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Introducción al Derecho Procesal Penal

(acotado al ordenamiento jurídico nicaragüense)

Ernesto Pedraz Penalva

CATEDRÁTICO DE DERECHO PROCESAL UNIVERSIDAD DE VALLADOLID (ESPAÑA)

Presentación

Sergio J. Cuarezma Terán

Introducción al Derecho Procesal Penal (acotado al ordenamiento jurídico nicaragüense) Ernesto Pedraz Penalva CATEDRÁTICO DE DERECHO

EDITORIAL

HISPAMER

INSTITUTO CENTROAMERICANO DE ESTUDIOS PENALES UNIVERSIDAD POLITECNICA DE NICARAGUA

N

372.7

Pedraz Penalva, Ernesto

P111

Introducción al Derecho Procesal Penal (acotado al ordenamiento jurídico nicaragüense) / Ernesto Pedraz Penalva / 1ª ed. – Managua: HISPAMER, 2003 532 p.

ISBN: 99924-57-PP-P

1. DERECHO PENAL. 2. PROCESO PENAL. 3. JURISDICCION PENAL

© Ernesto Pedraz Penalva

© Editorial Hispamer, 2003 Todos los derechos reservados.

Edición al cuidado de

Ernesto Pedraz Penalva

Diseño interior

Martín A. Rosales

Diseño de portada

Sergio Flores Balmaceda

Impresión

Impresión Comercial La Prensa, S.A. Managua, Nicaragua

Hispamer Costado este de la UCA Apartado postal A-221, Zona 13 Managua, Nicaragua

A Julia que ha seguido haciéndolo posible

P. BLANCA

INDICE

Abreviaturas utilizadas

........................................................................

11

 

PRESENTACIÓN

..................................................................................

17

PREÁMBULO

21

PREÁMBULO A LA EDICIÓN NICARAGÜENSE ...................................

25

I. 1. INTRODUCCIÓN

27

II. 2.

EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO DE LA JUSTICIA

29

  • 3. Articulación del Derecho de la Justicia. Jurisdicción, Acción y Proceso ........................................

32

  • 4. Dimensión constitucional o estática del Derecho de la Justicia ...............................................

44

  • 5. Dimensión procesal o dinámica del Derecho de la Justicia

49

  • 6. Finalidad de la Justicia ...................................................

54

III. 7. JUSTICIA PENAL

57

IV. 8. SISTEMAS DE JUSTICIA PENAL .............................................

Proceso acusatorio ..........................................................

71

77

 

Proceso inquisitivo

80

— Acusatorio formal o mixto

...............................................

96

  • 9. Evolución posterior del Proceso Penal

102

10.

Sobre la existencia de partes y la búsqueda de la verdad material ......................................................

109

V. 11. HACIA LA JUSTICIA PENAL DEL SIGLO XXI ..........................

124

 
  • a) Nuevas formas de criminalidad .......................................

124

  • b) Necesidad de un nuevo enjuiciamiento ...........................

125

  • c) Protección de los derechos de la víctima

..........................

127

  • d) .............................................................

Proporcionalidad

141

  • e) Exigencias del debido proceso .........................................

141

Notas del nuevo proceso penal en la Europa Continental

La influencia anglosajona

El sistema en los EEUU de Norteamérica

  • 12. Reformas en Alemania, Italia y Portugal

..........................

151

––

––

Alemania

......................

152

Italia .......................................................................

159

–– Portugal ..................................................................

165

12 bis. Noticia de la Corte penal Internacional

171

VI. 13. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

.....................................

173

  • 14. Evolución histórica .........................................................

176

  • 15. Aparición del principio de proporcionalidad en sede penal

177

  • 16. El principio de proporcionalidad en sede administrativa

180

  • 17. El principio de proporcionalidad en el ámbito del Derecho Procesal .......................................................

187

VI. 18. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

...............................................

201

  • 19. Argumentos oponibles al principio de oportunidad .........

231

  • 20. Oportunidad y proporcionalidad .....................................

234

VII.21. JUSTICIA PENAL Y DEBIDO PROCESO ..................................

243

  • 22. Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley ......

245

  • 23. Derecho al juez imparcial

................................................

267

  • 24. El derecho al juez imparcial en la jurisprudencia ............

271

  • 25. Imparcialidad y abstención y recusación .........................

284

VII.26. Derecho a la defensa y a la asistencia letrada

..........................

287

  • 27. Derecho de defensa y principio de contradicción

  • 27.1 Delimitación del vocablo indefensión ......................

288

  • 27.2 Análisis del derecho de defensa a través del principio de contradicción .................................

  • 27.3 Derecho a defenderse por sí mismo

.........................

308

  • 27.4 Derecho a la asistencia letrada ...............................

314

VII.28. Derecho a ser informado de la acusación ................................

327

28.1 Aspectos esenciales del derecho a ser informado de la acusación ...............................................................

332

28.2 Incidencia del derecho a ser informado de la acusación en el deber de correlación ...............................................

349

VII.29. El derecho a un juicio público .................................................

356

29.1 Su reconocimiento en los Tratados internacionales ........

359

29.2

Clases de publicidad y criterios de clasificación ..............

361

 

29.3

Publicidad y medios de información ...............................

379

29.4

Vías de participación de los ciudadanos .........................

383

VII.30. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

 

387

 

30.1

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en la jurisprudencia del TC .............................................

398

30.2

Análisis crítico de la jurisprudencia del TC

412

30.3

Conclusiones reasuntivas

418

30.4

La conducta de los Tribunales y el derecho a un proceso

sin dilaciones indebidas

..................................................

424

30.5

Consecuencias del retraso indebido

429

VII.31. Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ...............

435

a.

Ámbito objetivo. Pertinencia y necesidad

...........................

441

1)

2)

pertinencia

utilidad y relevancia

b.

Límites del derecho: prevención frente a un uso inmoderado

446

c.

Carácter “decisivo en términos de defensa” .......................

447

VII.32. Derecho a la presunción de inocencia .....................................

448

 

32.1

Actividad probatoria de cargo. Presunción de inocencia e in dubio pro reo ........................

451

32.2

Presunción de inocencia y prueba lícita. Regularidad de la prueba ................................................

459

VII.33. Derecho a la motivación de las resoluciones judiciales ............

469

 

33.1

Motivación y Estado de derecho ......................................

471

33.2

Su regulación constitucional (arts. 24 y 120.3 CE)

..........

495

33.3

La motivación y el artículo 24 de la CE ...........................

512

33.4

Fundamentación fáctica y jurídica ..................................

513

33.5

Exigencias de la motivación:

Explícita, suficiente, racional y no arbitraria ...................

525

Abreviaturas utilizadas

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

a.

(año)

ADPCP

(Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales)

ANe

(Audiencia Nacional)(Tribunal español)

AöR

(Archiv des öffentlichen Rechts)

arg.

(argumento)

APe/AAPPe

(Audiencia/s Provincial/s) (Tribunales españoles)

Aufl./Auflage (edición)

BGHSt

(Tribunal Supremo Aleman en asuntos penales: Bundes- gerichtshof in Strafsachen);

BverfG

(Tribunal Constitucional alemán: Bundesverfassungsge- richt)

BVerfGE

(Sentencia del BverfG)

c.

(caso, asunto)

CADH

(Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica en 22 de noviembre de 1969)

CCAA

(Comunidades Autónomas)

CCI

(Corte costituzionale italiana)

CDFUE

(Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro- pea)

CDHLFCEI

(Convención de Derechos Humanos y de Libertades Fun- damentales de la Comunidad de Estados Independientes, hecha en Minsk el 26 de mayo de 1995)

CE

(Constitución española)

CEDH

(Convenio para la protección de los Derechos Humanos y libertades fundamentades, Roma 1950)

CEPTPTID (Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, adoptado por el Parlamento Europeo en Estrasburgo con fecha 26 de noviembre de 1987. Ratificado por España en 2.5.1989 entrando en vigor el 1.9.1989).

CGPJe

(Consejo general del Poder Judicial de España)

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

cfr.

(confróntese)

  • CI (Constitución Italiana)

CIPST (Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada por la Asamblea general de la Organi- zación de Estados Americanos (OEA), adoptada el

9.12.1995)

cit.

(cits. cits: citada, citadas)

Cn

(Constitución nicaragüense)

CPe

(Código Penal español)

CPI

(Corte Penal Internacional creada por la Conferencia Di- plomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, celebrada en Roma, el 17.7.1998)

CPn

(Código Penal nicaragüense)

CPPF

(Code de Procédure Pénale francés, Loi n.57-1426 de 31 de diciembre de 1957, Ordonnnnance n.58-1296 de 23 de diciembre de 1958)

CPPIt

(Codice di Procedura Penale Italiano, aprobado por DPR de 22 de septiembre de 1988 n.447, en vigor desde el 24 de octubre de 1989)

CPPn

(Código Procesal Penal de la Republica de Nicaragua, apro- bado por Ley No 406 –La Gaceta 21.12.2001–).

CPPP

(Código de Processo Penal Portugués aprobado por De- creto-Lei nº 78/87 de 17 de febrero, entró en vigor el 1 de enero de 1988 por determinación de la ley nº 17/87 de l de junio)

CS

(Constitución salvadoreña)

CSJ

(Corte Suprema de Justicia, nicaragüense)

DADDH

(Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, 1948)

Doc.Jca

(Revista de Documentación Jurídica) (española)

DÖV

(Die öffentliche Verwaltung. Zeitschrift seit 1948)

DPEDLF

(Declaración del Parlamento Europeo sobre los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada en 12 de abril de

1989)

DPPTTPCID (Declaración sobre la protección de todas las personas con- tra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su sesión de 9 de diciembre de 1975)

DriZ

(Deutsche Richterzeitung)

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

DUDH

(Declaración Universal de los derechos Humanos, San Francisco, de 10 de enero de 1948)

ed.

(edición)

EOMFe

(Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: Ley 50/1981 de

  • 30 de diciembre por la que se regula) (español)

esp.

(especialmente)

FD

(Fundamento de Derecho)

FJ

(Fundamento Jurídico)

FRCPr

(Federal Rules of Criminal Procedure for the United Sta- tes District Courts)

h.

(hacia)

GA

(Goltdammers Archiv für Strafrecht)

GG

(Ley Fundamental de Bonn: Constitución alemana: Grund Gesetz)

ivi

(allí)

JuS

(Juristische Schulung)

JZ

(Juristen Zeitung)

LDPJe

(Ley 38/1988 de 28 de diciembre de demarcación y plan- ta judicial) (española)

LEC

(Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) (es- pañola)

LECrim

(Ley de Enjuiciamiento Criminal promulgada por RD de

  • 14 de septiembre de 1882) (española)

Libro

(lib.)

LJCA

(Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdic- ción Contencioso-administrativa) (española)

loc.

(locus, i: lugar, lugares)

LOMP

(Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Ga- ceta, Diario Oficial, No. 195 de 17 de octubre de 2000)

LOPJe

(Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial) (española)

LOPJn

(Ley No 260 Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua)

LOTC

(Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional)(española)

LOTJ

(Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, modificada por LO 8/1995 de 16 de noviembre).

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

LRAPyPAC

(Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Admi- nistrativo Común, modificada por la L.4/1999 de 13 de enero) (española)

LSVT

(Ley 32/1999 de 8 de octubre de Solidaridad con las Víc- timas del Terrorismo)(española)

LRJAPyPAC (Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi- nistrativo Común, modificada por la L.4/1999 de 13 de enero) (española)

MDR

(Monatschrift für deutsches Recht)

MF/MP

(Ministerio Fiscal/ Ministerio Público)

MP/MF

(Ministerio Público/ Ministerio Fiscal)

NJW

(Neue Juristische Wochenschrift)

NStZ

(Neue Zeitschrift für Strafrecht)

PIDCP

(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de

P

Nueva York, de 19 de diciembre de 1966) (Partida, del Código de las Siete Partidas de Alfonso X)

p./pág.

(página)

pág./p.

(página)

Pon.

(Ponente, Magistrado ponente)

RAP

(Revista de Administración pública) (española)

RDProc.

(Revista de Derecho Procesal)

REDC

(Revista Española de Derecho Constitucional)

REDA

(Revista Española de Derecho Administrativo)

RGD

(Revista General de Derecho) (española)

RGLJ

(Revista General de Legislación y Jurisprudencia) (espa- ñola)

RiberDProc

(Revista Iberoamericana de Derecho procesal, denomina- ción anterior a la actual de Revista de Derecho procesal)

RLSVT

(Reglamento de la Ley de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo aprobado por Real Decreto de 17.12.1999, co- rrección de errores BOE 22.1.2000) (español)

RIE

(Revista de Instituciones europeas) (española)

StGB

(Strafgesetzbuch: Código penal alemán)

StPO

(Strafprozessordnung: Ordenanza Procesal Penal alema- na)

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

ss./sigs.

(siguientes)

sigs./ss.

(siguientes).

T.

(Tomo)

Tít.

(Título)

TC

(Tribunal Constitucional) (español)

TCA

(Tribunal Constitucional Alemán: Bundesverfassungsge- richt: BverfG)

TEDH

(Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Es- trasburgo)

TJCE

(Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas –de la Unión Europea– con sede en Luxemburgo)

TS

(Tribunal Supremo) (español)

TSJ

(Tribunal Superior de Justicia) (español)

TTSSJJ

(Tribunales Superiores de Justicia) (españoles)

USC

(United States Code: Código de los Estados Unidos de Nor- teamérica)

vid.

véase

ZRP

(Zeitschrift für Rechtspolitik)

ZStW

(Zeitschrift für die gesamte Strafrechtwissenschaft).

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

PRESENTACIÓN

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

Me cabe la satisfacción y el honor de encabezar esta obra del Prof. Dr. Ernesto Pedraz Penalva, antiguo y gran amigo, con el que he trabajado en diversas publicaciones aparecidas en Nicaragua y, en España, en su Universidad de Valladolid en sucesivas estancias de investigación durante los años 1999, 2000 y 2001.

El prof. Pedraz Penalva, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Valladolid, Doctor en Derecho por Salaman- ca, ha trabajado en diversas Universidades e Institutos italia- nos (Bolonia –A.Cicu– y Roma), franceses (Paris), alemanes (Max- Planck-Institut de Friburgo, Institut für die gesamten Strafre- chts wissenschaften de Munich). Dirige el Departamento de Derecho Constitucional, Procesal y Eclesiástico del Estado y el Instituto de Informática Forense de la Universidad de Vallado- lid; es miembro de numerosos Consejos de redacción de Revis- tas especializadas (de la Revista Universitaria de Derecho Pro- cesal, Universidad Nacional de Educación a Distancia, de la Revista JUSTICIA, de la Revista Doctrina y Jurisprudencia), «In- ternational Consultant» en la elaboración de las «Transnatio- nal Rules of Civil Procedure» (The American Law Institute), «Mem- bership» de la «International Association of Procedural Law», del Instituto Universitario de Estudios Europeos, del Instituto Ibe- roamericano de Política Criminal y Derecho Penal Comparado, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Instituto Centroamericano de Estudios Penales de la Universidad Politéc- nica de Nicaragua, del Instituto de Estudios de Iberoamérica y Portugal, del Instituto de Historia «Simancas», Consultor para la reforma Judicial en El Salvador, «Vocal Ponente» en la Mesa para los estudios de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Comi- sión para elaborar la reforma de la LOPJ española). Ha dictado cursos en El Salvador, Chile, Cuba, México, Italia, Alemania, entre otros países.

