limitación a expreso derecho, ni
tampoco pesa en el patrimonio del sujeto pasivo. Estimamos que cuando una persona (sujeto pasivo)
hace algo que colisiona con el poder o potestad de alguien, esta situación que se presenta no se debe
a un no hacer pasivo, sino a que existe un contenido pasivo de otro sujeto.

No hay pues tal obligación pasiva en los derechos reales; no hay ningún peso que presione el
patrimonio de los miembros de la comunidad: “Quien por obligación pasiva universal está obligado
a abstenerse, en realidad de nada se priva, solo le está prohibido entrar en órbitas jurídicas ajenas,
solo se debe respetar el deber de convivencia, solo debe sumar su aporte a la añorada paz social.
Quien por virtualidad de un derecho de crédito se compromete a no hacer con relación a cierto
acreedor, sí ataca su patrimonio, sí se priva de derechos que bien podría ejercitar, de no mediar el
vínculo obligacional"
Como bien dice VALDES, no hay obligaciones que correspondan a derechos reales, bien que estos
derechos, por el hecho de serlo, presupongan el deber de respetarlos alterum non laedere— y que
este deber recaiga indeterminadamente sobre todos los justiciables. Este deber no es una obligación
en el sentido que a esta palabra asigna la legislación. Demuestra su tesis con el siguiente ejemplo: el
que me vende una casa está obligado a no molestarme, pero esa no es una obligación de no hacer,
pues no está privado de ningún derecho.
Abundando en razones, es preciso agregar a GONZÁLEZ PALOMINO en este cuestionamiento a la
identificación entre derecho real y derecho creditorio. La noción “sujeto pasivo universal” es una
trampa, una bella ilusión, puesto que ella no constituye ningún elemento de caracterización del
derecho subjetivo, sino del concepto de imperatividad de la norma jurídica. Lo trascendente es el
poder que otorga la norma al derecho, lo positivo, y no aquello negativo que se deriva de la
naturaleza imperativa del derecho. Irónicamente GONZÁLEZ PALOMINO sintetiza así su postura: “Se
siente uno conmovido ante la idea de ser deudor del derecho de propiedad que un gaucho tenga
sobre su casita de bambú en Yokohama, o de una servidumbre que un gaucho tenga en La Pampa”.
La obligación entonces no basta, se exige además el poder del titular de apoderarse del bien.

PÉREZ LASALA estima que siendo importante el dualismo en la dogmática jurídica —pues contribuye
a la mejor elaboración técnica del derecho ya una mejor comprensión de su contenido— este es
desplazado al campo filosófico, donde todo derecho, como relación de alteridad, supone un derecho
activo y uno pasivo. Para él la distinción no debe centrarse en sujetos obligados (tanto en los
derechos reales como en los creditorios), pero de ocurrir así, encuentra algunas notables diferencias:
a) la obligación pasivamente universal, que se atribuye a los derechos creditorios y, supuestamente,
a los reales, no es una distinción de derecho civil, sino de derecho público; b) la distinción entre
ambos derechos pertenece al campo patrimonial (que siempre es pecuniario).
Por tanto la asociación es falsa, pues la obligación de abstención que tendrían los miembros de la
comunidad es de carácter extrapatrimonial (no es ninguna abstención en concreto);
c) en el derecho real se origina más bien una obligación de no perturbar los derechos ajenos, que es
muy distinta a la obligación de no hacer (derecho obligacional). Esta obligación universal de respetar
y no perturbar los derechos ajenos, no es una obligación de Derecho civil ni patrimonial, sino, como
se ha dicho, de derecho público. Por consecuencia no tiene utilidad para explicar instituciones
civiles.

Nosotros discrepamos del monismo obligacionista. No nos convence la noción del sujeto pasivo
universal, ni tampoco la de sujeto pasivo indeterminado.
Es cierto que sé genera una especie de obligación de respetar-y no perturbar los derechos (reales)
ajenos. Pero esa no es una obligatio en el sentido jurídico —menos romano—- del término. No lo es
porque no impone peso alguno sobre el patrimonio de los miembros de la colectividad.
Adicionalmente, decir que todos los demás (la sociedad) tienen una obligación de no hacer, de
abstención, es falsa—o por lo menos incompleta” desde que no se especifica un derecho concreto
de nadie. No tiene el mismo rango de la potestad que surge del contenido positivo del desecho real,
sobre todo de la propiedad. Como bien argumenta CASTÁN, cuando el debate se plantea en términos
únicamente negativos (abstención de no hacer), se olvida el objeto sobre el cual recae.

Se puede concluir este extremo de la crítica afirmando que las leyes caracterizan los derechos por las
facultades que conceden y no por las limitaciones que imponen a la generalidad (De Castro). Es
natural que dentro de todo derecho se encuentre implícita una suerte de deber de los demás de no
atacar un derecho –y por santo usa limitación, pero lo que lo caracteriza es el poder de ejercicio del
mismo; es una facultad positiva, no negativa.

LA OBLIGACIÓN PASIVA SE OBSERVA TAMBIÉN EN LOS DERECHOS OBLIGACIONALES

Este deber de respeto no es exclusivo de los derechos reales, también se nota en los derechos
personales. Estos presentan una obligación pasiva universal. Todos los individuos la comunidad—
están impedidos de perturbar al deudor en el cumplimiento de su prestación; deben respetar el dar,
el hacer o el no hacer.
El deudor, además de estar obligado a cumplir su deber, tiene derecho a cumplir con su propio deber
(AFTALION, GARCÍA OLANO, VILANOVA). El caso del pago por consignación ejemplifica la hipótesis:
el deudor debe pagar, pero correlativamente, tiene el derecho de hacerlo, tanto así que si el acreedor
se niega a recibir el pago, aquel puede desobligarse recurriendo a la consignación”,

¿EXISTE DEUDOR DETERMINADO EN LOS DERECHOS REALES?

Está claro que en todo derecho creditorio existe un deudor completamente identificado. Mas,
¿sucede esto también en los derechos reales? LEGÓN piensa que sí hay-sujeto pasivo, especialmente
en algunos derechos reales de garantía: “son sujetos pasivos bien determinados el deudor
hipotecario, el prendario, el anticresista, el titular del fundo sirviente, el mudo propietario en el
usufructo, uso y habitación”. En el dominio “el sujeto pasivo inmediato es el anterior titular de este
derecho real, y, en último caso (adquisición de res nullius), el Estado (considerado como persona
jurídica privada)”. “Como último apéndice perceptibie todavía, de esta situación, es la garantía de
evicción” (LEGÓN]?,

Como advierte JORGE H. ARTERINI, no es cierto que, en una servidumbre, los terceros ajenos a una
relación directa con el predio sirviente sean extraños al respeto del derecho real. “Asimismo, en la
obligación pasiva propia de las servidumbres prediales se verifica una suerte de despersonalización
del obligado pasivo, que lo será el propietario o poseedor actual del fundo en mención” (ÁLSINA
ATIENZA).

La supuesta obligación pasiva a cargo de deudor determinado en la adquisición derivada del dominio,
y que se explicitaría por la garantía de evicción, ÁLTERINI estima que es un error de Legón. “Esta solo
se da en las transmisiones a título oneroso y no pertenece al derecho real, sino al acto obligacional
traslativo Y solo se presenta cuando no se cumplen adecuadamente los requisitos de la convención
originaria; si ellos se dan, cualquier obligación posterior desaparece. En las enajenaciones a título
gratuito, donde no se aplica la evicción, no habrá ningún tipo de obligación, cualquiera sea el origen.
Tampoco se acepta que en las adquisiciones originarias, v. gr. de res nullius, el sujeto (pasivo) sea el
Estado.

Nosotros diremos, por nuestra parte, que en las garantías reales existe en efecto una persona
obligada en concreto, pero es consecuencia del mutuo. Sin embargo, el acreedor puede perseguir el
bien cuando este sea enajenado, independientemente que tal bien haya sido, por ejemplo, vendido.

Finalmente, pensamos que la polémica entre los dualistas clásicos y los unitarios obligacionistas ha
sido la más importante. Por la cantidad y calidad de los argumentos expuestos por los obligacionistas,
entre quienes se encuentran grandes jurisconsultos y filósofos del Derecho, ellos se han distinguido
por su espíritu crítico, más que constructivo. Cuestionan. de la teoría clásica la inmediatividad y
la relación persona-bien, pero admiten el carácter absoluto del derecho real,
Sólo para concluir, diremos que la distinción neta entre ambas corrientes, que los glosadores
sistematizaron del derecho romano, sigue teniendo vigencia.
Como que es inmensa la mayoría de tratadistas que definen al derecho real desde la perspectiva
clásica.

TEORÍA UNITARIA REALISTA

Corriente llamada también objetiva, es poco asumida en la actualidad.
Como la anterior, identifica el derecho real con el obligacional, solo que con algunas diferencias. Los
derechos reales recaen sobre bienes, en tanto que los creditorios ya no recaerían sobre la persona
del deudor, sino sobre su patrimonio.
Sobresalen corno sus teóricos más LOGRADOS, SALEILLES, GAUDEMET, GAZIN Y -
JANU EN FRANCIA; ROCCO, EN ITALIA, ETC,

Fue SARSILLES quien estableció que la obligación se ha ido despersonalizando hasta convertirse en
una relación entre patrimonios. A partir de 1889 este brillante jurista francés, enseña que en la
obligación lo que tiene verdadera importancia es la prestación, por encima de las condiciones
personales de acreedor y deudor. De modo que se objetiviza la obligación (AITERINI)

Identifica ambos derechos en su aspecto real; este lo deduce de la facultad que tiene el acreedor de
afectar los bienes del deudor, lo cual se verifica a través de la realización del valor del bien (ejecución),
tal como si fuera un derecho real de garantía similar a la garantía mobiliaria (antes, prenda). La
corriente realista se basa en el principio de que el patrimonio del deudor es la prenda común de sus
acreedores, pero se trata de una simple expresión metafórica, puesto que la palabra “prenda” (ahora,
garantía mobiliaria) no tiene aquí su sentido técnico,

Según los unitarios realistas, ambos derechos —real y creditorio— presentan los dos elementos
típicos de toda institución jurídica: el poder y el deber jurídicos. La única diferencia sería la forma
como se combinan dichos elementos. En el obligacional hay un núcleo central: el deber jurídico,
inserto en este se encuentra el poder jurídico del acreedor (poder que no es otra cosa que el derecho
de garantía que tiene sobre el patrimonio del deudor, y que se manifiesta a través de la ejecución de
sus bienes). En la propiedad —derecho real— también hay un núcleo o elemento central: el poder
jurídico, en él se introduce un deber negativo de abstención (obligación de no hacer) de toda la
colectividad.

En sustancia, como queda dicho, se crearía una relación entre patrimonios.

Ella se deriva, opina SALEILLES, de la despersonalización de la obligación, que ha devenido
vinculación patrimonio-patrimonio.

POLACO sostenía que más que dos voluntades vinculadas (personalidades abstractas), la relación
patrimonio-patrimonio crea un vínculo que afecta los bienes (patrimonio) del deudor, convirtiendo
a la obligación en derecho a los bienes que integran el patrimonio, confundiéndose de esta mánera
con el derecho real(se transforma en un ius in re).
GAUDEMET, en su Tesis sobre la Cesión de Deudas, reitera que los derechos personales son derechos
sobre los bienes y se diferencian de los reales en que su objeto es un patrimonio entero, mientras
que el de estos últimos es un bien determinado.

En 1902 JALLU en su trabajo La idea de la continuación de la persona como principio de las

transmisiones a título universal, ratifica que los derechos personales son derechos sobre las cosas.
GAZIN, en su obra Ensayo crítico sobre la noción de patrimonio en la doctrina clásica (1910), defiende
la hipótesis de que los derechos personales son derechos reales indeterminados,

Todavía Alfredo Rocco era uno de los pocos que insistía en pensar que la obligación engendra un
verdadero derecho real. El acreedor tendría un derecho de prenda general sobre el patrimonio del
deudor. Este derecho real del acreedor consistiría en el poder satisfacer su crédito con el valor de la
venta de los bienes de aquel.
Es bien sabido que estas corrientes no contaron con la aceptación de los estudiosos. No han hecho
escuela.

CRÍTICA AL MONISMO REALISTA

Naturalmente hay muchas críticas a los unitarios realistas, distinguiéndose singularmente

GIORGIANNI, en italia; Roca-SASTRE, en España; MOLINARO y AISINA ÁTIENZA, en Argentina.
Podemos exponer las siguientes:

1. La pretendida objetivación de la obligación solo ocurre en las obligaciones de dar, pues en las de
hacer y no hacer las condiciones del deudor pueden resultar fundamentales para el cumplimiento.

2. A la ejecución forzada (en caso de incumplimiento de la obligación) solo se llega a través del
embargo o secuestro, que sí constituye un derecho real (MoLiaro). Precisarnente Roca-SAsTRE
refuerza que la necesidad de recurrir al embargo demuestra la inexistencia anterior de un derecho
real. Nosotros estamos en desacuerdo con esto último,

3, El patrimonio desempeña una función de garantía, o sea accesoria al crédito (deuda), y la

caracterización del crédito debe hacerse sobre lo esencial, no sobre lo accesorio. La insolvencia del
deudor no extingue la obligación.

4. La facultad de pedir la venta de los bienes del deudor no sirve por sí sola para tipificar el derecho
del acreedor pignoraticio. La generalidad del pretendido derecho de prenda (ahora, garantía
mobiliaria) y la ausencia de desposesión difícilmente ayudan a la concepción realista de
las obligaciones.

Nosotros, por nuestra parte, consideramos falsa a esta tesis realista. Tiene de común con el dualismo
clásico el reconocer el establecimiento de una relación real entre la persona y el bien (patrirnonio-
patrimonio), con lo cual acepta el carácter de inmediatividad, y negar asimismo la existencia de un
sujeto pasivo, pero tiene uh lado débil, puesto que el patrimonio es una abstracción integrada
por cosas y bienes que no son cosas (derechos y obligaciones; activo y pasivo), al paso que los
derechos reales recaen sobre bienes determinados, específicos.
DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

Ambos derechos guardan una sola relación de semejanza, pues, Como se ha dicho, reales y
obligacionales son derechos patrimoniales. En todo lo demás, siguiendo al dualismo, hay claras
diferencias.
Después de haber estudiado las dos teorías, es fácil establecer con nitidez, cuáles son esas
diferencias,
1. Por el número de elementos. El derecho real presenta solo dos elementos: sujeto (titular) y bien.
Por eso se afirma que es el poder directo e inmediato (sin mediación ni cooperación) que ejerce una
persona sobre un bien y que origina una relación igualmente directa con el mismo; el derecho
personal, en cambio, siempre se compone de tres elementos: sujetos activo y pasivo, y objeto
(prestación). Es así que establece una vinculación entre dos o más personas, estando el sujeto pasivo
obligado a cumplir una concreta prestación.
2.- Por la oponibilidad. El derecho real es absoluto, o sea oponible erga omnes. El derecho creditorio,
por el contrario, es relativo, solo se opone o exige al sujeto obligado.
3.- Por el modo de ejercicio. En el derecho personal, el objeto se logra por medio de otra persona (el
obligado a la prestación). En el derecho real, el objeto se goza directamente, sin intermediario. Esta
puede ser la única diferencia sustancial entre el arrendamiento y el usufructo.

4.- Por el número. Los derechos reales solamente pueden ser creados taxativamente por la ley
(Código Civil y leyes especiales) teniendo un número limitado (numerus clausus). Este es el sistema
escogido por el legislador peruano (arc. 881). En cambio los creditorios pueden crearse
iimitadamente (numerus apertus). De lo anterior se desprende que en los primeros se trata de
normas de orden público; en los segundos, prevalece el principio de la libre autonomía de la voluntad.

5.- En el derecho real el objeto de ordinario es un bien corporal (aunque nada impide que también
lo sea una res incorporalis); en el personal, por contra, es siempre un objeto inmaterial.

6.- El derecho real confiere el ius preferendi (derecho de preferencia) a su titular, frente al que tiene
un derecho creditorio, y además establece la primacía ante otro derecho similar, de acuerdo con su
antigüedad. Los derechos creditorios no gozan de esta nota tipificadora, rodos están en
igualdad de condiciones.
7.- El derecho real otorga el ius persequendi (derecho de persecución), por lo cual es oponible a
cualquier tercero que lo posea (tiene una excepción en los bienes muebles poseídos de buena fe que
son irreivindicables). Los derechos creditorios no tienen esta naturaleza reipersecutoria,
8.- Como secuela de lo anterior, los derechos reales dejan expedito a su titular para incoar una acción
real que le hará reivindicar el bien contra quien lo tenga en su poder; el creditorio, al contrario, solo
se corresponde con una acción personal ( actio in personam) que no puede dirigirse sino contra el
obligado, o en todo caso, el titular puede quedar pagado o satisfecho con la entrega de su
equivalente. “En el derecho obligacional le acción nace con el derecho mismo; en el real la acción
nace de la violación de él” (VALVERDE).
9.- En cuanto al origen, los derechos reales pueden nacer de un modo originario (además del
derivado); los creditorios resultan necesariamente de un negocio jurídico; son derivativos.
Tales son las diferencias. No obstante, anota VALVERDE, ellas no son fundamentales, más bien se
dan en la generalidad de las relaciones jurídicas, no en todas.

En puridad, solo se piensa que atañen a la esencia de las relaciones jurídicas las dos primeras, esto
es, la inmediatividad y el absolutismo, en tanto que las otras son mera derivación o expresión de
alguno de estos caracteres, o solo tienen un valor accidental.

LA TEORÍA ECLÉCTICA
TEORÍA ECLÉCTICA. DEFINICIÓN
Denominada también integral, el vocablo ecléctico nos da ya una idea de su carácter conciliador.
Pretende armonizar y compatibilizar las teorías dualista y unitaria obligacionista. Critica las
inconsecuencias de ambas por contemplar solo uno de los aspectos o poderes del derecho real: la
dualista sobre el lado interno (o sea, el poder directo e inmediato de la persona sobre el bien,
olvidando el externo); y la unitaria obligacionista, que únicamente ve el lado externo.
Cuestiona, por una parte, a los dualistas, en cuanto que destacan la relación persona-bien, quien es
una relación económica y no jurídica, y las relaciones jurídicas, dicen, no son posibles más que entre
hombres. Los clásicos concibieron el derecho personal como la vinculación entre el acreedor y el
deudor (relación jurídica), y el derecho real como la relación entre el titular y el bien (relación
económica). Por ello enfilan sus baterías contra la definición tradicional de DEMOLOMBE, a la que
consideran incorrecta, por hablar de dos elementos: sujeto activo (persona) y objeto (el bien), puesto
que si se habla de “sujeto activo”, necesariamente debe existir un sujeto pasivo. Por otra parte, los
unitario-personalistas solo consideran el aspecto interno, vale decir la relación fáctica de la persona
con el bien, en la que se encuentra el contenido económico del derecho.
Los eléctricos concluyen que en la relación jurídica patrimonial se dan los dos aspectos o poderes:
interno y externo.
Para algunos, su iniciador FUE LOUIS RIIGAUD. Sobresalen como conspicuos expositores de esta tesis,
PLANoz y RiperT en Francia; Von Thux, en Alemania; Roronpí, Missiseo, Barasst, en Icalia; entre los
españoles destacan nada menos que De Disco, Castán, Puic Bruzrau, Roca-Sastrz, De Cossío, y otros
que se inscriben en Ja moderna corriente del Derecho Civil Hipotecario, en Argentina, están MUSTO,
AJIENDE. En nuestro pais podríamos situaz aquí a Max ÁRIAs SCHREIBER.
Uno de los primeros en sostener orgánicamente este parecer fue Marcel PLANIOT, Cuando este
reformula su Tratado, ahora con la colaboración de Georges Reexr, enrumba hacia le teoría ecléctica.

PranioL y Ripert definen el derecho real como “el que impone a toda persona la obligación de
respetar el poder juríclico que la ley confiere a una persona determinada para retirar de los bienes
exteriores, todo o parte de las ventajas que confiere la posesión de ellos, o, si se prefiere, el que,
dando a una persona un poder jurídico directo e inmediato sobre una. cosa, es susceptible de ser
ejercitado, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo el mundo”. En
realidad, PLANIOL y RrERT estiman que la obligación, sea de sujeto pasivo indeterminado, sea pasiva
universal, aun existiendo, no basta para tipificar el contenido del derecho real. Al hacer abstracción
de su objeto, no da idea de las prerrogativas del poder jurídico que el derecho confiere a su titular
(para obtener las utilidades del bien). Terminan por reconocer un aspecto Externo (obligación
general de respetar la situación del titular con relación al bien, obligación pasiva) y un aspecto interno
(el poder sobre el bien'ó2, Esta es la tesis a la que adhieren los destacados expositores franceses”,
ANDREAS VOX TUHR, partiendo de la definición legal de la propiedad que adopta el artículo 903 del
BGB, señala qque aparecen con particular evidencia dos aspectos de señorío sobre el bien: “el
aspecto interior, es decir, la relación del sujeto con la cosa: el propietario puede obrar sobre la cosa
su antojo; los demás titulares de derechos reales, en el límite” dé su derecho; el aspecto exterior,
es decir, la relación del sujeto del derecho frente a otras personas: el propietario puede excluir a los
demás de cualquier acción sobre la cosa; los otros titulares de derechos reales pueden exigir no ser
molestados en el ejercicio de su señorío por nadie, incluso el propietario, Está claro que el lado
interno determina el contenido económico de la relación jurídica, y el aspecto externo Es la garantía
jurídica del citado contenido.
En la doctrina italiana, uno de los más entusiastas en declararse ecléctico fue
BARASSI, seguido por ROTONDE, MESSIMEO, entre otros.
LODOVICO BARASSI enseña que en el derecho real el sujeto activo de la relación jurídica puede
pretender frente a cualquiera, el respeto al ejercicio de su poder sobre el bien, poder que es, en
consecuencia, inmediato y directo. Los terceros son sujetos pasivos de esta sujeción. Afirma que el
derecho real está compuesto por dos elementos: el poder del sujeto sobre el bien, es decir, el
contenido interno de cada derecho que permite al sujeto gozar por sí mismo de alguna de
las utilidades que puede proporcionar el bien. Este poder directo sobre el bien es el “peso” que grava
sobre los bienes. Y este “peso” es la expresión plástica del contenido económico del derecho real; y
la relación del sujeto con los terceros, es decir, el deber permanente (sea o no ejercitado el derecho
real) y negativo de todos los terceros, de abstenerse de cualquier acto que se oponga al señorío
del titular sobre el bien. Este es el elemento externo (a relación jurídica de seguridad) con que se
garantiza y protege aquel contenido económico, y del que proviene el señorío autónomo del
interesado,
Uno de los más grandes expositores italianos, Francesco Messe, sostiene que los derechos sobre los
bienes dan lugar a una relación entre el titular (sujeto activo) y los otros sujetos (sujetos pasivos). No
solo reconoce en ellos un poder de inmediación (aspecto interno) y un poder de exclusión y de
prohibición, sino que a tal poder corresponder un deber general negativo, o sea, el deber de la
generalidad de los terceros de abstenerse de impedir, de cualquier manera, el ejercicio de aquel
poder,
ROTONDI”” plantea que para definir al derecho real hay dos caminos, según "que se conceda
prevalencia a alguno: a) el carácter económico de su contenido (elemento estático o interno). Desde
este ámbito, “los derechos reales fueron en otro tiempo calificados como un señorío directo e
inmediaco sobre la cosa”: obtener directamente una utilidad. Rorownx considera que la doctrina
moderna atenúa justamente” la importancia de este concepto; b) el carácter absoluto (ele-
mento dinámico y externo). ROTONDI resalta este segundo aspecto, “el cual hace que se conciba el
derecho real como un derecho ponible erga omnes, o sea, Como un derecho que impone la
universalidad de los otros miembros de la comunidad, el deber de abstenerse de molestar o turbar
al titular en el ejercicio de su derecho.

EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA PODEMOS INCLUIR A DE DIEGO, CASTÁN, PUIG PEÑA,

ROCA SASTRE, DE COSSÍO, COMO LOS MÁS DESTACADOS.

Clemente De Diego: lo define así: “El derecho real atribuye a su titular un poder o señorío más e
menos intenso sobre una cosa de la naturaleza exterior frente a todos los demás hombres; implica,
pues, poder de obrar sobre una cosa (usándola o disfrutándola, rransformándola, disponiendo
respecto. de ella), y la pretensión frente a tados los demás de rechazar sus ataques, de excluir su
participación”. El conocido profesor español especifica que lo primero significa el lado
interno del derecho, y lo segundo, el lado externo.
José María Castan Tobeñas” reconoce también dos caracteres al derecho real: desde el punto de
vista interno y económico, la inmediatividad del poder ejercido sobre el bien, y desde el punto de
vista externo y propiamente jurídico, al derecho de persecución y exclusión del bien erga 0205.
También Federico Puig PEÑA adhiere a esta tesis, pues, al lado de reconocer la inmediatividad y la
absolutividad, considera la indeterminación del sujeto pasivo y a veces del activo, entre otros
Caracteres del derecho real.
En esa misma línea, Ramón Maña Roca Sastre” conceptúa el derecho real como “el derecho subjetivo
que atribuye a su titular un poder que entraña el señorío, completo o menos, sobre una cosa, de
carácter directo y excluyente, protegido frente a todos, sin necesidad de intermediario alguno
individualmente obligado, si bien, principalmente en los derechos reales limitados, impone al que
en cada momento sea dueño de la misma cosa, un pati o non facere, posiblemente conectado con
un farere”. En esca definición, que él llama “postura racional”, están palmariamente reconocidos los
aspectos interno (poder directo e inmediato) y externo (oponibilidad erga omnes para satisfacer su
interés).
También es ecléctico Alfonso De Cossío, quien estima que el derecho real constituye una relación
jurídica directa e inmediata de la persona con el bien, susceptible de hacerse valer contra todos, vale
decir, que es considerado como una obligación con sujeto pasivo universal; de esta noción se derivan
dos consecuencias: la prioridad y la reipersecutoriedad. Agrega DE COSSÍO que no pocas relaciones
jurídicas presentan un carácter mixto, en las que se combinan y mezclan elementos reales y de
obligaciones, así, las llamadas servidumbres iuris germanici y el ius decimandi del derecho canónico
e, incluso en el derecho romano, la servidumbre oneris ferendi. DE COSSIO, por último, sentencia que
son los derechos y no las relaciones jurídicas, los que pueden alcanzar la categoría de reales.
En Argentina, destácanse en la doctrina ecléctica MUSTO, ALLENDE, entre Otros.

NÉSTOR JORGE MUSTO.- pone de manifiesto igualmente ambos aspectos. El derecho real —dice—
se manifiesta como un poder que se ejerce sobre el bien y frente a las demás personas, de acuerdo
con la ley. Este poder de la persona sobre el bien se ha dado en designar como aspecto interno, no
porque no se exteriorice o manifieste por signos exteriores, sino porque con ello se denota el
conjunto o la gama de facultades que el titular del derecho ejerce en o sobre el bien, sin intervención
de otras personas. El aspecto externo se revela en el deber del resto de personas que integran la
comunidad, de no interferir en el ejercicio de estas facultades.

En esta vertiente ecléctica quizá también podemos situar a Guillermo ALLENDE, pare quien “el
derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de
orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una
relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar
cualquier acto contrario al mismo (obligación pasiva), naciendo para el caso de violación una acción
real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi ". Esta
definición adhiere claramente a la corriente ecléctica, aunque peca de detallista. En su descargo,
ALLENDE resalta la ventaja para el alumno en dar “una definición explicativa, o más claro, una
definición en la que aparezcan los caracteres de lo definido”.
En este grupo intermedio podríamos ubicar entre los nuestros al jurista Max Axtas Scuremer. La
teoría clásica —sostiene— parte de una premisa falsa, pues consagra x1ma relación imposible; una
relación jurídica entre una persona y un bien es impracticable; siempre intervienen dos o más sujetos.
Da la siguiente definición: los derechos reales no vienen a ser sino derechos subjetivos que,
incidiendo sobre los objetos exteriores a la persona, autorizan al sujeto para el ejercicio de un
determinado señorio”
En resumidas cuentas, lo que diferencia los eclécticos de los obligacionistas, es que aquellos no
aceptan que el derecho real pueda definirse por una simple abstención de los terceros (la
colectividad), sino que tiene nn contenido positivo (el poder directo e inmediato) y que ellos llaman
el elemento interno. A la obligación de abstención (elemento externo) le agregan el anterior
(elemento interno).

CRÍTICA AL ECLECTICISMO

Esta teoría, como no podía ser de otra manera, ha sido muy combatida. Diez-Picazo Y Ponce De León
y Guillón la consideran errada, pues si el titular necesitase de la realización de conductas negativas
por terceros, su poder sería igual al del acreedor en un derecho de crédizo, que no ve satisfecho su
interés más que cuando el deudor cumple con su prestación.
En rigor de verdades, estimamos falsa por contradictoria esta teoría. Si es cierto que se establece un
poder directo e inmediato del sujeto con el bien (aspecto interno), no vemos cómo pueda ser lógico
sostener el deber de abstención de los demás, puesto que 10 constituye un contenido específico y
concreto (aspecto externo). En este último elemento regresiona al monismo obligacionista,
Es imposible establecer una paridad O unidad entre la teoría dualista (relación persona-bien) y la
teoría monista obligacionista (relación persona-persona).
Todo ello porque, como bien sentencia TILOCCA, ambos aspectos —interno y externo— son,
simplemente, incompatibles entre sí. A nuestro parecer, esta teoría finalmente resulta inclinándose
más al obligacionismo.

OTRAS TEORÍAS

TEORÍA DEL PODER INHERENTE

El profesor de la universidad de Bolonia, Michelle GIORGIANNI, tiene una posición singular, Critica a
la teoría dominante, que al derecho real lo caracteriza por el poder inmediato y absoluto, en tanto
que ve en el derecho creditorio un poder inmediato y relativo. Esta tesis se basa en la estructura del
poder concedido al titular en la búsqueda de satisfacer su interés. Confrontándola con las
obligaciones propter ren y las cargas reales, encuentra que estas y aquella tienen puntos
de contacto (una zona de confín entre ambas”).
I.- Cuestiona a la doctrina clásica, el carácter inmediato que otorga a los derechos reales de garantía.
En la hipoteca, por ejemplo, dice que no se da, pues el acreedor para ejercitarlo necesita la
cooperación del Estado.
En la prenda (ahora, garantía mobiliaria), tampoco advierte inmediatez, ya que el acreedor no tiene
la función de realizar su interés, sino solo en función de garantía y, sobre todo, de publicidad, similar
a la inscripción de la hipoteca en el registro inmobiliario. En la servidumbre negativa el interés del
sujeto no es tampoco el poder inmediato sobre el bien ajeno.
Contrariamente, afirma que hay otros casos fuera de los derechos reales en los que el instrumento a
través del que el titular obtiene la satisfacción de su interés, está constituido precisamente por un
poder inmediato sobre el bien (ajeno). Así, el arrendamiento, el comodato y la Anticresis.

II.- Critica el carácter absoluto en el derecho real, según el cual hay un deber negativo en la sociedad
(codos los asociados), pues es ilógico que los terceros puedan violar los derechos reales de garantía;
el tercero —añade que impone al sujeto el paso a través del fundo sirviente, no violaría la norma
que le impone el derecho de no turbar el ejercicio de la servidumbre, sino más bien las normas
establecidas para la protección de la libertad individual.

En sentido opuesto, GIORGIANNI sostiene que hay derechos reales que no son oponibles erga
omnes, y a la inversa. Pone por ejemplo la propiedad inmueble no inscrita, que no puede oponerse
al adquirente posterior de buena fe; asimismo, el arrendamiento inscrito, que puede anteponerse a
todo tercero. GIORGIANNI termina por considerar a las tesis dominantes, incapaces de resistir la
crítica.
Para este autor hay que evitar las visiones apriorísticas y el preconcepto —de la tesis mayoritaria—
de reducir los derechos patrimoniales a solo dos paradigmas o categorías: derechos reales y derechos
creditorios.
Plantea una nueva clasificación de los derechos patrimoniales (donde no figuran los derechos reales),
«desde una perspectiva que afecta la vinculación y la pertenencia del poder del titular, respecto a un
bien determinado (y ya no como la clásica que tiene en cuenta la estructura del poder). De acuerdo
con esto, habría: a) derechos de obligación; b) derechos de goce (sobre bien propio y sobre bien
ajeno); c) derechos de garantía (sobre bien ajeno); y d) derechos potestativos.
Estima que la no inclusión de los derechos reales se debe a que estos presentan situaciones jurídicas
que pueden encontrarse en las categorías resultantes de la nueva clasificación.

GIORGIANNI introduce la noción «de “inherencia” en vez de inmediatez.

Se puede individualizar —dice- una categoría de derechos patrimoniales en la que la vinculación del
poder del titular con el bien es tal, que el poder mismo se hace inherente al bien, pues el titular puede
obtener la satisfacción de su interés con independencia de las relaciones de hecho o jurídicas que
afectarán el bien. Para él, en esa categoría se identifican los derechos reales.
Pero advierte no confundir el carácter inherente de poder sobre el bien, con el carácter inmediato
del poder sobre el bien. Este se refiere a la estructura del poder del titular, esto es, al modo con que
este último persigue la realización de su interés, mientras el carácter inherente se refiere a los
vínculos del poder con el bien. Por ejemplo, la hipoteca no otorgaría un poder inmediato, sino
inherente al bien en cuanto lo sigue con independencia de quién sea su propietario. En cambio, el
arrendamiento de bienes muebles, aun atribuyendo al titular un poder inmediato para la satisfacción
de su interés, no se puede considerar inherente al mismo bien, dado que este es Inoponible al tercer
adquirente de buena fe. En suma, estima que el problema de la noción del derecho real está
complicado por los principios de la publicidad y de la posesión.

Aunque es posible, y esa es la base de su teoría, que, a pesar de los distintos criterios, haya
concordancias. Así sucede que el usufructo puede ser considerado indistintamente un derecho de
disfrute, por un lado, y un derecho real, cuando el título de constitución es inscrito, por otro.
Igualmente, la servidumbre negativa, es estimada una obligación, pero también un derecho real,
cuando el título de constitución es transcrito, lo cual permite aplicarle las reglas de los derechos
obligacionales o de los derechos reales, respectivamente”,

III.- Ahora bien, no estamos de acuerdo con la teoría de GIORGIANNI, bien que no le falta razón para
afirmar que es posible ensayar otros criterios para clasificar los derechos patrimoniales, entre ellos
los reales. Pero de ahí a identificar los derechos reales con las obligaciones propter rem y las
cargas reales, media una enorme distancia.
En realidad, en el fondo esta tesis no aporta nada nuevo. Diferenciar entre san poder inmediato y
poder adherente, constituye una sutileza, el que el poder del titular sea adherente y no inmediato
carece de trascendencia. Sabemos que el titular del derecho de garantía (hipoteca, gerencia
mobiliaria) no tiene un poder físico, material, sino jurídico. De ahí se deriva que pueda realizar el
valor del bien (denomínese inmediatez o adherencia). Pero eso es una consecuencia del poder de
disposición que tiene, típico de los derechos reales. El arrendatario, el comodatario, el depositario
(derechos creditorios), como tampoco ningún titular de un derecho real relativo, no pueden solicitar
la realización del valor del bien, para así poder hacerse pago. No basta, pues, la idea de goce o disfrute
de Giorciannl. La noción de “derecho real” no puede ser reemplazada por la de “derechos de goce”;
el titular de un derecho real tiene además, y sobre todo, la facultad de disposición, que lo caracteriza.

TEORÍA INSTITUCIONAL

Al influjo de un lustre publicista debemos sobre todo la elaboración de la doctrina institucionalista,

como es MAURICE HAURIOU. Los derechos reales integran el sector institucionalista del orden
jurídico. Otro de los renombrados seguidores de esta tesis es RENARD.
En la esencia de la tesis, los derechos se distinguen por tener una mayor o menor contenido
patrimonial.
Por institución se entiende todo organismo o agrupación de rango superior (antes la tribu, ahora, el
Estado, las asociaciones) a los particulares que la componen. Precisamente por su trascendencia está
por encima de ellos. Aunque los individuos conviven y gozan de su protección, el Estado impone a los
individuos su voluntad. En este campo se encuentran los derechos reales (además de los familiares,
y de los de la personalidad), especialmente la propiedad. Esta última, por trascender a su titular, debe
sujetarse a las normas del Estado.
En cambio el sector no institucional del derecho corresponde a los derechos personales, donde prima
el principio de la libre voluntad de los sujetos (interesados), estos derechos no son instrumentos de
orden y uniformidad jurídica, sino de diferenciación individual. En los derechos reales prevalece la
idea de subordinación; en los personales, la de coordinación de voluntades soberanas e iguales
(BORDA) En otras palabras, en los primeros, el contenido institucional es predominante, al paso que
en los personales es mínimo.
Lo que debe anotarse es que esta doctrina institucionalista no niega que el derecho real suponga una
relación directa entre una persona y un bien,
SALVAT encuentra dos clases de reglas jurídicas en la institución:
1. Reglas del derecho disciplinario: establecidas por la autoridad imperante, sin el concurso de los
individuos. Este derecho disciplinario rigió la propiedad y todos deben respetarla como obligación de
carácter general.
2. Reglas del derecho estatutario: se elaboran con el concurso o participación del individuo. Las
obligaciones puramente personales nacen de la voluntad de los individuos, regidas por el derecho
estatutario, y en suma, el derecho real es un derecho subjetivo, institucionalizado (son.
derechos subjetivos institucionalizados, ya que solo se crean por ley), absoluto y patrimonial”.
Se combate esta tesis por ser ambiguo y complejo el término “institución”.No tuvo suerte entre los
doctrinadores y actualmente no tiene vigencia,

TEORÍA PROCESAL
El argentino José Luis Pérez Lasara postula esta tesis de carácter claramente procesal. La clasificación
de los derechos se daría de acuerdo a la protección que se les concede,
Considera que la distinción no es de filosofía jurídica —ahí ontológicamente no hay diferencias--, sino
de dogmática jurídica, esto es, de derecho positivo.
Define el derecho real como “el poder que una persona tiene sobre un bien, protegido por una acción
real, oponible erga omnes y con facultad reipersecutoria”.
Al derecho obligacional lo conceptúa “el poder que riene una persona para exigir el cumplimiento de
una prestación o sobre un bien, tutelado por la acción personal, ejercible frente a un sujeto
personalmente obligado”.
Agrega que a diferencia de los derechos creditorios, el sujeto pasivo en los derechos reales sí existe;
no está obligado personalmente, sino propter rem, salvo la excepción de un arrendamiento.
La hipótesis es bastante simplista. El definir a los derechos reales y personales como los tutelados
por una acción real y personal, respectivamente, no dice nada. En última instancia, la distinción
radicaría en sus efectos (mayor o menor protección) y no en sus causas. Pero sucede que en el
sistema procesal contemporáneo, no hay diferencias entre los efectos reales o personales, como sí
aconteció en el Derecho romano*”.
Además, esta fallida teoría plantea que en aquellos derechos reales donde existe el sujeto pasivo,
estará obligado propter rem. Vuelve este jurista a identificar al menos en parte— los derechos reales
con el obligacionismo propter rez. Algo ya refutado.

TEMA 3

CAPÍTULO V
IMPORTANCIA Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
IMPORTANCIA

Los seres humanos para satisfacer sus múltiples necesidades (de alimentos,vestido, vivienda, salud,
transporte, educación, etc.) se valen del uso y goce de los bienes. Esto evidencia la importancia de
los derechos reales expresados en la propiedad, posesión, uso, habitación, servidumbre, hipoteca,
etc. Mediante los derechos reales “se produce la circulación de la riqueza y el desarrollo económico,
así como se dan los beneficios del crédito, que crece en función de las garantías reales- consagradas
por la ley”
La propiedad privada es garantía de libertad, pues si los bienes de producción pertenecieran a una
sola mano, fuese ésta de la sociedad o de un dictador, quien ejerce el poder tendría un poder
absoluto sobre las personas. Como dice HAYEK, citando a LOCKE, “la vida, la libertad y la hacienda
de cada individuo, constituye la única fórmula hasta ahora descubierta por la humanidad en orden a
hacer compatibles entre sí las libertades individuales y, en consecuencia, la convivencia pacífica.
Las sociedades se transforman de acuerdo a las relaciones de utilización y aprovechamiento de los
bienes: la sociedad esclavista consideró al hombre como un objeto, la feudal se basó en la actividad
agraria, la burguesa se fundamenta en la mercancía y el cambio, La organización: política y económica
de un país está íntimamente unida a la regulación de los derechos reales. Así, la sociedad capitalista
se sustenta en la propiedad privada, en el capital como elemento de producción y creación de
riqueza, y la socialista opta por la abolición de la propiedad privada de los bienes de producción,
solamente admite la propiedad privada de los bienes de uso y consumo.
No puede existir doctrina social, política o económica y aun religiosa, que para el desarrollo de sus
principios no tenga la necesidad de establecer previamente una concepción de los derechos reales,
especialmente del derecho de propiedad muy ligado al desarrollo económico.

Son las concepciones políticas, económicas y culturales imperantes, las que establecen si los bienes
deben ser asignados a unos u otros sujetos, si a las personas consideradas individualmente o a las
agrupaciones de personas o a la sociedad en general; mediante qué figuras jurídicas debe hacerse la
asignación, qué bienes deben ser asignados a unos u otros sujetos, en qué cantidad y por qué
tiempo, a quién corresponde la propiedad de los recursos naturales (minas, hidrocarburos, bosques,
etc.) y a quiénes se puede conceder su explotación, qué limitaciones se puede imponer al derecho
de propiedad para evitar la contaminación de la atmósfera o de las aguas, qué bienes constituyen
patrimonio cultural de la nación y qué medidas se deben tomar para su protección y conservación;
cómo deben crecer las ciudades, si horizontal o verticalmente, qué zonas son residenciales,
industriales o recreacionales, qué áreas están destinadas para Veredas, parques; si en la-propiedad
agraria se deben permitir los latifundios y los minifundios o si deben ser evitados, etcétera. En fin,
los derechos reales constituyen el soporte jurídico de toda organización social, o por tales razones el
Estado se toma la atribución de la creación y adaptación de las figuras que integran los derechos
reales. “Todo ha hecho que los países, aun los organizados en forma democrática, hay an colocado a
los derechos reales dentro del orden institucional, reservándose celosamente la facultad de
reglamentarios, sobre todo en lo relativo a los inmuebles, haciendo primar la ley nacional sobre la
extranjera en todos los casos; circunstancia que se evidencia más aún en el orden interno
en las relaciones del Estado con los particulares.
El ejercicio de los derechos reales, especialmente el de propiedad, derecho real por excelencia, está
vinculado con problemas de organización social y política, hasta con cuestiones de soberanía y orden
público, razón por la que los particulares no pueden actuar arbitrariamente, porque ello afectaría el
interés social. Es por eso que la Constitución establece que el derecho de propiedad se ejerce en
armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley (art. 70), pudiendo la ley, por razones
de seguridad nacional, establecer restricciones y prohibiciones para la adquisición, posesión,
explotación y transferencia de determinados bienes (art. 72), y prohíbe a los extranjeros que puedan
adquirir ni poseer dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles o fuentes de energía eléctrica (art. 71).

CLASIFICACIÓN
1. DERECHOS REALES DE GOCE Y DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Los derechos reales de goce (propiedad, usufructo, servidumbre, etc.) permiten a su titular la
utilización, explotación y disfrute de los bienes.
Los derechos reales de garantía” (prenda, hipoteca, anticresis, warrant) aseguran el cumplimiento de
obligaciones contraídas en favor del acreedor titular del derecho real de garantía. El beneficio que
extrae el titular del derecho real de garantía está relacionado con la seguridad que brinda al
cumplimiento de la obligación principal y no con el uso y goce del bien, excepto la anticresis en la
que el titular tiene un derecho de goce del bien.

2. DERECHOS REALES SOBRE BIEN PROPIO Y SOBRE BIEN AJENO.

Los únicos derechos reales sobre bien propio son la propiedad (denominada también dominio), la
copropiedad, la propiedad horizontal, la multipropiedad. Todos los demás derechos reales son sobre
bien ajeno (derecho de superficie, usufructo, uso, etc.).
En la doctrina se habla también de derechos reales sobre bien sin dueño (res nullus). Estos sólo
pueden tener lugar con relación a los muebles; porque los inmuebles que se encuentran dentro del
territorio nacional que no tengan dueño pertenecen al Estado.
La propiedad permite desmembrar su contenido en tantos derechos reales limitados cuantos
autorice la ley. Todo derecho real limitado implica una desmembración de la propiedad.
3. DERECHO REAL PLENO Y DERECHOS REALES LIMITADOS
El derecho de propiedad es el derecho real más amplio de todos; es el derecho real por excelencia;
el máximo grado de poder otorgado al titular (propietario) sobre un bien, es decir, expresa el máximo
de poder de que el bien es capaz. En el propietario se concentran el valor de uso y el valor de cambio
de los bienes.
Los derechos reales limitados (posesión, uso, usufructo, etc.) son derechos reales sobre bien ajeno;
son desmembraciones del derecho de propiedad.
El único derecho pleno es la propiedad; todos los demás derechos reales son limitados.
Los titulares de los derechos limitados sólo tienen facultades sobre el valor de uso o sobre el valor
de cambio de los bienes. Todos los derechos reales limitados son derechos sobre bien ajeno (iura in
re aliena), concurren sobre bienes de los cuales otro tiene la propiedad; permiten a su titular el
aprovechamiento del uso o del disfrute del bien (uso, usufructo, habitación) o le autorizan a realizar
el valor pecuniario del bien, que el deudor transmite condicionalmente al acreedor (hipoteca,
prenda, anticresis).

4. DERECHOS REALES PRINCIPALES Y DERECHOS REALES ACCESORIOS.

Los derechos reales principales tienen existencia autónoma, recaigan en bien propio (propiedad,
copropiedad, multipropiedad) o recaigan en bien ajeno (usufructo, servidumbre, superficie). Estos
últimos restringen el derecho del propietario al libre uso, al disfrute o la disposición o gravamen del
bien. Son principales porque su titular ejerce su derecho sobre el bien -sin intermediarios.
El Código civil regula los derechos reales principales siguientes: Posesión, propiedad, copropiedad,
usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbre. Y los derechos reales accesorios (de garantía)
siguientes: Prenda, anticresis, hipoteca y derecho de retención.
Los derechos reales accesorios no tienen vida autónoma, sino que su existencia depende de la
existencia de un derecho crédito al cual están unidos, Como dice LAFAILLE “son accesorios de
derechos creditorios. Con estos derechos reales accesorios, el acreedor busca una seguridad para el
cumplimiento de la obligación; en caso de no ser pagado, vende la cosa mueble que tiene prendada,
o el inmueble que tiene hipotecado, o percibe los frutos que tiene en anticresis”. Con los derechos
accesorios se restringe el poder del propietario de libre disposición del bien, poder de disposición
que es conferido al acreedor condicionalmente, esto es, el acreedor, si su deudor no paga, puede
proceder a la venta del bien afectado en garantía.
5. DERECHOS PERPETUOS Y DERECHOS TEMPORALES.
Los perpetuos no están sujetos a un plazo predeterminado de duración, como la propiedad,
copropiedad, propiedad horizontal, multipropiedad, servidumbres.
Los derechos reales temporales tienen un plazo determinado o indeterminado de duración. Se
subdividen en vitalicios como el usufructo, uso, habitación, servidumbres personales y no vitalicios
como la hipoteca, anticresis, prenda, warrant, servidumbres a plazo.

6. — DERECHOS REALESNACIONALES Y DERECHOS REALES INTERNACIONALES

Los derechos reales nacionales tienen todos sus elementos nacionales y afectara los intereses de un
solo país. Así, la creación, modificación o extinción de derechos reales por peruanos o extranjeros
domiciliados en el Perú, sobre bienes situados en el Perú. Por ejemplo, la compraventa celebrada por
dos peruanos domiciliados en el país, se rige por el ordenamiento jurídico peruano.
Los derechos reales internacionales tienen uno o más elementos extranjeros y a afectan los intereses
de dos o más países. Por ejemplo, dos ciudadanos peruanos celebran un contrato de compraventa
de un bien situado en Roma, el mismo que debe ser entregado en Buenos Aires. Casos como estos
se regulan por el Derecho internacional privado: Libro X del Código civil, Tratado de Montevideo de
1889.
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de compraventa de Mercaderías
(UNCITRAL) DE 1980, etc.

El art. 2088 establece: “La constitución, contenido y extinción de los derechos reales sobre bienes
corporales se rigen por la ley de su situación, al momento de constituirse el derecho real”. Con la lex
rei sitae (ley de lugar de situación del bien) se determina si un derecho es real o no, los derechos
reales que pueden coexistir el bien, qué bienes son inalienables, los plazos de prescripción
adquisitiva, qué bienes son susceptibles de prenda o hipoteca, qué bienes son divisibles o indivisibles,
registrables o no, muebles o inmuebles,
El régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes se rigen
por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la competencia para regir
las relaciones de los cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del cambio (art.
2078).
La sucesión se rige, cualquiera que sea el lugar de situación de los bienes, por la ley del último
domicilio del causante (art. 2100). La sucesión de bienes situados en el territorio peruano que deben
pasar a un Estado extranjero o a sus instituciones, se rige por la ley peruana (art, 2101).
Los derechos reales relativos a obras intelectuales, artísticas o industriales se rigen por los tratados
y leyes especiales; y si éstos no fueran aplicables, por la ley del lugar donde dichos -derechos se hayan
registrado. La ley local establece los requisitos para el reconocimiento y ejercicio de tales derechos
(art. 2093).
Los bienes corporales en tránsito se consideran situados en el lugar de su destino definitivo. Las
partes pueden someter la adquisición y la pérdida de los derechos reales sobre estos bienes a la ley
que regula el acto jurídico originario de la constitución o de la pérdida de dichos derechos (por
ejemplo, la ley del contrato), o a la ley del lugar de expedición de los bienes corporales, La elección
de las partes no es oponible a terceros (art. 2089).
Como con el cambio de situación. de los bienes puede perjudicarse derechos adquiridos al amparo
de la situación anterior, el art. 2090 dispone: “El desplazamiento de los bienes Corporales no influye
sobre los derechos que hayan sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior. No
obstante, tales derechos sólo pueden ser opuestos a terceros después de cumplidos los requisitos
que establezca la ley de la nueva situación”.
La prescripción de acciones sobre bienes corporales que cambien de lugar durante el plazo de
prescripción, se rige por la ley del lugar en que se complete el tiempo necesario para prescribir,
conforme a la ley de dicho lugar (art. 2091).
Los derechos reales sobre medios de transporte sometidos a un régimen de matrícula, se regulan por
la ley del país donde ésta se haya efectuado (art. 2092).
Los tribunales peruanos son competentes para conocer juicios de contenido patrimonial, aun contra
personas domiciliadas en país extranjero, cuando se ventilen acciones relativas a derechos reales
sobre bienes situados en el Perú (art. 2058. DD.

7. OTRAS CLASIFICACIONES
Los derechos reales también se clasifican de acuerdo a la naturaleza de los bienes sobre los que
recaen. Por ejemplo, derechos reales inmobiliarios y mobiliarios; derechos reales sobre bienes
corporales (regulados en el Código civil y otras leyes especiales) y derechos reales sobre bienes
incorporales (regulados por leyes especiales, art. 884); derechos reales registrados y no registrados.
Derechos reales sobre derechos de crédito, por ejemplo, el derecho de usufructo de un crédito (art,
1019).
Derechos reales sobre la sustancia (conjunto de elementos constitutivos del bien), confieren el poder
de disposición del bien como el derecho de propiedad; derechos sobre la utilidad que proporciona el
bien, como los derechos de usufructo, uso habitación, servidumbre. El derecho de propiedad recae
sobre la utilidad y además confiere el poder de disposición; y derechos sobre el valor del bien como
la hipoteca, la prenda, la anticresis,
Derechos reales de adquisición como el derecho de tanteo-o preferencia del copropietario para
adquirir. el bien común, evitando la subasta (art. 989).
Derechos reales de disposición del bien que es su objeto: la propiedad. Derecho real de utilidad, por
ejemplo, el usufructo, el uso, la habitación. Derechos reales de valor, comprometen únicamente el
valor del bien, como la prenda, la hipoteca.
Derechos reales que son ejercidos por la posesión como la propiedad, el usufructo, etc. Derechos
reales que no son ejercidos por la posesión, como la hipoteca y las servidumbres activas.

