Contratos

Civil II. 2º Parcial.
Contratos
CARLOS LASARTE
CONTRATOS
PRINCIPIOS DE DERECHO CIVIL
VIGESIMOSEGUNDA EDICIÓN
(2021)
SEGUNDO PARCIAL - DERECHO CIVIL II

ACTUALIZADO Y REVISADO con la Edición 22ª del Manual
SWANHILDA (2019) Actualizados en FEBRERO 2022 por To Ñin y ÓSCAR AGUDO
Sobre la base de los apuntes SONIA RODRIGUEZ FERNANDEZ (2015), JMG (2014), PATAJUAN (2016) Y MANUEL
AGUDO (2018), SWANHILDA (2019)
NOTA: Además del mantenimiento al final del documento de los hots que estaban en los
apuntes base, se ha añadido la referencia en cada apartado. También se han añadido * según
las preguntas que marcaba Sonia, supongo que anteriores a 2012, aunque aportan poca
información.
El material ha sido destacado o descartado según mi criterio personal para adaptar los
contenidos al modelo de examen de espacio tasado, de modo que es siempre conveniente
estudiar con el manual y la legislación civil delante.
Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 1

Civil II. 2º Parcial. Contratos
Capítulo 1. EL CONTRATO
1.- EL CONCEPTO DE CONTRATO
1.1. DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO DE LA IDEA DE CONTRATO
El art. 1.254 CC establece que “el contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto una de otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. El contrato es, por
tanto, un mecanismo de generación de derechos y obligaciones respecto a las partes, las cuales se
encuentran vinculadas a la realización de una promesa por el mero hecho de haberse comprometido
a ello. No cabe duda en cuanto a su carácter de fuente de las obligaciones, como bien establece el
art. 1.089 CC. De la evolución histórica de la idea de contrato, el contrato aparece como
manifestación del consentimiento. Así pasa al Code Napoleón y al resto de los C C actuales.
EVOLUCIÓN HISTORICA:
Época romana: De un marcado formalismo, no hay ninguna institución que se asemeje a la idea
actual de contrato. Así, ni la Stipulatio, que se caracterizaba por no otorgar eficacia obligatoria a los
actos que no reunían las rígidas reglas o la certeza de la entrega de una cosa, ni la existencia de otras
figuras contractuales, (ya fueran verbales, reales, literales o consensuales), ni los llamados contratos
innominados de la época justinianea nacidos para superar un sistema muy formalista, puede
afirmarse que la idea genérica de contrato pueda asemejarse a la actual.
Época del Ius commune y los canonistas. La Influencia de la Iglesia católica dio relevancia al
Principio de buena fe y de respeto a la palabra dada (pacta sun servanda), apareciendo también el
principio solus consensus obligat, por el cual, los contratos se forman por el simple consentimiento
de las partes y los modos para para su exteriorización son libres. Se consolida la jurisdicción
mercantil en la cual el consentimiento mutuo constituye la esencia del contrato.
Edad moderna. Se acentúa la consideración de la voluntad individual (y, por tanto, del
consentimiento de ambas partes contratantes) como base del contrato. Destaca la Escuela de
Derecho natural que reclama la propia posición del ser humano y la importancia de la voluntad
individual como criterio decisivo en las más diversas facetas de la actividad humana.
1.2. EL CONTRATO COMO MEDIO DE INTERCAMBIO DE BIENES Y SERVICIOS
El contrato es un medio de intercambio de bienes y servicios. La satisfacción de las necesidades

individuales en un mundo en el que todas las riquezas están ya ocupadas y nadie realiza actividad
alguna sin la oportuna contraprestación se consigue a través de una cadena sucesiva de intercambios
económicos. No todos los intercambios pueden ser considerados como contratos, hay casos en los
que se accede a un bien, pero a través de la intervención del Estado que abarata o facilita dichos
bienes.
El dinero es el medio común de intercambio, aunque pueden cerrarse contratos donde no

intervenga el dinero para nada, mediante el intercambio de otros bienes o servicios.

1.3. LA PATRIMONIALIDAD DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL
Un contrato es fundamentalmente la “veste (vestimenta) jurídica” de una operación económica

consistente en un intercambio de bienes o de servicios. La mayor parte de los intercambios son
instantáneos (por ej. un billete bus).
Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoración económica, ya sean
tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios. A veces la valoración económica es fácil (precio de
mercado de un bien) y otras depende del interés de los contratantes. Incluso en los contratos
unilaterales (donación o regalo) tiene que existir el requisito de patrimonialidad. En cambio, los
acuerdos de voluntades sin carácter patrimonial no tienen el carácter de contrato, por ejemplo, el
matrimonio.
2.- AUTONOMÍA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS
2.1. LIBERTAD DE INICIATIVA ECONÓMICA PRIVADA Y AUTONOMÍA PRIVADA
Si en el contrato subyace un intercambio económico objeto de valoración por las partes, no puede
extrañar que el estudio del mismo haya servido para resaltar el papel conformador de la voluntad de
los contratantes, y, en definitiva, la libertad de iniciativa económica privada, la cual está reconocida
por la generalidad de los sistemas de los países evolucionados, incluso a nivel constitucional, al estar
consagrada la llamada economía de mercado (art.38 CE).
Tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los

particulares y, de dicha realidad, la doctrina jurídica ha deducido el PRINCIPIO DE AUTONOMÍA
PRIVADA O AUTONOMÍA CONTRACTUAL.
Autonomía significa darse a sí mismo la norma, la ley; es decir, autonormarse. El principio de

autonomía privada es expresión del reconocimiento del ordenamiento jurídico a los particulares de
un amplio poder de autorregulación en sus relaciones patrimoniales (principio dispositivo), en
función de las necesidades e intereses de las partes.
2.2. ÁMBITO PROPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA
La relevancia que la voluntad de las partes asume en el ámbito contractual requiere algunas
observaciones que enmarquen el alcance efectivo de la autonomía privada y de la libertad
contractual:
1. En primer lugar, la autonomía privada no puede ser contemplada al margen del ordenamiento
jurídico, que la reconoce y protege y, por tanto, no puede atentar contra el propio ordenamiento
jurídico y, en concreto, contra las normas de carácter imperativo, la moral (referida a los
principios morales recogidos por el ordenamiento jurídico) y la buena fe. No obstante, la mayoría
de las normas legales referentes al contrato tiene carácter dispositivo, y, por lo tanto, son
disponibles y sustituibles por las partes. Aunque también hay normas contractuales de derecho
imperativo que tienen primacía sobre la autonomía privada.
2. De otra parte, en términos teóricos, parece claro que no se debe llevar a una hipervaloración
conceptual de la voluntad de las partes que suponga la afirmación que el contrato es un acuerdo
de voluntades, con el olvido del substrato económico del mismo y, en particular, de la nota de
patrimonialidad.

2.3. AUTONOMÍA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS
La consagración normativa de la autonomía privada en nuestro CC se encuentra formulada en el art.

1255: “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Esto es,
una vez respetados los límites institucionales de la autonomía privada, el contenido de los contratos
depende en exclusiva de la propia voluntad de las partes.
Además, existen normas imperativas que cumplen las siguientes funciones:
1.Papel preventivo o negativo respecto del pacto contractual, prohibiendo determinadas conductas.
2.Las prescripciones legales (a través de la integración en el contrato) pueden dotar al acuerdo
contractual de un significado y alcance distintos al establecido por las partes en el clausulado
contractual. Así el ordenamiento jurídico despliega también un papel de carácter positivo en
relación con el contrato, incluso contradictorio con la voluntad de las partes, acreditando que la
voluntad de éstas no es todopoderosa.
3. El ordenamiento jurídico constituye precisamente el fundamento último de la relevancia de la
voluntad de las partes, y otorga al contrato una fuerza vinculante y unas posibilidades de actuación
de las que podría carecer técnicamente hablando.
La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el artículo 1.091 CC, conforme al
cual: “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”. Dicho precepto, fundamental en
nuestro sistema, atribuye a las obligaciones “fuerza de ley” en las relaciones entre los contratantes.
Los contratos tienen fuerza de ley, pero no son ley, ni siquiera inter partes.
3.-LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS*
3.1. CUADRO SINÓPTICO SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

- Consentimiento ➔ CONSENSUALES
1. Elemento determinante en el
- Entrega de la cosa ➔ REALES
proceso formativo
- Forma solemne ➔ FORMALES
- Libertad o altruismo ➔ GRATUITOS
2. Finalidad perseguida - Intercambio económico
➔ ONEROSOS
reciproco y equivalente
3. Regulación del tipo -Si ➔ TÍPICOS
contractual por el Derecho
Dispositivo -No ➔ ATÍPICOS
- Único ➔ INSTANTANEOS
4. Momento o periodo - Continuado no periódico ➔ DURADEROS
- Periódico ➔ DE EJECUCIÓN PERIÓDICA
5. Nacimiento de obligaciones a - Una sola parte ➔ UNILATERALES
cumplir - Ambas partes ➔ BILATERALES

3.2. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y FORMALES ***** [12J1] [16J1]
Contratos consensuales:
- La mayor parte de los contratos son consensuales. El contrato se perfecciona (genera derechos y
obligaciones y se entiende válidamente celebrado) por el mero consentimiento contractual entre
las partes.
- Son consensuales, en general, todos los contratos que no sean calificables como formales, o
reales. Por lo tanto, tienen carácter consensual los contratos de compraventa, permuta,
arrendamientos, sociedad, mandato, seguro, fianza, etc.
Contratos reales:
- Se hace referencia a una limitada relación de contratos para cuya perfección el CC requiere,
además del consentimiento, la entrega de una cosa.
- Son contratos reales: préstamos (mutuo y comodato), depósito y prenda.
- A diferencia de la doctrina clásica, para la doctrina moderna la entrega de la cosa es requisito
constitutivo de los contratos reales.
Contratos formales [*]:

- Son aquellos en los que la forma asume carácter de elemento esencial o estructural del propio
contrato a efectos de determinación de la validez del mismo. De este modo, sin la forma
solemne, cuando ésta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o
celebrado.
- No se pretende indicar que unos contratos tienen forma y otros no, ya que todo contrato, de
manera más o menos ampulosa, tiene que asumir necesariamente una forma determinada
(verbal, escrito, gestos, etc.).
3.3. CONTRATOS GRATUITOS Y CONTRATOS ONEROSOS
Contrato gratuito (o lucrativo) cuando una de las partes contratantes se enriquece u obtiene un
beneficio a consecuencia del contrato, sin asumir carga o contraprestación alguna. El ejemplo
paradigmático es la donación o regalo. Para el CC son igualmente gratuitos los contratos de mandato,
préstamo y depósito; que también se encuentran basados en la idea de altruismo.
Contratos onerosos: La prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación

de la otra. El calificativo oneroso (carga) expresa que se trata de conseguir algo mediante la
transferencia a la otra parte de un valor equivalente.
Dicho valor será objeto de una valoración subjetiva por parte de los contratantes y que a veces se
llevará a cabo con absoluto alejamiento del valor de mercado u objetivo de la prestación contractual.
Contrato conmutativo. La relación de equivalencia entre las prestaciones de las partes suele
quedar fijada, de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato. Son los más
comunes.
Contrato aleatorio. Se darán en el caso de que la ejecución de las prestaciones, o su concreta
cuantía, dependa de un acontecimiento incierto (la cosecha de trigo, el número de la ruleta…).
3.4. CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS *
Contratos típicos: Son aquellos que están legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo
proporciona una regulación de carácter general. Así pues, los diversos tipos de contratos recogidos
en el CC (compraventa, arrendamiento, etc.) o en cualquier otra disposición legal (contrato de
edición, etc.) serían calificables como típicos. Suelen ser aquellos contratos con tradición histórica o
con expansión actual. Se establece el marco básico del contrato, mediante escasas normas de

carácter imperativo, teniendo el resto naturaleza dispositiva. En el caso de que los contratantes
dejen sin regular algún punto, la disciplina legal se aplicará de modo supletorio.
Contratos atípicos: Son aquellos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de regulación
positiva, reúnen los requisitos esenciales de la figura contractual. Su admisibilidad es indiscutible,
y la jurisprudencia reconoce, que la libertad contractual derivada de la iniciativa económica privada
conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales no consagradas
legalmente. La celebración de un contrato atípico supone un modelo contractual que no cuenta con
una regulación supletoria ad hoc, por lo que conviene perfilar bien las reglas o cláusulas contractuales
para evitar imprevisiones en la ejecución efectiva del contrato. Por lo general, después de un tiempo
los contratos atípicos generalizados en la práctica se acaban regulando y transformando en
típicos.
3.5. CONTRATOS INSTANTÁNEOS, DURADEROS Y DE EJECUCIÓN PERIÓDICA *
Contratos instantáneos: Son aquellos cuya completa ejecución se realiza en un acto temporal único
o en un breve lapso temporal.
Contratos duraderos: Son los que conllevan cierta continuidad temporal en su vigencia y ejecución,
estableciendo un vínculo entre las partes contratantes que se prolonga durante un determinado
plazo temporal. Durante dicho plazo las partes, de forma continuada o no, según la naturaleza del
contrato, deberán llevar a cabo la ejecución de las prestaciones.
Contratos de ejecución periódica: Son contratos en los que una de las partes contratantes debe
realizar alguna/as prestaciones con una determinada regularidad temporal (pagar la renta mensual).
3.6. CONTRATOS BILATERALES Y UNILATERALES *[14J2][19J1]
Todo contrato se caracteriza por tener, al menos, dos partes, por lo que la razón distintiva entre
contratos bilaterales y unilaterales se fundamenta en el nacimiento de obligaciones a cargo de una o
de ambas partes.
A) Contratos bilaterales (o sinalagmáticos) son aquellos contratos que generan obligaciones para
ambas partes, de forma recíproca y correspondiente (el comprador paga y el vendedor entrega la
cosa). Todos los contratos bilaterales son simultáneamente onerosos.
B) Contratos unilaterales, son los que generan obligaciones para una sola de las partes
contratantes (presto a un amigo 30€: solamente él queda obligado), y pueden ser gratuitos u
onerosos. En ellos no es de aplicación la facultad resolutoria por incumplimiento, como causa de
ineficacia del contrato.

Capítulo 2. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

1.- LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO
1.1. ELEMENTOS ESENCIALES Y ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO **[15J2]
El mínimum de elementos que acredita la existencia de un contrato válido es: el consentimiento de

las partes, el objeto y la causa.
Dado el reconocimiento de la autonomía privada, las partes pueden introducir en el contrato
previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la propia eficacia del
contrato celebrado. Ello obliga a distinguir entre elementos esenciales y elementos accidentales del
contrato.
Los elementos esenciales deben estar presentes en todo contrato para que, válidamente, se pueda
hablar de tal. Por ello es tajante e imperativo el art. 1.261 CC “No hay contrato sino cuando
concurren los requisitos siguientes:
1. Consentimiento de los contratantes.
2. Objeto cierto que sea materia del contrato.
3. Causa de la obligación que se establezca”.
Los elementos accidentales pueden estar presentes por voluntad de las partes en un
determinado contrato, pese a que su presencia no es esencial ni determinante, para que pueda
hablarse de contrato válido. Los elementos accidentales son la condición y el término, y en menor
medida respecto de los contratos gratuitos, el modo. Una vez integrados en un acuerdo
contractual, asumen una extraordinaria importancia respecto de la vida del contrato.
1.2. LOS DENOMINADOS ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO
Los elementos naturales son ciertas notas características de algunos contratos que la regulación
legal de los mismos considera implícitas en los correspondientes acuerdos contractuales si las partes
no disponen nada en contrario y que derivan de la propia naturaleza del contrato.
Un ejemplo clásico de “elemento natural” es el carácter gratuito del contrato de depósito como
regla, y salvo pacto en contra, regla que, sin embargo, es justo la contraria en Derecho mercantil: el
carácter retribuido del depósito salvo pacto en contrario.
Los elementos naturales no son requisito de validez o condición de eficacia del contrato, son un
detalle normativo a través de normas dispositivas. Actualmente la doctrina reniega de ellos, aunque
la jurisprudencia los suele utilizar, como por ejemplo el saneamiento por evicción que es un elemento
natural del contrato de compraventa, aunque el mismo es disponible por las partes contratantes.
2.- LA CAPACIDAD CONTRACTUAL
El contrato se define como acuerdo de voluntades (decisión de dos o más personas de realizar un
determinado compromiso). El punto de partida es la voluntad coincidente de ambas partes.
La manifestación del consentimiento de cada una de las partes puede darse de muy diferentes
maneras (firmando un extenso contrato; levantando la mano para detener un taxi…), pero requiere en

todo caso que el consentimiento se haya formado libre y conscientemente y, además, por persona
que tenga capacidad de obrar o capacidad contractual.
2.1 LA REFORMA DEL ARTÍCULO 1.263 POR LA LEY 26/2015, SOBRE PROTECCION DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA
La reforma del CC por la Ley 26/2015 da nueva redacción a los artículos 1.263 y 1.264. El Art. 1.263
enuncia: “no puede prestar consentimiento:
1. Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por
si mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida
corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.
2. Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la
resolución judicial.”
Puede apreciarse una sustancial mejora respecto de la anterior redacción, de manera que la capacidad
de obrar o actuar por sí mismos pueda adaptarse a la situación y circunstancias concretas de los
grupos de personas contempladas en el precepto.
2.2 LA LEY 8/2021 DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU

CAPACIDAD JURÍDICA
El elemento sobre el que pivota la nueva regulación es la incapacitación de quien no llega a alcanzar
la capacidad plena, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de
persona humana, y por ello no puede modificarse, sino la búsqueda e instrumentación del oportuno
apoyo a la persona que los precise por encontrarse en alguna situación especial de discapacidad
(física, intelectual, sensorial…). La LAPCD suprime radicalmente la tradicional incapacitación, atendido
el principio de la Convención de Nueva York de 2006.
Así pues, la modificación más importante que introduce la LAPCD es la radical abrogación de la
incapacitación judicial de las personas con discapacidad, sustituyéndola por un sistema de apoyos
individualizados para que tomen sus propias decisiones de forma libre e informada. Tales sistemas de
apoyo deben ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad y atender, de ser posible, a la
voluntad, deseos y preferencias de la persona que requiera la medida.
Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos
preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. De otro lado, la LAPCD elimina la tutela y la
patria potestad prorrogada o rehabilitada del ámbito de la discapacidad, que se mantendrán
exclusivamente como instituciones propias de la minoría de edad; introduce cambios en la
regulación de las instituciones de guarda y protección de las personas con discapacidad y
aborda en profundidad la institución de la curatela, entendida desde la perspectiva asistencial.
Así:
1. El artículo 760 declara que: “las medidas que adopte la autoridad judicial deberán ser
conformes a los dispuesto sobre esta cuestión en las normas de Derecho civil que resulten
aplicables”, admonición que a nuestro juicio es innecesaria, ¡pues ninguna autoridad
judicial va a cometer semejante dislate!
2. El apartado 1 del artículo 761 afirma que “las medidas contenidas en la sentencia dictada
serán revisadas en el plazo en que en ella se disponga y, en todo caso, en el plazo máximo
de tres años, debiendo seguirse los trámites previstos a tal efecto en la LJV.
3. Por último, el artículo 757.1 de la LEC-2000, queda redactado en los siguientes términos:
“El Proceso para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad
puede promoverlo la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o
legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente,
ascendiente o hermano.
2.3. LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR [14J1]
En determinados casos, las leyes prohíben a algunas personas la celebración de ciertos contratos,
pese a gozar de la capacidad general de obrar. Se habla de prohibiciones de contratar, la capacidad
contractual de los contratantes se ve restringida por una prohibición expresa respecto de un
determinado o concreto contrato. A tales prohibiciones se refiere el art.1264 “Lo previsto en el
artículo anterior se entiende sin perjuicio de las prohibiciones legales o de los requisitos especiales de
capacidad que las leyes puedan establecer”.
Los supuestos tradicionales y característicos de tales prohibiciones se regulan en el art. 1459 CC

referidos al contrato de compraventa, donde será objeto de estudio, en el mismo sentido que el
actual art. 211 CC, el cual establece la prohibición para quienes desempeñen cargos tutelares de
recibir liberalidades del pupilo o transmitir (o recibir) a título oneroso bienes del tutelado.
Se basan en razones de orden público y económico, tratando de evitar que ciertos grupos de
personas se prevalgan de la función que desempeñan, obteniendo un enriquecimiento injusto, a costa
de otra persona que se encuentra en una situación dependiente o subordinada.
Las prohibiciones de contratar tienen carácter particular y concreto; de interpretación restrictiva y el

mandato legal que las dicte no puede generalizarse ni aplicarse por vía de analogía a otros supuestos
no contemplados legal.
2.4. EL AUTOCONTRATO ** [14SO]
El término autocontrato engloba aquellos supuestos en que una sola persona asume las posiciones
contractuales contrapuestas, por contar con poderes representativos de otra persona, sea natural o
jurídica, o tener capacidad decisoria sobre 2 patrimonios separados. El concepto es controvertido y no
toda la doctrina lo admite, ya que no existen dos partes, sino una sola.
Pese a no estar regulado expresamente, existen preceptos en los que se evidencia la prohibición de
celebrar actos jurídicos por los representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de
intereses con sus respectivos representados:
1. Se prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.

2. Se exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses contrapuestos
a éstos, se nombre judicialmente un defensor de los intereses del menor.
3. La prohibición de ser tutores a quienes “tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor
incapacitado…”.
4. El Código de Comercio expresa que ningún “comisionista (representante) comprará para sí
mismo o para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado
comprar sin licencia del comitente (representado)”.
Aunque sería razonable concluir que el autocontrato no es admisible en el Derecho español y debe

ser considerado anulable en supuestos de representación voluntaria y nulo de pleno derecho en las
hipótesis de representación legal, la jurisprudencia lo admite en los casos que no exista conflicto
de intereses entre el que realiza el autocontrato y el representado.
En este sentido, la STS 10 de junio de 2015, considera jurídicamente ineficaz la auto contratación
cuando se da realmente un conflicto y una contradicción de intereses que haga imposible la
actuación de una persona que obra por sí misma y a la vez represente a otra (física o jurídica). El
contrato realizado en estos casos pierde licitud debido a su abuso del derecho, intentan de algún
modo dañar y perjudicar a otro (genera daño a un tercero).
3.- LA LIBRE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y VICIOS DE LA VOLUNTAD
3.1. EN GENERAL
El Ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de
forma libre y consciente. Cuando el consentimiento (generalmente de una de las partes) ha sido fruto
del error, de la coacción o del engaño, el ordenamiento declara viciado el contrato y permite que
sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en la formación de su
consentimiento o voluntad de contratar. Se llaman vicios de la voluntad o vicios del consentimiento.
En tal sentido, dispone el art. 1265 CC que “será nulo el consentimiento prestado por error,
violencia, intimidación o dolo”.
3.2. EL ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO [16SO]
La validez de los contratos no puede quedar sometida a las alegaciones de cualquiera de las partes de
haberse equivocado sin más, ya que entonces los contratos no tendrían efectos obligatorios,
generando una gran inseguridad.
El CC no define el error como vicio del consentimiento, aunque en el art. 1266 CC le da al término
error el significado usual o convencional: equivocación, falsa representación mental de algo. Lo
que si regula el art. 1266 CC son los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el
error sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al contrato celebrado.
Por otro lado, La jurisprudencia es sumamente rigurosa en la acreditación y prueba de esos

requisitos. El TS afirma que el error con trascendencia anulatoria tiene un sentido excepcional
acusado y que requiere prueba plena. Además, su apreciación queda reservada a los Jueces de
primera instancia y, por tanto, queda excluida la casación.
a) Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato
Según el art. 1266 CC: “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia
de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente
hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la
consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo”.
El error causante de la posible anulabilidad puede recaer sobre datos objetivos del propio acuerdo
contractual (error esencial), cuanto respecto de la otra parte contratante (error sobre la persona).

1.- Error esencial o sustancial. Es un error de carácter objetivo. El error debe recaer sobre la
sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a
celebrarlo.
2.- Error sobre la persona con que se contrata. El error sobre la persona puede tener eficacia
invalidante en relación CON TODO TIPO DE CONTRATOS, siempre que la consideración de la otra
parte contratante haya sido erróneamente valorada de forma excusable y esencial. En la práctica se
aplica de forma limitadísima, fuera de los contratos intuitu personae.
3.- Error excusable. Aunque el art. 1266 no lo describe, la jurisprudencia exige que el error sea
excusable. El contratante que incurre en el error debe acreditar haber ejercitado una diligencia
normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha
logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido. Es decir, que el error no es
imputable a quien lo padece y que no pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia.
4.- Debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato. De
forma que dicho error es determinante. De no haber existido error, no se habría celebrado el
contrato.
b) Error de hecho y de derecho
1. Error de hecho: La existencia del error recae, además, sobre circunstancias de la cosa objeto de
contrato o sobre cualidades de la persona con que se contrata.
2. Error de derecho: También puede deberse a la ignorancia o interpretación equivocada de una
norma jurídica que induzca a cualquiera de los contratantes a emitir una declaración de voluntad
que no habría realizado de haber tenido un conocimiento preciso de las normas jurídicas
aplicables al acuerdo contractual de que se trate. Antes se aplicaba el principio de que la
ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento y este tipo de error no era trascendente. Ahora
si se admite, pero la jurisprudencia es muy estricta en el reconocimiento del error de derecho
como causa de anulación, según la cual ha de admitirse “con extraordinaria cautela y carácter
excepcional”.
c) Otros supuestos de error
1. Error en los motivos. La falsa representación mental recae sobre los móviles subjetivos que
llevan a una de las partes a contratar. (Ej.: alquilo un apartamento para unos días y la empresa me
fija las vacaciones para el mes siguiente). La jurisprudencia no lo admite como causa de invalidez.
2. Error de cuenta o error de cálculo. Art. 1266.3 CC: “sólo dará lugar a su corrección”, esto es, a
la corrección de la operación matemática errónea, que deberá ser realizada de nuevo. La
interpretación del precepto debe referirse sólo a errores materiales o de cuantificación, es decir
en un error de cálculo u operación aritmética.

3.3. LA VIOLENCIA [12S2]
Art. 1267.1 CC: “Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza
irresistible”. Tal fuerza irresistible se dará en todos los casos de violencia física absoluta, en que la
voluntad del contratante es sustituida por la del agente violentador. En tales casos no es que la
voluntad o el consentimiento del contratante se encuentren “viciados”, sencillamente, no hay
consentimiento. (ejemplo: obligar físicamente a una persona que no sabe firmar a estampar su huella digital).
Se puede considerar, en los casos de hipnosis o sugestión, o cuando se le ha drogado. En todos estos
casos la manifestación de la voluntad de contratar se debe exclusivamente a la violencia ejercida
sobre quien acaba exteriorizándola.
La violencia supone una falta absoluta de consentimiento ("arrancar el consentimiento"), mientras la

intimidación constituye un simple vicio del consentimiento.
3.4. LA INTIMIDACIÓN [12S2] [18J2]
A)- Noción general y requisitos
La intimidación es otro “vicio de la voluntad” o deficiencia del consentimiento que puede comportar
invalidez del contrato.
Según el art 1267.2 del CC, consiste en “inspirar a uno de los contratantes el temor racional y
fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o bienes de
su cónyuge, descendientes o ascendientes”. Se trata de una coacción moral cuyos requisitos son:
1. La amenaza debe ser de tal naturaleza que inspire un temor racional y fundado, debiendo existir
entre el temor y el consentimiento un nexo de causalidad.
2. La amenaza debe consistir en el anuncio de un mal inminente y grave, que influya sobres su
ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus intereses.
El mal anunciado debe recaer sobre la propia persona o sus bienes, o sobre familiares o personas
cercanas e importantes para el intimidado o los bienes de estas.
3. Y aunque el CC no lo explicite, la amenaza debe ser injusta y contraria a Derecho (no hay
intimidación cuando el mal anunciado es legal, como ejecutar una hipoteca).
B)- El temor reverencial
El último párrafo del art. 1267 CC contempla el denominado temor reverencial: “El temor de
desagradar a las personas a quienes se les debe sumisión y respeto no anulará el contrato”. El temor
reverencial no es relevante para el Derecho en tanto no tenga naturaleza intimidatoria; por tanto, el
contrato celebrado será válido y eficaz.
3.5. RÉGIMEN COMÚN DE LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIÓN
Pese a que en el contrato celebrado bajo violencia física absoluta realmente no hay consentimiento,
mientras que en el caso de la intimidación está viciado, el art. 1.268 CC dispone la misma
consecuencia para ambos vicios de la voluntad: SERÁN ANULABLES.
Este artículo suele ser criticado por la doctrina, ya que se considera que los contratos celebrados
bajo violencia deberían ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta de consentimiento y

ser éste un elemento esencial del contrato. La violencia e intimidación pueden ser causadas tanto
por la otra parte contratante como “por un tercero que no intervenga en el contrato”. La ratio legis es
evitar que el violentador o intimidador pueda conseguir la validez de los “matones a sueldo”.
3.6. EL DOLO [12SR] [13J1] [17S]
A)- Noción y requisitos [15SO] [19J2]
Actuar dolosamente o con dolo se refiere a la actuación malévola o maliciosa, con el objetivo de
captar la voluntad del otro o de incumplir la obligación contraída.
El dolo como vicio del consentimiento se identifica con aquella conducta de un contratante que,
mediante engaño, induce al otro a contratar. Así, afirma el art. 1269 CC, cuando con “palabras o
maquinaciones insidiosas" que inducen al otro contratante a celebrar un contrato o a incumplir la
obligación contraída que, sin ellas, no hubiera hecho. Ello queda completado por el art. 1270 CC,
que exige que el dolo sea grave y no sea recíproco, e indica que el dolo incidental sólo obliga a
indemnizar los daños y perjuicios causados.
Para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere sea:
1- Dolo GRAVE, llevado a cabo con intención consciente y deliberada de engañar a la otra parte. Las
alabanzas de lo ofertado o dolo bueno no se considera como dolo propiamente.
2- Dolo determinante o Causante, sin cuya existencia la otra parte que lo sufre no hubiera
contratado. El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato.
Cabe diferenciarlo del Dolo incidental que recae sobre circunstancias secundarias o elementos
no determinantes del contrato (el sujeto iba a contratar de todas formas, pero acepta unas
determinadas condiciones que no habría aceptado de no mediar dolo. El dolo incidental no
tendrá consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que solo dará lugar a
indemnización de daños y perjuicios.
3- Dolo no empleado por AMBAS partes contratantes, ya que en tal caso la actuación malévola
de ambos excluye la protección a la buena fe que fundamenta la regulación positiva del dolo. Se
habla así de Compensación de dolo, para poner de manifiesto que el dolo de una parte
compensa, anula o destruye la relevancia del dolo de la otra parte.
B)- El dolo omisivo
Aunque la doctrina clásica excluía el dolo por omisión, el art. 1269 CC lo admite. Éste habla de
“palabras o maquinaciones insidiosas” para identificar a la conducta engañosa y tal resultado puede
lograrse mediante una conducta activa u omisiva. El dolo puede consistir en conductas pasivas o
reticentes que, resultando engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo de
saber cuánto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte. El dolo omisivo atenta contra el
principio de buena fe.
C)- El dolo del tercero
Aunque el art 1269 CC parece requerir que el agente doloso sea una de las partes del contrato,
“palabras o maquinaciones insidiosas por parte de uno de los contratantes”, dicha expresión no
excluye la existencia de dolo cuando uno de los contratantes hace uso de una tercera persona (se
habla con un perito amigo para que certifique una medida falsa y más grande de la finca), ya que en
tal caso la intervención del tercero es material: quien conspira o maquina es, propiamente hablando,

el contratante maligno; sin embargo parece privarse de transcendencia anulatoria al dolo en los que
una parte conozca la situación y se aproveche.
4.- EL OBJETO DEL CONTRATO [13S2] [17J1]
4.1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
El CC estable que uno de los elementos esenciales del contrato, y con referencia al objeto afirma:
«Objeto cierto que sea materia de contrato». El CC entiende por objeto los bienes y servicios los
que, materialmente hablando, son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato.
El CC habla insistentemente de cosas y servicios, como realidades materiales sobre las que pueden
recaer las obligaciones o las prestaciones de los contratantes. De otra parte, los requisitos referidos al
objeto del contrato (posibilidad, licitud y determinación) se correlacionan mejor con la perspectiva
material que se plantea en el CC que si se hubieran de entender referidos a la prestación propia de
cada uno de los contratantes.
No obstante, la generalidad de la doctrina critica la visión del CC y pretende “elevarla”, afirmando

que no cabe referir solo a las cosas o servicios en sentido material, sino a las prestaciones de los
contratantes. Para ello argumentan los siguiente:
1. La obligación de una de las partes puede consistir en un no hacer (art. 1088 CC).
2. La cesión de créditos o deudas no recae sobre cosas o servicios.
3. La constitución de una sociedad (civil o mercantil) requiere que ésta tenga un “objeto lícito”, que
no puede reconducirse a la bipartición de cosas y servicios.
4.2. REQUISITOS DEL OBJETO DEL CONTRATO *** [18J1] [19SO]
Los requisitos del objeto del contrato son tres: licitud, posibilidad y determinación.
A) Licitud. Según el art. 1271 CC, tanto las cosas como los servicios han de ser lícitos, engloba la
posibilidad jurídica:
a) Respecto de las cosas, el CC excluye del ámbito contractual “las cosas que están fuera del
comercio”. Con dicha expresión se refiere el CC a todas aquellas que, por razones de interés o de
orden público, quedan excluidas del tráfico patrimonial (ej. venta de órganos, drogas).
b) En relación con los servicios, se excluyen del contrato “todos los servicios que sean contrarios a
las leyes o a las buenas costumbres”.
B) Posibilidad. El art. 1.272 dispone que “no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios
imposibles”. Se refiere a la posibilidad o imposibilidad física o material de entregar la cosa o ejecutar
el servicio que constituya objeto del contrato.
C) Determinación o determinabilidad. Una vez perfeccionado el contrato, se requiere que la cosa o

el servicio que constituyen su objeto queden determinados. En caso contrario, sería necesario un
nuevo pacto o acuerdo de las partes. Pero no es necesario que el objeto del contrato quede
absolutamente determinado, sino que basta con que el objeto sea determinable "sin necesidad de
nuevo convenio entre los contratantes".