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

Ha sido Magistrado, es Abogado y viene participando desde hace años en los Tribunales de selección para la entrada en la magistratura.

Su extenso e intenso currículo evidencia su rechazo de lec- turas localistas de la Justicia y su búsqueda de un sentir y un hacer que trasciende las fronteras de los concretos Estados.

Esta Introducción al Derecho Procesal Penal, trae origen de su Derecho Procesal Penal, Tomo I. Principios del Derecho Pro- cesal Penal, aparecido en Madrid en diciembre del año 2000, aunque con sustanciales modificaciones. Su rigor científico le ha obligado a revisar y a profundizar en algunos extremos (obje- to del proceso penal, dilaciones indebidas, presunción de ino- cencia, etc.) y, muy importante para nosotros, se ha preocupa- do de acotarlo con el Ordenamiento Jurídico nicaragüense y, de este modo, con la Constitución Política, Instrumentos Interna- cionales suscritos y ratificados por Nicaragua (Convención Ame- ricana de Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de los Derechos Humanos y Convención Americana de Derechos Hu- manos), Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley Orgánica del Mi- nisterio Público, Código Penal y nuevo Código Procesal penal.

Adviértase en este trabajo una de sus constantes preocupa- ciones: desentrañar los conceptos e institutos procesales para que a la luz de las exigencias constitucionales la Justicia cum- pla la tarea que le es propia: crear libertad. Huye de literales trasposiciones acríticas de pensamientos de otros decantándose en cada ocasión por lo que estima imprescindible en el papel que ha de jugar la Justicia en el actual Estado social de derecho.

Afirmo que no es un libro fácil de leer o inteligible a primera vista, pero el desmenuzamiento de todo un haz de principios y de derechos presentes en todas las Constituciones vigentes y Declaraciones internacionales (derecho de defensa, derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, derecho a un juez im- parcial, derecho a la motivación de la sentencia, derecho a un juicio público, etc.), le conduce a desechar agregados interesa- damente incorporados durante la evolución de la originaria con- cepción liberal del Estado de derecho, resaltando los puntos que importa mantener y los límites y repercusiones de su vigente

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

observancia. No es admisible una acrítica recepción de la publi- cidad en su primitiva lectura decimonónica pues ni aquéllos so- mos nosotros ni nuestro país es aquél en el que inicialmente o más o menos evolucionadamente subsiste. Además, y siguiendo con el ejemplo de la publicidad, no es tampoco de recibo ignorar los profundos cambios que los medios telemáticos han provoca- do en nuestras sociedades, en nuestros Ordenamientos, etc. La video conferencia y el uso progresivamente extendido de la trans- misión telemática de imagen y sonido es armonizable con el puro concepto liberal de publicidad que se traducía en una exigencia presencial directa de los ciudadanos para controlar la imparti- ción de la Justicia. Esta muestra indica lo que el lector puede encontrarse: una obra que le permitirá entender el qué, el por qué, el cómo, el para qué. Según nos recordaba el autor en el curso que está impartiendo por invitación de nuestro Instituto Centroamericano de Estudios Penales, el conocimiento nos hará libres. El saber es el sólo modo de por sí mismo ser capaz de entender y hacer entender una ley más allá de su aparente sen- tido. Con toda nitidez el Prof. Pedraz Penalva encaja plenamente en esta visión de lo que debe ser un trabajo científico: ha de enseñar a hacer y a comprender lo que se hace.

Sergio J. Cuarezma Terán

Instituto Centroamericano de Estudios Penales Universidad Politécnica Nicaragüense Managua, 23 de octubre de 2002

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

PREÁMBULO

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

Creo que la mejor manera de introducir estos Principios de Derecho Procesal Penal es explicando su origen y finalidad. Tras muchos años, más de treinta, de estudiar esta disciplina, cen- trándome en la comprensión y explicación de lo que creo que constituye su trama, no puedo vanagloriarme de haber descu- bierto nada que no haya estado más o menos a la vista o que no haya sido denunciado en uno u otro momento. La Justicia pe- nal, expresión fiel del grado de libertad existente en un país (Goldschmidt), «síntoma del espíritu político-constitucional de un ordenamiento jurídico» o «sismógrafo de la Constitución» (Roxin), es el siempre viejo y siempre nuevo tinglado de la farsa 1 en el que todos quieren actuar, al que acuden para mofarse de él y del que más se ríen cuanto más próximos se sienten a lo que se representa en el tablado, pero sin descuidar, siempre que sea posible y por cualquier vía, inclinarlo, reconducirlo hacia el sen- tido que se afirma general y social de lo que se pregona acepta- do y aceptable.

No me resisto a evocar ahora el restablecimiento del caduco espectáculo del jurado «popular», ejemplo de una trasnochada idea de lo que es la Justicia penal 2 y, peor aún, de la posibilidad de seguir instrumentalizándola, ocultando tras sus bambalinas el fracaso de la representación, política, el verdadero significado

  • 1 Me permito parafrasear a León FELIPE, Antología Rota (Versos y oraciones de caminantes. Nueva York 1929), Buenos Aires, 1965, III. Sabemos: «Sa- bemos que

...

mil y mil veces en la tierra alzaremos de nuevo nuestro viejo

tinglado

...

»

y de sus Versos y oraciones de caminante, Madrid 1920: «Ro-

mero sólo»: «

....

Que

no se acostumbre el pie a pisar el mismo suelo, ni el

tablado de la farsa, ni la losa de los templos ...

».

  • 2 Y cuya inutilidad jurídica ya fue denunciada por HELLWIG, A., Psicologie der Urteilsfindung, Berlin, 1914, p.38 U.

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

de lo democrático 3 . Sólo podrá contribuir la Justicia al logro de

la libertad individual si se le permite, suprimiendo al máximo

intromisiones bastardas en cuanto interesadas y sesgadas; no

hay ni puede haber una Justicia partidaria; pero tampoco una

Justicia que no esté dotada de los elementos personales y mate-

riales imprescindibles aquí y ahora para desarrollar indepen-

dientemente su tarea: «

...

en

las sociedades modernas el coste de

la administración de Justicia es mínimo en el conjunto de los

gastos del Estado. Nadie notaría en el montante de los impues-

tos a pagar si ...

la

Justicia viniera a suponer diez veces más de

lo que cuesta en el presente; una nueva escuadrilla de aviones

de bombardeo o la construcción de una autopista son más ca-

ras que todos los jueces del mundo, alineados uno tras otro» 4 .

Mas tampoco cabe ignorar que si queremos un juez imparcial,

en cuanto sometido a la ley, habrá que suministrarle la norma

apta que ha de aplicar. Asimismo es evidente que hay que bus-

car un sistema de acceso a la judicatura que lejos de plantea-

mientos memorísticos permita seleccionar a los más aptos des-

de su conocimiento y capacidad de razonamiento jurídicos. Doy

por sentado el rechazo de vías espurias favorecedoras del cor-

porativismo estéril y esterilizante.

Me preocupa que este libro sobre «el viejo tinglado de la far-

sa» pueda ser entendido como otro más de los cientos que pre-

tenden justificarlo, y por no pocos adocenarlo. Mi intención, mi

propósito ha sido y es distinto: aportar un pequeño grano de

arena al tablado que debe integrar pero separar a la Justicia de

aquello otro que, disfrazado de justiciable, de legislador, de eje-

cutivo, pretende destruir, desleír o al menos desvirtuar el re-

ducto de libertad que ha supuesto y puede seguir suponiendo la

Justicia.

  • 3 Así, HABERMAS, J., Faktizität und Geltung (Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats), 3ª Auf., Franfurt a.M., 1993, pp.349 y ss., hay trad.española de la 4ª ed. de Jiménez Redondo, Factici- dad y validez. (Sobre el derecho y el Estado democrático de derechos en términos de teoría del discurso), Madrid, 1998, esp.pp. 363 y sigs.

  • 4 Este texto, que suelo repetir a menudo, pertenece a FRIEDMAN, Lawrence M., «Reclamations, contestations, et litiges et l’Etat-Providence de nos jo- urs», en Accès à la Justice et État-Providence, dir. M. Cappelletti, Paris,

1984, p.261.

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

Soy sabedor de que estos «Principios» no constituyen una

obra perfecta, y así de sus muchos huecos, de su necesidad de

ahondar en varios extremos y, buscado de propósito, carente de

«garantismos». Pero su superación será fruto de sucesivas lectu-

ras y relecturas, decisivamente apoyadas en el trabajo de todos.

Ya para concluir debo advertir que, aunque sea recomenda-

ble para los estudiantes de licenciatura, este primer tomo no

hace excesivas concesiones a la simplicidad, aún a riesgo de

oscuridad. Respeto y creo que conozco a nuestro alumnado lo

suficiente como para estar seguro de que son capaces de esfor-

zarse y de llegar más allá de lo meramente procedimental. No se

han ahorrado así citas bibliográficas, a veces esclarecedoras y

otras idóneas para sugerir o abrir otras perspectivas, ni juris-

prudenciales de los órganos jurisdiccionales de consulta obliga-

da para un cultivador o mero aplicador del Derecho Procesal

Penal; aludo a la doctrina sentada por el TEDH, TJCE, TC y TS,

sin menospreciar las frecuentemente interesantes sentencias de

nuestras Audiencias Provinciales. Tampoco se han eludido las

normativas precisas, acogiendo por tanto también los Tratados

internacionales que, una vez firmados y ratificados por España,

son de obligatoria observancia por imperativo constitucional.

Tordesillas a 29 de agosto de 2000

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

PREÁMBULO A LA EDICIÓN NICARAGÜENSE

Tras dos años de su andadura he sido invitado a publicar

esta obra en Nicaragua que, a mi juicio, sigue estando de actua-

lidad. Tal vez por versar sobre la teoría general, o porque sigo

pensando en esencia lo mismo, me limito casi a reproducir la

edición española de 2000 con modificaciones de diversos tipos:

simples erratas, agregados que a mi juicio pueden brindar ma-

yor claridad en algunas cuestiones, supresión en el texto –con

su pase a nota– de las citas de artículos y sentencias con vistas

a su más facil lectura, y, nuclearmente, incorporación del Orde-

namiento nicaragüense y así de la Constitución (Cn), Ley Orgá-

nica del Poder Judicial (LOPJn), Código Procesal penal (CPPn),

Código Penal (CPn), etc.

Precisamente la publicación en La Gaceta de 21 de diciem-

bre de 2001 de la Ley No 406, aprobatoria del Código Procesal

Penal de la República de Nicaragua, parece un buen momento

para reflexionar sobre los principios e institutos básicos de la

Justicia Criminal con miras a una mejor aprehensión y, ¡ojalá!,

aplicación de la nueva normativa. Tal posibilidad surge de la

ubicación de este País en la tradición jurídica continental y por

ende en un sistema jurídico común que, desde la supremacía de

la ley escrita, viene elaborando a veces trabajosamente solucio-

nes dirigidas a sociedades similares.

No es este ni el momento ni el lugar para emitir juicios acer-

ca del nuevo CPPn, pero sí para advertir que nada de lo que

aquí digo es, ni debe ser, ajeno a los juristas centroamericanos,

caso contrario estaríamos ante una legislación extraña, huérfa-

na de los esenciales conceptos, terminología, institutos, etc.,

que vienen acuñándose y observándose desde hace ya siglos.

Si quiero ser honesto he de expresar mi gratitud a los profe-

sores Nicolás Cabezudo, Julio Pérez, Mar Jimeno, Carmen Blasco

y María Luisa Escalada por su decisiva ayuda en la elaboración

de esta obra.

Managua, a 26 de octubre de 2002

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

I.1. INTRODUCCION

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

Mantengo la denominación clásica de Derecho Procesal Pe-

nal con la finalidad única de no provocar un desconcierto más

formal que sustancial, aprovechable por aquéllos que, solapada

o explícitamente, buscan romper la autonomía de nuestra asig-

natura, conscientes de la precariedad del objeto de su estudio,

siempre subordinado al decir procesal que, al ser actuado, co-

bra vida. Por el mismo motivo recurro a la terminología concep-

tual que, históricamente acuñada, viene siendo aceptada por la

literatura científica más relevante; con tal ánimo apunto mi te-

mor a que amenazadoras reformas de nuestra vieja Ley de En-

juiciamiento Criminal importen o sencillamente innoven, como

se ha hecho con la Ley de Enjuiciamiento Civil, nociones o voca-

blos extraños a nuestra historia. Todavía resuenan las palabra

de Calamandrei que, al analizar el proyecto de código procesal

civil elaborado por Carnelutti, manifestó ya en 1928 que «Un

canon de buena política legislativa aconseja, especialmente en

materia procesal, contener las reformas dentro de los límites de

la utilidad práctica y no hacer las innovaciones demasiado fati-

gosas a quien debe adaptarse a ellas, con innecesarios cambios

de »

terminología 5 . Agregaría a lo dicho por el maestro florenti-

...

no que cualquier trasposición jurídica culturalmente ajena no

será más que un cuerpo extraño de difícil aprovechamiento y

por tanto de dudoso éxito, en especial si su incorporación a

nuestro Ordenamiento Jurídico no responde a una meditada

evaluación de la experiencia habida en su país de origen.

  • 5 CALAMANDREI, P., «El concepto de «litis» en el pensamiento de F.Carnelutti», en Estudios sobre el proceso civil, trad.Sentís melendo, Buenos Aires, 1945, p.286. El trabajo originario se publicó en la Riv.di dir.proc.civile, 1928, I, pp.3 a 22 y 89 a 98.

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

II. 2. EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO DE LA JUSTICIA

La rúbrica Derecho Procesal 6 alude en verdad al Derecho de

la Justicia 7 , es decir, al rogado desarrollo procesal de la jurisdic-

ción. No empleo pues el término Justicia en sus acepciones de

valor Justicia o de sentido de la Justicia 8 9 . El Derecho de la

  • 6 Sustituida por algunos autores por las de Derecho Jurisdiccional, Dere- cho Judicial, etc.

  • 7 De interés es la obra de BERTOLINO, P.J., El funcionamiento del Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1985, esp.pp.93 y ss

  • 8 Evidentemente otra cosa es el valor justicia y el sentido de la justicia, tal y como viene siendo tratado básicamente por los cultivadores de la Filosofía del Derecho. Entre otros pueden verse tales significados además de en los autores citados en mi trabajo «Obxecto do proceso e obxecto litixioso», en Congreso de Derecho Procesual de Galicia: A reforma da Xustiza Civil, A Coruña, novembro 1999, nota 23 en la pág.311., en HART, Law, Liberty and Morality, Oxford, 1963, DEL VECCHIO, G., La Justicia, trad. Rodri- guez-Camuñas y César Sancho, prólogo de Q.Saldaña, Madrid, 1925., en ROSS, Alf, Teoría de las fuentes del Derecho. (Una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones histórico- dogmáticas),trad.esp. Madrid, 1999, y del mismo Sobre el Derecho y la Justicia, 1977, etc., etc.

