Casos Practicos de Derecho Penal

DIRECCIN GENERAL DE LA POLICA Y DE LA GUARDIA CIVIL
DIVISIN DE FORMACIN Y PERFECCIONAMIENTO

CENTRO DE PROMOCIN
MANUAL DE CASOS PRCTICOS DE DERECHO PENAL
20 de junio de 2011
AUTORES: Jos Antonio Sierra Caro Javier Costa Barroso Serafn Giraldo Prez
NDICE
Pg. PRLOGO .......................................................................
..........................................4
ESQUEMA DE RESOLUCIN DE CASOS PRCTICOS .........................................5
TEMA 1. DELITOS CONTRA LA VIDA Y CONTRA LA INTEGRIDAD FSICA. (Serafn Giraldo Prez).
Homicidio. Asesinato. Lesiones. Esquemas. ...................11
TEMA 2. DELITOS VIOLENCIA DE GNERO Y VIOLENCIA DOMSTICA (Jos Antonio Sierra Caro) T
ipos delictivos de violencia en el mbito familiar. Esquema de delitos de violenci
a de gnero y de violencia domstica. Conceptos jurdicos. Jurisprudencia penal. Dilig
encias policiales de investigacin para acreditar la habitualidad de los malos tra
tos. Casos prcticos. Calificacin jurdico-penal de cincuenta situaciones ...........
................................................................................
....43
TEMA 3. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES. (Serafn Giraldo Prez). A
gresiones sexuales. Abusos sexuales. Acoso sexual. Exhibicionismo y provocacin se
xual .......................................................................61
TEMA 4. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO. (Javier Costa Barroso). Anlisis del delito
de Hurto y diferencias con otros tipos penales. Exencin de responsabilidad. Casust
ica policial del Hurto. Anlisis del delito de Robo con Fuerza. Casustica Policial
del Robo con Fuerza. Anlisis del delito de Robo con Violencia e Intimidacin. Casust
ica Policial del Robo con Violencia e Intimidacin. Tipo cualificado y atenuado de
l Robo con Violencia e Intimidacin y concursos con otros tipos delictivos. Casusti
ca de inters policial. Anlisis del Delito de extorsin. Diferencia con otros tipos d
elictivos. Casustica Policial del delito de Extorsin. Anlisis del Delito de Hurto d
e Uso y Robo de Uso. Problemtica de la Falta de Hurto de Uso y Robo de Uso. Casust
ica y Actuacin Policial. Concursos y otros supuestos delictivos. Anlisis del Delit
os de Daos. Casustica Policial del Delito de Daos. Falta de Daos y distincin del tipo
relativo al Deslucimiento de Bienes Inmuebles con casustica. Anlisis de los tipos
agravados de Daos y Casustica. Diferencia entre los daos cometidos por Incendio y
el Delito de Incendio con casustica. Anlisis del Delito de Apropiacin Indebida. Dif
erencias del Delito de Apropiacin Indebida con otros tipos penales. Casustica Poli
cial del Delito de Apropiacin Indebida. Anlisis del Delito de estafa. Estafa Infor
mtica y Casustica. Diferencia con otros tipos penales. Casustica Policial del Delit
o de Estafa. Anlisis de sus Agravantes y Casustica de stas. .......................
.........................................83
TEMA 5. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL. (Javier Costa Barr

oso). Breve Introduccin. Anlisis del Tipo y Elementos configuradores del Delito co
ntra la Propiedad Intelectual. Anlisis de las distintas conductas recogidas en el
Cdigo Penal. Descargas e intercambios de archivos por Internet. Casustica y Sente
ncias de Inters Policial. Elementos configuradotes del Delito contra la Propiedad
Industrial. Anlisis del Tipo Penal: Patentes, Modelos de Utilidad y Productos Se
miconductores. Defraudaciones de Signos distintivos y material vegetal. Marca no
toria, renombrada y comunitaria. Proteccin Penal de las Obtenciones Vegetales. Ut
ilizacin Fraudulenta de Indicaciones Geogrficas o de Origen. Proteccin de Patentes
Secretas y Casustica de inters policial. Casustica relativa a los delitos contra la
Propiedad Industrial con referencia a distintas Sentencias dictadas por las Aud
iencias Provinciales de Espaa. ..........................171
TEMA 6. DELITOS INFORMTICOS. (Javier Costa Barroso). Breve Introduccin. Delitos CI
BERECONMICOS y Casustica de inters policial: A) Estafas o fraudes cometidos por med
ios informticos: Skimming, Phising, Pharming, Carding, Spyware. B) Defraudaciones
informticas. C)Hurto de tiempo informtico. D) Daos informticos: Sabotaje Informticos
, Hacking, Cracking, Botnet, Denegaciones de Servicio Informtico. E) Delitos cont
ra la Propiedad Industrial e Intelectual. F) Delitos de Espionaje Informtico. G)F
alsedad documental vehiculizada. H) Blanqueo informtico de capitales.- Delitos ci
berintrusivos: Breve introduccin. A) Delitos relativos a la Pornografa Infantil y
casustica de inters policial. B) Descubrimiento y Revelacin de Secretos y contra la
Intimidad: problemtica del consentimiento del menor en la grabacin de imgenes. C)
Casustica Policial respecto a la grabacin de imgenes de funcionarios policiales sin
consentimiento. D)Otros delitos ciberintrusivos................................
.........................................................................202
TEMA 7. DELITOS DE BLANQUEO DE CAPITALES. (Jos Antonio Sierra Caro). Cuadro gener
al de penas. Normativa internacional y nacional. Conceptos penales. Repertorio d
e jurisprudencia penal..........................................................
...............233
TEMA 8. DELITOS DE TRFICO DE DROGAS. (Jos Antonio Sierra Caro). Legislacin. Esquema
de los delitos de trfico de drogas. Jurisprudencia penal sobre trfico de drogas.
Repertorio de jurisprudencia. Casos prcticos..........................250
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PRLOGO
Con carcter general un funcionario del Cuerpo Nacional de Polica debe dominar los
tipos penales de la Parte Especial y sus elementos objetivos y subjetivos, as com
o sus requisitos de procedibilidad. Con qu objetivos? 1) Para tramitar el atestado
mediante el procedimiento idneo: enjuiciamiento rpido de determinados delitos, enj
uiciamiento inmediato de faltas, instruccin ordinaria de diligencias o instruccin
con menores infractores. 2) Para aportar a la Autoridad Judicial cuantos hechos,
datos, indicios o medios de investigacin sean necesarios para sustentar la califi
cacin jurdico-penal contra una persona. 3) Para elaborar una diligencia de informe
en el atestado atendiendo a la naturaleza jurdica del delito investigado. Con el
fin de consolidar dichas competencias se aspira en este Manual a realizar un enf
oque policial del tratamiento de los delitos mediante la resolucin de supuestos p
rcticos y un extenso anlisis jurisprudencial de casos. En cada uno de los temas tr
atados se comienza estudiando las infracciones penales y sus analogas y diferenci
as con otros tipos delictivos al objeto de delimitar claramente su calificacin ju
rdico-penal y su posterior investigacin policial. Este manual se adapta a la refor
ma legislativa llevada a cabo mediante Ley Orgnica 5/2010, de 22 de mayo, por la
que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal.
Madrid, 20 de junio de 2011 Jos Antonio Sierra Caro
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ESQUEMA DE RESOLUCIN DE CASOS PRCTICOS
RESOLUCION DE CASOS PRCTICOS DE DERECHO PENAL
1. CALIFICACIN JURIDICA 2. BIEN JURDICO PROTEGIDO 3. PARTICIPACIN CRIMINAL 4. EJECU
CIN 5. CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES Y MODIFICATIVAS
DEPARTAMENTO CIENCIAS JURDICAS
CENTRO PROMOCIN
DIVISIN FORMACIN Y PERFECCIONAMIENTO
Pfsor: Jos Antonio Sierra Caro
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1) CALIFICACION JURIDICA
Los hechos son constitutivos de un delito de previsto en los artculos xxx y penado
en el artculo xxx del Cdigo penal, de un delito de previsto y penado en el artculo
xxx del Cdigo Penal, en relacin de concurso real, concurso ideal, delito continua
do de
*PLURALIDAD DE DELITOS: DELITOS: -Una sola accin produce un solo delito (DELITO I
NSTANTANEO) -Una sola accin produce dos o ms delitos (CONCURSO IDEAL) -Varias acci
ones producen un solo delito (DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA) -Varias acciones
producen varios delitos (CONCURSO REAL)
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CONCURSO IDEAL (Art. 77)
1) Que una accin constituya dos o ms delitos: EJEMPLO: A lesiona a B (Autoridad),
por lo que la accin constituye un delito de lesiones y otro de atentado. 2) Que u
n delito sea medio necesario para cometer otro: EJEMPLO: A falsifica un document
o de comercio para poder cometer una estafa. La falsificacin es necesaria a modo
de engao tpico para poder realizar el delito principal que es la estafa.
CONCURSO REAL (Art. 73, 75 y 76)
Consiste en una pluralidad de acciones del sujeto, cada una de las cuales consti
tuye por s misma un delito independiente. EJEMPLO: A se apodera de un automvil, po
steriormente atraca un banco, llevndose un milln de pesetas y en la huida dispara
contra la polica. A comete en concurso real de delitos: 1 un delito de hurto de us
o de vehculo a motor; 2 un delito de robo con intimidacin; 3 un delito de tenencia i
lcita de armas; 4 un delito de atentado.
3
DELITO CONTINUADO (Art. 74.1) Lo perpetra el que, en ejecucin de un plan preconce
bido o aprovechando idntica ocasin, realice una pluralidad de acciones u omisiones
que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o precep
tos de igual o semejante naturaleza. Ej.: A toma dinero de la caja de la empresa
donde presta sus servicios, pues ha resuelto aprovecharse de todas las ocasione
s posibles. DELITO MASA (Art. 74.2 ) Si se tratare de acciones contra el patrimo
nio, se impondr la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas i
nfracciones el Juez o Tribunal impondr, motivadamente, la pena superior en uno o
dos grados, en la extensin que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria
gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Ej.: estafas en l
a compraventa de pisos, ingresos en sociedades ficticias de inversin
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CONCURSO DE NORMAS (ART. 8 C.P.)
Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o ms preceptos de es
te Cdigo y no comprendidos en los artculos 73 a 77, se castigarn observando las sig
uientes reglas: 1) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: El precepto especial se aplica con
preferencia al general. 2) PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD: El precepto subsidiario s
e aplicar slo en defecto del principal. 3) PRINCIPIO DE CONSUNCIN: El precepto ms amp
lio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones consumidas en aqul. 4)
PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD: En defecto de los criterios anteriores, el precept
o penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor.
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2) BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Inters jurdico que la Ley pretende proteger en los distintos preceptos.
3) AUTORA Y PARTICIPACIN AUTOR PARTICIPACI
1.- AUTORA: Autora directa, Coautora y Autora Mediata 1.- AUTOR Art. 28 C.P: Son auto
res quienes realizan el hecho por s solos (autora directa), conjuntamente (coautora
-requiere cooperacin p.ej.: reparto de tareas) o por medio de otro del que se sir
ven como instrumento (Autora mediatainstrumentacin fsica o psquica). 2.- PARTICIPACIN
: Induccin/Cooperacin necesaria/complicidad 2.- PARTICIPACI Se basa en: - Unidad de
ttulo de imputacin y - Accesoriedad de la participacin
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*INDUCCIN.- Art. 28, prrafo 2 del C.P.: Tambin sern considerados autores: a) Los que i
nducen a otros a realizarlo.
Es el instigador, autor moral o intelectual que convence a otra persona para que
ejecute el hecho punible.
*COOPERACIN NECESARIA.- Art. 28, prrafo 2 del COOPERACI C.P.: Tambin sern considerados
autores: b) Los que cooperaren a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra e
fectuado. Realiza actos de auxilio a la ejecucin del delito bajo la frmula de condi
tio sine qua non. No toma parte directa en la ejecucin del delito (autor directo)
ni realiza elementos del tipo legal (coautor). *COMPLICIDAD.- Artculo 29 C.P: Son
cmplices los que, COMPLICIDAD. no hallndose comprendidos en el artculo anterior, c
ooperaren a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos.
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4 ) GRADO DE EJECUCIN: ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS EJECUTIVOS
*ACTOS PREPARATORIOS: Se castigarn exclusivamente en los casos especialmente prev
istos en la Ley. Arts. 17 y 18 C.P. *CONSPIRACIN *PROPOSICIN *PROVOCACIN *APOLOGA *
ACTOS EJECUTIVOS: EJECUTIVOS: Art. 15 C.P: 1.- Son punibles el delito consumado y
la tentativa de delito. 2.- Las faltas slo se castigarn cuando hayan sido consuma
das, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio.
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*LA TENTATIVA
Art. 16 C.P dispone que: Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin
directamente por hechos exteriores, practicando todos (tentativa acabada, antig
ua frustracin) o parte de los actos (tentativa inacabada), que objetivamente debe
ran producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independient
es de la voluntad del autor.
* LA CONSUMACIN CONSUMACI
Consiste en la realizacin, por parte del agente, de todos los elementos comprendi
dos en la correspondiente figura del delito, es decir, en la plena coincidencia
entre los hechos realizados y los descritos en el tipo delictivo, y la consecucin
del resultado tpico.
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5) CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES Y MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (ATENU
ANTES Y AGRAVANTES) *EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL (ART.20)
1.-ANOMALA O ALTERACIN PSQUICA TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO PERMANENTE O
2.- INTOXICACIN PLENA POR DROGAS O ALCOHOL 3.-ALTERACIONES EN LA PERCEPCIN 4.-LEGTI
MA DEFENSA 5.-ESTADO DE NECESIDAD 6.-MIEDO INSUPERABLE 7.-CUMPLIMIENTO DE UN DEB
ER O CUMPLIMIENTO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO
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*CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES (Art. 21)
1.- EXIMENTES INCOMPLETAS 2.- GRAVE ADICCIN A LAS DROGAS O AL ALCOHOL 3.- ARREBAT
O U OBCECACIN 4.- CONFESIN 5.- REPARACIN DEL DAO O DISMINUCIN DE SUS EFECTOS 6.- DILA
CION EXTRAORDINARIA TRAMITACIN DEL PROCEDIMIENTO 7.- ATENUANTES ANALGICAS
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E
INDEBIDA
EN
LA
* CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (ART. 22)
1.- ALEVOSA 2.- DISFRAZ, ABUSO DE SUPERIORIDAD O APROVECHAMIENTO DE LAS CIRCUNSTA
NCIAS DE LUGAR O TIEMPO 3.- PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA 4.- DISCRIMINACIN 5.- EN
SAAMIENTO 6.- ABUSO DE CONFIANZA 7.- CARCTER PBLICO 8.- REINCIDENCIA
*CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO (ART. 23)
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TEMA 1.- DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. HOMICIDIO. ASESINATO. LESIONES Serafn Giral
do Prez
A.- HOMICIDIO. SUMARIO: 1.- ANLISIS DEL TIPO. 2.- ELEMENTOS DEL TIPO. 3.- CAUSAS DE
JUSTIFICACIN. 4.- LA IMPUTACIN. 5.- PENAS. 6.- FORMAS DE PARTICIPACIN. 7.- OTRAS CUEST
ONES.
1.- ANLISIS DEL TIPO (art. 138) A) Consideraciones generales:
Frente a las teoras de la intervencin del estado totalitario respecto a la disposi
cin sobre la vida de sus ciudadanos, surgen en nuestros das las llamadas teoras ind
ividualistas que preconizan la idea de que es el individuo antes que el Estado y
no al revs.
B) Bien jurdico protegido:
El bien jurdico protegido es la vida humana independiente. El propio Tribunal Con
stitucional entiende que lo que se protege es al ser humano que est vivo. Pero, qu
significa esto?. Para aclarar esta cuestin es necesario hacer las observaciones s
iguientes: a) El art. 15 de la Constitucin se dirige al Estado al que advierte de
la prohibicin de privar de la vida a una persona y, a la vez, protege al ciudada
no para que nadie pueda privarle de su vida. b) Puede uno disponer libremente de
su vida o no puede?. Nuestro derecho no da respuestas concluyentes y trata de de
cirnos que la vida es un bien indisponible. ltimamente se viene a decir que cuand
o el Estado castiga estas conductas es porque la persona a la que se protege no
quiere o desea
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que voluntariamente se le quite la vida, es decir, la vida humana independiente

slo es disponible para el propio sujeto, pero no para terceros (por ejemplo, el s
uicidio). c) Cundo ha nacido uno y cundo ha muerto? Para mejor entender esta cuestin
, nuestro derecho ha impuesto un lmite mnimo y otro mximo. 1 - Lmite mnimo: cundo se t
ene por nacida una persona?. El Cdigo Civil dice que a partir de las 24 horas ent
eramente desprendido del seno materno. Para el derecho penal es ya desde que nac
e siempre que sea viable, es decir, que tenga aspecto humano. Entonces cundo se na
ce?. El Cdigo Penal nada dice y se inclina a que habr vida humana independiente cu
ando se haya producido un ataque independientemente de la de la madre. 2 - Lmite
mximo: cundo se deja de ser humano de una forma independiente?, es decir, cundo se mu
ere?. Este problema si est regulado por el R.D. de 1999 sobre trasplantes en base
a dos parmetros: Primero: cese irreversible de las funciones cardiorrespiratoria
s una vez transcurridos cinco minutos consecutivos y realizadas las oportunas ma
niobras de reanimacin. Segundo: cese de (encefalograma plano).
2.- ELEMENTOS DEL TIPO
las
funciones
enceflicas
del
cerebro
La CONDUCTA TPICA es "matar a otro", pero, quin puede cometer este delito y contra
quin? El SUJETO ACTIVO puede ser cualquiera. El SUJETO PASIVO es contra quin?, es d
ecir, es "el otro" a quien se mata y puede ser cualquiera, aunque hay especifici
dades como el rey, el prncipe heredero, jefes de estado extranjeros, etc., donde
la pena a imponer se agravar. Existen tambin especificidades por el objeto y medio
s utilizados como, por ejemplo, delitos de asesinato, de terrorismo, de genocidi
o, etc. Nota: tanto para los delitos de homicidio como de asesinato, ya sean por
imprudencia o dolosamente, habr tantos delitos como personas se hayan matado (pin
sese, por ejemplo, en un atentado con bomba en el cual mueren muchas personas).
La conducta tpica que se castiga aqu es matar a otro. Lo que se castiga es el resu
ltado y, por ello, el legislador dice que no se puede matar, es decir, se esta p
rohibiendo matar y sirve cualquier medio racional empleado ya sea fsico como psqui
co. COMISIN POR OMISIN: Se puede matar sin hacer nada? Si (por omisin), por ejemplo,
pensemos en la enfermera que no pone la medicacin y a
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consecuencia de ello muere su paciente. Nuestro derecho regula en el art. 11 la
figura de la comisin por omisin que est sujeta a los siguientes presupuestos: 1 - E
s un delito de resultado porque existe un deber jurdico de actuar, que se omite.
2 - Hay un resultado de muerte que se hubiera evitado si se hubiese actuado. (No
ta: es lo que se conoce como "posicin de garante" que tiene como cometido garanti
zar la vida de una persona, ya sea de -forma legal- por ej.: policas o bomberoso de forma -contractual- por ej.: una enfermera que se contrata para cuidar de u
na persona -y, tambin, en los casos de ingerencia). LA CAUSALIDAD: debe darse una
relacin de causa-efecto entre la accin y el resultado de muerte. En este sentido,
la teora tradicional que se refera al principio de que "la causa de la causa es c
ausa del mal causado" no vale para determinar jurdicamente quien es el responsabl
e de la muerte. Posteriormente tuvo aceptacin la llamada teora de la causa eficien
te, es decir, postulaba que el resultado de muerte deba producirse por el empleo
de un medio eficaz y cierto sin el cual esta no se hubiere producido. Por ltimo,
cabe citar la teora de la imputabilidad objetiva donde la mera teora causal va a t
ener trascendencia si la trasladamos al derecho. La Teora de imputabilidad objeti
va viene a decirnos que si hay relacin es porque el comportamiento es objetivamen
te aplicable al resultado de muerte, esto es, ha de existir una relacin entre la
valoracin de la norma jurdica y el resultado producido.
3.- CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Cabe referirse en este apartado a dos supuestos: el consentimiento y el cumplimi
ento de un deber. a) El consentimiento es la disponibilidad del bien jurdico prot
egido por parte del sujeto pasivo. En nuestro derecho el consentimiento no libra
de responsabilidad cuando hay homicidio. En las lesiones rebaja la pena, pero l
as castiga igualmente. b) El cumplimiento de un deber: en estos supuestos se mat
a a otro pero en cumplimiento de un deber, por ejemplo, el verdugo, las fuerzas
y cuerpos de seguridad del Estado, etc. En nuestra legislacin se dice que tienen
la obligacin de defender la seguridad de los ciudadanos, especialmente, la vida e
integridad, siempre que no haya otra forma de evitarlo.
4.- LA IMPUTACIN.
Dentro de este apartado nos vamos a referir al dolo (directo y eventual) y al ho
micidio imprudente.
A) EL DOLO.
Podemos hablar de homicidio doloso cuando concurre en el resultado de muerte los
elementos de la "intencionalidad" y del "conocimiento", es decir, "saber y
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querer" (el art. 138 del C. Penal dice que "el que matare a otro, ser castigado c
omo reo de homicidio a ...) Qu ocurre con el que mata estando borracho o con el qu
e se defiende queriendo matar?, por ejemplo. Aqu el dolo es compatible con todas
estas situaciones. La conducta dolosa estudiada anteriormente podemos definirla
como "dolo directo", pero, qu es el dolo eventual?. Se produce esta conducta cuand
o no se quiere matar pero se mata. El sujeto produce la muerte de otro pero no q
uiere matarlo, aunque sabe que puede hacerlo y, en vez de evitarlo, acepta el re
sultado de muerte, (por ejemplo, un comando terrorista coloca una bomba avisando
de su ubicacin y esta explota antes de que puedan localizarla ocasionando varias
muertes). La cuestin en estos casos es que podra darse la hiptesis de que no se pr
oduzcan vctimas porque se hubiese localizado a tiempo la bomba o no hubiese estal
lado por algn fallo mecnico pero, en todo caso, existe un riesgo previsible. Relac
iones entre el dolo y el error: en primer lugar hay que referirse a aquellos sup
uestos en que se produce "error en la persona" e imaginemos que yo quiero matar
a mi deudor y, por confusin, mato a mi vecino. La doctrina y la jurisprudencia en
tienden que, en estos casos, el error da igual y que el homicidio es doloso. En
segundo lugar hablamos de lo que se conoce como "error en el golpe", por ejemplo
, realic un disparo contra mi vecino y fallo matando a otra persona que pasaba po
r all. Aqu se cometen dos delitos: un homicidio doloso en grado de tentativa porqu
e no lleg a matar a mi vecino al errar el disparo y un delito de homicidio imprud
ente por producir la muerte a la persona que pasaba accidentalmente por all. La d
octrina y la jurisprudencia dicen que la conducta realizada debe ser dolosa. Dol
o general: la doctrina dice al respecto que es irrelevante la conducta empleada
si se da el resultado de muerte y, en todos estos supuestos, la conducta se repu
ta dolosa.(por ejemplo, estrangulo a una persona y, creyndolo muerto, lo despe por
un barranco muriendo posteriormente).
B) HOMICIDIO IMPRUDENTE
Podemos definirlo como la produccin no querida de una muerte, realizado mediante
un comportamiento activo u omisivo descuidado y sin la diligencia debida. El der
echo no nos dice que se entiende por "diligencia debida" y nos remite a las norm
as sociales que son las que nos indicarn que debemos ser cuidadosos y diligentes.
En el homicidio imprudente el resultado ha de ser previsible y se ha de ocasion
ar necesariamente la muerte, por lo que no cabe la tentativa ni bastar con causar
otro tipo de lesiones en la persona. Existe una clasificacin de la imprudencia c
on resultado de muerte como imprudencia grave, leve e imprudencia profesional. 1
- Imprudencia grave: se produce cuando el deber de cuidado que se omite es muy
importante, pero, cundo es grave?, hay que partir del cuidado que tendra una person
a poco cuidadosa y la imprudencia sera grave cuando ni siquiera se realiza aquell
o que una persona poco cuidadosa hubiera hecho.
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2 - Imprudencia leve Se realiza cuando se omite aquella diligencia que hara cualq
uier persona cuidadosa. 3 - Imprudencia profesionales aquella que realizan perso
nas a quienes se exige un cierto riesgo hacia los dems y por ello se les reclama
un especial deber de cuidado, por ejemplo, un cirujano, un conductor de autobs, e
tc. Hay que distinguir entre la "impericia" (aquella persona que carece de la pe
ricia necesaria para ejercer su profesin y, sin embargo, esta obligado a tenerla
por su titulacin) y la "negligencia profesional" (lo tiene todo y, sin embargo. e
se da no hace su trabajo como cabra esperar y realiza una conducta imprudente con
resultado de muerte).
5.- PENAS
E1 homicidio doloso se castiga con una pena de 10 a 15 aos de prisin.(art.l42). El
homicidio imprudente grave ser castigado con una pena de 1 a 4 aos (art.142). El
homicidio imprudente leve ser castigado como una falta contra las personas a una
pena de multa de 1 a 2 meses(art.621-2). Nota; Las muertes por imprudencia por a
ccidentes de trfico y por armas de fuego, llevarn aparejadas, adems, la privacin del
derecho a conducir vehculos a motor y la de tenencia y porte de armas de fuego d
e 1 a 6 aos. La imprudencia profesional con resultado de muerte llevara aparejada
, adems de la pena que corresponda, la inhabilitacin especial para el ejercicio de
oficio, cargo o profesin por un perodo de 3 a 6 aos. PROBLEMTICA DE LA MUERTE CONSE
CUENCIA DE LA ACTIVIDAD MDICA POR IMPRUDENCIA COMO
En estos casos slo se castigar al medico en los casos de omisin y por impericia pro
fesional, no siendo jurdicamente relevantes los errores en la apreciacin del diagns
tico.
6.- FORMAS DE PARTICIPACIN A) CONSPIRACIN, PROVOCACIN Y PROPOSICIN
Estas formas de participacin se castigarn, en todo caso, si as vienen reguladas en
el propio Cdigo Penal. a) La conspiracin existe cuando dos o ms personas se concier
tan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo. b) La provocacin se dar c
uando se provoca a otro para que mate a una persona concurriendo otros elementos
como la radiodifusin, la televisin, prensa, u otros medios que inciten a la perpe
tracin del delito.
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c) La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otro
u otros a la ejecucin del mismo. La pena que se impondr en estos supuestos ser la
inferior en uno o dos grados a la que corresponda por el delito consumado.
B) LA TENTATIVA
Esta forma de participacin se produce cuando se intenta, sin conseguirlo, cometer
el delito. Para una mejor comprensin de esta figura delictiva es importante tene
r en cuenta los siguientes elementos: a) Actos preparatorios impunes. Cmo se disti
nguen los actos preparatorios que no son impunes de la tentativa?. En la tentati
va los actos preparatorios, en principio, no se castigan ya que si bien puede de
ducirse que existe una intencin, esta no ha empezado a realizarse como si ocurre
con la tentativa y, de aqu la dificultad de entender a la hora de distinguirlos.
b) La dilatacin temporal, es decir, el tiempo que pasa. Si la muerte es consecuen
cia del ataque hay homicidio consumado y da igual el paso del tiempo. c) Diferen
cia con las lesiones consumadas: el problema viene a la hora de distinguir entre
las lesiones dolosas consumadas y la tentativa homicida, cul es la solucin?, habr q
ue acudir a la intencionalidad en la realizacin de la conducta, esto es, si hay i
ntencin de lesionar ser un delito doloso de lesiones, y si existe intencin de matar
ser una tentativa de homicidio. Para ello, se tendrn en cuenta una serie de datos
como los hechos anteriores, medios empleados, lugar de direccin del ataque, nmero
de ataques, etc los cuales pueden ser apreciados para dilucidar si ha habido o n
o intencin de matar. Por otra parte, los actos posteriores "el despus", tambin deno
tan la intencionalidad del agresor. Penas: el homicidio en grado de tentativa se
castigar con una pena de dos aos y medio a diez aos de privacin de libertad.
7.- OTRAS CUESTIONES
a) Autora; el que mata es el autor, aunque tambin caben la coautora, la induccin y l
a cooperacin necesaria para la comisin de estos delitos. Aqu entra en juego lo que
se conoce como la "Teora del pacto", es decir, todos los que se pongan de acuerdo
para cometer el delito son autores con independencia de si han sido o no los ej
ecutores directos del mismo. b) Pena; la regla general es que el homicidio se ca
stiga con una pena de 10 a 15 aos e inhabilitacin absoluta por el tiempo de 5 a 20
aos.
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c) Especial importancia tiene a estos efectos la circunstancia mixta de parentes
co, que presenta la particularidad de que en algunos delitos puede ser causa de
atenuacin de la pena, (por ejemplo en los delitos contra el patrimonio) y en otro
s agrava la pena como ocurre con los delitos contra las personas). d) La respons
abilidad civil; cuando se comete un delito no slo se castiga con una determinada
pena, sino que tambin suele acarrear una indemnizacin por los daos y perjuicios oca
sionados por el mismo. Pero quines son los perjudicados por la muerte de una perso
na?, en principio los que tengan alguna relacin con el fallecido y no slo a nivel
familiar, sino de amistad, afectivo, etc., es decir, el perjudicado no tiene por
que ser el heredero. A este respecto citaremos la "Ley 95/1995 de Ayuda y Asiste
ncia a Victimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual", que va dirigi
da a los cnyuges no separados, hijos, parejas de hecho con al menos dos aos de con
vivencia, etc. como receptores de las indemnizaciones a que hubiere lugar, con l
a particularidad de que el Estado garantizar las compensaciones econmicas para los
casos en que el propio condenado no pudiera cubrirlas. Es de importancia, tambin
, la "Ley 30/795 de Seguro de Responsabilidad Civil por Accidentes de Trfico", qu
e se suele aplicar para otros tipos de accidentes por los propios Tribunales.
B.- ASESINATO SUMARIO: 1.- ANLISIS DEL TIPO. 2.- ELEMENTOS DEL TIPO. 3.- PARTICIPACIN
. 1.- ANLISIS DEL TIPO.
Viene regulado en los artculos 139 y 140 del CP, y se diferencia del homicidio en
la especial gravedad que concurre en la accin de matar, pues la muerte se produc
e a travs de algunas de las circunstancias recogidas en el art. 139 o varias que l
o convertiran en el supuesto agravado del art. 140 y que coinciden con las agravan
tes generales del art. 22 en sus apartados 1, 3 y 5 (alevosa, precio, promesa o r
ecompensa y ensaamiento):
2.- ELEMENTOS DEL TIPO. 1.- Tipo objetivo
El resultado es idntico al del homicidio (la muerte de una persona) pero con la d
iferencia de que ahora concurren en la accin una o varias de las siguientes circu
nstancias especiales:
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a) Alevosa Viene definida en el art. 22.1 como: Hay alevosa cuando el culpable comet
e cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecucin medios,
modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo q
ue para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Luego e
sta circunstancia comparte una doble naturaleza: una naturaleza objetiva y otra
subjetiva. Una naturaleza objetiva, puesto que consiste en el empleo de medios,
modos o formas que supongan una actuacin sin riesgo que asegure el resultado. Y o
tra subjetiva, ya que el empleo de esos medios debe hacerse con el nimo de lograr
la muerte del sujeto pasivo sin que pueda defenderse, de modo que es necesario
que se acte con conciencia de la idoneidad del medio para procurar una muerte sin
que el agresor se vea en peligro ante la reaccin de la vctima. O lo que es lo mis
mo, no es que se requiera ninguna motivacin especial, sino que basta con que el s
ujeto busque la situacin favorable, la conozca y la aproveche o quiera aprovechar
la.
Esto, sin embargo, implica que la alevosa requiere una previa posibilidad de inde
fensin, lo cual plantea la duda de si cabe calificar de alevosos los supuestos en
que el sujeto pasivo aprovecha una situacin ya dada de indefensin de la vctima (es
un nio, un anciano, un tetrapljico, etc.), ya que en ellos no se necesita emplear
ningn medio, modo o forma y no hay posibilidad de defensa pues sta, de antemano, es
imposible. Tales casos, por tanto, no tienen ahora que ser necesariamente calif
icados de asesinato, sino como homicidio, con la consideracin, como mucho, de la
agravante de abuso de superioridad (art. 22.2), que desde luego no eleva el homic
idio a la categora del asesinato. Lo decisivo en la alevosa es, por tanto, el aseg
uramiento de la ejecucin del hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa del of
endido, de ah que sean ejemplos claros de alevosa: las trampas, emboscadas o ataqu
es por la espalda, y la agresin sbita, inesperada y sin prembulos. La alevosa, final
mente, absorbe las agravantes de disfraz y abuso de confianza y superioridad, pu
es se trata de agravantes similares. b) Precio, recompensa o promesa Esta circun
stancia presupone un pacto remuneratorio, de contenido econmico, como motor del d
elito. No basta, por tanto, con que el sujeto que mate reciba posteriormente una
ddiva por lo que ha hecho, sino que es preciso que lo haya hecho en base a tal m
otivo. No se requiere que el autor haya percibido efectivamente el precio, prome
sa o recompensa, basta con que el mandatario acte impulsado por la motivacin de pe
rcibirlo. Esta circunstancia, en todo caso, requiere da la existencia de dos per
sonas: el que ofrece la ddiva y el que comete el delito motivado por ella. El pri
mero responder como inductor y el segundo como autor directo, pero ambos de un del
ito de asesinato?
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Como viene declarando la Sala Segunda del TS, cuando el delito se comete por inc
entivos que son nicos, excluyentes y causales, que convierten al dador o prominen
te en inductor, no hay posibilidad de penar a ste adems con la agravante de precio
, pues supondra infringir el principio del ne bis in idem, al menos respecto al ind
uctor, no respecto a los ejecutores materiales del hecho. Y es que el precio es
precisamente el mecanismo mediante el cual se articula el influjo psicolgico de l
a induccin (entre otras, STS 31-10-02). c) Ensaamiento Significa aumentar inhumana
y deliberadamente el dolor de la vctima. En el nimo del autor ha de estar la caus
acin de dolor a la vctima. No debe, por tanto, identificarse con el nmero de herida
s sufridas, ni con los actos post mortem, ya que no se puede hacer sufrir a quie
n est inconsciente o ya no tiene vida, sino que se refiere a actos crueles o sdico
s previos a la muerte.
2. Tipo subjetivo
Es ciertamente evidente el que aqu no cabe la comisin imprudente. La naturaleza mi
sma de las circunstancias del art. 139 se opone a tal posibilidad, puesto que en
todas ellas se aprecia una especial intencin en el sujeto de causar la muerte, l
uego slo cabe su comisin dolosa. Es, en todo caso, discutible la admisin del dolo e
ventual. Para algunos los medios especiales de que se vale el sujeto o los mviles
que le impulsan hacen inviable la imputacin a titulo de dolo eventual. Otros, si
n embargo, lo aceptan, al no incluir el tipo referencia explcita alguna al dolo d
irecto (algo parecido al nimo de lucro exigido en la estafa, por ejemplo). En cua
lquier caso, lo que s est claro es que el dolo debe abarcar tanto la muerte como e
l que sta se produzca por alguna de las circunstancias anteriores (alevosa, precio
, promesa o recompensa o ensaamiento). El TS, en lo que a la alevosa en especfico r
especta, estima que tal agravante requiere el propsito de realizar el resultado d
elictivo, luego es incompatible con el dolo eventual, salvo en escassimos supuest
os relacionados con la muerte de bebs (SSTS 20-12-93; 31-10-2002; en sentido cont
rario, STS 71/2003, 20 de enero).
3.- PARTICIPACIN.
En este aspecto cabe vislumbrarse un grave problema, pues la responsabilidad de
los partcipes puede variar de una forma importante, segn se entienda al asesinato
como un homicidio agravado o como un tipo autnomo. Si es un delito autnomo, las ci
rcunstancias se incorporan al tipo cualificndolo como un tipo diferente al homici
dio. En tales casos, el respeto de las reglas de accesoriedad en la participacin
y de unidad del ttulo de imputacin hace que los partcipes lo sean siempre en un ase
sinato, con independencia de si en ellos concurra o conocan la circunstancia especf
ica.
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De este modo, si A induce a B a matar, pero no sabe que ste lo va hacer utilizand
o un medio alevoso, B ser autor de un asesinato y A inductor de lo mismo si bien,
como manifiesta MUOZ CONDE, cabra aducir la concurrencia de un error esencial que
excluira el dolo del asesinato, y les hara responder, como mucho, por homicidio si
mple. Sin embargo, si el asesinato se considera un homicidio agravado como parece
quiere dar a entender el CP al hablar de Del homicidio y sus formas y slo mantiene s
u nombre peculiar por tradicin, el ttulo de imputacin es el de homicidio y las circ
unstancias funcionan como agravantes normales (slo excluidas del rgimen de los art
s. 66 y 67, o de aplicacin de la pena), de modo que estn sujetas al rgimen de comun
icabilidad de las circunstancias del art. 65. Segn este precepto, modificado por
LO 15/2003, de 25 de noviembre, las circunstancias que consistan en cualquier ca
usa de naturaleza personal slo se aplicarn en quienes concurran. De su parte, las
que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para re
alizarlo, se aplicarn sobre los que hayan tenido conocimiento de ellas en el mome
nto de la accin o de su cooperacin en el delito. As en el ejemplo anterior, A ser in
ductor de un homicidio y B responder como autor de un asesinato. Lo que viene a s
er una solucin muy parecida, si bien a la que se llega por vas diferentes.
C.-LESIONES SUMARIO: 1.- ANLISIS DEL TIPO. 2.- ELEMENTOS DEL TIPO. SUJETOS Y CONDUC
TA. 3.- TIPO SUBJETIVO; EL DOLO EN LAS LESIONES. 4.- FORMAS IMPERFECTAS. 5.- EL TIP
O BSICO DE LESIONES (art. 147.1). 6.- TIPO ATENUADO DE LESIONES (art. 147.2). 7.- L
ESIONES AGRAVADAS (arts. 148, 149 y 150). 8.- LESIONES IMPRUDENTES (arts. 152 y 6
21). 9.- PARTICIPACIN EN RIA (art. 154) 10.- EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES (arts
. 155 y 156)
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1.- ANLISIS DEL TIPO.
En el Ttulo III del Libro II se recogen, bajo el nombre De las lesiones, una serie
de conductas cuya caracterstica principal es, tal y como se desprende del tipo bsi
co del art. 147.1, el que afecten directamente a la integridad corporal o a la s
alud, fsica o mental, de las personas. En lneas generales, por tanto, lesin es todo
dao o menoscabo en la salud o en la integridad corporal de una persona causado s
in dolo de muerte. Pero que hay que entender por salud? Por salud cabe entender e
l normal desenvolvimiento de los rganos y miembros del cuerpo humano para que el
sujeto pueda participar en la vida social. Por tanto, las lesiones abarcan tanto
las enfermedades somticas (fsicas) como las psquicas, los defectos que provengan d
e ellas y la prdida de una parte de la sustancia corporal.
1. Ordenacin legal
El actual CP, en su Titulo III, recoge un tipo bsico y un concepto general de les
iones en su art. 147 con la correspondiente falta en su art. 617, y sobre l se reco
gen los tipos cualificados en funcin del medio empleado (art. 148.1 y 2), de la cua
lidad de la vctima (art. 148.3, 4 y 5) o de los resultados producidos (arts. 149 y 1
50). De igual modo mantiene dos delitos especficos introducidos en la reforma de
1989: - El de empleo habitual de violencia fsica sobre personas relacionadas afec
tiva o familiarmente con el agresor; la violencia domstica y de gnero, tema tratad
o en este manual. - El de participacin en ria con medios peligrosos (art. 154). Ade
ms, en el CP, se recoge la tipificacin expresa de los actos de participacin intenta
da, esto es, de provocacin, conspiracin y proposicin para cometer los delitos de le
siones (art. 151) y de la imprudencia (art. 152 y 621, en lo que se refiere a la
s faltas). Y, finalmente, en lo que al consentimiento respecta, expresamente slo
se le reconocen efectos atenuadores de la responsabilidad (art. 155), mientras q
ue permanecen prcticamente idnticas las previsiones sobre transplantes de rganos, e
sterilizaciones y ciruga transexual (art. 156).
2. Bien jurdico
Parece no caber duda en aqu el bien jurdico protegido es la integridad y la salud
corporal fsica o mental, proclamado como bien jurdico en el art. 15 de la CE. El a
taque dirigido a la salud es la enfermedad y el ataque dirigido a la integridad
corporal que slo se refiere al aspecto fsico es la falta, mutilacin o inutilizacin de
algn rgano o miembro corporal. Si bien pudieran parecer dos bienes distintos los p
rotegidos integridad y salud, la realidad es que el contenido del bien jurdico vien
e marcado por la idea genrica de salud individual que incluye tambin la integridad
corporal, pues la salud es susceptible de ser atacada tanto produciendo una alt
eracin en su normal funcionamiento durante un perodo de tiempo mayor o menor enferm
edad o incapacidad fsica o psquica, como causando un menoscabo en el sustrato corpo
ral (integridad).
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No constituyen, en consecuencia, delito de lesiones los ataques contra la integr
idad moral regulado especficamente en los arts. 173 a 177, la disminucin de la integ
ridad corporal que no suponga un menoscabo en la salud como cortarse el pelo, la
barba o las uas. De igual modo, tampoco constituye un delito de lesiones la accin q
ue objetivamente supone una mejora de la salud, aunque incida negativamente en l
a integridad corporal (ej. la amputacin de una pierna gangrenada).
3. El tratamiento mdico-quirrgico
Por tratamiento mdico-quirrgico cabe entenderse toda la serie de prescripciones pr
ocedentes de persona autorizada a ello, o de acciones realizadas directamente po
r dicha persona sobre otra y que pueden afectar a la salud y a la integridad fsic
a de sta. El tratamiento mdico es toda actividad realizada por un profesional de l
a medicina encaminada a curar a una persona o evitar que se deteriore su salud.
Se trata, por tanto, de un proceso ms o menos dilatado, diferente de la primera a
sistencia facultativa. Normalmente en sta es donde se decide si el diagnstico es c
orrecto cosa difcil en bastantes ocasiones, y si es necesario el posterior tratamie
nto, lo que determinar si las lesiones son constitutivas de delito (art. 147 y ss
.) o falta (art. 617.1). El CP lo nico que nos deja claro es que: La simple vigila
ncia o seguimiento facultativo del curso de la lesin no se considera tratamiento
mdico (art. 147.1). El tratamiento quirrgico, de su parte, existe siempre que se ac
ta mdicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva como ocurre, por ejempl
o, cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura; es decir, siempre que la cur
acin se persiga mediante la intervencin directa en la anatoma de quien la necesita
(STS de 30 de abril de 1998). La gama de intervenciones quirrgicas es muy extensa
, pudiendo ir desde un simple punto de sutura1, como consecuencia de una lesin ca
usada por una pequea piedra lanzada contra la vctima, hasta la extirpacin del rin, la
amputacin de un brazo, etc., o intervenciones como consecuencia de traumatismos
craneoenceflicos, donde a veces las secuelas pueden aparecer entre algunos minuto
s y algunos aos despus. Pero, cundo el propio tratamiento mdico podra llegar a constit
uir el tipo de un delito de lesiones? Dnde est la frontera? El tratamiento mdico-qui
rrgico, llevado a cabo conforme a un cumplimiento exhaustivo de la lex artis, con
nimo de curar, y contando con el consentimiento del paciente, que previamente ha
sido informado en todos los detalles, nunca dar lugar a un delito de lesiones au
nque el resultado fuera negativo. Luego, y en consecuencia, si faltara dicho con
sentimiento estaremos ante un comportamiento tpico de lesiones si el resultado es
negativo. Pero como el nimo es de curar y no de lesionar, se excluye el dolo, lu
ego iramos al delito culposo de lesiones. Tipo
1 SSTS 23 de febrero y 30 de abril de 1998: Uno de los actos mdicos que merecen la
condicin de tratamiento quirrgico es la sutura o costura de los tejidos que han qu
edado abiertos como consecuencia de la herida y que es preciso aproximar para qu
e la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal y como estaba ant
es de la lesin.
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imprudente que aplicaramos si, habiendo consentimiento, se produce sin embargo un
resultado negativo como consecuencia de una falta de adecuacin a la lex artis de
la tcnica mdica.
4. Lesiones en el deporte
La pregunta aqu sera: cundo terminan las lesiones inherentes a la prctica deportiva y
comienzan las lesiones como delito?. Para su respuesta hay una variedad de crit
erios a los que es posible atender, segn las circunstancias del caso concreto, co
mo el actuar en cumplimiento de un oficio o derecho, siempre que se estn respetan
do las reglas del juego, el consentimiento, la adecuacin social, el riesgo permit
ido, etc. Es decir, deber tenerse en cuenta, adems de la adecuacin social de los de
portes no parecera muy adecuado a nuestros tiempos la prctica romana del deporte ech
emos a los cristianos a los leones, si la conducta lesiva se ha atenido a las norm
as reglamentarias deportivas no es lo mismo una patada en una rodilla con rotura
del menisco en una entrada de ftbol, que en un campeonato de ajedrez en el que K
abreokov se levanta y lesiona a Almakandidov, rompindole el menisco . Por otra par
te, el consentimiento de los que intervienen en el deporte no es un consentimien
to a la lesin, sino un consentimiento al riesgo de que la lesin se produzca si inte
rvengo en campeonato de golf puedo aceptar el riesgo de que se me disloque una m
ueca, lo que es diferente a consentir que venga alguien y me la disloque, lo que n
o choca con el texto del art. 155. Y es que la eficacia de tal consentimiento de
pender, incluso, de las circunstancias concretas de cada caso, del tipo de deport
e, del mbito de la actividad consentida, etc. Luego, aqu ms que nunca sern las circu
nstancias del caso las que impondrn el criterio til.
2.- ELEMENTOS DEL TIPO. SUJETOS Y CONDUCTA.
a) Sujetos Sujeto activo puede ser cualquiera, pero siempre recordemos un tercero,
pues la conducta tpica siempre va dirigida a otro. Como consecuencia, tanto las au
tomutilaciones, como las autolesiones y las autoinutilizacin son atpicas, con la c
onsiguiente impunidad de los partcipes principio de accesoriedad de la participacin
y principio de unidad del ttulo de imputacin. Sujeto pasivo tambin puede ser cualqu
iera. Una excepcin: la del delito de violencia de gnero (art. 153), donde tanto el
sujeto activo como el pasivo deben estar unidos por los vnculos familiares y afe
ctivos especificados en el tipo (tema 3). b) Conducta tpica Consiste en lesionar
la salud del otro por cualquier medio o procedimiento, lo cual permite la realizac
in de la accin por cualquier va fsica o psquica (va
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nutricional, contagio sexual o nutricional, empleo de medios psicolgicos, etc.).

Al tratarse de un delito de resultado cabe tambin la comisin por omisin, siempre qu
e concurra la posicin de garante, con algunas excepciones: en los supuestos previ
stos en los arts. 148.1 y 2 utilizacin de medios peligrosos y mediando ensaamiento
o alevosa, 153 violencia familiar no habitual y 154 participacin en ria, pues el sen
o del texto deja claro la necesaria comisin activa de dichos tipos, impidindose la
equiparacin entre la no evitacin del resultado y su causacin. En cualquiera de los
casos, es evidente, entre accin (u omisin) y el resultado debe mediar la necesari
a relacin de causalidad e imputacin objetiva en trminos semejantes a los que se exp
usieron para el homicidio; siendo necesario, como manifiesta la STS de 18 de dici
embre de 1991, que el resultado sea consecuencia natural, lgica del comportamiento
del agente, sin interferencia de accidentes extraos, por intervencin de terceros
en el curso causal, por la malevolencia del propio perjudicado o errores notorio
s de tratamiento.
3.- TIPO SUBJETIVO; EL DOLO EN LAS LESIONES.
Tanto en el tipo bsico como en los cualificados se tipifican conductas dolosas. P
ero, a qu dolo se hace alusin?, no basta el dolo genrico de lesionar es decir, que el
dolo slo se exija respecto a la accin inicial, bastando para imputar el resultado
la conexin causal entre el dolo y la accin, sino que es necesario que el dolo alca
nce tambin a la causacin de un determinado resultado, aunque sea de forma eventual
. De lo contrario admitiramos la idea de que se trata de delitos cualificados por
el resultado, prohibidos en base a la garanta de la culpabilidad2. Y es que si s
e entiende que el dolo no ha de abarcar el resultado, se plantea el problema de
la preterintencionalidad cuando se causan unas lesiones ms graves que las querida
s. Unas lesiones que finalmente seran imputadas a ttulo de dolo, puesto que no pod
ra decirse que se ha causado un resultado ms grave del querido, ya que no era prec
iso querer ninguno. Cul sera entonces la solucin para evitar esta forma de responsab
ilidad objetiva? La nica solucin respetuosa del principio de culpabilidad es, no h
ay duda, la de no imputar dolosamente lo que no se ha querido. Y eso es lo que c
abe derivarse de los arts. 5, 10 y 14 del CP, segn los cuales slo puede sancionars
e dolosamente lo que se ha querido o aceptado por el sujeto, e imprudentemente l
o que es consecuencia del incumplimiento del deber de evitar resultados previsib
les. Como consecuencia de todo ello, cmo debera calificarse cuando el resultado fin
almente producido se haya causado de forma imprudente?
2
La Jurisprudencia, sin embargo, ha venido considerando suficiente el dolo genrico
de lesionar, respondiendo el autor en funcin del resultado efectivamente produci
do, independientemente de que hubiera sido abarcado o no por el dolo del sujeto.
As, por ejemplo, la STS de 29 de abril de 1986 literalmente deca: las lesiones no
son un delito cualificado, sino determinado por el resultado, en el que el sujet
o activo debe inexcusablemente querer herir, golpear o maltratar de manera apta
e idnea, pero sin que sea preciso que su intencin abarque el resultado concreto. Se
gn la STS de 2 de diciembre de 1992, de su parte, el dolo de las lesiones no requi
ere la representacin exacta de las consecuencias de la accin en el cuerpo de la vct
ima, requirindose slo que el resultado sea una concrecin posible del peligro (conoc
ido) contenido en la accin, cuestin que no es preciso resolver en el dolo sino en
la imputacin objetiva. Y, finalmente, la STS de 4 de noviembre de 1992 asevera que
es bastante el dolo genrico o dolo de lesionar que imputa al sujeto todas las con
secuencias que entran dentro de las posibilidades de la accin.
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Ej. A golpea a B porque le ha rayado el coche y quiere darle una leccin, pero apa
rte de diversas contracturas a causa de los golpes le provoca la prdida de visin e
n un ojo pues dos de sus puetazos le fueron a la cara. La apreciacin correcta en b
ase al principio de culpabilidad sera la de concurso ideal de delitos entre las l
esiones dolosas queridas (golpear) y las efectivamente producidas por imprudenci
a (la prdida de visin del ojo). Evitndose, de este modo, todo supuesto de preterint
encionalidad (el dolo de las lesiones menos graves n abarcar las ms graves, respec
to de las cuales habr por tanto imprudencia). Y en el caso contrario en que A quera
sacarle un ojo y, sin embargo, le provoca una rotura del tabique nasal? De igua
l manera nos encontraramos ante un concurso ideal de delitos entre el delito ms gr
ave en grado de tentativa (art. 149) y el menos grave pero doloso o imprudente? (
art. 147 o art. 152.1), como delito doloso consumado, pues debe entenderse que e
l dolo abarcar, al menos de modo indirecto o eventual, las lesiones menos graves
de las queridas (el dolo de las lesiones ms graves abarcar las menos graves, luego
stas tambin sern dolosas). Pero y si A hubiera previsto tal resultado, pues saba de
los problemas oculares de B, y a pesar de todo le golpe en la cara? Aqu habra como
mnimo dolo eventual y respondera de las correspondientes lesiones agravadas (art.
149), sin caer en problemas de preterintencionalidad pues todo supuesto de dolo
que abarque el resultado (aunque sea a ttulo eventual) es incompatible con la pre
terintencionalidad. En este mbito la jurisprudencia acoge la teora de la probabili
dad en sentido estricto (SSTS 27-09-02; 17-06-02; 29-04-02). En definitiva, y co
n nimo de resumir, es necesario que el dolo abarque tambin al resultado, aunque se
a a ttulo eventual, bastando con que el autor acepte que con su actuacin puede pro
vocar un menoscabo de la salud del sujeto que necesite tratamiento mdico o quirrgi
co o que pueda producir alguno de los resultados expresamente previstos.
4.- FORMAS IMPERFECTAS.
Cabe la tentativa, por ejemplo, cuando A quera cortar el brazo a B y slo le causa
algunos rasguos. Esta es, en todo caso, la calificacin que doctrinalmente se sosti
ene en caso de transmisin por contagio de los anticuerpos del SIDA cuando no se l
lega a desarrollar la enfermedad. Pero, qu ocurre en el caso de que A diera un ven
eno a B y despus arrepentido le da un antdoto, evitando que B muera, pero le produ
ce unas lesiones? - Sera una tentativa de homicidio o mejor asesinato pues el venen
o se considera generalmente un medio alevoso? No, pues segn el art. 16.2 deja clar
a
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la exencin de responsabilidad por el homicidio en aras al desistimiento voluntari
o manifestado por el autor. - Podra ser entonces castigado por lesiones? Depende,
pues la posibilidad de que se apliquen lesiones en estos casos depende de la sol
ucin que se de a la siguiente pregunta: el dolo de matar absorbe el dolo de lesion
ar o no? Una parte de la doctrina, en base a la teora de la voluntad, estima que
el dolo de matar y el de lesionar son diferentes y, por tanto, si no se castiga
el homicidio, no pueden castigarse tampoco las lesiones, ya que el dolo de este
delito no existe. Es decir, se dara el tipo objetivo (lesin) pero faltara el tipo s
ubjetivo (o nimo de lesionar), pues el nico dolo existente sera el de matar y con a
rreglo al art. 16.2 es impune. La doctrina mayoritaria, sin embargo, y en base a
la teora de la unidad, entiende que el dolo de matar comprende el de lesionar, p
orque a fin de cuentas la muerte no es sino la expresin ms grave del menoscabo fsic
o y psquico de una persona, y en estos casos la impunidad por el homicidio tentad
o no impedira castigar por lesiones consumadas, puesto que el resultado (lesin) y
el dolo (comprendido en el de matar) estaran presentes. Pero, cul es la postura aco
gida por nuestro CP? Pues la verdad es que no se decanta, y nicamente se limita a
establecer en el art. 16.2 que la exencin de responsabilidad por el desistimient
o voluntario del autor ser sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera habe
r incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro del
ito o falta. Un delito o falta de lesiones que existir o no segn si se sigue la teo
ra de la unidad o la de la voluntad.
5.- EL TIPO BSICO DE LESIONES (art. 147.1).
Art. 147.1: El que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesin q
ue menoscabe su integridad corporal o su salud fsica o mental, ser castigado como
reo del delito de lesiones con la pena de prisin de seis meses a tres aos, siempre
que la lesin requiera objetivamente para su sanidad, adems de una primera asisten
cia facultativa, tratamiento mdico o quirrgico. La simple vigilancia o seguimiento
facultativo del curso de la lesin no se considera tratamiento mdico. Con la misma
pena ser castigado el que, en el plazo de un ao, haya realizado cuatro veces la a
ccin descrita en el art. 617 de este Cdigo.
1. Conducta tpica
El art. 147.1 no es sino un tipo de carcter residual, pues su contenido es aplica
ble en la medida en que no concurran las circunstancias de agravacin del art. 148
o los especficos resultados recogidos en los art. 147.2, 149 y 150. Este tipo, e
n cualquier caso, no requiere nicamente una primera asistencia facultativa, sino ta
mbin, y posteriormente, un tratamiento mdico o quirrgico, y no se considerar tal la si
mple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesin. El tratamiento md
ico o quirrgico es pues, y en definitiva, el verdadero elemento diferencial entre
el delito y la falta de lesiones.
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CENTRO DE PROMOCIN
La asistencia facultativa es el primer contacto que el lesionado tiene con el mdi
co, y abarca una gama extensa de situaciones que van desde la cura de un pequeo c
ardenal, hasta la intervencin inmediata para reducir una fractura o incluso para
salvar la vida de la vctima. El tratamiento mdico, de su parte, es toda actividad
realizada por un profesional de la medicina encaminada a curar a una persona o a
evitar que se deteriore su salud. Y, finalmente, el tratamiento quirrgico es tod
a actividad en la que interviene la ciruga. Esto es, cuando para restablecer la s
alud no es bastante la administracin de medicamentos sino que es preciso interven
ir sobre el sujeto con las manos (respiracin asistida, boca a boca, masaje cardio
vascular, etc.,) o con instrumento especfico. Luego, en consecuencia, todo lo que
exija una actividad curativa ulterior, o todo lo que ya desde el primer momento
exige un plan teraputico a desarrollar en el tiempo, debe estimarse como tratamie
nto y, por tanto, la lesin como delito. De este modo, y como ejemplo, la prescrip
cin de unos antibiticos para prevenir una infeccin no sera todava tratamiento, pero s
lo sera la misma prescripcin para tratar una infeccin ya detectada.
2. Cuatro faltas de lesiones en el transcurso de un ao = delito de lesiones
No obstante lo anterior, tras la reforma operada en el CP por LO 11/2003, de 29
de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia
domstica e integracin social de los extranjeros, se ha aadido un nuevo prrafo al ti
po bsico de lesiones (art. 147.1), considerando tambin como delito de lesiones la
realizacin de cuatro faltas de lesiones (para las cuales, recordemos, bastara con
la primera asistencia sin que precisen para su curacin tratamiento mdico o interve
ncin quirrgica) en el espacio temporal de un ao. Este nuevo prrafo habla literalment
e de la accin descrita en el art. 617 de este Cdigo, pero lo cierto es que en ese pr
ecepto se describen dos conductas: causar una lesin no definida como delito por c
ualquier medio o procedimiento (prrafo 1), y golpear o maltratar de obra sin caus
ar lesin (prrafo 2). La Circular 2/2003, de 18-12, de la Fiscala General del Estado
se pronuncia al respecto de la siguiente forma: 1. Al no hacer distincin el nuevo
prrafo 2 del art. 147.1, y remitirse genricamente a la accin descrita en el art. 61
7, que comprende tanto las lesiones como los malos tratos sin causar lesin, ambas
conductas (falta de lesiones o falta de malos tratos de obra) tienen idntica apt
itud para completar el supuesto de hecho del delito; es decir, dos faltas de les
iones y dos de malos tratos son constitutivas de delito, como lo son tres de les
iones y una de malos tratos o viceversa. 2. Slo los hechos cometidos tras la entra
da en vigor de la LO 11/2003, que no hayan sido todava enjuiciados y no hayan pre
scrito, pueden ser tenidos en cuenta para integrar los delitos tipificados en el
prrafo 2 del art. 147.1.
3. Necesaria relacin de causalidad entre accin y resultado
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CENTRO DE PROMOCIN
Lgicamente, entre la accin llevada a cabo por el sujeto activo y el resultado de l
esiones es necesario que se d una relacin de causalidad, pues si se rompe el nexo
causal no habr delito de lesiones. Para ello, y precisamente por ser el tratamien
to mdico o quirrgico la frontera entre el delito y la falta, habr que tener present
e: 1. La necesidad de que el resultado producido sea objetivamente imputable a la
accin realizada. Valoracin que, de igual forma, habr de hacerse atendiendo a que e
l sujeto activo contara o no con la posible produccin del menoscabo a la salud qu
e objetivamente requiera el tratamiento mdico. 2. Que la necesidad del tratamiento
para la sanidad de la lesin se valore objetivamente en el momento de la produccin
del resultado, con independencia de que posteriormente se haya llevado a cabo o
no tal tratamiento. Y es que muchas veces el sometimiento o no a tratamiento de
pende del nivel cultural y del contexto en que se produzca la lesin, pero ello no
es bice para excluirse del concepto de lesin casos como la rotura de un dedo o la
provocacin de una enfermedad, en los que el sujeto prefiere tratarse a s mismo o
ponerse en manos de un curandero, ya que a nivel jurdico-penal continan siendo les
iones que requieren tratamiento mdico o quirrgico. Actuar de otro modo, sera dejar
en manos de la vctima el considerar el hecho como leve (falta) o grave (delito).
4. Formas de ejecucin
Al tratarse de un delito de resultado, aunque tcnicamente es posible la aplicacin
de la tentativa, en la prctica resulta difcil distinguir las lesiones consumadas d
e la tentativa acabada o inacabada. De igual modo es posible la aplicacin de la c
omisin por omisin a aquellas personas que tienen una obligacin legal o contractual
de evitar un resultado y no lo hacen pudiendo hacerlo (art. 11 CP). As, y por pon
er un ejemplo, segn STS de 26 de junio de 2000, se castiga por delito de omisin a
la madre que no interviene para evitar los malos tratos de su marido a una hija
de ambos, ya que segn entiende el Alto Tribunal: La responsabilidad por la omisin a
rranca de su carcter de madre de la nia de tres aos, cuyos deberes pasivos de prote
ccin y cuidado derivan no slo de la propia naturaleza fundada en el hecho biolgico
de la maternidad el Cdigo civil impone a los padres el velar por los hijos menores
art. 154.1 y permite a los progenitores recabar incluso el auxilio de la autorida
d, en su caso para dicho cumplimiento.
5. El dolo de lesionar
Se exige la intencin de lesionar (animus laedendi). Un nimo distinto al de matar (
animus necandi), pero cuya diferencia a la hora de calificar los hechos no es si
empre fcil. En este sentido, el TS a la hora de considerar una determinada agresin
como delito de lesiones o como homicidio en grado de tentativa, y salvo en caso
s excepcionales en que se reconozca libremente por el acusado haber actuado con
animus necandi, en la gran mayora de los supuestos, la concreta intencionalidad d
ebe deducirse del conjunto de circunstancias que han rodeado a la
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perpetracin del hecho. Como criterios de inferencia pueden tomarse en consideracin
los siguientes (entre otras, SSTS 7-11-2002; 11-11-2002): 1. La naturaleza de l
as relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la vctima: amistad, en
emistad, indiferencia, desconocimiento. 2. La causa para delinquir, razn o motivo
que provoc de manera inmediata la agresin. 3. Las circunstancias en que se produc
e la accin, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y
lugar, sino tambin el comportamiento de todos los intervinientes, el conjunto de
incidencias que desembocaron en la agresin, particularmente la concurrencia y en
su caso seriedad, gravedad y reiteracin de los actos provocativos, palabras insult
antes, amenazas. 4. Las manifestaciones del agresor, y de manera muy especial, l
as palabras que acompaan a la agresin, que como se dice en la STS de 15-1-90 consti
tuyen a veces una confesin espontnea del alcance de la intencin lesiva, as como su ac
tividad anterior, coetnea y posterior a la comisin del delito. 5. La personalidad
del agresor y agredido. 6. Como datos de especial relevancia, pero no de aprecia
cin exclusiva, el arma empleada, la zona del cuerpo afectada y la gravedad de la
lesin ocasionada.
6.- TIPO ATENUADO DE LESIONES (art. 147.2).
Art. 147.2: No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior ser castigado c
on la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a doce meses cuando sea
de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido. Las dif
icultades interpretativas que ofrece el criterio establecido en el art. 147.1, p
ara diferenciar entre el delito y la falta de lesiones, son tan obvias que el pr
opio legislador ofrece en el apartado 2 de ese mismo art. 147 una posibilidad at
enuatoria que permite rebajar la pena. Una tercera va a la que puede recurrir el
juez en caso de duda de la calificacin mdica o de la importancia objetiva de la le
sin. Para ello se requiere que el hecho descrito en el 147.1 sea de menor graveda
d atendiendo: - Al resultado producido: lesiones que necesitan una asistencia y
tratamiento mdico pero que no afecten de manera significativa a la salud. - Los m
edios empleados: medios no tan graves como para producir la lesin que se caus. Segn
la jurisprudencia dominante, los dos requisitos deben concurrir cumulativamente
(SSTS 7-07-03; 10-09-01; 25-03-00; 14-03-00).
7.- LESIONES AGRAVADAS (arts. 148, 149 y 150).
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En los arts. 148 a 150 se recogen diversos supuestos agravados de lesiones, fund
amentados en el mayor desvalor de la accin lesiva (por la gravedad del medio, los
mtodos y formas de ejecucin empleados o la especial cualidad de la vctima) o en el
mayor desvalor del resultado lesivo producido (amputaciones de miembros, prdidas
de sentidos, etc.).
1. Por el mayor desvalor de la accin (art. 148)
Art. 148: Las lesiones previstas en el apartado 1 del artculo anterior podrn ser ca
stigadas con la pena de prisin de dos a cinco aos, atendiendo al resultado causado
o riesgo producido: 1 Si en la agresin se hubieren utilizado armas, instrumentos,
objetos, medios, mtodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud,
fsica o psquica, del lesionado. 2 Si hubiere mediado ensaamiento o alevosa. 3 Si la vc
ima fuere menor de doce aos o incapaz. 4 Si la vctima fuere o hubiere sido esposa,
o mejor que estuviere o hubiera estado ligada al autor por una anloga relacin de a
fectividad, an sin convivencia. 5 Si la vctima fuera una persona especialmente vuln
erable que conviva con el autor. Antes de analizar uno a uno los diferentes supue
stos, conviene aclarar que no basta con que concurran alguna de estas cualificac
iones para que aumente automticamente la pena del tipo bsico, pues como el propio
precepto determina slo se har atendiendo el resultado causado o riesgo producido. A
dems el precepto no es imperativo sino que otorga al Tribunal la potestad de valo
rar tales circunstancias como posibles determinantes de una mayor gravedad de la
lesin del tipo bsico; y en tal recoge la expresin de podrn ser castigadas. Esto es, n
os encontraramos ante el caso inverso de la preterintencionalidad, porque aqu lo q
ue se valora es que la lesin es menor a la que poda haberse provocado. Estas cuali
ficaciones, en todo caso, nicamente se refieren a las lesiones del art. 147.1; lu
ego si concurren en la falta del 617.1 salvo, lgicamente, que por su acumulacin en
el plazo de un ao se considera delito segn el art. 147.2 o en las cualificaciones p
or la mayor gravedad del resultado (arts. 149 y 150), funcionar en su caso como a
gravantes genricas (art. 22.5 para el ensaamiento, art. 22.4 para la alevosa y art.
22.2 para el abuso de superioridad). a) Uso de armas u otros medios peligrosos
(art. 148.1) Estamos ante un claro delito de peligro concreto, cuyo fundamento ra
dica no tanto en la calidad de los medios utilizados como en el uso concreto que
se hace de los mismos, es decir, en el concreto peligro manifestado en la condu
cta lesiva. Se desvalora, por tanto, la peligrosidad concreta del medio, porque
si nos limitsemos a observar la peligrosidad objetiva del mismo, prcticamente todo
s los supuestos lesivos se resolveran conforme a este art. 148.1, dejndose vaco de c
ontenido el tipo bsico del 147.1, que de este modo quedara como mucho limitado a l
as lesiones producidas sin otro auxilio que las manos o la fuerza fsica del agres
or. La peligrosidad del medio debe ser conocida por el autor.
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b) Si hubiere mediado ensaamiento o alevosa (art. 148.2) En lo que al ensaamiento se
refiere, segn STS de 26 de febrero de 1992, la perversidad es la razn de ser de d
icha agravante en tanto que deliberada e inhumanamente se prolongan los sufrimie
ntos de la vctima, martirizndola, atormentndola de manera innecesaria. Si el hecho
se produjere por las personas citadas en el art. 174 (autoridad o funcionario pbl
ico) en relacin con las circunstancias en el previstas tortura, ser este art. 174 el
aplicado como ley especial. Por lo dems la presencia de esta cualificacin, lgicame
nte, excluye la aplicacin de la agravante genrica del art. 22.5. En cuanto a la al
evosa, es de destacar su sospechosa inclusin mediante la LO 1/2004, de 28 de diciemb
re, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. Lo nico que, cie
rtamente, parece es que se han aprovechado las circunstancias para hacer una mod
ificacin que poco o nada tiene que ver con el tema que a dicha ley supuestamente,
y en exclusiva, le ocupaba: la violencia de gnero. Un nuevo ejemplo de que cualq
uier excusa es buena para reformar el cdigo penal aumentando su represin. c) Por s
er la vctima menor de 12 aos o incapaz (148.3) Como ya se ha advertido, no basta co
n corroborar la edad o situacin de incapacidad de la vctima, sino que tambin es pre
ciso que este hecho genere una mayor peligrosidad de la accin o mayor indefensin d
e la vctima. El fundamento de la agravacin es parecido al del abuso de superiorida
d (art. 22.2): se presume que tales condiciones hacen que la conducta afecte a l
a salud ms gravemente de lo que hara en otros sujetos, pues est ms indefenso, es ms v
ulnerable por no hablar de las consecuencias psquicas sobre ellos, o aumenta el rie
sgo de que esa superior trascendencia se produzca. El dolo, obviamente, debe aba
rcar tambin el conocimiento de la edad o incapacidad de la vctima. El error sobre
este elemento tpico, sea invencible o vencible, impedira la aplicacin del tipo, pue
s como en los otros dos supuestos, no se contempla su comisin imprudente Quedara en
tonces la conducta impune? Pues claro que no, simplemente tendramos que quedarnos
con el tipo bsico o, en su caso, con los supuestos agravados en atencin del resul
tado. d) Nuevos supuestos introducidos por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero (art. 148.4 y 5) En relac
in con la problemtica de la violencia de gnero, la LO 1/2004 aade dos nuevos apartad
os 4 y 5 al art. 148, buscando agravar las lesiones en atencin a la calidad de la vc
tima. De este modo, si la violencia, habitual o no, deriva en un resultado lesiv
o, ya no es necesario que este sea grave para acudir a las formas agravadas de l
os arts. 149 y 150, sino que directamente, por realizarse sobre algunas de las p
ersonas mencionadas en el art. 173.2, se aplicar la modalidad agravada del art. 1
48. Y decimos sobre algunas, pues el art. 148 se limita a agravar las lesiones slo
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cuando se produzcan sobre la esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligad
a al autor por una anloga relacin de afectividad, an sin convivencia (art. 148.4) o s
obre persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 148.5). De nue
vo, un tratamiento diferencial entre sujetos pasivos que no responde a lgica algu
na, salvo que en esa frmula abierta de persona especialmente vulnerable que conviv
a con el autor demos cabida a todos las personas protegidas en el art. 173.2. En
cualquier caso, conviene recordar que la cualificacin de los sujetos pasivos no c
onlleva la aplicacin automtica de la agravacin prevista en los apartados 4 y 5 del
art. 148 CP, el cual sigue siendo de aplicacin potestativa (STS 730/2003, de 19 d
e mayo), por lo que hay que tener en consideracin para su aplicacin la entidad del
resultado causado o riesgo producido, sin que la concurrencia del mero dato sub
jetivo cualificador de la vctima genere la automtica subsuncin en el art. 148 CP3.
2. Por el mayor desvalor del resultado (arts. 149 y 150)
Aunque el resultado en el delito de lesiones es siempre un menoscabo de la integ
ridad corporal o de la salud, la mayor o menor gravedad de este menoscabo puede
determinar tambin una mayor gravedad de la pena, en la medida que, lgicamente, est
a mayor gravedad objetiva de la lesin sea tambin abarcada por el dolo (o, nuevamen
te, nos situaramos ante el problema de la preterintencionalidad). Al respecto, lo
s arts. 149 y 150 establecen una serie de cualificaciones en funcin de la mayor o
menor gravedad de los resultados que produzca la lesin. En ambos, que duda cabe,
se da por sentada la necesidad del tratamiento mdico o quirrgico a que hace alusin
el tipo bsico del art. 147.1. Finalmente, la referencia a por cualquier medio o p
rocedimiento hace admisibles tanto los medios psquicos y morales como la comisin po
r omisin. a) Cualificacin del art. 149 CP - Prdida o inutilidad de un rgano principa
l, sentido, impotencia, esterilidad, grave deformidad o grave enfermedad somtica
o psquica (art. 149.1) Art. 149. 1: El que causare a otro, por cualquier medio o p
rocedimiento, la prdida o inutilidad de un rgano o miembro principal, o de un sent
ido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, una grave enfermedad s
omtica o psquica, ser castigado con la pena de prisin de seis a doce aos. Los resultad
os mencionados en este artculo consisten en graves menoscabos a la integridad fsic
a o a la salud de una persona, algunos de ellos de extrema gravedad e irreversib
les, como es la prdida de un rgano o miembro principal, de un sentido, etc., o difc
ilmente corregibles, como una grave deformidad o una grave enfermedad (por ejemp
lo la transmisin del SIDA), de ah la especial relevancia de la pena.
3
Circular n 4/2005 de la Fiscala General del Estado, relativa a los criterios de ap
licacin de la LO 1/2004, p. 32.
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En lo que se refiere a los trminos empleados, por prdida, se entiende la amputacin

o mutilacin de un rgano o miembro del cuerpo. Inutilizar es anular funcionalmente
un rgano o miembro. Una inutilidad que ha de ser total, porque slo sa es equiparabl
e a la prdida. rgano es la parte del cuerpo que desempea una funcin fisiolgica; y miem
ro es toda parte del cuerpo dotada de funciones propias y no slo las extremidades
unidas al tronco. Mientras el rgano va referido ms bien a las partes internas de
nuestra anatoma, por miembro cabe entenderse las partes externas, visibles, del c
uerpo humano. Las STS consideran al ojo como rgano principal y la inutilidad no d
ebe entenderse en trminos absolutos, bastando con un menoscabo sustancial. En con
secuencia, una prdida del 20% de la capacidad funcional del ojo implica un menosc
abo muy sustancial que conlleva la aplicacin del art. 149. El porcentaje de prdida
funcional necesario para devenir inutilidad depende de cada rgano o miembro prin
cipal (SSTS 8-03-02; 3-10-01; 17-05-00). En los casos de especial constitucin fsic
a de la vctima, la calificacin de la conducta del autor depender del grado de conoc
imiento que el autor tenga de aqulla (ATS 14-02-01). En lo que a la diferenciacin
entre miembro principal y no principal se refiere, la situacin es ciertamente com
pleja. Para comenzar, todos los rganos son principales (pues todos desempean algun
a funcin). Adems, al tratarse de un concepto objetivo, no se puede condicionar a l
as circunstancias personales del sujeto pasivo, pues un dedo puede ser un miembr
o principal para un violinista y no para un trabajador intelectual. Hay que acud
ir, sin lugar a dudas, a criterios valorativos e intersubjetivos, revisables a t
enor de las circunstancias histricas y culturales.
Ej. la distinta valoracin dada al himen a lo largo de la historia, (no considerad
o miembro principal hasta la SSTS de 28 de marzo de 1975 y 27 de junio de 1975)
o al cltoris (cuya ablacin sigue siendo una prctica ritual en muchos pases africanos
).
Luego la consideracin como ms o menos principal de uno u otro rgano depender de las
creencias y valores dominantes en cada sociedad concreta, pero en cualquier caso
plantea problemas irresolubles en el seno de una sociedad pluralista. Sea como
fuere, el concepto de principal ha sido fijado casusticamente por la jurisprudenc
ia, entendiendo por tales los que tienen una funcin esencial, aunque no vital en
el desarrollo del ser humano pues si fuera vital, como el corazn, no cabra hablar d
e lesiones sino de muerte (brazos, piernas, manos, pie, ojo, lengua, rin, pulmn, etc
.).
En los supuestos de rganos o miembros principales pares, la jurisprudencia distin
gue entre los que tienen funcionalidad propia e independiente como los ojos (SST
S 8-03-02, 3-10-01), los odos y los pulmones, a los que aplica el art. 149; y los
que no la tienen, como los testculos o los riones, a los que aplica el art. 150 (
STS 29-11-00). En sentido contrario, considerando rganos o miembros principales a
qullos que, aunque carezcan de autonoma funcional propia, su menoscabo supondra un
acortamiento de la vida o una grave afectacin del nivel de vida del sujeto pasivo
, estn Diez Ripolls y las SSTS 14-10-02; 22-5-02.
De su parte, la anterior referencia a
ido por la prdida o inutilidad de un
indiferencia de que el sujeto padezca
gor no se comprendera aqu la simple
la prdida de la visin o del odo se ha sustitu

sentido. Tal prdida debe ser completa, y con
un debilitamiento previo, por lo que en ri
disminucin de su capacidad funcional; esto