5.- LA CAUSA DEL CONTRATO*
5.1. EL ART. 1274 DEL CC Y LA CAUSA EN SENTIDO OBJETIVO.
El Código Civil al referirse al elemento causal del contrato (art. 1274 CC) comienza por distinguir entre
contratos onerosos y gratuitos, estableciendo que:
a) En los CONTRATOS GRATUITOS o de "pura beneficencia" la causa viene representada por "la
mera liberalidad del bienhechor".
b) En los CONTRATOS ONEROSOS el Código plantea la cuestión de forma unipersonal, ya que se
refiere la causa a cada una de las partes contratantes y no al contrato en su conjunto.
Pero en los contratos onerosos la descripción legal no es suficiente para dilucidar qué debe
entenderse por causa del contrato. Por ejemplo, si la causa del arrendatario de una vivienda es
disfrutar del piso, y la causa del arrendador es cobrar mensualmente la renta, ¿cuál será la causa del
arrendamiento? Atendiendo a cada caso concreto, se puede concluir que la causa del contrato
consiste en el intercambio de prestaciones subyacente en el mismo.
La causa del contrato se identifica con la función socioeconómica del tipo contractual:
a) intercambio de cosa por precio en la compraventa.
b) intercambio de cosa por cosa en la permuta.
c) cesión temporal de vivienda a cambio de renta en el arrendamiento; etc.
5.2. LA CAUSA ATÍPICA
La función socioeconómica de los contratos atípicos que no se encuentra legalmente formulada en un

esquema o modelo contractual predeterminado, sino que es objeto de libre creación por los
particulares, la determinación de la causa atípica habrá de llevarse a cabo caso por caso.
5.3. LA CAUSA Y MOTIVOS: LA IRRELEVANCIA DE LOS MOTIVOS
La existencia y la validez del contrato no puede quedar supeditada a móviles o razones de carácter
subjetivo que, por principio, son intrascendentes para el Derecho. Los motivos o intenciones
concretas de los contratantes no forman parte del acuerdo contractual, son premisas del mismo, pero
irrelevantes en la formación del contrato. (¿Qué más da que yo compre una maceta para regalársela a
un amigo o por encargo de mi jefe?)
5.4. LA CAUSA ILÍCITA DEL ART. 1275: LOS MOTIVOS ILÍCITOS Y LA CAUSA EN SENTIDO SUBJETIVO
Según el artículo 1275, “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es
ilícita la causa cuando se opone a la ley o a la moral”.
La causa no puede entenderse sólo y exclusivamente como objetiva función socioeconómica del tipo
contractual utilizado por las partes, sino como algo más. El sentido del artículo 1275 es permitir que,
en su caso, la función socioeconómica del tipo contractual, abstractamente considerada, no excluya
de forma necesaria la valoración del fin práctico perseguido por las partes, motivos que, de ser
contrarios al ordenamiento jurídico, pueden originar la ilicitud e la causa concreta, cuando sea
contrario a las leyes o a la moral. Los contratos que presentan aspectos desviados del sentir común
acaban siendo declarados nulos de pleno derecho en atención a su causa ilícita.

5.5. CONTRATOS CAUSALES Y CONTRATOS ABSTRACTOS
Los contratos abstractos son los que producen efectos por la mera voluntad de las partes
independientemente del elemento causal. Nuestro derecho no los admite y requiere la existencia
de la causa. El art. 1277 CC dispone que “aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume
que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario”. De lo que resulta que:
A. La falta de consideración o expresión de la causa en el contrato es posible, pero el contrato

seguirá siendo causal y no abstracto.
B. El CC presume la existencia y licitud de la causa contractual; presunción que, evidentemente,
beneficia al acreedor de la relación obligatoria.
C. El acreedor no tendrá que probar la licitud y existencia de la causa para reclamar la obligación al
deudor, sino que será éste quien haya de desmontar la presunción legalmente establecida: por
ello se habla de abstracción procesal de la causa.
D. La abstracción procesal de la causa es distinta a la admisibilidad de la categoría de los contratos
abstractos.
En nuestro Derecho no puede hablarse de contratos abstractos, ni siquiera en aquellas declaraciones

de voluntad unilaterales (reconocimiento de deuda, promesa de deuda) que algunas veces se califican
como abstractas.
Como excepción hay títulos de crédito (títulos valores) que sí funcionan conforme a las reglas de
abstracción material, bajo ciertas circunstancias, por ejemplo, la letra de cambio o el cheque gozan de
abstracción material cuando el tenedor de ellos es persona diferente al tomador de los mismos.

Capítulo 3. LA FORMA DEL CONTRATO

1.- EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y LA FORMA DEL CONTRATO
A diferencia de la importancia transcendental que para el derecho Romano tenían los aspectos
formales, en el derecho moderno lo que se ha resaltado es el papel de la voluntad de las partes.
En los códigos modernos rige el llamado “principio espiritualista de celebración del contrato”,
conforme al cual, lo que importa es que dos o más personas se pongan de acuerdo en realizar un
negocio y no en la forma en que se plasme dicho acuerdo.
El momento determinante del contrato radica en el acuerdo de voluntades o coincidencia del

consentimiento. Importa el aspecto consensual o espiritual y no los extremos de carácter formal.
En dicho marco de ideas se encuadran estas dos normas del CC:
✓ Art 1254 “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse... “
✓ Art 1278 “Los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado,
siempre que en ellos concurren las condiciones esenciales para su validez”.
Pero, aunque la forma no sea un elemento esencial del contrato, el art. 1278 recalca que, de alguna
forma, las partes han de haber exteriorizado su consentimiento contractual (incluso con un gesto).
Además, en asuntos de relativa importancia, es conveniente la forma escrita. Incluso en algunos casos
el legislador establece la conveniencia, o la necesidad de determinar el contenido del contrato o
imponer la forma escrita del contrato.
2.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA **[14SR]
2.1. CONTRATOS VERBALES Y CONTRATOS ESCRITOS
El criterio general en nuestro sistema se rige por el principio de libertad de forma (1278 CC): el
contrato es válido cualquiera que sea la forma en que ha sido celebrado. Ya sea un contrato
verbal o escrito, en ambos casos, asumida la obligación por las partes, ambas deben cumplirlas, bajo
riesgo de incurrir en responsabilidad.
El TS ha reiterado que tales reglas siguen siendo aplicables respecto de los contratos verbales, una
vez acreditada su existencia “la perfección de este puede realizarse verbalmente y adquirir plena
eficacia y valor, atendido el carácter espiritualista que inspira nuestra legislación contractual”.
No obstante, a efectos prácticos:
1. En caso de incumplimiento de lo acordado, es sumamente difícil acreditar ante el Juez la

existencia de un contrato verbal.
2. A efectos probatorios y prácticos, es absolutamente desaconsejable cuando el contenido
patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad económica. Como regla general se debe
acudir a DOCUMENTAR el contrato, a extender por escrito el acuerdo a que hayan llegado los
contratantes.

2.2. DOCUMENTOS PÚBLICOS Y DOCUMENTOS PRIVADOS.
La forma escrita puede darse de dos maneras diversas: mediante documento privado o público:
DOCUMENTO PRIVADO. Plasmación material escrita del acuerdo contractual. Una vez
reconocido legalmente, acredita entre las partes y sus causahabientes la existencia del contrato
propiamente dicho, con el mismo valor que la escritura pública.
La dificultad estriba en que el documento privado carece de eficacia para acreditar su fecha frente a
terceros que pudieran verse perjudicados por la existencia del contrato, ya que las partes pueden
modificar posteriormente su fecha en función de sus intereses.
Por ello el art. 1277 CC establece que, respecto a terceros, la fecha del documento privado sólo
contará desde:
✓ El día que se hubiese incorporado en un registro público o se entregue a un funcionario público
por razón de su oficio.
✓ Desde la muerte de cualquiera de los firmantes (lo cual imposibilita la modificación).
DOCUMENTOS PÚBLICOS. Extendidos o autorizados por empleados o funcionarios públicos

dentro del ámbito de sus competencias, tienen una mejor condición probatoria. Hacen prueba
del hecho y de la fecha. Esta supremacía probatoria de los documentos públicos se debe a que el
Estado deposita el ejercicio de la fe pública en ciertos funcionarios que, obligados a llevar un registro
de actos realizados o estando sometidos al procedimiento administrativo, difícilmente podrán alterar
la fecha de los documentos que autorizan.
Entre los documentos públicos los que tienen mayor relevancia y profusión son los notariales, la
legislación civil hace múltiples referencias a las escrituras públicas.
3.- LA FORMA COMPLEMENTARIA O AD PROBATIONEM *
El principio de libertad de forma (art. 1278) parece verse contradicho por lo dispuesto en el art. 1.280
CC. Esta norma contiene una enumeración de supuestos en los que, según indica su encabezamiento,
“deberán constar en documento público”. En su último párrafo, por otra parte, dispone que
“también deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la
cuantía de las prestaciones… exceda de 1.500 pesetas” (hoy una cifra ridícula).
La amplitud de supuestos considerados en el art. 1280 y la cantidad ridícula del último párrafo hace
que parezca que prácticamente todos los contratos deban constar por escrito. Así se plantea la
pregunta de si hay realmente libertad de forma en la celebración del contrato como establece en el
art. 1278 o debe primar el art 1280 CC.
3.1. LA CONSTANCIA EN DOCUMENTO PÚBLICO REQUERIDA POR EL ART. 1280.1 CC
El art. 1280 es muy heterogéneo y se refiere a qué deberá constar en documento público:
A)- Transmisión de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios. Para transmitir la

propiedad de un inmueble no es necesaria una forma determinada. La pretensión del CC es que, por
razones probatorias frente a terceros o por el hecho de que la publicidad del acto exija su ingreso en
un Registro, las partes contratantes quedan obligadas a otorgar el correspondiente documento
público. Otras formas de celebración de contratos no sean válidas.
B)- Los arrendamientos de bienes inmuebles “por 6 o más años, siempre que deban perjudicar a
tercero”. El perjuicio del tercero al que se refiere radica en la vinculación del posible causahabiente del
arrendador, es decir, el nuevo adquirente de la finca habrá de respetar el arrendamiento en el caso de
que haya sido inscrito, por disponerlo así el art. 1549 CC.
Esto no se aplica a la mayoría de los arrendamientos, por estar sometidos a la legislación especial de
“arrendamientos urbanos” o de “arrendamientos rústicos”, ya que estas leyes obligan al adquirente de
la finca arrendada a respetar el arrendamiento previamente celebrado.
C)- Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones. Son los convenios celebrados por los
cónyuges con la finalidad de organizar el régimen económico de su matrimonio, para su validez
deben constar en escritura pública, por lo que tendrá carácter constitutivo.
D)- La cesión de derechos. La cesión, repudiación, y en su caso, renuncia de diversos derechos y

acciones y en concreto, a los derechos hereditarios y los procedentes de la sociedad conyugal, así
como la cesión de acciones o derecho procedentes de un acto consignado en escritura pública. La
cesión debe considerarse válida con independencia de la forma en que se haya instrumentado,
aunque no se surtirá efecto contra terceros sino desde que su fecha puede tenerse por cierta.
E)- Los poderes. El art. 1.280.5 reitera la exigencia de documento público para otorgar
✓ El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse
en juicio. Supuestos de forma solemne (constitutivos).
✓ El poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que
deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero. No supone requisito
constitutivo.
3.2. LA FORMA ESCRITA DEL ARTÍCULO 1280.2 *
El párrafo reseñado dispone que “también deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los
demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los contratantes exceda de 1.500
pesetas”. Cantidad irrisoria en la actualidad con la que los legisladores trataron de concienciar a los
ciudadanos de la dificultad probatoria de las formas contractuales no escritas, mediante normas
complementarias.
Pero ello no quiere decir que la inexistencia de forma escrita prive de eficacia a un contrato cuyas
prestaciones superen el montante de 1.500 pesetas. La jurisprudencia ha relativizado la importancia
del precepto frente a pretensiones en semejante sentido, declarando que ha de primar el principio de
espiritualidad presente en nuestro sistema jurídico.
3.3. EL SIGNIFICADO PROPIO DEL ART. 1279
Dispone el artículo 1279 CC que, "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial
para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse
recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás
requisitos necesarios para su validez".
La interpretación jurisprudencial de este precepto pone de manifiesto:

1. El art 1279 solo implica el derecho de las partes de poder compelerse a llenar esa la forma escrita,
para ejercitar acción con objeto de obtener la eficacia de la obligación contraída. No supone
obligación, sino opción.
2. Todos los litigios relativos a la forma contractual presuponen aceptar, en términos generales, que
el contrato en cuestión es plena y previamente válido, aún sin haberse observado forma escrita. La
falta de escritura pública no quita eficacia al contrato celebrado con documento privado.

3. El art. 1279 se limita a otorgar a las partes una facultad que pueden ejercer o no. Eso sí, una vez
que una de las partes compele a la otra, la otra está obligada a otorgar escritura pública.
4. La facultad de elevar a público un contrato no tiene un plazo de prescripción fijado, aunque esto
no implica que pueda ejercitarse de forma ilimitada en cualquier circunstancia o con cualquier
propósito.
RESUMIENDO, aún en el caso de que la ley requiera una forma especial (escritura pública o forma
escrita), el contrato es en principio válido con anterioridad al cumplimiento de tal forma. La forma
especial (escritura pública o forma escrita) no tiene carácter sustancial, pero desempeña un papel
auxiliar en beneficio de ambos y de terceros. Así se fija como doctrina jurisprudencial que el
incumplimiento de la obligación de elevar a escritura pública el contrato de compraventa celebrado
no es causa directa de resolución contractual.
4.- LA PRIMACÍA DEL CONSENTIMIENTO
4.1. LA FORMA SOLEMNE O SUSTANCIAL COMO EXCEPCIÓN
Excepcionalmente, en algunos casos el principio de libertad de forma queda roto y contradicho, por
atribuir la ley a la forma documental pública una relevancia que va más allá de la puramente
probatoria o complementaria: en algunos casos el documento público es total y absolutamente
necesario para que el contrato sea celebrado.
Se eleva la forma pública a elemento sustancial del contrato, sin cuya existencia éste no puede
afirmarse celebrado. Dentro de estos casos, suelen recordarse:
1. El contrato constitutivo del derecho real de hipoteca (ya sea mobiliaria o inmobiliaria).
2. La donación de bienes inmuebles.
En tales supuestos, la ley requiere de forma necesaria escritura pública para atribuir validez al contrato
en cuestión (forma ad substantiam, forma sustancial o solemne). La FALTA de la forma escrita
provoca la NULIDAD de los mismos.
4.2. LA CATEGORÍA DE LOS CONTRATOS FORMALES
Para referirnos a los contratos en los que la forma es solemne, se utiliza técnicamente el giro
“contratos formales”. El resto serían “no formales”.
Todos los contratos tienen forma (verbal, por fax, escritura privada, pública, etc) pero sólo en algunos
la forma asume carácter de elemento esencial a efectos de determinación de la validez del mismo.
Sin forma solemne, cuando ésta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido
perfeccionado o celebrado.
4.3. LOS CONTRATOS CONSENSUALES COMO REGLA Y EL PAPEL MARGINAL DE LOS CONTRATOS REALES
La mayor parte de los contratos tienen carácter consensual: significa sencillamente que el contrato
se perfecciona por el mero consentimiento contractual, sin importar la forma.
Tienen carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta,

arrendamientos, sociedad, mandato, seguro, fianza… y en general todos los contratos que no sean
calificables como formales de una parte o reales de otra.

LOS CONTRATOS REALES son aquellos en los que, para su perfeccionamiento, además del mero
consentimiento, se requiere la entrega de una cosa:
1. Préstamos, tanto mutuo como comodato
2. Depósito
3. Prenda
5. LA DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO
Ha quedado clara la conveniencia de documentar el contrato, es decir, incorporar el acuerdo

contractual a una forma escrita, sea pública o privada. El problema se plantea cuando existen
diferentes formas contractuales, especialmente la relación entre contrato privado o incluso verbal ya
existente y vinculante y la escritura pública posterior.
En términos teóricos son dos las posibilidades:
1. Que el contenido del contrato privado y el de la escritura pública sean coincidentes, lo cual no
genera ninguna problemática. Se habla de escritura de reconocimiento o recognoscitiva, o contrato
de fijación, puede tener pequeñas modificaciones o variaciones respecto el contenido del contrato
previo. Son contratos cuyo contenido fija situaciones contractuales preexistentes, al tiempo que
excluye posibles incertidumbres generadas por el contrato anterior.
2. Que el otorgamiento de la escritura pública determine una modificación o variación del
contrato privado preexistente. En este caso, la elevación de un documento privado prexistente a
escritura pública, con contenido divergente, sugiere la novación del contrato, y, por tanto, la
prevalencia de aquella.

Capítulo 4. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

1.- LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES Y LA FORMACIÓN DEL
CONTRATO
El contrato es un asunto entre particulares, los cuales son iguales ante la ley y pueden procurar
satisfacer sus intereses de forma personal e individual sin necesitar la intervención arbitral de ningún
ente.
A pesar de esta ello, determinadas capas de ciudadanos se ven obligados a firmar determinados
contratos en condiciones predispuestas por la que pudiéramos denominar la “parte económicamente
fuerte”, o dominante, de forma que al celebrar tales contratos no hay acuerdo real de voluntades
entre las partes (transporte público; suministros de agua, gas…)
Para contrarrestar este fenómeno de actos en masa, que escapa al sistema codificado, los propios
particulares han dejado de comportarse como tales, individualmente, para organizarse como grupo o
grupos de defensa de sus intereses. El “movimiento consumerista” se ha extendido en todos los
países evolucionados en busca de una legislación que proteja sus intereses ante las grandes
compañías.
En dicha línea, el art. 51 CE establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los
consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los
legítimos derechos de los mismos. El desarrollo de dicho mandato constitucional se llevó a cabo por
la Ley 26/1984, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo texto refundido actualmente ha
quedado establecido por el RD 1/2007 y que ha sido parcialmente derogado y sustituido por la Ley
3/2014.
2.- LAS FASES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO: LA GÉNESIS PARADIGMÁTICA

CLÁSICA
2.1. LA OFERTA CONTRACTUAL
La oferta contractual es una declaración de voluntad emitida con la intención de celebrar un

contrato y que, por tanto, tiene que contener todos los elementos necesarios para que con la
simple aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en el
sentido de “perfeccionado”.
El art. 1.262 establece que “el consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso de la oferta y
de la aceptación…”: la propuesta contractual que realiza una persona (oferente), al ser aceptada por la
otra (aceptante), conlleva la celebración del contrato o su “perfección”, momento este, el de la
perfección, muy relevante, ya que es entonces cuando la oferta pasa de ser tal, a ser irrevocable y
exigible.
Hay que distinguir entre:
1. Oferta al público u oferta contractual: comerciante que tiene un objeto expuesto con precio
puesto, si el comprador dice que quiere comprarla el contrato se entiende celebrado.
2. Invitación a contratar: persona que pregunta en una compañía aseguradora entre las distintas
ofertas, requiere posteriores precisiones por parte del posible comprador.

La oferta contractual, aisladamente considerada y mientras sea tal, se caracteriza por ser un acto
unilateral y generalmente revocable.
La Ley sobre Comercio Minorista establece que “la oferta pública o la exposición de artículos en
establecimientos comerciales constituye a su titular en la obligación de proceder a su venta a favor de
los demandantes que cumplan las condiciones de adquisición”, quedando exceptuados de la
obligación de vender, aquello objetos sobre los que se advierta, expresamente, que no se encuentran
a la venta o que, claramente, formen parte de la instalación o decorado.
La oferta contractual requiere que se mantenga en sus condiciones iniciales en espera de aceptación
de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual aceptante (contraoferta)
habrá de ser objeto de aceptación por quien inicialmente asumía la posición de oferente para su
perfección.
2.2. LA ACEPTACIÓN: EL VALOR DEL SILENCIO ***[12J2]
La aceptación es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia: debe ser dirigida al oferente
y concordar plenamente con la oferta (o con la contraoferta). La aceptación puede realizarse de forma
expresa como tacita, a través de hechos que no dejen lugar a dudas.
El silencio del eventual aceptante sobre una oferta no puede considerarse como una manifestación
positiva de voluntad (el que calla ni afirma ni niega), al contrario, se considera respuesta negativa, ya
que el silencio no puede ser generador de obligaciones contractuales. Así lo ha declarado el TS.
Sin embargo, el TS también ha admitido el silencio como afirmativo “el silencio como declaración
de voluntad cuando dada una determinada relación entre dos personas, el modo corriente de
proceder implica el deber de hablar, ya que si el que puede y debe hablar no lo hace se ha de reputar
que consiente, en aras de la buena fe”.
2.3. LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO ENTRE AUSENTES: LA REDACCIÓN ORIGINARIA DEL CC Y DE

COMERCIO ***
Cuando los contratantes están llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio
que de forma inmediata les permita concluirlas, pueden surgir graves incógnitas en relación con el
momento de perfección del contrato. La doctrina ha ofrecido para determinar cuando el oferente
queda vinculado por la aceptación del ofertado:
A). Teoría de la emisión: Dada la concurrencia del consentimiento de ambas partes contratantes,
debe considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento en que el aceptante emite su
declaración de voluntad. (Escribo carta).
B). Teoría de la expedición o remisión: Bastaría con que el aceptante remitiera al oferente la
declaración de voluntad para que este último quede vinculado contractualmente. (Pongo la carta
en correos).
C). Teoría de la recepción: exige que la aceptación llegue al círculo propio de actividad del oferente,
aunque la recepción no suponga efectivo conocimiento de la aceptación por parte de éste (por
no encontrarse “presente” en el lugar correspondiente). (Llega la carta)
Hasta la Ley 34/2002, el CC se planteaba la cuestión siguiendo las pautas históricas y establecía que la
aceptación “no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento” (es decir, el CC
optaba por la teoría del conocimiento: esto suponía dejar en manos del oferente el momento de

perfeccionamiento del contrato –ej.: recibe carta con acuse de recibo el día 4 pero no la abre hasta el
día 16).
Pero la doctrina ha considerado esta conclusión excesivamente rigurosa, y se pronunció a favor de la
teoría de la recepción. Según ello, basta con que la aceptación llegue al círculo propio de la actividad
del oferente. El TS nunca se ha pronunciado sobre este tema, por lo que la doctrina se mueve en
términos puramente argumentativos.
Frente a la opción seguida por el CC, el Código de Comercio (en su art. 54) se adscribía a la tesis de
la expedición o la remisión como momento perfectivo del contrato.
2.4. LA LEY 34/2002: CONTRATACIÓN AUTOMÁTICA, TELEMÁTICA Y ELECTRÓNICA
Los medios técnicos actuales de comunicación y comercio, junto con la aceptación del nuevo
principio de Derecho de protección al consumidor (art.51CE), han exigido revisar los fundamentos de
resolución de conflictos en relación con la contratación entre ausentes.
Dicha revisión ha sido llevada a cabo por la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico que, deja inalterado el primer párrafo del art. 1.262 CC, el
cual, sigue estableciendo que “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la
aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. Es decir, consentimiento,
objeto y causa generan o dan vida al contrato.
En cambio, sin han sido objeto de modificación los apartados referentes a la perfección del contrato,
(esto es, apartados 2º y 3º del art. 1.262 CC) y el art. 54 CCo, preceptos que establecen que la
aceptación es determinante en los casos de contratación automática.
Esta Ley ofrece un cuadro regulador de la contratación electrónica, aunque los fundamentos del
Derecho contractual no han sido afectados, limitándose la ley especial a consagrar la admisión de
dicho tipo de contratación, pero dejando a salvo en todo caso:
✓ Que los contratos electrónicos, como cualesquiera otros, serán válidos cuando concurran
consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez.
✓ Que tales contratos se regirán por lo dispuesto en la Ley especial y en el CC y de Comercio.
2.5. CONTRATACIÓN ENTRE AUSENTES Y VENTAS A DISTANCIA

• A lo afirmado sobre la contratación electrónica y al hilo de la reforma de los art.1262 CC y 54 CCom,
hay que añadir la regulación dada por varias leyes:
1. La 47/2002 LOCM, referida a ventas a distancia, nacidas y desarrolladas, como actos en masa, en
el entorno de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor.
2. La ley 32/2003, Ley General de Telecomunicaciones.
3. La Ley 34/2002, Ley de Contratos entre ausentes
Actualmente, los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil han
pasado a tener una misma regulación, conforme a lo dispuesto por la Ley 3/2014.
Ha de atenderse a la existencia, conjunta, de contratación entre ausentes, de una parte, y, de otra, de

ventas a distancia. En ambas categorías también rigen los principios básicos del Derecho de la
contratación, aunque las nuevas disposiciones legales planteen y exijan cautelas complementarias.

2.7. LOS TRATOS PRELIMINARES: LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL *
En determinados casos, la oferta y aceptación suele verse precedido de una serie de conversaciones,
trueque de información, adelanto de condiciones contractuales no cerradas…: son los tratos
preliminares. No suponen, por tanto, una fijación definitiva de la oferta contractual, sino la realización
de actos preparatorios de un eventual e hipotético contrato.
Nuestro CC no dedica norma alguna a los tratos preliminares, aunque pueden tener importancia
para el Derecho. Primero porque pueden coadyuvar a la interpretación del contrato; en segundo
lugar, porque en determinados casos pueden dar origen a responsabilidad, calificada como
“responsabilidad precontractual”, sobre todo cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a
cabo por una de las partes sin observancia del principio general de buena fe, para después provocar
injustificadamente la ruptura de los mismos.
La doctrina ha otorgado un significado propio a la calificación de la “responsabilidad precontractual”,
limitando su ámbito a la ruptura injustificada de tratos preliminares cuando la negociación preliminar
tiene por objeto dañar a una de las partes o a un tercero (que podría celebrar el eventual contrato
con aquella) recurriendo al principio general de buena fe, y al art. 1.902 CC en relación a
“responsabilidad extracontractual”, reconvertida ahora en “precontractual” .
En cuanto a la jurisprudencia, la STS 40/2016 reclama, además de la producción del daño y la

correspondiente relación de causalidad, atender correlativamente a la necesaria creación de una
razonable confianza en la conclusión del contrato proyectado y al carácter injustificado de la ruptura
de las negociaciones.
3.- EL PRECONTRATO **
Es posible que las partes lleven a cabo la celebración de un contrato preparatorio de un futuro
contrato. Suele denominarse precontrato, promesa de contrato o contrato preliminar.
Nuestro CC regula dos supuestos concretos de precontrato, el art. 1.451, según el cual “la promesa
de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes
para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato”; y el art. 1.862, al disponer que “la
promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes…”.
Además, son muy frecuentes los contratos de opción de compra en la práctica actual, a juicio de
Lasarte, encuadrables en el art. 1.451.
3.1. EL PRECONTRATO O PROMESA DE CONTRATO
La idea de precontrato, que carece de contemplación normativa en el CC, se refiere a los acuerdos
contractuales cuyo contenido se refiere a la celebración de un futuro contrato. Es una promesa de
contrato: las partes se obligan a celebrar un futuro contrato ya sea bien mediante la prestación de
nuevo consentimiento respecto de éste, o bien mediante la manifestación de una sola de las
partes, por entender que la otra se encuentra ya vinculada por el primer contrato.
Por lo tanto, podríamos hablar de dos clases de promesas:
1. Promesa bilateral: las partes se obligan a celebrar un futuro contrato mediante la prestación de un
nuevo consentimiento respecto a este. Sería generadora de obligaciones para ambas. La cuestión
entonces sería determinar qué diferencia el precontrato de un contrato definitivo.

Actualmente, superada la concepción del precontrato como acto preparatorio del contrato definitivo,
doctrina y jurisprudencia aducen al respecto que la manifestación del consentimiento, así como los
elementos básicos del contrato definitivo e incluso la facultad de exigir el cumplimiento del contrato
definitivo se encontraban presentes ya en la promesa de contrato. La exigencia del cumplimiento
efectivo constituiría habría quedado en suspenso por haberse reservado las partes la facultad de
exigir el cumplimiento contractual en un momento posterior a su puesta en vigor.
2. Promesa unilateral: que nace de la manifestación de una sola de las partes (promitente) la cual
queda vinculada por el propio precontrato frente a la otra (promisario). El contrato obligaría al
promitente frente al promisario, quien, por el contrario, no tendría obligación alguna de respetar o
cumplir el precontrato celebrado.
3.2. EL CONTRATO DE OPCIÓN **
El contrato de opción se caracteriza por incorporar una promesa unilateral, en cuya virtud el optante
tiene la facultad de realizar un determinado acto jurídico, cuyo contenido vincula al promitente (la
otra parte del contrato) por la mera declaración de voluntad de aquel, siempre y cuando la opción sea
ejercitada en las condiciones establecidas en el contrato.
En términos teóricos, el contrato de opción puede tener un amplio campo de aplicación. Pero en la
práctica su operatividad se encuentra reducida a la “opción de compra” y más raramente a la “opción
de venta”.
Estaremos, por tanto, ante una “opción de compra” cuando el concedente del derecho de opción
está otorgando un derecho de preferencia en la adquisición al optante, a cambio de un precio que,
en la práctica, suele conocerse como “prima” o “señal” de la opción. Siendo así, el concedente del
derecho de opción queda obligado a vender y es el optante quien decidirá si compra o no. Dicha
opción podrá tener carácter gratuito u oneroso, y es perfectamente licita y posible. En todo caso, el
ejercicio o no del derecho de compra corresponde al optante.
Respecto de “la opción de venta” Menos frecuente, es cuando el eventual adquirente queda
obligado a comprar, y es el propietario el que puede optar entre vender o no vender (en adelante
omitiremos toda referencia a esta última para no complicar la exposición).
En caso de incumplimiento de lo pactado por parte del promitente, el optante puede demandar al
concedente de la opción, reclamándole la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. En
términos generales no se puede hablar de que el derecho de opción pueda considerarse un derecho
real sobre la cosa que vincules a terceros, aunque en bienes inmuebles, es un asunto complicado.
5.- LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LOS CONTRATOS DE

ADHESIÓN
5.1. NOCIÓN DE CONDICIONES GENERALES
Se entiende por condiciones generales de contratación el conjunto de estipulaciones, cláusulas, o

contenido contractual seguido en los actos en masa (ej.: el clausulado que acompaña a la petición
de una tarjeta de crédito. La entidad financiera predispone o establece unilateralmente el contenido
contractual; al cliente le queda la libertad de solicitar o no la tarjeta).

Mirado desde la perspectiva propia del consumidor o contratante, dado que la única salida que tiene
es, si quiere contar con el servicio ofrecido, asentir al contenido contractual predispuesto por la otra
parte, se habla de “contrato de adhesión” como expresión sinónima.
5.2. LA EFICACIA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
La aceptación del contrato de adhesión, jurídicamente, conlleva que se ha prestado consentimiento al

contrato (o, si se prefiere, al contenido modular del mismo). La cuestión por dilucidar no es la
obligatoriedad del contrato, sino evitar abusos por parte del predisponente, permitiendo que incluso
la obligatoriedad de aquel (para ambas partes, no se olvide) no sea obstáculo a la posible ineficacia
de alguna/s de las cláusulas que contradigan los más elementales principios de justicia contractual o
de equivalencia de las prestaciones.
Con ello se consigue, de una parte, establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones de ambos, al
tiempo que imposibilita que reclamaciones o demandas del usuario en relación con determinadas
cláusulas lo excluyan de la posibilidad de contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa.
5.3. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN EN DERECHO ESPAÑOL BAJO LA REGULACIÓN

DEL CÓDIGO CIVIL.
A falta de regulación de la materia en el CC, en la jurisprudencia española (desde los años 30), ha sido
tradicional recurrir a una interpretación progresista del art. 1.288 CC: “la interpretación de las
cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la
oscuridad”, con vistas a proteger a los ciudadanos frente a los poderes económicos que preparan y
redactan las condiciones generales de contratación.
El TS se ha limitado a requerir dos requisitos para dar lugar a la interpretación contra proferentem,
por un lado que el clausulado contractual (o cláusula concreta de que se trate) haya sido redactada
unilateralmente por el predisponente y, por otro, que sea inherente a la cláusula una oscuridad
material claramente favorable para el predisponente.
En los supuestos en que el art. 1.288 no podía entrar en aplicación, la jurisprudencia y la doctrina han
recurrido al principio de la buena fe contractual, a la prohibición de dejar el cumplimiento del
contrato al arbitrio de una sola de las partes, o a la necesaria responsabilidad por parte del redactor
de las condiciones generales de contratación, etc.
La contemplación jurisprudencial y doctrinal del tema y los precedentes de Derecho comparado,

atrajo el interés del legislador mediante la publicación de la Ley 7/1998 que trata sobre las
condiciones generales de contratación, recientemente ha sufrido una modificación de alguno de sus
artículos por la Ley 20/2015 sobre ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras
y reaseguradoras.

Capítulo 5. EL CONTENIDO DEL CONTRATO

1.- EL CONTENIDO DEL CONTRATO
1.1. EL CONTENIDO Y EL OBJETO DEL CONTRATO
Contenido del contrato se refiere al conjunto de derechos y obligaciones generados por el contrato.
El contenido del contrato exige determinar de una parte el cuadro de facultades, prerrogativas y
derechos, y, de otra, el conjunto de cargas, deberes y obligaciones que competen a cada una de las
partes contratantes.
El objeto del contrato, son las cosas, derechos o servicios sobre los que recae el acuerdo contractual.
La diferencia entonces entre contenido y objeto es la mayor amplitud del primero.
Pero tal distinción debe mantenerse aún incluso en caso de que se entienda que el objeto deber
alcanzar a las prestaciones de las partes y no solo a las cosas/servicios que son objeto cierto del
contrato. Aun en ese supuesto, el contenido contractual estaría referido no solo a las prestaciones
contractuales, sino cualquier poder, prerrogativa o derecho de cualquiera de las partes, que, en su
conjunto, constituyen el entramado contractual
1.2. LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LAS REGLAS CONTRACTUALES
El contenido contractual depende sobre todo de la reglamentación autónoma de las partes

contratantes (Art. 1.255: “pueden establecer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden público”), en
virtud del principio de la autonomía privada.
No obstante, el principio de autonomía privada no puede desvincularse del resto del ordenamiento
jurídico. Por ello, las primeras reglas contractuales a tener en cuenta son las normas imperativas
existentes respecto del contrato celebrado (ya sean generales aplicables a cualquier contrato o
específicas para un determinado tipo de contrato). Esas normas imperativas, que son escasas, no
pueden ser ignoradas ni sustituidas por acto alguno de autonomía privada, pues son jerárquicamente
preeminentes.
Los contratantes están habilitados por el ordenamiento jurídico para establecer el "tipo" o "modelo"
de contrato que crean más favorable para sus intereses, pudiendo, por tanto, introducir las
modificaciones que consideren oportunas en los contratos regulados por la legislación, o establecerse
contratos atípicos que respeten las normas imperativas.
Se presupone que el contrato es el acuerdo básico y que pactos, cláusulas y condiciones están
subordinados al mismo.
Sobre las normas dispositivas, las partes pueden sustituir el mandato de dichas normas (las pueden
“derogar”), por un pacto o regla de carácter autónomo. Pero si las partes no proceden a tal
sustitución, el mandato normativo de las reglas dispositivas pasa a formar parte del contenido
contractual.