  • 9 Según ya planteé en mi trabajo «Sobre la crisis de la Justicia» (en Constitu- ción, Jurisdicción y proceso, Madrid, 1990, pp.260 y ss), ni muchísimo menos estimo que sea admisible el equívoco y engañoso uso de la expre- sión «servicio de la Justicia», como si se tratara de uno de los adscritos a instituciones, administraciones , etc. Pensemos en el servicio de limpieza y recogida de residuos, de autobuses, etc. No es indiferente el que mues- tre mi rotunda oposición a ello habida cuenta de su generalizado empleo que ha llegado, incluso, al propio órgano de gobierno judicial (CGPJ), que en el Libro Blanco de la Justicia, Madrid, CGPJ, 1997, alude pertinazmen- te, entre otras en pp.24, 25, 27, a la «necesidad de mejorar la calidad del servicio público de la justicia», de la «prestación de ese servicio», etc. y en buena lógica de «usuarios de la justicia» (p.21). Con SAINZ DE ROBLES («A vueltas con el servicio público. La Administración de Justicia no lo es», Bol.Tapia, nº 96, oct-nov. 1997, pp.3 a 7 ) y más recientemente con DE HOYOS SANCHO, M., «Nuevo diseño de la secretaría judicial y agilización de la Justicia», Rev.del Poder Judicial, 1998, nº 50, esp.pp.18 y ss, inten- taré de nuevo, con la brevedad que una nota requiere, poner de manifiesto que al igual que sucede en otros temas no es ni más progresista, ni más «democrático», ni más nada (aún aceptando la posibilidad de graduar «pro- gresismo» «democracia», etc.) defender rúbricas o caducas instituciones sin parar mientes en su vaciedad y en el peligro intrínseco de manipula-

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

Justicia versa así sobre el espacio jurisdiccional, constitucional-

mente establecido, reservado exclusiva y excluyentemente a unos

órganos predeterminados e independientes, encargados de desa-

rrollar su actividad imparcial y rogadamente a través del proceso .

ción social que comportan. El concepto de lo que es servicio público ha

sido trabajado por los administrativistas, quienes, como resalta DE HO-

YOS, lo caracterizan en sentido estricto, por tratarse de una actividad

administrativa de prestación; por venir asumida por la Administración

quien puede otorgar concesiones o autorizaciones reglamentadas; por ser

una actividad que se presta en régimen de Derecho Público, con lo que se

tutela sigularmente su prestación con inmunidades y prerrogativas; por

resultar una actividad indispensable para la vida de la sociedad en un

determinado momento y lugar, lo que justifica su asunción por el Estado;

que debe prestarse de forma regular y continua; y, finalmente, que se

presta al público, es decir se trata de actividades dirigidas a la utilidad

general. En contraposición a estas notas, resaltaría: que la Justicia inte-

gra el Estado, que es un Poder del Estado –nunca de una Comunidad

Autónoma o de un Ayuntamiento (reléanse los arts.117 y sigs de la CE

como también el 149.5ª, etc.)–; que su desempeño de modo exclusivo y

excluyente compete a los Jueces y magistrados, o si se quiere, al Juez

ordinario predeterminado por la Ley (arts.117.1 y 24.2 CE) con lo que no

cabe otorgar concesión o autorización del «servicio justicia» a nadie; su

implantación es ajena a la necesidad o conveniencia en un determinado

momento y lugar; no sólo no dimana ni depende de la Administración sino

que por el contrario la Justicia tiene como definitoria tarea la de controlar

a la Administración (art.106 CE); en relación con el punto anterior, no es

constitucionalmente aceptable que en un momento concreto el Estado cie-

rre los Juzgados y Tribunales porque piense que no son rentables, efica-

ces, y busque soluciones alternativas –aunque nuestra riquísima Historia

ofreció ejemplos como el del cierre de Universidades y la apertura de es-

cuelas de tauromaquia–, entre otras razones por cuanto los «justiciables»

que no «usuarios» ostentamos un derecho fundamental al desarrollo pro-

cesal de la jurisdicción únicamente posible por medio de esos Juzgados y

Tribunales; el «usuario» de un servicio público no siempre está obligado a

su utilización ya que en ocasiones o cabe recurrir a otro servidor o abste-

nerse de él, no creo que se pueda optar por imponer una pena a través del

proceso o mediante otra vía o persona, etc., ni tampoco es factible, jurídi-

camente, disolver un matrimonio o lograr la declaración de paternidad o

maternidad por cualesquiera otro sistema, procedimiento, sujeto, etc. «Ad

infinitum» podría seguir arguyendo, pero temo que la tendencia a coger el

rábano por las hojas sigue propiciando el empleo de fórmulas o la susbsis-

tencia de instituciones beneficiosas para ocultar el verdadero significado,

ámbito y exigencias que la Justicia comporta. Yo me preguntaría, para

terminar, si el «servicio legislativo» (Parlamento) y el «servicio ejecutivo»

(Ejecutivo), respectivamente, van a promulgar las normas orgánicas y fun-

cionales precisas para adecuar la Justicia a la realidad vigente, y si van a

dotarla presupuestariamente distrayendo fondos de otros ....

pro de la Justicia.

servicios

en

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

La Primera Norma nicaragüense determina el contenido bá-

sico de tal espacio competencial descrito así en su art.159 II:

“Las facultades jurisdiccionales de juzgar y hacer ejecutar lo

juzgado corresponden exclusivamente al Poder Judicial

...

”; tam-

bién la CE reza en su art. 117: “la potestad jurisdiccional, en

todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,

corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales ” ...

10

,

desde su único sometimiento al imperio de la ley (arts.117.1 CE

y 165 Cn). La propia Norma Fundamental legitima la rúbrica

“Derecho de la Justicia” al proclamar el núm.1 del 117 CE “la

Justicia (que) emana del pueblo

...

se administra en nombre del

Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial ” ...

(semejante al art. 158 Cn: “La justicia emana del Pueblo y será

impartida en su nombre y delegación por el Poder Judicial, inte-

grado por los Tribunales de Justicia que establezca la ley”).

Se rescata de este modo el tradicional e inicialmente volun-

tarioso 11 significado de la Justicia como tarea propia del Estado

–al que simultáneamente contribuye a configurar–, aunque mo-

dulado por su entronque liberal en la soberanía popular, ya

presente en las antiguas normas españolas como el Fuero Viejo

de Castilla 12 , el Espéculo 13 , el Fuero real, etc., y, sobre todo, en

las Partidas 14 .

  • 10 integrado desde el juego de la serie de preceptos constitucionales que sus- tancialmente lo colman: entre otros, los arts.9.2, 17, 18, 20.5, 24, 25, 53.2, 106 CE

  • 11 El monopolio jurisdiccional real fue más un deseo que una realidad sólo progresivamente casi logrado en el Absolutismo (según expongo en varios trabajos, entre otros en el titulado, «Sobre el «poder» judicial y la Ley Orgá- nica del Poder Judicial», en Constitución, Jurisdicción y Proceso, Madrid, Akal, 1990, pp. 141 a 203. Encaja su Justicia en lo que en general ha sido resaltado por MARAVALL como expresión del Absolutismo: la carencia de instancias organizativas limitadoras y el constante esfuerzo del concen- trado poder real para suprimirlas (MARAVALL,J.A., «El tema de las Cortes en Quevedo», en Estudios del pensamiento español. Siglo XVII, Madrid, 1975, p.354).

  • 12 “De cónmo pertenesçe al rrey justiçia e moneda e fonsadera é sus yanta- res. Estas quatro cosas son naturales al sennorío del rrey, que non las deve dar a ningún omne, nin las partir de sý, ca pertenesçen a él por rrazon del sennorío natural: justiçia, moneda e fonsadera e sus yantares” (Fuero Viejo de Castilla, Lib.I, tit.I, Ley primera). Manejo la edición del códice del Fuero Viejo realizada a partir del manuscrito 2205 de la Biblio-

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

II.3. Articulación del Derecho de la Justicia. Jurisdicción, Acción y Proceso

Frente a la indiferenciación propia del Régimen Absolutis-

ta 15 , la Justicia en el Estado de derecho, como ámbito estatal 16 ,

comporta objetivamente un determinado espacio constitucional,

teca de la Universidad de Salamanca, transcripción de A., Barrios Garcia

y G.del Ser Quijano, con una Introducción (Consideraciones sobre la his-

toria del Derecho de Castilla (c.800-1356)) de B.González Alonso, editada

por la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León,

Salamanca, 1996.

  • 13 Iterado en diversos contextos en cuerpos legales posteriores como el Espé- culo. Así por ejemplo en el Espéculo, lib.IV, Tít.I De la iustiçia cómmo sse deue ffazer en cada logar. «

...

E

porque iustiçia es cosa que da a cada vno

ssu derecho, tenemos que deue sseer muy guardada e muy tenuda ssena-

ladamente de los rreys; ca a ellos dada más que a otros omes ellos la

deuen más amar effazer. Pero que los rreys non pueden sseer en ssus

castiellos en cada lugar para ffazer esta iustitiçia, conuiene que ponga ý

otro de ssu mano que lo ffaga, assí commo alcalles o iuezes o otros de qual

manera quier que ssean e a qui es dado poder de iudgar. Otrossí merinos

e alguaziles o otras iustiçias de qual guisa quier que ssean, que an a conprir

lo que ellos iudgaren.E porque la iustiçia non sse puede ffazer conplida-

miente a menos de sseer iudgada, nos queremos primeramiente mostrar

de aquéllos que an de iudgar e de conprir, e dessí de las otras cosas que

pertenesçen al iuyzio ssin que no puede sseer nada conplidamiente assi

como deue». Utilizo la edición de Gonzalo Martínez Díez, publicada en el

T.I de las Leyes de Alfonso X, Fundación Sanchez Albornoz, Avila, 1985

  • 14 En las que se proclama: “

...

Rey

es gobernar e fazer justicia e derecho”

(Partida II, I, VI), “E tiene el Rey lugar de Dios, para fazer Justicia, e Dere-

cho, en el Reyno en que es Señor” (Partida II, I, VII), “Señorio es, poder que

ome ha en su cosa de fazer en della, e en ella lo que quisiere según Dios, e

segund fuero. E son tres maneras de Señorio. La vna es poder esmerado

que han los Emperadores, e los Reyes, en escarmentar los malfechores, e

en dar su derecho a cada vno en su tierra

...

(Partida III, XXVIII, I). La

propia Partida III: que fabla, e como se ha de fazer ordenadamente en cada

logar, por palabra de juyzio, e por obra de fecho, para desembargar los

pleytos». En consecuencia se indica: «

...

queremos

en esta tercera Partida

dezir de la Justicia, que se deue fazer ordenadamente por seso, e por

sabiduria, en demandando, e defendiendo cada vno en juyzio, lo que cree,

que sea de su derecho, ante los grandes Señores sobredichos, o los Oficia-

les que han de judgar por ellos

...

».

  • 15 Con anterioridad al liberalismo, en el Viejo Régimen (absolutista), el rey ostentaba todos los poderes, distinguiéndose a lo sumo funcionalmente

justicia y administración. El mismo órgano ostentaba y ejercía atribucio-

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

a favor exclusivamente 17 de unos órganos específicos, predeter-

minados e independientes que son los juzgados y tribunales.

Reiteraré que ese contenido básico de la Justicia, formal-

mente escrito en los mencionados preceptos tiene un sustancial

contenido según se prescribe en numerosos preceptos 18 19 . Avan-

zaré que el art.9.2 CE, tras proclamar en su núm.1 la sujeción

de todos los poderes públicos «

...

a

la Constitución y al resto del

Ordenamiento Jurídico» (afirmación contenida asimismo en el

art 129 Cn y 8 LOPJn), encomienda, singularmente 20 , a los ór-

ganos jurisdiccionales su peculiar tarea como terminales de la

nes hoy inteligibles como jurisdiccionales, tributarias, de policía, etc, pien-

sese en el Corregidor, el Alcalde, etc. (así SANTAYANA, Lorenzo de, Los

Magistrados y Tribunales de España, Zaragoza, 1751., GUARDIOLA Y SAEZ,

Lorenzo, El corregidor perfecto, y Juez , Madrid, MDCCLXXXV, ORTIZ DE

ZUÑIGA/HERRERA, Deberes y atribuciones de los Correjidores, Justicias y

Ayuntamientos de España, 4 Tomos, Madrid, 1832, acerca de los Alcaldes

de Barrio puede verse, p.ej., la Instrucción de 21.10.1768 en cumplimien-

to de la Real Cédula de 19.9.1768, también Real Cédula de 13.8.1769,que

instaura Alcaldes de cuartel y de barrio etc.). Sobre ello más ampliamente

PEDRAZ PENALVA, E., «Sobre el «poder » judicial y

...

»,

cit., passim. Es a mi

juicio interesante para conocer la Justicia durante la época a la que se

refiere la obra de DE LAS HERAS SANTOS, Jose Luis, La Justicia penal de

los Austrias en la corona de Castilla, ediciones Universidad de Salamanca,

1ª reimpresión, 1994.

  • 16 arts.129, 158 y 159 Cn

  • 17 arts.117.3 CE, 158 y 159 II Cn, 2 LOPJE y 33,6,8 y 2 y 11 LOPJn

  • 18 Así arts. 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 30.2, 33, 39, 40, 43, 45, 46, 47, 49, 51, 53, 102, 103, 106, 117 y ss. de la Primera Ley española, en relación con el 1 a 10, etc. de la LOPJe

  • 19 como p.ej.,en los arts. 5, 25, 27, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 48, 51, 67, 72, 159, 160, 164, 167, etc. De la Primera Ley de Nicaragua en relación con los arts.3, 12, 18, etc LOPJn

  • 20 Digo singularmente dado que nuestra Constitución –al igual que el GG, según resalta BÖCKENFÖRDE, E-W, Grunrechtstheorie und Grundrechts- interpretation, en NJW, 1974, pp.1529 y ss.,–, al convertir al Estado de derecho en un Estado social asigna a todos los poderes y autoridades la responsabilidad de lograr y garantizar los presupuestos sociales que sean menester para que las libertas básicas sean jurídica y fácticamente posible.

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

publicidad, de realizar la verdad de la Primera Norma 21 22 en

especial dada la conexión de ese 9.2 CE (o 129 Cn) con el art.53.2

CE (o con los arts. 45 y 160 Cn y 4 LOPJn) y el significado y

valor de los derechos fundamentales 23 .

Creo ya indispensable, a efectos analíticos, diseccionar el

complejo entramado de la Justicia.

21 En uno de los últimos trabajos de BÖCKENFÖRDE (Escritos sobre dere-

chos fundamentales, Baden-Baden, 1993, esp.pp.137 a 138) se describen

con claridad las importantes repercusiones derivadas del concepto que de

Constitución se adopte:

Si por tal se entiende el ordenamiento marco que organiza la relación Es-

tado-ciudadano, los derechos fundamentales serán derechos públicos sub-

jetivos de libertad, cuya principal finalidad será por tanto la defensa del

individuo frente a la actuación estatal, estándole así vedada al TC, ab

initio, la determinación de las posiciones jurídicas singulares en pro del

legislador parlamentario.

Si se comprende sin embargo como el orden jurídico fundamental de la

comunidad en su conjunto, los derechos fundamentales aparecen como

normas objetivas de principio (objektive Grundsatznormen ) que actúan en

todos los ámbitos del Derecho, produciéndose de esta manera el conocido

Ausstrahlungswirkung o efecto irradiación sobre el legislativo, ejecutivo y

judicial.