CAPITULO VI
ALGUNAS BIPÓTESIS DE DERECHOS DUDOSOS
En algunos casos se controvierte si una institución pertenece a la categoría de los derechos reales o
a la de los personales o si constituye a una categoría intermedia. Examinemos algunos de estos casos.
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Algunos consideran que los derechos de garantía (prenda, hipoteca, anticresis) no son reales sino
derechos de crédito porque al ser accesorios de éstos, participan de su naturaleza.
La accesoriedad de los derechos de garantía hace que su destino esté supeditado al derecho de
crédito al cual acceden, lo que no cambia su naturaleza de derecho “real, tal como lo regula muestro
código.
Con referencia a la hipoteca se afirma que no es derecho real porque el acreedor hipotecario no tiene
la posesión del bien, por tanto, carece de inmediatez como característica fundamental del derecho
real. La posesión es la relación más común del titular del derecho real con el bien, pero no es la única,
pues hay otros medios de vincular al sujeto con el bien. En la hipoteca se evidencia con nitidez las
características de persecución y preferencia del derecho real, además de ius distrahendi, por el cual
el acreedor puede rematar judicialmente el bien y hacerse pago con el producto de la subasta,

2. EL DERECHO DEL ARRENDATARIO

No existe acuerdo doctrinario sobre si el derecho del arrendatario es real o personal. Establecer si es
de uno u otro carácter depende sobre todo del análisis que se haga de esta figura a la luz del
ordenamiento jurídico de cada país.
Según el Derecho peruano, la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a
la propiedad (art. 896), consiguientemente, es poseedor el que ocupa el bien como propietario,
usufructuario, habitante, acreedor anticrético, arrendatario, comodatario, depositario, etc., o el que
ha ingresado en el bien clandestinamente o por medio de la fuerza. En tal virtud, el arrendatario es
un poseedor (derecho real) legítimo, cuyo título es el contrato de arrendamiento, por lo que también
es titular de un derecho de crédito frente a su arrendador, quien debe ejecutar su prestación
establecida en el contrato o dispuesta por la ley.
Es poseedor quien ejerce tácticamente uno o más poderes de la propiedad, con prescindencia de si
tiene o no título para poseer, lo que importa es que el ejercicio de dichos poderes sea un ejercicio
fáctico.
El art. 17081 del Código Civil establece que, en caso de enajenación del bien arrendado, sí el
arrendamiento estuviese inscrito; el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido
desde 'el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador.
El art. 1743 del Código francés es la fuente primigenia del art. 1708 del Código peruano y del art.
1498 del Código argentino. Este último dispone: enajenada la finca arrendada, por cualquier acto
jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido.
El hecho de que el arrendamiento subsiste, no obstante el cambio de propietario del bien arrendado,
condujo a la idea de sostener que el derecho del arrendatario es real, TROPLONG, comentando el
derecho francés dice: “El derecho conferido al locatario por el locador, sobrevive a la calidad de
propietario del locador; tiene su existencia independiente y se ejerce por todo el tiempo del contrato
contra todo propietario del inmueble”. Contrariamente, VÉLEZ SARSFIELD, y con él la doctrina
argentina predominante, sostiene que el comprador consiente implícitamente en mantener al
locatario en el goce de la cosa, “la existencia del derecho real es imposible, puesto que no hay sino
un crédito por una parte y una obligación por la otra”. VÉLEZ diferencia el arrendamiento del
usufructo: “El usufructuario tiene por sí el derecho de gozar de la cosa, y el arrendatario tiene
derecho de hacer ejecutar por el propietario su obligación personal de hacerlo gozar. El propietario
está obligado a entregar la cosa en buen estado, a mantenerla en ese estado, a hacer las reparaciones
mayores, a pagar las contribuciones impuestas a la cosa”.
Conforme al Código Civil patrio, el arrendatario tiene derecho de pedir al arrendador que le entregue
el bien arrendado, de exigir que lo mantenga en el uso del bien y no lo perturbe en su uso pacífico;
de conservar el bien en el estado de servir para el fin para el cual fue arrendado; si el bien es
enajenado, el adquirente puede dar por concluido el arrendamiento no inscrito (art. 1708.2); si el
arrendador es vencido en juicio sobre el derecho que tenía en el bien arrendado, el contrato
concluye; y si un mismo bien es arrendado a dos o más personas, no es preferido el poseedor, sino
el que primero a inscrito su derecho (art. 1670). Como se aprecia, no puede existir duda
sobre el derecho de crédito del cual es titular el arrendatario, Pero también tiene un
poder de goce que pueda ejercerlo erga omnes, cuando el arrendamiento ha sido inscrito, caso en el
que sigue al bien cuando éste pasa del patrimonio del arrendador al patrimonio del adquirente (art.
1708,1). Pero aun en este caso no se desvirtúa la naturaleza del derecho de crédito del arrendatario,
puesto que el contrato de arrendamiento no le confiere el poder de obrar directo e inmediato sobre
el bien, sino que necesita dirigirse a su arrendador por razón del bien arrendado a fin de que ejecute
la prestación debida, consistente, entre otras cosas, en mantener el bien en buen estado para el
fin de arrendamiento por todo el plazo del contrato (art. 1680.D).
Sin embargo, ¿qué sucede si el arrendatario es despojado del bien por las vías de hecho por el
arrendador o por un tercero? ¿Podrá valerse de los interdictos, que son acciones reales, para
recuperar la posesión? El arrendador está obligado a mantener al arrendatario en el uso del bien
durante el plazo del contrato (art. 16830, D), por tanto, está impedido legalmente de desalojarlo
cuando el arrendamiento está vigente. Si el arrendatario es despojado por el arrendador, tiene todo
el derecho de exigirle que respete el contrato y le indemnice los daños o puede denunciarlo penal-
mente por delito de usurpación. Si un tercero pretende despojar al arrendatario, el arrendador debe
defender su derecho de posesión para poder mantener al arrendatario en el uso pacífico del bien, a
cuyo efecto, el arrendatario está obligado a “dar aviso inmediato al arrendador de cualquier
usurpación, perturbación o imposición de servidumbre que se intente contra el bien” (art. 1631.4);
el arrendatario también puede hacer uso de la acción penal por delito de usurpación (si el bien
arrendado es inmueble). Pero, el arrendatario perturbado o despojado de la posesión del bien
arrendado, puede valerse de los interdictos, de retener o de recobrar, por el solo hecho de ser
poseedor, sin consideración alguna del contrato de arrendamiento, porque, para muestra ley, para
ser poseedor es suficiente el ejercicio de hecho de uno o más poderes de la propiedad, sin que cuente
para nada el que se tenga o no derecho a la posesión. En suma, el arrendatario, según convenga a su
interés en cada caso, puede valerse de las acciones reales (los interdictos) o de las acciones
personales (denominadas también de crédito u obligaciones) para defender su posesión.
Para nuestro ordenamiento jurídico, el arrendatario es titular del derecho real de posesión, el mismo
que surge de una relación de crédito (el contrato de arrendamiento), razón por la que el
ordenamiento jurídico le confiere acciones reales y, también, acciones personales para la defensa de
su posesión. Por ejemplo, si es perturbado en la posesión por su arrendador, puede hacer uso de la
acción personal para exigirle que cumpla con su obligación contractual de no perturbarle en el uso
del bien o puede valerse de la acción real (los interdictos) como todo poseedor.

En la doctrina, unos sostienen que el arrendatario no tiene acciones reales en caso de ser desalojado,
ni siguiera acciones posesorias!''!. Otros, como LACRUZ BERDEJO, admiten que el arrendatario tiene
un derecho real, protegido erga omnes, más este derecho no es de arrendamiento, sino el de
posesión; el producido por la tenencia de la cosa, que cabe defender mediante acciones
incontestablemente reales, pero que corresponden, no al arrendatario en cuanto tal, sino a todo
poseedor”.
Para el Derecho peruano, el arrendatario es un poseedor legítimo, puesto que cuenta con un contrato
de arrendamiento que justifica su derecho real de posesión. Además, una cosa es ser arrendatario.
del bien (relación jurídica personal y a la vez poseedor de ese mismo bien -relación de hecho-).
Nuestra ley concibe a la posesión como el ejercicio de hecho (art. 396), sin importar que el poseedor
tenga derecho a poseer (como arrendatario, usufructuario, etc.) o no lo tenga. Consiguientemente,
el arrendatario también tiene las acciones posesorias y los interdictos para defender su
posesión.
Si el arrendatario es perturbado en su posesión o despojado de ella, sea por su arrendador O por un
tercero, puede valerse de los interdictos con el fin de que cesen los actos perturbatorios o se le
reponga en su derecho de posesión. Al respecto el art. 598 del C.P.C. establece: Todo aquel que se
considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra
quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación.
En conclusión, el arrendatario, come poseedor, tiene a su disposición las acciones reales y, como
titular de la relación contractual de arrendamiento, puede valerse de las acciones personales para
exigir a su arrendador el complimiento o la resolución del contrato.

3. LOS PRIVILEGIOS
Todos los acreedores quirografarios o comunes (no cuentan con garantías específicas) se encuentran
en una situación de igualdad frente a su deudor común, cualquiera que sea la fecha de sus créditos,
sin embargo, en ocasiones el ordenamiento jurídico establece que determinados acreedores sean
pagados con preferencia a otros. Aquí estamos frente a un crédito privilegiado, pero no por eso se
puede sostener que el privilegio es un derecho real, puesto que no está incorporado al bien, razón
por la que el acreedor privilegiado no tiene el ius persequendi, sino sólo el derecho a que con el
producto del remate del bien se le cancele su crédito con prioridad a cualquier otra obligación del
deudor.
El privilegio no es un derecho de crédito, sino una calificación establecida por ley en favor de ciertos
créditos. Tampoco es un derecho real, no es inherente al bien, por lo que no tiene efecto
persecutorio. “Adquiere sentido cuando hay concurrencia de acreedores de un mismo deudor y su
importancia se advierte cuando hay una falencia patrimonial general, o relativa a determinados
bienes, afectados a responder frente a las deudas concurrentes”

4. DERECHO DE RETENCIÓN
Por el derecho real de retención un acreedor, cuando su crédito no está suficientemente
garantizado, conserva en su poder el bien de su deudor, hasta que se le pague lo que se le debe. El
derecho de retención procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el
crédito y el bien que se retiene (art. 1123). La conexión puede ser material o jurídica; en el primer
caso el derecho de retención en favor del acreedor surge como consecuencia de la inversión material
sobre el bien, por ejemplo, el caso de las mejoras; en el segundo, el derecho del acreedor de con-
servar el bien nace como consecuencia de la conservación jurídica del valor del bien, cuando el
poseedor ha comprado una servidumbre, ha extinguido una prenda, una hipoteca.
El derecho de retención no impide el embargo y remate del bien, pero el adjudicatario no puede
retirarlo del poder del acreedor retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que baste
para cubrir su crédito, salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir (art. 1129).
Se afirma que el derecho de retención es uno de crédito porque, si bien es cierto que es una facultad
tendiente a garantizar el pago, el acreedor carece del iues persequendi y del ius preferendi,
Doctrinariamente se controvierte la naturaleza de este derecho, pero en el plano legal no hay duda,
puesto que está regulado como un derecho real de garantía (art. 1123 y ss.).

5.- OBLIGACIONES PROPTER REM

En las obligaciones propier rem (denominadas también obligaciones reales, obligaciones

ambulatorias, ob rem, rei coahrens, derechos reales in faciendo), la persona del deudor es
determinada. por su relación con un bien, es-decir, resulta deudor quien es dueño o poseedor de un
bien. La obligación se transmite con el bien. El ulterior titular del derecho real responde de una deuda
propter rem nacida en cabeza del titular anterior, pero puede repetir lo pagado en razón de ella. Son
obligaciones que están unidas a la titularidad de derechos reales, por tanto, nacen, se transmiten y
extinguen con el nacimiento, transmisión y extinción del derecho real. Por ejemplo, el deudor
hipotecario vende el bien hipotecado. Si, vencido el plazo del crédito, el vendedor no cancela su
deuda, el acreedor puede requerir el pago al comprador, bajo apercibimiento de procederse al
remate del bien dado en garantía.
Extinguido el derecho real sobre el bien o transmitido a otro sujeto, cesa O se transmite también la
obligación consiguiente. Si el bien se transmite, la obligación sigue al bien afectando al nuevo titular
del derecho-real; quedando liberado el transmitente. El traspaso de la obligación al adquirente del
derecho real se produce por disposición de la ley con independencia de la voluntad de las partes.
Señalemos algunos ejemplos de las denominadas obligaciones reales.

- Enajenado el bien arrendado, cuyo arrendamiento está inscrito, el arrendamiento subsiste durante
el plazo convenido.
- La obligación del copropietario- de pagar la parte proporcional de los gastos del bien común.
- Ciertas obligaciones nacidas del usufructo: gastos de mantenimiento, impuestos, etc.
- La obligación del propietario de cortarlas ramas que pasan el límite de la propiedad.
- La obligación del propietario de concurrir al deslinde del predio.
- La obligación de conservación del muro medianero.
La existencia de las obligaciones propter rem es muy discutida. Algunos las niegan sosteniendo que
siendo absolutamente independientes la obligación y el derecho real, el deudor en la obligación
«viene fijado por el hecho de ser titular del derecho real. Otros, afirman que no es' posible cerrar los
ojos a la realidad y mantenerse en una posición negativa irrazonable, debiendo sí exigirse para la
existencia de la obligación real que la obligación: se transmita con el bien, con independencia
de la voluntad de las partes, quedando liberado-el transferente.

La obligación propter rem es inherente al derecho real, es decir, es connatural al bien. El titular del
derecho real es también el deudor. Si el bien cambia de titular, cambia también el deudor, Con la
transmisión del bien automáticamente la obligación pasa al adquirente, quien deviene en deudor.
Este puede liberarse de la obligación sin el asentimiento del acreedor abandonando el bien,
persistiendo la garantía del cumplimiento de la obligación propter rem, que puede hacerse efectiva,
erga omnes, sobre el bien.

CAPÍTULO XI.
PRINCIPIOS EN EL CÓDIGO CIVIL
DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL
El Código Civil peruano se ocupa de los derechos reales en el Libro Y (arts. 881 a 1.054). La cantidad
que les dedica deja mucho que desear. Son derechos reales principales: la posesión, la propiedad, la
copropiedad, el usufructo, el uso, la habitación, el derecho de superficie y las servidumbres.
Los derechos reales de garantía están legislados por los artículos 1.055 a 1.131, y son: la anticresis,
la hipoteca, el derecho de retención y la garantía mobiliaria (regulada por ley especial, en reemplazo
de la prenda).
El código derogado regulaba la disciplina en 223 artículos (812 - 1.035).
En este primer tomo de nuestro Tratado, previsto en número de cuatro, nos referiremos a la Teoría
General de los Derechos Reales, a los Bienes y a la Posesión.

En la Sección: Primera del Libro Y, el codificador enumera dos principios que orientan la marcha de
los derechos reales, a saber: a) El principio de la legalidad (sistema del smerzs clausus); y b) El
principio de la libertad de enajenación. Contiene, además, una norma (ya derogada) atinente a los
derechos reales sobre predios místicos, y otra de simple remisión de los derechos incorporales a las
leyes especiales.

. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. SISTEMA DEL NUMERUS CLAUSUS

Uno de los aspectos fundamentales de los derechos reales es su tipicidad, es decir, establecer qué
derechos pueden crearse (numerus clausus), O si, por el contrario, existe libertad para constituir los
que se deseen (rumerus apertus).
El que el ámbito de los derechos reales (tipicidad) esté perfectamente delimitado es algo de
trascendencia práctica y que se presenta en un plano legislativo, pero también en el plano doctrinal.
El sistema del numerus claxus. La importancia de los derechos reales exige que haya un número
predeterminado o fijo de creación de derechos. De suerte que siempre serán típicos o nominados.
Es el sistema del numerus claxus. Las razones son varias. En opinión de ALVAREZ CAPEROCHIPI el
sistema de los derechos reales es un sistema de protección de la apariencia, por ello “su ejercicio
está sometido a un régimen de publicidad (posesión y registro) que exige la preexistencia típica del
derecho y la determinación sustancial de su contenido. La eficacia erga omnes de un derecho (real)
ha de ser considerada como especial (típica), sin que se pueda en virtud de acuerdos privados
constituir relaciones con trascendencia universal*95% Hay otra razón :de peso, y es que, siendo
estos derechos reales “los que determinan el régimen de la propiedad y sus efectos y límites, no
puede dejarse su estatuto a la voluntad de los particulares, porque afecta la constitución social del
país y por tanto la ley los debe fijar taxativamente” (PLanion 59, En cuanto 2 los derechos reales
limitados, este fundamento ontológico de la tipicidad es que “deben considerarse de algún modo
como regímenes de desmembración de la propiedad, en razón a una causa jurídica, y que suponen
medidas antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela universal de los
acreedores. Son, por tanto, derechos excepcionales (típicos)” (ÁIVAREZ CAPEROCHIPI)

En realidad, para nosotros, los derechos reales, especialmente la propiedad, no pueden crearse tan
fácilmente por los individuos, no tanto porque, como piensan algunos, se puedan restaurar derechos
de corte feudal (hace tiempo que desapareció este sistema), sino porque el legislador busca proteger
y perennizar la propiedad y, en general, los derechos sobre los bienes. De manera que, esto atañe
al diseño general que busca el legislador. Sería impensable, verbigracia, que un sistema donde se
protege la propiedad privada, terminara convertido en colectivo por voluntad de las partes.

DERECHOS REALES Y AUTONOMÍA DE La VOLUNTAD

Cuando se compare el elemento volitivo en los derechos reales y en los Obligacionales en especial
los contratos estos últimos se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad. Los campos
aparecen claramente delimitados. En materia obligacional solo se establecen normas supletorias,
orientadas a facilitar el tráfico jurídico, y basadas en la voluntad] presunta de las partes. En los
derechos reales priman las normas de “orden público”, inderogables como tales, por voluntad de los
particulares. El sistema causas se fundamenta en esa restricción al elemento volitivo. La limitación al
libre juego de la voluntad se manifiesta en sus dos aspectos: a) en la creación de nuevos derechos
reales; b) en la modificación de las características de los existentes (FEIGÍN).
Debe quedar claro entonces que el sistema clausus, comporta una limitación a la libertad reconocida
a los individuos como principio para expresar su voluntad jurídica. Esta expresión —plantea MARTHA
FEIGÍN”, cuando es expresa en las legislaciones, asume dos modalidades: a) una norma imperativa y
una enumeración y reglamentación tv. gr., el código peruano contiene una norma imperativa (art.
881, mes no una reglamentaria); b) una serie de figuras reglamentadas en las leyes de fondo o
sustantivas (w. gr., el BGB, el código suizo, etc.
Parece obvio que en los derechos reales la noción de orden público tiene aplicación y, además,
aceptación. LEGÓN, quien coincide con VAREILLES- SOMMIERES, expresa que, “todas las leyes son
de orden público, porque directa o indirectamente, medita o Inmediatamente, cualitativa o
cuantitativamente se halla interesada la colectividad. Pero esto excluye cualquier idea de ser una
disciplina “dictatorial”.

GÉNESIS DEL SISTEMA CLAUSUS

I.- Históricamente, el sistema clausus o rígido es el más antiguo. Lo fue en el derecho romano clásico,
donde el número de derechos limitativos de la propiedad estuvo perfectamente establecido. Así, se
regulaba la enfiteusis, la superficie, las servidumbres, los derechos de garantía, Pero no se permitía
otros (WOLFF, CASTÁN).

En la Edad Media, por el contrario, la libertad de creación de derechos (reales) (atipicidad) hizo
aparecer el complicado sistema de las vinculaciones, se extendió antieconómicamente la propiedad
gravada y dividida (dominio directo y dominio útil) y alcanzó auge la llamada propiedad de las manos
muertas (mayorazgos, capellanías). Ese fue el fundamento de las relaciones jurídicas.
Pero el siglo XVII, fundamentalmente a partir de la Revolución francesa, con la liquidación del antiguo
régimen que supuso, marcó una vacía a la propiedad desvinculada, libre o, como dice ÁLVAREZ CAPE-
ROCHIPL, al sistema de tipicidad de las cargas reales y una pretensión de liberación de la propiedad
dividida y de los gravámenes ocultos. El cambio fue paulatino. Primero hubo de darse la llamada
legislación “intermedia”. Se reconoció en principio la libertad para crear derechos reales sobre el
suelo, pero se puso celo en impedir la restauración del régimen feudal. Posteriormente algunos
juristas plantean algo inverso: no es cuestión de permitir la creación de cualquier derecho real, por
mucho que se excluyan los marizados de feudalidad, La cuestión debía de resolverse de otra forma:
mejor admitir unos y considerar Írritos los demás. El Code aceptó esto y no modificó ni aclaró nada.
¿No estaba a la visra el precedente de los romanos, que no admitían a la par de la propiedad, sino
unos pocos derechos reales? Pue DEMOLOMBE el gran impulsor de esta doctrina. Para El, a diferencia
de los personales, los derechos reales interesan al público, a los terceros, al interés colectivo,
y por eso tocan al orden público y se vuelven invulnerables frente a las convenciones de los
particulares.
Aquella tendencia a la desvinculación de la propiedad se acentuó en el siglo XIX, y en estos momento
sobre todo con la virtual desaparición de la propiedad colectiva- se halla muy fortificada. Según
ÁIVAREZ CAPEROCHIPI, “detrás de la tipicidad late la pretensión de la defensa de valores universales
y, muy especialmente, el principio supremo del liberalismo: la tutela del crédito”. Esta es el valor
superior del derecho civil, superior aun al de la autonomía de la voluntad.
ÁJVAREZ CAPEROCHIPI encuentra puntuales y específicas razones para justificar la tipicidad en las
distintas categorías de los derechos reales,
II.- En el derecho contemporáneo, las legislaciones se inclinan mayoritariamente por el sistema cares.
Es La pauta del Código Civil alemán", y que continúan los códigos de Arastria, Suiza, Países Bálticos,
Hungría, Suecia, Finlandia, Portugal, Holanda, Japón, Brasil, Chile 2. También se ubica entre estos al
de Argentina", pues el artículo 2.502 establece: “Los Derechos Reales solo pueden ser creados por la
ley”. PUIG PEÑA es el único que, erróneamente, incluye al código argentino en el
sistema apertus.

III.- Por igual el Código peruano adhiere indubitablemente al sistema clausus. El artículo 881 dispone
Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes. La fórmula es, en nuestra opinión, muy
clara.
El hecho de que úna persona solo pueda crear los derechos reales que establecen el Código Civil y las
leyes especiales, vale decir los típicos o nominados, no es otra: cosa que reconocer el principio de
legalidad (numerus clausus), Principio que es de orden o naturaleza pública, que no admite
variabilidad por pacto de las partes. Esa ha sido, además, la tradición peruana.
Nadie podrá, v. gr., instituir la figura de la enfiteusis, reconocida en el Código de 1852, pero suprimida
ya desde 1911 por la Ley N” 1.446 de 7 de noviembre de ese año. Ni el código de 1936 ni el vigente
la aceptaron. De igual modo, no es factible establecer derechos de censo (en cualquiera de sus
modalidades), capellanías ni vinculaciones. Todas estas instituciones colisionaron con la moderna
concepción de la propiedad, orientada a la libertad de comercio.
El códligo derogado regulaba este principio en la primera parte del artículo 852 que, literalmente,
decía: “Por los actos jurídicos solo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en este
código”. Sin embargo su redacción era saltantemente defectuosa, puesto que los derechos reales no
solo son los estipulados en el código, sino también en las leyes especiales. El código vigente ha
adicionado esto, agregando en el artículo 881 la palabra “leyes”. Para nosotros, carece de
importancia que el corpus actual no diga, como el abrogado, que por los actos jurídicos las partes no
podrán crear otros derechos que los señalados en el código y en las leyes. Al decir el codificador que
son esos y no otros derechos, es obvio que nadie podrá instituir otros derechos reales que
los tipificados.
Para los exágetas del código del 36, el sistema del numerus claxus era el adrmitido. Así se
pronunciaban CASTAÑEDA , LUCRECIA MAICH
CORVETO, entre otros. Resulta incomprensible que el destacado jurista argentino HÉCTOR LAFAILLE
sostuviera que nuestro código de 1936 omitía el tema y que por consiguiente adhería al sistema
apertus.
Ahora bien: ¿Qué significa no poder crear otros derechos reales? Supone que por acto jurídico se
podrán crear los derechos reales nominados (propiedad, posesión, copropiedad, usufructo,
servidumbre, habitación, uso, superficie, hipoteca, anticresis, derecho de retención); asimismo, otros
que se hallan fuera del código, desperdigados en las leyes especiales, como por ejemplo la garantía
mobiliaria, Se trata, pues, de un universo bastante amplio. Más allá de estos, la voluntad particular
no puede constituir otros. Comentando el código de 1936.
CASTAÑEDA creía: que aparentemente no podía establecerse por acto jurídico, determinadas figuras
como los censos consignativo, reservativo y enfitéutico, aunque nada impedía que la legislación
pudiera autorizarlos porque la Constitución no lo impedía9%. Para nosotros
esto no es posible. No podrá, por ejemplo, establecerse enfiteusis, ni ninguna modalidad de censo,
no tanto porque la ley no permita, sino porque el codificador escoge un concreto modelo de
sociedad, y por consiguiente las figuras jurídicas que no lo contradigan. Después de
todo, como el mismo CASTAÑEDA advertía, en el sistema clausus hay una acción tutelar del Estado.
El fundamento de la tipicidad y, por consiguiente, de la norma prohibitiva de creación de derechos
(reales) distintos de los regulados en el Código Civil y en las leyes especiales respectivas (numerus
claxus )excede, a muestro vez, la consideración de que pueda afectar la constitución social del país
(CORVETTO), o que se desnaturalicen las instituciones existentes 9%. En rigor de verdades, no se
trata de una cuestión de estética, pues la libre creación. de los derechos-creditorios no afecta
para nada el orden ni la estabilidad de un país. Lo que sucede, en todo caso, es que refiriéndose los
derechos reales a los bienes, especialmente a la propiedad de ellos, el legislador no quiere correr
ningún albur y, más bien, tutela la propiedad —y sus derivados— de cualquier ataque posible. El
derecho liberal se ha edificado sobre el respeto a la propiedad privada de los bienes. Esta es una
constatación objetiva. Su fundamento, pues, no es impedir la restauración de la propiedad feudal,
pues sus figuras resultan anacrónicas por antieconómicas. ¿Qué sentido tendría, por ejemplo,
instituir el censo, la enfiteusis o el mayorazgo, cuando el arrendamiento actual ofrece mayor
rentabilidad?

EL SISTEMA DEL NUMERUS APERTUS

Es el sistema abierto o permisivo. La voluntad de las partes es libre de crear tantos derechos (reales)
por acto jurídico o convenio, como considere conveniente. El régimen se distingue porque hay un
acentuado acatamiento del codificador a la autonomía de la voluntad.
El antiguo Derecho germánico establecía el sistema apertus, al dar efecto real, mediante la gewere,
a cualquier obligación referida a una cosa determinada (Wolf) . Sin embargo, el BGB (1900) volvió a
adoptar el sistema romano del numerus claxus
En el derecho vigente, adhieren al sistema apertus, Italia y Francia,entre otros.
En efecto, en francia el silencio se interpretó como permisivo de la creación de nuevos derechos
reales, dando origen a una gran controversia jurídica.
Según PLANIOE, RIPERT, PICARD; en su país ningún precepto prohíbe formalmente la constitución
de, derechos reales nuevos, o la modificación de los derechos reales establecidos. Comxssideran al
artículo 543 del Code simplemente enunciativo y que además su enumeración es incompleta, “Es
preciso —agregan— por tanto respetar la libertad de contratación con tal que esta no vaya contra
una disposición de orden público, lo que sucedería, por ejemplo, si se quisieran resucitar los antiguos
derechos feudales o desconocer los artículos 530 y 686 del Código Civil”. Pero a continuación
reconocen que esta (libre) creación tropieza con problemas que la hacen muy rara en la práctica y
terminan por inclinarse a favor del sistema clausus.

LA POLÉMICA EN EL DERECHO ESPAÑOL

En el derecho español se mantiene una viva polémica clausus-apertus. A primera vista pareciera que
el código y la ley hipotecaria se inclinan por el sistema apertus, peso hay también quienes se orientan
por el opuesto. Su importancia merece algunas líneas de estudio.
El problema surge, ante todo, dice Sacro REBULLIDA, de que el artículo 2 de la ley hipotecaria
española permite la inscripción (además de los derechos señalados en el Código Civil) de “otros
cualesquiera reales”; pero más contundente todavía es el artículo 7 del Reglamento de dicha ley
hipotecaria, que admite la inscripción de “cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin
tener nombre propio en Derecho, modifique desde luego o en el futuro, algunas de las facultades del
dominio inherentes a derechos reales.
Del texto de la ley hipotecaria y de su reglamento, deducen entonces los juristas que el código
hispano adhiere al sistema apertus. Esa es la posición, entre otros, de CLEMENTE DE DIEGO,
ALBALADEJO para quien existe la posibilidad de crear otros derechos. “Los típicos —sostienen— no
son los únicos posibles.
Caben otros, creando otras variedades (bien totalmente originales, si ello es prácticamente posible;
bien mezclando elementos de los ya existentes o modificando en estos los normales)”; igualmente
CASTÁN, PEÑA BERNALDO DE QUIROZ, convencido que el sistema español dominante en doctrina y
jurisprudencia es el numerus apertus, pero con limitaciones. Áceno0, para quien el hecho de que el
acepte el régimen clezsas, plantea el problema de los derechos reales innominados. Y la
jurisprudencia ibérica ha señalado algunos casos que ratifican el sistema apertus.
Con la misma fuerza argumental, otros connotados escritores hispanos defienden la tesis contraria,
o sea el numerus claxus. Asi, ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, afirma contundentemente que en su país rige
aquel, Puig Peña“, al sostener que a pesar de la ley hipotecaria, la jurisprudencia se orienta al
numerus claxus.
RAMÓN MARÍA ROCA SASTRE es más categórico y dice que la misma ley hipotecaria sigue el numerus
claxus. También un clásico como Jerónimo González escribe: “Los contratantes sobre un. derecho
real no pueden modificar su esencia (p. €j., crear un tipo especial de propiedad) ni transformar en
cosa corpórea lo que no lo es, para establecer un derecho real (p.e., gravar la cuarta parte indivisa
de un predio como servidumbre de paso), ni constituir un derecho independiente sobre una porción
integrante de una cosa (p.e., transferir la propiedad de la piel de un tigre que sigue encerrado en un
parque zoológico”.
SANCHO REBULLIDA, después de analizar detalladamente ambos sistemas (desde los puntos de vista
legislativo y doctrinal) termina por inclinarse hacia el número cerrado. Considera que no hay en el
Código Civil, precepto que permita a la autonomía de la voluntad configurar o crear derechos reales
distintos de los regulados en el propio código. Comenta que los artículos 467, 523 y 598 del
Código español, “permiten la alteración del contenido normal de tipos establecidos por la ley, pero
no la creación de tipos distintos y nuevos”. En cuanto al artículo 22 de la Ley hipotecaria que franquea
la inscripción de “otros cuales quiera reales” significa mención colectiva de verdaderos derechos
reales típicos, existentes pero nombrados por dudas sobre su naturaleza (superficie, retracto,
tanteo, opción y anticresis). Agrega que el artículo 7 del reglamento de la ley hipotecaria admite la
inscripción de “cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en
derecho, modifique desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio inherentes a
derechos reales”. Pero, añade, los que no tienen nombre propio son los contratos, los derechos
reales sí. Sin embargo, estos últimos preceptos son adjetivos y no prejuzgan una Cuestión claramente
sustantiva: si son derechos reales son inscribibles. Tras el análisis que efectúa de la normativa,
sostiene que el Código Civil seguiría el sistema de tipicidad con disponibilidad del contenido normal
de los tipos legales, o sea, el sistema del numerus claxus ,en cuanto a la imposibilidad de crear nuevos
tipos, figuras estructuralmente distintas de las reguladas en la ley; y el sistema de número abierto en
cuanto a la posibilidad de modificar negocialmente el contenido normal u ordinario de cada una de
las figuras legales. Por ejemplo el código (español) habla de unas servidumbres, pero deja otras a la
voluntad; el contenido variaría. Aunque ello supone una notable relajación del sistema clausus y una
aproximación de ambos sistemas.

FRANCISCO DE ASÍS SANCHO REBULIDA estima que esta polémica puede tener algún defecto
originario. Hay —díce—una diferencia. insuperable en la naturaleza entre el contrato y el derecho
real. En el coneraco, la atipicidad no tiene, en principio, más limitaciones que las de la imaginación
humana; luego vienen límites—leyes, moral, orden público- incluso los contratos inmorales son
posibles, aunque no sean legales ni lícitos. En cambio en los derechos reales, al margen de las
limitaciones legales o las del Derecho natural existe otro límite impuesto por su propia naturaleza:
las virtualidades de goce y aprovechamiento inmediato y directo que los bienes son susceptibles de
proporcionar 4 su titular, SANCHO REBUllida concluye que en cualquiera de los dos sistemas, lo que
sigue teniendo función, más o menos técnica o brillante pero práctica, es la tipicidad.

EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE ENAJENACIÓN

Está contenido en el artículo 882 del código: No se puede establecer contractualmente la prohibición
de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. Tiene se antecedente en el segundo párrafo del
artículo 852 del codex derogado.
El principio del artículo 882, que adhiere al sistema apertus, no hace sino garantizar la libertad de
poder negociar —gravar O disponer un bien, No obstante, la redacción es defectuosa, pues no dice
qué es loque se puede enajenar o gravar. Se supone que se refiere a la propiedad, el más
trascendente y completo de los derechos reales, y complementariamente a cualquier otro derecho
real, El titular de un bien es libre de poder enajenar —vender, donar, permutar, etc. o gravar
hipotecar, dar en garantía mobiliaria, entregar en anticresis— un bien; no admite que, por pacto o
contrato, se pueda prohibir ejercitar estos atributos de Ius in rem Aunque es libre el titular de no
enajenar su bien.
La fórmula es de gran trascendencia, pues como hemos dicho anteriormente, la facultad de
disposición (ius abuntendi), es el más importante de los atributos del derecho real. No solo se observa
en el dominio, sino también en derechos de garantía como la hipoteca, la garantía mobiliaria.
Las cláusulas de inalienabilidad eran algo común en el Derecho antiguo y se les notaba en la
legislación colonial, w. gr., en las Partidas. El Derecho moderno ha tomado un rumbo distinto,
opuesto, Empero en la doctrina se debate si esta prohibición de las cláusulas de inalienabilidad es
absoluta o relativa. PLANIOL- RipERT admiten las relativas, siempre y cuando sean temporales y
tengan justificación. El código argentino anterior (arc. 1.364) las permitía en determinadas personas.
Por eso quizás SALVAT encuentra viables las cláusulas de inalienabilidad personales. Generalmente
estas cláusulas se han dado en la enajenación de bienes a título gratuito, por ejemplo, en la donación,
en el testamento, etc.
La norma del artículo 882 del código peruano es muy clara: no se permite la imposición de ningún
tipo de inalienabilidad. Como dice ÁRIAS SCHREIBER, esa es la tradición y por consecuencia carecen
de valor las absolutas y las relativas. El principio contenido en este artículo tiene una doble razón: 1)
es de orden económico-social y está en relación con la circulación de la riqueza; 2) tiene una
motivación moral y de justicia. Pero no descarta este autor que, en el futuro, puedan establecerse
por ley algunas excepciones a la regla “siempre que sean «claras y prudentes y que no constituyan
un serio peligro para la libre circulación de la riqueza"

Ahora bien: es pertinente preguntarse, ¿esta prohibición afecta también la enajenación de las
llamadas desmembraciones de la propiedad? En realidad pareciera que solo se refiere a la propiedad.
Pero esto no es así. Cuando el artículo utiliza el verbo “gravar” es indudable que apunta a los
gravámenes y cargas reales.
No se puede establecer cláusulas de inalterabilidad que afecten la libre movilidad de la hipoteca, la
anticresis, la garantía mobiliaria, etc., por lo mismo que estos desgajamientos de la propiedad dan
vida y libre movimiento a esta.
Pero si esta es la norma, como en todo, hay también una excepción: la ley podrá, por superiores
razones de orden público o seguridad de Estado, permitir que se prohíba. la libre enajenación de los
bienes (art. 882, in fine). Ejemplo palpable de estas restricciones y limitaciones en puntuales figuras
que regulan el ordenamiento jurídico son las siguientes: desde la perspectiva del derecho
constitucional y público, el artículo 72 de la Constitución vigente establece restricciones y
prohibiciones por razón de seguridad nacional para la adquisición, posesión, explotación y
transferencia de determinados bienes. Tampoco está permitido a los extranjeros a pesar de tener la
misma condición de los peruanos— dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, adquirir ni
poseer minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente,
individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho, así
adquirido (art. 71, párr, 2 de la Const). Un tercer caso es el de la expropiación (art. 70 de la Const.)
que, al privar al propietario particular de su bien, lógicamente le excluye de este principio de libre
disposición. En todos estos casos, es obvio, los intereses de la Nación (seguridad, orden público) están
por encima de los intereses individuales. Finalmente, los bienes de dominio público del Estado
son inalienables e imprescriptibles (art. 73 de la Const.).
Desde el lado del derecho privado, también notamos algunas restricciones. Así la prohibición de
transferir el usufructo legal (art. 1.002), así como la de enajenar los derechos de uso y habitación
(arc. 1.029); en el retracto, donde el retrayente se subroga en el lugar del comprador (art. 1,592) a
condición de que lo ejercite en el plazo de treinta días (art 1 596/09, la retroventa, en que el vendedor
o enajenante tiene el derecho de resolver unilateralmente el contrato (art. 1.586), exigiéndose que
lo haga en el plazo de dos años en los inmuebles, y de un año en los muebles (art. 1.588); también
hay límite en el compromiso de contratar, por el que las partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato definitivo (art. 1.414), pues se dispone que el plazo no será mayor de un año y cualquier
exceso se reducirá a ese límite (art. 1.416); hay, en fin, límite a la libre enajenación en el contrato de
opción, por el que una de las partes queda obligada a celebrar en el futuro un contrato definitivo, y
la otra parte tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no (art. 1.419) dentro de un plazo máximo de
seis meses (art. 1.423) que podrá renovarse por el mismo plazo, sucesivamente (art. 1.424). Hay
por cierto, otros ejemplos vinculados al derecho de personas, de familia, etc., que exceden al tema.
Es bien claro que en estos Supuestos el principio de libre disposición o enajenación, se halla notoria
aunque momentáneamente coartado para su titular,en efecto, se necesita que transcurran los plazos
señalados —en el pacto de retroventa, en la opción, en el compromiso de contratar— para que el
titular recupere su poder de libre disposición. -
No obstante lo anterior, en los años más recientes la legislación tiende a eliminar todo tipo de
restricciones —trabas, se dice— que vulneran este principio.Sobre todo en la legislación publicística.

EL USO DE LA PROPIEDAD EN ARMONÍA CON EL INTERÉS SOCIAL

incluir la necesidad del uso de la propiedad con un fin social entre los principios generales de los
derechos reales, solo obedece a que, para nosotros, la propiedad es el derecho real más importante.
No se exige tal rol social a otros derechos reales (v. gr., el uso, la habitación, etc.)
La tendencia más actualizada se orienta a eliminar este principio. Es lo que ha hecho la Constitución
vigente (art. 70), a diferencia de su antecesora que exigía al propietario usar los bienes en armonía
con el interés social, El precepto ha sido recogido por el Código Civil que, al regular la propiedad en
el artículo 923, estatuye que debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites
de la ley.
Su origen histórico hay que ubicarlo en la llamada doctrina de la función social de la propiedad,
plasmada por vez primera en la Constitución de Weimar de 1919. Aunque esta corriente no ha
afectado en nada el principio de la libre disposición. Esta solo es anulada, en último análisis, cuando
la propiedad es, por ejemplo, expropiada.
Mucho se ha resaltado el carácter social con que deben ejercitarse el uso y el goce de los bienes,
pero en nuestra opinión, es el ¿ius abutendi el atributo más trascendente. El artículo 923 del Código,
contra lo que se cree, no limita la libre disposición, por lo renos en términos generales. El dominas es
libre de disponer del bien como le plazca. Habría que considerar hasta qué punto se ha cumplido en
la Praxis este precepto.
El fenómeno de publicización del derecho —donde se encuadra la propiedad social, por lo demás, ha
entrado en fuerte crisis desde fines de la década de 1980. Hoy se advierte el fortalecimiento
nuevamente de la doctrina individualista.

LOS DERECHOS REALES SOBRE PREDIOS RÚSTICOS Y OTRAS DISPOSICIONES GENERALES

¿REGULA EL CÓDIGO CIVIL LOS DERECHOS REALES SOBRE PREDIOS RUSTICOS?
Pocos temas revelan tanta importancia para los Derechos Reales como el de los predios rústicos o
rurales. En épocas anteriores al desarrollo medieval de la urbe, tuvo primerísima prelación. Roma
misma, siendo una sociedad esclavista, basada en la economía agraria, le dio el lugar que merece al
asunto, En el Perú, hasta mediados de la década de 1960, el agrario fue el sector mayoritario
en la economía; aunque a la fecha parece haber sido desplazado por la industria, conserva todavía
su peso en la economía nacional. Por eso llama la atención que el Código Civil pretenda excluir de su
dogmática a los predios rústicos. Por lo menos eso es lo que parece a primera vista.
El código contenía un artículo el 883— muy debatido entre los académicos que, literalmente, decía:
Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la legislación de la materia.
La Ley de Promoción de las Inversiones en el sector agrario, Decreto Legislativo N* 653, de 30 de julio
de 1991, publicado el 1 de agosto (que abrogó al Decreto Ley N* 17.716) derogó este artículo, según
lo contempla la Disposición Final Primera en su parágrafo 2.
La redacción del artículo 883 era, técnicamente, desafortunada, revelando en el legislador una
política excluyente. Este numeral, que contenía una norma de simple remisión, marginaba
expresamente a los derechos reales sobre predios rústicos.

LOS BIENES
EL BIEN OBJETO DE DERECHOS REALES

El bien, como objeto de derecho real, es toda entidad corporal (material) o incorporal (inmaterial),
determinado, susceptible de valor económico, del cual se puede servir el ser humano para la
satisfacción de sus múltiples necesidades. Por ejemplo, las casas, los animales, los automóviles, los
metales, los libros, las energías térmicas, hidráulicas, sonoras, luminosas, fonéticas, ópticas
(generada por los proyectores), las patentes, las marcas. En fin, bien es todo lo que puede entrar y
salir del patrimonio de las personas, aumentándolo o disminuyéndolo.
En sentido genérico, bien es todo lo que produce bienestar y felicidad al ser humano. Puede ser de
naturaleza patrimonial, como un crédito, una casa, O extramatrimonial, cormo la vida, la integridad
física, la libertad de las personas (bienes personales). Este no es el significado de bien como objeto
de derechos reales.
En un sentido menos genérico, bien es toda entidad (objeto) que otorga al sujeto una utilidad, un
beneficio de carácter económico, tal como tener un crédito, una obligación (derecho de crédito), una
casa, una cantidad de dinero (derecho real).
En esta acepción el bien es objeto tanto de un derecho real como de un derecho de crédito.
En su sentido específico, como objeto de derechos reales, bien es todo objeto corporal o incorporal
(derechos), caracterizado por tener relevancia jurídica, valor económico, ser individualizable, útil a la
persona y susceptible de apropiación, goce y disposición.
El bien es el objeto y la persona, natural o jurídica, es el sujeto de las relaciones jurídicas. Cuando
existía la esclavitud, el esclavo no era sujeto sino objeto de relaciones jurídicas, Desaparecida la
esclavitud, todo ser humano es sujeto de derecho, no puede ser objeto,
El bien tiene relevancia jurídica, por la posibilidad de ser objeto de relaciones jurídicas. Conforme a
las exigencias de la realidad social, el ordenamiento jurídico es el que establece qué entidades
materiales o inmateriales pueden ser bienes objeto de derechos reales. Carece de importancia
jurídica, por ejemplo, regular la luz del sol, no obstante su utilidad para la vida del ser humano.
El bienes individualizable material o nominalmente (especie, cantidad, calidad) y perteneciente O
posible de pertenecer a un sujeto, como la res nullius (art. 920).
Solamente es bien un objeto susceptible de apropiación. Lo que no es Suceptible de apropiación,
como los cometas, las nubes, las estrellas, los idiomas, no son apropiables por el ser humano, por lo
que no son bienes objeto de derechos reales.
Los adelantos científicos, técnicos, hacen que lo que antes no era posible de apropiación ahora lo
sea, v. gr., la energía eléctrica, calorífica,
El bien puede existir actualmente o ser posible de existir (bien futuro), como una máquina qué se
proyecta fabricar, una cosecha futura, unos muebles que todavía no se han confeccionado, Una casa
que se edificará.
Es bien la entidad que proporciona o pueda proporcionar al sujeto una utilidad económica o moral,
es decir, debe ser apreciable socialmente. La utilidad que proporciona él bien no puede estar referida
al sujeto como entidad física o biológica, como el aire que es necesario para respirar. No son bienes
ciertas entidades que no obstante su utilidad vital, pero dado a su abundancia no son susceptibles
de apropiación, carecen de valor económico, como el aire, la luz solar, salvo cuando son captados en
recipientes y conductores, ingresando de este modo al patrimonio de una
persona, por lo que adquieren la calificación de bienes.
Solamente es bien el objeto aislable del resto de la compleja unidad del universo. Por ejemplo, la luz
solar no es bien por no ser aislable.
El bien tiene que tener valor económico. Una entidad no patrimonial, corporal o incorporal, que no
es susceptible de valoración económica no es bien como objeto de derecho real. Así, el derecho al
honor, a la libertad, a elegir y ser elegidos, a la vida, carecen de todo elemento patrimonial. Empero,
el daño producido a estos bienes es reparable en dinero.
Un sector de la doctrina considera a la comercialidad como una característica del bien”. Esta doctrina
no es seguida por el ordenamiento Jurídico peruano, pues la calificación delos objetos como bienes
es impuesta por la ley, la cual muchas veces considera como tales a objetos susceptibles de valoración
económica, pero los coloca fuera del comercio. Por ejemplo, el art. 73 de la Constitución dispone que
los bienes del Estado de uso público son inalienables e imprescriptibles, es decir, están fuera del
comercio. Estos bienes forman parte del patrimonio del Estado (llamados bienes demaniales) y
pueden ser comerciables si son desafectados.
Los bienes (cosas y derechos), conjuntamente con las deudas, forman el patrimonio del sujeto.

COSAS Y BIENES
Se denomina bien a los objetos corporales y a los incorporales y se llama cosa solamente a los objetos
corporales. Todas las cosas son bienes, pero no todos los “bienes son cosas, porque hay bienes
incorporales, como los derechos, que no son COSAS.
En sentido amplio, común, con la palabra cosa (del latín causa, motivo) se designa todo lo que existe,
o puede concebirse como existente, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracto,
como entidad separada. Cosa inanimada (sin vida) por oposición a la animada-(el ser viviente). En
síntesis, cosa u objeto es el universo y todo lo que en el existe, excepto el ser humano que es sujeto.
En Roma, la palabra res (cosa) tuvo diversos significados, por ejemplo, una res es un rerum natura
para significar que la cosa existe; res in iudicium deducta, indica la pretensión jurídica; res iudicata
indica la eficacia de la sentencia; in rem, designa la acción que tutela las relaciones absolutas; y,
además, res puede significar un asunto, un negocio, un contrato. En su acepción específica res
significa una cosa material (res corporales): Inicialmente, los res corporales estaban vinculadas a la
propiedad, luego se extendió a todos los derechos reales.
ULPIANO dijo que los bienes son las cosas provechosas, es decir, las que hacen la felicidad del
hombre, En las partidas se lee: “Bienes son llamadas aquellas cosas de que los hombres se sirven o
se ayudan” (Part. 2, tit. 17).
Según el Diccionario de la lengua española, cosa, en Derecho, es el objeto material, en oposición a
los derechos creados sobre él y a las prestaciones personales. De acuerdo con esta concepción toda
cosa (del latín res) es un bien, pero no todo bien es una cosa. Cosas son solamente los objetos
materiales susceptibles de tener valor económico. En cambio, bienes son todos los objetos materiales
(los predios, los minerales, los animales) o inmateriales (los créditos, los derechos de autor)
susceptibles de tener valor económico, que sirven para satisfacer las necesidades humanas.
ENNECCERUS define a las cosas como partes de la naturaleza no libre y dominable que rodea al
hombre, que tienen sustantividad propia, una denominación especial y un valor en la vida del tráfico,
siendo en consecuencia reconocidas como objetos de derechos independientes*.
En sentido jurídico restringido, Se llama cosas a los objetos corporales (tierras, metales, animales,
etc.) que tienen un valor económico*, susceptibles de ser apropiados por las personas para la
satisfacción de sus necesidades. En cambio, los bienes comprenden a las entidades corporales (cosas)
e incorporales.
En el derecho actual, son bienes, objeto de derechos reales, todas las entidades corporales o
incorporales, susceptibles de tener valor económico, apropiables por las personas para la satisfacción
de sus necesidades.
En opinión de JOSSERAND, bienes, en su acepción jurídica, es decir, los valores económicos, son, o
los objetos materiales, que caen generalmente bajo los sentidos, un terreno, un vestido, o los
derechos establecidos sobre dichos objetos: “se distinguen así y se oponen a las cosas, soportes de
los derechos, y los derechos que descansan sobre ellas”.
El Código francés, el español”, el alemán*, el argentino”, entre otros, consideran cosas solamente a
los objetos corporales o materiales que tengan un valor económico.
El Código civil chileno considera como cosas tanto a los objetos corporales como a los incorporales.
El art. 565 dispone: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales sontas que
tienen un real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que
consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.
El Código italiano de 1942 establece que son bienes las cosas que pueden constituir objeto de
derecho (art. 810), considera bienes-muebles a las energías naturales que tienen valor económico
(art. 814), denomina derechos reales inmobiliarios a los constituidos sobre bienes inmuebles, así
como a las acciones inmobiliarias (art. 813) y derechos reales mobiliarios a los constituidos sobre
cosas muebles. Se amplió de este modo el concepto de bien para comprender a todos las entidades
corporales o incorporales que pueden ser objeto de derecho y formar parte del patrimonio de las
personas.
En países en los que sus códigos se refieren solamente a las cosas, se ha extendido el significado de
esta palabra para hacerla comprensiva de los objetos corporales e incorporales que tengan valor
económico. Esto se debe a que los conceptos jurídicos no son estables sinó mutables de acuerdo a
los progresos científicos, tecnológicos, y a las transformaciones sociales.
Como se aprecia, el significado que el Derecho atribuye a las palabras: cosa y bien no coincide con
su significado común. No todas las cosas corporales pueden asumir la calidad de objeto de los
derechos reales, porque algunas cosas, como las estrellas y el firmamento, están ciertamente
destituidas de valor jurídico, no son reguladas por el Derecho, por tanto, algunas cosas corpóreas,
que corresponden a una concepción natural y física de cosa, no coinciden con la configuración jurídica
de cosa operada por el Derecho. Para el Derecho son cosas solamente aquellas que son susceptibles
de apropiación particular por ser idóneas para satisfacer necesidades humanas, o sea aquellas cosas
que son también bienes. Las entidades beneficiosas para el ser humano, pero que por su abundancia
no son susceptibles de apropiación particular no tienen la calidad jurídica de bienes.
Con referencia a la energía eléctrica, FERRARA dijo: “El derecho es ordenamiento práctico de las
relaciones y se desenvuelve sobre la base de puntos de vista prácticos. Es innegable hoy que la
energía eléctrica es susceptible de utilización económica y perceptible a nuestro sentido, puede
aislarse y conservarse en acumuladores, puede ser mezclada, dividida, suministrada, y en todo esto
es más que suficiente según la concepción del comercio para reconocer a la electricidad como un
bien susceptible de propiedad”.
PUGLIATI expresa: la cosa “también es producida por la naturaleza, y está a disposición del hombre;
y en cuanto el hombre dispone, la emplea, obra y puede actuar por medio O a través de ella, se
humaniza, y viviendo el hombre en sociedad se socializa”, Agrega este autor, que no son bienes las
energías naturales tal como se encuentran en la naturaleza, sino “aquellas que son captadas por el
hombre, mediante su preparación por medios idóneos, de modo de poder ser empleados con
fines prácticos, distribuida, intercambiada, utilizada”.
Por su parte, BIODI” dice: “La fuerza de gravedad, la energía vital, el movimiento del mar, la
electricidad atmosférica, energía solar o térmica de la tierra y tantas otras energías que
espontáneamente ofrece la-naturaleza, no son bienes; son ante todo res comunes omnium, en
cuanto por su práctica limitación están a disposición de todos, lo mismo que el aire que se respira”.
Pero en cuanto y en tanto estas energías puedan ser captadas, individualizadas, controladas,
cuantificadas por el ser humano para ser utilizadas en la satisfacción de necesidades económicas, no
cabe duda que tienen la calidad de bienes como soporte de derechos reales.
En el lenguaje jurídico moderno, las palabras cosas y bienes se usan como sinónimas, si se entiende
como tales a las entidades materiales o inmateriales, con valor económico, apropiables por ser útiles
para la satisfacción de necesidades humanas.