2.- LA CONDICIÓN ***** (CONCEPTO Y CLASES)
2.1. NOCIÓN GENERAL Y REQUISITOS [14J1] [16J2]
La celebración de un contrato puede quedar sujeta a condiciones que afectan directamente a la

eficacia del mismo. Tales condiciones son admisibles conforme al principio de autonomía privada y,
por tanto, pueden incorporarse a cualquier contrato por voluntad de las partes. En tales casos se
habla de elemento accidental del contrato.
No obstante, una vez las partes someten el contrato a condición, ésta deja de ser un mero accidente
para convertirse en el elemento esencial para la eficacia del contrato. Requisitos:
1º. El suceso contemplado como condición tiene que ser posible.
2º. Las condiciones no pueden ser contrarias a las leyes ni a las buenas costumbres.
3º. El acaecimiento (o falta de él) del suceso contemplado como condición no puede depender de la
voluntad de los contratantes. La razón de ello es clara: “la validez y cumplimiento de los
contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.
2.2. CONDICIÓN SUSPENSIVA Y CONDICIÓN RESOLUTORIA
La consecuencia fundamental de "condicionar" un contrato (afectar a su eficacia), requiere primero

que el contrato sea tal, es decir, que esté válidamente celebrado, que sea perfecto.
Condición suspensiva: cuando la eficacia del contrato depende del acaecimiento de la condición, ya
que hasta que no se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios del contrato se
encuentran “en suspenso”, sin que hayan empezado a generarse. Aquí, por tanto, la condición
supone la eficacia del contrato.
Condición resolutoria: el acaecimiento de dicha condición supone la ineficacia sobrevenida del

contrato. En este caso, la condición supone la ineficacia del contrato.
El acaecimiento de la condición opera con efectos retroactivos: los derechos y obligaciones se

adquieren y asumen, respectivamente, desde el momento de celebración del contrato.
2.3. LA CONDITIO IURIS O CONDICIÓN LEGAL [17J2]
Frente a la condición voluntaria o propiamente dicha, se emplea el termino conditio iuris o condición
legal para expresar que, en ciertos casos, la ley subordina la eficacia de un contrato/negocio (por
ejemplo, testamento) al acaecimiento de un suceso futuro, ajeno a voluntad de las partes (se
requiere que el testador fallezca para la eficacia del testamento).
La conditio iuris no está contemplada en CC. En realidad, poco o nada tiene que ver la conditio iuris
con la condición (u obligación condicional) pues:
a) La condición es un elemento accidental o contingente (no necesario) del contrato, mientras que la
denominada conditio iuris constituirá un presupuesto legal y necesario de eficacia del contrato.
b) El cumplimiento de la conditio iuris no tendrá por principio eficacia retroactiva, a diferencia de lo
que ocurre en las relaciones contractuales sometidas a condición.

ELEMENTO EFECTOS
CONDICIÓN Accidental Eficacia retroactiva
Presupuesto legal y Por principio no tendrá eficacia
CONDITIO IURIS
necesario retroactiva
3.- EL TÉRMINO O PLAZO [15SR] [16SR] [17S]
3.1. PLANTEAMIENTO
El término es el momento temporal en que comienzan o terminan los efectos de un contrato

(elemento accidental), o cuando ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligación
determinada (presupone la eficacia del contrato y también puede tener naturaleza
extracontractual).
El CC regula con detalle las obligaciones a plazo (Art. 1125 y ss.), pero apenas se refiere al término
como elemento integrante del contrato del que, por voluntad de las partes, puede depender la
eficacia de la misma.
Sin embargo, la litigiosidad cotidiana y en el estudio de la materia contractual, es mucho más

compleja en los supuestos relativos al término de cumplimiento que en la derivada de obligaciones a
plazo.
3.2. EL TÉRMINO COMO ELEMENTO ACCIDENTAL: TÉRMINO INICIAL Y FINAL*[13J2]
Elemento accidental. El término puede consistir tanto en la fijación de una fecha concreta futura,
como en un período temporal determinado, contado a partir de la celebración del contrato o
finalmente, en la fijación de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un
evento futuro (ej. cuando se produzca el fallecimiento de alguien).
Para poder hablar de término es necesario que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo: el
acaecimiento futuro se producirá de forma segura (a diferencia del suceso sujeto a condición queda
en la incertidumbre). Así contemplado, el término puede ser:
A). Término inicial: día cierto a partir del cual un contrato genera los efectos que le son propios.
B). Término final: día cierto en que los efectos propios del contrato se darán por concluidos.
3.3. EL TÉRMINO DE CUMPLIMIENTO: TÉRMINO ESENCIAL
Se habla de término esencial cuando el cumplimiento de determinadas obligaciones excluye de

forma absoluta que se pueda llevar a cabo con posterioridad a la fecha o al día señalado (pianista en
la boda). El cumplimiento extemporáneo equivale a un verdadero incumplimiento, al no satisfacer el
interés del acreedor.

4.- EL MODO [12SR] [15J1]
4.1. NOCIÓN Y ÁMBITO
El modo consiste en una carga o en un gravamen añadido en algunas ocasiones a los “actos de
liberalidad”, como la donación y el testamento. El ámbito son los negocios gratuitos, el modo no
puede incorporarse a los negocios onerosos. Es un elemento accidental.
4.2. RÉGIMEN BÁSICO
El modo consiste en una obligación accesoria impuesta al beneficiario de una determinada

liberalidad por el disponente de ésta que, inicialmente, no afecta ni suspende la atribución
patrimonial realizada con carácter gratuito, ni la convierte en onerosa (Ejemplo: regalo una finca a mi
sobrina y le impongo la carga de regalar una cesta en Navidad a cada empleado).
El modo es accesorio respecto de la liberalidad en qué consiste el “negocio gratuito”. En caso de que
el modo impuesto consista en una carga de carácter ilícito o imposible, se tendrá por no puesto o
ineficaz, mientras que la validez de la liberalidad se mantendrá.
La carga modal es obligatoria para el beneficiario de la liberalidad, y en caso de incumplimiento

imputable a éste, la liberalidad puede ser revocada si las personas legítimas (en el caso de la
donación, el donante y sus herederos) ejercitan la oportuna acción de revocación, o la “devolución de
lo percibido con sus frutos e intereses” caso de institución de heredero o legatario
5.- LOS CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS
5.1. LOS CONTRATOS TÍPICOS
Son aquellos esquemas contractuales que están legalmente contemplados y a los que el Derecho
objetivo proporciona una regulación con carácter general, que permitirá la resolución de la mayor
parte de lagunas que presente el clausulado contractual establecido por los contratantes (son ej.:
compraventa, arrendamiento, contrato de edición…).
Su regulación objetiva se limita a ofrecer el marco básico del contrato de que se trate, mediante
escasas normas de carácter imperativo, al tiempo que se permite a las partes modificar el resto de la
disciplina legal, que se caracteriza por tener naturaleza dispositiva. En el caso de que los particulares,
por comodidad o impericia, dejen sin regular algún extremo, la disciplina legal se aplicará de modo
supletorio.
5.2. LOS CONTRATOS ATÍPICOS
Son los contratos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de regulación positiva, reúnen los
requisitos esenciales de la genérica figura contractual (Art. 1261 CC y concordantes)
Ante la eventualidad de que las figuras atípicas sirvan para burlar prohibiciones legalmente fijadas
para los contratos típicos, doctrina y jurisprudencia insisten en la necesidad de una causa lícita.
En base al Art. 1255 CC y otros similares la jurisprudencia considera indiscutible el que la libertad
contractual derivada de la iniciativa económica privada conlleva que las personas puedan estructurar
libremente figuras contractuales no consagradas aun legalmente. Ya que no se cuenta con una

regulación supletoria ad hoc, conviene perfilar muy cuidadosamente las reglas o cláusulas
contractuales de éste, para evitar imprevisiones en su ejecución efectiva.
La determinación de las normas aplicables supletoriamente en caso de litigio entre las partes, poco
previsoras en el establecimiento del clausulado contractual, ha sido enfocada doctrinalmente en base
a distintas opciones:
1. Teoría de la absorción. Una vez acercado el contrato atípico al esquema contractual típico que le
resulta más próximo, se le aplicarán las normas de éste, por ser el elemento preponderante.
2. Teoría de la combinación. Se deberán tener en cuenta, conjuntamente, la regulación supletoria
de todos aquellos modelos contractuales típicos que parcialmente estén presentes en el contrato
atípico.
3. Teoría de la aplicación analógica. Habían de aplicarse las normas propias del contrato típico
que presente mayor identidad de razón y siempre conforme a las reglas internas de la aplicación
analógica de las normas establecidas en el Código Civil.
Las propuestas doctrinales con poco operativas, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo
atiende a la justicia del caso concreto, sobre la base de diseccionar lo mejor posible la voluntad de
las partes, y atendiendo a la aplicación de las normas generales de contratación.
Además del contrato de mediación y del de garaje, supuestos de “atipicidad legal” (aunque gozan de
“tipicidad social”), actualmente tienen una gran relevancia algunas figuras contractuales provenientes
de los Estados Unidos como son el contrato de franquicia o el de leasing. También se considera
atípico el contrato de “alquiler de cajas de seguridad”, según se ha declarado por el Tribunal Supremo
en 2018.

Capítulo 6. LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO
1.- INTRODUCCIÓN: INTERPRETACIÓN, CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO
La ejecución de un contrato no siempre es pacífica, sino que frecuentemente plantea problemas de

carácter interpretativo sobre la significación de las cláusulas del mismo o sobre la voluntad de las
partes contratantes.
Interpretar equivale a desentrañar el significado exacto, el alcance concreto o el preciso sentido de

algo, trátese de una norma o de un contrato (lex privata). La existencia de criterios interpretativos de
diferente signo no supone excluir la posible combinación de varios de ellos.
La exacta determinación del contenido del contrato y, por tanto, la efectiva ejecución del mismo
puede (de forma poco común), en casos de contratantes particularmente puntillosos y previsores,
hacer facilísima la interpretación del contrato. En la mayoría de los casos, la interpretación se hace
difícil por la insuficiencia del clausulado contractual, que no suele contener elementos suficientes para
prever todas las consecuencias o incidencias del cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato e incluso algunas cláusulas pueden resultar contradictorias con el derecho imperativo.
En muchos casos, la exacta determinación del contenido contractual no habría de derivarse solo de la
actividad interpretativa de forma exclusiva, sino que sería necesario proceder a fijar su naturaleza
(calificación) y sobre la misma base, extraer todas las consecuencias que sea conformes a la buena fe,
al uso y a la ley (la llamada integración del contrato). Estas tres operaciones (interpretación,
calificación e integración) y en ese orden están dotadas de su propia operatividad y cierta
autonomía conceptual.
2.- LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
2.1. UBICACIÓN LEGAL Y CARÁCTER NORMATIVO DE LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS
El CC recoge con cierto detalle los criterios interpretativos (Art 1281 a 1289) que deben imperar en la
averiguación del significado de la lex contractus. La doctrina se mostró durante cierto tiempo poco
favorable a reconocer carácter propiamente normativo a las reglas sobre interpretación,
considerándolas simples máximas. Sin embargo, para la doctrina actual las reglas contenidas en
dichos artículos son normas jurídicas vinculantes para el intérprete.
Ahora bien, dichos artículos citados contienen criterios de diferente naturaleza e, incluso, puede que
ninguno de ellos sea adecuado para desentrañar el verdadero significado del contrato. La aplicación
de tales normas no puede plantearse de forma incondicional sino ponderando cuidadosamente el
supuesto de hecho a considerar. No se trata de estudiar simplemente dichos artículos, pues el CC
utiliza de forma cruzada criterios interpretativos de muy diverso signo y carácter.
2.2. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y CASACIÓN
La trascendencia de la naturaleza normativa/axiomática de las reglas sobre la interpretación tiene un

trasfondo práctico: determinar si la posible infracción de las reglas interpretativas por los Tribunales
de instancia puede dar origen al recurso de casación ante el TS.

La Sala 1ª del TS contesta afirmativamente en numerosas sentencias, por lo que niega que sea una
cuestión de mero hecho, y afirma la naturaleza normativa de los artículos relativos a la
interpretación. Pero en términos prácticos, el TS suele mantener la interpretación de los Tribunales
de instancia, salvo que contradiga la interpretación interna de los artículos o sea manifiestamente
arbitraria.
En la LEC 2000, se regula el recurso de casación en los 477 y ss., y se establece que el único motivo de
casación “en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso” y, de
otra parte, al “interés casacional”, se mantiene el sentido propio del recurso, no quedan, por tanto,
excluidas de dicho recurso las normas reguladoras de la interpretación de los contratos.
La STS 215/2009 establece que la interpretación de los contratos es una facultad que corresponde a
los tribunales de instancia, pero que puede ser modificada en casación cuando resulta ilógica o
contraria a las normas que disciplinan.
3.- LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE CARÁCTER SUBJETIVO*
La interpretación subjetiva es la que trata de indagar tanto la voluntad de cualquiera de las

partes, como la intención común de ambas.
Proporciona el CC para ello los siguientes criterios:
1. La intención de los contratantes asume primacía, aunque la fórmula contractual utilizada por las
partes arroje, literalmente interpretada, un resultado contrario a aquella (art. 1.281).
2. No obstante, cuando la discordancia entre la intención de las partes y los términos del contrato
no resulte evidente y los términos utilizados sean claros, debe mantenerse la interpretación
literal, como ha reiterado la jurisprudencia.
3. Respecto de los extremos accesorios de carácter complementario o de detalle, la intención de
las partes debe prevalecer sobre los términos contractuales, cualquiera que sea la generalidad
de estos
4. Como bien establece el art. 1.282 CC: “para juzgar la intención de los contratantes deberá
atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”.
No obstante, establece la jurisprudencia del TS, los actos precontractuales deben ser tenidos en
cuenta y juegan un papel fundamental en este sentido.
4.- LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE CARÁCTER OBJETIVO*[13J2]

Algunas reglas legales interpretativas tienen carácter objetivo. Actúan en un ámbito tendencial
distinto al de la voluntad de los contratantes, ofreciendo como resultado la llamada interpretación
objetiva. Tres reglas de carácter objetivo serían:
4.1. LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA
La regla que establece la necesidad de atender a una interpretación sistemática del conjunto
contractual se encuentra formulada en el art. 1285 CC: “Las cláusulas de los contratos deberán
interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de
todas” y reiteradamente contemplada por la jurisprudencia (“un contrato... es un todo coherente y
unitario que no admite radicales separaciones... puesto que cada cláusula encuentra su razón de ser y
justificación en el conjunto armónico de todas las demás”).

4.2. LA EXCLUSIÓN DE LA ANFIBOLOGÍA Y EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL CONTRATO
Las normas legales tienen por objeto la exclusión de la anfibología (utilización consciente de palabras
que tienen más de un sentido), esto es, evitar el doble sentido, sin sentido o pluralidad de acepciones
de una fórmula, giro o término: Dos artículos presiden esta idea motriz:
✓ Art. 1284 CC: “si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en
el más adecuado para que produzca efectos”. Este artículo tiene gran importancia en los conceptos
de interpretación, además recalca el principio de conservación del contrato que opera con
carácter general.
✓ Art. 1286 CC: “las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que
sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato”. Va dirigido a evitar querellas lingüísticas
sobre los términos, técnicos o no, utilizados.
4.3. LOS USOS INTERPRETATIVOS
El artículo 1.287 dispone en su primera parte, que las ambigüedades de los contratos se interpretarán
teniendo en cuenta el uso “del país” (debe entenderse como el lugar de celebración del contrato). Se
refiere a la función interpretativa que desempeñan los usos.
Dichos usos no pueden ser considerados como normas jurídicas, ni “tendrán la consideración de
costumbre”, pues desempeñan una función meramente auxiliar.
4.4. LA INTERPRETACIÓN CONTRA STIPULATOREM
El artículo 1.288 del CC prohíbe que el resultado interpretativo al que se llegue conforme a los
criterios ya vistos favorezca al redactor o autor de las cláusulas oscuras o ambiguas. Se suele
afirmar que el mandato normativo aludido es una derivación del principio de la buena fe que debe
presidir el ejercicio de los derechos subjetivos. Dicha tesis parece una generalización excesiva, pues la
buena fe es un canon de conducta, pero en absoluto un criterio interpretativo en sentido estricto.
La interpretación contra stipulatorem es aplicable a todo supuesto contractual, individualizado o en

serie, aunque su aplicación destaque más en materia de condiciones generales.
5.- EL ARTÍCULO 1.289 DEL CÓDIGO CIVIL
El art. 1289 CC reconoce que puede resultar “absolutamente… imposible resolver las dudas por las
reglas establecidas en los artículos precedentes”. Esto es, el resultado final de la interpretación
puede abocar en la absoluta inutilidad de dicho procedimiento para desentrañar el significado del
acuerdo contractual. Ante esto, el art. 1289 CC obliga a distinguir según las dudas recaigan sobre:
✓ Circunstancias accidentales del contrato: la consecuencia normativa es una manifestación
más del principio de conservación del contrato.
✓ El objeto principal del contrato: el precepto se pronuncia abiertamente por declarar la
nulidad de un acuerdo cuyo contenido sigue siendo una incógnita.
La escasa frecuencia práctica de la eventualidad referida en el art. 1289 y, su carácter subsidiario
respecto de los precedentes (Art. 1281 a 1288) hace que el TS excluya su aplicación efectiva, al
requerir siempre “situaciones contractuales particularmente dudosas”.

5.1. LAS CIRCUNSTANCIAS ACCIDENTALES DEL CONTRATO
El art. 1289.1 CC, en el supuesto de que la falta de operatividad de la interpretación recaiga sobre las
circunstancias accidentales del contrato, distingue a su vez según sea el contrato oneroso o gratuito.
Las circunstancias accidentales del contrato no pueden equipararse a los denominados elementos
accidentales del contrato.
1. Elementos accidentales del contrato: si existen, son predeterminantes respecto de la propia
eficacia del contrato.
2. Circunstancias accidentales del contrato: hay que entenderla referida a extremos o detalles del
mismo que no afecten propiamente a su general eficacia (lugar de entrega de la cosa; color del
coche, que no se precisó, etc.).
✓ En los contratos gratuitos habrá de optarse por la menor transmisión de derechos e
intereses, se apoya en el favor debitoris, y en este caso el deudor es el donante.
✓ En los contratos onerosos, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de
intereses, es decir procurando que el resultado de la interpretación garantice la equivalencia
de prestaciones para cada una de las partes.
5.2. EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO
El art. 1289.2 CC dispone que “si las dudas… recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte
que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de las partes contratantes, el
contrato será nulo”. La referencia al objeto principal del contrato no resulta clara. La mayoría se inclina
por identificar “objeto principal” con el fin principal del contrato, que no es otro que la causa en
sentido objetivo.
Para Lasarte, objeto principal del contrato no equivale exclusivamente a lo que técnicamente es el
objeto del contrato. Puede referirse tanto a los elementos esenciales del contrato, como a los
elementos accidentales, y a otras circunstancias (no accidentales) que puedan desempeñar un papel
determinante respecto del contenido del contrato. Por ejemplo, la duda respecto de si una condición
es resolutoria o suspensiva, al ser un punto fundamental relativo a la admisibilidad y eficacia del
contrato, el principio de conservación de este no debería prevalecer sobre la concreta sanción de
nulidad que establece el CC (1289.2).
6.- LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO
Ante la eventualidad de posibles errores cometidos en la celebración del contrato, puede surgir el
litigio entre estas, de forma que dichos errores se pondrán de manifiesto en el momento
interpretativo, ante lo cual, lo primero que se debe determinar es la calificación del contrato, es
decir, identificar el tipo o esquema contractual (típico o atípico) celebrado, para así, determinar
el régimen legal imperativo o las normas supletorias aplicables a ese contrato.
La denominación (calificación) dada por las partes al contrato tiene carácter orientativo, y no
les vincula ni a ellas, ni al Juez, que tendrá que deducir el contenido contractual del clausulado y/o
las pruebas realizadas en el proceso. Las partes, en uso de la autonomía de la voluntad realizan el
contrato, pero una vez perfeccionado, la autonomía se reduce a los términos, alcance y efectos
convenidos en este.

7.- LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO [13S2]
7.1. ALCANCE Y SIGNIFICADO DEL ARTÍCULO 1.258 DEL CÓDIGO CIVIL

La “integración del contrato”, es su adecuación al ordenamiento jurídico, pudiendo suponer una
agregación de derechos y obligaciones no contemplados por las partes; la sustitución de
determinadas estipulaciones convencionales por otras impuestas por el ordenamiento o, la
declaración de nulidad de algunas de las cláusulas contractuales.
La integración del contrato se contempla en el art. 1.258 del CC, que, tras identificar el momento de
perfección de los contratos con el mero consentimiento, estos “obligan no sólo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.
Es un precepto de carácter imperativo (ius cogens) aplicable con independencia de la voluntad de

las partes. Entrará en juego incluso cuando estas hayan abordado extremos indisponibles para ellas,
siendo tales cláusulas pactadas sustituidas por las legalmente aplicables.
7.2. LOS MEDIOS DE INTEGRACIÓN **

Señala como tales el art. 1258 CC la buena fe, el uso y la ley (en un escalonamiento jerárquico
inverso). Así, los medios legales de integración según el art. 1258 CC son:
A) La ley: La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado conformará e

integrará el régimen del mismo con primacía incluso sobre el acuerdo o clausulado contractual.
B) Los usos normativos: En el art. 1.258 tienen carácter normativo, y por tanto integran el acuerdo
contractual en cuanto costumbre. Ahora bien, al igual que las normas dispositivas, en caso de ser
conocidos y no queridos por las partes pueden ser excluidos del acuerdo contractual. La autonomía
privada conlleva la posibilidad de excluir la aplicación de las normas consuetudinarias.
C) La buena fe: Es simultáneamente principio general del Derecho y un medio integrador. No
puede ser entendida desde una perspectiva subjetiva, sino ha de entenderse como un criterio
ordenador de las relaciones contractuales, que se superpone al propio comportamiento de las partes
y configura el contenido o los efectos del contrato de acuerdo con las reglas de conducta
socialmente consideradas como dignas de respeto.

Capítulo 7. LA EFICACIA DEL CONTRATO
1.- LOS EFECTOS PROPIOS DEL CONTRATO
El objetivo de cualquier contrato es crear un entramado de derechos y obligaciones entre las partes,
cuyo alcance depende de su naturaleza, del tipo contractual elegido y de las estipulaciones
concretas, todo eso partiendo de la base de que el acuerdo contractual es una manifestación de la
autonomía privada que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares, calificados como partes.
Tradicionalmente el contrato se ha configurado como un acuerdo privado que, por principio, está
referido a las partes contratantes y que no puede interesar a terceros. Aunque no es imposible que
los contratos puedan tener efectos en relación con terceros (casi siempre beneficiosos y muy
raramente perjudiciales), para evitar visiones desenfocadas (sobre todo al exponer los "contratos en
favor de tercero") advertir que, normativamente, el contrato como regla, no puede afectar a un tercero
que no forma parte del mismo.
1.1. LOS EFECTOS INTER PARTES: EL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DEL CONTRATO
Los art. 1257.1 y 1091 CC acreditan la naturaleza particular como regla general del contrato.
Según el art. 1257.1 CC, los contratos despliegan su eficacia exclusivamente con relación a las
partes contratantes y, para el caso de que cualquiera de éstas haya fallecido, sus herederos, siempre
y cuando los derechos y obligaciones dimanantes del contrato no tengan carácter de personalísimos.
Por otro lado, el art. 1091 CC, considera al contrato como fuente de las obligaciones y le atribuye
fuerza de ley entre las partes (lex privata), como vínculo entre estas y cuya eficacia ha de restringirse
al ámbito propio de quienes contratan.
Con la expresión de principio de relatividad del contrato se trata de poner de manifiesto que la
eficacia del contrato como categoría no tiene alcance general respecto de la colectividad, sino un
alcance limitado a las partes contratantes, sin que pueda generar derechos y obligaciones respecto a
personas extrañas o pueda atribuírsele un alcance general. Han de considerarse “partes contratantes”
quienes asumen las obligaciones y ostentan los derechos derivados de cualquier relación contractual.
Además, las “partes” lo son por voluntad propia, aunque celebren el contrato a través de
representante o se limiten a asentir o firmar.
1.2. LA POSIBLE EFICACIA DEL CONTRATO EN RELACIÓN CON TERCERAS PERSONAS

La regla general de la relatividad del contrato tiene excepciones, sobre todo en relación con los
contratos a favor de tercero.
2.- LOS CONTRATOS EN FAVOR DE TERCERO [12S2] [18SR]

La existencia de contratos generadores de derechos en favor de 3º se encuentra en el art. 1257.2 CC:
“Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de 3º, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre
que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquella revocada”. Ello
responde al hecho de que la práctica contractual y el propio CC conocen ciertos esquemas
contractuales que responden precisamente al designio de favorecer a una persona ajena a las
partes otorgantes del contrato (ej. seguro a favor de cónyuge).

2.1. PARTES CONTRATANTES Y BENEFICIARIOS

La existencia de un contrato o de una estipulación contractual en favor de un tercero presupone que
éste, pese a no haber sido parte contratante, es titular de un determinado derecho de crédito que
puede exigir directamente a la parte contratante que resulta obligada al cumplimiento (denominado
obligado o promitente). A la parte contratante que genera el beneficio para el tercero recibe el
nombre de “estipulante”.
La jurisprudencia del TS ha declarado reiteradamente que el beneficiario debe ser titular del derecho
de crédito y no un mero receptor de la prestación. Este podrá exigir directamente a aquella de las
partes contratantes que resulta obligada al cumplimiento pese a no haber sido parte contratante.
El beneficiario, en cuanto no es parte contractual, no tiene por qué acreditar capacidad alguna de
obrar, ni siquiera es necesario que sea persona (puede tratarse del nasciturus o del concepturus), pues
en todo caso la gestión de sus intereses podría ser perfectamente atendida por sus representantes
legales.
2.2. LA ACEPTACIÓN POR EL BENEFICIARIO EN RELACIÓN CON LA REVOCACIÓN DE LA ESTIPULACIÓN

El art 1257.2 CC determina que, a partir de la aceptación del beneficiario, la eventual revocación de la
estipulación beneficiosa deviene ineficaz: las partes contratantes quedan obligadas a respetar el
contenido beneficioso para el tercero.
Pese a que el art.1257.2 guarde silencio al respecto, es necesario determinar el momento del
nacimiento del derecho de crédito a favor de tercero, para la mayor parte de la doctrina dicho
momento será cuando se perfecciona el contrato a favor del tercero.
En cambio, la jurisprudencia del TS interpreta este precepto de forma que para que el beneficiario
sea titular de la prestación debe haberse producido la aceptación antes de la revocación. Por lo tanto,
el nacimiento del derecho de crédito a favor de tercero se producirá para el TS cuando el
beneficiario acepta.
Así, la aceptación debe configurarse como un presupuesto de la consolidación del derecho del
beneficiario, ya sea expresa o tácita, por palabras o por hechos, mientras no se haya producido la
revocación.
3.- LOS CONTRATOS EN DAÑO DE TERCERO

Cuando a causa de la celebración de un contrato su objeto incorpora un resultado dañoso para
terceros podría hablarse de “contratos en daño de tercero”. Son relativamente frecuentes, por
ejemplo, cuando para burlar a los acreedores, se celebran contratos en cuya virtud se pretende
enajenar bienes y dejarlos a salvo de ejecución.
Este tipo de contratos mientras merecen la reprobación general de la sociedad, y su expulsión del
sistema normativo. solo tienen valor descriptivo ya que no tiene cabida en el esquema jurídico. Desde
el momento en que se identifica el resultado dañoso pasa a tener ineficacia contractual, puede ser
impugnado.
4.- LOS CONTRATOS CON PERSONA A DETERMINAR

Esta figura consiste en que una de las partes contratantes se reserva la posibilidad de señalar como
contratante definitivo a una tercera persona (que puede ser desconocida para ambas partes). Se llama
persona a designar.

Una de las partes puede desentenderse del contrato designando a un tercero, que pasará a ser
parte del contrato, generalmente con eficacia retroactiva, como si hubiera participado en la
celebración del mismo. Generalmente, esta práctica queda reservada casi de forma exclusiva, a los
contratos de compraventa o de opción de compra, así como en subasta pública de los bienes
ofrecidos (su razón es evitar el devengo de un doble impuesto de transmisiones).
No parece que existan razones que inhabiliten su posible utilización con carácter general, si bien al
depender de una de las partes en exclusiva la posible designación de un tercero, la otra parte suele
admitirlo siempre que sus derechos se encuentren plenamente asegurados.
5.- LA PROMESA DEL HECHO AJENO

Con relativa frecuencia se dan supuestos contractuales en los que la obligación a cargo de una de las
partes contratantes (promitente) consiste precisamente en conseguir que un tercero celebre un
contrato con la otra parte o se avenga a cumplir las obligaciones del contrato celebrado entre
promitente y promisario. En la mayoría de los casos, la promesa del hecho ajeno se encuadra en el
marco propio de la intermediación, cuando no de la pura actuación especulativa.
No está contemplado expresamente en el CC, pero es conforme a las reglas de la autonomía privada,
aunque la falta de un marco legal propio arroja dificultades. Las características son:
1. El promitente debe actuar por sí mismo, en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin
arrogarse frente al promisario representación alguna del tercero, pues entonces el contrato sería
nulo.
2. Generalmente, la prestación propia del promitente se configura como una obligación de
resultado, y no de medios. En caso de que el interés del promisario quede insatisfecho, éste
podrá exigir al promitente la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. El tercero, al
no existir mecanismo representativo alguno, no queda vinculado por un contrato que le resulta
extraño.
3. Por lo común, los casos de promesa del hecho ajeno son contratos de carácter oneroso, pues el
promitente “pone precio” a su gestión o a su intermediación.
Si el promitente logra el resultado previsto en el contrato, consiguiendo la vinculación contractual

entre promisario y tercero (sea asumiendo el contrato-base o celebrando uno nuevo), el promitente
queda liberado de la obligación de resultado que sobre él recaía y puede reclamar el precio fijado por
la labor intermediadora.
6.- LA CESIÓN DEL CONTRATO [13J1] [18SO]
6.1. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA CESIÓN DEL CONTRATO
En nuestro sistema patrimonial contemporáneo se admite la transmisión de los créditos y, con

algunas dificultades las deudas. Además, también puede ser objeto de transmisión la posición
contractual de una persona que ocupa en un determinado contrato. Aunque el CC no la regula, la
cesión de contrato es frecuente en la práctica comercial. Se configura como un contrato atípico, pero
totalmente admisible por la jurisprudencia.
6.2. PRESUPUESTOS [15J2]
Conforme la reiterada jurisprudencia del TS, para que pueda hablarse de cesión del contrato, se
requiere fundamentalmente:

1º. Que la otra parte contratante (contratante cedido) acceda o consienta la cesión. Ello conlleva a
una relación triangular donde se requiere el acuerdo unánime de contratante cedente, cesionario y
contratante cedido.
2º. Que se trate de contratos bilaterales o sinalagmáticos (producen obligaciones para ambas
partes), cuyas recíprocas prestaciones no hayan sido total y completamente ejecutadas, pues en
tal caso el designio propio del contrato habrá dejado de tener sentido y no cabrá la cesión.
✓ CONTRATANTE CEDENTE: el que cede su posición en el contrato al Cesionario.

✓ CONTRATANTE CESIONARIO: el que se coloca en la posición del Cedente.
✓ CONTRATATANTE CEDIDO: la parte que se mantiene inalterada.
6.3. EFECTOS DE LA CESIÓN
La cesión del contrato implica la liberación o desvinculación del cedente. Aunque cabe pacto en
contrario, en la práctica, no es extraño que en forma subsidiaria, el cedente quede obligado durante
un cierto periodo a responder si el cesionario incumple las obligaciones que le incumben. Las
obligaciones son las contempladas en el contrato originario, pues la cesión no produce un efecto
novatorio, sino que se limita a la sustitución del contratante cedente por el cesionario
Contrato a favor de tercero Un 3º sale beneficiado con la celebración del contrato y puede exigir su cumplimiento
Contrato en daño de tercero Un 3º sale perjudicado por la celebración del contrato
C. con persona a determinar Una de las partes contratantes se reserva la posibilidad de señalar como contratante definitivo a un 3º
Promesa de hecho ajeno El promitente se obliga a conseguir que un 3º contrate o cumpla las obligaciones del contrato celebrado
Cesión de contrato Transmisión de la posición que ocupa una persona en un contrato.