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es, slo es apreciable cuando sea total e irreparable (SAP Barcelona 10-11-00). La
inutilidad, de su parte, hay que entenderla como la situacin en la que el sujeto
queda incapacitado para poder utilizar el sentido afectado. Ej. la prdida de la
lengua, perdiendo con ello el sentido del gusto. Aqu cabra criticar el que no se h
aya incluido como lesin agravada la afeccin sobre la capacidad de comunicacin, esto
es, la prdida del habla, por daos, por ej., en las cuerdas vocales, si bien el TS
considera privacin de un rgano principal: el aparato fonitrico. La impotencia es l
a incapacidad para realizar el coito (STS 29-11-00, la prdida de los dos testculos
da lugar a la impotencia, pero no la de uno slo). La esterilizacin consiste en la
operacin de abolir la capacidad de engendrar en el hombre o en la mujer, pero si
n extirpar sus rganos sexuales, porque si as fuese deberamos hablar de castracin que
cabra catalogarse como prdida de un miembro u rgano principal. Tanto en un caso co
mo en el otro se requieren prdidas permanentes aunque no sean irreversibles, pues
aqu lo que se desvalora es el atentado a la salud y no el inters demogrfico del Es
tado. La deformidad, de su parte, es un concepto valorativo, esttico, formulado s
obre irregularidades fsicas visibles que han producido una lesin, y sin tener en c
uenta eventuales mejoras por posibles intervenciones quirrgicas que no pueden imp
onerse a la vctima. Por deformidad, en cualquier caso, cabra entenderse toda desfi
guracin del cuerpo cuya visin produce un sentimiento de desagrado esttico en los de
ms (concepto objetivo, luego no subjetivo) y puede consistir tanto en cicatrices
como en prdida de sustancia, de cabello, de piezas dentarias, etc,... De cualquie
r forma, no slo debe apreciarse en la mujer, pues el hombre tambin tiene derecho a
la belleza, y se abarca tanto la que se observa a simple vista como lo que est e
n un lugar que sea preciso mostrar en alguna ocasin durante la vida de relacin. Ej
. Una enorme cicatriz en el pecho.
Requisitos de deformidad: a) visibilidad: prdida de dientes (SSTS 13-06-01; 10-05
-01), especialmente de incisivos (STS 29-04-02). Se discute si la prdida parcial
de pieza dentaria (mella) es deformidad o una simple secuela permanente no defor
mante (SAP Sevilla 18-02-00); cicatrices en la cara (SSTS 1-03-02; 10-05-01; 3006-00), orejas (SSTS 22-03-01; 21-04-99), dedos (STS 8-03-01); zona abdominal (S
TS 15-06-01); cadera y pierna (STS 24-11-99); b) Permanencia: irregularidad fsica
duradera, no se exige ni irreparabilidad de la situacin antiesttica por medio de
ciruga u odontologa esttica (SSTS 27-02-96; 10-12-92) ni la imposibilidad de disimu
lar la irregularidad fsica con prendas de ropa (STS 29-05-00) u otros complemento
s (SAP A Corua 18-02-99).
Si la deformidad es grave se le aplicar el art. 149. Sin embargo, la relatividad
de este concepto no debe desdibujar la objetividad con la que debe ser interpret
ado, aunque en esa objetividad deban tambin tenerse en cuenta las circunstancias
personales de la vctima: as, por ej., una cojera evidente es, objetivamente, una d
eformidad grave; una pequea cicatriz en la cara puede ser grave en el caso de una
modelo fotogrfica, y menos grave en una persona dedicada a otro tipo de actividade
s; puede tener importantes consecuencias psicolgicas en un adolescente que no ten
dr en un anciano, etc. Por enfermedad somtica se entiende la que afecta al cuerpo
humano. Es la prdida de salud, la alteracin o desviacin del estado fisiolgico de alg
una parte del cuerpo (el SIDA es considerado enfermedad somtica por la STS 28-2-1
997). Por enfermedad psquica, de su lado, se entiende la que afecta a lo anmico o
mental, que deber determinarse por la psiquiatra forense. En definitiva, por enfer
medad,
MANUAL DE CASOS PRCTICOS DE DERECHO PENAL Pgina 34
CENTRO DE PROMOCIN
cabra hablarse de cualquier afeccin del cuerpo o de la mente que altere de manera
duradera e importante el normal funcionamiento del organismo aunque no sea incur
able. - La mutilacin genital (art. 149.2) Art. 149.2: El que causara a otro una mu
tilacin genital en cualquiera de sus manifestaciones ser castigado con la pena de
prisin de seis a doce aos. Si la vctima fuera menor o incapaz, ser aplicable la pena
de inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curat
ela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez aos, si el juez lo estima a
decuado al inters del menor o incapaz. La llegada masiva de extranjeros a nuestro
pas, con prcticas de tipo social o religioso, como la ablacin del cltoris practicada
en las nias por algunos inmigrantes africanos, llev a incluir especficamente este
supuesto en el nuevo apartado 2 al art. 149, mediante la LO 11/2003, de 29 de sep
tiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadano, violencia domsti
ca e integracin social de los extranjeros4. El tipo resultante es deliberadamente
muy amplio, al describir la accin como causar a otro, no quedando pues reservado
a la mujer como sujeto pasivo. Se habla tambin de una mutilacin genital en cualqui
era de sus manifestaciones, una descripcin generalista, pero que en todo caso qued
ar acotada por el verbo de la accin y su implcita finalidad, mutilar un rgano genita
l. La pena es la misma que la del tipo del prrafo primero, si bien el legislador
introduce una penalidad adicionada contemplando la sociologa criminal ms habitual
de estos hechos (la conducta es ejercitada por los propios padres de la menor),
por lo que si el sujeto pasivo es menor o incapaz el Juez podr acordar tambin la p
ena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad o tutela, c
uratela, guarda o acogimiento por un tiempo de cuatro a diez aos.
Quepa, en todo caso, advertir que tipo de mutilaciones practicadas por personas
pertenecientes a etnias o grupos culturales con deficiencias de integracin social
y asuncin del bagaje cultural y valorativo de las sociedades europeas obligan a
una cuidadosa valoracin de la culpabilidad. La alusin de la Exposicin de motivos al
carcter injustificable de estas prcticas permite aclarar con toda rotundidad la i
nviabilidad de todo intento de fundamentar la justificacin de estos comportamient
os, pero no supone obstculo alguno para plantear la culpabilidad de sus autores e
n los supuestos en que se constate un claro aislamiento cultural. Algunos pronun
ciamientos doctrinales y jurisprudenciales han apuntado a la posible aplicacin de
las reglas del error de prohibicin (art. 14.3), lo cual no debe postular si lo q
ue hay es no tanto un dficit cognitivo, de conocimiento de la antijuridicidad, si
no una falta de reconocimiento o asuncin interna del contenido valorativo de la n
orma. En tal sentido, hay quienes, como TAMARIT SUMALLA, defienden en estos caso
s la posibilidad de un tratamiento exculpatorio o atenuatorio con base en la cir
cunstancia eximente de alteracin de la conciencia de la realidad (art. 20.3 CP).
Pero, y si la mutilacin se produce en su pas de origen aprovechando las vacaciones?
4 El efecto de la reforma es relativo, pues no cabe duda que, en el marco de la
versin anterior de este precepto o del siguiente, la ablacin deba ser considerada,
como mutilacin, un supuesto de prdida de rgano o miembro y, en alguna de las modali
dades ms cruentas, como la infibulacin, era subsumible en la referencia tpica a la
impotencia.
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CENTRO DE PROMOCIN
Comprobado que esta era la prctica habitual, para evitar la persecucin del delito
en nuestro 5 pas, en julio de 2005 se modific la Ley Orgnica del Poder Judicial . D
esde entonces, estas conductas se pueden perseguir y castigar por los tribunales
espaoles, aun cuando se realicen fuera de Espaa, y una vez que los responsables r
egresen a nuestro pas. Adems, cuando existen indicios racionales de que unas prete
ndidas vacaciones encubren esta prctica, el Juez puede prohibir la salida de Espaa
de la nia abriendo diligencias por delito de conspiracin de lesiones cualificadas
(art. 151).
b) Cualificacin del art. 150 CP Art. 150: El que causare a otro la prdida o inutili
dad de un rgano o miembro no principal, o la deformidad, ser castigado con la pena
de prisin de tres a seis aos. Este precepto es subsidiario del anterior en la medi
da en que si los resultados producidos son los previstos en el art. 149, ste ser e
l aplicable (art. 8.2) y en su defecto ser el 150. En todo caso, por rgano o miembr
o no principal se debe entender el que carece de autonoma funcional, esto es, rgan
o o miembro no vital, ni esencial para la salud o integridad que sirve para faci
litar el funcionamiento de los miembros principales (como los dedos de la mano,
los de los pies, tambin se ha considerado como tales las falanges del dedo, dient
es, lbulos de la oreja, un testculo, el bazo, etc..). No es imprescindible que se
produzca la prdida total del miembro, bastando su prdida parcial o su inutilidad p
arcial (STS 19-1-89). Y todo ello, de igual modo, perjuicio de una posible inter
vencin reparadora extraordinaria. As la recuperacin del rgano perdido mediante trasp
lante o ciruga no constituye bice alguno a la cualificacin. Otra cosa sera hablar de
la reimplantacin del mismo miembro mutilado. Aqu no podra aplicarse el tipo cualif
icado, al menos como delito consumado. Por deformidad debe entenderse la irregul
aridad fsica, visible y permanente. Cualquier desfiguracin del cuerpo cuya visin pr
oduce sentimiento de desagrado esttico en los dems. Irregularidades fsicas que alte
ran la morfologa de la cara, o en la periferia del cuerpo en zonas no generalment
e exhibidas, pero que pueden descubrirse ocasionalmente, subsistencia y perdurac
in de cicatrices afeantes del rostro, etc La ocupacin de la vctima, su desenvolvimie
nto social, etc., slo podr ser valorado a efectos de responsabilidad civil, pero n
o deben influir en el concepto de deformidad a efectos jurdico-penales.
Casustica: A) Leves: deformidades que, aunque visibles, son de escasa entidad y fc
ilmente reparables (SSTS 14-11-02; 2-11-02; 23-10-02; 2-10-02). B) Especial cons
ideracin de la prdida o rotura de pieza dentaria, el Acuerdo del Pleno no jurisdic
cional de la Sala 2 del TS de 19-04-02 consolid la interpretacin restrictiva del trm
ino deformidad que vena haciendo el TS, segn la cual cuando aqulla se produce con dol
o directo o eventual deber apreciarse, por lo general, deformidad leve del art. 1
50 (SSTS 30-04-03; 11-04-03; 9-04-03), aunque en supuestos de deformidad de meno
r entidad podr no aplicarse dicho precepto, sino el tipo bsico (SSTS 16-09-02; 1906-02). La menor entidad de la lesin se deducir a partir de tres criterios: 1) Rel
evancia de la afectacin: no es lo mismo una mera rotura que la prdida total de una
o varias piezas dentarias (SSTS 2-01-03; 19-06-02). Tambin deber considerarse la
mayor o menor visibilidad o afeamiento esttico. 2) Circunstancias de la vctima: si
tuacin anterior de las piezas afectadas. No habr deformidad si la nica pieza dentar
ia afectada ya haba sido antes empastada, es decir que se trate de una pieza ya d
eteriorada y recompuesta; 3) Posibilidad de reparacin odontolgica de la pieza sin
que ello suponga acudir a medios extraordinarios (SSTS 16-09-02; 19-06-02). En l
a prctica totalidad Ley Orgnica 3/2005, de 8 de julio, de modificacin de la Ley Orgn
ica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para perseguir extraterritorialme
nte la prctica de la mutilacin genital femenina.
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CENTRO DE PROMOCIN
de estos supuestos deber apreciarse delito y no falta, ya que, por leve que sea l
a rotura dental, su reparacin requerir normalmente endodoncia (SSTS 19-06-02; 17-0
6-02).
8.- LESIONES IMPRUDENTES (arts. 152 y 621).
Como sabemos, en los delitos imprudentes el punto de partida radica en la mayor
o menor gravedad en la falta de diligencia mostrada con la conducta. En este sen
tido, nuestro CP distingue entre imprudencia grave e imprudencia leve. Pero, cundo
estamos ante una imprudencia grave y una leve? Dnde est la frontera? Para consider
ar una imprudencia como grave esta debe suponer el olvido de las precauciones, a
tenciones y cuidados ms elementales que integran la norma de cuidado; esto es, eq
uivale a dejar de adoptar las previsiones que exige la ms rudimentaria y elementa
l cautela. Por el contrario, la imprudencia leve supone la omisin de la atencin no
rmal o debida; la omisin de la diligencia media acostumbrada en la esfera en la q
ue se desarrolle la actividad de que se trate.
Como ejemplos en los que se tiende a afirmar la gravedad de la imprudencia, segn
la continua Jurisprudencia, estaran, entre otros: los errores en el uso de armas
por cazadores o miembros de cuerpos armados a agentes de seguridad; la conduccin
bajo influencia de drogas o alcohol; la desatencin de una seal de Stop; la invasin
del carril contrario de la calzada sin visibilidad o ante la proximidad de una c
urva; o el adelantamiento peligroso.
1. Imprudencia grave (art. 152 y 621.1)
Art. 152 CP: 1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones prev
istas en los artculos anteriores ser castigado: 1 Con la pena de arresto de siete a
veinticuatro fines de semana si se tratare de las lesiones del artculo 147.1. 2 C
on la pena de prisin de uno a tres aos si se tratare de las lesiones del artculo 14
9. 3 Con la pena de prisin de seis meses a dos aos si se tratare de las lesiones de
l artculo 150. 2. Cuando los hechos referidos a este artculo se hayan cometido uti
lizando un vehculo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondr asimismo,
y respectivamente, la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por trmino de uno a tre
s aos. 3. Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se imp
ondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, o
ficio o cargo por un perodo de uno a cuatro aos.
Art. 621.1: Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previst
as en el apartado 2 del artculo 147, sern castigadas con la pena de multa de uno a
dos meses.
La imprudencia se castiga como delito cuando es grave, pero con una excepcin: la im
prudencia grave respecto de las lesiones tipificadas en el art. 147.2 se castiga
como falta (art. 621.1), con la pena de multa de uno a dos meses. Una falta que
slo ser perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representan
te legal (art. 621.6)
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Caben las lesiones por imprudencia leve del art. 147.2? El art. 621.3 no hace nin
guna distincin, pues se limita a decir: los que por imprudencia leve causaran lesin
constitutiva de delito sern castigados con pena de multa de 10 a 30 das. Luego cab
ra apreciar dicha falta cuando las lesiones fueran las del 147.2.
2. Imprudencia leve (art. 621.3)
Art. 621.3 CP: Los que por imprudencia leve causaren lesin constitutiva de delito,
sern castigados con pena de multa de 10 a treinta das. Constituir falta por tanto,
cualquier otra lesin constitutiva de delito producida por imprudencia leve, castignd
ose con la pena de diez a treinta das (art. 621.3). Una falta que slo ser perseguib
le mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal (art. 6
21.6)
9.- PARTICIPACIN EN RIA (art. 154)
Art. 154 CP: Quienes rieren entre s, acometindose tumultuariamente, y utilizando med
ios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, s
ern castigados por su participacin en la ria con la pena de prisin de tres meses a u
n ao o multa de seis a 24 meses. Nos situamos ante un delito de peligro concreto p
ara la vida o la salud, derivado del empleo de medios o instrumentos idneos para
ocasionar ese peligro, siendo preciso que tal peligro concreto haya existido en
el transcurso de la ria entre varias personas. El CP no castiga la mera participa
cin en ria, que en s es impune, sino slo cundo esta se lleva a cabo utilizando medios
o instrumentos que pongan en peligro la vida o la integridad fsica. El amenazar
o sacar las armas en una ria es punible slo como falta en el art. 620.1. Para casti
gar por participacin en ria, en consecuencia, es necesario que se llegue a las vas
de hecho, no bastando las simples agresiones verbales, pues el tipo exige que ha
ya acometimiento. No cabe, por tanto, la comisin por omisin y, de igual forma, al
tratarse de una accin de acometimiento fsico, resultan absorbidos por el tipo los
simples golpes o malos tratos de obra del art. 617.2. Es necesaria una pluralida
d de ofensores y ofendidos (ms de dos personas) y, al ser un delito de mera activ
idad, no resulta aplicable cuando se ha producido la lesin efectiva para la vida
o la integridad de alguien en particular. En este caso, si el autor es conocido,
respecto a ste habra que aplicar el delito de lesin correspondiente que absorbera la
participacin en la ria. Si no lo es, procedera el sobreseimiento temporal respecto
a dicho delito de lesiones, mantenindose la aplicacin del art. 154 para el resto d
e los participantes en la ria. Cabe concurso si adems de la muerte o lesin producid
a se gener peligro para otros participantes en la ria, pues la destruccin de la vid
a o el menoscabo de la integridad absorbe el peligro existente sobre el concreto
titular del bien lesionado, pero no el que amenace a otras personas, por lo que
, en la medida que no se haya realizado la totalidad del peligro previamente man
ifestado, los hechos debern
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calificarse como concurso real de delitos. De igual forma, si la situacin rene ade
ms las caractersticas tpicas del delito de desrdenes pblicos (art. 557), fundamentalm
ente la intencin de atentar contra la paz pblica, se impone la situacin concursal (
en su caso, con el delito de desrdenes pblicos).
10.- EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES (arts. 155 y 156)
El art. 155 CP dice expresamente: En los delitos de lesiones, si ha mediado el co
nsentimiento, vlida, libre, espontnea y expresamente emitido del ofendido, se impo
ndr la pena inferior en uno o dos grados. No ser vlido el consentimiento otorgado p
or un menor de edad o incapaz. De tal precepto cabe derivarse una cuestin vital: la
salud es o no un bien jurdico disponible? Nuestro CP no se decanta ni a favor ni
en contra de la disponibilidad del bien jurdico salud, sino que se limita a reco
nocerle una cierta capacidad atenuatoria al consentimiento del lesionado. Luego
el principio rector parece seguir siendo el de que el consentimiento del ofendido,
an vlidamente emitido, no exime de responsabilidad criminal, sino que slo la atena
en uno o dos grados (art. 155 CP). Pero todo ello, que duda cabe, referido a las
lesiones causadas por un tercero, pues las autolesiones se han sacado fuera de
Cdigo. Luego en todos los casos comprendidos en los arts. 147 a 154 el lesionado
ha de ser otro, resultando atpicas las lesiones que pueda causarse el sujeto a s mis
mo. En definitiva, el rgimen de disponibilidad dispuesto en el CP cabe ser reduci
do a dos grandes puntos: La atipicidad de las autolesiones, y con ello la impuni
dad de la intervencin en ellas de terceros ya sean inductores ya sean cooperadores
necesarios o no. La tipicidad de las lesiones causadas por tercero que es el que
realiza la accin tpica nuclear, ostentando en todo momento el dominio del hecho con
el consentimiento del lesionado, por lo que debern responder criminalmente tanto
el que las causa como quienes participan en ellas, aunque su responsabilidad se
ver atenuada en los trminos del art. 155 pena inferior en uno o dos grados. Pero p
ara todo esto hay una excepcin (art. 156): No obstante lo dispuesto en el artculo a
nterior (atenuacin de la pena), el consentimiento vlida, libre, consciente y expre
samente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de
rganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y ciruga
transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obten
ido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de ed
ad o incapaz; en cuyo caso no ser vlido el prestado por stos ni por sus representan
tes legales. Sin embargo, no ser punible la esterilizacin de persona incapacitada
que adolezca de grave deficiencia psquica cuando aqulla, tomndose como criterio rec
tor el del mayor
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inters del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimie
nto de incapacitacin, bien en un expediente de jurisdiccin voluntaria, tramitado c
on posterioridad al mismo, a peticin del representante legal del incapaz, odo el d
ictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploracin del incapa
z. Segn este precepto, el consentimiento vlida, libre, consciente y expresamente em
itido exime de responsabilidad penal en tres supuestos: Trasplantes de rganos, Es
terilizaciones y Ciruga transexual Una expresa toma de postura respecto de unos s
upuestos ciertamente discutidos o discutibles. Casos en los que, a juicio de GON
ZLEZ RUS, concurren intereses cuyo fundamento se encuentra en razones de solidari
dad y fomento de la salud (trasplantes de rganos) o en el libre desarrollo de la
personalidad (esterilidad y ciruga transexual) y que por ello el legislador ha co
nsiderado merecedores de un tratamiento especial.
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ESQUEMAS
Animo de matar DOLOSO (138) Relacin de causalidad en trminos de imputacin objetiva en
tre accin y resultado Entre parientes: se aplica agravante de parentesco
GRAVE
Delito
=> Agravan
HOMICIDIO
(matar a otro) IMPRUDENTE (142)

Vehculo a motor Ciclomotor Arma de fuego Imprudencia profesional: - Negligencia Impericia
LEVE
Vehculo a motor Falta (art. 621.2)=>Agravan Ciclomotor Arma (cualquiera)
ASESINATO (matar a otro PRECIO,RECOMPENSA O PROMESA:pacto remuneratorio Inductor
y autor directo concurriendo:)
ENSAAMIENTO: Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido
ALEVOSA: medios modos o formas que tiendan directamente a asegurar resultado
PROVOCACIN,CONSPIRACIN Y PROPOSICIN PARA HOMICIDIO/ASESINATO (ART.141) INDUCCIN AL S
UICIDIO: Convencer a otro a suicidarse COOPERACIN AL SUICIDIO: Cooperacin no ejecu
tiva: Proporcionar una pistola o un veneno a quien lo resuelve HOMICIDIO CONSENT
IDO: Cooperacin ejecutiva: Hasta el punto de ejecutar la muerte del suicida. Aun
en posicin de garante (no suministrar medicina) EUTANASIA: Poner fin a la vida de
un enfermo Peticin expresa del suicida Requisitos:
Grave enfermedad terminal Causar muerte o cooperar activamente
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147.1
DELITO DE LESIONES DOLOSAS
EL QUE
149
AGRAVA POR EL RESULTADO
147.1 + RESULTADO GRAVE
CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO LESIN MENOSCABE - FSICO - PSQUICO
ORGANO O MIEMBRO PRINCIPAL
SENTIDO ( Ej. Ojo) IMPOTENCIA ESTERILIDAD
SANIDAD
OBJETIVAMENTE
TRATAMIENTO:
- Mdico - Quirrgico
MUTILACION GENITAL GRAVE DEFORMIDAD GRAVE ENFERMEDAD
4 FALTAS(en un ao)= 1 DELITO
148
AGRAVA POR ACCIN Y POR CIRCUNSTANCIAS DE LA VCTIMA
MEDIOS, MODOS O FORMAS ( Peligrosas para
la vida humana ) ALEVOSA O ENSAAMIENTO MENOR DE 12 AOS O INCAPAZ ESPOSA O MUJER ( C
onviva o SIN convivencia ) PERSONA VULNERABLE ( que conviva )
150
AGRAVA O CUALIFICA
ORGANO O MIEMBRO NO PRINCIPAL
DEFORMIDAD
147.2
MEDIO RESULTADO
ATENUA
EL JUEZ DECIDE
Ej. Romper nariz con la mano
ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES (151)
LESIONES IMPRUDENTES (152)
147.1 149 150 147.2
VEHICULOS A MOTOR CICLOMOTORES ARMAS DE FUEGO IMPRUDENCIA PROFESIONAL
DELITO ( Oficio ) IMPRUDENCIA GRAVE FALTA ( Parte )
AGRAVA
AGRAVA
VEHICULOS A MOTOR CICLOMOTORES ARMAS
IMPRUDENCIA LEVE
FALTA
Art. 621.2
147.1 149 150
AGRAVA
VEHICULOS A MOTOR CICLOMOTORES (art.621.4) ARMAS (art.621.5)
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RIA TUMULTARIA (154)
MS DE DOS ACOMETIMIENTO ( Insultos, empujones, etc...) - VIDA UTILIZACIN MEDIOS PE
LIGROSOS para
ALGO CON QUE GOLPEAR
- INTEGRIDAD
FALTA : SACAR EN RIA ARMAS O INSTRUMENTOS PELIGROSOS (art. 620 1)
LESIONES CONSENTIDAS (155 y 156)
NO VALIDO REGLA GENERAL
ATENUA
Transplante de rganos Ciruga Transexual Esterilizacin EXIME

MENOR INCAPAZ
EXCEPCIONES
PARTICULARIDAD
ESTERILIZACION INCAPAZ
Solicitud representante En inters del incapaz 2 especialistas Informe Ministerio
Fiscal Autorizacin del Juez
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TEMA 2.- DELITOS DE VIOLENCIA DE GNERO Y VIOLENCIA DOMSTICA Jos Antonio Sierra Caro
SUMARIO: 1. TIPOS DELICTIVOS DE VIOLENCIA EN EL MBITO FAMILIAR 2. ESQUEMA DE DELI
TOS DE VIOLENCIA DE GNERO Y VIOLENCIA DOMSTICA 3. CONCEPTOS JURDICOS 4. JURISPRUDEN
CIA PENAL 5. DILIGENCIAS POLICIALES DE INVESTIGACIN PARA ACREDITAR LA HABITUALIDA
D DE LOS MALOS TRATOS. 6. CASOS PRCTICOS 7. CALIFICACIN JURDICO-PENAL DE CINCUENTA
SITUACIONES
1.- TIPOS DELICTIVOS DE VIOLENCIA EN EL MBITO FAMILIAR LIBRO II:
TITULO III.- DE LAS LESIONES o ART. 153. DELITO DE MALOS TRATOS SIN HABITUALIDAD
o ART. 148 4 y 5. DELITO DE LESIONES AGRAVADAS TITULO VI.- DELITOS CONTRA LA LIBE
RTAD o ART. 171.4 y 5: DELITO DE AMENAZAS o ART. 172.2: DELITO DE COACCIONES TIT
ULO VII.- DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL o ART. 173.
2 y 3: DELITO DE MALOS TRATOS HABITUALES EN EL MBITO FAMILIAR. TITULO XX.- DELITO
S CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA o ART. 468.2: DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE
PENA, MEDIDA DE SEGURIDAD O MEDIDA CAUTELAR

LIBRO III:
TITULO I.- FALTAS CONTRA LAS PERSONAS (ART. 620 2 2 PARR.)
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2.- ESQUEMA DE LOS DELITOS DE VIOLENCIA DE GNERO Y VIOLENCIA DOMSTICA
MALOS TRATOS Art. 153,1-a MALOS TRATOS Art. 153,1-b MALOS TRATOS Art. 153,2
ACCIN
Causar menoscabo psquico o una lesin no definida como delito, o golpear o maltrata
r de obra sin causarle lesin
SUJETO ACTIVO
Varn
Cualquiera
Cualquiera
SUJETO PASIVO
-Otras relaciones pareja -Descendientes/ascendientes -Hermanos por naturaleza, Q
uien sea o haya sido su Persona especialmente adopcin o afinidad, propios o espos
a o mujer que est o vulnerable que conviva con el del cnyuge o conviviente haya es
tado ligada por autor - Menores o incapaces que relacin anloga de afectividad conv
ivan con autor o sujetos a aun sin convivencia tutela del cnyuge o conviviente -Ot
ra persona amparada en el grupo familiar -Persona sometida a custodia en centros
pblicos o privados
AGRAVANTES Art.153.3
-Presencia de menores -Utilizando armas -Domicilio comn o de la vctima -Quebrantam
iento de penas (48 C.P. ) o medidas cautelares o seguridad de la misma naturalez
a Circunstancias personales autor y concurrentes en los hechos razonndolo el Juez
o Tribunal en sentencia.
ATENUANTES Art.153.4
OBSERVACIONES
Tipo agravado
*Convivencia: puede peridica, incluso rgimen de visitas *Vulnerabilidad: reduccin d
e Tipo bsico mecanismos de defensa por edad, enfermedad o situacin especial de la
vctima
VIOLENCIA HABITUAL Art. 173,2-3
ACCIN
Ejercer habitualmente violencia fsica o psquica
SUJETO ACTIVO
Cualquiera
SUJETO PASIVO
-Quien sea o haya sido su cnyuge o persona que est o haya estado ligada por relacin
anloga de afectividad aun sin convivencia - Descendientes/ascendientes - Hermano
s por naturaleza, adopcin o afinidad propios o del cnyuge o conviviente - Menores
o incapaces que convivan con autor o sujetos a tuteladel cnyuge o conviviente -Otr
a persona amparada en el grupo familiar -Persona sometida a custodia en centros
pblicos o privados -Presencia de menores -Utilizando armas -Domicilio comn o de la
vctima -Quebrantamiento de penas (48 C.P. ) o medidas cautelares o seguridad de
la misma naturaleza *Habitualidad: nmero de actos de violencia acreditados, proxi
midad temporal de los mismos, ejercidos sobre la misma o diferentes vctimas de en
tre las sealadas, independientemente de que hayan sido o no objeto de enjuiciamie
nto en procesos anteriores *Sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder
a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia fsic
a o psquica. *No se prevn ATENUANTES
AGRAVANTES
OBSERVACIONES
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LESIONES EN EL MBITO FAMILIAR
LESIONES Art. 148,4 LESIONES Art. 148, 5
ACCIN
El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesin que menoscabe
su integridad corporal o salud fsica o mental siempre que requiera adems de una p
rimera asistencia facultativa, tratamiento mdico o quirrgico (tipo bsico art. 147 C
.P.).
SUJETO ACTIVO
Varn
Cualquiera
SUJETO PASIVO
Quien sea o haya sido su esposa o mujer que Persona especialmente vulnerable que
conviva est o haya estado ligada por relacin anloga con el autor de afectividad au
n sin convivencia
OBSERVACIONES
TIPOS CUALIFICADOS DE APLICACIN POTESTATIVA, en la medida que el Tribunal lo valo
re como determinante de una mayor gravedad en relacin al art. 153.1 (STS 730/2003
, 19-05).
AMENAZAS EN EL MBITO FAMILIAR
AMENAZAS Art. 171. 4-a AMENAZAS Art. 171. 4-b AMENAZAS Art. 171. 5
ACCIN
Amenazar de modo leve
Amenazar de modo leve
Amenazar de modo leve con armas o instrumentos peligrosos Cualquiera
SUJETO ACTIVO
Varn
Cualquiera
SUJETO PASIVO
-Otras relaciones pareja - Descendientes/ascendientes Quien sea o haya sido su Hermanos por naturaleza, esposa o mujer que est o Persona especialmente adopcin o
afinidad, propios o haya estado ligada por vulnerable que conviva con el del cnyu
ge o conviviente -Menores o incapaces que relacin anloga de afectividad autor conv
ivan con autor o sujetos a aun sin convivencia tutela del cnyuge o conviviente -Ot
ra persona amparada en el grupo familiar -Persona sometida a custodia en centros
pblicos o privados
AGRAVANTES
-Presencia de menores -Domicilio comn o de la vctima -Quebrantamiento de penas ( 4
8 C.P.) o medidas cautelares o seguridad de la misma naturaleza

ATENUANTES Art. 171.6
Circunsts personales autor y concurrentes en los hechos razonndolo el Juez o Trib
unal en sent.
OBSERVACIONES
*Las amenazas graves pasan al art. 169 171.1,2,3 con la concurrencia si procede
del art. 23 CP. *Las amenazas leves sin empleo de arma entre los sujetos del art
. 173.2 constituyen falta del art. 620.2 (excepto cuando sujeto pasivo sea o haya
sido su esposa o mujer que est o haya estado ligada por relacin anloga de afectivi
dad aun sin convivencia o persona especialmente vulnerable que conviva con el au
tor).
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COACCIONES EN EL MBITO FAMILIAR
COACCIONES Art. 172. 2-a COACCIONES Art. 172. 2-b
ACCIN
Coaccionar de modo leve
SUJETO ACTIVO
Varn
Cualquiera
SUJETO PASIVO
Quien sea o haya sido su esposa o mujer Persona especialmente vulnerable que con
viva con que est o haya estado ligada por relacin el autor anloga de afectividad au
n sin convivencia
AGRAVANTES
-Presencia de menores -Domicilio comn o de la vctima -Quebrantamiento de penas ( 4
8 C.P.) o medidas cautelares o seguridad de la misma naturaleza
ATENUANTES
Circunstancias personales autor y concurrentes en los hechos razonndolo el Juez o
Tribunal en sentencia.
OBSERVACIONES
Las coacciones leves a los restantes sujetos pasivos del art. 173.2 constituyen
falta art. 620 2
DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE PENA DEL ART.48, MEDIDA CAUTELAR O DE SEGURIDAD
En procesos criminales de violencia de gnero y de violencia domstica, por quebrant
ar: 1. 2. 3. PRIVACIN DEL DERECHO A RESIDIR EN DETERMINADOS LUGARES O ACUDIR A EL
LOS. PROHIBICIN DE APROXIMARSE A LA VCTIMA, FAMILIARES O PERSONAS QUE DETERMINE EL
JUEZ. PROHIBICIN DE COMUNICARSE CON LA VCTIMA, FAMILIARES O PERSONAS QUE DETERMIN
E EL JUEZ
FALTAS EN EL MBITO INTRAFAMILIAR
Artculo 620. Sern castigados con la pena de multa de diez a veinte das: 1 Los que, d
e modo leve, amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos, o los sa
quen en ria, como no sea en justa defensa, y salvo que el hecho sea constitutivo
de delito. 2 Los que causen a otro una amenaza, coaccin, injuria o vejacin injusta
de carcter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito. Los hechos descri
tos en los dos nmeros anteriores slo sern perseguibles mediante denuncia de la pers
ona agraviada o de su representante legal. Cuando el ofendido fuere alguna de la
s personas a las que se refiere el artculo 173,2 no ser exigible la denuncia a que
se refiere el prrafo anterior de este artculo, excepto para la persecucin de las i
njurias. FALTAS CONTRA LAS PERSONAS EN EL AMBITO INTRAFAMILIAR: 1) AMENAZAS DE C
ARCTER LEVE ENTRE LOS SUJETOS DEL ART. 173,2 (SIN ARMA) (Excepto cuando sujeto pa
sivo sea o haya sido su esposa o mujer que est o haya estado ligada por relacin anl
oga de afectividad aun sin convivencia o persona especialmente vulnerable que co
nviva con el autor). COACCIONES DE CARCTER LEVE ENTRE SUJETOS DEL ART. 173,2 (Exc
epto cuando sujeto pasivo sea o haya sido su esposa o mujer que est o haya estado
ligada por relacin anloga de afectividad aun sin convivencia o persona especialme
nte vulnerable que conviva con el autor). VEJACIONES E INJURIAS DE CARCTER LEVE
2)
3)
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2.- CONCEPTOS JURDICOS: SUJETOS PASIVOS:
VIOLENCIA DE GNERO: ESPOSA, SEPARADA, DIVORCIADA, COMPAERA SENTIMENTAL, AN SIN CONV

IVENCIA, NOVIA AN SIN CONVIVENCIA Y EX. TRANSEXUALES RECONOCIDOS LEGALMENTE, son
sujetos pasivos de violencia de gnero. HOMOSEXUALES varones o mujeres: Violencia
domstica aunque no convivan ASCENDIENTES, DESCENDIENTES Y HERMANOS POR NATURALEZA
, ADOPCIN O AFINIDAD QUE CONVIVAN: Violencia domstica; Consulta de la Fiscala Gener
al del Estado nm. 1/2008, de 28 de julio y STS, 2, 16-32007, requiere convivencia
SUPRESIN DEL DERECHO CORRECCIN COMO CAUSA DE JUSTIFICACIN PARA CORREGIR RAZONABLE Y
MODERADAMENTE A LOS MENORES MEDIANTE EL CACHETE: Suprimidos el art. 154. 2 y 268
C.C. PERSONA ESPECIALMENTE VULNERABLE.o EQUIPARADO EN CUANTO A LA PENA APLICABLE
A VIOLENCIA DE GNERO o SE APLICA CON CARCTER PREFERENTE CUANDO CONCURRA EL REQUIS
ITO DE CONVIVENCIA CON EL AUTOR (ART.8.4 C.P). Es el caso de descendientes, meno
res o incapaces que convivan con el agresor y las personas que por su especial v
ulnerabilidad se encuentran en situacin de guarda en centros pblicos y privados. o
Circular 4/2005 de la F.G.E. ha predicado la vulnerabilidad de la vctima: En rel
acin a la EDAD, pudiendo ser sta muy escasa o elevada siendo lo importante que tal
edad incida en la eventual vulnerabilidad de su personalidad. A causa de la ENFE
RMEDAD que padezca , cualquiera que sea su edad. Por la situacin de INDEFENSIN en
que se encuentre frente al autor: ancianos debilitados, bajo nivel de inteligenc
ia, determinada incapacidad fsica, etc. MENORES O INCAPACES QUE CONVIVAN CON EL A
UTOR O SUJETOS A LA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, ACOGIMIENTO O GUARDA DE HECHO DE
L CNYUGE O CONVIVIENTE: en este caso los menores o incapaces han de convivir con
el agresor o, an no conviviendo con l, hallarse sujetos a la potestad, tutela, cur
atela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa -la cual puede no convivir con
el agresor como acabamos de decir- o conviviente -este trmino, por el contrario,
implica que la mujer debe vivir necesariamente con el autor-.


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PERSONA AMPARADA EN CUALQUIER OTRA RELACIN POR LA QUE SE ENCUENTRE INTEGRADA EN E

L NCLEO DE SU CONVIVENCIA FAMILIAR. o Empleados de hogar (asistenta, chfer, mayord
omo) o Otros parientes o Estudiantes de intercambio PERSONAS QUE POR SU ESPECIAL
VULNERABILIDAD SE ENCUENTRAN SOMETIDAS A CUSTODIA O GUARDA EN CENTROS PBLICOS O P
RIVADOS o Algunos penalistas la denomina VIOLENCIA ASISTENCIAL. o Menores en gua
rderas o colegios o Ancianos en residencias o Enfermos en mbitos hospitalarios.
CONVIVENCIA: Tanto la de carcter permanente como la que tiene lugar peridicamente.

o Rgimen de visitas o custodia compartida de hijos menores de edad o Estancia te
mporal de padres ancianos en casa de los hijos AGRAVANTES: -CUANDO EL DELITO SE
PERPETRE EN PRESENCIA DE MENORES
suficiente uno, pero ha de estar integrado en el crculo familiar)
(es
-UTILIZANDO ARMAS -TENGA LUGAR EN EL DOMICILIO COMUN O EN EL DOMICILIO DE LA VIC
TIMA -SE REALICE QUEBRANTANDO UNA PENA DEL ART. 48 C.P. O UNA MEDIDA CAUTELAR O
DE SEGURIDAD DE LA MISMA NATURALEZA
ATENUANTES: En atencin a:

CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL AUTOR: o Personalidad no violenta o Agresiones mut
uas CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES EN EL HECHO: o Medio empleado o Intensidad de la
accin o Resultado producido
DELITO DE VIOLENCIA PSIQUICA O FSICA HABITUAL SUJETO ACTIVO: Cualquiera: hombre o
mujer. SUJETO PASIVOS: Descritos en el art. 173.2 C.P. DELITO DE LESIONES EN EL
AMBITO FAMILIAR (ART. 148 4 y 5) APLICACIN POTESTATIVA: El Tribunal valora como de
terminante de una mayor gravedad la entidad del resultado causado o riesgo produ
cido (STS 730/2003, de 19 de mayo) DELITO DE AMENAZAS EN EL MBITO FAMILIAR:
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SI LA AMENAZA ES LEVE SE APLICA ART. 171. 4 (V.G. o a persona especialmente vuln
erable) 5 (V.D.) SI LA AMENAZA ES GRAVE por principio de especialidad SE APLICA
ART. 169 171 con la agravante de parentesco (art. 23 C.P.)
DIFERENCIA ENTRE AMENAZAS LEVES Y GRAVES. Eminentemente circunstancial y materia
de prueba. (STS 938/04, 12-7) o Mayor o menor intensidad del mal pronosticado o
Mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo o Valoracin en funcin
de la ocasin en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, sim
ultneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes. o Valoracin de
si el acusado acta en el marco de una atmsfera duradera y persistente en la que s
e produce una escalada imparable en su actuar agresivo y amenazante que se haya
exteriorizado en lesiones y daos concretos. o Valoracin de la reiteracin de actos a
menazantes. 3.- JURISPRUDENCIA PENAL VIOLENCIA DOMSTICA: Consulta de la Fiscala Ge
neral del Estado nm. 1/2008, de 28 de julio y STS, 2, 16-3-2007. En el supuesto de
que las conductas tipificadas en los arts. 153.2 y 173. 2 se cometan contra asc
endientes, descendientes y hermanos, por naturaleza, adopcin o afinidad, propios
o del cnyuge o conviviente, entendern como requisito necesario para la calificacin
de los hechos como delito que exista convivencia entre el autor y la vctima; cuan
do no concurra dicho requisito los hechos a que se refiere el mencionado artculo
se calificarn como falta. EL CONSENTIMIENTO DE LA MUJER NO EXCLUYE LA PUNIBILIDAD
A EFECTOS DEL ART. 468 CP (delito de quebrantamiento de condena) (Acuerdo no Ju
risdiccional de la Junta General de la Sala 2 del Tribunal Supremo de 16-12-2008)
. 4.- DILIGENCIAS POLICIALES DE INVESTIGACIN PARA ACREDITAR LA HABITUALIDAD DE LO
S MALOS TRATOS. Qu diligencias de investigacin ha de practicar la Polica Judicial pa
ra probar los malos tratos habituales en el mbito familiar?
El concepto legal de habitualidad viene recogido en el artculo 173.3 del Cdigo Pen
al, siendo interpretado en reiterada jurisprudencia, entre otras en la STS 414/2
003, de 24-3, aludindose a cuatro caractersticas: pluralidad de actos violentos ac
reditados, proximidad temporal entre los mismos, sujeto pasivo nico o plural, con
independencia de que hayan sido objeto o no de enjuiciamiento previo. En el del
ito de malos tratos habituales en el mbito familiar el bien jurdico protegido es l
a paz familiar, sancionndose aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente
a convertir el mbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominac
in, PORQUE EN EFECTO NADA DEFINE MEJOR EL
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MALTRATO FAMILIAR QUE LA RELACION ASIMETRICA DE DOMINIO DE UNA PERSONA SOBRE SU
PAREJA Y LOS FAMILIARES CONVIVIENTES. Como pone de relieve el Protocolo de Actua
cin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinacin con los rganos Judiciale
s para la Proteccin de las vctimas de violencia domstica y de gnero, cuya publicacin
se aprueba en la Resolucin de 28 de julio de 2005, de la Secretara de Estado de Se
guridad, (Orden General 1539, de 4 de julio de 2005), en la investigacin policial
que practiquemos atenderemos primordialmente a la/s declaracin/es de la/s vctima/
s que aportar/n datos cruciales sobre otras agresiones fsicas, psquicas o de otra nd
ole, las cuales trataremos de comprobar y acreditar y, en su caso, elaboraremos
una diligencia de informe en la que consten los siguientes factores: 1. Los part
es de intervencin policial o de Polica Local, con fechas, horas, y motivos de ria f
amiliar concretos, otras personas agredidas, medios utilizados 2. La informacin ve
cinal perifrica a los hechos denunciados, conocimiento de otros supuestos similar
es ocurridos con anterioridad, si en algn momento hubo de prestar ayuda a la/s vct
ima/s; relacin con la vctima y el agresor; conceptuacin pblica de pareja en la socie
dad, citando la fuente (no es necesaria su identificacin personal). 3. Las declar
aciones de testigos oculares o de referencia, o de otros familiares, vecinos o a
migos de la pareja que aporten datos sobre la convivencia familiar, otros episod
ios violentos y sobre cualquier tipo de maltrato que padezcan o hayan padecido l
as vctimas, ya sea verbal, fsico, emocional, econmico o sexual. 4. La importancia d
e verificar denuncias anteriores por parte de la/s vctima/s, abandono/s de domici
lio del agresor o permanencia de la vctima en el domicilio de otro familiar, de u
n amigo o de un centro de acogida, abstencin a formular denuncia, retirada de den
uncias, reanudacin de la convivencia familiar o renuncia de la/s vctima/s al estat
uto de proteccin concedido. 5. Los partes mdicos y facultativos emitidos a nombre
de la/s vctima/s en los centros sanitarios de la localidad, aunque no se haya for
mulado denuncia, as como otros informes psicolgicos y sociales realizados en centr
os de atencin a la mujer de los servicios sociales que hubiesen realizado entrevi
stas, exploraciones o evaluaciones en relacin con la/s vctima/s y el entorno socia
l, situacin econmica, tiempo de convivencia, tipos de maltrato 6. El informe sobre
la situacin y estado de menores, hijos comunes o no, ancianos, discapacitados u o
tros miembros afectados e integrados en el ncleo familiar y las posibles situacio
nes de desamparo en que estn o hayan estado. 7. Cobra especial relieve el reconoc
imiento mdico de la/s vctima/s que puede revelar la existencia de vestigios lesivo
s anteriores compatibles con
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otros episodios violentos, el cual podr ser documentado por la Polica Cientfica med
iante fotografas y otros medios tcnicos (vdeo, etc.), que permitan a la Autoridad J
udicial una mayor inmediatez en la apreciacin de los hechos, las circunstancias c
oncurrentes y estado de salud de la/s vctima/s. 8. La consulta al Registro Centra
l para la Proteccin de Vctimas de Violencia Domstica del Ministerio de Justicia, co
mprobando rdenes de proteccin o resoluciones judiciales de alejamiento. 9. Los ant
ecedentes del agresor que consten en las bases de datos policiales que ayuden a
predicar su personalidad violenta, en especial aquellas que se refieran a violen
cia de gnero u otras circunstancias que acrediten su temperamento, adicciones o l
a tenencia o uso de armas en determinados hechos producidos en el mbito familiar.
10. La comunicacin con el Servicio de Intervencin Central de Armas de la Guardia
Civil, para comprobar armas y permisos o licencias de las que sea titular el det
enido y en su caso acta de incautacin de las mismas y remisin a ese servicio o a B
alstica Forense de Polica Cientfica si han podido estar implicadas en algn otro hech
o delictivo. 11. La evaluacin policial del nivel del riesgo (inicial) o de evoluc
in del riesgo de violencia sobre la mujer, la asignacin o estimacin del nivel corre
spondiente y las medidas policiales de proteccin adoptadas, cuyo seguimiento corr
esponde a las UPAP,s. (Instruccin n 10/2007, de la Secretara de Estado de Seguridad
, por la que se aprueba el Protocolo para la valoracin policial del nivel de ries
go de violencia contra la mujer en los supuestos de la ley orgnica 1/2004, de 28
de diciembre, y su comunicacin a los rganos judiciales y al Ministerio Fiscal, mod
ificada por la Instruccin 14/2007, de la Secretara de Estado de Seguridad y por la
Instruccin 5/2008, de la Secretara de Estado de Seguridad).
5.- SUPUESTOS PRCTICOS SUPUESTO 1 Juan L. G. de 15 aos estudia en un internado de
la provincia de Guadalajara desde hace dos aos. Sus padres, residentes en Madrid,
van cada quince das a visitarlo, y como quiera que es mal estudiante cada vez qu
e van, Juan recibe constantes reproches por parte de estos como: NO VALES PARA N
ADA, CON LO QUE NOS CUESTA EL COLEGIO, NO VAS A SER NADIE, TE MERECES UNA PALIZA
y otros similares, acompaando estas manifestaciones con golpes en la cabeza y empu
jones.
CALIFICACIN: Los hechos son constitutivos de un DELITO DE MALOS TRATOS HABITUALES
( VIOLENCIA DOMESTICA), tipificado en el artculo 173 del CP. Sujeto pasivo: Juan
menor de edad y sujetos activos: sus padres.
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SUPUESTO 2 Pedro I. F. de 16 aos, recibe el castigo de sus padres de no salir el fi
n de semana por sus malas notas. El sbado de autos, a las 20:00 horas se dispona a
irse a la calle y como quiera que la puerta estaba cerrada con llave coge de su
cuarto un bate de bisbol y gritando a sus padres les dice: COMO NO ME DEJEIS SALI
R DESTROZO LA CASA. Sus padres intentan quitarle el bate pero Pedro se resiste, e
n el forcejeo golpea en la cara a su madre y la empuja fuertemente golpendose sta
tambin en la cabeza con una puerta, resulta herida con: Hematoma en ojo derecho y
herida en cabeza, de carcter leve. En el domicilio tambin se encontraba otro hijo d
e 10 aos de edad.
CALIFICACIN: Los hechos son constitutivos de: DELITO DE AMENAZAS EN EL AMBITO FAM
ILIAR (VIOLENCIA DOMESTICA), tipificado en el artculo 171.5 del CP. Sujeto activo
Pedro menor de 16 aos, sujetos pasivos: hermano de 10 aos y padres. El BJP es: la
libertad. Adems resulta en concurso con UN DELITO DE MALOS TRATOS EN AMBITO FAMI
LIAR (LESION - VIOLENCIA DOMESTICA) tipificados en el artculo 153.1 , los dos del
itos referidos estn agravados por tener lugar en el domicilio familiar y en prese
ncia de menores. Sujeto pasivo de las lesiones la madre.
SUPUESTO 3 Lus G. L. de 30 aos, casado en Julia. M. N., en el transcurso de una di
scusin y dentro del domicilio conyugal, propina un fuerte puetazo en la cara a su
esposa provocando que sta resulte lesionada, segn refiere el parte mdico con: ROTURA
DE TABIQUE NASAL.
CALIFICACIN: El hecho es constitutivo de UN DELITO DE LESIONES (VIOLENCIA DE GENE
RO), tipificado en el artculo 148 del CP , en relacin con el 147, agravado en su p
unto 4 por ser la vctima esposa. Sujeto pasivo: Julia esposa, sujeto activo: Lus,
marido.
SUPUESTO 4 Alfredo P. F. de 35 aos, tiene en vigor una orden judicial de alejamie
nto y comunicacin respecto a su ex -mujer Isabel de 32 aos. El pasado lunes cuando
sta sala de su domicilio, en compaa de su hijo de 3 aos de edad, se acerca a ellos A
lfredo el cual manifiesta: NO ME IMPORTA LA ORDEN, QUE SEPAS QUE TE MATAR SI NO M
E DEJAS VER AL NIO.
Los hechos referidos pueden ser constitutivos de un DELITO DE AMENAZAS (VIOLENCI
A DE GENERO), tipificado en el artculo 171, punto 4 del CP, agravado por el apart
ado 5 (perpetrarse en presencia de menores y quebrantando medida cautelar impues
ta por Autoridad). Igualmente la accin pudiera constituir un delito de amenazas d
el 169 (entendiendo que la amenaza es grave, pues es amenaza de muerte y adems co
ndicional -si no me dejas ver a las nios-) en concurso real con un delito de queb
rantamiento de medida cautelar, tipificado en el artculo 468 del CP. Sujeto pasiv
o la administracin de justicia y sujeto activo Alfredo.
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SUPUESTO 5 El matrimonio compuesto por Antonio D. C. y Manuela C. N. ambos de 65
aos de edad residen en el domicilio familiar y de su propiedad con su hijo Julio
de 35 aos. Son constantes las disputas familiares por la negativa de Julio de ab
andonar la casa a pesar de tener trabajo y medios suficientes para vivir. Sus pa
dres para forzar su marcha, determinan y proceden a cambiar la cerradura de la v
ivienda, aunque le permiten entrar para recoger sus cosas.
Los hechos son constitutivos de UN DELITO DE COACCIONES (VIOLENCIA DOMESTICA) ti
pificado en el artculo 172. Pudiera apreciarse la circunstancia modificativa de r
esponsabilidad penal recogida en el artculo 23 del CP, circunstancia mixta de par
entesco en este caso agravante por ser sus ascendientes los sujetos activos. Suj
eto pasivo el hijo y sujetos activos los padres.
SUPUESTO 6 Diana T. L. est casada con Julio G. G. sta no le permite realizar el pa
go del impuesto sobre el vehculo familiar que poseen, argumentando que es una est
afa del Alcalde y como lo pague se separa de l.
Este hecho pudiera ser constitutivo de UNA FALTA DE COACCIONES (VIOLENCIA DOMEST
ICA), tipificada en el artculo 620 punto 2 del CP. Sujeto activo: mujer, sujeto pa
sivo marido.
6.- CALIFICACIN JURIDICO-PENAL DE 50 SITUACIONES:
01 Amenaza leve (sin armas) por novia a novio.
Falta Violencia domstica Art. 620.2
02
Amenaza leve (sin armas) por novio a novia.
Delito Violencia de gnero Art. 171.4
03
Amenaza leve (con armas) por novio a novia.
04
Amenaza leve (con armas) por novia a novio.
Delito Violencia domstica Art. 171.5
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05
Amenaza leve con arma a hermano.
06
Amenaza leve sin arma a cuado.
07
Amenaza leve con arma a primo.
Falta Ninguno Art. 620.1
08 Amenaza y
coaccin leve a la mujer de tu mejor amigo.
Falta
Ninguno
Art. 620.2
09
Coaccin leve de novio a novia.
10 Coaccin leve de
novia a novio.
11 Insultos de
novio a novia de carcter leve.
Falta
Violencia de gnero
Art. 620.2
12 Insultos de
novia a novio de carcter leve.
Falta
Violencia domstica
Art. 620.2
13 Insultos de
novio a novia de carcter grave.
Delito
Violencia de gnero
Art. 173.1
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14 Insultos de novia a
novio de carcter grave.
15 Insultos graves
de novia a novia o de novio a novio.
Delito
Violencia domstica
Art. 173.1
16
Insulto leve a compaera de trabajo.
Falta Ninguno Art. 620.2
17
Insultos graves (degradante) a compaera de trabajo.
Delito Ninguno Art. 173.1
18 Malos tratos de
obra sin lesin del marido a la mujer.
Seleccionar...
Seleccionar...
Seleccionar...
19
Malos tratos de obra sin lesin de la mujer al marido.
Delito
Violencia domstica
Art. 153.2
20 La cuidadora
abofetea a un nio en la guardera.
Delito
Violencia domstica
Art. 153.2
21 Abofetear a tu
hijo porque te tiene "hasta la coronilla".
Delito
Violencia domstica
Art. 153.2

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23 Agresin,
rotura de nariz, a compaera de piso (no pareja).
Delito
Ninguna
Art. 147
24 Padres que
golpean e insultan habitualmente a su hijo en el internado.
Delito
Violencia domstica
Art. 173.2
25 Menor que
golpea a su madre con un bate por primera vez. Lesiones leves.
Delito
Violencia domstica
Art. 153.2
26 Menor que
golpea a su madre por primera vez. Lesiones graves.
Delito
Violencia domstica
Art. 148.1
27 Hermano que
agrede a hermano con puo y le rompe dos dientes (primera vez).
Delito
Violencia domstica
Art. 147
28 Hermano que
agrede a hermano con los puos habitualmente, sin lesiones.
Delito
Violencia domstica
Art. 173.2
29
Cortar la luz al piso de tu ex mujer.

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30 Cambio de
cerradura en domicilio familiar para "acelerar" que tu hijo de 30 aos se marche a
hacer su vida.
Delito
Violencia domstica
Art. 172
31 Coaccionar al
marido con separarse para que este no pague "el vado del garaje".
Falta
Violencia domstica
Art. 620.2
32 Coaccionar a tu
mujer con no darle el dinero del mes sino accede a mantener relaciones sexuales.
Delito
Violencia de gnero
Art. 172
33
Novio mata a novia dndola un veneno.
Delito Violencia de gnero Art. 139
34 Novio agrede
sexualmente a la novia con acceso carnal va vaginal.
Delito
Violencia de gnero
Art. 179
35
Mujer mata a su marido con veneno.
Delito Violencia domstica Art. 139
36
Novia mata a su novia de una pualada.
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37
Novio mata a su novio de una pualada.
38 El marido
intenta quemar a la mujer (2 meses en el hospital).
Delito
Violencia de gnero
Art. 148.1,4
39 La mujer
intenta quemar al marido (2 meses en el hospital).
Delito
Violencia domstica
Art. 148.1
41 Padre que se
lleva a Egipto a su hija de 5 aos y all la hacen la ablacin.
Delito
Violencia domstica
Art. 149.2
42 Marido que
cierra con llave la casa para impedir que su mujer salga.
Delito
Violencia de gnero
Art. 163
43
Marido insulta "guarra" a su mujer (1 vez).
Falta Violencia de gnero Art. 620.2
44 Novio, con
prohibicin de comunicarse, llama por telfono a su novia.
Delito
Violencia de gnero
Art. 468
45 Padres castigan
sin el "Messenger" 1 mes a su hija, por llegar tarde el sbado por la noche.
Atpico
Derecho correcin
Cod. Civil
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46 Marido, con
prohibicin de comunicarse, se encuentra en la consulta del mdico con su mujer.
Atpico
Ninguno
Ninguno
47 Marido, con
prohibicin de comunicarse, se encuentra al ir a votar en las elecciones, con su m
ujer, que es presidenta de la Mesa electoral.
Atpico
Ninguno
Ninguno
48 Padre abusa
sexualmente (tocamientos) de su hija menor de 18 aos.
Delito
Violencia domstica
Art. 181.4
49
Padre viola a su hija mayor de 18 aos.
50 Hermano da
una paliza a su hermana y le rompe el brazo, viviendo ambos en casa de los padre
s.
Delito
Violencia domstica
Art. 147
BIBLIOGRAFA
-SIAPOL. ARANZADI-THOMSON. -Acuerdos del Pleno de la Sala 2 Tribunal Supremo aos 2
000-2009, pgina web Tribunal Supremo. -6 Curso de Violencia de Gnero on line, CAE,
2007.
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TEMA 3.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES. Serafn Giraldo Prez SUM
ARIO: A.- AGRESIONES SEXUALES B.- ABUSOS SEXUALES C.- ACOSO SEXUAL D.- EXHIBICIO
NISMO Y PROVOCACIN SEXUAL E.- ESQUEMAS
Por Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros y p
or Ley Orgnica 15/2003 de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 1
0/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, se ha modificado igualmente el Ttulo
VIII del Libro II del Cdigo Penal, aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de novi
embre. Se incorpora a este manual la reforma en esta materia, llevada a cabo en
la modificacin penal LO 5/2010 de fecha 22 junio.
A.-AGRESIONES SEXUALES (ARTICULOS 178 A 180). 1.- TIPO BSICO DE AGRESIN SEXUAL. 2.GRADO DE EJECUCIN. 3.- TIPO SUBJETIVO. 4.- VIOLACIN. 5.- CUALIFICACIONES COMUNES A LA
S AGRESIONES SEXUALES (SUPUESTOS AGRAVADOS). 1.- TIPO BSICO DE AGRESIN SEXUAL. Artcu
lo 178: "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando v
iolencia o intimidacin, ser castigado como responsable de agresin sexual con la pen
a de prisin de uno a cinco aos". Tipo objetivo Bien jurdico: Libertad e indemnidad
sexual. El bien jurdico protegido en estos delitos no se reduce nicamente a la lib
ertad sexual, entendida como la capacidad de admitir o rechazar contactos sexual
es, la voluntad de la persona sobre el uso sexual de su cuerpo, ya que tambin se
han de tener en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona human
a, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad e integrida
d sexual de los menores e incapaces.
Los menores e incapaces no tienen la capacidad de autodeterminarse sexualmente p
orque "iure et de iure" (presuncin que no admite prueba en
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contrario) se presume que carecen de la formacin y madurez suficiente. Tales suje
tos no son titulares del derecho a la libertad sexual o en la medida en que implc
itamente les est vedado o al menos limitado su ejercicio. El bien jurdico protegid
o en el caso de los menores e incapaces es la indemnidad sexual. Si acudimos a l
a definicin de indemnidad en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua nos
dice que equivale a propiedad, estado o situacin del que est libre de padecer dao o
perjuicio. Luego en el caso del menor o incapaz se debe proteger su indemnidad se
xual, ya que carecen de la madurez suficiente como para poder decidir disponer l
ibremente sobre su propia sexualidad.
Sujetos.
Nos encontramos ante un delito comn (el que) en el que tanto el sujeto activo como
el pasivo, puede serlo cualquier persona, sea hombre o mujer. Caben las agresion
es sexuales de mujer sobre mujer, mujer sobre hombre, hombre sobre hombre y homb
re sobre mujer. Slo en algunas formas agravadas, que se vern posteriormente, por r
azn de la condicin del sujeto activo puede hablarse de un delito especial, con suj
eto activo cualificado. El sujeto pasivo ha de ser necesariamente una persona hu
mana viva, pues no son punibles estas conductas sobre cadveres ni tampoco sobre a
nimales, toda vez que en ninguno de los dos casos se atentara contra el bien jurdi
co protegido (libertad e indemnidad sexuales) de la que carecen tanto los muerto
s como los animales. Los sujetos pasivos pueden ser tambin la persona prostituida
y el cnyuge o persona con la que se mantiene anloga relacin de afectividad toda ve
z que en los dos supuestos dichas personas tienen plena autonoma de su voluntad p
ara disponer libremente sobre su sexualidad. Ahora bien la experiencia nos demue
stra que la prueba en estos supuestos es ms compleja. Junto a la autora directa es
igualmente posible la coautora as como la cooperacin necesaria.
Conducta.
Lo caracterstico de estas infracciones penales es que el atentado a la libertad s
exual se lleve a cabo mediante la utilizacin de la violencia o la intimidacin. Es
suficiente con el empleo de una de las dos para que nos encontremos en presencia
de la conducta descrita en el tipo. Por violencia debe entenderse el uso de la
fuerza fsica capaz de doblegar la resistencia de la vctima, no siendo necesario qu
e sta se resista hasta la extenuacin o el herosmo, ya que la resistencia no forma p
arte del tipo bsico de
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agresin sexual, pero s es necesario un cierto grado de resistencia u oposicin manif
iesta, clara y explcita contra los deseos del autor. Ahora bien en los supuestos
de resistencia u oposicin inicial a los deseos del autor y la pasividad final de
la vctima ante la inutilidad de la resistencia as como la aparicin de un cierto gra
do de pnico hacia la reaccin del agresor, no excluye que nos encontremos ante un s
upuesto de agresin sexual en toda regla. Para ello, habrn de valorarse todas las c
ircunstancias concurrentes, tanto subjetivas - edad de los sujetos activo y pasi
vo, constitucin fsica de ambos, etc.-, como objetivas lugar, momento, etc.-. La ma
gnitud de la violencia idnea habr de medirse con criterios cualitativos y no cuant
itativos. Ejemplos de violencia: el que pega a una mujer para poder tocarle los
pechos; o la besa con movimientos plvicos, tras pegarle para que se deje; o le su
jeta con fuerza las manos al tiempo que realiza tocamientos por el cuerpo. La in
timidacin equivale a causar o infundir miedo, al empleo de la fuerza psicolgica, m
oral o intimidatoria, debiendo tener sta una cierta gravedad y guardar alguna rel
acin con la agresin sexual. Adems ha de ser una intimidacin de carcter inminente y ac
tual (lo que lo diferencia de la amenaza en que el mal es futuro) y es necesario
que como consecuencia de esa intimidacin se despierte en la vctima el temor y se
doblegue la voluntad de la misma llevando a cabo el sujeto activo la agresin sexu
al. La intimidacin ha de ser inmediata, seria y grave. Puede ser directa (sobre l
a persona o bienes del sujeto pasivo) o indirecta (sobre la persona o bienes de
personas ntimamente relacionadas con la vctima). Ejemplo de intimidacin: A (que pes
a 100 kilos y mide 1,90) intimida verbalmente, de palabra, a la vctima B (que pes
a 50 kilos y mide 1,50), con acabar con su vida si grita mientras le realiza toc
amientos. En ambos casos, tanto con el empleo de la violencia como de la intimid
acin, hay que demostrar que existe una relacin de causalidad entre el empleo de la
misma y el ataque a la libertad e indemnidad sexual.
2.- GRADO DE EJECUCIN.
Si a pesar de la violencia o intimidacin, el sujeto no llega al contacto corporal
, habr tentativa siempre y cuando no se haya llegado a un contacto corporal con u
n inequvoco dolo de atentar contra la libertad sexual de la vctima. No obstante la
tentativa es admitida de forma muy excepcional por la jurisprudencia. En el cas
o de que el autor pretenda tener acceso carnal, pero antes de conseguir su propsi
to desiste voluntariamente, la eficacia liberadora de la pena de desistimiento i
mpide que se castigue por el tipo cualificado del artculo 179, pero s
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puede castigrsele por el tipo bsico de agresin sexual, siempre que no haya habido c
onsentimiento en la fase preliminar. Ejemplos de tentativa: arrastrar a alguien
por el suelo, tapndole la boca para que no grite tumbndole en el suelo pero no lle
gando a consumar la agresin por la intervencin de terceros ajenos que aparecen sbit
amente o porque la propia vctima logra huir. El consentimiento excluye la tipicid
ad. Ahora bien ese consentimiento ha de ser vlido y no encontrarse viciado. As no
ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de trece aos ni se ha obtenido me
diante violencia o intimidacin.
3.- TIPO SUBJETIVO
Se requiere el dolo (que debe abarcar la conciencia de que se atenta contra la l
ibertad e indemnidad sexual de otra persona con violencia o intimidacin, y la vol
untad de hacerlo), no requiriendo otro elemento especfico subjetivo ms (nimo lasciv
o o lbrico). Es atpica la comisin imprudente. El sujeto debe querer slo agredir sexu
almente. En el caso de que su voluntad se dirija al acceso carnal o cualquiera d
e las otras conductas que se citan en el tipo cualificado (art. 179), habra tenta
tiva de violacin, lo que en la prctica resulta difcil de distinguir a veces: si con
esos actos exteriores se pretenda el acceso carnal o slo realizar tocamientos sex
uales ntimos. Ejemplos de conductas del tipo bsico de agresin sexual del Artculo 178
son las siguientes: Tocamientos en zonas ergenas del cuerpo y con clara signific
acin sexual (pechos, glteos, cara interna de los muslos, miembro viril....) Obliga
r a alguien a masturbar al sujeto activo. Obligar a alguien a desnudarse y meter
se en la cama para efectuar tocamientos recprocos. Abalanzarse sobre la vctima, in
troducindole las manos en la entrepierna y arrojndola al suelo. Besar en los labio
s agarrando con fuerza del cuello a la vctima
Siempre han de efectuarse las acciones empleando violencia o intimidacin y no han
de ser conductas que vengan descritas en los tipos agravados que son objeto de
estudio a continuacin.
4.- VIOLACIN
Artculo 179: "Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal, por va vaginal, a
nal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por
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alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado, como reo de violacin,
con la pena de prisin de seis a 12 aos".
Se vuelve al nomen iuris de "violacin", trmino desterrado por la anterior regulacin
del artculo 179.
Tipo objetivo.
a) Bien jurdico: El citado para las agresiones sexuales tipo bsico. b) Sujetos. Su
jeto activo del delito en el acceso carnal (implica uso del pene) en principio sl
o puede ser el varn. Podra ser una mujer sujeto activo de este delito en el supues
to de que obligara con violencia o intimidacin a un hombre a que le realizara el
acceso carnal. Sujeto pasivo en todo caso puede ser la mujer y el varn en los sup
uestos de violaciones por va anal o bucal.
c) Conducta: La conducta prohibida actualmente se reduce al acceso carnal bien s
ea por va vaginal, anal o bucal y a la introduccin de miembros corporales u objeto
s por va vaginal o anal, todo ello cuando se efecta con violencia o intimidacin.
Acceso carnal: equivale a la penetracin del miembro viril masculino por cualquier
a de las tres cavidades corporales protegidas penalmente, vaginal, anal o bucal.
Ejemplo: A introduce con violencia o intimidacin su pene en la boca (le obliga a
que le realice una felacin), vagina o ano de B. Introduccin de miembros corporale
s u objetos: En este caso las cavidades corporales protegidas penalmente son la
vagina y el ano, NO contemplndose la va bucal. Se entienden por miembros corporale
s aquellos que no tienen una finalidad exclusivamente sexual, como, por ejemplo,
la lengua o los dedos. Por el contrario, son objetos las cosas materiales de to
da ndole, por lo que las posibilidades son inagotables, como palos, pltanos, vibra
dores, bolgrafos,... Ejemplos: A introduce con violencia o intimidacin un palo por
el ano o la vagina de B; o bien A introduce uno o varios dedos, o la lengua en
la vagina o el ano de B. En ambos supuestos estaremos en presencia de un delito
de violacin o agresin sexual agravada del artculo 179. Por el contrario, si A con v
iolencia o intimidacin obliga a B a que se introduzca en su boca un dedo o la len
gua del agresor (miembros corporales) o un pltano, palo (objetos) y le hace simul
ar que realiza una felacin, no estaramos en presencia de un delito de violacin o ag
resin sexual agravada y esta conducta sera castigada por el tipo bsico de agresin se
xual del artculo 178.
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d) Grado de ejecucin. Para la consumacin del delito de agresin sexual cualificada (
violacin), en los casos de acceso carnal y penetracin bucal o anal, se han sustent
ado tres opiniones doctrinales: 1) "Coniuctio membrorum": considera suficiente p
ara la consumacin la unin de los rganos sexuales masculinos y femeninos, sin ser ne
cesaria la introduccin vaginal del pene ni la eyaculacin. Basta con la conjuncin mxi
ma posible que permitan las distintas caractersticas fisiolgicas de los rganos sexu
ales del agresor y vctima. Se aplica en supuestos de desproporcin entre los rganos
sexuales del agresor y la vctima (ejemplo: violaciones de menores que todava no ti
enen un desarrollo sexual completo, supuestos de particulares condiciones fisiolg
icas de agresor-vctima...). 2) "Inmissio penis": considera necesaria para la cons
umacin la penetracin total o parcial del pene. Una cierta penetracin o una penetrac
in relevante. 3) "Inmissio seminis": se requiere adems de la penetracin, la eyacula
cin dentro de las cavidades protegidas. No es necesario en ningn caso. Si existe p
enetracin la agresin sexual agravada estara consumada y si adems hay eyaculacin y se
produjera un contagio de una enfermedad de transmisin sexual, el autor sera respon
sable penalmente tanto de la violacin como de las lesiones. En el supuesto de int
roduccin de miembros corporales o de objetos, se consumar cuando se efecta tal cond
ucta, sea parcial o total. Si adems va acompaado de un resultado lesivo, se penarn
ambos hechos en concurso.
Tipo subjetivo.
Es necesario el dolo, que requiere conocimiento y voluntad por parte del agente
de realizar la conducta tpica, acompaado del uso de la violencia o intimidacin. Es
atpica la comisin imprudente.
5.- CUALIFICACIONES COMUNES (SUPUESTOS AGRAVADOS). A LAS AGRESIONES SEXUALES
Artculo 180: "1. Las anteriores conductas sern castigadas con las penas de prisin d
e cuatro a diez aos para las agresiones del artculo 178, y de doce a quince aos par
a las del artculo 179, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancia
s: 1. Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmen
te degradante o vejatorio.
Estamos en presencia de lo que se denomina un concepto jurdico indeterminado, es
decir, que no aparece tipificado en el Cdigo Penal una lista con
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los actos de violencia o intimidacin a que se refiere expresamente y sern los juec
es y la jurisprudencia (las sentencias del Tribunal Supremo principalmente) los
que interpreten que se entiende por particularmente degradante o vejatorio. Equi
vale a humillar, maltratar an ms si cabe a la vctima. Hechos cometidos en pblico, co
n especial crueldad y perversidad. As, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Sup
remo 5 de marzo de 1.999 "... segn el relato de los hechos probados se introduce
violentamente a una mujer en un coche, se la lleva, sin saber dnde ni cunto tiempo
a un descampado, la traslada a otro vehculo, donde nada ms entrar el procesado le
propina un golpe en la nariz y le ensea una navaja, le pone una barra antirrobo
entre las piernas, mantenindola as, pasan largas horas en las que el acusado no ce
sa de hablar y golpearla, mordisquearla y amenazarla y se entretiene en arrancar
le los pelos del vello pbico. Tales comportamientos revelan una intimidacin innece
saria y son particularmente agresivos para una mujer ya aterrorizada sobre la qu
e se realizan actos realmente.
2. Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas.
Se asemeja bastante a la agravante genrica de abuso de superioridad (art. 21.2 CP
) pero, por el principio de especialidad, se aplica esta agravante especfica. Se
agrava la pena con respecto al tipo bsico porque genera un plus de indefensin en l
a vctima y adems es ms fcil la ejecucin de los hechos por parte de los sujetos activo
s. El precepto exige que el hecho tpico sea realizado por la actuacin conjunta de
dos o ms personas, lo que comporta la exigencia de un concierto entre los sujetos
activos encaminado a la realizacin de actos de naturaleza sexual violentos o int
imidatorios. Se suele aplicar en los supuestos en los que hay varias penetracion
es realizadas por distintos sujetos sobre la misma vctima, respondiendo uno como
autor directo y los otros como cooperadores necesarios o coautores, segn los caso
s.
3. Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad,
discapacidad o situacin, salvo lo dispuesto en el art 183. Se ha de valorar cundo
la vctima es especialmente vulnerable por razn de su edad (por tener poca o mucha
edad) determinando una importante merma de las posibilidades de defensa eficaz f
rente a la violencia o intimidacin de la agresin sexual.
Lo mismo cabe afirmar de la enfermedad de la vctima, que habr de tener la relevanc
ia suficiente, como para provocar una importante disminucin de las posibilidades
de defensa o huida en que consiste la vulnerabilidad. Ejemplo: Agredir sexualmen
te a una persona paraltica. Se ha dejado una clusula abierta representada por el tr
mino "situacin", a la que seran asimilables situaciones como, por ejemplo, relacio
nadas con el lugar solitario o deshabitado en donde se produce la agresin, la noc
turnidad, pero
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tambin con la situacin personal (inmigrante sin papeles), laboral (empleada de hogar
), etc.
4. Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una re
lacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano,
por naturaleza o adopcin o afines con la vctima.
Cabe en las relaciones de ascendencia, descendencia, entre hermanos, incluyndose
adems las relaciones de parentesco por afinidad, no incluyndose la relacin de matri
monio o relacin anloga de afectividad, por lo que en el caso de agresiones sexuale
s entre cnyuges o anlogas relaciones de afectividad sera de aplicacin la circunstanc
ia mixta de parentesco del art. 23 CP, que en estos supuestos opera agravando la
pena. Por supuesto, que en el resto de supuestos (ascendientes, descendientes,
hermanos) esta agravante especfica absorber a la agravante genrica de la circunstan
cia mixta de parentesco, que no se aplicar. Lo realmente importante no es solamen
te la circunstancia objetiva de la relacin de superioridad o parentesco sino que
el sujeto activo se aproveche de esta situacin especial que tiene respecto a la vc
tima y que le facilita la realizacin de los hechos delictivos.
5. Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, suscep
tibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artculos 1
49 y 150 de este Cdigo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la
muerte o lesiones causadas.
Implica que la agresin sexual incorpora un plus de peligro, posible prdida o inuti
lidad de rganos o miembros principales o no principales, de un sentido, de la imp
otencia, de la esterilidad, o una grave deformidad, o bien una grave enfermedad
somtica o psquica o una mutilacin genital en cualquiera de sus manifestaciones. Lue
go aqu los bienes jurdicos protegidos no se limitan nicamente a la libertad e indem
nidad sexual sino tambin a la vida, a la salud y la integridad de las personas. N
o exige el precepto que tales medios hayan puesto en concreto peligro tales bien
es jurdicos, sino que los mismos sean susceptibles de producir los resultados des
critos. Se configura as como delito de peligro. Por uso de armas u otros medios i
gualmente peligrosos la jurisprudencia entiende suficiente la simple exhibicin si
empre y cuando ese uso no quede absorbido por la intimidacin porque fue el medio
necesario para poder intimidar a la vctima. Es decir, para aplicar esta agravante
hay que ver cada caso en concreto y sern los jueces quienes valorarn si se aplica
o no esta circunstancia con relacin a los hechos. Lo que s es importante es que p
olicialmente en el atestado quede reflejado si durante la realizacin de los hecho
s se hizo o no uso de armas u otros medios igualmente peligrosos.
180.2. Si concurriesen dos o ms de las anteriores circunstancias, las penas previ
stas en este artculo se impondrn en su mitad superior.
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Se trata de una hiperagravacin creada al efecto, equivalente a la prevista para e
l tipo agravado de asesinato del artculo 140.
B.- ABUSOS SEXUALES (ARTCULOS 181 AL 183). 1.- TIPO BSICO: ABUSO SEXUAL SIN CONSENT
IMIENTO. 2.- ABUSO SEXUAL DE PREVALIMIENTO. 3.- TIPOS AGRAVADOS. 4.- ABUSOS SEXUALE
S FRAUDULENTOS.
La caracterstica comn a todas las infracciones comprendidas en el captulo II del ttu
lo VIII, bajo la rbrica de los abusos sexuales es la menor gravedad debido a la d
istinta naturaleza de los medios comisivos con respecto a las agresiones sexuale
s. Consisten en realizar actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexua
l de otra persona, sin que exista violencia o intimidacin y sin que sta preste su
consentimiento, o bien lo da pero se equipara a la falta del mismo, o bien exist
e pero viciado ya que el autor se prevale de una situacin de superioridad, o porq
ue interviene engao.
1.- TIPO BSICO: ABUSO SEXUAL SIN CONSENTIMIENTO. Artculo 181. "1. El que, sin viole
ncia o intimidacin y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten co
ntra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, ser castigado como responsa
ble de abuso sexual, con la pena de prisin de uno a tres aos o multa de dieciocho
a veinticuatro meses.
Se describe la conducta residual de abuso sexual, caracterizada por la ausencia
de consentimiento por parte de la vctima en la conducta sexual de la que es objet
o, as como, tambin por la ausencia de violencia o intimidacin, la que ha de entende
rse en los trminos vistos en la agresin sexual.
Sujetos. Tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser cualquier persona (hom
bre o mujer) con independencia del sexo o de su condicin o de las ideas que pueda
tener sobre la sexualidad.
Es requisito fundamental en este tipo penal la falta de consentimiento por parte
del sujeto pasivo, si ste fuera tcito no sera punible tal conducta.
Conducta. La conducta tpica en este artculo consiste en aquellos atentados sexuale
s no consentidos, sin violencia o intimidacin, por no haber podido la vctima conse
ntir dado el carcter sorpresivo del atentado sexual. Por ejemplo, cuando alguien
realiza tocamiento en la zona genital de la vctima en el metro aprovechando la nu
merosa concurrencia de personas en ese transporte pblico; un
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masajista o un mdico que en un examen mdico abusan de esa situacin y aprovechan par
a realizar tocamientos en el paciente.
Tipo subjetivo. Es un delito doloso, no pudindose castigar la comisin imprudente.
Siempre se considerar abuso sexual cuando se den las circunstancias que tipifica
el apartado dos de este precepto legal, as el artculo 181.2., dispone: "A los efec
tos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que
se ejecuten sobre personas que se hallan privadas de sentido o de cuyo trastorno
mental se abusare, as como los que se cometan anulando la voluntad de la vctima m
ediante el uso de frmacos drogas o cualquier otra sustancia natural o qumica idnea
a tal efecto". Se trata de una presuncin "iure et de iure" (que no admite prueba
en contrario) de ausencia de consentimiento, que opera incluso en los casos en l
os que haya sido provocado por el menor el contacto sexual. Existe una presuncin
absoluta de falta de consentimiento en los siguientes supuestos: 1. Privados de
sentido. Equivale a prdida de conciencia. Ejemplo: desmayados, anestesiados, drog
ados, alcoholizados, hipnosis, sueo. El sujeto activo ha de conocer esta situacin
y dolosamente aprovecharse de ella. Basta con aprovecharse de la situacin y no ha
berla provocado previamente. 2. Trastorno mental. Equivale a anomalas psquicas gra
ves (oligofrenias, retraso mental...). Exige de nuevo, por parte del sujeto acti
vo, conocimiento y aprovechamiento de la situacin. 3. Los que se cometan anulando
la voluntad de la vctima mediante el uso de frmacos drogas o cualquier otra susta
ncia natural o qumica idnea a tal efecto.
2.- ABUSO SEXUAL DE PREVALIMIENTO. Artculo 181.3. "La misma pena se impondr cuando
el consentimiento se obtenga prevalindose el responsable de una situacin de superi
oridad manifiesta que coarte la libertad de la vctima".
A diferencia del supuesto anterior aqu la vctima s presta su consentimiento, pero st
e se encuentra viciado. Para la apreciacin de esta variedad de abuso sexual se re
quiere una doble condicin: 1. El sujeto activo ha de ocupar una posicin de superio
ridad respecto del sujeto pasivo y, adems, 2. Ha de prevalerse de ella para relac
ionarse sexualmente con este ltimo. No basta, pues, la existencia de una relacin d
e ascendencia de un sujeto sobre el otro, sino que es imprescindible el aprovech
amiento de esa ventaja para
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conseguir un consentimiento que de otro modo no se hubiera obtenido. Y ese preva
limiento no puede presumirse, ha de ser probado. La superioridad ha de ser manif
iesta, es decir, clara y suficiente para poder influir en la libertad de la vctim
a de cara a la prestacin del consentimiento. Son relaciones o situaciones que dan
superioridad o ventaja al sujeto activo, prevalindose o aprovechndose de ello par
a conseguir sus propsitos inequvocamente sexuales. La superioridad puede provenir
de una relacin (maestroalumno; encargadoempleado) o de una situacin (dependencia eco
nmica de la vctima respecto al autor, dependencia familiar, situacin de desamparo..
.). Ejemplos: supuestos de diferencia de edad entre autor y vctima, situaciones d
e desamparo, incluso en relaciones de amistad, entornos ambientales y culturales
.
Cualificacin: Artculo 181.5. Las penas sealadas en este artculo se impondrn en su mit
ad superior si concurriere la circunstancia 3 o la 4, de las previstas en el apart
ado 1 del artculo 180 de este Cdigo".
Se refiere a los supuestos de vctimas especialmente vulnerables por razn de su eda
d, enfermedad o situacin y prevalerse del parentesco.
3.- TIPOS AGRAVADOS. Artculo 181. "4. En todos los casos anteriores, cuando el abu
so sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas el responsable
ser castigado con la pena de prisin de cuatro a diez aos. 5. La pena sealada en el a
partado anterior se impondr en su mitad superior cuando concurra la circunstancia
3 o la 4 de las previstas en el artculo 180.1 de este Cdigo".
Se recogen en este precepto penal una modalidad de abuso sexual cualificado por
la accin sexual realizada - acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, etc.-, en
todo coincidente con lo dispuesto en el artculo 179 para las agresiones sexuales
agravadas. Lo determinante de esta agravacin es que de nuevo no hay consentimient
o, ni violencia ni intimidacin y se agrava por el modo en el cual se ha realizado
el ataque contra la libertad e indemnidad sexual (equivaldra a las mismas conduc
tas castigadas en la violacin del artculo 179 pero evidentemente con una pena dist
inta dada la entidad del ataque en uno y otro caso) En el punto dos de este artcu
lo se recoge de nuevo una hipercualificacin basada en la condicin del sujeto pasiv
o.
4.- ABUSOS SEXUALES FRAUDULENTOS. Artculo 182. "1. El que, interviniendo engao, com
etiere abuso sexual con persona mayor de trece aos y menor de diecisis, ser castiga
do con la pena de prisin de uno a dos aos, o multa de doce a veinticuatro meses.
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2. Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal,
o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas
, la pena ser de prisin de dos a seis aos. La pena se impondr en su mitad superior s
i concurriera la circunstancia 3 o la 4 de las previstas en el artculo 180.1 de est
e Cdigo".
El elemento caracterstico de esta modalidad delictiva es el "engao", el cual puede
considerarse como el resultado de un proceso de seduccin, en virtud del cual el
ofensor hace creer algo, bien sea de palabra o de cualquier otra manera, al suje
to pasivo que lleva a ste a acceder a relacionarse sexualmente con aqul, de tal fo
rma que si no hubiera causado un fraude en su voluntad, el contacto sexual no se
hubiera producido. Es decir, el engao ha de ser eficaz y que, como consecuencia
del mismo, induzca a error a la vctima.
Tipo subjetivo.
Debe de ser una conducta dolosa en una doble vertiente: 1. Por un lado el sujeto
activo debe conocer que su promesa es engaosa. 2. Tambin, que el sujeto pasivo te
nga entre trece y menos de diecisis aos; aunque, por lo que se refiere a este ltimo
extremo, bastara con que tuviera una conocimiento aproximado de la edad efectiva
del sujeto pasivo, que se representara como probable que la vctima est entre esas
edades (dolo eventual). Opera igualmente una agravacin en lo referente al acceso
carnal e introduccin de miembros corporales y una hiperagravacin cuando la vctima
sea especialmente vulnerable y situacin de parentesco. Ejemplos: A promete a B, d
e 14 aos que contraer matrimonio con ella si mantiene relacione sexuales a lo que
accede, abandonndola tras dicha promesa de matrimonio y mantener relaciones sexua
les. A cometera un delito de abuso sexual fraudulento. Aunque B ha prestado su co
nsentimiento el mismo se encuentra viciado y no es vlido porque ha sido obtenido
mediante engao. Si en el mismo ejemplo B tuviera 18 aos, la conducta de A sera atpic
a porque el engao en este supuesto es irrelevante. Si en el mismo ejemplo B tuvie
ra 12 aos, el engao sera igualmente irrelevante penalmente, porque aunque ha habido
consentimiento de B a efectos penales se presume que nunca puede prestar su con
sentimiento un menor de 13 aos. Luego A sera responsable del tipo bsico o agravado
de abuso sexual en funcin del tipo de contacto sexual que se hubiera llevado a ca
bo. CAPTULO II BIS. DE LOS ABUSOS Y AGRASIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AOS.
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Artculo 183. 1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de
un menor de trece aos ser castigado como responsable de abuso sexual a un menor c
on la pena de prisin de dos a seis aos. 2. Cuando el ataque se produzca con violen
cia o intimidacin el responsable ser castigado por el delito de agresin sexual a un
menor con la pena de cinco a diez aos de prisin. 3. Cuando el ataque consista en
acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u
objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado con la p
ena de prisin de ocho a doce aos, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce
a quince aos, en el caso del apartado 2. 4. Las conductas previstas en los tres nm
eros anteriores sern castigadas con la pena de prisin correspondiente en su mitad
superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: Cuando el esca
so desarrollo intelectual o fsico de la vctima la hubiera colocado en una situacin
de total indefensin y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro aos. Cuando los he
chos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas. Cuando la violencia
o intimidacin particularmente degradante o vejatorio. ejercidas revistan un carct
er
Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una rela
cin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza
o adopcin, o afines, con la vctima. Cuando el autor haya puesto en peligro la vida
del menor. Cuando la infraccin se haya cometido en el seno de una organizacin o d
e un grupo criminales que se dedicaren a la realizacin de tales actividades. 5. E
n todos los casos previstos en este artculo, cuando el culpable se hubiera preval
ido de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico, se aplicar, ade
ms, la pena de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos. Artculo 183 bis.- El que a
travs de Internet, del telfono o de cualquier otra tecnologa de la informacin y la
comunicacin contacte con un menor de trece aos y proponga concertar un encuentro c
on el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artculos
178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompae de actos materiales encamin
ados al acercamiento, ser castigado con la pena de uno a tres aos de prisin o multa
de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los
delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrn en su mitad superior cuando
el acercamiento se obtenga mediante coaccin, intimidacin o engao. C.- ACOSO SEXUAL
(ARTCULO 184). 1.- TIPO BSICO. 2.- MODALIDADES AGRAVADAS.
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En el tipo legal del artculo 184 se contempla una modalidad bsica y dos agravadas.
1.- TIPO BSICO. Artculo 184. "1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, pa
ra s o para un tercero, en el mbito de una relacin laboral, docente o de prestacin d
e servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la vctim
a una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, ser casti
gado como autor de acoso sexual, con la pena de prisin de tres a cinco meses o mu
lta de seis a 10 meses. Bien jurdico protegido. La libertad sexual. Sujetos activo
y pasivo. Hombre o mujer que tengan entre s la relacin prevista en el tipo, por l
o que nos encontramos ante un delito especial. El tipo bsico del acoso sexual tam
bin llamado acoso sexual horizontal, en principio est previsto para sujetos que es
tn situados en el mismo o similar nivel profesional (entre compaeros), siempre que
el sujeto activo no se encuentre en una situacin de prevalimiento, aunque cabra e
l acoso del subordinado como sujeto activo del delito, respecto de sus superiore
s. Conducta. Delito de mera actividad que consiste en solicitar favores de natur
aleza sexual en el mbito indicado. Esa solicitud equivale a cualquier relacin de i
nequvoco contenido sexual, lo que puede ir desde un beso, hasta relaciones sexual
es completas, tanto para el sujeto activo como para un tercero.
La solicitud de estos favores ha de llevarse a cabo en el marco de relaciones la
bores, docentes o de prestacin de servicios, y adems dichas relaciones no han de s
er espordicas sino continuadas o habituales. Los trminos continuada o habitual hac
en pues referencia a la naturaleza de la prestacin de servicios y no a la solicit
ud de los favores de naturaleza sexual. Puede que se consume el tipo penal con u
na nica solicitud de este tipo. Adems, como consecuencia de esa solicitud, ha de p
rovocarse en la vctima una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o
humillante. El tipo se consuma pues con la simple peticin de favores de naturalez
a sexual, no siendo preciso que el sujeto activo consiga su propsito, ya que si l
o logra respondera de agresin o, ms probablemente, de abuso sexual.
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Tipo subjetivo. El dolo requiere conocimiento y voluntad por parte del agente de
realizar la conducta tpica por lo que resulta atpica la comisin por imprudencia. 2.
- MODALIDADES AGRAVADAS Artculo 184.2 "Si el culpable de acoso sexual hubiera com
etido el hecho prevalindose de una situacin de superioridad laboral, docente o jerr
quica, o con el anuncio expreso o tcito de causar a la vctima un mal relacionado c
on las legtimas expectativas que aqulla pueda tener en el mbito de la indicada rela
cin, la pena ser de prisin de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses. 3. Cuan
do la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad o situa
cin, la pena ser de prisin de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses en los s
upuestos previstos en el apartado 1, y de prisin de seis meses a un ao en los supu
estos previstos en el apartado 2 de este artculo.
Se castiga en el artculo 184.2 el denominado acoso sexual de prevalimiento o tamb
in denominado el acoso sexual vertical. El sujeto activo que solicita los favores
de naturaleza sexual ha de actuar prevalindose de una situacin de superioridad, d
e la que es consciente y se aprovecha. Adems, tambin puede cometerse si se exige e
l anuncio de un mal relacionado con las legtimas expectativas que la vctima pueda
tener en el mbito de la indicada relacin. Ejemplo: si no te acuestas conmigo te de
spido del trabajo. El anuncio ha de ser de un mal, de tal forma que si lo que se
anuncia a la vctima fuera un beneficio, sera atpico con respecto a este tipo agrav
ado pudiendo llegar a configurar el tipo bsico. Ejemplo: si te acuestas conmigo t
e subo el sueldo. Si llegara a producirse un contacto sexual podramos encontrarno
s en presencia de un delito de abuso sexual de prevalimiento.
D.-EXHIBICIONISMO Y PORNOGRAFA.
1.- EXHIBICIONISMO.Artculo 185. "El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra person
a actos de exhibicin obscena ante menores de edad o incapaces, ser castigado con l
a pena de prisin de seis meses a un ao o multa de 12 a 24 meses". Bien jurdico prot
egido. La libertad e indemnidad sexual. Sujetos. El sujeto activo puede ser tant
o un hombre como una mujer. El sujeto pasivo necesariamente ha de ser un menor d
e 18 aos (menores de edad) o un incapaz (artculo 25), sea la edad que sea en el ca
so de estos. Resulta atpico los actos de exhibicin obscena ante mayores de 18 aos.
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Conducta. Consiste en realizar o hacer que otro realice ante menores o incapaces
, actos de inequvoco contenido sexual (mostrar rganos sexuales, masturbarse llaman
do la atencin de la vctima, mantener relaciones sexuales en presencia de menores).
Tipo subjetivo. Es un delito doloso. Perseguibilidad. Es un delito pblico perseg
uible de oficio. 2.-PORNOGRAFA.Artculo 186. "El que por cualquier medio directo, ve
ndiere, difundiere o exhibiere material pornogrfico entre menores de edad o incap
aces, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de 12 a 24
meses".
El bien jurdico protegido, y los sujetos activo y pasivo son iguales a los del de
lito de exhibicionismo.
Conducta. Difundir, vender, exhibir por medio directo (no cabra por exhibirlo en
quioscos o lugares de distribucin de prensa) material pornogrfico entre menores de
edad o incapaces. Pornografa equivale a toda representacin grfica o escrita de tod
o tipo de relaciones sexuales (no un simple desnudo) que tiene por fin provocar
la lascivia o excitar la sexualidad con escenas o descripciones dirigidas exclus
ivamente a tal propsito. Se incluyen, por supuesto, los medios audiovisuales como
el cine, la televisin, Internet. Tipo subjetivo y perseguibilidad. Nos encontram
os, al igual que en el delito de exhibicionismo, ante un delito doloso perseguib
le de oficio.
Ejemplo: proporcionar y ensear a nios y nias de 11 aos revistas pornogrficas o pelcula
s de este tipo.
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E. ESQUEMAS
AGRESIONES SEXUALES
AGRESIONES SEXUALES ART 178
ATENTAR contra la libertad sexual
Con VIOLENCIA o INTIMIDACIN
ATENTAR contra LIBERTAD SEXUAL. Contacto fsico. NIMO LIBIDINOSO. Significante sexu
al. Violencia; accin de fuerza. Intimidacin; anuncio de mal, inmediato, grave, pos
ible --- No es preciso que sea irresistible. --- Diferencia con los abusos.
--- NIMO LIBIDINOSO, satisfaccin apetito sexual --- DELITO DOLOSO. DOLOSO --- Bast
a conocer que la conducta es intimidante sin precisar percibir el estado de la vc
tima
hombre Cualquier persona mujer
CONSUMACIN CONSUMACI
Propia REALIZACIN DE LOS ACTOS independientemente de satisfacer el deseo sexual
TENTATIVA
Carcter EXCEPCIONAL. No se ha llegado a contacto obsceno
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VIOLACIN
ACCESO CARNAL:
INTRODUCCIN DE OBJETOS O MIEMBROS CORPO: --- VAGINAL. --- ANAL
VIOLACIN VIOLACI
Forma de AGRESIN SEXUAL
---VAGINAL --- ANAL --- BUCAL
--Menores; resistencia se difumina, es menor. --Prostitutas. CASOS CONCRETOS T.S
--Conyuge. --PRINCIPIO DE COMUNICABILIDAD. --INTIMIDACIN A TERCEROS.
hombre
Excepcin
: mujer
ACCESO CARNAL VA VAGINAL SLO HOMBRE PROBLEMA
LESIONES DETENCIN ILEGAL
CASOS DE EXCESOS EN LA VIOLENCIA
EXCESOS TIEMPO DE VOLACIN.
DELITO DOLOSO
1.- CONJUCTIO MEMBRORUM.
CONSUMADO
2.- INMISIO PENIS. 3.- INMISIO SEMINIS --- Desproporcin de rganos. --- Eyaculacin pre
coz.
TENTATIVA
---VOLUNTARIO, PERSONAL Y DEFINITIVO EXIME ---OJO, DESESTIMIENTO VIOLACIN AGRESIN
EXCLUYE, EXCEPCIN MENORES E INCAPACES EXCLUYE
DECLARACIN REITERADA, COHERENTE Y SIN CONTRADICCIONES
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AGRAVANTES ESPECFICAS ART 180 C.P
1.- VIOLENCIA E INTIMIDACIN REVISTAN CARCTER DEGRADANTE
O VEJATORIO
2.- ACTUACIN CONJUNTA
DE DOS O MAS PERSONAS
3.- VCTIMA ESPECIAMENTE VULNERABLE POR EDAD, ENFERMEDAD, DISCAPACIDAD O SITUACIN SA
LVO LO DISPUESTO EN EL ARTCULO 183 (menores de 13 aos)
4.- PREVALIDO DE RELACIN DE SUPERIORIDAD O PARENTESCO POR SER ASCENDIENTE, DESCEND
IENTE O HERMANO O AFINES A VCTIMA 5.- USO
DE ARMAS O MEDIOS PELIGROSOS SUSCEPTIBLES DE CAUSAR MUERTE O LESIONES DE ARTs 14
9 Y 150, SIN PERJUICIO DEL CONCURSO
180.2 C.P.- DOS O MS DE LAS ANTERIORES CIRCUNSTANCIAS, PENA EN SU MITAD SUPERIOR
ABUSOS SEXUALES
ABUSO BSICO (181.1) Sin violencia o intimidacin Sin consentimiento ABUSO PREVALIMI
ENTO
(181.3)
Privados de sentido SIEMPRE SE CONSIDERAN NO CONSENTIDOS (181.2) Trastorno mental
Anulando la voluntad con frmacos, drogas o sustancias
Sin violencia o intimidacin Consentimiento viciado ABUSO FRAUDULENTO (182) Sin vi

olencia o intimidacin Consentimiento viciado ENGAO a vctima Ms 13 Menos 16 Prevali
se situacin superioridad que coarte la libertad de la vctima.
Y ATENTAR LIBERTAD SEXUAL
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AGRAVANTES COMUNES
(181.4 y 182.2)
ACCESO CARNAL
- VAGINAL - ANAL - BUCAL
INTRODUCIR OBJETOS O MIEMBROS
- VAGINAL - ANAL
AGRAVANTES ESPECIFICOS
(181.5 y 182.2)
VCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE (180.1.3)
- Ascendente RELACIN SUPERIORIDAD O PARENTESCO(180.1.4)
- Descendiente
- Hermanos
ART 183. DE LOS ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AOS
1.)
ABUSO SEXUAL A UN MENOR DE 13
Atentar contra su INDEMNIDAD sexual
2.)
AGRESIN SEXUAL A UN MENOR DE 13
Atentar con VIOLENCIA O INTIMIDACIN - ACCESO CARNAL. Va vaginal anal o bucal. CUAL
IFICAN AL 1 Y 2 - INTRODUCCIN DE OBJETOS O MIEMBROS CORPORALES por alguna de las do
s primeras vas
3.)
1.-TOTAL INDEFENSIN O MENOR DE 4 AOS. 2.- ACTUACIN CONJUNTA DE DOS O MS PERSONAS. 3.ARCTER PARTICULARMENTE DEGRADANTE O VEJATORIO. 4.- PREVALIDO DE UNA RELACIN DE SUPE
RIORIDAD O PARENTESCO. 5.- PELIGRO PARA LA VIDA DEL MENOR. 6.- ORGANIZACIN O GRUPO
CRIMINAL. INHABILITACIN ABSOLUTA SI SE HUBIERA PREVALIDO DE CONDICIN DE AUTORIDAD,
FUNCIONARIO
AGRAVANTES ART 183.4
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ART 183 BIS (MENORES DE 13)
CONTACTAR
Internet, telfono, otro medio
ACCIN
Y PROPONER
ENCUENTRO con fin sexual (art 178 a 183 y 189 c.p)
CONDICIN
Acompaamiento de ACTOS MATERIALES encaminados al acercamiento
AGRAVAN
Acercamiento se obtenga mediante COACCIN INTIMIDACIN O ENGAO
ACOSO SEXUAL
(ART. 184)
Solicitar favores para s o para 3 HORIZONTAL Provocando situacin hostil mbito (la
al, docente, prestacin de servicios) Prevalecindose situacin de superioridad VERTICA
L (Agravante) O Anunciando un mal relacionado con sus legtimas expectativas
AGRAVA
Vctima especialmente vulnerable
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EXHIBICIONISMO
-EJECUTAR. -HACER EJECUTAR. ACTOS EXHIBICIN OBSCENA
(185)
MENORES DE EDAD.
INCAPACES.
DELITO DOLOSO. PBLICO. PERSEGUIBLE DE OFICIO
PROVOCACIN SEXUAL
(186)
--VENDER. MEDIO DIRECTO --DIFUNDIR. --EXHIBIR.
MENORES DE EDAD. MATERIAL PORNOGRFICO INCAPACES.
DELITO DOLOSO. PBLICO. PERSEGUIBLE DE OFICIO.
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TEMA 4.- DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y ORDEN SOCIOECONMICO Javier Costa Barroso
SUMARIO: Anlisis del delito de Hurto y diferencias con otros tipos penales. Exenc
in de responsabilidad. Casustica policial del Hurto. Anlisis del delito de Robo con
Fuerza. Casustica Policial del Robo con Fuerza. Anlisis del delito de Robo con Vi
olencia e Intimidacin. Casustica Policial del Robo con Violencia e Intimidacin. Tip
o cualificado y atenuado del Robo con Violencia e Intimidacin y concursos con otr
os tipos delictivos. Casustica de inters policial. Anlisis del Delito de EXTORSIN. D
iferencia con otros tipos delictivos. Casustica Policial del delito de Extorsin. A
nlisis del Delito de Hurto de Uso y Robo de Uso. Problemtica de la Falta de Hurto
de Uso y Robo de Uso. Casustica y Actuacin Policial. Concursos y otros supuestos d
elictivos. Anlisis del Delitos de Daos. Casustica Policial del Delito de Daos. Falta
de Daos y distincin del tipo relativo al Deslucimiento de Bienes Inmuebles con ca
sustica. Anlisis de los tipos agravados de Daos y Casustica. Diferencia entre los dao
s cometidos por Incendio y el Delito de Incendio con casustica. Anlisis del Delito
de Apropiacin Indebida. Diferencias del Delito de Apropiacin Indebida con otros t
ipos penales. Casustica Policial del Delito de Apropiacin Indebida. Anlisis del Del
ito de ESTAFA. Estafa Informtica y Casustica. Diferencia con otros tipos penales.
Casustica Policial del Delito de Estafa. Anlisis de sus Agravantes y Casustica de st
as.
En dicho ttulo se van a proteger un conjunto de relaciones jurdicopatrimoniales di
stinguindose:
DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO, donde destaca la figura del apoderamie
nto, bien de forma material (robo, hurto, uso vehculo a motor), bien usurpando un
derecho real o cosa inmueble (usurpacin) o bien a travs de actos defraudatorios (e
stafa, apropiacin indebida).
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DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO, donde se ha de destacar el delito de
daos. ANLISIS DEL DELITO DE HURTO (Capitulo I Ttulo XIII). Artculo 234. El que, con ni
mo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo ser castig
ado, como reo de hurto, con la pena de prisin de seis a 18 meses si la cuanta de l
o sustrado excede de 400 euros.
A) ELEMENTOS:

BIEN JURDICO: La posesin. SUJETO ACTIVO: Cualquiera; incluso el propietario de la
cosa ( ART. 236 furtum possessionis; siendo dueo o actuando con consentimiento de st
e la sustraiga de quien la tenga legtimamente en su poder con perjuicio del mismo
o un tercero lo que constituye en TIPO ATENUADO) COSA MUEBLE AJENA: Ser suscept
ible de traslado de un patrimonio a otro (incluso los animales y elementos que p
uedan ser separados (estatuas) y ser ajena; tener un dueo, propietario o poseedor;
as no lo ser la cosa abandonada (res derelictae) o las comunes (res conmunes omnium)
si no excede de su parte o cuota; y evaluable en dinero. CONSUMACIN: Se aplica la
teora de la ILLATIO, es decir apoderamiento y traslado de la cosa con disponibil
idad, aunque sta sea potencial, momentnea o fugaz y siendo indiferente que se lucr
e o no con la cosa; por tanto cabe la TENTATIVA, si no ha llegado a disponer de
la cosas. si excede de 400 EUROS (sino falta del 623.1). SIN FUERZA EN LAS COSAS
O VIOLENCIA O INTIM EN LAS PERSONAS (hay habilidad, destreza, pericia) TIPO DOLO
SO; NO CABE LA IMPRUDENCIA CONDUCTA ATPICA: HURTO FAMLICO para no morirse de hambr
e (estado de necesidad). CABE CONSENTIMIENTO entre mayores no en menores o incap
aces( sin embargo sostienen los tribunales que respecto a los menores o incapace
s habr que estar o atender a su mayor o menor grado de discernimiento o a su mayo
r grado de conocimiento o madurez; as si por ejemplo un menor de 5 o 6 aos da una
cosa voluntariamente a un mayor de edad se entiende por los tribunales que dicho
consentimiento estar viciado por esa falta de madurez y dicha conducta ser castig
ada no como estafa, aunque medie engao, sino como hurto; si ese menor tiene sufic
iente madurez, por ejemplo 14 aos, perfectamente podr consentir y por tanto si da
voluntariamente algo a otra persona dicha conducta ser atpica, salvo que medie eng
ao donde se convertir en estafa); SI EN EL CONSENTIMIENTO MEDIA ENGAO HABR ESTAFA.
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Art. 234.2. Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice tres
veces la accin descrita en el artculo 623.1 de este Cdigo, siempre que el montante
acumulado de las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del de
lito.
Si en el plazo de un ao realiza cuatro veces la accin del 623.1 (falta de hurto qu
e no supere los 400) siempre que lo acumulado sea superior a esta cantidad. Dich
a conducta ha sido modificada por la ltima reforma del Cdigo Penal; la aplicacin de
dicha conducta ser de aplicacin en sede judicial no policial, y atendiendo a los
siguientes criterios seguidos por la propia fiscala: a) Enjuiciamiento conjunto d
e las 4 acciones y solo permite la condena por delito cuando cada una de ellas s
ea probada de acuerdo con las garantas constitucionales. b) Si alguna no resultar
a acreditada por el Juez o no se hubiera cometido en el plazo de 1 ao o la suma n
o excede de 400 se castigara NO COMO DELITO SINO TANTAS FALTAS RESULTEN PROBADAS
. c) Las que excedan de 4 debern sancionarse como faltas a no ser que entre ellas
formen un bloque de otras 4 que justifique un segundo delito. d) Este tipo prev
alecer sobre el Delito (en este caso la comisin de varias faltas de hurto cuya cua
nta total exceda de 400 euros) Continuado por razones de especialidad (Art. 8.4).
EJ: Persona que sustrae un da 200 euros, y al da siguiente 300 euros; si se aplica
se el criterio del delito continuado de hurto al superar estas sustracciones el
lmite de 400 euros en atencin a lo establecido en el articulo 74 (Pluralidad de ac
ciones, dolo unitario o plan preconcebido de actuacin e idntica ocasin) se estara im
poniendo una pena mayor al culpable ( pena en su mitad superior) que lo establec
ido en el propio 234.1 (delito de hurto con la comisin de cuatro faltas de hurto
en el plazo de un ao siempre que la suma total de stas supere los 400 euros); por
tanto la aplicacin del delito continuado por parte de los tribunales suele ser po
r estos motivos bastante restrictiva.
e) Habr que tener en cuenta que las faltas prescriben a los 6 meses, por lo que s
i ha prescrito alguna o todas no podr justificarse el castigo por delito; otra co
sa ser la prescripcin del nuevo delito de hurto que empezar a correr desde que se c
ometi la ltima de las cuatro acciones que integran el tipo penal.
Artculo 235.
El hurto ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos: 1. Cuando se sustra
igan cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico (Interpretacin amplia a
unque no rena los requisitos formales administrativos, con independencia de su rgi
men jurdico o titularidad).
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EJ: Los objetos sustrados eran del siglo XVII y pertenecan al interior de una igle
sia con un valor peritado, una vez recuperados, de 240.000 euros. (STS 28/2003).
2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pbli
co, siempre que la sustraccin ocasionare un grave quebranto a ste, o una situacin d
e desabastecimiento. (Interpretacin llevada a cabo por los tribunales teniendo en
cuenta las distintas circunstancias concurrentes como la naturaleza del servici
o, posibilidad de sustitucin, incidencia, destinatarios ; se ha aplicado a las lnea
s telefnicas, tendido elctrico, cables de farolas del alumbrado). 3. Cuando revista
especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustrados, o se produjeren
perjuicios de especial consideracin. (Interpretacin tambin hecha por los tribunale
s atendiendo a la variabilidad de la condena, economa, condicin del sujeto afectad
o Suele aplicarse lo tenido en cuenta para la Estafa, es decir a partir de 36.000
euros, pero en una ST del 91, por lo que se trata de algo estimatorio o valorat
ivo.) 4. Cuando ponga a la vctima o a su familia en grave situacin econmica o se ha
ya realizado abusando de las circunstancias personales de la vctima. (No en atenc
in a la situacin en que se encuentra la vctima o que en ella voluntariamente se hay
a colocado sino en vista a circunstancias personales; minora edad, incapaces, inv
identes Esta circunstancia subsume a la agravante genrica del 22.6 (Abuso de Confi
anza, lealtad, fidelidad...) ya que si se aplicar sta la pena sera inferior. 5.-Si
se utilizan a menores de 14 aos: Agravante de nueva creacin con la reforma del Cdig
o Penal, introducida para sancionar sobre todo a organizaciones o grupos organiz
ados (rumanos sobre todo o personas de pases del este) que utilizan a menores de
14 aos (inimputables penalmente) para cometer estos hechos delictivos (autora medi
ata o instrumental).
Artculo 236.
Ser castigado con multa de tres a 12 meses el que, siendo dueo de una cosa mueble o
actuando con el consentimiento de ste, la sustrajere de quien la tenga legtimamen
te en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de
aqulla excediere de 400 euros. Caso del propietario de un vehculo que lo sustrae d
el lugar en el que haba sido depositado despus del embargo (STS 955/1998, de 20 de
julio).
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Persona que deja a un vecino una maquina para segar el csped del jardn durante una
semana y al tercer da aprovechando que la valla del jardn est abierta, penetra en s
te y se la sustrae de su legitima posesin. (Falta o delito de hurto atenuado por
dicho artculo con independencia de determinar posteriormente si existi algn otro ilc
ito penal como el allanamiento de morada). Este tipo atenuado se diferencia de o
tro tipo delictivo, en este caso, del recogido en el articulo 455 del vigente Cdi
go Penal (REALIZACIN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO: El que para realizar un derech
o propio, actuando fuera de las vas legales) por la utilizacin o el empleo de violen
cia, intimidacin o fuerza en las cosas. Este es un delito pluriofensivo que ataca
a la Administracin de Justicia y al patrimonio del deudor atacado. Si bien se ha
apreciado dicho tipo delictivo para derechos crediticios (ej.: una persona me d
ebe 100 euros y no me quiere pagar, y en lugar de acudir a las vas legales y denu
nciar el hecho, le pego un puetazo y le quito el mvil que tengo para cobrarme dich
a deuda) tambin es de aplicacin a otro tipo de bienes ( ej.: si dejo a mi vecino u
nas tijeras de podar durante tres das y al segundo da entr en su casa forzando su p
uerta y sustrayendo las mismas porque me hacen falta para podar el jardn tambin co
metera dicho tipo delictivo). Su diferencia con el robo con fuerza o con el robo
violento estriba en el nimo de realizar un derecho propio y en el nimo de lucro; a
qu no existe nimo de lucro sino que el acreedor lo que hace es tomarse la justicia
por su mano; en el momento que existiese nimo de lucro dicho tipo penal devendra en
un robo con fuerza o violento as como en el caso de que lo sustrado para cobrarse
dicha deuda excediese de lo debido ( Ej.: me debe 100 euros que no quiere pagarm
e y yo entr en su casa forzando la puerta y me llevo dos televisiones de plasma q
ue tiene y otros objetos valorados en 2000 euros). Distintas ST recogen este tip
o delictivo destacando entre otras la STS 20-32002 y la 23-2-2009.
DIFERENCIA CON APROPIACIN INDEBIDA Y CON EL ROBO.
En el delito de hurto el sujeto activo toma, sustrae la cosa, se apodera de una

cosa mueble ajena que se encuentra en poder de otra persona; en la apropiacin ind
ebida (ART 252), ya lo posee (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo pat
rimonial) por haberlo recibido del propietario en virtud de un ttulo que le oblig
a a devolverlo (COMISIN, DEPSITO O ADMINSTRACIN).
El tipo de apropiacin indebida se analizar posteriormente de forma ms sucinta.
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Ej.: Pedro entrega a Jos, amigo de toda la vida una cantidad de 1000 euros durant
e dos semanas para que se lo guarde en su casa, en depsito, y una vez transcurrid
a dicha fecha, donde Jos tena la obligacin de entregrselo, ste no lo hace aduciendo q
ue se lo ha gastado o que ya no lo tiene.
Respecto al robo, en el hurto prima la habilidad, la astucia o la pericia; el ro
bo, tipo delictivo recogido en el artculo 237 y siguientes del vigente Cdigo Penal
, el cual se analizar posteriormente, requiere que dicha sustraccin se realice con
fuerza en las cosas o con violencia o intimidacin en las personas.
Artculo 268.
1. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los cnyu
ges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de s
eparacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y
hermanos por naturaleza o por adopcin, as como los afines en primer grado si vivi
esen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre s, siempre que n
o concurra violencia o intimidacin. 2. Esta disposicin no es aplicable a los extrao
s que participaren en el delito.
Ser necesario que no implique violencia ni intimidacin en las personas respecto a
los delitos patrimoniales que se causen entre s (por tanto se admitira el hurto y
el robo con fuerza pero no en el robo con violencia o intimidacin); en estos caso
s la responsabilidad sera meramente civil, y se tratara de razones de poltica crimi
nal donde se trata de no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos fami
liares unidos por fuertes lazos de sangre.
Acuerdo no jurisdiccional del ao 2005 ha asimilado los sujetos que recoge el tipo
penal (cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso ju
dicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, desc
endientes y hermanos por naturaleza o por adopcin) a las parejas de hecho siempre
que exista CONVIVENCIA entre ellos.
Respecto a los afines en primer grado (es decir suegros, los cuados seran de segun
do grado) se exige al igual que con las parejas de hecho que exista convivencia,
de lo contrario no se aplicara dicha atenuante. Se ha discutido la aplicacin de d
icho artculo en algunos supuestos especficos tales como los hermanos que no tienen
relacin alguna o no tienen apenas convivencia ( ej.: Hermano que lleva viviendo
en Australia durante 20 aos y viene a Espaa y visita a su hermano con el que no ti
ene apenas relacin, y le sustrae 800 euros). En estos casos, si bien pudiera ente
nderse que al no existir ninguna relacin de convivencia, lo correcto sera la aplic
acin del delito o falta de hurto, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda d
e fecha 15 de Diciembre de 2000 se decant de forma mayoritaria por NO EXIGIR LA C
ONVIVENCIA
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para la aplicacin de dicha atenuante entre hermanos, lo que si se exige entre afi
nes de primer grado (suegros). De exigir dicha convivencia para la aplicacin de d
icha atenuante entre hermanos, se produciran situaciones absurdas, ya que se apli
cara dicho tipo penal a los ascendientes y descendientes, a los cuales no se les
exige, lo que supondra una excesiva intervencin del derecho penal que no se justif
icara por razones de poltica criminal.
CASUSTICA DE MAYOR INCIDENCIA EN EL MBITO POLICIAL
Se pretende con dichos ejemplos realizar una distincin lo ms somera posible de uno
s tipos delictivos (en este caso hurto) frente a otros tipos delictivos para una
mayor diferenciacin y una mejor aplicacin policial. Sustraccin de tarjetas de crdit
o por si mismo no es delito o falta de hurto porque en si mismo no reportan ningn
tipo de beneficio (al igual que un talonario o taln no tiene valor econmico en si
mismo) si bien podr servir de instrumento para cometer estafa (STS 169/2000 de 1
4-2) o para abrir cajeros automticos y convertirse, ahora con la reforma del Cdigo
Penal, en estafa por manipulacin informtica (art. 248.2 apartado c); por tanto ha
br de probarse por hechos externos o de forma indiciaria dicha finalidad. Existir
un concurso medial entre el delito de hurto y el de falsedad, cuando se sustrae
un talonario y diversos talones en blanco; no puede ser sancionado autnomamente p
orque constituye un acto preparatorio para la falsificacin de los mismos (1922/20
00, de 15 de diciembre). Tambin contempla un concurso medial entre el hurto y la
falsedad la 609/2000, de 11 de abril. Manuel sustrae una cartera a Juan al descu
ido y en ese momento es observado por un polica el cual consigue atraparle, tras
perseguirle por espacio de 10 minutos sin perderle de vista (Falta o Delito de H
urto en Grado de Tentativa) y sin que pueda tener disponibilidad potencial, mome
ntnea o fugaz de la cosa (STS 2180/2002 de 27-12). Manuel sustrae de una obra var
ios cables de cobre; a las dos horas de dicha sustraccin es sorprendido por la Po
lica cuando quemaba dicho cable para obtener el cobre ( Falta o Delito de Hurto C
onsumado); o persona perseguida por la Polica tras sustraer un ordenador de una t
ienda valorado en 1000 euros consiguiendo ste escapar de la Polica cuando le perse
gua y siendo localizado posteriormente a los 30 minutos ( Delito de Hurto Consuma
do al haber existido ya una disponibilidad de la cosa, en este caso potencial o
fugaz, como exige la propia jurisprudencia para distinguir la consumacin de la te
ntativa.) Se declara probado que el da 26 de marzo de 2008 Mara Inmaculada , Gusta
vo , Rafael y Carlos Daniel , todos de nacionalidad rumana, mayores de edad y si
n antecedentes penales, puestos de comn acuerdo y con nimo de

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lucro se dirigieron al centro comercial Jack&Jones sito en la calle Fuencarral d
e Madrid y se llevaron 20 camisetas aprovechando un descuido de los empleados, l
as camisetas fueron valoradas en 499 euros, siendo sorprendidos por agentes de l
a Polica Nacional cuando salan de dicho establecimiento portando los efectos sustr
ados y en concreto traspasndolos de una bolsa forrada a otra bolsa que sujetaba la
chica." (ST 13 Mayo 2008 Juzgado de lo Penal n25 de Madrid; Delito de Hurto en g
rado de Tentativa). Persona que se lleva monedas del domicilio de una conocida,
aprovechando la facilidad que esa relacin le daba para acceder a la vivienda (STS
644/2006 de 26-4) comete un delito de hurto y no de apropiacin indebida pues no
se le haba entregado nada en depsito, administracin o comisin como establece el tipo
penal de la apropiacin indebida. Sustraccin de un bolso de una mujer mediante el
corte de las asas del mismo se consider hurto (STS 191/2000 de 15-2) al primar la
habilidad y la astucia y no robo con fuerza al no darse los requisitos establec
idos para la aplicacin de ste. Sustraccin de un monedero que la vctima llevaba en la
mano, fue castigado como delito de hurto, al primar la astucia y la habilidad,
y al no entender el tribunal que existiese una mnima violencia para configurar el
tipo del robo con violencia e intimidacin (STS 1605/2002 de 27-9). Sustraccin de
gasolina de un surtidor abierto ya abierto, podra existir un hurto o falta de hur
to, al no existir engao bastante (en estos casos se suele exigir a estos dependie
ntes que para evitar estas situaciones pidan el DNI de la otra persona o realice
n determinadas comprobaciones o acten con un mnimo de diligencia debida para autor
izar dichas operaciones y muchas veces no lo hacen y se fan de la buena voluntad
de las personas) si bien la mayora de las STS dictadas por las AP de toda Espaa es
tn condenando por una falta de Estafa si no supera los 400 Euros ( ST AP Madrid 2
008; AP Huelva 2008 y AP Las Palmas 2008 entre otras siendo interesante la de Hue
lva que condena a una persona, de aspecto normal la cual realiza un repostaje de
gasolina, confiando en este caso la empleada que el importe ser abonado, ante la
apariencia de solvencia de la persona que reposta, autorizando la operacin de se
rvir combustible y luego al no ser abonado, se considera por dicha ST que existi
un engao bastante como elemento fundamental de la estafa, induciendo a error a la
denunciante y producindose por tanto un beneficio para el que reposta la gasolin
a que no paga y un empobrecimiento para el dueo de la estacin de servicio que no c
obra su importe. As entiende dicha ST, como la mayora de las AP, que existe un eng
ao previo o concurrente (no a posteriori pues en este caso no existira estafa) e i
mplcito basado en las relaciones normales de la vida y en la apariencia de solven
cia de las personas, determinante de la prestacin de los correspondientes servici
os. (El hecho de ir a comer a un restaurante o alojarse en un hotel implica como
seala el TS una apariencia de

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solvencia lo cual es determinante de la prestacin de los correspondientes servicio
s).
Si evidentemente el surtidor estuviese cerrado se entendera que existe un engao ba

stante al dependiente (oye me abres que ahora te pago) y como consecuencia de ste p
rocedera a realizar un acto de disposicin (abrir el surtidor) con el correspondiente
perjuicio patrimonial y un beneficio (nimo de lucro) del infractor. Si lo que ha
ces es pagar con una tarjeta falsa (Estafa y Falsificacin de Moneda) o una tarjet
a sin fondos (Estafa).
DE LOS ROBOS CAPITULO II TTULO XIII Artculo 237.

Son reos del delito de robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de las cosa
s muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde stas s
e encuentran o violencia o intimidacin en las personas.
ANLISIS DEL ROBO. ELEMENTOS COMUNES A AMBOS.

BIEN JURDICO: La posesin ms que la propiedad. ANIMUS LUCRANDI: nimo de lucro que se
identifica con el rem sibi habendi (tener la cosa para s), el cual se inferir en fun
cin de los actos realizados ya sean coetneos, anteriores o posteriores. COSA MUEBL
E AJENA: Ser susceptible de traslado de un patrimonio a otro (incluso los animal
es y elementos que puedan ser separados estatuas) y ser ajena; tener un dueo, prop
ietario o poseedor; as no lo ser la cosa abandonada (res derelictae) o las comunes (r
es conmunes omnium) si no excede de su parte o cuota; y evaluable en dinero. CONS
UMACIN: Se aplica la teora de la ILLATIO, es decir apoderamiento y traslado de la
cosa con disponibilidad, aunque sta sea potencial, momentnea o fugaz; y basta la d
isponibilidad de una parte de lo sustrado para que se consume en su totalidad sie
ndo indiferente que se lucre o no con la cosa; por tanto cabe la TENTATIVA ( par
a los dos); pudindose ser acabada ( antigua frustracin) si prctica todos los actos
que objetivamente deberan producir el resultado y ste no se produce por causas ind
ependientes a la voluntad del autor ( ej.: accede al banco tras forzar la puerta
y son sorprendidos in fraganti, o sorprendido es perseguido y abandona los efect
os sin llegar a tener disponibilidad de los mismos); INACABADA (prctica parte de
los actos: ej.: un banco con dos puertas, fuerza la primera y son sorprendidos a
l intentar forzar la segunda; diferencia doctrinal puramente pues la pena es la
misma , en GRADO DE TENTATIVA.

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PRINCIPIO ACCESORIEDAD LIMITADA: Que exige que el hecho principal haya sido tpico
y antijurdico; as si perseguidos inmediatamente al hecho es cogido uno o ms y otro
s logran escapar el DELITO SE CONSUMA PARA TODOS ( RIGE TANTO PARA LA COAUTORA CO
MO LA COOPERACIN SEA NECESARIA O NO)
PARTICIPACIN: AUTORA DIRECTA Y SU DISTINCIN DE OTRAS FORMAS DE AUTORA.
TS dice que no cabe sostener que el concierto previo por si solo convierta a los
participes en coautores, sino que habr que tener en cuenta el aporte objetivamen
te realizado por cada al delito (dominio del hecho o funcional); por lo tanto hab
r que valorar las circunstancias del hecho y se apreciar ( COAUTORA) si el aporte r
ealizado constituya un presupuesto esencial para el xito del plan, pues es induda
ble que quien domina una parte esencial tiene la posibilidad de dominar el hecho
en su identidad pues el retiro de esa parte esencial frustrara la realizacin del
mismo. COAUTORA: Comn acuerdo en la fase ejecutiva, divisin del trabajo, codominio
del hecho, no siendo necesario que cada interviniente realice por si solo el tip
o (divisin de trabajo o funcional).EJ: Sujeta fuertemente a la vctima para que la
apuale o aporta vehculo para la huda y trasladar el botn a otro lugar para repartrsel
o. COOPERACIN NECESARIA: Teora de los BIENES ESCASOS O conducta SINE QUA NON; es dec
ir aportacin de algo difcil de conseguir o una conducta sin la cual el delito no s
e habra cometido; EJ: facilitar armas para un atraco. COMPLICIDAD: Participacin ac
cidental, no condicionante o de carcter secundario (Ej.; mera y simple vigilancia
fuera del local donde se cometi el robo).
Si bien hay que matizar que lo expuesto anteriormente se basa en disquisiciones

doctrinales y jurisprudenciales y su diferenciacin muchas veces desde el plano ter
ico; en la prctica habr que atender a las diversas circunstancias de cada caso ya
que lo que empez siendo una complicidad puede devenir en una cooperacin necesaria
e incluso en ocasiones la cooperacin necesaria y la coautora pudieran solaparse no
siendo tan clara su diferenciacin; si bien a efectos de pena, en lo que respecta
a la coautora y la cooperacin necesaria, su incidencia va a ser nula pues ambas f
iguras se van a castigar de igual forma.
CABE EL DESESTIMIENTO (para robo y hurto) como as recoge el articulo 16 en su apa

rtado tercero; siempre que la decisin sea PERSONAL, VOLUNTARIA, ESPONTNEA, evitand
o as su perfeccin; no lo ser si su renuncia se debe a la aparicin de impedimentos co
n los que no contaba (Ej.: est atracando a una anciana y le da pena quitarle el d
inero y desiste de esto
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voluntariamente; no si desiste de realizar dicha conducta porque observa a 100 m
etros a un Polica ante el temor de que puedan cogerle.); y sin perjuicio de la re
sponsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados si estos
fueran constitutivos u otro delito o falta ( ej.: cometo un robo con fuerza en u
n establecimiento rompiendo el cristal de la puerta para acceder y procedo a lle
varme un objeto pero en el momento de salir me arrepiento y lo dejo de nuevo en
el suelo; he desistido del robo con fuerza pero en este caso mi conducta podra se
r constitutiva de una falta o delito de daos en virtud de los desperfectos ocasio
nados y del valor del cristal; si esta misma conducta la realizo porque veo a un
polica prximo a donde estoy el cual me va a detener ya no concurrira dicho desisti
miento y cometera un robo con fuerza en este caso en grado de tentativa al no exi
stir disponibilidad del objeto.
DELITO CONTINUADO
Se puede aplicar al HURTO O AL ROBO CON FUERZA, por si solos (no combinados, es
decir un hurto y un robo con fuerza) aunque su aplicacin ser restrictiva sobre tod
o si perjudica al reo al entenderlo as la Jurisprudencia y siempre que se den los
siguientes requisitos. DICHA APLICACIN LA REALIZARA EL TRIBUNAL en sede judicial
NO NOSOTROS (POLICA).
EJ: Persona que sustrae un da 100 euros en una tienda; al da siguiente otros 100;
al da siguiente otros 100 y el cuarto da 125. En este caso no se proceder a detener
como un delito de hurto continuado al superar dichas sustracciones los 400 euro
s sino que se proceder a dar cuenta a Su Seora de una falta de hurto de 125 euros i
dentificando al sujeto activo de la accin y en el oficio o diligencias se especif
icar y se le explicar al Juez que dicha persona en los das anteriores ha cometido o
tras sustracciones similares y ser el propio Juez, si as lo entiende aplicar un de
lito de hurto continuado, o varias faltas de hurto.
A) Pluralidad de acciones u omisiones que afecten a uno o varios sujetos de igua
les o semejantes preceptos ( AUNQUE EL PRECEPTO NO HACE REFERENCIA LOS LUGARES Y
FECHAS DE COMISIN SER DIVERSOS SI BIEN SE COMPRENDE QUE SI ESTE SE PROLONGA EN D
EMASA O LA DISTANCIA GEOGRFICA ES GRANDE PODRA ROMPER EL VNCULO DE UNIN ENTRE ELLOS Y
NO APLICAR ESTE TIPO). B) Aprovechamiento de idntica ocasin ( ocasin semejante, pa
recida o anloga)
C) Ejecucin de un plan preconcebido; dolo unitario que provoca la unificacin de lo
plural en una solo infraccin resultado de obedecer a un nico proyecto. Si hay var
ias infracciones homogneas, unas consumadas y otras en grado de tentativa, estas
son absorbidas por las otras y se aplicara
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Delito Continuado Consumado (si procediese); as como si existe una agravante que
deber aplicarse a todo el delito continuado.
Art. 74.2: Infracciones contra el patrimonio se tendr en cuenta el perjuicio tota
l causado para la determinacin de la pena (superior en uno o dos grados) y no el
74.1 (infraccin ms grave en su mitad superior) Ej.: Acusado penetr en la vivienda a
travs de una ventana los das 20 y 21 con un nico designio que era conseguir un ben
eficio ilcito, infringiendo el mismo precepto y con un plan o designio nico. NUNCA
AL ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN, ni cuando hay un robo con violencia y otro
con fuerza en las cosas al afectar a derechos fundamentales o personalsimos (STS 78
/2000 de 31-1 1336/2000 de 25-7 entre otras.)
Artculo 238.
El robo, ya sea con fuerza o con violencia o intimidacin siempre es delito, con i
ndependencia de la cantidad que se sustraiga; existe algn supuesto excepcional co
n el hurto/robo de uso de vehculo que se analizarn posteriormente al explicar dich
o tipo penal El artculo 238 del CP recoge una serie de circunstancias que a juici
o de la Jurisprudencia y la Doctrina se corresponden con numerus clausus(los que s
e recogen en el 238 y solo esos) o supuestos tasados y donde por tanto no pueden
aplicarse otros por analoga, lo cual esta taxativamente prohibido por el Derecho
Y como seala la propia Jurisprudencia la fuerza ejercida debe realizarse para acc
eder (ad rem) a la cosa u objeto, no sobre la cosa (in re) en s, ni tampoco para salir
despus de sustrado. (Ver casustica ms abajo). Son reos del delito de robo con fuerz
a en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunsta
ncias siguientes: 1. Escalamiento. Para el Tribunal Supremo lo relevante es entr
ar por un lugar no destinada al efecto (no natural, inslita o desacostumbrada) y
vencimiento de las defensas puestas por el dueo. (Entra por ventana abierta a dos
metros del suelo; no si la ventana esta abierta y a nivel de la calle o si la v
entana esta cerrada en la planta sin que describa la necesidad de ningn esfuerzo)
Exige por tanto el empleo de un esfuerzo o destreza de cierta importancia, para
quebrantar la defensa de la propiedad desplegada por el titular del inmueble de
que se trate, pues si no fuese as podra suscitarse la existencia del tipo del Art
. 234 CP. Y como recoge el propio TS en distintas sentencias (STS de 20 febrero
de 1998 STS de 30.04.02 STS de 6.11.03) por escalamiento no solo se entiende sub
ir, escalar o trepar sino que deber ser entendido como cualquier acto de subir,
bajar, trepar o ascender en cuanto supone acceder a un lugar por un sitio no
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habitual o natural, por lo que cabra tambin el robo con fuerza en el acceso por al
cantarillas (ver ST Audiencia Provincial de 26-6-06)
2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. Lo impor
tante es que exija un esfuerzo material y fsico que se emplee sobre los mecanismo
s de seguridad o cerramientos colocados por la persona para proteger sus bienes
AUNQUE SEA MNIMO (Ej.: fracturas de cristales para acceder , o de un coche para s
ustraer algn objeto incluso el desmontaje de cristales de una puerta aunque no se
rompa para acceder).
3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sell
ados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustra
er su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. Ya sea en el mismo
lugar o fuera, que implica previamente haberlo sustrado (Consumacin subjetiva anti
cipada); y si lo hurtas y luego lo fuerzas se convierte en ROBO, siempre como sea
la el propio TS en ST 19-1-98 que se acredite su posterior o ulterior fractura,
lo que evidentemente se constatar muchas veces en sede judicial. As nosotros a efe
ctos policiales si cogemos a una persona inmediatamente tras salir de un bar o l
ugar abierto, sin haber forzado nada, con una caja de caudales procederemos a de
tener como robo con fuerza en tentativa, si bien como se explica anteriormente e
n sede judicial deber acreditarse que el fin que persegua dicha persona era fractu
rar en otro lugar dicha caja pues de lo contrario la misma habra cometido un deli
to de hurto o falta, atendiendo al valor de dicho objeto NO ROBO: caso sobres la
crados, huchas sino HURTO pues el mismo dueo tendra que abrirlos para ver su conten
ido.
4. Uso de llaves falsas. Se considerarn llaves falsas segn establece el art. 239 1
. Las ganzas u otros instrumentos anlogos. 2. Las llaves legtimas perdidas por el p
ropietario u obtenidas por un medio que constituya infraccin penal. 3. Cualesquie
ra otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura v
iolentada por el reo. A los efectos del presente artculo, se consideran llaves la
s tarjetas, magnticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a dista
ncia y cualquier otro instrumento tecnolgico de eficacia similar. Este apartado s
e analizar posteriormente en la casustica de aplicacin en el mbito policial y judici
al.
5. Inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda.
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Debe ser para acceder (NO SALIR) a donde se encuentran los objetos, sino ser hurt
o (Ej.; de sonido, seales luminosas, radiofnicas, clulas fotoelctricas NO PERROS como
as lo ha entendido la propia Jurisprudencia). No se incluyen los llamados SISTEM
AS OFFENDICULA, es decir trampas, armas que se disparan al entrar NI PERROS ADIES
TRADOS, ya que suponen una defensa activa de la propiedad. SOLO SE INCLUYEN LOS
SISTEMAS DE ALARMA ESTTICA ( sonido, luz, ) QUE NO AGREDEN A LA INTEGRIDAD DE LOS
QUE QUIEREN ATRAVESARLA. Sustracciones en grandes almacenes de productos que lle
van incorporados sistemas de alarmas (ropa) NO ROBO SINO HURTO, ya que cuando qui
tan esto realizan una fuerza in re, sobre la cosa misma no para acceder a nada.
TIPOS AGRAVADOS. NALISIS. Artculo 241.
1. Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos cuando concurra alguna de las ci
rcunstancias previstas en el artculo 235, o el robo se cometa en casa habitada, e
dificio o local abiertos al pblico o en cualquiera de sus dependencias. 2. Se con
sidera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o ms personas, au
nque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.
3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al
pblico, sus patios, garajes y dems departamentos o sitios cercados y contiguos al
edificio y en comunicacin interior con l, y con el cual formen una unidad fsica. L
as agravantes del artculo 235 ya han sido analizadas anteriormente con el delito
de hurto en el apartado anterior y son las mismas para este tipo penal (ver y co
nsultar).
Casa habitada (morada de una o ms personas aunque no se encuentren presentes cuan
do se realice el robo; se incluyen por tanto las 2 viviendas o de temporada; incl
uye habitacin de un hotel, autocaravanas o roulottes y tiendas de campaa entre otr
as). Edificio o local abierto al publico (al que tiene acceso cualquiera siempre
que est abierto o si estando cerrado conoca al realizar el hecho la existencia de
personas en su interior). No se aplic (STS 1506/2001) la entrada en un hotel a l
a una de la madrugada, hora en que usualmente no se tiene libre acceso a este ti
po de establecimientos. En sus dependencias (de los supuestos anteriores), que l
o sern sus patios, garajes, sitios contiguos y cercados y en comunicacin con l y fo
rmen una UNIDAD FSICA ( Ej.: Chalet de tres plantas con un garaje o patio el cual
tiene comunicacin directa a travs de una

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escalera con la vivienda; o tico que forma una unidad fsica con la vivienda y que
se comunica con ella interiormente e incluso puede ser habitada ( STS 1380/2000
de 11-9) no si el garaje por ejemplo es comunitario y para acceder a ste hay que
salir de la vivienda coger un ascensor y bajar al mismo.).
CONCURSO CON ALLANAMIENTO
REGLA GENERAL: Robo con fuerza absorbe el delito de allanamiento de morada puest
o que se aplicara dicha agravante del artculo 241; con la reforma del Cdigo Penal d
e fecha 22 de Junio de 2010, en el caso de que exista ahora un robo con violenci
a e intimidacin en una casa habitada o en cualquiera de sus dependencias que form
en una unidad fsica, tambin va a absorber el allanamiento de morada. Ver artculo 24
2.2( ANTES DE LA REFORMA DEL CODIGO PENAL EL ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIN CON
CURSABA CON EL DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA).
CASUSTICA DE MAYOR APLICACIN EN EL MBITO POLICIAL 1) Robo con escalo (entrar por un
lugar no destinado al efecto (no natural, inslita o desacostumbrada) siempre que
ello exija una destreza o esfuerzo de alguna importancia para trepar o ascender
a un determinado lugar).
Recordar las STS de 20 febrero de 1998, de 30.04.02 y de 6.11.03; por escalamien
to no solo se entiende subir, escalar o trepar sino que deber ser entendido como
cualquier acto de subir, bajar, trepar o ascender en cuanto supone acceder a un
lugar por un sitio no habitual o natural, por lo que cabra tambin el robo con fue
rza en el acceso por alcantarillas (ver ST Audiencia Provincial de 26-6-06) Pers
ona que entra por la ventana de una vivienda tras saltar una pared (STS 1811/200
3 de 6-11). No lo ser si se entra por una ventana de la planta baja sino se descr
ibe ningn esfuerzo o destreza o si la ventana est abierta y a nivel de la calle; s
i se apreci si la ventana estaba abierta pero a un metro y medio del suelo al ent
ender el tribunal que el sujeto activo realiz un esfuerzo para acceder a sta. Si p
ersona accede a un piso que se encuentra en la tercera planta del edificio aprov
echando unos andamios de una obra que se encuentran prximos a sta tambin ser ROBO CO
N FUERZA CON ESCALO. Si persona entra en una vivienda que est abierta para sustra
er objetos y es sorprendido por la Polica y en ese momento sale por un ventana de
l piso y escala a otro para escapar NO SERA ROBO CON FUERZA SINO DELITO DE HURTO.
( HA DE SER FUERZA PARA ACCEDER NO PARA SALIR)

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Se ha apreciado robo con fuerza en el acceso por una alcantarilla para sustraer
posteriormente distintos objetos de un establecimiento.(ver ST Audiencia Provinc
ial de 26-6-06)
2) Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

Fractura del cristal de un coche para sustraer un objeto, absorbindose los daos ca
usados en el robo con fuerza. Tambin se ha considerado fractura el desmontaje de
los cristales de una puerta aunque no se rompieran o quitar los cristales de una
ventana para acceder al lugar y realizar el apoderamiento. Entrar por el agujer
o de una valla que esta abierto es HURTO Y NO ROBO CON FUERZA. Penetrar en una f
inca cortando el alambre para coger animales se ha entendido como HURTO y no ROB
O CON FUERZA, pues la Jurisprudencia ha entendido que cortar dicha alambrada no
puede asimilarse por analoga (en derecho penal esta prohibido) a rompimiento de p
ared. La alambrada, la misin o la funcin que tiene es la de evitar que los animale
s escapen (STS 22-82) y que la misma no est colocada para proteger ninguna propied
ad. Motocicleta o bicicleta candada en la va pblica y rompes el candado para sustra
erla; en este caso la Jurisprudencia entiende que sera HURTO, ya la fuerza emplea
da es sobre la cosa misma (fuerza in re) no para acceder a nada (fuerza ad rem); si
moto esta en un garaje y fuerzas la puerta de entrada y te llevas sta en este cas
o si sera Robo con Fuerza. Cuando se analice el Robo/ Hurto de uso se explicara c
on ms detenimiento diversos supuestos relacionados con los vehculos a motor. Tambin
se ha tipificado y se castigara como un delito de robo con fuerza la fractura de
l tapn de la gasolina para acceder a la misma y su posterior sustraccin (como se r
ecoge en multitud de Sentencias dictadas por las distintas Audiencias Provincial
es nombrndose a titulo de ejemplo la dictada en la Audiencia Provincial de Madrid
el 29-4-2008). No sera dicho tipo delictivo si el tapn de la gasolina estuviera y
a abierta y no se fuerza nada procediendo a continuacin a sustraer la gasolina.(D
elito de Hurto o falta atendiendo al valor sustrado)
3) Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sell
ados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustra
er su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

Entr en casa abierta y me llevo un armario cerrado y luego en un lugar apartado f
racturo su puerta para coger lo que hay en su interior (ROBO CON FUERZA). Entr en
casa abierta y me llevo un armario cerrado y luego en un lugar apartado cuando
ha trascurrido 1 hora de la sustraccin me coge la Polica intentando abrir el armar
io cerrado para coger lo que hay en su interior (ROBO CON FUERZA CONSUMADO) al h
aber tenido ya disponibilidad potencial o fugaz de la cosa (Consumacin subjetiva
anticipada) y se acredite como en ste caso su propsito ulterior de fractura del mi
smo como ha entendido la propia Jurisprudencia.
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Entr en casa abierta y me llevo un armario cerrado y al salir me coge la polica (t

odava no he tenido disponibilidad de la cosa, ni potencial ni fugaz) delito de HU
RTO EN TENTATIVA ms ALLANAMIENTO DE MORADA; esto sera por as decirlo tcnicamente si b
ien como se explico anteriormente a efectos policiales y prcticos procederamos a d
etener como robo con fuerza si bien en sede judicial debera acreditarse su poster
ior o ulterior fractura por parte del sujeto activo para condenar por robo en lu
gar de hurto ( como recoge el TS en ST 19-01-98). Entr en casa cerrada y me llevo
un armario cerrado y al salir me coge la polica (todava no he tenido disponibilid
ad de la cosa, ni potencial ni fugaz) cometera un delito de ROBO EN GRADO DE TENT
ATIVA. Romper una hucha para acceder al dinero que contenga (HURTO) pues Jurispr
udencia entiende que al igual que los sobres lacrados el propietario de los mism
os tendra que romperlos para acceder a lo que contengan. Si se entendera como supu
estos de robo con fuerza (fuerza ad rem para acceder) la rotura o fractura de la c
aja que contiene un Cd para acceder y sustraer el mismo pues encaja perfectament
e en el tipo penal; otra cosa distinta es que a efectos judiciales o de pena se
castigue como tal atendiendo al valor en este caso del objeto sustrado.
4 . Uso de llaves falsas.

Ha de ser su utilizacin para ACCEDER al objeto o cosas muebles ajenas y sustraer es
tos; e implica el empleo de un medio que permita dicho acceso sin causar daos (ST
S 257/2000 de 18-2), no correspondindose su concepto con el usual o vulgar sino q
ue se trata de un concepto funcional es decir, no siendo necesario que sea metlic
a, ser de cualquier clase o mecanismo pero que sirva para la apertura o cierre d
el mismo. As se consideran las siguientes:
Ganzas (alambre fuerte y doblado por una punta, a modo de garfio, con que, a falta
de llave, pueden correrse los pestillos de las cerraduras),u otro instrumento anl
ogo (ej.: destornillador si cumple esta funcin o ST 257/2000, de 18 de febrero qu
e considera instrumento anlogo a la ganza, una moneda unida a un hilo muy fino y p
apel de celofn que permite liberar, abrindolo, el mecanismo de una maquina expende
dora de tabaco, obtener ste y la devolucin del cambio, recuperando la moneda ). Ll
aves legtimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya
infraccin penal ( delito o falta); se incluyen las simplemente extraviadas, las
indebidamente apropiadas ( Ej.: las posea cuando trabajaba en el local pero al se
r despedido no las devolvi),las retenidas indebidamente, las tomadas por la fuerz
a o violencia ( robo) o con engao ( estafa), las olvidadas o escondidas ( no las
puestas en la cerradura o en lugar visible; STS 22-12-97) ni tampoco la utilizad
a por ej.; por el recepcionista del hotel pues estaba autorizado para uso pero n
o en el sentido que lo hizo: HURTO CON ABUSO DE CONFIANZA. Cualesquiera otras qu
e no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura ( ej.; podran
incluirse el duplicado de una llave genuina)
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Se incluyen las tarjetas (magnticas o perforadas) y los mandos o instrumentos de

apertura a distancia. Con la reforma de 2010 ya no se incluyen las tarjetas de c
rdito, dbito o cheques de viaje COMO ROBO CON FUERZA, sino como ESTAFA POR MANIPUL
ACIN INFORMTIVA (artculo 248 ver); desde el punto de vista policial es una modifica
cin importante, ya que antes siempre iba a ser delito (el robo siempre es delito)
y ahora la estafa puede ser bien falta (si no supera los 400 euros) o delito.
Ya el Tribunal Supremo se pronunci, antes de la reforma del Cdigo Penal de 2010, e
n relacin al tema de los cajeros y la utilizacin de las tarjetas de tarjetas de crd
ito con la STS 9-5-2007 y otras posteriores (ver dicha ST por su inters), conside
rando la sustraccin de dinero de los mismos mediante el uso o utilizacin de tarjet
as de crdito no ya como robo con fuerza sino como ESTAFA POR MANIPULACIN INFORMTICA
, recogida en el apartado segundo del articulo 248 del vigente cdigo penal.( ej.:
Antonio se queda mirando a una persona que esta sacando dinero y observa su nmer
o de pin; cuando ste se marcha le sigue y le sustrae la cartera al descuido y de
inmediato va al cajero a sacar dinero pues sabe el pin de la tarjeta; en este ca
so cometera dos delitos UNO DE HURTO Y OTRO DE ESTAFA POR MANIPULACIN INFORMTICA Y
YA NO ROBO). En dicha sentencia se cuestiona si el procedimiento denominado de l
a "siembra", que tiene por objeto conseguir el nmero PIN y la tarjeta de crdito de
la vctima elegida, consistente en que una persona se sita a una distancia adecuad
a de quien se encuentra efectuando una operacin en un cajero y as ver el nmero PIN,
para a continuacin distraerle de forma que pierda de vista la tarjeta cuando sal
e por la ranura del cajero, siendo sustrada y sustituida por otra tarjeta, de man
era que la vctima luego no se apercibe del cambio de tarjeta hasta que va a efect
uar operaciones con la misma debe considerarse un Robo con Fuerza por el contrar
io se encuadrara como Estafa por manipulacin informtico del articulo 248.2, y en es
te caso se beneficiara al reo o culpable pues la pena en este caso sera inferior a
l delito de robo con fuerza. As seala el TS en dicha sentencia, tras realizar un a
nlisis minucioso de ambos tipos delictivos, algunas conclusiones interesantes que
a continuacin se exponen en distintos fragmentos o extractos sacadas de la misma
a la hora de considerar dicha conducta delictiva no como Robo con Fuerza sino c
omo Estafa: En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que sta
haya sido empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuer
za en las cosas tpica del robo es aquella precisa para "acceder al lugar donde sta
s se encuentren", tal y como lo define legalmente el art. 237 CP. Y el dinero en
los cajeros se halla en un cajetn en el interior del mismo al que en ningn moment
o se accede Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen
datos en el ordenador y que el sistema efecta una disposicin patrimonial no conse
ntida con el titular que se llega a registrar contablemente. Es accesorio que se
acceda con la tarjeta (lo que no siempre es as) al recinto donde se halla el caj
ero.
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El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma
se accede al lugar donde estn las cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habi
tacin del hotel a la que se consigue entrar para robar algn objeto) Igualmente el des
cubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser para acceder
al interior de los objetos muebles cerrados (v.gr.: se descubre la clave y se ac
cede al interior de la caja fuerte). En nuestro supuesto no se accede al interio
r del cajero, es decir, al deposito donde se conserva el total del dinero de la
maquina, sino que el aparato entrega por si una cantidad seleccionada de tal dep
osito de dinero y como acto de disposicin deja incluso constancia contable de la
operacin. Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del ar
t. 248.2 del nuestro CP, creado como consecuencia de la falta de tipicidad de lo
s engaos a las maquinas y que requiere valerse "de alguna manipulacin informtica o
artificio semejante" para conseguir una transferencia no consentida de cualquier
activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que algunos autores rechazan argu
mentando que no es posible hablar en estos casos de manipulacin, sin hacer perder
a esta expresin su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamen
te solo que por una persona no autorizada a intervenir en ella con la tarjeta de
otro y ello porque manipular el sistema informtico se considera por este sector
doctrinal algo ms que actuar en l, equivale a la introduccin de datos falsos o alte
racin de programas, perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin q
ue resulte equivalente la accin de quien proporciona al ordenador datos correctos
que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamie
nto del software no sufre alteracin, sino slo la persona que no debe autorizarlo,
no seria posible hablar de manipulacin informtica en el sentido del art. 248.2. Ahor
a bien, con independencia de que esa alteracin de la persona supone un uso indebi
do de cajeros automticos que podra ser subsumida en la alternativa tpica del "artif
icio semejante" del art. 248.2 CP en estos casos de conducta voluntaria -pues co
mo hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tar
jeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un suje
to obtenga el dinero sin autorizacin, lo cierto es que tanto en algunos pronuncia
mientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibi
lidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP. Por tanto y atendiendo a lo exp
uesto en dicha sentencia y otras posteriores dictadas en el mismo sentido, dicha
conducta debera ser calificada como Estafa al concurrir los elementos de la mism
a (en este caso nimo de lucro, con independencia de que luego se alcance o no, un
a manipulacin informtica o artificio semejante como recoge el tipo que en este cas
o sustituye al engao, un acto de disposicin patrimonial, un perjuicio patrimonial
en este caso tanto al titular del dinero de esa cuenta como al banco que entrega
dicho dinero y que posteriormente tendr que responder de forma subsidiaria y err
or bastante e idneo. (Este elemento ha sido discutido en algunas sentencias al en
tender que el error ha de producirse en la persona, en el sujeto pasivo, y por t
anto al tratarse de mquinas, stas no cometen errores en el sentido de una represen
tacin falsa de la realidad, y por tanto no podra aplicarse dicho tipo delictivo. S
i bien el TS, al igual
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CENTRO DE PROMOCIN
que otras sentencias se han pronunciado en el sentido de que con dicho tipo pena
l se pretender cubrir vacos legales que no alcanzaban con el concepto tradicional
de Estafa, teniendo la figura del apartado segundo del articulo 248 la finalida
d de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema tpico del
art. 248.1 CP pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a erro
r. Analizado lo expuesto anteriormente podemos sealar las siguientes conclusiones
, sobre todo a efectos de actuacin policial: En dichos casos la persona cometer en
todo caso un delito contra el patrimonio; y si bien la mayor parte de las veces
procederemos a detener o actuar como un ilcito penal de Robo con Fuerza se ha de
saber que es posible que posteriormente en sede judicial, y en funcin de cada lu
gar o juez actuante, dicha conducta sea calificada como estafa por manipulacin in
formtica del articulo 248.2, con el consiguiente beneficio en este caso para el c
ulpable a efectos de pena al ser sta inferior al robo con fuerza. As en vista de l
o anteriormente expuesto, podran darse alguno de los siguientes supuestos ( algun
o bastante curioso): 1. Si sustraigo la cartera a una persona y con la tarjeta d
e crdito saco dinero; HURTO Y ESTAFA (a diferencia del caso anterior si se consid
erase robo que en este caso por continuidad delictiva absorbera el hurto) y si no
lo consiguiera sera HURTO Y TENTATIVA DE ESTAFA (bien falta o delito atendiendo
a lo sustrado). 2. Si slo sustraigo la tarjeta de crdito sin ms pero no la utiliz par
a nada; conducta atpica (no hurto) al entender (as lo hace la Jurisprudencia) que
la misma carece de valor por s mismo salvo que se utilice posteriormente en este
caso para sacar dinero; si aparte de sustraerla la utiliz cometera en este caso un
a ESTAFA (consumada o en tentativa si no consigo sacar dinero) sin ms. 3. Si sust
raigo una cartera al descuido me voy a sacar dinero a continuacin a un cajero per
o no puedo al no tener el pin y a continuacin vuelvo a donde se encontraba dicha
persona y le intimido o amenazo para que me proporcione el nmero del pin dndomelo s
te y a continuacin saco dinero del cajero podra cometer los siguientes ilcitos pena
les: un delito de HURTO ( al sustraer la cartera) Consumado (al haber existido a
dems de apoderamiento disponibilidad de la misma) una tentativa de ESTAFA ( al no
poder sacar dinero), un delito de Coacciones o Robo con Violencia (sera discutib
le ste ltimo supuesto; sera robo con violencia e intimidacin si le quito toda la car
tera y si luego saco dinero con esa tarjeta, entrara en concurso con un delito o
falta de estafa, si bien habra que ver posteriormente si dicho concurso es de del
itos o de normas; pero si yo slo le intimido para que me de slo el pin ( yo no qui
ero la cartera entera) como los tribunales entienden, ya en sentencias dictadas
desde el ao 2003 hasta nuestros das, que la tarjeta de crdito no tiene un valor eco
nmico en s misma, y que slo sera delictivo si dicha tarjeta se utiliza posteriorment
e para cometer un ilcito penal, en este caso una estafa, estaramos no ante un robo
violento sino ante unas coacciones ) y un
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CENTRO DE PROMOCIN
posterior delito de Estafa consumado al haber ya obtenido una suma dineraria. (
ESTO SERA TECNICAMENTE OTRA COSA SERA DESDE EL PUNTO DE VISTA POLICIAL DONDE NOSOT
ROS ACTUARIAMOS COMO REGLA GENERAL COMO UN ROBO VIOLENTO) 4. Lo explicado hace r
eferencia a los cajeros; si descubro de manera ilcita la clave secreta de un loca
l o banco para acceder al mismo cometer UN ROBO CON FUERZA; si lo que hago es cog
er a una persona por la calle y le obligo con violencia o intimidacin a que vaya
sacando dinero de los cajeros cometer un ROBO CON VIOLENCIA ( aparte podra haber u
n ilcito de detencin ilegal)
5. Inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda.
Como se ha explicado anteriormente en dicho manual ha de ser para acceder no par
a salir. Sustraccin de objetos en un centro comercial los cuales llevan incorpora
dos diversos sistemas de alarma, procediendo a quitar o arrancar stos se consider
ar HURTO (fuerza in re sobre la cosa) y no Robo con Fuerza. Inutilizacin de una alar
ma de un banco para acceder a ste y sustraer el dinero (ROBO CON FUERZA); si dich
a inutilizacin es para salir con el fin de que no me oigan (HURTO). Perro que vig
ila una finca la cual se encuentra abierta y yo con un spray duermo al perro y a
continuacin sustraigo varios objetos del interior de la misma (HURTO, no se incl
uyen en dicha circunstancia como as lo recoge la Jurisprudencia como sistema de a
larma a los perros); con independencia de que cometa un delito de daos si mato al
perro (263) o se aplique el artculo 337. Si en el mismo supuesto anterior, con u
n perro en la finca para proteger sta, la persona fractura la puerta de entrada y
sustrae del interior varios objetos en este caso cometera un ROBO pero por la fr
actura de dicha puerta (FRACTURA EXTERNA).
ROBO CON VIOLENCIA INTIMIDACIN Artculo 237.
Son reos del delito de robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de las cosa
s muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde stas s
e encuentran o violencia o intimidacin en las personas.
Artculo 242. 1. El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas se
r castigado con la pena de prisin de dos a cinco aos, sin perjuicio de la que pudie
ra corresponder a los actos de violencia fsica que realizase. 2. Cuando el robo s
e cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondr la pena
de prisin de tres aos y seis meses a cinco aos.
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3. La pena se impondr en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de l
as armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el del
ito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxi
lio de la vctima o a los que le persiguieren. 4. En atencin a la menor entidad de
la violencia o intimidacin ejercidas y valorando adems las restantes circunstancia
s del hecho, podr imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartad
o primero de este artculo.
Dicho tipo penal tambin ha sido modificado con la reforma del Cdigo Penal de 2010,
en su apartado 2 ( con la reforma del Cdigo Penal y la introduccin de este aparta
do, ya no existir como antes un concurso entre el allanamiento de morada y el rob
o con violencia e intimidacin si se realiza en casa habitada, sino que se absorbe
r dicho allanamiento de morada y se castigar de forma especfica, al igual que ocurr
e con el robo con fuerza) y en su apartado 3 ( que posteriormente ser analizado).
Se trata pues de un tipo penal recogido en el artculo 237 junto al robo con fuer
za y penado en el articulo 242 del vigente Cdigo Penal, configurndose como un Deli
to Complejo donde varias acciones pueden constituir varios ilcitos penales siendo
en algunos casos absorbidos( e: coacciones) por el Robo o concursar con otros ti
pos ( sin perjuicio de las que pudieran corresponder por las violencias ejercidas)
como Lesiones, Homicidio Se va a proteger, al igual que en el hurto y el robo co
n fuerza, la Posesin principalmente, si bien este tipo puede atacar tambin a otros
bienes jurdicos como la vida, la libertad Exige ANMO DE LUCRO (enriquecimiento, be
neficio aunque no necesario que se consiga para la consumacin) siendo necesario qu
e la Violencia o Intimidacin constituyan un medio para conseguir lo buscado (RELA
CIN DE CASUALIDAD DE MEDIO A FIN) y antes del apoderamiento del bien o cosa muebl
e ajena. As si una persona GOLPEA A OTRA SIN TENER INTENCIN DE ROBARLA Y CUANDO ES
T EN EL SUELO LE SUSTRAE LA CARTERA, dicha conducta constituir dos tipos delictivo
s distintos por una parte una falta o delito de Lesiones y por otra un Hurto. (C
uando se analice la casustica policial se incidir en lo expuesto). Cuando hablamos
de VIOLENCIA nos vamos a referir a toda accin o mpetu que se realice sobre una pe
rsona para vencer su resistencia normal y desposeerla de la cosa (STS 2366/2001,
entre otras), pudiendo consistir en un mero empujn sin causar lesin o el forcejeo
con la vctima pero siempre tener cierta intensidad para que produzca los efectos
deseados. Habr que estar o analizar muchas veces las circunstancias de cada caso
, pues no ser igual la ejercida contra un menor que para un adulto, pudiendo sta r
ecaer sobre el propio sujeto pasivo u otra persona (en este caso actuara de intim
idacin para el sujeto pasivo).
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CENTRO DE PROMOCIN
Ej.: Dame todo lo que lleves encima o mato a la mujer que te acompaa. Es robo vio
lento el TIRON ya sea de mayor o menor intensidad y lo es (STS 2226/2001, entre
otras muchas) porque se vence la resistencia de la vctima con un resultado lesivo
imprevisible pero aceptado por el autor. Tambin se ha considerado Robo Violento el
SUMINISTRO DE NARCOTICOS (STS 1322/2004) al considerarse que existe un acto de
violencia cuando se priva a la vctima de conocer el alcance de sus actos. Respect
o a la INTIMIDACIN, habr de entenderse como tal el anuncio de un mal inmediato (SI
NO ME LO DAS TE MATO), que lo va a diferenciar en este caso de las amenazas (co
nstituyendo stas un mal futuro; TE VOY A MATAR, O SI NO ME DAS EL DINERO EN TRES
DAS VOY A MATARTE O MATAR A TU MUJER). Esta intimidacin deber ser grave, personal,
concreta y posible que inspire al ofendido un sentimiento de miedo, angustia ante
la posibilidad de un dao real o imaginado ms o menos justificado. No solo habr que
tener en cuenta los medios fsicos o armas, sino incluso las palabras o actitudes
amenazantes, aunque evidentemente habr que estar a cada caso concreto, tipo de p
ersona, lugar, tiempo, su idoneidad( ej.: exhibicin de un cuchillo, aprovecharse d
e la superioridad numrica, la soledad de la vctima
CONSUMACIN DEL TIPO DELICTIVO:
Se va a exigir, como as lo ha entendido la propia Jurisprudencia (sin perjuicio d
e analizar posteriormente la discusin existente cuando se realiza la sustraccin en
el interior de establecimientos o grandes almacenes) dos elementos:
APODERAMIENTO de la cosa u objeto junto a la DISPONIBILIDAD (aun potencial o mom
entnea) de la misma.
Por lo tanto ser posible la TENTATIVA (Ej.: le quito el bolso a una mujer de un e
mpujn, tirndola al suelo y causndola lesiones, y a continuacin y de forma inmediata,
y sin perderme de vista, me coge la Polica) sin perjuicio de castigar dicha viol
encia o intimidacin ejercidas como un tipo ilcito independiente en caso de produci
rse en el sujeto pasivo un resultado lesivo. En el caso anterior el sujeto activ
o habra cometido un delito DE ROBO VIOLENTO EN GRADO DE TENTATIVA EN CONCURSO CON
UN DELITO DE LESIONES CONSUMADAS).
CASUSTICA POLICIAL
Pedro pega un empujn a Luis con el objetivo de quitarle la cartera, realizando es
to a continuacin. (ROBO VIOLENTO). Pedro discute con Lus, enfrentndose a continuacin
y propinando Pedro varios puetazos a Luis, y una vez que ste se encuentra en el s
uelo y se le ha cado la cartera, aprovecha Pedro dicha circunstancia y le sustrae
sta. En este caso constituira una Falta o Delito de Lesiones en
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CENTRO DE PROMOCIN
concurso con un Hurto; en este caso la violencia no ha constituido un medio para
realizar el despojo o sustraccin. Empujn a una seora para sustraerle el bolso (Rob
o Violento); cualquier empujn por muy leve que sea y que sirva para vencer la res
istencia de la vctima debiera considerarse como Robo Violento ( y si hubiera lesi
ones en concurso con stas) con independencia que algunas fiscalas (como la de Barc
elona) entiendan que si no se producen lesiones en la vctima como consecuencia de
este empujn se califique (as se hace saber a la propia Comisara)como HURTO CON TIRN
(una autentica barbaridad y un maquillaje puramente estadstico). Otra cosa sera si
no se ejercita ningn tipo de violencia,(Ej.: mujer que lleva el bolso en la mano
sin ejercer apenas ninguna presin sobre el mismo o persona que al descuido le cor
ta las asas (CHINAORES) llevndose el bolso sin que la persona se de cuenta); pero
en el momento que se realice violencia, por mnima que sea sta, siendo la misma el
medio para sustraer dicho objeto se estara, a mi entender, configurndose dicho ti
po penal con independencia de la posterior calificacin ( muchas veces en sede pol
icial) y su castigo a efectos de pena ( ya en sede Judicial). Jos invita a Mara a
su casa y cuando estn tomando unas copas, sta (Mara), introduce un narctico en la co
pa de Jos y cuando ste est dormido aprovecha para sustraerle objetos o dinero de la
casa (ROBO CON VIOLENCIA al asimilarse el uso de narcticos a dicha Violencia com
o as lo ha entendido la propia Jurisprudencia). Jos intimida a Pedro con un cuchil
lo para que ste le entregue una medalla que lleva. (ROBO CON INTIMIDACIN). Jos inti
mida a Luis, que acompaa a Pedro, con un cuchillo y con matarle con el fin de que
Pedro le entregue la cartera (ROBO CON INTIMIDACIN). En este caso se intimida a
una persona distinta pero se busca el mismo resultado, es decir, obtener el desp
ojo patrimonial. Jos portando un cuchillo (o de viva voz con palabras amenazantes
) aborda a Luis y con nimo de lucro y depredatorio le dice: O me das lo que llevas
encima o de lo contrario en dos das matar a tu mujer. (esto generalmente no es muy
normal en el Robo, pues se suele intimidar o coaccionar con un mal inmediato (O
ME LO DAS O TE MATO ). Pero en este caso y atendiendo a dicho nimo, tambin cometera
un Robo con Intimidacin. Se est amenazando con algo futuro (amenaza con matar a su
mujer) pero la intencin del sujeto activo es eminentemente depredatoria e inmine
nte actuando sta como coaccin o intimidacin personal y directa en la persona del su
jeto pasivo siendo su objeto no una simple amenaza sino la utilizacin de sta para
realizar el consiguiente despojo patrimonial, absorbiendo dicho tipo penal al ilc
ito de amenazas (artculo 169). VIOLENCIA O INTIMIDACIN SOBREVENIDA TRANSFORMACIN EN
OTRO ILCITO PENAL: Y SU POSTERIOR
En dicho supuesto, la utilizacin de VIOLENCIA O INTIMIDACIN, transformar el delito
precedente (ejemplo un HURTO O ROBO CON FUERZA) en
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CENTRO DE PROMOCIN
ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN. En este caso ser necesario el siguiente requisit
o: La VIOLENCIA O INTIMIDACIN deber aparecer antes de la consumacin de dicho ilcito,
es decir de su disponibilidad (Teora de la Illatio) ya sea esta potencial o mera
mente fugaz; ya que si se consum la accin (es decir el sujeto activo ha tenido ya
disponibilidad del objeto) nos encontraramos ante otro tipo delictivo, no configu
rando un robo con violencia o intimidacin. Y si dicha Violencia o Intimidacin se r
ealizar con la nica finalidad de huir una vez consumado el robo (es decir existien
do ya disponibilidad del objeto, an meramente potencial o fugaz) se castigarn amba
s conductas por separado (robo con fuerza ms lesiones, coacciones)
CASUSTICA DE APLICACIN POLICIAL.
Una persona est sustrayendo a una persona la cartera y ste se da cuenta y en lugar
de salir corriendo y huir, le pega un empujn tirndole al suelo y llevndose sta; en
este caso cometera un ROBO VIOLENTO, pues la violencia ejercida se produce con an
terioridad a la perfeccin del delito, es decir, antes de su consumacin que como he
mos visto requiere adems del apoderamiento de la cosa u objeto la disponibilidad
del mismo aunque sea meramente potencial o fugaz antes de la disponibilidad del
objeto; pero si sustraigo la cartera a una persona, este me sigue pero me pierde
de vista durante 1 minuto y luego me vuelve a encontrar y yo para evitar que me
coja le pego un puetazo, en este caso y debido a que el delito se ha perfecciona
do ( he tenido la disponibilidad del objeto, aun meramente fugaz) estara cometien
do DOS TIPOS DELICTIVOS DISTINTOS COMO SON EL HURTO Y UNA FALTA O DELITO DE LESI
ONES. Igual ocurrira con los supuestos que comienzan siendo un ROBO CON FUERZA; a
s se produce un robo con fuerza en una casa siendo sorprendidos por el dueo que se
encontraba en el piso superior y en lugar de marcharse de la casa, le pegan una
paliza para reducirle partindole el brazo; en este caso ese delito previo se tra
nsformar en ROBO VIOLENTO SE PERJUICIO DE CASTIGAR TAMBIN EN CONCURSO LAS LESIONES
PRODUCIDAS. (existe apoderamiento pero an no ha habido disponibilidad del objeto
no habindose por tanto perfeccionado el delito). Si en el mismo supuesto anterio
r en lugar de golpear al dueo de la casa le pegan un empujn para escapar de la cas
a , tirndolo al suelo, habra que distinguir lo siguiente: 1) Por un parte, como vi
ene exigiendo la Jurisprudencia, si la violencia es ejercida es para huir una ve
z perfeccionado el delito (es decir apoderamiento mas disponibilidad del objeto
an meramente potencial o fugaz) se estara cometiendo dos ilcitos
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CENTRO DE PROMOCIN
penales distintos ROBO CON FUERZA Y FALTA DE LESIONES (u otros). El problema muc
has veces es determinar si se ha producido o no la disponibilidad del objeto. As,
si en el supuesto anterior se entiende que hasta que la persona o personas no a
bandonen la casa todava no han tenido disponibilidad de lo sustrado estaran cometie
ndo un ROBO CON VIOLENCIA. El problema o la discusin se plantean si estas persona
s han estado en el interior de la casa durante tres o cuatro horas sustrayendo o
bjetos y cuando van a salir son sorprendidos por el dueo empujando a ste para esca
par. Habra que entender que estas personas ya han tenido disponibilidad del objet
o, aun meramente potencial o fugaz (han incorporado a su mbito privado los mismos
) por el tiempo transcurrido y seran responsables de un ROBO CON FUERZA Y UNA FAL
TA DE LESIONES o por el contrario hasta que no abandonen la casa no se perfeccio
nara dicho ilcito penal, y por tanto esa accin se trasformara en un ROBO VIOLENTO).
Esta cuestin se ha planteado y discutido pero respecto a las sustracciones realiz
adas en grandes almacenes y la problemtica de la consumacin o no del hecho delicti
vo; se produje la consumacin y perfeccionamiento del ilcito (apoderamiento ms dispo
nibilidad) cuando la persona abandona el establecimiento comercial y supera los
controles de la caja o por el contrario si dicha persona ha permanecido durante
un espacio de tiempo en el local sustrayendo objetos ( a veces siendo observado
por cmaras) se entiende que estos ya han sido incorporados a su mbito de privacida
d y por tanto ya se ha producido la consumacin de la accin con independencia de qu
e luego sea cogido antes de abandonar dicho establecimiento. En este caso el pro
pio TS en distintas sentencias dictadas desde el ao 2001 hasta ahora viene entend
iendo que no se consigue la disponibilidad ni se alcanza la consumacin mientras el
autor no sale del local con las cosas sustradas y no supera los controles establ
ecidos. Por tanto en lo que a nosotros nos afecta, si una persona sustrae un objet
o de un local y el vigilante del mismo o persona encargada le sorprende (da igua
l que sea in fraganti o a posteriori por las cmaras) y ste se enfrenta con ellos u
tilizando violencia o intimidacin para impedir que se lo quiten o que lo entregue
antes de superar los controles del local ese hurto se trasformar en un ROBO VIOL
ENTO PERO EN GRADO DE TENTATIVA ( en este
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CENTRO DE PROMOCIN
caso se beneficia al culpable entender que la consumacin tambin exige salir del lo
cal con independencia del tiempo que haya estado en el mismo); si supero los con
troles de caja y le dices que lo entregue y lo hace ( HURTO, DELITO O FALTA); si
no lo hace y te golpea y sale corriendo y le coges sin perderle de vista ( ROBO
VIOLENTO EN TENTATIVA) y si le pierdes de vista y luego le coges ( ROBO VIOLENT
O CONSUMADO). Por el contrario, si es observado por las cmaras mientras sustrae o
bjetos y al salir un vigilante le llama la atencin, y el autor huye, siendo perse
guido por aqul, perdindole de vista durante un tiempo y cogindole a dos manzanas de
l local; esta conducta ya estara consumada (DELITO O FALTA DE HURTO) y si adems, l
uego se enfrenta con el vigilante y golpea a ste habra cometido otro ilcito penal,
en ste caso una FALTA O DELITO DE LESIONES.
TIPO CUALIFICADO Y TIPO ATENUADO DEL ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIN
Respecto al tipo cualificado el mismo se encuentra recogido en el apartado terce
ro apartado tambin modificado con la reforma del Cdigo Penal de 2010) del artculo 2
42 el cual seala de forma literal: Las penas sealadas en los apartados anteriores s
e impondrn en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u
otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la
huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la vctima o a los
que le persiguieren.
Antes de la reforma, dicho tipo cualificado sealaba que era necesario que dichas
armas, adems de que se usasen, se portasen o se llevasen consigo; ahora el tipo p
enal seala, que lo importante es el uso, con independencia de que se porten o no
se porten.
Para COMETERLO, PROTEGER LA HUDA, ATACAR A LOS QUE AUXILIAN A ESTA PERSONA, ATACA
R A LOS QUE LE PERSIGUEN. Dicha cualificacin hace referencia a las ARMAS, disting
uindose : 1. No solo su empleo directo (pinchazo, disparo) sino tambin su exhibicin
o utilizacin conminatoria por el riesgo que supone. 2. Tanto armas de fuego como
las denominadas blancas (cuchillos, hachas, puales, navajas incluso las de pequeas d
imensiones (STS 54/2001) salvo que sean de miniatura (STS 31-5-89) 3. Respecto a l
as armas de fuego (aquellas que puedan propulsar proyectiles mediante la deflagra
dacin de la plvora tales como pistolas, revlveres) algunas sentencias del Tribunal Sup
remo han estimado que las mismas deben ser idneas o aptas para disparar ( no que
en ese momento se encuentren descargadas) al considerar que dicho subtipo no cas
tiga la intimidacin del tipo bsico sino un aumento o potenciacin del riesgo que cor
re la vctima por la mayor capacidad
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CENTRO DE PROMOCIN
agresiva del autor (STS 1466/98 y 95/2000) salvo que las mismas pudiesen encuadr
arse como medios peligrosos integrados en el subtipo al estar formadas por mater
iales duros y compactos (EJ: ARMAS DE FOGUEO, SIMULADAS O ARMAS VERDADERAS INUTI
LIZADAS) y siempre que estn perfectamente descritos ( en este caso en el Atestado
) su naturaleza y composicin (EJ: ARMA DE FOGUEO CON LAS CACHAS DE ACERO) para se
r empleadas como elemento contundente atendiendo en cada caso a las distintas ci
rcunstancias ( STS 1347/99 no apreci la utilizacin de un arma simulada como elemen
to peligroso, aunque se utiliz como maza o martillo, ya que los empleados del ban
co se encontraban protegidos por cristales de seguridad, lo que en este caso imp
eda que dicho objeto creara o aumentara la capacidad agresiva del autor. 4. Respe
cto a los MEDIOS O INSTRUMENTOS PELIGROSOS, lo importante como ha reseado el prop
io TS es que sean susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del
autor y crear un riesgo para el asaltado disminuyendo su capacidad de defensa con
independencia de que sean de uso lcito o ilcito o incluso domstico. As se han inclui
do entre otros los sprays de defensa personal, gases irritantes, palos, barras,
barrotes incluso las jeringuillas (STS 1122/2003 entre otras) siempre que lleven
incorporada la aguja y los automviles o ciclomotores.
PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD LIMITADA:
El subtipo agravado recogido en el apartado segundo del artculo 242 es de carcter
objetivo, siendo comunicable al resto de participes siempre y cuando:
1. Tengan conocimiento de su utilizacin al tiempo de la accin 2. Siendo independie
nte quien porte el arma( a diferencia de lo que ocurre con la Tenencia Ilcita de
Armas Prohibidas, bien del articulo 563 o 564, al tratarse de un delito de propia
mano salvo supuestos excepcionales de tenencia compartida). Posteriormente en la
casustica policial se analizar la misma. 3. Lo importante es el uso ( incluso de
forma intimidante) de ese arma o instrumento peligroso CON INDEPENDENCIA DE QUE
SE PORTE O SE COJA DEL SUELO O DE OTRO LUGAR. TIPO ATENUADO DEL ROBO CON VIOLENC
IA E INTIMIDACIN
Recogido en el apartado tercero del artculo 242 el cual seala lo siguiente: En aten
cin a la menor entidad de la violencia o intimidacin ejercidas y valorando adems la
s restantes circunstancias del hecho, podr imponerse la pena inferior en grado a
la prevista en el apartado primero de este artculo. Por tanto habr que tener en cue
nta (en este caso se valorar en Sede Judicial) los siguientes aspectos:
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Se atender a la menor entidad de la violencia o intimidacin ejercidas valorando la
s restantes circunstancias del hecho. Facultad discrecional del Juez o Tribunal,
atendiendo al principio de proporcionalidad. Se ha aplicado incluso en el supue
sto del 242.2 ( uso de armas e instrumentos peligrosos) si el uso del arma slo ha
supuesto una mera exhibicin no acentuadora o agravatoria de la peligrosidad y lo
robado es nfimo siempre teniendo en cuenta otras circunstancias del hecho as como
el contexto en que se produjo ( EJ: sustraccin de 7 euros con una navaja). No se
aplic en STS 1076/99 donde una persona que deca tener el SIDA amenaz con clavar un
a jeringuilla hipodrmica si no le daba el dinero aunque en ningn momento exhibi la
aguja.
CONCURSOS CON OTROS TIPOS DELICTIVOS:
CON TENENCIA ILCITA DE ARMAS (Art. 563 y 564 CP); por tratarse de bienes jurdicos
cuya proteccin es distinta (uno el patrimonio y otro el peligro para la comunidad
).
En este caso, a diferencia de lo explicado en el Robo con Violencia respecto al
principio de accesoriedad limitada y su comunicabilidad al resto de participes,
el acuerdo sobre las armas, si uno de ellos no ha tenido la posesin directa o inm
ediata de la misma, no es aplicable al resto, salvo supuestos probados de tenenc
ia compartida ( EJ: Dos personas que van a robar en una gasolinera con una escop
eta recortada y durante una semana cada uno ha tenido y ha guardado la misma en
su domicilio hasta el da de la fecha).
CONCURSO CON ALLANAMIENTO DE MORADA:
Con la reforma del Cdigo Penal de 2010 el Robo con Violencia o Intimidacin ya NO V
A A CONCURSAR CON EL ALLANAMIENTO DE MORADA ( ARTCULO 242.2) Y ABSORBER STE, AL IGU
AL QUE OCURRE CON EL ROBO CON FUERZA.
CON DETENCIN ILEGAL siempre y cuando la privacin de libertad exceda de modo notori
o del tiempo necesario para realizar el despojo o la sustraccin, como as ha sealado
en TS en distintas sentencias destacndose entre otras la 501/2004. EJ: Si entro
en casa de una persona y le sustraigo un objeto intimidndole con un cuchillo y a
continuacin, para seguir sustrayendo cosas de la casa, le ato y le encierro en un
a habitacin durante varias horas, para evitar que escape o llame a la polica. COMP
ATIBLE EL ROBO VIOLENTO/ INTIMIDACIN CON LA AGRAVANTE GENRICA DE ABUSO DE SUPERIOR
IDAD ( 22.2):
As en STS de 664/2002, se conden al acusado que empuj violentamente a un invidente

