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1. Teorías voluntaristas
2. Teorías objetivistas
Las teorías objetivistas tratan de encontrar el fundamento de la obli-
gatoriedad del derecho internacional fuera de la voluntad de los Estados.
b) La teoría normativa
Todo el esquema conceptual normativo de la teoría pura del derecho
está íntimamente relacionado con el fundamento de validez del derecho
52
Brierly, J., en The law of nations, 6' ed., New York y Oxford, Oxford Uni-
versity Press, 1963, sostiene que —en la práctica— los Estados están a menudo obli-
gados por normas jurídicas internacionales a las que difícilmente pueda considerarse
que han consentido; tal el caso de los nuevos Estados que han adquirido su indepen-
dencia como consecuencia del proceso de descolonización y que se encuentran obli-
gados por las normas del Derecho Internacional general.
53
Anzilotti, Curso de Derecho Internacional, tr. López Olivares, 3' ed., Madrid,
Ed. Reus, 1935.
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Para Anzilotti la norma consuetudinaria no es más que un acuerdo tácito
de voluntades entre los sujetos del derecho internacional, con lo que desaparece el
elemento "tiempo" en la formación de la costumbre.
DESECHO INTERNACIONAL PUBLICO 49
c) La teoría sociológica
La llamada escuela sociológica, aplicada al derecho internacional,
también explica la obligatoriedad de las normas jurídicas a través de cier-
tos postulados suprapositivos.
Duguit, 53 fundador de esta escuela, sostiene que el Estado, al igual
que los individuos, debe sujetarse a las normas jurídicas. Estas normas
están impuestas por la solidaridad social y se originan en la naturaleza
55
Kelsen, H., Principios de Derecho Internacional Público, tr. H. Caminos y
E. C. Hermida, El Ateneo, Buenos Aires, 1965, págs. 349-358.
58
La norma básica del derecho internacional no es una norma de derecho
positivo, pues no es creada por actos de voluntad de los seres humanos, sino supuesta
por los juristas interpretando la conducta de los Estados jurídicamente. Kelsen, op.
cií., nota 52, pág. 269.
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De Vischer, Ch:, sostiene que la teoría pura del derecho está totalmente
desvinculada de la realidad social y su máximo error se centra en la aplicación de
procedimientos de lógica abstracta a los problemas fundamentales del derecho inter-
nacional, que muchas veces deambula en los límites de la política y el poder; véase
Théories et Realités en Droit International Public, 4' ed., París, Pédone, 1970,
págs. 82-84.
58
Duguit, L., Traite de Droit Constitutionnel, París, Ancienne Librairie Fon-
temoing y Cié., éd., 1924.
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de los hombres y en sus necesidades esenciales. Estos son los úni,cos su-
jetos del ordenamiento jurídico. El derecho, en el orden interno, se aplica
a los individuos que viven en un grupo social restringido, sometidos a la
misma autoridad política; en el orden internacional, se aplica a los mis-
mos individuos, pero pertenecientes a grupos sociales distintos. El Estado
sólo puede, entonces, promulgar normas que consagren la solidaridad so-
cial. La objetividad propuesta por Duguit se reduce a la interpretación de
tal solidaridad por parte de los que detentan el poder, poniendo así en
peligro las libertades individuales que intenta preservar con su teoría.
Nicolás Politis,59 seguidor de Duguit, sostiene que el derecho es sim-
plemente un producto social. Los dirigentes de la sociedad en que ha
nacido se limitan a formularlo en leyes o tratados. El derecho interna-
cional no tiene más que una sola y única fuente: la conciencia jurídica de
los pueblos.
Para Georges Scelle,60 también discípulo de Duguit, el derecho, en
cuanto a su proceso formativo, está condicionado por un imperativo so-
cial que responde a necesidades concretas de los individuos. Los grupos
sociales imponen sus realidades biológicas al Estado que, como unidad po-
lítica, las interpreta a través de normas jurídicas. El fundamento del dere-
cho no es otro que tales necesidades condicionadas como imperativos. Si
las normas no las consagran, en el orden interno se producirá una revolu-
ción; y en el orden internacional, una guerra. El mundo del derecho se
inscribe, así, dentro de una lógica del ser.