Capítulo 8. LA EFICACIA DEL CONTRATO: LA INVALIDEZ
1.- PREMISA SOBRE LA INEFICACIA DEL CONTRATO
Con ineficacia del contrato se hace referencia a todos aquellos supuestos en que el contrato no llega
a producir los efectos a los que estaba dirigido o deja de producirlos en un momento dado. Dichos
supuestos de ineficacia representan para el derecho lo que se denomina supuestos patológicos.
Pueden integrarse en dos grandes grupos:
1. INVALIDEZ: motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos

esenciales del contrato que no resultan admisibles para el ordenamiento jurídico. Dentro de la
invalidez, según la gravedad de tales circunstancias, tendremos:
✓ Nulidad o supuestos de contratos nulos.
✓ Anulabilidad o supuestos de contratos anulables.
2. INEFICACIA en sentido estricto: son aquellos casos en que ciertos defectos o carencias
extrínsecos al contrato, conllevan su falta de efectos. Tales casos serían:
1. El mutuo disenso
2. El desistimiento unilateral
3. La resolución por incumplimiento
4. La rescisión
5. La revocación
6. El acaecimiento de la condición resolutoria
7. La falta de acaecimiento de la condición suspensiva.
2.- LA NULIDAD DEL CONTRATO
2.1. IDEA GENERAL

La nulidad del contrato es el supuesto más grave de ineficacia. Suele ser adjetivada como “nulidad
absoluta” o “nulidad de pleno derecho”. En palabras del TS constituye “…la expresión del nada
jurídico”. Los contratos nulos no merecen para el derecho más que rechazo; no puede reconocer el
ordenamiento jurídico ningún efecto del contrato nulo siquiera su admisibilidad como tal contrato.
2.2. CAUSAS DE NULIDAD [12J1] [14J2] [14SO] [15SR] [19SR]

La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, según el TS tienen lugar cuando el
acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas, o cuando no tiene existencia por
carecer de alguno de sus elementos esenciales, pues según el artículo 1.261 Código Civil "no
existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa".
Son causas de NULIDAD RADICAL del contrato:

1. La carencia absoluta o inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales (excluidos por tanto
los vicios del consentimiento, pero no la violencia absoluta).
2. El incumplimiento de cualquier requisito del objeto: licitud, posibilidad y determinación.
3. La ilicitud de la causa.
4. El incumplimiento de la forma sustancial.
5. Contrato ilegal: contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público.
6. Los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el consentimiento
del otro (consentimiento uxorio o marital).

2.3. LA ACCIÓN DE NULIDAD

Por muy nulo que sea un contrato, en caso de haberse celebrado, producirá una apariencia de
validez, que salvo que sea destruida, seguirá produciendo los efectos propios del contrato de que se
trate, como si fuera válido. Para evitarlo, el Derecho dota a la acción de nulidad (vehículo procesal
tendente a lograr que el Juez decrete la nulidad del contrato) de una serie de caracteres:
✓ Es imprescriptible, es decir, puede ser ejercitada en cualquier momento.
✓ Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato nulo. La
jurisprudencia no excluye a los terceros, si a ellos les perjudica el negocio jurídico que impugnan.
Es más, en la práctica es más frecuente el ejercicio por terceros, pues quien genera la causa de
nulidad no está legitimado para impugnar el contrato (STS). Solo la parte que sufra una causa
de nulidad exclusivamente imputable a la contraparte podrá actuar judicialmente.
2.4. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD
A) En general: la restitución
Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad
tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto
contrato: lo que técnicamente se denomina restitución.
Según el art. 1303 CC “declarada la nulidad…los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas
que hubiesen sido materialmente de contrato, con sus frutos y el precio con los intereses…”. Pensado
para la compraventa, su mandato debe ser generalizado conforme al tipo y naturaleza contractual del
caso a considerar (jurisprudencia).
La restitución ha de tener lugar, en principio, de forma específica o in natura. Si no es posible,

conforme a las reglas generales, se procederá la restitución del equivalente pecuniario al valor de la
cosa cuando se perdió, con los intereses correspondientes (art. 1307 CC).
B) En particular: los supuestos de ilicitud

La regla restitutoria no se aplica en los supuestos de ilicitud.
El art. 1303 tampoco es aplicable a los supuestos en que el objeto o la causa sean ilícitos, o sea,
contrarios al ordenamiento jurídico en su conjunto. En tales casos han de aplicarse los arts. 1305 y
1306 que determinan diferentes consecuencias según que la ilicitud del objeto y de la causa (ilicitud
civil), constituya o no, un ilícito penal (un delito o falta tipificado por el CP):
1. En el caso de ilícito penal (que sea imputable a ambos contratantes), el art. 1305 dispone que las
partes, cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho
constituye un delito común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se
procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del
contrato la aplicación prevenida en el CP respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
Cuando solo uno de las partes cometiese delito, el no culpado podrá reclamar lo que hubiese
dado, y no estará obligado a cumplir lo prometido”.
2. En los supuestos en que se dé “causa torpe” (objeto “civilmente” ilícito), cuando la culpa sea de
ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni
reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.
Cuando sea de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del
contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiere ofrecido. La otra parte sí podrá reclamar
lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.

2.5. LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO
Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad contractual, son cada día más frecuentes los
casos de nulidad parcial, esto es, cuando el contrato contiene una o varias cláusulas ilegales, pese la
validez y adecuación al ordenamiento jurídico del conjunto esencial del mismo.
La coexistencia de cláusulas nulas (por ilegales) con otras válidas plantea el problema de determinar si
la invalidez de la cláusula nula debe afectar al conjunto contractual. La solución consiste en que las
cláusulas nulas deberán tenerse por no puestas, debiéndose preconizar la eficacia del contrato
según el principio de conservación del contrato. El TS utiliza este criterio para evitar la trascendencia
de la cláusula nula a la totalidad del contrato.
Las cláusulas nulas al considerarse como no puestas, generan un vacío contractual que debe
rellenarse con la interpretación o fundamentalmente la integración. Raramente, la tarea interpretativa
puede arrojar el resultado de que, privado de las cláusulas nulas, el contrato no se corresponde con el
designio de las partes, en cuyo caso habrá de propugnarse la nulidad del contrato.
3.- LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO
3.1. IDEA GENERAL

Un contrato anulable es aquel que puede ser anulado o, por el contrario, puede seguir produciendo
efectos (incluso frente al Derecho) en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar. La
anulabilidad es un supuesto de invalidez de mucha menor gravedad que la nulidad.
3.2. CAUSAS DE ANULABILIDAD [14SR] [16J2] [18J2]

Las razones o causas de anulabilidad, de menor gravedad que las propias de la nulidad, son:
1. Los vicios del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidación y dolo.
2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los contratantes, tal y como ocurre en
los siguientes casos:
a. Los menores no emancipados. Salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar
por si mismos o con asistencia de sus representantes, así como los relativos a bienes y servicios
de la vida corriente propios de su edad conforme a los usos sociales.
b. Los sometidos a tutela, conforme a la sentencia de incapacitación.
c. Las personas sometidas a curatela.
d. Los emancipados respecto de los contratos considerados en el art. 323 CC (para casados
menores de edad art. 324 CC).
3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge) respecto de los
actos o contratos onerosos realizados por el otro cónyuge cuando legalmente se requiere el
consentimiento de ambos.
3.3. LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD
Al ser de menor gravedad la anulabilidad que la nulidad, su alcance es más limitado. Se trata de un
plazo de caducidad. “Sólo durará cuatro años” (art. 1301.1 CC). El plazo comenzará a computarse
de forma diversa, según la naturaleza de la causa:
✓ El punto inicial del cómputo es la consumación del contrato sólo en caso de error o dolo.
✓ En las demás causas de anulabilidad, el cómputo inicial queda retrasado a un momento posterior a
la perfección del contrato:
▪ El cese o desaparición de la intimidación o violencia, pues si no cesan se entiende que el
contrato está continuamente viciado.

▪ La salida de la tutela en contratos celebrados por menores o incapacitados (antes no pueden
actuar por sí mismos).
▪ La disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio en los casos de falta de consentimiento
del otro cónyuge. Esto no se aplicará cuando el otro cónyuge haya tenido conocimiento
suficiente del acto. Este plazo puede dilatarse mucho en el tiempo.
Personas legitimadas: El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción de

anulabilidad queda limitado a las personas que hayan sufrido el vicio del consentimiento o fueran
incapaces al realizar el contrato; así como quienes sin ser parte asumen obligaciones a causa de
dicho contrato (ej. avalistas). En cambio, por la aplicación de la buena fe, excluye el CC que puedan
ejercitar la acción los causantes del error, violencia, intimidación o dolo y personas capaces que
contraten con incapaces.
3.4. EFECTOS DE LA ANULABILIDAD

Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismos que los de la nulidad absoluta: la
restitución conforme al art. 1303 CC y normas complementarias.
Habría que tener en cuenta (como excepción al principio de restitución) el art. 1304 CC, que da un
trato favorable a quienes contratan sin tener plena capacidad de obrar, ya que “no está obligado el
incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”. Las reglas del
1.305 y 1.306 (ilicitud) no son aplicables a la anulabilidad.
La anulación del contrato (y la sentencia judicial que la establece) tiene carácter retroactivo. Caso de
prosperar la acción de nulidad/anulabilidad, los efectos son prácticamente análogos. El motivo por el
que se distinguen ambos contratos lo veremos a continuación.
4.- LA PERVIVENCIA DE LOS CONTRATOS INVÁLIDOS
4.1. OBSERVACIONES GENERALES: LAS CAUSAS DE INVALIDEZ Y SU POSIBLE SANACIÓN

La diferencia entre nulidad/anulabilidad no puede rastrearse en base a los efectos positivos del
ejercicio de la acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la acción.
Mientras no se declare judicialmente la nulidad o anulabilidad, los contratos inválidos pervivirán como
si no fueran tales. Pero ¿qué consideración merecen para el ordenamiento jurídico?:
a) Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el contrato nulo será tal para el Derecho. Por
tanto, se trata de una mera apariencia de contrato que no podrá ver sanados sus vicios de raíz.
b) La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad conlleva que la pervivencia fáctica del
contrato anulable se asume por el ordenamiento jurídico, que lo convalida (lo hace válido). Si
quien pudo ejercer la acción no lo hizo, el principio de seguridad jurídica (que tiene primacía
sobre los intereses particulares) comportará la sanación de la causa de anulabilidad.
Las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y, por tanto, sanables. Las causas de
nulidad son de carácter absolutamente indisponible, por atentar contra el orden público contractual.
4.2. LA CONFIRMACIÓN DEL CONTRATO ANULABLE

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, es lógico que se pueda sanar el contrato
antes de que la acción de anulabilidad prescriba, renunciando al ejercicio de la correspondiente
acción de anulabilidad. Dicho cauce se conoce con el nombre de confirmación o de ratificación.

Conforme al 1.313 CC “purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su
celebración” (tiene eficacia retroactiva) y, por tanto, extingue la acción de anulabilidad.
Para que la ratificación sea válida:

➢ Debe llevarse a cabo por quien estuviera legitimado para ejercitar la acción de anulabilidad.
➢ Que el confirmante tenga conocimiento de la causa de anulabilidad.
➢ Que el vicio no le siga afectando.
La confirmación puede realizarse de forma expresa o tácita. La tacita consiste según el art. 1311 CC
en que el legitimado para ejercer la anulabilidad “ejecutase un acto que implique necesariamente la
voluntad de renunciarlo.”
4.3. LA DENOMINADA CONVERSIÓN DEL CONTRATO NULO

Quizá por buscar la simetría con la confirmación de los contratos anulables, algunos autores apuntan
que el contrato nulo es susceptible de conversión.
La pretendida conversión del contrato consistiría en que un contrato con tacha de nulidad, por
contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o tipo contractual de que se trate, puede ser
reconducido a un tipo contractual diverso para ser considerado válido.
El CC no lo considera posible, por mucho que se pretenda ampliar el principio de conservación

del contrato, además, tampoco parece razonable convertir un tipo de contrato a otro sin tener en
cuenta la intención de las partes.

Capítulo 9. LA INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO
1.- EL MUTUO DISENSO

Al igual que los contratantes mediante el acuerdo de voluntades quedan vinculados por un contrato,
los contratantes podrán disentir y celebrar un nuevo contrato encaminado a privar de efectos al
primero. El contrato que tiene por objetivo poner fin al anterior se conoce con el nombre de
mutuo disenso.
Por ser propiamente un nuevo contrato debe reunir los requisitos generales establecidos, además
debe reunir también los requisitos adicionales exigidos en el contrato inicial, por ejemplo, de forma.
El mutuo disenso puede plasmarse en un contrato cuya finalidad única sea extinguir una relación
preexistente, pero también puede ir implícito en un nuevo contrato, al ser incompatible con el
primero.
Son susceptibles de extinción por mutuo disenso cualesquiera relaciones obligatorias, ya sean
instantáneas o duraderas, ya se hayan comenzado a cumplir o no. Pero tal distinción si afecta al
establecimiento de los efectos del mutuo disenso, que serán los pactados:
✓ En una relación instantánea aun no ejecutada se limitan normalmente a la mera extinción.
✓ Si se trata de una relación duradera que ha venido siendo cumplida, se plantean los problemas de
si la desvinculación tiene o no carácter retroactivo, si tienen que hacerse reintegros liquidatorios,
si hay obligaciones de restitución, etc.
2.- EL DESISTIMIENTO UNILATERAL [13SR] [18SR]
2.1. LA CATEGORÍA DEL LIBRE DESISTIMIENTO

La regla general del art. 1256 del CC dispone que “la validez y cumplimiento de los contratos no
pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” .Si en algún caso se dejara a la libre arbitrio
a una de las partes, se estaría admitiendo la ausencia de vinculación contractual, al no ser exigida la
prestación de la observancia debida; bastaría que el incumplidor adujera que hace uso de su facultad
de desvincularse libremente del compromiso asumido.
Esta regla general, sin embargo, es ignorada o flexibilizada por el legislador en una serie supuestos
concretos de libre desistimiento por una de las partes a la que se le reconoce la posibilidad de
extinguir la relación contractual por libre decisión. El análisis de estos supuestos tiene una doble
finalidad:
✓ Diferenciar estos casos de otras hipótesis de extinción, parecidas pero diferentes.
✓ Determinar los presupuestos comunes que pueden hacer extender esa modalidad de extinción a
supuestos diferentes respecto de los cuales el legislador no dice nada. Ejemplo: contrato de
agencia mercantil hasta su regulación por la nueva ley.
La jurisprudencia ha reiterado que no cabe atribuir al art. 1256 del CC el significado de prohibir la
inclusión en el contrato un pacto que otorgue a uno de los contratantes el derecho potestativo de
desistimiento o renuncia unilateral. No se recoge con carácter general en el CC el “desistimiento
unilateral”, pero si se regulan supuestos concretos.
2.2. PRINCIPALES SUPUESTOS

Son casos en que una o cada una de las partes, por su sola decisión unilateral y sin necesidad de
justificarlo, pone fin a una relación contractual. Son los siguientes:

✓ El dueño de la obra o comitente puede dar orden al contratista para que cese la construcción,
poniéndose fin al contrato. Debe indemnizar al contratista por los gastos tenidos en la ejecución
de lo hecho y el beneficio industrial que el contratista habría obtenido de concluir la obra (aprox.
7%).
✓ El socio de la sociedad civil concluida por tiempo indeterminado puede, por su sola voluntad,
renunciar a la sociedad, poniendo así fin a la relación social, sin necesidad de indemnizar a nadie,
salvo que la renuncia se haya hecho de mala fe. Con la renuncia se liquida la sociedad.
✓ El mandante, libremente y por su decisión, puede revocar el mandato, que deja de producir sus
efectos sin que se establezca ningún efecto indemnizatorio.
✓ El mandatario puede renunciar al mandato, pero debe indemnizar al mandante, salvo que el
desempeño del mandato cause grave perjuicio al mandatario. El efecto de la renuncia puede
verse demorado, pues debe dar tiempo al mandante para adoptar las oportunas medidas,
durante el cual el mandatario debe continuar con la gestión encomendada.
✓ El comodante, si el comodato es por tiempo indeterminado, puede reclamar la devolución de la
cosa prestada a su libre voluntad.
✓ El depositante, se haya o no pactado tiempo de duración del depósito, puede reclamar la
restitución de la cosa depositada en cualquier momento y dependiendo de su libre decisión.
2.3. EL DESISTIMIENTO A FAVOR DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Atendiendo a la protección del consumidor, algunas Directivas europeas y disposiciones legales
internas han acentuado la importancia del desistimiento por parte de adquirentes de bienes muebles.
La LOCM indica que “el comprador dispondrá de un plazo mínimo de siete días hábiles para desistir
del contrato sin penalización y sin indicación de motivos”, sobre todo en la venta por catálogo o
cuando la perfección del contrato no sea simultánea con la entrega del objeto.
Actualmente, el TRLCU (texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios) ha aumentado su

importancia en la relación entre suministradores de bienes y servicios y los usuarios, recoge con
carácter general el derecho de desistimiento contractual como una facultad del consumidor y
usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, sin necesidad de justificarlo, al tiempo que
resalta que serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una
penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.
A pesar de todo, conviene recordar que la existencia del derecho de desistimiento requiere una
norma que así lo reconozca y no puede interpretarse como una regla de carácter general y de
naturaleza expansiva.
A diferencia de estos supuestos, existen otros casos en los que cabe extinguir unilateralmente, pero
no libremente, sino con concurrencia de causa que lo justifique, y no deben confundirse con los
anteriores.
2.4. PRESUPUESTOS DE LIBRE DESISTIMIENTO

Son los siguientes:
1. Que exista una relación de tracto sucesivo o continuada que desarrolle su eficacia en un periodo
de tiempo de mayor o menor duración
2. Además, alternativamente (no es necesario las dos, aunque pueden darse en simultáneo) se dé
alguna de las situaciones siguientes:
a. Que la duración de esa relación sea indeterminada. Se correría el riesgo de que se crease
una vinculación vitalicia, contraria al ordenamiento jurídico si no se pudiese desistir.
b. Que la economía interna de la relación contractual en cuestión asigne roles no equilibrados
a las partes, siendo predominante el interés de una de ellas.

Más dudoso es que se requiera que la relación en cuestión pueda ser calificada de relación de
confianza o intuitu personae, ya en estos casos, el libre desistimiento puede darse en algunos casos
(sociedad o mandato) pero no en otros (contrato de obra). Ante la duda, la existencia de una relación
de confianza puede aconsejar reconocer esa facultad de libre desistimiento.
2.5. EFECTOS
El efecto cuando se admite el libre desistimiento es que se extingue la relación obligatoria, pero sin
alcance retroactivo. Al tratarse de una relación duradera, habrá que proceder normalmente a
liquidarla, con la oportuna rendición de cuentas, reembolsos y restituciones, cuando proceda.
En términos generales el desistimiento no tiene un precio, pero el que tiene la facultad de desistir
debe mantener indemne a la otra parte, la cual no debe sufrir perjuicio. Sin embargo, el CC en
algunos casos de desistimiento unilateral exige la necesidad de abonar indemnización, como por
ejemplo el contrato de obra.
Ello se justifica en base a la distinta valoración de la función que desempeña cada una de las
relaciones contractuales afectadas y la diferente composición legal de los intereses en juego.
2.6. DESISTIMIENTO UNILATERAL CONVENCIONAL [13SR]

Resulta difícil admitir la introducción convencional del desistimiento unilateral. Su admisión choca
frontalmente con los artículos 1.256 y 1.115 (inadmisibilidad de condiciones puramente potestativas).
No obstante, hay cauces legalmente arbitrados para introducir algo similar al libre desistimiento,
pero con el importante matiz de que, entonces, parece condicionarse la eficacia del mismo (el sujeto
facultado para desistir o arrepentirse asuma la carga de perder algo o el deber de abonar algo). Se
trata del llamado "dinero de arrepentimiento" o "multa penitencial" y de las arras.
Al decir que no se debe admitir el desistimiento unilateral convencional sin “precio” lo único que se
afirma es que no se puede hablar de obligación perfecta en tal caso, pero no se excluye que, en el
proceso de formación del contrato, hasta que se perfeccione, no exista tal facultad. El problema
recae entonces en el análisis de la voluntad de las partes en negociación para contratar y a la
determinación del instante en la cual puede decirse que se produce la vinculación jurídica definitiva
propia del contrato.
2.7. DESISTIMIENTO UNILATERAL Y RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

Aunque el desistimiento y la resolución contractual son propias de contratos sinalagmáticos, no son
equiparables.
El desistimiento no exige que concurra incumplimiento alguno, mientras que la resolución contractual
es un medio para quien sufre incumplimiento grave de las obligaciones de la otra parte.
3.- LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO
3.1. EL ART. 1.124 DEL CÓDIGO CIVIL: LA FACULTAD RESOLUTORIA

Art. 1124.1 CC expone que “la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las
recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”. La razón es clara:
si una de las partes no quiere o no puede cumplir, más vale permitir al otro que dé por resuelto el
contrato. Se reconoce una facultad “resolutoria” del contrato por el incumplimiento de la otra parte

3.2. FACULTAD RESOLUTORIA, CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA Y CONDICIÓN RESOLUTORIA:
PRECISIONES
Históricamente la facultad resolutoria contemplada en el art. 1.124 CC ha sido presentada como una
condición resolutoria tácita originando confusión entre ella y la condición resolutoria propiamente
dicha; confusión que se acrecienta por la frecuente práctica de pactar una cláusula resolutoria expresa
para el caso de incumplimiento.
Por ello, conviene establecer diversas aclaraciones al respecto:

1. La Facultad resolutoria del art. 1.124 CC no es una condición, ya que el evento futuro
contemplado (el incumplimiento) no es ajeno a las partes (en especial a la incumplidora).
Además, la condición es un elemento accidental del contrato, que requiere un pacto voluntario y
expreso. Por ello, la expresión condición resolutoria tácita debe abandonarse.
2. El establecimiento de la cláusula resolutoria expresa es un ejercicio extrajudicial anticipado y
previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida. Su contenido no puede ser abusivo y
deberá ajustarse a lo requerido jurisprudencialmente para su ejercicio.
3.3. REQUISITOS DE EJERCICIO DE LA FACULTAD RESOLUTORIA [16SO]

Conforme a la jurisprudencia reiterada del TS, el ejercicio de la facultad resolutoria presupone:
1. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se

encuentra en condiciones de hacerlo. No está legitimado para resolver las obligaciones el aquel
que no haya cumplido, o que haya cumplido sólo en parte, ni el que ha realizado actos que
obstaculizan totalmente el cumplimiento de una obligación básica del contrato.
2. Que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe, aunque su
incumplimiento sea parcial. En cualquier caso, el incumplimiento ha de ser grave o esencial, y
tener entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, afectando a las
obligaciones principales del mismo.
3. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por una relación
sinalagmática, en la que la prestación de una tenga como causa la prestación de la otra.
4. La obligación que fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria debe ser exigible.
5. Que la frustración del contrato procedente del incumplimiento sea patente o, al menos,
acreditable. Es indiferente que tal incumplimiento se deba a dolo u a otras circunstancias, tengan
su origen en el incumplidor (pereza, incompetencia, falta de pericia) o en hechos fortuitos e
inevitables para el mismo (incluida la fuerza mayor). La imputabilidad del incumplimiento tendrá
importancia para determinar la indemnización.
3.4. EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA

Según el art. 1124.1 CC, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento (si es posible) o la
resolución del contrato.
Tras haber intentado el cumplimiento, cuando éste resultare imposible puede optar por la resolución
del contrato (ius variandi). Pero al revés no es posible, instada la resolución, no cabe variarla por el
cumplimiento.
Cualquiera de las dos opciones va acompañada, en principio, por la indemnización de daños y

perjuicios, aunque no cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no
imputables al demandado.
El juez no se encuentra vinculado de forma automática a sentenciar la resolución por la que opte el
demandante, el propio CC le autoriza a, mediando causa justificada, conceder al deudor un plazo
para que cumpla.

El plazo del ejercicio de la acción no está definido expresamente en el CC, por lo que se entiende que
será el plazo general de prescripción de 5 años para acciones personales (art.1964 CC modificado
por la Ley 42/2015).
3.5. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN

En caso de obtenerse definitivamente ésta, la resolución del contrato tiene efecto retroactivo y
eficacia restitutoria, por lo que ambas partes habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del
contrato que hubieran recibido.
Es una ejecución específica o in natura que, caso de resultar imposible, se verá sustituida por la
consiguiente reparación pecuniaria (reparación sustitutoria).
Pero esta reparación sustitutoria no debe confundirse con la, en su caso, aneja prestación
indemnizatoria, haya sido o no contemplada expresamente (clausula penal) por las partes. Siendo
compatibles prestación indemnizatoria y reparación sustitutoria.
4.- LA ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONTRACTUALES: LA CLAUSULA

REBUS SIC STANTIBUS
4.1. LA ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONTRACTUALES Y LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS

A veces se produce una extraordinaria alteración de las circunstancias relativas al contrato, no
previstas por las partes, que producen efectos que atentan contra la equivalencia de las prestaciones
establecidas originariamente en el momento de celebración (ej.: tras la Guerra Civil, algunas personas
que tenían contratos de suministro con los aceituneros de Jaén pretendieron que éstos les siguieran
entregando el fruto en las condiciones, cantidad y precio pactado con anterioridad).
Ante semejante eventualidad, doctrina y jurisprudencia han hablado tradicionalmente de la llamada

cláusula rebus sic stantibus como remedio al desequilibrio patrimonial que la alteración de las
circunstancias contractuales comporta.
En todo contrato de tracto sucesivo hay implícito un pacto por el que su cumplimiento se entiende
necesario siempre y cuando las cosas sigan manteniéndose tal y como se encontraban en el
momento de la perfección del contrato. Es decir, en caso de una extraordinaria modificación del
entorno contractual habría que concluirse que el contrato no vincula a las partes o que por lo menos
no les obliga más que adecuándolo a las circunstancias coetáneas.
La admisibilidad de este mecanismo se hace con extraordinaria cautela por parte de la jurisprudencia,
de forma restrictiva, por afectar al principio pacta sunt servanda (principio de seguridad contractual) y
a la seguridad jurídica. Hay que ponderar las exigencias de justicia material en el equilibrio de las
prestaciones con la seguridad del tráfico jurídico.
4.2. LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS COMO SUPUESTO DE INTEGRACIÓN CONTRACTUAL

La confrontación entre el principio pacta sunt servanda y la cláusula rebus sic stantibus se ha
pretendido solucionar argumentando que la cláusula se encuentra implícita en todo contrato por
voluntad presunta de las partes.
Dicho planteamiento es erróneo. No se deriva de pacto alguno, ni de voluntad presunta de las

partes, y por supuesto, no es una cláusula contractual insertada en el contrato por las partes.
Se trata sencillamente de una aplicación concreta a los contratos de ejecución, temporalmente
diferida de las reglas de integración contractual que son imperativamente establecidas por el art.

1258 CC. Son, por tanto indisponibles para la voluntad (presunta, implícita, tácita o declarada) de las
partes.
4.3. REQUISITOS Y EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS

La reiteradísima jurisprudencia española exige que se den las circunstancias siguientes:
1. Alteración extraordinaria entre las circunstancias existentes en el momento de celebración del
contrato y las concurrentes en el momento de su cumplimiento.
2. Que, a consecuencia de dicha alteración, resulte una desproporción exorbitante y fuera de
todo cálculo entre las prestaciones convenidas.
3. Que no exista otro medio de remediar el desequilibrio sobrevenido de las prestaciones.
4. Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles en el momento de la celebración.
5. Que quien alegue la cláusula rebus sic stantibus tenga buena fe y carezca de culpa.
Atendiendo al principio de conservación de los contratos, cuando se da esta situación, por regla
general el TS se inclina más por revisar/modificar el contrato que por declarar la ineficacia
sobrevenida del mismo. La jurisprudencia más reciente 24/2015 exige para la aplicación de la cláusula
rebus sic stantibus, con mayor flexibilidad que en otras épocas, que la alteración sea sobrevenida y
que concurra aumento extraordinario de la onerosidad o que no concurra la posibilidad de haber
efectuado una previsión razonable de la situación finalmente desencadenada.
5.- LA RESCISIÓN DEL CONTRATO
5.1. IDEA GENERAL

La rescisión es una forma de ineficacia del contrato que nace plenamente válido, pero que
posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las
partes o un tercero (art. 1291 CC). Los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los
casos establecidos por la ley (art.1290CC). Se diferencia de la nulidad y anulabilidad, en que La
rescisión supone que el contrato era inicialmente válido, mientras que la nulidad y anulabilidad
implican la invalidez inicial.
5.2. LAS CAUSAS DE RESCISIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL [13S2] [15SO] [16SR]

Las causas de rescisión se pueden clasificar en tres grandes grupos:
A).- Rescisión por lesión. Lesión significa perjuicio patrimonial para una de las partes. El CC declara
rescindibles:
1. Todos los contratos que puedan celebrar los tutores que no requieran autorización judicial,
si el tutelado sufre lesión en más de la cuarta parte del valor de la cosa.
(Los contratos que celebre por sí mismo el menor serán anulables y no rescindibles, los que celebre el tutor con
autorización judicial no serán rescindibles -aunque el menor podrá exigir responsabilidad al juez-; y los que,
necesitando autorización judicial, celebre el tutor por sí solo serán nulos).
2. Los contratos celebrados en representación de los ausentes, siempre que estos hayan sufrido
una lesión en más de la cuarta parte del valor de la cosa, y no hayan contado con autorización
judicial.
3. La partición de herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte, atendiendo el
valor de las cosas cuando fueron adjudicadas.
Fuera de los casos indicados ningún contrato se rescindirá por lesión.
B).- Rescisión por fraude. La celebración de un contrato con intención fraudulenta respecto de
terceros (con ánimo de engañarlos) constituye causa de rescisión en:

3. Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no pueden cobrar de otro
modo lo que se les deba. Esta norma supone el encuadramiento de la acción pauliana. Se
presume el fraude en todas las enajenaciones gratuitas, y en las onerosas cuando el transmitente
ha sido condenado judicialmente o se trata de bienes embargados judicialmente.
4. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la autoridad judicial
competente.
5. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento
no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos.
El TS está a favor de una interpretación extensiva de las normas legales sobre fraude, el cual puede
estar constituido tanto por la intención como por la conciencia de causar un perjuicio.
C).- Rescisión por otros motivos. El artículo 1291.5 CC, mediante una cláusula remisiva de carácter
general, deja abierta la puerta a cualquier otro caso en que especialmente determina la ley la
rescisión. Existe la duda de que sean verdaderos casos de rescisión y se interpretan más como
supuestos de ineficacia contractual.
5.3. LA ACCIÓN RESCISORIA [19SO]

A). Requisitos: el CC exige tres requisitos para que sea posible el ejercicio de la acción rescisoria
(“devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses”,
art. 1295 CC), es decir, se devuelve el statu quo anterior a la celebración del contrato:
1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio: se
trata, por tanto, de una acción subsidiaria.
2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado.
3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas
que hubieran procedido de buena fe, ya que, en tal caso, la pretensión del lesionado o
defraudado ha de limitarse a reclamar la indemnización de perjuicios.
B). Plazo: el mismo plazo que se señala para las acciones de anulabilidad: 4 años.
C). Cómputo del plazo: “Para las PERSONAS SUJETAS A TUTELA Y PARA LOS AUSENTES, los cuatro
años no empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros o sea conocido el
domicilio de los segundos”. En los DEMÁS CASOS, empezará a correr el plazo desde la celebración
del contrato.
5.4. EFICACIA RESTITUTORIA E INDEMNIZATORIA DE LA RESCISIÓN

El efecto fundamental de la rescisión es obtener la devolución de todo aquello que haya sido
entregado por virtud del contrato rescindible.
Pero como puede ocurrir que las cosas entregadas hayan desaparecido, siendo imposible su
devolución, o bien que hayan ido a parar a manos de terceros adquirentes, protegidos de modo
preferente sobre el que ejercita la acción rescisoria por lesión o fraude, en estos casos de imposible
devolución la acción rescisoria se transforma en indemnizatoria o reparadora, con carácter
subsidiario.
La obligación de indemnizar puede alcanzar al adquirente de mala fe, pues “el que hubiere adquirido
de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores deberá indemnizar a estos de los daños y
perjuicios que la enajenación les hubiere ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere
imposible devolverlas” (art. 1298 CC).

MUTUO DISENSO Nuevo contrato que priva de efectos al primero.
DESISTIMIENTO
Una o cualquiera de las partes contratantes puede privar de efectos el contrato.
UNILATERAL
Si una parte no cumple (por causas a él imputables o no) la otra puede dar por resuelto el
FACULTAD
contrato. Tiene efecto retroactivo y restitutorio, además indemnización (si la causa le es
RESOLUTORIA
imputable).
RESCISION DE Un contrato nace plenamente válido y posteriormente pierde su eficacia por sus efectos
CONTRATO lesivos o perjudiciales para una parte o tercero.

Capítulo 10. LA DONACIÓN
1.- LA DONACIÓN COMO CONTRATO

La donación es la transmisión voluntaria de una cosa o de un conjunto de ellas que hace una
persona, donante, a favor de otra, donatario, sin recibir nada como contraprestación: es gratuita.
El Art. 618 CC define la donación como “el acto de liberalidad por el cual una persona dispone
gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta”.
Aunque habla de “acto”, en realidad es un contrato. El carácter contractual le viene dado por:
1. La exigencia de la aceptación por parte del donatario, lo que supone acuerdo de los dos
contratantes (Art. 630 CC)
2. La sujeción a las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se
halle determinado en sus normas específicas (Art. 621 CC)
Además, es un modo de adquirir la propiedad, que opera sin necesidad de tradición simultánea o
posterior. Esto es, la donación produce efectos reales directamente por la aceptación del
donatario, es un contrato en virtud del cual se adquiere directamente el dominio.
La descripción de la donación, como acto de liberalidad, no incluye relaciones duraderas o de trato
periódico que se asienten en consideraciones distintas al animus donandi, aunque formalmente las
aportaciones realizadas pudieran considerarse donaciones periódicas.
2.- MODALIDADES DE LA DONACIÓN
2.1. DONACIONES REMUNERATORIAS

Son aquellas que están motivadas por los méritos o los servicios prestados por el donatario al
donante. Esos servicios no pueden constituir deudas exigibles. Art. 619 CC: “es también donación
la que se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no
constituyan obligaciones exigibles”.
Algunos autores consideran que este tipo de donaciones deben ser consideradas simples y comunes.
También puede defenderse que el carácter remuneratorio viene dado por la concurrencia en el
donatario de circunstancias relevantes que el donante valora especialmente, aunque no representen
"servicio alguno”, por ejemplo, valor cívico acreditado por el donatario.
El problema se plantea porque el art. 622 CC dispone que “las donaciones con causa onerosa se
regirán por las reglas de los contratos, y las remuneradas, por las disposiciones del presente título en
la parte que excedan del valor del gravamen impuesto”. Por ello, en base a este artículo algunos
autores proponen descomponer la donación en dos partes:
1. Hasta donde alcance el valor del servicio remunerado habrían de aplicarse las reglas de los
contratos onerosos
2. Para el exceso, las reglas de las donaciones.
Pero la mayoría entiende inaplicable a las donaciones remuneratorias el art. 622 que probablemente
esté referida a las donaciones modales.
2.2. DONACIONES MODALES U ONEROSAS

Son aquellas donaciones que conllevan una carga modal, pues la onerosidad propiamente dicha está
excluida de los actos de liberalidad en general y de las donaciones en particular.