Entendidos los derechos de este rango como principios supremos del orde-

namiento jurídico en su totalidad (cfr.ALEXY, R., Teoría de los derechos

fundamentales, Madrid, 1993 y, del mismo, «Grundrechte als subjetive

Rechte und als objetive Normen», Der Staat, 1990, nº 1, pp.49 y ss) tal

afirmación conlleva una vigencia de los mismos vertical o frente a los pode-

res públicos actuantes y horizontal al mismo tiempo, pues informaría tam-

bién las relaciones recíprocas entre los particulares ( Drittwirkung). En con-

clusión, no sólo se formulan como normas de defensa de la libertad, sino

que a la vez integran mandatos de actuación y deberes de protección para

el Estado en todos sus ámbitos. Dicho de otra forma, los derechos funda-

mentales comportan del Estado no un mero deber de abstención, sino tam-

bién, positivamente, una actuación de éste que haga efectiva su tutela y

promoción (desde el momento en que el individuo es titular de una serie de

posiciones adscritas a una disposición iusfundamental, el Estado tiene la

obligación de respetarlas y hacerlas efectivas. Al tratarse de relaciones ju-

rídicas obligacionales, el ciudadano está facultado para exigir acciones del

Estado positivas o negativas, es decir, a los derechos del ciudadano le co-

rresponden deberes del Estado -ALEXY, Teoría de

...

cit.,

también DÜRIG,

en MAUNZ/DÜRIG/HERZOG/SCHOLZ, Grundgesetz , 1978, nº marg.2,

art.19 IV GG). Recordaré una vez más el contenido del art.9.2 CE.

Estos mismos planteamientos, en conexión con la garantía del contenido

esencial de los derechos básicos (HÄBERLE, P, Die Wesensgehaltgarantie

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

Con miras a su omnímoda aprehensión, la Justicia viene

siendo estereotipada en los pilares o conceptos que la configu-

ran e identifican: jurisdicción, acción y proceso. Sigo de este

des Art.19 Abs.2 GG. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis

der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, 3ª Aufl., Heidel-

berg, 1983., SCHEIDER, L., Der Schutz des Wesensgehalts von Grundre-

chten nach Art.19 Abs.2 GG, Berlin, 1983, nos llevan a reiterar la exigida

observancia del principio de proporcionalidad en cualquier actuación de

los poderes públicos que suponga de forma directa o indirecta, fáctica o

normativa, una limitación o restricción de los mismos.

Volviendo al denominado efecto irradiación, resaltaré que no será sencillo,

sobre todo para el judicial, determinar el alcance exacto y la intensidad de

la repercusión del derecho fundamental sobre su actuación. Es evidente

que será fiscalizable por el TC el desarrollo que el legislador ordinario haga

del derecho fundamental –y en cualquier caso su limitación– cuando fue-

ren perceptibles errores interpretativos que descansen sobre una aprecia-

ción básicamente incorrecta del sentido del derecho, especialmente en la

extensión de su ámbito de tutela. Por último, como pretensión de actua-

ción de los poderes públicos, es de vital importancia que la exigible activi-

dad del legislador en defensa de los derechos fundamentales pueda ser

controlada a través del recurso de amparo contra leyes y que, por otra

parte, el propio juez ordinario pueda recurrir a la cuestión de inconstitu-

cionalidad.

  • 22 Este y no otro sentido hay que dar a la frase de Doehring de que los dere- chos fundamentales integran el concepto de Estado de derecho en la medi- da en que contengan garantías procesales y formales de la libertad, DO- EHRING, K., «Estado social, Estado de derecho y orden democrático», en El Estado social, con ABENDROTH y FORSTHOFF, Madrid, 1986, esp.p. 128.

  • 23 Entre otros aspectos, habida cuenta de su posición preferente («preferred position») –sobre ello vid. WOLFE, Ch., The rise of modern judicial review (from constitutional interpretation to judgemade law) , New York, 1986, pp.248 y ss.–, o según dice nuestro TC, por ser derechos de «mayor valor» (SSTC66/

    • 1985 de 23 de mayo, 115/1987 de 7 de julio); al gozar de protección

reforzada, correspondiendo a los jueces y magistrados su garantía (SSTC2/

  • 1987 de 21 de enero, 144/1987, 148/1988, etc.); han de ser interpreta-

dos en el sentido más favorable a su ejercicio (STC.136/1999); por ser

únicamente admisible su desconocimiento si legalmente es permitido, con

respeto en todo caso de su contenido esencial, reserva de ley que desem-

peña una doble función: asegurar que no se vean afectados por ninguna

injerencia estatal no autorizada parlamentariamente, de un lado, y, de

otro, que en un ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los jueces

se hallan únicamente sometidos al imperio de la ley y no existe en puridad

la vinculación al precedente, constituye en definitiva el único modo efecti-

vo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los

derechos fundamentales y libertades públicas (STC49/1999 FJ4); dado

que las excepciones a su vigencia han de ser interpretadas restrictiva-

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

modo la orientación mayoritaria que desde Calamandrei 24 evi-

dencia la necesidad de partir de dichas nociones básicas si se

quiere estudiar con provecho la normativa procesal. Mas para

mí los tres institutos no constituyen mero punto de partida sino

tres insoslayables componentes de equivalente importancia.

Disiento con ello tanto de los que hablan de “trípode desvencija-

do” como de los que exigen su consideración rígida y jerárquica-

mente ordenada 25 .

mente (SSTC176/1988), y, en todo caso proporcionadas (SSTC62/1982)

(sobre la proporcionalidad vid. el apartado a ella consagrado en este libro);

son directamente exigibles sin precisar desarrollo legislativo (STC 81/1982,

39/1983); por gozar de los caracteres de imprescriptibilidad, permanen-

cia e irrenunciabilidad (SSTC.5/1981, 7/1983, 58/1984), etc.

  • 24 CALAMANDREI, Piero, Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo codice, I, Padova, 1943, p.21.

  • 25 La pesimista valoración de la incertidumbre doctrinal acerca de esa trilo- gía estructural (así PODETTI, R., «Trilogía estructural de la ciencia del proceso civl», RevDer.Proc.Argentina, 1944, núm.1, pp.113 y ss.,del mis- mo Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural de la ciencia del proceso civil , Buenos Aires, 1963) pretende llamativamente explicarse desde la resultante imprecisión que los rodea, concretable para ALCALA-ZAMO- RA, N., Proceso, autocomposición y autodefensa (Contribución al estudio de los fines del proceso), 2ª ed., México, UNAM, 1970, esp. pp.103 y ss., en que del proceso sabemos donde está pero no lo que es (si es una rela- ción o una situación jurídica, etcétera); de la jurisdicción conocemos lo que es, pero no dónde está (si en el derecho procesal o en el constitucional) y de la acción ignoramos lo que es (pugna entre las teorías abstractas y las concretas) y dónde está (si en el campo del derecho material o en el del derecho procesal). Numerosos trabajos confirman el desacuerdo vigente en la literatura es- pecializada en la que ha llegado a mantenerse que la ciencia procesal ha de fundarse sobre el concepto de potestad jurisdiccional abandonando el estudio de la acción y de la relación procesal (Vid. ALLORIO, E., «Reflexio- nes sobre el desenvolvimiento de la ciencia procesal», en Problemas de Derecho Procesal, trad. Sentís melendo, I, B. Aires, 1963, p.118); que el concepto principal de nuestra rama jurídica es el de poder judicial o juris- dicción (así MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, con otros auto- res, 10ª ed., T.I. Parte General, Valencia, 2000, esp.pp.23 y ss.) ostentan- do un carácter subordinado o instrumental el del proceso; que el preva- lente es el de acción absorbiendo todo el entramado judicial (entre otros LOZANO-HIGUERO, M., Introducción al derecho procesal, Madrid, 1990, esp. pp.135 y ss.) e incluso que “el debido proceso” aglutina también el derecho a la tutela judicial efectiva (ESPARZA LEIBAR, J., El principio del proceso debido, Barcelona, 1995, esp. p.243).

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

No es de recibo prescindir de ninguno de los tres conceptos ni

afirmar su distinto peso o valor si se quiere entender lo que es y

representa hoy el Derecho Procesal o Derecho de la Justicia. Tam-

poco es factible desdeñar las dos vertientes –constitucional y pro-

cesal– que contribuyen simultánea, conjunta e imprescindible-

mente a dar sentido, realidad y valor a todo el articulado Justi-

cia; dicho de otro modo, su analítico discernimiento precisa y

exige su interaccional comprensión tanto en y desde el momento

constitucional o estático como en y desde el procesal o dinámico.

No hay jurisdicción sin acción y sin proceso. Situándome en

el parámetro constitucional, la jurisdicción es inteligible como

potestad, es decir, como aquella competencia 26 constitucional-

mente establecida; como el ámbito de acción del Poder –estatal–

constitucionalmente definido, reservado en exclusiva a unos

órganos predeterminados e independientes. Su naturaleza de

medio de constitucionalización social, de garantía del principio

de legalidad 27 , de realización y tutela de los derechos huma-

nos 28 y de supresión de los obstáculos a la igualdad y efectiva

participación ciudadana 29 , a través de su rogado desarrollo pro-

cesal 30 , configura, determina y constituye la Jurisdicción.

En y desde su papel de medio y vía de constitucionaliza-

ción 31 con origen, legitimidad y límites en la Primera Ley 32 33 es

  • 26 Con mayor amplitud desarrollo este extremo en mi trabajo, «De la jurisdic- ción como competencia a la Jurisdicción como órgano», en RAP, 1976,, enero-abril, núm.79, pp.145 y ss, también en mi libro Constitución, Juris- dicción y Proceso, Madrid, 1990, pp.43 y ss.

  • 27 arts.1, 9.3, 117.1, 3 y 4, 163 CE, 35 LOTC y 5.1 LOPJe

  • 28 arts.9.2 y 53.2 CE, 41 y 43 LOTC y 7 LOPJe

  • 29 por todos art.9.2 CE

  • 30 arts.24.2 y 117.3 CE

  • 31 No hay que olvidar, según he dicho, que el juez es terminal de la publicidad. Cumple desde lo público su misión de llevar al caso concreto el mandato general, abstracto -la ley-, permitiendo así la conformación social legal, y de este modo y al mismo tiempo retroalimentando la ley, la aplica socialmente verificada, con lo que permite legitimarla y legitimar al legislativo.

  • 32 arg.arts.117 y concordantes CE

  • 33 No se olvide que la Jurisdicción no es ni puede ser un poder socialmente existente y, según reza el art. 6 de la «Déclaration des droits et des devoirs

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

comprensible que necesite para su puesta en marcha de previa

excitación o requerimiento (art.24.1 CE); es decir, de la procesal

deducción de una solicitud de tutela. Los jueces y magistrados,

en cuanto tales titulares de la potestad jurisdiccional, precisan

ineludiblemente, para actuar la capacidad potencial ínsita en

tal potestad, de una petición de tutela jurídica que delimite ob-

jetiva y subjetivamente el supuesto concreto en el que han de

realizar su jurisdicción 34 .

de l’homme et du citoyen» (Constitution du 5 fructidor an III –22 de agosto

de 1795–): «La loi es la volonté générale, exprimée par la majorité ou des

citoyens ou de leurs représentants». El juez como tal ha de llevar al caso

concreto el mandato de la ley, es decir, la voluntad general o voluntad

mayoritaria de los ciudadanos, con lo que ni puede ni debe el juez repre-

sentar a ningún poder social concreto, hasta el punto de que cabría decir

que el juez representa a todos (en cuanto la ley es fruto de todos) luego no

representa a nadie en particular, por lo que no sería aceptable aludir a su

legitimidad social sino a su encaje y entronque legal, o, dicho de otro modo,

a la legalidad como arranque, razón de ser, límite y conformador del juez.

De aquí que a diferencia del legislativo y del ejecutivo su legitimidad se

transmuta en la legalidad que le crea y regula. Precisamente la indepen-

dencia judicial, en el sentido negativo que la caracteriza, constituye la

frontera que protege a la Justicia contra las interferencias de los otros

órganos o poderes constitucional o extraconstitucionalmente existentes.

Pero en ese espacio que con carácter exclusivo se reserva al juez para que

actúe independientemente, se impone que lo haga con imparcialidad, es

decir, que únicamente actúe en y desde la ley, o sea, aplicando la voluntad

general publicitada como norma a través del procedimiento democrática-

mente establecido (y su resultado es la ley). Todo ello implica su aleja-

miento del criterio social particular, tanto local como cronológico en la

decisión de las causas que se le sometan. Carece de sentido, pues, hablar

de la representatividad social del juez, porque como tal no puede ni debe

representar a ningun grupo, fuerza o poder social concreto, sino que ha de

representar a todos y realizar el mandato de todos: la ley. Vid. acerca de

ello, además de mis obras ya citadas, PEDRAZ PENALVA, E., «De la Juris-

dicción en la teoría de la división de poderes de Montesquieu»,

Rev.der.proc.Iber., IV, oct.-dic 1976, pp.905 y ss., «Sobre el «poder» judi-

cial y la Ley Orgánica del Poder Judicial», ambos también en Constitución,

Jurisdicción y Proceso, cit., respectivamente, pp.9 y ss., y esp.pp.183 y

ss., ver «Sobre la participación popular en la Justicia penal», en Rev.canaria

de Ciencias penales, num.4, dic.1999, pp.19 a 97.

  • 34 Aún a riesgo de simplificar podría decirse que el juez actúa la norma en el caso concreto, sin que pueda llevar a cabo cualesquiera otra actividad, y menos general, que supondría entrometerse en el espacio constitucional de otros poderes, lo mismo que el resto de los poderes tampoco han de interferir en la potestad jurisdiccional con lo que atentarían contra la in- dependencia de que ésta goza.

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

Item más, la actividad desplegada por los jueces y magistra-

dos, dentro de los límites constitucionalmente señalados, ha de

verificarse según el debido proceso (art.14 LOPJn) 35 . No cabe

hablar de decisión jurisdiccional fuera del proceso (art.117.3

CE: « ...en

todo tipo de procesos»); es decir, únicamente es juris-

diccional con todas las consecuencias, valor y efectos, el pro-

nunciamiento recaido en el proceso (art.14 LOPJn). Fuera del

proceso la declaración o la manifestación de voluntad de un

juez no constituye decisión jurisdiccional, por lo que cabría afir-

mar que es inexistente; o sea, carecería de efectos jurídicos de

forma automática, salvo que revistiere apariencia de acto proce-

sal, en cuyo caso habría que pretender su nulidad para conse-

guir que no desplegara consecuencias jurídicas 36 .

La acción como derecho a la tutela judicial está acogida en

los arts. 10 DUDH, 14.1 PIDCP, 8.1 CADH, 6.1 CDHLFCEI, 19

DPEDLF, 6.1 CEDH, XVIII DADDH, 19 DPEDL como también

explícitamente en el art.24.1 CE a cuyo tenor: «Todas las perso-

nas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y

tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos,

sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión», reafir-

mado en el art.53.2 CE “Cualquier ciudadano podrá recabar la

tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art.14 y la

Sección 1ª del cap.II ante los Tribunales ordinarios

...

y, en su

caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitu-

cional” 37 , precepto este último en el que se concreta, respecto de

los órganos jurisdiccionales, el mandato general a todos los po-

deres públicos 38 « ...

de

promover las condiciones para que la li-

  • 35 art.117.3 y 24.2 CE

  • 36 Así VERGE GRAU, J., La nulidad de actuaciones , Barcelona, 1987, esp.pp.45 y ss., cfr. MARTIN DE LA LEONA, JMª., La nulidad de actuacio- nes en el proceso civil, Madrid, 1991, esp. pp.123 y ss., y HERNANDEZ GALILEA, J., La nueva regulación de la nulidad procesal (El sistema de ineficacia de la LOPJ) , Oviedo, 1995, esp. pp.147-8. De imprescindible manejo es siempre NIESE, W., Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen. Ein Beitrag zur allgemeinen Prozeßrechtslehre, Göttingen, 1950, passim.