en un puesto de la ONCE hacindole perder el equilibrio para quitarle la cartera y
se aplic dicha agravante junto al Robo Violento.
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CASUSTICA DE APLICACIN POLICIAL:
1. Pedro sustrae la cartera a Juan dndole un empujn; ROBO VIOLENTO. 2. Pedro sustr
ae la cartera a Juan al descuido, ste se da cuenta le sigue sin perderle de vista
y cuando le va a dar alcance Pedro se gira y le golpea con el codo (ROBO VIOLEN
TO, que comenz siendo un hurto y se ha transformado en este ilcito atendiendo a lo
explicado anteriormente de la utilizacin de violencia antes de la perfeccin (disp
onibilidad) del hecho delictivo. 3. Pedro sustrae la cartera a Juan intimidndole
con un cuchillo, un palo el cual llevaba encima ; ROBO VIOLENTO AGRAVADO POR LA C
IRCUNSTANCIA 2 DEL ARTICULO 242.2. 4. Pedro sustrae la cartera a Juan al descuid
o, ste se da cuenta le sigue sin perderle de vista y cuando le va a dar alcance P
edro coge una piedra o un palo que hay en el suelo intimidndole para que deje de
perseguirle; ROBO VIOLENTO CON LA APLICACIN DE LA AGRAVANTE 242.2 ( ahora da lo m
ismo que lo porte o lo lleve encima, lo importante es que lo use). 5. Pedro sust
rae la cartera a Juan al descuido, ste se da cuenta le sigue pero le pierde de vi
sta durante 5 minutos; al encontrarlo de nuevo y cuando le va a dar alcance, Ped
ro coge una piedra o un palo que hay en el suelo intimidndole y dicindole que le v
a a matar para que deje de perseguirle; DELITO DE HURTO (disponibilidad potencia
l o fugaz en este caso del objeto) JUNTO A UN DELITO DE COACCIONES (ART.172) o A
MENAZAS (ART.169). 6. Pedro sustrae a Juan la cartera mediante la utilizacin de u
na escopeta recortada; DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA AGRAVADO POR LA CIRCUNTANCIA
242.2 EN CONCURSO CON TENENCIA ILCITA DE ARMAS DE FUEGO (bien el art. 563 o el 5
64). 7. Pedro y Luis sustraen a Jos la cartera mediante la utilizacin de una navaj
a pero slo Pedro hace uso de la misma; ambos cometen UN ROBO VIOLENTO Y LA AGRAVA
CIN SE APLICA TAMBIN A AMBOS ( principio de accesoriedad limitada); si se tratara
de un arma de fuego y al haberla utilizado solo uno de ellos( Pedro) ambos comet
eran tambin un ROBO VIOLENTO AGRAVADO, pero la TENENCIA ILCITA ( caso de haberla) ni
camente se aplicara a Pedro ( delito de propia mano, salvo supuestos de tenencia
compartida). 8. Pedro sustrae a Jos la cartera mediante la exhibicin de un arma de
fuego de fogueo o simulada: a) Cometera evidentemente un robo violento. b) La ap
licacin de la agravante especfica (242.2) vendra condicionada a que la misma pudies
e haber sido utilizada como instrumento peligroso; en este caso si slo la exhibe
pero el arma no es idnea para disparar no se aplicara al no incrementar el riesgo
potencial de la vctima. c) No se aplicara la TENENCIA ILCITA DE ARMAS DE FUEGO. d)
Los apartados b y c, muchas veces o la mayor parte, se van a determinar en sede
judicial; as puede ocurrir que no sepamos si ese arma de fuego es buena hasta que
no sea analizada por balstica o cientfica; as si se demuestra posteriormente que e
se arma estaba
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inutilizada, aunque nosotros hayamos imputado un delito de robo violento ms otro
de tenencia ilcita, en sede judicial slo se imputar al autor de dicho hecho delicti
vo un robo violento, en este caso sin la aplicacin del tipo cualificado.
9. Pedro le dice a Jos con palabras amenazantes que le entregue la cartera y que
en caso contrario y si no accede le va a pegar un tiro con una pistola que efect
ivamente lleva escondida entre la ropa pero sin mostrrsela en ningn momento a la vc
tima; ROBO VIOLENTO SIN LA AGRAVACIN DEL 242.2 ( no la usa en ningn momento ni la
muestra ni la exhibe) con independencia que esta persona cometa una TENENCIA ILCI
TA DE ARMAS DE FUEGO. 10. Supuesto anterior, pero dicha persona no lleva consigo
ningn arma, si bien le amenaza dicindole que como se resista y no le entregue la
cartera le va a pegar un tiro con una pistola que lleva escondida entre la ropa;
ROBO CON VIOLENCIA SIN LA AGRAVACIN DEL ARTICULO 242.2 DE LA EXTORSIN
Se analizar dicho tipo penal sobre todo a efectos de su diferenciacin con el delit
o de Robo con Violencia e Intimidacin del cual participa en algunos elementos com
unes. Recogido en el Capitulo III del CP en su artculo 243 el cual seala: El que, c
on nimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidacin, a realizar u omiti
r un acto o negocio jurdico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, se
r castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos, sin perjuicio de las que pudi
eran imponerse por los actos de violencia fsica realizados.
ELEMENTOS: NIMO DE LUCRO VIOLENCIA O INTIMIDACIN REALIZACIN U OMISIN DE UN ACTO O NE
GOCIO JURDICO. PERJUICIO PATRIMONIAL SUYO O DE UN TERCERO.
El objeto material de la accin ya no es la escritura pblica o documento; es el act
o o negocio jurdico (conceptos mucho ms amplios que los anteriores). Se introducen
, expresamente, como elementos internos del delito, el nimo de lucro y el perjuic
io patrimonial, elementos que indican, inequvocamente, el carcter econmico de la fi
gura. El bien jurdico protegido es el patrimonio. La modalidad comisiva (violenci
a o intimidacin) implica la lesin de otro bien jurdico fundamental: la libertad de
las personas, pues arremete a stas en su
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facultad y derecho de decidir espontnea o libremente, siendo por tanto un delito
PLURIOFENSIVO.
Obligar consiste en hacer que alguien se comporte en contra de su voluntad, (u omit
ir, que no haga) con independencia de los medios utilizados, los cuales han de se
r realizados evidentemente mediante el empleo de violencia o intimidacin Acto jurd
ico es el hecho o comportamiento (accin u omisin) que emana a procede de la volunt
ad humana y que en el devenir diario va a producir efectos jurdicos. (Ej.: firmar
un cheque, retirar una demanda procesal). Negocio jurdico, son actos de autonoma
privada por los cuales va a surgir una relacin o situacin jurdica, obligatorias par
a el autor o autores de tales actos (Ej.: la celebracin de un contrato).
Evidentemente los efectos jurdicos han de afectar, en exclusiva, a bienes, valore
s, derechos, de carcter patrimonial. El patrimonio, susceptible de ser perjudicad
o, podra ser el del violentado o intimidado o el de un tercero. Los bienes afecta
dos pueden ser muebles o inmuebles, ya sean materiales o derechos (de autor, de
propiedad industrial) No van a existir lmites de valor econmico respecto al perjuic
io, siendo delito en todo caso con independencia del perjuicio causado. Por perj
uicio patrimonial ha de entenderse la disminucin econmica con relacin al conjunto d
e los bienes, jurdicamente protegidos, de una persona, la cual debers ser apreciab
le PERO NO NECESARIAMENTE SER MONETARIA.
Solo es posible el dolo (NO CABE LA IMPRUDENCIA) junto la exigencia del nimo de l
ucro (elemento subjetivo del injusto).
CONSUMACIN: Al tratarse de un delito de resultado cortado o tendencial; el tipo s
e perfeccionar con la realizacin u omisin del acto jurdico no siendo necesario que s
e consiga el lucro ambicionado ni se perjudique al sujeto pasivo pero si se debe
tener dicha intencin. Es posible la TENTATIVA si realizados todos los actos tend
entes a producir el tipo delictivo este no se produce por causas independientes
a la voluntad del autor ( ej.: a pesar de la violencia o la intimidacin no se con
sigue que la vctima realice u omita el acto o negocio jurdico; firme una escritura
, realice un traspaso bancario ). CONCURSO CON OTROS DELITOS:
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Como se recoge en el propio artculo 243 las pena podr imponerse sin perjuicio de la
s que pudieran imponerse por los actos de violencia fsica realizados. Ej.: Manuel
obliga a Luis, utilizando medios violentos, a redactar un contrato por el que le
cede la mitad de una propiedad, y como consecuencia de la violencia ejercida le
fractura dos costillas y el brazo derecho. (EXTORSIN Y DELITO DE LESIONES); e in
cluso con delito de amenazas condicionales (Art. 169,1 CP.), cuando estas amenaza
s se producen no como medio de intimidacin para conseguir la realizacin u omisin de
l correspondiente acto o negocio jurdico, sino despus de haber sido alcanzado tal
propsito. (EJ: Manuel le dice a Luis que como diga algo a alguien de la extorsin r
ealizada o acuda a la Polica matar a su hija de 13 aos). DIFERENCIAS CON EL ROBO, L
A AMENAZA CONDICIONAL (169.1) Y SU APLICACIN POLICIAL (CASUSTICA). En vista a lo a
nteriormente expuesto podemos sealar que estamos ante un tipo especial de robo (p
articipa en algunos elementos del mismo, como son la violencia o intimidacin y el
nimo de lucro) pero ste se tipifica de forma independiente o autnoma. Sus diferenc
ias principales radican: 1. Mientras que en el robo, se obliga al violentado o i
ntimidado a entregar algo directamente en el acto (O ME ENTREGAS LA CARTERA O TE
MATO; O ME ENTREGAS EL BOLSO QUE LLEVAS O MATO A TU HIJA QUE TE ACOMPAA O ME ENT
REGAS LA CARTERA O PASADO MAANA MATO A TU HIJA .) en la extorsin se le obliga a hac
er u omitir algo, con apariencia de acto o negocio jurdicamente relevante, como m
edio para causar perjuicio patrimonial al sujeto pasivo o a un tercero ( ej.: le
intimida con una pistola para que firme la cesin de una propiedad a su nombre o
realice una transferencia bancaria a una cuenta suya). 2. En el robo con violenc
ia o intimidacin NO CABE LA OMISIN como si ocurre en la extorsin (ej.: Manuel le pe
ga una paliza a Luis para intimidarle con el fin de que no firme las escrituras
de una propiedad y as poder quedarse con la misma ste a un precio inferior).l 3. E
l Robo con Violencia e intimidacin NO EXIGE INTENCIN DE PERJUICIO PATRIMONIAL, ya
que de lo contrario entrara en juego el delito de Extorsin. 4. En caso de duda de
este tipo con el robo violento se aplicara por el principio de especialidad la ex
torsin (8.4, concurso de leyes). As lo han entendido varias ST donde destaca la di
ctada por el TS (1050/98) que calific este tipo penal al entender que tras las vi
olencias ejercidas la vctima acepto pagar, y los sujetos activos le hicieron reda
ctar y firmar un papel donde ceda a su madre los derechos sobre el vehculo, proced
iendo a continuacin a quitarle su cartera quedndose a cuenta un cierto dinero; si
bien en algunas otras, a destacar la STS1982/94, de
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15-11, donde los acusados, en accin conjunta y mediante la exhibicin de armas de f
uego, lograron que un Notario les extendiese un taln de su cuenta corriente para
ser cobrado en un banco, que no fue atendido por sta al ser presentado al cobro;
se calific como ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA, al considerar que el ob
jeto del delito era el dinero que representaba el cheque o taln y no la entrega o
el otorgamiento de un documento en s como acto o negocio puramente jurdico. A vec
es dicho tipo delictivo presenta similitudes o se confunde con el delito de AMEN
AZAS CONDICIONALES (con independencia de que dicha condicin sea o no lcita) LUCRAT
IVAS DEL ARTICULO 169.1. De hecho muchas veces lo que se califica como delito de
extorsin (o me entregas 3000 euros en 10 das o de lo contrario mato a tu hija) es e
n realidad una amenaza condicional lucrativa. ( el tipo exige que se trate de un
acto o negocio jurdico). Por tanto la diferencia principal existente con el deli
to de AMENAZAS CONDICIONALES (169.1) estribara en que en la extorsin exigira una IN
MEDIATEZ EN EL COMPORTAMIENTO DEL SUJETO ACTIVO (violencia o intimidacin directa
o inmediata a la vctima) frente a las primeras donde se amenazara con algo ms o men
os prximo o futuro pero no inmediato.
EJEMPLOS Y CASUSTICA: Le pega una paliza (VIOLENCIA) para que firme el contrato d
e cesin o le traspase un vehculo a su nombre; consumndose el tipo cuando la vctima r
ealice el acto o negocio jurdico con independencia que luego el autor se lucre o
no del mismo.(EXTORSIN) O firmas el contrato de cesin de compraventa (ahora) o te
rompo el brazo; aqu nos encontraramos ante un delito de extorsin (INTIMIDACIN DIRECT
A para que en ese momento realice dicha accin). O firmas ahora el contrato de ces
in de compraventa del piso a mi nombre o dentro de tres das mato a tu hija; nos en
contraramos de igual modo ante un delito de extorsin pues si bien el mal con el qu
e se amenaza es algo futuro (la muerte de su hija) sta ya estara actuando de modo
intimidatorio directo en dicho sujeto pasivo para que realizase la firma. O firm
as el contrato de cesin de compraventa del piso a mi nombre en 10 das o de lo cont
rario matar a tu hija ( AMENAZA LUCRATIVA CONDICIONAL 169.1) aqu ya existe una ame
naza, un mal, el cual es futuro ms o menos prximo (10 das para que realice lo solic
itado ya que si no matar a su hija); no hay una intimidacin directa y real por par
te del sujeto activo conminndole a que realice la
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accin; sera extorsin si hubiese dicho lo siguiente: O firmas el contrato de cesin de
compraventa en 10 das o de lo contrario mato a tu hija ya que en este la intimida
cin es directa y real del sujeto activo a la vctima ( mato a tu hija) para que reali
ce lo solicitado aunque sea en 10 das.
DEL ROBO Y HURTO DE USO DE VEHCULOS:
Dicho tipo delictivo se encuentra recogido en el Captulo IV del vigente Cdigo Pena
l en su artculo 244 el cual seala: 1. El que sustrajere o utilizare sin la debida
autorizacin un vehculo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 eu
ros, sin nimo de apropirselo, ser castigado con la pena de trabajos en beneficio de
la comunidad de 31 a 90 das o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, direct
a o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas, sin que, en ningn caso, l
a pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondera si se apropiare
definitivamente del vehculo. Con la misma pena se castigar al que en el plazo de
un ao realice cuatro veces la accin descrita en el artculo 623.3 de este Cdigo, siem
pre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mnimo de la ref
erida figura del delito. 2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cos
as, la pena se aplicar en su mitad superior. 3. De no efectuarse la restitucin en
el plazo sealado, se castigar el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos.
4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidacin en las personas, se impo
ndrn, en todo caso, las penas del artculo 242.
Respecto a su anlisis podemos destacar las siguientes notas caractersticas:
Sujeto Activo: Podr ser cualquier persona; Sujeto Pasivo: Podr serlo tanto el prop
ietario, poseedor o el detentador del uso de dicho vehculo a motor o ciclomotor.
El tipo penal recoge los verbos SUSTRAER O UTILIZAR; por tanto se incluye: a) A qu
ien lo usa sin haber tomado parte en la sustraccin pero teniendo conocimiento su
ilcita procedencia; ej.: se detiene a 3 personas en el interior de un vehculo el c
ual ha sido sustrado , con el fin de utilizarlo, tan solo por uno de ellos pero e
l resto tena conocimiento de dicha sustraccin A efectos policiales nosotros vamos
a proceder a detener (o por lo menos a dar cuenta o imputar) a todos los que se
encuentren en el interior del mismo por mucho que digan que no saban que el coche
haba sido sustrado y luego en sede judicial se determinar si era as o no.
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b) Incluye los casos de uso sin autorizacin del dueo existiendo abuso de confianza
o mediante engao; ej.: un compaero de piso me pide que le deje el coche ltimo mode
lo que me he comprado para el fin de semana y yo me niego; el sin mi consentimie
nto, aprovechando que no estoy en casa coge las llaves de dicho vehculo lo utiliz
a para ir a una fiesta y luego me lo devuelve. Anteriormente a dicha reforma ope
rada en el ao 2003 slo se inclua en el tipo penal la palabra sustraccin no la posteri
or utilizacin; por tanto haba situaciones que eran difcilmente subsumibles en dicho
precepto y a veces devenan en conductas atpicas o castigadas a travs de otro ilcito
penal ( apropiacin indebida; en doctrina seguida por el TS hasta dicha reforma).
As el que utilizaba un vehculo a motor previamente sustrado si haber tomado parte
en la misma cometa un delito de apropiacin indebida si se probaba el nimo de incorp
orarlo a su patrimonio; si el uso era temporal esta conducta devena en atpica. Deb
e tratarse de un VEHICULO A MOTOR O CICLOMOTOR AJENOS; por tanto la sustraccin de
una bicicleta o aquellos artefactos que no tienen esta consideracin o que estn ca
talogados como vehculos especiales por la Ley de Trfico no se incluiran en el tipo;
ej.: si se sustrae una bicicleta con nimo de utilizarla y se devuelve a la hora
o al tiempo que sea esta conducta sera atpica, otra cosa es que la sustraiga con ni
mo de apropirsela y que no la devuelva ya que en este caso cometera un delito de h
urto. SIN AUTORIZACIN; evidentemente si se realiza de forma autorizada no se incu
rrira en ningn ilcito penal SIN ANMO DE APROPIARSELO; este es el elemento esencial d
e dicho tipo delictivo; siendo indiferente el fin para el que se utilice, bien p
ara disfrute propio o ajeno, bien para la comisin de un hecho ilcito. El nimo es de
usar (IUS UTENDI, es decir disponibilidad de usar), por lo que no existe animo de
lucro como en el robo ni hurto ni por tanto tampoco apoderamiento o sustraccin d
e la cosa en sentido estricto. EXCEDA DE 400 EUROS; dicho lmite opera al objeto d
e diferenciar dicho tipo penal de la falta recogida en el articulo 623.3 (poster
iormente en la casustica se analizara la misma). As a diferencia de lo que ocurre
en el delito de robo con fuerza o en el violento donde no es posible la falta, a
qu si se dan todos los requisitos del tipo (vehculo a motor o ciclomotor, nimo de u
sarlo, sin autorizacin) si existira la falta de hurto de uso, la falta de robo de u
so e incluso pudiese darse tcnicamente la falta de robo de uso con violencia e inti
midacin. (Lo expuesto se analizar posteriormente). lo restituya en PLAZO NO SUPERI
OR A 48 HORAS, ya sea directamente o de forma indirecta). Entienden los tribunal
es, y recoge el tipo penal, que una vez transcurrido las 48 horas, existe ya nimo
de lucro, y por tanto animo de apropiarse de dicho vehculo a motor o ciclomotor,
y dicha conducta en lugar de castigarse como hurto de uso o robo de uso, se cas
tigar como delito de hurto o delito de robo con fuerza. Ej.: Si yo sustraigo una
motocicleta valorada en 1000 euros que esta candada a una farola con nimo de usar
la y la devuelvo a las 50
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horas habr cometido no ya un delito de hurto de uso sino un delito de hurto. El t
ipo dice bien directa (Ej.: se entrega al propietario dicho vehculo, o se deja en
el lugar donde estaba) o bien de forma indirecta (en un lugar prximo a donde lo t
ena el propietario o de fcil localizacin; esto evidentemente no es dejarlo a 3 o 4
Km. o un lugar que se encuentra a una o dos horas del lugar donde fue sustrado o
abandonado en la va pblica, a su suerte, en un lugar totalmente ignorado por su du
eo.) Si hecho se ejecutase con fuerza en las cosas se impondr la pena en su mitad
superior ( a la del tipo bsico); para su aplicacin se debe atender a lo recogido e
n el articulo 237 referente al delito de robo con fuerza que seala que debe ser p
ara acceder ( fuerza ad rem) y no sobre la cosa misma( in re); as hacer el puente a
n coche que estaba abierto no ser fuerza en las cosas al no acceder a nada y al r
ealizar la fuerza sobre la cosa misma y por tanto no se aplicara la agravante (po
steriormente se analizar lo expuesto en la casustica policial as como diversas inte
rpretaciones que realizan algunas secciones de algunos tribunales, sobre todo en
la zona del sur de Espaa, tales como Cdiz o Sevilla, sobre la utilizacin de la fuer
za empleada para la sustraccin del vehculo a motor.)
Si hecho se comete con violencia o intimidacin en las personas se imponen las pen
as de ste (244.4) sin perjuicio de las que pudieran corresponder por las violenci
as ejercidas (concurso con otros tipos delictivos); as nosotros desde el punto de
vista policial procederemos a imputar o detener por un delito de robo con viole
ncia e intimidacin, en el momento en que exista sta, con independencia en ste caso
del tiempo transcurrido ( en ente supuesto no se tiene en cuenta el lmite de 48 h
oras como en el hurto de uso y el robo de uso) si bien en sede judicial, si se c
omprueba que el nimo de esa persona era usarlo y no apropirselo, al autor del mism
o se le castigara como autor de un delito de robo de uso con violencia e intimid
acin con las penas de ste ( 244.4).
Tipo evidentemente doloso donde no es posible la imprudencia. Consumacin: en esta
infraccin de uso la consumacin se producir cuando el que sustrae o utiliza sin la
debida autorizacin se encuentre en situacin de poder utilizar el vehculo: disponibil
idad de uso; por tanto se consumar en el momento en que se arranca y pone en march
a el automvil, aunque slo se circule unos metros (S. 11-12-90); ser posible la tent
ativa si se realizan actos encaminados directamente a poner en marcha el vehculo.
( hacer el puente)
PROBLEMTICA DE LA FALTA DE USO CON FUERZA Y CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN.
Como se ha expuesto anteriormente en los delitos de robo con fuerza y robo con v
iolencia intimidacin NO VA A EXISTIR LA FALTA, con independencia del valor
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de lo sustrado o con independencia de que ste supere o no el lmite de 400 euros uti
lizado en otros tipos penales. Sin embargo en el tipo penal que analizamos si se
r posible (y as lo recoge el propio cdigo penal en su artculo 623) siempre y cuando
se diesen todos los requisitos del mismo; hecho un tanto curioso sobre todo cuan
do se utiliza violencia o intimidacin en las personas. As el artculo el 623.3 seala
lo siguiente: Los que sustraigan o utilicen sin la debida autorizacin, sin nimo de
apropirselo, un vehculo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehculo utiliza
do no excediera de 400 euros. Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las c
osas, se impondr la pena en su mitad superior. Si se realizara con violencia o in
timidacin en las personas, se penar conforme a lo dispuesto en el artculo 244.
FALTA DE ROBO DE USO CON FUERZA EN LAS COSAS.
EJ: Si yo sustraigo un ciclomotor valorado en 200 euros que se encuentra en un g
araje (fuerzo ste para entrar) con nimo de usarlo (no de apropirmelo) durante dos h
oras (o incluso ms de 48 horas, pues en la falta no se recoge dicho lmite, el cual
si es aplicable al tipo penal recogido en el articulo 244 a efectos de pena) y
transcurridas stas lo devuelvo al mismo sitio cometera una falta de robo de uso y
al haber utilizado fuerza en las cosas ( en este caso para acceder al garaje) se
penara en su mitad superior. Dicha falta si es aplicable; as lo han entendido los
tribunales. Pero ser de aplicacin sobre todo en sede judicial, ya que nosotros en
la actuacin policial, en el momento en que exista fuerza en las cosas para acced
er (ejemplo visto antes o similar) procederemos a detener o imputar como un deli
to de robo con fuerza ( no vamos a saber que nimo tena esa persona, si era para us
arlo o para apropirselo) y luego ser el Juez el que aplicar sta si se demuestra que
dicha persona tena la intencin tan solo de usar dicho ciclomotor o vehculo a motor
que vala menos de 400 euros
FALTA DE ROBO DE USO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN (supuesto que tcnicamente podra ocur
rir, si bien como veremos posteriormente, nuestra actuacin policial ser totalmente
diferente a lo sealado en dicho precepto, y actuaremos como un robo con violenci
a e intimidacin).
EJ: Si un yonqui le pega un puetazo a un persona y le sustrae una motocicleta valor
ada en 300 euros para ir a pillar droga (con el nimo de usarlo no apropirsela) y a l
as 2 horas se la devuelve, estara cometiendo, si nos atenemos a lo preceptuado en
el articulo 623.3 una falta de robo de uso con violencia e intimidacin, pues as v
iene recogido en dicho artculo y se dan todos los requisitos requeridos ( nimo de
uso, no apropiacin, violencia o intimidacin y valor inferior a 400 euros, y siempr
e que no se diesen los requisitos para proceder a la detencin
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por faltas ( Art.495 LEC)), si bien la pena a imponer ( la imponen los jueces no
nosotros) ser la del robo violento (artculo 242) A pesar de lo expuesto anteriorm
ente, nuestra actuacin policial diferir de lo sealado y en los casos en que se prod
uzca violencia o intimidacin actuaremos como si se tratase de un robo violento co
n independencia de que el valor no supere los 400 euros o el nimo haya sido de us
arlo (nosotros en la calle lo vamos a obviar, ya que muchas veces o la mayora no
vamos a saber el nimo que tena esa persona); esto se probar o deber probarlo el auto
r en sede judicial (de igual forma ocurrir con la falta de robo de uso). Respecto
a dicho precepto se ha pronunciado el TS en varias ocasiones ( si bien se trata
de sentencias antiguas de los aos 99 y 2001) manifestando y afirmando que en el m
omento en que se produce violencia o intimidacin nos encontraremos ante el tipo d
elictivo de robo violento .( Apoderarse de una cosa mueble por la fuerza en las p
ersonas o mediante intimidacin en nuestro CP siempre es delito, nunca falta: as lo
requiere la gravedad del ataque a la persona que existe siempre en estas infrac
ciones. Y todo este razonamiento es aplicable al caso de robo de uso de vehculo e
n la modalidad de su realizacin mediante violencia o intimidacin en las personas d
el art. 244.4 aplicado en el caso presente). Si bien una vez ledas y analizadas di
chas sentencias la explicacin dada por el TS tampoco es muy clara ni plausible, y
a que no distingue claramente que nos encontramos ante dos tipos penales diferen
ciados por lo sera preferible, para evitar confusiones la eliminacin o reforma de
dicho artculo (623.3).
CASUSTICA
1. Si sustraigo una bicicleta que est candada a una farola ( fracturo el candado)
con nimo de utilizarla y la devuelvo pasadas tres horas; en este caso la conduct
a ser atpica al no tratarse de un vehculo a motor o ciclomotor como exige el tipo,
la fuerza utilizada es sobre la cosa misma (fuerza in re, no accedo a nada) y mi ni
mo es usar, no apropirmelo ya que de lo contrario cometera un delito o falta de hu
rto atendiendo al valor de dicho objeto. 2. Si sustraigo una bicicleta que se en
cuentra en un garaje, cuyo valor asciende a 2000 euros, con nimo de usarla y la d
evuelvo posteriormente, dicha conducta al igual que la anterior sera atpica (sin p
erjuicio de castigar los daos producidos en el garaje si se han producido); si es
con nimo de apropirtela se cometera un delito de robo con fuerza (fractura de la p
uerta del garaje para acceder). 3. Sustraigo una motocicleta que esta candada a
una farola cuyo valor son 500 fracturo el candado) con nimo de usarla y la devuel
vo a las 50 horas; en este caso cometera un delito de hurto (la fuerza ejercida e
s sobre la cosa, sobre el candado, fuerza in re por eso no es robo con fuerza) y y
a no un delito de hurto de uso al haber transcurrido ms de 48 horas. (el lmite de
48 opera, como entienden los tribunales y el propio tipo penal, para determinar
si existe ya o no nimo de lucro).
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4. Sustraigo una motocicleta que esta candada a una farola cuyo valor son 350 (f
racturo el candado) con nimo de usarla y la devuelvo a las 25 horas (incluso si s
upera las 48 horas, pues en la falta no viene recogido dicho lmite temporal como
ocurre en el tipo penal) en este caso cometera una falta de hurto de uso; si mi ni
mo es de apropiacin cometer una falta de hurto. (esto muchas veces se determinar en
sede judicial y nosotros policialmente actuaremos como falta de hurto y no como
falta de hurto de uso). 5. Sustraigo una motocicleta que se encuentra en el int
erior de un garaje (fracturo puerta entrada) cuyo valor asciende a 500 euros con
nimo de usarla y la devuelvo a las 30 horas cometera un delito de robo de uso si
bien la pena a imponer sera mayor a la del tipo bsico ( pena en mitad superior) si
el valor fuera inferior a 400 euros se tratara de una falta de robo de uso; si e
l garaje se encontrase abierto y se sustrae con nimo de usarla se cometer un delit
o de hurto de uso (si transcurren las 48 horas ya se castigar conforme al delito
de hurto siempre que el valor del objeto supere los 400 euros) o una falta de hu
rto de uso ( si el valor de la moto no supera los 400 euros con independencia de
que la devuelva antes de las 48 horas). 6. Sustraigo una motocicleta valorada e
n 800 euros a punta de navaja, con nimo de usarla y la devuelvo a las 14 horas o
pasadas 50 horas ( al utilizar violencia o intimidacin es indiferente el plazo de
entrega de 48 horas) cometer tcnicamente un delito de robo de uso con intimidacin s
i bien se castigar con las penas del robo violento recogido en el articulo 242 (
si mi nimo es apropiarme de la moto cometer un delito de robo con intimidacin que e
n este caso tendr la misma pena; como se aprecia lo nico que cambia es la califica
cin del hecho delictivo). Nosotros en la actuacin policial en el momento en que ex
ista violencia o intimidacin procederemos a detener o imputar como un robo violen
to con independencia de la cuanta del vehculo a motor o ciclomotor y el tiempo o p
lazo de entrega. 7. Un yonki le quita la moto a un pizzero a punta de navaja, val
orada en 200 euros, se va a pillar droga y una vez conseguida la devuelve (animo d
e usarla) siendo independiente que lo haga antes o despus de las 48 horas ( en las
faltas no se recoge dicho lmite temporal); en este caso cometer tcnicamente y atend
iendo a lo recogido en el Cdigo Penal en su articulo 623 una falta de robo de uso
con violencia o intimidacin si bien la pena a imponer ser la constitutiva al robo
violento (242). Esta falta no se aplica; as lo entienden los tribunales y el TS;
en el momento en que exista violencia o intimidacin no existir la falta y procede
remos como robo con violencia e intimidacin. Fuerzo la puerta de entrada de un co
che( con una ganza) el cual se encuentra en la va pblica y que est cerrado, y le hag
o el puente para llevrmelo con el fin de usarlo para ir un pueblo aledao; cometera u
n delito de robo de uso; si transcurriesen ms de 48 horas, cometera un delito de r
obo con fuerza Lo expuesto anteriormente ha sido objeto de discusin y de aplicacin
diversa en distintos tribunales sobre todo del sur de Espaa (en algunas seccione
s de
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Cdiz y Sevilla) los cuales en el supuesto anterior, si el vehculo se encuentra en
la va publica cerrado y se fuerza para acceder a su interior realizando a continu
acin el puente para llevrselo con nimo de usarlo, se cometera NO UN DELITO DE ROBO D
E USO SINO UN DELITO DE HURTO DE USO al entender que con la fuerza ejercida para
entrar al vehculo y realizar posteriormente el puente no se accede a nada ( no se
dan los requisitos o circunstancias exigidas para el robo con fuerza) sino que e
xiste una fuerza in re sobre la cosa misma. En otros tribunales (por ejemplo Madr
id) entienden que si el coche est cerrado y en la va pblica y se fractura la puerta
de entrada o se abre con una ganza y a continuacin se realiza el puente para llevrte
lo se cometera un robo con fuerza (aqu entienden que existe una fuerza ejercida pa
ra acceder al coche con el fin de llevrtelo) si bien si luego se determina que er
a para usarlo ( ius utendi) y se devuelve antes de las 48 horas se cometer un delit
o de robo de uso. 9.- Atendiendo a lo expuesto anteriormente si hago el puente a
un coche (cuyo valor es superior a 400) el cual se encuentra en la va pblica abie
rto con el fin de usarlo, esta conducta ser constitutiva de un delito de hurto de
uso (en este caso no se accede a nada, pues el vehculo se encontraba abierto y l
a fuerza ejercida para realizar el puente se considera in re, es decir sobre la co
sa misma). Si trascurren ms de 48 horas, esa conducta se transformar en un delito
de hurto. 10.-Si el vehculo ( valor superior a 400 euros) se encuentra en el inte
rior de un garaje y fuerzo ste para entrar y llevrmelo con nimo de usarlo (con inde
pendencia que el vehculo est cerrado o no) cometer un delito de robo de uso ( he fo
rzado la puerta del garaje para acceder a ste y sustraer un vehculo); si trascurre
n ms de 48 horas y no lo devuelvo cometer y se castigar como un delito de robo con
fuerza. 11.-Si el garaje se encuentra abierto y realiz el puente a un coche que se
encuentra en su interior (valorado en ms de 400 euros) tambin abierto para llevrmel
o con el fin de usarlo cometer un Delito de Hurto de Uso; si no lo devuelvo antes
de las 48 horas marcadas en el tipo penal, cometer un delito de hurto.
ACTUACIN POLICIAL:
Hay que sealar que con lo expuesto anteriormente se pretende diferenciar unos tip
os penales respecto a otros, en este caso el Delito de Robo, sea con fuerza o co
n violencia frente al delito de uso en sus diferentes modalidades. Si bien en nu
estra actuacin policial diaria, la mayor parte de las veces, no vamos a tener en
cuenta dicho precepto penal, y vamos a actuar como si se tratase de un delito de
hurto, un delito de robo con fuerza o un delito de robo con violencia o intimid
acin ( sobre todo con el tema de las faltas de robo de uso utilizando fuerza en l
as cosas o utilizando violencia o intimidacin en las personas) obviando el nimo de
uso del autor delictivo el cual, deber probarse (deber probarlo el autor) en sede j
udicial; ser, en todo caso el Juez, quien atendiendo a las circunstancias
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concurrentes, y si existi o no ese nimo de uso o por el contrario una intencin de a
propiacin, quien impondr un tipo penal u otro.
CONCURSOS DELICTIVOS:
En el supuesto de que se produjese un robo con fuerza o violencia y de forma inm
ediata o simultanea a la comisin de este se realiza un hurto o robo de uso de vehc
ulo, para facilitar el mismo, completarlo o huir del lugar, se entiende ( as lo h
a hecho la Jurisprudencia) que al existir una continuidad delictiva entre ambos
hechos NO SE PRODUCIRA UN CONCURSO DELICTIVO ( en este caso real) sino que se pro
ducira UN CONCURSO DE NORMAS CASTIGNDOSE POR UN NICO DELITO, en este caso el ms grav
e. Por el contrario si no existiese dicha continuidad delictiva ( Ej.: se comete
el atraco con apoderamiento y disponibilidad del dinero y a los diez minutos, c
on el fin de abandonar ms rpido el lugar del suceso asaltan a un conductor que cir
cula por la va pblica quitndole el mismo para usarlo con dicho fin) la Jurisprudenc
ia entiende ( y as se ha pronunciado) que en este caso si se producira un concurso
real entre ROBO CON VIOLENCIA/ INTIMIDAC Y UN ROBO DE USO DE VEHCULO CON LAS PEN
AS DEL ROBO VIOLENTO DEL 244.3 EN RELACIN AL 242.
QUE OCURRE CON LOS COCHES DE ALQUILER QUE NO SE DEVUELVEN EN EL PLAZO SEALADO?
Se ha planteado y analizado dicha cuestin, discutindose si dicha conducta podra enc
uadrarse dentro del ilcito penal recogido en el artculo 244 del vigente cdigo penal
(DEL HURTO Y ROBO DE USO). As la persona que alquila una furgoneta para tres das y
cumplido el plazo de entrega no la devuelve, si no que lo hace pasado dos das del
estipulado para ello, cometera dicho tipo delictivo, cometera otro o sera por el co
ntrario dicha conducta atpica? Analizado dicho supuesto y la conducta recogida en
el tipo especfico (Art. 244) podemos sealar lo siguientes reflexiones y conclusio
nes: Por una parte no sera de aplicacin dicho tipo ya que el mismo seala sustraer o
utilizar sin autorizacin, sin embargo en este caso la persona est autorizada (por e
l responsable o empleado de la empresa) aunque lo devuelve fuera del tiempo esti
pulado (dos das ms tarde). Por otra parte tampoco cometera apropiacin indebida ya qu
e el tipo seala apropiarse de algo que se tiene en su poder en comisin, depsito o a
dministracin u otro titulo que imponga la obligacin de devolverlo si excede de 400,
pero
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en este caso tampoco ha habido dicha intencin de apropiacin, ya que lo ha devuelto
dos das despus. En dicho supuesto no se respondera penalmente sino de forma civil
(responsabilidad civil al tratarse de un incumplimiento contractual); otra cosa
es que no lo devuelva o no tenga intencin de hacerlo ya que en este caso si incur
rira en un ilcito penal, aplicndose el delito de apropiacin indebida recogido en el
artculo 252, de mejor encaje legal que el delito de hurto.
DELITO DE DAOS: ANLISIS Y CASUSTICA
Vamos a proceder al anlisis del tipo delictivo de daos recogido en el Ttulo IX del
vigente cdigo penal centrndonos en los daos cometidos en propiedad ajena (artculos 2
63 y siguientes) de mayor inters en el mbito y actuacin policial frente al tipo rec
ogido en el articulo 289 del Cdigo Penal que hace referencia a los daos causados e
n cosa propia y de los cuales se realizar una breve exposicin y anlisis al objeto d
e conocer y distinguir el tipo. Dicho tipo penal tambin ha sido modificado con la
reforma del Cdigo Penal de 22 de Junio de 2010. El artculo 263 del vigente Cdigo P
enal seala lo siguiente: El que causare daos en propiedad ajena no comprendidos en
otros ttulos de este Cdigo, ser castigado con la pena de multa de seis a 24 meses,
atendidas la condicin econmica de la vctima y la cuanta del dao, si ste excediera de 4
00 euros.
ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL DELITO DE DAOS EN COSA AJENA:
Objeto: Tanto un bien inmueble, como mueble o semoviente (es decir animales) cas
o este ltimo en que el dao puede consistir tanto en la muerte (Ej.: mata a pedrada
s a un perro) como en cualquier quebranto de su integridad fsica (Ej.; rotura de
la pata de un perro) siempre y cuando sea econmicamente valorable. Para que const
ituya DELITO, la cuanta del dao ha de exceder de 400 euros, castigndose como FALTA
CONTRA EL PATRIMONIO, conforme al artculo 625, si no excede de esa cantidad, y es
tablecindose una falta de daos de indeterminada cuanta en el artculo 626. (deslucimie
nto de bienes inmuebles que posteriormente se analizar, y que tambin ha sufrido mo
dificaciones con la ltima reforma del Cdigo Penal). Sujeto activo: podr ser cualqui
er persona (incluso el poseedor legitimo del objeto; ej.: Juan rompe unas tijera
s de podar que le ha dejado Lus (siendo ste el propietario de
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las mismas) para usarla durante tres das en venganza por un comentario que ste haba
hecho de l. NO PODR SERLO EL PROPIETARIO del bien daado, salvo el supuesto del dao
en cosa propia de utilidad social o cultural, recogido en el artculo 289 que post
eriormente se analizar. Sujeto pasivo: ha de ser el propietario, en cuanto titula
r del bien jurdico lesionado, debiendo hacerse dos matizaciones: 1) La primera, q
ue el perjudicado no ha de coincidir necesariamente con el sujeto pasivo, el cua
l puede incluso resultar beneficiado por el delito; ej.: destruccin de un viejo i
nmueble, situado en una poblacin, cuyos inquilinos resultarn perjudicados al tener
que evacuarlo, pero con efectivo beneficio del propietario, que se enriquecer co
n la venta del solar. 2) La segunda, conectada con la anterior, es la exigencia
o no de perjuicio en los delitos contra la propiedad y en especial en el de daos.
Ej.: Un viejo caballo, intil para el trabajo, conservado por el propietario por
motivos sentimentales, pero el cual supone una carga su mantenimiento para la un
idad familiar; la muerte de ste (si un familiar lo mata) constituir un delito de d
aos o falta atendiendo al valor de ste ( su valoracin econmica) y no el perjuicio (
en este caso causado al dueo sobre todo sentimental) que podr ser relevante a efec
tos civiles y slo aplicable excepcionalmente a efectos penales en los daos cualifi
cados del artculo 263.2 apartado 5. (que posteriormente se analizar) referido al su
puesto de arruinar al perjudicado o colocarlo en grave situacin econmica. DAO: El d
ao al que se refiere el Cdigo Penal supone la destruccin o menoscabo de una cosa in
dependientemente del perjuicio patrimonial que el dao pueda ocasionar; y se va a
castigar atendiendo al valor de la cosa daada no el perjuicio patrimonial produci
do que slo tiene inters para determinar la responsabilidad civil nacida del delito
.( ej.: Si yo rompo y dao el parquet del vecino porque me da la gana habr que tene
r nicamente en cuenta para determinar dicho ilcito penal ( o la falta) el dao causa
do en abstracto (ej.: la rotura del parquet una vez valorada asciende a 500 euro
s) al mismo no el posterior perjuicio patrimonial causado al dueo ( ej.: tiene qu
e levantar todo el parquet de la habitacin y colocarlo de nuevo lo que le ha supu
esto un coste de 2000 euros) el cual se depurar va civil.
Se ha planteado (por la doctrina) el problema de si el dao ha de afectar a la ese
ncia o sustancia misma de la cosa, destruyndola o deteriorndola, o si incluye tamb
in la privacin de su disfrute o valor de uso, conforme al fin a que la destinaba s
u propietario. (Ej.: dejar en libertad a un pjaro enjaulado, arrojar objetos al m
ar o borrar una grabacin de
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video). Se ha aceptado como criterio general un concepto amplio de dao, ya que en
determinados tipos agravados de daos, tales como el 265, se recogen conceptos ta
les inutilizare; respecto al segundo criterio ( privacin de su disfrute o valor de
uso) tambin se ha aplicado pero siempre que sta sea definitiva, de modo que no con
stituira dao el poner la cosa provisionalmente fuera del alcance del dueo, por ejem
plo, escondindola.( As se ha apreciado por la Jurisprudencia como daos el caso del
arrendatario, que por consumo de agua pagaba al propietario una cantidad previam
ente establecida y que para perjudicarle dejaba abierto da y noche un grifo, ocas
ionndole un gasto treinta veces superior a dicha cantidad ; o quien inutiliza el
agua potable del aljibe de un hotel, arrojando una culebra muerta.)
En todo caso la cosa daada debe tener algn valor patrimonial econmicamente valorabl
e, porque slo as puede determinarse la gravedad de la pena y considerarse los daos
como un delito contra el patrimonio. Quedan excluidos de este delito, por tanto,
los llamados daos morales que slo son indemnizables por la va de la responsabilidad
civil.
TIPO DOLOSO (si bien posteriormente veremos que es posible la Imprudencia Grave
recogida en el artculo 267 del vigente cdigo penal).
Como ELEMENTO SUBJETIVO DEL INJUSTO exige lo que se denomina animus damnandi es de
cir intencin del sujeto activo de daar el cual puede coexistir con el nimo de lucro
(si bien ste no se configura como un elemento del tipo). As, pueden ocasionarse d
aos con el fin de obtener un beneficio econmico tales como el filatlico, conocedor
de que slo hay dos ejemplares de un sello, que rompe el de otro, con objeto de re
valorizar el suyo; o el taxista que inutiliza el automvil de un compaero, para aum
entar sus ingresos.
AJENIDAD: El objeto material es una cosa ajena, salvo el supuesto del dao en cosa
propia de utilidad social o cultural, recogido en el artculo 289. AUSENCIA DE CO
NSENTIMIENTO DEL DUEO, ya que el mismo dar lugar a la atipicidad de la conducta, s
iempre que el que lo preste tenga capacidad para consentir, acte libremente y pre
ceda a la accin; as el otorgado por menores no ser valido. ( esto es la regla gener
al, en determinados supuestos cuando se trate de menores habr que analizar caso p
or caso, sobre todo atendiendo al grado de madurez de los mismos).
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Es posible la COMISIN POR OMISIN; por ejemplo, dejar morir de hambre a un animal,
naturalmente siempre que se den los requisitos exigidos en el artculo 11 del Cdigo
Penal. (Si existe una especfica obligacin legal o contractual de actuar o si el om
itente ha creado una ocasin de riesgo para el bien jurdico protegido mediante una
accin u omisin precedente). Muchas ocasiones los daos producidos quedan absorbidos p
or otra figura delictiva a los que son inherentes caso del Robo con Fuerza (238)
o el delito de Estragos (346) al ser estos tipos delictivos ms especficos. ( CONC
URSO DE NORMAS O LEYES).
GRADO DE EJECUCIN: Se trata de un DELITO DE RESULTADO, el cual se va a consumar c
on el resultado producido, siendo posible las formas imperfectas de realizacin de
l tipo (tentativa); Ej.: Justo cuando voy a romper el espejo retrovisor del coch
e de mi vecino o pincharle la rueda me sorprende ste o la polica antes de realizar
dicha accin. PERSEGUIBILIDAD: Se trata de un delito perseguible de oficio (al ig
ual que las faltas) con la salvedad, que luego analizaremos, de los daos cometido
s por Imprudencia Grave los cuales son perseguibles a instancia de parte.
Como se explico anteriormente tambin son posibles los DAOS EN COSA PROPIA recogido
en el Captulo XII, articulo 289, del vigente cdigo penal el cual seala lo siguient
e: El que por cualquier medio destruyere, inutilizara o daara una cosa propia de u
tilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cumplimiento de
los deberes legales impuestos en inters de la comunidad, ser castigado con la pena
de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Tipo, de menor aplica
cin en el mbito policial, el cual aplicacin los siguientes requisitos: exige para s
u
BIEN JURDICO.- Se protege la ECONOMA NACIONAL; es decir el derecho a disfrutar de
la utilidad socioeconmica). SUJETO ACTIVO.- En este caso ser el dueo de la cosa sie
ndo el PASIVO los Miembros de la Comunidad. CONDUCTA.- DESTRUIR, INUTILIZAR O DE
TERIORAR LA COSA PROPIA siempre que posea A) UNA UTILIDAD SOCIAL O CULTURAL B) S
E SUSTRAIGA AL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES IMPUESTOS EN INTERS DE LA COMUNIDAD (e
n su concepcin amplia, la generalidad de las personas).
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Ej.: Soy el dueo de un cuadro de gran valor el cual se expone en certmenes interna
cionales representando a Espaa y siendo autorizado por sta y yo de forma dolosa ro
mpo parte del mismo. Ej.: Soy el dueo de varios animales (perros) los cuales se u
tilizan para prevenir catstrofes humanas (o para encontrar a personas desaparecid
as caso terremotos o similares) y como considero que no me pagan lo suficiente p
or la labor que hacen y me cuesta mucho dinero mantenerlos, los mato o los inuti
lizo para esa labor que tenan encomendada.
DELITO DOLOSO (animus nocendi o damnandi) no siendo posible la imprudencia salvo
que esta sea grave con los requisitos que se vern cuando se analice sta. DELITO D
E DAOS COMETIDOS POR IMPRUDENCIA GRAVE: Recogido en el artculo 267 del vigente cdig
o penal el cual seala lo siguiente:
Los daos causados por imprudencia grave en cuanta superior a 80.000 euros, sern cast
igados con la pena de multa de tres a nueve meses, atendiendo a la importancia d
e los mismos. Las infracciones a que se refiere este artculo slo sern perseguibles
previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. El Minister
io Fiscal tambin podr denunciar cuando aqulla sea menor de edad, incapaz o una pers
ona desvalida. En estos casos, el perdn de la persona agraviada o de su represent
ante legal extinguir la pena o la accin penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el
segundo prrafo del nmero 5. del artculo 130 de este Cdigo. Por tanto los elementos co
nfiguradotes del mismo y las diferencias con el tipo bsico de daos son los siguien
tes: Para que se sean constitutivos de DELITO dichos daos cometidos por imprudenc
ia grave deben ser superiores a 80000 Euros. Si se trata de una CUANTA INFERIOR I
GUAL a sta no existir responsabilidad penal sino RESPONSABILIDAD CIVIL.
Si se trata de una CUANTA SUPERIOR A 80000 EUROS, pero cometidos por IMPRUDENCIA
LEVE dicha conducta ser ATPICA PENALMENTE ( NO CIVILMENTE).
REQUISITO DE PERSEGUIBILIDAD: A diferencia de los daos cometidos dolosamente que
son perseguibles de oficio (como las faltas de daos) aqu es necesario la previa DE
NUNCIA (Instancia parte) bien por el agraviado o por su
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representante legal, salvo en el caso de una persona menor de edad, incapaz o de
svalida que podr denunciar MF). Al tratarse de un DELITO SEMI-PRIVADO es posible
el Perdn el cual extinguir la responsabilidad penal (EN LOS DELITOS PBLICOS NO ES P
OSIBLE) con las excepciones recogidas en el artculo 130.5 del cdigo penal.
CASUSTICA DE APLICACIN POLICIAL: 1. Pedro abre la jaula del loro propiedad de Luis
cuando ste no est en casa y lo mata; Pedro cometer en este caso un delito o falta
de daos atendiendo al valor o precio de dicho animal en el mercado, ya que como v
imos anteriormente son posibles los daos causados a los objetos semi-movientes (a
nimales) o bien un delito del artculo 337, que hace referencia al maltrato injust
ificado de animales causndole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su s
alud. 2. Pedro le pega una patada al perro de Luis causndole una fractura de una
pata; cometer tambin una falta o delito de daos atendiendo a la valoracin econmica (c
oste de la cura o reparacin de dicha fractura en abstracto); no el posterior perj
uicio patrimonial causado al propietario como consecuencia de dicha accin (Ej.: h
a tenido que ir varias veces al veterinario para hacerle varias revisiones lo qu
e le ha supuesto un coste de 700 euros) que se depurar va civil as como los posible
s daos morales causados al propietario del perro, o bien un delito del artculo 337
, que hace referencia al maltrato injustificado de animales causndole la muerte o
lesiones que menoscaben gravemente su salud; o en este caso la falta del 632 (
maltrato cruel de animales domsticos).
3. Pedro dueo de un animal (perro, gato) y encargado de su cuidado deja de aliment
ar a ste durante tres das para darle un escarmiento debido a que se orina en la ca
sa y como consecuencia de sta conducta el animal fallece o sufre lesiones; Pedro
cometera un delito o falta de daos doloso (si el valor del animal en abstracto, en
el mercado no supera los 400 euros) en comisin por omisin (Art.11 CP) al haber in
cumplido una especfica obligacin de actuar (POSICIN DE GARANTE); otra cosa sera si P
edro se marcha de vacaciones durante un mes o 15 das ( abandona este) sin que se
produzca ningn resultado lesivo ; en este caso se aplicara la falta del articulo 6
31.2 (Quienes abandonen a un animal domstico en condiciones en que pueda peligrar
su vida o integridad ); pero en el momento en que se produzca un resultado lesivo
para stos ( a su llegada el perro ha sufrido
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lesiones graves por la falta de alimentos y ha muerto) podra responder por un del
ito de daos en comisin por omisin (Art.11 por dicha posicin de garante).
4. Pedro entra en casa de Luis y aprovechando que ste se encuentra en la cocina a
bre la jaula del loro escapando ste; COMETE UN DELITO o FALTA DE DAOS, al entender
se por la Jurisprudencia que dicho tipo admite no solo el dao, destruccin o inutil
izacin de la cosa sino tambin la privacin de su uso o disfrute; as para fijar el tip
o penal habr que atender al valor de dicho loro en el mercado ( delito o falta) e
xcluyndose del tipo penal los daos morales ( tena el loro hace 10 aos y lo quera como
un hijo) que sern objeto de responsabilidad civil. NOTA ACLARATORIA: En los ejem
plos expuestos anteriormente y cuando se trate de daos causados a animales hay qu
e realizar las siguientes matizaciones:
Existe un precepto penal recogido en el artculo 337 del vigente cdigo penal (modif
icado con la ltima reforma del Cdigo Penal de 2010) que hace referencia al maltrat
o de animales domsticos (El que por cualquier medio o procedimiento maltrate injus
tificadamente a un animal domstico o amansado; no lo ser si lo haces para defender
te de un ataque o para evitar un mal de stos como por ejemplo golpearlo sucesivam
ente para que deje de morder a un nio o persona que se encontraba tirada en el su
elo) causndole la muerte o provocndole lesiones que menoscaben gravemente su salud
, ser castigado con la pena de tres meses a un ao de prisin e inhabilitacin especial
de uno a tres aos para el ejercicio de profesin, oficio o comercio que tenga rela
cin con los animales) es decir aquellos usados de compaa que pueden ser objeto de am
ansamiento (perro, gato, loro) y estn sujetos a la voluntad humana con independenc
ia de que alguno de ellos pueda ser ms o menos feroz o daino ( entindase por ejempl
o el perro) para distinguirlos de los feroces o salvajes ( tigres, leones) los cu
ales siempre van a ser dainos y pese a que a veces pueden ser objeto de domestica
cin o amansamiento como regla general no suelen estar sujetos a la voluntad human
a ni siquiera de forma parcial; en este caso habr que atender a la conducta reali
zada y al nimo del sujeto activo (es decir, nimo de daar o nimo de maltratar lo que
a veces en la prctica resulta complicado) para distinguir uno u otro tipo penal s
iendo de aplicacin preferente ste y de aplicacin subsidiaria el tipo de daos si no t
uviera la conducta realizada por el sujeto activo encaje en aqul (337). o Ej.: Si
yo le pego una paliza al perro de mi vecino ( daos ajenos) (me ensao con l, golpend
ole con un palo sucesivamente) y lo mato se aplicara el artculo 337 (si se atiende
al nimo de maltrato o se prueba ste y siempre que sea grave y produzca un resulta
do de muerte o lesiones ya que si el maltrato no es grave (es leve) se aplicara l
a falta del 632.2 (Los que maltrataren cruelmente a animales domsticos sin incurrir
en los
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supuestos del 337) la cual no exige ningn resultado de muerte o grave menoscabo fs
ico de ste; caso de no poderse aplicar stos por no concurrir todos los elementos d
el tipo se aplicara el de daos causados (263) como subsidiario.
o Ej.: Si yo le pego una paliza a mi perro porque me da la gana y le causo un gr
ave menoscabo fsico ( le fracturo tres patas) se me aplicar el articulo 337 (visto
antes) y no el delito de daos ( pues este debe ser en cosa ajena) salvo la aplic
acin del tipo de daos en cosa propia ( Art. 289) pero siempre que ste tenga una uti
lidad social o cultural ( ej.: soy el dueo de un perro el cual hace labores de in
vestigacin para la polica y le pego una paliza porque me da la gana fracturndole la
mandbula), o lo sustraiga al cumplimiento de un deber legal al entrar en juego u
n posible concurso de normas (art.8). Caso de ANIMALES NO DOMSTICOS; es decir los
FEROCES O SALVAJES (tigres, leones aquellos que pese a que a veces pueden ser ob
jeto de domesticacin o amansamiento como regla general no suelen estar sujetos a
la voluntad humana ni siquiera de forma parcial) habr que realizar las siguientes
matizaciones: 1. Si mato a uno de estos animales o le causo lesiones (daos ajeno
s) se aplicar en todo caso un delito de daos, sin perjuicio de aplicar tambin, si st
e esta protegido o en peligro de extincin, un delito contra la proteccin de la flo
ra y fauna recogida en el capitulo IV del cdigo penal, artculos 332 y siguientes y
NO SE APLICARA EL ARTICULO 337 aunque me ensae con l y lo maltrate gravemente porq
ue dicho tipo penal es de aplicacin para animales domsticos. 2. Si se produce malt
rato cruel a un animal de estas caractersticas existe un tipo penal (falta del 63
2.2) de aplicacin siempre y cuando el mismo se realice en ESPECTACULOS NO AUTORIZ
ADOS LEGALMENTE (las corridas de toros, estn permitidas y autorizadas) si bien en
el momento en que se produjeren lesiones a los mismos podra entrar el mismo en c
oncurso con el tipo de daos (263).
3. Si yo dueo de un animal feroz o daino ( ej.; un tigre; si bien como se ha expue
sto antes un animal domestico puede llegar a ser daino, aunque no siempre, los fe
roces ya lo son por si mismo) y encargado de su custodia lo dejo suelto o en con
diciones de causar un mal ( lo abandono) cometer la falta prevista en el articulo
631.1 sin perjuicio de que si ste animal produjese un resultado lesivo en un per
sona o
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causase algn tipo de daos, yo tambin respondera por dicho resultado en comisin por om
isin (POSICIN DE GARANTE). 4.- Si Pedro entra en un establecimiento cerrado y fuer
za la puerta de la entrada (rompiendo y daando sta) para sustraer un ordenador com
eter UN DELITO DE ROBO CON FUERZA absorbindose en este tipo los daos causados a la
puerta (se depuraran de forma civil) por Concurso de Normas (Art.8); en este cas
o existe un nimo de lucro y de apoderamiento no un nimo de daar; y los daos ejercido
s en la puerta son un medio necesario para acceder a ste; si dicha persona tiene
la intencin de robar y una vez fracturada la puerta cuando se encuentra en el int
erior del mismo se arrepiente y se marcha se le castigar por los daos efectivament
e producidos ( falta o delito) pero no por un delito de robo en grado de tentati
va siempre que se den los requisitos establecidos en el artculo 16.2. 5.- Pese a
lo sealado anteriormente no siempre la conducta daosa queda absorbida; ej.: Pedro
quiere matar a Luis (animus necandi) que se encuentra en su casa y adems de forzar
la cerradura de sta (tambin podra coexistir un delito de allanamiento de morada) pa
ra conseguir esto tambin tiene intencin de destrozarle la casa llevndolo a efecto (
HOMICIDIO, ALLANAMIENTO MORADA Y DAOS); e incluso no solo en concurso real sino t
ambin como medio para cometer un delito ( ej.: Destroza varias puertas de un edif
icio buscando a una persona para pegarla una paliza; DAOS Y LESIONES) si bien la
mayor parte de las veces son absorbidos por el delito mas gravemente penado depu
rndose los daos realizados de forma civil. ( CONCURSO DE NORMAS). 6.-Pedro tiene u
n accidente de trfico causando daos al mobiliario pblico valorados en 20.000 euros;
si dicho accidente fue causado por Imprudencia Grave no existir responsabilidad
penal sino tan solo responsabilidad civil. 7.- Mismo ejemplo pero en este caso l
os daos superan los 80000 euros; en este caso s existira responsabilidad penal o cr
iminal. 8.-Pedro tiene un accidente de trfico o causa daos valorados en 200000 eur
os (o la cantidad que sea) si bien ha actuado con imprudencia leve; en este caso
la conducta sera atpica (la valoracin de dicha imprudencia se realizar en sede judi
cial) no existiendo responsabilidad penal ni civil, ni siquiera a ttulo de falta
al no existir la falta por imprudencia grave ni la leve.
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FALTA DE DAOS Y SU DISTINCIN DEL DESLUCIMIENTO
Aparte de delito de daos doloso en propiedad ajena (263), el cometido por imprude
ncia grave (267) y los daos cometidos en cosa propia (289) vamos a proceder al anl
isis de la falta de daos recogida en el artculo 625 del vigente cdigo penal y su di
ferencia con la falta de deslucimiento de bienes inmuebles recogida en el articu
lo 626, que tambin ha sido modificada con la ltima reforma del Cdigo Penal, afectan
do tanto el deslucimiento a bienes muebles como a inmuebles. As seala el artculo 62
5 lo siguiente: 1. Sern castigados con la pena de localizacin permanente de dos a
12 das o multa de 10 a 20 das los que intencionadamente causaran daos cuyo importe
no exceda de 400 euros. 2. Se impondr la pena en su mitad superior si los daos se
causaran en los lugares o bienes a que refiere el artculo 323 de este Cdigo (Ser cas
tigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro mese
s el que cause daos en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, g
abinete cientfico, institucin anloga o bienes de valor histrico, cultural, artstico,
cientfico, cultural o monumental, as como en yacimientos arqueolgicos. En este caso
, los Jueces o Tribunales podrn ordenar, a cargo del autor del dao, la adopcin de m
edidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien daado. Sus elementos confi
guradotes son los siguientes: Se trata de daos DOLOSOS.
NO CABE LA FALTA POR IMPRUDENCIA ya sea grave o leve. ( salvo lo recogido en el
artculo 324 del CP que recoge la imprudencia grave en daos superiores a 400 euros
si se comete archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete cien
tfico, institucin anloga o bienes de valor histrico, cultural, artstico, cientfico, cu
ltural o monumental, as como en yacimientos arqueolgicos.
El valor de lo daado (en abstracto sin tener en cuenta el posible perjuicio patri
monial) no deber ser superior a 400 Euros. Respecto a este tipo el artculo 626 del
cdigo penal seala lo siguiente: Los que deslucieren bienes muebles o inmuebles de
dominio pblico o privado, sin la debida autorizacin de la Administracin o de sus pr
opietarios, sern castigados con la pena de localizacin permanente de dos a seis das
o tres a nueve das de trabajos en beneficio de la comunidad. Como se aprecia en e
l tipo se habla de deslucimiento, concepto que ha sido diferenciado e interpretado
por la Jurisprudencia y por la Doctrina como
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detrimento del objeto tanto en su sentido gramatical como jurdico, a fin de diferen
ciarlo de los daos (daar se corresponde con los verbos destruir como prdida total; i
nutilizar como prdida de su eficacia, productividad y rentabilidad; deteriorar co
mo prdida parcial del objeto cualquiera que sea su representacin as como alteracin d
e la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento, siempre bajo la casualid
ad de un nico "animus damnandi o intencin concreta de causar un detrimento patrimo
nial de forma consciente y voluntaria, en un bien ajeno cuya propiedad est proteg
ida por el derecho y cuyo detrimento es valorable econmicamente, cualquiera que s
ea su ntima motivacin, salvo que se acredite otro propsito que pueda exculpar su ac
cin). Por tanto el problema se plantea (o se planteaba antes de la reforma del Cdig
o Penal, ) en muchas ocasiones con las pintadas (o grafitos o grafitis) realizadas n
o solo en bienes inmuebles (pblicos o privados) sino tambin en bienes muebles (ej.
: un coche o un vagn de tren) al objeto de determinar que tipo penal se ha de apl
icar. Se distinguen los siguientes supuestos:
1. Si los dibujos o "grafittis" recaen sobre inmuebles ( fachadas de un edificio
, locales) de dominio pblico o privado, estaremos ante la falta prevista en el artc
ulo 626 del Cdigo Penal cualquiera que sea el importe o valor de la restauracin de
l objeto afectado. 2. Cuando los dibujos o "grafittis" se realizan sobre bienes
muebles, estaremos ante el mismo supuesto anterior, de acuerdo con lo establecid
o en el vigente artculo del CP, recogido en el artculo 626, con independencia del
importe o valor de dicha restauracin; antes de dicha reforma, la interpretacin que
hacan las Audiencias Provinciales era la siguiente; entendan, respecto, al desluc
imiento de bienes muebles que los hechos no podan considerarse, en aplicacin del p
rincipio de legalidad penal, ni como constitutivos de delito de daos ni tampoco,
por excluirlo expresamente el precepto, de una falta de las previstas en el artcu
lo 626 del Cdigo Penal; debiendo, por tanto, depurarse los mismos en va civil. 3.
Entendan que el dao y el deslucimiento son conductas distintas en cuanto que el dao
implica un menoscabo fsico estructural encaminado a la destruccin del bien en s, m
ientras que el deslucimiento hace referencia a un mero menoscabo ornamental ente
ndido como accin de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa. AHORA CON DICHA
REFORMA, EL DESLUCIMIENTO SE VA A APLICAR TANTO A BIENES MUEBLES E INMUEBLES Y
EN TODO CASO, CON INDEPENDENCIA DEL IMPORTE O VALOR DE RESTAURACIN DEL OBJETO AFE
CTADO, SE COMETER UNA FALTA.
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CASUSTICA: 1. Varias pintadas en la fachada de un edificio de una calle cuya repa
racin o limpieza asciende a 1000 Euros; FALTA DE DESLUCIMIENTO DEL 626 (con indep
endencia del valor de dicha reparacin o restauracin que se depurara por va civil) y
NO UN DELITO DE DAOS. 2. Varias pintadas en un coche (bien mueble) o un vagn de un
tren cuya restauracin supone un precio de 500 euros (o inferior a 400); estaremo
s con la reforma del CP ante una falta de deslucimiento (con independencia del i
mporte o valor de reparacin) Y NO ANTE UN DELITO O FALTA DE DAOS. 3. Respecto a la
s pintadas realizadas en los vagones de metro, evidentemente no es lo mismo la s
imple pintada de varios vagones cuando estos se encuentran parados ( FALTA DE DE
SLUCIMIENTO DEL 626 Y NO FALTA O DELITO DE DAOS)que cuando por ejemplo se para un
tren en movimiento para realizar stas, suponiendo un peligro para los usuarios o
el propio conductor ya que en este caso los autores podran ser responsables de u
n delito de desordenes pblicos recogido en el articulo 551( Sern castigados con la
pena de prisin de seis meses a tres aos los que, actuando en grupo, y con el fin d
e atentar contra la paz pblica, alteren el orden pblico causando lesiones a las pe
rsonas, produciendo daos en las propiedades, obstaculizando las vas pblicas o los a
ccesos a las mismas de manera peligrosa para los que por ellas circulen, o invad
iendo instalaciones o edificios, sin perjuicio de las penas que les puedan corre
sponder conforme a otros preceptos de este Cdigo). BREVE ANLISIS DE LOS TIPOS AGRA
VADOS DEL DELITO DE DAOS
Dichos tipos agravados se encuentran comprendidos en los artculos, 263.2, 264, 26
5 y 266 del vigente Cdigo penal. Dichos tipos agravados, tambin han sufrido una se
rie de modificaciones con la reforma del Cdigo Penal. As el artculo 263.2 seala lo s
iguiente: 2. Ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce
a veinticuatro meses el que causare daos expresados en el artculo anterior, si con
curriere alguno de los supuestos siguientes: 1. Que se realicen para impedir el l
ibre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien se com
etiere el delito contra funcionarios pblicos, bien contra particulares que, como
testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la
ejecucin o aplicacin de las Leyes o disposiciones generales.
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Ej.: Detengo a una persona por un hecho delictivo y a la semana siguiente me ve
aparcando el coche en la calle, reconocindome como el Polica que le detuvo, aprove
chando cuando me he marchado del lugar para pincharme las 4 ruedas o para rayarm
e todo el coche. 2. Que se cause por cualquier medio infeccin o contagio de ganad
o. Ej.: Persona que salta la valla de una granja donde hay varias cabezas de gan
ado (vacas) y aprovecha que no hay nadie para echar en la comida de estos animal
es un producto txico que los infecta con el propsito de que den menos leche. 3. Qu
e se empleen sustancias venenosas o corrosivas. Ej.: Mismo supuesto que el anter
ior pero en este caso les echa un producto txico y venenoso el cual produce la mu
erte de varias de aquellas. 4. Que afecten a bienes de dominio o uso pblico o com
unal. Ej.: Rotura o rompimiento de varias farolas de una calle; seales de trfico. 5
. Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situacin econmica. Ej.: Per
sona separada, sin trabajo que no tiene donde ir a vivir utilizando su vehculo co
mo vivienda y una persona le destroza el vehculo teniendo aqul que vivir o dormir
en la calle. El artculo 264, hace referencia a los daos relacionados con el SABOTA
JE INFORMTICO (ste se analizar ms exhaustivamente en el manual cuando se aborde el a
nlisis y estudio de los Delitos Informticos). Dicho tipo delictivo, modificado con
la reforma del Cdigo Penal de 2010, seala lo siguiente: 1. El que por cualquier m
edio, sin autorizacin y de manera grave borrase, daase, deteriorase, alterase, sup
rimiese, o hiciese inaccesibles datos, programas informticos o documentos electrni
cos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, ser castigado con la pena
de prisin de seis meses a dos aos. 2. El que por cualquier medio, sin estar autori
zado y de manera grave obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de un sis
tema informtico ajeno, introduciendo, transmitiendo, daando, borrando, deteriorand
o, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informticos, cuando el re
sultado producido fuera grave, ser castigado, con la pena de prisin de seis meses
a tres aos. 3. Se impondrn las penas superiores en grado a las respectivamente seal
adas en los dos apartados anteriores y, en todo caso, la pena de multa del tanto
al dcuplo del perjuicio ocasionado, cuando en las conductas descritas concurra a
lguna de las siguientes circunstancias: 1. Se hubiese cometido en el marco de una
organizacin criminal. 2. Haya ocasionado daos de especial gravedad o afectado a lo
s intereses generales.
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4. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica s