Se encuentran en el art. 619.2 CC: son también donaciones “aquellas en que se impone al donatario un
gravamen inferior al valor de lo donado”. Si el gravamen fuese igual o superior a lo donado no habría
animus donandi.
La donación modal puede implicar:
✓ La asignación de una parte de lo donado a un cierto destino en beneficio de un tercero.
✓ Un gravamen independiente del propio objeto de donación.
2.3. DONACIONES MORTIS CAUSA

La donación es, en principio, un acto inter vivos. La referencia a la donación mortis causa del art. 620
CC provoca un debate doctrinal sobre su admisibilidad o no, habiendo quien la considera que podría
quedar erradicada del CC.
La opinión mayoritaria de doctrina y jurisprudencia, en base al art. 620 CC es que deben ser
asimiladas a los legados hechos en testamento, por lo que, siendo revocables hasta la muerte del
donante, quedarán sin efecto hasta que, tras el fallecimiento de este, sean objeto de reconocimiento
en la disposición testamentaria.
Es frecuente que al hacer una donación se declare que no es colacionable. Esto supone que la
partición de la herencia se hará sin tener en cuenta lo percibido en vida por los legitimarios.
2.4. DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER

El art. 639 CC contempla un supuesto excepcional en relación con la irrevocabilidad de la donación
al disponer que el donante podrá reservarse la facultad de disponer de alguno de los bienes
donados o de alguna cantidad con cargo a ellos. Si el donante muriese sin haber hecho uso de
este derecho, los bienes o la cantidad que se hubiese reservado pertenecerán al donatario.
Dicho poder de disposición sólo puede establecerse a favor del propio donante, no es hereditario, y
se extingue a su fallecimiento.
2.5. DONACIÓN CON CLÁUSULA DE REVERSIÓN

Conforme al art. 641 CC, el donante cuenta con facultades para establecer una “reversión
convencional” o un “derecho de retorno” en su favor o en el de un tercero.
Se establece, por tanto, la posibilidad de que el donante recobre lo donado, o si se prefiere, el

donante se reserve el derecho de recuperar la cosa donada en favor suyo, o de un tercero designado
por él.
En favor del donante se entiende válida para cualquier plazo o condición, también podría
establecer a voluntad
En favor de otras personas, sólo resulta admisible “en los mismos casos y con iguales limitaciones
que determina este Código para las sustituciones testamentarias”.
Mientras la reversión aún no ha tenido lugar el donatario es el titular de los bienes donados, y puede
proceder como tal, siempre que no frustre la posibilidad de la eventual reversión. No podrá,
pues disponer de esos bienes como libres, sino con el consentimiento del posible destinatario
ulterior. Cuando se dan los hechos a los que se sometió su existencia, la reversión se produce
automáticamente.

2.6. LIBERALIDADES DE USO
Son aquellos actos de liberalidad realizados en virtud de cánones de conducta socialmente seguidos
por la generalidad de las personas (Usos y costumbre, por ejemplo: regalos de cumpleaños, bodas,
etc). También se llaman regalos de costumbre.
Por fundamentarse en normas sociales más que un verdadero ánimo de liberalidad, algunos autores
les niegan el carácter de donación. Sin embargo, la opinión mayoritaria propugna su naturaleza de
donación, aunque algunas normas de ésta no les resulten aplicables, por entenderse precisamente
que la adecuación a las normas sociales generalmente asumidas impide considerar el posible carácter
fraudulento o perjudicial para terceros que siempre planea sobre las donaciones puras y simples.
DONACIÓN REMUNERATORIA Se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante
DONACIÓN MODAL Se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado
Han de producir sus efectos a la muerte del donante. Asimiladas a los legados hechos en testamento,
DONACIÓN MORTIS CAUSA
siendo revocables hasta la muerte del donante
En el pacto de donación se incluye una cláusula que concede al donante una facultad nueva, que es
DONACIÓN CON RESERVA DE
la que le otorga el poder de disposición, sólo puede establecerse a favor del propio donante, y se
LA FACULTAD DE DISPONER
extingue a su fallecimiento
DONACIÓN CON CLAUSULA Posibilidad de que el donante recobre en ciertos casos lo donado, o si se prefiere el donante se
DE REVERSIÓN reserva el derecho de recuperar la cosa donada, a favor del donante, o de un tercero
Actos de liberalidad realizados en virtud de cánones de conducta socialmente seguidos por la
LIBERALIDADES DE USO
generalidad de las personas
3.- PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LA DONACIÓN

Son elementos esenciales de la donación:
1. El empobrecimiento del donante,
2. El enriquecimiento del donatario,
3. La intención de hacer una liberalidad.
Se excluyen de la categoría de donación aquellos actos realizados a título gratuito que, otorgando
una ventaja patrimonial sin contraprestación, no entrañen una pérdida patrimonial (préstamo,
depósito o fianza establecidos con carácter gratuito).
3.1. CAPACIDAD DE LAS PARTES

La donación implica para el donante una disminución patrimonial, y para el donatario un
enriquecimiento que difícilmente puede comportar consecuencias negativas. El CC se muestra
riguroso y exigente respecto de la capacidad del donante, al tiempo que amplía notoriamente la
capacidad para recibir donaciones.
A).- CAPACIDAD PARA DONAR [19J2]

El art. 624 CC dice que podrán hacer donaciones todos los que puedan contratar y disponer de sus
bienes. El donante ha de tener capacidad contractual y, además, la libre disposición sobre los
bienes que vayan a ser objeto de donación.
Se acredita como regla:
✓ El hijo menor que haya cumplido 16 años para realizar donaciones necesitará el consentimiento
de los padres.
✓ Los padres necesitarán autorización judicial para donar bienes inmuebles u objetos preciosos y
valores mobiliarios pertenecientes a los hijos cuya administración ostenten.
✓ Los herederos del ausente que es declarado fallecido no podrán disponer a título gratuito hasta
5 años después de la declaración del fallecimiento.
✓ El menor emancipado, sin consentimiento de sus padres o del tutor, no podrá donar bienes
inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor.

B).- CAPACIDAD PARA ACEPTAR DONACIONES

La amplitud se manifiesta en que incluso el nasciturus puede ser donatario: basta para ello con que
la aceptación de la donación sea realizada por las personas que legítimamente le representen, si se
hubiera verificado ya su nacimiento.
Cualquier persona, aún sin tener capacidad de obrar o una especial capacidad de obrar, puede
aceptar la donación. Teniendo “capacidad natural” para entender y querer, pueden emitirse
válidamente declaraciones de voluntad dirigidas a aceptar donaciones. El CC sólo exige capacidad
contractual en el caso de que se trate de donaciones condicionales u onerosas.
3.2. OBJETO Y LÍMITES

Puede ser objeto de la donación cualquier bien o derecho que sea individualizable en el patrimonio
del donante.
El CC impone ciertos límites a la donación:
a) La donación no podrá comprender bienes futuros.
b) El donante deberá reservarse en plena propiedad o en usufructo lo necesario para vivir
acorde a sus circunstancias.
c) Nadie podrá dar por vía de donación más de lo que pueda dar por vía de testamento,
debiendo ser reducidas en cuanto excedan de las posibilidades de libre disposición del donante a
petición de los herederos forzosos. En tal caso se habla de "donación inoficiosa".
d) Si con la donación se defraudaran los derechos de los acreedores, se presumirá fraudulenta,
autorizándose a los acreedores anteriores a la donación solicitar su rescisión; pero no así a los
posteriores.
e) La promesa de donación es una figura marginal en nuestro ordenamiento y no produce efecto ni
obligación ninguna, según ha establecido reiteradamente la jurisprudencia.
3.3. PERFECCIÓN DE LA DONACIÓN: LA ACEPTACIÓN

La donación, bajo pena de nulidad, está sujeta a la aceptación por parte del donatario, que la puede
realizar por sí mismo o por medio de persona autorizada. El CC regula la perfección de la donación
en dos artículos:
✓ Art. 629 CC de una parte, establece que “la donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino
desde la aceptación” (Teoría de la emisión)
✓ Art. 623 CC de otra, entiende que “la donación se perfecciona desde que el donante conoce la
aceptación del donatario” (Teoría del conocimiento). Aplicación preferente para la mayoría de la
doctrina.
Cabe pensar que verdaderamente no hay contradicción entre ambos artículos, ya la aceptación del
donatario provoca la inmediata eficacia de la donación (art. 629) salvo que, antes de tener
conocimiento de ella, la revoque el donante (art. 623).
3.4. FORMA
Para el CC, la donación es un contrato formal, si bien los requisitos de forma son distintos según
recaiga sobre bienes muebles o inmuebles:
1. La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente, en cuyo caso se requiere la entrega
simultánea de la cosa, o por escrito, que requiere que la aceptación conste también por escrito.
2. La donación de bienes inmuebles, la donación ha de hacerse necesariamente en escritura
pública, al igual que su aceptación (en misma escritura o en otra separada), debiéndose producir
ésta en vida del donante. Si se hace la aceptación en escritura separada debe notificarse la

aceptación al donante y se anotará diligencia en ambas. La jurisprudencia anula la que no se
realicen en escritura pública.
4.- LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES

La donación es irrevocable, en el sentido de que no puede quedar sin efecto por la sola
voluntad del donante, una vez que haya tenido lugar la aceptación del donatario.
Sin embargo, el CC, teniendo en cuenta su carácter de atribución patrimonial sin contraprestación,
faculta al donante para recuperar lo donado en algunos supuestos, suponiendo que de haberlos
conocido no la habría realizado o por razones de justicia material.
Las causas de revocación se encuentran legalmente predeterminadas o tasadas y, por ello, son de
interpretación estricta, quedando limitadas a los supuestos siguientes:
1. Supervivencia o superveniencia de hijos
2. Incumplimiento de las cargas impuestas por el donante o
3. Causas de ingratitud del donatario.
4.1 SUPERVIVENCIA O SUPERVENENCIA DE HIJOS

El CC recoge en su art. 644 que toda donación hecha entre vivos, hecha por persona que no tenga
hijos ni descendientes, será revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos
siguientes:
• Supervenencia: que el donante tenga hijos después de la donación, aunque sean póstumos.
• Supervivencia: Que resulte vivo el hijo del donante que éste reputaba muerto cuando hizo la
donación.
En ambos casos, el donante podrá revocar la donación si desea hacerlo, pues la supervenencia o
supervivencia no acarrea de forma automática la ineficacia de la donación realizada.
Por ello, el donante deberá llevar a cabo la acción de revocación, para lo cual cuenta con el plazo es
de 5 años contados desde que se tuvo noticia del nacimiento del último hijo o de la existencia del
que se creía muerto. El plazo es de caducidad, aunque, en caso de fallecimiento del donante, la
acción de revocación se transmite a sus hijos y descendientes.
4.2. INCUMPLIMIENTO DE CARGAS

El supuesto de revocación por incumplimiento de cargas impuestas por el donante se encuentra
contemplado en el art. 647.1 CC: “La donación será revocada a instancia del donante cuando el
donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquel le impuso”.
El CC no establece la duración de la acción por incumplimiento de cargas, ni si cabe su transmisión a

los herederos o legitimarios del donante en caso de fallecimiento de éste. Jurisprudencialmente se
ha propugnado de forma reiterada que la acción es transmisible a los herederos. El plazo es resuelto
por analogía, (para las acciones rescisorias) es de 4 años.
4.3. INGRATITUD DEL DONATARIO

La denominada ingratitud del donatario, según el CC, se producirá en los supuestos en que:
1. El donatario cometiera algún delito contra la persona, el honor, o bienes del donante;
2. Se le impute algún delito de los que dan lugar a procedimientos de oficio o acusación pública, a
menos que se hubiese cometido contra el propio donatario, o
3. Le niegue indebidamente alimentos (Art. 648 CC).
La acción de revocación tiene un plazo de prescripción de 1 año, contado desde que el donante
tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la acción. Debe ser ejercitada por el propio
donante, no siendo transmisible a los herederos si éste pudiendo hacerlo, no la hubiese

ejercitado. Esta falta de ejercicio de la revocación se equipará al perdón de la afrenta o ultraje por
parte del donatario.
4.4. EFECTOS DE LA REVOCACIÓN

La revocación de la donación comporta la restitución al donante de los bienes donados, o del valor
que éstos tenían al tiempo de la donación si hubiesen sido enajenados, quedando a salvo los
derechos de terceros adquirentes de buena fe.
5.- LA REVERSIÓN DE LA DONACIÓN

De acuerdo con el art 641 CC podrá establecerse válidamente la reversión a favor de sólo el donador
para cualquier caso y circunstancias, pero no a favor de otras personas sino en los mismos casos y
con iguales limitaciones que determina el CC para las sustituciones testamentarias.
En el fondo, al establecer la reversión, se está realizando una donación condicional, dependiendo el

caso y las circunstancias, fijadas por el propio donante. Al limitar la reversión a favor del donante
(o de otras personas, normalmente parientes/herederos del donante) pretende el CC favorecer
tráfico económico e impedir posibles vinculaciones imperecederas de los bienes.
A juicio de Lasarte, tal pretensión se ve debilitada extraordinariamente en los supuestos en que

donante es persona jurídica, pues en tal caso las condiciones pueden posponerse indefinidamente en
el tiempo.
6.- LA REDUCCIÓN DE LAS DONACIONES INOFICIOSAS

Reciben el nombre de donaciones inoficiosas las que superen el valor de lo que el donante (o el
donatario) puedan dar (o recibir) por testamento (Art. 636 CC), en cuanto pueden resultar
perjudiciales para los legitimarios o herederos del donante. Por consiguiente, para determinar el
carácter inoficioso de cualquier donación es preciso que se abra la sucesión del donante a causa
de su fallecimiento.
En tal sentido, expresa el art. 654 CC que las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 636,
sean inoficiosas computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte,
deberán ser reducidas en cuanto al exceso.

Capítulo 11. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1.- LA COMPRAVENTA: IDEAS GENERALES
1.1. NOCIÓN Y CARACTERES

Es el más frecuente en el día a día y está considerado el contrato tipo por antonomasia, siendo el
más detalladamente regulado y aplicándose parte de sus preceptos a los demás contratos donde
existen prestaciones recíprocas.
Conforme el art. 1445 CC: por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a
entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que
lo represente. Sus CARACTERÍSTICAS son:
CONTRATO CONSENSUAL, que se perfecciona por el mero consentimiento. La entrega de la cosa

y el pago del precio corresponden a la fase de ejecución del contrato.
CONTRATO BILATERAL por producir obligaciones recíprocas para las dos partes contratantes:
la entrega de la cosa y el pago del precio.
CONTRATO ONEROSO, por suponer una equivalencia entre las prestaciones de las partes. Al hablar
de equivalencia no es necesaria una equivalencia objetiva, es decir la adecuación real entre el bien y
el precio correspondiente, basta con la llamada equivalencia subjetiva.
CONTRATO CONMUTATIVO al estar determinado el intercambio de prestaciones desde el

momento de su perfección.
CONTRATO TRASLATIVO DE DOMINIO, ya que sirve de título para la transmisión de la

propiedad. Algunos autores defienden el carácter no esencialmente traslativo del dominio. Sin
embargo, el TS señala que la venta, por definición, es un acto de enajenación, puesto que su finalidad
es la traslativa del dominio, que se consuma mediante la entrega de la cosa.
Este acto no está reñido con el llamado pacto de reserva de dominio que consiste en la estipulación
expresa según la cual no se producirá la transmisión de la propiedad de la cosa vendida hasta que no
se produzca el pago íntegro del precio convenido..
1.2. CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATO DE COMPRAVENTA: LAS PROHIBICIONES *

Tal y como el art. 1457 estipula, la compraventa exige, como todos los contratos, que las partes
contratantes tengan la capacidad suficiente para contratar y obligarse. salvo las modificaciones
contenidas en el propio CC.
El CC actualmente, no dispone de ninguna restricción a las compraventas entre cónyuges, cualquiera

que sea el régimen del matrimonio. Antes solo era posible en separación de bienes.
El CC para evitar posibles fraudes o perjuicios cuando hay intereses encontrados, prohíbe a
determinadas personas adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por
persona intermediaria, bienes de otras sobre las que tienen algún tipo de influencia:
1. Se prohíbe al tutor adquirir los bienes de sus pupilos, extensible a todo cargo tutelar, incluida
la tutela legal o automática.

2. Respecto a los mandatarios y los albaceas, la prohibición se hace extensiva a cualquier
forma de administración o representación voluntaria. La prohibición no es aplicable cuando
acabe el mandato ni cuando media especial autorización del mandante o cuando este vende al
mandatario.
3. Igualmente afecta la prohibición sobre los funcionarios públicos en la demarcación territorial y
respecto de los bienes de cuya administración estuviesen encargados; a los funcionarios de
Justicia de los bienes en litigio ante el Tribunal en cuya jurisdicción ejercieran sus funciones,
afectando esto también a abogados y procuradores, respecto a los mismos bienes que
intervenga por su profesión.
La contravención de estas prohibiciones lleva aparejada la nulidad radical y absoluta del contrato
así celebrado, independientemente de la posible responsabilidad disciplinaria y penal a que pudiera
dar lugar en su caso.
La conculcación de la prohibición del mandatario y albacea es objeto de anulabilidad, al poder

recaer con posterioridad el consentimiento del mandante o los sucesores.
2.- EL OBJETO DE LA COMPRAVENTA

La compraventa supone la obligación por parte del vendedor de entregar una cosa determinada a
cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, que deberá ser pagado por el comprador.
Por tanto, el objeto de la compraventa es doble: la cosa a entregada y el precio a pagar.
2.1. LAS COSAS [16SO]

A.- En general
Las cosas pueden ser corporales e incorporales o derechos; muebles e inmuebles; presentes y futuras;
pero, en todo caso, han de reunir una triple condición: Licita, determinada y posible.
1º. Que sean de comercio lícito.
2º. Que la cosa haya sido objeto de determinación o sea susceptible de ello.
3º. Que tengan existencia real o posible: no es imprescindible que la cosa exista en el momento de
la celebración del contrato si se prevé la posibilidad de su existencia en la fase de ejecución.
Si la cosa se ha perdido el contrato queda sin efecto, a no ser que ya se haya perfeccionado la
compraventa, en cuyo caso corre a cuenta del comprador.
Si la perdida de la cosa tras la venta es parcial el comprador podrá opta por desistir del contrato o
reclamar la parte que falta, abonando su precio en proporción.
Si la cosa no tiene existencia real al contratar, pero previsiblemente la llegará a tener, la
compraventa puede revestir dos modalidades distintas: [16SO]
1. Compraventa de cosa esperada. La compraventa reviste los caracteres de conmutativa y
condicional, ya que las partes subordinan la eficacia del contrato a la existencia de la cosa. Si la
cosa no llega a existir, no hay obligación por parte del vendedor de entregar cosa alguna, ni el
comprador ha de pagar el precio.
2. Compraventa de esperanza. Si los contratantes celebran la compraventa a todo evento, es decir,
que el comprador pague el precio, aunque la cosa objeto del contrato no llegue a existir, se tratará
de un contrato aleatorio. El vendedor se limitará a hacer lo posible para la existencia de la cosa, y el
comprador está obligado a pagar lo pactado. Algunos autores califican esta compraventa de
contrato aleatorio atípico.
B.- La venta de cosa ajena

No es necesario que la cosa forme parte del patrimonio del vendedor en el momento de celebración
de la compraventa, pues la traslación del dominio se alcanza con la ejecución del contrato. En este
caso el vendedor estará obligado a adquirir el bien vendido para poder transmitir el dominio, cuando
se ejecute. Aunque el CC guarda silencio sobre la venta de cosa ajena la jurisprudencia lo admite.

2.2. EL PRECIO EN LA COMPRAVENTA ** [14J1]
El precio es el otro elemento objetivo de la compraventa y consiste en la suma de dinero que el
comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa.
A). - Requisitos:
1. Precio verdadero o real. El precio es la prestación a cargo del comprador, de tal modo que si no
existiera estaríamos ante un contrato simulado de compraventa(podría ser donación). Su ausencia
o licitud provocaría la declaración de inexistencia de la compraventa.
2. Precio cierto o determinado. No es necesario precisarlo cuantitativamente en el momento de la
celebración, sino que basta que pueda ser determinable sin necesidad de un nuevo convenio, ya
sea con referencia a otra cosa cierta, se determine por el que tuviera la cosa en determinado día,
bolsa o mercado, o se deje su señalamiento al arbitrio de un tercero.
3. Precio consistente en dinero o signo que lo represente. El precio debe consistir en dinero o
signo que lo represente (ej. cheque). Si el precio no consiste en dinero sería un supuesto de
permuta. Si consiste en dinero y alguna otra cosa, se atiende a la intención de las partes
(compraventa o permuta) y subsidiariamente a la proporcionalidad entre el dinero y las cosas.
4. ¿Precio justo? Para el CC la compraventa no supone una estricta equivalencia objetiva entre el
valor de la cosa y el precio pactado. El CC no exige que sea justo, aunque el precio irrisorio se
equipara al precio simulado. Especial relevancia tiene el precio fijado por disposiciones
administrativas o “precio legal”, de modo que si el convenido es superior, el contrato será nulo
parcialmente, teniéndose el exceso por no puesto, aunque el contrato será válido.
B).- El pacto de arras

En celebración del contrato de compraventa es frecuente el establecimiento de un pacto de arras. En
él las partes pactan la reserva de la compraventa de bienes entregándose como prueba una cantidad
de dinero en concepto de señal. Se trata de un precontrato, dado que lo que se está contratando es
la obligación de firmar un contrato en el futuro.
3.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Las obligaciones principales del vendedor consisten en:
1. Entregar la cosa vendida y conservarla con “la diligencia propia de un buen padre de familia”
hasta que se efectúe dicha entrega.
2. Prestar la garantía del saneamiento en los casos de evicción y vicios ocultos.
Además de las obligaciones principales, asumen relevancia todas aquellas de carácter accesorio y
secundario de carácter general y las que puedan surgir en la relación contractual concreta.
3.1. LA ENTREGA DE LA COSA [16SR] [17J1]

A).- Objeto y circunstancias de la entrega de la cosa.
La obligación primera y fundamental del vendedor es la entrega del objeto de la compraventa,
dada su naturaleza consensual. Hay que tener en cuenta que la entrega de la cosa abarca también:
✓ Sus accesorios
✓ Los frutos producidos desde el día en que se perfeccionó el contrato.
✓ Los títulos de pertenencia y los informes necesarios para hacer valer lo transmitido.
Aunque el tiempo y el lugar de entrega de la cosa suelen establecerse convencionalmente por las
partes, si no se hiciese, se entienden aplicables las reglas generales y así la cosa se entregará en el
lugar donde se encuentre en el momento de celebrarse la compraventa.

B).- Formas de entrega: la tradición [16SR] [17J1] [19SR]
El CC regula las formas de entrega o “tradición” que, realizadas con posterioridad a la celebración la
compraventa, conllevan la adquisición de la propiedad para el comprador. Las diversas formas de
entrega son:
1) Tradición real: material y simbólica. Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en
poder y posesión del comprador.
1. Materialmente: cuando hay una entrega manual y efectiva o cuando el adquirente de facto y
de forma inmediata, ejercita los poderes característicos del propietario.
2. De forma simbólica: sin llegar a producirse una transmisión material de la cosa, el vendedor
manifiesta de forma inequívoca e irreversible su intención de transferir la posesión al
adquirente (entrega de llaves).
2) Constitutum possessorium y traditio brevi manu.
1. La constitutum possessorium, suple a la tradición material, y se da en aquellos casos en los
que el vendedor continúa poseyendo la cosa, pero en virtud de otro título diferente al de
propietario que antes ostentaba (el vendedor sigue viviendo como arrendatario).
2. La traditio brevi manu es el caso opuesto: el comprador poseía la cosa antes de la compra,
en concepto distinto al de propietario (arrendatario que compra piso).
3) La tradición instrumental, “Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento
de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato...”. Este principio no es automático,
sino dispositivo.
C).- Reglas especiales en materia de venta de inmuebles.
Los inmuebles pueden ser adquiridos atendiendo a la medida (o cabida) de los mismos a razón de un
precio por unidad de medida o número (1.000 €/m2) bien por un precio alzado (una finca por 500.000
€). En el primer caso, el precio total será proporcional al conjunto de unidades tenidas en cuenta al
celebrar el contrato, en el segundo caso se compra cuerpo cierto. Conviene distinguir los siguientes
supuestos:
1. Venta de inmueble por unidad de medida resultando de cabida inferior a la señalada en el
contrato. El art. 1469.2 CC obliga al vendedor a entregar al comprador lo que figure en el
contrato y si no es posible, el comprador puede optar o por una rebaja proporcional del precio o
a la rescisión del contrato si la disminución es superior al 1/10 de lo que figura en el contrato.
2. Venta de inmueble por unidad de medida siendo la cabida superior a la señalada en el
contrato
El comprador debe pagar el exceso si el aumento de la cabida no supera la 1/20 parte de lo señalado
en el contrato. Si la supera, el comprador puede optar por pagar o por desistir.
3. Venta por unidades de medida y problemas de calidad. La falta de correspondencia entre el
precio pagado y el bien comprado no sólo se puede ser debida a criterios cuantitativos, sino
también a criterios cualitativos.
* En caso de exceso de calidad, el CC no establece ninguna norma, aunque la doctrina propone
aplicar de forma analógica el art. 1471.2CC
* En caso de defecto de calidad o de extensión del inmueble de carácter esencial, el comprador
puede optar entre una rebaja proporcional o impugnar el contrato por error, realizable según las
reglas generales de anulabilidad.
4. Venta de inmueble hecha a precio alzado. Aunque resulte mayor o menor la cabida de la
expresada en el contrato, no tendrá lugar el aumento o la disminución del precio convenido, por
haber sido este fijado alzadamente. El mismo criterio rige cuando se compraron dos o más fincas
por un solo precio.
Plazo de ejercicio de las acciones. Si bien el CC establece un plazo de prescripción de 6 meses, la
jurisprudencia otorga a dicho plazo carácter de caducidad en los supuestos en los que el
comprador opte por la rescisión o anulación del contrato.

D.- La facultad de suspender la entrega
El vendedor puede suspender o retener la entrega de la cosa en dos supuestos, aun sin necesidad
de instar la resolución del contrato:
1. Compraventa con precio de presente: El vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida
si el comprador no le ha pagado el precio o no se ha señalado en el contrato un plazo para el
pago (art. 1466 CC).
2. Compraventa con precio aplazado: el vendedor tampoco estará obligado a realizar la entrega
“si después de la venta se descubre que el comprador es insolvente, excepto si el vendedor
afiance pagar en el plazo convenido (art. 1467 CC). En este contexto, se le da al término
“insolvente” un sentido amplio, no es necesario una declaración judicial ni situación concursal del
comprador.
3.2. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO [13SR] [18J1]

Las obligaciones del vendedor no se agotan con la entrega de la cosa pues está constreñido al
saneamiento, en virtud del cual responderá al comprador:
1. De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida.
2. De los vicios o defectos ocultos que la cosa tuviera, es decir, de su posesión útil.
3.3. EL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN ***

A.- NOCIÓN Y REQUISITOS
La evicción (vencer en juicio), es un acto de iniciativa extraña al comprador y al vendedor que acarrea
para el comprador verse privado de la propiedad de la cosa comprada, la cual pasa a ser
propiedad de un tercero (total o parcialmente), a consecuencia de una sentencia judicial firme y en
virtud de un derecho anterior a la compraventa (art. 1475.1 CC).
El tercero, por tanto, demanda al comprador para privarle de la propiedad de la cosa comprada, ante
lo cual, el vendedor debe responder. Para que surja obligación de saneamiento a cargo del vendedor
es necesario que la demanda de evicción le haya sido notificada a instancia del comprador, si el
comprador no se la ha notificado, este no está obligado a saneamiento (art. 1481 CC). Esto se hace
para que el vendedor pueda aportar pruebas contra la reclamación del tercero, actuando así de
cooperador del comprador.
Dicha notificación debe hacerse siguiendo la forma del art. 1482 CC, que concede al comprador
facultad de solicitar la notificación al vendedor dentro del plazo previsto para su propia contestación
a la demanda, la cual quedará en suspenso mientras no conteste el vendedor.
B.- PACTOS SOBRE EL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN (ART. 1475 CC)

Para el CC la cláusula de saneamiento por evicción es un elemento natural del contrato, se presume
su existencia, pero al ser materia disponible, caben pactos en contrario.
A pesar de ser materia disponible, el CC recela del comprador que renuncia al saneamiento y la
cláusula por la que el comprador renuncia al saneamiento queda restringida en un doble sentido:
1. Cuando el vendedor actúe de mala fe, se declarará nulo todo pacto que exima al vendedor de
responder de la evicción
2. Es preciso que la cláusula la haga el comprador con conocimiento de los riesgos de la evicción y
sometiéndose a sus consecuencias. De esta forma exime al vendedor de todas las obligaciones
propias del saneamiento, quedando limitado exclusivamente al pago del precio de la cosa vendida
al tiempo de la evicción (1477CC).
En sentido contrario se puede agravar la obligación de saneamiento, estableciendo cláusulas penales

complementarias.

Recordar que la ley protectora de consumidores y usuarios declara nula la renuncia previa a los
derechos otorgados a los consumidores.
C.- EFECTOS DE LA EVICCIÓN (ART. 1478 CC) [16J2]

Producida la evicción, si es total y no habiendo renunciado el comprador al saneamiento, éste tendrá
derecho a exigir del vendedor todos los conceptos indemnizatorios que recoge el artículo 1.478:
1. “La restitución del precio de la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor
que el de venta”. Se refiere al precio actualizado al momento de la evicción.
2. “Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido
en juicio”.
3. “Las costas del pleito que haya motivado la evicción y, en su caso, las del seguido con el
vendedor por el saneamiento”.
4. “Los gastos del contrato a cargo del comprador”. No sólo se refiere a gastos de escrituras, sino
también impuestos, gestoría, inscripción en el Registro.Supone la total indemnidad del
comprador, que se ve privado del objeto comprado
5. “Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de
mala fe”.
D.- LOS SUPUESTOS DE EVICCIÓN PARCIAL

Se produce si el comprador pierde con la evicción:
1. parte de la cosa vendida, de tal importancia con relación al todo que, sin dicha parte, no la
hubiese comprado,
2. o si se venden dos o más cosas conjuntamente a precio alzado, o particular para cada una de
ellas, constando que el comprador no habría comprado la una sin la otra.
En esos casos, el comprador podrá exigir la rescisión del contrato, pero habrá de devolver la cosa sin
más gravámenes de los que tuviera al adquirirla art. 1479 CC.
E.- EVICCIÓN DE CARGAS O GRAVÁMENES OCULTOS

El art. 1483 CC dispone que “si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con
alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que deba presumirse no la habría
adquirido el comprador si la hubiese conocido, podrá pedir la rescisión del contrato, a no ser que
prefiera la indemnización correspondiente. […]
El Problema fundamental es determinar si pueden considerarse gravámenes ocultos aquellos que

habían sido objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad. La jurisprudencia es partidaria de ex-
cluir la aplicación del art. 1483 si la carga o gravamen tiene publicidad registral.
Plazo para ejercitar la acción rescisoria: 1 año desde el otorgamiento de la escritura. Transcurrido este
plazo, sólo podrá reclamar la indemnización dentro de otro año desde el día en que el comprador
descubriera la carga o servidumbre no aparente.
3.4. EL SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS

El vendedor tiene obligación de saneamiento cuando la cosa vendida tuviese vicios o defectos
ocultos, que la conviertan en inapropiada para el uso a que se destina o lo disminuya de modo que,
de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría pagado menos. Se excluyen
los vicios manifiestos o si el comprador debido a su oficio debía fácilmente conocerlos (perito). El
vendedor responde del saneamiento por vicios ocultos, aunque los ignorase, a menos que se hubiese
estipulado lo contrario.

El comprador podrá optar por resolver el contrato (acción redhibitoria) con restitución de los
gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional en el precio (acción estimatoria). Si el
vendedor actuó de mala fe y el comprador opta por la restitución, se añadirá además indemnización
de daños y perjuicios; en el caso de la rebaja del precio, no cabe indemnización porque en la rebaja
del precio se habrán tenido en cuenta los perjuicios sufridos.
En la posibilidad de perecimiento de la cosa vendida, como consecuencia de los vicios ocultos,

el vendedor responderá abonando el precio, los gastos del contrato y si conociese los vicios,
responderá además por daños y perjuicios. Si la cosa vendida con vicios ocultos pereciera con
posterioridad a la venta por caso fortuito o culpa del comprador, podrá éste reclamar del vendedor el
precio que pagó, rebajado por el valor de la cosa en el momento de perderse y si el vendedor actuó
de mala fe, deberá abonar al comprador los daños e intereses.
En el caso de la compra de dos cosas al mismo vendedor el vicio redhibitorio de una de ellas no
afecta a la otra, a no ser que el comprador no hubiese comprado la segunda sin la primera. Para que
tenga lugar el saneamiento por vicios ocultos la acción habrá de ejercitarse en el plazo de seis meses
contados desde la entrega de la cosa vendida.
3.5. LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA EN LOS INMUEBLES COMO VICIO OCULTO: LA LEY 37/2003 Y EL
REAL DECRETO 314/2006
La Ley del Ruido recurre al saneamiento por vicios ocultos en relación con la contaminación acústica
de los inmuebles, provocada por el incumplimiento de las normas técnicas relativas al debido
aislamiento de las construcciones.
La Ley del Ruido dispuso que el Código Técnico de la Edificación deberá incluir un sistema de
verificación acústica de las edificaciones y que el incumplimiento de los objetivos de calidad acústica
en los espacios interiores puede dar lugar a la obligación del vendedor de responder del saneamiento
por vicios ocultos.
3.6. EL SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS EN LA VENTA DE ANIMALES

En estos casos, el comprador ha de ejercitar la correspondiente acción (“redhibitoria” o “estimatoria”)
en el plazo de 40 días a partir de la entrega del animal o, en su caso, en el establecido por el uso
local y sólo procederá el saneamiento si se dan los siguientes requisitos:
a) Ha de tratarse de vicio oculto.
b) El vicio o defecto de que se trate ha de estar determinado por la ley o los usos locales.
c) No pueden ser ventas hechas en feria o pública subasta, ni de caballerías vendidas como
desecho. Se establece la nulidad de la venta de ganados y animales que padezcan enfermedades
contagiosas.
Si en la compra de dos o más animales es vicioso uno de ellos, solamente procede la acción
redhibitoria respecto del vicioso, salvo que no se hubiesen comprado los unos sin el otro.
Si el animal muriese a los tres días de comprado, será responsable el vendedor si la enfermedad
que causó la muerte existía antes del contrato, a juicio de los facultativos.
3.7. GARANTÍAS DEL PAGO DEL PRECIO EN FAVOR DEL VENDEDOR

En ocasiones, el vendedor se encuentra facultado para suspender la entrega de la cosa cuando el
pago temporáneo y preciso del precio pactado es de difícil materialización:
A.- El supuesto del art. 1.503. Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la pérdida de la
cosa inmueble vendida y el precio, podrá promover inmediatamente la resolución de la venta. Si no
existiere este motivo, se observará lo dispuesto en el artículo 1124 CC, artículo para el que es
necesario el incumplimiento.