ENTIDADES QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE DERECHOS REALES

OBJETOS SIN VALOR ECONÓMICO; NO APROPIABLES
Los objetos que no sirven para satisfacer necesidades humanas (los cometas, los agujeros negros
existentes en el espacio) o que no son susceptibles de apropiación por existir en cantidad ilimitada
tal de sustraerse a toda posibilidad de generar conflictos de intereses (el aire, la luz solar) no son
bienes en sentido jurídico. Pero este criterio de limitación del concepto jurídico de bien no es
absoluto, sino que depende de las circunstancias, -Por ejemplo, el aire puede ser objeto de derecho
cuando es recogido en recipientes apropiados para la exploración subacuática o espacial, caso en el
cual deviene en un bien limitado.
La relatividad del concepto de bien resulta también de los condicionamientos históricos o
ambientales y, en particular, del progreso técnico y científico: Así, la búsqueda en el subsuelo ha
permitido gradualmente descubrir estratos antes desconocidos y ajenos al aprovechamiento, por
tanto, cosas solamente en sentido natural, inidóneas para ser objetos de derecho, pero que luego
han devenido en bienes, como ha sucedido con los yacimientos mineros y de hidrocarburos; mientras
la conquista del espacio puede transformar en bienes la luna u otros planetas.
El desarrollo histórico ha posibilitado considerar corno objetos dé derecho entidades como el gas, la
electricidad, la energía nuclear, térmica, hidráulica, mecánica o solar, en tiempos pasados no
utilizados, ignorados, por cierto extraños al pensamiento jurídico primitivo.
Los bienes, entidades extrañas a la persona, son objeto y las personas, naturales o jurídicas, son
sujetos. Sin embargo, también la persona está condicionada históricamente. Si bien es cierto que en
los ordenamientos jurídicos modernos hay coincidencia entre la persona en sentido natural y su
subjetividad jurídica, esto no fue así en sistemas jurídicos pasados, como el Derecho romano, para el
cual, el esclavo, persona en sentido natural, no recibía la calificación jurídica de sujeto, sino de objeto
del Derecho, análogamente a las cosas",

EL SER HUMANO
El ser humano no es objeto (bien o cosa), está alejado de toda idea de valor económico; es sujeto,
por tanto, no puede ser objeto de un derecho real. La vida y la integridad física son derechos
inalienables del ser humano.
Esta situación puede cambiar si ciertas partes del ser humano son separadas de él sin contravenir
normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres. De acuerdo al artículo 6 del Código
Civil, ciertas partes separadas del cuerpo que no disminuyan permanentemente la integridad física y
siempre que no se atente contra el orden público y las buenas costumbres sí son bienes, por ejemplo,
el cabello, la leche materna, la sangre.
Todo acto de disposición de órganos y tejidos humanos debe ser gratuito.
Con motivo de los trasplantes de Órganos, estos pueden ser objeto de derecho
real, en la medida que la ley permita su ablación y transplante entre personas vivas.
La Ley 28189, Ley General de Donación y Transplante de Órganos y/o Tejidos
Humanos, prescribe que la donación de tejidos regenerables de donantes vivos requiere:
 1. Certificación médica de ausencia de riesgos para su vida, salud o posibilidades de desarrollo del
donante; 2. Los menores de edad o incapaces podrán ser donantes siempre que los padres o tutores,
con el juez competente, otorguen la autorización correspondiente (art. 9).
La donación de Órganos y tejidos no regenerables de donante vivo exige los requisitos y condiciones
siguientes:
1. Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la mayor probabilidad de éxito
del transplante.
2. Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado,
debidamente certificado por médicos especialistas distintos de los que vayan a efectuar la extracción
y el transplante, que les permita expresar su voluntad de manera indubitable. Los representantes de
los menores o incapaces no tienen facultad para brindar consentimiento para la extracción de
órganos y/o tejidos de sus representados.
3. Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su decisión,
4. Otorgar su consentimiento por escrito ante Notario Público, de manera libre,
consciente y desinteresada.
5. Se deberá garantizar que las funciones del órgano o tejido a extraer serán compensadas por el
organismo del donante de manera que no se afecte sustancialmente su vida o salud.
6. El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no da lugar
a ningún tipo de indemnización.
7. En ningún caso se procederá a la extracción cuando medie condicionamiento o coacción de
cualquier naturaleza, 8. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art.6 deberá facilitarse al donante vivo La
asistencia médica necesaria para su restablecimiento (art, 10).
La extracción de órganos y/o tejidos procedentes de donantes vivos o cadavéricos solamente se
realizará con la finalidad de favorecer o mejorar sustancialmente la salud, expectativa o condiciones
de vida de la otra persona, con pleno respeto de los derechos humanos y los postulados éticos de la
investigación biomédica (art. 5)
No es bien el trabajo por estar indisolublemente unido a la persona que lo realiza. Pero si es bien el
producto del trabajo, v. gr., la propiedad intelectual. Las facultades del ser humano, su inteligencia,
su fuerza física, su obrar o sus abstenciones no forman parte de los bienes que generen, El poder
jurídico que tiene el acreedor sobre su deudor y los derechos que le origine no son bienes, aunque
den nacimiento a bienes. El acreedor no tiene derecho sobre la persona de su deudor sino sobre los
bienes de éste, El deudor que no ejecuta el trabajo material o intelectual a que se ha obligado no
responde con su persona sino con sus bienes.
La Ley 26842, art. 7, permite la procreación mediante el uso de técnicas de reproducción asistida,
siempre que la condición de madre genética recaiga sobre la misma persona y se prohíbe la
fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres
humanos; y la ley 27636 incorpora en el Código penal (art. 324) el delito de manipulación genética
con el fin de clonar seres humanos. La Ley 27282 promueve, protege e incentiva la donación de
órganos y tejidos con fines terapéuticos, pero prohíbe que puedan ser transferidos a título oneroso.
Lo que indica que los Órganos y tejidos del ser humano no son bienes por no ser evaluables
económicamente, salvo muy pocas excepciones.
Son contrarios a las buenas costumbres la manipulación de gametos o preembriones que atente
contra la dignidad del ser humano como la modificación, salvo por razones patológicas, del genoma
humano, los actos selectivos del sexo, el comercio de Órganos y tejidos, pero no se puede considerar
como contrario a las buenas costumbres la manipulación genética con el fin de aislar enfermedades
congénitas. Por tanto, asoma ya una cierta patrimonialidad de ciertas partes del cuerpo humano
separadas de él en cuanto al cadáver del ser humano, la Ley 28189 dispone que el diagnóstico y
certificación de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible delas funciones
encefálicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del
médico que lo certifica” (art. 3). Al ocurrir la muerte, los restos mortales de la persona humana se
convierten en objeto de derecho, se conservan y respetan de acuerdo a ley. Pueden usarse en
defensa y cuidado de la salud de las otras personas, según lo establecido en la presente ley” (art. 4).

EL PATRIMONIO
El patrimonio de una persona representa una universalidad, o sea un conjunto de bienes que
constituyen un todo, una unidad, no puede ser objeto de derechos reales, porque estos siempre
recaen en bienes singulares determinados.

BIENES CORPORALES COMO OBJETO DE DERECHOS REALES

Los objetos corporales o materiales existentes en el mundo exterior que tengan valor pecuniario
constituyen el objeto por excelencia de los derechos reales. El titular del derecho real ejerce su poder
jurídico desplegando una actividad directa e inmediata sobre un bien material existente en la realidad
exterior, así, por ejemplo, el dueño vende los muebles, el fundo, la casa, que es de su propiedad, el
usufructuario disfruta de un predio ajeno, el acreedor hipotecario remata judicialmente el in-
mueble afectado en garantía. El derecho de propiedad, de uso, usufructo, de servidumbre, de
prenda, de hipoteca, etc., se constituyen sobre los bienes materiales existentes en la realidad natural
material.
No cabe duda que son bienes corporales objeto de derechos reales, las energías y fuerzas naturales
susceptibles de apropiación, como la energía eléctrica.

BIENES INCORPORALES COMO OBJETO DE DERECHOS REALES:

Doctrinariamente todavía se discute si los bienes incorporales pueden ser objeto de derechos reales.
Para los códigos del s, XIX y muchos del XX, solamente son objeto de los derechos reales las cosas
corporales, materiales.
Hay quienes hacen una clasifican tripartita de los derechos patrimoniales derechos de crédito,
derechos reales y derechos: intelectuales.
Se sostiene que las creaciones del autor o del inventor, en rigor constituyen una tercera categoría
independiente de derecho, en cuya naturaleza jurídica hay que distinguir dos aspectos: porun lado,
el derecho moral de autor, que se materializa en facultades que tiene el titular para que todos
reconozcan y respeten su paternidad espiritual con respecto al objeto creado y la incolumidad de
éste; y, por otro lado, el derecho a la explotación económica de la creación espiritual ... Sólo
con relación a este último podría hablarse de propiedad intelectual, pero tomado la palabra
propiedad no como sinónimo de dominio, sino con el alcance más amplio del derecho patrimonial,
Se afirma que los bienes incorporales no pueden ser aprehendidos físicamente, por lo que no pueden
ser poseídos ni adquiridos por prescripción. |
Esta discusión está superada por nuestro ordenamiento Jurídico civil que admite que los bienes
incorporales patrimoniales son objeto de derechos reales (art.834). La doctrina predominante
sostiene que son bienes los objetos corporales o incorporales susceptibles de evaluación económica.
Los derechos de autor, las patentes, los nombres comerciales, las denominaciones de origen, entre
otros bienes incorporales, en su aspecto económico, son derechos que pertenecen en propiedad a
su autor o inventor, quien puede gozarlos directamente excluyendo a todo otro no titular y
disponerlos libremente. A nadie se le ha ocurrido sostener que estos bienes, en su aspecto
patrimonial, no son negociables. La adquisición por prescripción de un objeto no es característica que
determine su calidad como bien objeto de derecho real, porque si así fuera, los bienes de dominio
público del Estado no serían tales por imprescriptibles. -
Son apropiables tanto los bienes corporales (casas, vehículos, animales, etc.) como los incorporales
(creaciones artísticas, literarias, las invenciones susceptibles de aplicación industrial, etc.).
En muestro ordenamiento jurídico regulador de los derechos reales encontramos tres clases de
bienes incorporales o inmateriales: las obras del ingenio humano, las invenciones industriales y los
derechos.
Los derechos de autor tienen un contenido moral y otro patrimonial. El derecho moral es perpetuo,
inalienable, inembargable, irrenunciable e imprescriptible, en cambio, el derecho patrimonial puede
ser explotado por su antor bajo cualquier forma o procedimiento. Luego, el derecho patrimonial de
autor tiene la categoría de derecho real.

LAS OBRAS DEL INGENIO

Artículo 884, Las propiedades incorporales se rigen por su legislación
especial.
El Derecho no solamente protege a los bienes corporales, sino también a los incorporales, entre ellos,
específicamente a las creaciones e invenciones (bienes inmateriales o incorporales), mediante la
legislación sobre el derecho de autor y sobre la propiedad industrial. Precisamente, el art, 884 remite
la regulación de las propiedades incorporales a la legislación especial. -
Las creaciones e invenciones de la inteligencia se pueden plasmar en objetos materiales como un
libro, un producto medicinal, una máquina. Las obras producto del ingenio humano están amparadas
por la Constitución que establece que toda persona tiene derecho a la libertad de creación
intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y su
producto (art. 2, inc. 8).
El Código civil establece que son bienes muebles los derechos patrimoniales de autor, de inventor,
de patentes, nombres, marcas y otros similares (art. 886.6),
Es deber del “Estado propiciar el acceso a la cultura y fomentar su desarrollo y difusión.

Los DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR

El D. Leg. 822, Ley sobre el Derecho de Autor, regula los derechos de autor (obras literarias, musicales,
de arquitectura, audiovisuales, programas de ordenador). Los derechos: de autor son morales
(derecho de paternidad, integridad, variación, etc.) y patrimoniales (el derecho de realizar, autorizar
o prohibir la producción, comunicación, distribución de la obra al público; la traducción, arreglo, ex-
portación, etc.), Solamente son bienes los derechos patrimoniales.
La primera ley que reguló la propiedad incorporal fue la ley sobre propiedad literaria y artística creada
por la Convención francesa del 19 de julio de 1793,
El Derecho de Autor está regulado por la Decisión 351 de La Comisión del Acuerdo de Cartagena y
por el Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor, del 23.44.1996. La Oficina de Derechos
de Autor del INDECOPI es la autoridad responsable de cautelar y proteger administrativamente el
derecho de autor y los derechos conexos (art, 168 del 1), Leg. 822). El Tratado de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (O'MPD, ratificado mediante D.S. N* 017-2002.
RE, del 28.2.02, publicado el 2,3.02.
Los sujetos protegidos por el D. Leg. 822, Ley sobre el Derecho de Antor, son los autores de obras
literarias (novelas, cuentos, poemas, obras dramáticas), artísticas (dibujos, pinturas, grabados,
litografías, esculturas, obras arquitectónicas, etc.), musicales (canciones, coros, Óperas, revistas
musicales, operetas, sonatas, música de cámara, bandas, orquestas, etc), fotográficas (retratos,
paisajes, acontecimientos de actualidad, etc.), audiovisuales (películas, documentales, noticiarios,
video- casetes electrónicas, etc.), obras derivadas (traducciones, adaptaciones), colecciones
(compilaciones) y sus derechohabientes, así como los titulares de derechos conexos al derecho de
autor.
El autor es la persona natural que realiza la creación intelectual. Derechohabiente: es la persona
natural o jurídica a quien por cualquier título se transmiten derechos reconocidos en la Ley sobre
Derechos de Autor. Artista, intérprete o ejecutante es la persona que representa, canta, lee, recita,
interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra literaria o artística o una expresión del folklore, así
como el artista de variedades y de circo.
Editor es la persona natural o jurídica que mediante contrato con el autor o su derechohabiente se
obliga a asegurar la publicación, y difusión de la obra por su propia cuenta. Productor es la persona
natural o jurídica que tiene la iniciativa, coordinación y responsabilidad en la producción de la obra.:
Es objeto del derecho de autor todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico: obras
literarias escritas (libros, revistas, folletos u otros escritos) o expresadas en forma oral (conferencias,
alocuciones; sermones, explicaciones didácticas); las composiciones musicales; obras dramáticas,
dramático-musicales, coreográficas, pantomímicas y escénicas en general; obras audiovisuales; obras
de artes plásticas, incluidos los bocetos, dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías; obras de
arquitectura; obras Fotográficas y las expresadas por un procedimiento análogo a la fotografía;
ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y obras plásticas relativas a la geografía, topografía,
arquitectura o las ciencias; lemas o frases que tengan una forma de expresión literaria o artística, con
características de originalidad; los programas de ordenador, las antologías o compilaciones de obras
diversas o de expresiones del folclore», y las bases de datos, siempre que dichas colecciones sean
originales en razón de la selección, coordinación o disposición de su contenido; los artículos
periodísticos; y toda otra producción del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga
características de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier método.
Son obras derivadas, siempre que revistan características de originalidad: las traducciones,
adaptaciones, revisiones, actualizaciones y anotaciones, resúmenes y extractos, ¡arreglos musicales
y demás transformaciones de obras literarias o artísticas o de expresión del folclore
Los derechos de autor son morales y patrimoniales. Son derechos morales: el derecho de divulgación,
paternidad, integridad, modificación o variación, retiro de a obra del comercio y el derecho de acceso
(art. 22). El Derecho patrimonial comprende el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: la
reproducción de la obra; su comunicación y distribución al público; la traducción, adaptación, arreglo
u: otra transformación de la obra; la importación y cualquier otra forma de utilización de la obra (art.
31).
El derecho patrimonial dura toda la vida del autor y 70 años después de su fallecimiento. En las obras
en colaboración, el período de protección se contará desde la muerte del último coautor (art. 52). Al
vencimiento de este plazo la obra pasa al dominio público.
Como en la práctica es difícil que cada autor por sí solo defienda sus derechos, el Decreto legislativo
Nº 822, en su capítulo FX, regula la gestión colectiva de los derechos de autor. Las sociedades de
autores y derechos conexos, constituidas o por constituirse para defender los derechos patrimoniales
reconocidos en la ley, necesitan, para los fines de su funcionamiento como sociedades de gestión
colectiva, de una autorización de la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi y están sujetas a
fiscalización, inspección y vigilancia en los términos que establezca la ley y su «reglamento. Dichas
entidades serán asociaciones civiles sin fines de lucro, tendrán personería jurídica y patrimonio
propio, y no podrán ejercer ninguna actividad de carácter político, religioso o ajena a su propia
función.

LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
Las invenciones industriales son creaciones intelectuales vinculadas a la técnica como son las
patentes de invención, certificados de protección, así como las creaciones intelectuales que sirven
como signos distintivos para diferenciar a los empresarios y productos, por ejemplo, las marcas de
productos y servicios, nombres comerciales.
Las invenciones industriales y los signos distintivos están reguladas a través del derecho de
propiedad industrial en el D. Leg. 823, publicado el 24.4.96, que protege a las patentes de invención,
certificados de protección, modelos de utilidad, diseños industriales, secretos industriales, marcas de
productos y de servicios, marcas colectivas, marcas de certificación, nombres comerciales, lemas
comerciales y denominaciones de origen. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPD) conoce y resuelve lo relativo a la propiedad
industrial.
Patente de invención es el título por el cual el Estado concede el derecho exclusivo de explotación al
titular de una invención dentro del territorio nacional. Es otorgada para las invenciones de productos
o de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel
inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial (art. 22). El derecho a la patente pertenece al
inventor o a su causahabiente, Los titulares de la patente pueden ser personas naturales o jurídicas.
El certificado de protección es otorgado por el término de un año al inventor que tenga en estudio
un proyecto de invención y que necesite experimentar o construir algún mecanismo que le obligue a
hacer pública su idea. La posesión de este certificado da a su dueño el derecho preferente sobre
cualquier otra persona que durante el año de protección pretenda solicitar privilegios sobre la misma
materia (arts. 93 y 96),
Modelo de utilidad es toda nueva forma, configuración o disposición de elementos de algún
artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que
permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o
que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía (art. 97). Se concede
patente de modelo de utilidad por el plazo de diez años, huego de los cuales, el modelo de utilidad
es de dominio público (art. 100).
Diseño industrial es cualquier reunión de líneas o combinación de colores o cualquier forma externa
bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o de artesanía para darle
una apariencia especial, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto y sirva de tipo o
patrón para su fabricación (art. 102). Los nuevos diseños industriales son registrables por el plazo de
diez años, luego de los cuales son de dominio público (art.-109).
Secreto industrial es la información que tenga un valor comercial, efectivo o potencial, por ser
secreta en el sentido que como conjunto o en la configuración y composición precisas de sus
elementos, no sea conocida en general ni fácilmente accesible a las personas integrantes dle los
círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate, y siempre que la persona
que legalmente la tenga bajo control haya adoptado medidas razonables para mantenerla secreta
(art. 116). Son susceptibles de protección como secreto industrial tanto el conocimiento tecnológico
integrado por procedimientos de fabricación y producción en general como el conocimiento relativo
al empleo y aplicación de técnicas industriales, resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad
intelectual que guarde una persona con carácter confidencial y que le permita obtener y mantener
una ventaja competitiva o económica frente a terceros (art. 117). Su titular podrá transmitirlo o
autorizar su uso por un tercero.
Marca es todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona
de los productos y servicios de otra persona. Son registrables como marcas los signos que sean
perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica, como las palabras
reales o forjadas, las imágenes, figuras, símbolos, las formas tridimensionales, etc. (art. 128)
Lema comercial es la palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca. El registro
de un lema comercial se otorgará por el plazo de diez años renovables.
Nombre comercial es el signo que sirve para identificar a una persona natural jurídica en el ejercicio
de su actividad económica (art. 207). El derecho al uso exclusivo de un nombre comercial nace con
su primer uso en el comercio, y termina con el cierre definitivo del establecimiento o con el cese de
la actividad que lo distingue. El nombre comercial únicamente puede ser transferido con la totalidad
«de la empresa o el establecimiento que venía utilizándolo. En la trasferencia de una empresa o
establecimiento se comprende el derecho al uso exclusivo del nombre «comercial, salvo pacto en
contrario (art, 210). El registro del nombre comercial se concede por un período de diez años
renovables.
Se entiende por denominación de origen, aquella que utilice el nombre de una región o un lugar
geográfico del país qué sirva para designar un producto originario del mismo y cuya. calidad o
características se deben exclusiva o esencialmente a los factores naturales y humanos del lugar (art.
219). La declaración de protección de una denominación de origen se hará de oficio o a petición de
quienes demuestren tener legítimo interés, entendiéndose por tales, las personas físicas o morales
que directamente se dediquen a la extracción, producción o elaboración del producto o los productos
que se pretendan amparar con la: denominación de origen (art. 223).

El Código penal, título 1 denominado “Delitos contra los derechos intelectuales”, Capítulo l, arts. 216
al 221, regula los “Delitos contra los Derechos de Autor y conexos”. Los delitos contra la propiedad
industrial están tipificados en los arts. 222 al 225 del Código Penal.

LOS DERECHOS COMO OBJETO DE OTROS DERECHOS REALES

Un sector de la doctrina, desde FERRARA hasta la actualidad, niega que pueda existir derechos sobre
derechos, no admiten que un derecho pueda ser objeto de otro derecho. FERRARA dice que, si el
derecho es la protección de un interés, la protección no puede ser objeto de una protección. ulterior,
Según WoLf, el usufructo sobre un crédito es un crédito en sí
Se sostiene que cuando la ley permite derechos reales sobre créditos (usufructo, prenda) requiere
que la deuda conste en un instrumento, por lo que de este modo adquiere corporeidad, se cosifica y
en cuanto al usufructo de universalidades se sostiene que recae sobre las cosas que las integran!”
La discusión sobre si puede haber derechos: reales sobre derechos es puramente doctrinaria, en el
pleno legal no hay lugar a dudas. Nuestro ordenamiento jurídico, en función de los fines que se
persigue en la sociedad con el uso de los derechos, admite que determinados derechos son, a su vez,
objeto de otros derechos reales.
Veamos a continuación algunos ejemplos:
1) De acuerdo al art. 969, hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o
más personas. Es decir, cada copropietario no es propietario de una parte determinada del bien, sino
de un porcentaje, una parte alícuota, sobre la totalidad del bien. Si A, B y C son copropietarios de una
casa, no es que Á es propietario de la sala, B de la cocina y C del dormitorio, sino que cada uno de
ellos tiene sobre la totalidad de la casa una cuota ideal, un derecho, que asciende a una tercera parte
sobre la totalidad del bien.
Cada copropietario puede disponer o gravar su cuota ideal (art. 997). Es conocida la compraventa de
“acciones y derechos” que el copropietario tiene en el bien común. El copropietario puede hipotecar
su cuota ideal, o sea al derecho de copropietario se incorpora el derecho real de hipoteca. No
hipoteca la casa o una parte determinada de ella, sino su derecho de copropietario. El derecho (no
el bien común) del copropietario puede ser embargado.
2) En una sociedad anónima, la calidad de socio se adquiere por la propiedad de una o más acciones.
La calidad de socio implica una pluralidad de derechos: unos patrimoniales, como el que participar
en el reparto de utilidades y en el patrimonio neto resultante de la liquidación y otros
extrapatrimoniales, como el derecho de voto.
Estos derechos están incorporados en un documento que constituye su substrato o soporte material;
derechos y documento son inseparables, constituyen una sola unidad, denominada acción. La acción
representa una parte alícuota del capital social (el cual es de propiedad de la sociedad, no del
accionista). El socio es titular de la parte alícuota del capital social representado en la acción. Esta
parte alícuota determina el contenido de los derechos del socio. El propietario de la acción no es
propietario una parte determinada del capital social, sino del derecho (parte alícuota del capital
social) que representa la acción para participar en las utilidades, entre otros beneficios. El accionista
puede realizar actos de disposición o gravamen de sus acciones, o sea en el derecho incorporado en
él documento a su vez puede incorporar un derecho de usufructo, un derecho de prenda.
Todo esto se desprende de la Ley General de Sociedades, cuyos artículos transcribimos:
Artículo 107. El usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponde al propietario de los
derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie
acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo.
Puede pactarse que también correspondan al usufructuario los dividendos pagados en acciones de
propia emisión que toquen al propietario durante el plazo del usufructo.
El usufructo de acciones no recae sobre una parte determinada del capital social, tampoco sobre la
parte material de la acción (el documento), sino sobre los derechos incorporados en el título, La nuda
propiedad lo ostenta el socio (el accionista) y el jus utendi y el ius fruendi pertenecen al usufructuario.
Artículo 109. En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al propietario.
El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista. Son de cargo
de éste los gastos correspondientes.
Si el propietario incumple la obligación de pagar los dividendos pasivos, el acreedor prendario puede
cumplir esta obligación, repitiendo contra el propietario o, proceder a la realización dela prenda,
reconociéndose la preferencia que para el cobro de los dividendos tiene la sociedad.
Lo establecido en este artículo admite pacto en contrario.
Por la prenda de acciones, el titular incorpora el derecho de prenda a su derecho de socio contenido
en el título, para garantizar una deuda propia o ajena. Si la deuda no es pagada a tiempo, el acreedor
prendario puede realizar las acciones hasta la concurrencia de su crédito, El que se adjudica las
acciones en remate público no adquiere una parte determinada del capital social, sino la calidad de
socio con los derechos y obligaciones que representan las acciones.
Art. 110. En caso de acciones sujetas a medida cautelar, incluyendo el embargo, el
propietario conserva el ejercicio de los derechos de accionista
El depositario está obligado a facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos. Son de cargo de éste
los gastos correspondientes.
La medida cautelar sobre acciones no apareja la retención de los dividendos correspondientes, salvo
orden judicial en contrario.
En la ejecución de acciones sujetas a medida cautelar se estará a lo dispuesto en el art. 239.
El acreedor no embarga una parte determinada del capital social, tampoco embarga sólo el
documento que carece de valor económico, sino el derecho del accionista.
Hay que tener presente que son titulares de las acciones quienes aparecen como tales en libro
matrícula de acciones de la sociedad anónima (art. 83 y 91 de la Ley General de Sociedades).
Conforme al art. 92 de la Ley General de Sociedades, las acciones así como las siguientes
transferencias y la constitución de derechos reales sobre las mismas se registran en el libro de
matrícula de acciones. El art. 90 del reglamento del Registro Mercantil dispone: “No es inscribible el
embargo de acciones de una sociedad anónima o comandita por acciones, lo dispuesto en este
artículo es sin perjuicio de que dicha medida proceda en forma de secuestro de la acción o de
anotación en el libro matrícula de acciones, que deben llevar las sociedades ....”.El embargo de
acciones de propiedad de uno de los socios no se anota en la partida de la sociedad anónima, sino
en el libro de matrícula de acciones de la sociedad.
3) Los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible (art.
66 de la Constitución y Art. II de la Ley General de Minería (L.G.M.), Texto Único Ordenado, D.S. N*
014-92-EMD. El Estado puede otorgar el derecho de concesión para la exploración y explotación de
los minerales. La concesión minera no otorga a su titular la propiedad de los yacimientos mineros,
sino un derecho real, consistente en la suma de los atributos que la ley le reconoce (art. 10 de la L.
G. M.). Cuando el concesionario hipoteca la concesión minera (art, 172 de la L.G.MO, no afecta los
yacimientos mineros, los minerales o el terreno donde se encuentran esos minerales, sino que grava
su derecho de concesión en garantía del pago de una deuda propia o ajena.

4) La garantía mobiliaria se puede constituir sobre los créditos (derechos) presentes o futuros del
deudor o del constituyente de la garantía mobiliaria. El acreedor garantizado podrá solicitar al
constituyente de la garantía mobiliaria información relativa al proceso de. cobro de los créditos dados
en garantía mobiliaria (art. 16* de la Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria).

DETERMINACIÓN DE LOS BIENES

Los bienes objeto de derechos reales, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles, fungibles
o no, presentes o futuros, deben estar determinados, es decir, delimitados, individualizados, de tal
forma que no se puedan confundir con otros del mismo género o especie, porque en caso contrario
su titular no podría ejercer su poder de obrar. Por ejemplo, un lote de terreno se delimita indicado
su ubicación, linderos y medidas perimétricas y, si está inmatriculado en los registros públicos,
indicando el número de la partida de inscripción respectiva, Un automóvil se determinará indicando
la marca, año de fabricación, número de serie, placa, número de puertas, color, Los objetos líquidos
y gaseosos se individualizan por el recipiente en que están contenidos. También se determinan los
bienes pesándolos, midiéndolos, contándolos, según cual sea su naturaleza,

DESMEMIEBRACIÓN Y UNIFICACIÓN DE BIENES

De acuerdo a las necesidades del tráfico, los bienes pueden sufrir transformaciones mediante La
desmembración de sus elementos para dar lugar a vatios bienes diferentes o a través de la unificación
de varios bienes que pierden su individualidad al ser absorbidos por el todo.
La desmembración se puedes producir por la separación de los varios elementos vinculados
integrantes de la unidad, se desintegra al bien en sus varios elementos, por ejemplo, se desmonta o
se destruye un automóvil, del cual quedan el motor, las ruedas, el timón, cada uno de los cuales es
un bien distinto. La desmembración también se produce cuando un bien unitario se divide en partes,
por ejemplo, se lotiza un predio, se corta una pieza de tela.
La unificación se produce con la incorporación de un bien en otro, por ejemplo una piedra preciosa
se incorpora a un anillo, o con la unión de dos o más bienes para formar un solo todo, v. gr., la
acumulación de dos inmuebles, Producida la unificación, los elementos integrantes no puede ser
objeto de derechos separados, sino que éstos están referidos al todo.

EL BIEN OBJETO DE DERECHO REAL Y BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO POR EL DERECHO PENAL
No hay que confundir el bien como objeto de los derechos patrimoniales, cuyo concepto hemos dado
antes, con el bien jurídico protegido por el Derecho penal. En el campo del Derecho penal, el
concepto de bien jurídico reemplaza al concepto de derecho subjetivo y se define como el interés
jurídicamente protegido mediante la amenaza y la ejecución de una pena. Por ejemplo, la vida, el
cuerpo y la salud están tutelados por las normas penales que regulan los delitos de homicidio, aborto,
lesiones, exposición a peligro o abandono de personas en peligro, genocidio; el honor de las personas
está protegido por las normas penales que disciplinan los delitos de injuria, calumnia, difamación; el
patrimonio de las personas está tutelado penalmente por las normas que tipifican delitos como el
hurto, robo, abigeato, apropiación ilícita, estafa, usurpación.

CONTENIDO DEL DERECHO REAL.

Una cosa es el objeto y otra el contenido del derecho real. El objeto del derecho real es siempre un
bien determinado, nunca una prestación. En cambio, el contenido es el conjunto de poderes que se
pueden ejercitar sobre el bien. Así, el objeto del derecho de propiedad y del derecho de usufructo es
necesariamente un bien, en cambio, en el contenido del derecho de propiedad están los poderes de
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, y el contenido del derecho de usufructo consiste
solamente en usar y disfrutar temporalmente el bien.
El contenido del poder del propietario es pleno, en cambio, en todos los demás derechos reales, por
ser más limitados, atribuyen un señorío más reducido.

EL TITULO Y EL MODO COMO MEDIOS DE ADQUISICIÓN DE UN DERECHO REAL

La palabra título en Derecho se usa con dos acepciones. En la primera se entiende por título a la causa
eficiente que, conforme al ordenamiento jurídico, origina el derecho real; en este sentido decimos,
v. gr, que somos propietarios a título de comprador, donatario, heredero universal, usucapión, etc.
En la segunda acepción, título es el documento o instrumento privado (escritura privada, letra de
cambio, etc.) o público (escritura pública, resolución administrativa, sentencia, etc.) que
sirve para probar el derecho.
La diferenciación entre título y modo es tradicional. Título es la causa eficiente consistente en el
hecho o acto jurídico que confiere al acreedor la facultad de exigir a su deudor que le transfiera el
derecho real; el bien todavía no le pertenece al acreedor, sino que le es debido, le corresponde. En
cambio, el modo es el medio a través del cual se efectiviza la adquisición del derecho real; desde que
se verifica el modo, el bien le pertenece al acreedor, esto es, es suyo. Por estas razones, al título
también se le denomina causa remota y al modo, causa inmediata.
En unos casos para adquirir el derecho real basta el título y en otros se requiere tanto del título como
del modo. Así, para la adquisición de la propiedad de los bienes inmuebles basta el título no se
requiere del modo, dado a que el art. 949 establece: La sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en
contrario, Y. g1., por el solo hecho de la celebración de un contrato de compraventa de un edificio
(acto jurídico consensual que no requiere de la observancia de ninguna forma solemne «art, 1529-),
el comprador es propietario aun cuando todavía no se le haya entregado el bien ni haya pagado el
precio; el contrato de compraventa es el título que acredita que el edificio vendido es de propiedad
del comprador. Por el contrario, para la adquisición de la propiedad de bienes muebles no es
suficiente el título, sino que se requiere además del modo, por exigirlo así el art. 947 que dispone: La
transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su
acreedor, salvo disposición legal diferente, por ejemplo, por el sólo hecho de la celebración de un
contrato de compraventa de una máquina (título), el comprador todavía no es propietario, para que
lo sea se requiere que la máquina le sea entregada (modo).

PANORAMA HISTÓRICO DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES

LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES EN LA ANTIGUEDAD
El criterio del traslado o no traslado, para diferenciar a los muebles de los inmuebles,
respectivamente, halla explicación en los albores de la sociedad, aun cuando, como es comprensible,
la diferencia no fuera establecida de manera técnica.
Primeramente, en la época primitiva de la barbarie, el hombre es trashumante, nómada, por
consiguiente, se vale de la caza y la pesca para satisfacer sus necesidades vitales. Estos son bienes
muebles, que sirven para solucionar los problemas del grupo en la sociedad primitiva.
Es posteriormente, cuando el hombre se hace sedentario, que cobran importancia los bienes
inmuebles. En el modo de producción esclavista, la propiedad inmobiliaria adquiere trascendencia,
“sobre todo en el campo de las actividades agraria y minera”.
En la sociedad feudal, la propiedad inmueble —-la tierra es la propiedad inmueble por excelencia—,
goza de una relevancia inconmensurable. Es aquí donde encontramos la raíz de que el Código de
Napoleón, pionero de todos, otorgue inusitada importancia a los inmuebles.
La sociedad capitalista ha terminado por reconocer finalmente la relevancia de los bienes muebles.
Es más, puesto que ella fomenta —una vez producidos— el intercambio de los bienes y servicios
(básicamente, muebles) estos resultan ser los decisivos. Además, el dinero, las acciones y bonos, los
títulos valorados, son muebles. Y la sociedad anónima, la figura por antonomasia de la persona
jurídica, síntesis, en la hora actual hay bienes muebles de mucho mayor valor que los inmuebles, por
lo que no está lejano el día en que desaparezca esta ficción.
 En sociedad socialista -de cuyo experimento a medias hemos sido testigos— desapareció la gran
propiedad privada de los medios de producción y el comercio particular, y se reconoció a la propiedad
de bienes de uso y de consumo; independientemente de la consideración de ser muebles o
inmuebles, se buscó la satisfacción de las necesidades más elementales del hombre. El experimento
socialista, como sabemos, se truncó a fines del siglo XX

DISTINCIÓN ENTRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES. ROMA

Los jurisconsultos romanos no eran muy aficionados a las clasificaciones, por lo menos tal como hoy
las entendemos. En el periodo romano clásico, esta división fue poco divulgada, prácticamente
ignorada. Estuvo eclipsada por la división de los bienes en res mancipe y res nec mancipi (supra, N%
76), considerada la suma divisio rerum. El origen de los bienes muebles e inmuebles solo fue conocido
en el último periodo del Derecho Romano, especialmente con Justiniano, lo que significa que se hace
nítida en el periodo postclásico, donde la practicaron y la reconocieron importante, aunque según
Gayo, la antítesis muebles-inmuebles fue conocida en la época de las XI Tablas.
El radio de extensión de esta clasificación era reducido. Para los romanos solo se aplicaba a los bienes
corporales; fue una subdivisión de estos (las cosas corporales son muebles e inmuebles). El criterio
material de movilidad (muebles) o inmovilidad (inmuebles) no fue, pues, extraño a los romanos,
aunque le daban una importancia práctica (más que teórica) ya que los muebles e inmuebles no
estaban sometidos, en principio, a regímenes jurídicos diferentes: se les aplicó las mismas reglas. Así
por ejemplo, ambos comportaban la hipoteca y su propiedad se transfería por procedimientos
idénticos: mancipatio in iure cessio y traditio, Ya en los tiempos de Justiniano, según se ha dicho, fue
reconocida la trascendencia de la división. Con el correr cle los siglos, fue ampliándose, hasta
convertirse en la suma divisio de los bienes.

LA TIERRA, EJE DEL DERECHO MEDIEVAL

La hegemonía de la tierra como eje de la organización social es el rango más saltante de la Edad
Media. Por eso el valor más grande y decisivo lo adquirió esta clasificación a influjo del Derecho
medieval y, sobre todo, del feudal, que atribuía importancia preponderante a la propiedad
inmobiliaria (léase, la tierra). Los antiguos derechos, francés y español, entre otros, así lo hicieron.
En el antiguo derecho consuetudinario francés, la tierra era el elemento esencial del patrimonio y,
aun, de riqueza. Este hecho de priorizar la tierra sobre los demás bienes, originaba ciertas
consecuencias explicables; de una parte, la propiedad inmobiliaria gozaba de todo tipo de protección
y garantías (aunque también de trabas). Resulta sintomático que los inmuebles en caso de
matrimonio de su propietario, no entraban en la comunidad.
Además del elemento de la movilidad, el antiguo derecho francés admitía otro principio de
clasificación, que tenía en cuenta ante todo la duración y la utilidad del bien como productivo de
ingresos. Hacia los siglos XI y XIV, la distinción radica en oponer los béritages (heredades, inmuebles),
o sea los bienes que producían tentas para su dueño y que al mismo tiempo eran sólidos y durables,
y los muebles. Pero había una categoría intermedia entre ambos: los chatels o cateaux (ciertos
inmuebles de menor importancia como los edificios rurales, las granjas, los establos y los árboles
frutales y oquedades). Aunque se afirma que fue un fenómeno de supervivencia parcial. En suma,
eran inmuebles los bienes que revestían tal carácter, y muebles todos los demás, aunque estuvieran
fijos en el suelo.
La propiedad inmobiliaria era considerada fuente de fortuna, de honor, de dignidades, consideración
y nobleza, en una palabra, de saetas social. Estaba vista con favor insigne. Viceversa, la fortuna
mobiliaria, que no se exhibe a toda luz, que no ennoblece a su poseedor, es tratada con absoluto
desdén. Circulaba por aquella época el adagio: ves mobilís, ves vilis, o también: vilis mobilium
possessio. Semejante visión, obviamente, solo podía existir en un régimen como el feudal, donde la
tierra era el eje de cola la organización social. La industria era incipiente, el comercio tenía escasa
actividad, estaba prohibido el préstamo con interés; los metales preciosos, abundantes bajo el
imperio romano, escaseaban. Se consideró como inmuebles ficticios a los bienes incorporales
susceptibles de producir beneficios periódicos, por ejemplo, los créditos que afectan la forma de
rentas, los derechos señoriales y los oficios, ese elemento tan importante de las fortunas burguesas
durante los últimos siglos del antiguo régimen.

DERECHO REVOLUCIONARIO FRANCÉS. ÉPOCA MODERNA

Con la Revolución francesa se suprimen Jos derechos señoriales y los oficios, y al asimilar las rentas
(en adelante muy raras) a los créditos ordinarios, desaparece una parte considerable de los
inmuebles”, Sin embargo la distinción entre bienes muebles e inmuebles no solo conservó su antigua
importancia, sino que aun se elevó. El Code napoleónico, al introducir los conceptos del antiguo
Derecho consuetudinario francés, deformó el sentido de la distinción, dándole una extensión mayor.
Se convirtió, pues, en la suma divisio rerum, o sea la más grande división de los bienes, pues además
de los bienes corporales, ahora comprendía también los incorporales (derechos). “Todos los bienes
son muebles o inmuebles”, dice el artículo 516 del Code. De suerte que dicho código, tomo
complementan COLIN Y CAPITAN “coloca (por lo tanto), los bienes incorporales, ya en la categoría
de muebles, ya en la categoría de los imrnuebles.
El Code, en sustancia, mantuvo la política de dar mayor importancia a la propiedad inmobiliaria, que
no solo había sido fuente de honores y fortuna sino el eje en que había descansado por varios siglos
toda la organización social, económica y política de la Edad Media y de la Edad Moderna. La
propiedad mueble, en cambio, no fue bien protegida: continuó siendo mal vista, a pesar de que, en
opinión de la mayoría de historiadores y juristas, los bienes muebles ya tenían cierta trascendencia

LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES EN EL DERECHO CONTEMPORANEO

Se mantiene el dualismo divisorio en los bienes; en la separación de bienes muebles o inmuebles

entra la consideración de su movilidad o inmovilidad, por encima de su valor económico.
Contemporáneamente, la distinción entre los bienes muebles e inmuebles se ha basado, “en la
aptitud de los bienes para ser transportados de un lugar a otro sin que se altere su sustancia, siendo
muebles los que tienen tal aptitud, inmuebles los demás”. Así por ejemplo, un edificio que puede ser
transportado de un lugar a otro, se convierte automáticamente en mueble, tal como en efecto ha
sucedido era una oportunidad reciente, según dieron cuenta los medios de comunicación, :
En los años más recientes, la distinción ha conservado todavía importancia capital, pues, como
advierte Vallet repercute en la capacidad de obrar, en los modos de transmisión y en las formas de
reivindicar. No obstante, tal vez la distinción empiece a estar en (grave) crisis, dado el valor
extraordinario que van tomando ciertas clases de bienes muebles y ante la imposibilidad de
determinación, y por ende de publicidad, casi tan perfecta como la de los inmuebles, de algunas
especies de bienes muebles.
En realidad, a estas alturas, la fortuna mobiliaria, después de haber igualado en importancia a su
primogénita, la ha sobrepasado y superado sensiblemente (en valor económico): con el
desenvolvimiento de la industria y del comercio, con la concentración de las empresas, los valores
de bolsa han tomado un desarrollo no previsto hace dos siglos; y la ruptura entre la ciencia económica
y la ciencia jurídica se afirma cada vez más. Por ello, premonitoriamente sostuvo JOSSERAND, que
será preciso, un día u otro, poner fin a este conflicto entre la realidad económica y la ficción jurídica.
No puede sorprendernos, entonces, que, aquí y ahora, se hable indistintamente, por ejemplo, de
hipoteca mobiliaria (la hipoteca clásica es exclusiva de los inmuebles), de la prenda sin
desplazamiento (la prenda fue privativa de los muebles y eso suponía la tradición o desplazamiento).
Inclusive se ha hablado de dividir ahora los bienes en registrados y no registrados.
Recapitulando: ya Ripert demostró que la propiedad inmobiliaria no es la fuente fundamental de
riqueza y estatus social y, limitándose al derecho mercantil (títulos valores, personas jurídicas), la
crisis de esa distinción. Lo cual quedó en evidencia con las nuevas modalidades de propiedad que
aparecieron (propiedad industrial, titulo valor, sociedad anónima, dinero). El capital vino a sustituir
a la propiedad inmobiliaria como instrumento de organización económica de la vida social. Pero hoy
en día, como brillantemente sintetiza ÁLVAREZ CAPEROCHIPL, hay otras muchas formas de
propiedad. Por ejemplo, en cuanto al derecho laboral, este “regula el régimen de la propiedad del
puesto de trabajo y al mismo se liga todo un régimen familiar y sucesorio especifico (en la continuidad
de las prestaciones sanitarias y en las indemnizaciones por fallecimiento o invalidez del trabajador)
que elude los principios comunes del derecho civil; lo mismo puede decirse del nuevo derecho
arrendaticio privilegiado, etc. En definitiva, todo el régimen jurídico civil patrimonial, familiar y
sucesorio ha surgido en un' contexto económico y social de propiedad agraria y de familia estable,
pero el desarrollo económico moderno ha. generado una nueva sociedad ciudadana, con un régimen
de titularidades preferentemente posesorio y formal, y en el que no existe un interés específico en
la continuidad patrimonial inmobiliaria familiar. Esto hace de difícil aplicación las categorías
familiares y sucesorias del Código Civil,
El problema de la crisis actual del derecho laboral, del derecho de la seguridad social, entre otras
disciplinas jurídicas, no creemos que afecte el trasfondo de este pensamiento. Las nuevas clases de
bienes son una realidad.

RÉGIMEN DE LOS BIENES INMUEBLES EN EL CODIGO CIVIL PERUANOO

ENUMERACIÓN
De manera grave y escandalosa, el código nacional no contiene la clasificación de los bienes. Por
ejemplo, no los divide en fungibles e infungibles o divisibles e indivisibles. Sin embargo, en el Libro
de Obligaciones se habla de las obligaciones de dar bien cierto e incierto, u obligaciones divisibles e
indivisibles, respectivamente, por citar solo dos casos. indudablemente que la noción de bien
es previa a la de obligación.
Ya se ha establecido que la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles es la principal en el
ordenamiento nacional. Al punto que todas las demás cumplen un papel secundario. Queda por
estudiar a cada uno de los bienes.
El Código Civil-enumera taxativamente cuáles son los inmuebles, en el artículo 885:

1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo,

2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales
3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
5. Los diques y muelles,
7. Las concesiones para explotar servicios públicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9. Las estaciones y vías de ferrocarriles.
10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
El artículo 885 hay que entenderlo así, después de la derogatoria de los Incisos 4, 6 y parte del 9,
dispuesta por la Ley de la Garantía Mobiliaria, En adelante, dichos bienes, no son más inmuebles por
ficción, sino bienes muebles.
El antecedente de este artículo es el 812 del código derogado y el 456 del código de 1852. El Código
de 1984 ha desarrollado mejor algunas nociones.
El sistema aplicable en los bienes inmuebles es el del numeras clausus, lo cual
supone que no hay más Inmuebles que los estipulados en la ley. Para los bienes
muebles rige su contrario, el mumerus apertus (art. 886).

CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN
Los bienes inmuebles son clasificados de acuerdo a los siguientes criterios:
1) Inmuebles por naturaleza; 2) inmuebles por el objeto sobre el que recaen (derechos inmobiliarios);
3) inmuebles por afectación (calificación) legal; 4) inmuebles por integración.
En rigor, no existe un solo temperamento para clasificar a los bienes tanto inmuebles como muebles.
La división que aquí se ensaya responde a nuestra exposición.

INMUEBLES POR NATURALEZA

Son los bienes inmuebles por excelencia, Aquellos bienes materiales que permanentemente están
fijos o adheridos a un lugar (el suelo) y, por consiguiente, no pueden ser transportados ni cambiados
de un lugar a otro. Por eso se les llama inmuebles por naturaleza, porque no está en la voluntad del
hombre el hacerlos
En términos bastante generales, diremos que pertenecen a esta clase los predios, las minas, el mar,
los edificios, estanques, molinos, etc., y, en general, todos los bienes y obras que están incorporados,
arraigados o adheridos al suelo, “para que permanezcan allí mientras dure”.
Si estos bienes fueran trasladados o transportados sufrirían un deterioro y
menoscabo y hasta su destrucción, o sea, perderían su individualidad o fisonomía (ALESSANDRI)
Veamos cuáles son los inmuebles por naturaleza en el Código Civil.

EL SUELO, EL SUBSUELO Y EL SOBRESUELO (Art. 885, 19)

La norma constituye una innovación. Contiene tres nociones distintas:
1.- El suelo. El vocablo “suelo” tiene varias acepciones, aunque para estos efectos hay que entenderlo
como la superficie o parte sólida de la corteza terrestre. Pero este significado es más bien geológico.
Existe una diferencia notoria con el “predio”.
Así como hemos dicho (supra N* 60) que las cosas se convierten en bienes curado, además de brindar
una utilidad económica, pasan a formar parte del dominio del hombre, así también el predio es la
parte o porción del suelo incorporada al servicio del hombre.
En suma, los “predios” (llamados diversamente heredades, fincas, fundos, haciendas) son aquella
extensiones de tierra que ya han sido objeto de apropiación (no hay predios mullius),
independientemente de que el suelo o terreno se encuentre en áreas rurales o urbanas.
El suelo —o con más exactitud, el predio— es el bien inmueble por excelencia, De él se derivan todos
los demás bienes inmuebles: edificaciones (construcciones), plantaciones y siembras.
Al mismo tiempo, la propiedad del suelo (predio) comprende lo que está encima o arriba (sobresuelo)
y lo que se halla debajo (subsuelo).
Desde otro ángulo, suelo, subsuelo y sobresuelo pueden corresponder a dueños distintos.
Predio rústico, sostenía Eleodoro Romero Romana, es la heredad que aun dentro de las poblaciones
está dedicada a uso agrícola, pecuario o forestal, inclusive sus construcciones y edificios, aunque
estos total o parcialmente se destinen a vivienda. Predio urbano, en cambio, es el que está ubicado
en un poblado y se destina a vivienda o a fines de cultura, comercio, industria, deportes, recreo o
cualesquiera Otros; y también el edificio que, fuera de la población, se destina a vivienda y no a
menesteres campestres. Forman sin embargo parte del predio urbano las huertas y jardines que
sirven de lugares de recreo y no de exploración. En pocas palabras, predio urbano es el que se destina
básicamente a vivienda, y predio rústico el afectado a labores agropecuarias y forestales.
II.- El subsuelo. Viene a ser la porción sólida de la corteza terrestre inferior del suelo, es la que da
fijeza al suelo. De acuerdo con la doctrina, este se prolonga idealmente proyectando los planos
verticales del perímetro superficial, en forma de cono, hasta donde le sea útil (la doctrina clásica
lo consideraba prolongado hasta el infinito) al propietario o poseedor.
Obviamente tiene importancia económica para el dueño del suelo. Pero puede perteneces a
propietario distinto, ya porque es enajenado a un tercero, ya porque se encuentra allí un yacimiento
minero o algún monumento arqueológico, en cuyo caso pertenece al Estado (arts. 954,
párr, 2 y 955 del CC).
III.- El sobresuelo. etimológicamente significa suelo que está encima de otro suelo. Desde el punto
de vista jurídico, sobresuelo es la porción aérea que corresponde a toda superficie terrestre. Lo que
se encuentra arriba o encima del suelo. Algunos lo denominan “aires”, aunque es preciso advertir
que no es sinónimo de “espacio aéreo”. Sobresuelo es lo que está encima de un bien o propiedad en
particular.
En realidad pudiéramos decir que en todo predio urbano, por solo haberse edificado, se ha hecho
uso a lo menos en parte del sobresuelo como porción que corresponde al suelo. Quiere: decir que
no únicamente cobra trascendencia en la propiedad horizontal.
Lógicamente el dominio del sobresuelo se prolonga hasta allí donde sea útil a su titular (arc. 954, párr
1% del CC), y ya no hasta el cielo (usque ad cochera) como sostenía la teoría clásica. Por cierto que
esto está en conexión con los adelantos y progresos de la ciencia y la tecnología. Así por ejemplo, en
estos tiempos la altura (sobresuelo) que alcanzan ciertos edificios de las grandes megalópolis (de
Estados Unidos y Europa), no tiene nada que ver con la de los edificios de hace cien años. De modo
que no hay una medida única. Altitud hasta donde haya utilidad es la expresión idónea.
IV.- ¿En qué situación se encuentren las construcciones y las plantaciones?
El código patrio no incluye en este numeral a las construcciones (edificaciones) y las plantaciones. No
obstante, tradicionalmente han sido considerados también inmuebles por naturaleza, aquellos
bienes que se encuentran unidos, adheridos o incorporados de manera permanente al
suelo. Tales los casos de las construcciones (edificaciones) y de los árboles (vegetales), que en la
doctrina clásica comparada, eran considerados como inmuebles por naturaleza ¿Serán pues
inmuebles por accesión, en consonancia con el artículo 938 del Código Civil? Para la moderna
doctrina, las edificaciones y las plantaciones de árboles son partes integrantes del suelo, como ya lo
estimaba CASTAÑEDA, tema que estudiamos más adelante (infra, N* 139 y ss).
Las construcciones permanentes, sean en terreno propio, sean en suelo ajeno, son bienes inmuebles,
porque el suelo automáticamente les transmite su inamovilidad y no por tratarse de construcciones.
Naturalmente si, como ha sucedido en tiempos recientes, un edificio es trasladado de un lugar a otro,
se convierte en mueble,
En el código existen algunos artículos que delatan su naturaleza inmobiliaria, así el 731, 732, 1.025,
1.027, 1.030, etc.