  • 37 En semejante sentido el art. 45 Cn

  • 38 Art.9.2 CE

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

bertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se

integre sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impi-

dan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos

los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y so-

cial» 39 .

Cabe por ende entender la acción como derecho fundamen-

tal a la tutela judicial efectiva o, expresado de otro modo, como

el derecho a lograr procesalmente una decisión jurisdiccional

con arreglo a la ley 40 , tuteladora de los derechos e intereses legí-

timos, objetivo imposible si no es procesalmente ejercitada 41 y si

no se acredita la juridicidad o relevancia del interés deducido.

El deber de actuar jurisdiccionalmente surge por y para satisfa-

cer un afirmado derecho o interés legítimo hecho valer según el

debido proceso; caso contrario será inane, reducible al plano de

las intenciones: el deseo de ver amparado un interés.

La jurisdicción es sólo actuable a petición de alguien y siem-

pre con sometimiento a las exigencias que conforman el proce-

so. La razón de ser de la investidura jurisdiccional de los juzga-

dos y tribunales es la de proteger y tutelar los derechos y liber-

tades fundamentales 42 , contribuyendo a eliminar los obstáculos

impeditivos de la igualdad y participación política, social y eco-

nómica de los ciudadanos 43 y, a través de su intervención en las

materias y causas previstas en la ley, otorgar la tutela jurídi-

ca 44 , es decir, resolver las cuestiones formuladas, juzgando y

haciendo ejecutar lo juzgado 45 . Dos consecuencias fundamen-

tales derivan de lo dicho:

  • 39 Dentro de su general formulación estimo similar el texto del art.160 Cn: “

...

protege

y tutela los derechos humanos mediante la aplicación de la ley

en los asuntos o procesos de su competencia”, derechos humanos que son

los recogidos en el Tit.IV, arts.23 y ss.

  • 40 Arts. 9.3, 24.1, 117.1 y 3 CE. Vid. infra la motivación en el apartado con- sagrado al debido proceso.

  • 41 argumento: arts.24.2 CE y 14 LOPJn

  • 42 singularmente arts.1, 9.2 y 3, 53.2 y 117 CE y arts.1,4, 8, etc. de la LOPJn

  • 43 art.9.2 CE

  • 44 art.24 CE

  • 45 arts.117 CE y 2 LOPJe y arts.159 II y 160 Cn y 3 y 11 LOPJn

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

— Primera, que la jurisdicción precisa y requiere para su

puesta en marcha que se afirme el desconocimiento, negación o

violación de un derecho o interés; de aquí los aforismos ne pro-

cedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore que expresan in-

equívocamente que el desarrollo de la actividad jurisdiccional

no cabe ex officio por requerir previa solicitud o excitación 46 .

Precisamente ésta es una de las salvaguardas frente a la tan

temida omnipotencia de los jueces 47 .

— Segunda, que la tutela jurídica es alcanzable a través del

debido proceso 48 mediante un pronunciamiento jurisdiccional

fundado 49 , independientemente de si la decisión es meramente

procesal dejando imprejuzgado el tema de fondo o si, resolvien-

do sobre el mérito, es absolutoria o condenatoria. Expresado de

otra forma, para que pueda entenderse satisfecho el constitu-

cional derecho de acción es menester que, ejercitado con estric-

to acatamiento del debido proceso, recaiga un fallo judicial con

  • 46 En sede procesal penal, la facultad/deber del juez instructor de ponerse en marcha para investigar la notitia criminis no supone excepción en sen- tido propio a la afirmación del texto, por cuanto únicamente cabe la aper- tura del juicio contra una persona por un determinado hecho que se afir- ma punible y, eventualmente, la imposición de una pena, siempre que alguien sostenga la acusación. Tal exigencia es reconocida en todos los códigos procesales penales de países como Alemania, Italia, Portugal, Es- paña, etc.

  • 47 La propia tarea constitucional de los jueces: llevar al caso concreto el man- dato de la ley, delimita su esencial tarea en el Estado de derecho al adjudi- carle desde su sometimiento a la ley la potestad de controlar la sujeción de la actuación del resto de poderes y autoridades a la Ley. No está al mismo nivel que legislativo ni ejecutivo ni es menester que así sea (su origen y legitimidad radica en la Ley Fundamental, no constituyendo ningún poder socialmente existente, tal y como planteo en mis trabajos, «De la Jurisdic- ción en la Teoría de la división de poderes de Montesquieu», «De la Juris- dicción como competencia a la jurisdicción como órgano», cit., «Sobre el «poder» judicial y la LOPJ», todos ellos en Constitución, Jurisdicción y..., cit., respectivamente. pp. 9 y ss 43 y ss y 141 y ss.). Depende por ende de la Ley y su actividad tiene sentido y significado en y desde ella. A este tenor vid. GARCIA DE ENTERRIA, E., Democracia, Jueces y control de la Administración, 4ª ed. ampliada, Madrid, 1998, esp.pp.34 y concordantes

  • 48 arts.24 CE y 14 LOPJn

  • 49 arts. 24.2 y 120.3 CE y art.13 LOPJn

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

arreglo a la ley 50 . Abundando sobre ello, recalcaré que tal dere-

cho no comporta una respuesta determinada del juez (cuyo con-

tenido deba ser favorable o estimatorio del interés jurídico afir-

mado), pues a virtud del da mihi factum et dabo tibi ius y del

aforismo iura novit curia, el juez, desde su único sometimiento a

la ley y dentro de los límites que le impone la congruencia (ultra

id quod in iudicium deductum est excedere potestas iudicis non

potest 51 ), no tiene que otorgar lo solicitado sino aquello que, de

acuerdo con la ley, corresponda a lo pedido por el sujeto 52 . Pre-

cisamente la tarea judicial consiste en comprobar (probar 53 ), más

allá de toda duda razonable ( beyond any reasonable doubt), el

interés afirmado, verificando su juridicidad o la relevancia del

  • 50 De esencial relevancia, pero en aplicación del 24.2 (debido proceso), es la exigencia de que el pronunciamiento (en general la resolución judicial) conste de motivación; es decir, no es bastante con que el juez afirme que ha logrado una convicción psicológica acerca de la verdad o falsedad de la afirmación fáctica y que por ende ha aplicado esa norma jurídica. Es in- dispensable en la orientación jurídica occidental, de consuno con los tex- tos constitucionales y jurisprudencia constitucional de mayor incidencia, que el juez justifique el íter que le ha conducido a esa conclusión y arguya

jurídicamente la selección normativa verificada (por qué es de aplicación

esa norma y no otra y el grado en el que han de extenderse sus conse-

cuencias jurídicas a tenor de los antecedentes fácticos «fijados»). La moti-

vación de la sentencia permite a todos los ciudadanos controlar la no arbi-

traria aplicación de la norma, a los sujetos del proceso impugnar even-

tualmente y al órgano «ad quem» controlar que el juez ha llevado a cabo

sin discriminación alguna la aplicación de la ley. Por todas Vid.SSTC. 77 /

2000 y 99/2000 de 10 de abril, FJ 6, aunque no coincida con su inclusión

en el 24.1 del deber de motivar pues a mi juicio se adscribe al 24.2 CE.

  • 51 «La potestad del juez no puede exceder de lo deducido en el juicio» (Digesto

10, 3, 18 )

  • 52 STC.29/1999

  • 53 La prueba compete al juez, es decir, la actividad de las partes va dirigida a conseguir que el juez tenga por probada la afirmación fáctica. Más amplia- mente, PEDRAZ PENALVA, E., «La práctica probatoria anticipada y la de- nominada prueba «preconstituída»», en La instrucción del sumario y las diligencias previas , Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo general del Poder Judicial, III, Madrid, 1998, esp.pp.24-25., MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, 1997, passim., también CABEZUDO RODRIGUEZ, N., «licitud y regularidad pro- batoria», en Doctrina y Jurisprudencia, núm.8, semana 19 al 25-IV-2000, esp.pp. 75 y ss.

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

jurídico deducido y declarando los efectos legales de la norma

que ha estimado aplicable.

Finalmente, el debido proceso en cuanto tal nunca es conce-

bible fuera del rogado desarrollo jurisdiccional. Podrá utilizarse

cualesquiera otro vocablo para rubricar actuaciones más o me-

nos similares (procedimiento, etc.) pero sólo es de recibo em-

plear el término proceso con el significado jurídico, constitucio-

nal y ordinario, en conexión con la acción y la jurisdicción 54 ;

54 Carece de sentido, por equívocas y redundantes, el uso de expresiones,

como la de proceso jurisdiccional, que lamentablemente es empleada in-

cluso por el reciente legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil española

1/2000 de 7 de enero, en cuyo art.722 se alude al «proceso arbitral» y al

«proceso jurisdiccional». Creo que tal uso es más grave que el de proceso

contencioso, explicable por razones históricas comparativamente mucho

más recientes. Así Anacletus REIFFENSTUEL, Ius canonicum universum,

Tomus secundus, Monachij, MDCCII, Lib.II, Tit.I: «De judicijs», § I, nº 3:

«Judicium est legitimus actus duarum personarum, Actoris et Rey, super

eâdem quaestione sub eodem Judice contracta»; nº 5º: «Ad primam instan-

tiam dicitur, quòd in Judicio semper interveniant dictae tres personae (vi-

delicet Actor, Reus, et Judex) vel verè, vel factem fictè. Siquidem fama, seu

infamia praerequisita ad inquisitionem specialem, habetur locò Actoris,

seu accusatoris

...

»;

nº 6: «iudicium est legitima controversia apud judicem

tractatio, et dijudicatio»; Resp.II nº 7: «tres sunt personae principales, quae

ad consstituendum Judicium requirintur; videlicet Actor, Reus, et Judex

ex quibus iudicium constituitur, videlicet, iudex, actor et reus».En las fuentes

romanas a la actuación de estas tres personas se denomina judicium, pero

según nos dice REIFFENSTUEL, en nº 12, Quaeritur 11. «Quomodo haec

quattor, videlicet Judiciuml, Insstancia, Causa

...

differre in his: quia Judi-

cium, quod sumpsit denominationem à Judice, tanquam à digniori, est

tota illa causae discussio, quae sit à citaciione, durátque usque ad senten-

tiam inclusivè. Et cum Judicio taliter accepto, coincidit Processus judicia-

rius ...»,

también en la misma obra, en los núms.13, 18 y 26. Los antiguos

canonistas recurrieron a la expresión processus iudiciarius para expresar

el estado dinámico, en movimiento, en que se encuentra el juicio; la rúbri-

ca judicium sirvió para identificar genérica –o estáticamente– el litigio sus-

citado ante el juez, mientras que processus iudiciarius era la rúbrica que

servía para aprehender, dinámicamente, la marcha del conflicto desde la

citación del demandado hasta su término con la sentencia. Adviértase que

además, REIFFENSTUEL, ibidem, núms. 8-10, indica que de la tarea que

desempeñan cada uno de los sujetos en el proceso reciben su nombre: el

juez por cuanto expone la ley al pueblo (nº 10: « Judex tandem sic dictus

esst, quasi jus dicens populo»), el actor (al ser quien actúa o provoca al otro

ante el juez y la decisión de la controversia con arreglo a derecho) denomi-

nado con nombre especial (Accusator: «Quòd si quis agat contra alium cri-

minaliter, seu ad publicam vindictam pro crimine infligendam»).

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

ello pese a su expansión en algunas de sus exigencias al ámbito

administrativo, y en especial al sancionador 55 . Del juego del

art.117.3 en relación con el 24.2 y 9.3 CE, dedúcese que sólo a

través del debido proceso, y de consuno con la legalidad proce-

sal vigente, pueden y deben los órganos jurisdiccionales prede-

terminados ejercer la potestad jurisdiccional –lo que de manera

imperativa viene prescrito en el art.14 LOPJn–; debido proceso

que, respecto del ámbito criminal, es acogido pormenorizada-

mente en el art.24.2 CE y 34 Cn en armonía con los arts.6 CEDH,

14 PIDCP, 8 CADH, etc. consagrándose el derecho a tal debido

proceso como uno de los derechos individuales inalienables 56 .

Afirmada la exigida articulación de estos tres conceptos

–jurisdicción, acción y proceso–, parece inútil, y de muy peligro-

sas repercusiones, discutir la prevalencia de uno u otro habida

cuenta que no hay proceso sin jurisdicción y sin acción, ni juris-

dicción sin acción y sin proceso, ni tampoco acción sin jurisdic-

ción y sin proceso. Ello no empece para que hayan existido y aún

pervivan muy diversas alternativas a la Justicia –con disímil efi-

cacia–, entre las que son enunciables la autodefensa, las muy

diversas modalidades de autocomposición (mediación, concilia-

ción, transacción) y otras vías heterocompositivas (arbitraje).

II.4. Dimensión constitucional o estática del Derecho de la Justicia

En el apartado anterior he hablado de los tres institutos esen-

ciales del Derecho Procesal –jurisdicción, acción y proceso– en

su dimensión constitucional, aunque su pleno entendimiento

impone el examen en sus dos momentos: a) el constitucional o

estático y b) el procesal o dinámico. La consideración de estos

dos momentos o parámetros resulta indispensable para conju-

gar la diversidad que encierran y su encadenada proyección.

  • 55 Según ha declarado en numerosas sentencias el TEDH.

  • 56 Explícitamente para Nicaragua además desde el art.46 de su Constitu- ción.

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

Desdeñar la ubicación constitucional de la Justicia, así como la

de sus elementos definidores, conlleva, amen de ignorar su ori-

gen, razón de ser, formulación, límites,etc., prescindir de lo que

es el Estado de derecho. Al mismo tiempo desentenderse de su

realización, de su dinámico actuar, de su desenvolvimiento, siem-

pre desde las ineludibles coordenadas jurídico-constituciona-

les, supondría permanecer en la abstracción, a espaldas de lo

social que dialécticamente justifica y conforma su existir y el

modo concreto en que se despliega 57 .

Parto supra de la acotación de la Justicia 58 como espacio

constitucionalmente establecido; como ámbito de acción del

poder estatal definido jurídico-fundamentalmente. La Ley Pri-

mera consagra su Título VI al Poder judicial, es decir, al Poder

judicial del Estado (o en el Cap.V “Poder Judicial de la Cn). El

ejercicio de tal poder estatal es atribuído en exclusiva 59 a unos

órganos determinados: los jurisdiccionales; o sea, a los Juzga-

dos y Tribunales establecidos por la ley 60 , a los que se inviste

con la potestad jurisdiccional. Dicha potestad de juzgar y hacer

ejecutar lo juzgado desde la sujeción a la ley 61 se orienta a la

tutela procesal 62 de los derechos e intereses legítimos en todos

los casos que la ley le atribuya (art.117.3 CE).

  • 57 Evidente parece que, desde la prohibición de la autotutela y desde la pu- blicitación de la Justicia, ha de entenderse el deber del Estado de poner a disposición de todos unos órganos específicos, los jurisdiccionales, aptos para solucionar pacíficamente los conflictos socialmente relevantes; es decir, el deber del Estado de impartir Justicia.