B.- El pacto expreso de resolución en las ventas inmobiliarias: el pacto comisorio. El art. 1504 CC
es una garantía más del pago del precio en favor del vendedor, fortalecido por la posibilidad de
acceder al Registro de la Propiedad si es configurado como condición resolutoria.
El pacto comisorio o lex commissoria es la facultad resolutoria concedida al vendedor, en virtud de

pacto expreso, ante la falta de pago en el término convenido o en cada uno de los plazos señalados.
La automaticidad resolutoria del plazo temporal previsto para el pago no es absoluta, ya que el art.
1.504 exige como requisito esencial para que proceda la resolución, el previo requerimiento
judicial o por acta notarial. El requerimiento al comprador no sólo permite el ejercicio de la facultad
resolutoria, sino que también priva al Juez de la facultad de dar un nuevo plazo. Aunque se hable de
resolución de pleno derecho, en caso de falta de acuerdo, se precisa la intervención judicial para
comprobar el efectivo incumplimiento.
C.- La resolución de la venta de bienes muebles. El CC omite la necesidad de requerimiento o

interpelación alguna al comprador en el supuesto de venta de bienes muebles. Dispone el art. 1505
CC que “respecto de los bienes muebles, la resolución de la venta tendrá lugar de pleno derecho, en
interés del vendedor, cuando el comprador, antes de vencer el término fijado para la entrega de la
cosa, no se haya presentado a recibirla, o, presentándose, no haya ofrecido al mismo tiempo el
precio, salvo que para el pago de éste se hubiese pactado mayor dilación”.
4.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
4.1. EL PAGO DEL PRECIO

La obligación principal del comprador consiste en el pago del precio de la cosa vendida en el tiempo
y lugar fijados por el contrato (art. 1.500.1 CC). No obstante, en caso de que lugar y tiempo no
hubieran sido pactados, la regla supletoria es la del lugar y tiempo de la entrega de la cosa. Para la
compraventa se consagra de forma supletoria la simultaneidad en la ejecución de las prestaciones.
Asimismo, el comprador estará obligado a pagar intereses por el tiempo que medie entre la entrega
de la cosa y el pago del precio, en los tres casos siguientes (Art. 1.501 CC):
1. Si así se hubiere convenido.
2. Si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta.
3. Si se hubiese constituido en mora.
Por tanto, como regla general el pago del precio aplazado no genera intereses, aunque en la práctica
es frecuentísimo pactar lo contrario.
4.2. LA FACULTAD DE SUSPENDER EL PAGO. 1502

Art. 1502 CC "Si el comprador fuere perturbado en la posesión o dominio de la cosa adquirida, o
tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria, podrá suspender el
pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser que
afiance la devolución del precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante, cualquiera
contingencia de aquella clase, el comprador estará obligado a verificar el pago".
Es una Regla de carácter preventivo y dispositivo. Si no hay pacto expreso, se debe entender que el
comprador cuenta con dicha facultad. Su eficacia práctica es relativa pues jurisprudencialmente, el art.
1502 CC debe ser interpretado restrictivamente, por seguridad del tráfico.

Dado que, frente a facultad del comprador de suspender el pago del precio, cabe afianzamiento de su
hipotética devolución por el vendedor, es razonable que el comprador, caso de perturbación fundada,
deberá comunicarlo fehacientemente el vendedor.
4.3. EL PAGO DE LOS GASTOS COMPLEMENTARIOS

Además del pago del precio y posibles intereses por aplazamiento, el comprador deberá abonar los
gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida desde la perfección hasta la consumación
del contrato, así como los gastos de transporte o traslación de la cosa vendida, salvo existencia de
pacto en contrario.
En el caso de bienes inmuebles el comprador deberá abonar los gastos de expedición de la primera
copia de la escritura y las demás posteriores a la venta, salvo pacto en contra.
1. Pago del precio Obligación principal

1. Si así se hubiere convenido.
2. Pago de intereses por
2. Si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta.
aplazamiento
3. Si se hubiese constituido en mora
Gastos necesarios y útiles hechos desde la perfección
hasta la consumación
Gastos de transporte
SALVO
3. Pago de gastos Gastos de expedición de la primera copia
PACTO EN
complementarios BIENES de la escritura y las demás posteriores a
CONTRARIO
INMUEBLES la venta.
Gastos arancelarios (asiento presentación
e inscripción)
5.- LA DOBLE VENTA [12J1] [13J2] [14SO] [15J1] [19J1] ********

Hay que distinguir entre la fase de perfección del contrato y la fase de ejecución o consumación del
contrato. Debido a esta diferencia temporal es posible que se venda una misma cosa a
diferentes compradores por parte de una misma persona. La doble venta o pluralidad de
compradores sobre una misma cosa según el TS, es muy frecuente.
El CC se preocupa única y exclusivamente de determinar cuál de los compradores devendrá propietario

(artículo 1.473):
1. Si el objeto de la venta consistiere en una cosa mueble, la propiedad se transmite a quien
primero haya tomado posesión de buena fe.
2. Si fuere inmueble, la propiedad pertenece a quien antes la haya inscrito en el Registro.
3. Si no hay inscripción, pertenecerá a quien primero la posea de buena fe, y faltando ésta, a
quien presente el título de fecha más antigua.
El CC no prevé acción para el comprador defraudado. Se entiende, por tanto, que este podrá
solicitar la correspondiente indemnización de conformidad con las reglas generales o, en su caso,
acudir a la vía penal (interponiendo la correspondiente querella por estafa).
El 1.473 se funda en la buena fe, como requisito imprescindible por parte del comprador que
finalmente es declarado propietario, entendiéndose como la ignorancia por parte del comprador
de que la cosa había sido objeto de venta anteriormente.

La jurisprudencia resalta la buena fe del comprador como requisito indispensable, pues de ordinario
la doble venta presupone una actuación dolosa o fraudulenta del vendedor y no merece protección
quien colaboró en la maniobra o cuando menos la conoció.
6.- LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA: EL ART. 1.452

La perfección o celebración y la consumación del contrato de compraventa pueden no ser
coincidentes en el tiempo. Durante ese lapso temporal el bien objeto de compra puede seguir en
poder del vendedor, pudiendo ser destruido, sufrir deterioros, o experimentar beneficios, o producir
frutos, etc. ¿A quién habrá de imputarse la pérdida o deterioro o, en su caso, el beneficio que
experimente la cosa vendida, al comprador o al vendedor?
Beneficios o incrementos: son imputados al comprador pese a que no es dueño de la cosa hasta la
entrega o tradición, tiene derecho a los frutos o incrementos de la misma.
Daños, menoscabos o posible pérdida de la cosa sigue las siguientes reglas.

✓ Si se produce después de perfeccionado el contrato, el art. 1452 CC remite a los artículos 1096 CC
y 1182 CC. Esta regla se aplicará a la venta de cosas fungibles hecha aisladamente y por un solo
precio, o sin consideración a su peso, número o medida.
✓ Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado con relación al peso, número o medida no
se imputará el riesgo al comprador hasta que se hayan pesado, contado o medido, a no ser que
éste se haya constituido en mora.
Art. 1096.3CC, determina que el vendedor asume los riesgos, incluso cuando la pérdida obedezca al
caso fortuito, en los dos casos siguientes:
1. Cuando haya incurrido en mora
2. Cuando haya realizado una doble venta.
Art. 1182 CC, según el cual quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa
determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste
constituido en mora, añadiendo la presunción de culpa prevista en el art 1083 CC, con carácter
general, el vendedor queda exonerado de la entrega en caso de pérdida, salvo que no pueda
acreditar que la pérdida de la cosa es causa de una falta de diligencia en su actuación.
En el caso de que el vendedor quede exonerado de la obligación de entrega, ¿supone dicha

liberación la correlativa exoneración del comprador respecto del pago del precio o, por el contrario,
sigue estando este último obligado a pagar el precio (o, en su caso, a no reclamar el precio ya
realizado)? La regla general histórica que parece tener vigencia en nuestros días es la de que es el
comprador quien asume los riesgos, y ello pese a que la justicia material de dicha conclusión hace
que sea puesta en duda por parte de la doctrina.
No obstante, como excepción a dicha regla, (art.1452.3 CC) en el caso de que la compraventa genere
una obligación genérica de entrega para el vendedor los riesgos se imputarán a éste por principio,
recayendo sobre el comprador sólo en el caso de que se haya producido la correspondiente
especificación de la obligación genérica.

7.- LAS COMPRAVENTAS ESPECIALES
7.1. EL RETRACTO CONVENCIONAL
A.- Concepto y función histórica

Se trata de una venta con garantía, venta con carta de gracia o retroventa, previsto en el art.
1507 CC y con remisión al art. 1518 CC para determinar en qué casos el vendedor podrá hacer uso de
este derecho, la figura del retracto convencional se configura como una modalidad especial de
compraventa.
A partir de un pacto complementario, el vendedor se reserva el derecho de recomprar la cosa

vendida, dentro de un plazo temporal determinado en el propio contrato de compraventa y
rembolsando al comprador el precio, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo así como
los gastos necesarios y útiles hecho en la cosa vendida (Art. 1518 CC). Hoy en día esta figura está en
desuso, pero antiguamente era muy usada como tapadera para camuflar préstamos usurarios. En la
actualidad la jurisprudencia la mira con recelo.
B.- Régimen jurídico básico

Los aspectos fundamentales son:
✓ Si el vendedor no abona los distintos conceptos del art 1518 o cualesquiera otros pactados “el
comprador adquirirá irrevocablemente el dominio de la cosa vendida”.
✓ Como regla general de carácter imperativo tiene carácter temporal, el plazo máximo de
duración del retracto convencional es 10 años y 4 años si las partes no han establecido plazo.
✓ Si el vendedor no lo ejercita a tiempo, la posición del comprador será irrevocable.
✓ El art. 1.510 pretende otorgar eficacia erga omnes al pacto de retroventa. Pero en realidad,
semejante efecto sólo se alcanzará cuando el pacto de retro relativo a bienes inmuebles se
inscriba en el Registro de la Propiedad.
7.2. COMPRAVENTA A PRUEBA Y COMPRAVENTA AD GUSTUM

Se refiere el art. 1453 CC a la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida y la venta
de cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas se presumirán siempre hechas bajo
condición suspensiva. De este modo se establecen dos categorías de venta:
Venta a prueba: depende de la comprobación por el comprador de las características propias de la

cosa vendida. En la venta hecha a calidad de ensayo o prueba, la compraventa está perfeccionada,
aunque ha de comprobarse (suele suceder en la venta de maquinaria). Se trata de una comprobación
objetiva, que no queda al libre arbitrio del comprador.
Venta ad gustum: depende en exclusiva del gusto o agrado encontrado por el comprador. Se deja a
libre arbitrio del comprador la aceptación de la cosa, basta la mera manifestación de desagrado para
entenderse ineficaz el contrato. Algunos autores argumentan que esta conclusión supone someter la
compraventa a una condición meramente potestativa, prohibida por el art. 1115 CC. Proponen una
cierta "objetivación del gusto o agrado", en cuya virtud debería entenderse vinculado el comprador.
En ambos casos existe la misma consecuencia normativa: la compraventa se ha realizado bajo

condición suspensiva, aunque a juicio de Lasarte, es disponible por las partes.
Con carácter general en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) determina que cuando
la perfección del contrato no sea simultánea a la entrega del objeto, o en venta por catálogo, el
comprador dispondrá de plazo mínimo de 7 días hábiles para desistir, sin penalización ninguna y sin

indicación de motivos. Este plazo se ha visto ampliado a 14 días naturales por la Ley 3/2014 que
trasponía una Directiva de la UE.
7.3. EL DENOMINADO PACTO IN DIEM ADDICTIO

De origen Romano, el pacto in diem addictio consiste en que el vendedor se reservaba la facultad
de considerar ineficaz un contrato de compraventa, válido y perfecto, si dentro de un
determinado plazo (in diem) encontrase otro comprador que ofreciera mayor precio o
condiciones de pago más ventajosas. En tal caso, el vendedor podía llevar a cabo la adjudicación
(addictio) de la cosa en favor del segundo o posterior comprador, sin incurrir en responsabilidad
alguna, pues la adjudicación en favor del primero de los compradores se consideraba provisional y
dependiente de que no hubiese mejor postor.
El CC no contiene referencia alguna al pacto in diem addictio, aunque ello no impide su posible
incorporación al contenido del contrato, si bien en la actualidad su utilización es muy escasa.
La existencia del pacto in diem addictio implica:

a. Se puede aplicar tanto cuando hay entrega de la cosa (traditio, ejecución completa) como cuando
aún no se entregó (solo celebración del contrato).
b. Si hay otros compradores, el primero puede adjudicarse la cosa, si iguala las demás ofertas.
c. Para explicar teóricamente la figura se ha recurrido a la venta bajo condición suspensiva o a la
venta bajo condición resolutoria, por la cual la venta se tiene por no hecha hasta el transcurso del
plazo sin mejores ofertas.
7.4. COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS

La venta a plazos o mediante fraccionamiento del precio en distintos períodos de tiempo de bienes
muebles corporales, no consumibles (electrodomésticos, vehículos, etc.), ha dado lugar a una
legislación especial que debe ser considerada brevemente, pero por partida doble.
A.- La Ley 50/1965, de 17 de julio

La formulación originaria de dicha legislación especial en nuestro país pretendía, en cierta medida,
proteger al comprador. A los efectos de esta legislación se entiende por venta a plazos el contrato
mediante el cual un empresario o comerciante entrega al público una cosa y recibe de éste, en
el mismo momento, una parte del precio, con la obligación de pagar el resto diferido en un
período de tiempo superior a tres meses y en una serie de plazos.
El contrato queda perfeccionado cuando el comprador satisface, en el momento de la entrega o

puesta a disposición del objeto vendido, un desembolso inicial, cuyo pago, por otra parte, no es
esencial para la validez del contrato.
B.- La Ley 28/1998, de 13 de julio

La reforma llevada a cabo en la materia por la Ley citada se inserta en la protección general de los
consumidores. En general, se mantienen los principios propios de la ley anterior, si bien dicha
continuidad se rompe en algunos extremos de importancia:
✓ Se suprime el desembolso inicial como condición necesaria para la perfección del contrato.
✓ Aunque la forma escrita y el contenido mínimo del contrato siguen teniendo requerimientos
similares a lo establecido en 1965, la nueva ley insiste de forma particular en el «tipo de interés
nominal» y en la inserción de la «tasa anual equivalente» (la conocida TAE).
Por lo demás, se mantiene lo dispuesto por la ley (definición de contratos de préstamo de
financiación, facultad desistimiento del comprador, Registro de reservas de dominio y prohibiciones
de disponer, competencia judicial y facultad moderadora de Jueces y Tribunales, e ineficacia de
cláusulas y condiciones que se dirijan a eludir su cumplimiento).

7.5. NUEVAS MODALIDADES DE VENTA AL PÚBLICO

Bajo tal denominación, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista,
establece una relativamente detallada regulación de una serie de compraventas, tradicionalmente
calificadas como especiales.
La Ley regula modalidades de ventas tales como Rebajas, promoción, de saldos, en liquidación,
con obsequios, ofertas de venta directa, ventas a distancia, automática, ambulante y realizada en
pública subasta.
La Ley 7/1996 ha sufrido modificaciones de importancia en relación con los pagos a proveedores,
por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales,
modificada a su vez por la Ley 15/2010, de 5 de julio, y en materia de contratos a distancia y para la
adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias, relativa a los servicios en el mercado interior y
en relación con el ejercicio de venta ambulante o no sedentaria. Además, la reciente STC 18/2016
declaró inconstitucional de una parte de la Ley 7/1996 en su redacción dada por el Real Decreto Ley
20/2012 en relación con la calidad de los productos rebajados y a las ventas de promoción.
8.- EL CONTRATO DE PERMUTA
8.1. CONCEPTO Y CARACTERES

Art. 1.538 La permuta es el intercambio de cosa por cosa: “es el contrato por el cual cada uno de los
contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra”.
De lo dicho se infieren sus características básicas en cuanto tipo contractual:

a) Es un contrato consensual: se entiende celebrado desde el momento en que las partes se han
obligado a transmitirse las respectivas cosas objeto del contrato.
b) Es un contrato bilateral: genera obligaciones para ambas partes contratantes.
c) Es un contrato oneroso: la prestación de cada parte es la causa de la contraprestación.
d) Es un contrato traslativo del dominio: su consumación (mediante la entrega de las cosas)
supone la transmisión de la propiedad de lo permutado.
8.2. LA REMISIÓN A LAS REGLAS DE LA COMPRAVENTA

La regulación de la permuta por nuestro CC es muy escasa ya que es un contrato propio de
sociedades primitivas, en las que al no existir el dinero se imponía la necesidad del trueque. En la
actualidad se circunscribe a supuestos marginales, así lo impone el valor del dinero como medio de
cambio y de pago, que ha convertido la compraventa en el esquema contractual típico de adquisición
de bienes. Por ello, el CC, tras describir el contrato se limita a regular dos aspectos de la permuta: la
permuta de cosa ajena y la pérdida de la cosa permutada por evicción.
Estableciendo para todos los demás extremos que “la permuta se regirá por las disposiciones
concernientes a la compraventa”.
Tal remisión tiene sus peculiaridades:

➢ Al no existir precio las disposiciones relativas a él no pueden aplicarse.
➢ Tampoco pueden aplicarse aquellas disposiciones que parten de la base de una diferente
posición de vendedor o comprador, pues los permutantes son simultáneamente vendedor y
comprador.
➢ Sí son aplicables reglas de capacidad y requisitos de las cosas objeto de contrato.

8.3. LA PERMUTA DE COSA AJENA
Es posible dado el carácter consensual del contrato. El problema se plantea cuando la cosa haya sido
transmitida por el obligado con carácter traslativo, pese a continuar siendo ajena, cosa que antes o
después le será reclamada por su verdadero propietario.
En tal supuesto el art. 1539 CC dice que si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le
prometió en permuta y acreditase que no era propia del que la dio, no podrá ser obligado a entregar
la que él ofreció en cambio y cumplirá con devolver la que recibió. Es decir, el contrato de permuta
queda resuelto si el permutante-adquiriente devuelve la cosa recibida, al tiempo que se encuentra
legitimado para no atender al cumplimiento de la obligación q pesa sobre él. Se entenderá, por tanto,
que el contrato de permuta queda así resuelto.
8.4. LA EVICCIÓN EN LA PERMUTA

Si la permuta se ha consumado por ambas partes, el artículo no es de aplicación, y el permutante que
recibió cosa ajena solo podrá accionar contra la otra parte si es objeto de evicción.
Para tal caso, el art. 1540 CC establece que el que pierda por evicción la cosa recibida en permuta
podrá optar entre
1. Recuperar lo que dio en cambio, pero solo podrá usar el derecho de recuperar la cosa que él
entregó mientras ésta subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos
adquiridos entretanto sobre ella con buena fe por un tercero. En caso de optar por la restitución
de la cosa entregada, no supone que esté excluida la correspondiente indemnización de daños y
perjuicios si se han causado.
2. Reclamar la indemnización de daños y perjuicios; por aplicación analógica del art. 1478 CC,
permitiendo al permutante defraudado reclamar directamente todos los conceptos
indemnizatorios previstos en la evicción en compraventa.
8.5. LA PERMUTA DE SOLAR POR INMUEBLES A CONSTRUIR

No son extraños los contratos en los que el dueño de un solar se aviene a transmitir la propiedad del
mismo a un constructor, a cambio de que éste le entregue en el futuro (igualmente en propiedad)
una determinada superficie construida (sean pisos, garajes, locales comerciales).
En general, dicho acuerdo contractual puede ser calificado como permuta, aunque realmente la
jurisprudencia oscila entre dicha calificación y la caracterización como contrato atípico (contrato de
obras).
En su regulación por el Reglamento hipotecario se habla de permuta y de una especial comunidad

constituida entre cedente y cesionario, optando por la trascendencia jurídico-real del pacto, si bien
después se permite también su configuración como "meramente obligacional", es decir, efectos
obligatorios.

Capítulo 12. LOS ARRENDAMIENTOS
1.- NOCIÓN GENERAL DE ARRENDAMIENTO

El arrendamiento es un contrato que tiene por objeto el disfrute de una cosa, o el servicio
prestado por una persona, a título oneroso.
El CC comprende bajo la denominación genérica de contrato de arrendamiento tres figuras
contractuales distintas:
✓ El arrendamiento de cosas
✓ El arrendamiento de obras
✓ El arrendamiento de servicios.
Se dice q el contrato de arrendamiento es aquel por el que una de las partes se obliga a proporcionar
a otra, mediante el pago de un precio, el uso y disfrute temporal de una cosa (arrendamiento de
cosa), a prestarle temporalmente sus servicios (arrendamiento de servicios) o hacer por cuenta de ella
una obra determinada (arrendamiento de obra).
2.- LA REGULACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS POR EL CÓDIGO CIVIL
2.1. OBSERVACIONES GENERALES

El CC tras dictar unas disposiciones comunes a todos los arrendamientos (cosas, servicios o de obras)
en cuanto al de cosas sólo se ocupa del arrendamiento de fincas rústicas y urbanas.
Sólo SE EXCLUYEN del contrato de arrendamiento los bienes fungibles que se consumen por el
uso. Sí podrán ser objeto de arrendamiento los bienes muebles no fungibles y los semovientes. A
estos se le aplicaran las normas para arrendamientos inmobiliarios con las debidas adaptaciones. Esta
normativa tiene carácter dispositivo, así que no genera problemas.
El arrendamiento de cosas es definido por el CC como aquel por el que una de las partes, arrendador,
se obliga a dar a la otra, arrendatario, el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio
cierto (Art. 1543).
Son ELEMENTOS ESENCIALES de este contrato:

✓ La cesión del uso o goce de una cosa
✓ El precio cierto
✓ Su duración temporal.
Para ser arrendador sólo se requiere la capacidad general para contratar, no exigiéndose ser dueño
de la cosa, excepto si se trata de arrendamientos inscribibles en el Registro de la Propiedad. En este
caso el CC establece que los padres o tutores, respecto de los bienes de los menores o incapacitados,
y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las
cosas por término que exceda de seis años.
2.2. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL ARRENDAMIENTO

El arrendamiento de cosas presenta las siguientes características:
• Es un contrato cuyo objeto exclusivo es transmitir el temporal goce o disfrute de una cosa: no
se cede su dominio, sino su utilidad, entregando el arrendador sólo la posesión.

• Es un contrato consensual, que se perfecciona por el simple consentimiento, quedando
vinculadas las partes sin necesitar la entrega de la cosa o el otorgamiento de formalidad
específica.
• Es un contrato bilateral y oneroso, pues mientras que el arrendatario recibe el goce de la cosa, el
arrendador recibe a cambio el precio o renta (si no media precio es un préstamo de uso o
comodato), con lo que la existencia de un precio cierto es un elemento esencial.
• Es conmutativo, pues el valor de las prestaciones de las partes aparece fijado de antemano.
• Es un contrato temporal, de duración más o menos extensa, pero determinada o determinable.
3.- CONTENIDO DEL CONTRATO
3.1. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR [19J1]

Todas las obligaciones impuestas al arrendador se derivan del principio básico de que éste está
obligado a procurar al arrendatario el goce de la cosa arrendada por todo el tiempo que dure el
arrendamiento, en cuanto deberes correlativos al derecho de uso y disfrute del arrendatario.
El arrendador estará obligado a:

• Entregar al arrendatario la cosa u objeto del contrato.
• Conservar la cosa en estado adecuado para el uso a que se destine y a hacer en ella durante el
arrendamiento las reparaciones necesarias (constituyendo no sólo un deber sino un derecho, que
puede hacerlas efectivas si son urgentes e inaplazables, incluso contra la voluntad del
arrendatario, Art. 1553 CC).
• Mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento, no pudiendo variar la forma de la
cosa arrendada y respondiendo ante el arrendatario de los vicios y defectos que impidan el
normal uso y disfrute, siéndoles aplicables las disposiciones sobre saneamiento de la com-
praventa.
• Abonar al arrendatario los gastos necesarios que éste haya hecho en la cosa.
3.2. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO [12SR]

Como contraposición del uso y disfrute de la cosa arrendada durante un tiempo cierto, y de la
obligación del arrendador de mantenerle en ese derecho, el arrendatario estará obligado a:
• Pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos.
• Usar la cosa arrendada conforme al uso pactado, y, en defecto de pacto, del que se deduzca de
su naturaleza, tolerando las reparaciones urgentes que haga el arrendador.
• Poner en conocimiento del arrendador toda usurpación o novedad dañosa y la necesidad de
reparaciones.
• Responder del deterioro de la cosa, a no ser que pruebe que fue ocasionado sin culpa.
• Devolver la cosa, al concluir el arrendamiento, tal como la recibió, presumiéndose que la recibió
en buen estado.
4.- EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO
4.1. CAUSAS DE EXTINCIÓN

Son causas de extinción del arrendamiento:
1. El cumplimiento del tiempo previsto para el contrato, sin necesidad de requerimiento. Ahora
bien, si al terminar el período temporal concertado el arrendatario continúa disfrutando de la
cosa durante quince días, se entiende que hay tácita reconducción (es decir, nuevo contrato de
arrendamiento) por el tiempo expresado por el CC con respecto a las fincas rústicas o respecto a
las fincas urbanas, salvo requerimiento previo.

2. La pérdida de la cosa arrendada, equiparándose a ella la imposibilidad de goce de la cosa.
3. El incumplimiento de una de las partes.
4. Extinción del derecho del arrendador (así, por ejemplo, el arrendamiento otorgado por el
usufructuario se resuelve al extinguirse el usufructo).
4.2. EL DESAHUCIO
Es la facultad del arrendador, como consecuencia de algunas causas de extinción del contrato de
arrendamiento de bienes inmuebles, para proceder judicialmente contra el arrendatario a fin de
expulsarlo de la finca. Estas causas son las siguientes:
1. Haber expirado el término de duración del arrendamiento.
2. Impago del precio convenido.
3. Infracción de cualquiera de las condiciones estipuladas en el contrato.
4. Destinar la cosa arrendada a usos o servicios no pactados que la hagan desmerecer.
Conviene destacar que el desahucio también procede en situaciones que quedan fuera del ámbito
arrendaticio, tales como precario (el ocupante usa la vivienda por mera tolerancia del titular sin pago
de renta), movimiento okupa (una o varias personas se apoderan de la posesión del inmueble sin
título, consentimiento o tolerancia del titular). Para estos últimos casos, los de ocupación ilegal, la Ley
5/2018 ha agilizado el juicio de desahucio.
8.- EL ARRENDAMIENTO O CONTRATO DE SERVICIOS
8.1. CONCEPTO Y CARACTERES

Conforme al art. 1544 CC, en el arrendamiento de servicios una de las partes se obliga a prestar un
servicio de carácter material a otra por precio cierto. En general, se denomina arrendador a quien se
obliga a prestar el servicio. Se diferencia del mandato en el carácter material del servicio.
El objeto propio del contrato consiste en la prestación de una determinada actividad que ha de ser
desarrollada por el arrendador, sin que éste quede obligado a garantizar la obtención de resultado
alguno (como sí ocurre en el contrato de obra). La obligación del arrendador, pues, es calificable
técnicamente como obligación de hacer, pero no de resultado.
Son notas características propias del contrato de prestación de servicios:

1. Es un contrato consensual: se perfecciona por la prestación del consentimiento de las partes.
2. Es un contrato bilateral y oneroso, por existir obligaciones recíprocas y remuneración en favor del
arrendador. La remuneración puede ser proporcional al tiempo durante el que se pacta o se prestó
el servicio o puede darse un precio en atención a la labor realizada.
3. Es esencialmente un contrato temporal, aunque su duración puede ser indefinida. Lo que veta el
CC es que el contrato pueda vincular al arrendador “de por vida”, ya que dicha vinculación vitalicia
podría equipararse a situaciones de servidumbre personal o esclavitud que se entienden contrarias
al orden público en el Derecho contemporáneo. El arrendamiento “de por vida” es nulo.
8.2. LA REGULACIÓN LEGAL

La regulación del CC sobre el contrato de prestación de servicios es inexistente, pues el articulado
correspondiente (arts. 1583 a 1587), inalterado desde 1889, sólo se ocupa del “servicio de criados y
trabajadores asalariados”. Éste es el título o rúbrica de la sección que comprende los artículos
indicados, que levanta verdaderas ampollas para cualquier lector contemporáneo.

Actualmente la prestación de servicios por los trabajadores asalariados se encuentra sometida a la
legislación laboral y, por consiguiente, sólo de forma absolutamente marginal pueden darse supues-
tos de contratos de servicios de naturaleza civil.
8.3. LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS CORRESPONDIENTES A LAS PROFESIONES LIBERALES

El campo propio de acción del contrato de prestación de servicios corresponde al desempeño de las
prestaciones propias de los llamados “profesionales liberales” (ej., médicos, abogados, etc.).
Pueden contratarse tanto los servicios manuales cuanto los puramente intelectuales que
correspondan a tales profesiones. El contrato, además, se regirá por las normas de Derecho civil
cuando el servicio no se preste en las condiciones que harían de él un contrato de trabajo (abogado
de empresa, por ejemplo).
Ante la inexistencia de concretas normas legales al respecto la jurisprudencia ha estimado que los
servicios característicos de las personas que ejercen profesiones liberales no constituyen más que una
modalidad contractual que es el contrato de arrendamiento de servicios.
La onerosidad del contrato sigue presente, pero el requisito de precio cierto está desvirtuado, en
cuanto que la necesidad de la previa determinación de su cuantía está sustituida por la posibilidad de
su establecimiento posterior según los usos de la profesión de que se trate.
La acción para reclamar los honorarios profesionales prescribe a los 3 años.
Los servicios de los profesionales liberales no son siempre y en todo caso objeto de un contrato de
arrendamiento de servicios. En ocasiones, estaremos en presencia de un contrato de obra propio,
supuesto que se da cuando el profesional, mediante una remuneración, se obliga a prestar no
propiamente su actividad, sino el resultado producido por la misma (por ejemplo, colocar una
prótesis o redactar un dictamen).

Capítulo 14. LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS
1.- INTRODUCIÓN Y FUENTES NORMATIVAS

El problema de la escasez de viviendas y habitaciones producida por el aumento de la población y el
éxodo rural hacia las ciudades industriales, agudizado en el mundo después de las dos guerras
mundiales (y en España, sobre todo tras la fratricida guerra civil), dio lugar a que casi todos los países
legislaran sobre la materia, con un denominador común: la protección de los inquilinos o
arrendatarios a través, de una parte, de la congelación de las rentas, a fin de evitar su alza continua
o el aumento abusivo de alquileres; y, de otra, mediante la concesión al arrendatario del derecho de
prórroga legal, para impedir el lanzamiento masivo de dichos inquilinos en el momento del
vencimiento del plazo pactado.
En España dicho planteamiento, en cierta medida maniqueo y en buena parte injusto, causante
además en buena parte de la pérdida del caserío histórico de numerosas ciudades, fue mantenido
hasta la última década del siglo XX, cuando la materia fue regulada por la Ley 29/1994, de 24 de
noviembre, de arrendamientos urbanos, todavía hoy vigente, aunque reformada en algunos aspectos.
1.1 REFERENCIA AL DECRETO 4104/1964 Y AL REAL DECRETO-LEY 2/1985

Antes de dicha reforma legislativa, llevada poco antes de concluir el siglo xx, las variopintas y plurales
situaciones arrendaticias de los bienes inmuebles urbanos fueron reguladas, básicamente, por el
Texto refundido de 1964 (Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre) y un par de décadas después, por
el Real Decreto- Ley 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de política económica (popularmente
conocida como Decreto Boyer).
Las mencionadas disposiciones legislativas, derogadas después de manera radical por la Ley 29/1994
se asentaban en directrices normativas contradictorias o, mejor aún, claramente antagónicas: el Texto
de 1964 situaba como estrella polar de su peculiar contemplación de las cosas la prórroga legal
forzosa en favor del arrendatario, generando contratos de duración tendencialmente infinita, cuyas
rentas en muchos casos se encontraban muy por debajo de los verdaderos precios de mercado, si es
que no eran irrisorias. Por su parte, el RDL 2/1985 de 30 de abril, dando un giro de 180 grados,
suprimió la obligatoriedad de dicha prórroga legal y en su breve periodo de vigencia, dio lugar a
contratos de corta duración, generalmente anuales, y rentas comúnmente muy elevadas. Ello no
impidió, en ejercicio de la libertad contractual, consagrada en el artículo 1255 del CC, que las partes
pudiesen, si así lo estipulaban, someterse al régimen de prórroga forzosa.
1.2 LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS 29/1994, DE 24 DE NOVIEMBRE

La LAU de 1994, estableció en relación con la duración de los arrendamientos de vivienda, el plazo
mínimo de cinco años (art.9), con una prórroga trienal, potestativo año por año para el arrendatario
(art.10).
1.3 LEY 19/2009, DE 23 DE NOVIEMBRE, DE MEDIDAS DE FOMENTO Y AGILIZACIÓN

PROCESAL DEL ALQUILER Y DE LA EFICIENCIA ENERGETICA DE LOS EDIFICIOS
A partir de su entrada en vigor, se modificó el apartado 3 del art. 9 de la Ley de Arrendamientos
Urbanos para ampliar los supuestos en que no procede la prórroga obligatoria del contrato.