Para Cavaré,61 lo que justifica y hace obligatorias a las normas del de-
recho internacional público es la necesidad para los individuos y para los
Estados de mantener relaciones regulares y normales. Necesidad de orden
biológico, económico y mora! que se impone a la voluntad de la autori-
dad social y es reconocida por ella. Si, en oportunidades, parece ser
ignorada <=«to sólo ocurre en forma momentánea ya que por su natura-
leza termina por imponerse. El derecho, unido íntimamente a la socie-
dad humana, no puede disociarse de las necesidades de ésta. Son ellas las
que, en definitiva, lo legitiman.
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Véase lo dicho en el punto 2 sobre Origen y Evolución de la Comunidad
Internacional. El mayor expositor de esta escuela fue Pufendorf (1632-1694), con
su obra De jure naturae et gentium (1672) en la que desarrolla parte del pensa-
miento de Grocio para quien el derecho no era siempre voluntario sino que, tam-
bién, estaba constituido por principios de ia recta razón.
63
Verdross, A., Derecho Internacional Público, tr. Truvol v Serra, 3* ed.,
Madrid, Aguilar, 1961, págs. 29-36
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Podemos concluir que todas las teorías sobre el fundamento del dere-
cho internacional, en su momento, han aportado interesantes elementos
fruto de especulaciones intelectuales aplicables a la disciplina jurídica en
general. Pero el por qué de la obligatoriedad de las normas de cualquier
sistema jurídico no podrá encontrarse en explicaciones propuestas por la
ciencia jurídica. Sus métodos y propósitos no son apropiados para respon-
der a este interrogante. Esta es materia de la filosofía jurídica. El funda-
mento mismo de la obligatoriedad de una norma jurídica es siempre
extrajurídico. A la ciencia jurídica sólo le interesa cómo una norma jurí-
dica es creada y no por qué es creada. Por ello, cuando la doctrina de la
ciencia jurídica trata de explicar este fenómeno cae en abstracciones o en
postulados que por sí solos no alcanzan a solucionar el problema planteado.
En el ordenamiento jurídico internacional, la conveniencia de los
Estados y las expectativas de reciprocidad, sus necesidades internas o ex-
ternas y la interdependencia entre éstos o grupos de éstos, escapan al
análisis crítico de la ciencia jurídica que simplemente debe aceptar los
hechos tal cual se dan, interpretando sus efectos desde el enfoque jurídico.
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Véase en el capítulo II.4, Los principios generales de derecho. Para los
iusnaturalistas existen principios jurídicos que están por encima del derecho inter-
nacional positivo y que no solo posibilitan la solución de conflictos non iiquet, sino
que le dan fundamento de validez a todo el ordenamiento jurídico internacional. Por
lo tanto, no sólo los principios generales dei derecho previamente positivizados por los
órdenes jurídicos coincidentes de los pueblos civilizados serán principios generales
del derecho, sino que también lo son los principios jurídicos directamente obtenidos
de la naturaleza del derecho; Verdross, A., op. cit. "' .
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El iusnaturalismo de Verdross ha influenciado los esquemas de la técnica
jurídica anglosajona a través del pensamiento de Lauterpacht (Lauterpacht, H.,
The function of law in the international comunity, Oxford, Claredon Press, 1933,
págs. 418-423) y Brierly, ]., op. cit., pág. 56. Este úitimo sostiene que cuando se quiere
explicar por qué cualquier sistema jurídico es obligatorio, en última instancia es
inevitable recurrir a los presupuestos básicos del derecho natural como fueron ex-
presados en la Edad Media y, mucho antes, en Grecia y Roma. Agrega que la
explicación última dei por qué de la obligatoriedad de todo el derecho es que el
hombre, individualmente o asociado con otros hombres en un Estado, está condicio-
nado, en tanto sea un ser racional, por la creencia de que el orden y no el caos es el
principio que reina ai mundo en el cual tiene que vivir.