ea responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondrn las sig
uientes penas: a) Multa del doble al cudruple del perjuicio causado, si el delito
cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos. b
) Multa del doble al triple del perjuicio causado, en el resto de los casos. Ate
ndidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del a
rtculo 33 En dicho tipo delictivo, se va a hacer referencia o castigar los daos ej
ercidos sobre la parte no corprea o lgica del ordenador ( software), as como la int
oduccin de virus o malware que posteriormente sern analizados cuando veamos los del
itos informticos (ej.: introduzco un virus en el ordenador para destruir los docu
mentos existentes en el mismo), ya que los daos realizados sobre el soporte fsico
o la parte corprea (hardware) es decir el propio ordenador ( Ej.: rompo a patadas l
a CPU de un ordenador el cual esta valorado en 600 euros), se castigarn por el de
lito de daos del tipo bsico 263. ( antes de la reforma del CP, el sabotaje informti
co, tanto en su parte lgica (software) como en su parte fsica (hardware) se castigaban
por el anterior artculo 264.2 del CP. La clave en este tipo delictivo, para dist
inguirlo de otros, es el nimo que ha de concurrir ( animus damnandi o nocendi, anim
o de daar), ya que si concurriera animo de lucr ( animus lucrandi, ej.: se realizan
operaciones en el ordenador de una persona para obtener un beneficio u obtener
una clave de una cuenta para luego hacerse pasar por l y realizar alguna transacc
in patrimonial) se cometera si se dan todos los elementos del tipo un delito de es
tafa por manipulacin informtica previsto en el articulo 248.2 (que posteriormente
se analizara con el tipo delictivo de la estafa); o incluso un delito contra la
intimidad (197.3; Descubrimiento y Revelacin de Secretos) donde una de las modali
dades de la actividad tpica es acceder sin autorizacin a datos o programas informti
cos contenidos en un sistema informtico o en parte del mismo o se mantenga dentro
del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legtimo derecho a excluirlo
(EJ: Me introduzco en el ordenador de un compaero de trabajo y le modifico un ar
chivo que tena en el mismo sobre fotos relativas a su familia o me apodero de est
as sin su consentimiento para luego difundirlas). El artculo 265 seala lo siguient
e: El que destruyere, daare de modo grave, o inutilizare para el servicio, aun de
forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de gue
rra, aeronaves militares, medios de transporte o transmisin militar, material de
guerra, aprovisionamiento u otros medios o recursos afectados al servicio de las
Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ser castigado con la pe
na de prisin de dos a cuatro aos si el dao causado excediere de 50000 pesetas. ( lo
de las 50.000 pesetas viene recogido como tal en el tipo penal, y no se ha modif
icado con la reforma del Cdigo Penal, si bien hay que entender que para que sea d
elito deber superar los 400 euros). Se trata de un tipo especial el cual exige lo
s siguientes requisitos:
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El dao o destruccin ha de ser GRAVE, ya que lo contrario no se apreciara. INUTILIZA
CIN PARA EL SERVICIO aun temporal Medios o recursos afectados a las Fuerzas Armad
as o Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (no solo CNP y Guardia Civil). Ej.: Te destr
ozan el z en una manifestacin; o en una intervencin te pinchan las cuatro ruedas (in
utilizacin para el servicio) no pudiendo continuar con el servicio e interrumpien
do ste durante 2 horas; NO POR EJEMPLO SI TE TIRAN UNA PIEDRA AL COCHE FRACTURAND
O UNA VENTANA DEL MISMO O LA LUNA DELANTERA PERO ESTO NO IMPIDE CONTINUAR EL SER
VICIO (habr evidentemente estar a cada caso y la interpretacin posterior que haga
el correspondiente tribunal). El artculo 266 seala lo siguiente: 1. Ser castigado c
on la pena de prisin de uno a tres aos el que cometiere los daos previstos en el ar
tculo 263 mediante incendio, o provocando explosiones o utilizando cualquier otro
medio de similar potencia destructiva, o poniendo en peligro la vida o la integ
ridad de las personas. 2. Ser castigado con la pena de prisin de tres a cinco aos y
multa de doce a veinticuatro meses el que cometiere los daos previstos en el artc
ulo 264, en cualquiera de las circunstancias mencionadas en el apartado anterior
. 3. Ser castigado con la pena de prisin de cuatro a ocho aos el que cometiere los
daos previstos en los artculos 265, 323 y 560, en cualquiera de las circunstancias
mencionadas en el apartado 1 del presente artculo. 4. En cualquiera de los supue
stos previstos en los apartados anteriores, cuando se cometieren los daos concurr
iendo la provocacin de explosiones o la utilizacin de otros medios de similar pote
ncia destructiva y, adems, se pusiera en peligro la vida o integridad de las pers
onas, la pena se impondr en su mitad superior. En caso de incendio ser de aplicacin
lo dispuesto en el artculo 351. Respecto a su anlisis del mismo podemos sealar lo
siguiente: El primer apartado recoge un TIPO ESPECIAL AGRAVADO respecto al tipo
de daos bsico del articulo 263 distinguiendo las siguientes modalidades:
1) COMETIDO POR INCENDIO (EJ: Quemas un vehculo que se encuentra en la va pblica si
empre que no se produzca un peligro para la vida o integridad fsica de las person
as pues en este caso podra ser de aplicacin el apartado 4 de dicho articulo o el t
ipo de incendio del 351 al ser ste ms especfico (por Concurso de Normas) y el cual
exige que se ponga en peligro la vida o integridad de la personas. De igual form
a el tipo delictivo de daos seala que ser de aplicacin siempre y cuando los daos no s
e comprendan en otro ttulo del mismo Cdigo, hecho que sucedera con los daos causados
por el incendio.
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Provocando EXPLOSIONES O UTILIZANDO MEDIOS SIMILARES ( EJ: Utilizas un petardo d
e grandes dimensiones o artefacto similar y lo colocas en el tubo de escape de u
n coche destrozando ste); siempre que no sea de aplicacin otro tipo delictivo caso
del delito de estragos (346) que hace referencia a explosiones en aeropuertos,
puertos, edificios pblicos y que exige la puesta en peligro de la vida o integrida
d de las personas sin perjuicio de castigar de forma independiente los resultado
s lesivos a stas si se produjesen. 3) PONIENDO EN PELIGRO LA VIDA O INTEGRIDAD FSI
CA DE LAS PERSONAS ( EJ: Persona aparcada con su coche debajo de mi piso en el a
parcamiento de minusvlidos que tengo autorizado y le tiro una maceta para que se
marche impactando en el capo de ste con peligro para su integridad fsica); si se p
rodujese algn resultado lesivo se castigaran aparte.
2)
En el apartado segundo (266.2) se recoge un tipo cualificado (ms pena) si concurr
en las circunstancias del articulo 264 ( Sabotaje Informtico) con las analizadas
en lneas anteriores. En el apartado tercero una agravacin mayor si dichos daos se p
rodujeran en medios o recursos afectados a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o
Fuerzas Armadas (265) en los lugares recogidos en el articulo 323( archivo, regi
stro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete cientfico, institucin anloga o bi
enes de valor histrico, cultural, artstico, cientfico, cultural o monumental, as com
o en yacimientos arqueolgicos) o los recogidos en el articulo 560 ( lneas telefnica
s, correspondencia postal, vas frreas, transmisiones de luz, agua) utilizando algun
o de los medios vistos en el apartado anterior ( INCENDIOS , EXPLOSIONES). En el
apartado cuarto la conducta se agrava an ms si estos se realizasen con explosivos
o medios similares y se pusiese en peligro la vida o integridad de las personas;
( Ej.: pones un artefacto explosivo casero en el coche del vecino para romprselo
porqu aparca en tu plaza de garaje y justo cuando explota haba varias personas a
su alrededor sin llegar a causarlas ninguna lesin) y siempre que no sea de aplica
cin otro tipo delictivo como por ejemplo el delito de estragos (346) al ser esta
ms especfico ( concurso de normas ) e imponer ms pena.
DIFERENCIA DE LA AGRAVACIN DEL DELITO DE DAOS (266) REALIZADO CON INCENDIO FRENTE
AL DELITO DE INCENDIO RECOGIDO EN EL ARTCULO 351.
La principal diferencia para la aplicacin de uno u otro va a residir pues as lo re
coge el propio 351 (Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para l
a vida o integridad fsica de las personas, sern castigados con la pena de prisin de
diez a veinte aos. Los Jueces o Tribunales podrn imponer la pena inferior en grad
o atendidas la menor entidad del peligro causado y las dems circunstancias del he
cho.
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Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad fsica de las personas, l
os hechos se castigarn como daos previstos en el artculo 266 de este Cdigo) en la ex
istencia o no DE PELIGRO PARA LA VIDA O INTEGRIDAD FSICA DE LAS PERSONAS (si bien
habr muchas veces que atender a las circunstancias de cada caso y la intencin del
sujeto activo).
Peligro que basta que sea potencial o abstracto ( no necesario o concreto como s
i exige el delito de estragos, si bien participa de ambos abstracto y concreto)
ya que la conducta de incendiar algo, la produccin del incendio ya es de por si p
eligrosa, no exigindose como seala la doctrina y la jurisprudencia la voluntad de
causar daos personales sino tan solo la intencin de provocar un incendio; siendo e
l delito de daos ( en este caso dicha agravante recogida en el articulo 266) de a
plicacin residual por concurso de normas (8.1) frente al anteriormente sealado.
CASUSTICA: 1) Quemo un contenedor que est en la calle a las 4 de la maana despus de
venir de fiesta con unos amigos para hacer una gracia sin peligro para la vida o
integridad de las personas; DAOS (263) agravados por Incendio. 2) Que resulta qu
e quemo el contenedor y este se encuentra cerca de dos indigentes que estn durmie
ndo con peligro para su vida; DELITO DE INCENDIO (351). 3) Que como consecuencia
de ese incendio uno de los indigentes se quema y muere; HOMICIDIO POR IMPRUDENC
IA GRAVE (O DOLOSO SI ESA ERA SU INTENCIN) JUNTO A UN DELITO DE INCENDIO DOLOSO (
AL PONER EN PELIGRO AL OTRO INDIGENTE U OTRAS PERSONAS). 4) Si lo que quera era m
atar al indigente lo roci con gasolina (HOMICIDIO DOLOSO O ASESINATO, el cual abs
orbera a los daos cometidos por incendio por concurso de normas, y estos daos iran p
or responsabilidad civil); si aparte hubiera peligro para otras personas (otro i
ndigente que duerme con l, entrara el concurso con un DELITO DE INCENDIO). 5) Si q
uemo la parte de debajo de una vivienda medio abandonada y como consecuencia del
fuego y humo muere el morador que haba arriba del que yo desconoca su existencia;
DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE(O LEVE, si es leve sera una falta) ms u
n delito de DAOS POR INCENDIO SI NO SE PONE EN PELIGRO A OTRAS PERSONAS ( si se p
one en peligro a otras personas se aplicara el delito de incendio del 351 y los d
aos causados se sustanciaran por va civil). 6) Si yo lo que hago es quemar una casa
a sabiendas que hay una persona dentro o puede haberlas y estos fallecen: comet
era un ASESINATO O UN HOMICIDIO DOLOSO, bien directo o eventual, el cual podra con
cursar tambin con un DELITO DE INCENDIOS respecto a otras personas que se encontr
asen en la vivienda y cuya vida hubiera sido puesta en peligro; si estas no fall
ecieran seguramente existira un DELITO DOLOSO DE INCENDIOS EN CONCURSO con un DEL
ITO DE ASESINATO U HOMICIDIO EN TENTATIVA (todo
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evidentemente habra que probarlo y demostrarlo). Los daos producidos se sustanciara
n de forma civil. 7) Si yo lo que hago es quemar una casa con dos personas dentr
o, e incluso para asegurarme su muerte les cierro todas las puertas y ventanas p
ara que no puedan escapar cometera lo siguiente: A) Un delito de ASESINATO (en es
te caso dos, si fallecen ambas) al haber existido alevosa, es decir asegurando el
resultado de la accin sin ningn tipo de riesgo personal; el cual absorbera el deli
to de incendios si se demostrase que la intencin no era incendiar sino matar (con
curso de normas, articulo 8 CP); si podra entrar en concurso, al haberse producid
o la muerte ( y no existir peligro para la vida o integridad de las personas) co
n el delito de daos cometidos por incendio o bien estos por concurso de normas se
absorberan en el delito principal ( asesinato) y estos se sustanciaran por va civi
l. B) Si adems de lo anterior pongo en peligro a otras tres personas que se encon
traban en una casa aneja dicha accin concursara con otro de Incendios ya que no to
do el peligro (como as entienden algunos autores y la propia jurisprudencia) se h
a consumido por los resultados lesivos. ( y los daos causados se sustanciaran por
va civil). C) Si solo falleciese una persona, de las dos que estn en la casa, y la
otra no se aplicara un DELITO DE ASESINATO CONSUMADO OTRO EN GRADO DE TENTATIVA
Y ADEMS UN CONCURSO CON EL DE INCENDIOS SI COMO HEMOS VISTO ANTES SE HA PUESTO EN
PELIGRO LA VIDA O LA INTEGRIDAD FSICA DE OTRAS PERSONAS. ( los daos producidos ira
n por va civil).
DELITO DE APROPIACIN INDEBIDA
Vamos a proceder a analizar dicho tipo delictivo recogido en la Seccin 2 del Capit
ulo VI (De las defraudaciones) en su Ttulo XIII (Delitos contra el patrimonio y cont
ra el orden socioeconmico) en los artculos 252 al 254 del vigente Cdigo Penal. As el
artculo 252 seala lo siguiente: Sern castigados con las penas del artculo 249 250, en
su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efect
os, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido
en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entr
egarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuanta de lo apropi
ado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondr en su mitad superior en
el caso de depsito necesario o miserable.
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ELEMENTOS CONFIGURADORES:
1. Una inicial posesin regular o legtima por el sujeto activo, del dinero, efectos
o cualquier otra cosa mueble( Actualmente ampliados a valores o activos patrimon
iales). 2. Que el ttulo por el que se ha adquirido dicha posesin sea de los que pro
ducen obligacin de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad). 3
. Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilcit
o de disposicin, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorn
o. 4. Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle
un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.
BIEN JURDICO PROTEGIDO: Se protege el patrimonio en sentido amplio (se trata de u
na infraccin patrimonial de apoderamiento, en que la inicial tenencia o posesin lci
ta se transmuta o transforma en propiedad ilegtima). SUJETO ACTIVO: Ser aquel quie
n recibi el objeto; se trata pues de un delito especial pues solo podr cometerlo q
uien ha recibido la cosa en calidad de depsito administracin o comisin u otro ttulo
y TENGA LA OBLIGACIN DE DEVOLVERLO; el extrao podra ser participe, inductor o coope
rador necesario pero no autor directo; SI FUERA FUNCIONARIO O AUTORIDAD cometera
un DELITO DE MALVERSACIN caudales pblicos (432); SUJETO PASIVO; en este caso ser el
propietario de la cosa. ELEMENTO OBJETIVO: Ha de ser una cosa, entendida como t
odo objeto corporal, susceptible de apropiacin y valuable en dinero, y de carcter
mueble, concepto que no coincide con el del Cdigo Civil y en el que caben los inm
uebles por incorporacin o destino, en cuanto susceptibles de desplazamiento, y lo
s semovientes (ANIMALES).
Se aaden los valores y activos patrimoniales, incluibles en los efectos, y referi
dos a las cosas muebles. La cuanta ha de exceder de 400 Euros: castigndose como FA
LTA, en el artculo 623.4. (Falta contra el patrimonio) cuando no exceda de dicha
cantidad.
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RECEPCIN POR UN TTULO QUE PRODUZCA LA OBLIGACIN DE ENTREGA O DEVOLUCIN A SU LEGTIMO P
ROPIETARIO: por tanto para aplicar dicho tipo delictivo habr que constatar esto;
as los ttulos que el articulo 252 relaciona especficamente, como el depsito, la comi
sin y la administracin no constituyen un numerus clausus sino una frmula abierta, com
o lo pone de manifiesto la propia expresin utilizada por el precepto o por otro ttu
lo que produzca la obligacin de entregarlos o devolverlos, de tal suerte que hay q
ue incluir en el mbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurdicas que gener
an la obligacin mencionando incluso las de carcter complejo o atpico que no encajan
en ninguna de las figuras creadas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin ot
ro requisito que el exigido en la norma penal; por tanto lo fundamental es que s
e origine la obligacin de entregar o devolver quedando excluidos aquellos ttulos d
onde se produce la transmisin o entrega de la propiedad ( SE EXCLUYEN POR TANTO ,
AL NO EXIGIR DICHA OBLIGACIN DE DEVOLUCIN, LA COMPRAVENTA, LA DONACIN LA PERMUTA D
E LA COSA O EL PRESTAMO e incluso como seala la Jurisprudencia en numerosas sente
ncias el MUTUO Y EL DEPSITO IRREGULAR porque en stos la cosa fungible, es decir la
cosa que se consume con el uso, se da sin limitacin alguna a quien la recibe par
a que ste la emplee como estime oportuno. Si se han incluido, como ha sealado la p
ropia Jurisprudencia los siguientes; el Contrato de corredura; la compraventa con
reserva de dominio; el contrato de exposicin o venta en comisin; el mandato; la a
parcera; el transporte; la prenda; el comodato; la sociedad; el arrendamiento de
cosas, obras o servicios; el contrato de mensajera que es de naturaleza anloga al
del transporte o el contrato de arras. ACCIN: En el tipo penal se sancionan dos t
ipos distintos de apropiacin indebida: el clsico de apropiacin indebida de cosas mu
ebles ajenas que comete el poseedor legtimo que las incorpora a su patrimonio con
nimo de lucro y el de gestin desleal que comete el administrador cuando perjudica
patrimonialmente al sujeto principal (al administrado) distrayendo el dinero cu
ya disposicin tiene a su alcance. En esta segunda conducta el tipo se realiza, au
nque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del adminis
trador, sino que bastar nicamente con demostrar el perjuicio que sufre el patrimon
io del administrado como consecuencia de la gestin desleal de aqul, esto es, como
consecuencia de una gestin en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad in
herentes a su
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obligacin o cargo; si bien ambas conductas delictivas apropiarse y distraer van re
feridas indistintamente a cualquiera de los objetos materiales, que con amplitud
prev el artculo 252 del vigente CP. Por tanto en dicho tipo penal el que se aprop
ia indebidamente de algn objeto o bien no quiere decir que se convierta necesaria
mente en su dueo (ilcito) sino que va a actuar, eso s, de forma ilcita sobre ese bie
n, disponiendo del mismo, en muchos casos, como si fuese el dueo. Asimismo el tip
o penal adems de utilizar las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o n
egaren haberlos recibido( no supone un nuevo procedimiento de comisin, sino lo nico
que significa es que acreditado dicho extremo, es decir que se ha recibido la c
osa con obligacin de devolverla, sino se hace y niega haberla recibido se entende
r probado dicho acto de disposicin; ej.: Juan le deja a Pedro dos bicicletas para
que ste se las guarde durante 15 das en su trastero y llegados los 15 das Juan recl
ama a Pedro la entrega de stas manifestando ste que no sabe de que bicicletas le h
abla y que a l no se le entrego nada); si bien no toda negativa de haber recibido
una cosa mueble ser delictiva sino slo aqulla que se realiza en los casos en los q
ue antes se ha recibido tal cosa con obligacin de entregarla o devolverla ( ej.:
Juan le da a Pedro, vecino de ste, un mquina de podar porque ya no va a usarla; a
los 20 das le dice que se la devuelva porque le hace falta a su hijo y quiere drse
la a ste). Evidentemente esta apropiacin o distraccin ha de realizarse SIN CONSENTI
MIENTO DEL TITULAR; por tanto NO EXISTIR APROPIACIN INDEBIDA si por ejemplo Pedro
entrega a Juan 8000 euros en depsito para que ste se los gestione autorizndole a qu
e ste los invierta como quiera sin perjuicio de que como consecuencia de dicha in
versin pueda perder todo o parte del capital invertido; respecto al ANIMO DE DEVO
LUCIN DEL SUJETO ACTIVO si este se prueba, no cabra dicho tipo delictivo ( Ej.: Ma
nuel entrega en depsito una bicicleta a Juan pactando la entrega a los 10 das y ll
egados estos Juan le dice que no se la puede entregar hoy pero que maana a las 11
horas se pase por su domicilio y le har entrega de sta); si bien el TS ha sealado
que de NO ADVERTIRSE UNA VOLUNTAD SERA DE DEVOLUCIN SE PODR AFIRMAR EL PROPSITO DE A
PROPIACIN (Ej.: Manuel entrega en depsito una bicicleta a Juan pactando la entrega
a los 10 das y llegados estos Juan le dice que no se la puede entregar si bien l
e manifiesta que lo har en una semana o quiz en un mes).
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ELEMENTO SUBJETIVO : Si bien no se recoge en el tipo se ha de considerar implcito
y ha de existir ANIMO DE LUCRO (obtencin de un beneficio) con plena conciencia y
voluntad, a costa del perjudicado; en la modalidad clsica de la apropiacin de cos
as muebles ajenas el poseedor de la cosa una vez recibida sta en virtud de alguna
de las modalidades que establece el tipo, las incorpora a su patrimonio con nimo
de lucro y con intencin de incorporarlo definitivamente a su patrimonio; es lo q
ue la propia doctrina y jurisprudencia seala como animus rem sibi habendi .
En la modalidad de apropiacin indebida de gestin desleal o distraccin no es impresc
indible dicho nimo, si bien tampoco se descarta, sino que simplemente bastar un do
lo genrico consistente en el convencimiento del perjuicio que se ocasiona al suje
to pasivo.
PERFECCIONAMIENTO DEL TIPO DELICTIVO Y CONSUMACIN: Se trata de un delito de RESUL
TADO, en el sentido que es necesario que se produzca un resultado como tal, es d
ecir un acto de disposicin desleal o no consentida o de apropiacin de dicho objeto
o de negativa a entregar el objeto una vez solicitado; respecto a la CONSUMACIN s
ta se producir cuando se produzca el apoderamiento del objeto o bienes o, bien la
negativa a entregar ste; si se trata de apoderamiento de dinero ser necesario que
se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo o cuand
o se gasta o se emplea de forma distinta a lo pactado; en el caso de distraccin y
a sea de dinero o bienes a los que no se les da el destino convenido, se consuma
r desde el momento o la fecha en que debi realizarse incumplindose la obligacin y re
teniendo dichos bienes o dinero en provecho del poseedor SIENDO NECESARIO ADEMS Q
UE SE PRODUZCA UN PERJUICIO PATRIMONIAL DEL SUJETO PASIVO (ELEMENTO ESENCIAL) CO
N INDEPEDENDENCIA QUE EL SUJETO ACTIVO SE HAYA O NO ENRIQUECIDO.
Dicho perjuicio se va a producir casi siempre, por no decir siempre, en el propi
o sujeto pasivo por lo que es muy difcil que se produzca la TENTATIVA; as el delit
o se habr consumado (y no existir tentativa) si la persona en lugar de devolver un
objeto que tiene en calidad de depsito ( Ej.: una bicicleta, un ordenador) no hac
indolo en el plazo estipulado o marcado y lo hace suyo con intencin de venderlo au
nque sta no llegue a producirse ya que lo que no se ha consumado o agotado ( fase e
jecutiva) es el beneficio que dicha persona esperaba obtener ( dinero por la ven
ta de aquella) si bien la conducta de apropiacin en si misma ya se consum desde el
momento en que dicha persona incorpor a su patrimonio el objeto ( bicicleta) el
cual tena que devolver provocando con tal
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accin el consiguiente perjuicio patrimonial (bicicleta valorada en 1000 euros) oc
asionado al sujeto activo. Podra darse la TENTATIVA ( AL TRATARSE DE UN DELITO DE
RESULTADO) en algn supuesto de DOCUMENTO CREDITICIO donde el mero acto de dispos
icin o apropiacin o tenencia, de la persona que lo tiene en depsito, no supone por
si mismo un acto de disposicin patrimonial con el consiguiente perjuicio en el su
jeto pasivo ya que estos documentos exigen el nombre del tenedor (el que los ent
rego) si son nominativos o a la orden o la correspondiente provisin de fondos si
son al portador.
DIFERENCIAS CON OTROS TIPOS DELICTIVOS DIFERENCIA CON LA ESTAFA (ste tipo se anal
izar sucintamente posteriormente). El elemento principal y diferenciador con sta e
s que en la apropiacin indebida no existe el ENGAO PREVIO sino que lo que hay es u
n ABUSO DE CONFIANZA ( podra existir en la apropiacin indebida engao pero este apar
ecera como algo subsiguiente o posterior a la entrega, ya que el propietario entr
ega a otra persona (receptor) dicho objeto o bienes de forma libre y voluntaria
pero ste quebrar la relacin de confianza y se apropiar de la cosa o dispondr de sta pa
ra un destino distinto a lo pactado en provecho propio o de otras personas). Ej.
: Entrego a Juan una mquina de podar en calidad de depsito para que me la guarde y
llegado el plazo de devolucin solicito su entrega manifestando Juan que ya no la
tiene y que la ha vendido. (APROPIACIN). EJ: Juan me dice que le deje la mquina d
e podar el csped para cortar ste y al da siguiente cuando le digo que me la devuelv
a para cortar yo el mo me dice que ya no la tiene ya que se la han sustrado unos l
adrones de su casa la noche pasada cuando en realidad lo que ha hecho es venderl
a y comprarse con ese dinero obtenido un equipo de msica. ESTAFA (Me engao con el
pretexto de utilizar dicha mquina para cortar el csped cuando en realidad lo que q
uera era venderla y obtener as un dinero para luego comprar otro objeto). El engao
debe ser anterior para que estemos ante el delito de estafa; si bien todo esto m
uchas veces se probar en sede judicial (nosotros no vamos a saber la intencin que
tena el sujeto activo). DIFERENCIA CON EL HURTO: En el delito de hurto se toma o
se sustrae algo que est fuera de tu mbito o esfera patrimonial para incorporarlo a
l tuyo (sin violencia o fuerza en las cosas)
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frente a la apropiacin indebida donde te apoderas de algo que ya tienes en tu pod
er para incorporarlo de forma definitiva a tu patrimonio, distraerlo o darle un
destino distinto a lo pactado.
HURTO: Sustraigo la cartera o el bolso al descuido a Juan cuando ste no se da cue
nta. APROPIACIN: Juan me deja la cartera para que se la cuide en calidad de depsit
o (documentacin y 500 euros) y se la entregue maana y cuando le digo que me la dev
uelva a la maana siguiente tan solo me entrega la documentacin negando haber recib
ido los 500 euros al manifestar que dicha cartera no contena ningn tipo de dinero.
CON EL DELITO SOCIETARIO (ADMINISTRACIN DESLEAL). Dicho tipo delictivo (la aprop
iacin, sobre todo en su vertiente de administracin que recoge el tipo) en ocasione
s puede yuxtaponerse o confundirse con el delito societario recogido en el artcul
o 295 del CP( Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquie
r sociedad constituida o en formacin, que en beneficio propio o de un tercero, co
n abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los
bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de sta causando directame
nte un perjuicio econmicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartcip
es o titulares de los bienes, valores o capital que administren, sern castigados
con la pena de prisin de seis meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido). EJ: Presidente del Consejo de Administracin de un banco que e
fecta una orden de transferencia no justificada (8000 euros) a favor de otra enti
dad.
En numerosas sentencias se ha pronunciado el TS (2213/2001; 867/2002; 1835/2002
o 18/2005 entre otras) manifestando (as lo hace en la 867/2002 de 29-7) que en la
apropiacin indebida se tutela el patrimonio de las personas fsicas o jurdicas frent
e a maniobras de distraccin o apropiacin en beneficio propio, mientras que en la a
dministracin desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vnculos de
fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad. Si bien en la
s mismas se ha manifestado de igual manera, que en caso de dudas entre un tipo d
elictivo y otro se deber acudir al concurso de normas (8.4) aplicndose aquel prece
pto que contenga la pena ms grave.
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CON LA MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS; dicho tipo delictivo se recoge en el artcul
o 432 y ss. sealando en su apartado 1 (432) lo siguiente: La autoridad o funcionari
o pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igua
l nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de s
us funciones, incurrir en la pena de prisin de tres a seis aos e inhabilitacin absol
uta por tiempo de seis a diez aos.En este caso como se aprecia en el tipo debe tra
tarse de una autoridad o funcionario pblico y los bienes o efectos deben ser pblic
os (requisitos ambos imprescindibles y unidos entre s) ya que lo contrario no se
dara dicho tipo y podra concurrir un delito de apropiacin indebida. EJ: Alcalde y S
ecretaria municipal que confeccionan un mandamiento de pago para cubrir los gast
os que se generaban con la asistencia a un curso inexistente, detrayendo una ser
ie de cantidades de las arcas municipales (STS 248/2003). EJ: El Presidente de u
na Federacin de Deportes, el cual no tiene la consideracin de funcionario ni autor
idad, aunque se apropie de fondos o subvenciones pblicas provenientes de una Comu
nidad: cometer NO MALVERSACIN Y SI APROPIACIN INDEBIDA al no darse los dos requisit
os; o Funcionario de Correos que se apropia de objetos (perfumes, ropa) los cuale
s tenan que ser repartidos; APROPIACIN INDEBIDA.
CASUSTICA DE INTERS POLICIAL:
1. El Abogado que se niega, sin causa alguna, a devolver un depsito dado a ste por
sus clientes cuando habindolo pensando mejor stos renuncian a su servicio sin que
aqul realizado ninguno. 2. El agente de aduanas que recibe dinero de una persona
para pagar lo facturado no hacindolo as y utilizando dicha cantidad para otros fi
nes o usos. 3. El agente de seguros que cobra las primas a los asegurados y no l
as reintegra o las devuelve a la compaa de seguros.
4. Cabe dicha apropiacin en el ARRENDAMIENTO DE OBRA, cuando se utilizan o emplea
n los materiales recibidos para realizar sta y se utilizan por una persona o vari
as para un destino o finalidad distinta al convenido (hacerse una casa para ello
s).
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5. Respecto al ALQUILER DE AUTOMVILES O FURGONETAS hay que sealar (como se hizo ya
cuando se explico el hurto y robo de uso), que si ste excede del plazo de devolu
cin (en lugar de entregarlo el da estipulado lo entrega al da siguiente o a los dos
das) dicha conducta ser atpica penalmente no as civilmente, al entender que no ha e
xistido nimo alguno de apropiacin. Si bien si el exceso fuera importante (tarda 15
das o un mes; no hay un plazo fijo por lo que habr que estar al resto de circunst
ancias y animo de apropiacin o devolucin del sujeto activo) o incluso si abandonas
e el mismo sin dar cuenta de esto al arrendador se podra cometer un DELITO DE APR
OPIACIN INDEBIDA como as se ha sealado en alguna sentencia tal como la 18/2005 de 1
5-1). 6. El empleado de banca el cual se queda o se apropia de fondos de la enti
dad que tena encomendados para gestionar y los utiliza para fines particulares; c
on la particularidad vista del artculo 295 anteriormente del Delito Societario (G
estin Desleal). 7. El vendedor de lotera que recibe los decimos para venderlos per
o luego no entrega el dinero obtenido o se queda con aquellos. 8. El trabajador
de una empresa que recibe por dicho trabajo un vehculo de la empresa para usarlo
y una vez que cesa como empleado de sta no lo devuelve. 9. La retencin por la empr
esa de las cuotas destinadas a la Seguridad Social ( el impago de estas) hasta l
a reforma de la LO 6/95 se consideraba un delito de apropiacin indebida; hoy tras
dicha reforma y con el cdigo actual vigente es de aplicacin el articulo 307 ( El q
ue, por accin u omisin, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cu
otas de sta y conceptos de recaudacin conjunta, obteniendo indebidamente devolucio
nes de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo d
e forma indebida, siempre que la cuanta de las cuotas defraudadas o de las devolu
ciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros ser castigado con la pena
de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada cuanta) por co
ncurso de normas ( principio de especialidad); y siempre que supere la cantidad
de 20 millones de pesetas ( 120000 euros) ya que de lo contrario NO SERA TAMPOCO
APROPIACIN SINO MERA SANCIN ADMINISTRATIVA. 10. PROMESA DE VENTA: Juan que recibe
en deposito una serie de objetos (ej.: unas mquinas) sobre los que tiene convenid
o con Pedro un contrato de promesa de venta para adquirir stas y en lugar de cons
ervarlas en su poder hasta que se produzca la compraventa definitiva se las vend
e a otra persona (Luis) lucrndose con su importe (APROPIACIN INDEBIDA). 11. CANTID
ADES ANTICIPADAS PARA LA CONSTRUCCIN Y VENTA DE VIVIENDAS: Cometer apropiacin indeb
ida el constructor o promotor que desva de la finalidad debida (la construccin de
dichas viviendas) y contractualmente aceptada, las cantidades recibidas. (las ut
iliza por ejemplo
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para la adquisicin de otros objetos o la construccin de otras viviendas que no era
n las pactadas); si evidentemente mediase engao previo (dice que va a construir v
iviendas de proteccin oficial y pide una seal de 6000 euros para realizar esto sie
ndo su intencin primera la de quedarse con dicho capital y no construir ninguna v
ivienda) cometera un delito de estafa. 12. CUENTAS BANCARIAS DE TITULARIDAD CONJU
NTA: Supuesto donde varias personas figuran como titulares de una cuenta (Madre
e hijo) y fallece uno (en este caso la madre, la cual era la duea de dicho dinero
pero haba habilitado a aquel para que realizase facultades de disposicin) de esto
s habiendo otros hijos herederos de dicho dinero. As dicha persona que figura com
o cotitular de la cuenta, sin respetar las garantas legales, se apropia de dicho
dinero sin entregar la parte correspondiente a sus otros hermanos que tambin son
herederos legtimos de dicho dinero. 13. LIQUIDACIN DE BIENES; Persona en trmite de
separacin o divorcio el cual antes de producirse sta o la correspondiente liquidac
in de los bienes gananciales o comunes se apropia de aquellos que considera mejor
es (la televisin, cadena de msica) los cuales haban sido comprados y abonados por am
bos; o cuando se ha adoptado el correspondiente Convenio Regulador en caso de se
paracin o divorcio atribuyndose a uno de ellos la guarda y custodia de los hijos y
el uso y disfrute de la vivienda y la otra, sin consentimiento de sta, y antes d
e la fecha de comienzo del Convenio, se apropia o distrae antes de marcharse, ob
jetos( televisin, muebles ) que se encontraban en su interior. Dicho tipo delictiv
o se encuentra agravado si se tratase de un DEPSITO NECESARIO O MISERABLE, entend
iendo por esto, una vez acudido al Cdigo Civil, aqul que se realiza: 1) En cumplim
iento de la Ley o como consecuencia de una obligacin legalmente establecida (EJ:
Jos presidente de la Comunidad de Vecinos y encargado de recoger y guardar el din
ero de los recibos de dicha Comunidad y utilizarlos para las necesidades de la m
isma, se lo apropia o distrae para fines particulares, como irse de vacaciones o
viaje). 2) Si se tratase de supuestos de CALAMIDAD, INCENDIO, RUINA, SAQUEO (Ej
.: Se produce un incendio en una localidad, afectando a varias viviendas y los o
bjetos que han podido salvarse de stos se depositan en el Ayuntamiento Municipal,
aprovechando Luis, trabajador de ste y encargado de la custodia de los mismos, l
a distraccin de los mismos o la apropiacin de stos.) 3) Si se tratase de EFECTOS IN
TRODUCIDOS EN FONDAS O MESONES (POR LOS DUEOS O ENCARGADOS DE STOS): Ej.: Te vas d
e vacaciones a un hotel y dejas en consigna, durante una hora hasta que te arreg
len la habitacin,
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las maletas o dems pertenencias aprovechando el encargado del mismo para apropiar
se de stos o quedarse con alguno de stos. Asimismo dicho tipo se castigar con una p
ena mayor (con las penas del artculo 249 250 correspondientes a la Estafa) si se
dieran los tipos agravados de la Estafa (artculo 250) los cuales se analizarn post
eriormente cuando se estudie y explique dicho tipo delictivo.
APROPIACIN DE COSA PRDIDA O DUEO DESCONOCIDO
As seala el artculo 253 del vigente Cdigo Penal lo siguiente: Sern castigados con la p
ena de multa de tres a seis meses los que, con nimo de lucro, se apropiaren de co
sa perdida o de dueo desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo aprop
iado exceda de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor artstico, histrico, cult
ural o cientfico, la pena ser de prisin de seis meses a dos aos. As, habr que distingu
r varios elementos o requisitos del tipo: Antiguamente y hasta la reforma operad
a en el ao 83 dicha conducta era considerada como HURTO; a partir de dicha fecha
se convierte en Apropiacin Indebida o como sealan algunas corrientes HURTO DE HALLA
ZGO. El criterio principal ser distinguir, para determinar si el hecho es tpico o n
o, si la cosa est PERDIDA O ABANDONADA; as el Tribunal Supremo ha declarado que se
reputar perdida si por su naturaleza u ostensible valor no sea creble que hubiese
sido abandonada por su dueo. Asimismo seala que para distinguir si una cosa se enc
uentra bajo el poder o no de otro habr que valerse de las reglas de la experienci
a cotidiana y los actos externos (Ej.: las mercancas que ha dejado delante de la
puerta del vendedor el repartidor de las mismas antes de la apertura de aqulla).
As no pueden considerarse abandonadas las cantidades de dinero, las mercancas que
ha dejado delante de la puerta del vendedor el repartidor de las mismas antes de
la apertura de aqulla o el cheque al portador que se encuentra en un buzn una per
sona El valor de lo apropiado DEBERA EXCEDER DE 400 EUROS ya que de lo contrario
se tratar de una falta. La conducta se agravar como seala el tipo si se tratara de
cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico (elementos ya analizados co
n otros tipos penales vistos anteriormente)
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CASUSTICA DE INTERS POLICIAL: 1. Persona que se encuentra en la calle (o en bar) u
na maleta o un bolso el cual contiene la direccin y nombre del propietario y en l
ugar de devolverlo (o ir a Comisara a entregarlo) se queda con esto. 2. Dotacin po
licial que encuentra una cartera en la calle con documentacin y dinero y la trasl
ada a Comisara para que el compaero de la Oficina de Denuncias realice gestiones p
ara localizar al propietario y ste cuando aparece el susodicho tan slo le hace ent
rega de la documentacin quedndose con el dinero. 3. Persona que se encuentra en el
interior de un contenedor varias cajas que contienen juguetes portando adems el
precio de stos y el nombre del establecimiento del que se han sustrado y en lugar
de devolverlas se queda con stas. 4. Respecto al TESORO encontrado, tanto la doct
rina como la Jurisprudencia han entendido que se trata de una conducta de Apropi
acin Indebida de cosa perdida en lo que exceda de la parte que le corresponda al
descubridor, si bien algunos autores sealan que debiera castigarse como un ilcito
civil. As sealan los artculos 351 y 352 del Cdigo Civil lo siguiente respecto a los
tesoros encontrados: Artculo 351: El tesoro oculto pertenece al dueo del terreno e
n que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad
ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicar al descubridor.
Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las ciencias o las artes, p
odr el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuir en conformidad a
lo declarado.
Artculo 352. Se entiende por tesoro, para los efectos de la Ley, el depsito oculto
e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legtima pertenenci
a no conste.
APROPIACIN DE COSA RECIBIDA POR ERROR
Por ltimo y para finalizar con el anlisis de la Apropiacin Indebida seala el artculo
254 lo siguiente: Ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que,
habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna ot
ra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su
devolucin, siempre que la cuanta de lo recibido exceda de 400 euros. Respecto a su
anlisis podemos sealar lo siguiente:
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Se castigan DOS CONDUCTAS: a) habiendo recibido por error de forma indebida nieg
ue estos extremos; b) comprobado dicho error no proceda a su devolucin. No debe e
xceder de 400 euros ya que de lo contrario sera una FALTA. Si en lugar de produci
rse el error en el sujeto pasivo (entrega la cosa sin querer) ste se ha producido p
or engao del sujeto activo (Ej.: ingrsame en mi cuenta 1000 euros y con esto yo te
hago los pagos que surjan durante tu ausencia no realizando stos y quedndose con
el dinero) estaremos ante un DELITO DE ESTAFA.
CASUSTICA:
1. Juan, Polica de profesin, al observar su cuenta corriente y la nmina del mes com
prueba que tiene en la misma un ingreso de 8000 euros por parte de la Direccin Ge
neral de la Polica; en lugar de proceder a comprobar lo ocurrido, pues debe trata
rse de un error, aprovecha para ir al Banco y saca dicho dinero antes de que se
den cuenta, procediendo a apropiarse de algo que no es suyo. 2. Jos recibe un paq
uete postal en su casa por error (conteniendo una vajilla) el cual iba dirigida
a su vecino; una vez comprobado este extremo en lugar de entregrselo a ste se qued
a con dicha vajilla ya que le viene muy bien para la casa.
DELITO DE ESTAFA
Vamos a proceder al estudio y anlisis del tipo delictivo de la Estafa recogido en
el Captulo VI (DE LAS DEFRAUDACIONES) cuya Seccin 1 habla de las Estafas (Artculos
248 y ss. del Cdigo Penal). Dicho tipo delictivo aparece recogido y definido en e
l artculo 248, siendo penado en el artculo 249 y agravado en el artculo 250. Nos ce
ntraremos principalmente en su tipo bsico (248 el cual ha sido modificado con la l
tima reforma operada en el Cdigo Penal de 22 de Junio de 2010, y que supone un ca
mbio importante respecto a determinadas conductas, que antes de dicha reforma er
an consideradas robo con fuerza mediante uso de llave falsa, y ahora van a ser c
onsideradas como estafa por manipulacin informtica, bien delito o bien falta) y la
s conductas agravadas as como su diferencia, especialmente cuantitativa, con la f
alta de Estafa, y su posteriormente aplicacin y distincin, la cual ser importante y
creemos que relevante, en la operativa y prctica policial (Casustica). As seala el
artculo 248 lo siguiente: Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren eng
ao bastante para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposi
cin en perjuicio propio o ajeno.
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2. Tambin se consideran reos de estafa: a) Los que, con nimo de lucro, y valindose
de alguna manipulacin informtica o artificio semejante consigan una transferencia
no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. b) Los qu
e fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informticos especfic
amente destinados a la comisin de las estafas previstas en este artculo. c) Los qu
e utilizando tarjetas de crdito, dbito o cheques de viaje, o los datos obrantes en
cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su
titular o de un tercero. Respecto a su anlisis podemos sealar los siguientes elem
entos constitutivos de la misma, los cuales han sido expuestos en numerosas sent
encias dictadas por el Tribunal Supremo.
BIEN JURDICO PROTEGIDO: Se va a proteger el PATRIMONIO privado ajeno, cuando es a
tacado por medios fraudulentos o utilizando engao. SUJETOS: Respecto al ACTIVO, p
odr ser CUALQUIERA si bien si concurren las relaciones de parentesco del artculo 2
68, se beneficiar de la excusa absolutoria. (ver delito de Hurto y Robo de este m
anual donde se analiza la misma; EL PASIVO ha de poseer la suficiente inteligenc
ia y voluntad como para que pueda ser engaado, por lo que de faltar este los hech
os se calificarn de hurto y no de estafa; y podr coincidir o no con el perjudicado
( EJ: Me engaa para que le entregue una cantidad de dinero para una inversin que
es mentira siendo yo el perjudicado y sujeto pasivo) o no (EJ: Me engaa a mi para
que le traspase dinero de una cuenta para una inversin, si bien el dinero perten
ece a mi mujer; yo soy el engaado, sujeto pasivo, pero el perjudicado es otro, mi
mujer). Asimismo ser necesario e imprescindible que el SUJETO PASIVO EXISTA AUNQ
UE SE DESCONOZCA SU IDENTIDAD ya que de lo contrario no existira dicho tipo delic
tivo. ENGAO (ELEMENTO ESENCIAL O NUCLEAR DEL DELITO) el cual debe ser PRECEDENTE
O CONCURRENTE a dicha accin y debe ser BASTANTE es decir, suficiente y proporcional
para la consecucin de los fines propuestos (Seala la Jurisprudencia que dicha con
ducta debe revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engaar a per
sonas de mediana perspicacia y diligencia; por lo que habr que atender a las circu
nstancias de cada caso y a las circunstancias personales del sujeto afectado);no
existir si el engao es burdo, fantstico o increble incapaz de mover la voluntad de
las personas atendiendo al ambiento social y cultural en el que se desenvuelven
( EJ: Si intentas realizar el timo del tocomocho a una persona y esta se da cuen
ta del engao y comprueba que el que se hace pasar por tonto
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no lo es tanto no existira dicha conducta ni incluso en grado de tentativa si se
comprob, como as recoge la ST5291/00, que dicho engao era tan burdo que era imposib
le que ninguna persona picar y realizar a consecuencia del mismo un acto de disposi
cin patrimonial). Es posible el ENGAO POR OMISIN, si bien habr que estar a cada caso
pues de lo contrario se podran criminalizar aspectos de la vida contractual que
son simplemente ilcitos civiles. ( EJ: Notario que firma ttulos de obligaciones ap
arentando que los mismos estn garantizados con una hipoteca cuando en realidad no
era as porque la escritura no haba sido inscrita en el Registro de la Propiedad;
STS 1036/2003) Como consecuencia de este engao se ha de producir en el sujeto pas
ivo un ERROR ESENCIAL, es decir un conocimiento equivocado o juicio falso que le
va a llevar a actuar de una manera no querida con el consiguiente perjuicio pat
rimonial. Debido a dicho engao llevado a cabo por el sujeto activo va a producir
en el sujeto pasivo un error en su actuacin, y como consecuencia de ste, le llevar
a realizar un ACTO DE DISPOSICIN, con el consiguiente PERJUICIO PROPIO O AJENO RE
LACIN (DE CASUALIDAD) el cual deber ser superior a 400 euros para ser constitutivo
de delito ya que de lo contrario sera una falta; Por otra parte dicho PERJUICIO
DEBE SER ECONMICO (propio o ajeno) NO DE OTRO TIPO (EJ: Engao a una persona para q
ue realice un tipo de tarea laboral que no tena que realizar y como consecuencia
de esto sufre un perjuicio o afectacin en el mbito laboral ( ha tenido que echar ms
horas para realizar el trabajo) pero no en su patrimonio. ST 1881/2002, de 15 d
e Noviembre entre otras).
ANIMO DE LUCRO: Como elemento subjetivo del injusto, que consiste en cualquier ve
ntaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el agente, inclusin
hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia (criterio discu
tido ampliamente); lo importante es dicha existencia no NECESARIO O PRECISO QUE
EL LUCRO BUSCADO LLEGUE A ALCANZARSE O QUE ESTE SEA PROPIO, BASTANDO QUE SE REAL
ICE PARA BENEFICIAR A UN TERCERO ( EJ: Personal bancario que para elevar el nmero
de clientes de la sucursal bancaria comete la actividad ilcita (engao) de promete
r tipos superiores a las de otras entidades no siendo esto cierto; beneficio o ni
mo de lucro no propio sino de dicha entidad con el consiguiente perjuicio de los
clientes.)
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GRADO O FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIN:
En el delito de estafa se admiten las formas imperfectas de ejecucin (TENTATIVA),
no siendo indispensable que se produzca el resultado, bastando la intencin de ej
ecucin del mismo o que se hayan realizado todos los actos tendentes a conseguir d
icho resultado (el acto de disposicin) si bien por causas ajenas o independientes
a la voluntad del autor no se han conseguido. Por tanto se CONSUMAR cuando el en
gaado realice el acto de disposicin patrimonial que provoca el dao en su patrimonio
(PERJUICIO) NO SIENDO NECESARIO QUE EL AUTOR DISFRUTE O PUEDA DISFRUTAR DE LO I
LCITAMENTE OBTENIDO. Si bien a pesar de lo expuesto, en ocasiones habr que estar a
las circunstancias de cada caso y las personales de la vctima o sujeto afectado,
ya que como se expuso anteriormente y como recoge la propia Jurisprudencia en S
TS 529/2000, en el conocido timo del tocomocho no se apreciar ( as lo hizo) ni siq
uiera el grado de tentativa en la conducta de estafa si la vctima se da cuenta qu
e el que haca de tonto no era tan tonto, apartndose de la operacin, y no existiendo
por tanto un engao serio ni aparentemente real.
CONSUMACIN: Ej.: Juan lleva el coche a arreglar a un taller y una vez que se lo h
an arreglado (coste de 700 euros) le dice al encargado que se lleva el coche un
momento para sacar dinero de un cajero que est a 2 KM y pagar la reparacin no regr
esando ni teniendo intencin de hacerlo. TENTATIVA: Ej.: Juan simula haber tenido
un accidente de trabajo para cobrar una pliza de seguro que tiene contratada para
estos casos y comunica dichos hechos a la aseguradora la cual tras comprobar qu
e los mismos son falsos no abona dicho dinero (si solo simulara haber tenido el
accidente pero no procediera a comunicar dicha incidencia a la aseguradora dicha
conducta sera atpica como forma de acto preparatorio impune).
Asimismo si ya se ha producido la estafa y ha existido el correspondiente acto d
e disposicin y perjuicio para la vctima ( EJ: Le pide 1000 euros como anticipo par
a hacerle unos trabajos en la casa que no tiene intencin de realizar y que no rea
liza) y posteriormente devuelve el dinero o parte del mismo, el delito de ESTAFA
YA ESTARA CONSUMADO AFECTANDO DICHA DEVOLUCIN A LAS POSIBLES RESPONSABILIDADES CI
VILES NO A LA EXISTENCIA DE LA INFRACCIN PENAL; lo expuesto muchas veces se reali
za como estratagema del autor una vez descubierto o cogido por la vctima para evi
tar una posible denuncia o un escndalo mayor si bien dicha persona habra cometido
ya el hecho delictivo.
ESTAFA INFORMTICA:
En el apartado segundo del artculo 248 del vigente Cdigo Penal se recoge la denomi
nada estafa informtica. As, seala dicho artculo lo siguiente:
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Tambin se consideran reos de estafa: a) Los que, con nimo de lucro, y valindose de
alguna manipulacin informtica o artificio semejante consigan una transferencia no
consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. b) Los que f
abricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informticos especficame
nte destinados a la comisin de las estafas previstas en este artculo. c) Los que u
tilizando tarjetas de crdito, dbito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cu
alquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su ti
tular o de un tercero. En dicho tipo subsisten los mismos elementos necesarios p
ara la configuracin del delito de estafa tradicional (animo de lucro, engao, acto
de disposicin patrimonial) si bien el engao no se va a realizar en el mbito de una r
elacin personal sino a travs de una manipulacin informtica. Asimismo el tipo habla n
o solo de manipulacin informtica sino de artificio semejante, por lo que se admiti
rn distintas modalidades de comisin tales como la creacin de ordenes de pago o tran
sferencias o bien a travs de manipulaciones de entrada y salida de datos (o actua
ndo sobre el mismo programa) en virtud de los cuales la mquina va a realizar su f
uncin mecnica propia. Por artificio semejante se ha de entender cualquiera donde se
utilice una artimaa, un truco, un enredo; as podra encuadrarse en dicho tipo delicti
vo la persona que aparenta ser el titular de una tarjeta de crdito la cual tiene
en su poder de forma ilegtima (la ha sustrado, se la ha encontrado) y se pone de ac
uerdo con otra persona (su amigo Jos),el cual es un experto en informtica, para a
travs de un programa creado por ste e introducido en el terminal bancario obtener
una serie de fondos o dinero no consentido por el perjudicado o vctima Se ha intr
oducido un tercer apartado ( la utilizacin de tarjetas de crdito, dbito o cheques d
e viaje..) con la reforma del Cdigo Penal el cual viene a dar por zanjado determi
nadas cuestiones e interpretaciones jurisprudenciales respecto al uso de tarjeta
s de crdito as como su consideracin penal ( robo con fuerza o estafa). Por tanto, c
on la reforma operada en el Cdigo Penal, y con la modificacin de dicho artculo 248,
la utilizacin de TARJETAS DE CRDITO PARA LA OBTENCIN DE DINERO ( as como las tarjet
as de dbito y los cheques de viaje) ha pasado a ser considerado una estafa por ma
nipulacin informtica ( falta o delito atendiendo al valor de lo sustrado) y ya no r
obo con fuerza mediante el uso de llave falsa ( Ver apartado de Robo con Fuerza
de dicho manual y su diferenciacin y anlisis amplio con la Estafa Informtica as como
la sentencia ah recogida del TS de 9-5-2007 al cual me remito); de sta forma se v
a a favorecer al reo o culpable pues la pena de la estafa va a ser inferior a la
del robo con fuerza. En base a lo expuesto anteriormente, podemos diferenciar a
lgunas posibles conductas:
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CENTRO DE PROMOCIN
1. Pedro observa el nmero de PIN cuando Luis saca dinero de un cajero; a continua
cin le sigue y le sustrae la cartera al descuido y va a sacar dinero; dicha condu
cta antes considerada Robo con Fuerza ahora ser calificada como UN DELITO DE HURT
O Y OTRA DE ESTAFA. 2. Si le quito la cartera al descuido y voy a intentar sacar
dinero de forma inmediata con una de las tarjetas que tiene y no puedo porque n
o tengo el pin; dicha conducta antes calificada como UN DELITO DE ROBO CON FUERZ
A en TENTATIVA ( absorbera el delito de hurto al existir una continuidad delictiv
a; otra cosa sera que le quitase hoy la cartera y el dinero y al da siguiente con
la tarjeta intentase sacar dinero y no pudiese ya que este caso cometer dos hecho
s delictivos HURTO Y ESTAFA) ahora debiera calificarse como un DELITO DE HURTO Y
OTRO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA. ( FALTA O DELITO). 3. Si lo que hago es q
uitarle la cartera con violencia y a continuacin me voy a sacar dinero con una de
las tarjetas que tiene y no puedo dicha conducta ser calificada como ROBO VIOLEN
TO EN CONCURSO CON UNA ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA. 4. Incluso un supuesto ms gr
acioso o utpico; le sustraes la cartera al descuido y con una de las tarjetas de c
rdito intentas sacar dinero y no puedes; a continuacin vuelves donde estaba sta per
sona y le intimidas para que te de el pin ( NO LA CARTERA ENTERA) volviendo al c
ajero a sacar dinero: en este caso dicha persona habra cometido un delito de HURT
O CONSUMADO, OTRO DE ESTAFA ( FALTA O DELITO) EN TENTATIVA, UN DELITO DE COACCIO
NES O AMENAZAS Y OTRO DE ESTAFA CONSUMADO.
Todo lo expuesto es importante para conocer las ultimas corrientes jurisprudenci
ales y la evolucin del Cdigo Penal, as como la interpretacin llevada a cabo por los
tribunales de determinadas conductas delictivas las cuales pueden afectar o tene
r incidencia en nuestra actuacin y devenir policial diario; si bien debemos disti
nguir tipos penales no debemos calificar ( esto lo harn los tribunales) de forma
individual dichas conductas y por tanto sera mas recomendable y conveniente reali
zar una calificacin genrica( delito contra el patrimonio) y posteriormente que sea
el propio tribunal quien se encargue de determinar si se trata de uno u otro ti
po penal. Respecto a las estafas informticas, y para finalizar, evidentemente no
es lo mismo que se manipulen sistemas informticos para defraudar (ESTAFA INFORMTIC
A) y otra, completamente distinta, que se confeccione una nueva tarjeta de crdito
( Clonacin o duplicado de tarjetas o ms conocido como Skimming) mediante la incor
poracin falsa de datos para, posteriormente, llevar a cabo actos fraudulentos (sa
car dinero u otras actividades); en este caso podramos hablar ya de un concurso e
ntre FALSIFICACIN DE TARJETAS DE CRDITO ( ART.399 BIS tambin modificado con la refo
rma del Cdigo Penal, ya que antes de sta era considerado como falsificacin de moned
a y se regulaba en
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el anterior artculo 387 tambin modificado Y ESTAFA . Dicho supuesto se analizar pos
teriormente en dicho manual cuando se haga referencia a los delitos informticos y
entre ellos la Estafa informtica. DIFERENCIAS, DELICTIVOS: RELACIN Y CONCURSOS CO
N OTROS HECHOS
CONTRATOS CIVILES O MERCANTILES CRIMINALIZADOS:
Existe una Jurisprudencia especfica sobre dicha figura jurdica al objeto de difere
nciar la misma como un posible ilcito penal (Delito de Estafa) o como una mera re
sponsabilidad o ilcito civil sobre todo cuando se realizan operaciones o contrato
s de compraventa. EJ: Juan, comerciante de profesin, y que ha realizado otras ope
raciones anteriores, pacta con Luis, propietario de una tienda, la entrega de ma
terial informtico a cambi de 9000 euros firmando ste para ello tres pagares de 3000
euros a cobrar el primero de mes de los meses Octubre, Noviembre y Diciembre. L
legado el primero de ellos, y antes de su vencimiento Luis le dice a Juan que no
tiene liquidez suficiente y que no va a ser posible que cobre el primero de ell
os si bien le dice que al siguiente mes cobrar los dos, ya que espera disponer de
dicha liquidez. Juan se fa de Luis ya que anteriormente ha haba realizado otras o
peraciones similares y no haba tenido ningn problema; al llegar el siguiente mes e
ir a cobrar los dos pagars (Octubre y Noviembre) comprueba que no es posible ya
que Lus carece de fondos y no dispone de dicha cantidad. Puestos en contacto con
Luis est manifiesta su intencin de pagar si bien el problema es que en este moment
o pasa por una difcil situacin; respecto a los bienes (material informtico), ya no
dispone de todos ellos para devolverlos, y slo podra devolver una parte pues la ot
ra ha sido vendida a otras tiendas (no siendo esto cierto) y est tambin a la esper
a de recibir el dinero de stos. As la reciente STS de 9 de Julio de 2009, en base
y siguiendo otras sentencias dictadas con anterioridad por el Tribunal Supremo,
seala que si el engao del comprador (oculta parte del material informtico adquirido
y no paga su precio) surge con posterioridad a la formalizacin del contrato de c
ompraventa ( engao sobrevenido o dolo subsequens) se excluir la calificacin de los he
chos como delito de estafa ya que dicho tipo delictivo exige que el mismo sea AN
TECEDENTE O CONCURRENTE; por tanto si la persona o una de las partes saba desde e
l primer momento o tena intencin de no cumplir con lo pactado (ENGAO PREVIO O CONCU
RRENTE A LA CELEBRACIN DE DICHO CONTRATO; le entrega el material informtico valora
do en 9000 euros y le firma unos pagars los cuales nunca podr cobrar porque no tie
nen fondos suficientes) SI ESTARIAMOS ANTE UNA ESTAFA O NEGOCIO JURDICO CRIMINALI
ZADO DE LO CONTRARIO DICHA CONDUCTA NO SERA SANCIONABLE PENALMENTE Y TAN SOLO LO
SERA DE FORMA CIVIL. Lo expuesto anteriormente se determinar en sede judicial (sob
re todo si dicho engao ha sido anterior o posterior a la celebracin de dicho contr
ato o relacin jurdica) por lo que nosotros en la actuacin policial, al desconocer e
l mismo o dicha intencin, actuaremos como si se tratar de un delito de estafa; si
no lo
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tenemos claro, lo mejor dar cuenta e informar de estos hechos al Juez y que este
decida.
CON LA APROPIACIN INDEBIDA
Se trata de delitos totalmente heterogneos respecto a los requisitos subjetivos q
ue uno y otro requieren para su comisin; sin embargo el elemento principal y dife
renciador con sta es que en la apropiacin indebida no existe el ENGAO PREVIO sino q
ue lo que hay es un ABUSO DE CONFIANZA ( podra existir en la apropiacin indebida e
ngao pero este aparecera como algo subsiguiente o posterior a la entrega, ya que e
l propietario entrega a otra persona (receptor) dicho objeto o bienes de forma l
ibre y voluntaria pero ste quebrar la relacin de confianza y se apropiar de la cosa
o dispondr de sta para un destino distinto a lo pactado en provecho propio o de ot
ras personas). En uno (apropiacin indebida) te apropias de algo que ya tienes en
tu poder, a veces mintiendo y utilizando engao, pero a posteriori para hacer cree
r a quien te lo dio que ya no lo tienes y el otro (estafa) tu intencin desde el p
rimer momento es engaar a la otra persona para que te entregue a algo o realice a
lgn acto de disposicin patrimonial con el consiguiente perjuicio para ti o un terc
ero. APROPIACIN INDEBIDA: Te quedas o te apropias de una minicadena que te ha dej
ado tu amigo para que se la cuides o la uses (deposito) durante una semana y cua
ndo te solicita que se la devuelvas dices que ya no la tienes porque no sabes co
mo ha desaparecido de tu casa o te la han sustrado ( podra ocurrir que efectivamen
te cuando debe devolvrsela ya no la tenga porque se la hayan sustrado; es este cas
o se deber acreditar y justificar esto con la correspondiente denuncia y en caso
de que fuera as y no pagar el correspondiente valor de dicho objeto o le restituye
ra con otro similar dicha responsabilidad ya no sera penal sino meramente civil s
i bien todo esto muchas veces se acreditar o se depurar en sede judicial procedien
do en este caso y ante la duda de un ilcito penal o civil a dar cuenta de dichos
hechos a la autoridad judicial para que esta decida. ESTAFA: En este caso tu int
encin es engaar desde el primer momento y le dices a tu vecino que te deje la mini
cadena u otro objeto para usarla durante unas horas y lo que haces cuando la rec
ibes es venderla a un perista y obtener un dinero por esta con el consiguiente p
erjuicio para la victima (ENGAO PREVIO O CONCURRENTE).
CON EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL. Cabe el concurso de la Estafa con la false
dad documental siempre que se trate de un documento pblico (Art. 1216 Cdigo Civil
y 317 LECr..; en general los autorizados por un Notario o empleado pblico competen
te, con las solemnidades requeridas por la ley) oficial ( provenientes de las adm
inistraciones pblicas y de los dems entes o personas jurdicas pblicas, en cumplimien
to de sus funciones y fines; libros parroquiales, boletos de lotera, partidas de
nacimiento, placas matrcula. ) o mercantil ( contemplados en la legislacin mercanti
l y,
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adems, que tengan una eficacia jurdica superior a la de simple documento privado;
recibos, facturas, albaranes) NO LOS PRIVADOS y siempre que este haya sido utiliz
ado como medio para realizar aquella. (EJ: Falsifico un pagare, un cheque, una t
arjeta de crdito y luego la utilizo para realizar un acto de disposicin patrimonial
(voy al banco a cobrarlo); si solo lo falsifico y no lo utiliz cometer solo un de
lito de falsificacin del tipo que sea. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en
numerosas sentencias ha sealado que cuando se trata de documentos privados ( a ve
ces el problema surge al delimitar stos ya que no existe un concepto de los mismo
s reputndose como tales aquellos que no sean pblicos, oficiales o mercantiles; por
ejemplo una fotocopia de un documento que no ha sido compulsado o autentificada
, un contrato privado de alquiler) no existir dicho concurso delictivo y si un CON
CURSO DE NORMAS y la ESTAFA ABSORBER DICHA FALSEDAD AL IMPONER MS PENA. Tambin se c
onsiderarn privados los que se incorporen a un documento oficial o publico; segui
rn siendo privados a efectos de falsificacin si sta se produjo antes de la incorpor
acin al mismo. En este sentido la STS 746/2002 seala que en dicho supuesto, con la
falsedad del documento privado solo se desplegaron efectos frente a los perjudic
ados y su nico fin era engaarlos para que realizasen un acto de disposicin patrimon
ial sirviendo dicha falsedad para completar el mismo y configurar la estafa sin
lesionar otro bien jurdico, en este caso proteger la fe y la seguridad del trfico
jurdico. Respecto a las fotocopias antes aludidas de documentos, sealar (como as lo
ha hecho la propia Jurisprudencia) que si esta no esta compulsada, cotejada o au
tentificada no podr homologarse a documento oficial aunque se trate de una fotoco
pia de stos al entenderse que la misma slo transmite la imagen pero no la naturale
za jurdica del documento; sin embargo si ya estn compulsadas tendrn la misma natura
leza que el documento original pues su valor probatorio les viene otorgado por l
a intervencin de un fedatario pblico; EJ: Si los documentos falsificados son fotoc
opias compulsadas de un ttulo de graduado escolar tendrn la consideracin de documen
to oficial.
CON FRAUDE CON FUNCIONARIO PBLICO.
Si la conducta defraudatoria (estafa) fuera cometido por un funcionario pblico se
r de aplicacin el artculo 438 que seala lo siguiente: La autoridad o funcionario pblic
o que, abusando de su cargo, cometiere algn delito de estafa o apropiacin indebida
, incurrir en las penas respectivamente sealadas a stos, en su mitad superior, e in
habilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a seis aos. Dicho
tipo penal ya contiene una agravante penal especfica respecto al delito de estafa
comn (se agrava en su mitad superior); lo importante es la cualidad del sujeto a
ctivo (funcionario o autoridad) NO SIENDO NECESARIO QUE ACTUE EN
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EL MBITO ESTRICTO DE SUS FUNCIONES sino que aproveche su condicin funcionarial de
modo que su cargo la facilite la comisin de dicha infraccin. EJ: Funcionario de Po
lica que aprovechando esto (aunque est fuera de servicio) le dice a un vecino, que
sabe que lo es, que a cambio de 4000 euros le puede conseguir una motocicleta e
n muy buen estado, valorada en 8000 ya que una persona, mecnico, le debe un favor
y se la dejara a ese precio; cuando recibe la moto acude a otro taller a hacerle
una revisin y le dicen que dicha moto est muy cascada y deteriorada, inquirindole qu
e quien se la ha vendido y por cuanto, ya que una vez revisada su valor no ascen
dera a ms de 800 euros. EJ: En el mismo ejemplo anterior si se tratasen de bienes
o efectos pblicos (le dice a su vecino que como Polica en su trabajo se dedica al
mantenimiento de vehculo y motos policiales y que puede sacar una de estas motos
y preparrsela para que la utilice en la vida normal dicindole eso si que a cambi de
ber entregarle una cantidad de dinero unos 8000 euros) el funcionario o autoridad
cometera un delito de malversacin de caudales pblicos previsto en el articulo 432
(dicha bien, moto, es un bien pblico del estado) e incluso un delito de fraude o
estafa del 438 si su vecino le da los 8000 euros y posteriormente no le entrega
la moto quedndose con sta.
CASUSTICA DEL DELITO DE ESTAFA:
Vamos a resear una serie de casos y ejemplos en el mbito de la estafa como ilcito p
enal los cuales esperamos puedan servir para la aplicacin y diferenciacin de este
tipo delictivo respecto a otros, la mayor parte de ellos sacados de sentencias p
enales. 1. Obtencin de talones firmados en blanco para rellenarlos despus con cant
idades desproporcionadas, consiguiendo as enriquecerse con ello. 2. Celebracin de
una venta a travs de una muestra del producto la cual resulta ser de distinta calid
ad que la mercanca. 3. Utilizacin de sociedades de fachada o de paja para realizar o
peraciones imaginarias con el consiguiente perjuicio para las personas que emple
an stas. 4. Creacin aparente o falsa de una sociedad constructora. 5. Alquiler de
un automvil por una persona insolvente. 6. Cobro de honorarios y minutas por un a
bogado por la realizacin de falsos trabajos. 7. Inclusin en una factura de trabajo
s no efectuados. 8. Persona que se aloja en un hotel y despus no paga (apariencia
de solvencia y engao previo). 9. Peonadas no realizadas incluidas en la nmina.( si
fuesen realizadas por Funcionario Pblico o Autoridad cometera el fraude del artculo
438; e incluso si se tratasen de nminas o dinero pblico podra incurrir en un delit
o de malversacin de caudales pblicos). 10. Los contratos de seguros, como as ha rec
ogido la propia Jurisprudencia pueden dar lugar a varios delitos de estafa: Prov
ocacin intencionada del siniestro por el asegurado para cobrar la indemnizacin
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Falsear el parte del siniestro para cobrar ms indemnizacin Simular la produccin de
un siniestro en la vivienda asegurada. Falseamiento de una pliza de seguro para q
ue cubra un accidente de circulacin ocurrido antes. 11. Llevar el vehculo al talle
r para reparar sabiendo que no se pagar y retirarlo una vez arreglado sin abonar
el importe. 12. Cobrar prestaciones de la Administracin sabiendo que ya no se tie
ne derecho. 13. Obtener medicamentos simulando ser pensionista de la Seguridad S
ocial. 14. Llenar el depsito de gasolina y no abonar la cuenta o no abonar la cue
nta de una comida. 15. Si yo le quito la tarjeta a mi compaero de piso y saco din
ero con ella sin su consentimiento porque me se el pin cometer un DELITO DE ESTAF
A ya que estara realizando como recoge el artculo 248.2 a y c una manipulacin informt
ica o artificio semejante efectuando una transferencia no consentida de activos e
n perjuicio de un tercero ( mi amigo) en este caso a travs de manipulaciones de e
ntrada o salida de datos ( conozco el pin) en virtud de los cuales la mquina acta
en su funcin de mecnica propia; SI YO ESTUVIESE AUTORIZADO POR MI AMIGO DICHA COND
UCTA SERA ATPICA. 16. Falsificacin de la banda magntica de las tarjetas de crdito o db
ito constituye un DELITO DE FALSIFICACIN DE TARJETAS DE CRDITO ( 399 BIS); si post
eriormente se usa (que es lo que suele hacerse) para sacar dinero, para comprar
en centros comerciales o similares, concursara con un delito de ESTAFA; actividad
conocida como Skimming. 17. Respecto a los TRILEROS; para que sea constitutivo
de un delito de estafa es preciso la aceptacin a la invitacin del juego (engao prev
io con una persona que hace de cebo para aprovecharse de una vctima, generalmente e
xtranjera; si los trileros son "pillados" in fraganti: FALTA O DELITO INTENTADO
DE ESTAFA; Si son varios los autores ESTOS SERN CONSIDERADOS COMO COOPERADORES NE
CESARIOS ( ST AP Barcelona 16-06-2008). 18. Respecto a la posible estafa cometid
a por los CURANDEROS, el Tribunal Supremo se ha pronunciado absolviendo una pers
ona condenada por estafa por la Audiencia Provincial de Cdiz a 2 aos y medio de crc
el por comprometerse a cambio de 18.000 euros a curar a un enfermo terminal de cn
cer; seala el T.S. entre otras cuestiones que "la esperanza es humanamente entend
ida, pero la confianza en la magia no puede recabar la proteccin del derecho pena
l" y que no se da el suficiente engao porque "el ciudadano medio de nuestra socie
dad, tiene un nivel de informacin sobre estas enfermedades y sus caractersticas, q
ue difcilmente puede alegar confianza racional en poderes paranormales". Se consi
dera que no existe estafa cuando el sujeto pasivo acude a mdium, magos, poseedore
s de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, c
uyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un engao socialmente
admisible que origine o sean la base para una respuesta penal. En estos casos se
considera que el engao es tan burdo e inadmisible que resulta inidneo para erigir
se en el fundamento de un delito de estafa; por tanto en este caso la reclamacin
tan solo podra encauzarse desde el punto de vista civil.

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ANLISIS DE LAS AGRAVANTES DE LA ESTAFA:
Vamos a proceder a realizar un breve anlisis y estudio de las agravantes del deli
to de estafa, cuyo conocimiento a efectos policiales puedan no tener mucha relev
ancia, pues su aplicacin o no depender del juzgador, si bien si puede ser importan
te cierto conocimiento al objeto de plasmar todo lo ocurrido forma detallada en
el correspondiente atetado policial. As, seala el artculo 250 del Cdigo Penal, el cu
al tambin ha sido modificado con la ltima reforma operada el 22 de Junio de 2010,
lo siguiente: 1. El delito de estafa ser castigado con las penas de prisin de uno
a seis aos y multa de seis a doce meses, cuando: 1. Recaiga sobre cosas de primer
a necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. La categora
cosas de primera necesidad se encuentra referida a aqullas de las que no se puede
prescindir; es decir a los productos de consumo imprescindible para la subsiste
ncia o la salud de las personas. Respecto a las cosas de utilidad social, se ha en
tendido aquellas destinadas a la satisfaccin de fines o intereses colectivos. Se
ha entendido como cosas de primera necesidad la asistencia mdica, los alimentos,
medicamentos, viviendas, los documentos necesarios para la lcita permanencia y tr
abajo de los extranjeros inmigrantes en Espaa (1735/2003, de 26 de diciembre). Re
specto al dinero, ste no puede reputarse como de primera necesidad; lo seran las co
sas que pudieran adquirirse con el mismo, pero el dinero es simplemente un smbolo
abstracto sin utilidad en s mismo. Respecto a las VIVIENDAS, es la estafa que se
comete engaando al que pretende comprar una vivienda y defraudndole, bien porque l
a misma no le es entregada, bien porque la que se le entrega tiene cargas descon
ocidas o calidades muy distintas de las pactadas ( ESTAFA, si el promotor de est
as desde su inicio simula ser solvente y disponer de medios econmicos cuando no e
s as para construir las viviendas y recoge los anticipos de los futuros comprador
es o APROPIACIN INDEBIDA cuando no media esa ficcin engaosa pero hace suyos los ant
icipos sin devolverlos a posteriori ni entregar la vivienda prometida). De igual
forma, como as se ha pronunciado la Jurisprudencia, dicha agravante es de aplica
cin a las viviendas que constituyan el domicilio o morada del comprador, e integr
en por tanto bienes de primera necesidad, pero no a las de segundo uso, con fina
lidad de recreo; tambin se ha aplicado cuando se ofertaba la venta de un piso y u
na plaza de garaje en conjunto cobrando el precio cuando sabia que al comprador
no le corresponda dicha plaza o a la venta de viviendas sobre planos realizada si
n licencia ni posibilidad de obtenerla.
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2. Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando
, en todo o en parte, algn proceso, expediente, protocolo o documento pblico u ofi
cial de cualquier clase. El abuso de la firma de otro es interpretado por alguna
s sentencias del TS al afirmar que se trata de un delito que tiene dos fases: 1 E
l documento es entregado por su firmante en blanco al sujeto activo de la defrau
dacin (al que realiza la estafa). 2 ste lo completa (el documento) en trminos distin
tos a los convenidos con aquel firmante, causando as el perjuicio al ser utilizad
o el documento para una finalidad distinta. 3. Recaiga sobre bienes que integren
el patrimonio artstico, histrico, cultural o cientfico. Dicha circunstancia es simi
lar a la que se en el delito de hurto (235) y Robo con Fuerza que ya fueron anal
izadas en la parte correspondiente de dichos tipos penales en este manual a las
que me remito. 4. Revista especial gravedad, a la entidad del perjuicio y a la si
tuacin econmica en que deje a la vctima o a su familia. Circunstancias, como puede
apreciarse, valorables en Sede Judicial en funcin de los hechos ocurridos ( estam
os ante conceptos jurdicos indeterminados); en cuanto a la situacin econmica en que
se deja a la vctima o a su familia, se ha apreciado en el caso de entrega de tod
os los ahorros. ( STS 142/2003, de 5 de febrero). 5.-Cuando el valor de la defrau
dacin supere los 50.000 euros. Antes de esta reforma del Cdigo Penal, la Jurisprud
encia lo vena estimando o acuda a una cifra orientativa o referencial de 36.000 eu
ros (6 millones de pesetas); por tanto ahora se ha elevado dicha cantidad; para
su estimacin es preciso ponderar el contenido econmico de las cosas al tiempo de c
ometerse la defraudacin. 6. Se cometa abuso de las relaciones personales existente
s entre vctima y defraudador, o aproveche ste su credibilidad empresarial o profes
ional. Dicha agravante est reservada para aquellos supuestos en los que adems de q
uebrantarse una confianza genrica, que es tpica de dicho tipo delictivo de la esta
fa se realice la accin desde una situacin de mayor confianza o de mayor credibilid
ad, ya que de lo contrario no se aplicara.
EJ: Especial relacin personal entre las vctimas ingresadas en una Residencia de An
cianos y la defraudadora, propietaria y directora de la misma, que aprovecha sta
para estafarlas.
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Se ha apreciado en los siguientes casos: Al compaero sentimental de la hija de la
vctima (142/2003, de 5 de febrero). A quien mantena relaciones sentimentales con
la vctima (2015/2001, de 22 de diciembre). La agente tiene la condicin de letrada
por el reforzamiento de la confianza derivado de esa relacin profesional (1753/20
00, de 8 de noviembre). Engao a una compaa de seguros por parte de una agente ligad
o por un contrato de agencia.( 3/2004 15 enero).
NO SE APRECIO por el mero hecho de SER VECINAS, pero si caso de una incipiente a
mistad de vecindad (626/2002 11 de abril); ni tampoco cuando el defraudador esta
f a la entidad bancaria al entender que no existan relaciones personales entre amb
os, y que la confianza vulnerada era la genrica. (Delito de Estafa normal, STS 89
0/2003).
7.-Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento j
udicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar s
us alegaciones o emplearen otro fraude procesal anlogo, provocando error en el Ju
ez o Tribunal y llevndole a dictar una resolucin que perjudique los intereses econm
icos de la otra parte o de un tercero. La estafa procesal constituye una modalid
ad especficamente agravada de la estafa porque al dao o peligro que supone para el
patrimonio del particular afectado, se une el atentado contra la seguridad jurdi
ca representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de l
a actuacin defraudatoria. (SE PERJUDICA NO SOLO EL PATRIMONIO PRIVADO AJENO SINO
TAMBIN EL FUNCIONAMIIENTO DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA). Lo que caracteriza a l
a estafa procesal, como seala el TS, es que el sujeto pasivo engaado es, en realid
ad, el titular del rgano Jurisdiccional (que no coincide con el perjudicado, el c
ual es la vctima) a quien, a travs de una maniobra procesal idnea, se le induce a s
eguir un procedimiento y/o a dictar una resolucin que de otro modo no hubiera seg
uido o dictado. Asimismo es necesario que estas maniobras fraudulentas posean un
grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable en el Juez.
CONSISTE EN LA UTILIZACIN DE UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL PARA OBTENER UN BENEFICIO
ILCITO, ES DECIR EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE UN DERECHO QUE NO SE TIENE UTILIZA
NDO UNA MANIOBRA ENGAOSA DE NATURALEZA PROCESAL.
Ej.: los litigantes de un proceso se ponen de acuerdo para aparentar una determi
nada situacin jurdica que no es verdadera, con la que se engaa al Juez que dicta la
correspondiente resolucin lesiva para un tercero.
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NO SER DELITO SI LA FINALIDAD LTIMA ES LEGITIMA ( ej.: cobrar una deuda que se rec
lama en la demanda) AUNQUE HUBIERA HABIDO ENGAO EN ALGUNO DE LOS ELEMENTOS AFIRMA
DOS EN TAL DEMANDA ( ej.: ocultaciones en el proceso) AL FALTAR UNO DE LOS ELEME
NTOS DE LA ESTAFA COMO ES EL PERJUICIO PATRIMONIAL PROPIO O AJENO. 2. Si concurr
ieran las circunstancias 4, 5 y 6. con la 1. del nmero anterior, se impondrn las penas
de prisin de cuatro a ocho aos y multa de doce a veinticuatro meses. Por ltimo y p
ara finalizar con el delito de Estafa haremos referencia al artculo 251 del vigen
te cdigo penal el cual seala: Ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos
: 1. Quien, atribuyndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de
disposicin de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla y
a ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de ste o de
tercero. 2. El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existen
cia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habindola enajenado como libre,
la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisin al adquirente
, en perjuicio de ste, o de un tercero. 3. El que otorgare en perjuicio de otro u
n contrato simulado. Nos estamos refiriendo en este caso, como seala la Doctrina
y la propia Jurisprudencia, a modalidades de estafa impropia, no siendo ya neces
ario para castigar dichas conductas que concurran todos los elementos que compon
en la definicin de la estafa propia, la del art. 248. As, entre sus caractersticas
diferenciales se encuentran: Se trata de delitos especficos con un contenido autno
mo. Poseen una penalidad diferente al no haber ya una remisin a las penas de la e
stafa ordinaria, ni puede aplicarse ya ninguna agravacin aunque concurra alguna d
e las circunstancias recogidas en el art. 250. (INDEPENDENCIA DE PUNICIN).
En el apartado primero de dicho artculo se viene a castigar LA ATRIBUCIN DE FALTA D
E DISPOSICIN, es decir atribuirse falsamente sobre una cosa facultad de disposicin
de la que se carece o habindola tenido ya la ha ejercitado ( EJ: Digo que soy el
titular o propietario de un piso, de un coche ) y procedo a vendrselo a alguien, a
ponerle un gravamen o carga o arrendar sta; NO EXISTIR DICHO TIPO DELICTIVO SI EL
COMPRADOR CONOCE QUE EL VENDEDOR NO ES SU LCITO PROPIETARIO AL NO EXISTIR ESE EN
GAO PREVIO QUE ESA FALSA ATRIBUCIN REPRESENTA ( en este caso si compra sabiendo qu
e le est mintiendo y que no es su propietario podra caber como mucho un ilcito o re
sponsabilidad civil). El supuesto ms caracterstico es el de la DOBLE VENTA; ej.: v
endo un piso o un coche a un particular y posteriormente el mismo, del que ya no
dispongo, se lo vendo a otro; hay que distinguir dos supuestos:
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1. Si lo vendo a otro careciendo de facultad de disposicin ( no soy el titular o
propietario) cometer la conducta del 251.1 2. Si se lo estoy vendiendo a otra per
sona porque soy el titular ( un coche) y el comprador me ha dado ya el dinero o
una seal pero an no le entregue el mismo y procedo antes de la efectiva transmisin
a vendrselo a otro cometer la conducta del artculo 251.2. En el apartado segundo se
recoge o se hace referencia a la OCULTACIN DE CARGAS O GRAVAMENES AL TRANSMITIR
UN BIEN AS COMO EL GRAVAMEN O VENTA DE STOS ANTES DE LA ENTREGA A SU NUEVO PROPIET
ARIO O ADQUIRENTE. Gravamen se va a entender en un sentido amplio; as lo sern el e
mbargo judicial. la prenda, la hipoteca, la anticresis, la anotacin preventiva, l
as prohibiciones de enajenar, el arrendamiento de finca urbana Dicho tipo delicti
vo ( 251.2 la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisin al
adquirente) viene a superar la problemtica existente anteriormente y la impunidad
que la Sala Segunda del TS apreciaba cuando la primera enajenacin no era seguida
de la traditio o tradicin (entrega material de la cosa), por entender que el tran
smitente no haba perdido su condicin dominical ( condicin de titular de la cosa) ni
se finga dueo en la segunda venta, ni enajenaba dos o ms veces La inscripcin de la
hipoteca (que tiene carcter constitutivo) en el Registro de la Propiedad, no impe
dir la comisin de este delito pues el Tribunal Supremo considera aplicable el tipo
si el vendedor ocult las hipotecas constituidas sobre el bien que se vendi como l
ibre. Respecto a la COMPRAVENTA se ha querido constituir al vendedor en garante
respecto a la venta que realiza y que sta no posea cargas o gravmenes estando obli
gado el vendedor a informar al comprador sobre estos si existieran en el momento
mismo de acuerdo de voluntades; as seala el TS que no se puede hacer depender, pa
ra que el acto sea constitutivo de estafa, de que el perjudicado no haya emplead
o toda la diligencia necesaria para descubrir la situacin real de la finca ( u ot
ro objeto) porque toda oferta de venta o aceptacin de una oferta de compra, as com
o la de otros negocios jurdicos que implican disposicin, constituye una afirmacin tc
ita de que sobre el bien no pesan gravmenes (STS. 1158/1997, de 22-9). Si bien, s
i los compradores conocieron la existencia del gravamen o pudieron tener fundada
s dudas sobre el mismo, derivadas del contrato celebrado, y no acudieron al Regi
stro de la Propiedad para comprobarlo, el engao no puede considerarse idneo y no h
ubo estafa (STC 497/2001, de 28-3); y como mucho podr haber RESPONSABILIDAD CIVIL.
Respecto al CONTRATO SIMULADO, sealar que lo que se castiga no es otra cosa que
una declaracin aparente, emitida de acuerdo con la otra parte para engaar a tercer
os (Ej.: imitacin o fingimiento de un contrato inautntico o falso con
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intencin dirigida a originar un perjuicio a tercera persona distinta de los que i
ntervinieron en el contrato). Dicho tipo penal podra concurrir con la falsedad do
cumental de los artculos 390 y ss. del cdigo penal y en especial con el 395 (Falsi
ficacin de documentos privados). Ej.: La presentacin de un contrato de subarriendo
o de alquiler simulado para evitar un desahucio. (STS 1040/2002). Ej.: La prese
ntacin de un contrato de arrendamiento no real para paralizar un procedimiento hi
potecario en perjuicio de una entidad acreedora. (STS 1348/2002).
BIBLIOGRAFA UTILIZADA:
Cdigo Penal Comentado (COLEX). Cdigo Penal Comentado (ARANZADI). Informacin obtenid
a de Internet (pginas relativas a noticias y conceptos jurdicos). El derecho.com c
omo buscador de Sentencias.
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TEMA 5.- DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD IN
DUSTRIAL. Javier Costa Barroso SUMARIO: Breve Introduccin. Anlisis del Tipo y Elem
entos configuradores del Delito contra la Propiedad Intelectual. Anlisis de las d
istintas conductas recogidas en el Cdigo Penal. Descargas e intercambios de archi
vos por Internet. Casustica y Sentencias de Inters Policial. Elementos configurado
tes del Delito contra la Propiedad Industrial. Anlisis del Tipo Penal: Patentes,
Modelos de Utilidad y Productos Semiconductores. Defraudaciones de Signos distin
tivos y material vegetal. Marca notoria, renombrada y comunitaria. Proteccin Pena
l de las Obtenciones Vegetales. Utilizacin Fraudulenta de Indicaciones Geogrficas
o de Origen. Proteccin de Patentes Secretas y Casustica de inters policial. Casustic
a relativa a los delitos contra la Propiedad Industrial con referencia a distint
as Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales de Espaa.
Dichos tipos delictivos que vamos a proceder a analizar se encuentran incardinad
os en el Captulo XI (Seccin 1, Delitos contra la Propiedad Intelectual; Seccin 2 Deli
tos contra la Propiedad Industrial) del Cdigo Penal junto a otros tipos delictivo
s referidos al Mercado y a los Consumidores (Seccin 3 )los cuales no sern objeto de
estudio y anlisis en este manual. Antes de entrar en materia y proceder al anlisi
s de los mismos, hay que sealar sucintamente que dichos tipos delictivos fueron o
bjeto de una reforma operada en el ao 2003 (LO. 15/2003) cuyo fin principal era d
ar respuesta de manera eficaz a nuevas realidades delictivas y sociales que haban
ido surgiendo por los nuevos avances tecnolgicos; en dicha reforma se introdujer
on una serie de medidas tanto penales como procesales. A saber: 1. Posibilidad d
e utilizacin del agente encubierto si dichos hechos o conductas fuesen cometidos
en el mbito de la delincuencia organizada. 2. La posibilidad de llevar dichas con
ductas ilcitas a travs del Procedimiento de Juicios Rpidos si a los autores se les
hubiera detenido in fragranti ( Ej.; los Top Manta). 3. Informacin de derechos al of
endido o perjudicado por el delito y su posterior citacin a las personas, entidad
es u organizaciones que ostenten la representacin legal de dichos derechos, legit
imndose por tanto a las
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entidades gestoras para su intervencin en el proceso penal y agilizando los proce
sos. 4. Se introduce la posibilidad de la destruccin de los efectos intervenidos,
una vez practicada la prueba pericial necesaria en relacin a los efectos fraudul
entos y siempre que stos (naturaleza, datos...) queden reflejados de forma fehaci
ente para que luego puedan acreditarse en el posterior juicio oral. 5. El punto
ms importante desde el punto de vista de perseguibilidad y actuacin policial ya di
chos conductas pasan a ser PERSEGUIBLES DE OFICIO (antes se requera la denuncia d
e los perjudicados o la vctima y por tanto eran perseguibles a INSTANCIA DE PARTE
). Por otra parte con la reciente reforma del Cdigo Penal de 22 de Junio de 2010,
se ha introducido una modificacin importante que va a afectar a una serie de con
ductas o hechos tipificados penalmente que hacen referencia al conocido como top
manta, o la venta a pequea escala de copias fraudulentas. Con la misma se viene a
romper o quebrar con el agravamiento penolgico operado en la anterior reforma rel
ativa a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial (LO 15/2003 de
25 de Noviembre), mxime cuando se ha demostrado que la mayor parte de las veces l
os autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de pobreza, a v
eces utilizados por organizaciones criminales, y que con tales actos o conductas
aspiran a alcanzar ingresos mnimos para subsistir. As, se ha aadido un prrafo 2 al a
partado 1 del artculo 270 relativo a la propiedad intelectual, que posteriormente
se analizar, y se ha modificado el apartado 2 del artculo 274 (propiedad industri
al) para aquellos casos de distribucin al por menor de escasa trascendencia. Por
tanto, el Juez, de forma potestativa y valorando las circunstancias de cada caso
(distribucin al por menor, caractersticas del culpable y escaso beneficio econmico
obtenido), y siempre que no concurra ninguna circunstancia agravante del artculo
271 o del 276, podr imponer en lugar de una pena de prisin, una pena de multa, o
de forma alternativa a sta, trabajos en beneficio a la comunidad; incluso si en d
ichos supuestos el beneficio no excede de 400 euros, dicha conducta ser castigada
como falta (recogida en el artculo 623.5 de nueva creacin con dicha reforma). Res
pecto a los delitos contra la Propiedad Intelectual estos se encuentran recogido
s en los artculos 270 y siguientes del vigente Cdigo Penal. As seala y recoge dicho
artculo ( 270) lo siguiente: 1. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a
dos aos y multa de 12 a 24 meses quien, con nimo de lucro y en perjuicio de terce
ro, reproduzca, plagie, distribuya o comunique pblicamente, en todo en o en parte
, una obra literaria, artstica o cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejec
ucin artstica fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a travs de cualquier
medio, sin la autorizacin de los titulares de los correspondientes derechos de p
ropiedad intelectual o de sus cesionarios. No obstante, en los casos de distribu
cin al por menor, atendidas las caractersticas del culpable y la reducida cuanta de
l beneficio econmico,
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siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artculo siguiente, el J
uez podr imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de
la comunidad de treinta y uno a sesenta das. En los mismos supuestos, cuando el
beneficio no exceda de 400 euros, se castigar el hecho como falta del artculo 623.
5 2. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de 12 a 24
meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, produ
cciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida auto
rizacin. Igualmente incurrirn en la misma pena los que importen intencionadamente
estos productos sin dicha autorizacin, tanto si stos tienen un origen lcito como ilc
ito en su pas de procedencia; no obstante, la importacin de los referidos producto
s en un Estado perteneciente a la Unin Europea no ser punible cuando aquellos se h
ayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con s
u consentimiento. 3. Ser castigado tambin con la misma pena quien fabrique, import
e, ponga en circulacin o tenga cualquier medio especficamente destinado a facilita
r la supresin no autorizada o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que
se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las obras
, interpretaciones o ejecuciones en los trminos previstos en el apartado 1 de est
e artculo.
ANLISIS Y ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL MISMO.
PROPIEDAD INTELECTUAL: Se va a entender como el conjunto de facultades o derecho