1.4 LEY 4/2013, DE 4 DE JUNIO, DE MEDIDAS DE FLEXIBILIZACION Y FOMENTO DEL
MERCADO DEL ALQUILER DE VIVIENDAS
La renta será libremente fijada por las partes y su actualización se realizará en los términos pactados,
aplicándose el índice general nacional del sistema de índices de precios al consumo, en defecto de
pacto expreso. Tras la entrada en vigor de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la
economía española, su disposición final 1.1 da una nueva redacción al art. 18.1 de la LAU (aplicable a
los contratos celebrados con posterioridad al 1 de abril de 2015) que exige pacto expreso entre las
partes para que pueda ser revisada la renta en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del
contrato. En tal caso, la actualización se realizará aplicándose el mecanismo de revisión de valores
monetarios fijado por las partes en el contrato y, en su defecto, por la variación anual del índice de
garantía de competitividad a fecha de ca da revisión.
1.5 REAL DECRETO-LEY 7/2019, DE 1 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA DE

VIVIENDA Y ALQUILER
La última reforma de la LAU-1994 viene dada por un Decreto-Ley, vigente desde el 6 de marzo de
2019, cuya urgencia y necesidad viene justificada en su exposición de motivos. Se alude a “la grave
situación de vulnerabilidad económica y social de un gran número de familias y hogares para afrontar
los pagos de una vivienda en el mercado” que incrementa el número de desahucios vinculados a los
contratos de alquiler, razón por la que se adopta un conjunto de medidas destinadas a modificar
aquellas otras incorporadas en su momento por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de
flexibilización y fomento del mercando del alquiler de viviendas. Entre ellas, destaca la extensión de la
prórroga obligatoria de los contratos de arrendamiento, que se establece en cinco años, y de su
prórroga tácita anual que se prolonga hasta un plazo máximo de tres años. Con estos cambios se
pretende recuperar los plazos que ya existían con anterioridad a la reforma operada por la citada Ley
4/2013, de 4 de junio, con el ánimo de dotar al inquilino de una mayor estabilidad en la duración del
contrato de arrendamiento.
Por supuesto, debe tenerse en cuenta su Disposición Transitoria Primera según la cual los contratos
de arrendamiento celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto-Ley 7/2019, de 1 de
marzo, estarán sujetos a la normativa que les resulte aplicable hasta que se produzca su extinción.
2.- LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA

Según la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, las normas contenidas en su Título II eran de
carácter imperativo, por lo que las condiciones o estipulaciones contractuales que resultasen
perjudiciales para el arrendatario respecto de la regulación legalmente establecida eran sancionadas
con la nulidad, aunque estas eran escasas.
Esto ha cambiado con la modificación realizada por la Ley 4/2013, que establece que los
arrendamientos de vivienda se regirán por los pactos, cláusulas y condiciones determinados por la
voluntad de las partes, en el marco establecido en el Título II de la presente ley, y supletoriamente por
lo dispuesto en el CC.
2.1. LA DURACIÓN DEL CONTRATO EN LA LAU-1994

Según la LAU-1994, la duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes, aunque, a
voluntad del arrendatario, siendo el plazo de duración contractual de 5 años, mediante el sistema de
prórroga potestativa para el arrendatario.
La prórroga anual durante el quinquenio inicial solo podrá ser excluida cuando de forma expresa

constase en el contrato que la duración tendencialmente quinquenal no podía entrar en juego en
atención a la necesidad del arrendador de ocupar para sí, como vivienda permanente el
inmueble objeto de arrendamiento. En caso de extinción del contrato por tal causa la norma
establecía sanciones para el arrendador verdaderamente disuasorias de actuaciones fraudulentas.
Concluido el periodo quinquenal sin que ninguna de las partes hubiera notificado a la otra su
voluntad de no renovarlo, el art. 10 permitía la continuidad contractual, de año en año, por un nuevo
periodo trienal.
2.2. LA MODIFICACIÓN INTRODUCIDA POR LA LEY 19/2009

En el art. 9 de la Ley 19/2009 de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la
eficiencia energética de los edificios, se incluye una modificación de la prórroga. Amplía la exclusión
de la prórroga en beneficio también de los familiares de primer grado (padres o hijos de la
parte arrendadora) y en caso de crisis conyugal, también del cónyuge. Este precepto carece de
eficacia retroactiva y es necesario que este extremo conste expresamente en el contrato.
2.3. PERÍODO CONTRACTUAL Y PRÓRROGA DE LA LEY 4/2013

Los artículos 9 y 10 de la ley 4/2013 han sido redactados nuevamente: Art. 9: “la duración del
arrendamiento será libremente pactada por las partes”, estableciéndose un período
contractual mínimo de 3 años, frente al quinquenal anteriormente vigente. Debe tenerse en
cuenta que en el periodo trienal ya está comprendidas las eventuales prórrogas, pues las prórrogas
obligatorias por plazos anuales hasta el plazo mínimo de tres años solo entran en juego cuando la
duración convenida fuera inferior a tal plazo mínimo legal.
En cuanto a la regulación del desistimiento contractual por parte del arrendatario, con
independencia de la duración convenida por las partes, se regula por lo establecido en el art. 13,
según el cual, con independencia de la duración convenida por las partes, el arrendatario podrá
desistir del contrato siempre que cumpla con las condiciones siguientes:
1. Que hayan transcurrido 6 meses del contrato
2. Que haya comunicado el desistimiento con una antelación mínima de 30 días.
La regla general de indemnización por desistimiento (una mensualidad por año restante) es
dispositiva, sólo entrará en juego si las partes pactan en tal sentido al celebrar el contrato.
2.4. PERIODO CONTRACTUAL Y PRÓRROGA EN EL REAL DECRETO-LEY 7/2019

Una vez más, los arts. 9 y 10 han sido redactados de nuevo por el Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de
marzo (BOE del mismo día).
El encabezamiento del primero de ellos declara abiertamente que “la duración del arrendamiento será
libremente pactada por las partes”, estableciendo tendencialmente un período contractual mínimo de
cinco años, o de siete en el caso de que el arrendador sea una persona jurídica, frente al período
trienal anteriormente vigente conforme a los dispuesto por la Ley 4/2013. Pero debe tenerse en
cuenta que en el periodo quinquenal (o septenal, en su caso) están y comprendidas las eventuales
prórrogas, pues la/s prórroga/s obligatoria/s por plazos anuales hasta el plazo mínimo de cinco (o
siete) años solo entran en juego cuando la duración convenida fuera inferior a tales plazos.

3.- LA RENTA
3.1. LA RENTA EN LA LEY 29/1994

El Proyecto de Ley de 1994 prohibía la exigencia de pago anticipado de más de una mensualidad de
renta, pero el resto de las regulaciones eran de carácter dispositivo.
La renta será libremente fijada por las partes, aplicándose el IPC sólo en defecto de pacto expreso.
El IPC constituía el tope máximo de revalorización anual de la renta (no admitía acuerdo en
contrario). Esta regla sometía a arrendador y a arrendatario a un parámetro económico futuro que
reequilibraba sus respectivas prestaciones y al mismo tiempo resultaba indiscutible. La actualización
de la renta no es norma imperativa, sino sólo el incremento máximo sujeto al IPC.
3.2. LA RENTA EN LA LEY 4/2013

Se mantiene que la renta será fijada por las partes y su actualización sigue siendo potestativa y
además podrá ser realizada en los términos pactados por las partes, aplicándose el IPC sólo en
defecto de pacto expreso. Así, es posible fijar cualquier sistema de actualización que las partes
contratantes consideren más conveniente respecto del supletorio.
También establece que podrá pactarse libremente por las partes que, durante un plazo determinado,
la obligación del pago de renta pueda reemplazarse total o parcialmente por el compromiso del
arrendatario de reformar o rehabilitar el inmueble en los términos y condiciones pactadas. Lo que
permite pacto sobre posible compensación de las recíprocas obligaciones.
3.3. LA RENTA SEGÚN LA LEY 2/2015, DE DESINDEXACION DE LA ECONOMIA

El propósito de esta Ley es que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices
de precios, tiene naturaleza imperativa en el sector público, para coadyuvar a evitar la inflación,
que puede resultar muy desventajosa para las contrapartes del sector público cuando sobrevenga
una etapa inflacionista.
En el ámbito jurídico-privado, esta Ley modifica, entre otras, la Ley 29/1994 de 4 de noviembre, de
arrendamientos urbanos pues considera conveniente modificar expresamente la LAU y, en particular,
la revisión de renta de los contratos de arrendamientos urbanos.
Con tal reforma, en defecto de pacto expreso entre las partes, no se aplicará revisión de rentas a
los contratos (mientras que antes, en defecto de pacto, se aplicaba el IPC); y si hay pacto expreso y
no se acuerda el método de revisión, supletoriamente se aplicará el nuevo IGC (índice de
garantía de la competitividad) cuya fórmula de cálculo se recoge en el Anexo de dicha Ley, y será el
Instituto Nacional de Estadística el organismo encargado de su elaboración y publicación
mensualmente, y serán de aplicación a los contratos que se perfeccionen con posterioridad a la
entrada en vigor de la Ley 2/2015, desde el día 1/04/2015.
3.4. LA RENTA EN EL DECRETO-LEY 7/2019

El Decreto-Ley 7/2019 no solo recupera el término actualizar la renta, empleado por el legislador de
modo constante desde la aprobación de la LAU-1994 hasta la reforma operada por la Ley 2/2015,
momento a partir del cual se incorporó como referencia normativa el denominado “mecanismo de
revisión”, sino que también añade un nuevo párrafo al apartado primero del artículo 18 de la LAU
cuyo fin es limitar “el incremento producido como consecuencia de la actualización anual de la renta”.
En este sentido, aquel “no podrá exceder del resultado de aplicar la variación porcentual
experimentada por el Índice de Precios al Consumo a fecha de cada actualización”.
Así mismo, la disposición adicional 2ª del Real Decreto-Ley 7/2019 insta a crear un “sistema estatal de
índices de referencia del precio del alquiler de vivienda” con el objetivo de “dotar al mercado del
alquiler de la necesaria información” que sirva principalmente de soporte para adoptar “políticas
públicas en materia de vivienda” y “medidas de política fiscal”. Junto al sistema estatal, se faculta
también a las CC.AA. para crear “su propio índice de referencia, en el ejercicio de sus competencias y
a los efectos de diseñar sus propias políticas y programas públicos de viviendas”.
El nuevo sistema estatal de índices de referencia es una herramienta en funcionamiento desde el 30

de junio de 2020. Su función es analizar los datos relativos al precio del alquiler de las viviendas de
nuestro país; y, aunque con una clara finalidad pública, el hecho de que se pueda acceder libremente
a tales datos, lo convierte también en un instrumento de un claro interés privado. Si bien es también
cierto que se pretende recurrir a este sistema en una futura ley sobre la vivienda, sea para establecer
incentivos fiscales dirigidos a los arrendadores, con el objetivo de conseguir una reducción en el
precio del alquiler de las viviendas, sea para fijar un precio de referencia en la renta a abonar por el
arrendatario, en cuyo caso se vería afectado el principio de libre autonomía de las partes que es el
que les permite pactar libremente la renta que consideren oportuna (art. 17.1 LAU-94).
4. CONTENIDO DEL CONTRATO: DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
4.1. LAS OBRAS EN LA FINCA ARRENDADA

La LAU-1994 sigue los pasos de la regulación anterior, aunque introduciendo la novedad de que, sin
necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, el arrendatario podría realizar las
obras requeridas por la condición de minusválido de sí mismo o de cualesquiera otras personas
que con él convivan: cónyuge, pareja de hecho o familiares.
La Ley 4/2013 mantiene este precepto (usando el término discapacidad). La causa sobrevenida por la
que el arrendatario o cualquiera de los convivientes devengue en discapacidad resulta indiferente.
Debe entenderse que, estando vigente el contrato, el arrendatario puede poner en práctica dicha
facultad en cualquier momento.
No obstante, exige la “previa notificación escrita al arrendador” de las obras que pretenda llevar a
cabo. Con ello se pretende dejar reconstituida la prueba de la posible “reposición de la vivienda al
estado anterior”, que puede exigir el arrendador al finalizar el arrendamiento
4.2. LOS DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO

La LAU-1994 mantiene los derechos de tanteo y retracto en favor del arrendatario, estableciéndolos
como imperativos y obligatorios para el arrendador en los contratos de duración igual o inferior a
5 años. En los casos de superior duración convencionalmente pactada, cabe excluir el derecho de
adquisición preferente.
Tras la aprobación de la Ley 4/2013, las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al
derecho de adquisición preferente. Además, tal mandato es aplicable tanto a los arrendamientos de
vivienda como a los de uso distinto del de vivienda.
4.3. RECAPITULACIÓN
Las modificaciones introducidas por la Ley 4/2013 no han alterado las normas arrendaticias
fundamentales de manera sustancial. La vigente LAU, antes y después de la Ley 4/2013, regula sólo
los aspectos de contenido contractual que ha considerado indispensables en evitación de litigios
innecesarios.
Para todos los demás extremos que las partes estimen de interés, son plenamente libres para
establecer un clausulado contractual prolijo y detallado, en dependencia de las circunstancias del caso
concreto. Además, hay que recordar la eficacia supletoria de las reglas del CC.
5.- LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

Tras la supresión de la prórroga forzosa de tiempos pasados (LAU 1964), nos situamos en un sistema
de plazo arrendaticio legal y convencionalmente limitado, de modo que, una vez superado el “plazo
mínimo” (quinquenal o trienal, según el momento de la vigencia del contrato) la extinción del
contrato se produce de forma automática por el mero transcurso del plazo pactado.
El legislador se limita a regular las causas de suspensión, resolución y extinción del contrato:
• En cuanto a la habitabilidad de la vivienda, se establece la posible suspensión del contrato por
obras, ya sean acordadas por una autoridad competente, o meras obras de conservación
• En relación con las causas de resolución, se establece la resolución del contrato de arrendamiento
por incumplimiento por una de las partes de las obligaciones que le competan.
• En arrendamientos de finca urbana inscritos en el Registro de la Propiedad la resolución de pleno
derecho se producirá 10 días hábiles tras el requerimiento judicial o notarial al arrendatario en el
domicilio designado al efecto en la inscripción registral.
• Se establecen como causas de extinción, la pérdida de la finca y la declaración de ruina.
6.- LOS RESTANTES ARRENDAMIENTOS URBANOS

Cualquier arrendamiento que no tenga por objeto la satisfacción de la necesidad permanente de
vivienda del arrendatario viene englobado legislativamente bajo el concepto de arrendamientos
para uso distinto del de vivienda.
Los arrendamientos para el uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes y, en su
defecto, por lo dispuesto en la LAU y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil. Pero hay
que tener en cuenta que las normas procesales y los preceptos relativos a la fianza y a la
formalización del contrato son de naturaleza imperativa.
No obstante, parece que algunos preceptos, que remiten a otros artículos sobre el arrendamiento de
vivienda, establecidos por la LAU-1994 sin que hayan sido modificados por la Ley4/2013, son
imperativos, por ejemplo, la Imposición al arrendador de la realización de las obras necesarias o de
conservación, la obligación para el arrendatario de soportarlas, o la facultad del arrendador de elevar
la renta dichas mejoras. También hay ciertos preceptos del Título III que sugieren un carácter
imperativo, por ejemplo, el arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato en los casos de
cesión o subarriendo de carácter clandestino.
Pues bien, aunque parezca que todos estos preceptos son de carácter imperativo, lo cierto es que el
preámbulo de la Ley de 1994 se pronuncia en favor del carácter supletorio del Título III en su
conjunto. Para el legislador, el Título III constituye un conjunto normativo de aplicación supletoria.
7.- EL REGISTRO RELATIVO A LOS IMPAGOS DE RENTAS

El artículo tercero de la Ley 4/2013, aunque no diga una sola palabra al respecto en el preámbulo, ni
explicite siquiera cual sea el organismo responsable de su materialización, ni mucho menos su
ubicación, crea el “Registro de sentencias firmes de impagos de rentas de alquiler”, estableciendo en

el primer apartado que “por real decreto se regulará su organización y funcionamiento”.
En principio, el titulo inscribible en dicho registro serán las sentencias firmes dictadas en los
procedimientos de desahucio por impagos de rentas (apdo.2).
8.- REFERENCIA A LA POTENCIACION DEL MERCADO DE ALQUILER

El legislador contemporáneo tiene una cierta obsesión, más o menos fundada, por la potenciación del
mercado del alquiler, el tema ha preocupado a los diversos gobiernos contemporáneos y, en
particular a los presididos a comienzos del siglo XXI por J.L.Zapatero, cuyas ministras de vivienda
procuraron implementar diversos medios y mecanismos de potenciación del mercado de alquiler.
Según Lasarte, tales medidas legislativas, durante su respectivo período de vigencia, no habían
obtenido resultados claros de inversión de la tendencia, ni habían supuesto en modo alguno un
incremento notorio del mercado de alquiler que, en España, sigue alcanzando cuotas de mercado
mucho más bajas que en la mayoría de los restantes países europeos.

Capítulo 17. EL MANDATO
1.- EL CONTRATO DE MANDATO **** [12J2] [13S2] [15SR]
1.1. CONCEPTO
Art 1709 CC: “Por el contrato de mandato se obliga una persona (mandatario) a prestar algún
servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra (mandante)”.
La distinción del contrato de mandato de otros como el de arrendamiento de obras y de servicios,

resultaba sencillo bajo el sistema romano pues el mandato era gratuito. En cambio, hoy en día el
mandato, aunque sigue siendo tendencialmente gratuito, puede ser retribuido.
De ahí que, si se pretende distinguir entre esas figuras, resulta insuficiente dicho criterio, por lo que
hay que fijarse en la naturaleza de las prestaciones a que arrendatario (en contratos de arrendamiento
de obra) o mandatario (en contratos de mandato) se obligan:
1. En el arrendamiento de obra o de servicios el arrendatario se obliga a ejecutar por sí mismo una

actividad de carácter material en beneficio del arrendador, mientras que;
2. En el mandato, el mandatario se obliga a gestionar los intereses del mandante a través de la
realización de actos jurídicos cuyo contenido acabará recayendo en la esfera jurídica del mandante.
1.2. CARACTERES DEL MANDATO

A) El mandato es un contrato consensual.
B) Impera el principio de libertad de forma. Puede ser (tanto el mandato como la aceptación)
expreso o tácito.
C) El mandato es un contrato naturalmente gratuito. A falta de pacto en contrario, el mandato se
supone gratuito”. No obstante, se presumirá de carácter oneroso si el mandatario tiene por
ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiere el mandato.
D) El mandato es un contrato basado en la confianza (intuitu personae) que el mandante otorga al
mandatario.
2.- CLASES DE MANDATO ***[17J1]
2.1. MANDATO SIMPLE Y MANDATO REPRESENTATIVO

Mandato simple (no representativo), el mandatario puede actuar en su propio nombre sin revelar
que gestiona intereses ajenos, aunque por cuenta, interés y encargo del mandante. No se produciría
vinculación entre mandante y terceros, los cuales tendrían acciones exclusivamente contra el
mandatario, sin perjuicio de las que deriven de la relación de mandato propiamente dicha entre
mandante y mandatario.
Mandato representativo: El mandatario actúa “en nombre” del mandante, este será parte en los
contratos o actos jurídicos que, gestionando sus intereses, celebra el mandatario con terceros: el
mandante es quien adquiere los derechos y asume las obligaciones que se derivan de esos actos o
contratos debiendo cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los
límites del mandato.
• Las figuras de mandato y poder de representación no son necesariamente coincidentes. Puede

existir mandato sin otorgamiento de representación (mandato simple) o con él (mandato
representativo). Además, el poder de representación puede no implicar mandato.
2.2. TIPOS DE MANDATO CONFORME A LA EXTENSIÓN DE LAS FACULTADES CONFERIDAS

La gestión de los intereses o asuntos encomendados al mandatario depende de las instrucciones del
mandante, por ese motivo hay distintos tipos de mandatos:
Mandato general o especial: considerando el número de asuntos o negocios del mandante que
puede gestionar el mandatario, el mandato puede ser general o especial. Según el art.1712:
➢ Mandato general comprende todos los negocios del mandante, mucho más frecuente.
➢ Mandato especial, sólo comprende uno o más negocios determinados, es marginal o poco
frecuente.
Mandato concebido en términos generales y mandato expreso: Según el art. 1.713 CC:
➢ Mandato concebido en términos generales comprende los actos de administración (distinto de
mandato general)
➢ Mandato expreso. Es necesario para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier acto de
riguroso dominio (actos de disposición), para los que no cabe admitir el mandato tácito.
Por lo dicho, tanto el mandato general (para todos los asuntos del mandante) como el mandato
especial (para uno o varios asuntos del mandante) pueden conferirse en términos generales o
autorizar al mandatario a realizar actos de enajenación y gravamen.
3.- RÉGIMEN BÁSICO DEL CONTRATO DE MANDATO
3.1. OBLIGACIONES DEL MANDANTE *

El mandante asume la iniciativa del contrato; establecerá las bases de desarrollo del mandato y fijará
al mandatario cuantas instrucciones y reglas considere oportunas en defensa de la gestión fructuosa
de sus asuntos. Sus obligaciones son
A) Anticipar el dinero necesario para la ejecución del mandato, si el mandatario lo pidiese. Si el
mandatario las anticipase, le serán reembolsadas, aunque el negocio no saliera bien siempre que
esté exento de culpa.
B) Está obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al mandatario por el
cumplimiento del mandato, salvo que haya incurrido en culpa o imprudencia.
C) Deberá pagar al mandatario la retribución procedente si así se pactó.
D) En casos de pluralidad de mandantes, cuando dos o más personas hayan nombrado mandatario
para un negocio común, quedan obligadas solidariamente frente a él.
E) Cuando se trata de un mandato con poder de representación, el mandante debe cumplir todas
las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato; en lo que el
mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante.
3.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL MANDATARIO [15J1]

A.- Obligaciones
Las obligaciones fundamentales del mandatario son las siguientes:
1. Debe ejecutar el mandato según las instrucciones del mandante e informarle de su gestión. En
caso de falta de instrucciones, el mandatario debe actuar como un buen padre de familia.
2. Rendir cuentas de sus operaciones al mandante y abonarle cuanto haya recibido en virtud del
mandato.
3. Resarcir los daños y perjuicios que, por su gestión o por la falta de ella, haya causado al
mandante, ya sean debidos a actuación dolosa o culposa.
4. Si un mandante ha nombrado más de un mandatario, se excluye la responsabilidad solidaria si
no se ha expresado.
5. Cuando el mandatario obra en su propio nombre, queda obligado directamente con la persona
con quien contrató, sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario.
B.- Derechos y facultades

1. El mandatario podrá ejercitar el derecho de retención sobre las cosas objeto del mandato, hasta
que el mandante le rembolse lo anticipado o proceda a la indemnización de daños y perjuicios,
en caso de que se hubiesen producido por el cumplimiento del mandato.
2. El mandatario cuenta con la facultad de nombrar sustituto, desligándose de su relación con el
mandante, si éste autorizó la sustitución:
a) El mandatario no quedará exento de responsabilidad si nombra sustituto si el mandante ni lo
autorizó ni lo prohibió.
b) Responde el mandatario en el caso de que el mandante haya prohibido la sustitución
c) Si el mandante ha autorizado genéricamente la sustitución (sin designación de persona), el
mandatario sólo responderá de la actuación éste cuando sea “notoriamente incapaz o in-
solvente”.
3.3. EXTINCIÓN DEL MANDATO ***** [12SR] [13J2]

Además de las causas generales de extinción de las obligaciones (transcurso del tiempo establecido,
celebración del negocio propuesto, imposibilidad de realizarlo, etc.) La LAPCD o Ley 8/2021, de 2 de
junio, de apoyo a las personas con discapacidad, como es natural, ha interpuesto una nueva
redacción al art. 1732, con el texto siguiente:
“El mandato se acaba:
1º Por su revocación.
2º Por renuncia del mandatario.
3º Por muerte o por concurso del mandante o del mandatario.
4º Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el
acto en que deba intervenir en esa condición.
5º Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de
apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código
respecto de los mandatos preventivos”.
A. La revocación del mandato. Como es un contrato basado en la confianza se permite la

posibilidad de la revocación unilateral por parte del mandante, produciendo efectos desde que el
mandatario la conozca.
B. La renuncia e incapacitación del mandatario. La renuncia es una facultad del mandatario, si
bien ha de ponerla en conocimiento del mandante y ha de continuar la gestión hasta que el
mandante haya podido tomar las medidas necesarias para evitar la interrupción de los asuntos
gestionados.
C. La muerte del mandante o mandatario. La reiterada confianza como base del negocio supone
que la muerte de uno de los contratantes dé lugar a su extinción. Sin embargo, lo hecho por el
mandatario, ignorando la muerte del mandante, es válido y surtirá todos sus efectos.
D. Referencia al concurso de las partes. Respecto de la situación de concurso de las partes, se
debe seguir teniendo en cuenta el nuevo tenor literal de la LAPCD, en cuanto se elimina el
término “insolvencia” en la nueva redacción al art. 1732 CC.

4.- LA MEDIACIÓN O CORRETAJE

La actividad de intermediación o de mediación entre personas que desean llevar a cabo una
negociación determinada es conocida desde antiguo y bastante frecuente. La figura del corredor sea
de trigo o de ganado, ha sido una verdadera institución en la vida rural y también en la actualidad es
frecuente en el ámbito de los llamados “agentes de la propiedad inmobiliaria” (API).
El corretaje es un contrato que tiene por objeto vincular al mediador o corredor en la realización
de los actos necesarios para la conclusión o celebración de un determinado contrato (comprar una
vivienda o vender una partida de ganado) celebrado por quien con él contrata, a quien
denominaremos principal o cliente, o incluso celebrado por el propio mediador, en función de nuncio
o intermediario. Para el derecho, el corretaje se ha calificado como supuesto contractual atípico.
Corretaje, mandato y otros tipos contractuales son parecidos, pero presentan diferencias:
➢ Corretaje y mandato: en el mandato el mandatario es el que celebra el contrato con el tercero,

mientras que el corredor o mediador, se limita a poner en contacto a su cliente con otra persona
interesada en el acto o contrato.
➢ Corretaje y contrato de servicios: se distingue del contrato de servicios en que el corredor asu-
me una obligación de resultado y carece de derecho a retribución alguna si no se llega a celebrar
efectivamente el contrato de referencia.
➢ Corretaje y contrato de obra: aunque el corredor asume también una obligación de resultado,
éste no se obliga a la conclusión del contrato de interés para el cliente, pues difícilmente puede
asumir como “obra propia” la existencia de un tercero que contrate.
El corredor no se encuentra obligado en sentido estricto a garantizar la consecución del interés

perseguido por su cliente o principal, generalmente, el corredor sirve de mediador entre dos clientes
suyos o, entre dos personas que, viendo cumplidos sus respectivos deseos a través de la actividad del
corredor, celebrarán el oportuno contrato y, en consecuencia, cada uno de ellos habrá de satisfacer
por separado la correspondiente comisión al corredor.
5.- LA LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO, DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y

MERCANTILES
Conforme a dicha Ley 5/2012, de 6 de julio, se puede definir la mediación como aquel medio de
solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan
voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.
Esta Ley ha extendido la aplicación de la mediación civil y mercantil al ámbito del Derecho privado, de
manera que sus disposiciones serán de aplicación general a todo tipo de conflictos siempre que no
afecten a derechos y obligaciones indisponibles por las partes.
Los caracteres de la mediación legalmente contemplada son: la voluntariedad, la igualdad e

imparcialidad del mediador, que ha de ser neutral y sobre el que pesa el deber de confidencialidad.
El procedimiento de mediación comienza con una sesión constitutiva, de la que se levantara un acta,
firmada por las partes y el mediador, en que se harán constar el objeto del conflicto, el programa de
actuaciones, costes, lugar de celebración, la lengua del procedimiento y la duración máxima prevista.
Terminada la mediación, de alcanzarse algún acuerdo, este tendrá carácter vinculante y las partes
podrán instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título
ejecutivo. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación solo podrá ejercitarse la acción de nulidad
por las causas que invalidan los contratos.
El comienzo de la mediación suspende la prescripción o la caducidad de acciones. La suspensión se

prolongará hasta que finalice la mediación, ya sea mediante acuerdo, ya sea por cualquier otra de las
causas previstas en esta Ley.

Capítulo 18. EL PRESTAMO
1.- LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO

Art. 1.740 CC: el contrato de préstamo consiste en la entrega a una de las partes de alguna cosa, y
según sea su naturaleza distingue entre:
o Comodato (o préstamo de uso). Cuando entrega cosa no fungible para que la use durante un
tiempo y después la devuelva. Es esencialmente gratuito.
o Préstamo (de consumo o mutuo). Cuando entrega dinero u otra cosa fungible, con condición
de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Puede ser gratuito o con pacto de pagar
intereses.
Ambas formas de préstamo tienen en común que la obligación principal del prestatario es devolver
lo prestado.
Se distinguen en que, en el comodato se trasmite el uso, debiendo devolverse la misma cosa

prestada, mientras que en el caso del mutuo el prestamista trasmite la propiedad del objeto y el
prestatario debe restituir su equivalente económico o tantundem.
El préstamo es un contrato real, ya que se perfecciona por la entrega de la cosa, y unilateral, al

producir sólo obligaciones para una de las partes, el prestatario, que es quien recibe de la otra parte
(prestamista) la cosa objeto de préstamo.
2.- EL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO *[13SR] [19SR]
2.1. NOCIÓN GENERAL

Contrato en que una persona (comodante) entrega gratuitamente a otra (comodatario) una cosa no
fungible para que use de ella durante un tiempo, con la obligación de devolver la misma cosa.
La gratuidad es esencial en el comodato ya que si interviene alguna remuneración que haya de pagar
quien adquiere el uso, sería un contrato de arrendamiento
2.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMODATARIO [16J1]

Según dispone el art. 1741 CC, el comodante conserva la propiedad de la cosa prestada. El
comodatario adquiere el derecho de uso de ella, pero no los frutos; si interviene algún emolumento
que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato.
Por lo tanto, si la cosa prestada es fructífera (puede pactarse el uso de los frutos), el comodatario no
adquiere la propiedad de los frutos, pero puede usarlos, al igual que la cosa matriz.
A. La obligación de restitución.
Como obligación principal, el comodatario debe devolver la cosa al concluir el uso para el que se le
prestó o una vez transcurrido el plazo pactado, en caso de urgente necesidad de ella, el comodante
podrá reclamarla antes y el comodatario debe restituirla.
Además de ello, el comodatario debe satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el
uso y conservación de la cosa prestada y debe utilizar la cosa de conformidad con su propia
naturaleza, conservándola con la diligencia de un buen padre de familia.

B. Deterioro y pérdida de la cosa.
Los desperfectos o menoscabos generados, sin culpa del comodatario, por el uso racional y
adecuado de la cosa (que se hubieran producido también si la cosa hubiera sido usada por el
comodante) no son imputables al comodatario.
Tampoco responderá el comodatario en los casos en que el deterioro o la pérdida de la cosa tenga
lugar a consecuencia del acaecimiento del algún caso fortuito, salvo haya destinado la cosa a un uso
distinto del que se prestó, o que haya conservado la cosa en su poder por más tiempo del convenido,
o que la cosa hubiere sido objeto de tasación en el momento de la entrega.
2.3. LA POSICIÓN DEL COMODANTE

El carácter unilateral del comodato sólo genera obligaciones para el comodatario. Sobre el
comodante no pesa prácticamente obligación alguna que genere facultades en el comodatario.
Está obligado al abono de los gastos extraordinarios de conservación, frente a la obligación del
comodatario de atender o sufragar los gastos ordinarios y siempre que el comodatario lo ponga en
su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el
resultado del aviso sin peligro.
El comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al
comodatario, responderá a éste de los daños que por aquella causa hubiese sufrido.
2.4. LA DURACIÓN DEL CONTRATO

Normalmente, es el comodante el que fija el plazo por el tiempo que presta la cosa, siendo frecuente
que se haga sin fijar plazo alguno de duración, por amistad o confianza.
El CC establece algunas reglas de aplicación supletoria cuyo fundamento es la protección del interés
del comodante en recuperar la cosa cuando le convenga o le resulte necesaria.
El art. 1750 CC establece que en caso de que no se pactara ni duración ni el destino del uso de la
cosa prestada y tampoco se dedujera de la costumbre, el comodante puede reclamarla a su
voluntad, a la vez que dispone que, en caso de duda, incumbe la prueba al comodatario.
La expresión “uso a que había de destinarse la cosa” debe ser entendida en términos temporales. Por
ejemplo, el dueño de un cuadro lo presta a quien lo pintó para una exposición, debe entenderse que
la reclamación por el este no debe realizarse hasta esta sea clausurada.
2.5. CAUSAS DE EXTINCIÓN

El contrato de comodato puede extinguirse por cualquiera de las siguientes causas:
1. Por la pérdida de la cosa (independientemente quien sea responsable de dicha pérdida).
2. Que el comodante reclame la restitución, si no hay plazo fijado de duración o si lo hay y el
comodante tiene necesidad urgente de la cosa.
3. Por transcurso del plazo determinado, sea directamente, o través del uso para el que se presta.
El art. 1742 CC establece que las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los
herederos de ambos contrayentes (mejor, contratantes). La muerte o declaración de fallecimiento
de cualquiera de las partes no extingue el contrato, excepto en el caso de que el préstamo se haya
hecho en contemplación a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de este no tienen
derecho a continuar en el uso de la cosa prestada.