  • 58 Cabría también concretarlo a la jurisdicción, en el sentido dinámico de la división de poderes por la que Ejecutivo y Legislativo han de permanecer «ajenos» a lo que la Primera Ley reserva al Judicial. Vid. PEDRAZ PENAL- VA, E., «De la jurisdicción en la teoría de la división de poderes de Montes- quieu», en Constitución, Jurisdicción

y...,

cit., pp. 9 y ss, también en la

misma obra, pp.43 y ss, «De la jurisdicción como competencia a la juris-

dicción como órgano», asimismo aparecida en la RAP, 1976, enero-abril,

núm.79, pp.145 y ss.

  • 59 art.117.3 CE y 2 LOPJe, arts. 158 y 159 y 2 y 3 LOPJn

  • 60 art.24.2 CE y 158 Cn

  • 61 arts.117.1 CE inciso final y 160 Cn

  • 62 art.24 CE

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

Expresado de otro modo:

Jurisdicción (Potestad jurisdiccional) Acción (como derecho

a la tutela judicial efectiva) Proceso (Debido proceso) se tejen en

una urdimbre o entramado que tiene sentido en y desde su con-

junción. Pero tal formulada interacción (estática/constitucional)

se desarrolla, despliega todo su valor, en el momento dinámico

o procesal, y así se corresponde la Potestad Jurisdiccional con

la Función jurisdiccional; la acción con la pretensión; y el debi-

do proceso con el enjuiciamiento según la norma procesal res-

pectiva.

Cabría pues trazar el esquema conceptual básico de la Jus-

ticia formado con las siguientes interrelaciones, analíticamente

diferenciadas:

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL Expresado de otro modo: Jurisdicción (Potestad jurisdiccional) Acción (como derecho a

Es posible desde las premisas fijadas, integrantes de ese com-

plejo entramado en que consiste la Justicia, confirmar la apun-

tada definición del Derecho Procesal o Derecho de la Justicia

como aquella rama del Ordenamiento jurídico que tiene por objeto

regular el rogado desarrollo procesal de la jurisdicción.

Analizando la noción propuesta se deduce que la jurisdic-

ción (como potestad atribuída en exclusiva a unos órganos con-

cretos previamente establecidos: órganos jurisdiccionales) sólo

puede ponerse en marcha, es decir, ser funcionalmente desa-

rrollada por los jueces y tribunales, en virtud de una petición de

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

cualquier persona que afirme 63 un interés jurídico ignorado,

negado o violado. No cabe su puesta en marcha, ni menos aún

decisión jurisdiccional alguna, si no media solicitud de un suje-

to distinto del juez 64 .

La acción, como derecho a la tutela judicial, implica la pro-

cesal afirmación de un derecho o interés constitucionalmente

acogido en ese espacio jurídico-fundamental reservado en ex-

clusiva a la jurisdicción. Según apunté, se caracteriza la acción

por ser bastante para provocar procesalmente una respuesta

jurisdiccional según ley, objetivamente, al afirmar un derecho o

interés jurídico, y, subjetivamente en tanto dicha afirmación

provenga de una persona con capacidad para ser parte y capa-

cidad procesal (o en su caso, completado o subsanado el defecto

de capacidad procesal a través de la integración o representa-

ción). Además, la acción se satisface con la pura respuesta judi-

cial independientemente de su contenido, siempre que sea fruto

de una jurídica aplicación judicial de las leyes procesal y, en su

  • 63 Efectivamente, es bastante con afirmar un interés jurídico para crear el deber jurisdiccional de dar procesal respuesta. No se olvide que, a conse- cuencia de la prohibición estatal de la autotutela, y del consiguiente mo- nopolio estatal de la jurisdicción, para solucionar los conflictos el Estado ha de poner a disposición de todas las personas unos órganos específicos: los jurisdiccionales, regulando la normativa procesal a la que han de suje- tarse tanto las personas para provocar la respuesta judicial acerca de su afirmado interés como los jueces para emitir dicha respuesta. No es me- nester más que afirmar procesalmente un interés jurídico para la puesta en marcha de los órganos jurisdiccionales, dependiendo del resultado de todo el proceso (alegaciones y prueba) el que el juez proclame la juridici- dad y/o relevancia de tal interés (aludo así al contenido –estimatorio o desestimatorio– de la resolución judicial que ponga fin al proceso).

  • 64 Precisamente esta es una de las garantías que tenemos frente al temido y temible «gobierno de los jueces». El poder de los jueces se encuentra con- dicionado por una petición previa delimitadora objetiva y subjetivamente de su hacer. En modo alguno los órganos jurisdiccionales pueden senten- ciar, absolviendo o condenando a una persona, sin que haya precedido contra ella acusación de otro sujeto: fiscal, acusador popular, privado, etc.; ni tampoco pueden pronunciarse respecto de su participación en un hecho cuya punibilidad y atribución subjetiva no se mantenga por esos sujetos (fiscal, acusador popular, etc.). De este modo la acusación consti- tuye el presupuesto (el ius ut procedatur) que condiciona y determina obje- tiva y subjetivamente la actuación jurisdiccional penal en el proceso cri- minal.

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

caso, sustantiva vigentes 65 , lo que no resulta predicable de la

pretensión en que aquélla se concreta en el momento dinámico

o procesal 66 que únicamente se verá satisfecha con una respuesta

judicial favorable. Precisamente por suponer la acción el dere-

cho a un pronunciamiento jurídico –con independencia del sen-

tido estimatorio o desestimatorio del interés afirmado por el su-

jeto– y no el derecho a un pronunciamiento favorable es por lo

que cabe afirmar la abstracción del concepto aquí defendido 67 .

El debido proceso es aquella exigencia constitucional, exclu-

sivamente prevista para el rogado desarrollo funcional de la ju-

risdicción 68 . Sin entrar ahora en su examen, advertiré que pro-

cedo a su posterior estudio, centrándome en su perspectiva cri-

minal, afrontando su contenido y así de la contradicción, la igual-

dad de armas, la publicidad, etc., contempladas más o menos

  • 65 Vuelvo a aludir pues a que se satisface el derecho de acción tanto con una decisión judicial procesal (que deja imprejuzgado el derecho subjetivo cuyo desconocimiento, negación o violación se alega) como con una decisión condenatoria o absolutoria, siempre que haya sido emitida por un órgano

jurisdiccional, a través del debido proceso y así motivando jurídica y fácti-

camente su pronunciamiento. El TC en S.99/2000 de 10.4 FJ 6 ha decla-

rado vulnerado el art. 24.1 CE, en lugar del 24.2 CE, por falta de razona-

bilidad de la sentencia que, en un supuesto de sanción tributaria, omitió

toda consideración acerca de la L.25/1995(la vigente), evidenciando la

falta de razonabilidad de su fundamentación, al prescindir del derecho

vigente, conforme al cual, por exigencias de los arts. 9.3 y 117.1 debía

haber decidido la cuestión.

  • 66 La distinción entre acción y pretensión para autores como FAIREN, «Ac- ción», Voz en Nueva Enclopedia Jurídica Seix, Barcelona, T.II, 1950, p.194, que defienden la posición abstracta, en la que en gran medida nos ubica- mos, radicaría en que la primera es un derecho mientras que la preten- sión es un acto, una declaración de voluntad; es el acto de exigencia de subordinación de un interés ajeno a otro propio. La acción se satisface siempre mientras que la pretensión sólo se satisfará si es estimada por el

juez como jurídica (en cuanto acogida por el Ordenamiento) o, en caso de

conflicto jurídico si la considera relevante.

  • 67 En esta línea por todos a LIEBMAN, E., T., «L´azione nella teoria nel pro- cesso civile», en Riv.trim. di diritto e procedura civile, 1950, pp.47 y ss, y a COMOGLIO, L. P., «Note riepilogate su azioni e forme di tutela nell´ottica della domanda giudiziale», en Rivista di dir.processuale, 1993, p.472.

  • 68 Con toda rotundidad así se proclama en su doble vertiente: exclusiva ads- cripción del proceso a la Justicia e ineludible acatamiento de la actividad

jurisdiccional al debido proceso, en normas como la del art. 14 de la nica-

ragüense LOPJn.

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

pormenorizadamente en preceptos como los de los arts. 8 a 11

DUDH, 14 PIDCP, 6 CEDH, 7 y 8 CADH, 6 CDHLFCEI, 19 DPE-

DLF, 24.2 CE, 34 Cn, etc.

II.5. Dimensión procesal o dinámica del Derecho de la Justicia

Centrándome en el momento dinámico o procesal la potestad

jurisdiccional se traduce, se actualiza, en la función jurisdiccio-

nal; la acción como derecho a la jurisdicción se concreta en la

pretensión; y el debido proceso en el enjuiciamiento (proceso 69 )

que, con estricta observancia de los principios que lo conforman,

aparece previsto por el legislador ordinario en atención, ya a ra-

zones jurídico procesales, ya a razones jurídico materiales.

Por razones jurídico-procesales el legislador puede arbitrar

un tipo de proceso (enjuiciamiento) declarativo, de ejecución o

cautelar, y dentro del declarativo: ordinario o especial, plenario

o sumario, etc, según la conducta procesal que se pretenda del

juez, sin menospreciar los objetivos que pretenda alcanzar el

legislador. Por razones jurídico-materiales el legislador ordina-

rio puede reglar un proceso (enjuiciamiento) específico u otro,

estimando que se adecua mejor o peor a la res in iuditio deducta

e incluso al momento social concreto (pensemos en España en

el caso de los procesos arrendaticios urbanos y rústicos duran-

te los años 40 al 70). Naturalmente, la razón procesal o material

que incline al legislador en pro de uno u otro modelo de enjui-

ciamiento habrá de acomodarse siempre con exquisito cuidado

al debido proceso.

Es función de la Jurisdicción satisfacer en el enjuiciamien-

to, de manera irrevocable, los intereses jurídicos socialmente

relevantes; a este objetivo se llega mediante la aplicación judi-

69 Proceso o enjuiciamiento que necesariamente ha de ajustarse al debido

proceso, sin perjuicio de que por razones jurídico materiales o procesales

el legislador ordinario lo module siempre, repito, con respeto de lo previsto

en la Constitución y Tratados Internacionales. De este modo puede prever

un proceso plenario o sumario, ordinario o especial, etc.

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

cial de la ley en el proceso juzgando y, eventualmente, haciendo

ejecutar lo juzgado 70 .

Inspirado en Carnelutti 71 , entiendo por interés 72 aquella si-

tuación favorable para la satisfacción de una necesidad 73 . El

jurídico es aquel interés acogido por el Ordenamiento que, en

cuanto tal, comporta su social apreciación y su aptitud para su

consiguiente realización. Su objetivación depende de su legitimi-

dad y reconocimiento sociales. Cuestionado tal interés, por dis-

cutirse, negarse o violarse su legitimidad y reconocimiento en

relación a otro interés que se afirma también jurídico y, en su

caso, socialmente relevante, surge un conflicto de intereses ne-

cesitado de solución que, «en cuanto jurídicamente trascendente

y susceptible asimismo de satisfacción jurídica constituye un

litigio» 74 . La controversia 75 habrá de resolverse a través de la

  • 70 Tengamos presente que en sede procesal penal únicamente son ejecutables las sentencias de condena, pero no las absolutorias. En lo civil sólo cabe ejecución stricto sensu o ejecución propia, cuando se trate de la realización forzosa de sentencias estimatorias de condena (también laudos arbitrales, etc), pero las estimatorias, merodeclarativas o constitutivas no son suscep- tibles más que a lo sumo de una ejecución impropia (documentación).

  • 71 CARNELUTTI, F., Sistema di diritto processuale civile , Padova, I, 1936, núm.1, pero sin desconocer las críticas que le han sido opuestas, entre otros por CALAMANDREI, «El concepto de «litis» en el pensamiento de F.Carnelutti», cit., passim.

  • 72 En modo alguno coincidente el interés con el derecho subjetivo (así VEC- CHIO, G. del, Filosofia del diritto, Milano, 1953, p.267, MONACCIANI, Azione e legitimazione, Milano, 1951, p.29) pese a lo defendido por Rudolf von IHERING para quien el derecho subjetivo no es más que «el interés jurídi- camente protegido» (así en sus obras Espíritu del Derecho Romano y La lucha por el Derecho).

  • 73 La jurisprudencia del TC ha declarado bastante cualquier ventaja o utili- dad legítimas (SSTC 97/1991, 264/1994, 62/2000)

  • 74 Así ALCALA-ZAMORA, N., Proceso, autocomposición y autodefensa, 2ª ed., México, UNAM, 1970, p.12

  • 75 No se piense que adopto la posición de CARNELUTTI que ve en la jurisdic- ción la actividad de «composizione delle liti» (CARNELUTTI, Sistema del di- ritto processuale civile, I, cit., y el trabajo de CALAMANDREI; P., «El concep- to de `litis´ en el pensamiento de Francesco Carnelutti», en Estudios sobre el proceso civil, trad. Sentís Melendo, B.Aires, 1945, pp. 265 y ss.). Su postu- ra es expresiva de una visión del proceso, sobre todo del civil, como instru- mento orientado a resolver litigios. La «lite» en el sentido carneluttiano no es

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

dinámica mensuración de los intereses deducidos –procesales

en cuanto tales 76 – de los que se predica su juridicidad (o sea, su

más que el conflicto surgido entre dos o más sujetos respecto de un dere-

cho. Habría otrosí que matizar que la postura de CARNELUTTI comporta la

existencia de esa contienda en tanto uno o varios de los sujetos afirmen el

desconocimiento de una norma material por los otros, pues caso contrario

la regla sustantiva sería bastante para «componer» los conflictos de intere-

ses por ella contemplados (“ubi partes sunt concordes nihil ad iudicem”). Tal

concepto «funcional» de jurisdicción es de difícil encaje en aquellas hipóte-

sis en que el ordenamiento excluye del ámbito de los particulares o condi-

ciona la plena disponibilidad de determinadas situaciones jurídicas. Así

acaece al señalar que la constitución, modificación o extinción de tales si-

tuaciones no puede verificarse más que por obra o con intervención del

órgano jurisdiccional. Estos supuestos, que excepcionan la normal dispo-

nibilidad negocial de los derechos, abarcan aquéllos en los que coexisten

intereses que, amen de al individuo, se considera que afectan a la comuni-

dad. Recordemos, verbigracia, la incapacitación, la nulidad, disolución o

separación matrimoniales la filiación (paternidad/maternidad), en que con-

curriendo las exigencias legales previstas (determinadas enfermedades

mentales, acreditamiento de filiación mediante pruebas biológicas, etc.) podrá

lograrse a través del proceso el efecto constitutivo pretendido. No tiene que

haber necesariamente en estos casos ni violación de norma alguna ni con-

flicto entre partes conocidas y determinadas, y sí se constatan en esas

situaciones intereses públicos que se estiman además preeminentes. Esta

denominada jurisdicción «constitutiva» (necesaria) (vid. MANDRIOLI, C.,

Corso di Diritto processuale civile, I, 10ª ed., Torino, 1995, es.pp.15 y ss y

bibliografia ivi cit), que es extraña al concepto «funcional» de jurisdicción

defendido por CARNELUTTI, provoca la búsqueda de otras perspectivas

para aprehender el «fenómeno» de la satisfacción de intereses –también

generales–, sin que preexista una controversia surgida de la violación de

una norma, proporcionando un contenido objetivo a la jurisdicción. In re

ipsa, la jurisdicción comporta actuar la ley en el caso singular, lo que signi-

fica, desde la preexistencia de ésta, determinar su concreta voluntad (CHIO-

VENDA, G., Istituzioni di diritto processuale civile, I, Roma, 1936,

...