s de carcter personal (ideal) o patrimonial de los que goza el titular de una obr
a literaria, artstica o cientfica sin ms limites que los establecidos dentro de cad
a ordenamiento jurdico. De dicha definicin se extraen dos ideas principales: A) Es
necesario que se trate de una creacin original, es decir que se plasme la indivi
dualidad y subjetividad del creador; B) Que se halle plasmada en cualquier medio
o soporte, pues no se protegen ideas abstractas, sino en cuanto estn incorporada
s a un medio material (libro, plano etc.). Se trata efectivamente de una sobrepr
oteccin a travs del Derecho penal de un derecho que ya est protegido civilmente ( a
travs de normativa propia, directivas, circulares) pero tal sobreproteccin se va a
limitar a lo expresamente determinado en los tipos penales BIEN JURDICO PROTEGID
O: Se protegen tanto DERECHOS DE AUTOR (PERSONALES) como PATRIMONIALES PERO PRED
OMINAN ESTOS LTIMOS. OBJETO DE PROTECCIN: Derecho exclusivo de explotacin de una ob
ra, ya sean literarias, artsticas o cientficas en sentido amplio o general (INGENI
O HUMANO); SIEMPRE QUE ESTN INCORPORADAS A UN SOPORTE (LIBROS, CDs) NO LAS IDEAS A
BSTRACTAS. TIPO DOLOSO no cabe la imprudencia.
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SUJETO ACTIVO: Cualquiera que sea imputable; PASIVO: Tanto el Autor de la obra,
causahabientes (herederos o mortis causa) o cesionarios (mortis vivos). ELEMENTO SUB
JETIVO: Es necesario el Animo lucro (se probar con lo que objetivamente rodea a e
sa actividad ilegal) y que se realice en perjuicio de terceros (DELITO DE TENDEN
CIA) pero no exige para su consumacin ningn tipo de resultado (MERA ACTIVIDAD) NI
TAMPOCO QUE SE HAYA OBTENIDO DICHO LUCRO O BENEFICIO NI SE PERJUDIQUE A TERCEROS
Y evidentemente SIN AUTORIZACIN DE SU TITULAR. En el propio texto refundido de l
a Ley sobre Propiedad Intelectual (96) se reconoce al autor por el solo hecho de
la creacin de la obra, sin que est sujeto a ningn otro requisito formal; sin embarg
o la Ley faculta a sus titulares que como medida proteccin y salvaguarda procedan
a su inscripcin en el Registro de la Propiedad Intelectual (presuncin Iuris Tantu
m, es decir, se presumir, salvo prueba en contrario, que los derechos inscritos e
xisten y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectiv
o). Por tanto los tipos penales (propiedad intelectual, no para la industrial qu
e se analizar posteriormente) no quedan afectados por la falta de inscripcin (se p
rotegen de igual manera) porque la inscripcin es voluntaria y no tiene carcter con
stitutivo sino declarativo (RD 281/2003 Reglamento del Registro General de la Pr
opiedad Intelectual). Ej.: Yo escribo un libro o una poesa en soporte papel o en
CD pero no lo inscribo en el Registro sobre la Propiedad Intelectual ni lo publi
co y un amigo mo ve la obra y la plagia publicando a continuacin sta, ste estara come
tiendo un delito contra la propiedad intelectual a efectos penales ( de todas fo
rmas la intervencin del derecho penal, siguiendo el principio de intervencin mnima,
se debe aplicar para casos graves, muchas veces conductas menos graves se susta
nciarn por la va civil); la proteccin de la Ley y la penal no est condicionada a req
uisitos formales, sino que deviene, segn hemos visto, por el solo hecho de su crea
cin, mantenindose 70 aos despus de su muerte o declaracin de fallecimiento.
CONDUCTAS O FIGURAS RECOGIDAS POR EL TIPO PENAL:
PLAGIO; es el nico derecho moral del autor que debe ser protegido en el mbito pena
l; todos los dems supuestos protegidos penalmente afectan a los derechos econmicos
o de explotacin; equivale a copiar sustancialmente una obra dndola como propia y
debe referirse a coincidencias bsicas y fundamentales, no a las accesorias, aadida
s, superpuestas o no transcendentales debiendo quedar reservada la rbita penal pa
ra aquellos comportamientos que resulten ms graves por su entidad subjetiva y obj
etiva. (Ej.: Una obra de teatro escrita
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por una persona y yo le copio la idea principal y luego modifico algunas cosas y
la pblico como ma para que luego se lleve cabo o se realice). No deben confundirs
e con el plagio aquellos supuestos en los que el autor de una obra les atribuye
una paternidad distinta a la propia para aprovecharse del "tirn" que proporciona
la fama de un autor ya consagrado (EJ: Escribo una obra o lo que sea y digo que
es de un autor conocido, Gabriel GARCIA MARQUEZ) En este supuesto nos hallaramos
ms bien ante un ataque a la imagen del que figura como autor de la obra; ya no no
s encontraramos ante un delito contra la propiedad intelectual sino ms vine como u
n delito de Estafa.
REPRODUCCIN: esta figura no atenta contra el derecho de paternidad sino contra el
derecho de explotacin; se entiende por esta la fijacin de la obra en un medio que
permita su comunicacin y la obtencin de copias de toda o parte de ella. No toda r
eproduccin de una obra divulgada va a ser ilcita desde el punto de vista penal ni
incluso civil, (Ej.: reproducciones de obras situadas permanentemente en las vas
pblicas o trabajos y artculos sobre temas de actualidad en medios de comunicacin so
cial o intervenciones ante los Tribunales, cuando se realice sin nimo de lucro). L
a problemtica se plantea en los supuestos de COPIAS DE OBRAS DIVULGADAS (Ejemplos
copias de libros u otro material). La realizacin de copias va a requerir la auto
rizacin del titular, salvo: -Que sea para uso privado. -Que no sea para utilizacin
colectiva. - Que no tenga carcter colectivo. Por tanto habr que distinguir la cop
ia para uso privado (de un libro u otra cosa, un archivo) lo cual estar permitido
pero no as las copias realizadas ( aunque sea para uso privado) en distintas tien
das o establecimientos dedicados a realizar FOTOCOPIAS, al entender la Jurisprud
encia ( multitud de STS de este tipo) que el requisito del nimo de lucro en perju
icio de tercero queda demostrado por el hecho de haberse ejecutado la actividad
mediante establecimiento mercantil siendo indiferente el hecho de que se hubiese
n hecho fotocopias de fotocopias, pues en cualquier caso se originaba la activid
ad quebrantadora de un derecho de la propiedad intelectual mediante su indebida
reproduccin. Lo expuesto anteriormente diferir en el caso de programas de ordenado
r (software, tales como office, Windows ) los cuales al estar fuera de ste rgimen s
er necesaria la autorizacin de su titular para realizar una copia, salvo la de seg
uridad (ej.: Juzgado de lo Penal nmero uno de Huelva dict una sentencia de prisin p
or delitos contra la Propiedad Intelectual en el caso de una empresa llamada Inf
oeco S.A. dentro del caso de la 'Operacin Galen'--, por la que condenaba al imputa
do, acusado de copiar y
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distribuir software sin licencia, a seis meses de prisin y a indemnizar por los d
aos y perjuicios causados a las compaas propietarias de los programas de ordenador
distribuidos. Ej.: Yo puedo sacar copias (fotocopias) de un libro de texto siemp
re que sea para uso privado y no ser delito; pero si me compr por ejemplo un progr
ama para el ordenador (office 2007) y hago una copia aunque sea para m (salvo la
de seguridad) dicha conducta si sera constitutiva de un delito contra la propieda
d intelectual ya que necesitara la autorizacin de su titular en este caso de la co
mpaa Microsoft. DISTRIBUCIN: Que supone la puesta a disposicin del pblico del origina
l o copias de la obra mediante su venta, alquiler, prstamo o de cualquier otra fo
rma. La conducta prohibida puede consistir no slo en la comercializacin de ejempla
res ilcitos, sino tambin en la de ejemplares reproducidos lcitamente que han sido p
uestos en circulacin en el trfico mercantil sin la autorizacin del titular de los d
erechos de distribucin. En cuanto a la distribucin mediante venta, el art. 19.2, c
onforme con el derecho comunitario, previene que, en el mbito de la Unin Europea,
este derecho se extingue con la primera venta. Respecto al alquiler y prstamo, su
diferencia estriba que en el primer caso existe un beneficio econmico, que se ex
cluye en el segundo. Se presume que no existe beneficio econmico o comercial cuan
do el prstamo efectuado por un establecimiento accesible al pblico da lugar al pag
o de una cantidad que no excede de lo necesario para cubrir sus gastos de funcio
namiento. La sentencia de la A.P. de Madrid de 10/7/ 2.001 recoge el supuesto de
una sociedad cultural que bajo la pantalla de prestar discos y cintas de vdeo a
sus socios por un pequeo canon destinado a mantener la actividad, encubra un autnti
co negocio similar al de los establecimientos comerciales destinado a este tipo
de comercio, por lo que se estim que la actividad era punible de conformidad con
lo dispuesto en el Art. 270 C.P. (distribucin sin autorizacin de su titular). COMU
NICACIN PBLICA: El art. 20.1 L.P.I. la define como todo acto por el cual una plura
lidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplar
es a cada una de ellas. NO SE CONSIDERAR PBLICA la comunicacin cuando se celebre de
ntro de un mbito estrictamente domstico, que no est integrado o conectado a una red
de difusin de cualquier tipo. Varios supuestos: 1. Vdeos comunitarios, televisin p
or cable: Ser constitutivo de delito como as han recogido algunas sentencias del T
ribunal Supremo , entre ellas la 19/05/2001, si se emite por medio de un cablead
o el cual se extiende a la comunidad de vecinos y se emiten producciones audiovi
suales sin la preceptiva autorizacin de los titulares de los derechos.
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2. EMISIONES RADIOFNICAS: La seleccin y recopilacin de piezas musicales en un disco
compacto para su distribucin con fin promocional ante distintas emisoras sin aut
orizacin de los titulares de los derechos, es tambin punible. 3. COMUNICACIONES MU
SICALES ANTE EL PBLICO: El ejemplo muchas veces tpico ocurre en las bodas donde se
pone msica de distintos autores para amenizar la fiesta (tema por cierto que ha
estado de moda, donde personas pertenecientes a la Sociedad General de Autores s
e han metido o colado en estas fiestas sin autorizacin para denunciar estos hechos
al entender que se comete un delito contra la Propiedad Intelectual). Determinad
as sentencias, dictadas entre otras por la Audiencia Provincial de Sevilla, ya e
n el ao 2002 han determinado que existe o que existira un delito contra la propied
ad intelectual revocando una sentencia dictada por el Juzgado de la Penal. TRANS
FORMACIN: Que va a suponer la adaptacin o traduccin u otra modificacin que implique
una nueva obra diferente; evidentemente sin autorizacin de su titular INTERPRETAC
IN O EJECUCIN ARTSTICA; es este caso de una obra, msicasin la correspondiente autoriz
acin y en un mbito no privado sino pblico (Ej.: Yo que soy un cantante que acabo de
empezar aparte de cantar mis temas tambin canto canciones de otros grupos musica
les sin tener la autorizacin para ello de stos). IMPORTACIN, EXPORTACIN Y ALMACENAJE
(ART.270.2). Hay que distinguir varios supuestos recogidos en el propio tipo pe
nal. A saber: 1. Respecto a las Exportaciones y el previo Almacenaje de los prod
uctos SIEMPRE VA A SER DELITO SI SE REALIZA SIN AUTORIZACIN DE SU TITULAR CON IND
EPENDENCIA de que se realice a un pas comunitario o a un pas extracomunitario Y CO
N INDEPENDENCIA DE QUE LOS PRODUCTOS, OBRAS SE HAYAN ADQUIRIDO DE FORMA LCITA O NO
. ( esto es lo que se entiende o recoge el Cdigo Penal sin embargo como veremos ms
abajo y en funcin de la interpretacin realizada por la Fiscala, en circular 1-2006
, no todas van a ser castigadas penalmente si bien si podra acudirse a la va civil
.) 2. Respecto a las importaciones hay que distinguir dos supuestos: IMPORTACION
ES DE PASES EXTRACOMUNITARIOS; en este caso ser SIEMPRE DELITO SI REALIZAN SIN AUT
ORIZACIN DE SU TITULAR ( en este caso el titular de los derechos en Espaa para su
posterior distribucin) con independencia de que las obras, productosse hayan adqui
rido de forma lcita o no o estos sean legales o no en aquel pas. IMPORTACIONES DE
PASES COMUNITARIOS; ser constitutiva de delito si se trata de productos, obras adqu
iridos de forma ilcita e ilegal y sin autorizacin. Si se adquirieron de forma lcita
los productos y no son estos ilegales NO HABR DELITO SI SE HUBIERAN ADQUIRIDO DE
L TITULAR DE LOS DERECHOS EN DICHO ESTADO (donde ya han sido previamente comerci
alizados
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por su titular) O CON SU CONSENTIMIENTO. (ej.: Obras literarias legales (no ilcit
as) importadas desde Francia cuyos derechos pertenecen a la Editorial Franquee y
en Espaa a la editorial Codex; aunque esta ltima no autorice si autoriza la prime
ra ya sera suficiente sin perjuicio de que el titular de las obras en Espaa si con
sidera que le supone un perjuicio esa importacin de obras a su editorial acuda a
la va civil. Con esta nueva regulacin se resuelve el problema de las llamadas IMPO
RTACIONES PARALELAS es decir las importaciones realizadas sin consentimiento de
los titulares del derecho de distribucin, conducta unida a la venta y la comercia
lizacin de dicho producto e inherente a la importacin y exportacin ; esto ya ha sid
o recogido por Directivas Europeas, las cuales han sealado, que la primera venta
en la Comunidad Europea del original de una obra o de copias de la misma por el
titular del derecho o con su consentimiento, agotar el derecho a controlar la rev
enta de dicho objeto en el resto de la Comunidad. Este derecho no se agota cuand
o se aplica al original o a sus copias vendidas por el titular del derecho o con
su consentimiento fuera de la Comunidad Europea.
Por tanto estn sancionadas las conductas de importacin paralela, realizadas sin co
nsentimiento del titular de los derechos de distribucin en Espaa, desde un Estado
no perteneciente a la Unin Europea, aunque se trate de objetos lcitos adquiridos l
egtimamente en el pas de procedencia de los mismos. No ser punible la importacin de
objetos lcitos sin dicho consentimiento, cuando sta se realice desde un pas comunit
ario en el que dichos objetos han sido previamente comercializados por el titula
r del derecho o con su consentimiento.
Respecto a las exportaciones (tambin lo hace respecto a las importaciones) el Cdig
o Penal utiliza dicho concepto como entrada o salida de mercancas o productos con
independencia de que provengan de un estado comunitario o extracomunitario (sin
embargo con la existencia del principio de libre circulacin en la Comunidad Euro
pea no se considerar como exportacin si se realiza a alguno de estos pases, tan sol
o si es a un pas no comunitario). Es por este motivo por el que se plantea si tod
as las exportaciones (como as recoge el tipo penal) se encuentran prohibidas o si
por el contrario las realizadas a pases comunitarios una vez adquiridas de forma
legal de su titular (por ejemplo en Espaa) y siendo estos objetos lcitos o legale
s estaran autorizadas (ha de recordarse como ya se ha expuesto con las importacio
nes paralelas que el derecho de distribucin en la Unin Europea se extingue con la
primera venta). Atendiendo al criterio seguido por la Circular 1-2006 sobre la i
nterpretacin de los delitos contra la Propiedad Intelectual e Industrial SOLO SE
CASTIGARN LAS EXPORTACIONES A PASES EXTRACOMUNITARIOS SIN AUTORIZACIN CON INDEPENDE
NCIA DE QUE LOS OBJETOS SEAN LCITOS O NO Y A LOS PASES COMUNITARIOS SI LO EXPORTAD
O FUERA ILCITO PERO SI SE TRATA DE PRODUCTOS OBTENIDOS DE SU TITULAR O CON SU CON
SENTIMIENTO Y SE EXPORTAN A OTROS PASES DE LA UNIN EUROPEA NO SER CONSTITUTIVA DE DEL
ITO CON INDEPENDENCIA DE ACUDIR A LA VA CIVIL SI
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SE ESTIMA OPORTUNO ANTE LA POSIBILIDAD DE DEPURAR POSIBLES DAOS Y PERJUICIOS SI L
OS HUBIERA.
PIRATERA INFORMTICA: Recogido en el apartado tercero de dicho artculo el cual casti
ga la fabricacin , importacin, puesta en circulacin o posea cualquier medio para la
supresin no autorizada o neutralizacin de dispositivos utilizados para proteger p
rogramas de ordenador u otras obras. (INUTILIZACIN SOFTWARE); es necesario para s
u castigo penal que exista nimo de lucro y perjuicio terceros y para realizar una
de las conductas (reproduccin, copia) establecidas (Ej.: compras varios juegos de
ordenador o de la play e inutilizas la proteccin que suele venir incluido en stos
para obtener ms copias y venderlas a otras personas). Esta conducta expuesta dif
erir de lo que se conoce como el delito de SABOTAJE INFORMTICO donde el nimo no es
obtener un lucro sino daar el software o los programas de un ordenador (EJ: INTRO
DUZCO UN VIRS O UN GUSANO EN UN ORDENADOR DE UNA O PERSONA O EMPRESA PARA DESTRUI
RLE SUS ARCHIVOS) a travs de virus informticos o similares las cuales estarn tipifi
cadas en el artculo 264 del vigente cdigo penal (daos). Todo lo anteriormente expue
sto respecto a la Piratera y Sabotaje Informtico ser explicado sucintamente cuando
se analicen los DELITOS INFORMATICOS.
Como conclusin a la expuesto anteriormente podemos sealar que en Espaa los derechos
de autor surgen desde el momento mismo del trabajo de creacin, sin que sea neces
ario registro alguno, lo que implica una proteccin automtica. Sin embargo, siempre
es posible depositar la obra en el Registro de la Propiedad Intelectual o efect
uar un depsito notarial con la finalidad de servir como elemento probatorio frent
e a terceros ante eventuales violaciones del derecho de autor As a diferencia de
lo que ocurre en otros ordenamientos jurdicos, en Espaa la titularidad de los dere
chos se presume siempre a favor del creador de la obra, a no ser que sta se haya
creado en el marco de una relacin laboral. Cuando la obra se haya creado como res
ultado de un encargo, el titular del derecho ser el mandante y no el autor.
DESCARGA DE PELICULAS, MSICA E INTERCAMBIO DE ARCHIVOS DE INTERNET (Sistemas Peer
to Peer o p2p).
Se ha discutido si la utilizacin de Internet para bajarse pelculas o msica u otros
archivos de la Red podra estar conceptualizada como un ilcito penal.
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Por una parte, la Sociedad General de Autores (SGAE) entre sus tesis ha defendid
o que dicha conducta sera constitutiva de un ilcito penal por los siguientes motiv
os: A) Porque podra incardinarse como comunicacin pblica (Transmisin o retransmisin p
or cualquier medio al pblico) en relacin a lo establecido en el 20 Ley de Propieda
d Intelectual lo cual requerira la autorizacin de los titulares. B) No estara inclu
ido dentro del derecho de copia privada del 31.2, pues se exigira que la copia ob
tenida no fue utilizada para fines colectivos o lucrativos, cosa que si ocurre e
n la red. C) Por tanto se daran los requisitos de nimo de lucro y falta de autoriz
acin y el consiguiente perjuicio para la persona o entidad que se tratase. A pesa
r de lo expuesto por dicha Sociedad, la Jurisprudencia viene estimando que el nim
o de lucro exigido en el tipo penal no debe tener una interpretacin en sentido am
plio sino restrictivo y debe tratarse de un nimo de lucro comercial, ya que de lo
contrario no existira el tipo penal si bien cabra responsabilidad Civil o reclama
r por esta va. Por tanto las acciones de colocar en la red obras o anlogas sin aut
orizacin del titular, o bajar de Internet, o intercambiar archivos P2P, aunque se
a sin autorizacin del titular no sera un ilcito penal, salvo que pueda probarse que
ha existido una contraprestacin (lucro comercial, no simple nimo de lucro), sin p
erjuicio de que estas acciones constituyan un ilcito civil y por tanto se depuren
en la va civil dichas responsabilidades.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL ART.271 C.P.
Vamos a realizar un breve anlisis de las mismas, las cuales sern tambin de aplicacin
al Delito de Propiedad Intelectual que posteriormente ser objeto de estudio. 1)
Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia econmica. Para la aplicacin
de dicha agravante los tribunales han acudido a los baremos fijados por la juri
sprudencia en los delitos de estafa y apropiacin indebida fijndose en torno a los
6 millones de pesetas es decir 36.060,73 euros; dicho criterio es orientativo o
estimatorio por lo que habr que estar a las condiciones de cada caso y las circun
stancias, algunas de ellas cambiantes, sobre todo en la relativo al poder o nive
l adquisitivo de una sociedad. 2) Especial gravedad del dao causado. La determina
cin de la especial gravedad del perjuicio ofrece a los Tribunales serias dificult
ades siendo la casustica judicial respecto de la apreciacin de esta agravante es d
e lo ms variada e incluso llamativa; as se aprecia en algn supuesto
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en el que no se pudo llegar a determinar el perjuicio real atendiendo a criterio
s como nmero de potenciales clientes. En otras ocasiones se ha fijado una cantida
d en torno a los 30 millones de pesetas (180.000 euros); se ha fijado como dato
objetivo (si supera dicha cantidad se aplica) sin tener en cuenta la trascendenc
ia que pueda tener para el perjudicado. 3) Pertenencia a organizacin o asociacin.
En multitud de Sentencias y el propio Tribunal Supremo han exigido para aplicar
la misma que exista una pluralidad de personas que aunque no constituyan una org
anizacin formalizada, posean medios idneos para desarrollar un plan de actuacin, ex
ista un reparto de papeles o tareas as como cierta continuidad temporal o durabil
idad que sobrepase la simple coparticipacin o codelincuencia, es decir la mera y oc
asional reunin para delinquir; con la reforma operada en el Cdigo Penal habr que ac
udir a lo establecido en el artculo 570 bis: A los efectos de este Cdigo se entiend
e por grupo criminal la unin de ms de dos personas que, sin reunir alguna o alguna
s de las caractersticas de la organizacin criminal definida en el artculo anterior,
tenga por finalidad o por objeto la perpetracin concertada de delitos o la comis
in concertada y reiterada de faltas. 4) Utilizacin de menores de 18 aos. Agravante u
tilizada para endurecer penalmente la utilizacin de menores en actividades delict
ivas y similares en su aplicabilidad a otros tipos penales.
CASUSTICA DE INTERS POLICIAL:
La venta en un mercadillo o en la calle (TOP MANTA) de CDs de msica o pelculas (copi
as de las originales) sera constitutivo de un ilcito penal al carecer de autorizac
in y existir en este caso un nimo de lucro comercial y un perjuicio a los titulare
s de esos derechos; ahora con la ltima reforma del Cdigo Penal, si el beneficio ob
tenido no supera los 400 euros, dicha conducta ser constitutiva de falta (623.5).
La proyeccin clandestina de pelculas sin permiso del productor o su reproduccin no
autorizada en vdeos u otros soportes as como su distribucin sin dicha autorizacin.
Descarga de pelculas o msica de Internet para uso privado NO DELITO, salvo que pos
teriormente se realicen ms copias y se vendan o distribuyan a otras personas (NIMO
DE LUCRO COMERCIAL). Copias de libros u obras divulgadas NO DELITO si se trata
de copias para uso privado (SI DELITO SI ES PARA FINES PBLICOS O COLECTIVOS).
Empresas o establecimientos de FOTOCOPIADORAS si realizan copias de libros u obr
as divulgadas (incluso fotocopias de fotocopias de un libro) SI COMETERAN UN DELI
TO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL (establecimiento
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mercantil que acta en este caso con nimo de lucro comercial y carece de la autoriz
acin de su titular). Por este hecho muchos de estos establecimientos ya avisan, p
ara evitar problemas, que no se realizan copias o fotocopias de libros u obras d
ivulgadas. La distribucin de copias ilcitas de videojuegos para diferentes videoco
nsolas y ordenador solicitados por encargo, ya sea realizada por un particular o
por un establecimiento. (ST Audiencia Provincial Castelln 3 Marzo 2009, en este
caso realizada por un establecimiento).
Ofertar la venta de una Playstation portable (PSP) con chip instalado y de regal
o 5 juegos (ST Audiencia Provincial Zaragoza 19 Enero 2009) al entenderse que la
finalidad de dicho chip o dispositivo era la neutralizacin de los sistemas de pr
oteccin de los juegos originales para poder utilizar en dicha consola juegos pirat
eados (es decir podan utilizarse tanto juegos originales como los pirateados).
El acusado A.G., creo y registr las pagina Web www.infopsp.com, Web www.infowii.n
et, www.infods.net y www.infops3.net, por medio de las cuales pona a disposicin de
los usuarios la obtencin de copias ilcitas de obras protegidas por derechos de au
tor, de modo que con slo pinchar en el enlace correspondiente se obtena una copia
pirata en el ordenador. (ST 25 Noviembre 2008 AP Logroo); se castiga por un delit
o contra la Propiedad Intelectual ya que como expone la ST el acusado obtena un b
eneficio econmico (Animo de Lucro Comercial) mediante la publicidad que insertaba
en su pagina. Y adems al ser necesario registrarse en la pagina web, para poder
realizar la descarga de una obra videogrfica o videojuego, se autorizaba el envo d
e publicidad a la direcciones de correo del usuario. Generando beneficios para e
l administrador de la Web, proporcionales al nmero de visitas que tenia la misma.
Intervencin en un domicilio en el que se intervienen diversas copias no autorizad
as de CDs y DVDs, as como material apto para llevar a cabo la reproduccin de los m
ismos (torres de grabacin, soportes vrgenes), as como su distribucin (cartulas, bolsi
tas plstico para guardar CDs y DVDs). ST dictada por Juez Instruccin n 3 de Arganda
del Rey (Madrid) Dilig. Previas 490/08. Se condena a un propietario de un locut
orio que empleaba sus ordenadores para el uso de juegos sin licencia de los titu
lares de los mismos (AP de Valencia 16-10-08) por
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distribucin y puesta a disposicin de terceros a cambio de precio (animo lucro come
rcial y perjuicio a terceros) de juegos y programas de ordenador para su uso y d
isfrute. Se condena a los dueos de dos videoclubs por el alquiler de cintas de vde
o falsificadas o piratas (ST AP Cdiz 25/07/07); realizadas sin autorizacin para ello
, estaban destinadas a su venta. Los acusados fueron sorprendidos cuando salan de
un local en posesin de 244 DVD (ST AP Madrid 28-02-08); considera que el delito
contra la propiedad intelectual es un delito en perjuicio de tercero, conducta ten
dencial por lo que no es necesario que se produzca el perjuicio efectivo para la
consumacin, basta que la conducta este dirigida a producir dicho perjuicio, sien
do este relevante a efectos de Responsabilidad Civil. Sin que quepa lugar a duda
de que la posesin de 244 DVD, cuyas copias fueron realizadas sin autorizacin para
ello, estaban destinadas a su venta. El Acusado transportaba junto con su espos
a en un vehculo 337 VCDs y 1.128 Pelculas en DVD. (ST AP de Sevilla 1 Marzo 2006 q
ue revoca la sentencia del Juzgado de lo Penal, el cual consideraba que no estab
a acreditado que la reproducciones incautadas pertenecieran al acusado, ni que e
stuviesen destinadas a la venta de terceros); entiende la AP que la conducta de t
ransportar esta mercanca, esta incluida dentro de la conducta tpica del artculo 270
del Cdigo Penal, ya que la consumacin del delito contra la propiedad Intelectual s
e produce realizando cualquier actividad que este incluida dentro del ciclo de d
istribucin del producto ilcito; as el transportar las mercancas hasta el punto de ve
nta. se considera una actividad caracterstica del ciclo de distribucin, siendo en
este caso el punto de venta un mercadillo. En segundo lugar, la Audiencia consid
era que queda fuera de toda duda que la intencin del acusado era la de vender a t
erceros estas mercancas incautadas, atendiendo al nmero de copias incautadas, as co
mo a la multiplicidad de ejemplares de la misma pelcula que fueron incautado, lo
que hace imposible pensar que era para uso particular. El Acusado venda por Inter
net copias de videojuegos y de pelculas, siendo el medio de contacto una direccin
de email. Se le incautan en el interior de su domicilio material apto para lleva
r a cabo la reproduccin de CDS y DVDs (ST Juzgado de lo Penal 4 de Bilbao 18 Mayo
2006).
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
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Estos delitos se recogen en la Seccin 2 del Captulo XI del Cdigo Penal en los artculo
s 273 hasta el 277. Se trata de un conjunto de delitos de gran complejidad jurdic
a, dada la concurrencia de normas civiles, mercantiles, administrativas y penale
s, adems de comunitarias e internacionales. Se podra definir la Propiedad Industri
al como aquella que adquiere el inventor o descubridor de la creacin de cualquier
invento relacionado con la industria as como el productor, fabricante o comercia
nte con la creacin de signos con los que aspira a distinguir sus productos de los
otros. Estos delitos por tanto, protegen dos grandes mbitos de la actividad indu
strial y comercial y cuya ausencia provocara graves distorsiones en la produccin y
comercializacin de los productos. Por un lado, a la actividad inventiva o creado
ra, y, por otro, a los signos distintivos de los productos y empresas. El fundam
ento de la proteccin de las creaciones industriales se debe al deseo de recompens
ar al inventor por poner a disposicin de la sociedad su descubrimiento, de modo q
ue se sienta estimulado a contribuir a mejorar el nivel tecnolgico. Ello siempre
que la invencin suponga una novedad tecnolgica, que sea en s misma considerada una
aportacin que trascienda de lo tcnicamente conocido. Por el contrario, el fundamen
to de la proteccin de los signos distintivos no estriba en que en s mismos sean un
a creacin o valgan para algo, sino que van dirigidos a los consumidores de modo q
ue estos distingan unos productos de otros similares en el mercado. No obstante,
aunque la marca por s misma no tenga valor econmico, lo cierto es que como identi
ficadora de un determinado producto es enormemente valiosa, llegando a ser el ac
tivo ms preciado de muchas empresas. Los delitos contenidos en esta seccin se pued
en clasificar del siguiente modo: 1. Delitos contra la exclusividad en la explot
acin de creaciones industriales: 1.1. Patente o modelo de utilidad de objetos (ar
t. 273.1.). 1.2. De procedimientos y objetos obtenidos por su uso (art. 273.2).
1.3. De modelo o dibujo industrial o artstico, o de una topografa de un producto s
emiconductor (art. 273.3). 2. Delitos contra la exclusividad en el uso de signos
distintivos: 2.1. De marcas y otros signos registrados (art. 274). 2.2. De deno
minacin de origen o de indicacin geogrfica (art. 275). 3. Agravaciones especficas (a
rt. 276). 4. Divulgacin de invencin objeto de patente secreta en perjuicio de la D
efensa Nacional (art. 277).
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ELEMENTOS COMUNES EN INDUSTRIAL ( art. 273 a 277).
LOS
DELITOS
CONTRA
LA
PROPIEDAD
BIEN JURDICO PROTEGIDO: Derecho de uso o explotacin de los objetos amparados por u
n ttulo de propiedad Industrial previamente inscrito en la Oficina Espaola de Pate
ntes y Marcas a favor de una persona fsica o jurdica.
INSCRIPCIN EN EL CORRESPONDIENTE REGISTRO DE LA PROPIEDAD: Si no estuviesen previ
amente inscrito no dara lugar a ningn tipo de responsabilidad ni penal ni civil (
a diferencia de lo que ocurre con la propiedad intelectual donde para su protecc
in no es necesario que la obra o la creacin haya sido inscrita en el correspondien
te Registro de la Propiedad Intelectual si bien suele hacerse como medida de sal
vaguarda o proteccin pero su valor o inscripcin es meramente declarativa tratndose
de una prueba Iuris Tantum, es decir que admite prueba a contrario). Dicha inscr
ipcin ha de ser previa o anterior a los supuestos de usurpacin si bien posteriorme
nte habr que delimitar si hubo novedad o no en lo registrado o si efectivamente e
se invento o signo distintivo es o no registrable. FALTA DE AUTORIZACIN DE SU TIT
ULAR O CESIONARIO DEL DERECHO (si existe autorizacin no habr hecho delictivo). ANI
MO DE DEFRAUDAR Y FINALIDAD COMERCIAL O INDUSTRIAL.(Se trata pues de un delito d
e MERA ACTIVIDAD O RESULTADO CORTADO o DE TENDENCIA, no exigiendo ningn tipo de r
esultado posterior si bien ha de realizarse con dicho fin). NO SER DELICTIVO SI S
E REALIZA EN UN MBITO PRIVADO.
El tipo tampoco exige ANIMO DE LUCRO como en otros tipos penales ni ningn tipo de
PERJUICIO, pero si debe realizarse con esa intencin (como ocurre con el delito d
e Propiedad Intelectual) a efectos puramente penales si bien si no se diesen tod
os los elementos del tipo penal se podra acudir a la va civil (indemnizacin por daos
y perjuicios por responsabilidad civil) pero aqu si ser necesario ACREDITAR EL CO
RRESPONDIENTE PERJUICIO PATRIMONIAL QUE SE HA OCASIONADO CON DICHA CONDUCTA.
TIPO DOLOSO Y NO CABE LA IMPRUDENCIA.
ANLISIS DEl TIPO PENAL:
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As el artculo 273 del vigente Cdigo Penal recoge las siguientes conductas punibles
dentro del mbito penal: 1. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos
aos y multa de 12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin co
nsentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento
de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el co
mercio objetos amparados por tales derechos. 2. Las mismas penas se impondrn al q
ue, de igual manera, y para los citados fines, utilice u ofrezca la utilizacin de
un procedimiento objeto de una patente, o posea, ofrezca, introduzca en el come
rcio, o utilice el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado
. 3. Ser castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos ti
pificados en el prrafo primero de este artculo concurriendo iguales circunstancias
en relacin con objetos amparados a favor de tercero por un modelo o dibujo indus
trial o artstico o tipogrfico de un producto semiconductor. A continuacin vamos a a
nalizar las conductas protegidas en dicho artculo a efectos penales as como la dif
erenciacin de los distintos conceptos que recoge el tipo para su posterior aplica
cin. Por una parte se habla se habla de PATENTES, entendiendo por estas el derech
o exclusivo concedido sobre una invencin, es decir, un producto o procedimiento q
ue aporta, en general, una nueva manera de hacer algo o una nueva solucin tcnica a
un problema. As sern patentables los inventos nuevos (novedad mundial) que impliq
uen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial. Para que
sea NUEVO se ha de entender que no est comprendido en el estado de la tcnica, es
decir, todo aquello que antes de la fecha de presentacin de la solicitud se ha he
cho accesible al pblico en Espaa o en el extranjero por una descripcin escrita u or
al, por una utilizacin o por cualquier otro medio. Esto significa que si divulgas
dicha invencin, por cualquier medio (Internet, un congreso, un publicacin) antes d
e la solicitud de dicha patente de invencin dicha novedad ya va a estar anulada y
por tanto no podrs posteriormente patentarla con el consiguiente perjuicio ( Ej:
Imagina que inventas la fregona o la escoba de barrer o algo nuevo de aplicacin
industrial y divulgas dicho invento en un seminario o congreso sin solicitar pre
viamente o patentar dicho invento. Posteriormente no podrs patentarlo, pues ya no
se considera nuevo, ni inscribirlo como un ttulo de propiedad industrial en la O
ficina de Patentes y Marcas por tanto si otra persona se aprovecha de tu invento
y lo comercializa sin tu consentimiento ni autorizacin NO COMETERA NNGN TIPO DE ILI
CITO YA NO SOLO PENAL SINO NI CIVIL NI ADMINISTRATIVO PUES UNO DE LOS REQUISITOS
IMPRESCINDIBLES PARA DICHA PROTECCIN ES SU PREVIA INSCRIPCIN EN DICHO REGISTRO).
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NO SERN PATENTABLES los descubrimientos, teoras cientficas, mtodos matemticos, obras
literarias, cientficas, artsticas o cualquier otra creacin esttica, reglas y mtodos p
ara el ejercicio de actividades intelectuales, ldicas o econmicocomerciales ni las
invenciones contrarias al orden pblico, las variedades vegetales (protegidas por
su propia regulacin especial), las razas animales y los procesos esencialmente b
iolgicos destinados a la obtencin de vegetales o animales.
La pertenencia de Espaa a la Unin Europea ha determinado que el legislador espaol h
aya seguido las pautas marcadas por las directivas comunitarias en materia de pr
opiedad industrial y que, por tanto, la legislacin de nuestro pas se encuentre en
consonancia con la del resto de los pases europeos. En Espaa, si no se obtiene pre
viamente un registro de la invencin, no se tienen derechos exclusivos sobre la mi
sma (A diferencia, por ejemplo, de Estados Unidos, est en vigor el sistema de fir
st to file: los derechos corresponden al primero en solicitar la patente con ind
ependencia que estn previamente inscritos o no). Asimismo, rige el principio de t
erritorialidad, que implica que nicamente se obtiene proteccin en aquellos pases en
que la patente est registrada. En el resto, podran ser utilizadas libremente por
terceros ya que se entiende que son de dominio pblico. Por consiguiente, el regis
tro de la patente en su pas de origen no concede proteccin automtica en otros pases,
siendo, por tanto, necesario asegurar la proteccin en ellos a travs del registro.
Es por este motivo que Espaa ha ratificado los principales convenios internacion
ales en esta materia que, salvo raras excepciones, permiten que quienes no posee
n la nacionalidad espaola obtengan en nuestro pas la debida proteccin de sus derech
os, as como que los nacionales espaoles dispongan de proteccin en la mayora de los r
estantes pases. Las patentes son concedidas por una Oficina nacional de patentes
(En Espaa, Oficina Espaola de Patentes y Marcas o por una Oficina regional que tra
baja para varios pases, como la Oficina Europea de Patentes (EPO)). Este sistema
europeo permite obtener proteccin mediante una solicitud de patente europea depos
itada en una nica oficina de patentes (EPO), redactada en un nico idioma (ingls, fr
ancs o alemn) en aquellos estados europeos en que se quiere obtener proteccin, y se
an parte del Convenio Europeo de Patentes. La solicitud de patente europea trami
tada por la Oficina Europea de Patentes, una vez concedida, produce el efecto, e
n cada uno de los Estados para los que se otorga, de una patente nacional. Las p
atentes en Espaa y en la mayor parte de los pases del mundo, se conceden por un pl
azo de 20 aos a partir de la fecha de solicitud. No obstante, para su mantenimien
to es necesario abonar tasas anuales que aumentan paulatinamente cada ao. Transcu
rrido ese periodo, el objeto de la patente pasa al dominio pblico, pudiendo ser e
xplotado por cualquier tercero.
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Para finalizar con las patentes podemos sealar que stas pueden ser de dos tipos: A
) PATENTES DE PRODUCTOS (Ej.; una fregona, un ordenador) cumpliendo los requisito
s necesarios para ser considerado como una patente. B) PATENTES DE PROCEDIMIENTO
, es decir operaciones dirigidas a la obtencin de un resultado industrial final.
(Ej.; proceso para el recubrimiento de tableros de maderas y similares.). Respec
to a los MODELOS DE UTILIDAD, a los que tambin hace referencia en el tipo penal,
podemos sealar que se trata de aquellas invenciones que, siendo nuevas e implican
do una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuracin, estruc
tura o constitucin de la que resulte alguna ventaja prcticamente apreciable para s
u uso o fabricacin. Podemos por tanto decir, que son invenciones que por su modes
tia o escasa importancia no superaran los requisitos de patentabilidad propios de
la invencin pero sin embargo, ofrecen ventajas apreciables para el uso y fabrica
cin de objetos ( ej.: una innovacin sobre el motor diesel, una innovacin sobre un b
id perfeccionado o sobre un cierre de seguridad para puerta) As las principales dif
erencias con las patentes antes analizadas estriban en: 1. 2. 3. 4. Su grado de
invencin es menor que las patentes. Para su concesin se exige novedad nacional y n
o mundial. Se conceden por un periodo de 10 aos. Son especialmente adecuado para
la proteccin de herramientas, objetos y otros dispositivos de uso prctico.
Se ha discutido, respecto a las patentes y modelos de utilidad especialmente, si
la proteccin penal de stos tan solo requiere la inscripcin en el correspondiente r
egistro (Oficina de Patentes y Marcas) o si por el contrario es necesario que sto
s posean los requisitos para considerarlos como tales invenciones, sealando el Tr
ibunal Supremo que para la proteccin (y por ende para su proteccin civil o adminis
trativo) no solo es suficiente la previa inscripcin registral de dicha Patente o
Modelo de Utilidad sino que habr que demostrar que lo inscrito constituye una ver
dadera Patente o Modelo de Utilidad y supone una autentica innovacin en el estado
de la tcnica. Esto ha dado lugar a la existencia de las llamadas PATENTES DE COB
ERTURA, configuradoras de un posible ilcito penal, donde el presunto defraudador
trata de escudarse en que la patente, modelo, etc., se hallan inscritos a su nom
bre y a su favor en el Registro de la Propiedad Industrial (hoy Oficina de Paten
tes y Marcas) cuando en realidad no es as ( Ej.: persona sabe que est fabricando l
o que otro invent o innov y que tena debidamente inscrito en dicha Oficina de Paten
tes y Marcas). Ocurre sobre todo con los MODELOS DE UTILIDAD, ya que respecto a
las patentes dicha Oficina de Patentes y Marcas va a actuar de oficio comproband
o si
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la solicitud rene los requisitos de patentabilidad exigidos por la Ley; si es as,
dicha solicitud, se publicar en el Boletn Oficial de la Propiedad Industrial y pos
teriormente se publicar la concesin de la patente solicitada (plazo improrrogable
de 20 aos). Sin embargo en los MODELOS DE UTILIDAD la Oficina de Patentes y Marca
s a diferencia de lo que ocurre con las patentes (que acta de Oficio) no va a gar
antizar la novedad ni la utilidad del objeto. As por ejemplo una persona logra in
scribir un objeto ya inventado o que no supone ningn tipo de innovacin (un bid, un
sacacorchos lo que sea) con ligeras modificaciones, pero siendo igual en lo esenc
ial y posteriormente se escuda en dicha inscripcin (ya registrada por otra person
a el cual la invent o la innov) y en el ttulo obtenido por sta para intentar hacer v
aler sus derechos como titular de algo que no le pertenece. El Tribunal Supremo
ha sealado que para sancionar dicha conducta se deber investigar sobre la existenc
ia o no de dolo en la conducta realizada; si se realiz de forma intencionada y a
sabiendas ser responsable de un ilcito penal contra la Propiedad Industrial; si po
r el contrario acto de buena fe creyendo que lo que inscriba era original no ser re
sponsable de un ilcito penal si bien se podra acudir a la va civil para exigir una
indemnizacin de daos y perjuicios si evidentemente llegaron a producirse estos. Re
specto a los modelos y dibujos industriales o artsticos y las topografas de produc
tos semiconductores podemos sealar respecto a los primeros que se configuran como
la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto que se deriva de las
caractersticas y en particular, de las lneas, contornos, colores, forma, textura
o materiales del producto en s o de su ornamentacin. Es decir, es la apariencia ext
erna de un producto industrial o artesanal o de su embalaje, si bien quedan excl
uidos los productos informticos (regulados por la Ley de Propiedad Intelectual y
recogidos y configurados a efectos penales como un delito contra la Propiedad In
telectual) as como los productos semiconductores que tienen una regulacin especfica
que veremos a continuacin. Por tanto la distincin tradicional entre lo que es un
dibujo y lo que es modelo va a radicar en que en los primeros (dibujo) se van a
configura como algo bidimensional y los segundos (modelo) como algo tridimension
al.
Lo que se va a proteger por tanto es el valor aadido por el diseo del producto con
independencia de su nivel esttico o su mayor o menor originalidad y evidentement
e ser necesaria la previa inscripcin registral en la Oficina de Patentes y Marcas.
Respecto a la TOPOGRAFA DE PRODUCTOS SEMICONDUCTORES ( Ej., circuitos electrnicos,
chips o microchips) su objeto de proteccin no es el producto semiconductor en s mi
smo sino la topografa, es decir, el diseo de la estructura y disposicin de los divers
os elementos y capas que componen un circuito electrnico integrado ya que de dich
a estructura y de la disposicin de los
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denominados chips depende la funcionalidad del circuito; esto es as ya que lo difc
il y costoso es el diseo del circuito ya que su posterior reproduccin no va a gene
rar ningn esfuerzo o problema. Y como se ha expuesto anteriormente ser necesaria l
a previa inscripcin registral en la Oficina de Patentes y Marcas. En el artculo 27
4 del vigente Cdigo Penal se van a recoger las DEFRAUDACIONES DE SIGNOS DISTINTIV
OS Y MATERIAL VEGETAL. Seala dicho artculo lo siguiente: 1. Ser castigado con las p
enas de seis meses a dos aos de prisin y multa de doce a veinticuatro meses el que
, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un der
echo de propiedad industrial registrado conforme a la legislacin de marcas y con
conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo
usurpe un signo distintivo idntico o confundible con aquel, para distinguir los
mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los
que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Igualmente, inc
urrirn en la misma pena los que importen estos productos. 2. Las mismas penas se
impondrn al que, a sabiendas, posea para su comercializacin o ponga en el comercio
, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1
de este artculo, suponen una infraccin de los derechos exclusivos del titular de
los mismos, aun cuando se trate de productos importados. No obstante, en los cas
os de distribucin al por menor, atendidas las caractersticas del culpable y la red
ucida cuanta del beneficio econmico, siempre que no concurra ninguna de las circun
stancias del artculo 276, el Juez podr imponer la pena de multa de tres a seis mes
es o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta das. En los
mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigar el hec
ho como falta del artculo 623.5 3. Ser castigado con la misma pena quien, con fine
s agrarios o comerciales, sin consentimiento del titular de un ttulo de obtencin v
egetal y con conocimiento de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con
vistas a la produccin o reproduccin, ofrezca en venta, venda o comercialice de ot
ra forma, exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, m
aterial vegetal de reproduccin o multiplicacin de una variedad vegetal protegida c
onforme a la legislacin sobre proteccin de obtenciones vegetales. 4. Ser castigado
con la misma pena quien realice cualesquiera de los actos descritos en el aparta
do anterior utilizando, bajo la denominacin de una variedad vegetal protegida, ma
terial vegetal de reproduccin o multiplicacin que no pertenezca a tal variedad. Va
mos a proceder en primer lugar a distinguir y diferenciar una serie de conceptos
al objeto de poder delimitar y comprender mejor el tipo penal, haciendo hincapi
como en las anteriores explicaciones, que la intervencin del Derecho Penal va a s
er mnima o va a intervenir en ltima ratio ya que muchas veces se impondr la va o la sa
ncin civil.
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Por tanto los signos distintivos que son objeto de proteccin penal son las marcas
y los nombres comerciales (objeto material de proteccin) puesto que el rotulo de
establecimiento ha dejado en la regulacin actual de estos derechos de tener carct
er registral, los cuales otorgan a su titular un medio para identificar en su ac
tividad empresarial o comercial las mercancas o los servicios que pone en circula
cin u oferta, as como a la propia empresa que representan. Se entiende por marca t
odo signo distintivo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir
en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. (ej.: l
ogotipo de Renault, Citroen para distinguir sus productos, en este caso coches, r
especto a otras empresas automovilsticas). Se entiende por nombre comercial todo
signo susceptible de representacin grfica que identifica a una empresa en el trfico
mercantil y que sirve para distinguirla de las dems empresas que desarrollan act
ividades idnticas o similares (Ej.: empresa con el nombre Renault que se dedica a
la venta de coches para distinguirla del nombre Citroen que tambin se dedica a l
o mismo, o Fontanera Pepe para distinguirla de Fontanera Ibrica). Cuando hace refer
encia a cualquier tipo de representacin grfica, tanto en la marca como el nombre c
omercial, se van a incluir tanto palabras como combinaciones de estas, imgenes, f
iguras, smbolos, dibujos, letras, cifras y combinaciones, formas tridimensionales
, los sonoros o cualquier combinacin de signos. Por otra parte hemos de distingui
r entre lo que se conoce como MARCA (o nombre comercial) NOTORIA Y MARCA (o nomb
re comercial) RENOMBRADA. Por marca o nombre comercial notorios se va a entender
aquellos por su volumen de ventas, duracin, intensidad o alcance geogrfico de su
uso, valoracin o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, se
an generalmente conocidos por el sector pertinente del pblico al que se destinan
los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comer
cial (ej.: Procesadores Intel o Gafas X-treme). Se consideran marca o nombre come
rcial renombrado cuando dichos productos o servicios van a ser conocidos por el
pblico en general. (Ej.: Coca- Cola, Pepsi- Cola). Su diferencia con la primera es
meramente cuantitativa.
La diferencia, por tanto, entre ambas viene dada porque en el caso de la marca n
otoria el conocimiento se limita al sector del pblico interesado en los productos
o servicios de que se trate, y en el caso de marca renombrada el conocimiento s
e extiende a todo tipo de consumidores. Por otra parte se distingue la MARCA COM
UNITARIA O INTERNACIONAL la cual supone la creacin de un signo distintivo con efe
cto en todo el territorio de la Unin Europea y que va a producir iguales efectos
en Espaa que la marca nacional si bien debern inscribirse en la Oficina de Patente
s y Marcas espaola abonando la correspondiente tasa que proceda.
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Desde el punto de vista penal que es el que nos interesa hay que sealar varios re
quisitos para su proteccin penal: Por una parte como ya se explico anteriormente
que se realice dicha conducta con un fin INDUSTRIAL O COMERCIAL aunque posterior
mente no se consiga ningn resultado (delito de mera actividad o de resultado cort
ado) Y SIN AUTORIZACIN O CONSENTIMIENTO DE SU TITULAR. Es necesario la PREVIA INS
CRIPCIN REGISTRAL, es decir que la marca este previamente registrada en la Oficin
a de Patentes y Marcas espaola; por tanto las marcas que no estn vlidamente registr
adas, aunque sean notorias o renombradas, no podrn ser objeto de proteccin penal;
si bien respecto a stas su proteccin es mayor que el resto pues no se exige que lo
s productos o servicios sean similares o idnticos se protege tambin respecto a aqu
ellos que no sean similares cuando el uso de esa marca pueda indicar una conexin
entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos
signos o, en general cuando ese uso realizado sin justa causa, pueda implicar un
aprovechamiento indebido o un menoscabo del carcter distintivo o de la notorieda
d o renombre de dichos signos anteriores. Respecto a stas (notorias o renombradas
) no se podr aducir que no eran conocidas por el usurpador de las mismas (sobre t
odo las renombradas) si bien si no estuviesen previamente inscritas no proceder s
u proteccin (lo normal es que stas estn registradas) penal; si bien en algunos sect
ores se sealan que la falsificacin de estas marcas no quedara impune ya que siempre
cabra subsumirlas en el delito de estafa del artculo 248 CP (generalmente no se a
plica) al sealar que quien utiliza una falsificacin de una marca notoria utiliza u
n instrumento mendaz que provoca error en el sujeto al considerar que realiza la
adquisicin de un producto o servicio concreto, en este caso el de la autntica mar
ca ( habra que probar en sede judicial si efectivamente se dan los requisitos de
la Estafa, especialmente el engao y el perjuicio econmico para proceder por estafa
). Por otra parte se discute si dicha marca o producto debe generar CONFUSIN EN E
L CONSUMIDOR (juicio de confundibilidad o tratamiento del error en el consumidor). E
n el actual Cdigo Penal no se hace referencia como elemento configurador del tipo
que se genere confusin en el propio consumidor si bien el Tribunal Supremo en Se
ntencias de 22 de enero de 1998 (asunto Lois) y 6 de mayo de 1992 (caso Paco Rab
anne Parfums S.A.) ya sostuvo la tesis de que a pesar de la gran identidad o sem
ejanza existente entre los signos que integran las marcas, y a pesar de que los
productos sean asimismo idnticos o similares, su coexistencia en el mercado no in
duce a error en los consumidores cuando concurren otras circunstancias, como pue
den ser la presentacin del producto, el lugar en el que se vende, y, especialment
e, la diferencia de calidad y de precio existentes entre los productos. Esta int
erpretacin entiende que el bien jurdico protegido a travs del derecho de marcas no
es el derecho privativo del titular de la marca, sino el inters de los consumidor
es. Esta lnea argumental ha sido seguida hasta la actualidad en multitud de sente
ncias de Audiencias y Juzgados (Principio de Menor Lesividad o Ultima Ratio) que
absuelven a los acusados en base a que los productos incautados, aunque hacan us
o no autorizado de una marca registrada, en ningn caso (por razn de precio, calida
d) podan inducir a error al
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consumidor; si bien la interpretacin ms correcta, como sostiene otra corriente jur
isprudencial sera castigar dichas conductas ( cuando falte la inscripcin correspon
diente en el registro de Marcas y Patentes) con independencia de que se induzca
o no a error al consumidor. PROTECCIN PENAL DE LAS OBTENCIONES VEGETALES
Respecto a la proteccin penal de las obtenciones vegetales vamos a realizar un br
eve comentario de las mismas sin extendernos en demasa ni profundizar en todos su
s aspectos, como se ha hecho en los anteriores apartados de mayor inters entendem
os en el mbito de actuacin policial diario. As, tras la reforma de la LO 15/2003, s
e incorporan al artculo 274 los apartados 3 y 4 que sancionan con la misma pena q
ue en los apartados anteriores (anteriormente a dicha reforma no exista la protec
cin penal de dichas obtenciones vegetales). al que con fines agrarios o comerciale
s, sin consentimiento del titular de un ttulo de obtencin vegetal y con conocimien
to de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la produccin o
reproduccin, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma, exporte o imp
orte, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de repr
oduccin o multiplicacin de una variedad vegetal protegida conforme a la legislacin
sobre proteccin de obtenciones vegetales. (art. 274.3). al que realice cualesquiera
de los actos descritos en el apartado anterior utilizando, bajo la denominacin d
e una variedad vegetal protegida, material vegetal de reproduccin o multiplicacin
que no pertenezca a tal variedad(art. 274.4). Las obtenciones vegetales son una m
odalidad de propiedad industrial, que protegen las creaciones o invenciones en e
l campo de la botnica y en particular las variedades vegetales, mediante la conce
sin a su titular de un derecho exclusivo de explotacin econmica. Mediante este dere
cho se trata de tutelar las costosas inversiones necesarias para obtener una nue
va variedad vegetal y estimular la investigacin en el terreno agrcola. Con ello se
facilitar el acceso de los agricultores a las nuevas tecnologas, se incrementar la
productividad de las explotaciones y en definitiva, se mejorar la competitividad
de los productos y la renta de los agricultores.
A nivel nacional esta regulacin est constituida por la Ley 3/2000, de 7 de enero,
de rgimen jurdico de la proteccin de obtenciones vegetales (en adelante LPOV), que
a su vez supone la adaptacin de la legislacin espaola al Derecho Internacional unif
icado en la materia. El derecho de propiedad industrial recae, en este caso, en
invenciones consistentes en la obtencin de una nueva variedad vegetal. El concept
o de variedad vegetal se contiene en el art. 2 de la Ley 3/2000, siendo de aplic
acin a todos los gneros y especies vegetales incluidos los hbridos de gneros o de
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especies (art. 4 de la LPOV). Los requisitos de registro son la novedad, la dist
incin, la homogeneidad y la estabilidad (art. 5 y ss. de la LPOV). Los derechos q
ue concede el ttulo de obtencin vegetal son, fundamentalmente, derechos a realizar
en exclusiva determinadas actuaciones (art. 12.2 de la LPOV). Como ocurre con l
os dems derechos de propiedad industrial su proteccin penal exige que el ttulo de o
btencin vegetal se encuentre previamente registrado, lo que se efectuar en el Regi
stro Oficial de Variedades Protegidas (art. 44 de la LPOV); como elemento subjet
ivo se exige de igual manera que en los dems derechos de propiedad industrial que
la conducta se realice con fines agrarios o comerciales por tanto y como recoge l
a propia regulacin especfica de carcter civil la proteccin del derecho del obtentor
no se extender a los actos realizados en un marco privado con fines no comerciale
s. Por tanto el derecho del obtentor no permitir impedir los siguientes actos: Lo
s realizados en el mbito privado y con fines no comerciales. Los realizados a ttul
o experimental. Los realizados con fines de crear nuevas variedades. Los realiza
dos respecto al material puesto lcitamente en el comercio. Como se ha expuesto an
teriormente la intervencin del Cdigo Penal ha de ser en ltima instancia o ratio (Princ
ipio de intervencin mnima) por lo que muchas veces o la mayora de stas entrar en juego
la va o la responsabilidad civil. La duracin del derecho tendr un mnimo de 20 aos de
sde la concesin del derecho (25 aos para rboles y vides) a diferencia de las patent
es que tienen una duracin de 20 aos desde la presentacin de la solicitud.
DEFRAUDACIN DE INDICACIN GEOGRFICA O DE ORIGEN
Al igual que en el apartado anterior vamos a realizar una breve referencia de la
s mismas, centrndonos en explicar que es cada cosa y su proteccin a efectos penale
s. As recoge y sanciona el artculo 275 del vigente Cdigo Penal al que intencionadame
nte y sin estar autorizado para ello, utilice en el trfico econmico una denominacin
de origen o una indicacin geogrfica representativa de una calidad determinada leg
almente protegidas para distinguir los productos amparados por ellas, con conoci
miento de esta proteccin. Esta modalidad de signos distintivos garantiza no el ori
gen empresarial de los mismos sino una determinada calidad; no son autnticas marc
as, pues no conceden derechos subjetivos de exclusin ejercitables, erga omnes, si
no que todos los productores que renan los requisitos exigidos en la respectiva r
eglamentacin tienen derecho a que les sea concedida su utilizacin.
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En la determinacin del objeto material de proteccin, se hace necesario acudir a la
regulacin especfica sobre las denominaciones de origen e indicaciones geogrficas t
ratando de delimitar cada una de estas categoras. La normativa vigente est represe
ntada por la Ley 24/2003, de 14 de julio, de la Via y el Vino, as como el Real Dec
reto 1573/1985, de 1 de agosto, que acomete la definicin y ordenacin de las denomi
naciones genricas y especficas de productos alimentarios y el R.D 728/1988, de 8 d
e julio, que establece las normas a las que deben ajustarse las denominaciones d
e origen, especficas o genricas de productos agroalimentarios no vincolas. Respecto
al concepto de Indicacin Geogrfica (IG) es un nombre utilizado para designar un p
roducto agrcola, alimenticio o de otro tipo, que posee un origen geogrfico determi
nado y cuya calidad o reputacin se debe a dicho lugar de origen. Habitualmente, c
onsiste en el nombre de la localidad, regin o pas de origen de tales productos; ge
neralmente va a suponer un vnculo entre el producto y el lugar de origen. (Ej.: "
Toscana" para el aceite de oliva producido en esa regin italiana o "Roquefort" pa
ra el queso producido en Francia.) Respecto al concepto de Denominacin de Origen
(DO), podemos sealar que es un tipo de indicacin geogrfica aplicada a un producto a
grcola o alimenticio cuya calidad o caractersticas se deben fundamental y exclusiv
amente al medio geogrfico en el que se produce, transforma y elabora; as se va a e
mplear para proteger legalmente ciertos alimentos que se producen en una zona de
terminada ( Ej.: JEREZ, RIOJA, OPORTO, CANARIAS, CHAMPAGNE...., contra productor
es de otras zonas que quisieran aprovechar el buen nombre que han creado los ori
ginales, en un largo tiempo de fabricacin o cultivo. La ventaja fundamental de la
denominacin de origen es que garantiza al consumidor un nivel de calidad ms o men
os constante y unas caractersticas especficas. A cambio, los productores obtienen
una proteccin legal contra la produccin o elaboracin de tales productos en otras zo
nas, aunque se utilicen los mismos ingredientes y procedimientos, que les permit
e influir sobre el precio final de stos. Tambin se seala que esta figura fomenta la
organizacin del sector productivo y facilita el acceso de productores a mercados
nacionales e internacionales. Para la proteccin penal por tanto son necesarios l
os siguientes elementos: Que se utilicen en el trfico econmico. Que no se est autor
izado para ello. Que se realice de forma intencionada (TIPO DOLOSO NO CABE LA IM
PRUDENCIA) Que el infractor acte con conocimiento de la proteccin legal de la deno
minacin de origen o indicacin geogrfica usurpada. Normalmente, este delito ir acompaa
do de la falsificacin de las etiquetas que indican la procedencia y calidad del p
roducto.
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La sentencia del T.S. de fecha 19 de marzo de 2004 entiende que en este caso nos
hallamos ante un concurso ideal entre ambos delitos ( artculo 77.2 del Cdigo Pena
l, es decir es un medio para cometer dicho tipo delictivo imponindose la pena de
la infraccin ms grave en su mitad superior, en este caso la falsificacin de certifi
cados del artculo 399) y no ante un concurso de normas, como haba apreciado la Aud
iencia; pues, en caso contrario, razona, no quedara cubierta la total ilicitud de
las conductas ejecutadas; en este caso no se aplicara el delito de Estafa, si bi
en podran concurrir los requisitos de dicho tipo penal ( se podra entender que qui
en vende a otro un producto como verdadero cuando en realidad no lo es ; Ej.: Vi
no de Jerez embotellado con dicha etiqueta cuando en realidad pertenece a un vin
o de nfima calidad esta cometiendo una estafa) al existir en este caso un concurs
o de normas o leyes donde en este caso el precepto penal especial se aplicara con
preferencia respecto al general (artculo 8.1, principio de especialidad) con ind
ependencia que el general (en este caso sera la estafa) imponga una mayor punicin;
si bien en alguna Sentencia posterior dictada por el Tribunal Supremo ( 22-10-2
008) tambin se ha calificado como estafa si posteriormente, a la falsificacin de l
as etiquetas, dicho producto se distribuy y vendi ( en este caso el vino) en centr
os comerciales engaando en este caso tanto a consumidores, que adquiran el mismo,
como al propio establecimiento con el consiguiente perjuicio para estos y benefi
cio para la otra parte.
PROTECCIN DE LAS PATENTES SECRETAS
Vamos a realizar una pequea exposicin, al igual que en el apartado anterior , de l
a proteccin existente en el Vigente Cdigo Penal de las Patentes Secretas, mbito de
menor inters y aplicabilidad en el devenir diario de la actuacin policial. Dicha c
onducta que se sanciona en el artculo 277 del Cdigo Penal: Ser sancionado con pena d
e seis meses a dos aos de prisin y multa de seis a veinticuatro meses el que inten
cionadamente haya divulgado la invencin objeto de una solicitud de patente secret
a, en contravencin con lo dispuesto en la legislacin de patentes, siempre que ello
sea en perjuicio de la defensa nacional. Por tanto, y de acuerdo con la propia l
egislacin de Patentes y Marcas, para que se produzca o se decrete la tramitacin se
creta de la solicitud de una patenta sern necesarios los siguientes requisitos: Q
ue esta sea de inters para la defensa nacional. Que se produzca a requerimiento d
el Ministerio de Defensa. Los elementos necesarios, por tanto, para la realizacin
de dicho tipo penal sern los siguientes: Que dicha conducta se realice de forma
intencionada (dolo), por lo que no es posible la comisin imprudente. Que se reali
ce en perjuicio de la defensa nacional, es decir de los intereses propios del Es
tado.
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Que dicha conducta sea cometida no solo (Sujeto Activo) por el Funcionario del R
egistro encargado del mismo sino tambin por el propio inventor. En cuanto a su ac
cin se ha de divulgar o poner en conocimiento de terceros el objeto de dicha pate
nte. Se trata de un delito de mera actividad ( sin resultado, o de resultado cor
tado) donde para su consumacin no exige ningn tipo de resultado ni perjuicio, basta
ndo para consumar el mismo la divulgacin o puesta en conocimiento de terceros de
forma DOLOSA ( no imprudente) dicha patente o invencin. El contenido de todas las
solicitudes de patentes se mantendrn en secreto durante 2 meses siguientes a la
fecha de su presentacin salvo que el Registro de la Propiedad Industrial autorice
su divulgacin con anterioridad. Dicho secreto puede prorrogarse hasta 5 meses e
incluso decretarse la tramitacin secreta de la solicitud si estuviera relacionado
con la defensa del inters nacional En este supuesto del artculo 277 lo que se pro
tege, no es tanto el derecho de propiedad industrial, sino los intereses de la d
efensa nacional. Por tanto desde el punto de vista penal, cometer dicho tipo deli
ctivo, y sern sujetos activos del mismo, tanto el propio titular que vulnera el m
andato de secreto as como el funcionario del propio registro. Por lo expuesto ant
eriormente se discute la posibilidad de que dicho tipo o ilcito penal pudiera con
cursar con otros tipos delictivos del Cdigo Penal as como la ubicacin sistemtica del
mismo. Varios supuestos de inters: 1. Se plantea la posibilidad del concurso (id
eal) con el tipo delictivo recogido en el artculo 598 (descubrimiento de secretos
e informaciones relativas a la defensa nacional ) una vez que se revelar dicha pat
ente. Se descarta el mismo ya que el objeto material del artculo 598 hace referen
cia a la revelacin de informacin legalmente clasificada como reservada o secreta c
onforme a la Ley de Secretos Oficiales cosa que no ocurre en este caso. 2. Podra
plantearse tambin el concurso con el artculo 601, que sanciona la modalidad imprud
ente de dar a conocer objetos o informacin de inters para la defensa nacional que
se posean por razn del cargo, comisin o servicio, no obstante, debe estimarse que
no es admisible considerar que el art. 601 pueda venir en aplicacin en el caso de
divulgacin imprudente de la invencin objeto de una patente secreta, puesto que el
legislador no ha querido sancionar ms que la divulgacin intencional, es decir la
dolosa, como recoge el tipo del 277. 3. Con respecto a la posibilidad de aprecia
cin de concurso entre el delito del artculo 277 y el de revelacin por funcionario pb
lico de secretos o informaciones de los que conozca por razn de su cargo del artcu
lo
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417 deber resolverse en funcin del principio de especialidad (concurso de normas d
el artculo 8.1) en favor de la aplicacin del tipo del artculo 277.
Asimismo respecto a la punicin de las conductas recogidas en el artculo 277, la re
forma operada con la L.O. 15/2003 no supuso ningn cambio en este sentido, no prod
ucindose la elevacin de la pena, en este caso de multa, por lo que se mantiene la
misma que exista con la redaccin de la L.O. 10/95.
CASUSTICA RELATIVA A LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL CON ESPECIAL REFE
RENCIA A LAS SENTENCIAS DICTADAS POR LAS DISTINTAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE ES
PAA .
A.P. de Madrid 27/10/2009 que condena a una persona como autor de un delito cont
ra la Propiedad Industrial, el cual comerciante de profesin, venda productos de la
s marcas Tommy Hilfiger y Sporloisir S.A. a un precio inferior al precio de merc
ado a sabiendas de que estas que venda eran falsas y no autenticas. ST Tribunal S
upremo 22-10-2008 el cual condena a varias personas como autores de un delito co
ntra la propiedad industrial ( falsear el origen del vino al embotellar vino baj
o la denominacin de origen de la Rioja cuando en realidad perteneca a Castilla La M
ancha), otro de Falsedad de Certificados Continuado (Falsificacin de las Etiqueta
s de dichas botellas) del artculo 399 en relacin al artculo 74 del Cdigo Penal) y ot
ro delito continuado de Estafa ( 248 y ss.) al exportar, vender y comercializar
dicho producto en establecimientos de Inglaterra con el engao y perjuicio tanto p
ara estos como para los clientes que adquiran dicho vino pensando que era de mejo
r calidad y con el enorme beneficio obtenido por estas personas ( nimo de lucro)
el cual no hubiera sido tal si no hubieran realizado dicho engao. ST Tribunal Sup
remo de 29 de Mayo de 2008 el cual no admite el recurso de casacin presentado por
el acusado reafirmando la ST dictada por la AP de Barcelona de 16 de Octubre de
2006 la cual conden al mismo por un DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL y OTRO
DE FALSIFICACIN DE EFECTOS TIMBRADOS ( de etiquetas) EN CONCURSO MEDIAL CON UNO
DE ESTAFA ya que el mismo se dedicaba rellenado y venta de botellas de licor, em
pleando para ello mezclas de distintos licores o rebajando su contenido con dive
rsas sustancias; para ello utiliz envases que haban sido ya utilizados y destinado
s a su destruccin, que presentaba en el mercado como si fuesen verdaderos, pegand
o en las botellas etiquetas, bien autnticas que despegaba de otros envases ya uti
lizados o bien fotocopiadas, y precintos de impuestos especiales de bebidas alco
hlicas, bien originales y ya empleados en otras botellas o bien fotocopiados. Tod
o ello sin el consentimiento de los titulares de las marcas registradas. ST Audi
encia Provincial de Zamora de 13 de Octubre de 2009 que condena a una persona po
r un delito contra la propiedad industrial la cual haba adquirido una serie de pr
endas en un mercadillo de una localidad fronteriza de Portugal para ser comercia
lizadas en mercadillos de Espaa mediante la venta ambulante, sin que estuviese au
torizada aquella por la
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empresa titular de las marcas para referida comercializacin. Se trataba de varias
bolsas de plstico que contenan 354 prendas de vestir, que llevaban etiquetas, adh
eridos anagramas y signos que imitaban a la marca comercial conocida como "el nio
sweet wear" titularidad de la entidad "El Secreto del Mar SL" descubiertas en u
n registro rutinario realizado por la Guardia Civil en dicha localidad de Zamora
, las cuales estaban ocultas (dichas bolsas de plstico) bajo una manta en el male
tero del coche. ST Audiencia Provincial de Madrid de 13-10-2009 que absuelve a u
na persona, tras recurso de apelacin presentado por el Ministerio Fiscal, de un d
elito contra la Propiedad Industrial en base AL JUICIO DE CONFUNDIBILIDAD, es de
cir creando u originando un riesgo de confusin en el consumidor. En este caso se
le intervino al acusado varios frascos de colonia y perfumes de distintas marcas
(Chanel, Calvin, Cacharel) y similares a stas los cuales venda sin autorizacin de s
us titulares. Dicha Sentencia al igual que otras dictadas por otras Audiencias P
rovinciales (AP Madrid 8-9-2005 o la AP Barcelona de 19-06-2006) han entendido q
ue adems de la utilizacin de un signo de identificacin de un producto sin autorizac
in de su titular es necesario que el modelo imitado tenga con el legtimo una relac
in de entidad suficiente para provocar el error y confundir al consumidor por lo
que no se protege nicamente el derecho de exclusividad de la marca ( interpretacin
que realizan los tribunales y que se ha asentado de manera mayoritaria en la ma
yor parte de las sentencias dictadas por las distintas Audiencias Provinciales s
i bien el Cdigo Penal en su articulado no hace referencia al mismo). En este caso
se estimo que los diseos de las colonias y perfumes intervenidos eran fieles imi
taciones de los originales pero que no haba riesgo alguno de confusin, principalme
nte por la gran diferencia de precio existente entre los originales y los que po
sea el acusado, por lo que ni remotamente podran ser confundidos, y tambin por el l
ugar de venta (venta ambulante en la calle), la falta de envoltorio y garanta por
lo que difcilmente se podran vincular con los productos de las marcas registradas
en cuestin. ST de la AP de Zaragoza de 17 de Septiembre de 2009, donde condena a
l comerciante de un establecimiento como autor de un delito contra la Propiedad
Industrial el cual venda en la misma zapatillas de la marca NIKE y otros producto
s de prestigio mundialmente conocidos (Diesel, El Nio, Guru). Dicha persona apel la
ST dictada en primera instancia alegando que ninguno de los titulares de dichas
marcas (excepto una) haban presentado el correspondiente certificado de inscripc
in registral como exige el tipo (previa inscripcin en el Registro de Marcas y Pate
ntes); tesis rigorista, seguida en alguna ocasin por la AP de Madrid (ST 7 de May
o de 2008). En este caso estima dicha AP ( la de Zaragoza) que dichas marcas son
de tanta solera y tan conocidas que por su notoriedad se entiende que estn regis
tradas y que son marcas ya afianzadas durante tiempo tanto en el Extranjero como
en Espaa (Nike, Adidas.) y conocidas por todas las personas y adems en este caso e
l acusado, comerciante de profesin, el cual lleva trabajando muchos aos en dicho s
ector laboral no puede alegar que desconoca que dichas marcas no existan o no esta
ban registradas.
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ST AP ALBACETE DE 9 DE SEPTIEMBRE DE 2009; en este caso se condena a una persona
acusada de un delito contra la Propiedad Industrial la cual venda y distribua pro
ductos de la Marca Tous ( bolsos y otros productos) falsificados. En este caso d
icha AP no aplica el Juicio de Confundibilidad o Error en el Consumidor para abso
lver en este caso a dicha persona como ocurre con la ST vista anteriormente ( AP
Madrid 139-2009) ya que si bien se estima que la falsificacin es de mala calidad
es claro que se estaban vulnerando los derechos explotacin exclusiva del titular
, dada la similitud de los signos, y con ello se le causaron unos evidentes perj
uicios a la sociedad titular de las marcas, no solo porque con la masificacin del
producto la marca se devala, sino tambin porque el titular de la misma, con tales
falsificaciones, pierde posibles compradores, no solo a aquellos que hubieran c
omprado el producto original en vez del falso, sino tambin los que debido precisa
mente a la masificacin ilegal del producto no compran el original.
Como se ha podido apreciar en las STS expuestas anteriormente los criterios de a
preciacin de dicho ilcito penal varan en funcin de las distintas Audiencias Provinci
ales, sobre todo en lo que se refiere al Juicio de Confundibilidad o Error del C
onsumidor; en algunas aplican dicho criterio y en otras basta que se vulneren lo
s derechos de explotacin exclusiva del titular que a fin de cuentas es lo que rec
oge el propio Cdigo Penal. Respecto al posible concurso o la existencia de Estafa
(en este caso al consumidor) cuando se falsifican y posteriormente se venden es
tos productos, en la mayora de las ocasiones (salvo en supuestos de Denominacione
s de Origen o Indicaciones Geogrficas respecto a productos tales como el vino o s
imilares analizados anteriormente donde a veces se ha apreciado en concurso con
una falsificacin de certificados) no se ha apreciado la misma una vez analizados
las circunstancias objetivas de cada supuesto (valor o precio de los productos,
etiquetaje, embalaje, el lugar de venta) y porque como seala el propio tipo penal
lo que se protege es el derecho de explotacin no al consumidor final. As, si una p
ersona adquiere unas zapatillas de la marca Nike ltimo modelo a un precio irrisor
io (imaginemos a 10 euros y en un mercadillo o en una tienda) evidentemente no p
odr aducir que ha sido engaado o estafado como tal si luego comprueba que evidente
mente lo adquirido no se corresponda con dicha adquisicin. En este caso (como un m
uchos otros) y cuando se trata de marcas de prestigio o notoriamente conocidas p
or el gran pblico, el consumidor conoce con mayor o menor aproximacin el precio qu
e tienen stas en las distribuidoras autorizadas, si bien compra estos productos i
mitados con el fin de buscar o representar un status social o poder adquisitivo
sin realizar el correspondiente desembolso, presumindose, y en este caso represen
tndose tambin l, que lo que adquiere es falso y por tanto no est siendo engaado.
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BIBLIOGRAFA:
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TEMA 6.- DELITOS INFRMATICOS Javier Costa Barroso
SUMARIO: Breve Introduccin. Delitos CIBERECONMICOS y Casustica de inters policial: E
stafas o fraudes cometidos por medios informticos: Skimming, Phising, Pharming, C
arding, Spyware. Defraudaciones informticas. Hurto de tiempo informtico. Daos infor
mticos: Sabotaje Informticos, Hacking, Cracking, Botnet, Denegaciones de Servicio
Informtico. Delitos contra la Propiedad Industrial e Intelectual. Delitos de Espi
onaje Informtico. Falsedad documental vehiculizada. Blanqueo informtico de capital
es. Delitos CIBERINTRUSIVOS: Breve introduccin. Delitos relativos a la Pornografa
Infantil y casustica de inters policial. Descubrimiento y Revelacin de Secretos y c
ontra la Intimidad: problemtica del consentimiento del menor en la grabacin de imge
nes. Casustica Policial respecto a la grabacin de imgenes de funcionarios policiale
s sin consentimiento. Otros delitos ciberintrusivos.
A) B) C) D) E) F) G) H) A) B)
C) D)
Dentro de este apartado vamos a proceder a analizar una serie de tipos delictivo
s, recogidos en distintos artculos del Cdigo Penal, y que como consecuencia de la
aparicin y evolucin de la Red (Internet) y las constantes aplicaciones y evolucion
es en el campo de la informtica han proliferado enormemente. Partiendo de esta co
mpleja situacin y tomando como referencia el Convenio de Ciberdelincuencia del Con
sejo de Europa, podemos definir los delitos informticos como: los actos dirigidos c
ontra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas inf
ormticos, redes y datos informticos, as como el abuso de dichos sistemas, redes y d
atos. Entre sus caractersticas principales se encuentran las siguientes:

Son delitos difciles de demostrar ya que, en muchos casos, es complicado encontra
r las pruebas. Son actos que pueden llevarse a cabo de forma rpida y sencilla. En
ocasiones estos delitos pueden cometerse en cuestin de segundos, utilizando slo u
n equipo informtico y sin estar presente fsicamente en el lugar de los hechos.
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Los delitos informticos tienden a proliferar y evolucionar, lo que complica aun ms

