División de Ciencias Jurìdicas y Polìticas - Facultad de Derecho

TALLER COMO COMENTARIOS AL FALLO BEMBA GAMBO Y SU PARALELO

PARA EL JUZGAMIENTO DE POSIBLES CRÍMENES EN COLOMBIA

María Fernanda Herrera Ariza

Profesor Andrés Luna

Justicia Penal Internacional

Derecho

Bucaramanga

2021
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El artículo 28 del Estatuto de Roma establece que:

Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente

Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:

a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente
responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido
cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control
efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado
sobre esas fuerzas cuando:

i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere

debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se
proponían cometerlos; y

ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su

alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su
investigación y enjuiciamiento.

b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las

señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los
crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por
subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido
un control apropiado sobre esos subordinados, cuando:

i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso

omiso de información que indicase claramente que los subordinados
estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;

ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su

responsabilidad y control efectivo; y

iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su

alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en
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conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su

investigación y enjuiciamiento.

En el caso analizado del político congoleño Jean Pierre Bemba Gombo por la comisión de
crímenes de guerra (asesinato, violación y saqueo) y crímenes de lesa humanidad (asesinato y
violación) realizados por sus tropas en la República Centroafricana en los años 2002 y 2003,
invocando la figura de responsabilidad del mando contemplado en el citado artículo 28 del
Estatuto. Bemba actuaba como presidente y Comandante de las fuerzas del Movimiento de
Liberación del Congo (MLC) al cual se le buscó inculcar la responsabilidad de sus subordinados,
siendo condenado en la Sala de Primera Instancia y absuelto por la Sala de Apelaciones.

Como experiencias o lecciones importantes para futuras investigaciones penales en

Colombia y materia de este artículo, se destaca lo dicho por la Sala de Apelaciones, debido a que
es esta Sala la que fija parámetros más específicos a la hora de abordar la figura de la
responsabilidad del mando.

Primero hay que tener en cuenta que esta figura regula la “… la facultad de un superior
para tomar todas las contramedidas se encuentra intrínsecamente relacionado con la capacidad
material de un comandante para prevenir o reprimir la comisión de crímenes, o para someter el
asunto a las autoridades competentes para su investigación y enjuiciamiento.” Teniendo en cuenta
que no se puede culpar a un comandante por no haber hecho algo que él no tenía poder para
hacer.

La responsabilidad del mando está dirigida a omisiones específicas de los mandos para: 1)
prevenir crímenes en virtud del ECPI; o 2) reprimir crímenes en virtud del ECPI; o 3) presentar
denuncias de esos crímenes a las autoridades competentes para su investigación y enjuiciamiento,
el art. 28 busca “proteger a las víctimas inocentes del riesgo de los excesos que tan notoriamente
caracterizan a los conflictos armados”.

Sobre esto, es menester exponer que, a la vista de los magistrados disidentes en la

absolución de Bemba, consideran que no es necesario que la conducta del acusado acusara el
hecho, la prueba de la creación del peligro era suficiente “en el sentido de que la complicidad del
comandante en los crímenes de los subordinados se originaba cuando éste creaba o fomentaba el
peligro de la criminalidad de los subordinados (entrenándolos, armándolos y/o desplegándolos,
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para poder cometer esos crímenes), y que la complicidad se consumó cuando no ejerció la
autoridad (que estaba efectivamente disponible para ser ejercida) adecuadamente para prevenir o
reprimir el crimen (incluso mediante el castigo), cuando sabía (o hubiere debido saber) que los
subordinados estaban cometiendo o estaban a punto de cometer tales crímenes”.

Siendo así, con esta figura penal solo podría ejercerse:

- En sentido estricto: un comandante sobre soldados bajo su dependencia directa

(“immediate command”) y el superior a lo sumo puede ser responsable solamente por
causa de su falta de supervisión.

- También se hace referencia al discutible requisito de causalidad entre la falta de

supervisión del superior y los delitos de los subordinados

Dentro de este artículo hay tres elementos centrales de la responsabilidad del mando que
deben probarse más allá de toda duda razonable para condenar a un comandante militar por los
crímenes de sus subordinados:

1. El comandante sabía o hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo o estaban
a punto de cometer tales crímenes;

2. Debe tener un mando y control efectivo o autoridad y control efectivos, incluyendo la

capacidad material para prevenir o reprimir crímenes, o presentarlos a las autoridades
competentes para su investigación y enjuiciamiento; y

3. Debe haber fallado en tomar “todas las medidas necesarias y razonables” para hacerlo.

Así mismo se aconseja que las acusaciones individualicen cada crimen “subyacente”, porque
el comandante debe estar en condiciones de defenderse de cada uno de ellos. Puede hacerlo, por
ejemplo, demostrando que no fue capaz de impedir que el subordinado cometiera un delito
específico, o que tendría que haber tomado medidas injustas para impedir que cometiese el
crimen en cuestión.

Por lo tanto, los comandantes solo pueden ser considerados responsables de los crímenes de
aquellos a quienes están sometidos al mando directamente y cuya conducta pueden controlar
directamente, así mismo debe aplicarse un criterio de razonabilidad que implica además que un
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comandante puede tener en cuenta el impacto de las posibles medidas en las operaciones
militares en curso o previstas y puede elegir la medida menos perjudicial mientras pueda
esperarse razonablemente que prevenga o reprima los crímenes.

El conocimiento en el sentido del Art. 28 del ECPI supone “[…] todo lo que un comandante
puede conocer es información que indica que sus subordinados tienen la intención de cometer
uno o varios crímenes y ello requiere que el comandante sea consciente de que los subordinados
están ‘a punto de’ cometer esos crímenes.

Así mismo hay que tener en cuenta que la motivación de un comandante acusado siempre es
irrelevante para la evaluación de “medidas necesarias y razonables”, porque un comandante está
obligado a actuar de buena fe al adoptar tales medidas y debe demostrar “genuinamente” que él
trató de prevenir o reprimir los crímenes en cuestión o someter el asunto a las autoridades
competentes.

Otro factor importante a tener en cuenta es la ubicación del comandante en la comisión de los
crímenes, debido a que la ubicación remota de un comandante podría ser un factor relevante en la
determinación de los tres elementos por parte de un tribunal. Dependiendo de las circunstancias
del caso, el hecho de que un comandante esté alejado del campo de batalla podría tener un
impacto en su conocimiento de los crímenes, su “capacidad material” para ejercer control sobre
sus tropas, y su capacidad para tomar “medidas necesarias y razonables” debido a que un superior
no puede ser responsable penalmente por no realizar un acto que le era imposible.

Es así como estos comentarios exponen que lo que constituye una medida razonable y
necesaria se evaluará tanto sobre la base del poder de jure del comandante, como de su capacidad
de facto para adoptar tales medidas” siendo así que si se establece que un comandante a distancia
tiene autoridad y control efectivo sobre sus tropas, requiere la capacidad de prevenir o reprimir
crímenes o de presentarlos a las autoridades competentes, ello debería tener una influencia
significativa en la determinación de si el acusado no adoptó medidas específicas para cumplir con
esas obligaciones.