EL MAR, LOS LAGOS, LOS RÍOS, LOS MANANTIALES DE AGUA Y LAS AGUAS VIVAS O ESTANCIALES
(Art. 885, 29)

El numeral contiene la clasificación —aunque no bien redactada técnicamente— de las aguas, que
no traía el código derogado.
Todas las aguas y corrientes de agua, en general, participan de la naturaleza inmobiliaria del suelo,
de quien dependen sus cursos o cauces. De otra parte, son bienes que pueden ser utilizados por el
hombre, aunque de ser sacadas o retiradas de dicho cauce, corriente o fuente original, se
transformarían en muebles.
El mar. Es la porción líquida de la corteza terrestre. Debe anotarse que el planeta Tierra es
mayoritariamente agua, en una cantidad de dos tercios aproximadamente. Las aguas marinas son
saladas, en contraste con las de los ríos, consideradas dulces.
En realidad no es rigurosamente cierro que las aguas marinas sean inamovibles; sí se mueven; basta
comprobar el oleaje, lo que sucede es que su naturaleza inmobiliaria se deriva de la inamovilidad del
cauce, lecho o cuenca terrestre donde están contenidas. Téngase claro entonces que
la noción no solo comprende la porción acuosa (agua salada) del mar, sino también el suelo y el
subsuelo marinos.
El concepto “mar territorial” comprende varios elementos materiales, a saber: el mar, el lecho
(cauce), el subsuelo marino y el espacio aéreo que lo cubre, que viene a ser una unidad integrada. El
tema roza con la definición de dorninio marítimo, y su tratamiento nos conduce al Derecho público
(administrativo e internacional).
El artículo 97 de la Constitución establece la inviolabilidad del territorio del Estado, el mismo que
comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre. El territorio
de un Estado abarca, por tanto, la tierra, las aguas y los aires (estos últimos recubren a ambos).
Sin embargo, existe un problema aparte, relacionado con el dominio marítimo estatal. La polémica
gira en torno a la anchura o extensión de ese mar territorial. El tratamiento se hará en el lugar
indicado (infra,N? 218 y ss).
En el Derecho patrio se reconoció la tesis del mar territorial hasta las 200 millas marinas. Fue recogida
a partir de 1947, Resulta la más idónea. El territorio de un país, en rigor de verdades, es una unidad.
Comprende la tierra, el mar y el aire. El mar territorial no viene a ser sino la prolongación del territorio
hasta las 200 millas (más allá son aguas de nadie), comprendiendo el suelo marítimo, su zócalo
continental, su subsuelo y las aguas que están encima de dicha porción de 200 millas. De acuerdo
con esta tesis, la soberanía del Estado se extiende y prolonga al territorio que está bajo las aguas
marinas y por eso mismo a estas últimas. Lo mismo puede aplicarse a la soberanía del aire,
comprensiva tanto del territorio como de las 200 millas marinas.
También son inmuebles por naturaleza los lagos. El lago viene a ser una masa o acumulación natural
de agua permanente en la superficie, ubicada generalmente en una hondonada. Puede comunicarse
con el mar o no. Siendo los lagos recursos naturales, ellos integran el patrimonio nacional y, por ende,
del Estacio (art. 66 dela Consti.).
La Ley de Recursos Hídricos (Ley N* 29.338), que ha venido a sustituir a la anterior Ley General de
Aguas, no enumera expresamente a las aguas de los lagos, ni habla de las “aguas estanciales”, pero
quizá podría considerárselas incluidas en el concepto del agua “acumulada en forma
natural o artificial” (art, 5, 100.39).
Dentro del concepto “lagos” hay que entender también a las lagunas y otras formas pequeñas de
acumulación natural de aguas (¿infra, N* 187).
Los ríos, riachuelos y otras corrientes de agua menores. El río es una porción o cantidad de agua
situada entre dos orillas o riberas, que corre permanente desde tiempo inmemorial y que tiene un
punto de origen ESCRICHE, La Ley de Recursos Hídricos N* 29.338 comprende a las aguas de “los ríos
y sus afluentes, desde su origen natural” (art. 5, 19),
Los ríos desembocan o bien en otro río, en el mar o en un lago. El río que desemboca en otro río se
llama afluente de aquel, y emisario si sirve de desagüe a un lago. Los ríos son florables (tienen una
profundidad media superior a medio metro) y navegables (cuándo sus aguas exceden de un metro
en los lugares de menor profundidad)
IV.- Los manantiales. Manantial es la fuente u origen de donde mana o surge el agua. Por ello mismo,
a diferencia del lago, se encuentra en el subsuelo. La Ley de Recursos Hídricos comprende a las aguas
que se encuentran en los manantiales (art. 5, 6%, Su importancia crece cuando se trata. de aguas
minero-medicinales (art, 5, 10%), sobre todo porque estas atraen el turismo.
La Ley de Recursos Hídricos garantiza el dominio y uso públicos sobre el agua, Artículo 2: "El agua
constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien
de uso público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común,
la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua”.
V. En suma, las aguas corrientes (rios), estanciales lagos) y vivas (manantiales) son bienes inmuebles.
¿Y las aguas pluviales? También, sin duda La consideración de inmuebles requiere que estén unidas
a sus cauces O álveos, O, en todo caso, depositadas en represas, estanques, acueductos, reservorios,
canales y, en general, cualquier receptáculo que contenga aguas estancadas o canalizadas por el
hombre. El Código considera bienes inmuebles solo a las aguas terrestres en estado líquido, no se
refiere a las aguas sólidas o gaseosas.
Finalmente, cabe advertir que la redacción del numeral 2 del artículo 885 no es la más adecuada.
Más idóneo hubiese sido referirse a: las aguas corrientes, estanciales, vivas y pluviales, con*lo cual
se entendería que corresponde a todas las estudiadas.

LAS MINAS, CANTERAS Y DEPÓSITOS DE HIDROCARBUROS (Art. 885, 3)

El término mina tiene varias acepciones o conceptos. Tres son los más importantes: a) el yacimiento
mineral, también llamado veta o filón, es concepto amplio que alude al filón o criadero natural de
mineral, por lo general todavía no apropiado; b) la mina, propiamente dicha, que es el mismo
yacimiento, pero ya incorporado a la vida económica; c) el socavón, que viene a ser el pozo o
profundidad donde se desarrollan las labores mineras.
En este rubro, importan sobre todo las dos primeras acepciones. Existe una institución adicional que
cae en el Derecho «le Minería: la concesión minera (categoría jurídica), que es la autorización
administrativa del Estado a un particular, para la explotación de la riqueza rminéra, Pero esta
acepción no está comprendida en este artículo, la veremos más adelante como inmueble incorporal
Estamos en condiciones de afirmar que mejor hubiera sido que el codificador redactara este artículo
con la siguiente denominación: yacimientos minerales y de hidrocarburos, habida cuenta que,
técnicamente, las minas y las canteras son yacimientos minerales, solo que las últimas contienen'
minerales no metálicos,
El carácter inmobiliario de estos bienes se deriva de su pertenencia O arraigoa la tierra,
independientemente que se trate de minas (sustancias minerales metálicas) o de canteras
(sustancias no metálicas). Si son extraídos, pierden su carácter inmobiliario y se transforman en
bienes muebles.
Tanto las minas, como las canteras y los hidrocarburos son recursos naturales que pertenecen a la
Nación (art. 66 de la Const.).
I.- La mina. La mina es un criadero de metales que se encuentra, de ordinario, en las profundidades
de la corteza terrestre y, de acuerdo, con el régimen legal vigente, pertenecen al Estado. Es
consecuencia de adherir al sistema de la accesión.
Sus elementos, por consiguiente, son: a) siendo un criadero, una porción de tierra, es un bien
inmueble material (la concesión minera en cambio es un bien inmueble inmaterial); b) se encuentra
generalmente en el subsuelo (aunque a veces a flor de tierra); por eso la propiedad minera está
separada del suelo o superficie; y, c) especialmente cuando tales minerales o metales ya han sido
incorporados a la actividad económica
II. Las canteras. Sitios o yacimientos minerales naturales que, al contrario de las minas, se encuentran
generalmente en la superficie de la tierra, y de donde se extraen roca, piedra, hormigón, granito,
arena, cal, yeso, canto rodado, greda, pizarra, polvo y otras sustancias no metálicas análogas. Como
bien sabernos, se trata de materiales que luego son utilizados en la construcción y edificación de
obras, el adorno, el empedramiento, la vialidad, etc. Por cierto que las canteras serán inmuebles, en
tanto en cuanto no hayan sido extraídos dichos materiales; luego conviértanse en muebles. "
III.- Los depósitos de hidrocarburos. Yacimientos naturales de sustancias fósiles líquidas, sólidas o
gaseosas, que se encuentran en el subsuelo terrestre. Son hidrocarburos el petróleo, la gasolina, el
kerosene (líquidos), el gas, etc. Se estiman inmuebles antes de su extracción.

LOS DIQUES Y MUELLES (Art. 885, 5%)

I.- Los diques. Varias son las acepciones de la palabra dique, Parece ser que el legislador lo entiende
como el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, o sea como “cavidad revestida de
fábrica, situada en la orilla de una dársena u otro sitio abrigado y en la cual entran los buques para
limpiar o carenar en seco”
En el lenguaje marítimo se habla indistintamente de astillero, varadero y taller de reparación, como
sinónimos. Así lo hace el Reglamento de Capitanías y de las actividades marítimas, fluviales y
lacustres, de 11 de junio de 1987.
Otra acepción metafórica lo entiende como “muro de contención de las corrientes de agua para
represarlas, generalmente construidas de hormigón sobre armadura de hierro” (esta es la menos
apropiada a nuestro objeto).
Sea como fuere, el vocablo dique hace referencia a una suerte de taller situado en la orilla de un
puerto (dársena), donde se limpian, reparan y carenan los barcos. Son bienes inmuebles por
naturaleza, puesto que el suelo al que están adheridos siempre, les transmite su inmovilidad.
La construcción de los muelles, atracaderos, espigones, norays y Otros, mes autorizada por la
Dirección (Feneral de Capiranías y Guardacostas (art. A-150201 del Reg.).

LAS ESTACIONES Y VÍAS DE FERROCARRILES (Art. 885, 9)

1. La estación de ferrocarril es la instalación u oficina donde forzosamente se detienen (hacen parada)
los trenes, para efectuar la carga y descarga de pasajeros y mercancías (bienes). Es la narural y
obligada oficina (edificio) donde se verifica el transporte ferrocarrilero. Comprende además de las
oficinas y ambientes administrativos, las instalaciones de espera de los pasajeros, así como los
almacenes y depósitos de bienes y servicios, y los andenes.
El andén es una acera a lo largo de la vía férrea; para que los viajeros entren en los carruajes y se
apeen de ellos, así como también para cargar y descargar equipajes y mercancías.
No existe problema alguno en admitir que estas estaciones son inmuebles por naturaleza, debido a
la inamovilidad que les transmite su pertenencia al suelo. Este es otro caso de construcción sobre el
suelo o terreno,
2.- También se encuentran aquí las vías férreas, vale decir los rieles, o, con mayor precisión, los
caminos asentados (afirmados) en el suelo y compuestos por rieles y carriles de fierro por donde
discurren la locomotora, los trenes y vagones. La extensión de estos caminos o vías férreas es en
muchos países de grandes proporciones. Su naturaleza inmobiliaria se deriva de su destino de camino
(férreo) por donde discurren las maquinarias y vagones.
En la vieja doctrina, los ferrocarriles eran considerados inmuebles por adherencia
3.- En cuanto al material rodante, este no es inmueble por naturaleza; nos referimos a él, más
adelante (infra, N* 120, XI. La Ley de la Garantía Mobiliaria establece que es un bien mueble,
4.- Al lado de las estaciones de ferrocarriles existen otras de transporte aéreo: los aeropuertos. Sin
embargo, el codificador no se ha referido a estos, hoy por hoy, a lo menos en el Perú, tienen más
importancia y uso los aviones que los ferrocarriles, virtualmente inexistentes. Es en absoluto
incomprensible este silencio

INMUEBLES POR EL OBJETO SOBRE EL CUAL RECAEN

La legislación francesa los denomina simplemente “derechos inmobiliarios”. Otros (De Rugeiro) los
llaman. “inmuebles por representación”. La doctrina más reciente los llama “derechos inmuebles por
su objeto”, o sencillamente “derechos sobre inmuebles”
Consiste en derechos que recaen sobre bienes inmuebles. Son bienes incorporales, También están
comprendidas aquí las acciones relativas a la defensa de tales derechos inmobiliarios, por ejemplo,
la acción reivindicatoria de un inmueble,
La distinción no es de origen romano, sino más bien moderna. La doctrina francesa estableció que
eran inmuebles los derechos que recaían sobre inmuebles, y muebles los derechos recayentes en los
muebles. Lo mismo puede decirse del derecho nacional.

LOS DERECHOS SOBRE INMUEBLES INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO (Are. 885, 10)

Aquí el objeto a que se aplican los derechos son bienes inmuebles.
Su antecedente es el artículo 812, 8 del código derogado, el cual consideraba inmuebles “los
derechos sobre inmuebles, inscribibles en el registro de la propiedad”. La redacción del numeral
10'del artículo 885 del código vigente, no hace referencia a la propiedad. Sin embargo hay que
entenderlo en ese sentido, pues solo los derechos inmobiliarios se inscriben en el registro de la
propiedad .En la vieja doctrina se les llamaba “inmuebles por el objeto a que se aplican” (Code, ers.
516 y 526). Hoy se prefiere llamarlos “derechos inmobiliarios”,
1.- ¿Cuál es el ámbito de aplicación de este numeral? Es preciso advertir que comprende no solo a
los derechos reales, sino también a los personales o creditorios, eso sí, que recaigan sobre inmuebles.
En cuanto 2 los primeros —derechos reales, descontando a la propiedad -que ya desde los romanos
se confundía el derecho con el bien sobre el que recae— podemos señalar la habitación, la superficie
y destinados al uso de un inmueble. Los estudiaremos de acuerdo con la teoría moderna que los
denomina partes integrantes y pertenencias (accesorios), respectivamente las servidumbres, que
siempre recaerán sobre inmuebles; asimismo, ¿el uso? y el usufructo, cuando tengan por objero un
inmueble, No se contempla ya en la legislación nacional vigente otros derechos como el
de enfiteusis, el de censo, etc., que antes tenían esa naturaleza.
También son derechos inmobiliarios la hipoteca y la anticresis, pues su objeto es un bien inmueble.
Para CASTAÑEDA todo bono hipotecario es un bien inmueble, ya que son derechos inscribibles en el
registro de la propiedad y los hallaba enmarcados en el artículo 812, 8 del código
de 1936, antecedente del actual 885, 10% Pero esto no es cierto, puesto que los bonos hipotecarios
son una parte del crédito. El derecho “sobre el bono hipotecario es un derecho mobiliario por partida
doble: el crédito es un bien mueble (art. 886, 5%) y el mismo dinero que él representa es igualmente
bien mueble (art. 886), Los bonos hipotecarios no son per se inscribibles, solamente como una parte
del crédito garantizado por la hipoteca.
2.- Los derechos obligacionales o credituales, que algunos (COLIN Y CAPITANT) prefieren llamar
lisamente créditos inmuebles, también encuadran en este numeral, El llamado arrendamiento
(específicamente el “arrendamiento protegido” del art. 1.708, 19%, el embargo, la opción, son
también derechos inmobiliarios e inscribibles en el registro.
(Como se ve, las hipótesis del numeral 10% del artículo 885 comprenden así los derechos reales como
los creditorios que tengan por finalidad un inmueble; únicamente son inscribibles en el registro de la
propiedad inmueble “los actos y contratos que constituyen, declaren, transmitan, extingan,
modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles” (art. 2.019, 1%) y por cierto otros actos
que recaen sobre derechos obligacionales como los ya citados contratos de opción y de arrenda-
miento, los embargos, de los incisos 2, 6 y 7 del artículo 2.019, respectivamente, etc., la reserva de
la propiedad y la retroventa, inciso 3 del numeral 2.019,

En buena cuenta, que sean derechos recayentes sobre inmuebles e inscribibles en el registro de la
propiedad inmueble, son requisitos indispensables. ¿Qué sucederá con los derechos inmobiliarios no
inscribibles? La caracterización de derechos y acciones “antes descritos como inmobiliarios, no es
una Consecuencia del registro, lo es por el objeto sobre que recaen, o sea bienes inmuebles. De no
ser este el espíritu del precepto, quedarían marginados muchos derechos, pues no todos son,
inscribibles. Ya CAsTaÑEDA, comentando el numeral anterior que ha servido de precedente,
estimaba que, puesto que el retracto no es inscribible, dejaría de ser inmueble, lo cual es absurdo.
Además, de acuerdo con el código vigente, el retracto puede ser registrado (art. 2.019, incs.
1, 7 y 8). En consecuencia, creemos que la norma se refiere a todos los derechos reales y
obligacionales, sin distingo. La referencia a los derechos inscribibles hay que entenderla como
sinónima de los inmuebles.
Por contra, serán muebles los derechos reales y credituales que decaigan sobre bienes muebles (arc.
836, 10º. Este es también, por lo demás, el sentido de la doctrina y legislación comparadas
Un segundo grupo de estos derechos está constituido por las acciones inmobiliarias. Estas son de dos
tipos:
a) las acciones que van unidas a derechos reales sobre inmuebles: la acción reivindicatoria de un
inmueble es la acción típica. Por extensión, la acción confesoria del usufructo de inmueble, acción
confesoria de servidumbre, la acción del acreedor hipotecario. Estas acciones se dividen en dos
grupos: petitorias y posesorias;
b) las acciones que tienen por objeto hacer entrar un inmueble en el patrimonio del demandante.
Aquí estarían: la acción resolutoria, rescisoria, de nulidad y todas las acciones en virtud de las que un
enajenante pretende anular o resolver la enajenación; la acción de revocación o de
reducción de donación o de un legado de inmuebles, etc.

LAS CONCESIONES MINERAS OBTENIDAS POR PARTICULARES (Art. 885, 8%)

Es otra de las innovaciones que trae el códigos vigentes

Cierto sector opina que esta definición es redundante, pues solo se conceden derechos mineros a los
particulares. Eso nos obliga a interrogarnos: Es posible otorgar una concesión a una empresa estatal
de derecho privado, O sencillamente de derecho público como, en los hechos, sucede? Nosotros
creemos que sí. Quizás la redacción más apropiada hubiera sido: Las concesiones mineras obtenidas
por cualquier persona natural o jurídica.
I.-El Estado tiene el dominio originario de las riquezas mineras. Expresamente, además, el artículo 66
de la Constitución dice que los recursos naturales (entre los cuales están los yacimientos minerales)
pertenecen a la Nación. El aprovechamiento de esos recursos minerales del territorio nacional, no
obstante, puede cederlo a terceros (particulares).
Es aquí donde nos encontramos frente a las concesiones mineras. Este otorgamiento a los
particulares a que hace referencia el citado artículo 66 de la Constitución, debe entenderse en el
sentido de concesión. El Código Civil no contiene una norma —-como sí lo hacía el derogado en
su artículo 822, 4-— que exprese que son del Estado “las minas antes de su concesión”. Para suplir
este vacío es menester recurrir a la Ley General de Minería.
II.- La concesión minera, es el derecho real administrativo —licencia, autorización que otorga O
concede el Estado a cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, con fines de
exploración y/o exploración de los recursos minerales, bajo las condiciones y requisitos exigidos por
las leyes. De ninguna manera, pues, otorga la propiedad del yacimiento o del suelo, solo la de los
productos mineros extraídos.

III.- La concesión minera es un derecho y, como tal, un bien inmaterial.Es, adicionalmente, un

inmueble, cuya calificación de tal obedece a la exclusiva finalidad de permitir su hipoteca.
Pero la concesión minera no solo es un inmueble, sino un inmueble distinto y separado del suelo
donde se encuentra. Sobre el tema se hará un estudio detallado más adelante (¿afra, N* 215).

INMUEBLES POR CALIFICACIÓN LEGAL

No son ni muebles ni inmuebles, aunque la ley los tipifica de bienes inmuebles. Ubicaremos aquí dos
supuestos.
LAS CONCESIONES PARA EXPLOTAR SERVICIOS PÚBLICOS (ArT. 885, 7) -
La idea de “servicio público” es desarrollada en profundidad por el Derecho administrativo. Sin
pretender teorizar, aquí y ahora, sobre el tema, diremos en adelante que el servicio público “es una
organización de medios personales y reales que la Administración Pública o paticulares que lo han
convenido con ella, llevan a efecto y gestionan para satisfacer directamente una necesidad
Pública, Es un hecho que el término “público” hace alusión al interés general y no al régimen jurídico
(puede ser un ente público o privado). El concepto servicio público es impreciso. Genera controversia,
Pero siempre que hablemos de servicio público estaremos comprendiendo aquel conjunto de
actividades y medios (personales y reales) que el ente público-administrativo o privado desarrolla a
efecto de satisfacer las necesidades regulares y permanentes del agregado nacional (el público).
La amplitud del servicio público está en íntima conexión con la orientación política de un Estado. En
tiempos de auge del socialismo y de los Estados populistas, la gama de servicios públicos prestada
por el Ejecutivo ha sido ilimitadamente vasta: agua, fluido eléctrico, teléfono, baja policía, gas y
carbón, ferrocarriles, tranvías, transporte aéreo, marítimo y terrestre, banca y finanzas, mercados,
teatros, etc. Los manuales-y tratados de derecho administrativo de ese periodo, reflejan por eso un
tratamiento amplio del tema.
En verdad el Estado tiene funciones mínimas que cumplir. Pero desde el resurgimiento de las idea
individualistas, el ámbito de acción del Estado se ha visto reducido a niveles elementales (educación,
salud). Ahora, por consiguiente, la prestación de servicios públicos por el Estado es menor. Es ahí
donde cobra trascendencia la actuación de las. organizaciones privadas. Y es que el Estado,
ya en épocas de gigantismo como hogaño, movido por la lógica de la división del trabajo, ha
entregado determinadas funciones (servicios públicos) a los particulares. Lo cual ha hecho dividir
clásicamente los servicios públicos en propios e impropios. Los primeros son los que presta o “debe
prestar” el Estado directamente, O bien indirectamente, por concesionarios; los servicios públicos
impropios son aquellos que tienen de común con los propios el satisfacer en forma más O menos
continua, necesidades colectivas, pero no es el Estado quien los presta ni los concede, sino quien tan
solo los “autoriza” o “permite”, y reglamenta. Por ejemplo, el servicio de ferrocarriles es un servicio
público propio, en tanto que el de los automóviles de transporte es impropio. A este último el Poder
administrador solo lo reglamenta, asegurando la continuidad y a veces regulando la tarifa, y hasta
pudiera decirse que ahora ni siquiera se regulan las tarifas, ellas son libres.
Ahora bien: la explotación de estos servicios públicos es otorgada vía las concesiones. Precisamente
el legislador, por ficción, ha creído conveniente darle carácter inmobiliario a estas concesiones para
explorar los servicios públicos que franquee el Estado, y que pueden recaer tanto en un particulas,
cuanto en un ente o empresa pública.
La palabra concesión tiene aquí el significado simple y común de licencia o autorización
administrativa. El Estado decide qué concesionarios podrán explotar un servicio público. Tales
concesionarios pueden ser una entidad privada o también una empresa estatal. Ya se ha dicho que
lo público no hace referencia al régimen jurídico, sino al destinatario.
Esta concesión es un derecho (real administrativo), independiente de los órganos y medios que
presta el servicio público. Como tal derecho inmobiliario, y al igual que en la concesión minera, el
propósito del legislador es permitir su hipoteca. No existe otro fundamento. la idea del codificador
es proveer al concesionario de todos los medios que permitan el financiamiento y provisión de los
bienes destinados a brindar dicho servicio público.

INMUEBLES POR AFECTACIÓN LEGAL

El código estipula: Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad (art. 885, 11) Es un
precepto innovador, no había uno similar en el derogado.
 La ratio legis de este principio aparece ostensible. El artículo 885 no contiene, no puede contener
una enumeración taxativa de todos los inmuebles, solo es enunciativa. Ahí encuentra su explicación
el inciso 11 del artículo 885.
El vocablo bien, nos dice que comprenderá tanto los efectos materiales como los bienes inmateriales.
La norma es lo suficientemente flexible para permitir en el futuro el encuadramiento de cualquier
bien inmueble que se cree, en esta hipótesis. Para que sea aplicable, la ley especial debe calificar
meridianamente como inmueble al bien.
El inciso 11, supone también que, en cuanto a los inmuebles, se ha optado por el sistema clausus
(cerrado, rígido). Lo que en nada perjudica nuestra aseveración de que es una norma supletoria para
cualquier omisión del artículo; solo son inmuebles los que así tipifique la ley. -
Para Lucrecia MAISCH VON HUMBOLT, el numeral establece una tipificación residual, es el típico
caso de afectación legal: es inmueble el bien al que la ley le confiere tal carácter 90”,

INMUEBLES POR INTEGRACIÓN

Corresponden a los que antiguamente se llamaban “inmuebles por destino” o “inmuebles por
accesión”. El tema-será estudiado en el capítulo concerniente a las partes integrantes (

ENUMERACIÓN
"Los bienes muebles se rigen por el sistema del numerus apertus. Su enumeración está contenida en
ºel artículo 886.
Son muebles:
1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. .
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal,
4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición sí no están unidos al suelo.
5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o
derechos personales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a estas
pertenezcan bienes inmuebles,
9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885.
Creemos que el artículo 885 ha sido derogado tácitamente por el artículo 4 de la Ley de la Garantía
Mobiliaria, al menos en parte, ya que eses último artículo amplía extensamente la enumeración.
Surge además del artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil. Para aclarar mejor: los incisos 7, 9
y 10 del artículo 886 estarían vigentes, en la medida que contienen reglas básicas. En cambio, los
demás incisos son los mismos del artículo 4 de la Ley de la Garantía Mobiliaria, pero la lista se amplía.
He aquí el texto completo de la norma.

Artículo 4.- Bienes muebles comprendidos en esta Ley

“La garantía mobiliaria 4 que se refiere la presente Ley puede constituirse sobre uno o varios muebles
específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles
del constituyente de la garantía mobiliario, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.
Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria:
1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construcción o. procedentes de una demolición si no están unidos al suelo.
5.Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.
6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a
plazo en bancos u otras entidades financieras.
7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza.
8. Las acciones o participaciones de sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes
inmuebles.
9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y
otros similares.
10. Los créditos, con o sin garantía mobiliaria
11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los
instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques.
12. Los bienes muebles futuros.
13. Las pólizas de seguro.
14. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien.
15. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario.
16. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades.
17. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado.
18. Las concesiones privadas que seas muebles y que no tengan carácter personalísimo.
19. Las naves y aeronaves.
20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
21. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de
ferrocarriles.
22. En general todos los bienes muebles, registrados O no registrados, excepto las remuneraciones,
el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants.y los Certificados de Depósito.
Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 del Código Procesal Civil, no están
afectos a garantía mobiliaria.
No pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos que constituyen el encaje bancario de
conformidad con el artículo 163 de la Ley N* 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
Tampoco están afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los Fondos de Aportes
Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los demás
señalados en el artículo 20 del Decreto Supremo N? 054-97-EX, TUO de la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones”
La Ley N* 29.954, publicada el 4 de diciembre de 2012 —que modifica la Ley N? 25.054 sobre
fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de armas y municiones que no son de guerra—
a través de una disposición complementaria modificatoria, ha incorporado un párrafo al artículo 4 de
la Ley de la Garantía Mobiliaria N? 28,677, cuyo es texto es como sigue:
“No pueden afectarse en garantía mobiliaria las armas de fuego y las municiones, de conformidad
con el artículo 27, inciso 5, de la Ley N* 25054, Ley sobre la fabricación, comercio, posesión y uso por
particulares de armas y municiones que no son de guerra” (Ley n? 290.954)Disposición
Complementaria Modificatoria Unica).
En otras palabras, las armas de fuego y las municiones que no son de guerra tampoco pueden
entregarse como garantía mobiliaria en cumplimiento de un crédito; están excluidas del amplio
catálogo de bienes muebles que contiene el artículo 4 de la citada Ley de la Garantía Mobiliaria. El
fundamento creemos que radica en que se trata bienes muebles peligrosos, entrañan un riesgo y no
pueden ser manipulados por cualquier persona.

CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN

Los bienes muebles, igual que los inmuebles, no son clasificados necesariamente según el criterio
físico de la movilidad o inmovilidad, come pudiera creerse prima facie, sino de acuerdo con su
importancia social. En última instancia, la ley establece en qué casos serán inmuebles y en qué otros,
muebles. “La inclusión en una y otra categoría dice BIONDI— no es obra de interpretación, sino de
voluntad legislativa: el jurista no puede más que interpretar las singulares disposiciones legislativas,
a diferencia de las otras clasificaciones que la ciencia jurídica recaba de la estructura de las singulares
relaciones”. Muchísimo menos, puede la voluntad de los hombres modificar escas clasificaciones,
únicamente debe acatarlas. Donde sí entra cierta libertad de exégesis del jurista es al establecer los
modos de ser de cada uno de los bienes inmuebles o muebles.
Se puede establecer la siguiente clasificación:
1. Muebles por naturaleza.
2. Muebles por determinación de la ley.
3. Muebles por el objeto a que se aplican (derechos mobiliarios).
4. Muebles por no ser inmuebles

MUEBLES POR NATURALEZA

Desde siempre se ha entendido que cuando un bien puede ser transportado, trasladado o llevado de
un lugar a otro, sin deterioro (menoscabo, detrimento) de su integridad, esencia o caracteres
principales, o, como sostiene ÁLESSANDRI, “sin que pierdan su individualidad, sin que dejen de ser lo
que son”, entonces estamos ante los bienes muebles por naturaleza. Comprende por igual al que se
mueve por fuerza propia” (BIONDD, por sí mismo (los animales) o por fuerza externa, por hecho del
hombre” (objetos inanimados). Entre los primeros citemos libremente a los animales (perros,
caballos, peces, etc.), las plantas en todos sus matices; el listado de los segundos, es inmenso:
automóviles, vestidos, electrodomésticos, teléfono, el menaje de una casa, etc.
Este criterio clasificatorio lo observamos, medianamente, ya en el Código Civil de 1852 en su artículo
455 e inmediatamente, en el artículo 819 del Código de 1936. :
Contribuye a aclarar el rema lo siguiente: aquel mueble que se convierte en parte integrante de ua
inmueble (bien inmueble por destino, en la antigua clasificación), pierde su naturaleza mobiliaria, a
menos que recupere su autonomía. Pero el bien así separado, debe conservar su carácter de bien
mueble con valor. Por ejemplo, si determinados ladrillos de una pared demolida o los frutos
recogidos de un predio rústico pueden cobrar vida individual sin deteriorarse, nada impide entonces
que puedan ser considerados muebles por naturaleza.
El incesante desarrollo a partir de la revolución tecno-científica con la creación de nuevos bienes
(robots, vídeos, computadoras, Softwares, etC.), no ha hecho variar un ápice esta clasificación, por la
sencilla razón que-estos bienes se caracterizan por tener gran valor económico, pero siempre caerán
entre los objetos movilizables a iniciativa del hombre; son bienes inanimados, sin vida propia.
Se puede arribar a determinadas notas características de estos bienes a saber:
1) transportabilidad. Es decir, ese ostensible atributo de poder llevar un bien de un lado a otro, sea
por voluntad propia, sea por voluntad ajena;
2) inalterabilidad. El bien no debe deteriorarse, ni perder sus rasgos que tipifican su individualidad.
El incumplimiento de cualquiera de estas dos exigencias, hará automáticamente perder su valor
económico al bien.
Pero la ley de la garantía mobiliaria, más allá de considerar a los bienes que pueden trasladarse de
un lugar a otro, incide en su inscripción registral. Son bienes muebles tanto los registrados como los
no registrados.

LOS BIENES QUE PUEDEN LLEVARSE DE UN LUGAR A OTRO (Art. 886, 9)

Prescribe el artículo 886, 9%: Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
Esta fórmula recoge el enunciado general de los bienes muebles por naturaleza. Se encuentra en
todos los códigos del mundo. Sólo que su ubicación (inc. 9) en el código vigente, no guarda el orden
lógico que sí tenía su precedente, el artículo 819 en su inciso 1 del código abrogado.
El numeral, de otra parte, deja abierto un gran margen de libertad de acción para la creación de todos
los bienes muebles posibles, con la única exigencia de la transportabilidad. Lo cual está en Íntima
conexión con el artículo 885,11, pues todos los que no sean inmuebles por ley, serán muebles
Un bien, para ser mueble por su naturaleza, debe ser pasible de traslado deun ligar a otro. Si no es
así, podrá ser mueble pero no por naturaleza.
La ley de la garantía mobiliaria busca superar esta característica esencial de los bienes muebles, ya
que si bien los bienes muebles son aquellos que pueden ser trasladados de un lugar a otro, de ahora
en adelante lo fundamental para darlos en gáratía es que sean registrados (o no registrados).

LOS VEHÍCULOS TERRESTRES DE CUALQUIER CLASE (Art. 886, 1)

Constituye una innovación.
El codificador se refiere a todo medio de transporte por tierra, que sirva para trasladar personas o
bienes de un lugar 1 0tro.
Vehículo terrestre es, pues, aquel especial artefacto de locomoción cuya razón de ser consiste en
movilizar personas y mercancías de un lugar a otro,
obviamente en la superficie terrestre. Los hay automotores O automotrices automóvil, motocicleta,
camioneta rural; en la costa norte y en la selva, circulan las denominadas “mototaxis”y las no
motorizadas (bicicleta, triciclo, patinete, etc.).
Desde otra óptica, los vehículos son: a tracción humana (litera) y a tracción animal (carruaje, calesa,
carreta de; tiro). Estos últimos, prácticamente son inexistentes, a la altura de los comienzos del siglo
XXI, en momentos del portentoso desarrollo de la revolución tecno-científica.
La noción general de vehículo comprende, además de los terrestres, todo tipo de embarcación y
ferrocarriles. En el Derecho patrio, las naves y las aeronaves vehículos de transporte acuático y aéreo,
respectivamente- así como los trenes y, en general, los ferrocarriles—, son, ahora bienes muebles, a
partir de la reforma introducida por la Ley de la Garantía Mobiliaria (2mfra, N% 118-120).
Apotegma sabido es que, en materia de bienes muebles, la posesión equivale a la propiedad (art.
948). Pero en los vehículos terrestres motorizados esta regla no opera; se exige un requisito adicional:
la inscripción. Según el Reglamento Nacional de Tránsito (Código de Tránsito), cuyo Texto
Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N* 016-2009.MTC (El Peruano, 22 de abril
de 2009), estos vehículos “deben: estar inscritos en el Registro de Propiedad Vehicular” (art. 259), y
la propiedad vehicular se prueba no con la mera posesión, sino con la tarjeta de identificación
vehicular (art. 260), antes llamada tarjeta de propiedad, que otorga el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones.
De todos los medios de transporte que utiliza el hombre, son los terrestres, los más empleados. Quizá
porque son los más económicos, aunque también porque son más veloces que los marítimos, aunque
renos que los aéreos.
Los vehículos terrestres pueden ser objeto de compraventa, donación, permuta, alquiler, etc.; la ley
franquea la posibilidad de le garantía mobiliaria (equivalente a la prenda sin desplazamiento).

LAS FUERZAS NATURALES SUSCEPTIBLES DE APROPIACIÓN (Art. 886, 2

Su precedente es el artículo 810, 2 del abrogado.
La legislación y doctrina comparadas son unánimes en otorgar virtualidad mobiliaria a las fuerzas
naturales, mejor dicho las energías. Somos de la opinión que una redacción idónea hubiera sido esta:
Son muebles: las energías naturales susceptibles de aprovechamiento y apropiación.
Aclaremos la. figura: las cosas se convierten jurídicamente en bienes cuando son útiles
económicamente y se someten al disfrute y apropiación del hombre.
No únicamente cuando entran en propiedad. De otra parte, lo que se califica de mueble, es la energía
producida por las fuerzas naturales, no estas en sí, que podrán ser muebles o inmuebles. Aquella
energía independiente de los mismos cables y conductores que la contengan y movilicen. Pero no
todas las energías naturales son transportables (el viento, la energía hidráulica, no); algunas son
inmuebles, como las aguas de los ríos y sus caídas, la marea del mar. La energía solar, en cambio, no
se estima ni mueble ni inmueble. Aunque quizá, físicamente, pudiera considerársela inmueble.
La energía per se no tiene mayor trascendencia jurídica. La utilización que de ella se hace a través de
la tecnología y para beneficio del hombre, es lo que la torna importante. Sin conductores, vérbigracia,
el fluido eléctrico carecería de relevancia; igual la energía atómica para elaboración de isótopos (no
de armas destructivas).
Paralelamente al avance de la ciencia y tecnología, el hombre ha ido introduciendo al mundo jurídico
nuevas energías producidas. La energía hidráulica (eléctrica), solar, mareometriz, geotérmica, eólica,
atómica o nuclear, todas ellas son energías pasibles de ser disfrutadas por los seres humanos. Pero
deben ser también apropiables.
El término “apropiación” que debemos interpretar en sentido vasto— tiene valor para el derecho
penal, por ser elemento en la configuración del delito de harto simple (CP, artículo 185).

LOS MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN O PROCEDENTES DE UNA DEMOLICIÓN SI NO ESTAN UNIDOS

AL SUELO (Art. 886, 4)
Otra norma innovadora
Todos los materiales que la ingeniería civil destina a levantar, construir o fabricar un edificio
instalación), son inobjetablemente muebles en tanto no hayan sido incorporados a la obra
(obviamente son pasibles de transportarse sin menoscabo). Los ladrillos, piedras, cemento, cal, yeso,
cascajo, vidrios, metales (como aluminio), maderas, cañas, tuberías, etc. ya extraídos de las canteras,
tienen esta naturaleza; son usados para fabricar, pero también para reparar y reconstruir las obras.
Los objetos muebles mencionados pierden esa condición una vez que han sido incorporados en la
obra; conviértense en partes integrantes del inmueble (bienes inmuebles por accesión, en la antigua
doctrina, y bienes inmuebles por integración, en la teoría actualizada). Una pared o una puerta en
una casa ya edificada, por ejemplo, de ningún modo pueden ser muebles (son inmuebles en
aplicación del principio de accesoriedad; accesorium sequitur principale). A estos bienes
hay que agregar aquellos mismos resultantes de la demolición de lo edificado, sea. voluntaria o
involuntariamente, y que ya no están unidos al suelo, Nosotros consideramos que volverán a ser
muebles los ladrillos y tuberías, por ejemplo, siempre y cuando mantengan su valor económico (de
lo contrario serían desmonte, sin haber recuperado su valor antiguo).
La solución que nos trae el artículo 886, 4” difiere de la del corpus derogado, la que seguía
considerando inmuebles a los materiales retirados momentáneamente para hacer reparaciones?”
Con buen criterio el legislador la ha eliminado, se reducen así las ficciones del derecho.

LOS INVENTARIOS, ESTÉN CON STITUIDOS POR BIENES FUNGIBLES O NO FUNGIBLES

Es una novedad de la ley de la garantía mobiliaria, prevista en el inciso 5 del artículo 4.
Como la ley busca ensanchar el mercado crediticio, los vendedores e intermediarios, podrán utilizar
sus carteras de cuentas por cobrar, vale decir sus inventarios de ventas a plazos sin garantía a los
campesinos, agricultores, comerciantes, etc., para así poder-obtener a su vez ellos mismos créditos
del sistema bancario y financiero, reacio a otorgar créditos a los usuarios que no prestan garantía
inmobiliaria, generalmente a través de hipoteca.
De ahí que puedan ser bienes fungibles (medicinas, alimentos, sierras, etc.) como no fungibles
(tractores, motores, máquinas, etc.).

CONOCIMIENTOS DE EMBARQUE O TÍTULOS DE ANÁLOGA NATURALEZA

Se trata de instrumentos utilizados en el comercio internacional, a los que ya la ley anterior les daba
mérito ejecutivo, y que ahora podrán ser utilizados para obtener crédito de cualquier tipo de
acreedor (bancario o no bancario), para así poder ensanchar sus actividades comerciales,
El importador, mientras espera el arribo de su mercadería, puede usar así su título (conocimiento de
embarque) para obtener créditos o préstamos. El título es representativo de la propiedad.

LOS TÍTULOS VALORES DE CUALQUIER CLASE, INCLUYENDO AQUELLOS AMPARADOS CON

HIPOTECA, O LOS INSTRUMENTOS EN LOS QUE CONSTE LA TITULARIDAD DE CRÉDITOS O
DERECHOS PERSONALES, EXCEPTO LOS CHEQUES (Art. 886, 5)
Otra innovación del código vigente.
En tesis general, no existe ninguna duda en considerar como muebles, tanto a los derechos
credituales contenidos en el título valorado, cuanto a los instrumentos o documentos donde consten
aquellos. Empero a los primeros —derechos credituales— el código no los considera así, por lo menos
explícitamente.
De lo prescrito en el numeral se pueden distinguir los siguientes instrumentos:
I.-Los títulos valores. El documento —en cierta medida, el papel que contiene o representa derechos
patrimoniales (o sea créditos, valores en dinero o en mercancías) y que los prueba, reúne las
características de título valorado, siempre que esté destinado a la circulación y reúna los
requisitos de ley, salvo el vale a la orden y el pagaré donde se establece claramente el origen de la
obligación.
Son muchos los títulos valores reconocidos por la legislación mercantil universal. La Ley de Títulos
Valores N* 27.287, de 19 de junio de 2000, vigente desde el 17 de octubre del año 2000, se aplica a
títulos valores como la letra de cambio, el pagaré, la factura conformada, el cheque, el certificado
bancario de moneda extranjera y de moneda nacional, el certificado de depósito, el warrent, el título
de crédito hipotecario negociable, el conocimiento de embarque (en sus diversas modalidades) y la
carta de porte. Pero también la ley en vigor regula los valores mobiliarios que se emiten en forma
masiva, tales como: a) valores representativos de derechos de participación (acciones, certificados
de suscripción preferente, fondos mutuos), y, b) valores representativos de deuda (bonos y papeles
comerciales, cédula hipotecaria, letra hipotecaria, pagaré bancario, certificado de depósito
negociable, etc.).
En el orden procesal, la posesión de estos títulos valores otorga a su tenedor una gran seguridad
jurídica, pues puede, cumplidos los requisitos legales, hacerlos efectivos a través de un proceso único
de ejecución.
No cabe la menor duda en cuanto a que los: títulos valores son bienes muebles y además corporales.
Su propia naturaleza y razón de ser se explica por la continua movilidad, circulación y tráfico.
mercantil. Son una institución típica del mundo capitalista. Los títulos al portador se
transfieren por la simple traditio.
Nosotros consideramos que el vocablo título valor hay que entenderlo en sus dos acepciones: como
derecho patrimonial (crédito) y como documento que lo envuelve, tendría sentido decir que el
crédito no es un bien mueble?
En suma, título valor es todo crédito libremente comercializado, sean letras de cambio, cheques,
pero también las acciones laborales, bonos hipotecarios, las acciones de las empresas de derecho
público o privado y, en general, todas las acciones libremente negociadas en la Bolsa de
Valores, y sean ellas al portador O nominativas. La diferencia entre un título al portador y uno
nominativo, estriba en que el primero se transfiere por la simple traditio, al paso que los segundos
requieren el endoso.
De igual forma, los documentos o títulos valores “al portador” otorgan la calidad de titular de los
derechos a su legítimo poseedor, y “para su transmisión no se requiere de más formalidad que su
simple tradición o entrega” (Ley de Títulos Valores WN" 27.287, art. 22.1).

II.- El legislador se refiere: además a los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o
derechos personales” (art. 886, 5in ine). Si en la primera hipótesis da la impresión que comprende a
los derechos creditorios, acá está claro que el legislador engloba al documento o instrumento que
contiene los créditos o los derechos personales; en esta hipótesis el documento es la representación
cartular de un derecho. La fórmula hay que entenderla como comprensiva de cualquier otro
documento que no sea título valor, o, incluso, aquellos títulos emitidos sin las formalidades mínimas
exigidas para la validez de un título valor.
¿Cuáles son esos instrumentos donde conste la adquisición de derechos creditorios? Consideramos
que aquí —excluidos los títulos valorados” están comprendidos todos los documentos que no
aparejan ejecución, pero que se utilizan en la contratación y en la vida civil. Así, “los bole-
tos, contraseñas, fichas u otros no destinados a la circulación mercantil y que sirven exclusivamente
para identificar a quien tiene el derecho de exigir la prestación respectiva” . Cualquier documento
donde conste una prestación o la deuda-de una suma de dinero, será un bien mueble.
III. Finalmente, están los instrumentos que acrediten un derecho personal. Entendemos que
cualquier documento —es decir, cualquier papel que corrobore un derecho personal, será mueble.
Por ejemplo, quien firma un papel reconociendo el pago de una suma por arrendamiento,
IV .No obstante que los cheques son: bienes muebles, la ley de la garantía mobiliaria exceptúa los
cheques puesto que, por su propia naturaleza, son órdenes de pago que se extinguirán en 30 o 60
días, y que, por tanto, no podrán servir de garantía permanente de una obligación.
En buena cuenta, todos los documentos e instrumentos relativos a derechos patrimoniales o no
patrimoniales, muebles o inmuebles, tienen carácter mobiliario.

TODO TIPO DE MÁQUINA O EQUIPO QUE CONSERVE SU CARÁCTER MOBILIARIO

Evidentemente toda maquinaria y equipo de la actividad agraria, industrial, pesquera, minera, etc.,
es, por su propia naturaleza, un bien mueble; ergo podrá ser empleado para. obtener crédito de
cualquier acreedor (no solo de los bancos).
De modo pues que tractores, vehículos compactadores, molinos, motores, computadoras, por citar
algunos ejemplos, son bienes muebles de este tipo que pueden darse en garantía mobiliaria.

TODO BIEN] MUEBLE DADO EN ARRENDAMIENTO FINANCIERO O ARRENDADO

El leasing o arrendamiento financiero es hoy un instrumento muy usado para comprar un bien a
plazos, en este Caso, por ejemplo, un vehículo, Pues bien, a pesar de que el arrendatario todavía no
es dueño, puede darlo en garantía de la misma deuda, de suerte que, en caso de incumplimiento, el
acreedor podría solicitar su ejecución (venta directa, adjudicación-ejecución judicial, etc.). Igual-
mente el acreedor (vendedor) podría hacer otro tanto. También se podrá ofrecer en garantía
mobiliaria un vehículo arrendado, vale decir, usado; el acreedor (arrendador) así podrá obtener más
préstamos.

LAS NAVES Y AERONAVES

En rigor las naves y aeronaves siempre fueron bienes muebles por naturaleza, pero por ficción se les
hacía inmuebles para que pudieran ser hipotecadas.
Este fundamento de otrora ha quedado rezagado en el derecho contemporáneo, pues con la ley de
la garantía mobiliaria (o prenda sin desplazamiento), ya no hay necesidad «le recurrir a ficciones y
hacer inmuebles a este tipo de bienes.
En otras legislaciones como la española (Ley de Hipoteca Española de 1861 y Ley de Hipoteca Naval
de 21 de agosto «le 1893) se reconoce la hipoteca mobiliaria; así también en Panamá, con la Ley 1?
21 de 15 de febrero de 1952.
Ahora bien: debemos entender por aeronave todo tipo de construcción destinada al transporte a
través del aire, sean aviones, helicópteros, avionetas, etc.
Mientras que nave es la embarcación que se desplaza en el agua (mar, lago, rio), como es el caso de
los buques, barcos, yates, transbordadores, submarinos, etc.
De modo pues que ahora las naves y aeronaves vuelven a ser bienes muebles, y, como tal, ya no se
darán en hipoteca sino en garantía mobiliaria. En el pasado, el legislador de la ahora derogada Ley
N? 2,431 de 30 de diciembre de 1916, había establecido un régimen mixto o de excepción para los
buques mercantes, considerados inmuebles únicamente para hipotecarlo. Esto resulta innecesario.

LOS PONTONES, PLATAFORMAS Y EDIFICIOS FLOTANTES

"Todas estas instituciones se refieren al servicio y actividades portuarias.
I.- Los pontones flotantes. Son varias las acepciones de este vocablo. En primer lugar, pontón (del
latín porto, onis) viene a ser el barco chato, para pasar ríos o construir puentes, y para limpiar el
fondo de los puertos. En segundo término, es el barco viejo que, amarrado, sirve de depósito,
hospital, almacén, etc. En otro sentido, es un puente de tablas o maderos.
Adviértase que en el código la expresión completa es “pontón flotante”21%, que vendría a ser en el
lenguaje portuario, cualquier embarcación (barco) en desuso y fondeada permanentemente en el
puerto, y que sirve de depósito, almacén y, en general, para cualquier otro uso o servicio portuario.
Por ejemplo, pudiera ser pontón flotante un barco que se usa para reparar, soldar, etc., Otras naves
similares.
II.- Las plataformas flotantes. La palabra plataforma no viene directamente del latín, sino del francés
plataforma. En el tema que nos ocupa, es de un significado bastante vago y amplio.
En el lenguaje vulgar, es cualquier tablero horizontal. También viene a ser el suelo superior, a modo
de azotea, de torre.
Parece ser que aquí significa cualquier tablero plano —no necesariamente embarcación, porque si
así fuera no habría mayor diferencia con los pontones flotantes y edificios flotantes--, sin cubierta,
que encallado en un puerto (no comprende los de tierra firme), sirve para movilizar y transportar
bienes y mercancías entre las orillas y los barcos.