la identificacin y persecucin de los mismos.
Vamos a proceder por tanto, en virtud a lo anteriormente expuesto y dentro de lo
posible, a realizar una clasificacin sistemtica de los mismos as como su incidenci
a (unos de forma ms intensa que otros) en la actuacin policial diaria. Por una par
te podemos distinguir aquellos delitos denominados CIBERECONMICOS donde se atenta y
vulnera la esfera patrimonial y econmica de la vctima frente a aquellos otros den
ominados delitos CIBERINTRUSIVOS, es decir aquellos donde se vulnera especialmente
la intimidad de las personas, aunque si bien a travs de estos se puede buscar al
gn beneficio econmico. Los primeros de ellos (Cibereconmicos), pueden clasificarse
de la siguiente manera:
ESTAFAS O FRAUDES COMETIDOS A TRAVES DE MEDIOS INFORMTICOS: El cdigo penal actual
recoge en su artculo 248.2, apartados a, b y c, dicho tipo delictivo siendo ste el
siguiente: Tambin se consideran reos de estafa los que: a) Con nimo de lucro, y v
alindose de alguna manipulacin informtica o artificio semejante consigan la transfe
rencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. b)
a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenad
or especficamente destinados a la comisin de las estafas previstas en este artculo.
c) Los que utilizando tarjetas de crdito o dbito, o cheques de viaje, o los datos
obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en per
juicio de su titular o de un tercero.
El tema de las estafas informticas ya ha sido abordado en este manual (ver y cons
ultar dicho manual en lo relativo al Robo con Fuerza y su diferencia con la esta
fa, as como la calificacin como un delito de Estafa, si se hace uso de tarjetas de
crdito, dbito o cheques de viaje, y no como robo con fuerza. Dentro de ste tipo de
lictivo pueden recogerse multitud de supuestos sealando entre los ms usuales los s
iguientes:
1.- SKIMMING: tambin conocido como el duplicado o clonacin de tarjetas de crdito o
dbito; consiste en la lectura no autorizada y almacenamiento de la informacin cont
enida en la banda magntica de tarjetas bancarias, mediante la utilizacin de dispos
itivos electrnicos que simulan ser los autorizados o por personas con acceso a es
tos medios de pago. Se empez utilizando en los peajes de las autopistas donde el
empleado situado en la cabina, bien sobornado o bien formando parte de una banda
organizada, tena dos tacfonos, uno de la empresa encargada del cobro en la referi
da autopista y otro, donde copiaba los datos de la banda magntica del cliente par
a posteriormente verterlos en una tarjeta de crdito
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virgen. El mismo modus operandi se ha utilizado en hoteles, restaurantes por eso
se recomienda que el empleado pase la tarjeta de pago en nuestra presencia, as co
mo verificar que los dispositivos utilizados para realizar las operaciones con l
a entidad financiera, sean los autorizados.
En este caso dichas personas cometeran un delito de Estafa en concurso con otro d
e Falsificacin de Tarjetas de Crdito ( artculo 399 bis, YA NO UNA FALSIFICACIN DE MO
NEDA DEL 368 Y 387 NI UN DELITO DE FALSIFICACIN DE DOCUMENTO MERCANTIL ( EN ESTE
CASO LO SERA SI POR EJEMPLO FALSIFICAS UN CHEQUE, UN PAGAR). Evidentemente si se fa
lsifican adems de tarjetas de crdito otros documentos (DNI) tambin habra un delito de
falsificacin documental, ya sea pblico u oficial o de tipo privado.
Dicho sistema tambin se ha utilizado en los cajeros automticos en forma de dos mod
alidades: A) Una persona, situada a tu lado, observa como sacas dinero de un caj
ero memorizando tu pin. Pueden ocurrir dos supuestos: Que la persona te siga y t
e sustraiga la cartera para luego sacar dinero pues conoce el Pin (Hurto y Estaf
a o Robo con Violencia o Intimidacin y Estafa). Que no haga nada y se vaya a su c
asa y cree una tarjeta de crdito nueva con un soporte virgen a nombre de otra per
sona con dicho Pin obtenido y luego realizar compras o sacarte dinero. (Falsific
acin de Tarjetas de Crdito en concurso con una Estafa.) B) Que los estafadores hay
an colocado una pequea microcmara para observar el pin o hayan colocado una carcas
a falsa sobre el original con un teclado falso para obtener luego el pin y reali
zar a posteriori una tarjeta falsa y as poder sacar dinero de esa persona o reali
zar compras con sta. ( Estafa ms falsificacin de tarjetas de crdito) Entre otras sen
tencias de este tipo podemos destacar la ST del TS de 30 de Mayo de 2009.
2.- PHISING: Hasta ahora ha sido uno de los fraudes o estafas ms cometidos a travs
de Internet; en este caso el titular de una cuenta bancaria recibe un correo el
ectrnico que simula ser o provenir de su banco para que facilite su identificador
y contrasea, normalmente explicando que ha habido un error en la base de datos y
estn reconstruyendo el servicio; confiando en el correo electrnico, que simula ve
nir de su banco, facilitas los datos de acceso con los que el estafador slo tiene
que suplantarte y sacar todo el dinero que pueda antes de que el fraude sea det
ectado y se cambien los cdigos de acceso. (en este caso los estafadores mandan po
r Internet un correo de una pagina Web que simula ser la original del banco, por
ejemplo Caja Madrid a la espera de que algn incauto pique, de ah el nombre de Phis
ing; es importante antes de hacer de nada comprobar que
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efectivamente es de su banco o que no est linkada a otra pgina Web proveniente de ot
ro pas y ante la duda no realizar ningn tipo de operacin y contactar con su banco p
ara comprobar si existe una modificacin o alteracin de dicha pgina). Como el correo
electrnico a veces no funciona y la gente no pica se ha comenzado a enviar mensaje
s a telfonos mviles facilitando un nmero o un sms al que remitir las claves. ( Ej.:
Recibes un supuesto mensaje de tu banco que te dice que por problemas tcnicos te
tienen que cambiar las claves siendo necesario que mandes ests a tal nmero o mens
aje para modificarlas). En ocasiones, tambin infectan el ordenador del usuario co
n un 'keylogger' o registrador de teclas, que permite ver a distancia lo que la
vctima escribe, sea una carta o sus claves bancarias. (en este supuesto cometera a
dems un delito del artculo 197.3, de descubrimiento y revelacin de secretos como me
dio para posteriormente cometer una estafa).
3.-PHARMING: consiste bsicamente en la manipulacin de la resolucin de nombres en In
ternet llevada a cabo por algn cdigo malicioso que se ha introducido en el equipo
( generalmente a travs de descargas, e-mail, copias desde un CD) de manera que cua
ndo el usuario crea que est accediendo a su banco en Internet, realmente est acced
iendo a la IP de una pgina Web falsa, ya que en este caso dicho cdigo malicioso ha
manipulado el Servidor de Dominio, DNS, y le ha enlazado o linkado a sta. ( Manipu
lacin del Servidor de Dominio, DNS, en este caso de un banco); Ej.: me conecto pe
nsando que estoy en mi banco, por ejemplo el Santander, cuando estoy en otra pgin
a simulada, doy mis claves de acceso y una vez obtenidas stas las utilizan para r
ealizar operaciones o sacarme dinero de mi cuenta. Lo mejor para evitar esto es
la prevencin a travs de antivirus que detecten dicho cdigo y lo eliminen. Dicha condu
cta expuesta es mucho ms peligrosa que la vista anteriormente, pues la primera se
suele dirigir a un nico tipo de servicio bancario y por tanto las posibilidades
de xito son ms limitadas; sin embargo en este segundo la modificacin del DNS queda
en el ordenador a la espera de que el usuario se conecte a su servicio bancario
por lo que puede atacar a muchos ms. 4.- CARDING: Junto a las dos anteriores conf
igura las estafas ms realizadas a travs de Internet. Es un delito muy temido en el
comercio electrnico ya que cualquiera puede realizarlo sin poner en riesgo su in
tegridad fsica o ni siquiera enfrentarse a la vctima del robo o hurto. El proceso
comienza cuando la persona consigue la numeracin de una tarjeta de crdito, lo cual
no resulta tan difcil si se tiene en cuenta que muchas de ellas se venden a travs
de la red. Una vez que se ha conseguido la numeracin, es como si se dispusiera d
e la tarjeta en s y, por ende, de los fondos que hay tras ella para ser traspasad
os a otras cuentas o para realizar compras que sern cargadas a la tarjeta de la vc
tima.
Policialmente se podra actuar en el caso de compras realizadas y cargadas a nombr
e de otra persona si stas son entregadas fsicamente a la persona que realiz la esta
fa; si bien como se observa puede ser algo complicado. Lo mejor es recomendar la
prevencin y en este caso llevar un
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control contino del movimiento de tus cuentas para evitar ser estafado o que te c
arguen compras u operaciones no realizadas.
5.-SPYWARES, tambin conocidos como archivos espas son unas diminutas aplicaciones (so
ftware malicioso) que se instalan en nuestro equipo sin ningn permiso y sin que no
sotros nos demos cuenta con el fin de revelar datos privados y personales, de fo
rma subrepticia a travs de la red, cuyo objetivo es el envo de datos del sistema p
or lo general a una empresa de publicidad de Internet (aunque a veces puede ser
a un particular que se aproveche de esto). Los Spyware no representan un peligro
de manipulacin ajena del sistema, ni de daos a nuestro ordenador por parte de ter
ceros. Sus efectos son, simple y llanamente, la violacin de nuestros derechos de
confidencialidad de nuestros datos, as como una navegacin ms lenta.
La mayor parte de las veces los introducimos nosotros mismos, por supuesto, sin
tener conocimiento de este hecho a travs de otros programas (tipo Shareware) de d
escargas de programas de Internet gratuitos durante un periodo de tiempo. Su fun
cin, y ah radica el peligro, es que mediante los mismos se pueden obtener datos de
l usuario como por ejemplo el sistema operativo utilizado, las pginas visitadas,
el tiempo que se ha estado en las mismas, descargas realizadas, etc. incluso pued
en llegar a transferir datos tan privados y personales como direcciones de corre
o electrnico, direcciones IP, nmero de telfono al que se realiza la conexin a Intern
et con su nombre de usuario y contrasea, etc. con los que luego ESTAFAR a otras p
ersonas. La posesin de dichos programas para dicho fin, entre otras conductas rec
ogidas en el artculo 248 apartado b (posesin, distribucin, facilitacin) CONSTITUIRA UN
DELITO DE ESTAFA POR MANIPULACIN INFORMTICA el problema posterior ser demostrar qu
e efectivamente se tienen con dicha finalidad. Otras estafas a travs de la red se
suelen realizar a travs de subastas fraudulentas en la red, donde la vctima cree
haber adquirido algo a muy buen precio, da un anticipo en una cuenta y nunca le
llega lo adquirido perdiendo en este caso lo dado; o a veces aprovechndose de la
buena voluntad de las personas a travs de correos electrnicos que simulan provenir
de una ONG o instituciones benficas y lo que hacen es obtener informacin de las t
arjetas de crdito y los donantes etc.
DEFRAUDACIONES INFORMTICAS
En dicho tipo delictivo, a diferencia del anterior que hemos visto (Estafas basa
das en un engao) va a existir una persona, en este caso el perjudicado que es qui
en abona o paga el servicio, y otra persona (sujeto activo) quien se aprovecha d
el mismo. As el artculo 255 del vigente Cdigo Penal recoge la siguiente conducta:
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Ser castigado con la pena de multa de tres a 12 meses el que cometiere defraudacin
por valor superior a 400 euros, utilizando energa elctrica, gas, agua, telecomuni
caciones u otro elemento, energa o fluido ajenos, por alguno de los medios siguie
ntes: 1.Valindose de mecanismos instalados para realizar la defraudacin. 2.Alteran
do maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3.Empleando cualesquie
ra otros medios clandestinos.
En dicho supuesto se podra encuadrar la conducta de aquel que paga un servicio de
Internet para conectarse a la red o se aprovecha de un Wifi de otra persona sin a
utorizacin (por ejemplo la del vecino) y lo utiliza sin abonar nada y utilizando
un provecho o beneficio. En lo que se conoce como enganches a la red o a Internet,
la cual podra encuadrarse dentro del apartado tercero del artculo 255 (si superas
e la defraudacin los 400 euros, sino sera una falta) si bien dicho tipo delictivo
no suele denunciarse o llegar a las Comisaras porque es muy difcil de probar que s
e ha producido dicho tipo delictivo ( falta la mayor parte de ocasiones debido a
l uso o existencia de la tarifa plana de los usuarios) y que has utilizado o te h
as metido en el Wifi del vecino.
HURTO DE TIEMPO INFORMTICO:
Dicho tipo delictivo se recoge en el artculo 256 del vigente Cdigo Penal. As seala e
ste lo siguiente: El que hiciere uso de cualquier equipo terminal de telecomunica
cin, sin consentimiento de su titular, ocasionando a ste un perjuicio superior a 4
00 euros, ser castigado con la pena de multa de tres a 12 meses. Se va a castigar
el uso de terminales ajenos careciendo de consentimiento o autorizacin (EL PROPIE
TARIO DEL ORDENADOR ES DISTINTO DEL QUE LO UTILIZA) para FINES DISTINTOS A LOS D
EBIDOS. Fuera del mbito informtico se ha utilizado para castigar a la persona que
usa un telfono ajeno sin autorizacin con la produccin de un gasto y un perjuicio su
perior a 400 euros para su titular, evidentemente que se acreditar con la corresp
ondiente factura (de existir autorizacin para el uso pero no para ese gasto exces
ivo, la responsabilidad se depurara civilmente). Dicho tipo delictivo en el mbito
informtico se aplica de forma residual y solo para casos muy abusivos, (siempre que
no pueda aplicarse otro tipo penal) como por ejemplo el funcionario de la admin
istracin de Justicia (o nosotros) que en lugar de dictar sentencias o utilizarlo
para fines laborales (atestados, trabajo policial) se dedica a vender casas desde
dicho ordenador o a trabajar en otras cosas que no tienen nada que ver con su t
rabajo (realiza trabajos para otras empresas).
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DAOS INFORMTICOS:
Dicho tipo delictivo se recoge en el artculo 264, introducido con la reforma del
Cdigo Penal de 22 de Junio de 2010, el cual seala lo siguiente: 1. El que por cual
quier medio, sin autorizacin y de manera grave borrase, daase, deteriorase, altera
se, suprimiese, o hiciese inaccesibles datos, programas informticos o documentos
electrnicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, ser castigado con l
a pena de prisin de seis meses a dos aos. 2. El que por cualquier medio, sin estar
autorizado y de manera grave obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de
un sistema informtico ajeno, introduciendo, transmitiendo, daando, borrando, dete
riorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informticos, cuand
o el resultado producido fuera grave, ser castigado, con la pena de prisin de seis
meses a tres aos. 3. Se impondrn las penas superiores en grado a las respectivame
nte sealadas en los dos apartados anteriores y, en todo caso, la pena de multa de
l tanto al dcuplo del perjuicio ocasionado, cuando en las conductas descritas con
curra alguna de las siguientes circunstancias: 1. Se hubiese cometido en el marco
de una organizacin criminal. 2. Haya ocasionado daos de especial gravedad o afecta
do a los intereses generales. 4. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artcu
lo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en este
artculo, se le impondrn las siguientes penas: a) Multa del doble al cudruple del p
erjuicio causado, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una p
ena de prisin de ms de dos aos. b) Multa del doble al triple del perjuicio causado,
en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis
, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letra
s b) a g) del apartado 7 del artculo 33 El dao causado puede realizarse bien sobre
la parte fsica (bien material) del ordenador (Hardware), y en este caso hablaramo
s de un delito o falta de daos del tipo bsico (263) o sobre la parte lgica (Softwar
e, es decir, datos, sistemas, archivos, programas) o parte inmaterial, a travs sob
re todo de virus informticos (virus, gusanos, troyanos) que es lo que viene a regula
r dicho tipo penal. Respecto ha dicho tipo delictivo y su comisin debemos disting
uir varios conceptos, utilizados en la jerga informtica, los cuales se van a consti
tuir, en la mayor parte de los casos, como los sujetos activos de este tipo de i
lcitos penales:
a)
HACKING (o Hacker) o concepto que hace referencia a una persona o individuo que
sin derecho penetra un sistema informtico slo por gusto o para probar sus habilida
des y que generalmente no tiene fines delictivos graves. (luego veremos que dich
as personas, tambin conocidas como Hackers Blancos suelen cometer delitos de
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descubrimiento y revelacin de secretos, tipificados en el artculo 197.3 del Cdigo P
enal).
b)
CRACKING (o Cracker); se trata de un concepto derivado del hacking y que el mund
o informtico se utiliza de forma despectiva para designar a una persona que sin d
erecho alguno penetra en un sistema informtico con el fin de robar o destruir inf
ormacin valiosa, realizar transacciones ilcitas, o impedir el buen funcionamiento
de redes informticas o computadoras; es decir se dedican a violar la seguridad de
los sistemas informticos y son mucho ms peligrosos que los anteriores.
Entre los delitos que pueden a llegar a cometer estas personas conocidas como Cra
kers, relativos al concepto de SABOTAJE INFORMTICO, podemos sealar entre los ms impo
rtantes los siguientes: 1. La creacin y la utilizacin de BOTNET; concepto informtic
o que hace referencia al control, que de forma remota, se realiza sobre un conju
nto de ordenadores y servidores (ordenadores robotizados u ordenadores zombies) pre
viamente infectados por dicho Cracker. Dichos ordenadores y servidores una vez c
ontrolados, generalmente a travs de correos spam que contienen publicidad as como so
ftware malicioso (malware) van a quedar dormidos a la espera de que sean activados p
or dicha persona a travs de una clave o incluso por el propio usuario a travs de u
na palabra, generalmente la de un banco. Lo grave y complicado de dicha accin es
que el propio usuario no sabe en ningn momento que su ordenador esta controlado p
or otras personas y que puede llegar a ser utilizado para fines ilcitos. De esta
manera se pueden llegar a controlar miles de ordenadores ( la ltima operacin lleva
da a cabo por la BIT de forma conjunta con la Guardia Civil detuvo a dos persona
s las cuales tenan controlados ms de 148.000 zombies) y utilizarlos a su antojo con
los consiguientes perjuicios para los usuarios. 2. Dichos BOTNET, una vez cread
os se utilizan para realizar tales como : conductas
a) Denegaciones de Servicio Informtico (DDoS): Dicho ataque sucede cuando se envan
grandes cantidades de solicitudes a un servidor de Internet o varios servidores
caso de GMail, Hotmail, Facebook desde una cantidad considerable de computadoras
conectadas a Internet de manera simultnea.
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La intencin de dicho ataque es dejar fuera de servicio un Sitio WEB o un Servidor
, y se realiza coordinando grandes cantidades de computadoras distribuidas en mu
y diversos puntos del mundo, las cuales envan grandes cantidades de solicitudes o
informacin a su vctima, ocasionando que los Servidores queden noqueados o simplemen
te que sus enlaces a Internet se saturen y queden fuera de servicio para sus usu
arios. Suelen ser llevados a cabo por grupos de Hackers o por Mafias; actualment
e se suelen utilizar dichos ataques por mafias del Este, sobre todo de Rusia a t
ravs de los ordenadores de usuarios normales que ignoran que sus computadoras han
sido utilizado para este propsito; as para tomar el control de estos equipos inst
alan aplicaciones que permanecen activas a la espera de instrucciones que les in
diquen cual es el objetivo a atacar, la manera de dicho ataque y el momento.
Imaginaos algn supuesto donde alguien tiene controlados o robotizados 100 ordenador
es o ms y una empresa contrata los servicios de sta para dejar bloqueado durante v
arios das el sistema informtico de una empresa competidora las cuales durante dich
o tiempo no pueden trabajar, con los consiguientes perjuicios y daos econmicos ade
ms de la mala reputacin o fama que esto les supondra respecto a otros competidores;
o dejar bloqueado durante varios das el acceso informtico o los servidores del Ae
ropuerto de Barajas con el perjuicio que esto supondra a los usuarios.
Se trata por tanto de una conducta incluso mucho ms peligrosa que el simple borra
do de unos datos del ordenador, ya que estos con aplicaciones informticos pueden
a veces recuperarse.
b) Incluso imaginaos conductas incluso ms graves, que en este caso entroncaran dir
ectamente con un delito de estragos recogido en el artculo 346 en relacin al artcul
o 572(Terrorismo, en este caso informtico; sera de aplicacin por concurso de normas
el delito del 572 que absorbera el 346 si se realiza con ese nimo de subvertir el
orden constitucional; sino se aplicara el 346 sin perjuicio de castigar de forma
separada las muertes y lesiones producidas).
As el artculo 346 del vigente Cdigo Penal seala lo siguiente: Los que, provocando ex
plosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, cau
saren la destruccin de aeropuertos, puertos, estaciones, edificios, locales pblico
s, depsitos que contengan materiales inflamables o explosivos, vas de comunicacin,
medios de transporte colectivo, o la inmersin o varamiento de nave, inundacin, exp
losin de un mina o instalacin industrial, levantamiento de los carriles de una va fr
rea, cambio malicioso de las seales empleadas en el
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servicio de sta para la seguridad de los medios de transporte, voladura de puente
, destrozo de calzada pblica, perturbacin grave de cualquier clase o medio de comu
nicacin, perturbacin o interrupcin del suministro de agua, electricidad u otro recu
rso natural fundamental incurrirn en la pena de prisin de 10 a 20 aos, cuando los e
stragos comportaran necesariamente un peligro para la vida o integridad de las p
ersonas. 2. Cuando no concurriere tal peligro, se castigarn como daos previstos en
el artculo 266 de este Cdigo. 3. Si, adems del peligro, se hubiere producido lesin
para la vida, integridad fsica o salud de las personas, los hechos se castigarn se
paradamente con la pena correspondiente al delito cometido. Se tratara por tanto
de supuestos denominados CIBERTERRORISTAS, que encuadraran dentro de este tipo pe
nal el cual no solo exige o recoge que se produzcan explosiones sino CUALQUIER O
TRO MEDIO DE SIMILAR POTENCIA DESTRUCTIVA SIEMPRE QUE SE COMPORTE UN PELIGRO PAR
A LA VIDA O INTEGRIDAD DE LAS PERSONAS SIN PERJUICIO DEL CONCURSO CORRESPONDIENT
E SI SE PRODUJERA UN RESULTADO LESIVO DE LAS PERSONAS. As podramos citar los sigui
entes ejemplos: Un cracker a travs de sus conocimientos y el equipo informtico apr
opiado se introduce en el sistema de control de trfico areo de un gran aeropuerto
internacional y destruye el sistema de control o altera algunas de las frecuenci
as o rutas de vuelo o aterrizaje; las consecuencias podran ser caticas ya que un c
hoque de dos aviones en la pista de aterrizaje puede producir centenares de muer
tos sin la necesidad de instalar siquiera el menor artefacto explosivo o dispara
r una bala. Un cracker que destruya el sistema de control de la produccin o distr
ibucin de energa elctrica provocando de esta manera un apagn generalizado en alguna
gran ciudad con todas las consecuencias que ello implica ( detenciones de elevad
ores con gente atrapada, disturbios generalizados en las calles, prdida de capaci
dad de respuesta de hospitales O la destruccin del sistema de control de trfico de
semforos, con el consiguiente desorden, caos, choques, atascamientosy la imposibil
idad de asistencia y ayuda de los servicios de ambulancias, bomberos y polica por
la inmovilizacin de stos. Como se puede observar la potencial capacidad de destru
ccin as como los perjuicios que pudieran causarse con estas conductas excede o sup
era de forma notoria supuestos antes no imaginados los cuales pueden realizarse
a kilmetros de distancia y sin apenas ningn riesgo para la persona que los lleva a
cabo.
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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL
Se trata de delitos realizados a travs de medios informticos (en este caso usando
o utilizando ordenadores) que van a vulnerar en este caso los derechos de propie
dad intelectual (en la mayora de los casos) de los titulares de estos derechos. S
on los conocidos como DELITOS DE PIRATERA INFORMTICA y a los cuales hace referenci
a el apartado tercero del artculo 270 del vigente Cdigo Penal. Ser castigado tambin c
on la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulacin o tenga cualquier m
edio especficamente destinado a facilitar la supresin no autorizada o la neutraliz
acin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas
de ordenador o cualquiera de las obras, interpretaciones o ejecuciones en los tr
minos previstos en el apartado 1 de este artculo. El concepto de piratera informtica
deriva del concepto anglosajn piracy, trmino utilizado para referirse a la copia il
egal de obras literarias, musicales, audiovisuales o de software, INFRINGIENDO L
OS DERECHOS DE AUTOR. Generalmente dicho concepto de piratera informtica o de pira
ta informtico se ha asociado al concepto de hacker (persona creativa, que le apas
iona el conocimiento y aprender nuevas habilidades sin fines delictivos graves a
diferencia del concepto de Cracker anteriormente referenciado) si bien no siemp
re tienen relacin entre s ya que la mayor veces la practica de la piratera (copias
de CDS, de videos, de juegos.) requiere un mnimo o nulo conocimiento. Con dicho ti
po delictivo (PIRATERA) se pretende castigar sobre todo aquellas conductas graves
(no la del simple inmigrante o negrito que vende CDs en la calle, Top Manta, para
subsistir, que si bien como se expuso en los Delitos contra la Propiedad Intele
ctual e Industrial de este manual al cual me remito tambin es constitutivo de un
ilcito penal, y ahora incluso no solo de delito sino tambin de falta) tales por ej
emplo aquellas personas u organizaciones o asociaciones que se dedican a la pira
tera informtica de forma masiva y que utilizan o tienen en su poder gran cantidad
de ordenadores ( torres informticas) con el fin u objetivo de realizar multitud o
ilimitadas copias ilegales de diferentes productos ( CDs, videos, pelculas, juego
s de la play) vulnerando y perjudicando los derechos de autor de sus titulares.
DELITOS DE ESPIONAJE INFORMTICO O DE EMPRESA
Otra conducta delictiva que puede realizarse a travs de medios o sistemas informti
cos es la recogida en los artculos 278 a 280 inclusive del vigente Cdigo Penal. As
seala de forma especial el artculo 278 lo siguiente: El que, para descubrir un secr
eto de empresa se apoderase por cualquier medio de datos, documentos escritos o
electrnicos, soportes informticos u
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otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios sealados
en el apartado 1 del artculo 197, ser castigado con la pena de prisin de dos a cuat
ro aos y multa de doce a veinticuatro meses. Se impondr la pena de prisin de tres a
cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o ce
dieren a terceros los secretos descubiertos. Lo dispuesto en el presente artculo
se entender sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderami
ento o destruccin de los soportes informticos. Este precepto se encuentra relaciona
do de forma directa con lo preceptuado en el artculo 197 del vigente Cdigo Penal (
que posteriormente ser analizado en dicho manual cuando tratemos de los DELITOS
CIBERINTRUSIVOS) que protege los delitos contra la intimidad as como el descubrim
iento y revelacin de secretos de estas. Por tanto en dicho precepto se castigan c
onductas que conculcan o vulneran secretos empresariales, los cuales como viene
sealando la propia Jurisprudencia, deben tener o poseer una transcendencia econmic
a para que sean penalmente relevantes. Dicho lo anterior si con dicha conducta t
ambin se vulnerasen secretos relativos a la intimidad de las personas (197.3) exi
stira un concurso de delitos entre uno y otro. ( o con los daos producidos, si se
producen del artculo 264) Se trata de un delito de MERA ACTIVIDAD, TENDENCIAL O D
E RESULTADO CORTADO, es decir que no exige ningn tipo de resultado para que se co
nsume el tipo bastando el simple apoderamiento o la utilizacin de medios o instru
mentos ilcitos ( en este caso a travs de programas informticos) para llevar a cabo
la conducta. Y evidentemente se ha de probar (la mayor parte de las veces en Sed
e Judicial) que la finalidad (delito de tendencia) era el apoderamiento o vulner
acin de los secretos de la empresa con el objeto de descubrirlos para s o para un
tercero que previamente te puede haber contratado, ya que si la finalidad era la
mera o simple destruccin de los mismos dicha conducta se incardinar en un delito
de DAOS O SABOTAJE INFORMTICO previsto y penado en el artculo 264 en relacin al tipo
bsico recogido en el artculo 263. De igual manera se ha de probar o debe tratarse
de datos reservados o secretos de esa empresa NO DE PBLICO CONOCIMIENTO Se van a
englobar y a castigar conductas dirigidas a obtener datos de forma ilcita de inv
estigaciones, listas de clientes, balances e incluso muchas veces el propio progr
ama del ordenador (el software) que contiene todos estos datos el cual suele ten
er un importante valor econmico. As se castigaran varios supuestos entre otros: Per
sona que contrata a otra (generalmente un Cracker) con amplios conocimientos inf
ormticos para que acceda a los
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secretos de una empresa, con la cual se encuentra en competencia y posee informa
cin relevante sobre algn hecho en concreto (patentes, medicinas) y se apodere de sto
s generalmente a cambio de importantes cantidades econmicas. Persona que trabaja
en una empresa ( por ejemplo de investigacin y desarrollo de medicamentos) y est j
ugando a dos bandas, es decir roba o sustrae informacin de dicha empresa con la que
trabaja a diario y se la proporciona a otra de la competencia, muchas veces, no
en documentos o soportes fsicos ( papeles, un CD) sino a travs de correos electrnico
s o e-mails que luego borra por lo que luego es muy difcil probar que se produjo
dicha conducta al no quedar registro alguno de los mismos. (en este caso se le a
plicara lo sealado en el artculo 279 del vigente Cdigo penal que castiga LA DIFUSIN, R
EVELACIN O CESIN DE UN SECRETO DE EMPRESA LLEVADA A CABO, POR QUIEN TUVIERA LEGAL
O CONTRACTUALMENTE OBLIGACIN DE GUARDAR RESERVA. Si el secreto se utilizase en prov
echo o beneficio propio la pena sera menor.
NO SE CASTIGARIAN supuestos donde el trabajador de una empresa, que es muy bueno
en su sector, es contratado por otra empresa a cambio de mejores condiciones la
borales. Evidentemente esta persona esta en su derecho de mejorar laboralmente y
lo que no se le puede hacer es un borrado mental de todos los conocimientos adqui
ridos durante sus aos de trabajo. Otra cosa sera si se llevase (fsicamente y no men
talmente) documentos secretos a dicha empresa ya que en este caso si cometera dic
ho tipo delictivo. FALSEDAD DOCUMENTAL VEHICULIZADA:
Otro tipo delictivo que puede cometerse a travs de la utilizacin de medios o siste
mas informticos en la falsedad documental vehiculizada, realizada a travs de la Re
d y suplantando , en la mayora de los casos, la identidad de un pgina Web ( falsea
ndo sta o creando una pgina falsa simulando ser la verdadera, la mayor parte de Ba
ncos) para obtener la mayora de las veces claves de acceso a la pgina verdadera u
otros datos y luego utilizar estos para realizar autenticas estafas y desfalcos
a los usuarios de las mismas ( DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL, 392, si es cometid
o por particular, en relacin al 390 EN CONCURSO CON UN DELITO DE ESTAFA DEL ARTCUL
O 248.2). As el artculo 390 del vigente Cdigo Penal, el cual hace referencia a Auto
ridades o Funcionarios Pblicos, seala lo siguiente: 1. Ser castigado con las penas
de prisin de tres a seis aos, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitacin es
pecial por tiempo de dos a seis aos, la autoridad o funcionario pblico que, en el
ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:
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1. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carcter esen
cial. 2. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a erro
r sobre su autenticidad. 3. Suponiendo en un acto la intervencin de personas que
no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en l declaraciones o ma
nifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. 4. Faltando a la verdad en l
a narracin de los hechos. 2. Ser castigado con las mismas penas a las sealadas en e
l apartado anterior el responsable de cualquier confesin religiosa que incurra en
alguna de las conductas descritas en los nmeros anteriores, respecto a actos y d
ocumentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden
civil. Y el 392, que hace referencia a particulares, seala lo siguiente: 1. El par
ticular que cometiere en documento pblico, oficial o mercantil, alguna de las fal
sedades descritas en los tres primeros nmeros del apartado 1 del artculo 390, ser c
astigado con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce m
eses. 2. Las mismas penas se impondrn al que, sin haber intervenido en la falsifi
cacin, traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso. Se impond
r la pena de prisin de seis meses a un ao y multa de tres a seis meses al que hicie
re uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso. Esta disposicin es aplic
able aun cuando el documento de identidad falso aparezca como perteneciente a ot
ro Estado de la Unin Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adqui
rido en otro Estado de la Unin Europea o en un tercer Estado si es utilizado o se
trafica con l en Espaa. Por tanto no solo hay que entender como documento el pape
l escrito, sino como seala el artculo 26 del vigente Cdigo Penal lo ser TODO SOPORTE
MATERIAL QUE EXPRESE O INCORPORE DATOS, HECHOS O NARRACIONES CON EFICACIA PROBAT
ORIA O CUALQUIER OTRO TIPO DE RELEVANCIA JURDICA. Por tanto pueden incluirse docum
entos escritos o papeles, o de audio o video y con las nuevas tcnicas informticas pg
inas Web (por ejemplo la de un banco) la cual aporta una serie de datos relevant
es jurdicamente (la introduccin de claves de acceso a stas van a proporcionar una s
erie de datos personales o de tipo mercantil con relevancia jurdica, sobre todo r
elativos al mbito privado de dicho usuario). Este tipo o conducta delictiva es co
nocida en el mbito informtico como spoofing, es decir, a tcnicas de suplantacin de la
identidad, generalmente de una direccin IP del ordenador o de una pgina Web. El su
puesto ms genrico o usual es lo que se conoce como WEB SPOOFING es decir la suplanta
cin de una pgina Web real; la mayor parte de las veces una pgina Web de un banco.
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As se crea una pagina falsa, la cual al conectarse la vctima la lleva o la enruta co
n otras pginas Web con el objetivo de obtener informacin de la misma, tales como p
aginas de visitas, contraseas, informacin subida a formularios, etc. (Ej.: Se crea
una pgina Web simulando ser la pgina real u original del Banco Santander y cuando
la persona se conecta a sta, pensando que es la verdadera, facilita datos persona
les o contraseas que son aprovechadas por el hacker o falsificador para posteriorme
nte acceder a estas para estafar a la vctima o sacarla dinero de la cuenta verdad
era).
BLANQUEO INFORMTICO DE CAPITALES
A travs tambin de medios o sistemas informticos puede cometerse otro tipo delictivo
, en este caso, el Blanqueo de Capitales recogido en el artculo 301 del vigente Cd
igo Penal. Seala ste lo siguiente: 1. El que adquiera, posea, utilice, convierta,
o transmita bienes, sabiendo que stos tienen su origen en una actividad delictiva
, cometida por l o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto
para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya par
ticipado en la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus
actos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a seis aos y multa del ta
nto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales,
atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincu
ente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio
de su profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, y acordar la medida de c
lausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese
temporal, su duracin no podr exceder de cinco aos. La pena se impondr en su mitad su
perior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados
con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas descritos
en los artculos 368 a 372 de este Cdigo. En estos supuestos se aplicarn las dispos
iciones contenidas en el artculo 374 de este Cdigo. Tambin se impondr la pena en su
mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos compr
endidos en los Captulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Ttulo XIX o en alguno de los
delitos del Captulo I del Ttulo XVI. 2. Con las mismas penas se sancionar, segn los
casos, la ocultacin o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin,
destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sab
iendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anteri
or o de un acto de participacin en ellos. 3. Si los hechos se realizasen por impr
udencia grave, la pena ser de prisin de seis meses a dos aos y multa del tanto al t
riplo. 4. El culpable ser igualmente castigado aunque el delito del que provinier
en los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido com
etidos, total o parcialmente, en el extranjero. 5. Si el culpable hubiera obteni
do ganancias, sern decomisadas conforme a las reglas del artculo 127 de este Cdigo.
Se trata en este caso de blanquear dinero proveniente de hechos delictivos ocul
tando su origen ilcito a travs de medios o sistemas informticos.
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As podramos encuadrar o incardinar supuestos tales como: Por ejemplo el de una per
sona el cual simula o falsea una pagina web o varias para obtener claves de acce
so o contraseas de sus titulares para a continuacin estafarlos y sacar dinero de l
as mismas ( ya comete un hecho ilcito o delictivo, en este caso posiblemente dos,
FALSEDAD DOCUMENTAL en concurso con UNA ESTAFA) y a continuacin y para evitar so
spechas y su seguimiento crearse una cuenta bancaria, o tener ya una creada (o d
e otra persona y depositar dichas cantidades en la de sta) en las Islas Caimn u ot
ro pas de este estilo donde los controles sobre el Blanqueo de Capitales son meno
s restrictivos por no decir nulos, cometiendo tambin un delito de Blanqueo de Cap
itales. O supuestos donde personas, especializadas y con altos conocimientos de
informtica, generalmente Cracker, van accediendo a distintas cuentas bancarias de
distintos usuarios sustrayendo cantidades dinerarias de stas para transferirlas
posteriormente a otras cuentas creadas en otros pases (saco el dinero de cuentas
bancarias de diferentes provincias de Espaa o de una y lo obtenido lo llevo a una
cuenta de Andorra previamente creada y luego esto lo diversifico en otra creada
en las Islas Caimn o Seychelles por citar algunas)haciendo ms difcil su posterior
seguimiento y control debido a estos movimientos o flujos dinerarios y tambin por
que en dichos pases los controles sobre el blanqueo de capitales suelen ser menos
estrictos.
DELITOS CIBERINTRUSIVOS:
Hemos hablado en el epgrafe anterior, haciendo una clasificacin sistemtica de los d
elitos llamados cibereconmicos, es decir aquellos donde se atenta y vulnera princip
almente la esfera patrimonial y econmica de la vctima. Ahora vamos a realizar una
clasificacin, dentro de los delitos informticos, de aquellos denominados CIBERINTR
USIVOS, es decir de aquellos donde se vulneran principalmente la esfera de la in
timidad personal de las vctimas. Dentro de stos podemos realizar la siguiente clas
ificacin, a titulo de orientacin sistemtica y al objeto de diferenciar los distinto
s tipos penales recogidos en el vigente Cdigo Penal:
DELITOS RELATIVOS A LA PORNOGRAFA INFANTIL
En este apartado vamos a analizar una serie de tipos delictivos realizados de fo
rma usual a travs de medios informticos (ordenadores), y donde se van a castigar c
onductas relativas a la elaboracin y distribucin de material pornogrfico realizado
con menores protegindose el libre desarrollo de la personalidad de stos, tanto per
sonal como sexual, y asimismo se van a vulnerar otros derechos que afectan a la
intimidad de estas personas. Como regla general, podemos sealar que estas conduct
as donde estn implicados menores van a ser constitutivas siempre de delito ( NO V
A A OCURRIR AS CON LAS PERSONAS MAYORES SIEMPRE QUE AUTORICEN O DEN SU
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CONSENTIMIENTO) bien sea por un tipo penal u otro y con independencia de que est
os consientan o no, ya que como de todos es sabido el consentimiento dado u otor
gado por menores (en estos tipos delictivos relativos a la pornografa y corrupcin
de menores, en otros es ms discutible) carece o va a carecer de relevancia jurdica
y no va a excluir la tipicidad y punibilidad de estas conductas. As, en el vigen
te Cdigo Penal se recogen una serie de artculos que hacen referencia a la prostitu
cin y corrupcin de menores (artculo 186-189) los cuales pueden realizarse a travs de
medios informticos. As seala el artculo 186 lo siguiente:
El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material po
rnogrfico entre menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a un ao o multa de 12 a 24 meses
En dicho tipo penal podran encuadrarse supuestos donde a travs del ordenador una p
ersona contacta con un menor o incapaz ( si fuera mayor dicha conducta sera impun
e salvo que ste distribuyese, como luego veremos material pornogrfico elaborado co
n menores) a travs de las redes sociales tan de moda o actualidad, y le manda un
archivo con su foto y con otras fotografas porno o una pelcula donde se exhiben ac
tos pornogrficos u obscenos (felaciones, penetraciones NO UN SIMPLE DESNUDO YA QU
E DICHA CONDUCTA SERA ATPICA ( para el que la manda) Y NO SE RECOGE EN DICHO TIPO.
Y como seala el tipo (el que...) el mismo puede cometerse tanto por mayores de eda
d como por menores de edad los cuales acten como sujetos activos del delito (Ej.:
menor de 17 aos el cual contacta a travs de la red social con otro menor de 15 aos
y le manda a travs de varios archivos informticos material pornogrfico). En este c
aso como en los supuestos abajo referenciados la pena variar si el material porno
grfico enviado se ha realizado con mayores de edad (186) o con menores de edad (a
rtculo 189). Habra que distinguir varios supuestos donde luego incidiremos un poco
ms: a) Si se le manda al menor o incapaz material pornogrfico ( segn establece la
Sala 2 del Tribunal Supremo es aqul material capaz de perturbar, en los aspectos s
exuales el normal curso o desarrollo de la personalidad en formacin de los menore
s o adolescentes NO UN MERO DESNUDO YA SEA DE UN MENOR O ADULTO, VARN O MUJER; lo
seran las imgenes obscenas o situaciones impdicas que desbordan los lmites de lo tic
o, ertico y esttico siempre en funcin del pensamiento, costumbres y usos sociales d
istintos de cada poca) elaborado con mayores de edad cometera un delito recogido e
n este tipo penal (186). b) Si le manda material pornogrfico elaborado con menore
s o incapaces (entendindose por material pornogrfico lo expuesto anteriormente) di
cha conducta se castigara de forma ms agravada por el artculo 189 (que luego analiz
aremos) y no por el artculo 186. c) Tambin configurara dicho tipo delictivo y se ca
stigara por el mismo, si lo que hace el sujeto activo, en lugar de mandarle los a
rchivos es mostrrselos a travs del ordenador. (Ej.: Mayor o menor de edad que abre
su ordenador
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donde tiene material pornogrfico y se lo muestra a un menor o incapaz). Ya veremo
s posteriormente que la posesin de material pornogrfico elaborado con menores tamb
in es castigado por el Cdigo Penal en virtud a lo establecido en el artculo 189. d)
Dicho tipo protege a menores o incapaces y por tanto si se manda material porno
grfico elaborado con PERSONAS MAYORES (si se manda material porno de menores a mayo
res veremos posteriormente que dicha conducta tambin es constitutiva de delito, 1
89.1.B) a personas mayores de edad (18 o ms) dicha conducta sera ATPICA. Por otra p
arte el artculo el artculo 189 del vigente Cdigo Penal recoge las siguientes conduc
tas, de inters respecto al tema analizado (utilizacin de medios informticos) y dond
e analizaremos las recogidas en los apartados 1,2,,4 y 7 del citado precepto. 1.
Ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos: a) El que captare o utiliz
are a menores de edad o a incapaces con fines o en espectculos exhibicionistas o
pornogrficos, tanto pblicos como privados, o para elaborar cualquier clase de mate
rial pornogrfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas
actividades o se lucrare con ellas. En dicho apartado podran encuadrarse conduct
as tales como: 1) Persona que obliga a un menor de edad o incapaz (con coaccione
s o de forma violenta, o con engao o de cualquier forma) a ponerse delante de una
WebCam u otro tipo de artificio tcnico con el fin de que se masturbe o haga otro
tipo de acciones sexuales con otro menor o mayor con el fin de distribuirlo lue
go por la RED para obtener algn beneficio econmico (generalmente) o simplemente co
mo diversin. La violencia ejercida podra constituir otro tipo delictivo (amenazas,
coacciones) e incluso si la agrede sexualmente o abusa de ella un concurso real
con dichos tipos delictivos. 2) Misma conducta pero en este caso lo utiliza (un
menor manteniendo relaciones sexuales con otro menor o con una persona mayor) pa
ra elaborar una cinta porno y luego distribuirla por la Red o por otros mbitos pblic
os o privados a cambio de un dinero o por simple placer. 3) Si lo que haces es f
inanciar una pelcula porno elaborada con menores y luego la distribuyes (189.1.b)
por la RED aunque cometes dos conductas distintas (Financiacin del 189.1.A y Dis
tribucin del 189.1.B) dicha persona ser castigada por el apartado 1.A Y NO POR LOS
DOS (LA PENA PARA AMBOS APARTADOS ES LA MISMA) si bien habra que atender a la co
ntinuidad delictiva o no, ya que puede ocurrir que primero la financie y luego a
los dos meses la distribuya. 4) Dichas conductas seran castigadas en concurso co
n las violencias, coacciones, lesiones o resultados producidos. (Ej.: Le pega un
a paliza al menor fracturndole un brazo y le obliga a masturbarse delante de una
cmara o una WebCam). 5) En el apartado 1.A del artculo 189 se viene entendiendo po
r las distintas Fiscalas y Tribunales (incluido el T.S) que por cada menor utiliz
ado para
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elaborar dicho material pornogrfico se configurar UN DELITO DEL 189.1.a al tratars
e de ataques a bienes jurdicos personalsimos. 6) Se trata de un delito de mera act
ividad, si bien en ocasiones se ha admitido la TENTATIVA ( de forma muy restrict
iva; ej.; proposicin de la persona a travs de una WebCam varias veces en varios das
para que el menor se masturbe delante de la cmara sin llegar a realizarlo ste); y
a que se ha entendido en ocasiones por los Tribunales que en este caso se intent
a hacer participar al menor en un comportamiento de naturaleza sexual que perjud
ique su desarrollo y evolucin (se intenta en este caso corromperlo). b) El que pro
dujere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la produccin, v
enta, difusin o exhibicin por cualquier medio de material pornogrfico en cuya elabo
racin hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos
fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocid
o En dicho tipo delictivo ya no se va a castigar la UTILIZACIN de forma directa d
e los menores o incapaces sino la posterior difusin, venta, distribucin. incluso la
POSESIN para estos fines (que deber acreditarse y probarse) de menores o incapace
s UTILIZADOS EN LA ELABORACIN DE MATERIAL PORNOGRFICO. La clave de dicha conducta
se encuentra en la palabra UTILIZADOS. Podemos distinguir los siguientes supuest
os: a) Si yo obligo a varios menores a realizar conductas pornogrficas o exhibici
onistas ( felaciones, masturbaciones) para luego producir yo una pelcula y a conti
nuacin distribuirla por la RED cometera la conducta del artculo 189 1 a); aunque lu
ego la distribuyo dicha conductas recogidas en el apartado b) se absorberan en la
primera sin perjuicio de agravar la conducta por el 189.3. b) Si yo los utilizo
y los grabo con una cmara y produzco la pelcula y luego otra persona distinta la
distribuye por la RED sin haber participado en la filmacin o elaboracin, yo comete
ra la conducta del 189 1 a) y la otra persona la conducta del 189 1 b). c) Si yo
meto una cmara oculta en una habitacin de forma clandestina donde hay menores (ell
os no tienen conocimiento de esto) y capto una grabacin pornogrfica o exhibicionis
ta realizado por estos (felacin etc.) y luego la difundo por la RED dicha conducta
ser incriminada o castigada por el artculo 197.1 y 197.4 (Delito contra la Intimi
dad y propia imagen del menor) y no por el 189; pero si yo luego distribuyo lo o
btenido de forma clandestina a travs de la Red cometer el tipo delictivo del 189.1
b), ya que en dichos tipos delictivos ( como sostiene el TS y la Fscala) no solo
se protege la libertad sexual sino la indemnidad sexual del propio menor, es dec
ir el libre desarrollo de la personalidad de ste. d) Sin embargo, si otra persona
difunde o distribuye dichas imgenes pornogrficas o exhibicionistas captadas a men
ores de forma clandestina o subrepticia por otra persona y sin participacin en su
filmacin o elaboracin cometer un delito contra la intimidad de stos ( 197.4 POR DIF
USIN DE
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LAS IMGENES en CONCURSO IDEAL (77.2) CON OTRO DEL 189 .1 b) POR DISTRIBUCIN DEL MA
TERIAL PORNOGRFICO, pues a la lesin tpica de la intimidad y propia imagen se acumul
ara la puesta en peligro de la indemnidad de los menores en general como bien jurd
ico protegido por el tipo de distribucin de pornografa infantil. e) El INTERCAMBIO
DE ARCHIVOS DE PORNOGRAFA INFANTIL a travs de la RED ser subsumible en el concepto
de DISTRIBUCIN (189.1 b) pues permite que otros accedan al mismo ponindolo a disp
osicin de terceros. f) Si lo posee (material pornogrfico) para DISTRIBUIRLO, DIFUN
DIRLO. 189.1 b); ej: Si posee material pornogrfico donde se han utilizado menores
para distribuirlo, venderlo POR LA RED cometer dicho tipo delictivo (189 1 b; evid
entemente habr que probar esto atendiendo a la cantidad de archivos que tenga, ma
terial porno que posea). En el apartado 189.1 b (supuestos analizados anteriormen
te), aunque aparezcan varios menores o incapaces en el material pornogrfico que s
e produce, vende, distribuye se va a considerar (a diferencia del apartado 189.1.
a) COMO UN UNICO DELITO (EL SUJETO ACTIVO SOLO COMETERA UN DELITO) PUES LA JURISP
RUDENCIA ENTIENDE EN ESTE CASO QUE DICHO MATERIAL PORNOGRFICO DEBE TRATARSE COMO
UN TODO CON INDEPENDENCIA DE LOS MENORES UTILIZADOS.
2. El que para su propio uso posea material pornogrfico en cuya elaboracin se hubi
eran utilizado menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de tres mes
es a un ao de prisin o con multa de seis meses a dos aos.
Ej: Lo posee para uso propio en SU ORDENADOR siempre que se trate de material po
rnogrfico donde se hayan UTILIZADO MENORES o INCAPACES (189.2) ; si lo distribuye
a travs de la RED ( da lo mismo que sea a menores o mayores) se castigara por el
apartado anterior el cual impone ms pena; 189 1 b).
3. Sern castigados con la pena de prisin de cinco a nueve aos los que realicen los
actos previstos en el apartado 1 de este artculo cuando concurra alguna de las ci
rcunstancias siguientes: a) Cuando se utilicen a nios menores de 13 aos. b) Cuando
los hechos revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio. c) Cuando
los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor econmico del material
pornogrfico. d) Cuando el material pornogrfico represente a nios o a incapaces que
son vctimas de violencia fsica o sexual. e) Cuando el culpable perteneciere a una
organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la reali
zacin de tales actividades. f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, cura
dor, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derech
o, del menor o incapaz.
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La aplicacin de dichos tipos agravados ser potestativa del Juez competente atendie
ndo a las circunstancias concurrentes de cada caso una vez que ste haya valorado
y ponderado las mismas; ser suficiente que concurra una de ellas. En el supuesto
de concurrir varias de ellas, dicho tipo penal no se agravara.
4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturalez
a sexual que perjudique la evolucin o desarrollo de la personalidad de ste, ser cas
tigado con la pena de prisin de seis meses a un ao.
En este apartado, a diferencia del primero anteriormente analizado, el cual haca
referencia a la utilizacin de menores o incapaces en espectculos exhibicionistas o
pornogrficos, se castiga EL HACERLE PARTICIPAR EN UN COMPORTAMIENTO SEXUAL QUE P
ERJUDIQUE SU EVOLUCIN O DESARROLLO DE SU PERSONALIDAD. Podran incluirse en el mism
o supuestos tales como: A) la persona (sujeto activo) que obliga a un menor o in
capaz a que se desnude delante de una cmara para grabarlo (o delante de una Webca
ms) (con violencia, intimidacin, engao) u otro medio tcnico con la finalidad posteri
or de distribuir lo grabado por Internet. Sin perjuicio de castigar dicha conduc
ta, la misma podra concursar con las violencias ejercidas (amenazas, coacciones,
agresiones sexuales..) o absorberse por las ms graves si existe una continuidad d
elictiva (CONCURSO DE NORMAS; ej: La obliga a desnudarse delante de una cmara Web
cams y acto seguido la agrede sexualmente; se castigara por AGRESIN SEXUAL Y ABSOR
BERA LA PRIMERA CONDUCTA; si no existiera dicha continuidad delictiva ( lo realiz
a en diferentes momentos) si podra existir un CONCURSO DE DELITOS Y NO UNO DE NOR
MAS. La distribucin o difusin posterior de dicho desnudo a travs de Internet podra s
er constitutivo de un delito contra la intimidad o la propia imagen del menor (
Art. 197 del Cdigo Penal si se realiza con el nimo de vulnerar su intimidad, si bi
en dicho precepto, como sostiene la Jurisprudencia, castiga las intromisiones cl
andestinas ms graves de la vida privada, sobre todo en domicilios o lugares cerra
dos ( EJ: PONE UNA CMARA EN LA HABITACIN DEL MENOR PARA GRABARLA CUANDO SE DESNUDA
Y LUEGO DIFUNDIRLA POR INTERNET); fuera de estos supuestos, habra que ir caso po
r caso, bien para acudir a la va penal ( artculo 197) o a la va civil y sancionarse
por la Ley Orgnica 1/82 de 5 de Mayo sobre la Proteccin Civil del Honor, Intimida
da Personal y Propia Imagen ( Artculos 7 y 8 de la misma; Principio de Mnima Inter
vencin del Derecho Penal). B) O supuestos donde el sujeto activo contacta con la
vctima a travs de la Red (a travs de las distintas redes sociales existentes como F
acebook,) utilizando una WebCam y a travs de sta engaa a la vctima para que se desnud
e delante de ella a cambio de alguna promesa o recompensa que seguro no cumplir;
en este supuesto ser sancionado por el 189.4 (hacer participar en comportamientos
de naturaleza sexual a un menor) y si adems graba dicha imagen y luego la distri
buye por la red (INTERNET) sera sancionado por el artculo 197.1 en relacin al 197.4
. Como se ha expuesto anteriormente habr que ir caso por caso para acudir a la va
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penal ( 197) o sancionar dicha conducta por la Ley Orgnica 1/82 de 5 de Mayo sobr
e la Proteccin Civil del Honor, Intimidad Personal y Propia Imagen (Artculos 7 y 8
de la misma).
7. Ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis meses
a dos aos el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cu
alquier medio material pornogrfico en el que no habiendo sido utilizados directam
ente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada.
En este apartado se incluiran conductas tales como: 1) El sujeto activo distribuy
e ( o realiza alguna de las anteriores conductas) por la Red material pornogrfico
elaborado con mayores pero utilizando la voz o imagen alterada de menores o inc
apaces. 2) Supuestos de PSEUDOPORNOGRAFA, es decir pelculas pornogrficas elaboradas
con dibujos animados (HENTAI) y donde se ha utilizado la voz de menores o incap
aces o la imagen de stos previamente alterada y luego se difunden o distribuyen a
travs de la RED.
2) DELITOS RELATIVOS AL DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN DE SECRETOS (INTIMIDAD, DERECH
O A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO) REALIZADOS A TRAVS DE MED
IOS INFORMTICOS.
En este apartado vamos a analizar supuestos de intromisin en la intimidad de las
personas (197) realizada a travs de medios informticos, la mayor parte de las vece
s realizada por personal con amplios conocimientos informticos (CRACKER O HACKER)
y muchas de ella como medio para cometer otros hechos ilcitos ( ej.: obtener dat
os de una persona para posteriormente chantajearla o amenazarla con divulgarlo) s
i bien muchas de estas conductas pueden realizarse por cualquier persona con uno
s mnimos conocimientos de informtica ( tipo aplicado a particulares ). El artculo 1
98 hace referencia las conductas recogidas en el artculo 197, pero siempre y cuan
do sean realizadas por Funcionarios Pblicos o Autoridad, los cuales se prevalen d
e su cargo para llevar a cabo las mismas sin mediar causa por delito (EJ: Funcio
nario de Polica que accede a una base de datos a la que tiene acceso, y obtiene l
os antecedentes o el DNI de otra persona para drselos a un tercero (tiene acceso
pero no est autorizado para estos fines; accede a algo que no conoce; si lo que h
ace es acceder a algo que conoce por su cargo o trabajo y luego lo revela ( EJ:
Accede a un Atestado Policial y a los datos en l contenidos ) se le aplicara un de
lito de revelacin de Secretos del artculo 417. Por otra parte el artculo 199 hace r
eferencia a la revelacin de secretos ajenos, los cuales se conocen por razn de su
oficio o su relacin laboral; mientras en el artculo 197 se protegen las intromisio
nes ilegtimas ( Ej.: El trabajador de la Seguridad Social, contratado laboral. el
cual accede a un base de datos a la cual tiene acceso por su trabajo y se apoder
a sin su consentimiento de datos
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personales de una persona para luego revelarlos o cedrselos a otra sin estar autor
izado para ello( 197.1 y 4)); en el artculo 199 lo que se revelan son secretos qu
e ya conoces por tu trabajo SIN ACCEDER A NADA ( si los divulgas tendr ms pena) u
oficio y cometido en este caso por el particular o el profesional que tiene la o
bligacin de guardar sigilo ( ej.: particular que trabaja como contratado laboral
en la Seguridad Social y conoce que su vecino debe a Hacienda una cantidad de di
nero importante y se lo cuenta a otros vecinos; si accediese a algn archivo se ap
licara por concurso de normas el 197 con las agravantes que procediesen); si dich
a conducta la realizar un funcionario pblico o autoridad se aplicara el delito de r
evelacin de secretos recogido en el artculo 417 (Ej.: Polica que revela al dueo de u
n bar el da y la hora donde se le va a hacer un registro frustrando la operacin y
truncando sta o accede a un Atestado Policial y facilita datos relevantes a otra
persona implicada o funcionario de la Seguridad Social que utiliza su clave pers
onal de acceso y facilita datos econmicos de una persona a otra o datos personale
s; se trata de proteger el buen funcionamiento de la Administracin Pblica). La dif
erencia principal entre las conductas recogidas en los artculos 198, 535 y 536 re
specto a la tipificada en el artculo 417 (revelacin de secretos) realizadas todas
ellas por los Funcionarios Pblicos o Autoridad es que en los primeros la autorida
d o funcionario conoce ilegalmente los secretos de un particular y los revela, e
n el artculo 417 se castiga la revelacin de secretos, legtimamente conocidos, bien
oficiales o de un particular. Nos vamos a centrar especficamente en lo sealado y r
ecogido en el artculo 197 del Vigente Cdigo Penal el cual recoge una serie de cond
uctas que pretenden sancionar intromisiones clandestinas o subrepticias de la int
imidad de las personas y realizadas a travs de medios informticos o a travs de la R
ED O INTERNET, y el cual tambin ha sido modificado con la ltima reforma del Cdigo P
enal de 22 de Junio de 2010.
Artculo 197.
1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su co
nsentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o
cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunica
ciones o utilice artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin d
el sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, ser castigado co
n las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses. 2.
Las mismas penas se impondrn al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o
modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carcter personal o famil
iar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informticos, electrni
cos o telemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado.
Iguales penas se impondrn a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier me
dio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los
datos o de un tercero.
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3. El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguri
dad establecidas para impedirlo, acceda sin autorizacin a datos o programas infor
mticos contenidos en un sistema informtico o en parte del mismo o se mantenga dent
ro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legtimo derecho a excluir
lo, ser castigado con pena de prisin de seis meses a dos aos. Cuando de acuerdo con
lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los de
litos comprendidos en este artculo, se le impondr la pena de multa de seis meses a
dos aos. Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tri
bunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apar
tado 7 del artculo 33 4. Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos si se difun
den, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imgenes cap
tadas a que se refieren los nmeros anteriores. Ser castigado con las penas de pris
in de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimient
o de su origen ilcito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la
conducta descrita en el prrafo anterior. 5. Si los hechos descritos en los apart
ados 1 y 2 de este artculo se realizan por las personas encargadas o responsables
de los ficheros, soportes informticos, electrnicos o telemticos, archivos o regist
ros, se impondr la pena de prisin de tres a cinco aos, y si se difunden, ceden o re
velan los datos reservados, se impondr la pena en su mitad superior. 6. Igualment
e, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de ca
rcter personal que revelen la ideologa, religin, creencias, salud, origen racial o
vida sexual, o la vctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrn las pena
s previstas en su mitad superior. 7. Si los hechos se realizan con fines lucrati
vos, se impondrn las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de e
ste artculo en su mitad superior. Si adems afectan a datos de los mencionados en e
l apartado 5, la pena a imponer ser la de prisin de cuatro a siete aos. 8. Si los h
echos descritos en los apartados anteriores se cometiesen en el seno de una orga
nizacin o grupo criminales, se aplicarn respectivamente las penas superiores en gr
ado. Estos tipos delictivos, como se ha referenciado anteriormente, pueden ser co
metidos por distintos sujetos activos: A) El conocido como CRACKER O HACKER DURO;
esta persona de motu propio o por encargo de otras personas (compensacin econmica) a
ccede a nuestro ordenador (muchas veces a ordenadores de empresas los cuales con
tienen secretos o datos importantes) con el fin de apoderarse de documentos much
as veces vulnerando las claves de acceso electrnica o los password de acceso. ( 197
.3) B) El conocido como HACKER BLANCO, que tambin cometera dicho tipo delictivo, per
o que lo nico que hace es meterse en un ordenador ve y observa la informacin (cotil
lear) y luego vive de vender dicha informacin a terceros ( CAPTACIN INTELECTUAL SIN
DESPLAZAMIENTO ILCITO). 197.3 C) O incluso realizarse por PARTICULARES, con cono
cimientos informticos o sin ellos, y sin autorizacin acceda a dichos datos o progr
amas informticos contenidos en un sistema informtico o en parte de ellos ( 197.3);
si es por
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encargados de los ficheros o soportes informticos que tienen acceso a las mismas
(197.5), con ms pena si afectan a datos de carcter personal (197.6).
En vista a lo anteriormente referenciado podramos sealar, a ttulo orientativo, una
pequea casustica de inters policial de determinadas conductas ilcitas realizadas a t
ravs de medios informticos o valindose de stos: Personas generalmente con amplios co
nocimientos informticos (CRACKER O HACKER DUROS) que acceden a otros ordenadores
(particulares o de empresas) vulnerando el passWord o la clave de acceso electrnica
de stos y se apoderan de archivos o documentos que se encuentran en su interior
(197.3); generalmente suele realizarse en ordenadores de empresas las cuales pue
den contener secretos de las mismas con el objeto de cederlos a un tercero ( en
este caso la competencia, 197.4) a cambio de dinero o alguna otra compensacin eco
nmica. Si se realiza sobre ordenadores particulares, incluso a veces por personas
sin muchos conocimientos informticos, o porque conocen previamente dicha contras
ea y acceden sin consentimiento ( ej: vulnera la clave de acceso de una persona y
se apodera de documentos o archivos de su interior );muchas veces dicha conduct
a va encaminado a cometer otros ilcitos delictivos tales como Estafas o engaos a e
stas personas o para chantajearlas, amenazarlas o coaccionarlas por lo que exist
ira un concurso de delitos entre dicho tipo delictivo ( 197.3) y el realizado pos
teriormente. Para realizar la conducta anteriormente referenciada estas personas
lo que hacen es muchas ocasiones es acceder a la RED (INTERNET) y utilizan dete
rminados programas conocidos como sniffers o programas rastreadores con el fin d
e interceptar los correos electrnicos de distintos usuarios de la RED y una vez o
btenidos stos acceden a su interior y se apoderan de los mismos (197.3 en relacin
al 197.1), Si lo que hace sta persona, a diferencia del caso anterior, es acceder
al correo electrnico de otra persona y en lugar de apoderarse de los mensajes co
n el fin de vulnerar la intimidad y luego abrirlos y leerlos (197.1) capta u obs
erva un mensaje ya abierto que est en pantalla con el fin o nimo de vulnerar la in
timidad o descubrir los secretos de una persona, dicha conducta ser incardinada e
n el apartado tercero del artculo 197.Evidentemente si luego lo difunde o revelase
aplicar el apartado 4 y si afecta a datos tales como la ideologa, religin el aparta
do 6 Algunas de estas conductas suele realizarse por los conocidos como HACKER B
LANDOS, es decir aquellas personas con amplios conocimientos informticos que lo q
ue quieren muchas veces es el mero deseo de curiosidad o la demostracin de su per
icia informtica; antes de la reforma del Cdigo Penal de 2010 se discuta si dicha co
nducta era incardinable en el artculo 197; ahora la misma va a ser sancionado por
el 197.3.
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Otra de las conductas, ltimamente muy de moda a travs de la RED o de INTERNET, y e
n la que a veces estn envueltos o se ven afectados menores de edad, y que entronc
a con los delitos de pornografa infantil analizados anteriormente, es lo que se c
onoce como GROOMING; en este caso una persona mayor de edad ( en muchos casos ta
mbin menores) se introducen en una RED SOCIAL ( Facebook ) y contactan en la mayor
parte de los casos con menores al objeto de intercambiarse fotos entre s ( a vec
es a travs de una WebCam y esta persona engaa a la otra para que se desnude delant
e de la cmara; si hace esto se le sancionara por el 189.4)). Una vez que tiene la
fotografa del menor (a veces con poco ropa) o la grabacin le manda un mensaje amen
azndola con difundirla (delito amenazas) o chantajendola si no accede a sus petici
ones (que le mande fotos desnudas suyas o que concierte una cita privada con l;).
En muchos casos dicho menor ha accedido a quedar en privado con esta persona si
endo agredida sexualmente o abusando de ella. La conducta expuesta anteriormente
ha sido recogida en el Cdigo Penal con la ltima reforma operada, en el artculo 183
bis (ChildGroomig) el cual seala lo siguiente: El que a travs de Internet, del telf
ono o de cualquier otra tecnologa de la informacin y la comunicacin contacte con un
menor de trece aos y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de comet
er cualquiera de los delitos descritos en los artculos 178 a 183 y 189, siempre q
ue tal propuesta se acompae de actos materiales encaminados al acercamiento, ser c
astigado con la pena de uno a tres aos de prisin o multa de doce a veinticuatro me
ses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometi
dos. Las penas se impondrn en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga
mediante coaccin, intimidacin o engao En el caso anteriormente referenciado dicha p
ersona cometera dicho tipo delictivo (si se trata de menores de 13 aos) y si adems
posteriormente comete una agresin sexual o abuso sexual estos hechos delictivos en
traran en concurso (se le castigara por los dos delitos); si se trata de personas
con 13 o ms aos no se cometera el tipo delictivo del 183 bis, si bien se podran come
ter delitos de amenazas contra estos u otros tipos si luego se llega a agredir s
exualmente a este menor.
Para finalizar dicho anlisis haremos referencia a un punto problemtico planteado r
especto a la posibilidad del CONSENTIMIENTO DEL MENOR y su posible validez para
que se le realicen grabaciones. Habra que preguntarse si el mismo es vlido y no se
cometera un delito contra la intimidad del mismo o por el contrario al ser menor
de edad siempre se va a considerar viciado y por tanto se cometera un ilcito pena
l.
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Respecto al consentimiento de mayores (Grabaciones consentidas de videos de carct
er sexual que luego son difundidas sin consentimiento de alguna de las partes),
se han pronunciado algunos Tribunales (ST AP de LLeida de 2004). En este caso el
Tribunal entendi y apreci que la difusin del vdeo no poda considerarse delictiva ( y
castigarse por el artculo 197.4) a pesar de la ausencia de consentimiento, puest
o que su obtencin haba sido lcita y por tanto cuando no hay una previa captacin ilcit
a de las imgenes, no puede ser delictiva su posterior difusin, ya que el artculo 19
7.4 CP exige que la revelacin ha de referirse a datos ilcitamente obtenidos en el
sentido del artculo 197.1(intromisiones ilegtimas; no sera responsable penalmente p
or este tipo si bien podra ser de aplicacin la Ley Orgnica 1/82 de 5 de Mayo sobre
la Proteccin Civil del Honor, Intimidad Personal y Propia Imagen). Este supuesto
podra ser similar a aquellos casos en que una persona difunde un vdeo sexual de un
a menor de edad sin su consentimiento pero previamente grabado en un parque con
el consentimiento de la menor sobre otro, cuando esa grabacin ha sido consentida
por el sujeto afectado. Se cometera un delito contra la intimidad del menor? La re
spuesta ha de ser negativa partiendo precisamente de lo dicho con respecto al ca
so anterior: dado que la obtencin de la grabacin no ha sido ilcita, sino que ha con
tado con el consentimiento del afectado y su posterior difusin no constituye deli
to contra la intimidad.( entindase del artculo 197 en relacin al 197.4 sino respect
o a la Ley Orgnica 1/82 de 5 de Mayo sobre la Proteccin Civil del Honor, Intimidad
Personal y Propia Imagen).
Si bien es cierto que este caso tiene una particularidad, ya que persona afectad
a y que consiente la lmacin, es menor de edad. la
Por tanto la siguiente pregunta que cabe plantearse es hasta qu punto se considera
vlido el consentimiento de los menores de edad? Podemos acudir en primer lugar a
la Ley orgnica 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor. As en su art
. 4 se reconoce el derecho a la intimidad del menor y se establece lo siguiente:
se considera intromisin ilegtima en el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilizacin de su imagen o su
nombre en los medios de comunicacin que pueda implicar menoscabo de su honra o re
putacin, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento
del menor o de sus representantes legales. De esta disposicin legal se deduce que
la e cacia del consentimiento de un menor de edad se ve limitada en relacin con las
utilizaciones de la imagen de los menores en medios de comunicacin que puedan af
ectar a su reputacin o a sus intereses. No obstante, esta norma no nos sirve para
el caso sealado, puesto que se re ere a la ine cacia del consentimiento en relacin co
n la difusin de la imagen en los medios de comunicacin, no con respecto a la simpl
e grabacin de la imagen.
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Por lo tanto, el consentimiento del menor no sirve para autorizar la difusin de s
u imagen en los medios, pero nada se dice sobre su e cacia simplemente para permit
ir la lmacin. Cabra la posibilidad, entonces, de acudir a la regulacin que el propio
Cdigo penal contiene sobre la e cacia del consentimiento, que est prevista en relac
in con los delitos de lesiones. El artculo 155 CP se mani esta claramente: no ser vlido
el consentimiento otorgado por un menor de edad o por un incapaz. No obstante, e
n relacin con otras guras delictivas en las que tambin puede resultar relevante el
consentimiento se ha adoptado otra posicin, en el sentido de llegar a admitir la
capacidad de los menores de edad de prestar un consentimiento vlido. As ocurre con
el consentimiento del menor vlido para mantener relaciones sexuales a partir de
13 aos siempre y cuando no este viciado o exista engao, violencia o supuestos de co
nsentimiento de menores de edad para suicidarse, caso de la EUTANASIA ( 143.4 El
que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte
de otro, por la peticin expresa sera e inequvoca de ste en el caso de que la VCTIMA
SUFRIERA UNA ENFERMEDAD GRAVE QUE CONDUCIRA NECESARIAMENTE A SU MUERTE O PRODUJER
A GRAVES PADECIMIENTOSS PERMANENTES Y DIFCILES DE SOPORTAR..). Sera admisible a rmar
que un menor puede consentir vlidamente en causarse su muerte, si tiene la madur
ez su ciente para conocer la trascendencia de esa decisin en relacin con el bien jurd
ico afectado, que es su propia vida. Esta capacidad natural del juicio, puede ex
trapolarse al consentimiento de la grabacin de imgenes una vez examinado en cado c
aso si el menor de edad tiene la madurez su ciente como para comprender el signi cad
o y trascendencia de las mismas. Como CONCLUSIN podemos sealar lo siguiente: a) SI
EMPRE QUE SE CONSTATE QUE LA OBTENCIN DE LAS IMGENES FUE CONSENTIDA (por un menor,
si este tiene madurez suficiente) SU POSTERIOR DIFUSIN NO INTEGRAR UN DELITO CONT
RA LA INTIMIDAD (197.4); en este caso sera sancionable la DIFUSIN POR LA Ley Orgnic
a 1/82 de 5 de Mayo sobre la Proteccin Civil del Honor, Intimidad Personal y Prop
ia Imagen o la de Proteccin Jurdica del Menor 1/96 de 15 de Enero. b) Si se determ
ina que el menor no ha alcanzado el nivel de comprensin su ciente para consentir vli
damente (imaginemos menores de 13 aos o con ms edad que sufran alguna enfermedad o
discapacidad) el autor si COMETER UN DELITO CONTRA LA INTIMIDAD DEL ARTCULO 197.1
Y SI LUEGO LO DIFUNDE DEL APARTADO 197.4 Y AL TRATARSE DE UN MENOR SE LE APLICA
R TAMBIEN EL APARTADO 6.
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A pesar de lo expuesto los tribunales no siguen en estos casos unos criterios un
iformes no existiendo por tanto una Jurisprudencia en este caso muy asentada y l
o que se analiza es caso por caso con el objetivo de determinar si se incurre en
un ilcito penal o tan solo cabra una proteccin civil de dicha intimidad. As, cabe c
itar como ejemplo el caso de la SAP Almera 242/2005, que castiga como autor de un
delito contra la intimidad a un sujeto que tena en su poder unas fotos que una c
ompaera de trabajo le haba dado para que las revelase, y despus del revelado difund
i algunas de las fotos (en ropa interior) por correo electrnico. Si examinamos est
e caso, lo cierto es que nos encontramos con una situacin semejante al del vdeo se
xual consentido: si bien la difusin no es querida por la persona afectada, el acc
eso a las fotografas no ha sido realmente ilcito, ya que haban sido cedidas volunta
riamente por su duea. Para finalizar vamos a realizar una breve referencia a las
GRABACIONES SIN CONSENTIMIENTO REALIZADAS A LOS FUNCIONARIOS DE POLICA EN EL EJER
CICIO DE SUS FUNCIONES. As sealan los artculos 7 y 8 de la L.O. 1/82 lo siguiente:
Artculo 7: Constituye una intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen la c
aptacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme o cualquier otro procedimient
o de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera d
e ellos salvo lo establecido en el artculo 8. Y el artculo 8 establece las siguien
tes autorizaciones: 1. No se reputar, con carcter general, intromisiones ilegtimas
las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo c
on la Ley, ni cuando predomine un inters histrico, cient co o cultural relevante. 2.
En particular, el derecho a la propia imagen no impedir: a) Su captacin, reproducc
in o publicacin por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un car
go pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica y la imagen se capte duran
te un acto pblico o en lugares abiertos al pblico. b) La utilizacin de la caricatur
a de dichas personas, de acuerdo con el uso social. c) La informacin gr ca sobre un
suceso o acaecimiento pblico cuando la imagen de una persona determinada aparezca
como meramente accesoria. Las excepciones contempladas en los prrafos a) y b) no
sern de aplicacin respecto de las autoridades o personas que desempeen funciones q
ue por su naturaleza necesiten del anonimato, como en este caso pueden ser los f
uncionarios de Polica.
TRES SUPUESTOS: A) FOTOGRAFAS CAPTADAS POR MEDIOS DE COMUNICIACIN
En este caso el derecho a la intimidad y la propia imagen del polica cede ante el
derecho de informacin pero siempre que sea captada en un lugar pblico con ocasin d
e un acto pblico y en el ejercicio de su cargo y que dicha imagen tenga relacin co
n la informacin veraz.
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La nica limitacin sera si se pone en peligro la seguridad personal del Polica y que
sea necesario su anonimato (Ej.: peligro de que las personas detenidas u otras p
or detener, imaginemos terroristas, pueden reconocerle y realizar actos de venga
nza contra l).
B) FOTOGRAFAS CAPTADAS POR PARTICULARES DONDE EXISTAN INDICIOS DE QUE PUEDEN SER
UTILIZADAS PARA LA COMISIN DE HECHOS DELICTIVOS O PONGAN EN PELIGRO LA SEGURIDAD
DE LOS POLICAS O SUS INSTALACIONES.
En este caso podremos proceder a la intervencin de la Cmara o Mvil (aplicacin de la
L.O. 1/92 en su artculo 19 que seala que se podrn ocupar preventivamente los efecto
s o instrumentos susceptibles de ser utilizados para acciones ilegales dndoles el
destino que legalmente proceda) y comparecencia dando cuenta al Juzgado y ponie
ndo a disposicin la cmara intervenida.
C) FOTOGRAFAS CAPTADAS POR PARTICULARES DONDE NO EXISTAN INDICIOS DE QUE PUEDEN S
ER UTILIZADAS PARA LA COMISIN DE HECHOS DELICTIVOS O PONGAN EN PELIGRO LA SEGURID
AD DE LOS POLICAS O SUS INSTALACIONES
En este caso a juicio del agente actuante si considera que no existe justificacin
para tomar dichas imgenes se le FILIAR DE FORMA COMPLETA y se le informar de que s
i las imgenes se utilizan para fines ilcitos o de otro tipo ( Ej.: publicar dichas
fotos en Internet con nimo atentatorio o denigrante) SE PONDR EN CONOCIMIENTO DEL
JUZGADO CORRESPONDIENTE. Como apreciamos la casustica en este tipo delictivo es
variada, sin embargo, como hemos expuesto, muchas veces, determinadas conductas
similares que afectan a la Intimidad, Honor e Imagen de las personas van a ser s
ancionados por otros preceptos tales como la Ley Orgnica 1/82 de 5 de Mayo sobre
la Proteccin Civil del Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen y la Ley O
rgnica 1/96 de 15 de Febrero sobre Proteccin Jurdica del Menor en virtud del princi
pio de mnima intervencin del Derecho Penal castigando o sancionando ste tan slo las
conductas ms gravosas. Entre los delitos ciberintrusivos analizados tambin podramos
encuadrar otros supuestos tales como:
AMENAZAS Y COACCIONES REALIZADAS A TRAVES DE LA RED (169-172, EJ: Me conecto a t
ravs del ordenador y contacto con otras personas, sobre todo menores, y las amena
zo o coacciono para realizar determinadas conductas o como medio para realizar o
tro tipo delictivo posteriormente, caso de abusos sexuales o agresiones (supuest
o del childgrooming del 183 bis) o supuestos realizados tambin entre menores que
contactan a travs de las redes sociales o los chat y aprovechan stos para realizar
dichas conductas). DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN DE SECRETOS (Artculos 417 y siguien
tes) COMETIDOS SLO POR
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AUTORIDADES O FUNCIONARIOS respecto a secretos o informaciones conocidas por su
cargo y que no deben ser divulgados, muchas veces con el fin de vender o comerci
alizar con stos y que afectan muchas veces a lo ms intimo de las personas. INJURIA
S Y CALUMNIAS ( artculos 205 y siguientes) realizadas a travs del ordenador ; supu
estos tales como los realizados en foros o chat PBLICOS (NO EN PRIVADO PUES NO LO
VE NADIE Y POR TANTO NO SE VULNERA DELANTE DE NADIE TU FAMA , ESTIMACIN O REPUTA
CIN) con el nimo de vulnerar la fama o vilipendiar a una persona ( Ej.: menores o
mayores conectados a travs de un chat con numerosos participantes y uno de ellos
afirma que una de las personas que esta conectada es una puta y un poco guarrilla y
que se acuesta con todo el mundo que se lo pide no siendo esto cierto sino con n
imo de venganza o resentimiento ). BIBLIOGRAFA UTILIZADA:
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TEMA 7.- DELITOS DE BLANQUEO DE CAPITALES Jos Antonio Sierra Caro SUMARIO: 1.- NO
RMATIVA INTERNACIONAL Y NACIONAL 1.1.- NORMATIVA INTERNACIONAL 1.1.1.- Principal
es instrumentos internacionales (aparte UE). 1.1.2.- Marco de la Unin Europea. 1.
2.- NORMATIVA NACIONAL 1.2.1.- Normativa bsica. 1.2.2.- Normativa de prevencin de
blanqueo de capitales. 1.2.3.- Normativa de prevencin y bloqueo de financiacin del
terrorismo. 1.2.4.- Normativa sobre movimiento de capitales. 2.- CONCEPTOS PENA
LES 2.1.- DEFINICIONES LEGALES 2.2.-TIPO OBJETIVO:CONCEPTO 2.3.- LA AUTONOMA DEL
DELITO DE BLANQUEO 2.4.- OBJETO DEL DELITO DE BLANQUEO 2.5.- EL DELITO PRECEDENT
E 2.6.- TIPO SUBJETIVO DOLOSO 2.7.- EL AUTOR DEL DELITO PRECEDENTE COMO AUTOR DE
L DELITO DE BLANQUEO 2.8.- CONCURSOS 2.9.-TIPOS AGRAVADOS 2.10.-LA PRUEBA DE IND
ICIOS EN EL BLANQUEO 2.10.1.- Determinacin del origen delictivo de los bienes. 2.
10.2.- Conocimiento del origen ilcito de los bienes. 2.11.-ACREDITACIN DEL ELEMENT
O SUBJETIVO 2.12.- DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO 3.- REPERTORIO DE JURISPRUDENCI
A PENAL 3.1.- COMISIN DOLOSA 3.2.- COMISIN IMPRUDENTE 3.3.- INTERVENCIN ADMINISTRAT
IVA DE MEDIOS DE PAGO 3.4.- MEDIOS PROBATORIOS
1.- NORMATIVA INTERNACIONAL Y NACIONAL. 1.1.- NORMATIVA INTERNACIONAL 1.1.1.- Pr
incipales instrumentos internacionales (aparte de UE)

Convencin de Viena contra el trfico ilcito de estupefacientes. 1988. Convenio relat
ivo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito. Es
trasburgo. 1990 Convencin sobre la delincuencia organizada transnacional (Palermo
. 2000)
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Recomendaciones del Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI). Junio 2003. 4

0 + 9 recomendaciones especiales contra la financiacin del terrorismo Declaracin d
e principios del Comit de reglas y prcticas de control de operaciones bancarias. (
Basilea, diciembre 1988)
1.1.2.- Marco de la Unin Europea

Plan de Accin contra la delincuencia organizada aprobado por el Consejo Europeo d
e Amsterdam en junio de 1997 Acuerdo del Consejo Europeo de Tampere (octubre de
1999) Accin Comn de 19-3-98 sobre intercambio, formacin y cooperacin para responsabl
es de la lucha contra la delincuencia organizada (Programa FALCONE) Accin Comn de
3-12-98 para reforzar la cooperacin contra la delincuencia organizada Decisin marc
o de 26-6-2001 sobre blanqueo, identificacin, seguimiento, embargo, incautacin y d
ecomiso de los instrumentos y productos del delito Decisin Marco de 22-6-03 sobre
resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas Decisin
Marco de 24-2-05 relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes re
lacionados con el delito
PREVENCIN Directiva de 10.6.91, relativa a la utilizacin del sistema financiero pa
ra el blanqueo de capitales Directiva de 4.12.01, relativa a la prevencin de blan
queo respecto de actividades y profesiones no financieras Directiva de 26.10.05
relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero para el blanqueo d
e capitales y para la financiacin del terrorismo
1.2.- NORMATIVA NACIONAL 1.2.1. Normativa bsica.

Cdigo Penal o Titulo XIII Delitos contra el patrimonio y el orden socieconmico o Capt
ulo De la receptacin y blanqueo de capitales, arts. 301 a 303 Ley reguladora del Fo
ndo de Bienes decomisados por trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados
, de 29/5/03 Prevencin de blanqueo de capitales o Ley 19/2003, de 4 de julio, sob
re rgimen jurdico de los movimientos de capitales y de las transacciones econmicas
con el exterior y sobre determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capital
es o Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevencin de blanqueo de capitales y financi
acin del terrorismo Reglamento de la Ley
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o Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, por el que se modifican el Reglamento de
la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevencin del
blanqueo de capitales, aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y o
tras normas de regulacin del sistema bancario, financiero y asegurador (BOE 22/01
/05)
1.2.2.- Normativa de prevencin del blanqueo de capitales.
Resolucin de 10 de septiembre de 2008, de la Direccin General del Tesoro y Poltica

Financiera, por la que se publica el Acuerdo de 14 de julio de 2008, de la Comis
in de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, por el que se
determinan las jurisdicciones que establecen requisitos equivalentes a los de l
a legislacin espaola de prevencin de blanqueo de capitales. Orden EHA/2619/2006, de
28 de julio, por la que se desarrollan determinadas obligaciones de prevencin de
l blanqueo de capitales de los sujetos obligados que realicen actividad de cambi
o de moneda o gestin de transferencias con el exterior. Directiva 2005/60/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005, relativa a la preven
cin de la utilizacin del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para l
a financiacin del terrorismo. Orden EHA/2963/2005 , de 20 de septiembre, regulado
ra del rgano Centralizado de Prevencin en materia de blanqueo de capitales en el C
onsejo General del Notariado Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, por el que se
modifican el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinad
as medidas de prevencin del blanqueo de capitales, aprobado por el Real Decreto 9
25/1995, de 9 de junio, y otras normas de regulacin del sistema bancario, financi
ero y asegurador (BOE 22/01/05) Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre rgimen jurdico d
e los movimientos de capitales y de las transacciones econmicas con el exterior y
sobre determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capitales Orden ECO/2652
/2002, de 24 de octubre, por la que se desarrollan las obligaciones de comunicac
in de operaciones en relacin con determinados pases al Servicio Ejecutivo de la Com
isin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias Instruccin de
10/12/99 de la Direccin de Registros y del Notariado sobre obligaciones de los n
otarios y registradores de la propiedad y mercantiles en materia de prevencin de
blanqueo de capitales (BOE 29/12/99) Directiva 2001/97/CE (del Parlamento Europe
o y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, por la que se modifica la Directiva
91/308/CEE del Consejo relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financ
iero para el blanqueo de capitales Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el
que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993 sobre determinadas medidas de pre
vencin del blanqueo de capitales (BOE 06/07/95) Directiva del Consejo de 10 de ju
nio de 1991 relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero para e

l blanqueo de capitales (91/308/CEE)
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1.2.3 - Normativa de prevencin y bloqueo de financiacin del terrorismo.
Ley 12/2003 de 21 de mayo, de prevencin y bloqueo de financiacin del terrorismo

1.2.4 - Normativa sobre movimiento de capitales.

Orden EHA 1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaracin de movimientos de
medios de pago en el mbito de la prevencin del blanqueo de capitales Ley 19/2003,
de 4 de julio, sobre rgimen jurdico de los movimientos de capitales y de las trans
acciones econmicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevencin del b
lanqueo de capitales Circular 6/2001 del Banco de Espaa, de 29 de octubre, sobre
Titulares de Establecimientos de Cambio Moneda Orden de 16 de noviembre de 2000
de regulacin de determinados aspectos del rgimen jurdico de los establecimientos de
cambio de moneda y sus agentes Resolucin de 31 de octubre de 2000, de la Direccin
General del Tesoro y Poltica Financiera, por la que se modifica la Resolucin de 9
de julio de 1996, de la Direccin General de Poltica Comercial e Inversiones Exter
iores, por la que se dictan normas para la aplicacin de los artculos 4, 5, 7 y 10
de la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda, de 27 de diciembre de 1991, sob
re transacciones econmicas con el exterior Real Decreto 2660/1998, de 14 de dicie
mbre, sobre el cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al pblico
distintos de las entidades de crdito Resolucin de 9 de julio de 1996, de la Direc
cin General de Poltica comercial e Inversiones Exteriores, por la que se dictan no
rmas para la aplicacin de los artculos 4, 5, 7 y 10 de la Orden del Ministerio de Econ
oma a y Hacienda, de 27 de diciembre de 1991, sobre transacciones econmicas con el
exterior Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los Pas
es o Territorios a que se refieren los artculos 2, apartado 3, nmero 4, de la Ley
17/1991, de 27 de mayo, de Medidas Fiscales Urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de
27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 Real Decreto 18
16/1991, de 20 de diciembre, sobre Transacciones Econmicas con el Exterior Orden
de 27 de diciembre de 1991 de desarrollo del Real Decreto 1816/1991, de 20 de di
ciembre, sobre transacciones econmicas con el exterior Ley 40/1979, de 10 de dici
embre, sobre Rgimen jurdico de Control de Cambios
2.- CONCEPTOS PENALES 2.1.-DEFINICIONES LEGALES
Art. 301 del Cdigo Penal: El que adquiera, posea, utilice, convierta o transmita
bienes, sabiendo que stos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida p
or l o por cualquiera tercera persona o realice
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cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la
persona que haya participado en la infraccin o infracciones a eludir las consecue
ncias legales de sus actos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a se
is aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los j
ueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias pe
rsonales del delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especi
al para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, y ac
ordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. S
i la clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder de cinco aos. Con las mism
as penas se sancionar, segn los casos, la ocultacin o encubrimiento de la verdadera
naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o
propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos ex
presados en el apartado anterior o de un acto de participacin en ellos.
Art. 1.2. de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevencin y blanqueo de capitales
y de la financiacin del terrorismo, prev que a los efectos de la presente Ley, se c
onsideran blanqueo de capitales las siguientes actividades: o La conversin o la t
ransferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una activid
ad delictiva o de la participacin en una actividad delictiva, con el propsito de o
cultar o encubrir el origen ilcito de los bienes o de ayudar a personas que estn i
mplicadas a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos. o La ocultacin o el en
cubrimiento de la naturaleza, el origen, la localizacin, la disposicin, el movimie
nto o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que di
chos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participacin en una activ
idad delictiva. o La adquisicin, posesin o utilizacin de bienes, a sabiendas, en el
momento de la recepcin de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva
o de la participacin en una actividad delictiva. o La participacin en alguna de l
as actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociacin para cometer es
te tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar
o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecucin. Artculo 1.3. de la
Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevencin del blanqueo de capitales y de la financ
iacin del terrorismo: A los efectos de la presente ley, se entender por financiacin
del terrorismo, el depsito, la distribucin o la recogida de fondos o bienes, por c
ualquier medio, de forma directa o indirecta, con la intencin de utilizarlos o co
n el conocimiento de que sers utilizados, ntegramente o en parte, para la comisin d
e cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados en el Cdigo Penal. Se consi
derar que existe financiacin del terrorismo aun cuando el suministro o la recogida
de fondos a bienes se hayan desarrollado en el territorio de otro estado.

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2.2.- TIPO OBJETIVO: CONCEPTO
Procedimiento tendente a desvincular de su origen ilcito o de su relacin con un pa

rticipe de la infraccin los bienes, fondos o capitales procedentes de un delito.
Conducta tpica extensa. Dificultad de formas de participacin distintas a la autora
Tres fases (cualquiera de las cuales es punible): o Fase de adquisicin y ocultacin
: disposicin fsica del dinero o bienes para ocultarlo. o Fase de conversin: realiza
cin de actividades financieras destinadas a disimular el rastro del dinero. o Fas
e de transmisin o integracin: reintroduccin de los fondos, bienes o efectos, ya con
apariencia legal, en el sistema financiero legal.

2.3.- LA AUTONOMA DEL DELITO DE BLANQUEO
o Sustantividad propia (STSS 26-6-2001 y 19-12-03). o Penalidad autnoma sin vincu
lacin con el delito previo. No le es aplicable la clusula de la menor punicin que e
l delito encubierto, que rige para la receptacin, y puede ser castigado con mayor
pena, teniendo en cuenta que se trata de la proteccin de bienes jurdicos distinto
s (STS 22-72003). o El tipo penal no exige resolucin judicial en relacin con el de
lito antecedente. STS 19-12-03: el elemento del delito grave de origen no se tie
ne que aparejar a la existencia de una sentencia firme condenatoria, establecindo
se, por tanto, un criterio de accesoriedad mnima para la aplicacin del delito de b
lanqueo.
2.4.- OBJETO DEL DELITO DE BLANQUEO
o Es necesario que tenga contenido patrimonial y valoracin econmica. o Concepto mu
y amplio: Bienes o ganancias que pueden ser el producto directo o transformaciones
del mismo. o Por bienes hay que entender los activos de cualquier tipo, corporal
es o incorporales, muebles o races, tangibles o intangibles, y los documentos o i
nstrumentos legales que acrediten
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la propiedad u otros derechos reales sobre dichos activos (art. 1 de la Convencin
de Viena de 1988). o Basta la mera posesin interina del dinero, sin que se deba a
creditar su propiedad (STS 1501/2003, de 19 de diciembre).
2.5.- EL DELITO PRECEDENTE
o Cualquiera: Supresin de referencia a delito grave en el 2003. Son los ms frecuen
tes el trfico de drogas, robo, robos de vehculos extorsin, delitos relativos a la p
rostitucin, trfico de seres humanos, trfico de armas, trfico de obras de arte, cohec
ho, fraude fiscal, falsificacin de tarjetas, fraudes cometidos a travs de Internet
.... En todo caso siempre es preciso que el delito fuente produzca efectos de co
ntenido patrimonial. o No hace falta que el delito fuente haya sido objeto de pr
evia condena o que sea objeto de un procedimiento independiente. STS 29-1-01. o
No es exigible una completa concrecin del delito precedente. Sin embargo, la abso
luta indeterminacin del delito de procedencia: absolucin.
2.6.- TIPO SUBJETIVO DOLOSO
o Conocimiento de la existencia del delito precedente /carcter ilcito del objeto.
No es suficiente la mera sospecha: STS 1113/2004, de 9 de octubre. Tampoco se ex
ige un conocimiento preciso o exacto del delito previo. o Inexigibilidad de nimo
de lucro o El sujeto ha de actuar con una de las siguientes finalidades: favorec
imiento real: con el fin de ocultar o encubrir el origen ilcito de tales bienes. fa
vorecimiento personal: con el fin de ayudar a eludir las consecuencias legales de
sus actos a los partcipes en los delitos.
2.7.- EL AUTOR DEL DELITO PRECEDENTE COMO AUTOR DEL DELITO DE BLANQUEO
Posicionamiento del TS:

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o Se admite la compatibilidad siempre que el blanqueo es anterior al delito enju
iciado. o Si es posterior se admite siempre que no exista completa identidad ent
re los fondos procedentes del delito base y los que son objeto de la conducta de
blanqueo que se pretende castigar de forma autnoma o No se admite cuando la tota
lidad de los fondos del delito precedente son incautados.
2.8.- CONCURSOS
Con el delito de receptacin general.

o Si hay transformacin, blanqueo (STS 1501/2003, de 19 de diciembre). o En otro c
aso el tipo del art. 298 contiene tres elementos especiales: animo de lucro, no
participacin en el delito precedente y delito precedente contra el patrimonio o e
l orden socioeconmico. Si se dan opera principio de especialidad (Art. 8.1) a favo
r del 301.
Con el delito de encubrimiento.
o Art. 451. El que con conocimiento de la comisin de un delito y sin haber interv
enido en el mismo como autor o cmplice, interviniere con posterioridad a su ejecu
cin, de alguno de los modos siguientes: 1. Auxiliando a los autores o cmplices par
que se beneficien del provecho, producto o precio del delito sin nimo de lucro pr
opio. o Diferencia con receptacin: nimo de lucro/nimo de auxilio o ayuda. o Diferen
cia con blanqueo: principio de alternatividad. Art. 8.4. Mayor gravedad.
Con el delito fiscal.
o Requisitos para el concurso de normas en que el delito contra la Hacienda Pblic
a queda absorbido: Que los ingresos que genera el delito fiscal procedan de modo
directo e inmediato del delito anterior.
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Que el delito inicial sea objeto de condena. Que la condena por el delito fuente
incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su devo
lucin como responsable civil.
2.9.- TIPOS AGRAVADOS
o El narcotrfico como origen de los bienes. o Cuando los bienes tengan su origen
en alguno de los delitos comprendidos en lo Captulos V, VI, VII, VIII, IX, y X de
l Ttulo XIX o en alguno de los delitos del Captulo I del Ttulo XVI. o Pertenencia a
una organizacin dedicada a estos fines. o Responsabilidad en la organizacin: jefe
s, administradores o encargados. o Responsabilidad de la persona jurdica (art. 31
. bis): multa y otras penas recogidas en la letras B9 a G) del apartado 7 del ar
t. 33. o Condicin personal en el sujeto activo: Empresario, intermediario en el s
ector financiero, facultativo, funcionario, docente, trabajador social en el eje
rcicio de su cargo: inhabilitacin especial. Autoridad o sus agentes: inhabilitacin
absoluta
2.10.- LA PRUEBA DE INDICIOS EN EL BLANQUEO

Norma: inexistencia de prueba directa. Aplicacin de la prueba de indicios, circun
stancial o indirecta. Requisitos: Materiales: Existencia de hechos base o indici
os. o Plenamente acreditados. o Plurales/excepcionalmente nico de singular releva
ncia. o Coetneos o Interrelacionados. Razonamiento deductivo o Razonable, no infu
ndado. o Reglas de la lgica y la experiencia. o Consecuencia natural de la existe
ncia de los indicios. Formales: Que la Sentencia recoja todos los indicios acred
itados y que van a servir de base para la inferencia. Que la Sentencia haga explc
ito el razonamiento a travs del cual se ha llegado a la conclusin.
Particularidades de la prueba de indicios en el delito de blanqueo: (SSTS 2.3.06

y 6.4.06).
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o Dificultad extrema de la prueba directa dada la capacidad de camuflaje y herme
tismo con que actan las redes clandestinas de fabricacin y distribucin de drogas, a
s como el lavado del dinero procedente de aqullas (STS 13-01-06). o Especialmente
idnea en las actividades delictivas realizadas en el seno de la criminalidad orga
nizada. o Dos datos a demostrar: 1.- Determinacin del origen ilcito delictivo de l
os bienes que son objeto de la infraccin 2.- Conocimiento del origen ilcito de los
mismos.
2.10. 1.- Determinacin del origen delictivo de los bienes:
o Prueba del delito fuente o antecedente: en el mismo procedimiento que el incoa
do por el delito de lavado. o Identificacin del delito fuente: Inexigibilidad de
concrecin del hecho. Inexigibilidad de existencia de procedimiento judicial indep
endiente. Inexigibilidad de sentencia condenatoria anterior. o Conexin con el del
ito fuente: No excesiva proximidad con la conducta. Posibilidad de forma de part
icipacin en el mismo. o Situaciones demostrativas del origen delictual: Vinculacin
con investigaciones sobre actividades delictivas Aprehensiones de droga u otros
efectos (precursores, elementos de fabricacin. Sujecin a procedimientos judiciale
s por actividades delictivas. Contenido de la investigacin (seguimientos, vigilan
cias). Documentacin intervenida y relacionada con esas actividades criminales. Aus
encia de negocios lcitos que justifiquen las operaciones.
2.10.2.- Conocimiento del origen ilcito de los bienes.
Actividad procesal de los inculpados: o Exigencia de aportacin de informacin sobre

el origen de los fondos ante una imputacin administrativa o penal: No inversin de
la carga de la prueba. No vulneracin del derecho a no declararse culpable. Exige
ncia de la transparencia del sistema financiero. o El silencio de los acusados.
o Heteroimputaciones: declaraciones incriminatorias de coimputados. o Retractaci
ones. o Introduccin de datos falsos (STS 25-04-04, Pazo Bayn).
2.11.- ACREDITACIN DEL ELEMENTO SUBJETIVO:
o Dolo directo:
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No basta sospecha: estado anmico de certeza. Basta el conocimiento de que los bie
nes tienen procedencia antijurdico/delito origen en trfico de drogas: mnimo presupu
esto indiciario que apunte a esa actividad delictiva concreta. No preciso conoci
miento del hecho antecedente (detalles y pormenores). Conciencia de la anormalida
d de la operacin y razonable inferencia de que proviene de un delito. o Dolo event
ual: Consideracin seria y aceptacin de que la procedencia de los bienes estuviera
vinculada a operaciones ilcitas. Posibilidad de representarse la procedencia ilcit
a. Teora de la ignorancia deliberada. o Imprudencia grave (art. 301.3 C.P).
Demostracin de ese conocimiento:
o Utilizacin de identidades supuestas. o Inexistencia de relaciones comerciales q
ue justifiquen los movimientos de dinero. o Utilizacin de testaferros sin disponi
bilidad econmica real. o Vinculacin con sociedades ficticias carentes de actividad
alguna o Parasos fiscales. o Alteraciones documentales. o Fraccionamiento de las
operaciones bancarias para disimular su cuanta. o Disposicin de elevadas cantidad
es de dinero en efectivo sin origen conocido. o Simulacin de operaciones que no o
bedecen a la realidad. o Percepcin de elevadas comisiones por los intermediarios.
o Operaciones o negocios simulados. o Transportes clandestinos. o Beneficiarios
desconocidos. o Otras actividades irregulares o atpicas desde una perspectiva fi
nanciera y mercantil.
2.12.- DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO:
o Incremento inusual del patrimonio, manejo de cantidades de dinero o realizacin
de operaciones financieras anmalas que pongan de manifiesto operaciones extraas a
las prcticas comerciales ordinarias Elevada cuanta. Dinmica de transmisiones. Efect
ivo. Parasos fiscales. Testaferros, etc.
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CENTRO DE PROMOCIN
o Inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el incremento patrimonial o las
transmisiones dinerarias. o Constatacin de algn vnculo o conexin con actividades de
trfico de estupefacientes o personas o grupos relacionados con las mismas. Inexi
gencia de condena previa. Vnculo no demasiado cercano/forma de participacin en el
delito precedente.
3.- REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA SOBRE BLANQUEO DE CAPITALES 3.1.- COMISIN DOLOSA
(ART. 301.1 CP) MBITO DE APLICACIN:
Ingresar el dinero en la cuenta de la esposa para ocultar su procedencia (STS 18
42/1999, 28-12) o poner los bienes a su nombre (STS 1368/2004, 15-12), pero no s
i puede pertenecer al patrimonio de sta, extranjera que elude controles tributari
os (STS 774/2001, 9-5). Introducir en el flujo econmico ingentes cantidades de di
nero de procedencia ilcita mediante conversin en moneda extranjera (STS 1907/2002,
9-11), o mediante ingresos en la cuenta aparentando ser pagos del exterior (STS
2545/2001, 4-01) o el simple hecho de guardar grandes cantidades de dinero en c
uentas bancarias conociendo su procedencia ilcita (STS 1293/2005, 21-01). El Grup
o de Accin Financiera (GAFI) seala como procedimientos irregulares ms utilizados pa
ra ocultar la procedencia del dinero: o La transferencia instantnea de grandes su
mas ingresadas segundos o minutos antes. o El smurfing: abrir numerosos depsitos
de pequeas cantidades situadas por debajo de la obligacin de declarar para despus t
raspasarlas al extranjero. o El uso de identidades falsas, testaferros y socieda
des pantalla. o La introduccin de personas de confianza en pequeas entidades finan
cieras o en sus delegaciones.
3.2.- COMISIN IMPRUDENTE (ART. 301.3 CP)
MBITO DE APLICACIN: Hay imprudencia grave en los supuestos de:

Intermediacin en operaciones de conversin en dlares sabiendo que el dinero no era l
impio (STS 1907/2002, 9-11) o sospechando de la procedencia ilcita del dinero, ta
nto por la comisin que cobraba como por llevarlos a cabo utilizando una identidad
falsa (STS 358/2004, 1603). En numerosas operaciones de cambio de divisas, por
importes millonarios, usando en ocasiones documentos de identidad manipulados (S
TS 1746/2003, 23-12).
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CENTRO DE PROMOCIN
En la admisin, por un agente de viajes, de grandes cantidades de dinero de un ext
ranjero sabiendo que su procedencia era irregular (AN, 2, 32/2000, 24-07).
Comisin por imprudencia grave. La exigencia del especial deber de cuidado : Doctr
ina STS 924/2005, de 17 de junio.
El deber de especial diligencia o cuidado para detectar los signos que pudieran
llevar a la sospecha de la procedencia ilcita del dinero, est previsto para ser ex
igidos a aquellos que tienen especiales cualificaciones funcionariales o profesi
onales. No se puede extender, y es de difcil configuracin, para los particulares.
Estas obligaciones vienen establecidas en la Ley 10/2010, de 28 de abril de prev
encin del blanqueo de capitales y de la financiacin del terrorismo. Por ejemplo el
incumplimiento de deberes como la identificacin de los clientes, la falta de com
unicacin de las operaciones sospechosas al Servicio Ejecutivo y abstenerse de ejecu
tar las operaciones hasta tanto no se haya efectuado la comunicacin, s pueden resu
ltar determinantes, bien individualmente, bien cumulativamente, para la construc
cin de la figura imprudente.
3.3.- INTERVENCIN ADMINISTRATIVA DE MEDIOS DE PAGO. Circular 2/2009 de la DAO.
En concreto La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevencin del blanqueo de capitale
s y de la financiacin del terrorismo, viene a especificar dentro del apartado Cont
rol e intervencin de los medios de pago, en su artculo 35, que: Los medios de pago i
ntervenidos se ingresarn en la misma moneda o divisa intervenida en las cuentas a
biertas a nombre de la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infraccion
es Monetarias El acta de intervencin de la que se dar traslado inmediato al Servici
o Ejecutivo de la Comisin y a la Secretaria para la incoacin, en su caso, del corr
espondiente procedimiento sancionador, deber indicarse si los medios de pago inte
rvenidos fueron hallados en lugar o situacin que mostrase una clara intencin de oc
ultarlos. La Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaracin de movi
mientos de medios de pago, en el mbito de la prevencin del blanqueo de capitales,
obliga a la cumplimentacin del modelo de declaracin S-1, a cualquier persona fsica
o jurdica de naturaleza privada, que actuando por cuenta propia o de tercero real
ice: a) Salida o entrada en territorio nacional de moneda metlica, billetes de ba
nco y cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o en cualquie
r moneda o cualquier medio fsico, incluidos los electrnicos, concebido para ser ut
ilizado como medio de pago por importe igual o superior a 10.000 Euros por perso
na y viaje. No ser de aplicacin a los cheques nominativos. b) Movimientos por terr
itorio nacional de los mismos medios de pago descritos anteriormente por importe
igual o superior a 100.000 Euros.
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CENTRO DE PROMOCIN
Se entender por movimiento cualquier cambio de lugar o posicin que se verifique en
el exterior del domicilio del tenedor de los medios de pago. El modelo de decla
racin S-1 podr obtenerse en las dependencias provinciales de Aduanas e Impuestos E
speciales o en las Administraciones de Aduanas de la A.E.A.T. y en las Delegacio
nes de Economa y Hacienda y disponible por Internet en las pginas web del Servicio
Ejecutivo de la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Mon
etarias, de la Agencia Estatal Tributaria y de la Direccin General del Tesoro y P
oltica Financiera. La omisin de esta declaracin determinar la intervencin por los Ser
vicios de Aduanas o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de la totalida
d de los medios de pago, aunque la Autoridad actuante, atendidas las circunstanc
ias del caso, podr acordar la no intervencin de un mximo de 1.000 euros por persona
y viaje en concepto de mnimo de supervivencia.
3.4.- MEDIOS PROBATORIOS
Sentencia del Tribunal Supremo nm. 738/2006 (Sala de lo Penal), de 4 julio. Valid
ez de la prueba indiciaria para desvirtuar el principio de presuncin de inocencia
. Hechos concluyentes que deben de quedar acreditados con esta prueba.
En la sentencia analizada se confirma la condena del acusado como autor de un de
lito de blanqueo de capitales procedentes de actividades de narcotrfico al ser el
mismo titular de una embarcacin de gran valor y potencia, careciendo de ttulo par
a su pilotaje, y sin que el mismo tenga ingresos econmicos lcitos que pudieran per
mitir la adquisicin y mantenimiento de la misma, procediendo el dinero utilizado
para su adquisicin de los beneficios obtenidos por una persona cuya filiacin no co
nsta a travs del trfico de hachs desde las costas marroques a las espaolas. Se establ
ece que para acreditar este tipo de delitos la prueba directa ser prcticamente de
imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con la que actan
las redes clandestinas de distribucin de drogas y lavado del dinero procedente d
e dicha actividad por lo que habr que acudir a la prueba indiciaria que ser vlida p
ara desvirtuar la presuncin de inocencia siempre que resulten acreditados determi
nados hechos concluyentes entre los que se encuentran: a) la cantidad de capital
que es lavado o blanqueado, como elemento de primera aproximacin, b) vinculacin o
conexin con actividades ilcitas o personas o grupos relacionados con las mismas,
c) aumento desproporcionado del patrimonio durante el periodo de tiempo al que s
e refiera dicha vinculacin y d) inexistencia de negocios o actividades lcitas que
justifiquen ese aumento patrimonial, hechos todos ellos que resultaron acreditad
os en el caso enjuiciado en esta sentencia.
Sentencia del Tribunal Supremo nm. 516/2006 (Sala de lo Penal), de 12 mayo. Inexi
stencia de extralimitacin competencial en la actuacin del Servicio de Vigilancia A
duanera: son polica judicial en sentido genrico en el mbito de la represin del contr
abando.
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En la sentencia analizada se condena a los acusados como autores de un delito de
blanqueo de capitales declarando la validez de la actuacin realizada por el Serv
icio de Vigilancia Aduanera. Se establece que en la actuacin del Servicio de Vigi
lancia Aduanera no se advirti ninguna extralimitacin competencial, ya que su activ
idad profesional se limit a la investigacin de datos fiscales y tributarios, con o
tros relativos a la propiedad de las embarcaciones, completadas por la referenci
a, segn archivos pblicos, a actividades delictivas relativas al trfico de drogas. I
ndependientemente de la genrica obligacin de comunicar al juez o fiscal cualquier
dato que denote la comisin de un delito, el Servicio de Vigilancia Aduanera tiene
el carcter de polica judicial, por lo que podra realizar un atestado en el mbito de
su competencia, habiendo procedido, en el caso enjuiciado, los miembros del ser
vicio, a comunicar al juez en un informe o atestado las circunstancias que les per
mitieron sospechar de la existencia de un delito de blanqueo de capitales, inici
ando seguidamente la autoridad judicial las correspondientes diligencias.
Sentencia del Tribunal Supremo nm. 506/2006 (Sala de lo Penal), de 10 mayo. Conce
pto de blanqueo. Identificacin de los bienes blanqueados.
lito de receptacin de capitales procedentes de actividades de narcotrfico que resu
lt acreditado tras haber adquirido tres embarcaciones tipo lanzadera y seis vehcul
os a motor por un elevado valor econmico pese a carecer de ingresos lcitos, con co
nocimiento, por tanto, de que el dinero utilizado para tales adquisiciones proce
da de una organizacin dirigida a introducir en Espaa por mar importantes cantidades
de sustancias estupefacientes. Se establece que el blanqueo equivale a encubrir
o enmascarar el origen ilcito de los bienes, bienes que no son los que constituy
en el objeto material del delito antecedente grave sino aqullos que tienen su ori
gen en el mismo, comprendiendo, por ello, el dinero o metlico as obtenido, es deci
r, en los delitos de trfico de drogas no se trata de las sustancias txicas sino de
l dinero o bienes entregados a cambio de aquellas. Debe de tenerse en cuenta que
los bienes blanqueados no son los adquiridos, esto es, las embarcaciones y los
vehculos, sino el dinero entregado por el autor de un delito contra la salud pblic
a para su adquisicin de forma que dicho metlico de procedencia ilcita se convierte
merced a la directa intervencin del acusado en otros bienes con la finalidad de o
cultar o encubrir el origen ilcito del dinero. Por ello, el destino ulterior a qu
e se dediquen esos bienes adquiridos resultar irrelevante y si ste es la comisin de
cualquier otro delito, se producir el correspondiente concurso.
Sentencia del Tribunal Supremo nm. 1597/2005 (Sala de lo Penal), de 21 diciembre.
Blanqueo de dinero: se exige el conocimiento de la procedencia ilcita del dinero
.
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En la sentencia analizada, entre otros pronunciamientos, se confirma la condena
de varios de los acusados como autores de un delito de blanqueo de capitales com
etido por adquirir determinados bienes, en concreto edificaciones, solares y bun
galow, con dinero procedente del trfico de drogas, origen ilcito que conocan por la
propia vinculacin personal que tenan con quien les proporcionaba el dinero (Alfre
do tambin condenado en esta Sentencia por trfico de drogas), actuando, en definiti
va, como testaferros de l, realizando tales adquisiciones por cuenta y encargo de
l, con dinero perteneciente al mismo y con la finalidad de ocultar la verdadera
titularidad. Se establece que el delito de blanqueo si bien exige el conocimient
o de la procedencia ilcita del dinero, ello no implica que se exija un conocimien
to preciso o exacto del delito previo sino que basta con la conciencia de la ano
rmalidad de la operacin a realizar y la razonable inferencia de que procede de un
delito grave, es decir, no se exige un conocimiento exacto de las actividades i
lcitas a las que se pudiera dedicar el que proporciona las cantidades, sino que c
on que se tenga conocimiento de la irregularidad de la operacin y de la imposible
justificacin de la recepcin del dinero y de la actividad de intermediario realiza
da.
Sentencia del Tribunal Supremo nm. 266/2005 (Sala de lo Penal), de 1 marzo. Delit
o de blanqueo: no exige la previa condena por el delito de que proceden los bien
es que se aprovechan u ocultan.
lito de receptacin de capitales procedentes de actividades de narcotrfico cometido
por comprar, en el transcurso de tres aos, tres embarcaciones y una motocicleta
de elevado valor econmico pese a carecer de ingresos lcitos suficientes, hacindolo
con conocimiento de que el dinero utilizado para efectuar tales operaciones proc
eda de una organizacin que estaba dirigida a introducir por mar sustancias estupef
acientes procedentes de Marruecos.Se establece que para la aplicacin del tipo pen
al previsto en el artculo 301 del CP no se exige la previa condena por el delito
del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan, lo que, desde el punto
de vista de poltica criminal resulta lgico porque, tratndose de combatir eficazment
e un trfico de drogas en todos los tramos del circuito econmico generado por dicha
delincuencia, carecera de sentido esperar, en la persecucin penal de estas conduc
tas, a que se declarase la responsabilidad de quien en el trfico hubiera particip
ado. Por tanto, el Tribunal, sin necesidad de la previa declaracin de un hecho co
mo delito grave, s tiene que hacer una interpretacin valorativa de este elemento n
ormativo y concluir que los bienes a ocultar proceden de hechos susceptibles de
ser calificados como un delito grave de trfico de drogas.
Absolucin por blanqueo de dinero al no haberse probado la procedencia delictiva d
el cambio de moneda a dlares (STS 1133/2006, de 21 de noviembre).
Siempre ha de probarse una procedencia delictiva concreta de los bienes objeto d
e blanqueo; esto es, de un delito determinado por el que se hubiera acusado
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y que hubiera quedado acreditado. As mismo debe probarse que el capital a blanque
ar procede de ese concreto delito. De otro modo, deviene la consiguiente absoluc
in.
La prueba de indicios es suficiente para acreditar el delito origen de los biene
s, pero tales indicios han de estar plenamente probados (STS 928/2006, de 5 de o
ctubre).
El delito origen de los bienes puede ser probado por indicios y no es necesario
(pues el texto del art. 301 CP no lo exige) que exista una sentencia judicial qu
e lo haya constatado en un proceso anterior determinado, ni que el acusado por e
l delito del art. 301 haya sido el autor del delito. Pero los indicios han de es
tar plenamente acreditados y no consistir en una cadena de conjeturas.
Pertenencia a una organizacin: autoinculpacin como hombre de paja (STS 1012/2006, de
19 de octubre).
La participacin activa dentro de la organizacin como hombre de paja, lejos de atenua
r la responsabilidad penal del acusado, la hace todava ms destacada en esta modali
dad delictiva.
Blanqueo de capitales y trfico de drogas. Concurso real entre ambos delitos (SSTS
1260/2006, de 1 de diciembre y 1597/2005, de 21 de diciembre).
En el Derecho Penal, se conoce como concurso real de delitos el supuestos en el
que el sujeto activo realiza una pluralidad de acciones distintas que lesionan b
ienes jurdicos diversos, dando as lugar a la existencia de varios delitos independ
ientes entre s, que pueden ser objeto de un solo procedimiento penal.
BIBLIOGRAFA

SERRANO GMEZ, Alfonso y SERRANO MALLO, Alfonso, Derecho Penal, parte especial, Dyk
inson, 15 edicin, Madrid, 2010. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, parte especi
al, Tirant lo blanch, 18 edicin, Valencia, 2010. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. La re
forma penal de 2010: anlisis y comentarios. Aranzadi, 2010. LVAREZ GARCA, Francisco
Javier y GONZLEZ CUSSAC, Jos Lus. Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant l
o blanch, reformas, Valencia, 2010. -SIAPOL. ARANZADI-THOMPSON. -LXXI Curso de P
olica Judicial, CEJ, 2008, impartido en CAE a alumnos del XVI curso de Subinspect
ores. -V Curso de Delincuencia Econmica y Fiscal, CAE, 2007. Ponencia, 26 de novi
embre de 2007, El delito de blanqueo de capitales: Normativa nacional e internac
ional del blanqueo de capitales, D Inmaculada vila Serrano, Fiscal de la Fiscala Es
pecial Antidroga.
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Tema 8.- DELITOS DE TRFICO DE DROGAS Jos Antonio Sierra Caro
SUMARIO: 1.- LEGISLACIN 2.- ESQUEMA DE LOS DELITOS DE TRFICO DE DROGAS 3.- JURISPR
UDENCIA PENAL SOBRE TRFICO DE DROGAS 3.1.- CRITERIOS DEL TRIBUNAL SUBPREMO PARA D
ELIMITAR EL MBITO DE LO PUNIBLE EN LA POSESIN DE DROGAS 3.2.- PARTICIPACIN EN EL DE
LITO DE TRFICO DE DROGAS 3.3..- SUPUESTOS DE ATIPICIDAD EN EL TRFICO DE DROGAS 3.4
.- GRADO DE EJECUCIN 3.5.- SUBTIPOS AGRAVADOS DE PRIMER GRADO (ART. 369 CP) 3.6.SUBTIPOS DE ESPECIAL AGRAVACIN PREVISTOS POR EL ARTCULO 370 DEL CDIGO PENAL (AGRAV
ANTES DE SEGUNDO GRADO) 3.7.- ASPECTOS PROCESALES Y MEDIOS PROBATORIOS 4.- REPER
TORIO DE JURISPRUDENCIA 5.- SUPUESTOS PRCTICOS DE DELITOS DE TRFICO DE DROGAS
1.- LEGISLACIN
1.-Constitucin Espaola. Constitucin, de 27 diciembre 1978 o Art. 17. [Derecho a la

libertad y seguridad] 2.-Ley de Represin del Contrabando. Ley Orgnica 12/1995, de
12 diciembre o Art. 2. Tipificacin del delito 3.-Cdigo Penal. Ley Orgnica 10/1995,
de 23 noviembre, modificado por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio. o Art. 368. [
Cultivo, elaboracin o trfico de drogas] o Art. 369. [Circunstancias agravantes] o
Art. 370. [Agravante y medidas de seguridad] o Art. 408. [Omisin del deber de per
seguir delitos] o Art. 537. [Violacin de la garanta de asistencia letrada] 4.-Ley
de Proteccin a Testigos y Peritos. Ley Orgnica 19/1994, de 23 diciembre o Art. 1.
[mbito de aplicacin] 5.-Ley de Seguridad Ciudadana. Ley Orgnica 1/1992, de 21 febre
ro o Art. 19. [Restringir el trnsito en vas pblicas] o Art. 23. [Supuestos]

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o o
Art. 24. [Gradaciones] Art. 25. [Graves]
6.-Ley de Enjuiciamiento Criminal. Real Decreto, de 14 septiembre 1882 o Art. 28
4. [Participacin a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal de los hechos pre
suntamente delictivos] o Art. 295. [Puesta en conocimiento de la Autoridad judic
ial o Ministerio Fiscal de las diligencias practicadas por la Polica Judicial. Pl
azo. Sancin de su incumplimiento] o Art. 410. [Deber de testificar] o Art. 416. [
Personas dispensadas del deber de testificar] o Art. 420. [Incumplimiento del de
ber de testificar. Sancin] o Art. 492. [Obligacin de detener] o Art. 520. [Derecho
s del detenido] o Art. 757. [mbito del procedimiento abreviado] o Art. 767. [Dere
cho de asistencia letrada. Designacin de abogado] o Art. 770. [Primeras diligenci
as a realizar por la Polica Judicial] o Art. 795. [mbito de aplicacin del procedimi
ento] 7.-Incluye la sustancia oripavina en la Lista I anexa a la Convencin nica de
1961, sobre Estupefacientes (RCL 1981\2643 y ApNDL 5040) Orden SCO/1870/2008, d
e 17 junio 8.-Aprueba la Estrategia Nacional sobre Drogas 2009-2016 Resolucin, de
2 febrero 2009 o Rbrica 5/AX/AC. mbitos de actuacin 9.-Convencin nica de Estupefacie
ntes. Texto, de 8 agosto 1975 10.-Convenio de Uso de Sustancias Psicotrpicas. Con
venio de 21 febrero 1971, ratificado por Instrumento de 2 febrero 1973 o AX. Sus
tancias enumeradas en las listas*

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2.- ESQUEMA DE LOS DELITOS DE TRFICO DE DROGAS
TIPO BSICO TRFICO DROGAS

1.- CULTIVO. ACTOS 2.- ELABORACIN. 3.- TRFICO. O de otro modo 4.- PROMUEVAN. 5.- FAVOR
ZCAN. 6.- FACILITEN
ART. 368 C.P CONDUCTAS TPICAS
7.- POSESIN CON LOS FINES DESCRITOS PENA VARA Sustancias que causen GRAVE DAO. Resto
de casos, no grave dao a salud
Atenan Hecho Art 368 Autor. Salvo 369 bis y 370 Elementos del delito
--- OBJETO MATERIAL.- Drogas. LISTAS ANEXAS,
CONVENIOS INTERNACIONALES, EJEMPLOS DE DROGAS DURAS Y BLANDAS. VARIACIN DE PENA.
---EJECUCIN ILEGTIMA DE ACTOS..- ACTOS ILEGTIMOS, SIN AUTORIZACIN ADMINISTRATIVA. -- NIMO TENDENCIAL, elem. subj del injusto,
INDICIOS; dosis diaria, medios o instrumentos intervenidos, productos para adult
erar, condicin de drogadicto, cantidad, calidad, dinero, etc.
LA CONDUCTA TPICA
--- INCLUYE LA VENTA, PERMUTA, DONACIN,
1.- CULTIVO ELABORACIN Y TRFICO PROMOCIN, INTERMEDIACIN, TRANSPORTE --- PROBLEMA; EL C
ULTIVO Y LA POSESIN DE SEMILLAS Y UTILES DE SIEMBRA.
--- INDICIOS.
2.- POSESIN O TENENCIA PARA TRFICO
--- TABLA DE INSTITUTO DE TOXICOLOGA ms INDICIOS.
GRADOS DE EJECUCIN
CONSUMACIN. DOCTRINA T.S. --- Delito tendencial, no caben formas imperfectas. --Delito de peligro abstracto Consumacin anticipada mera actividad Ejemplo de cons
umacin; acuerdo en el trasporte consuma sin recibir la mercanca
TENTATIVA DOCTRINA T.S El autor no llega a recibir la mercanca, sin disponibilida
d Y no participa en el acuerdo previo de transporte
ACTOS PREPARATORIOS SE CASTIGAN: --- Provocacin. --- Proposicin. -- Conspiracin
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PARTICIPACIN
--- TITULAR DE VIVIENDA por tener posicin de garante.
--- CONVIVENCIA en el mismo domicilio.
T.S CONCEPTO AUTORA EXTENSIVO
--- TRANSPORTISTA de la droga. --- DEPOSITARIO de la droga. --- EL ADQUIRENTE de
l medio de transporte. --- EL INTERMEDIARIO o quien INTERCAMBIA. --- NO ES NECES
ARIA LA POSESIN MATERIAL.
--- SUPUESTOS EXCEPCIONALES
No favorecimiento directo, favorecimiento del favorecedor, participacin accesoria d
e carcter ocasional.
--- DISTINCIN COMPLICIDAD-COOPERACIN NECESARIA: COMPLICIDAD
1.- Ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, para ello
teoras de bienes escasos y dominio de la accin. 2.- Supuestos concretos de admisin d
e complicidad: --- mera indicacin al consumidor del lugar de venta. --- Ocultacin
ocasional y de corta duracin.
CONDUCTAS ATPICAS
--- AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD ES UN MODO DE AUTOCONSUMO
1.- CONSUMIDORES ADICTOS. 2.- CONSUMO EN LUGAR CERRADO.
1.- CONSUMO COMPARTIDO
--- REQUISITOS
3.- CANTIDAD DE DROGA INSIGNIFICANTE. 4.- REDUCIDO NCLEO DE DROGODEPENDIENTES. 5.- P
ERSONAS CIERTAS Y DETERMINADAS. 6.- CONSUMO INMEDIATO DE LO ADQUIRIDO.
--- Caso concreto; EXCEPCIONAL Y RESTRICTIVO:
2.- ENTREGA GRATUITA A TOXICMANOS DE ALLEGADOS
T.S.- entrega altruista y sin contraprestacin de familiares a personas adictas en
prisin. Sern cantidades mnimas. Con un fin; aliviar el sndrome de abstinencia 1.- T.
S.- ABSOLVER, acusados de trfico por venta de
papelina, trapicheo o menudeo, PEQUEAS CANTIDADES.
3.- CANTIDAD INSIGNIFICANTE
2.- Doctrina alemana de INSIGNIFICANCIA O LESIVIDAD. 3.- Se atender al informe del
INSTITUTO NACIONAL DE TO XICOLIGA sobre dosis mnimas.
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TIPOS AGRAVADOS. ART 369 C.P.
1.- Culpable AUTORIDAD, FUNCIONARIO, DOCENTE, EDUCADOR EN EJERCICO DE FUNCIONES
2.- Culpable participare en OTRAS ACTIVIDADES organizadas o cuya ejecucin
se vea facilitada por la comisin del delito
3.- Hechos en ESTABLECIMIENTOS
ABIERTOS al pblico POR los RESPONSABLES O EMPLEADOS de los mismos
A) Finalidad de trfico del local.
RE QUI SI TOS
B) Aparente marco de legalidad y desvo dedicacional. C) Excluyen los supuestos de
depsito o almacn.
4.- Faciliten a MENORES DE 18, DISMINUIDOS, O SOMETIDOS A TRATAMIENTO
5.- NOTORIA IMPORTANCIA La cantidad de la citadas sustancias
T.S, informe del Instituto Nacional de Toxicologa----a partir 500 dosis sobre el
consumo diario de adicto medio. Tendr en cuenta la pureza.
6.- ADULTEREN, MANIPULEN O MEZCLEN
Incrementando el DAO A LA SALUD
ATPICO.- la mezcla que haga perder fuerza sin incrementar el dao a la salud
7.- Trfico en CENTROS DOCENTES, MILITARES, PENITENCIARIOS, DE DESHABITUACIN
O EN SUS PROXIMIDADES. Problema; concepto proximidad--- FISCALA--- concepto GEOGRF
ICO Y FINALSTICO.
Armas.-NORMA PENAL
8.- EL CULPABLE EMPLEARE VIOLENCIA O EXHIBIERE O HICIERE USO DE ARMAS para comete
r el hecho
EN BLANCO. REGLAMENTO ARMAS E INTERPRETACIN DEL T.S
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AGRAVACIONES de ORGANIZACIONES Y JEFES, ENCARGADOS ART 369 Bis
Hechos Art 368
Pena ORGANIZACIN varia
SUSTANCIAS GRAVE DAO A LA SALUD DEMS CASOS
JEFES ENCARGADOS
PERSONA JURDICA
ORGANIZACIN
PENAS SUPERIORES
Serafn GIRALDO PREZ Profesor rea Jurdica. Centro Promocin Carabanchel. Madrid
MULTA (Art 31 bis)
Aclaracin de conceptos
ART 570 BIS ORGANIZACIN O ASOCIACIN 1.- Concurrencia MS DE 2 personas. 2.- carcter EST
ABLE o Tiempo INDEFINIDO. 3.- CONCIERTO Y COORDINACIN. 4.- Reparto de TAREAS. 5.- FI
N cometer delitos o reiteracin de faltas
ESPECIALES AGRAVACIONES ART 370. AGRAVANTES DE SEGUNDO GRADO. SUPERAGRAVACIONES.
3 SUPUESTOS:
PRIMERO ; UTILIZAR A MENORES O DISMINUIDOS PARA COMETER DELITO. SEGUNDO ; JEFES,
ADMINISTRADORES DE LAS ORGANIZACIONES de la circunstancia 2 del art 369.1.***? TE
RCERO ; ESPECIAL GRAVEDAD DE LOS HECHOS O CONDUCTAS.
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1.- UTILIZAR MENORES O DISMINUIDOS
Requisitos del T.S
Primero; Cualquier papel que desarrollen los menores o incapaces. Segundo; dolo
de la minora de edad.
2.- Ms pena JEFES O ENCARGADOS DE LAS ORGANIZACIONES Y/O ASOCIACIONES de la circun
stancia 2 DEL ART 369.1 ***?
3.- CONDUCTAS DE EXTREMA GRAVEDAD SUPUESTOS DE EXTREMA GRAVEDAD: PRIMERO; Sustanc
ia intervenida excede notablemente del la considerada como de notoria importanci
a; segn acuerdo (25 de noviembre de 2008) T.S cuando se supera 1000 veces el lmite
de la notoria importancia. SEGUNDO; Cuando se utilizan buques, embarcaciones o
aeronaves como medio de transporte especfico. TERCERO; Cuando se simulan operacio
nes de comercio internacional entre empresas.. CUARTO; Cuando se trate de redes
internacionales dedicadas a este tipo de actividades. QUINTO; Cuando concurran t
res o ms circunstancias de las previstas en ele 369.1 C.P.
TRFICO DE PRECURSORES ART 371 C.P
CONDUCTAS: OBJETOS
LEGISLACIN ESPECFICA
--- FABRICAR. --- TRANSPORTAR. --- DISTRIBUIR. --- COMERCIAR. --- POSEER. --- EQ
UIPOS --- MATERIALES --- SUSTANCIAS. Relacionados con drogas. CONVENCIN DE NACION
ES UNIDAS DE VIENA 20/12/88 Y OTROS CONVENIOS
Pertenecer a una ASOCIACIN dedicada a estos fines. AGRAVAN JEFES, ADM, ENCARGADOS
de esas asociaciones
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3.- JURISPRUDENCIA PENAL SOBRE LOS DELITOS DE TRFICO DE DROGAS 3.1.- CRITERIOS DE
L TRIBUNAL SUPREMO PARA DELIMITAR EL MBITO DE LO PUNIBLE EN LA POSESIN DE DROGAS.
Cules son los indicios que revelan el destino que se pretenda dar a la sustancia es
tupefaciente? Cul es la lnea divisoria entre la posesin de drogas orientada al autoc
onsumo, constitutiva a lo sumo de una infraccin administrativa y aqulla cuya final
idad es el trfico castigado conforme al art. 368 C.P.?
a) Circunstancias relativas a la droga ocupada: su cantidad, variedad y presenta
cin:
1.- Cantidad: La jurisprudencia, cuando no existan otros actos indicativos del t
rfico, ha atendido a la tabla del Instituto Nacional de Toxicologa de 18 de octubr
e de 2001. Esta tabla establece las dosis medias de consumo de las sustancias; p
or ejemplo, el consumo diario de la herona se estima en 600 mg. (2-4 papelinas).,
5 grs. para el hachs, 1,5 grs. (6 dosis mximo) para la cocana y 480 mg. (6 dosis mx
imo) para MDA, MDMA y MDEA. As, el T.S. seala que un consumidor se suele proveer d
e sustancia para unos 5 das, por lo que la posesin que exceda de dicha cantidad se
presume que est destinada al trfico ilcito. La cantidad de droga que se ajusta a e
se requisito vara dependiendo de cuatro factores: -El grado de habituacin, asimila
cin y tolerancia del toxicmano. -Lugar de adquisicin de droga para aprovisionamient
o -Medios econmicos del poseedor de la droga -Tipo de droga consumida 2.- Ocupacin
conjunta de varios tipos de sustancias: La adquisicin conjunta de varias drogas
no excluye el consumo si su uso conjunto es compatible (por ejemplo: cocana y her
ona -STS 8-2-93-, hachs y herona -STS 11-03-91-) 3.- Presentacin de la droga: En la
venta al menudeo, el traficante suele llevar la droga distribuida en pequeas dosi
s con el fin de que la operacin de compraventa pueda realizarse con la mayor cele
ridad posible, y en base a este dato la tenencia ha sido considerada como un ind
icio para el trfico -STS 19-12-95b) Circunstancias relativas al poseedor:
1.- La condicin de drogodependiente, politoxicmano o consumidor habitual aboga por
el consumo y la de no consumidor por el trfico de drogas. Con las excepciones de
l traficante-consumidor en un extremo y la del consumidor espordico en el otro. 2
.- Situacin econmica del poseedor: La existencia de notables ingresos injustificad
os revela la actividad del trfico.
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3.- Ocultacin de droga a las Autoridades: tambin sirve para revelar las intencione
s del trfico del sujeto. 4.- Utilizacin de una falsa identidad: curiosamente, el T
ribunal Supremo lo ha considerado como un indicio secundario o de segundo grado
como revelador de la voluntad de traficar con la droga incautada. 5.- Indicadore
s que sirven para iniciar una investigacin o intervencin policial en orden a compr
obar los actos de trfico: La nacionalidad marroqu, alto nivel de vida y antecedent
es policiales por delito de trfico contra la salud pblica de quien se demuestra po
steriormente que realiza importaciones clandestinas de hachs. La observacin por pa
rte de agentes policiales de un intercambio de una sustancia entre dos personas
que obliga a la intervencin y comprobacin de que se trataba de estupefaciente. La
denuncia por parte de los vecinos de que un determinado inmueble es visitado con
frecuencia por drogodependientes, dato corroborado por un servicio de vigilanci
a montado por funcionarios policiales , que testifican el dato de la concurrenci
a a esa vivienda de numerosas personas que se acercaban a la reja e introducan la
mano por ella, detuvo a varios de ellos y en varias ocasiones encontr droga en s
u poder pues venan de comprarla.
6.- Falta de credibilidad o contradicciones en las manifestaciones del acusado:
que son consideradas como indicio de su voluntad de trfico. Por ejemplo, afirmar
que el acopio de veinte comprimidos de xtasis tena como objetivo su consumo en las
prximas fiestas de Semana Santa, cuando la aprehensin se produce un mes despus de
que la Semana Santa haya terminado o mantener que crea que los 9 tripis de LSD eran
nueve estrellitas de cartn para pegarlas en la bicicleta. Por tanto el infructuo
so intento del inculpado de justificar la tenencia de droga, se convierte en un
indicio contra l, esto es, en lo que se ha dado en llamar un contraindicio (STS 1503-95).
c) Circunstancias relativas a la ocupacin:
1.- Tenencia de instrumentos o material bien para la elaboracin o distribucin de l
a droga, o bien por el contrario para su consumo. Los instrumentos o materiales
ocupados junto a la droga, por ejemplo tras un registro en el domicilio del pose
edor de una cantidad de droga, resultan de inters para revelar el nimo con el que
se tena tal droga. Apuntan hacia la intencin difusora: las balanzas de precisin, un
molinillo tamizador para productos farmacolgicos, papelinas, bolsitas vacas, pape
l celofn, papel cuadriculado (para papelinas), o papel aluminio; una navaja, cuch
illo, esptula, tijeras, tabla de cortar, pinzas o un almirez, en particular si qu
edan restos o tienen el filo quemado; polvos de cualquier tipo para cortar la dr
oga: especialmente glucosa, pero tambin cafena, lactosa, suero en polvo, carbonato
clcico, almidn de trigo y bicarbonato sdico; una pequea prensa para elaborar tablet
as de hachs, un scanner para controlar los movimientos de la Polica; una carpeta c
on
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instrucciones para efectuar el test de Duquenois que permite medir la pureza de
la droga; un listado de precursores qumicos utilizados para la fabricacin de droga
; documentos como agendas, libros de contabilidad, etctera. Sin embargo si por el
contrario la droga se acompaa de librillos de papel de fumar, jeringuillas, un l
imn, una cucharilla, o papelinas vacas con restos de droga, se presupone el autoco
nsumo. 2.- Ocupacin, junto a la droga, de cantidades de dinero inusuales que deno
ten el trfico de drogas, ponindolos en relacin con la capacidad econmica del acusado
. 3.- Lugar y momento en que se ha realizado la ocupacin de la droga. Este argume
nto ha sido considerado en alguna ocasin por la jurisprudencia como un indicio de
la voluntad de traficar cuando la distribucin ilcita se realiza en establecimient
o abierto al pblico al que suelen acudir jvenes adictos en horas nocturnas, proxim
idades de Centros de desintoxicacin, zonas de menudeo de drogas, etc. Pero este f
actor ha de relativizarse porque los lugares ms frecuentados por los traficantes
tambin son los ms frecuentados por los consumidores y porque las horas ms frecuente
s de consumo no tienen porque corresponderse con los momentos en los que sea ms f
recuente el trfico.
3.2.- PARTICIPACIN EN EL DELITO DE TRFICO DE DROGAS
La jurisprudencia ha admitido un concepto extensivo de autor, excluyndose en prin
cipio las formas accesorias de participacin.
a) Autora.
Se ha declarado por el T.S. la existencia de autora plena en los siguientes casos
: El titular de la vivienda por tener una posicin de garante (STS 1881/2000, de 7
-12-2000). El que convive en el mismo domicilio (STS 220/2003, de 14-2-2003). El
que realiza el transporte con la droga (SSTS 591/2003, de 15-4-2003; 370/2004,
de 17-3-2004). El que cotransporta la droga (STS 330/04, de 12-3). El depositari
o (STS 373/2001, de 7-3-2001). El que lo transporta y recibe el precio (SSTS 213
8/2001, de 16-11-2001). La adquisicin de un barco para transportar la droga y emb
arcar con l (STS 1579/2000, de 10-3-2000). Intermediario que recoge las papelinas
y se las entrega a los drogodependientes (SSTS 51/2002, de 26-1-2002, Pte. Snche
z Melgar) o el que realiza actos de contacto previo con los adquirentes (SSTS 17
39/2002, de 21-102002). Entrega de sustancias a cambio de dinero (STS 106/2004,
de 29-1-2004). No es necesario tener la posesin material de la droga para ser con
siderado autor del delito (STS 825/2003, de 9-6-2003).
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La simple convivencia de los recurrentes en el mismo domicilio de los otros dos
condenados no permite deducir sin ms la autora de aqullos en los actos realizados y
llevados a cabo en el mismo. (STS 19-04-96). La doctrina de la Sala 2 es unnime c
uando ensea que la coparticipacin en el delito de trfico de drogas no puede deducir
se del solo hecho de la convivencia de varias personas bajo el mismo techo, aunq
ue en el domicilio se ocupen drogas y determinados tiles para su manipulacin si no
aparecen otras pruebas o indicios que apoyen aquella coparticipacin.
b) Complicidad.
En supuestos excepcionales cabe apreciar la complicidad, en los casos de no favo
recimiento directo del trfico de drogas, sino en los de favorecimiento del favore
cedor o en aquellos supuestos de una participacin muy ocasional y poco importante
o con carcter accesorio y de escasa entidad. Como se dice en la STS 259/2003, de
25-2-2003 habr que apreciar autora en las actividades nucleares y de primer grado
a que se refiere el tipo del artculo 368 del CP. de creacin de droga, mediante el
cultivo o la elaboracin, de aproximacin de la droga al consumidor, mediante el tra
nsporte, el traslado y la entrega del estupefaciente, y de posesin de la droga co
n finalidad de trfico. Se han considerado las acciones relacionadas con la droga
integrantes de autora, si el partcipe es tenedor de la sustancia. La complicidad q
ueda reservada a las actuaciones perifricas y de segundo grado en las que ni se c
rea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga. Para distinguir la com
plicidad, prevista en el art. 29 del CP., de la cooperacin necesaria, a que se re
fiere el apartado b) del prr. 1 del art. 28 del mismo Cuerpo Legal, habr que ponder
ar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, siendo de aplicacin
las teoras sobre la condicin sine qua non sobre los bienes escasos y sobre el domini
o de la accin, con arreglo a las cuales habr cooperacin necesaria cuando la actuacin
auxiliar sea decisoria y suponga una aportacin difcil de conseguir, y el partcipe
pueda determinar el cese de la actividad delictiva, al retirar su apoyo. A contin
uacin se enumeran algunos supuestos concretos resueltos por la jurisprudencia, ad
mitiendo la complicidad: La mera indicacin al consumidor que quiere comprar droga
del lugar donde se vende e incluso el acompaamiento hasta dicho lugar (STSS de 9
de julio de 1987 y 1338/2000, de 24 de julio). La ocultacin ocasional y de corta
duracin de una pequea cantidad de droga (STSS de 10 de julio de 1995, 30 de marzo
de 1991 y 155/2002, de 19 de junio). El transporte de droga desde el domicilio d
el traficante a otro, con fines de ocultacin (STS 1993/2001, de 18 de octubre). L
a vigilancia del lugar donde est la droga (STS 2459/2001, de 21 de diciembre).
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3.3.- SUPUESTOS DE ATIPICIDAD EN EL TRFICO DE DROGAS a) Consumo compartido.
Los requisitos para que se pueda apreciar esta doctrina del consumo compartido (
o autoconsumo plural en terminologa de la STS 1102/2003, de 23-7) al caso concret
o son los siguientes (STS 1105/2003, de 24-7): 1.- Los consumidores que se agrupa
n han de ser adictos, 2.- El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lu
gar cerrado, 3.- La cantidad de droga programada para su consumicin ha de ser insig
nificante, 4.- La coparticipacin consumista ha de venir referida a un pequeo ncleo de
drogodependientes 5- Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas,
6- Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.
b) Entrega gratuita de mnimas cantidades de droga a individuos toxicmanos por pers
onas allegadas.
El Tribunal Supremo Sala ha considerado reiteradamente carentes de antijuridicid
ad y atpicos aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestacin a famil
iares prximos o allegados adictos que se encuentran en prisin, de cantidades mnimas
de drogas txicas con la finalidad de aliviar el sndrome de abstinencia a tales su
stancias que los donatarios padecen. Esta doctrina ha de aplicarse de forma exce
pcional y restrictiva (SSTS 527/1998 de 15 Abr., 905/1998 de 20 Jul., 789/1999 d
e 4 May., 1653/2001 de 16 Jul. y 20 Ene. 2003).
c) Cantidad insignificante
En los ltimos aos se ha ido imponiendo una doctrina en la Sala 2. del Tribunal Supr
emo tendente a absolver a los acusados de actos de trfico de drogas consistentes
en la venta de una papelina o dosis individual de sustancia estupefaciente, es dec
ir, los tpicos casos de trapicheo de venta de drogas o al menudeo. Esta teora se ha ve
nido aplicando cuando dichos actos eran mnimos, atendiendo a la cantidad de la dr
oga vendida, basndose para ello en una doctrina de origen alemn, denominada de insi
gnificancia, aunque otros tambin la han llamado de lesividad. El Pleno no jurisdicci
onal de la Sala 2 del Tribunal Supremo se reuni para debatir la cuestin el 24 de en
ero de 2003, acordndose solicitar del Instituto Nacional de Toxicologa un informe
sobre la dosis mnima psicoactiva de cada sustancia. Dicho informe fue remitido el
22 de diciembre de 2003 con los cuadros de las sustancias y dosis mnimas psicoac
tivas, que a su vez fue remitido al Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo para que
realizara las oportunas operaciones matemticas para determinar los mnimos de cada
sustancia, emitindose finalmente un informe de fecha 13 de enero de 2004. Estas
dosis mnimas psicoactivas constituyen la lnea divisoria entre la inocuidad y la no
cividad de la sustancia, siendo las siguientes: herona, 0,66 miligramos; cocana, 5
0 miligramos; hachs, 10 miligramos y MDMA, 20 miligramos.
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3.4.- GRADO DE EJECUCIN
Comisin del delito en grado de tentativa en el caso de aquellos acusados que acud
en por diversos paquetes, sin haber intervenido en la operacin de envo desde el ex
tranjero (STS 791/2005, de 22 de junio).
Si el acusado interviene exclusivamente en la recogida de la droga en nuestro pas
mediante solicitud de colaboracin por un tercero, sin ser destinatario de la mis
ma ni tener disponibilidad de ella, se trata de un delito en grado de tentativa.
Por el contrario, si ha participado en la solicitud o en la importacin o figura
como destinatario, es autor en grado de consumacin.
El cultivo de marihuana para ser punible ha de estar preordenado al trfico
En cuanto a la posesin de la marihuana sembrada por el procesado en trece macetas
que fueron encontradas en su propio domicilio, el Tribunal considera la cantida
d resultante como muy escasa para justificar el trabajo de adquirir la semilla,
sembrar, cuidar y recolectar las plantas y posteriormente realizar el tratamient
o de las mismas para obtener el producto, actividad que de desarrollarse con una
cantidad superior de plantas podra justificar un posterior destino al trfico (SAP
Cdiz 30-07-04, casada en STS 11-05-06).
3.5.- SUBTIPOS AGRAVADOS DE PRIMER GRADO (ART. 369 C.P.) Se impondrn las penas su
periores en grado a las sealadas en el artculo anterior y multa del tanto al cudrup
lo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: ART. 369. 1. 1. El c
ulpable fuere autoridad, funcionario pblico, facultativo, trabajador social, doce
nte o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio.
Lo cometen: el Guarda, aunque con contrato laboral, de un Parque Natural donde s
e comete el delito (STS 28-11-00); el Polica que se sirve de sus contactos profes
ionales (STS 30-04-99), o que sustrae la droga destinada a su destruccin (STS 8-0
3-05); el mdico que vende recetas a drogodependientes sin previo reconocimiento (
STS 18-05-98); el funcionario de prisiones que guarda la droga en su despacho. N
o se aplica a un Polica por la mera tenencia de drogas en su Oficina (STS 19-11),
al tener diligencias abiertas.
ART. 369. 1. 2. El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya
ejecucin se vea facilitada por la comisin del delito.
Los vnculos que existen entre el trfico de drogas y otras actividades delictivas o
rganizadas -como pueden ser la falsificacin de documentos, trfico de armas, trfico
de seres humanos, etctera-, socavan las economas lcitas, amenazan la estabilidad de
los Estados y les permite, en su forma de
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organizaciones transnacionales, invadir, contaminar y corromper las estructuras
de la administracin, el comercio y la sociedad a todos sus niveles. (STS 1837/200
0, 28-11).
ART. 369. 1. 3. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al pbli
co por los responsables o empleados de los mismos.
De interpretacin restrictiva y rigurosa alcanzando solamente a los responsables o
empleados del establecimiento (STS 29-6-05), exige la constancia de la finalida
d de trfico en el local (STS 16-01-02) y excluye los supuestos en que el local es
mero depsito transitorio de las sustancias (STS 10-07-02) o no se aprovechan las
facilidades proporcionadas por el establecimiento, aunque se produzca en el int
erior un acto de trfico (STS 29-01-04).
ART. 369. 1. 4. Las sustancias a que se refiere el artculo anterior se faciliten
a menores de 18 aos, a disminuidos psquicos o a personas sometidas a tratamiento d
e deshabituacin o rehabilitacin.
El dolo debe abarcar el conocimiento de la edad (STS 29-12-03), que concurre cua
ndo es notoria (STS 20-02-04) o se deduce del lugar, cercano a un colegio, y fis
onoma del menor (STS 15-04-02), siendo indiferente la finalidad perseguida, como
suministro de droga a un beb para aliviar su llanto con resultado final de muerte
(STS 27-05-03). Cabe dolo eventual si no despeja las dudas que tiene (STS 28-02
-05), no dndose cuando el menor engaa sobre la edad (SAP Cuenca, 7-3-95). Quien ve
nde droga a clientes indiscriminadamente tiene el deber de cerciorarse de que se
trata de personas mayores de edad, y si incumple este deber y por ello llega a
vender a un menor de esa edad, est al menos, aceptando este resultado para el cas
o de que llegara a producirse. (STS 10-04-06).
ART. 369. 1. 5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustanci
as objeto de las conductas a que se refiere el artculo anterior.
Acuerdo no Jurisdiccional de Junta General de la Sala 2 del Tribunal Supremo de f

echa 19-10-2001.
1. La agravante especfica de cantidad de notoria importancia de drogas txicas, est
upefacientes o sustancias psicotrpicas, prevista en el nmero 3 del artculo 369 del cd
igo penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo di
ario que aparece actualizado en el informe del instituto nacional de toxicologa d
e 18 de octubre de 2001. 2. Para la concrecin de la agravante de cantidad de noto
ria importancia se mantendr el criterio seguido por esta sala de tener exclusivam
ente en cuenta la sustancia base o txica, esto es reducida a pureza, con la salve
dad del hachs y de sus derivados.
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3. No proceder la revisin de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se inform
en favorablemente las solicitudes del indulto para que las condenas se correspon
dan a lo que resulta del presente acuerdo. 4. Para facilitar la aplicacin de esta
agravante especfica, segn lo acordado, se acompaa un cuadro -sobre la base del rem
itido por el instituto nacional de toxicologa- en el que se determinan las cantid
ades que resultan de las quinientas dosis, atendido el consumo diario estimado,
de acuerdo con el informe de dicho instituto. 5. As en el cuadro que acompaa al Ac
uerdo, se fija la notoria importancia, por ejemplo la herona en 300 grs., la morf
ina en 1.000, la metadona en 120, la cocana en 750, la marihuana en 10 kgrs., el
hachs en 2,5 kgrs., el aceite de hachs en 300 grs., y las drogas de sntesis (MDA, M
DMA y MDEA) en 240 grs. Si son varias sustancias de igual naturaleza pero pureza
s distintas se reduce a pureza cada una y se suman. Si son sustancias heterogneas
, se reducen al nmero de dosis de cada sustancia y luego se suman hasta llegar a
las quinientas, que constituye la notoria importancia (STS 11-04-05).
Agravante de notoria importancia: No procede el fraccionamiento de la cantidad e
ntre los acusados (STS 524/2005, de 27 de abril).
El Tribunal Supremo ha venido estableciendo sin fisuras, que la cantidad adquiri
da y ocupada debe ser imputada a cada uno de los partcipes como integrantes de un
plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes. Cuando la droga se
ha adquirido por varias personas en un solo acto existe imposibilidad de fraccio
nar la droga ocupada entre los partcipes a los efectos de esta agravacin.
ART. 369. 1. 6. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre
s o con otras incrementando el posible dao a la salud.
Se exige que la mezcla incremente el dao a la salud por lo que los supuestos de a
dulteracin con otras sustancias que hacen perder fuerza activa a la droga sern atpi
cas, siempre que las mismas no sean ms perjudiciales para la salud (cafena, benzoc
ana o lidocana con la cocana; piracetam, metacualona o paracetamol con la herona; ca
fena con las anfetaminas). Y tampoco cabr apreciarla en aquellos supuestos en los
que, debido a la mayor pureza de la droga, se provocara a los consumidores una so
bredosis ya que en este caso el fallecimiento o lesiones ocasionadas se deben no
a una adulteracin sino precisamente a la pureza de la droga y a la tolerancia que
el drogodependiente tiene a la sustancia con un determinado ndice de adulteracin.
Ello sin perjuicio de que a los traficantes de droga se les pudiera perseguir e
n estos casos como responsables, como mnimo, de un delito de homicidio o lesiones
imprudentes, adems del tipo bsico del art. 368 del Cdigo Penal.
ART. 369. 1. 7. Las conductas descritas en el artculo anterior tengan lugar en ce
ntros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares,
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en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituacin o rehabilitacin o
en sus proximidades.
Los jueces han de conjugar la delimitacin de la proximidad desde una perspectiva de
carcter geogrfico, con el elemento finalstico o tendencial consistente en que las
conductas se realicen con el propsito de favorecer, promover o facilitar el consu
mo ilegal de drogas en tales centros o establecimientos.
ART. 369. 1. 8. El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de arma
s para cometer el hecho.
En relacin a la adquisicin o compra, parece absurdo pensar que el comprador, para
dicha operacin penalmente relevante exhiba armas o emplee violencia (en cuyo caso
seguramente estaramos ante una depredacin patrimonial del poseedor y no un acto d
e trfico -atraco a narcos-). No obstante es concebible imaginar la hiptesis en la
que el adquirente para garantizar el xito de la adquisicin emplee o exhiba armas o
violencia escena muy cinematogrfica-.
ART. 369 bis. Pertenencia a organizacin y responsabilidad penal de las personas j
urdicas.
La reforma operada en el Cdigo Penal por la LO 5/2010 ha suprimido el anterior ar
tculo 369, prrafo segundo. La pertenencia a organizacin delictiva, responsabilidad
de los jefes, encargados o administradores de la misma, as como la responsabilida
d penal de las personas jurdicas, se tipifica en el artculo 369 bis, de nueva crea
cin: Cuando los hechos descritos en el artculo 368 se hayan realizado por quienes p
ertenecieren a una organizacin delictiva, se impondrn las penas de prisin de nueve
a doce aos y multa del tanto al cudruplo del valor de la droga si se tratara de su
stancias y productos que causen grave dao a la salud y de prisin de cuatro aos y se
is meses a diez aos y la misma multa en los dems casos. A los jefes, encargados o
administradores de la organizacin se les impondrn las penas superiores en grado a
las sealadas en el prrafo primero. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artcu
lo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en los dos
artculos anteriores, se le impondrn las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco
aos, o del triple al quntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante
fuese ms elevada, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una p
ena de prisin de ms de cinco aos. b) Multa de uno a tres aos, o del doble al cudruple
del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el deli
to cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos
no incluida en el anterior inciso.
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Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales p
odrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 de
l artculo 33.
3.6. SUBTIPOS DE ESPECIAL AGRAVACIN PREVISTOS POR EL ARTCULO 370 DEL CDIGO PENAL (
AGRAVANTES DE SEGUNDO GRADO) Art. 370 C.P. Se impondr la pena superior en uno o do
s grados a la sealada en el art. 368 cuando: 1 Se utilice a menores de 18 aos o a d
isminuidos psquicos para cometer estos delitos. 2 Se trate de los jefes, administr
adores o encargados de las organizaciones a que se refieren las circunstancias 2
y 3 del apartado 1 del artculo anterior. 3 Las conductas descritas en el art. 368 f
uesen de extrema gravedad.
Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias
a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de n
otoria importancia o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transpo
rte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando oper
aciones de comercio internacional entre empresas o se trate de redes internacion
ales dedicadas a este tipo de actividades o cuando concurrieren tres o ms de las
circunstancias previstas en el art. 369.1. En los supuestos de los anteriores nme
ros 2 y 3 se impondr a los culpables, adems una multa del tanto al triplo del valor
de la droga objeto del delito.
1. Utilizacin para la comisin del delito de menores de edad o disminuidos psquicos
Interpretando el sentido del verbo nuclear utilizar la STS de 8-11-02 y ms reciente
mente la de fecha 27-9-04, sealan que se comprende en dicha accin cualquier papel q
ue puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecnica delictiva,
con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental como el transport
e o tenencia mediata o el suministro por encargo del verdadero autor, en quien r
ecae la responsabilidad criminal. En la aplicacin de esta figura agravada, se ha v
enido exigiendo que el autor tenga conocimiento de la concurrencia de la situacin
de minora de edad, pues como reiteradamente ha indicado la doctrina jurisprudenc
ial se trata de un tipo doloso en el que el sujeto activo del delito debe abarcar
con su conocimiento todos los elementos del tipo objetivo (STS de 29-12-03), si
bien puede tratarse de dolo directo o eventual segn que el conocimiento de dicha
situacin se obtenga con certeza absoluta o como mera probabilidad. Resulta de apl
icacin cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psquico de modo a
busivo y en provecho propio o de un grupo, prevalindose de su situacin de ascenden
cia o de cualquier forma de autora mediata (JGTS, Acuerdo no Jurisdiccional 26-02
-2009).
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2. Especial agravacin en relacin con determinadas personas.
El segundo de los supuestos de especial agravacin relativo a los jefes, administr
adores o encargados de las organizaciones vinculadas al trfico de drogas, se exti
ende tambin a los que participen en otras actividades organizadas.
3. Extrema gravedad.
El concepto jurdico extrema gravedad se define de acuerdo con cinco parmetros:
a) En atencin a la sustancia intervenida, si sta excede notablemente de la conside
rada como de notoria importancia.
Acuerdo No Jurisdiccional de la Junta General de la Sala 2 del Tribunal Supremo d

e fecha 25-11-2008: Alcance de la extrema gravedad en relacin con el exceso notab
le de notoria importancia. y utilizacin del buque.
La aplicacin de la agravacin del art. 370.3 del C.P., referida a la extrema graved
ad de la cuanta de sustancia estupefaciente, proceder en todos aquellos casos en q
ue el objeto del delito est representado por una cantidad que exceda de la result
ante de multiplicar por mil la cuanta aceptada por esta Sala como mdulo para la ap
reciacin de la agravacin de notoria importancia (500 dosis). Tomando como ejemplo
la herona, el Instituto Nacional de Toxicologa considera que la dosis diaria de un
drogodependiente habitual es de 600 miligramos, esto es, 0,6 gramos. Quinientas
dosis diarias, es decir, 0,6 gramos multiplicado por 500 (0,6gr. x 500 = 300 gr
.) marcaran la aplicacin de la agravante de primer grado cantidad de notoria impor
tancia- del artculo 369.5 del Cdigo Penal segn la LO 5/10. Para determinar la aplic
acin de la agravante de extrema gravedad contemplada en este apartado, aplicamos
el Acuerdo del Tribunal Supremo y multiplicamos el lmite mnimo que fija la notoria
importancia de la herona -300 gr.por 1000, y obtenemos la cantidad de 300.000 gr
., esto es, 300 kilogramos de Herona, que se considerara cantidad de importancia s
uficiente como para aplicar la agravante de extrema gravedad del artculo 370, apa
rtado 3.
La Sala 2 no aprecia la concurrencia de la cualificacin de extrema gravedad del art.
370 (STS 410/2006, de 12 de abril)
En el presente caso surge la dudosa disyuntiva de apreciar la cualificacin de ext
rema gravedad o la de notoria importancia de la droga intervenida. La interpreta
cin restrictiva en la estimacin de una cualificacin lleva a la Sala a apreciar la s
egunda de ellas.
b) Cuando se utilizan buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte
especfico.
Se sanciona ms gravemente por las mayores facilidades del traslado de las sustanc
ias estupefacientes o psicotrpicas que proporcionan estos medios.
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c) Cuando se simulan operaciones de comercio internacional entre empresas.
La cualificacin se basa en la mayor peligrosidad del trfico de drogas cuando se oc
ulta bajo la cobertura de operaciones de comercio lcitas de carcter trasnacional c
uya persecucin y descubrimiento resulta ms dificultosa al llevarse a efecto la act
ividad delictiva en el territorio de ms de un Estado, amparada no obstante en la
normativa supranacional reguladora de esta materia.
d) Cuando se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades
.
La agravacin se motiva al alcanzar estas redes proyeccin y capacidad de actuacin en
ms de un Estado.
e) Cuando concurran tres o ms circunstancias de las previstas en el apartado prim
ero del art. 369.1 CP.
El atestado policial en su diligencia de informe debe ser un fiel reflejo de la
investigacin y no es infrecuente que aun en asuntos poco complejos, se puedan ded
ucir del resultado de la misma la concurrencia de varias circunstancias agravant
es del trfico de drogas investigado.
3.7.- ASPECTOS PROCESALES Y MEDIOS PROBATORIOS
Diligencia de entrada y registro: nulidad de la misma por entrada previa de poli

cas locales, antes de la presencia de la comisin judicial, para asegurar el resulta
do del registro (STS 460/2005, de 12 de abril).
De aceptarse como vlida, semejante finalidad servira para excluir en la prctica tot
alidad de los casos, o al menos en aquellos en los que a criterio de los funcion
arios policiales intervinientes una circunstancia as concurriera, la necesidad de
intervencin del rgano jurisdiccional.
Concepto de delito provocado (SSTS 23 de junio de 1999).
Por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la in
duccin engaosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de
Seguridad que, deseando la detencin de sospechosos, incita a perpetrar la infracc
in a quien no tena previamente tal propsito, originando as el nacimiento de una volu
ntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocacin no se
hubiere producido aunque de otro lado su compleja ejecucin resulte prcticamente i
mposible por la prevista intervencin ab initio de la fuerza policial.
Se pueden dar supuestos de intervencin legtima por los funcionarios policiales? Obv
iamente s. As la STS 20 noviembre de 2001:
Los hechos probados no describen un delito provocado, dado que la provocacin debe
ser apreciada cuando el autor fue inducido a la comisin de un
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delito que no pensaba cometer. En el presente caso, sin embargo, se ha tenido po
r probado que el acusado fue quien ofreci al testigo vender droga que tena en su p
oder. Por consiguiente, en la medida en la que el autor no fue objeto de induccin
, no cabe admitir en este caso que el delito fue provocado por las autoridades d
e persecucin.
Los lavabos, baos o aseos de un establecimiento pblico son una prolongacin de la pr
ivacidad que a toda persona corresponde en lo que es su domicilio. STS. 937/1998
, de 7 de julio.
Dejando de lado la posibilidad de un delito flagrante, no cabe duda de que esa i
ntimidad slo se puede perturbar con la debida autorizacin judicial, siendo en otro
caso nula la prueba obtenida como consecuencia de dicha entrada y registro. 1.La STS. 937/1998, de 7 de julio, parte del supuesto de hecho de una persona sor
prendida y retenida por el Vigilante de una discoteca en los lavabos del mencion
ado establecimiento, cuando se hallaba manipulando diversas pastillas contenidas
en una bolsa de plstico, que intent arrojar a la taza del inodoro, lo que consigui e
n parte, ocupndosele no obstante diecisis comprimidos, que eran de MDMA, o psicotrp
ico de metilendioxianfetamina conocido como xtasis, con un peso de diecisis gramos.
El problema bsico en torno al cual gira la validez o la nulidad de la prueba vien
e dado por el hecho de que el Vigilante de la discoteca al tener sospechas de un
a persona a quien atribuye la cualidad de vendedor de drogas, despus de observar
cmo entraba en los lavabos y de ver por el agujero del mismo que manipulaba con una
s pastillas, abri la puerta del repetido lavabo para retener al acusado, no sin a
ntes de que ste arrojara algunas de tales pastillas al inodoro. La invasin ilegtima
en la intimidad que los aseos pblicos representan invalida la legitimidad de la
prueba aqu obtenida. 2.- As lo acord la Sala General del Tribunal Supremo en su reu
nin de 30 de junio de 1997, estableciendo literalmente que sin perjuicio de lo que
pueda resolverse en cada caso en virtud de especiales circunstancias, los Magis
trados por unanimidad llegan a la conclusin de que los lavabos pblicos son lugares
donde se desarrollan actividades que afectan a la intimidad de las personas, si
bien es verdad, que tal acuerdo, como lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley Orgni
ca 4 agosto 1997, sobre la videovigilancia y la seguridad pblica, es aplicable a
los supuestos en los que se quieran obtener en dichos lugares imgenes grabadas en
vdeo, con ms razn si lo que se pretende, sin grabacin alguna, es la pura y simple i
ntromisin en la intimidad, con clara vulneracin no ya del artculo 18.1 constitucion
al sino de lo que dispone el artculo 2.2 de la Ley Orgnica 5 mayo 1982, sobre prot
eccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propi
a imagen.
Es vlida y correcta la captacin en general de imgenes de personas sospechosas recog
idas en la va pblica de manera velada y subrepticia, en los momentos en los que se
supone fundadamente que se est cometiendo un hecho delictivo, pues ningn derecho
queda vulnerado en estos casos. (STS 19-04-96).
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Inexistencia de delito flagrante en supuesto en que la Polica observa por una ven
tana de una chabola como un ocupante pesa una sustancia que result ser herona.
Segn la STS 1003/1999, de 14 de junio, no se dan los requisitos de flagrancia en
el supuesto en que la Polica se encontraba vigilando una chabola, cuando vieron q
ue un ocupante de la misma se encontraba pesando algo en una balanza, elemento o
sustancia que luego result ser herona. Se afirma que no concurre el requisito de
la inmediatez temporal, en cuanto no se estaba cometiendo un delito contra la sa
lud pblica, cuando se produce la percepcin visual por parte de los funcionarios de
polica, ya que la acusada slo se encontraba pesando en una balanza una sustancia,
que luego result ser herona, sin que se presencie ningn acto de trfico de droga, y
desde luego no concurre el de la necesidad urgente de la intervencin policial, pa
ra efectuar el registro, pues se pudo acudir a la Autoridad Judicial para obtene
r el correspondiente mandamiento, dejando simplemente en el lugar de los hechos
una vigilancia, para impedir, mientras tanto, la frustracin de la operacin policia
l.
El consumo en vehculos particulares de sustancias estupefaciente, siempre que se
hallen en vas pblicas, ha de entenderse incluido en el mbito de la conducta sancion
able en el art. 25 de la LOPSC.
Asimismo ha de reputarse tenencia ilcita de estupefacientes, drogas txicas o susta
ncias psicotrpicas, cualquier tenencia, est o no destinada al autoconsumo, pblica o
privada (incluyndose lgicamente la tenencia en automviles). Cualquier tenencia que
no aparezca inmersa en el delito contemplado en art. 368 C.P.destinada a usos di
stintos de los expresado en el art. 22 de la Ley 17/1967, es ilcita y por tanto s
ancionable desde el punto de vista administrativo. (STC 341/1993, de 18 de novie
mbre).
4.- REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA
1.-TS (Sala de lo Penal) de 26 febrero 2009. Supuesto en que procede aplicar en
el delito de trfico de drogas el tipo agravado de utilizacin de menores o disminui
dos psquicos. 2.-TS (Sala de lo Penal) de 25 noviembre 2008. Tipo agravado por ex
trema gravedad de la conducta: supuestos en que debe de entenderse que la sustan
cia incautada supera notablemente la notoria importancia. Concepto de buque a ef
ectos de la agravacin de la conducta. 3.-STS nm. 695/2008 (Sala de lo Penal, Seccin
1), de 12 noviembre. Fijacin de la cantidad de droga que el supuesto de la cocana
, herona y hachis debe de entenderse como de notoria importancia. 4.-STS nm. 509/2
008 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 21 julio. Meros transportistas de droga que
facilitan la identificacin del otro culpable: aplicacin de atenuante analgica en su
conducta.
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CENTRO DE PROMOCIN
5.-STS nm. 433/2008 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 3 julio. Nulidad de registro
de vehculo en el que se encontr droga realizado por agentes de polica local. 6.-STS
nm. 298/2008 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 26 mayo. Validez del consentimiento
prestado por sospechoso para exploracin radiolgica con anterioridad a que se prac
ticara su detencin: innecesariedad de asistencia letrada. 7.-STS nm. 222/2008 (Sal
a de lo Penal, Seccin 1), de 29 abril. Registro policial de bolso en el que se en
cuentra cocana. Validez del mismo. Teora de la ignorancia deliberada sobre la natu
raleza de la droga hallada. 8.-STS nm. 93/2008 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 15
febrero. Acusado que es sorprendido por agentes policiales vendiendo cocana: la
declaracin policial se considera como declaracin testifical vlida para desvirtuar e
l principio de presuncin de inocencia. 9.-STS nm. 11/2008 (Sala de lo Penal, Seccin
1), de 11 enero. Obligatoriedad de imposicin de la pena de multa prevista en el
tipo penal aunque no haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal. 10.-STS nm. 6
82/2007 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 18 julio. Principio de insignificancia:
requisitos necesarios para que pueda aplicarse como causa de impunidad. 11.-STS
nm. 642/2007 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 6 julio. Requisitos que deben concur
rir para apreciar circunstancia atenuante o eximente de drogadiccin en los delito
s de trfico de droga. 12.-STS nm. 603/2007 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 25 juni
o. Cantidad mnima de consumo diario de cocana y fijacin de periodo de abastecimient
o de consumidor. 13.-STS nm. 312/2007 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 20 abril. S
upuestos en que cabe la complicidad dentro del delito del trfico de drogas. 14.-S
TS nm. 146/2007 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 28 febrero. Trfico de droga: resul
ta relevante no la posesin sino la disponibilidad sobre la droga. 15.-STS nm. 128/
2007 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 22 febrero. Acusado que es interceptado por
agentes policiales en el momento que se diriga a coger la droga de la que era de
stinatario: delito consumado. Inexistencia de tentativa. 16.-STS nm. 801/2006 (Sa
la de lo Penal), de 13 julio. Acusado al que se le incautan comprimidos de MDMA,
papelinas de cocana y ketamina: tenencia preordenada al trfico. 17.-STS nm. 760/20
06 (Sala de lo Penal), de 10 julio. Acusada que se dedica a la venta de droga en
su domicilio.
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CENTRO DE PROMOCIN
18.-ATS nm. 1484/2006 (Sala de lo Penal), de 29 junio. Validez del anlisis efectua
do sobre una muestra homogeneizada de los diez paquetes que portaba el acusado:
suficiente para apreciar el subtipo agravado de notoria importancia. 19.-STS nm.
352/2006 (Sala de lo Penal), de 15 marzo. Mujer de guardia civil que pide a la a
cusada que se quite la blusa tras observar que lleva un paquete de droga en su c
analillo. Innecesariedad de la asistencia letrada en la prctica del cacheo polici
al. 20.-STS nm. 1241/2005 (Sala de lo Penal), de 27 octubre. Agente policial que
efecta una llamada telefnica a los acusados para comprobar su implicacin en delito
de trfico de drogas: inexistencia de delito provocado. 21.-STS nm. 1257/2003 (Sala
de lo Penal), de 25 septiembre. Inexistencia de delito provocado en una venta d
e pastillas en la que interviene como comprador un agente de la Guardia Civil. 2
2.-SAP Barcelona nm. 132/2009 (Seccin 2), de 25 febrero. Acusados por delito de trf
ico de drogas absueltos tras acreditarse que existi una ruptura de la cadena de c
ustodia.
5.- SUPUESTOS PRCTICOS DE DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA, TRFICO DE DROGAS SUPUES
TO 1.Los acusados, Adolfo, Serafn, Mara Esther, Luis ngel, Julin y Juan Manuel, todos ell
os mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de comn acuerdo, venan ded
icndose al ilcito trfico de sustancias estupefacientes desde mediados del ao 2011, a
ctividad para la que se valan de establecimientos abiertos al pblico que tenan alqu
ilados y en los que trabajaban, suministrando dichas sustancias incluso a person
as menores de edad. 1.-El bar T, sito en la c/ Mlaga nmero 22 de la localidad de Fue
nlabrada, fue arrendado por los acusados, Adolfo y Serafn. El establecimiento era
regentado habitualmente por Serafn y por el tambin acusado, Julin. En dicho lugar
se realizaron, entre otras, las siguientes operaciones de trfico: a) Sobre las 20
.00 horas del da 31 de octubre de 2011, vendieron al menor Rubn, de 16 aos de edad,
dos trozos de hachs de 4,9 gramos de peso, con un THC del 14,8%, a cambio de nue
ve euros. b) El da 19 de noviembre de 2011 vendieron a Juan Alberto varios trozos
de hachs, con un peso neto de 4,4 gramos y un THC del 15,5%. El da 19 de noviembr
e de 2011, se llev a cabo el registro de este bar, cuando se hallaban en su inter
ior Adolfo, Serafn y Julin y se hallaron tres trozos de hachs, con un peso neto de
109,7 gramos y un THC del 14,5%, as como una navaja con la hoja quemada, de las u
tilizadas para partir la referida sustancia, tres trozos de papel celofn con rest
os de la misma, y 30 euros, producto de la ilcita actividad a la que se venan dedi
cando. 2.-El bar O, sito en la c/ Islas Britnicas nmero 8 de la misma localidad, fue
alquilado el 10 de mayo de 2011 por la acusada Mara Esther y era atendido habitu
almente por el acusado, Luis ngel. Dentro del ilcito comercio al que se
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CENTRO DE PROMOCIN
dedicaban en el establecimiento, se desarrollaron las siguientes operaciones: a)
Sobre las 20.00 horas del da 12 de septiembre de 2011, Luis ngel vendi al menor Jo
s Pedro, de 17 aos de edad, un trozo de hachs con un peso de 3,31 gramos. b) El da 1
9 de noviembre de 2011 vendieron a Toms un trozo de 2,1 gramos, con un THC del 15
,2%. El 19 de noviembre de 2011, cuando se procedi al registro del citado bar, el
acusado, Luis ngel, se encontraba partiendo con una navaja un trozo de hachs, que
arroj un peso de 27,3 gramos, con un THC del 16%. Asimismo, se hall en el interio
r de la barra un envoltorio con una bola de 0,5 gramos de cannabis sativa (marih
uana), con un THC del 16,6%, as como 50 euros procedentes del trfico ilcito descrit
o. 3.- El bar R ", sito en la c/ Barcelona, nmero 6 de la misma localidad, fue alq
uilado por el acusado, Adolfo, el da 9 de mayo de 2011 y era atendido habitualmen
te por el mismo y por el tambin acusado, Juan Manuel. En este local, se llevaron
a cabo, entre otras, las siguientes operaciones: a) Sobre las 19 horas del da 3 d
e septiembre de 2011 vendieron a la menor Ftima, de 16 aos de edad, dos trozos de
hachs, con un peso de 2,69 gramos, a cambio de 6 euros. b) El da 19 de noviembre d
e 2011 vendieron a Jos Augusto un trozo de hachs de 2,3 gramos de peso, con un THC
del 15,7%. El da 19 de noviembre de 2011 se efectu un registro en el referido loc
al y se hall en el interior de las ropas de Juan Manuel un trozo de hachs de 29,2
gramos, con un THC del 15,7%. Asimismo, se intervinieron diversas armas blancas
con restos de la misma sustancia y 212,40 euros, procedentes de la ilcita activid
ad desarrollada. En el registro que se efectu en el domicilio que compartan los he
rmanos Serafn y Adolfo con Mara Esther, sito en la c/ DIRECCION006 nm. NUM009, NUM0
10, de la localidad de Fuenlabrada, se hall una carta de identidad marroqu a nombr
e de Serafn, un carn de conducir marroqu a nombre de Mara Esther, una bscula de preci
sin de la marca "EKS", as como 1.515 euros procedentes del ilcito negocio al que se
venan dedicando sus moradores. Sobre las 06.30 horas del da 20 de noviembre de 20
11, se procedi a la detencin de la acusada, Mara Esther, cuando se dispona a abandon
ar su domicilio de la c/ DIRECCION006 portando una mochila que contena numerosas
pastillas de hachs, que arrojaron un peso neto total de 5.660,4 gramos, con un TH
C del l3.2%, as como una bolsa que contena una sustancia que, tras su oportuno anli
sis farmacolgico, result ser cocana, con un peso neto de 176,5 gramos y una pureza
del 35,1%, que haba sido adulterada con procana. Estas sustancias pertenecan a los
hermanos Serafin y Adolfo y a Mara Esther y tenan como destino su distribucin entre
terceros. Asimismo, se hallaron en su poder 4.880 euros y un telfono mvil marca "
MOTOROLA". Cuando se procedi a la detencin de Serafin, Julin y Adolfo, el primero e
ra portador de dos telfonos mviles, uno marca "SIEMENS" y otro marca "MOTOROLA", q
ue utilizaba para su ilcita actividad, as como 225 euros procedentes de la misma,
el segundo tena en su poder 220 euros y el tercero otros 225 euros, de igual orig
en, as como un telfono mvil marca "SIEMENS". Tambin le fue intervenido a este ltimo u
n vehculo "SEAT CRDOBA", matrcula IG-....-Y. Mara Esther trabajaba como empleada doms
tica para los hermanos Serafn, Adolfo y haca todo lo que le ordenaban, segn sus man
ifestaciones por temor fundado a sufrir en su persona todo tipo de malos tratos
fsicos, aunque no haba denunciado estos.
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(Supuesto basado en S.A.P. Madrid de 8-11-04 casada en STS Sala 2 de 29 junio 200
6) 1) CALIFICACIN JURDICA 2) BIEN JURDICO PROTEGIDO 3) PARTICIPACIN 4) GRADO DE EJECU
5)CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES Y MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
1) CALIFICACIN JURDICA (VIGENTE) Los hechos declarados probados son legalmente cons
titutivos de:
Un delito contra la salud pblica del art. 368, inciso 2, AGRAVADO en el art. 369 3
y 4 C.P. del que deben responder en calidad de autores Julin, Luis ngel y Juan Manu
el y Un delito contra la salud pblica del art. 368, inciso 2, AGRAVADO en el art.
369 4, 5 y 6 y en el art. 370. 3, en relacin de concurso ideal con un delito contra l
a salud pblica del art. 368, inciso 1 del que deben responder como autores Adolfo,
Serafn y Esther.
JULIAN LUIS ANGEL JUANMANUEL
ADOLFO SERAFN ESTHER ART. 368 inciso 2 en concurso ideal ART. 368 ...inciso 1
ART. 368 inciso 2
ART. 369 1. 3 y 4
ART. 369.1. 3, 4 y 5
PERTENENCIA A ORGANIZACIN DELICTIVA (ART. 369 bis) ?
ART. 370. 3 (EXTREMA GRAVEDAD)
Art. 368 C.P.:Los que ejecuten actos de cultivo, elaboracin o trfico, o de otro mod
o promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas txicas, estupefac
ientes o sustancias psicotrpicas, o las posean con aquellos fines, sern castigados
con las penas de prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor
de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen
grave dao a la salud, y de prisin de uno a tres aos y multa del tanto al duplo en
los dems casos.
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CENTRO DE PROMOCIN
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, los tribunales podrn imponer la pe
na inferior en grado a las sealadas en atencin a la escasa entidad del hecho y a l
as circunstancias personales del culpable. No se podr hacer uso de esta facultad
si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artcu
los 369 bis y 370. Art. 369: Se impondrn las penas superiores en grado a las sealada
s en el artculo anterior y multa del tanto al cudruplo cuando concurran alguna de
las siguientes circunstancias: 3) Los hechos fueren realizados en establecimiento
s abiertos al pblico por los responsables o empleados de los mismos. 4) Las sustan
cias a que se refiere el artculo anterior se faciliten a menores de 18 aos o dismi
nuidos psquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituacin o rehabilita
cin. 5) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto
de las conductas a que se refiere el artculo anterior. Art. 370. 3 C.P. inciso 1:Se c
onsideran de extrema gravedad los casos en que: cuando concurrieren tres o ms de
las circunstancias previstas en el artculo 369.1.
RAZONAMIENTO:
A) DELITO DE TRAFICO DE DROGAS (ART 368). *Tipo de peligro abstracto que se mate
rializa en las conductas que se describen en la figura bsica del artculo 368 del Cd
igo Penal: cultivo, elaboracin o trfico o cualquier forma de promocin, favorecimien
to o facilitacin del consumo. Se castiga no slo los actos descritos, sino tambin cu
alquier tipo de posesin o tenencia preordenada al trfico. *PRUEBA INDICIARIA: INDI
CIOS DE POSESIN PREORDENADA AL TRFICO: La jurisprudencia viene refirindose a:
- la personalidad del detentador: ser o no ser consumidor habitual, -la cantidad
y calidad de droga poseda, la existencia de productos adulterantes, - el lugar y
circunstancias donde se intervenga y trasiego de compradores - la disposicin de
la droga, - utillaje, medios o instrumentos para su comercializacin, - los datos
que revelen una organizacin empresarial, -la posesin de sumas de dinero incongruen
tes con la posicin econmica del sujeto, -la vigilancia ejercida por la Polica, -la
actitud adoptada por el procesado, -y a cualquier otro dato revelador de la inte
ncin del sujeto.
En este caso, la cantidad de droga aprehendida a Mara Esther y la ocupada en los
tres bares, as como el dinero intervenido y las concretas acciones de compraventa
acreditadas, evidencia que el destino era necesariamente la transmisin a tercero
s y, constatado el propsito de destinar la droga incautada al trfico ilcito, concur
re, pues, el elemento subjetivo del tipo aplicado.
* Ahora bien, entendemos que se han cometido dos delitos contra la salud pblica d
iferentes porque la responsabilidad por la droga hallada en la mochila que porta
ba MARA ESTHER slo puede ser atribuida a los moradores del piso
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CENTRO DE PROMOCIN
(ADOLFO Y SERAFN) y no a los dems acusados, cuya conducta, por tanto, no cabe enca
jar dentro del artculo 368. inciso 1. B) SUBTIPOS AGRAVADOS DE PRIMER GRADO (ART 3
69).
1.- Es de aplicacin la agravacin de venta de la droga en establecimiento abierto a
l pblico, pues se ha acreditado que los acusados utilizaron los tres bares que te
nan arrendados, para la realizacin de su ilcita actividad. El fundamento material d
e esta agravacin se encuentra en el peligro para el bien jurdico general derivado
del aprovechamiento de la normal explotacin de un establecimiento para el trfico d
e sustancias estupefacientes, sirvindose de las facilidades propiciadas por un ap
arente marco de legalidad, que implica un mayor reproche en el plano de la culpa
bilidad. La responsabilidad penal no se excluye por el hecho de que los acusados
no ostentaran la responsabilidad jurdica del establecimiento (vid. SSTS. 15-2-19
95 y 15-12-1999). 2.- Debe aplicarse tambin el subtipo agravado de facilitacin de
estas sustancias nocivas a menores (cuya tutela se refuerza por el riesgo releva
nte para su salud), al haberse justificado que se vendi droga a tres menores de e
dad Rubn, Jos Pedro y Ftima. No es necesario que los acusados supieran que se trata
ba de menores de edad, ya que basta que hubieran podido conocer dicho extremo, e
s decir, basta con que concurra el dolo eventual en la accin (STS 153/99, 2-2). 3
.- Igualmente, la conducta encaja en el subtipo agravado de notoria importancia,
por cuanto que la cantidad de hachs incautada (5.841 gramos, con un THC de 13,2%
) excede del lmite que para tal agravacin ha fijado el Acuerdo no jurisdiccional d
e la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que para el hac
hs es de 2,5 kilogramos. Se aplica esta agravante igualitariamente a los acusados
Adolfo, Serafn y Mara Esther. La existencia de un pacto previo o pactum scaeleris h
abido entre los partcipes determina la aplicacin a todos ellos de la agravacin por
razn de notoria importancia (STS 1051/99, 22-6). 4.- Por qu no se aprecia en este s
upuesto el subtipo agravado previsto en el art. 369 bis de pertenencia a una org
anizacin? Porque no se observan algunos de los requisitos fundamentales para que
se pueda hablar de organizacin delictiva, conforme al art. 570 bis CP, que son: a
) Concurrencia ms de dos personas. b) Coordinacin entre dichas personas y programa
cin por ellas de un proyecto o plan para desarrollar la idea criminal, cuya meta
estribar en la comercializacin de los estupefacientes. Ser necesaria la asignacin de
distintas tareas, funciones y papeles a los partcipes agrupados, sin que se cons
idere preciso el establecimiento de reglas o estatutos. c) Fijacin de cierta estr
uctura jerrquica, que determine la existencia de unos jefes, administradores y en
cargados, cuya mayor responsabilidad penal est prevista en el Cdigo Penal vigente.
d) Concurrencia de una cierta duracin, continuidad y permanencia en el tiempo, r
equisito que se atena en la norma penal actual, que trata de ampliar el mbito de e
sta agravante especfica, al haber aadido las expresiones incluso de carcter transito
rio y aun de modo ocasional.
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CENTRO DE PROMOCIN
e) Acuerdo entre ellas de promover la difusin de drogas, a gran escala (hachs? cocana
?)
En el caso que nos ocupa no existe una autntica estructura jerrquica, si no un acu
erdo comn entre los partcipes que no puede ser tipificada ms all de la simple codeli
ncuencia. Ello sin perjuicio de que se graduaron judicialmente las penas de los
6 acusados en dos escalones (por un lado Adolfo, Serafn y Mara Esther y por otro J
ulin, Luis ngel Juan Manuel), pero atendiendo a las circunstancias y sobre todo la
entidad de la participacin de cada acusado, que resultaron probadas (sustancias
estupefacientes ocupadas, la declaracin testifical de los agentes de Polica as como
de los compradores de droga, tres de ellos menores de edad, los documentos rela
tivos al alquiler de los bares y la propiedad de los vehculos, la declaracin autoi
nculpatoria de Mara Esther). No queda suficientemente acreditado, ni patente que J
ulin, Luis ngel y Juan Manuel traficaren con cocana; el acuerdo parece slo alcanzar
al trfico de hachs. C) SUBTIPOS AGRAVADOS DE SEGUNDO GRADO (ART. 370)
Art. 370. 3 C.P. inciso 1:Se consideran de extrema gravedad los casos en que: -la c
antidad de sustancias a que se refiere el artculo 368 excediere notablemente de l
a considerada como de notoria importancia, - o se hayan utilizado buques o aeron
aves como medio de transporte especfico, - o se hallan llevado a cabo las conduct
as indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, - o
se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, - o cua
ndo concurrieren tres o ms de las circunstancias previstas en el artculo 369.1.
2 ) BIEN JURIDICO PROTEGIDO
La salud pblica, que aunque integrada por las saludes pblicas individuales globalm
ente consideradas, no equivale a salud individual en concreto de cada comprador
(STS 1741/03, 19-12). La jurisprudencia ha caracterizado al delito del art. 368
C.P. como un delito de peligro abstracto, a su vez, han sido definidos por la do
ctrina como aquellos, cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general,
independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien obj
eto de proteccin haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sea
n formulados como delitos de desobediencia en los que la accin tiene una determin
ada aptitud generadora de peligro. (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 3-02-0
5 y STS 871/05, 15-3).
3) PARTICIPACION
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De los anteriores delitos son criminalmente responsables, en concepto de autor,
conforme a lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 28 del Cdigo Penal, los acusados,
Adolfo, Serafn, Mara Esther, Luis ngel, Julin y Juan Manuel, por su participacin dir
ecta, material y voluntaria en los hechos que lo integran.
4) GRADO DE EJECUCION Para todos los autores y todos los delitos en grado consuma
do.
Es un delito de pura actividad: se consuma con la ejecucin de la accin tpica, sin n
ecesidad de resultado alguno aadido, por lo que alcanza la perfeccin con la mera t
enencia de la droga con finalidad de traficar con ella (STS 763/03, 3005). Es un
delito de resultado cortado, en el que basta un trfico potencial, porque el trfic
o real se halla ms all de la consumacin en el mbito del agotamiento (STS 552/00, 293). Es un delito de consumacin anticipada, porque se sita en el acto posesorio de
la droga o en el trfico potencial de la misma (STS 1468/99, 11-10). Basta con la
disponibilidad de la droga y su posible entrada en el mercado ilcito para reputar
consumado el delito (STS 475/99, 29-3).
5) CIRCUNSTANCIAS RESPONSABILIDAD CRIMINAL EXIMENTES Y/O MODIFICATIVAS DE
En la persona de Maria Esther se aplica la eximente incompleta de miedo insupera
ble comprendida en el art. 21. 1 en relacin con el nmero 6 del art. 20 C.P., con lo
s efectos previstos en el artculo 68. (STS 29-06-06, que estima en parte recurso
interpuesto por M.F. contra S.A.P. Madrid 8-11-04, en la que se la absuelve ampa
rada en la eximente completa de miedo insuperable).
Art. 21. : Son circunstancias atenuantes: 1 Las causas expresadas en el captulo ant
erior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de res
ponsabilidad en sus respectivos casos. Art. 20: Estn exentos de responsabilidad cri
minal: 6 El que obre impulsado por miedo insuperable. Art. 68: En los casos previst
os en la circunstancia primera del artculo 21, los Jueces o Tribunales impondrn la
pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley, atendidos el nmero y e
ntidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales
de su autor, sin perjuicio de la aplicacin del artculo 66 del presente Cdigo
Se concluye que Mara Esther poda haber actuado de otra forma y se le podra exigir o
tra conducta distinta de la desarrollada ante la presin del miedo y que existen e
lementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comp
ortamiento distinto, an reconociendo la presin de las circunstancias an descartando
la eximente completa, cabr apreciar la eximente incompleta por las siguientes ra
zones:
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1.- As, en primer lugar, no consta la situacin de terror invencible determinante d
e la anulacin de la voluntad del sujeto. La sentencia describe la existencia de u
n temor fundado a sufrir en su persona todo tipo de malos tratos fsicos, de tal m
anera que haca lo que le ordenaban. Pero tal relato deja indemne su conocimiento,
la posibilidad de valorar su conducta y comprender la ilicitud de la misma, pue
s la acusada saba lo que haca, no careca de capacidad para darse cuenta de lo que h
aca; y deja casi ntegra su capacidad de decidir, es decir, de actuar conforme a es
a comprensin. 2.- En segundo lugar, no consta que dicho miedo est inspirado en un
hecho efectivo, real y acreditado. No obra en los hechos probados ningn episodio
concreto del que se desprenda la existencia de amenazas o presiones de cualquier
clase por parte de los hermanos Adolfo y Serafn con el fin de obtener su partici
pacin contra la voluntad de sta en el negocio ilcito de comercializacin de droga. Po
r el contrario, consta no solo que porta la droga en la mochila -como episodio lt
imo de los hechos- sino que siete meses antes la acusada haba arrendado el Bar O.,
desde el que se realizaron parte de las ilcitas transacciones, y durante todo est
e tiempo la sentencia atribuye a la acusada la participacin en las actividades de
trfico, conformando as una actuacin continuada y mltiple.
Su versin sobre los malos tratos se exterioriza en fase muy avanzada de la instru
ccin, y los informes mdicos sobre sus vestigios ni pudieron concretar la fecha ni
descartar su compatibilidad con un simple accidente domstico o profesional como c
ocinera. Y tampoco los informes mdicopsicolgicos son capaces de discernir si el tr
astorno ansioso-depresivo detectado corresponde a una reaccin a su ingreso en pri
sin o a otra causa.
3.- En tercer lugar, no consta la insuperabilidad del miedo, su invencibilidad,
su imposibilidad de control o dominio segn el comn de las personas. Es ms, parece lg
ico entender (Cfr. STS de 17-6-2004, nm. 778/2004 ) que la gravedad de la accin qu
e se propona realizar es un dato valorable para medir la resistencia exigible al
intimidado. Y en este caso la accin a realizar por la procesada dada su grave noc
ividad para la salud, exiga una resistencia extrema. 4.- Y en cuarto lugar, tampo
co resulta que el miedo haya constituido el nico motivo de la accin, descartndose e
l mvil de obtener un lucro, ya que segn el factum vena la acusada, junto con los dems
acusados, dedicndose al ilcito trafico durante un largo espacio de tiempo.
SUPUESTO 2.La dotacin de un vehculo policial que se encontraba patrullando en las
inmediaciones de la discoteca G, observ a un individuo que result ser A, de 21 aos
de edad, con numerosos antecedentes policiales por hechos relacionados con el trf
ico de estupefacientes, que sala de la misma y al ir a identificarlo, el joven ec
h a correr, en direccin a una zona prxima de aparcamiento, al tiempo que arrojaba u
n objeto al suelo que fue recogido por uno de los policas actuantes y en cuyo int
erior contena segn ms tarde se pudo comprobar 6 pastillas de xtasis.
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CENTRO DE PROMOCIN
Acto seguido, subi a un vehculo estacionado y emprendi la fuga a toda marcha, si bi
en, instantes despus fue interceptado por el vehculo policial, cuya dotacin procedi
a la detencin del individuo, practicando acto seguido el registro del vehculo, en
cuyo maletero, escondida en el interior de la rueda de repuesto, se encontr una b
olsa de plstico, que contena, segn los informes posteriores, 42 pastillas de xtasis,
de composicin anloga a las contenidas en la primera bolsa. La defensa del detenid
o aleg que se haba practicado el registro sin la preceptiva autorizacin judicial. C
ALIFICACIN JURDICA:
El sujeto A, es autor directo de un delito contra la salud pblica de trfico de est
upefacientes del art. 368 C.P, en grado consumado, sin la concurrencia de circun
stancias modificativas de responsabilidad criminal. La actuacin policial est ajust
ada a Derecho, no conculcndose ningn derecho fundamental ni norma de legalidad ord
inaria, pues la inspeccin y registro del vehculo no precisa autorizacin judicial, p
ues en este caso es una diligencia de investigacin, en labor de prevencin y descub
rimiento de hechos delictivos, sometidos a los principios de proporcionalidad y
justificacin.
BIBLIOGRAFA

SIAPOL Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. Profesor de Derecho Pena
l, Universidad de Granada, D. Carlos Aranguren Snchez. LXXI Curso de Polica Judici
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comentarios. Aranzadi, 2010. LVAREZ GARCA, Francisco Javier y GONZLEZ CUSSAC, Jos L
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2010.
Pgina 280

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