,

I., cit,

pp.5 y ss., habló de actuar la «volontà concrete di legge») fijando el supuesto

fáctico normativo (Tatbestand o fattispecie) en el que eventualmente se sub-

sume bien la situación que afirmada jurídica ha sido desconocida, negada

o violada, o ya el conjunto de exigencias legalmente previstas para la cons-

titución, modificación o extinción de una situación. En desarrollo de la fun-

ción de declaración el órgano jurisdiccional objetiva su convicción que en el

momento, o transcurridos los plazos para su impugnación, devendrá indis-

cutible en sus propios límites (objetivos, subjetivos y temporales). Unidas

eventualmente a dicha función de declaración pueden estar las de ejecu-

ción y cautelar. Vid.también GUASP, J., «La pretensión procesal», en Anua-

rio de Derecho Civil, V, enero-marzo, MCMLII, esp.pp.11 y ss.

76 Es decir, y con CALAMANDREI, («El concepto de «litis» en

...

»,

cit., p.284)

añadiría que el interés jurídicamente tutelado adquiere calificación proce-

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

plasmación en la norma material), a través de la decisión dicta-

da por el órgano jurisdiccional, quien habrá de ponderar, en

caso de concurrencia jurídica (de juridicidad de ambos), cuál es

el socialmente relevante y así qué interés de los contrapuestos

debe ser irrevocablemente satisfecho 77 . La irrevocabilidad es la

respuesta a la incertidumbre surgida de la negación preprocesal

del interés deducido en el juicio que, precisamente en la medida

en que crea la situación definitiva, constituye la realidad jurídi-

co-material de manera similar 78 a como lo hace el legislador.

La acción, como derecho a la tutela judicial en el plano cons-

titucional, se traduce dinámicamente o en el plano procesal en

pretensión, es decir, en una «declaración de voluntad en la que

sal: interés en obrar, «

...

solamente

cuando el agente se encuentra en la

imposibilidad de conseguir por medios extrajudiciales la misma utilidad

que se propone conseguir mediante la obra de los órganos jurisdicciona-

les». A mi juicio habría de matizarse lo dicho por Calamandrei diciendo

que hay interés procesal cuando el agente afirma la imposibilidad –o la

inconveniencia– de lograr extrajudicialmente lo que pretende judicialmen-

te. Basta pues con afirmar y no es menester la imposibilidad; a este último

tenor recordemos que nada impide en sede procesal civil dispositiva llegar

a acuerdos con la contraparte a través de mediaciones, transacciones,

arbitrajes, etc., aunque naturalmente ello comporte consecuencias diver-

sas, que se han pretendido suprimir en la solución heterocompositiva en

que el arbitraje radica (piénsese en la eficacia de cosa juzgada).

  • 77 Según nos dice LEIBHOLZ,G., Das Bundesverfassungsgericht , 1963, esp.pp.64 y ss., el interés es previo, en cuanto que no se acuerda entre las partes sino que existe con anterioridad, bien constituyente o legislativa- mente. Su satisfacción no se recaba de la sociedad en general sino de un órgano específicamente profesionalizado en conocer el derecho y los su- puestos reales a los que se adscribe su vigencia, acudiendo el actor a la instancia judicial al tener conciencia de encontrarse en relación al tema litigioso en la situación jurídica determinada por la objetividad del dere- cho, a fin de que tal órgano, jurisdiccional, le reconozca la relevancia so- cial-jurídica del bien pretendidamente acogido por la norma.

  • 78 No análoga puesto que el juez lo hace con diverso nivel general y particu- lar pese a que la jurisprudencia puede tener, y de hecho tiene importancia social constituyente pareja a la de la función legislativa (Vid.a este tenor LUHMANN,, N, Die funktionale

Methode...,

op.,cit., quien también, aunque

desde otra perspectiva, destaca que la tarea de los jueces se orienta a la

creación de la legislación material, KRUEGER, Verfassungswandel und

Verfassungsgerichtsbarkeit», en Festgabe für R.Smend, Tübingen, 1962,

pp.158-161. Críticamente, advirtiendo del problema que puede plantear,

nos habla Werner WEBER, Weimarerverfassung und Bonner Grundgesetz,

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

se solicita una actuación del órgano jurisdiccional frente a per-

sona determinada y distinta del autor de la declaración» 79 . Tan

acertada y genérica noción se ha dicho que puede desdoblarse

material y procesalmente 80 .

Materialmente se cifra en aquella declaración de voluntad de

una persona (actor o demandante), fáctica y jurídicamente fun-

damentada, frente a otro sujeto determinado o determinable,

afirmando la juridicidad de su interés o la prevalencia del am-

parado por el derecho sustantivo (y de este modo pretendiendo

que se declare la existencia o inexistencia de un derecho o rela-

ción jurídica; o el derecho a una prestación de dar, hacer o no

hacer condenando eventualmente al demandado a su forzoso

cumplimiento; o a la creación, modificación o extinción de una

concreta relación; o a la entrada coactiva en el patrimonio del

Göttingen, 1949, pp.26-28, de la judicialización de la política o politiza-

ción de la Justicia, con el enorme riesgo de que la Justicia acabe por

oprimir a la Administración, Gobierno y Legislativo.)

  • 79 Sic. GUASP, Comentarios a la LEC, T.I, 2ª ed., Madrid, 1948, p.331, tam- bién Derecho procesal civil,2ª reimpresión de la 3ª ed, 1968, T.I, Madrid,

1977, p. 217, asimismo en La pretensión procesal, Madrid, 1981, pp.84-5,

y en la p.51 del Anuario de Derecho civil, V, fasc.I, enero-marzo, MCMLII

(«declaración de voluntad por la cual una persona reclama de otra, ante

un tercero supraordinado a ambas, un bien de la vida, formulando en

torno al mismo una petición fundada, esto es, acotada o delimitada, según

los acontecimientos de hecho que expresamente se señalen»). Adviértase

que GUASP considera que el concepto de acción debe ser elaborado fuera

del ámbito del derecho procesal (La pretensión procesal, cit, p.52).

  • 80 Por ROSENBERG, L., Tratado de Derecho Procesal civil, 3 tomos, trad de la 5ª ed.alemana de Múnchen y Berlin 1951, Buenos Aires, 1955, esp.T.III. pp.28 y ss., Este autor evidencia que una relación jurídica material puede fundar distintas pretensiones procesales (merodeclarativa, de condena, cautelar, etc) al igual que una misma pretensión procesal puede basarse en diferentes relaciones juridicas sustanciales (acto ilícito, incumplimien- to de contrato, etc.). Pero también siguen hablando de pretensión procesal muchos otros estudiosos, como por ej. BLOMEYER, A., Zivilprozessrecht. Erkenntnisverfahren, , 2ª Aufl., Berlin 1985, esp. p. 234, ARENS, P, Zivil- prozessrecht. Erkenntnisverfahren. Zwuangsvollstreckunk, 4. Aufl., Mün- chen 1988, §14: Der prozessuale Anspruch, der Streitgegenstand., PRO- TO PISANI, A., Lezioni di Diritto processuale civile, 2ª ed., Napoli, 1996, esp.pp.61 y ss., etc.

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

deudor que ha incumplido la prestación contenida en un título

cuya efectividad se pretende: título de ejecución). En verdad si

se medita con cierto cuidado es fácil concluir afirmando que el

tema sustantivo (o sea el interés que se afirma jurídicamente

protegido por el derecho material o cuya relevancia social se

mantiene) forma el hecho constitutivo (causa agendi remota) in-

tegrante de la justificación normativa procesal ( causa agendi

proxima) del suplico o conducta procesal que se pide del órgano

jurisdiccional o, expresado de otro modo, constituye el supues-

to fáctico de la norma de enjuiciamiento de la que deriva la

actividad jurisdiccional que se solicita. Componen la causa pe-

tendi el hecho constitutivo o res in iuditio deducta más el funda-

mento jurídico procesal; el petitum estriba en lo que se quiere

del juez.

Aún sabedor de la polisemia del término pretensión, defien-

do que la pretensión es única en cuanto único es, como tal, el

objeto del enjuiciamiento, por lo que no debe distinguirse, en

puridad de concepto, entre pretensión material y pretensión pro-

cesal sino entre pretensión procesal y contenido sustantivo de

la misma. Abundando en ello insistiré en que, genéricamente, la

pretensión procesal se resume en la conducta que se requiere

del juez con base en el objeto litigioso afirmado, es decir, en la

res in iuditio deducta o, expresado de otro modo, en la alegada

juridicidad o mayor relevancia social, que se dice desconocida o

contradicha, del interés hecho valer en el proceso respecto de

un determinado bien o relación subjetivamente acotados. No

obstante he de advertir que la pretensión procesal, en el concre-

to orden jurisdiccional penal, tiene unas características especí-

ficas a las que me referiré al tratar de la Justicia penal.

II.6. Finalidad de la justicia

Retomando lo apuntado al comienzo del apartado 3, debo

indicar que del juego interaccional, estático o constitucional y

dinámico o procesal, en el espacio de la Ley Primera y resto del

Ordenamiento Jurídico, resalta el cambio operado en la Justi-

cia desde su formulación liberal burguesa en el siglo XIX. Su

tarea no se contrae a la mera resolución del conflicto de intere-

ses declarando su juridicidad o relevancia. En adecuación a los

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

requerimientos que emergen de la realidad social pueden y de-

ben los jueces “flexibilizar” constitucionalmente (desde la Nor-

ma Fundamental) la tutela procesal. Estan los tribunales, pues,

singularmente obligados a realizar la Constitución y, más en

concreto, las exigencias de libertad en la misma contenidas 81 .

81 Acerca del cambio de significado del proceso más allá de una mera vía

para resolver conflictos intersubjetivos, propio del “liberal burgués del si-

glo XIX”, vid. CAPPELLETTI, M., Giustizia e società, Milano, 1971, esp.pp.98

y ss., también parafraseando lo que para lo civil y en singular ámbito dice,

TARUFFO, M., “Adequamenti delle tecniche di composizione dei conflitti di

interessi”, RTDPC, núm.3, sept. 1999., asimismo RAPISARDA, Profili de-

lla tutela civile inibitoria, Padova, 1987, etc., etc.

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

III. 7. JUSTICIA PENAL

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

La singularidad del enjuiciamiento criminal hace necesarias

algunas matizaciones significativas en los conceptos básicos ex-

puestos en los apartados precedentes.

Es válido hablar del derecho de acción como derecho a acu-

dir a los órganos jurisdiccionales penales a fin de obtener una

resolución jurídicamente motivada; pero no es de recibo pensar

en la vigencia de un derecho o interés legítimo a lograr una

determinada respuesta (sentencia de condena o absolutoria) del

juez penal 82 y ni siquiera a la incoación de actuaciones procesa-

les 83 . En el vigente Estado de derecho, el ius puniendi pertenece

en exclusiva al Estado, repeliéndose cualquier modalidad de au-

totutela, salvo las hipótesis de «legítima defensa» (arts.20.4º y

  • 82 Así en las SSTC.177/1996, 199/1996, 41/1997, en que se declara que «La Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales».

  • 83 Es manifiesto que si se denuncia ante el juez la comisión de un hecho que éste considera que no reviste los caracteres de delito o falta o que es mani- fiestamente falsa, se abstendrá de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el denunciante falso calumnioso (arts.456 y 457 CP) y la del que la hubiere desestimado indebidamente. Entre los múltiples problemas latentes en este punto señalaré, de un lado, la posi- ción de autores que como CLARÍA OLMEDO, J., Tratado de Derecho proce- sal Penal, IV, B.Aires, 1964, pp.170 y ss, entienden que la inadmisión de la denuncia constituye una sanción procesal impeditiva ab initio de cua- lesquiera efectos procesales; y de otro, que no es lo mismo desestimar que inadmitir la denuncia. La desestimación impide que el proceso se incoe y, si se formulare de nuevo, la decisión jurisdiccional habría de tener igual contenido. La inadmisión permite incoar el procedimiento siempre que se trate de delitos perseguibles de oficio o cuando estemos ante una denun- cia necesaria, una vez subsanado el defecto (vid. TORRES ROSSELL, N., La denuncia en el proceso penal, Madrid, 1991, esp.pp.311 y ss.).

  • 84 Disiento del TC que en su S.41/1997 de 10 de marzo, FJ.4 dice: «La potes- tad punitiva, en cuanto poder concreto de castigar hechos concretos, nace, pues, de la ley, no de la Constitución

....

».

En primer lugar tengo la impre-

sión de que no se está contemplando el tema ni desde el derecho penal ni

mucho menos desde el derecho de la Justicia; es decir, la Constitución, en

varios preceptos y entre ellos en el art.117, acota un ámbito en exclusiva

reservado a los órganos jurisdiccionales, espacio competencial estatal que

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

620.1º CPE, 28.4º CPn) legalmente admitidas como tales en los

códigos penales español y nicaragüense 84 .

Objeto del proceso penal. El genuino objeto del proceso penal

viene constituido por el hecho punible 85 acotado en la pretensión

penal, es decir, deducido en el proceso 86 87 . “

...

Sería erróneo iden-

en sede procesal penal además prescribe, desde el juego del art.25.1 con el

117.3, 24.2, CE en relación con los arts.10 y 11 DUDH, 6 y 7 CEDH, 9.1,

14 y 15 PIDCP, etc, que sólo cabrá enjuiciar y en su caso sancionar jurídi-

co-penalmente a un sujeto determinado por un hecho concreto, a través

del proceso que corresponda por el órgano jurisdiccional preestablecido.

No es pues un tema de legalidad ordinaria. En segundo lugar, que precisa-

mente por tratarse de la realización de la norma penal sustantiva, única-

mente existirá, sólo podrá actuarse, a través del proceso y más aún, del

debido proceso, por un órgano jurisdiccional en el que concurran las exi-

gencias de independencia, imparcialidad –en cuanto sometido a la ley–,

etc.; no hay otro camino para cumplir la ley punitiva, y su atribución al

juez en exclusiva proviene precisamente de la Norma Suprema. Con la

matización realizada no veo en cambio problema para aceptar lo que sigue

diciendo la mencionada STC.: « Y si bien la Constitución consagra en su

art.25.1 el principio de legalidad, como derecho a no ser condenado ni

sancionado por acciones u omisiones que no estén legalmente previstas,

no existe un «principio de legalidad invertido», esto es, un derecho funda-

mental a obtener la condena penal de otro, haya o no vulnerado sus dere-

chos fundamentales, pues éstos son derechos de libertad, e introducir en-

tre ellos la pretensión punitiva supondría alterar radicalmente su sentido».

  • 85 “Del hecho punible”. Es la rúbrica del Capítulo I, Título I, Libro I del CPn. Es definida el hecho punible por el CP nicaragüense como: Toda acción u omisión calificada y penada por la ley (art.1 CPn), que además de volunta- ria y consciente sea intencional, preterintencional o culposa (art.2 CPn).