III.- Los edificios flotantes. Edificio viene del latín edificium. Son todas las construcciones u obras
sostenidas por flotadores que se encuentran inmovilizadas en el agua, más o menos
permanentemente, cumpliendo una función complementaria en todas las actividades portuarias.
Puesto que el legislador no lo dice, y al no existir tampoco Exposición de Motivos oficial, podemos
pensar que se refiere a los que se encuentran en el mar, así como en los lagos y ríos navegables. :

LAS LOCOMOTORAS, VAGONES Y DEMÁS MATERIAL RODANTE AFECTO AL. SERVICIO DE

FERROCARRILES
El material rodante está integrado por la locomotora, los vagones y trenes del ferrocarril. Como es
ostensible, son bienes muebles por naturaleza (o sea, bienes cuya función es precisamente
desplazarse de un lugar a otro), pero anteriormente por ficción se les hacía inmuebles a fin de que
pudieran ser hipotecados y servir de garantía real. Ahora pueden ser dados en garantía mobiliaria,
bastando su registro.
En cambio, tanto la estación ferroviaria como las vías férreas (rieles), sí seguirán siendo bienes
inmuebles por naturaleza.

MUEBLES POR DETERMINACIÓN DE LA LEY

Por su naturaleza son bienes inmuebles pero que, en ficción innecesaria, el legislador coloca entre
los muebles.
Veamos las siguientes hipótesis.

LAS CONSTRUCCIONES EN TERRENO AJENO, HECHAS PARA UN FIN “TEMPORAL (Art. 886, 3)
Su fuente es el artículo 819, 3% del código abrogado, tomado a su vez del artículo 2.319 del código
argentino.
Toda construcción o edificación por estar adherida al suelo es, por su propia naturaleza, un bien
inmueble. Es una regla básica. No obstante el legislador, en figura excepcional, la coloca entre los
muebles.
Pero no es cualquier construcción, se trata de una edificación en suelo ajeno. El otro requisito es que
la edificación sea temporal. El codificador considera que tode construcción provisional o provisoria
"hecha en suelo ajeno, se reputa como bien mueble, ¿Cuál es la ratio legís de esta norma? El asunto
es algo complejo. Tal vez ha pesado el criterio de que los inmuebles “verdaderos” son
perpetuos y no temporales, ¿Y los inmuebles recién construidos por su dueño, que perecen a
consecuencia de un terremoto? Sin duda siempre serán inmuebles,
No obstante, es cierto que muchas de estas construcciones temporales, son fácilmente desarmables,
son portátiles, como por ejemplo, los campamentos de trabajo, las casetas de los guardianes, las
carpas de los circos, los “stands” de- las ferias y todo tipo de cobertizos que se levantan para
congresos, manifestaciones políticas, reuniones religiosas, hospitales de campaña, etc., o inclusive
ciertos bienes más o menos estables pero inciertos, como los kioscos de venta ambulatoria,
Sin embargo, hay construcciones en terreno ajeno que, como el derecho de superficie, suelen tener
una duración permanente y prolongada de hasta 99 años (art. 1.030 del CC). Y siempre será inmueble,
no mueble. igual situación se presenta en cualquier edificación en terreno ajeno de mala fe, esto es,
sin autorización del dueño del suelo, que constituye accesión industrial inmobiliaria (arts.
941-944 del CC), también aquí siempre tendrá carácter inmobiliario. Pero estas son construcciones
permanentes.
El problema se resuelve -según los exégetas del texto legal— en el sentido de que sí se construye en
terreno propio, aunque fuere momentáneamente (por ejemplo, la carpa o cobertizo para
matrimonios levantada en una casa amplia) siempre será inmueble, en virtud del principio de
accesoriedad (lo edificado está adherido al suelo). ¿Y no lo está acaso en la construcción posesoria?
La fórmula del código es desacertada, El que el suelo sea propio o-ajeno, no agrega ni quita nada. La
propuesta más racional fue la del Anteproyecto del Código derogado, que consideró muebles a “las
construcciones sobre el suelo destinadas a un fin temporal"
De suerte pues que, para encuadrarlas en este numeral, debe tratarse de construcciones efectuadas
en terreno ajeno pero temporales, de ninguna manera permanentes, resultando irrelevante que sean
de material noble (cemento y ladrillos) o de madera, lona, etc. Cumplido su cometido, desaparecen.

LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR, DE INVENTOR, DE PATENTES, NOMBRES, MARCAS Y

OTROS SIMILARES (Art. 886, 6)
Su precedente es el artículo 819, 5* del corpus derogado.
Nosotros nos quedaríamos con la siguiente frase: Los derechos de autor y la propiedad industrial.
Los derechos de autor —que ese es su denominación y no “propiedad intelectual”— comprenden
todas las creaciones del ingenio y del cerebro humano: toda la producción literaria, científica,
artística o técnica. Por cierto que debe tratarse de obras que hayan sido concretizadas, llevadas a la
realidad. Lo que permanece únicamente en las ideas no goza de protección. Son derechos que se
pueden vender, donar, ceder en uso, usufructo, etc. Ahora bien: ¿por qué el legislador habla d
“derechos patrimoniales”? ¿Es que acaso los derechos morales no serían muebles? ¿Los “derechos
morales” están separados de los patrimoniales? Parécenos que los derechos autorales son una sola
entidad indesligable: derechos morales-patrimoniales, una subclasificación de los derechos reales.
En modo alguno pueden estudiarse y darse por separado ambos. Ese es precisamente su carácter sui
generis, por eso el legislador los considera muebles, a pesar de que propiamente no sean ni muebles
ni inmuebles.
Los derechos de inventor o propiedad industrial son, en cambio, de orden exclusivamente
económico, crematístico. Su fin es conseguir una utilidad económica, tanta como sea posible.
Tampoco nos parece acertado tratar de enumerar todos los derechos de este rubro. En estos
momentos podemos señalar las patentes de invención, los nombres y lemas comerciales, las marcas
de productos y servicios, los diseños industriales, los modelos de utilidad, las marcas colectivas y de
certificación, las denominaciones de origen (art. 3% del D.L. N* 823), Pero más adelante el incesante
desarrollo tecnocientífico hará aparecer otras modalidades. Es preferible definir estos derechos tal
como lo hacemos al comienzo, aunque la expresión “otros similares” salva en cierta medida este
escollo.

LAS PÓLIZAS DE SEGURO

No puede decirse que una póliza de seguro sea ni mueble ni inmueble, ya que aquí no se refiere al
documento que la contiene, sino el acto jurídico o contrato.
La póliza de seguro, de acuerdo con el inciso 13 del artículo 4 de la ley de la garantía mobiliaria, puede
darse en garantía mobiliaria, en la medida que supone expectativa de cobro de un crédito del
asegurado, que a su vez viene a ser deudor de un crédito o préstamo.

MUEBLES POR EL OBJETO Á QUE SE APLICAN

Se les confiere carácter mobiliario teniendo en cuenta el objeto sobre que recaen. Por eso se les lama
“derechos sobre muebles”, o simplemente “derechos mobiliarios”.
Se presentan dos situaciones, que vernos a continuación.

LAS RENTAS O PENSIONES DE CUALQUIER CLASE (art. 886, 7

Una nueva innovación, propuesta por Lucrecia Maiscch aunque algo referido a las rentas de
obligación se encontraba ya en el artículo 819, 7 del código derogado
Ambos términos tienen en común la amplitud de acepciones que se les conoce. A la postre es
menester arribar a la acepción que 'el legislador ha querido darles, La definición oficial no ayuda
mucho en este cometido.
Renta, es toda utilidad, rendimiento, provecho o beneficio que en forma periódica y regular
rinde un bien, una ocupación y cualquier derecho. Desde el punto de vista del derecho civil, una
modalidad de renta son los frutos civiles, constituidos por los provechos y utilidades que produce el
bien como consecuencia de una relación jurídica (art. 891 del (O).
El sentido que este numeral otorga al término “renta” parece hacer referencia. a toda utilidad,
provecho o rendimiento que produce en poder de otro (arrendamiento, usufructo oneroso, renta
vitalicia) en forma periódica y regular (mensual, anual, etc.) y como producto de una relación
contractual. El usufructo de dinero o de crédito, por ejemplo, autoriza a cobrar solo la rente (arts.
1.018 y 1.019).
Aunque los términos rentas y pensiones se consideran sinónimos, tienen diferencias.
La renta en el derecho privado (civil) es toda utilidad económica derivada de una relación jurídica
actual: puede ser un contrato de arrendamiento, usufructo de dinero o del patrimonio de una
persona.
La palabra pensión tiene también varios sentidos: en el derecho laboral, la pensión es la cantidad o
sueldo que se paga periódicamente (cada mes, sobre todo) por un servicio prestado anteriormente.
En el derecho familiar, la pensión familiar es el pago que provisional o definitivamente entrega una
persona (alimentante) a otra (alimentista) como resultado de la relación familiar (art. 472).
Hay otras especies como la pensión militar, pensión gravable, etc. Como puede verse, la pensión es
más bien una obligación (pago) de protección. El Estado no es titular del derecho sino de la obligación.
Hay quienes afirman que los bienes muebles (rentas y pensiones, es decir el dinero u otro bien
fungible percibido) no deben confundirse con el derecho que se tiene sobre ellos. Nosotros pensamos
que esto no es cierto. ¿Es que acaso el titular de una pensión o de una renta no tiene derecho sobre
ella? El código derogado sí establecía esta diferencia prescribiendo que eran muebles: “Los derechos
referentes a muebles, dinero, servicios y a inmuebles, no son de los comprendidos en el inciso octavo
del artículo 812” (art. 819, 6%. Por ejemplo el derecho de garantía mobiliaria, los recibos que
importan sumas de dinero, el retracto legal sobre inmuebles, el pacto de mejor comprador.
Sintetizando: las rentas y pensiones se reducen, en último análisis, a sumas de dinero, que son
obviamente muebles,

LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES EN SOCIEDADES O ASOCIACIONES, AUNQUE SEAN

PROPIETARIAS DE BIENES INMUEBLES (Art. 836, 8)
El sistema capitalista ha diversificado la propiedad. Las sociedades y compañías mercantiles han
supuesto una renovación del concepto de dominio, Las acciones son precisamente la representación
de partes de esa propiedad. Á mayor cantidad de acciones o cuotas, el socio tendrá mayor ingreso
proporcional en la distribución de los réditos anuales.
El carácter mobiliario de estas acciones, cuotas o participaciones está fuera de duda. Toda acción es
un título valor, es decir, un documento representativo de una porción de capital y, por ende, es un
bien mueble; no interesa que el objeto o giro social de la sociedad mercantil o industrial sea la
compraventa, edificación o comercialización de inmuebles. Sea mueble, sea inmueble el objeto de la
sociedad mercantil, siempre será un bien mueble, la acción representativa.
Cualquier aporte —sea mueble o inmueble— que el socio haga al patrimonio social dela empresa
mercantil (industrial), conviértese en un bien mueble, se transforma en un derecho de crédito cuyo
monto está representado en las acciones. La acción social se convierte en mueble porque el dinero
que representa es un bien mueble.
Las acciones son unidades referidas al patrimonio social de las empresas mercantiles (sociedades
anónimas principalmente, sociedades en comandita por acciones, etc).
Las participaciones (sociales) son unidades o partes proporcionales en que se divide el patrimonio de
las sociedades de responsabilidad limitada. También aquí las aportaciones se convierten en un
derecho del socio, sea referido a la suscripción del capital social inicial, o a] aumento de capital, etc.;
sin embargo este tipo de sociedades no emiten acciones, otorgan participaciones, lo cual figura en
los libros de contabilidad,
Las cooperativas emiten igualmente participaciones, no acciones, de acuerdo con el aporte de cada
asociado.
En cuanto a las asociaciones civiles sim fines de lucro (ran en boga hoy en día, conocidas más bien
como ONGs), como su nombre bien lo indica, no tienen finalidad lucrativa (art. 80 del CC); por
consiguiente los asociados desconocen las acciones y las participaciones. Es más, una vez aportados
los bienes por los asociados, estos dejan de pertenecerles, y no los recobran ni siquiera en caso de
disolución, debiendo ser transferidos a una similar (art. 98 del CC).
En suma, una vez aportados los bienes —sean muebles o inmuebles por el socio o empresario, estos
se trocan en patrimonio social, que alcanza así autonomía entitativa con respecto a sus aportantes.
En vez de ellos, los socios reciben acciones o participaciones que simbolizan O representan el nivel
porcentual que se tiene sobre dichos bienes. Pues bien, estas acciones y participaciones son
consideradas por el código como bienes muebles.

EL SALDO DE CUENTAS BANCARÍAS, DEPÓSITOS BANCARIOS, CUENTAS DE AHORRO O

CERTIFICADOS DE DEPÓSITO A PLAZO EN BANCOS U OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS
Todas estas cuentas o certificados de depósitos recaen sobre dinero y, como tal, son bienes muebles,
Si se trata de tales, sobre todo de depósitos a plazo fijo (un año, tres años, etc.), es obvio que podrán
ser empleados como garantía mobiliaria para así poder obtener mayores créditos, que se podrán
invertir en negocios.

LOS CRÉDITOS, CONO SIN GARANTÍA .

El crédito es un derecho de naturaleza. personal. Representa el lado activo de un acreedor, frente al
aspecto pasivo del deudor. El acreedor (distribuidor, vendedor), que “a su vez puede ser deudor de
un banco, pero que tiene a su favor créditos u obligaciones con garantía (personal, real), o no, puede
ofrecerlos como garantía a los bancos u otras entidades financieras,
En este rubro podrían ubicarse todos aquellos que tienen carteras de Cuentas por cobrar, muchas
veces sin garantía, que a su vez podrían obtener más crédito bancario.

LOS BIENES MUEBLES FUTUROS

Se busca ensanchar de manera intensiva el mercado crediticio. Bien mueble futuro es el que todavía
no existe, pero va a existir. Así por ejemplo, un barco que se está construyendo en un astillero, o la
cosecha de un predio rústico que se obtendrá más adelante, podrán ofrecerse en garantía mobiliaria.
Por cierto que esto dependerá de la respuesta que merezca la norma en el mercado financiero y no
financiero.

EL DERECHO DE OBTENER FRUTOS O' PRODUCTOS DE CUALQUIER BIEN

Si se trata de obtener frutos entonces estaremos frente al derecho de usufructo. Por ejemplo el
usufructo de un fundo rústico (chacra), también el derecho de extraer productos de una mina o de
una cantera, son ahora susceptibles De ofrecerse en garantía mobiliaria,
Se hacía necesaria una norma de este tipo. Una persona puede utilizar estos usufructos o derechos
sobre productos, para obtener mayor liquidez, ofreciéndolos como garantía .

LOS DERECHOS A DIVIDENDOS O A UTILIDADES DE SOCIEDADES

El tema está. regulado en la Ley General de Sociedades. El derecho a dividendos o a utilidades se

manifiesta en último término en dinero que se obtiene por el volumen de acciones que posee un
accionista o socio.
La ley societal hablaba de “prenda de acciones”; de ahora en adelante la denominación será “garantía
mobiliaria de acciones”, para obtener por ejemplo un nuevo paquete de acciones. :

LAS CONCESIONES PRIVADAS QUE SEAN MUEBLES Y QUE NO TENGAN CARÁCTER PERSONALÍSIMO
Las concesiones no son ni muebles ni inmuebles, pero aquí se les hace muebles porque recaen sobre
bienes de este tipo, siempre que no sean concesiones personalísimas, es decir intuitu personae
Están en el inciso 18 del artículo 4 de la ley de la garantía mobiliaria.

MUEBLES POR NO SER INMUEBLES

Una. sola hipótesis.

LOS DEMÁS BIENES NO COMPRENDIDOS EN EL ARTÍCULO 885 (Art. 886, 10

Otra novedad con relación al código derogado.
El precepto establece una competencia residual que, para algunos (MarscH), es bastante útil, donde
todo bien que no encuadre como inmueble en la fórmula amplia del artículo 885, 11%, hay que
estimarlo un bien mueble, independientemente de que sea transportable o no. Aunque, a decir
verdad, la norma solo parece aplicable a los derechos. En otros términos, serían derechos sobre
inmuebles que no aparezcan así llamados por el numeral 885. El término “bien” hay que entenderlo
en sentido restringido, como bien incorporal, es decir, como derecho. Por lo demás, no se entiende
cómo un objeto corporal inmueble) por el siempre hecho de no figurar en le norma de inmuebles del
artículo 885 —enumeración que no es taxativa sino enunciativa, como fluye del inciso 11— pueda
ser estimado corno mueble. Hay cierta contradicción lógica,
Es preciso desechar la creencia de que un inmueble, por no estar enumerado en el artículo 885, se
convierta automáticamente en mueble.
Si a estos bienes se les considera “muebles por no ser inmuebles”, es precisamente por-eso, por ser
derechos (no objetos materiales) referidos a inmuebles no comprendidos en el numeral 885.
La lista de bienes muebles puede ser más larga, pero no todos pueden servir de garantía mobiliaria,
sino solo los autorizados por el artículo 4 de la Ley de la Garantía Mobiliaria.

BIENES MUEBLES E INMUEBLES VS, BIENES REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES '

FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY

Contribuyendo al enriquecimiento del debate sobre cuál sería el mejor sistema de clasificación
juridica de los bienes que debemos adoptar, a propósito de los actuales trabajas de
reforma del código civil, el autor defiende el criterio económico moderno y propio de una sociedad
de mercado, de clasificar a los bienes en registrables y no registrables.
Después de más de 10 años de vigencia del código civil de 1984, se vuelve una vez más a discutir
acerca de si resulta conveniente modificar la actual clasificación de los bienes. Como es por todos
conocido, el Dr. "Jorge Avendaño V., encargado del Libro de los Derechos Reales en la Comisión
Revisora del Código Civil de 1936, planteó una clasificación alternativa de los bienes en registrables
y no registrables; la misma que, luego de un furibundo ataque por parte de varios juristas nacionales,
fue desechada por dicha Comisión, manteniéndose de esa manera en el código civil de 1984 la
distinción tradicional de muebles e inmuebles existente en la anterior codificación civil.
En aquella época (1982-1984) se esgrimieron “mil razones” para mantener la distinción tradicional
de los bienes en muebles e inmuebles, las cuales pueden sintetizarse en la siguiente cita del brillante
jurista nacional Fernando de Trazegnies!: “sucede que algunos paladines «del pensamiento
“tradiciorial han llamado en ayuda para defender su posición a dos ilustres figuras: la naturaleza y los
romanos; y han jugado con uno y otro dé tal manera: que parece que se reforzaran mutuamente,
adquiriendo recíprocamente un valor exponencial”.
Es decir, la propuesta del Dr. Avendaño fue fundamentalmente desechada en base a criterios tan
simplistas como la naturaleza física de los bienes y la consabida y mal recurrida apelación a la
“tradición jurídica, como. si la clasificación legal de los. bienes fuera un hecho de la naturaleza,
inmutable y ajena a la organización económica y social; cuando en la realidad del derecho no es más
que una invención arbitraria del hombre, creada para regular los comportamientos sociales dentro
de un marco económico determinado.
Es básicamente dentro de este último criterio (el económico), que el presente trabajo pretende
analizar si resulta conveniente modificar la actual clasificación de los bienes, apelando para el efecto
a la propuesta del Dr. Jorge Avendaño, Ojalá estas líneas sirvan para que el debate se centre en
cuestiones trascendentales y no en meras especulaciones jurídicas carentes de contenido e
importancia,

2. Los bienes en Roma, en la edad media y en una sociedad de mercado

La clasificación tradicional de los bienes en muebles e inmueble entendida por nuestro código civil
1934, suele explicarse a partir de la movilidad e inmovilidad de los bienes. Así, son generalmente
inmuebles aquellos bienes que no se mueven (b. gr. predios), mientras que son muebles dos bienes
que pueden ser desplazados (manzanas, vehículos, ete.)
Fijémonos sin embargo, que el hecho natural de que algunos bienes se muevan y otros no lo hagan,
no explica por qué el derecho no utilizó como criterio clasificador otras características naturales de
los bienes como la de que existen bienes grandes y bienes pequeños, bienes ásperos y Bienes lisos,
bienes sólidos y bienes líquidos, bienes rojos y bienes, bienes agradables y bienes repugnantes,
bienes comestibles y no comestibles, bienes Orgánicos y bienes inorgánicos”,
En otras palabras, si lo que queremos es clasificar los bienes por razones físicas pues tendremos una
cantidad apreciable de posibles divisiones las que no necesariamente responderán a las necesidades
de una sociedad determinada.
Por ello, la distinción de los bienes tiene que hacerse en base a los criterios económicos, tomando
en consideración las funciones que de desarrollar el derecho en una sociedad determinada.
Desde el punto de vista económico resulta difícil, si no imposible de de entender con criterios del
siglo Xx las razones que llevaron a los romanos a plantear su sistema de clasificación de los bienes
en esa época obviamente no existía ni lejanamente una sociedad de mercado como la actual.
Es en la era feudal en que la distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles tiene real
significancia económica, ya que, como bien nos explican los hermanos Mazeaud.

“la importancia de los inmuebles, de la tierra sobre todo, “era considerable en el terreno político
puesto que la jerarquía de las personas “estaba unida, en gran medida, a la jerarquía de =
tierras; en el terreno económico, la tierra representa en sociedad cerrada de la alta Edad Media la
única riqueza, a única fuente de ingresos. Era pues natural construir un régimen particular para el
inmueble (...) Esas reglas protectoras no se aplicaban a los muebles que, en la época donde aquellas
se esbozaron, no tenían en general mas que un valor infimo: res mivilis, res vilis
Pero, observemos un dato importante: el sistema construido alrededor de los inmuebles (predios)
en la época feudal fue uno pensando no para su fluido intercambio, sino para mantener los predios
en manos de las mismas familias”, ya que antes que el valor comercial interesaba el valor político-
económico-social que se creaba entre el señor feudal y sus vasallos.

Es recién con la Revolución Francesa que el “acento ha sido colocado

exclusivamente en la organizadión ónvica producción y 1

facilitación de un sistema de intercambios privados”, poniéndose especial

énfasis en la propiedad individual y en la satisfacción de nuestras necesidades vía el intercambio de
bienes y servicios.
A partir de ese momento no sólo se comienza a eliminar toda forma “de restricción a la libre
enajenación de inmuebles (predios)'*, sino que además, ante el desarrollo progresivo pero imparable
de la industria, el comercio y el crédito, muchos bienes muebles comienzan a adquirir un valor
económico hasta ese momento desconocido
De esta manera, la distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles, si bien respondió
perfectamente a las necesidades propias del sistema feudal (sociedad eminentemente agraria en la
que las relaciones político- económico-sociales piraron alrededor de la tierra, careciendo los bienes
muebles de la suficiente importancia económica como para darles un tratamiento similar a los
inmuebles), hoy por hoy carece de importancia, ya que, como bien indica Macdonld”, en estos
últimos cincuenta años la importancia de los bienes muebles ha crecido de manera dramática, lo
que por sí misma es razón suficiente para modificar el sistema utilizado para clasificar a los bienes'”,

Reducción de costos de transacción para un fluido intercambio de bienes y servicios: la función de

la posesión y el registro

Modernamente, como bién explica Kozolchyk, el valor de la propiedad se encuentra

inseparablemente unido a su libre transferencia'. Dentro de este contexto, corresponde -al derecho
intervenir en -el, mercado de bienes y servicios con la finalidad de reducir al máximo los costos de
transacción que se presentan.
Como indicamos en un anterior trabajo!” citando a Alfredo Bullard”, en términos sencillos, los costos
de transacción son los costos de celebrar un contrato, y que en ciertas circunstancias son tan altos
que pueden evitar que se perfeccione el acuerdo, o llevar a que éste se perfeccione en
términos ineficientes.
Adicionalmente, indicamos que:
“en otras palabras, Coase llama la atención de que celebrar un contrato, cualquiera que éste sea,
demandará la necesidad de realizar una serie de gastos previos, durante y en forma posterior
"(por ejemplo demandar judicialmente). Estos costos pueden conllevar a que aún cuando una
transacción pudiera ser eficiente, los costos presentes podrían evitarla o en todo caso permitir que
se genere pero en condiciones más onerosas”
Ante esta situación, (Él derecho debe ingresar a regular el campo contractual creando lós
mecanismos que reduzcan dentro de lo posible los costos de transacciones privadas eficientes.
Uno de los principales “costos de transacción” que se presenta en el mercado de los bienes es el
referido a la identificación del titular de los bienes que se pretenden intercambiar, ya que en
sociedades masificadas “como la nuestra es prácticamente imposible conocer a ciencia cierta si la
persona con la cual estamos contratando es en realidad el titular del derecho que alega tener 0
existen otras personas con derechos incompatibles.
Para reducir este “costo de transacción”, el derecho reacciona creando o reconociendo mecanismos
ajenos al contrato que generan información, rápida, segura y poco costosa acerca de la situación
legal de los bienes. Estos dos mecanismos son la posesión y el registro.
Pero al adquirente-de -una—titularidad respecto de un bien no le interesa únicamente saber con
quién contrata y en qué condiciones lo hace. A él o ella le interesa que la titularidad que adquiere
sea inatacable o preferente a cualquier otra en la que haya intervenido su contraparte.
En otras palabras, esta persona requiere que su titularidad «sea erga omnes)
Obviamente esta titularidad erga omnes no se puede derivar del simple acuerdo de voluntades (es
decir del contrato), simplemente porque ello generaría terribles “costos de transacción”, ya que. al
potencial adquirente no le bastaría fiarse de la posesión o del registro (mecanismos
de publicidad), sino que tendría que ver la forma de averiguar si su contraparte ha celebrado con
anterioridad algún e contrato' respecto del bien en cuestión”,
¿Cómo se constituyen derechos erga omnes y al mismo tiempo se reducen los “costos de
transacción” derivados de la falta de información precisa en el mercado? Pues simplemente
obligando a aquellos que tomaron en consideración la posesión o el registro, a que a su vez tomen
posesión de los bienes o registren sus derechos, ya que de esa manera los demás particulares
también podrán saber de manera segura, rápida y poco costosa acerca de la nueva situación jurídica
de los bienes.
De esta manera, 4ta posesión y el registro como mecanismos de publicidad ayudan al cho a cumplir
con las funciones de constituir titularidades erga omnes y de incentivar el libre intercambio de bienes,
razón por la cual están presentes en todos los modernos códigos civiles del mundo

4. Ventajas del registro frente a la posesión

Hemos apreciado a lo largo del punto 3 de este trabajo cómo la posesión y el registro cumplen una
función fundamental en una sociedad que pretende desarrollar el libre y masivo intercambio de
bienes en el mercado. Sin la existencia de estos dos mecanismos de publicidad, las
transacciones serían tan onerosas que éstas no se llevarían a cabo o en el mejor de los casos se
celebrarían en condiciones ineficientes.
Pero, ¿por qué existen dos mecanismos de publicidad? ¿porqué simplemente no se apela a la
posesión y se desecha el registro?; ya que mientras registrar un derecho cuesta formalidades de los
documentos y tasas), la entrega de la posesión es menos costosa.
La respuesta es que si bien la posesión es un mecanismo de publicidad de las transacciones que
genera menos costos directos que el registro, la posesión acarrea significativos costos indirectos, los
cuales han determinado su progresiva sustitución por el registro. Estos costos son:
a.- la posesión impide la constitución de varias titularidades concurrentes sobre el bien: el ejemplo
clásico es el referido a la constitución de derechos de prenda, en el que sólo el primer acreedor podrá
acceder a la posesión física del bien, mientras que el segundo y sub-siguientes acreedores no lo
harán. En estos casos sólo la primera acreencia será pública, mientras que las demás serán
absolutamente clandestinas, razón por la cual no “podrán gozar de la. calidad de
derechos oponibles erga omnes al no generar información a los terceros.

B. La posesión genera altos costos ante la necesidad de tener que entregar el bien: así, imaginemos
aun empresario que necesita de un crédito para comprar insumos para su producción. El únicamente
tiene la maquinaria para darla en garantía, pero si la prenda, tendrá que entregarla físicamente al
acreedor, don lo que no podrá explotar el bien para cancelar el préstamo. Obviamente este hecho
hace que la posesión, si bien es un mecanismo idóneo para generar información, acarree costos
indirectos”,

c.-“La posesión no siempre demuestra propiedad”: el hecho de que una persona tenga en su
posesión un bien, no siempre quiere decir que sea el propietario, toda vez que puede ser un servidor
de la posesión, un simple poseedor, un usufructuario o un acreedor prendario; razón por la cual el
acreedor no siempre puede estar seguro de que está contratando con el legítimo propietario de los
bienes.
 Es ante todos estos costos indirectos generados por la posesión , que los estados preocupados en
incentivar un eficiente sistema de intercambio de bienes y servicios , apelan al registro, ya que a la par
que cumplen la misma función de información , elimina los costos indirectos generados por la posesión
toda vez que permite la constitución de varios derechos compatibles , todos ellos publicitados por su
inscripción no es necesario que el deudor se desprenda físicamente de los bienes, con los que pueda
explotarlos para cancelar sus acreencias y genera información preciso respecto de la verdadera situación
legal de los bienes.
De esta manera el registro se ha convertido modernamente en el mecanismo de reducción de costos
de transacción , fundamental para el desarrollo de una economía basada esencialmente en la
propiedad privada y en el libre intercambio de los bienes.

5. La posesión, el registro y el sistema de clasificación de los bienes

Como hemos indicado en el punto 1 de este trabajo, la clasificación de los bienes en muebles e
inmuebles fue racional en un sistema como el feudal, en el que sólo la propiedad inmobiliaria
(exclusivamente predios) tuvo importancia (aunque no comercial como es ahora). Esta clasificación
sin embargo ha perdido toda razón de ser en una sociedad. como la nuestra. " :
Aun así, esta clasificación entre bienes muebles y bienes inmuebles tiene actualmente en nuestro
país una importancia gravitante, ya que en la generalidad de los casos los bienes considerados
“inmuebles” gozan de mayor protección que los “muebles” (como si la máxima feudal res movilis,
res vilis tuviera aún vigencia); y, además, los primeros son fijos candidatos al registro, mientras que
sólo algunos bienes “muebles” gozan de dicho beneficio.
Recordemos que el registro reducirá dramáticamente los costos de transacción (información) acerca
de la titularidad de los bienes, posibilitando de esa manera un fluido tráfico de bienes en el mercado
y, con la publicidad que genera, permitirá la constitución de titularidades erga omnes.
Adicionalmente, un bien registrado evitará todos los costos indirectos generados por la posesión,
incentivará la constitución de varias titularidades concurrentes, posibilitará que el titular no tenga
que desprenderse físicamente de los bienes y, además, generará información precisa respecto de la
titularidad y demás derechos constituidos sobre dichos bienes. -
Dentro de este contexto, lo lógico sería asumir que el derecho incentivará que la mayoría de los
bienes se encuentren registrados ya que, de esa manera, la constitución de derechos oponibles erga
omnes, como el tráfico jurídico de bienes, se desarrollarán de manera eficiente.
Sin embargo, como veremos más adelante, no todos los bienes pueden ser registrados, simplemente
porque la inscripción en el registro es más onerosa que la simple entrega de posesión, por lo que
para determinar qué bienes deben registrarse y cuáles no interesara aplicar criterios económicos de
costos antes que simplemente verificar si el bien se mueve (mueble) o no se mueve (inmueble). - .
De esta manera, la clasificación de los bienes debe estar referida a su registrabilidad y no al carácter
de movilidad o inamovilidad. Por ello la propuesta del Dr. Jorge Avendaño V. de clasificar a los bienes
en registrables y no registrables resulta siendo racional y absolutamente pertinente, razón por la cual
nosotros postulamos su incorporación”,
Ahora bien, para de determinar cuándo un bien debe ser registrable y cuándo no, habrá que estar al
caso en concreto, para verificar si resulta más económico que un bien se publicite vía registro o si
bastará la simple posesión. Sobre este tema, Baird y Jackson, consideran que para establecer qué
bienes deben acceder al registro , será necesario tomar en consideración uno de los siguientes
criterios:
 A) Que los bienes sean valuable
B) Que no se transfieran de forma frecuentes
C) Que interese que se constituyan varios derechos simultáneos sobre los mismos.
D) Que sean derechos abstractos (léase derechos intelectuales), respectó de los cuales
obviamente no puede entregarse posesión.
Entre los bienes que cumplen con uno o más de los criterios indicados anteriormente y que por tanto
deben ser registrados, tenemos a los predios. Pero también existen bienes “muebles” que cumplen
con dichos requisitos, como son los vehículos, aviones, barcos, trenes, acciones, cierto tipo de joyas
y pinturas, etc.
Finalmente, existirán algunos bienes que si bien cumplen con el criterio de ser valuables, por la
función que desarrollan deberán mantenerse como no registrables, Entre estos bienes tendremos al
dinero y a los títulos negociables". Asimismo, habrán casos en que por razones del giro de un negocio
determinado, no será necesario pensar en registrar a los bienes, al ser conocido por todos a quién
pertenecen éstos,
Es pues mediante la clasificación de los bienes en registrables y no registrables, basada en
consideraciones económicas, que el derecho podrá responder de manera acertada a las demandas
actuales de nuestra sociedad.
Adicionalmente, esta nueva clasificación de los bienes permitirá revertir el funesto efecto que ha
causado en nuestro país la tradicional clasificación de bienes en muebles e inmuebles en el desarrollo
de los registros públicos ante el lamentable desconocimiento respecto al rol que juega el registro en
una sociedad moderna, lo cual ha llevado a que el registro sea considerado por el derecho peruano
como “la última rueda del coche”. Esta afirmación se encuentra amparada en lo siguiente:
a. En la existencia de un número apreciable de registros; los cuales generan que los “costos “de
transacción” (acceso a la información) se eleven absurdamente en vez de reducirse, ya que muchas
veces habrá que revisar varios de estos tipos de registros para asegurar un derecho preferencial. A
ello hay que agregar que aun cuando se verifique el contenido de los diferentes registros, sucede
muchas. veces que las diferentes leyes que los han creado en el tiempo son contradictorias
generando de esa manera graves conflictos. Adicionalmente hay sumar la existencia de una frondosa
y dispersa legislación referente a derechos de preferencia, todo lo cual nos lleva a afirmar sin temor
a equivocarnos que el sistema de titularidades en el Perú es un verdadero caos.
b) en el acceso privilegiado al registro lo que ha significado que en el Perú menos del 50% de los
predios se encuentren registrados. Además, el registro de los bienes tradicionalmente conocidos
como “muebles” no se ha desarrollado de la manera que una sociedad de mercado demanda. Todo
esto se ha debido a la inexistencia de políticas que alienten el desarrollo nacional basado en la
propiedad privada en igualdad de condiciones, haciendo muy costoso el acceso al registro a las
grandes mayorías del país impidiendo de esa manera que las personas puedan utilizar sus bienes
como garantía para la generación de mayor riqueza.
c.-El falso y equivocó mensaje de nuestra legislación, en el sentido de que la propiedad ergo omnes
sobre bienes inmuebles se constituye por el solo consenso, es decir, sin necesidad de que se tenga
que acceder al registro.

Hemos verificado a lo largo del presente artículo cómo es imposible dentro de una sociedad que
busque generar el intercambio privado, que la propiedad erga omnes se constituya por el solo
acuerdo entre las partes. Es más, nos hemos detenido a demostrar cómo el registro es el vehículo
idóneo para, per un lado, generar titularidades erga omnes, y. por otro lado, incentivar el libre
intercambio de bienes.
Sin embargo, es el propio sistema jurídico el que erradamente vende el producto de la supuesta
constitución de titularidades erga omnes sobre bienes inmuebles por el simple contrato, con lo que
a la larga le está indicando al usuario que-la inscripción en el registro es un trámite innecesario, el
cual además es costoso.
Este equivoco mensaje del derecho explica en gran medida por qué sólo un pequeño porcentaje de
los inmuebles se encuentran registrados en nuestro país. Adicionalmente a ello, la división entre
bienes muebles e inmuebles ha significado que sólo un reducido número de bienes muebles puedan
acceder a los beneficios del registro, bajo la equivocada creencia que en Principio sólo los bienes
inmuebles deben gozar de tal prerrogativa, ya que los bienes muebles se transfieren por la posesión.
Esto ha hecho que queden fuera del comercio un grupo importante de bienes muebles y que,
los que sí han accedido al registro, lo hayan hecho ante registros poco desarrollados y en muchos
casos caóticos,
Con la nueva clasificación de los bienes en registrables y no registrables, se espera una repotenciación
de los registros públicos, eliminándose de esta manera todos los errores cometidos .en el pasado.

Etapa de transición una vez adoptada la nueva clasificación

Adoptada la nueva clasificación de los bienes en registrables y no registrables, será necesaria una
etapa de transición ya que, por un lado, actualmente más del 50% de los predios no se encuentran
registrados y, por otro lado," la generalidad de los bienes conocidos como “muebles”
carecen de un registro idóneo.
En líneas generales, será necesaria la dación de normas legales que dispongan. que los bienes
registrables, se encuentren registrados, utilizarán el mecanismo de la posesión para dar publicidad a
las diversas transacciones que se generen; pero, al mismo tiempo, deberán incorporarse
disposiciones que incentiven la inscripción de dichos bienes en el registro ya que este mecanismo,
como indicáramos antes, elimina los costos indirectos generados por la posesión, siendo por tanto el
medio de reducción de costos de información más perfecto.
Adicionalmente, deberán dictarse nuevas disposiciones que permitan el desarrollo de un sistema
registral , coherente con una sociedad de mercado, “de acceso masivo, económico, seguro y rápido.
Finalmente, se deberán emitir normas que incentiven a los adquirientes de derechos
a inscribirlos en el registros, así como se deberán eliminar aquellas disposiciones que permiten
contradecir derechos registrados en base a hechos que no constan en los registros.
El camino hacia el progreso basado en la propiedad privada requiere necesariamente, entre otros
aspectos, tanto de un sistema registral ágil y moderno como de una clasificación económica de los
bienes, los cuales hasta ahora no existen en el Perú, Sin éstos, el país está condenado a
seguir en el subdesarrollo.
Historia y función jurídica de la clasificación, La distinción entre muebles e inmuebles, -según que
puedan transportarse de un lugar a otro o por fuerza propia o por hecho del hombre; físicamente es
intuitiva y no presenta dificultad. Pero la ley toma en consideración no aquel criterio físico de la
movilidad en el sentido de mutabilidad, contenido en la terminología, sino la importancia social de
los bienes, de modo que el lenguaje resulta convencional: son inmuebles precisamente aquellos
declarados tales por la ley. La inclusión en una u otra categoría no es obra de interpretación, sino de
voluntad legislativa; el jurista no puede más que interpretar las singulares disposiciones legislativas,
a diferencia de las otras clasificaciones que la ciencia jurídica recaba de la estructura de las singulares
relaciones. Por tanto si el suelo es siempre considerado como inmueble, hay bienes que aun siendo
físicamente muebles, por razones particulares son declarados inmuebles por la ley.

BIENES, NATURALEZA Y ROMANOS

Sin pretender terciar en una polémica que no me corresponde, me parece conveniente

discutir algunos aspectos meramente informativos para evitar que una prometedora discusión se
pierda en inexactitudes históricas y se haga improductiva.
Me refiero a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, que ha sido recientemente
contestada por la clasificación alternativa de bienes registrados y no registrados.
Sucede que algunos paladines del pensamiento. “tradicional” han llamado en ayuda para defender
su posición a dos ilustres figuras: la naturaleza y los romanos; y han jugado con uno y otro de tal
manera que parece que se reforzaran mutuamente, adquiriendo recíprocamente un valor
exponencial.
La distinción física entre bienes muebles 'e inmuebles responde — ¡qué duda cabe! a una
comprobación de realidad” no es posible negar que, ante una colección de bienes, una de las
clasificaciones que podemos adoptar es la que separa a los que son transportables de los que no lo
son, Pero esta distinción es tan “natural” como la de que existen bienes grandes y bienes pequeños,
bienes ásperos y bienes Esos, bienes sólidos y bienes líquidos, bienes rojos y bienes azules, bienes
agradables ES, bienes comestibles y bienes no comestibles, bienes. orgánicos y Sin embargo,
ninguna de estas clasificaciones que se encuentran en la “naturaleza de las cosas” ha sido recogida
por el Derecho madero, Esto nos hace pensar que la opción legal por muebles e inmuebles tiene una
dimensión diferente, que sobrepasa lo natural, El sólo hecho de que una distinción sea “natural” no
es suficiente para que el Derecho la haga suya; por consiguiente, no es la “naturalidad” sino otro
criterio diferente el que está actuando
¿cuál puede ser? Dentro de una sociedad de mercado, en la que los intercambios constituyen su
ingrediente fundamental y donde las garantías de las transacciones deben ser muy seguras, el
Derecho ha agrupado los bienes en función de su mayor menor facilidad para su transferencia —que
guarda relación en los primeros tempos de la sociedad de mercado con el valor del bien, y en Función
de la mayor o menor facilidad para entregar físicamente la cosa en garantía. Por consiguiente, no es
una característica natural del bien lo que constituye la base de la distinción sino la utilización
«social de ciertas características naturales, que realiza una cultura determinada.
Es así como la división de bienes muebles e inmuebles no ha existido siempre; adquiere importancia
jurídica sólo en la Edad Media, cuando se atisba el nacimiento de una economía moderna fundada
en la generalización de las transacciones comerciales. En cambio, los romanos no prestaron mayor
atención a tal clasificación, Michel Villey indica que en Roma clásica prácticamente no existía
diferencia de tratamiento jurídico entre los bienes muebles y los bienes inmuebles. En realidad; la
clasificación del Derecho Romano que jugaba un papel relativamente equivalente es la de las. cosas
mancipy las cosas rec mancipi, pero el criterio de distinción entre unas y otras estaba fundado en
elementos totalmente : ajenos a sti transportabilidad. Según Ulpiano, eran cosas mancipi todas las
fincas que se encontraban en ITtalia, las servidumbre rústicas, los esclavos y los animales siempre
que fueran cuadrúpedos y se domaran por el cuello (quae dorso collove domantur); todas las
demás cosas eran nec mancipi, incluyendo a los camellos y elefantes aunque fueran cuadrúpedos
que se doman por el cuello. Notemos cómo la clase mancipi está constituida por inmuebles (fincas),
pero comprende también a muebles como los esclavos y ciertos animales, A su vez, la clase nemancipi
comprende bienes inmuebles (las fincas situadas fuera de Italia) y la mayor parte de los bienes
muebles, pero no todos. Notemos también cómo el criterio adoptado con relación a los animales —
que los divide en función del número de patas y de la forma como se doman-— resulta
aparentemente infringido por los camellos y los elefantes que se consideran nec mancipi. No hay,
pues, una correspondencia “natural” con la clasificación de muebles e inmuebles. Sin embargo, esta
división romana no es irracional, solo que su racionalidad no estaba fundada en la naturaleza sino en
los bienes mancipi eran, según Ortolan, las conocidos por los romanos desde antiguo y que se
encontraban plenamente bajo el imperio de jus civilis. Es por ello que, contrario sensu, las fincas
ubicadas fuera de Italia y los problemáticos camellos y elefantes eran nec mancipi, ya que se trataba
de bienes “nuevos”.
El Derecho no había adoptado, entonces, un criterio de distinción basado en la “naturaleza” sino en
la formación y desarrollo del Estado y Derecho romanos.
El Código Civil de 1936 divide los bienes en muebles e inmuebles. Considera como inmuebles aquellos
típicos bienes que no pueden moverse, como las tierras, predios, minas, etc.; pero de primera
intención desconcierta cuando entre los inmuebles incluye cual modernos y paradójicos camellos y
elefantes” a los ferrocarriles, las naves y aeronaves y los derechos para explotar servicios públicos.
Esto ha llevado a algunas personas a sostener que tal clasificación es arbitraria. Sin embargo, nada
más lejos de la verdad responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la
distinción entre bienes mancipi y nec mancipi, Si pensamos que la preocupación fundamental del
legislador de 1936 ha sido la seguridad de las transferencias y garantías, nada tiene de extraño que
las naves, aeronaves y ferrocarriles —aunque son transportables par excéllence, son tratados igual
que los predios porque son bienes que pueden ser dados en garantía, sin necesidad de una entrega
física ya que, como pueden ser registrados y considerando que no son fácilmente ocultables, resulta
difícil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente, la clasificación efectuada
por el Código es buena: lo malo es su etiquetado. Los bienes han sido agrupados correctamente ca
clases en función de los fines que persigue la sociedad que usará ese Derecho. Pero, aun cuando el
criterio empleando se aleja de la mera transportabilidad física, se ha conservado 'anacrónicamente
para estas clases los nombres basados en la transportabilidad del bien.
En realidad, durante las primeras etapas-del desarrollo de la economía del mercado, las seguridades
en la trasferencia de un bien y en la constitución de las garantías se lograban a través de mecanismos
físicos (la entrega material o traditio ) a los que el Derecho otorgaba "un valor particular; de ahí que
la clasificación de los bienes estuviera también basada en criterios físicos, Sin embargo, parecería que
ahora las seguridades pueden obtener (el registro u otros). De hecho, este cambio en la
implementación de las seguridades ya ocasionó, como hemos visto, un cambio en el
Código Civil de 1936 respecto a la sustancia misma de la clasificación de bienes, aunque se
mantuvieran los nombres tradicionales para las clases de bienes.
Dejemos, pues, en paz a la naturaleza y a los romanos que nada tienen que ver con este pleito
“técnico”; y aboquémonos al auténtico problema que se encuentra frente a nosotros: precisar lo más
rigurosamente posible la distinción de bienes de acuerdo a la racionalidad propia de nuestra época
(como también lo hicieron los romanos en su tiempo) y otorgarle los nombres adecuados a las nuevas
clases (cualquiera que éstos sean). Pero lo importante es llamar a las cosas por sus nombres si no se
quiere que nos perdamos. en una jungla de lo imaginario constituida por el abuso de ficciones
jurídicas, en un mundo sub realista donde los bienes inmuebles se mueven y donde la entrega
Traditio) consiste en no entregar nada, Intentar introducir a la fuerza los actuales criterios jurídicos
dentro de los viejos moldes puede resultar una solución semejante a la de cercenarle los pies al
cadáver porque el muerto resultó demasiado grande para el ataúd que había sido pedido de
antemano...

CRITICA DE LA CLASIFICACIÓN

Con el correr del tiempo y aun desde su inicio, la división entre cosas muebles y cosas inmuebles, ha
ido mostrando sus amplias deficiencias a medida que las instituciones jurídicas iban enfrentando los
requerimientos de las relaciones económicas. En la doctrina, a pesar de los devotos de la antigüedad
y la tradición, ha quedado planteada la interrogante respecto de la validez de esta clasificación, El
tratadista francés Louis Josserand expone de manera exacta el conflicto al afirmar que ““con la
Revolución (francesa) estas ideas de otra edad tuvieron que ser barridas por la gran corriente
individualista que inspiró la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; sin embargo
nada de eso ocurrió pues la distinción entre bienes muebles e inmuebles ha conservado en nuestro
Código Civil, casi toda su antigua importancia; es éste uno de los puntos más débiles de la obra
del Primer Cónsul, una de sus facetas más discutidas. Cada vez mas se marca el anacronismo...” y
añade “El derecho de los bienes establecido por el Código Napoleón está caducado (. . .) en pleno
siglo XX vivimos todavía bajo el signo del viejo derecho quiritario”.
Sin embargo, pese a críticas tan vigorosas, diversas legislaciones, cobijadas a la-sombra del Código
Civil francés, han venido usando la clasificación mencionada. Con todo ni su antigüedad ni su uso
repetido, le han convalidado los defectos de que padece, y que pasamos analizar.
En Roma la distinción radicaba en un criterio de movilidad correspondiente a la característica física
de las cosas; la Edad Media mantiene esencialmente esa distinción; luego en el antiguo derecho
francés se usa un raciocinio vinculado, en el contenido económico de los bienes para luego retornar,
ya en el siglo XIX, a la idea romana con el añadido de *convertir” en mueble o inmueble a los
derechos.
En suma, a lo largo de miles de años no ha existido una coherencia y una racionalidad propia de esta
clasificación. El nombre es apenas una etiqueta que no corresponde al contenido, y sin embargo
mezclando criterios y de acuerdo a las conveniencias o requerimientos de cada época sigue siendo
incluida en los ordenamientos legales. (.... ).
Basada en razones políticas y económicas que hacían que el patrimonio de las personas se sustentar
en la propiedad inmobiliaria, la clasificación trajo consigo una marcada protección legal a los
inmuebles desamparando' a la fortuna mobiliaria, Esas razones tuvieron validez en una época
determinada en la que pocos hombres concentraban para sí grandes extensiones territoriales y se
batían en guerras eternas protegiendo la vastedad de sus feudos y sus ideas contrarias al devenir y
progreso de la humanidad.
Con imperdonable omisión no se han percatado de un aspecto sustancial sobre el que llama la
atención Planiol: “La riqueza mueble se cuenta actualmente por millones y probablemente es
superior a la riqueza inmueble. Los papeles han cambiado. El axioma “res movilis, res vilis” ha dejado
de ser verdadero. ¿Qué es la riqueza inmueble de un señor feudal que percibía rentas sobre algunas
parroquias, ante los capitales acumulados en nuestras casas de banca, y en nuestras grandes
sociedades de industria o de comercio?,
De ahí que este autor considere que los cuerpos legales que conservan sus antiguas tendencias, se
encuentran en desacuerdo con los hechos (...) y cosa curiosa donde el Legislador más moderno sufre
a su vez la influencia de la vieja tradición consuetudinaria”, (10), que desampara a la propiedad
mueble sin razón alguna.
La seguridad de las adquisiciones, es diferente en uno y otro caso...El propietario de un inmueble
tiene. siempre el derecho de reivindicarlo del adquiriente, cuando la enajenación se ha efectuado sin
su consentimiento. Para evitar la inseguridad de todo adquiriente ante la posibilidad mencionada, la
ley ha creado la publicidad tanto para las enajenaciones de inmuebles como para la constitución de
derechos reales sobre los mismos; al fin de que el que adquiere un inmueble pueda informarse del
origen y extensión del derecho del enajenante,
en lo que atañe a los muebles, la reivindicación es harto limitada. Quien adquiere, de buena fe un
bien mueble, aun cuando el enajenante carezca de derecho para hacerlo, no está expuesto a la acción
de reivindicación del verdadero propietario, Su buena fe lo protege, sin necesidad de que exista de
por medio la publicidad (Art. 890 C.C. peruano, art. 2.279,
La posesión de los inmuebles está respaldada por las acciones posesorias y los interdictos que se
conceden al poseedor sea éste o no propietario, Por el contrario, el poseedor de un bien mueble no
tiene acceso a tales acciones, se entiende que su buena fe lo convierte en propietario. Nótese que el
verdadero propietario de un bien mueble, que es desposeído injustamente, no puede recurrir a un
interdicto para salvaguardar de inmediato su posesión que ha sido vulnerada. Tendrá que recurrir a
una acción reivindicatoria que como vimos es limitadísima.
La usucapión o prescripción adquisitiva distingue. para los inmuebles dos canales: con buena [e y
justo título bastan 30 años de posesión; la mala fe por falta de justo título obliga a una posesión de
30_años. En materia de bienes muebles la usucapión sólo interesa, en rigor cuando existe la mala fe
puesto que, como ya dimos el poseedor de buena fe de un bien mueble es automáticamente
propietario, En este último “caso se le da un rol determinante a un elemento tan subjetivo con la
buena fe. De otro lado, el Código Civil peruano incurre en una contradicción mayúscula entre lo
dispuesto en el art. 890 y lo reglamentado en el art, 893 (b), al disponer un plazo, prescriptorio para
los bienes muebles cuando existe buena fe.
Sólo pueden ser hipotecados los inmuebles no existiendo la hipoteca para los muebles que
Únicamente pueden ser objeto de prenda. Las naves y aeronaves si pueden hipotecarse, pero no en
su condición de muebles, sino a mérito de la calidad inmobiliaria ficticia que la ley les otorga. ( ...) : -
La clasificación de las cosas en muebles e inmuebles es insuficiente porque no abarca a todos los
bienes. En efecto, los derechos, esto es, los llamados bienes incorpóreos no pueden estar incluidos
en la clasificación porque “la distinción de los bienes en muebles e inmuebles sólo se aplica a los
materiales, Únicamente tratándose de las Cosas materiales se puede hacer la pregunta de si son o
no susceptibles de desplazamiento” (11).
Es un despropósito hablar de un derecho mueble o un derecho inmueble . Los derechos del autor,
del artista o del inventor sobre la obra intelectual que han creado o sobre el invento que han hecho,
son derechos que se comercian y que constituyen elaboraciones mentales, abstracciones que,
evidentemente, nada tienen que hacer con un criterio referido a lo mueble o inmueble, o Sin
embargo, la doctrina más generalizada y que mayor audiencia ha tenido, al incluir a los bienes
incorporales “ha deformado el sentido de la distinción. Se puede decir que en adelante hay cuatro
clases de bienes: lo. los inmuebles propiamente dichos; los inmuebles incorporales; 3o. los muebles
propiamente dichos; y 4o. los muebles incorporales: siendo esta última clase de una importancia
considerable, pues comprende todos los derechos de crédito, y, por consiguiente toda la clase hoy
de un valor económicos incomparable, de títulos de Bolsa, fondos del estado, acciones y obligaciones
de sociedades.
Para darle cierta coherencia a este absurdo la doctrina o el uso han determinado que esta “división
ordinariamente se hace atendiendo a la naturaleza de la cosa que constituye el objeto del derecho,
y algunas veces también, sólo por una elección arbitraria del Legislador”
Así acontece cuando se insiste en viejos conceptos para hechos nuevos; por eso, riesgo de ser
reiterativos insistimos en afirmar que la clasificación que se adopta en un tiempo refleja la
racionalidad propia de una época y responde, a Jos requerimientos de ese Momento y no de
después. Al respecto, reparemos en este magnífico párrafo de VALLET DE GOYTIZOLO que con gran
acierto dilucida el asunto. “Cada pueblo en cada época refleja en una antítesis fundamental dos
categorías de bienes a los que las respectivas condiciones sociales y económicas otorgan un rango de
valoración distinto, Se refleja en su regulación jurídica que sujeta unos 2 la absorbente influencia de
principios-sociales y deja a los otros a las libres determinaciones individuales, En regímenes
individualistas, la antítesis se refleja en mas celosa vigilancia y tutela de los actos de enajenación,
gravamen, cargas fiscales, etc., y mayor rigor en las formalidades de las negocios jurídicos que
tengan por objeto una de las dos categorías. Tal significación primordial presenta la clasificación de
bienes visibles e invisibles con el antiguo pueblo griego; la casa, campo y huerto, en oposición a los
otros bienes, en el Código de Hammurabi; los bienes reales y personales en el Derecho anglosajón;
los bienes muebles e inmuebles en la fase heleno-oriental del Derecho romano. Ultima clasificación
que-dio nombre a la similar distinción del Derecho germánico y pasó luego a los derechos modernos
de la Europa continental.
Ya no están justificadas las diferentes medidas de protección exigidas en la enajenación de inmuebles
con respecto a ciertos bienes muebles, pertenecientes a los débiles jurídicos. Tampoco aquel
dualismo justifica hoy el encuadramiento de ciertos bienes muebles en el régimen traslativo
genéricamente aplicado a éstos, ni aquella clásica diferenciación de los sistemas respectivos en
cuanto a les formas transmisivas y de publicidad.
El legislador no puede olvidar que actualmente esos dos viejos. moldes han sido desbordados por la
cambiante realidad. Sin duda merecen todo el respete a que son acreedores por la utilidad que han
prestado al Derecho durante muchos siglos. Pero ya no bastan para satisfacer las necesidades de la
vida jurídica contemporánea”.

BIENES DEL ESTADO Y DE LOS PARTICULARES

INTRODUCCIÓN
La tercera y última clasificación —aunque no la de menor relevancia divide a los bienes teniendo en
cuenta el titular del derecho, sea el Estado, sea un particular, En buena cuenta, se trata de una
clasificación que nos viene desde el Derecho Romano; únicamente se observa que según el momento
político que se vive, unos toman más importancia que los otros; esto último, claro está, referido
a los bienes públicos y privados.
En el Derecho Romano las cosas “o se hallan en nuestro patrimonio o fuera de nuestro patrimonio,
Mas algunas por derecho natural son comunes a todos, otras son públicas, otras de universidad o
corporación cualquiera, otras de nadie, y la parte de particulares, y estas últimas pueden adquirirse
por cada cual por varias maneras, como aparecerá en adelante*9%,

ENUMERACIÓN
En este extremo, donde se toma en cuenta al titular del bien (vale decir, según su pertenencia), desde
antiguo se encuentran los siguientes bienes del Estado: a) cosas in patrimonio y cosas extra
patrimonium, b) cosas in comercio y COSAS extra comercio, c) bienes del Estado y bienes de los
particulares.
Para culminar este tema se incluyen los bienes de la Iglesia (culto religioso); los bienes del patrimonio
cultural de la Nación; por fin, dos temas de palpitante actualidad: los recursos naturales y el dominio
marítimo.

RES IN PATRIMONIO Y RES EXTRA PATRIMONIUM

Gayo inicia el tratado de rebes con esta distinción, la cual en Roma alude a una situación actual: al
hecho de que el bien esté o no comprendido en el patrimonio de una persona.
Cosas en patrimonio, son aquellas que actualmente pertenecen a alguien, sea este el Estado o una
persona particular. Según BONFANTE, éstas res in patrimonium son llamadas a menudo, en el
lenguaje de los romanistas, res in comercio
Las cosas extra patrimonium no pertenecen en un momento determinado a nadie, pero pueden ser
apropiadas, son apropiables.

RES IN COMMERCIO Y RES EXTRA COMMERCIUOM

Parece ser que esta división era equivalente a la anterior, aunque no formulada expresamente. El
criterio para los romanos estriba en la posibilidad o imposibilidad legal de que el bien sea objeto de
negocio jurídico patrimonial.
Como bien advierte De Ruggiero, no debe entenderse por comercialidad la aptitud para relaciones
jurídicas en general, sino para relaciones patrimoniales, porque objeto de una relación de Derecho
público son también los bienes del patrimonio nacional (demanio) que se consideran bienes fuera
del comercio

COSAS COMERCIABLES (RES IN COMMERCIO)

Como ya se dijo, son los bienes sobre los cuales las personas (particulares) tienen facultad o potestad
legal de celebrar toda clase de negocio jurídico patrimonial: así, por ejemplo, enajenar, arrendar
(locas), etc. Por eso se decía que eran bienes dentro del comercio.
No hay en el código peruano alguna norma que establezca esta distinción
Estos bienes a su vez se subdividen en dos categorías: bienes comerciables, que son las res nullius y
las res derelictae.
1. Res nullius. Bienes de nadie. Son los bienes comerciables que jamás pertenecieron a nadie y que
actualmente carecen de dueño, aunque son susceptibles de tenerlo; así, en el derecho peruano
vigente lo son los animales objeto de caza y pesca, las piedras preciosas, conchas, ámbar del fondo
del mar, etc. (arts, 929 y 930). El primer aprehensor se convierte en propietario de ellas en el derecho
contemporáneo, pero no se reconoce la ocupación de inmuebles, precisamente por estar
descartados los bienes sin dueño.
2. Res derelictas. Bienes abandonados. Estos bienes pertenecieron a alguien, pero, al ser
abandonados por su propietario, esté hace renuncia expresa a ellos. En el Derecho Romano, unos y
otros pertenecían al primer Ocupante.
En el derecho civil contemporáneo, específicamente el nacional, los predios abandonados durante
20 años pasan al Estado (art. 968, 4% del CC); en cambio los bienes muebles tienen restricciones, así
por ejemplo, los bienes perdidos o extraviados nose encuentran en abandono (art. 932)

COSAS FUERA DEL COMERCIO (RES EXTRA COMMERCIUM)

Como bien lo delata su nombre, no son, no pueden ser susceptibles de uso de dominio; están
excluidos del tráfico jurídico patrimonial. Estos bienes son tales, o porque lo determina así la norma
divina, o por mandato de la norma terrena O positiva.
De ahí precisamente que se distingan en dos categorías o clases: res divini iuris y res humani iuris
respectivamente

RES DIVIN IL IURIS

Están fuera del comercio para cumplir el fin divino al cual fueron destinados. Son de tres clases: res
sacrae, res religiosae, res sanctacó.
Según PIETRO BONFANTE es terminología bastante segura en las fuentes.

I.- Res sacrae (cosas sagradas). Entre los romanos, los bienes consagrados al Culto de los dioses
superiores —quae díis superis consecretae sunt, por un acto de la colectividad; por ejemplo, los
templos, mejor: el área o lugar de los templos (aunque esté destruido el edificio), los bosques
sagrados, los donativos hechos a la divinidad9S. Estos lugares podían hallarse así en la ciudad como
en el campo. En un solo caso, O sea cuando se trata de reunir fondos para el rescate de los
prisioneros, JUSTINIANO permitió enajenar o someter 2 prenda cosas sagradas” (BONFANTE). Por
acto solemne cese tembién el carácter sacro de la cosa (profanatio).
Obviamente los romanos diferenciaron entre cosa sagrada y sagrario; la primera es un lugar
consagrado y el segundo es un lugar en el que se guardan las cosas sagradas, el cual también puede
estar en un edificio

2. Res religiosae (Cosas religiosas). Destinadas a los dioses Manes (diss manibus relictae) o sea a las
almas de los difuntos.
Para darle el carácter religioso a un bien, bastaba entre los romanos tener esa voluntad, lo que se
verifica enterrando a un muerto en aquel lugar (sepultura)
Serán cosas religiosas los sepulcros (y los objetos enterrados en ellos), que no son susceptibles de
dominio. “El suelo provincial pertenece al Estado romano, y los sepulcros en él existentes son res
religiosae, peso se consideran pro religiosis” . “El sepulcro, el monumentum propiamente dicho, es
decir, el terreno destinado a sepultura, con el pequeño edificio sobremontante, es COSA extra
Commerciin (IGLESIAS) y, como tal, queda fuera del tráfico jurídico.

3. Res sanctae (Cosas santas), Los bienes puestos O colocados bajo la protección de los dioses y
divinidades; así, los muros y las puertas de la ciudades de Roma, las murallas%%; antiguamente, quizá
también, según BoNFANTE, Los límites de los campos.
Son cosas santas porque en efecto se ponían a buen recaudo de la injuria de los hombres.
En síntesis, son santas las cosas que no son sagradas ni profanas, pero que conllevan una sanción.

RES HUMANI JURIS

Al igual que las res extra commercióm divini iuris, no pertenecen a nadie: nullius in bonis.
Se subdividen, a su vez, en las fuentes en res comunes, publicae,universitates

l. Res communes omnium (Cosas comunes). No pertenecen a nadie en particular, no son

susceptibles de apropiación o de gestión económica, sino comunes a todos los hombres, 2 toda la
colectividad, Ergo, en un sentido jurídico estricto, no constituyen “cosas” por estar fuera del comercio
jurídico privado, y, precisamente por eso, están excluidas del Derecho y dejadas al uso de todos.
El aire, la luz del sol, por ejemplo carecen de valor económico y jurídico, Igualmente son cosas
communes el agua corriente (aque profluens), que será pública o privada según la naturaleza del
curso (BONFANTE): el mar, que es res publicae. Y, según el derecho justinianeo, las costas, Orillas o
riberas del mar.
Respecto a estas últimas —riberas del mar-—, BONFANTE puso de manifiesto que fueron materia de
un régimen particular. “En ellas no solo es lícito pescar, poner las redes, etc., lo cual forma parte del
uso común o público, sino que también se puede construir, a condición de que no se
impida el uso público y se abstenga (al menos en el Derecho justinianeo) el permiso de la autoridad,
pero destruido el edificio, el suelo vuelve a ser común.

2. Res publicae (Cosas públicas), Las cosas pertenecientes al popeles romano, o sea a la comunidad
organizada en Estado: publica sunt, quae populi, Romani suni, Son cosas que el derecho positivo, por
razones de utilidad pública, reserva para uso general de los ciudadanos; así, los ríos públicos.
Pero como estas cosas son susceptibles de apropiación y de gestión económica, algunos (Iglesias,
entre ellos), las subdividen en dos clases:
a) Las cosas públicas Usui destinatae, que están fuera del comercio, son: los ríos públicos, que son
para el Derecho Romano todos los ríos perennes (flumina perennía), las orillas de los ríós, los puertos
asimismo son res publicas los ríos públicos (vias publicae), los puentes, foros, plazas, teatros,
tribunales, termas. Se sustraen al comercio porque sirven al uso directo e inmediato de los
particulares, del populus. Ello no obstante, podía el Estado entregarlas en uso especial a través de
concesiones o particulares; probablemente allí tuvieron su origen la superficie y la enfiteusis*%0,
b) Las res in pecunia populi o in patrimonio populi, por estar dentro del comercio, son apropiables
por los particulares, siempre que las adquieran, previo oportuno negocio, del Estado (IGLESIAS).
Estos bienes no son extra comerciar, al contrario, pueden ser negociados y apropiados; no son pues
res publicar.
3.) Las res universitatis. También se encuentran en esta categoría las cosas de una corporación, que
están afectadas al uso público de los habitantes de una comunidad, vale decir que son de una
corporación y no de particulares; así por ejemplo, los teatros, circos, estadios, edificios públicos, las
calles de la ciudad, entre otros.
En realidad es correcta esta última categoría, en cuanto que estos bienes sirven generalmente a un
grupo o sector social, mas no necesariamente a todo el populus. La noción signe siendo válida hoy
en día.

LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO

BIENES DEL ESTADO Y BIENES DE LOS PARTICULARES. NOCIÓN PREVIA

El derecho contemporáneo prefiere la presente división y prescinde prácticamente de las dos
anteriores, aunque algunas de esas figuras hallan encuadramiento en esta última categoría,
Esta clasificación se hace teniendo en cuenta la persona a quien pertenece el bien, esto es, en
atención al titular o sujeto.
Aquellos bienes pertenecientes 4 una persona cualquiera se denominan particulares, y se regulan
por el Derecho civil. En cambio cuando los bienes correponden al Estado, es tradicional distinguir
entre bienes de dominio público (o demaniales) y bienes de dominio privado (o patrimoniales) del
Estado, Estos últimos tienen en común con los primeros es decir, los de los particulares— que se
rigen por las normas de la legislación ordinaria. Los demaniales, por ser de uso público, tienen xn
tratamiento especial. Esta última clasificación tiene en cuenta el fin con que el Estado posee dichos
bienes.
El tema en cuestión solo tangencial y parcialmente pertenece al Derecho privado, como se demuestra
con el hecho de que el código los haya ignorado, y en otros casos reenvía algunas instituciones (la
expropiación: artículo 928) a las Leyes especiales y publicistas. El tópico pues es estudiado en detalle
por el Derecho administrativo. Pero como este tratado busca dar una visión general pero completa,
vamos a estudiar el tema tocando sus aristas principales.

LOS BIENES PÚBLICOS. BREVE NOTICIA HISTÓRICA

La noción «le bienes públicos, vale decir, de los bienes de dominio público y dominio privado, la
encontramos ya en el Derecho Romano. Las res publicae no eran sino los bienes que pertenecían al
populus, esto es, al Estado, pero no es una noción monolítica; distinguía dos clases de bienes: res
publicae usui destinatae y res in pecunia populi (supra, N 167, 29). Las primeras eran extra comercio
y las últimas pertenecían al Estado pero integraban su patrimonio (pecunia, en el sentido de
patrimonio), o sea como las de cualquier ciudadano particular, aunque el Estado escaba sustraído a
la jurisdicción romana.
Los bienes de dominio público (res publicae) tenían entre los romanos un significado muy claro: eran
los bienes que beneficiaban al popules romanas. Lo cual impedía que pudieran ser entregados a
particulares a través de la concesión. “La calificación de publicae era apropiada, sea porque tenían
como titular al Estado, sea porque estaban destinadas a un uso de la colectividad” (BIONDH.
La noción de res publicas sufre su primera modificación en el mismo mundo romano, como secuela
de la presión del poder absoluto del príncipe. En efecto, durante el periodo del principado (imperio),
“era distinto el aerarium (erario), entendido como patrimonio del Estado, del ficus (fisco), que tenía
como titular personalmente al príncipe; por tanto se distinguían las res publicae, o sea bienes
que tenían como titular al populus, de las res fisci (fiscales), esto es, cosas pertenecientes al príncipe.
Más tarde, cuando el Estado está personificado por el príncipe, las res fiscales se confunden, se
identifican con las res publicae, pues también estas le tenían
como titular; “las res populi por esto se confunden con las res fiscales” (Vasall).
La doctrina medieval afirma y desarrolla estos conceptos, aunque entremezcla y confunde —y esta
puede tomarse como le segunda variación— la noción de soberanía con la de dominio: el príncipe es
considerado dominus de todos los bienes, inclusive de los privados; en ese momento aparece la
noción de regalía, en sustixtución de las antiguas concepciones.
La terminología ahora dominante es la de domaine (demanio), que derivaría
de dominium o de domus del emperador, que se impone en el Derecho consuetudinario francés. Los
bienes del soberano constituían el dominum por excelencia.
No es fácil pues distinguir entre bienes públicos y privados, cuando “de una parte todos los bienes
tienen igualmente por titular al emperador y son susceptibles de dar una renta patrimonial, de otra
es insuprimible el concepto de que algunas cosas están destinadas al uso directo de la colectividad”
(BIONDD.

En los periodos previos a la Revolución francesa, en el Derecho de ese país se afirma el principio,
“como instancia política, de que los bienes de uso público, como por ejemplo, los ríos, pertenecen al
público, o sea al pueblo como tal; sobre ellos el soberano tiene un simple poder de administración y
de policía”.
La Revolución francesa elimina la idea de que los bienes pertenecen en su totalidad al soberano;
ahora los bienes del dominio eminente del soberano pasan a la Nación. Esta teoría del demanio
público entendido como derecho eminente de la Nación sobre todo el territorio, es respetada e
incluida además en el Code en su artículo 538, aunque, como afirma BIONDI, sin especificar qué se
entiende por demanio público.
En el decurso del siglo XX, concretamente durante la vigencia de los regímenes socialistas y bajo la
advocación de Karl Marx, el Estado asumió prácticamente la titularidad de todos los bienes, con el
consiguiente incremento de la noción de bienes de dominio público. Aunque la idea era de que los
bienes pertenecían al pueblo, lo cierto es que eran del Estado, entendido este como una cúpula
burocratizada. De la tesis de los bienes de la Nación (Revolución francesa) se pasa así a la de los
bienes del Estado (Revolución bolchevique).
Hoy estamos de vuelta, donde se nota un panorama exactamente opuesto: los bienes del Estado se
reducen a su mínima expresión; este se deshace de los mismos, transfiriéndolos a los particulares.
La historia del demanio (entendido como dominio público) demuestra cómo su noción parte del
concepto de pertenencia: “primeramente al populus, después al soberano, sucesivamente a la
Nación, después al Estado”.
“Pasada la titularidad del príncipe al Estado, sobrevive, pero atenuada en parte, la antigua.
concepción según la cual los bienes demaniales, si bien con el Estado como titular, están constituidos
en patrimonio colectivo por el hecho mismo de que están por su esencia destinados a un uso público.
En los últimos tiempos, la noción de uso público se había extendido a la de interés público como
fundamento de la demanialidad, mas, con el auge de los esquemas liberales, esto se ha atenuado
nuevamente.

DOMINIO PÚBLICO Y PROPIEDAD PRIVADA. FUNDAMENTO

Esta tendencia a dividirlo de dos formas “se corresponde con los dos únicos sujetos de derecho que
reconoce el liberalismo: el Estado y el individuo”.
Pero la clasificación se complica cuando, con la crisis del liberalismo, se admitió una intervención
económica del Estado en el tráfico jurídico como un sujeto privado más (con lo que aparece la
propiedad privada del Estado), y sobre todo, cuando con la multiplicación de los sujetos públicos se
desdibuja el sujeto público titular del dominio público.
La razón de la exclusión de los bienes públicos del Código Civil, “es la justificación del poder; el poder
en el liberalismo no se fundamenta en la comunidad, sino en el pueblo, por eso las cosas comunes
se transforman en públicas. El concepto de cosa pública es un importante instrumento de
centralización política y de reforzamiento del Estado moderno frente a los grupos corporativos y
comunitarios, El proceso de institución y apropiación de la propiedad común por el príncipe, hunde
sus raíces en el antiguo régimen, pero culmina en la revolución liberal, donde quedan reconocidos
como únicos sujetos el individuo y el Estado

CRÍTICA ALA CLASIFICACIÓN TRADICIONAL

Con criterio privatista. se ha clasificado siempre los bienes del Estado de manera dual: bienes de
dominio público y bienes de dominio privado, Esta distinción apareció en la doctrina en el transcurso
de la: primera mitad del siglo XIX. Varios son sus expositores, pero es J. 'B. Víctor PROUDHON quien,
con su jurista se le atribuye la paternidad de esa concepción.
Esta teoría de la doble personalidad del Estado no obstante está lejos de ser uniforme. La clasificación
difiere en las legislaciones y en la doctrina, En términos generales se sostiene que bienes del dominio
público son los que están afectados al uso y goce público, vale decir, le todos los ciudadanos. Estos
bienes “pertenecen al Estado en su carácter de órgano político de la sociedad humana”.
El dominio privado en cambio se encuentra en la misma o parecida situación que los de los
particulares, pudiendo por ello ser objeto de idénticas operaciones.
Pero la concepción dominante ha sido duramente cuestionada, ya incluso desde varios años atrás,
especialmente por los administrativistas. Para Bartolomé Fiorimi, la teoría de la doble personalidad
es equívoca y está superada. Sosteniendo la tesis del “método jurídico”, el profesor argentino cree
que "demuestra que la Administración se manifiesta siempre por actos estatales, y que serán tales
aun cuando se apliquen normas privadas; también compruébese que la actividad administrativa se
manifiesta con actos jurídicos, utilizando para sus funciones, distintas clases de bienes”, los mismos
que tienen diversas formas y fines. En realidad entre los bienes del dominio público y los del dominio
privado del Estado, hay una amplia gama de bienes que ya no encuadran en los clichés tradicionales.
Según Fiorini, “el dominio público no determina la función administrativa, sino esta lo utiliza como
instrumento para realizar sus cometidos”; las peculiaridades de estos bienes no son distintas de los
elementos que integran la actividad administrativa, Ejemplifica su hipótesis con los bienes naturales
culturales y económicos, que no pueden ya encuadrarse en la clásica distinción, lo mismo que
los bienes militares. Esto es particularmente cierto; en el Perú la Ley General del Patrimonio Cultural
de la Nación, califica determinados bienes de culturales, pero no dice que sean exclusividad del
dominio público; admite que sean también objeto de propiedad privada de los particulares.
Esta división clásica atribuida a PROUDHON entre dominio público y dominio privado, que obedece
a la óptica privatista (no pública), ha sido superada. Casos prácticos hay como el del Codice italiano
que, en el artículo 826, establece una tercera clasificación: los bienes indisponibles8%, Igual postura
obliga a citar al código civil español, cuyo artículo 339 estipula los bienes destinados al fomento de
la riqueza naciona.

BIENES DE DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO. CONCEPTO Y CRITERIO DISTINTIVO

Definir el dominio público es algo complejo, donde entran en juego diversos componentes. Al mismo
tiempo, las definiciones están en constante evolución. El cambio en los esquemas sociales y políticos,
acarrea el del Derecho. He aquí algunos criterios:
I.- Una primera corriente considera que el dominio público está constituido por aquellos bienes que
no son susceptibles de apropiación o propiedad privada. Serían, por ejemplo, los caminos, los ríos,
las playas, entre OTrOS.
II.- Para otros, el dominio público lo constituyen los bienes afectados al uso de todos, vale decir, de
la colectividad, afectación que sería, o natural, como en los ríos, o voluntaria, como en los caminos.
El dominio público aparece así como un verdadero dominio del público”.
III.- Un tercer grupo de tratadistas va más lejos y encuentra la característica principal de los bienes
de dominio público en la simple afectación a un servicio público.
En verdad, cada una de estas acepciones 10 excluye a la otra; cuando se Trata del dominio público
del Estado, unas veces se hace referencia al uso público, otras al servicio público, pero en todas ellas
los bienes, no pertenecen en goce exclusivo a nadie, sino a grupos sociales más amplios, llámese, la
comunidad.
Actualmente rige la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, 9 29,151, publicada el 14
de diciembre de 2007, así como su Reglamento, aprobado vía Decreto Supremo N* 007-2008 -
Vivienda, publicado el 15 de marzo de 2008.
Sin embargo la vigente Ley NO 29.151, no brinda las definiciones esenciales del dominio público y del
dominio privado, por ejemplo, tarea que deja al Reglamento, lo cual no hace más que repetir elerror
del reglamento anterior.
El citado Reglamento determina que son bienes de dominio público “aquellos bienes estatales,
destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, Caminos y
OTrOS, Cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a un entidad; aquellos que
sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los palacios, sedes
gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes
reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos,
cementerios, puertos, aeropuertos y Otros destino es al cumplimiento de los fines de responsabilidad
estatal, o cuya concesión Compete al Estado. Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles.
Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley”
(Reg. de Ley N* 29.151, art. 2.2.4).
Esta definición es mejor que la del anterior Reglamento (en su artículo del Título Preliminar), porque
en esta época los servicios públicos son brindados mayoritariamente por entidades privadas O que
tienen una concesión; por ejemplo, teléfonos, luz eléctrica, transporte, puertos, ec. Son públicos, po
por el titular del bien, sino porque sirven al público, esto es, a la colectividad.

EL DOMINIO PÚBLICO. DEFINICIÓN

A riesgo de caer en conflicto doctrinal, vamos a esbozar algunas definiciones previas, antes de sentar
nuestra posición, advirtiendo, como siempre, que toda definición es temporal; varía con el curso del
tiempo, y, por lo mismo, no puede haber un concepto uniforme.
Señalan algunos tratadistas que los bienes del dominio público “están librados al uso general y
pertenecen al Estado, aunque el dominio tiene características especiales” y que por tanto su estudio
corresponde al Derecho administrativo”.
El gran publicista Rafael Bielsa lo define como el conjunto de cosas afectadas al uso “directo” de la
colectividad referida a una entidad administrativa de base territorial, destinadas al uso público de los
administrados, y que no son susceptibles, por tanto, de apropiación privada (en su carácter jurídico,
pero en el físico sí lo son). Para él, el dominio público no se atribuye al Estado, sino al pueblo (o
población en el sentido de elemento constitutivo), si bien representado en el Estado””, Esto excluye
algunos caracteres atribuidos al dominio público cuando se le considera un derecho subjetivo de
propiedad del Estado.
También se dice que son aquellos bienes “que teniendo por titular a un ente público, a una persona
de Derecho público, están destinados de una manera directa a una función pública, a la utilidad
pública, y se encuentran sometidos a un régimen especial de Derecho público99,
Se prefiere, por algunos otros, llamar a este conjunto de bienes como demanio (especialmente los
italianos y franceses). Según una opinión, de mentalidad “es un acto de determinación del Estado, el
cual destina las cosas a ventaja de la comunidad, poniéndola a su servicio de modo permanente
De manera que son demaniales “los bienes destinados al uso público, entendido este en el sentido
amplio de goce directo e indirecto y los destinados a la defensa nacional, de los cuales toda la utilidad
general consiste en una utilización directa de la cosa sin necesidad de transformaciones, Son pues los
bienes del dominio público por oposición a los patrimoniales. Pero como se sabe, son bienes
demaniales solo los taxativamente señalados por la ley. El problema sería, por tanto, de política
legislativa más que de doctrina jurídica abstracta. Por ello Biondi: se ahorra esfuerzos en dar una
definición del demanio, al considerar una la indagación del concepto y sus caracteres. Barassi destaca
su Extra comercialidad que es función del destino económico del bien. Son bienes demaniales los
“destinados a un uso público de interés general; los individuos pueden usar de ellos, pero no como
individuo —con exclusivo disfrute—, sino como miembros de la colectividad”. De ahí que, para
garantizar su uso colectivo, estos bienes sean indisponibles.
Como puede verse, los temperamentos a la hora de definir el instituto, varían, no hay uniformidad;
ya se privilegia el uso directo e inmediato de los bienes, ya el uso común de ellos, o bien su afectación
al servicio público 02 la utilidad pública que ellos brindan a la colectividad, es decir, a todos. De igual
manera, está clero que, por eso mismo, estos bienes están sometidos a un régimen legislativo
especial que no es otro que el derecho público.
Se puede ahora, por muestra parte, arriesgar una definición, con las salvedades antedichas. Bienes:
de dominio público son aquellos que, por su naturaleza especial, están afectados a un uso público,
común y directo, y por ello están sometidos también a un régimen jurídico especial de derecho
público (administrativo).

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

El tema es clásico y ha generado una polémica interminable. Aunque para efectos prácticos carecería
de valor efectivo, desde la óptica teórica no lo es.
Asimismo puede mostrarnos hasta qué punto el apego a las definiciones tradicionales puede
obnubilarnos la visión.
No vamos a tratar aquí de los bienes patrimoniales del Estado, que son los que más cerca están de
asimilarse a los bienes de los particulares; solo de los que encabezan el título.
Entre los antiguos se ha sostenido, quizá mayoritariamente, que sobre los bienes demaniales el
Estado no tenía un verdadero derecho de propiedad, sino solo un derecho de guarda, de gestión
(Colin y Capitan), una especie de superintendencia que se resume en la función de vigilancia (AuBRY
y RAU, BertheLemy; Duguit) del lado de los administrativistas, la tendencia es similar, sosteniéndose
que sobre el dominio público el Estado ejerce una función de reglamentación del uso; sobre los
bienes públicos el Estado tiene un superior poder de policía y no de propiedad berthelemy, niega
sean susceptibles de propiedad.
El razonamiento —desde la perspectiva privatista— es el siguiente: el derecho de propiedad privada
se caracteriza porque hay un sujeto que es a su vez titular, dueño y beneficiario. Hay identidad en
esa troica, que demuestra el auténtico derecho de propiedad “perpetuo, exclusivo y absoluto”, lo
que no se da en los bienes públicos, pues el Estado no tiene el usus (que pertenece a la colectividad,
a todos, al público, esto es, a todo el mundo), ni el fructus (porque estos bienes son gratuitos, más
allá de que produzcan o no ingresos), ni el abusus (no puede disponerse de ellos, y al no poder
gravarse, deben ser conservados) FIORINI Y BERTHELEMY
De algún modo, Bielsa sintetiza esca postura: el dominio público no es propiedad del Estado. Él no
puede bipotecarlo, ni constituir derechos reales mis personales incompatibles con el uso colectivo.
Esos bienes son de uso gratuito, por lo mismo que pertenecen a la colectividad, Son inembargables
y no pueden ser adquiridos por usucapión. FORSTHOFF, en fin, advierte que “el derecho de las cosas
públicas es una materia de derecho público con sello propio. No constituye ni una repetición ni un
complemento del derecho civil.
En realidad esto último es cierto, pero precisamente por ello, no puede negarse que se trate de una
verdadera propiedad, Un respetable sector de la doctrina estima que hay una verdadera propiedad
(HAURIOU; PICARD, BERNARD, PLANIOL-RIPERT, JOSSERAL
Ya Maurice Hauriou ha señalado que en el curso del siglo XIX se produjo una evolución del simple
derecho de guarda al derecho de propiedad. Hay que convenir que sí bien no es una propiedad igual
a la civil o privada, debe recordarse, como sostuvo HAuRIoU, que al lado de la propiedad quiritaria
existió la propiedad feudal; nada impide entonces que junto a la civil o privada, exista una propiedad
pública o administrativa, Es que los bienes de dominio público escapen a las reglas del derecho civil
concernientes a la propiedad”, Cuando se habla de propiedad referida al demanio, no se trata
ciertamente del instituto privado, pues el ente público no tiene las referidas facultades que
constituyen la esencia del derecho de propiedad privada (uso, goce, disposición). El término hay que
entenderlo, como dice BIONDI, “en el sentido amplio de titularidad o de genérica correspondencia,
además porque del demanio forman parte los derechos. Es ciertamente un derecho eminente,
exclusivo y absoluto. Y, por tanto, bajo tal aspecto, parangonable al derecho real, pero siempre sin
correspondencia con institutos privatísticos”. Se trata pues de un unicum en el sistema jurídico,
como es un unicum el sistema de la soberanía y de la propiedad; hablar de propiedad pública o de
soberanía, de derecho eminente, solo son frases aproximativas, que consideran lo absoluto del
derecho, pero que serán inadecuadas para denotar el derecho del ente público,
Grande es pues la doctrina que conceptúa los bienes públicos como un auténtico derecho de
propiedad; a los casos ya citados de HAURIOU y otros, hay que añadir otros nombres: (PAREJA,
FRAGA, ROJINA , VILLEGAS; GOYENA, TOBON, ÁRBELAEZ, GARCÍA OVIEDO, SÁNCHEZ ROMÁM,
SALVAT, SCAEVOLA, DE RUCSIISRO,COVIElLO, BRUER 9%; BIONDI.
Nosotros creemos que,; efectivamente, el dominio público del Estado es, para todos los efectos, un
derecho de propiedad. Claro está, si se le observa fuera del marco privatístico: el usas, el fructus y el
abusus son distintos, por lo mismo que son bienes públicos del Estado. No es 1una simple guarda,
vigilancia, policía, administración o superintendencia como quería la doctrina pasatista. Es un
auténtico dominio. Lo que pasa aquí es similar a lo que en la propiedad horizontal, donde los juristas
clásicos pretenden vanamente asemejarla a la copropiedad romana; la propiedad horizontal es algo
distinto, una institución típica diferente a la copropiedad. Hecho similar entonces sucede con los
bienes de dominio público del Estado.

CARACTERES JURÍDICOS DEL DOMINIO PÚBLICO

La doctrina es casi unánime en señalar tres notas o caracteres esenciales: inalienabilidad,
imprescriptibilidad, inembargabilidad. En realidad se agregan algunas que, conjuntamente con esta
última, —la inembargabilidad- no son otras que: la ausencia de hipoteca y de cualquier otro
gravamen (DÍEZ); la ausencia de pago de contribución (ÁLVAREZ-GENDÍN) se considera además la
improcedencia de los interdictos (del derecho civil) para recuperar la posesión, los que son
sustituidos por la acción administrativa.
Se podrían enumerar otras, pero las más importantes características, mejor dicho las fundamentales,
son las dos primeras, de ahí que algunos tratadistas solo señalen a aquellas, Las demás son
consecuencia o derivación de la inalienabilidad. Quizá también por eso la Constitución Nacional
señala solo esas dos notas (art. 73).
El citado Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales reconoce
expresamente los primeros atributos mencionados y del uso público al que los bienes están afectos,
constituyen el fundamento del régimen jurídico que es aplicable a tales bienes.
La inalienabilidad, que en el derecho privado constituye la nota fundamental de los bienes
extracomerciales, aporta no obstante un error conceptual, “pues la distingue como inherente a la
esencia de los bienes cuando en realidad es un problema de validez jurídica. Los bienes
extracomerciales, una vez que la ley los descalifica como tales, son tan enajenables cormo
cualquiera” (FIORINI).
Un sector de la doctrina entiende haber imposibilidad de enajenación total y parcial, desde que los
bienes no pueden ser. gravados con derechos reales. Las posiciones. extremas llevaron a la doctrina
italiana a distinguir la inalienabilidad de la indisponibilidad de ciertos bienes, “reconociéndose en la
primera una imposibilidad de poderse enajenar, mientras que en la segunda se presentaba como
una prohibición a los órganos administrativos para enajenarlos”, aunque no se tenía en cuenta que
a ambas —inalienabilidad e indisponibilidad— se sumaban la inembargabilidad y la
imprescriptibilidad, lo cual distingue a los bienes afectos a un fin público. Esa idea de la afectación,
como se dijo, es fundamental. “Los bienes son inalienables, como indisponibles porque esrán
afectados a un fin público y no por otras razones.
Probablemente de ahí deriva la tesis de que la inalienabilidad no importa una absoluta
indisponibilidad; puede haber sobre los bienes públicos un uso especial; sobre la utilización general
de los mismos, podría darse además una utilización diferencial, sea por medio del "permiso”, sea por
medio de la: concesión” (Brasa). Aunque nosotros estimamos que la concesión y el permiso, cue
son las modalidades administrativas de entre gar el uso o goce de un derecho, no importan en modo
alguno enajenación, esto es, transferencia del dominio, Por lo demás, la Constitución Política permite
que los bienes de uso público sean concedidos a particulares para su aprovechamiento económico
(art. 73 de la Const. in fine). A su vez, la concesión otorga a su titular un derecho real (art. 66 de la
Const. in fine).
Pero sí estamos de acuerdo en que son alienables determinados bienes muebles que formando parte
del dominio público “pueden separarse de él de modo tal que no se afecte el dominio del mismo”, Y,
gr. las flores, los árboles de los parques públicos, la arena de las playas“.
Del principio de inalienabilidad se derivan algunas otras notas o consecuencias jurídicas; así: 1. Los
bienes del dominio público no pueden embargarse (inembargabilidad); 2. No son hipotecables, mi
materia de gravamen civil alguno; 3. No son expropiables: sobre los bienes y «lependencias del
dominio público no procede la expropiación por el mismo poder público, por ser bienes de utilidad
pública (Fraca, Breisa, Díez); 4. De la inalienabilidad se deduce que un bien del dominio público ro
puede ser reivindicado (no proceden las acciones petitorias respecto del dominio público); 5. No
cabe el ejercicio de interdictos ni acciones posesorias para recuperar la posesión; 6. No pagan
contribución (Bielsa, Díez,AlVAREZ-GENDÍN).
En cambio hay que rechazar rotundamente aquella característica de la improductividad, según la cual
los bienes públicos son usados gratuitamente por los particulares, no produciendo renta al Estado
(Covisrzo). Podemos afirmar categóricamente que diversos bienes públicos rentables desmienten ese
viejo prejuicio.

INEMBARGABILIDAD
Se dijo ya que los lienes del dominio público del Estado no pueden embargarse. Es una consecuencia
de la inalienabilidad de los bienes de dominio público (art. 73 de la Const.); según algunos, el embargo
conduce a la enajenación
El fundamento para otorgarle la inembargabilidad a este tipo de bienes reside en que, si bien en
principio el embargo no requiere de desapropio ni enajenación, por responder a una simple medida
cautelar (de seguridad), empero supone también una eventual o posible enajenación, pues llegado
el caso, como medida cautelar, en último término tiende 2 asegurar la ejecución forzada del Bien.
Después de todo, el embargo como medida cautelar para una futura ejecución forzada, consiste en
la afectación jurídica de un bien o derecho del pre-
asunto obligado (are. 642 del CPC).

IMPOSIBILIDAD DE CONSTITUIR HIPOTECA

Estos bienes no son pasibles de ser hipotecados, no pueden serlo porque comportando la hipoteca
un comienzo de la enajenación, ella no es concebible sobre bienes inalienables,
Sabido es que a falta de pago por el deudor, el acreedor hipotecario pide la ejecución judicial de la
hipoteca (arts. 720-724 del CPO), es decir, la venta a través de remate del bien hipotecado para
cobrarse con su importe. De modo que la hipoteca y, en general, cualquier garantía real, implica el
comienzo de la enajenación.

NO PROCEDEN LOS INTERDICTOS NI LAS ACCIONES POSESORIAS

No proceden, no se necesitan las acciones posesorias. Se entiende que “la
acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar la posesión”.
“La Administración no necesita ejercitar acciones posesorias; puede recuperar la posesión perdida
dentro del año de su pérdida, por sí misma administrativamente”

LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DOMINIO PÚBLICO

Claramente estipula el texto político fundamental que los bienes del dominio público son
imprescriptibles (arc. 73 de la Const.).
Es la otra nota esencial de estos bienes, representa el complemento de la inalienabilidad.
Nos referimos a la prescripción adquisitiva O usucapión. Para arribar a esta se necesita tener la
posesión privada del bien; como los bienes de dominio público son extracomerciales, entonces ellos
son imprescriptibles para los particulares.
Se dice que este principio tiene por objeto conservar el dominio público en su integridad

LOS DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS

Los juristas antiguos —DOMAT, LA FERRIERE, DE GERANDO-atribuían a los bienes de dominio
público la improductividad y no rendición de frutos como una de sus características; refutándolos, ya
BATRIE observaba cómo los ferrocarriles cobraban los derechos por los servicios que prestaban, etc.
En estos momentos el dominio público es considerado, según afirma PELLOUX, como una fuente
apreciable para el Estado y sobre todo para las colectividades.
A pesar de eso, ningún derecho civil: uso, usufructo, servidumbre, 'etc, puede imponerse sobre los
bienes de dominio público, ni ser reconocido por Transmisión INTERVIVOS sea gratuita, sea
Onerosa— ni tampoco MORTIS CAUSA. No debe admitirse pues comercio privado, ni derecho
personal alguno sobre ellos, pero sí en cambio pueden ser objeto de derechos reales (Alvarez-
GENDÍN). Expresamente la Constitución Política muestra autorización que los bienes de uso
público sean concedidos a particulares para su explotación económica (art. 73, in finé), y por dicha
concesión se obtiene un derecho de naturaleza real (Const., artículo 66, párr. 22, in fine).
Pues bien, estos nosotros que los derechos reales administrativos. Se les puede definir como aquellos
derechos concedidos por la ley o por la Administración pública sobre el dominio público; “difieren de
los derechos reales que prevé y sanciona el derecho civil en que siempre son temporales y revocables
en condiciones determinadas”,
La doctrina de los derechos reales administrativos fue expuesta inicialmente por HAURIOU, para
quien la Administración puede obtener derechos sobre el dominio público, conferidos por concesión
o a precario, a empresas o particulares, capaz, por tanto, de producir rendimientos a aquella. La
misma línea de pensamiento fue seguida por RIGAUD, su discípulo%9,
Entre estos derechos, citemos algunos: la servidumbre, derecho real administrativo, gratuito, por lo
general, con un derecho sobre una finca vecina o fronteriza a une vía pública, de gran similitud con
las servidumbres del derecho civil.
Mejor dicho, es la misma servidumbre concedida por la Administración.
Otros derechos reales administrativos son los de disfrute, otorgados. a las empresas concesionarias
de servicios públicos de agua, luz eléctrica, teléfonos, etc. Inclusive hay una explotación obtenida a
precario en quienes, como los vendedores ambulantes, ocupan la vía pública, a pesar de que,
generalmente, no han obtenido una autorización o permiso; igualmente el cobro por derechos de
carga y descarga en los puertos, o el peaje en una carretera, etc. En fin, la lista es más larga de lo que
se supone:
La Administración entonces otorga con estos derechos un uso especial de explotación que es, de
ordinario, bajo la modalidad de concesiones, permisos, autorizaciones, etc,, y por los cuales obtiene
réditos. El tema cobra particular relevancia en la hora actual, en que, admitida como una verdad casi
inconcusa, la reducción del Estado (“sobredimensionado”, antes), se ve con buenos ojos la entrega
de algunos recursos naturales a inversionistas privados; para ello se debe recurrir a los mecanismos
indicados: concesiones, permisos, autorizaciones, etc., mas ello no supone la enajenación del
dominio público.

LA AFECTACIÓN Y LA DESAFECTACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

Ambos fenómenos son formales, requieren declaración legislativa, o sea que deben ser establecidos
por la ley.
1.-Afectación. Su importancia radica en determinar el momento a partir del cual el ente o persona
goza de las prerrogativas. Ya hemos dicho que la inalienabilidad y la imprescriptibilidad de los bienes
de dominio público es directa consecuencia de la afectación al uso público.
Villegas Basavilbaso asevera que la palabra más apropiada es “consagrar” o “consagración del bien
al uso público” que es la dedicación a un fin público.
Para que los bienes estatales integren el dominio público, un acto Estatal general o particular los
debe destinar al uso. público, afectar a un fin de la colectividad”,
La afectación puede ser: formal, cuando tiene su origen en la ley; real, cuando se funda en el uso
mismo. Y es que el uso genera también la afectación al dominio público (Bielza). Desde otra
perspectiva, puede resultar, según HAUZIOU, de circunstancias naturales, completadas por actos
administrativos (dorninio público natural) o de actos administrativos (dominio público artificial).
La afectación a veces presupone ciertas obras (construcción de caminos, canales, puentes, puerros);
otras, no las exige, porque se fundan en hechos naturales, como en las playas, ríos, riberas, etc,
Pero en todo caso, la afectación exige siempre una manifestación o declaración de voluntad —
especial o general del Poder público (De Buen,) que ha recogido alguna jurisprudencia como la
argentina, por ejemplo. Según la norma nacional, “la calificación de un inmueble como de dominio
público, de ser necesaria, será efectuada mediante Resolución de la SBN o del Gobierno Regional, de
acuerdo con sus respectivas competencias” (Reg. de la Ley 29.151, art. 42),
2.-Desafectación. Representa el cese o término de la destinación al uso público de un bien del
dominio público del Estado.
En los términos del Reglamento de la Ley N* 29.151, “la desafectación de un bien de dominio público,
al dominio privado del Estado procederá cuando haya perdido la naturaleza o condición apropiada
para su uso o para prestar un servicio público, y será aprobada por la SBN, de acuerdo con sus
respectivas competencias” (art. 43, párr. 1? del Reg.)
En este caso cesa el carácter de bien del dominio público por la desafectación de su destino que se
haga del mismo,
FIORINI expresa que es el acto per el cual la manifestación consagratoria de un bien para fines
públicos decae completamente, es decir, se desviste al bien de su-afectación para entrar en el sector
jurídico de los bienes privados.
Lo trascendente es pues el cambio del régimen jurídico de los bienes y su paso o incorporación al
dominio patrimonial (privado), sea el del Estado (ya que no existen bienes inmuebles que sean res
nullius: los predios abandonados durante veinte años pasen a poder del Estado: art. 968, 4%, sea
incluso al patrimonio privado de los particulares (p. ej. el caso de los
cauces de ríos abandonados). Pero al perder las prerrogativas de los bienes de dominio público, se
hacen enajenables y prescriptibles.
La desafectación debe efectuarse, en principio, por un acto de derecho público (Bielsa); o lo que es
lo mismo, debe provenir de autoridad competente o por hechos legítimamente convalidados con el
carácter de actos jurídicos (FIORINI), más a veces excepcionalmente se desafecta por hechos,
digamos naturales o artificiales, como el cambio de curso de un río, pero aun entonces, es necesaria
la rectificación administrativa, esto es, un acto administrativo
De lo cual se colige que la desafectación presenta dos facetas, según se refiera al dominio público
natural, en cuyo caso solo se desafecta por algunos fenómenos como, por ejemplo, el cambio de
curso de un río (y por ende de su lecho), la accesión a orillas del río o del max, etc.; cuando se trata
de dominio público artificial, la desafectación solo cabe ya se dijo— por intermedio de acto
administrativo de una autoridad competente. En cualquiera de estos casos, el cambio de régimen
jurídico es evidente: del dominio público pasan al dominio privado del Estado.
El caso extremo es el que significa que pasen al dominio privado de los particulares.

CÓDIGO CIVIL Y DOMINIO ESTATAL PÚBLICO

A título de precedente histórico diremos que el primer Código Civil peruano —el de 1832- clasificaba
los bienes en su artículo 459 de la siguiente manera: cosas públicas, comunes, de particulares,
destinadas al culto y de ninguno (de nadie). -
El Código de 1936 representó un paso adelante respecto al anterior; tomando los conceptos de la
doctrina privatista a la sazón dominante, los ordenó en: bienes de propiedad privada de los
particulares (art. 821) y bienes del Estado (art. 822). Este último artículo fue de gran importancia, en
la medida que tutelaba los bienes estatales. Asimismo, establecía que los bienes de uso público son
inalienables e imprescriptibles (art. 823). El Código Civil de 1984 no contiene una norma como esta
última, aunque el artículo 73 de la Constitución salva este escollo.
El Derecho comparado brinda ejemplos por doquier, y no solo de ahora; así, el código argentino, el
español, panameño, y, más adelante, el italiano y el de Venezuela del mismo año.
En realidad el temperamento clásico de los juristas ha sido que el Código Civil solo debe ocuparse de
los bienes del derecho privado; de los públicos se ocuparía exclusivamente el Derecho administrativo
(PLANIOL-RIPERT-PICARD; SARRIA).
Uno de sus más preclaros exponentes, Tirar, al fundamentar la Exposición de Motivos del Code,
sostenía: “Los bienes pertenecientes a los particulares son los únicos de que debe ocuparse el código
civil, los otros son de competencia, o de un código de Derecho público, o de leyes administrativas”.
Desde entonces ha primado en el codificador el criterio privatista. En el Perú, Avendaño lo
defendió en la ponencia presentada cuando se debatía el código que ahora nos rige
Sin embargo hemos referido ya antes, ejemplos ilustres de códigos contemporáneos —y otros, no
tanto que han legislado los bienes del Estado.

CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

Existen Estados que tienen —o han tenido una gran cantidad de bienes bajo su dominio público, y
hay Estados pequeños cuyo volumen de bienes apenas es perceptible; estos últimos son los que
empiezan a proliferar. Que un Estado tenga gran cantidad o bien mínima de bienes bajo su férula,
depende del modelo ideo-político escogido. Los viejos textos de Derecho administrativo lucen
atiborrados de bienes de dominio público, este casi lo cubre todo. Como hoy hemos vuelto a un
esquema individual, liberal, el Estado comienza a tener pocos bienes bajo su poder; muchos bienes
y servicios han pasado no solo al dominio privado estatal, sino a la propiedad privada de los
particulares es el signo de los tiempos.
Inclusive hoy la nueva doctrina ha prescindido hablar de bienes del Estado y prefiere llamarlos bienes
de la Nación. Es el caso de los recursos naturales, que ya la Constitución derogada denominaba así, y
la vigente continúa. ¿Será un regreso a los tiempos aurorales de la época moderna?
Hay algunos bienes que por su destino y naturaleza no pueden ser de propiedad privada, y son
anteriores al Estado. Y los hay también que pueden estar en el patrimonio, pero que por medio de
un acto o hecho jurídico administrativo), se incorporan también en el dominio público. Estos son los
llamados bienes del dominio público.
Quiere decir que el dominio público, en síntesis, es establecido por declaración expresa de ley o bien
la afectación es por acto administrativo, “si se trata de incorporar un bien privado en el dominio
público” (BIELSA).

1.- Acorde con esto, un primer criterio para dividir los bienes según la manera (forma) de su
incorporación, sería hablar de: 1) un dominio público natural u originario: constituido por aquellos
que por su propia e intrínseca naturaleza no pueden ser sino del dominio público; en modo alguno
serán objeto de propiedad privada. Desde tiempos antiguos e inmemoriales pertenecen al demanio.
Según BIONDI, mejor sería llamarlos tradicionales. Es el caso, por ejemplo, del mar, de los ríos, etc.
En rigor no necesitan que la Administración dicte una ley o un acto administrativo afectándolos al
uso público; la propia naturaleza y función lo demuestra; 2) dominio público artificial o legal: estos si
requieren para ser afectados al uso público, o sea para engrosar el dominio público, que una ley o un
acto administrativo lo establezca. Y por eso, al menos teórica y abstractamente, “sería posible una
propiedad privada” (Bioy 2. Por ejemplo, las calles, los caminos y, en general, los bienes afectados a
un servicio público,

II. Para evitar la equivoca contraposición entre ley y naturaleza, se suele clasificarlo en: dominio
público necesario: este no es impuesto por la Administración pública, sino que resulta de la
naturaleza misma del bien. La inscripción de estos bienes es simplemente recognoscitiva de la
naturaleza de dominio público. Y dominio público accidental o eventual, cuando la norma o el acto
público así lo determinan (BIONDI)
III.- Una tercera postura los distingue en bienes del Estado Nacional, de los Municipios y de las
Regiones los que a su vez serían de dominio público y de dominio privado. Aquí habría que agregar
también los bienes de las Universidades públicas, Beneficencias y, en general, rodas
las corporaciones y entidades públicas.