  • 86 Como puede advertirse he optado en esta edición de mi obra por hablar en exclusiva de “pretensión penal”, excluyendo el uso de la expresión “pre- tensión punitiva”. Quiero así hacer más hincapié en que, desde la estruc- tura, función y finalidad del sistema continental de Justicia penal, carece de sentido reconocer de cualquier modo que el particular, haya sido o no ofendido por el delito, sea titular de algún derecho o interés (jurídicamente sancionado) al castigo del sujeto pasivo por el hecho que se afirma produ- cido y penalmente previsto. Salvo en los delitos perseguible a instancia de parte (“delitos privados”), siempre la acusación es una tarea de naturaleza pública, aunque sea contingentemente deducida por “quivis ex populo”.

  • 87 No olvido que en España también pueden en su caso ser objeto del proceso penal hechos que se afirman civilmente ilícitos, y que individualizan fácti- camente la pretensión civil o resarcitoria, eventualmente nacida del hecho ilícito (arts.100 LECrim y 109 y ss CPE). Su aleatoria presencia se funda en la facultad reconocida al legitimado para ejercitarla en sede procesal crimi-

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

tificar ese objeto por un título de delito y una pena determinada

en el sentido de la ley penal sustantiva” 88 , de modo que por pre-

tensión penal entiendo la afirmación del hecho calificado jurídi-

nal salvo expresa renuncia o reserva (arts.107 y 108 LECrim y 109.2 CPE).

Tal acumulación de objetos jurídicamente heterogéneos en el proceso penal

ha de ser aprehendida en su contexto histórico (incluída su recepción del

código francés. Vid. su evolución en nuestro derecho estudiada por RODRI-

GUEZ DEVESA, J.M., «Responsabilidad civil derivada de delito o falta y

culpa extracontractual», en Libro homenaje a Jaime GUASP, Granada, 1984,

pp.512 y ss.) respondiendo a un haz de consideraciones: unidad de la juris-

dicción (cfr.SANDULLI, A.M., Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai

giudici sottordinati, Napoli, 1963., SATTA, S, «Rapporti fra giuriszioni civile e

giurisdizione penale», RitDPP, 1959, pp.5 y ss., CAPACCILI, E., «Unità della

giurisdizione e giustizia amministrativa», en Studi in memoria di Carlo Fur-

no, Milano, 1973, pp.163 y ss.), «vis attractiva» del orden penal (RANIERI,

S., Manuale di diritto processuale penale, Padova, 1965, p.232., GOMEZ

ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de

septiembre de 1882, T. I, Barcelona, 1947, pp.199-200, ANTOLISEI, M.,

L’offesa e il danno nel reato, Bergamo, 1930, p.197), búsqueda de una vía

más rápida y efectiva del resarcimiento que se veía obstaculizado por la

amalgama de una serie de normas que hacía difícil dilucidar en algunos

casos el derecho aplicable (SILVELA, F., El derecho penal estudiado en prin-

cipios y en la legislación vigente en España, Madrid, 1903, 2ª parte, pp.27 y

ss.)., etc. Un análisis de los diversos sistemas de exacción de la responsabi-

lidad civil derivada del hecho ilícito penal así como de sus ventajas e incon-

venientes en PEDRAZ PENALVA, E., Las medidas cautelares reales en el

proceso penal ordinario español, Madrid, 1985, esp.pp.18 y ss.

Para el Derecho nicaragüense ha de tenerse en cuenta que el art. 52 CPn

prescribe: “Todas las gestiones para la indemnización de daños y perjui-

cios o reparación del daño causado, se ventilarán en juicio civil, una vez

ejecutoriada la sentencia que en lo criminal declare la responsabilidad del

culpable para tales indemnizaciones o reparaciones, salvo que requirien-

do el delito acusación articular, se renuncie expresamente la acción crimi-

nal para intentar sólo la civil

...

Vid. Asimismo art. 51.4 III CPPn: “La

acción civil por los daños y perjuicios provocados por el hecho que motiva

el proceso penal se ejercerá ante la misma sede penal, una vez firme la

resolución respectiva, en los casos y en la forma prevista en el presente

Código”. En los arts.81 a 87 CPPn, ambos inclusive, se regula el ejercicio

de la acción civil.

Sorprende que, afirmada su exclusión del conocimiento en sede procesal

penal se contemple su regulación, pese a afirmarse su naturaleza civil,

por la normativa procesal criminal y no por la civil, únicamente por el

hecho de que el ilícito del que surge sea de naturaleza penal.

88 Sic. GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Penal, con HERCE-QUE-

MADA, 10ª ed., Madrid, 1984, p.7.

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

co-penalmente por el acusador 89 ; tal aserto constituye el presu-

puesto necesario para el ejercicio del ius persequendi y eventual-

mente del ius puniendi 90 . Prescindiendo de analizar las diversas

versiones doctrinales sobre el objeto del proceso penal 91 , breve-

mente indicaré que la pretensión penal es una pretensión públi-

ca por la que se asevera procesalmente el cumplimiento de un

supuesto fáctico criminalmente sancionado y la concurrencia de

los presupuestos y requisitos procesales para actuar la norma

penal. Se viene estimando que el objeto del proceso penal atiende

a la persona del acusado y al hecho individualizado como delito

por la acusación, siendo irrelevante su calificación jurídica 92 93 .

  • 89 Intento matizar la posición de autores como GOMEZ ORBANEJA, E., Co- mentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., T.II, Barcelona, 1951., esp. pp. 286 y ss., VERGÉ GRAU, J., La defensa del imputado y el princi- pio acusatorio, Barcelona, 1994, esp.pp.109 y ss., PEREZ GIL, J., La acu- sación popular, Granada, 1998, passim., que hablan del hecho punible como objeto del proceso penal.

  • 90 Soy consciente de que el ius puniendi incluye el ius persequendi, pero cabe investigar y perseguir un hecho que tras el correspondiente juicio no dé lugar a imposición de pena alguna por considerarse no constitutivo de delito. No coincido totalmente con aquéllos para los que la acusación cons- tituye un «ius ut procedatur», incluido nuestro TC (así por todas STC.41/

1997)

  • 91 Sobre la identificación del hecho integrante del objeto procesal penal se han formulado teorías como la naturalista y las normativas. Paladina- mente los defensores de la orientación naturalista mantienen que el fac- tum penalmente relevante, necesariamente afirmado por la acusación, es “el acaecimiento o <trozo de la vida> tomado en su integridad, en cuanto con arreglo a un criterio puramente natural” (GOMEZ ORBANEJA, E, Co- mentarios, cit., II, p.96. Nótese que este autor en la 10ª ed.cit.de su Dere- cho Procesal penal, mantuvo que “El objeto de cada concreto proceso es ... un hecho considerado como delito o falta

...

”,

con lo que a mi juicio se

aproxima a las teorías normativas). Los defensores de las normativas ar-

guyen cordialmente –desde sus variantes– que lo esencial es la individua-

lización propia del hecho, aunque para ello sea menester acudir a la nor-

ma penal desde la que será factible aislarlo y así identificarlo respecto de

otro u otros (con matizaciones, ASENCIO MELLADO, J.M., Principio acus-

atorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid,1991, p. 76, GUTIE-

RREZ DE CABIEDES, E., “La correlación entre acusación y sentencia”, en

Estudios de Derecho Procesal, Pamplona, 1974, esp.p.526., DE LA OLIVA

SANTOS, A., Derecho Procesal Penal, cit.,p.208., VERGÉ GRAU, La defen-

sa del imputado y el principio acusatorio , Barcelona, 1994., etc., etc.,).

  • 92 SSTC 134/1986, 278/2000, 302/2000.

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

La identificación del objeto del concreto proceso permite apre-

ciar la observancia, extensivamente puntualizada 94 , de los prin-

cipios acusatorio, de contradicción y de defensa, del derecho a

la presunción de inocencia, a la correlación de la sentencia y al

non bis in idem. 95

La fijación del hecho imputado, penalmente relevante, vincula

al órgano sentenciador, lo que no comporta que éste, dejando in-

cólume su identidad, no pueda apreciar modalidades del hecho,

otras circunstancias y formas de participación, grados de ejecu-

ción y tipo delictivo. Reiteraré que dichos cambios, respecto de lo

sostenido por la acusación, son legalmente correctos siempre que

respeten las dos identidades fundamentales: hecho y acusado 96 .

El objeto del proceso se concreta formalmente en los escritos

de calificaciones definitivas 97 98 –y contingentemente 99 en los

  • 93 Adviértase no obstante que en una lectura amplia del hecho punible ha- bría que considerar otros elementos que, concurriendo con el esencial tipi- ficado normativamente: la acción u omisión dolosa o imprudente penada por la ley (art.10 CP) (art.138 CP: El que matare a otro

...

),

pueden influir,

aún de modo decisivo, en la calificación y consecuencias jurídicas del mis-

mo realizada por el juez en su pronunciamiento. Aludo a los componentes

del hecho constitutivos de atenuantes, agravantes o eximentes (arts.19 a

23 CP). Por esta razón se habla de que el objeto del proceso penal, en

sentido amplio, está formado por el elemento esencial del hecho punible y

por los accesorios susceptibles de incidir en la calificación jurídica por

constituir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

  • 94 Según puede comprobarse al afrontar el estudio en esta obra del derecho a ser informado de la acusación (VII. 30), en el que examino algunos extre- mos conexos con el tema del objeto del proceso penal.

  • 95 Explícitamente acogido el “non bis in idem” en textos como el de la CDFUE en su art.48: “Derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito” Nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente a causa de una infrac- ción de la cual ya haya sido absuelto o condenado mediante sentencia penal firme conforme a la ley.

  • 96 Vid.SSTS de 12.1.1998 R.46, 20.7.98 R.7006, 8.3.1999 R.2397, 10.5.1999 R.3868, etc.

  • 97 Arts.732 y 793.6 y 7 LECrim

  • 98 Cfr. DALIA/FERRAIOLI, Manuale de Diritto processuale penale , 2ª ed., Pa- dova, 1999, pp.28 y ss.

  • 99 En el supuesto de que el Tribunal hubiere hecho uso de la facultad que le confiere el art.733 LECrim.

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

informes de los arts.734 y sigs. LECrim– con el antecedente de

los de calificación provisional 100 o de acusación 101 , siendo agre-

gables los extremos introducidos en los respectivos escritos de

defensa 102 y en las conclusiones definitivas de ésta 103 . Correcta-

mente lo ha expresado así el TS al declarar que: “El verdadero

escrito de acusación es el de conclusiones definitivas pues de

otro modo, dice la STS de 8.3.1994 R.1828, se haría inútil la

actividad probatoria practicada en el juicio oral ” ...

104

.

En el Ordenamiento procesal penal nicaragüense se preten-

de la plena vigencia del principio acusatorio (art.10 CPPn), máxi-

ma que comporta que sean sujetos distintos del juez los que

determinen el objeto del proceso. De este modo, la puesta en

marcha de la actividad jurisdiccional habrá de ser fruto de la

iniciativa de alguien diferente del Juez, quien deberá abstener-

se de incoar el proceso sin previa acusación. Es la acusación,

con la defensa, la que ha de contribuir a fijar su objeto. En esta

línea el párrafo segundo de ese art.10 CPPn reza: “No existirá

proceso penal por delito sin acusación formulada por el Minis-

terio Público, el acusador particular o el querellante en los ca-

sos y en la forma prescritos en el presente Código”. Se determi-

na el objeto en los alegatos finales previstos en el “debate final”

en el juicio oral 105 , con base en lo establecido por la acusación 106

en la audiencia preliminar 107 , en la audiencia inicial 108 y en la

  • 100 Art.650 LECrim

  • 101 Art.790.5 LECrim

  • 102 Arts.652 y 791.2 LECrim

  • 103 Arts.732 y 793.6 y 7 LECrim

  • 104 STS 11.11.1998 R.8765, que sigue diciendo “

...

Lo

que ocurre es que esa

«imputación tardía», a que alude la STS de 9.6.1993 R.4862, es asumible

si, como se viene diciendo, no se altera el objeto del proceso y especial-

mente se tiene en cuenta el cambio operado para suspender si es necesa-

rio la vista oral con objeto de facilitar la adecuada defensa. Y es que si-

guiendo a la STC de 29.10.1986 TRC 1986\134, el objeto del proceso no

se identifica tanto con una calificación jurídica como con un hecho indivi-

dualizado como delito. Sólo si los hechos acogidos en las conclusiones

definitivas son nuevos, es cuando cabe hablar de indefensión

(Vid.STC.19.2.1987 RTC 1987\20)”.

  • 105 art.314 CPPn

  • 106 art.281 CPPn

ERNESTO PEDRAZ PENALVA

apertura del juicio 109 ; sin perjuicio de lo que explícitamente se

declara en el art.157 CPPn según el cual la sentencia no puede

dar por probados otros hechos que los de la acusación, descri-

tos en el auto de convocatoria a juicio o, en su caso, en la am-

pliación de la acusación.

La pretensión penal, en el sentido expuesto, se define: ) por

su carácter público, dada la naturaleza estatal de la función de

acusar, cuyo ejercicio aparece reservado al MF en la mayoría de

los países de nuestro entorno (Alemania, Austria, Francia, Ita-

lia, Portugal, etc.) o contingentemente 110 compartido con otros

sujetos, como ocurre en España (ciudadanos: acusación popu-

lar, arts. 125 CE, 101, 270, 280 y 281 LECrim; perjudicados u

ofendidos por el delito: acusación particular: arts.108-110

LECrim 111 y en Nicaragua (arts.1y 4 LOMP, 51 núms.1, 2, 3, 4,

89, 91, 110.4, etc. CPPn); ) dada su naturaleza pública y even-

tual ejercicio por el MF, víctima o perjudicado por el delito (acu-

sación particular/privada) y, aún, por quivis ex populo (acusa-

ción popular), por el hecho de que subjetivamente sólo se iden-

tifique por la persona del acusado 112 ; ) asimismo a consecuen-

cia del carácter público, por su indisponibilidad, de modo que,

en principio 113 , ni el perdón del ofendido ni el acuerdo entre los

  • 107 arts.255,258 y 259 CPPn

  • 108 art.268 y 272 CPPn

  • 109 art.303 inciso final CPPn

  • 110 Dado que para los demás sujetos no es preceptivo su ejercicio con lo que pueden o no formular acusación sin que ello impida que, sostenida por el MF, se abra el juicio y recaiga sentencia.

  • 111 Téngase en cuenta que la acusación particular nace del mismo tronco común que la popular, y así serían citables los arts.101 y 270 LECrim, pues con ambas acusaciones se trata del ejercicio de una función pública.

  • 112 Por todos GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Penal, 10ª ed., cit., p.7.

  • 113 Hago esta reserva en función de las nuevas tendencias permisivas de la no perseguibilidad de determinadas infracciones atendiendo a su escasa en- tidad, a las circunstancias peculiares concurrentes, etc., según se irá viendo a lo largo de este libro y en especial en el apartado consagrado a la oportu- nidad.

INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL

sujetos es bastante para impedir la persecución penal 114 ); ) con

los rasgos anteriores, por la consiguiente obligatoriedad de su

formulación para el Ministerio Fiscal (Arts.3.4 y 6 Estatuto or-

gánico MF y 105 LECrim 115 ); ) otrosí por la nota de la oficiali-

dad «circunscribiendo la eficacia de las condiciones de procedi-

bilidad a las hipótesis previstas por la norma» 116 ; ) además,

por la «irretrattabilità