IV.- Otra clasificación, en fin, que tiene €n cuenta la naturaleza y situación de las dependencias
(entidades) de los bienes, los divide así: dominio terrestre, marítimo, fluvial, aéreo, etc. No obstante,
hay quienes, Como BIONDI, en cierto modo la hacen derivar de la primera: natural (dominio fluvial,
marítimo) y artificial, donde interviene la obra del hombre (dominio terrestre, milita)

Según el último criterio —preferido por los administrativistas— serían de dominio público, los
siguientes bienes:
1. Dominio terrestre, 2. Dominio marítimo, 3. Dominio hidráulico, que puede ser: fluvial, lacustre, de
las aguas: 4, Dominio aéreo; 5. Dominio minero; 6. Dominio ferroviario; 7. Universalidades jurídicas.
Se hará una exposición muy breve de cada uno.

DOMINIO TERRESTRE

I.-Comprende, en primer lugar, y por eso se le llama a veces, demanio de carreteras, las carreteras y
caminos, etc. Algunos denominan a este dominio público urbano, para oponerlo al dominio público
rural, comprensivo de los caminos rurales (BIELSA), El Código Civil peruano no los regula; el derogado
tampoco lo hacía expresamente, aunque era obvio que estaban en el artículo 822, 1%, por ser bienes
de uso público. Con mucho esfuerzo hay que ubicarlos en el artículo 73-de la Constitución Política en
vigor.
Lógicamente estos caminos públicos pueden ser nacionales, regionales o locales, dependiendo de la
jurisdicción en que se hallen. Pero se estima que además de estos entes públicos menores, pueden
pertenecer a particulares, lo cual no sería extraño, según se desprende del mismo artículo 73, 7n fine,
al ser concedidos a particulares. En verdad esto contraviene el principio de inalienabilidad de los
bienes del demanio que el mismo artículo constitucional garantiza.
Este tipo de dominio fue el tema único de los primeros estudios, sobre todo los caminos públicos. No
obstante luego se amplió, comprendiendo otras variedades como las plazas, avenidas, calles,
mercados, cementerios, fortalezas, parques, puentes, paseos, etcétera,
II.- Estos caminos o vías públicas son bienes que tienen más conexión con la administración pública
local o regional, como acontece con la alineación, la apertura, el ensanche, el cambio de nivel, la
clausura, la reparación de edificios, la demolición
Las áreas naturales protegidos destinadas a Parques y Reservas Naturales integran el dominio
público. Están reguladas por la Ley de Áreas Naturales Protegidas, N* 26.834 (El Peruano, 4 de julio
de 1997), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N* 038-2001-AG
(El Peruano, 26 de junio de 2001). Para la norma: “Las Áreas Naturales Protegidas son los espacios
continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos y declarados como
tales, incluyendo sus categorías y zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás
valores asociados de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su contribución al
desarrollo sostenible del país.
Las Áreas Naturales Protegidas constituyen patrimonio de la Nación, Su condición natural debe ser
mantenida a perpetuidad pudiendo permitirse el uso regulado del área y el aprovechamiento de
recursos, o determinarse la restricción de los usos directos” (Ley N* 26.834, art. 1D).

Es el caso de las Reservas Naturales de Pampa Galeras (que protege auquénidos), Aguada Blanca,
Paracas (que tutela especímenes en vías de extinción), lo mismo que el Parque Nacional del Manu
(igualmente con abundante flora y fauna por extinguirse), por citar algunos ejemplos.
Actualmente son 77 Áreas Naturales Protegidas, que están reconocidas por la legislación.

III.- Los cementerios y las sepulturas, Se considera que los cementerios son bienes de dominio
público, puesto que en ellos predomina el interés público, sea por los caracteres sagrados o morales
del difunto (culto a los muertos), ya por las razones de política mortuoria, sea ella referida a la higiene
como a la seguridad y a la moralidad. De su naturaleza de extra conemercium casi nunca se había
dudado.
No obstante parece ser que esto está en plena revisión, por lo menos en debate. La Ley de
Cementerios y Servicios Funerarios N* 26.298, publicada el 23 de marzo de 1994, establece que los
cementerios pueden ser públicos o privados; no obstante la doctrina considera que son de dominio
público por el interés al que están destinados y la misma Ley Orgánica de Municipalidades lo
confirmaría (Ley N* 23.853, art. 11, 5). En realidad el régimen -público o privado— se refiere a la
construcción, habilitación, conservación y administración, pero siempre tendrán una finalidad
pública. Eu suma, además de públicos pueden ser privados, en cuanto a los caracteres referidos.
Las sepulturas sí pertenecen al régimen del derecho privado.

IV.- Los edificios públicos, o sea los bienes inmuebles afectados a fines públicos. Según Fiore, los
edificios públicos: son bienes públicos por razones superiores a los otros daros establecidos en el
Código CivIL. Ejemplo: Los edificios donde se realizan las actividades de los representantes u órganos
de los tres Poderes (el Parlamento).
Mas el problema es cuándo presentan atributos de los bienes públicos; y es que hay también los que
pertenecen al dominio privado del Estado.

DOMINIO MARÍTIMO
El código derogado tipificaba como público al mar territorial y sus playas y la zona anexa que señala
la ley de la materia (art. 822, ). El código vigente nada dice.
La Constitución establece que el dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus
costas, así cono su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas «desde
las líneas de base que establece la ley en este dominio marítimo el Estado ejerce soberanía y
jurisdicción (art, 54 de la Const.).
Sobre el tema véase más adelante (infrez, N* 217 y ss.), las nociones de mar territorial, mar adyacente
y mar jurisdiccional. Por ahora nos limitaremos a dar algunas ideas relativas al terna,

1. Mar libre. Al término de la zona contigua al mar jurisdiccional comienza el mar libre, que también
se denomina alta mas. Se trata de una res comunis, pero no res mullius, porque si lo fuera seria
susceptible de adquirirse, en una extensión limitada, por apropiación. Es una res extra patrimonium.
El mas libre pertenece, indiviso e indivisible, a la comunidad internacional.
2. La costa del mar. Es aquella parte de terreno, que por una parte está en contacto con el agua y
por otra se extiende hasta donde alcanza la marea mas alta, sin llegar no obstante a aquel máximo
alcanzado por el mar en tempestad.
Existe una diferencia entre costa, orilla y playa. La playa es la extensión de tierra que las olas bañan
y desocupan durante las altas mareas normes olas crecidas medias ordinarias. Es evidente que ellas
forman parte inseparable del lecho del mismo. Por ello la playa sigue la condición jurídica asignada
al mar, y como el mar territorial pertenece al dominio público, también pertenece a este la playa 60,
En la doctrina italiana, la playa (CARAVITA, LUCIFREDI, GAETA) comienza donde termina la orilla y se
extiende hacia tierra sin confines fijos y preestablecidos. Mientras que la orilla tiene una delimitación
precisa y predeterminada, la playa tiene hacia tierra, confines variables. Para PLANIOL-RIBERT-
Picazo, las orillas (riberas) del mar sí son de dominio público.

3. Puerros y Radas. Son “aquellas ensenadas del mar que pueden ofrecer abrigo o asilo a naves o
barcos, o bien que hacen posible o facilitan el arribo, En el código derogado estaban incluidos entre
los bienes de uso público (art. 822, 19).

DOMINIO HIDRÁULICO
Se parte de la idea que el agua tiene un interés social para las actividades especialmente agrícolas e
industriales que justifican su carácter de dominio público. Es el derecho moderno.
“Los romanos no conocían como públicas más que las aguas de los ríos perennes. Toda otra agua,
superficial o subterránea, era privada y pertenecía al propietario del suelo como parte de él.
En el demanio hidráulico hay que distinguir: a) el núcleo más antiguo de aguas posible, constituido
por ríos, torrentes y lagos; b) el más reciente: constituido por las aguas consideradas públicas por las
leyes especiales, aunque no se excluye el carácter privado de algunas aguas (BIONDI).

I.- Dominio fluvial. En el código derogado estaban normados los ríos y demás aguas corrientes (art,
822, 4)El río es un curso de agua natural de cierta magnitud, lo que lo hace inconfundible con el
arroyo, y tiene la perennidad del caudal, que es la diferencia típicamente específica que lo separa del
torrente. El arroyo, entonces, tiene menos caudal que el río, y este caudal es perenne, mientras que
el torrente se caracteriza por la discontinuidad o intermitencia del caudal, pudiendo estar el cauce,
en muchas oportunidades, sin agua (ríos, arroyos y torrentes son bienes de dominio público del
Estado), ya que la ley argentina como la peruana— alude a que son tales todas las aguas que corren
por cauces naturales y, por supuesto, que excedan los límites de un fundo,
Para BIONDI los ríos son sin más de dominio público, no importando que sean navegables o no
Según PLANIOL, RIPERT Y PICARD, una corriente de agua es navegable cuando es capaz de servir
para una navegación continua. Es flotable cuando puede conducir almadías o rastros de madera”,
El dominio público sobre los tíos distingue la masa de agua corriente de cursos naturales o artificiales.
El dominio fluvial está constituido por dos elementos con caracteres jurídicos: el cauce y el agua. El
agua es la masa líquida que se desliza dentro del cauce que es su continente y así, al expresarse río
en genérica expresión, se comprenden estos dos elementos que lo integran como unidad.
En suma, el dominio territorial sobre los cauces de los ríos es similar al régimen que se aplica para los
mares territoriales (FIORINI).
La Ley de Recursos Hídricos establece que el agua de “los ríos y sus afluentes” (art. 5) y los bienes
naturales asociados a ella (cauces O álveos, lechos y riberas) señalados en el numeral 1 del artículo
6, “constituyen bienes de dominio público” (art. 7).
II.- Dominio público lacustre. El Código Civil derogado establecía que los lagos, así como sus
respectivos cauces y álveos, eran bienes del Estado (art 822, 4%. La derogada Ley dle Aguas (DL. N*
17.752) reiteraba que eran propiedad del Estado y, por consecuencia, su dominio era inalienable e
imprescriptible sobre las aguas de los lagos, lagunas y embalses de formación natural o artificial (art.
4. g).
La vigente Ley de Recursos Hídricos N* 29.338, no contiene una norma contundente como las
anteriores; hay que deducir que se refiere a los lagos cuando, al definir al agua, comprende a “la
acumulada en forma natural o artificial” (art. 5, 3%, para luego agregar que también los cauces o
álveos, lechos y riberas de los cuerpos de agua (art. 6, b), así como las islas existentes y las que se
formen en los lagos, lagunas o esteros (art. 6, f), constituyen bienes de dominio público hidráulico
Por oposición a las aguas corrientes, estas se refieren a las masas de aguas estancadas, inmóviles y
sin curso, comprendiendo los lagos y lagunas Como manifestaciones de la naturaleza, y las represas
y estanques provenientes de cauces artificiales .
1. “Los lagos constituyen aguas dormidas, vale decir, acumulaciones de agua que no tienen curso o
por lo menos no lo tienen en forma aparente”. Se llaman aguas dormidas o durmientes porque su
circulación es imperceptible. No obstante, estas aguas dormidas tienen cierto movimiento, originado,
sea por las corrientes exteriores o subterráneas que las alimentan, sea por las vías exteriores o
subterráneas de salida o descarga. Pero se trata de un movimiento paulatino y lento, que por regla
general resulta imperceptible, máxime comparado con los cursos de agua propiamente dichos
(MARIENHOEPR).
Las aguas durmientes se clasifican en: naturales, están constituidas por lagos y lagunas, o sea son
obra de la naturaleza; y artificiales, son las represas y estanques, que obedecen a la obra del hombre.
La ley establece que son de dominio público las aguas acumuladas “en forma natural o artificial” (Ley
N* 29.338, att. 5, 3
Entre el lago y la laguna existe la misma relación que hay entre el rio y el. arroyo. En cuanto a las
represas y estanques, se distinguen también por su magnitud. Los estanques son obra de menor
importancia técnica que las represas (MARIENHOEF, VILLEGAS BasavinBaso)
En otras legislaciones, la división tiene importancia en cuanto a la desafectación (régimen legal), ya
que los lagos (aguas durmientes naturales), son de dominio público, en cambio las aguas durmientes
artificiales (estanques), no; entre nosotros no, porque todas las aguas, sin distingo alguno, son de
dominio público, ¿Serán todos los lagos? Para Díez, el código argentino solo se refiere a los lagos
navegables y no a los lagos no navegables; en estos el uso y goce
pertenece a propietarios ribereños. Pero se refiere al uso y goce doméstico de los lagos no
navegables.
2. Las islas. Las existentes y las que se formen “en los mares, lagos, lagunas o esteros o en los ríos,
siempre que no procedan de una bifurcación del curso del agua al cruzar las tierras de particulares”
(art. 6, f), son bienes naturales y, por ende, constituyen bienes de dominio público hidráulico (art. 7).

3. Los puertos (dominio público portuario). Son lugares de las costas en aguas corrientes dormidas,
protegidos de los vientos y del movimiento acuático, lo cual los habilita para operaciones (trabajos)
de embarque y de desembarque (de personas, y de carga y de descarga de bienes).
Los puertos, por su creación, se clasifican en: naturales, cuando son productos de la naturaleza, y
artificiales, si son creación de la actividad humana. Desde otro punto de vista, son comerciales y
Militares.
IlI. Dominio de las aguas públicas. Hasta este momento pertenecen al dominio público. Todas las
aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado y su dominio es inalienable e
imprescriptible. Prescribe la Ley de Recursos Hídricos: “El agua constituye patrimonio de la Nación.
El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración
solo puede ser otorgada en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la
Nación. No hay propiedad privada sobre el agua”.
No obstante, ello no impide que pueda concederse el uso del agua, que se encuentra condicionado
a su disponibilidad (art. 34).
Las clases de uso de agua son: 1) uso primario; 2) uso poblacional; 3) uso productivo (art. 35). Para
usar el recurso agua, salvo el uso primario, se requiere contar con un derecho de uso otorgado por
la Autoridad Administrativa del agua (art. 44). Las clases de derecho de uso son: 1) licencia de uso; 2)
permiso de uso; y, 3) autorización de uso de agua (art. 45).
Tocante a las aguas subterráneas, hasta que son descubiertas, son jurídicamente inexistentes, lo
mismo que el tesoro. Pero después de descubiertas ¿a quién pertenecen? Para cierto sector de la
doctrina, como existe a favor del propietario del suelo una propiedad latente, entonces el agua será
privada (B10ND1). La ley peruana niega esto ya que considera que las aguas subterráneas (art. 5,9)
están comprendidas en el concepto “agua” y, por ende, constituyen bienes de dominio hidráulico
(art. 7).
De otra parce, hay una diferencia con la derogada Ley de Aguas, ya que según esta, todas las
servidumbres eran forzosas, en tanto que para la vigente Ley de Recursos Hídricos, las servidumbres
de aguas pueden ser: 1) naturales, b) voluntarias y forzosas. (art. 65). Están exceptuadas de la Ley de
Recursos Hídricos, las servidumbres de agua con fines energéticos y de saneamiento, que se regulan
por sus leyes especiales (art. 69).

DOMINIO PÚBLICO AÉREO

Su aceptación es un hecho real e indiscutido como bien de dominio público (Fiorini)
La dominialidad aérea se rige por principios análogos a los del dominio marítimo, en su faz territorial
y jurisdiccional.
Por lo tanto esta noción se comprende en la del territorio sobre el cual esté ese espacio, por eso es
accesorio y sometido al mismo régimen legal del territorio: Accesorium sequitur principale.
El dominio público aéreo es el espacio de la atmósfera que está sobre el territorio del Estado.
No obstante, el tema presenta algunas cuestiones a dilucidar: 1. Desde qué línea comienza a regir el
espacio aéreo del Estado (el código no dice hasta dónde llega la propiedad. particular); 2. Hasta
dónde alcanza horizontalmente el espacio aéreo estatal; 3. Cuál es su límite vertical (Fiorini)
La Constitución Política establece que “el Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio
aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de les doscientas millas, sin perjuicio
de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados
ratificados por el Estado” (art. 54, párr. 49. Hay pues semejanza con el dominio marítimo.
En este tema debe hacerse un distingo entre "el aire, que es el elemento gaseoso, móvil y de
renovación perenne, y el espacio atmosférico en el cual el aire está contenido.
El aire es una res communis omnium que todos los hombres pueden usar libremente y qué no puede
ser objeto de propiedad. El espacio, por el contrario, tiene una naturaleza distinta y no es repugnante
el concepto de propiedad y soberanía (AMBROSINI). Quiere decir, en consecuencia, que el espacio
aéreo es el continente y el aire es el contenido. El espacio aéreo puede ser limitado, es fijo y
constante, y susceptible de apropiación: el aire pertenece a todos los hombres, en calidad de res
communis, al solo y único efecto de que se aspire y así satisfaga una necesidad viral impostergable.
Para todos los demás efectos, al aire no constituye una res communis y sigue la condición jurídica del
espacio aéreo, que es una dependencia de dominio público
El espacio aéreo, como ye se dijo, hay que limitarlo en forma horizontal y en forma vertical.
Por otra parte, soberanía y dominio son conceptos jurídicos distintos que es preciso aclarar. La
soberanía es una potestad que se ejerce sobre todos los bienes que integran el Estado, pertenezcan
a este o no. Vale decir que la soberanía se extenderá a los bienes que componen el dominio público,
el dominio privado del Estado y le propiedad de los particulares o administrados (GARRIDO FALLA;

DOMINIO MINERO
El código derogado decía que eran del Estado las minas y yacimientos minerales (art. 822, 49). La ley
especial vigente también lo dice.
El desarrollo del tema se encuentra más adelante (infra N* 215).

DOMINIO FERROVIARIO
El carácter de dominio público de las vías férreas “se extiende a todo aquello que forma parte
integrante de ellas o constituye asimismo accesorio indispensable para las mismas; puentes,
estaciones y explanadas correspondientes, locales de depósito, etc“,
Sin embargo, no todas las vías férreas son de dominio público; solo las del Estado (BIONDD. .
En el Perú, las vías férreas son bienes inmuebles (art. 885, 9% del CC) y las pocas que existen
actualmente, como el ferrocarril central, pertenecen al Estado.

UNIVERSALIDADES JURÍDICAS
Es el conjunto de bienes que pertenecen a un mismo sujeto y resulta destinado a un fin único.
Ejemplos de universalidades públicas: bibliotecas, museos y archivos; también son públicas cada una
de las piezas que lo integran, individualmente: libros, cuadros y documentos. $e entiende que estuna
biblioteca abierta al público. Los museos del Estado también, si el público tiene acceso directo, Los
documentos de los archivos también, pero solo sí están librados al uso público
El concepto de universalidad, que es de contenido lógico, se aplica al derecho público con mayor
contenido funcional que al derecho privado, pues ya no se destaca la voluntad de los particulares en
su creación y adquisición de derechos, sino la impone el cumplimiento amplio del fin público; en el
derecho público resalta la función continua, finalista y coordinada de bienes, derechos y prestaciones

BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO

NOCIÓN PREVIA

Carece el código civil peruano de un artículo que esboce siquiera una idea de lo que se enciende,
clásicamente, por dominio privado del Estado, aunque con las reservas que tal denominación nos
merece. Máxime si consideramos que existen muchos precedentes en el derecho comparado, así, el
código argentino, el español, italiano, etc,
El dominio privado del Estado comprende bienes inmuebles, pero también muebles; objetos
corporales como incorporales, o sea derechos. Luego de definirlo, haremos su enumeración.
DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO. DEFINICIÓN Y DENOMINACIONIES
En principio diremos que estos bienes de dominio privado del Estado son también llamados
patrimoniales o fiscales.
Se trata de bienes que, sin ser de uso público o colectivo, están afectados a un servicio público —
edificios públicos y dependencias administrativas (escuelas, cuarteles, comisarías, ministerios,
universidades, mataderos), o que están destinados a la defensa del territorio y por consiguiente con
fin público o general, murallas, fortalezas o fortificaciones, muros, fosos, cañones, navíos de guerra
o, incluso, de bienes destinados al fomento de la riqueza nacional (esta es una innovación de la
legislación española).
El espectro nos muestra una amplia gama de: bienes, sobre todo inmuebles, que, ubicados en el
patrimonio del Estado, no obstante no son aprovechados directamente por el pueblo, se les da otra
orientación indirectamente pública ,
Y que por eso tal vez la doctrina y legislación italianas dicen que son susceptibles de gestión
económica»,
En realidad falta acuerdo sobre el tema, inclusive resulta más complejo que el relativo a los bienes
de dominio público. Ni siquiera es segura la delimitación entre los bienes de dominio público (o
demaniales) que serán los afectados al uso público y los bienes de dominio privado destinados al
servicio público,
De acuerdo con el Reglamento de la Ley N* 29.151, los bienes de dominio privado del Estado son
aquellos bienes estatales que siendo de propiedad del Estado o de alguna entidad, no están
destinados al uso público ni afectados a algún servicio público, y respecto de los cuales sus titulares
ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos” (Reg., art. 2.2.b).
Esto muestra —al igual que el Reglamento anterior en su artículo iii del Título Preliminar— una
tendencia teórica, para la cual los bienes de dominio privado no solo son los que no están destinados
al uso público, sino tampoco afectados a algún servicio público.
Inclusive, los bienes de dominio público del Estado, “podrán ser otorgados en concesión a favor de
particulares conforme a la normatividad sobre la materia”
Los actos de disposición inmobiliaria requieren que, previamente, “se haya culminado con la
inscripción del derecho de propiedad a favor del Estado o de la entidad correspondiente”, Inclusive,
el hecho de que existan cargas, gravámenes y procesos judiciales que afecten dichos bienes estatales
siempre que no se cuestione el derecho de propiedad— “no limita su libre disposición”, aunque
deben ser puestas en conocimiento del eventual adquirente del bien o derecho (art. 48 del Reg.).
¿Cuáles son esas modalidades de transferencia? La transferencia de propiedad de bienes del
dominio privado del Estado puede ser a través de diversas modalidades; así, por medio de
compraventa “solo bajo la modalidad de subasta pública y, excepcionalmente, por compraventa
directa” (art. 74 del Reg.mediante derecho de superficie de predios del Estado, “por convocatoria
pública o de manera directa” (arc. 84 del Reg.); usufructo, “por convocatoria pública o de manera
directa” Care. 89 del Reg.); arrendamiento de predios estatales “mediante convocatoria pública y,
excepcionalmente, de manera directa” (art, 92 del Reg.).
Igualmente, hay concesiones de carácter gratuito; así, por la afectación en eso “solo se otorga el
derecho de usar a título gratuito un predio a una entidad para que lo destine al. uso o servicio público
y excepcionalmente para fines de interés y desarrollo social” (art. 97 del Reg.); por la cesión en uso
“solo se otorga el derecho, excepcional, de usar temporalmente a título gratuito un predio estatal a
un particular, a efectos de que lo destine a la ejecución de un proyecto de interés y/o desarrollo
social, sin fines de lucro” (art. 107 del Reg.), el comodato (art. 111 del Reg.), entre otras modalidades
No dudan ruchos en considerarlos bienes de dominio privado del Estado (PranioL, Ripert y PicarD?;
De Ruggiero, Barasi; Biondy PO, Se estima que son bienes de condiciones semejantes —no iguales—
a las de los particulares.
Pues los actos de la persona moral pública escapan parcialmente a las reglas del Derecho Civil. Por
ello dice Fraga: “Es por esa razón que la legislación aplicable al patrimonio privado del Estado es una
parte de la legislación civil singular del derecho privado especial””, Sobre el particular debe
recordarse la renuencia del codificador peruano del 36 a llamarlos así. Por eso mismo son muchos
los que, en la otra orilla, los consideran bienes de dominio público (Romero), especialmente los
administrativistas (ÁLVAREZ GENDINS, Fiorini); para este último, el capítulo del patrimonio estatal es
un tema que debe estas separado del Código Civil. Considera que “la afirmación de un patrimonio
estatal distingue ab initio, la existencia de bienes que deben ser distintos a los que son propiedad de
los particulares, correspondiendo también un régimen jurídico de contenido diferente. Y esto nos
lleva a otro tema igualmente cardinal y delicado: él de la naturaleza jurídica del instituto.

NATURALEZA JURÍDICA
En la determinación del tema han participado civilistas y administrativistas, pero la discrepancia no
es solo entre ambos bandos, sino que, a su vez, no todos los expositores del Derecho Civil están de
acuerdo, como tampoco los publicistas tienen un planteamiento homogéneo.
Los clásicos han sentado opinión que sobre los bienes de dominio público, el Estado no tendría un
verdadero derecho de propiedad; solo le admiten un superior poder de policía, administración,
guardia, vigilancia, etc. Nosotros discrepamos de esta corriente, que solo observa La cuestión con
visión privatista, Que los bienes de uso público no tengan las características del derecho subjetivo de
propiedad privada, no quiere decir que no sea una propiedad, Del mismo modo, sobre los bienes
patrimoniales, que también se denominan bienes del Estado o simplemente, dominio del Estado, sí
tendría este un verdadero derecho subjetivo de propiedad, diferenciando según la clase de bienes y
el servicio público a que se afecten.
Queda claro que los bienes patrimoniales constituyen un auténtico derecho de propiedad. Esclarecer
el tema, o sea, que se establezca que los bienes son de propiedad del Estado no es algo bizantino,
tiene importancia para determinar si tales bienes se someten a las reglas del derecho civil como
cualquier persona.
En principio, diremos que estos bienes son hipotecables, embargables, arrendables, y usucapibles
por quien los posee. Es una consecuencia lógica del régimen jurídico al que adhieren. Resulta que
estos bienes, y ello fluye de la definición que se ha dado (impre, N* 193), son de dos clases o
categorías: aquellos que están afectados al servicio público (o utilidad pública) y los que podrían
llamarse bienes privados del Estado no destinados a servicios públicos.

I.- Bienes patrimoniales destinados a un servicio público. Resulta evidente que no son enajenables
(mientras dure su afectación), por lo cual se los confunde a veces con los bienes de dominio público,
así por ejemplo, el local o edificio destinado a cuartel militar.
II.- Bienes patrimoniales que no están destinados a un servicio público. Brindan algún tipo de
utilidad pública, como todo bien estatal, pero no de manera inmediata, sino más bien mediara. Se
considera que estos son absolutamente enajenables o disponibles.
Quizá por eso los italianos prefieren hablar de bienes patrimoniales indisponibles y disponibles,
nomenclatura que cuadraría con lo enunciado.
CARACTERES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
Establecido como un derecho de propiedad, en el fondo no se diferencia del de un particular.
Fluctúan en el derecho comparado. En términos generales se pueden señalar las siguientes notas
características.
I.- Son enajenables, si bien con las limitaciones anotadas y siempre que se cumplan los requisitos
exigidos por las leyes administrativas.

II.- Pueden ser embargados. Consecuencia de la anterior es que si son enajenables, también son
embargables. La doctrina se muestra dividida en el tema. Para algunos (Coty y CaApITaNT; De BUEN)
son inembargables. Esta era la línea del código procesal derogado en su artículo 617,12.
En segundo lugar, SALVAT se cuenta entre quienes consideran que la embargabilidad es la regla, y la
inembargabilidad, la excepción a la misma; por último, hay aquellos que piensan en sentido contrario
al anterior, es decir, la inembargabilidad es la regla y la embargabilidad la excepción.
El Código Procesal Civil vigente nada dice al respecto, por lo que cabe deducir que son embargables.

IlI.- Son Usucapibles. Todo bien que puede set poseído, por regla general es un bien de comercio y,
por consecuencia, adquirible por el transcurso del tiempo. Naturalmente pueden perder este
carácter por ley expresa.
Es lo que ha ocurrido en nuestro país, a partir de la Ley N* 29.618 (El Peruano, 24 de noviembre de
2010), que expresamente dispuso que los bienes inmuebles de dominio privado estatal son
imprescriptibles.
Podríamos concluir afirmando que en Perú, estos bienes inmuebles de dominio privado del Estado
son imprescriptibles, mientras que los bienes muebles de dominio privado estatal sí son usucapibles.
El señalamiento de estos caracteres es solo a título de ejemplo; por supuesto que hay otros más.
Como que cabe respecto a ellos, los interdictos y acciones posesorias, la reivindicación, etc.
Generalmente la venta de esta clase de bienes del Estado se hace en pública subasta (licitación
pública); también se adjudican a través de remate (igualmente establecía el código anterior en su art.
1.444), se pueden vender en rueda de Bolsa, etc., y a través de todos los medios que establezcan las
leyes especiales correspondientes. Asimismo las leyes de presupuesto aprobadas cada año
establecen la forma de adquirir o vender bienes públicos.

ENUMERACIÓN
El codificador ha omitido enumerar los bienes del dominio público por considerarlos en el ámbito
público. Los bienes del patrimonio del Estado en cambio los iguala con los de los particulares; a pesar
de la solidez de tal argumento, tampoco se legista esta clase de bienes. Después de todo, hubiera
sido preferible mantener la tradición jurídica del código anterior que, en su artículo 822, 3983, se
refería a ellos. Agréguese a ello que la dispersión de leyes tocantes a los bienes estatales complica el
panorama. De todos modos, he aquí una enumeración aproximativa.

I.-Los bienes abandonados (res derelíctae). Todos aquellos bienes abandonados por sus dueños
durante veinte (20) años pasan al dominio del Estado (art. 968, 4% del CO). La norma se refiere a
predios, con lo cual denota que se trata de los inmuebles urbanos.
¿Quién es el titular de los predios no inscritos? Los predios que no se encuentren inscritos en el
Registro de Predios y que no constituyan propiedad de particulares, ni de Las Comunidades
Campesinas y Nativas, son de dominio del Estado obviamente del dominio privado del Estado), cuya
inmatriculación compete a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (Ley N* 29,15 1, arc. 23).
La noción se completa con lo estipulado para el ámbito agrario. Las tierras abandonadas pasan al
dominio del Estado para su adjudicación en venta (art. 88, párr. 2? de la Const.).
Dos son los requisitos exigidos: pérdida material del bien y animas derelinquendi (intención de
desprenderse del mismo).
Esto con referencia a los bienes abandonados. En el derecho peruano no existen bienes inmuebles
nullius; en tal situación el Estado es el dueño originario.

II.- Los bienes vacantes. Son las llamadas herencias vacantes. Se trata de los bienes de aquellas
personas que mueren sin dejar herederos (sucesores) testamentarios o legales, sean predios rústicos
(y en general, urbanos), Ganado, maquinaria e instalaciones que los integren. Estos pasan al Estado,
y los demás bienes a la Beneficencia del lugar (art. 830 del CO).
Lo más saltante de la norma es que comprende como bienes vacantes no exclusivamente a los
inmuebles como suele hacerse en el derecho comparado, también los bienes muebles,
En doctrina solía distinguirse entre bienes: a) mostrencos, los muebles o semovientes que se
encuentran perdidos o abandonados sin saberse (conocerse) su dueño; b) vacantes, los inmuebles o
raíces que Carecían de dueño conocido; c) ab intestato, los pertenecientes a personas que fallecían
sin otorgar testamento y carecían de herederos legítimos. Pero en la práctica, la palabra “mostrenco”
comprendía a todos ellos, tal como lo reconoce Joaquín Escribe en su Diccionario”,
El derecho moderno prefiere la expresión “bienes vacantes”, aunque muchas veces se habla también
de mostrencos. Lo que sí debe descartarse tajantemente es su confusión con los bienes heredados
ab intestato, que son estudiados por el Derecho sucesorio.
Es común ver en la práctica cómo el Estado se desentiende de estas herencias vacantes, siendo más
bien las Beneficencias las entidades que se apersonan a los procesos de sucesión intestada.

III.- Bienes provenientes de donaciones y legados. El Estado engrosa su patrimonio con todos
aquellos bienes donados por particulares. Tal como puede serlo por igual la Iglesia.
Las tierras eriazas.
IV.- Tierras eriazas son las no cultivadas por no estar dotadas de suficiente agua para ser productivas
y aprovechables. Pertenecen al Estado (D. Leg. N* 653, art, 23), el cual las transfiere (vende) a los
particulares en subasta pública.
VI.-Bienes permutados. No es usual la figura, pero el Estado, actuando como cualquier entidad
privada, puede permutar o cambiar determinados bienes que no integren el dominio público.
VII.-Bienes adquiridos por usucapión. Muchas veces el Estado posee bienes a título de dueño (sin
serlo) durante decenas de años. Es regla en el Derecho Civil que todo bien que puede poseerse,
resulta pasible de usucapión. Sólo los bienes de dominio público no lo son.

VII.- Las rentas nacionales. Todos aquellos ingresos propios por concepto de impuestos, tasas,
contribuciones, etcétera.

VIII.- Locales y oficinas administrativas. Todos aquellos bienes —especialmente inmuebles— que no
son de uso público, que cumplen una función pública, o más específicamente, servicios públicos, tales
como aquellos locales y edificios que el Estado destina a escuelas, comisarías,
ministerios, dependencias y oficinas administrativas.
Son oficinas y locales públicos no usados por todos, sino por círculos burocráticos reducidos, aunque
pertenecientes al Estado.
Son del Estado, por último, todos aquellos bienes que le pertenecen por título legal, como prescribía
el artículo 822, 3" del código de 1936.
La ley creó el Sistema Nacional de Bienes Estatales “como el conjunto de organismos, garantías y
normas que regulan, de manera integral y coherente, los bienes estatales, en sus niveles de Gobierno
Nacional, Regional y Local, a fin de lograr una administración ordenada, simplificada y eficiente,
teniendo a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales -SBN-— como ente rector” (Ley N*
29,151, arc. 1). Esta Superintendencia es el “ente rector responsable tanto de normar los aceros de
adquisición, disposición, administración y supervisión de los bienes estatales, como de ejecutar
dichos actos respecto de los bienes cuya administración está a su cargo” (art. 13). Entre las funciones
y atribuciones que le confiere la ley poder señalar: Procurar una. eficiente gestión: del portafolio
mobiliario e Inmobiliario de los bienes estatales, optimizando su uso y valor (Ley 29.151 art. 14.1, )
identificar los bienes estatales de carácter y alcance nacional y disponer su reserva (art. 14.1, “f”);
emitir opinión técnica en los acros de disposición de predios de propiedad del Estado, excepto de los
bienes que sean materia de procesos de formalización o estén en procesos de privatización o
concesión
ENUMERACIÓN
En la vieja concepción centralista, solo se hablaba del Estado central o de los Estados, tratándose de
naciones de raíz federal.
Desde hace mucho tiempo, el Gobierno se divide en Nacional, Municipal y Regional De modo que los
bienes pertenecientes a los municipios y a las
regiones, son también bienes del Estado, que pueden a su vez ser de dominio
público y de dominio privado.
El código anterior establecía en la parte final del artículo 822 los bienes de las instituciones o
corporaciones oficiales, vale decir de las universidades públicas, beneficencias, colegios nacionales,
etc. Nosotros consideramos que también estas instituciones tienen un dominio dual: público —cuyos
bienes por estar destinados a un fin de utilidad general, son inalienables, inembargables e
imprescriptibles y privado.

BIENES DE LAS MUNICIPALIDADES

Las municipalidades provinciales y distritales son personas jurídicas de derecho público (Ley Orgánica
de Municipalidades N* 27.972, publicada el 27 de mayo de 2003, Título Prelirainar, artículo 1); en
tanto tales, tienen bienes de los dos regímenes y les son aplicables principios análogos de los bienes
del Estado. El código no los legisla.

1. Bienes de dominio público. Los bienes de dominio público de las municipalidades son inalienables
e imprescriptibles (art. 55 de la LOM), por ejemplo, las vías y áreas públicas, con subsuelo y aÍres son
bienes de dominio y uso público (art. 56 de la LOM ¿a fine).
Asimismo, las playas, ríos, manantiales, corrientes de agua, así como los lagos, son bienes de uso
público. Estos últimos, solamente por razones de seguridad nacional pueden ser objeto de concesión
para otros usos (art. 62).
2.- Bienes de propiedad privada municipal. Son bienes privados, equivalen a lo que se llama
“dominio privado” del Estado; son los no afectados al uso público vecinal.
Algunos están enumerados en el artículo 56:
a) Los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los bienes adquiridos, construidos
y/o sostenidos por la municipalidad.
b) Las acciones y participaciones de las empresas municipales,
c) Los caudales, acciones, bonos, participaciones sociales, derechos o cualquier otro bien que
represente valores cuantificables económicamente.
d) Los terrenos eriazos, abandonados y ribereños que le transfiera el Gobierno Nacional.
e) Los aportes provenientes dé Habilitaciones urbanas.
f) Los legados o donaciones que se instituyan en su favor.
Lógicamente también hay que considerar otro tipo de bienes que adquieran los municipios, como
son vehículos, mobiliario, etc. Igualmente las rentas municipales, a Las que se refiere el artículo 69
de la ley.
Estos bienes pueden ser transferidos, concesionados en uso a explotación, arrendados o modificado
su estado de posesión o propiedad mediante cualquier otra modalidad, por acuerdo del concejo
municipal.
Cualquiera de estos actos se hará mediante subasta pública (art. 59).como tales, son enajenables,
embargables y usucapibles.
Cada municipalidad tiene la obligación de abrir y mantener actualizado el Margesí de Bienes
Municipales (art. 57). > —
Los bienes inmuebles de las municipalidades deben ser inscritos en los Registros Públicos (art. 58).

BIENES DE LAS REGIONES

La Constitución Política reconoce a las Regiones (Const.; Cap. XIV, arts. 189. 190, 197-199). Se limita
a enunciar que sus bienes y rentas propias se establecen en la ley orgánica (art. 197, párr. 3* de la
Const.).
La Constitución derogada —en contraposición a la actual, que es muy pobre en el tema- confería un
amplio abanico de competencias a las Regiones, entre las que se podían mencionar las de salubridad,
vivienda, obras públicas, vialidad, agricultura, minería, industria, comercio, energía, previsión social,
trabajo, educación, etc. (Const. 79, art. 261).
1.-Bienes de dominio público. Se pueden señalar los caminos de la red regional, los ferrocarriles
ubicados en su ámbito y, en general, todos los de uso público, situados en su jurisdicción.
2. Son bienes de dominio privado. Los bienes propios, los edificios destinados a servicios públicos,
palacios de justicia, cuarteles, prefecturas, granjas modelo, manicomios, etcétera.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales N* 27.867, publicada el 18 de noviembre de 2002, no

contiene una enumeración de los bienes de propiedad regional. Solo se establece que
progresivamente irán siendo entregados del Gobierno Nacional al Regional.

BIENES DE LAS SOCIEDADES DE BENEFICENCIA PÚBLICA

El régimen jurídico de las Sociedades de Beneficencia Pública ha sufrido una modificación. $e puede
notar a través de las normas jurídicas que las rigen, que se las vuelve a denominar como “Sociedades
de Beneficencia Pública”, Sociedad de Beneficencia”
1.- Para ubicarnos dónde se encuentren ahora estas instituciones, haremos una sucinta descripción.
La Ley N* 26.918 (El Pernano, 23 de enero de 1998) creó el Sistema Nacional para la Población en
Riesgo, con la finalidad de dirigir las actividades del Estado hacia la tutela de las personas en situación
de riesgo y abandono (niñas, niños, mujeres, adolescentes, jóvenes y ancianos), La Ley N* 26.918
dispuso que forman de este Sistema, las Sociedades de Beneficencia Pública y las Juntas de
Participación Social (art. 3).

BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACION

NOCIÓN DE BIEN CULTURAL. TRASCENDENCIA DEL TEMA

Lo primero que se nos viene a la mente cuando escuchamos hablar de patrimonio cultural, y, más
ampliamente de propiedad monumental, es la idea de los bienes y objetos que denotan la grandeza
de un pueblo, de una nación. Algunas de estas han dejado más huella que otras, así en Asia (China)
como en el África (Egipto), en Europa (Roma, Grecia) como en América Latina (México, Perú), por
citar algunas de las culturas más sobresalientes. El solo hecho de mencionar a estas naciones, ya está
revelando sus grandezas arquitectónicas, arqueológicas, históricas, etnográficas, en fin, artísticas.
A continuación debe entenderse que la expresión bien cultural es lo suficientemente vasta como para
admitir definiciones flexibles en ella. Ni muy amplia que difumine el concepto, ni muy restringida que
cause la desprotección de ciertos bienes. Esa noción además ha variado con el tiempo, y no
exageramos si decimos que a una hoy no hay acuerdo unánime.
En cada etapa o estadio histórico el hombre ha dejado huella de su obra, de su paso por la Tierra,
primero dominando la naturaleza y después la sociedad.
Por eso se habla precisamente de bien cultural. Porque es obra de la civilización. Estos bienes que el
hombre produce, no todos tienen la misma significación, algunos destacan por sobre otros; pues
bien, estos últimos, los trascendentes, alcanzan un valor arqueológico, histórico, artístico o científico
que los hace universales. No extraña pues que, Lima por ejemplo, haya sido declarada Patrimonio
Cultural de la humanidad por la Unesco (1991), pero con mayor razón lo es el Cusco, por la ciudadela
de Machu Picchu, Sacsahuamán entre otras obras universales.
Si lo dicho es convincente, entonces existe fundamento para que en la doctrina se discuta acerca de
su propiedad. Algunas leyes establecen el dominio público del Estado sobre ellos; otras, tienen más
bien un sello privatista; otras, por último, contemplan un régimen mixto (es decir, propiedad pública
y privada), como la vigente Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación N? 28.296, publicada el
22 de julio de 2004: Pero es lo cierto que, aunque obra de un pueblo determinado, estos bienes
culturales tienden cada vez más a ser considerados bienes del patrimonio cultural de la humanidad.
De ahí el ejemplo citado de nuestra capital, Lima.
Como estos bienes son de todos, entonces también su salvaguarda y conservación compete a todos.
Y ahí entramos ya al tema de la cultura de un país.
Las leyes que regulan sobre estos bienes arrancan su fundamento en el hecho que los objetos que
integran el patrimonio cultural y monumental de un país, deben cuidarse a fin de transmitido a las
generaciones futuras. Pero, como advierte Velasco, “el derecho no constituye el único ni el mejor de
los medios para lograr esa finalidad”; esta tarea depende de dinero, para su protección, reparación,
etc. Y un pueblo que carece de esos recursos está ciertamente imposibilitado. Es por eso que la
regulación legal, y sobre todo las sanciones y medidas coactivas, solo son la última ratío, o sea el
recurso último. En definitiva, como agrega este autor, “conservar lo que nos ha dejado el pasado,
importa un lujo, un adorno, y ya los antiguos sentenciaron que primero es vivir y después filosofar”.
Con esto queremos decir, en muy resumidas palabras, que se trata de un problema de cultura, en el
sentido que le impone Ortega Y Gasser, de “sistema de ideas vivas que cada tiempo posee” o “sistema
de ideas desde las cuales el tiempo vive, Con lo cual dejamos sentado que la labor de defensa y
conservación de la obra de nuestros antepasados, depende en mucho del nivel de educación del
pueblo, en un momento dado.
El tema es conocido también con el nombre de propiedad monumental. De entrada postulamos que
por monumento, en el sentido común del término, se entiende toda “obra considerable por su
tamaño o por su magnificencia”, Propiedad monumental referida a todas aquellas obras grandiosas
del hombre en el plano artístico, arqueológico o histórico.
La materia constituye un notable exponente de la progresiva transformación del concepto de la
propiedad y de la aceptación (permeabilización) de ella a la idea de subordinación del ejercicio de las
facultades dominiales (individuales) a los superiores intereses de la colectividad”.
Los organismos internacionales —<aso de la UINESCO-- kan probado ya sensibilidad en la materia, a
la par que se han firmado convenios a nivel de Estados para la protección de los monumentos y
objetos arqueológicos, históricos y artísticos. Los textos constitucionales también han mostrado
acogida, de manera cada vez más ascendente.
Evidentemente existen poderosas razones para conservar el patrimonio cultural y monumental,
recuérdese la inversión que demanda su mantenimiento y a veces reparación. Los restos y los
monumentos juegan un papel importante en la vida moderna, pues constituyen un símbolo de la
continuidad de la civilización.
Según Alomar, el interés en la conservación de estos monumentos, no es pietatís causa, sino que de
ello se deriva una utilidad actual, en la medida que nuestra cultura Se interesa extraer las lecciones
del pasado; inclusive algunas teorías renovadoras del urbanismo contemporáneo se basan en el valor
orgánico y funcional de la ciudad clásica",

BREVE NOTICIA HISTÓRICA

El que hoy en día se hayan implementado en algunos países, elevados servicios de conservación del
patrimonio cultural, muestra el nivel de preocupación alcanzado. Pero no siempre fue así. Se puede
decir que ni la Antigüedad ni la Edad Media se preocuparon por preservar los monumentos y restos
arqueológicos. Salvo Egipto, donde las Pirámides han resistido el paso del tiempo, ciudades tan
grandes como Roma, Atenas, por citar dos casos, exhiben de manera fragmentaria su pasado
(templos, esculturas, edificios, objetos arqueológicos), y cuyo deterioro se debe a la obra de “agentes
naturales como los cambios de temperatura, el viento y los terremotos, y de la ignorancia, codicia y
fanatismo de los hombres, No hace falta ir demasiado lejos, Aquí en Perú se han producido
numerosos atentados contra muestro legado histórico y monumental. Otros restos, al igual que las
Pirámides egipcias, se muestran incólumes: Machu Picchu, Sacsaybuaman, Xoricancha, etc., se
mantienen enhiestos, tal vez quizá porque son obras hechas en piedra, y porque además los incas
fueron extraordinarios arquitectos. Aunque también la ciudadela de Chan Chan, hechura de adobe,
es mudo testigo de la grandeza de la cultura precolombina.
Conviene preguntarse: ¿Cuándo empieza propiamente le preocupación de los pueblos por su
herencia cultural? Algunos estudiosos encuentran precedentes en Roma; sin embargo, el interés por
resguardar y conservar el patrimonio monumental del pasado empieza propiamente con el
Renacimiento (que es el renacer de lo grecorromano). “A fines del siglo XVII se reaviva el interés por
las antigüedades clásicas con WINCKELMAN y GOETHE, y en el siguiente, el movimiento romántico
lleva a que se extienda el arte gótico. En esa época se realizan las primeras restauraciones”,
destacando nítidamente Violet Le Duc.
Prueba de su modernidad es que hasta el siglo XIX se organizan servicios encargados de lograr ese
cometido. Ya en este siglo se dicta copiosa legislación tuitiva. Y los servicios de conservación alcanzan
en la hora actual un alto nivel competitivo en Europa, especialmente en Italia y francia.
Aunque parezca paradójico, el interés por las ruinas y restos del pasado indígena de los pueblos
americanos nace en España con la Ilustración, y de ahí se extendió y prolongó en nuestros artista.
La legislación nacional cobró importancia con la Ley N* 6.634, de 13 de junio de 1929, de fuerte
acento nacionalista. A partir de ahí, diversas normas se han dictado hasta la fecha,

DEFINICIÓN DE “BIENES CULTURALES”

Los bienes que conforman ese rico acervo que es el patrimonio monumental, histórico-artístico y
arqueológico, reciben el nombre de bienes culturales. La noción adelantada al comienzo nos servirá
en la tarea de conceptuarlos.
En primer lugar, estos bienes resultan producto de la creación humana. Son obras que por su
grandiosidad dan fiel testimonio de lo que es capaz de producir un pueblo en un momento concreto.
Desde una óptica amplía, comprendería las reliquias del pasado, pero también las arquitecturas del
presente (folclore, construcciones arquitectónicas; los inventos y las creaciones autorales en la
musica, literatura, cinematografía). La ley nacional ampara inclusive a las creaciones de la naturaleza.
Todo ello constituye el patrimonio cultural de un pueblo, Y por eso resulta comprensible aquella
afirmación que los considera de toda la nación. Bienes culturales son pues aquellas obras y creaciones
del hombre en el ámbito material e inmaterial que, con el correr de los tiempos, sobresalen en el
pleno monumental, histórico-artístico y arqueológico, y que, por eso mismo, conviértense en
patrimonio de la nación.
Lo dicho creemos que iba más allá de La. derogade Ley IN? 24,047 (1985).
El artículo 11 del Título Preliminar de la vigente ley los define en los siguientes términos: “Se entiende
por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda manifestación del quehacer humano
material o inmaterial— que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico,
arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico,
científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la
presunción legal de serlo. Dichos bienes tienen la condición de propiedad pública o privada con las
limitaciones que establece la presente
Si antes criticábamos la parquedad de la ley (derogada), creemos que con falta de seriedad, la ley en
vigor hace una innecesaria larga enumeración. ¿A qué bienes por ejemplo de valor social, tradicional
o tecnológico se refiere? No los legisla,
Llámense bienes culturales. por el amplio abanico multidisciplinario que cubren. El valor cultural
supone que, por un lado, tienen una importancia artística, científica, técnica y arqueológica e
histórica, pero, por otro, no solo se advierte ese valor en lo histórico, también en la cultura actual o
contemporánea.
El valor cultural de estos bienes se demuestra en estos días con un renglón de mucho peso en la
economía: el turismo. Está probado que el turismo significa parte importante en el producto bruto
de un país. De ahí la importancia de la conservación, defensa y/o restauración de los bienes
culturales. Defensa de la depredación interna y foránea, tutela, en fin, que no solo compete al Estado,
sino a toda la comunidad.
Que estos bienes pertenezcan a la nación, es algo aceptado en la doctrina y en la legislación
comparadas. Se fundamenta tal idea en que el testimonio cultural es obra de todos, de la comunidad,
y por ende son de la nación, antes que del Estado. Este último se limita a protegerlo, en unión de
toda la colectividad.
Si esto es así, entonces debemos convenir en que, por lo menos los bienes culturales más
trascendentes, deben integrar el dominio público del Estado y, por consecuencia, ser inalienables e
imprescriptibles. Solo tenemos que pensar en las fortalezas de Machu Picchu, Sacsayhuaman,
Ollantayrambo, Chan Chan, el Señor de Sipán, etc., para corroborar la hipótesis. Cosa distinta es
negar la propiedad privada de algunos bienes culturales. En efecto, la Ley N* 28.296 permite la
propiedad privada de los bienes culturales (Tít. Prel,, artículo ID, lo que, por lo demás, nos exclusivo
de nuestro país; se observa en la legislación comparada.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS EN EL PERÚ

I.- Si rastreamos en nuestra legislación, notaremos que la preocupación de legislar sobre la materia
no es muy antigua, aparece con fuerza en el siglo XX. Antes no hubo prácticamente textos de
importancia.
Tempranamente el Decreto Supremo de 24 -de enero de 1912 declaró de utilidad pública la
formación del Parque Nacional de Sacsaihuamány dispuso su expropiación.
Hubo de dictarse más adelante uma norma de capital trascendencia, que solo vino a ser derogada
recién por la ley vigente. Nos referimos a la Ley N? 6.634, de 13 de junio de 1929. Con tono
nacionalista proclamó la inalienabilidad e imprescriptibilidad del patrimonio arqueológico del país
anterior al virreinato (art. 1); los bienes arqueológicos de propiedad privada solo podían serlo por
excepción, siempre y cuando hubieran sido adquiridos antes de La promulgación de la ley (art. 4), o
también si eran duplicados (art, 20), El contenido de la ley era vasto, incluyendo además de los bienes
comunes, los restos humanos, tejidos, amuletos, artefactos de madera, cobre, plata, oro, y cualquier
otro objeto mueble que se hallare en los monumentos arqueológicos, aun cuando fueran
descubiertos o extraídos de terrenos de propiedad particular. Sin duda un rexto legal que otorgaba
los bienes al Estado, y por eso, distinto a la ley vigente.
La Constitución de 1933 precisaba en su artículo 82 que estos bienes, es decir, los tesoros
arqueológicos, artísticos e históricos se encontraban bajo la salvaguarda del Estado, Como puede
verse, no establecía el dominio público estatal, y, por otra parte, utilizaba la expresión tesoros
arqueológicos, de mucha importancia, y de la cual tratamos más adelante.
Fue la primera Constitución que legisló acerca de los bienes culturales.
Siguió el turno al Código Civil de 1936. Ya se ha dicho repetidamente que, aunque defectuosa y
fragmentariamente, enumeraba los bienes del Estado en el numeral 822, incluyendo entre tales a los
monumentos históricos y los objetos arqueológicos, remitiéndolos en lo demás a la ley especial (art.
822, 5%. Parece ser que con los primeros se refería a los bienes inmuebles, y con los segundos, a los
muebles.
Otro de los hitos en esta brevísima evolución histórica, lo constituye la Ley N? 8,853, de 9 de marzo
de 1939, de carácter restrictivo. Limitaba la enajenación, declarando la inalienabilidad de bienes
muebles e inmuebles de valor histórico o artístico, “salvo a favor del Estado” (art.8). El ius abutendí
del propietario estaba grandemente limitado, llegándose a decir que era un mero depositario. Por
ocra parte, siguiendo la orientación de la anterior, la ley dispuso la organización de exhibiciones
extraordinarias de los bienes culturales de propiedad privada, en los lugares que determinará el
Consejo Nacional de Conservación y Restauración de lugares históricos, entidad creada por dicha ley
(att. 6). Es obvio que los bienes de los coleccionistas particulares deben estar al servicio de la Nación.
También exhibiciones ordinarias anuales.
El Reglamento de esta les, aprobado por Decreto Supremo de 13 de octubre de 1942, vino a estipular
que así los bienes muebles como los inmuebles de la época colonial, podían ser declarados
monumentos.

V.- La abrogada Constitución de 1979 disponía en su numeral 36 que “los yacimientos y restos
arqueológicos, construcciones, monumentos, objetos artísticos y testimonios de valor histórico,
declarados patrimonio cultural de la Nación, están bajo el amparo del Estado”. Resalta ya la tendencia
a considerarlos de la Nación, remitiéndolos en lo demás a la ley especial,

RÉGIMEN LEGAL VIGENTE

El periodo se abre con el Código Civil de 1984 que, según queda dicho, abdica de indicar cuáles son
los bienes del Estado. Los bienes culturales no son la excepción. Salvo algunas cuestiones, muy de
soslayo. Así por ejemplo, que la propiedad privada del subsuelo de un predio no comprende los
yacimientos y restos arqueológicos (art. 954, ap. 29), Es bien claro que los bienes arqueológicos no
solo se encuentran en el subsuelo de la tierra, esto se refiere más bien a los tesoros. Antes bien, las
grandes fortalezas y ciudadelas del país se encuentran en la superficie.
Luego fue expedida la Ley N* 24.047, de 3 de enero de 1985, ya derogada.
En estos momentos rige la Ley N* 28.296, publicada el 22 de julio de 2004,
La vigente Constitución de 1993 prescribe: “Los yacimientos y textos arqueológicos, construcciones,
monumentos, hogares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de
valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen
como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad
privada o pública. Están protegidos por el Estado” (art, 21, ap. 15. Más adelante agrega que buscará
su restitución al país cuando hubiere sido legalmente trasladado fuera del territorio nacional (art. 21,
Resulta válido, sin temor a equivocamos, afirmar que, a la vista de lo dispuesto en este
numeral, los bienes culturales son de propiedad pública o privada. Esto es importante, por las
consecuencias que trae implícito y que se detallan luego.
De acuerdo con el artículo 1 del Título Preliminar de la ley en vigor, se presume 'que tienen la
condición de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, los bienes materiales o
inmateriales, de la época prehispánica, virreinal y republicana”. Se trata de una presunción iuris
tantum ya que ella queda sin efecto por declaración expresa de la autoridad competente, de oficio o
a solicitud de parte”.
Esta es, a grandes rasgos, la legislación sustantiva en vigencia. Claro está, matizada con una profusa
legislación administrativa.
Hemos conceptuado ya lo que, desde nuestra perspectiva, son los bienes culturales. Mas la definición
legal que establecía la norma derogada (Ley N? 24.047, artículo 1, párr. 2% era que debían ser
expresamente declarados como tales,
Debemos reconocer que la ley vigente corrige aquella desafortunada redacción, por cuanto prescribe
que se presume que los bienes materiales o inmateriales, de la época prehispánica, virreinal y
republicana, integran el Patrimonio Cultural de la Nación, salvo que haya declaración expresa de la
autoridad competente, que establezca lo contrario (LGPON, Tic. Prel,, art. ID. En parte la Constitución
en vigor la había corregido, toda vez que estipula que son bienes culturales los así expresamente
declarados, “y provisionalmente los que se presumen como tales” (art. 21, ap. 15).
¿Cuáles son esos bienes culturales? Por disposición específica de la leg, son los enumerados en los
artículos 1 y 4 del Convenio Unesco (1972), y artículos 1 y 2 del Convenio de San Salvador (1976).

I.- De acuerdo con el artículo 1 del Convenio Unesco (1972), son considerados patrimonio cultural
Los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pinturas monumentales, elementos o
estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un
valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia.
Los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas O reunidas, cuya arquitectura, unidad o integración
en el paisaje les da un. valor excepcional, desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia.
Los lugares: obras del horambre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza, así como las zonas,
incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista
histórico, estético, etnológico o antropológico”.
No cualquier bien puede reputarse dentro del patrimonio cultural, solo los bienes (monumentos,
conjuntos y hogares) que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico,
artístico, estético, científico, etnológico o antropológico,

II. La Convención de San Salvador (1976) establece en su artículo 2 que los bienes culturales son
“aquellos que se incluyen en las siguientes categorías:
“a) Monumentos, objetos, fragmentos de edificios desmembrados y material arqueológico
pertenecientes a las culturas americanas anteriores a los contactos con la cultura europea, así como
los restos humanos, de la flora y fauna, relacionados con las mismas.
b) Monumentos, edificios, objetos artísticos, utilitarios, etnológicos, íntegros o desmembrados de la
época colonial hasta el fin del siglo XIX.
c) Bibliotecas y archivos incunables y manuscritos: libros y otras publicaciones iconográficas, mapas
y documentos editados hasta el año 1850.
d) Todos aquellos bienes de origen posterior a 1850 que los Estados Partes tengan registrados como
bienes culturales, siempre que hayan notificado tal registro a las demás partes del Tratado.
e) Todos aquellos bienes culturales que cualesquiera de los Estados Partes declaren o manifiesten
expresamente incluir dentro de los alcances de esta Convención”,

Esta clasificación tiene en cuenta la historia, Serán bienes culturales: 1 Los monumentos y objetos
anteriores a los contactos con la cultura europea (vale decir, autóctonos, precolombinos); 2.
Monumentos y objetos «le la época colonial hasta fines del siglo XIX; 3. Libros, archivos y otros
documentos impresos hasta el año 1850; todos aquellos posteriores a 1850 que los Estados hayan
declarado como tales.
Salta a La vista que la enumeración de estas dos convenciones es exagerada y vasta, especialmente
en cuanto a que son bienes culturales los restos humanos, así como los de la flora y la fauna
relacionados con las culturas anteriores a la hispánica, o incluso edificios de la época colonial hasta
fines del siglo XIX. Esto es peligroso, ya sabemos que pretender cubrir todo equivale a no proteger
nada. En nuestro país son conocidos los monumentos arqueológicos e históricos (verbigracia: Machu
Picchu, —Sacsaihuaman, Koricancha, Kuélap, Ollantaytambo, Chan Chan, las Líneas de Nazca, etc.),
o también innumerables objetos muebles (ceramios, tejidos, tumbas o chullpas, etc.), cuyo
descubrimiento más reciente lo constituye el Señor de Sipán, vestigio de la Cultura Mochica, cuyos
restos datan de unos 200 años de nuestra era.
Todos ellos son, sin duda alguna, bienes culturales. Pero no cualquier bien inmueble o mueble
antiguo tiene garantizado ese carácter

CLASIFICACIÓN DELOS BIENES CUTURALES

I.-La primera gran división, previa a todas las demás, que tiene en cuenta al titular del derecho, es la
de ley fundamental. Los bienes culturales son de propiedad pública o privada (art. 21 de la Const.).
Lo que también hace la ley especial (LGPON, Tit Prel., art. 1). Norma bastante
controvertida, no porque acepte la propiedad privada de algunos bienes, sino porque no enumera
cuáles son. Y en el Perú esto deja abierta la posibilidad de numerosos litigios, en los-que
inevitablemente estará involucrado el Estado. Mejor dicho, este intervendrá ahí, solo cuando
considere que un bien es verdaderamente de dominio público.
Cuando se toma en cuenta sus Orígenes, o más propiamente el tiempo en que se originan, y
basándonos en el artículo 1 del Título Preliminar de la ley especial, los bienes culturales —materiales
o inmateriales— pueden ser:

a) Bienes de la época prehispánica.

b) Bienes de la época virreinal.
c) Bienes de la época republicana.

Si se toma en consideración el objeto sobre el que recaen, los bienes son materiales e inmateriales,
Esta clasificación es tan absurda, que considera como bienes materiales por ejemplo a los libros y a
las composiciones musicales, ya que lo importante en ellos son los derechos de autor,
de naturaleza indiscutiblemente inmaterial.
Por otro lado, la ley considera a los bienes muebles e inmuebles como una subclasificación de los
bienes materiales. Veamos.

1. BIENES MATERIALES
a) Bienes Inmuebles
De manera enunciativa, la ley considera aquí a los edificios, obras de infraestructura, ambientes y
conjuntos monumentales, centros históricos y demás construcciones, así como las evidencias
resultantes de la vida y actividad humana urbanas y/o rurales, que tengan valor arqueológico,
arquitectónico, histórico, religioso, etnológico, artístico, antropológico, paleontológico, tradicional,
científico o tecnológico, su entorno paisajístico y los surgidos en espacios acuáticos.
Dicha protección comprende el suelo, subsuelo (en el que se encuentran o asientan), los aires y el
marco circundante (art. 1,1% de la LGPCN).

b)Bienes muebles
Comprende:
Los bienes de interés artístico como cuadros, lienzos, pinturas, esculturas y dibujos, composiciones
musicales y poéticas, etc.
Libros, incunables, manuscritos raros, documentos, foros, negativos (de fotos), daguerrotipos y
publicaciones antiguas.
Documentos manuscritos, fonográficos, cinematográficos, videográficos, digitales, planotecas,
Hemerotecas y otros.
Los bienes relacionados con la historia, en el ámbito científico, técnico, militar, social y biográfico.
Colecciones y ejemplares singulares de zoología, botánica, mineralogía y los especímenes de interés
paleontológico.
Objetos y ornamentos de uso litúrgico, tales como cálices, copones, candelabros, estandartes,
incensarios, vestuarios y otros, etc. (art. 1, 29).

2.-BIENES INMATERIALES
La ley ubica aquí a las creaciones de una comunidad cultural fundadas en las tradiciones, individuales
o grupales, y que responden a las expectativas de la comunidad, “como expresión de la identidad
cultural y social, además de los valores transmitidos oralmente, tales como los idiomas, lenguas y
dialectos autónomos, el saber y conocimiento tradicional, ya sean artísticos, gastronómicos,
medicinales, tecnológicos, folclóricos o religiosos”, que en conjunto conforman nuestra diversidad
cultural (art. 1, 29).
Sobre estos bienes inmateriales, “ninguna persona natural o jurídica puede arrogarse la propiedad
de algún bien cultural inmaterial, siendo aula toda declaración en tal sentido (...)” (LGPCN, artículo
2).
El Ministerio de Cultura expidió una Directiva sobre la Declaratoria de las manifestaciones del
Patrimonio Cultural Inmaterial como Patrimonio Cultural de la Nación, aprobada mediante
Resolución Ministerial N* 080-2011-MC (El Peruano, 4 de marzo de 2011).
En los tiempos más recientes, en el orden interno se han dictado varias normes protegiendo estas
manifestaciones culturales, sean de tipo gastronómico (el cebiche, como plato bandera; el pollo a
“la brasa), ambos en 2004; de instrumentos musicales (el clarín), en 2008; folclórico-danzístico (Los
Negritos de Huayán), en 2009; obras musicales (Vírgenes del Sol), en 2009, y también El cóndor
pasa, de Daniel Alomía Robles, en 2004. Se declaró al Señor de los Milagros como patrono del Perú,
mediante la Ley N* 29.602 (El Peruano, 19 de octubre de 201.0); inclusive a nivel mundial, ha
sido reconocido el Khapak ñan, como Patrimonio Cultural de la Humanidad.

¿SON LIBREMENTE COMERCIALIZABLES 1O5 BIENES CULTURALES?

En principio, los derechos de la nación, sobre los bienes declarados Patrimonio Cultural de la Nación,
son imprescriptibles (LGPCN, Tít. Prel., art. VD.
Independientemente de que sean bienes culturales integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación
de propiedad pública o privada, pueden ser transferidos, obviamente dentro de las limitaciones
establecidas en las leyes y en las medidas administrativas. -
Estos bienes culturales pueden ser transferidos libremente bajo cualquier título. La transferencia de
dominio entre particulares de un bien cultural “obligatoriamente debe ser puesta en conocimiento
previo de los organismos competentes, bajo sanción de nulidad”. Ello porque el Estado tiene
preferencia en la transferencia onerosa de estos bienes culturales, bajo pena de nulidad (art. 9 de la
LGPCMN).
El Reglamento de la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, aprobado por Decreto Supremo
N* 011-2006-ED, publicado el 1 de junio de 2006, y su Anexo, publicado el día siguiente, regulan esta
materia.
1. Transferencia a título gratuito. “El propietario que pretenda transferir gratuitamente la propiedad
de un bien cultural deberá comunicarlo previamente al organismo competente, bajo sanción de
nulidad” (Reg. de la LGPCN, art. 12).

2. Transferencia a título oneroso. “El propietario sea público o privado, que pretenda transferir
onerosamente la propiedad de un bien cultural deberá notificarlo al organismo competente,
declarando el precio y las condiciones de la transferencia, Dicha declaración constituirá una oferta
de venta irrevocable”. El organismo competente (el Ministerio de Cultura, creado por la Ley IN?
29,565, que absolvió al Instituto Nacional de Cultura, al Archivo General dle la Nación y a la Biblioteca
Nacional del Perú) cuenta con un plazo de 30 días útiles, desde la declaración, para aceptar la oferta
de venta. Vencido tal plazo caduca su derecho de preferencia, pudiendo el propietario transferir
dichos bienes culturales (Beg., art. 12). Estos organismos han sido subsumidos por el Ministerio
de Cultura.
Lógicamente, el carácter peligroso de estos preceptos (desde la ley anterior) se ha demostrado ya.
En efecto, en una oportunidad se realizó la insólita venta de una faja de tierra de Machu Picchu*””,
Claro que esa venta no podía prosperar. Prima face, sería factible la venta (el artículo 14 de la ley
derogada lo permitía), pero hay una norma que lo prohíbe. Es el artículo 6, 1 de la ley especial,
el cual establece que todo bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación de carácter
prehispánico es de propiedad del Estado, “independientemente de que se encuentre ubicado en
predio de propiedad pública o privada”, pues tiene “la condición de intangible, inalienable e
imprescriptible, siendo administrado únicamente por el Estado” (art. 6, 19 de la LGPCN). Esta norma
viene a colación del asunto de Machu Picchu. La venta es nula, carece de efectos, pero además existe
responsabilidad penal por parte de los funcionarios involucrados (Código Penal, artículo 229).
Por otra parte, la ley en vigor ha corregido un error de la anterior, ya que establece como regla la
prohibición de la salida del país de todo bien mueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación
(art. 33). Sólo por excepción, mediante resolución suprema, se permite la salida de los bienes
muebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, en los siguientes casos:

1. Po rmotivos de exhibición con fines científicos, artísticos y culturales.

2. Para estudios especializados que no pueden ser realizados en el país,
3. Por restauración que no pueda realizarse en el país. Así ha sucedido, por
ejemplo, con los trabajos de restauración del Señor de Sipán
4. Por viajes de Jefes de Misión, Cónsules o Diplomáticos acreditados, por el plazo que dure su
permanencia en el exterior (art. 34, 1% de la LGPCND.
La salida será por un término no mayor de un año, prorrogable por igual periodo por una sola vez
(art, 34, 29),
La autorización requiere obligatoriamente de opinión previa del organismo competente. y la
contratación coro mínimo de una póliza de seguro “Clavo a clavo” contra todo riesgo a favor del
propietario del bien, quien deberá realizar la valorización respectiva (art. 34, 3%. No obstante ello,
estos objetos son generalmente precarios y una póliza no podría devolvernos su riqueza
arqueológica, histórica o de otro tipo, en caso de pérdida o destrucción.

PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN

Un vasto entramado de la Administración pública se halla involucrado en la protección del patrimonio
cultural de la nación, sea en el ámbito nacional, regional o local.
La Ley N* 29.565 (El Peruano, 22 de julio de 2010) creó el Ministerio de Cultura. En esa virtud, las
áreas programáticas de acción sobre las cuales ejerce sus competencias, funciones y atribuciones
para el logro de los objetivos y metas del Estado son, en primer lugar, el Patrimonio Cultural de la
Nación, Material e Inmaterial (Ley N* 29,565, art. 4, literal “a”.
El Ministerio de Cultura es el organismo rector en materia de cultura y ejerce competencia exclusiva
en la implementación y administración del sistema de registros nacionales relativos a Los bienes de
patrimonio cultural (art. 5, literal “f”) y ejerce competencias compartidas con. los gobiernos
regionales, en materia de patrimonio cultural, como son “dictar normas y lineamientos técnicos para
la protección, defensa, conservación, difusión y puesta en valor del Patrimonio Cultural de la Nación”
(art. 6, literal “a”) y similares competencias con los gobiernos locales (art. 6, literal “b”).

I.- A partir de la creación del Ministerio de Cultura, el Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca
Nacional del Perú y el Archivo General de la Nación, entre otros, pasaron a ser organismos públicos
adscritos a dicho ministerio (Ley IN? 29.565, art. 11), organismos que, de acuerdo con la Ley General
del Patrimonio Cultural de la Nación, estaban encargados de la identificación, inventario, inscripción,
registro, investigación, protección, conservación, difusión y promoción de los bienes integrantes del
Patrimonio Cultural de la Nación de su comparecencia (art. 19 de la LGPCN).
De acuerdo con el Reglamento de la ley, el organismo responsable del control de los bienes culturales
inmuebles era el instituto Nacional de Cultura (Reg. de la LGPCN, art. 26), ahora absorbido por el
Ministerio de Cultura. La competencia sobre bienes culturales muebles, recaía en el INC, el AGN y la
BNP (art. 44 del Reg.), organismos todos ellos adscritos al Ministerio de Cultura. :
II.-La protección de otras entidades estatales
En principio, todas estas funciones hay que entenderlas en su condición de competencias y funciones
exclusivas y compartidas con las del Ministerio de Cultura (Ley N* 29.565, arts. 5, 6, 7 y 8).
La propia Ley N? 29.565 dispuso que el Ministerio de Cultura, a través del “Viceministerio de
Patrimonio Cultural e Industrias Culturales, presentara “la propuesta de modificación o adecuación
de la Ley NO 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, y del Decreto Supremo N* 011-
2006-ED, que aprobó su Reglamento” (Ley 29.565, Disposición Complementaria Final Cuarta).

1. Los Gobiernos Regionales, de acuerdo con su ley orgánica, “prestarán asistencia y cooperación a
los organismos pertinentes para la ejecución de proyectos de investigación, restauración,
conservación y difusión de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación ubicados en
su jurisdicción” (art. 28 de la LGPCON).
El Poder Ejecutivo recibió el encargo de transferir “las unidades departamentales del Instituto
Nacional de Cultura (INC) a los correspondientes gobiernos regionales en un plazo no mayor de ciento
veinte (120) días” (Ley N* 29.565, Disposición Complementaria Final Novena).
En tanto se aprobara el reglamento de organización y funciones del Ministerio de Cultura, “las
funciones ejecutivas en materia de cultura continúan a cargo del Instituto Nacional de Cultura (NC)
hasta la designación del Ministerio de Cultura” (Ley IN? 29.565,Disposición Complementaria Final
Undécima).

2. Compete a las Municipalidades en sus respectivas jurisdicciones:

a) - Cooperar con el Ministerio de Cultura (INC, BNP y el AGN) en la identificación, inventario, registro,
investigación, protección, conservación, difusión y promoción de los bienes muebles e inmuebles
integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación.
b) Dictar las medidas administrativas necesarias para la protección, conservación y difusión de los
bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación de su localidad, en concordancia con la
legislación especial.
c) Elaborar planes y programas orientados a la protección, conservación y difusión de los bienes
integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación (art. 29 de la LGPON), en coordinación con
el Ministerio de Cultura.
la Ley Orgánica de Municipalidades N* 27.972 establece como competencias y funciones específicas
de las municipalidades, la organización del espacio y uso del suelo, en materia del patrimonio
histórico, cultural y paisajístico (LOM, artículo 73, literal 1.9).
A la vez, las municipalidades tienen la función compartida con el gobierno nacional y el regional, de
promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación, dentro de su jurisdicción,
y la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos, colaborando
con los organismos regionales y nacionales competentes (INC, AG, BNP) para su identificación,
registro, control, conservación y restauración” (LOM, artículo 82, 129).
Creemos que las normas son muy escuetas, pero, en todo caso, los municipios tienen la potestad de
dictas ordenanzas a ese efecto, así como percibir rentas y cobrar derechos por visitas a bienes
que integren el Patrimonio Cultural de la Nación dentro de su jurisdicción.

LOS BIENES CULTURALES SUBA CUÁTICOS

Los bienes culturales pueden encontrarse ubicados en la superficie, en el subsuelo o en el fondo del
mar (bienes culturales subacuáticos).
Respecto a los primeros, poco queda por decir, la legislación glosada se refiere en primer lugar a
ellos.
Tocante a los bienes que se encuentren en el subsuelo, la ley anterior no se refería expresamente al
tema, Mucho meros decía que pertenecieran al Estado.
Aunque en nuestra opinión no era necesario que lo dijera. Ya el Código Civil dispone que la propiedad
del subsuelo no comprende los recursos naturales, ni los yacimientos y restos arqueológicos (art.
945, ap. 2%. Si no son de los particulares, entonces ¿a quién pertenecen? Es obvio que al Estado.
Pero ¿qué sucede cuando los restos y vestigios del patrimonio cultural se encuentran en el fondo del
mar? Algunos hablan de “tesoro arqueológico”, Independientemente de lo que signifique esta
expresión, debemos rechazar a quienes pretenden aplicar las normas que, sobre el tesoro como
modo de adquirir de la propiedad, regula el Código Civil (arts. 934-935), A pesar de ello, el artículo
935 del Código estipula que esas reglas no se aplican cuando se opongan a las normas que legislan
sobre el patrimonio cultural de la Nación. El Código Civil no es contundente sobre el punto, y menos
regula la hipótesis del epígrafe, esto es de los bienes culturales subacuáticos.
En realidad la anterior ley no resolvía este caso, así lo hicimos saber en la edición anterior de este
Tratado. La situación se presenta con los buscadores especializados en tesoros depositados en los
fondos marinos. En ellos, el incentivo es el enriquecimiento propio y la posesión del artefacto.
Empero lo más saltante es que no se trata de cualquier bien, sino de “un bien patrimonial con un alto
valor científico e histórico",
Los convenios internacionales y la Constitución establecen que el Estado ribereño tiene derecho a
reclamar hasta las doscientas (200) millas marinas 2 partir de las líneas de base que establece la ley
(art. 54, ap. 2? de la Const.), con carácter de exclusividad. En esa zona el Estado goza de derechos
soberanos para la exploración y explotación, y en la gerencia y conservación de los recursos vivos
y no vivos en el lecho marino y su subsuelo.
“Los derechos del Estado sobre su plataforma continental son de naturaleza soberana en lo que se
refiere a la explotación y exploración de los recursos naturales que se encuentren en la superficie de
la plataforma o bajo la misma, esto es, sobre el lecho marino o en su subsuelo”. Como estos derechos
son exclusivos, aunque el Estado no los explote o explore, nadie podrá desarrollar actividades en esa
zona sin consentimiento del Estado. Sus derechos sobre los recursos no dependen de ningún acto de
ocupación o de proclama expresa. Obviamente estos recursos incluyen los minerales y otros recursos
del lecho marino y subsuelo
Para el ordenamiento constitucional peruano no existe mayor problema.
El dominio marítimo forma parte del territorio del Estado que es inalienable e inviolable (arc. 54,
párr. 1%.
Los bienes culturales subacuáticos no pueden ser tratados con las normas del Código Civil, como sí
fueran bienes patrimoniales en el comercio (res dm commercio) y susceptibles de apropiación
individual. En algunos países se ha presentado este problen1a%*, que entre nosotros no existe,
La ley en vigor ha decidido normar el tema, creemos que, tal como lo sosteníamos, acertadamente.
En primer lugar, entiende como patrimonio cultural subacuático, “a todos aquellos bienes que tengan
la importancia, valor y significado referido en los artículos II y IIl del “Título Preliminar de la ley, que
se encuentren sumergidos bajo el agua, ya sea el ruar territorial peruano, los espacios lacustres,
ribereños y otros acuáticos del territorio nacional, parcial o totalmente, de forma periódica o
continua, por lo menos durante 30 años”. Entre ellos están:
1. Los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueológico e
histórico.
2. Los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su cargamento u
otro contenido.
3. Los objetos de carácter paleontológico.
En cambio no se considerará patrimonio cultural subacuático a los cables, tuberías e instalaciones
ubicados en el fondo del mar y todavía en uso (Reg. de la LGPCN, art. 71D).
Nuevamente planteamos la interrogante: ¿A quién corresponden entonces esos viene subacuáticos.
La ley vigente ha corregido el vacío que nosotros señalábamos y dispone que el patrimonio cultural
subacuático es de exclusiva propiedad del Estado. Su extracción no autorizada por el Ministerio de
Cultura (antes, Instituto Nacional de Cultural) es punible administrativamente, sin perjuicio de
la responsabilidad penal (art. 72 del Reg).
El Reglamento estipula que toda persona que al realizar actividades de buceo en cualquier espacio
acuático del país descubra bienes subacuáticos, “tiene la obligación de informar tal hecho al INC”
(ahora, Ministerio de Cultura) (Reg. artículo 74). La Marina de Guerra del Perú deberá colaborar con
el MC en la defensa y protección del patrimonio cultural subacuático (Reg., artículo 76).
Planteemos la siguiente hipótesis: el 16 de julio de 1821, asegurada la victoria y cuando ya la
Expedición Libertadora había destruido a la fuerza naval hispana en nuestros mares y costas, el buque
insignia San Martín, del almirante COCHRANE se hundió en la bahía de Chorrillos. Tenía a bordo
efectos por un monto de doscientos cincuenta mil (250,000) pesos. Pues bien, más de un siglo y
medio después (hacia 1990), se produjo el hallazgo y rescate de los restos de este histórico navío Ser
Martín.

Nos preguntamos, ¿qué hubiera pasado si los halladores del tesoro adujeran la propiedad del mismo,
basándose en las normas del Código Civil?
Sencillamente no sería procedente, no solo por ser bienes culturales encontrados en el fondo del
mar, sino porque están dentro del dominio marítimo del Estado peruano. No debe olvidarse que tal
dominio se prolonga hasta las 200 millas marinas. :

LA TUTELA DEL PATRIMONIO CULTURAL, MÁS ALLÁ DEL DERECHO

El patrimonio cultural es la reserva moral de un país. Un pueblo sin patrimonio cultural es un pueblo
sin historia, sin memoria, La identidad es más difícil de encontrar. Esto no sucede en el Perú, Se trata
de un país con un pasado grande y milenario. En momentos en que en otras latitudes los pueblos
eran todavía semisalvajes, en México y en Perú brillaban grandes culturas. Los “infieles” —en la
terminología evangelizadora ibérica no eran bárbaros. Pues bien esa gran obra material que dejaron
a la posteridad, es nuestra herencia cultural.
Uno de los problemas que conspira contra ello es -ya se dijo— la indefinición y ambiguedad de la
legislación, aunque no es lo único: está también la idiosincrasia del poblador. Debe rechazar la
depredación, la destrucción, la deformación, el robo y el contrabando de los bienes culturales,
precisamente porque pertenecen a toda la Nación. Claro que la ley penal castiga estos delitos (ares.
226-231 del CP), pero eso mo basta. Debe ser la última ratio de la cuestión. Hace falta una nueva
conducta del habitante peruano. Los Municipios, las Regiones, el ministerio de Cultura, las
Universidades son los entes encargados de su tutela, conservación y reconstrucción, sin embargo se
necesita la acción conjunta de la colectividad. Algunos han planteado una especie de Comités
vecinales de defensa del patrimonio cultural de la Nación. Quizá ahí pueda estar la solución,

PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS

ASPECTO PRELIMINAR
De acuerdo con las conexiones que se establecen entre los bienes, estos pueden ser, además de los
anteriores (simples y compuestos), partes integrantes y accesorios (en la nomenclatura tradicional
se les llamaba a los primeros, bienes principales); finalmente, están los frutos y los productos.
El tema de las partes integrantes y accesorios (pertenencias) solo se presenta en los bienes
compuestos, de ningún modo en los bienes simples. Se podría decir que un bien o parte integrante
no puede distinguirse del bien principal, de tal modo que este último puede pasar por un bien simple
(supra, N" 137).

BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS EN EL DERECHO ROMANO

El Desecho Romano ha preferido hablar de bien principal y bien accesorio. Si dos cosas están en
conexión una con otra, cosa principal es “aquella que determina la esencia y la sanción social del todo
o del conjunto”; cosa accesoria (acressio) es la destinada al servicio de otra, “no absorbida en ella,
en cuyo caso se convertiría en parte de la misma”. Ejemplos de estas últimas son el instrumentus
(fundi, domus navis), el marco de un cuadro, la gema engarzada en un anillo.
El criterio económico-social es el que determina también el concepto parte, de cosa, Pases es el
fragmento separado de un bien aunque constituya un bien de por sí; “cualquier elemento esencial a
la integridad, es decir, a la perfectio o consummatio de la cosa”. Es extraño a las fuentes el concepto
moderno de pertenencia. Partes y accesorios en cambio son clarísimos.
BIEN PRINCIPAL. DEFINICIÓN
Se ha dicho que un bien simple tiene fisonomía propia, tanto física como económica. No obstante, si
un bien se presenta unido o en conexión con otros entonces estamos frente a un bien compuesto.
En esta eventualidad, el Derecho tradicionalmente distinguía entre el bien principal y el bien
accesorio. El derecho contemporáneo, a partir del alemán, respeta. estos últimos (accesorios) a los
que prefiere llamar pertenencias; sin embargo ha agregado una nueva subcategoría: las partes
integrantes. El concepto de bien principal, se nota todavía cuando es confrontado con las
pertenencias (accesorios), pero no es perceptible en las partes integrantes. En realidad, estas últimas
son un. Todo.
Siempre se ha definido a las cosas principales como aquellas que “existen por sí solas, sin necesidad
de otras” 6%), Un bien principal es aquel que existe por sí mismo, tiene vida jutídica propia,
autónoma.No requiere, para Ser percibido, de ningún elemento adicional. Pudiéramos decir que es.
El suelo, por ejemplo, es un bien principal. Desde este punto de vista, un bien principal es cualquier
bien simple. Por ejemplo, una sortija está constituida por el aro (bien principal) y el diamante
incrustado vendría a ser el accesorio (pertenencia).
En la doctrina vigente se prefiere hablar de partes integrantes y pertenencias.

PARTES INTEGRANTES. DEFINICIÓN

La corriente fue inaugurada por el BGB (ares. 93 a 98), seguida por el código suizo de 1907 (arts. 642
y 644) el italiano (arts. 812, 817, 818 y 819).
En el Derecho patrio, el código derogado ya la admitía (arts. 813, 814 y 815) y la repite el artículo 887
de corpus en vigor.
Son las partes especialmente distinguibles de un bien que debe considerarse como una unidad;
“comparten, si no se ha dispuesto de distinta forma, el destino jurídico de la cosa en su totalidad.
Para que haya parte integrante, es preciso, aseveran ENNECCERUS-LEHMANN, que haya una
conexión corporal y, además, que el todo de que forme parte se considere, en la concepción del
tráfico, como un bien.
La ley alemana distingue todavía entre partes integrantes “esenciales”, es decir, no aptas para
derechos especiales, “aquellas que no pueden entre sí ser separadas sin que alguna quede destruida
o substancialmente modificada” (art. 93 del BGB). Por ejemplo, son parts integrantes esenciales, cada
una de las páginas de un libro, el color y el lienzo de un cuadro, cada uno de los naipes de
la baraja, los ladrillos y rejas de una casa. Cualquiera de estos bienes no puede ser separado del
principal, por ser elemento esencial, bajo pena de destruirlo.

Partes integrantes y accesorios

Las otras, llamadas “partes integrantes no esenciales”, son sustituibles y nuevamente utilizables. En
vía de ejemplos, citanse los siguientes: un neumático (rueda) de un automóvil, el cristal que
corresponde a un reloj, el tapón de una vasija, etc.; todos estos bienes pueden adquirirse
separadamente,
Esta unión o fusión de una parte con el todo se da pues de dos modos: cuando el bien forme parte
del todo (parte constitutiva) o esté estructuralmente incorporado a él (parte estructural)
Diríamos que las partes integrantes esenciales y las partes integrantes no esenciales, tienen la
equivalente en la parte estructural (cuando el bien está estructuralmente incorporado a él) y parte
constitutiva (cuando el bien forme parte del todo).
El concepto de parte integrante es un concepto jurídico en cuya formación han sido determinantes
solamente ciertos criterios de esa índole; para ello no es relevante la cohesión externa visible. Como
dice LARENZ, “el que se trate de cosas independientes o de partes integrantes no independientes de
la cosa no es una mera cuestión de apariencia, sino una cuestión de apreciación jurídica.
Ahora bien: es preciso aclarar que la noción de parte integrante incorporada al Código patrio es la de
parte integrante esencial del BGB, y así resulta de leer lo que a título expreso dispone el artículo 887.
Parte integrante es pues un bien' mueble incorporado en otro (mueble o inmueble) y que no puede
ser físicamente separado, pues originaria su deterioro o destrucción. La doctrina clásica llamaba
inmuebles por destino o inmuebles por accesión a esta parte integrante cuando se incorporaba a un
inmueble (casa, por ejemplo), aunque también puede serlo a un mueble (automóvil, v. gr.).

RÉGIMEN LEGAL
El artículo 887 del código nacional establece:
Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien.
Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares.
Su fuente de inspiración a largo plazo, ya se ha dicho, está en el derecho germánico, su precedente
inmediato es el artículo 813 del derogado, reproducido en la primera parte del 887.
Todo bien que se une o adhiere físicamente a otro resulta siendo una parte integrante. Lo cual lo
torna en un bien complejo o compuesto. Los ladrillos, tejas, ventanas, puertas, vigas, columnas y, en
general, todos los materiales de una casa, así como también los árboles, plantas y semillas con
respecto al suelo, son muebles que se convierten en partes integrantes de un inmueble (el predio).
El motor de un automóvil es también parte integrante de este.
Como puede verse, las partes integrantes pueden ser indistintamente de muebles entre muebles, de
muebles a inmuebles, pero no es práctico que la unión se produzca de un inmueble a un mueble.
Todo esto carecería de sentido si no fuera porque en la unión de bienes (fuera de las que se dan entre
el propietario y sus bienes, obviamente) se generen conflictos que el Derecho debe resolver. “Y
generalmente en los bienes muebles unidos a los inmuebles, estos priman sobre aquellos, pero no
es práctico ni común que los inmuebles se unan a los muebles. Habría, en todo caso, que recurrir a
las reglas de la accesión (atts. 938-945).
En suma, para nosotros, parte integrante es aquella que al incorporarse fisicamente a otro bien,
conforma un bien compuesto, de modo tal que no puede ser separada sin destruir, deteriorar o
alterar dicho bien.
De ordinario en un bien compuesto, se observa nítidamente la función de cada uno. Así, en un
automóvil las ruedas o el motor se convierten en parte integrante (no esencial) del mismo, las gavetas
le un escritorio, los cajones de una mesa, el pedestal de una estatua, etc.
En otros casos, en cambio, los bienes se adhieren o incorporan al otro, como los ladrillos en una pared
(parte integrante esencial), de tal modo que es difícil separarlos sin destruir al otro, y también
distinguir cuál de ellos es el bien principal. Quizá esto se resuelva, en nuestra opinión, dejando de
lado la noción “bien principal”, pues en todo bien compuesto, carece de efectos prácticos la
distinción.
Simplemente se trata de un nuevo bien.
La unión es de tal naturaleza que no puede separarse, a socapa de destruirlo, deteriorarlo o alterarlo.
CARACTERES
De la definición expuesta antes, se deducen ciertas exigencias indispensables, a saber:
I.- La unión física o corporal del bierr (simple) ar otro (compuesto). Este hecho, asevera VALENCIA
Zea, se decide conforme a los usos comerciales.
La unión física debe ser permanente, no pasajera, por ello los materiales separados de una
edificación, en tanto se efectúen reparaciones, no pierden su calidad de partes integrantes939, El
código no lo dice.
II. la inseparabilidad del bien, puesto que de producirse ella, se originará el menoscabo, destrucción
o alteración del bien.
III. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos particulares o singulares (art. 887, párt,
2%. En el código derogado no figuraba una norma similar a esta. Es una lógica consecuencia del
carácter anterior —la inseparabilidad—; lo contrario sería admitir la destrucción o deterioro del bien.
La fórmula varía en el derecho comparado. El derecho alemán distingue dos clases de partes
integrantes: esenciales y no esenciales. El artículo 93 del BGB prohíbe que puedan existir derechos
singulares solo sobre las partes integrantes esenciales. Parece ser más práctica y real la solución del
código suizo, donde el numeral 642 se limita a decir que el propietario del bien lo es de sus partes
integrantes (WiLannb).
El código peruano no hace distingo alguno, a pesar de que hay gran analogía entre las nociones de
partes integrantes y accesorios con las de partes integrantes esenciales y no esenciales de su homó-
logo alemán, respectivamente.
En rigor, h0 puede confundirse lo integrante con lo accesorio. Lo primero supone inseparabilidad y
adherencia; si se produjera la separación, entonces el bien se destruirá. Se trata de una parte esencial
o estructural, Por ejemplo, en los televisores que funcionan exclusivamente a control remoro, este
viene a ser parte integrante (de otro modo no podría funcionar). En cambio, las piezas no esencia-
les que podemos cambiar cada cierto tiempo (el CD o el USB, y. gr.) a un ordenador, so son partes
integrantes, sino accesorios. Su fin es solo económico.

BIENES ACCESORIOS. DEFINICIÓN

La doctrina y legislaciones clásicas, seguidoras de la francesa, los llamaban bienes inmuebles por
destino o destinación. Entre nosotros, CAsTAÑEDA toda-vía los llamaba así. Y no faltan legislaciones,
como la colombiana, por ejemplo, que siguen esa tradición O?,
No existía ningún fundamento para esca ficción, pues un bien mueble se inmovilizaba por la ley para
expresar que seguía al inmueble. Pero para cumplir esa función, no se necesita disponer que sea
inmueble,
Los códigos modernos, con buen criterio, prefieren hablar de pertenencias, como lo hace el alemán
(art. 97), seguido luego por el italiano (art. 817). El codificador peruano todavía sigue llamándolos
“accesorios”, continuando la tendencia del abrogado, aunque su visión es muy similar a las
anteriores.

RÉGIMEN LEGAL
El artículo 888 los define así:
Son accesorios los Bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un
fin económico u ornamental con respecto a otro bien.
La afectación solo puede realizada el propietario del bien principal o quien tenga derecho a disponer
de él, respetándose los derechos adquiridos por terceros.
Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares.
El aprovechamiento pasajero de un bien para la finalidad económica de otro no le otorga la calidad
de accesorio.
La separación provisional del accesorio para servir a la finalidad económica de otro bien, no le
suprime su calidad.
El tratamiento que el codificador da al ema es mejor que el de su similar de 1936 en sus artículos 815
y 816
i. En puridad, para hablar de bienes accesorios tenemos que estar —como en las partes integrantes
frente a un bien compuesto (principal). Sin este no se comprendería la noción de accesoriedad.
"También entonces hay aquí una unión de un bien (simple) a otro bien que resulta siendo el principal.
Sólo que-esa conexión puede tener término, por lo mismo que son bienes que no pierden su
individualidad y autonomía.
II.- Los accesorios También llamados pertenencias— son siempre bienes muebles que, sin perder su
individualidad y autonomía, están destinados en forma duradera, permanente al servicio o fin
económico (o a la separarse de él sin detrimento de ninguna clase. Ej: el arado, Es, en síntesis, una
cosa mueble accesoria que, mediante una ficción, se inmoviliza actuación de su gestión económica)
u ornamentación del bien principal, por eso se dice que el bien está en relación de subordinación y
dependencia respecto a otro bien, para servir al mejor uso, al adorno y al complemento de este?, Sin
embargo, el bien no pasa a ser parte integrante de él. Es obvio que en cualquier momento puede ser
separado. En suma, existen, como sostiene BarassI, una “cosa accesoria” y una “cosa principal”; la
primera es pertenencia de la segunda. Y tal es, pensamos nosotros, el origen de que se prefiera esta
voz a la de accesorios. Esta es, en rasgos generales, la opinión de la doctrina.

III. El bien principal o compuesto puede ser inmueble (un predio) o mueble (una. computadora). En
cuanto al primero, son pertenencias de un predio agrícola, por ejemplo, los arados, tractores,
molinos, Inclusive se llega a decir que son bienes accesorios aquellos que, sin la accesión, “muchas
veces no podrían existir”, tal como sucede con los árboles, por ejemplo, No siempre, pues, son bienes
secundarios. Lo que los caracteriza, a fin de cuentas, es que pueden separarse del bien principal sin
alterar la estructura y función de él.
IV. Ep la relación de pertenencia, el bien accesorio mantiene una fisonomía mitómana y propia,
pudiendo ser objeto de acros o relaciones jurídicas independientes. El artículo 888, párrafo 3%, así lo
confirma.

LAS PERTENENCIAS
Un bien, sin ser parte integrante de Otro —y por lo tanto, sin formar con él un bien unitario—, puede
estar destinado a servir de modo permanente a la finalidad económica de otro bien, y por ello, puede
tener en relación con él la función económica de medio auxiliar (LaRENZ)..
La pertenencia no debe ser parte integrante —esencial o no esencial del bien principal, pero ha de
estar destinada, dle modo meramente transitorio, al servicio de la finalidad económica de esta y ha
de hallarse en una adecuada “relación espacial” con la misma; únicamente una cierta proximidad
espacial, no una conexión material.
La unión de una pertenencia al bien principal ocurre cuando aquella —el bien accesorio— fuere
destinada con carácter duradero al servicio (a la actuación de su gestión económica) u
ornamentación: (art. 817 del CC italiano ) del bien principal, pero sin pasar a formár parte de él.
Existen, pues, un “bien accesorio” y un “bien principal”; el primero es pertenencia: del segundo.
Pertenencias son lo que clásicamente se ha llamado bienes accesorios, o simplemente los
“accesorios”.
El bien principal puede ser un inmueble (una casa) o un mueble (un auto-móvil). Son pertenencias de
una casa o predio, el menaje, el mobiliario de sala, comedor y dormitorio, los electrodomésticos, etc.;
son pertenencias de un barco, los botes, aparejos, escalera, cámaras salvaviclas, etc. Está claro que
las pertenencias serán siempre bienes muebles.
En la relación de pertenencia, el bien accesorio conserva su fisonomía propia, pudiendo ser objeto
de relaciones jurídicas independientes (art. 888, párr: 3 del CO). .
Las pertenencias siguen la suerte del bien principal, salvo cuando existan sobre las mismas, derechos
anteriores de terceros (v. gr., si no fuesen propiedad del dueño del bien principal,

CARACTERÍSTICAS DE LAS PERTENENCIAS

Diversos son los elementos que tipifican una pertenencia, muchos de los cuales se encuentran en la
disposición esbozada en el numeral 888.

I.-En principio, las pertenencias sor siempre bienes muebles (o eran también, por lo demás, en la
teoría pasada, que ficticiamente los llamaba “inmuebles por destino”).
Por contra, el bien principal puede ser mueble o inmueble (srpra, N* 141).
II.. Estos bienes, precisamente por ser muebles, conservan su individualidad y autonomía material.
III. Son pasibles de que se establezca sobre ellas, relaciones jurídicas independientes (art. 888, ap. 39
del CC).

LOS ACCESORIOS Y LAS PARTES INTEGRANTES SIGUEN LA SUERTE DEL BIEN PRINCIPAL
Prescribe el artículo 889:
Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de este, salvo que la ley o el
contrato permitan su diferenciación o separación.
1.-Es principio admitido desde el Derecho Romano, que lo accesorio sigue la suerte o condición del
bien principal: accesorium sequitur principale.

2. Las partes integrantes de igual forma se fusionan al bien principal, hasta el punto de que es muy
difícil separarlas.

Pero en ambos casos puede establecerse la diferenciación o separación, siempre y cuando la ley o el
pacto (contrato) lo permitan (art. 889). Se diría que es una figura de excepción, que no llama la
atención en los accesorios, mas sí en las partes integrantes.

FRUTOS Y PRODUCTOS

LA FRUCTIFICACIÓN EN EL DERECHO ROMANO

Más que la de “productos”, la idea de fruto en relación con el hecho de su producción es muy
conocida en Roma.
frutos, son aquellas partes separadas de la cosa, que socialmente se consideran como el producto de
la misma, No son frutos solo los productos de las plantas, también los partos de los animales, la lana,
la leche, los productos de las minas, etc.”. “Pero no son frutos los partos de la esclava, porque el
producto del esclavo consiste en sus obras, que, en efecto, fueron plenamente asimilados a los
frutos.

EL FRUTO. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL

En sentido amplio, un bien es fruto de otro cuando puede considerarse crédito de la misma (capital),
que es su fuente
Karl Larenz, fundándose en el artículo 100 del BGB, prefiere el concepto de “utilidades” por ser más
amplio que el de “frutos”. Las utilidades son los frutos de un bien o de un derecho, así como las
ventajas de su utilización,
Por nuestra parte podemos decir que un bien es fruto de otro cuando se trata de un rendimiento,
provecho o utilidad renovable de aquel que constituye su fuente o matriz. La característica cardinal
es precisamente que no altera, disminuye ni extingue la sustancia del bien madre.
Esto es lo que ha tenido en cuenta el legislador cuando en el artículo 890 establece: Son frutos los
provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia.

CLASIFICACIÓN ROMANA DELOS FRUTOS

1.Teniendo en cuenta el estado en que se encuentren, los frutos pueden ser en Roma: pendientes,
es decir los unidos o adheridos al bien productivo; y separados, los arrancarlos por cualquier causa,
“aunque fuese por el propio peso, por el vierto o por el granizo”; percibidos, es decir recogidos, y
debidos percibir, que se debieron coger o producir, implican “algo que se ha dejado de hacer”;
existentes (extantes), que permanecen todavía en el patrimonio del poseedor o usuario del bien, y
consumidos (constumpi), cuando el poseedor los ha consumido, transformado o enajenado

2. El Derecho contemporáneo, tomando como base el hecho de su producción, prefiere divididos en

frutos naturales y civiles. El Derecho nacional se inspira más bien en el español, donde el concepzo
de frutos naturales se corresponde con los llamados ”frutos naturales” y “frutos industriales” (arts.
354 y 355 del CC español. :
Siguiendo el temperamento del Código Civil peruano los clasificaremos en: frutos naturales,
industriales y civiles.
Dispone el artículo 891:
“Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que provienen del bien, sin
intervención humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervención humana.
Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica”.

FRUTOS NATURALES
En sentido estricto son frutos naturales los que proceden directamente del bien, sin que concurra el
obrar o trabajo humano. En la terminología del código, son “los que provienen del bien, sin
intervención humana” (art. 891). Son los verdaderos frutos.
Comprende pues a todos aquellos que se renuevan periódicamente, con el cambio de la producción,
sin detrimento, disminución ni alteración de la sustancia del bien que es su fuente, Corresponde al
concepto económico de crédito ordinario
Todo aquel rendimiento-o producto que procede de manera directa u orgánica o desarrollado del
bien madre, es un fruto natural. A título de ejemplo, indicaremos los productos agrícolas (granos,
uvas, leche, heno, lana de ovejas, etc.), las crías de animales hembras, etcétera.

FRUTOS INDUSTRIALES
Queda claro —por derivación de lo anterior— que frutos industriales son los rendimientos que un
bien no da directamente, sino donde concurre la ayuda del obrar (trabajo) humano. Para el código
son “los que produce el bien, por la intervención humana” (art. 891).
Se siente obligado uno a preguntarse: ¿en qué bienes no interviene el obrar humano? La sociedad
informática es, con mayor razón, un resultado del trabajo sofisticado del hombre. Inclusive la tierra
misma, para que dé frutos, muchas veces necesita el riego, el abono, los pesticidas, etc.
Sin duda alguna son fruros industriales los bienes y servicios manufacturados. La industria
(automotriz, textil, siderúrgica, etc.) utiliza materias primas y luego las convierte en productos
acabados, con valor agregado.

FRUTOS CIVILES
En el Derecho Romano el término fruto civil se emplea para significar las rentas en dinero que da el
empleo de un capital, alquiler, flete, interés, etc.BONFANTE
Esta noción se sigue manteniendo en el Derecho más actualizado. Son frutos civiles los que
indirectamente produce un bien como resultado de su disfrute por una persona distinta al
propietario, o sea, por un tercero. Como bien prescribe el código, son los derivados de una relación
jurídica (art. 891).
En esa línea, Trapuccur3osfiene que frutos civiles “son aquellos que proceden dela cosaen
correspondencia al goce que otra persona distinta a su propietario tiene sobre ella”, LARENZ los llama
frutos mediatos de una cosa —por oposición a los frutos inmediatos o naturales— y los define como
las “utilidades que una cosa produce en virtud de una relación jurídica”
Nómbrase como frutos civiles, los intereses de un préstamo de capital, por ejemplo; el precio
(merced conductiva) del arrendamiento, las rentas, los productos derivados del trabajo de un animal;
el canon anual en la enfiteusis (en aquellos sistemas que aceptan todavía este derecho).
Consideramos que también están en esta categoría el sueldo del trabajador y las ganancias obtenidas
por el empresario, sobre todo si tenemos en cuenta que los frutos civiles pertenecen al
titular del derecho (art. 892 del CC), llámense en este caso, el trabajador o el
empresario.

PROPIEDAD DE LOS FRUTOS

Los frutos naturales corresponden al propietario del bien, y son percibidos cuando se recogen. Pero
habría que agregar que el poseedor o usuario de buena fe del bien, adquiere la propiedad de los
frutos Se convierte así la percepción de frutos en un modo de adquirir la propiedad,
Los frutos industriales pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen.
Los frutos civiles corresponden al titular del derecho —que no es necesariamente el propietario—,
vale decir, el que tiene el goce y disfrute del bien. Se perciben cuando se recaudan,
El tema está regulado por el artículo 892:
Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y titular del derecho
respectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos. "
Se perciben los frutos naturales curando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles
cuando se recaudan,

CÓMPUTO DE LOS FRUTOS INDUSTRIALES O CIVILES. DEDUCCIÓN DE LOS GASTOS

Lógicamente el que goza y disfruta del bien y cuida de la producción de los frutos, con. la intención
de hacerlos suyos, tiene a su cargo los gastos de tal, producción.
Cuando se trate de computar los frutos industriales o civiles, se rebajarán los gastos y desembolsos
realizados para obtenerlos (are. 893), Lo más apropiado es decir que se deducirán los gastos y
desembolsos efectuados en su producción.

Artículo 893:
“Para el cómputo de los frutos industriales o civiles, se rebajarán los gastos y desembolsos realizados
para obtenerlos”.

LOS PRODUCTOS. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL

Estipula el artículo 894:
“Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien”.
Si en los frutos que ofrece un bien fuente o matriz, la característica fundamental es que no disminuya
ni se extinga su sustancia, aquí estamos ante la figura opuesta. Producto es todo rendimiento,
provecho o utilidad que finalmente va a desencadenar la extinción de aquel bien fuente.
Resultan así ser productos, por ejemplo, los hidrocarburos (petróleo, gas), minerales, etc.

EXTENSIÓN DE LAS NORMAS SOBRE FRUTOS A LOS PRODUCTOS

En todo aquello que no contravenga las normas sobre los frutos, estas serán aplicables a los
productos.
Artículo 895:
“Las disposiciones sobre frutos comprenden los productos, st ellas no los
excluyen expresamente”.