3.- EL MUTUO O SIMPLE PRÉSTAMO
3.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

Se denomina mutuo o préstamo al contrato por el que una persona (prestamista o mutuante)
entrega a otra (prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para que se sirva de ella y
devuelva después otro tanto de la misma especie y calidad.
El contrato de mutuo puede ser gratuito o retribuido, esto es, con pacto de pagar interés, que
normalmente será proporcional a su duración, y limitado por la ley de usura.
Aunque para el CC el contrato de préstamo es tendencialmente gratuito, pues, según el art. 1755 CC
dice que no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado.
Precisamente lo contrario ocurre en la práctica comercial, en la que el carácter profesional de los

prestamistas (entidades financieras) induciría a pensar que el préstamo es retribuido por naturaleza,
salvo pacto en contrario. El carácter retribuido del mutuo parece requerir pacto expreso o pacto
escrito, requisitos que no son interpretados rigurosamente por la jurisprudencia, que admite
acreditación y prueba de la existencia de pacto de intereses por otros medios.
3.2. REGLAS PARTICULARES SOBRE CAPACIDAD

Con carácter general, basta que prestamista y prestatario tengan capacidad para contratar.
Como excepciones están:
o El menor emancipado que tiene prohibido tomar dinero a préstamo.
o El tutor que con respecto al patrimonio del pupilo tiene prohibido dar o tomar dinero a
préstamo sin autorización judicial.
3.3. LA OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN

En el mutuo, a diferencia del comodato, se transfiere la propiedad de la cosa prestada al
mutuatario, estando este obligado únicamente a devolver el género. Pero ¿qué es lo que se ha de
devolver? Aquí hay que distinguir entre el préstamo de dinero y el de las demás cosas fungibles.
1. Préstamo de dinero, se tiene en cuenta el “valor” nominal, pues la devolución ha de hacerse
en la moneda de curso legal;
2. Préstamo demás cosas fungibles, se atiende a la identidad de “materia” y el deudor debe una
cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, “aunque sufra alteración en el
precio”.
3.4. EL PRÉSTAMO CON INTERÉS: REGLAS ESPECIALES

El CC considera que no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado.
Pero el prestatario que haya pagado intereses sin estar estipulados no puede reclamarlos (no puede
repetir) ni siquiera imputarlos al capital.
Si hay un convenio tácito y el prestatario no pagase los intereses, el acreedor no tiene cauce alguno
para reclamarlos a no ser que pueda probar por cualquier medio válido la existencia del pacto.
La Ley de Usura de 1908 (Ley Azcárate) decreta la nulidad de los préstamos en que se haya pactado
un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionados, o que
resulten leoninos, y cualquier contrato en que se suponga recibida una cantidad superior a la
entregada. Declarada la nulidad del contrato por usurario, el prestatario sólo estará obligado a
entregar la suma efectivamente recibida.

3.5. LA DURACIÓN DEL CONTRATO
El Código no contiene regla alguna de carácter específico respecto de la duración del mutuo o
préstamo. Por lo que habrá de aplicarse las normas establecidas para las obligaciones a plazo.
En el caso de no haberse fijado plazo, se atenderá a los dispuesto en el art. 1128 CC. Existiendo plazo
o término contractual, si el prestatario incurre en algún supuesto del art. 1129 CC, perderá el derecho
a utilizar el plazo establecido.
Se considera que, en el caso de préstamo con interés, el prestatario no puede obligar al

prestamista a recibir la restitución antes del transcurso del plazo.
4.- LOS CONTRATOS DE CREDITO AL CONSUMO: LA LEY16/2011

Resulta conveniente referirse a los contratos que, a nivel de actos normativos propios de la Unión
Europea, se ha dado en denominar contratos de crédito de consumo y que han sido objeto de
regulación en España por parte de la Ley 16/2011.
Las nuevas modalidades de marketing y comercialización han traído consigo formulas y técnicas
financieras sumamente elaboradas y de difícil comprensión para el común de los mortales, por lo que,
a su vez, la legislación ha debido ir elaborando marcos protectores de los consumidores cada vez más
sofisticados, hasta el extremo de que a veces el exceso normativo constituye casi una rémora que
incluso provoca la sorpresa del consumidor.
Lo cierto es que determinados tipos de préstamo pueden quedar sometidos a la regulación propia
del crédito al consumo, como se deduce del art. 1.1 de la Ley 6/2011: “1. Por el contrato de crédito al
consumo un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la
forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de
financiación”.
5.- LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO: LEY 5/2019 DE 15 DE MARZO

Esta Ley tiene como objeto la trasposición de la Directiva 2014/17/UE, que ponía de manifiesto una
serie de problemas del mercado hipotecario de la UE en relación con la irresponsabilidad en la
concesión y contratación de préstamos. Se establece un régimen de protección a las personas que
tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos
garantizados mediante hipoteca.
La Ley 5/2019 aplica cuando el contrato tenga por objeto:

1. La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un
inmueble de uso residencial.
2. La concesión de préstamos con finalidad de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre
terrenos o inmuebles construidos o por construir cuando el prestatario, el fiador o garante sea
un consumidor.
Se entiende que la actividad de concesión de préstamos se desarrolla de forma profesional si el

prestamista (persona física o jurídica) interviene en el mercado de servicios financieros con carácter
profesional o con finalidad exclusivamente inversora.
Esta Ley se estudiará en Civil III.

Capítulo 19. EL DEPÓSITO
1.- INTRODUCCIÓN: CLASES DE DEPÓSITO

El Código Civil regula la figura genérica del depósito y muy diversas modalidades del mismo.
Puede constituirse: Depósito extrajudicial (o propio) y depósito judicial (o secuestro).
A su vez, tienen distintas variantes del depósito extrajudicial:

1. Depósito voluntario.
2. Depósito necesario o miserable.
3. Secuestro convencional según el Proyecto de 1851, que actualmente se regula en sede
del depósito voluntario.
La diversidad de variantes explica que el CC no establezca “definición legal” del depósito y

tampoco el carácter contractual del depósito. El art 1758 CC expone la finalidad básica de la figura
del depósito, la obligación de guarda o custodia y restitución.
2.- EL DEPÓSITO VOLUNTARIO [12S2]
2.1. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS

El CC no ofrece ninguna definición, solo destaca el carácter convencional. El depósito voluntario es
un contrato en virtud del cual una persona (depositante o deponente) entrega una cosa
mueble a otra (depositario), para que ésta la guarde y se la restituya cuando aquélla se la
reclame. Sus requisitos son:
✓ La finalidad principal es la obligación de guarda y custodia. Es provisional. La obligación de

custodia tiene carácter instrumental o subordinada a la finalidad perseguida.
✓ El objeto de la obligación de custodia debe ser una cosa ajena. Algunos autores admiten el
depósito de cosa propia, pero que no se encuentra a disposición del depositario, incluso el
supuesto de depósito judicial en el que el depositario es el propietario cuya titularidad es objeto
de litigio.
✓ El objeto del depósito ha de recaer sobre un bien mueble y corporal. Aunque el depósito
judicial pueden ser bienes inmuebles.
2.2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO

Gratuidad y unilateralidad del contrato. El depósito es un contrato gratuito y por tanto unilateral,
salvo que se pacte una retribución, con lo que pasaría a ser bilateral. La retribución en el depósito es
excepcional en la práctica, y conllevaría la calificación como arrendamiento de servicios, préstamo o
contrato innominado. La retribución agrava la responsabilidad para el depositario que responderá no
solo del dolo sino también de la culpa (por aplicación analógica del art. 1726 CC).
Carácter real. Tradicionalmente se exige la entrega de la cosa para el del contrato de depósito. La
doctrina actual incide en el carácter consensual del contrato, de manera que no ha de negarse la
validez de un contrato concluido obligacionalmente por la voluntad de las partes aun cuando no
coincida el contrato y la entrega del bien al depositario.
3.- LOS SUJETOS DEL CONTRATO
3.1. LA CAPACIDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES

Se entiende suficiente para la constitución del contrato de depósito la capacidad general de
contratar, no siendo necesario que el depositante sea propietario del bien depositado.

A. Falta de capacidad del depositante.
a. Si la incapacidad del depositante existía en el momento de celebración del contrato, dispone el
art. 1764 CC que la otra parte queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser
obligada a la devolución por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el de-
pósito, o por esta misma si llega a tener capacidad. Los administradores deben instar la
anulabilidad del contrato de depósito, al ser un contrato invalido.
b. En el caso de que el depositante pierda, después de hacer el depósito (sobrevenidamente), su
capacidad para contratar. En este caso el contrato sería válido, el problema sería la falta de
capacidad del depositante para recibir o exigir la devolución. En este caso no puede restituirse la
cosa objeto de depósito sino a los que tengan la administración de los bienes y derechos del
depositante que ha devenido incapaz.
B. Falta de capacidad en el depositario

a. En caso de falta de capacidad del depositario en el momento de la constitución del depósito,
siendo válido el contrato (aunque anulable), el depositante tiene frente al depositario la facultad
de ejercitar la acción de restitución, acción que prescribe a los 5 años. El mismo plazo es aplicable
en caso de que tal restitución no fuera posible por haber salido la cosa del patrimonio del
depositario, de forma que el depositante sólo puede solicitar el abono de la cantidad en que se
hubiera enriquecido el depositario con la cosa o con el precio.
b. La incapacidad sobrevenida en el depositario no está regulada en el CC, lo que no impide la
exigencia de la diligencia debida en la conservación de la cosa a los representantes legales del
depositario y la restitución anticipada solicitada por el depositante.
3.2. PLURALIDAD DE LOS SUJETOS

El CC contempla expresamente el supuesto de pluralidad de deponentes (depositantes), mientras que
no regula el caso en que sean varios los depositarios.
A.- Constitución conjunta del depósito (pluralidad de depositantes). Según el art. 1772 cuando
hay pluralidad de depositantes dispone que:
✓ Si no fueren solidarios y la cosa admitiere división, cada uno de ellos podrá pedir solo su parte.
Se da una equiparación entre mancomunidad y divisibilidad
✓ Cuando haya solidaridad, o la cosa no admita división, regirá lo dispuesto en los arts. 1141 y
1142 CC. Se da la equiparación entre indivisibilidad y solidaridad, y la aplicación de las normas de la
solidaridad en los supuestos de indivisión, de tal manera que no son posibles los supuestos de
depósito indivisible mancomunado. De cualquier modo, hay que tener en cuenta lo pactado
expresamente y los usos negociales. A esto se le llama depósito indistinto.
B.- Pluralidad de depositarios

No dice nada el CC, por lo que se aplican las reglas generales en materia de obligaciones, debiendo
tener en cuenta si existen usos negociales y la voluntad de las partes.
4.- CONTENIDO DEL CONTRATO DE DEPÓSITO

El carácter tendencialmente unilateral del depósito implica que las obligaciones del depositario son
mucho más trascendentales que las eventuales obligaciones del depositante.
4.1. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO [14J2] [17S]

A) La obligación de guarda y custodia. Es la obligación principal. El depositario no tiene obligación
de administración, pero sí de recoger y custodiar los frutos. El depositario, salvo prueba en contrario,
no puede servirse de la cosa depositada, ni de sus productos, frutos y accesiones y a no ser que lo
prohíba el depositante puede nombrar sustituto.
B) La obligación de restitución. La cosa depositada debe ser restituida al depositante, o a sus
causahabientes, o a la persona que hubiere sido designada en el contrato con todos sus frutos,
productos y accesiones.
C) Momento temporal de la restitución. La restitución debe producirse cuando el deponente la

reclame, sin necesidad de justa causa y con independencia de plazo contractual alguno.
D) El lugar de la restitución. El que se designe al hacer el contrato, si no se ha designado donde se

halle la cosa, aunque sea lugar distinto a donde se depositó. Los gastos de transporte corren a cargo
del depositante, salvo mala fe del depositario.
E) Pérdida de la cosa y subrogación real. Se presume la culpa del depositario, pues la cosa se haya
en su poder. Si se pierde por fuerza mayor, y el depositario recibe como reparación otra en su lugar,
está obligado a entregar ésta al depositante. Si la reparación obtenida por el depositario consiste en
su valor, igualmente tiene que entregar la indemnización conseguida.
4.2. OBLIGACIONES A CARGO DEL DEPOSITANTE

Siendo el contrato de depósito naturalmente gratuito, el CC no se preocupa en resaltar que la
principal y primera obligación del depositante, que consiste en satisfacer la retribución convenida al
depositario, la cual será libremente establecida por las partes.
Pero el CC sí establece la obligación del depositante de hacer frente al pago o reembolso de los
gastos realizados por el depositario y, en su caso, de indemnizarle de todos los perjuicios sufridos.
Según la doctrina los gastos rembolsables son los gastos de conservación y no los gastos útiles o
mejoras que pueda haber afrontado el depositario. Los gastos reembolsables se encuentran previstos
legalmente para el depósito gratuito; por consiguiente, no deben acumularse a la retribución en el
caso de que ésta haya sido pactada. Para la indemnización por perjuicio hay que tener en cuenta las
reglas generales en ese aspecto.
El art. 1.780 dispone que “el depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el
completo pago de lo que se le deba por razón del depósito”. Esto incluiría, la retribución, los gastos
de conservación y los gastos que haya hecho frente a la indemnización por perjuicios si se diera el
caso.
5.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE DEPÓSITO

El modo ordinario de extinción es la entrega o restitución de la cosa depositada, así como las
especialidades en caso de pérdida. Conforme al art. 1200 CC, no son susceptibles de extinción por
compensación las deudas provenientes del depósito o de las obligaciones del depositario.
6.- EL DEPÓSITO IRREGULAR [14SR] [18J2]

El depósito irregular es el contrato de depósito cuyo objeto consiste en una determinada cantidad de
cosas fungibles (suele ser dinero) que pueden ser utilizadas e incluso consumidas por el depositario.
Dada la fungibilidad del objeto, el depositario no tiene que devolver la misma cosa, puede restituir
la misma cantidad de cosas fungibles, el equivalente exacto.
El supuesto prototípico del llamado depósito irregular viene representado por el depósito de dinero,
aunque ello no signifique que todo depósito dinerario deba ser calificado como depósito irregular,
sino sólo aquel cuyo objeto pierde su individualidad. No sería un supuesto de depósito irregular el
caso en que una cantidad de dinero se entrega en un sobre o cofre cerrado y sellado, pues entonces
debe ser restituida en la misma forma.
Doctrinalmente se defiende que, para proceder a la calificación de los supuestos contractuales

referidos, debe atenderse básicamente a la verdadera intención de las partes, en especial en lo
referente a la disponibilidad de la cosa depositada.
La jurisprudencia del TS, establece que los “depósitos a plazo fijo” realizados a entidades bancarias,
son figuras contractuales más cercanas al préstamo que al depósito, debido a la indisponibilidad que
tiene el depositante para acceder a la cosa depositada.
7.- EL DEPÓSITO NECESARIO
7.1. LOS SUPUESTOS CLÁSICOS DE DEPÓSITO NECESARIO

Es una modalidad de depósito caracterizada por la existencia de una obligación de custodia a causa
de una situación de hecho sobrevenida y, por consiguiente, nacida con independencia de la voluntad
de las partes. Se distinguen, a tal efecto, tres tipos de depósito necesario:
1. Cuando el depósito se hace en cumplimiento de una obligación legal. Se regirá por las
disposiciones de la ley que lo establezca y, en su defecto, por las del depósito voluntario.
2. El llamado “depósito miserable”, que se produce con ocasión de alguna calamidad como
incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras semejantes, rigiéndose por las normas del depósito
voluntario.
3. El que tiene lugar respecto de “los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y
mesones”. Estamos ante un supuesto de responsabilidad legal, a cargo del hotelero respecto de
los efectos introducidos en el ámbito de control del mismo (abarca a otras dependencias anexas al
establecimiento, como el garaje). Es esencial que el viajero hubiere observado las prevenciones
hechas por el hotelero respecto del cuidado y vigilancia de los efectos, pudiendo darse el pacto
expreso de exclusión de responsabilidad.
La responsabilidad del hotelero cesa si se trata de efectos introducidos por quien no fuera un
viajero, en caso de alojamiento de viajeros estable, si mediara culpa o negligencia del viajero, o en
caso de supuestos de robo a mano armada o fuerza mayor, entre otras. Existe un verdadero
depósito cuando se entregan objetos para ser guardados en la caja del hotel.
7.2 EL CONTRATO DE INGRESO EN CENTROS ASISTENCIALES

Resultaría muy aconsejable tipificar el contrato de ingreso en un centro asistencial de mayores, así
como establecer legalmente un régimen mínimo de derechos y deberes dimanantes de dicho
contrato, común para todo el territorio español, pues si bien tal régimen normativo resulta hoy
deducible de muchas disposiciones legales de carácter autonómico, carece de sistematización.
8.- SECUESTRO CONVENCIONAL Y JUDICIAL

El denominado secuestro no tiene por finalidad en sí misma considerada la custodia o guarda de la
cosa depositada, sino que dicha guarda es sencillamente un medio para evitar la sustracción o
distracción del objeto custodiado en tanto no se resuelva la litis existente; por ello la restitución no
se realiza al deponente sino al vencedor del litigio.
De este modo, a diferencia del contrato de depósito verdadero y propio, el secuestro puede recaer
tanto sobre bienes muebles como inmuebles (art. 1786 CC). En caso de bienes inmuebles no es
posible la sustracción, se trataría más de una forma de aseguramiento o administración.

8.1. EL SECUESTRO CONVENCIONAL
El secuestro convencional se contempla en sede de depósito voluntario (art. 1763 CC: “También
puede realizarse el depósito por dos o más personas, que se crean con derecho a la cosa depositada, en
un tercero, que hará la entrega en su caso a la que corresponda”).
8.2. EL DEPÓSITO JUDICIAL

Según el art. 1785 CC el depósito judicial o secuestro (se evita el uso del término secuestro) tiene
lugar cuando se decreta el embargo o el aseguramiento de bienes litigiosos.
Se exige del depositario la responsabilidad propia de un buen padre de familia, no pudiendo quedar
libre de su encargo hasta que se termine la controversia que lo motivó, a no ser que el Juez lo
ordenare por consentir en ello todos los interesados o por otra causa legítima (art. 1787 CC).
La restitución no ha de hacerse necesariamente al deponente: El depositario judicial estará obligado a
conservar los bienes con la debida diligencia a disposición del Juzgado, a exhibirlos en las condiciones
que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que el tribunal designe.
9.- EL CONTRATO DE APARCAMIENTO DE VEHÍCULOS

A partir de la ley 40/02 hay dos tipos de contrato:
- El contrato típico de aparcamiento, regulado por la citada ley, se caracterizan por ser de breve
duración, realizarse en aparcamientos abiertos al público y, en todo caso, mediante precio deter-
minado en función del tiempo de estacionamiento (por horas o fracciones).
- El contrato atípico de garaje, no contemplado por dicha ley, en el que el precio no resulte
determinado precisamente por el tiempo de estacionamiento efectivo, aunque la duración del
contrato (no del tiempo de estacionamiento) sea fijada por fracciones temporales (años, meses,
incluso días u horas determinadas).

Capítulo 20. LOS CONTRATOS ALEATORIOS

Los contratos aleatorios son aquellos contratos en los que la ejecución de alguna de las prestaciones,
o su concreta cuantía depende de un acontecimiento incierto.
3.- EL CONTRATO DE RENTA VITALICIA
3.1. INTRODUCCIÓN
El contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la
vida de una o más personas determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo
dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensión”.
La finalidad económica reside, en proporcionar al perceptor un ingreso fijo periódico a los efectos de
subsistencia, aunque también puede perseguir favorecer a una determinada persona.
3.2. EL ALEA EN LA RENTA VITALICIA

Este elemento aleatorio reside en la incertidumbre de la duración de la vida que se contempla,
y, por lo tanto, la imposibilidad de conocer a priori si existirá o no una equivalencia entre el capital
que se entrega y la renta que se percibe periódicamente, concurriendo de este modo el riesgo
ganancia-pérdida.
Se excluye la posibilidad de referirla a personas jurídicas, pues la permanencia de las mismas daría
lugar a rentas perpetuas.
En cualquier caso, lo que sí debe existir en el momento de constitución del contrato es la denominada
“equivalencia del riesgo” es decir, que ambas partes tengan igual posibilidad de pérdidas y ganancias.
A tal efecto, y según el artículo 1.804: "Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta
a la fecha del otorgamiento o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad que llegue
a causar su muerte dentro de los 20 días siguientes a dicha fecha". No se considera enfermedad el
parto, el accidente, el suicidio, la vejez.
3.3. SUJETOS
De lo expuesto es fácil deducir que deben concurrir al menos dos sujetos en cuanto partes del
contrato de renta vitalicia. No obstante, el art. 1.803 admite la concurrencia de hasta cuatro
sujetos: además de los constituyentes, un tercero cuya vida se considera como alea y el perceptor de
la renta o beneficiario, que puede ser uno de los constituyentes, el tercero cuya vida se estima o un
cuarto sujeto independiente de los anteriores. Si el beneficiario no es parte contractual, es necesaria
su aceptación.
Cuando la renta se establece conjuntamente en favor de varias personas y una de ellas fallece, surge
el problema de la procedencia del acrecimiento, que no será posible, en ausencia de pacto
expreso, más que cuando, además de asignación conjunta de los beneficiarios, exista una atribución
de renta conjunta.
3.4. CONTENIDO DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA ** [18SO]

A.- La entrega del capital
El primer factor es la entrega del capital, consistente en bienes muebles o inmuebles, materiales o
inmateriales, cuyo dominio se transmite al deudor de la pensión sin que esta suponga derecho real,
carga o afección sobre los bienes en favor del rentista, sino simplemente el nacimiento de una

relación obligatoria en virtud de la cual el deudor queda vinculado a satisfacer dicha renta.
El acreedor de la renta está obligado a efectuar la entrega y a responder de evicción y saneamiento al

deudor.
B.- El derecho a la pensión o renta
a) La pensión o renta. El Código habla de pagar una pensión o renta, sin establecer que deba
consistir necesariamente en una suma dineraria, pudiendo ser la entrega de cualquier otro tipo de
bienes muebles. En cualquier caso, es imprescindible que sea fija y determinada, admitiéndose las
cláusulas de estabilización.
b) La periodicidad de la renta. No es necesario que el pago se efectúe anualmente, pudiendo las

partes estipular periodos distintos para satisfacer la renta; incluso por plazos anticipados. En cualquier
caso, prescribirán a los 5 años tanto cada uno de los vencimientos como el derecho de percepción de
la renta del que proceden.
c) Satisfacción de la renta. El art. 1806 CC establece que la renta correspondiente al año en que
muere el que la disfruta, se pagará en proporción a los días que hubiese vivido; si debía satisfacerse
por plazos anticipados, se pagará el importe total del plazo que durante su vida hubiese empezado a
correr. Las pensiones se entienden como frutos civiles y estos se perciben día por día. La referencia a la
anualidad se establece por coherencia con el art. 1802 CC, siendo aplicable el periodo que se hubiese
estipulado.
d) Incumplimiento y aseguramiento del pago de la renta. El art. 1805 CC dice que la falta de pago
de las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del
capital ni a volver a entrar en la posesión del predio enajenado; sólo tendrá derecho a reclamar
judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras. El impago de las rentas
no da lugar a la resolución del contrato de renta vitalicia, debido a la necesidad de evitar el
enriquecimiento injusto que tendría lugar si el perceptor de las rentas pudiera quedarse con el capital
y las pensiones ya satisfechas.
En cambio, la resolución contemplada en el art. 1124 CC sí tiene cabida en caso de incumplimiento de

la obligación de prestar aseguramiento; dicho aseguramiento consiste en la posibilidad de constituir
hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas, y puede ser ejecutada tantas veces como
vencimientos impagados haya, sin que la adjudicación del bien hipotecado suponga la transmisión de
la deuda de renta.
3.5. NULIDAD DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA

Se contempla el caso de nulidad en el caso de muerte o enfermedad causante de muerte. No
obstante, si la desaparición de la vida ha sido provocada por el propio deudor de la renta mediante la
comisión de un hecho punible, se deberá indemnizar los perjuicios causados a la familia o a un
tercero según el Código Penal.
3.6. LA RENTA VITALICIA A TÍTULO GRATUITO

La renta a título gratuito se trata de una auténtica donación en la que el donante pasa a ser el
deudor del donatario por el importe de la renta. El principal efecto de esta modalidad es la
posibilidad de que el constituyente de la renta establezca una prohibición de embargo (art. 1807 CC)
pero para que se produzca tal efecto es preciso, además, constar expresamente en el momento de
otorgamiento la ausencia de contraprestación, de tal forma que no gozan de este efecto las

donaciones modales.
La inembargabilidad se refiere al crédito de la renta, pero no a las cantidades ingresadas en el

patrimonio del rentista, pues dejan de tener autonomía para pasar a formar parte del patrimonio de
este. Los acreedores, pues, no podrán perseguir las rentas vencidas no satisfechas.
4.- EL CONTRATO DE ALIMENTOS O VITALICIO

Es una nueva modalidad de contrato que se ha venido imponiendo en la práctica debido al hecho del
continuo envejecimiento de la población.
4.1. EL NACIMIENTO DEL CONTRATO VITALICIO

El contrato vitalicio no es una modalidad de renta vitalicia, sino un contrato autónomo, innominado y
atípico, cuyo contenido consiste en la prestación de alimentos (domicilio, alimentos y asistencia
médica) a cambio de la entrega de unos bienes durante la vida del acreedor de dichos alimentos, o
de tercera o terceras personas. No se trata de una obligación de dar, sino que es mixta de dar y
hacer: proporcionar cosas y atenciones. No puede ser confundido el vitalicio con la obligación real de
prestar alimentos entre parientes.
4.2. LA LEY 41/2003: CARACTERIZACIÓN LEGAL DEL CONTRATO DE ALIMENTOS

La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad,
ofrece una regulación propia del contrato de vitalicio o de alimentos. Se introduce una regulación de
los alimentos convencionales, es decir, de la obligación alimenticia surgida del pacto y no de la ley (a
diferencia de los alimentos entre parientes).
El alimentista o beneficiario no tiene por qué ser parte necesariamente en el momento de celebración
del contrato, aunque puede serlo. El art. 1791 CC establece que por el contrato de alimentos una de
las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona
durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos. No
se indica que la transmisión de dicho capital no tiene que proceder necesariamente del beneficiario,
pero no hay duda al respecto.
4.3. CONTENIDO BÁSICO DEL CONTRATO DE ALIMENTOS

La obligación del alimentante radica en una prestación asistencial compleja (vivienda, manutención y
asistencia) que conviene diferenciar de los alimentos entre parientes u obligación legal de alimentos.
La extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del contrato y, a falta de
pacto en contrario, no dependerá de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni de las
del caudal de quien los recibe.
El alcance de la prestación contractual depende fundamentalmente del acuerdo de las partes;

además, entre el obligado y el alimentista no tiene que mediar relación familiar alguna.
El cumplimiento de las obligaciones por parte del alimentante puede garantizarse mediante el recurso
de la condición resolutoria expresa o el derecho de hipoteca en el caso de que los bienes sean
registrables.
El incumplimiento de la obligación convencional de alimentos permite al alimentista optar entre exigir

el cumplimiento o la resolución del contrato con inmediata restitución de los bienes o capital
recibidos.
En el supuesto de que se produzca la muerte del obligado a prestar los alimentos, o de que ocurra
cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia entre las partes, cualquiera de ellas
podrá pedir que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a
satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no
haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente.

Capítulo 22. EL CONVENIO ARBITRAL
1.-INTRODUCCION
La institución del arbitraje, como mecanismo de resolución de litigios o conflictos que los
interesados en ellos, de común acuerdo, excluyen del conocimiento de los Jueces y Tribunales de
Justicia por razones básicamente de operatividad y rapidez en la decisión.
1.1. REGULACION NORMATIVA

La regulación del arbitraje se ha llevado a efecto en nuestro país, además de la referencia inicial del
propio Código Civil, en los artículos 1820 y 1821 de su redacción originaria (hoy sin contenido), por
tres leyes especiales que son las siguientes:
1. La Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, de 22 de diciembre de 1953.
2. La Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje (BOE de 7 de diciembre).
3. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE de 26 de diciembre; con entrada en vigor
el 26 de marzo de 2004).
La Ley 60/2003, sin ser derogada como sus preceptivas, ha sido modificada en ciertos aspectos de
importancia por las Leyes 11/2011.
1.2. EL CARÁCTER CONTRACTUAL DEL ARBITRAJE

Tradicionalmente, se ha considerado que en todo arbitraje subyace un acuerdo de naturaleza
contractual entre las partes interesadas en la resolución de un determinado conflicto y, por tanto, ha
sido siempre tratado como un subtipo más de las figuras contractuales clásicas analizadas en las
exposiciones sistemáticas de Derecho civil.
La generalidad de los procesalistas impugna la naturaleza contractual o privada del arbitraje,

recalcando que se trata de una institución de Derecho público y, en definitiva, de un apartado propio
del Derecho procesal propiamente dicho.
1.3. LA IMPORTANCIA DEL ARBITRAJE

Resaltar la importancia del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos jurídicos en la
sociedad actual, en la que los litigios patrimoniales de gran trascendencia económica y, sobre todo,
los conflictos provocados por el comercio internacional suelen ser sometidos a arbitraje con notoria
preferencia frente al posible conocimiento de ellos por los Tribunales de Justicia.
Pudiera pensarse que, con ello, se trata de burlar los mecanismos de justicia estatal o resquebrajar la
autoridad debida de los Tribunales de Justicia (nacionales o internacionales), más en realidad el
planteamiento es exactamente el contrario.
2.- EL CONVENIO ARBITRAL
2.1. CONCEPTO
La Ley evita hablar en su articulado de “contrato de arbitraje”, utilizando en exclusiva la expresión
“convenio arbitral”, no se puede negar el carácter contractual de dicho convenio.
El convenio arbitral constituye un acuerdo de voluntades de naturaleza contractual cuyo objeto radica
en someter cuestiones litigiosas a la decisión de uno o varios árbitros. Dicho acuerdo de voluntades
podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente y deberá

expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que ha-
yan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual.
2.2. TIPOS DE ARBITRAJE

Tradicionalmente, el arbitraje puede ser a elección de las partes, de Derecho o en equidad.
Arbitraje de Derecho es el que ha de ser resuelto y fundamentado atendiendo al conjunto de

normas jurídicas aplicables al caso debatido. Los árbitros deben ser especialistas en Derecho, pues la
decisión arbitral ha de ser motivada, y fundada en derecho. Anteriormente se pedía que fuesen
abogados en ejercicio, pero actualmente es suficiente con que sean juristas, sin necesidad de
colegiación en el censo de los abogados en ejercicio.
Arbitraje en equidad, es en el que los árbitros actúan “según su saber y entender”, resolviendo,
pues, la cuestión litigiosa atendiendo a la justicia material del caso concreto planteado sin necesidad
de fundamentar su decisión en norma jurídica alguna.
La regla tradicional era que, si las partes no indicaban expresamente el arbitraje en Derecho, este se
resolvería en equidad. A partir de la Ley 60/2003, el arbitraje pasa a considerarse de derecho como
regla general “los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para
ello” (art. 34.1).
2.3. FORMA DE CELEBRACIÓN

Aunque en leyes anteriores se exigía escritura pública hoy hay libertad de forma. Por lo tanto,
vigente actualmente el principio de libertad formal en el convenio arbitral, este podrá adoptar la
forma de cláusula incorporada a un contrato, o en un acuerdo independiente, mencionándose varios
soportes y medios de telecomunicación: intercambio de cartas, telegramas, fax, u otros.
2.4. CONTENIDO [18SO]

El contenido mínimo del contrato arbitral para que se pueda considerar válido y vinculante es:
1. Voluntad de las partes de someterse al arbitraje.
2. Determinación de la “relación jurídica” (sea contractual o extracontractual) de la que, en su
caso, resulten las controversias o cuestiones litigiosas a resolver.
Existiendo tales elementos, las partes han de entenderse sujetas al arbitraje, aunque no existan en el
convenio normas ad hoc para la designación de los árbitros o reglas relativas al procedimiento
arbitral, en cuyo caso, se aplicarían las reglas dispositivas establecidas en la Ley 60/2003 en relación al
nombramiento, aceptación, recusación y responsabilidad de los árbitros y la sustanciación
(tramitación) del procedimiento arbitral.
3.- OBJETO DEL ARBITRAJE
3.1. LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS O CUESTIONES LITIGIOSAS

El objeto propio del arbitraje consiste en el sometimiento a la decisión de los árbitros de las
controversias o cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, sobre materias de libre
disposición conforme a Derecho.
Resulta, por tanto, indiferente que la controversia existente sea presente o futura, pues el convenio
arbitral desarrolla la misma eficacia si se previó antes o después de haber nacido la controversia entre
las partes.

3.2. ÁMBITO MATERIAL DEL ARBITRAJE

Tradicionalmente, se ha considerado que el arbitraje quedaba circunscrito a la resolución de litigios
encuadrables en el Derecho privado, por entender que sólo en las cuestiones susceptibles de ser
reguladas por la autonomía privada podía hacerse dejación del principio de tutela judicial efectiva.
Pero la Ley 60/2003 identifica como materias susceptibles de arbitraje todos aquellos sobres las que
las partes tengan libre disposición conforme a Derecho.
Las personas interesadas (naturales o jurídicas) pueden someter las cuestiones litigiosas a arbitraje
siempre y cuando tengan reconocida capacidad suficiente y los litigios versen sobre materias
disponibles para la autonomía privada. Por lo tanto, el ámbito material del arbitraje puede seguir
siendo identificado con el Derecho privado, pero también se aplica en ciertos aspectos regulados por
disposiciones de Derecho público.
La Ley 11/2011 tiene por objeto también regular el arbitraje institucional en la Administración General
del Estado, y establece que las controversias jurídicas en la Administración General del Estado y sus
organismos públicos deben solventarse recurriendo al procedimiento establecido por esta Ley.
4.- LOS ÁRBITROS

Han de ser personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que
no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. En caso
de tratarse de arbitraje de Derecho es necesario que sean juristas.
El colegio arbitral se compone comúnmente por tres personas, designadas o propuestas una por cada
una de las partes y la tercera por consenso o acuerdo de ambas. Sin embargo, la exigencia legal al
respecto es únicamente que el número de árbitros debe ser impar; por tanto, cabe designar un árbitro
único o un colegio arbitral más amplio que el anteriormente considerado. A falta de acuerdo, se
designará un solo árbitro”.
Los árbitros, una vez aceptado el cargo, dentro del plazo de quince días, gozan de amplias facultades
en relación con el procedimiento arbitral y quedan únicamente obligados a cumplir fielmente su
encargo, es decir, dictar el correspondiente laudo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad
por los daños y perjuicios que causen por mala fe, temeridad o dolo.
5.- EFECTOS DEL ARBITRAJE: EL LAUDO

Una vez concluido el procedimiento arbitral, los árbitros ponen fin a la controversia mediante una
decisión que se denomina laudo. Es una resolución que, una vez firme, tiene el mismo valor y
eficacia que una sentencia, produciendo por tanto efectos de cosa juzgada, de manera que frente
a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las
sentencias firmes.
El laudo, al igual que las sentencias, debe dictarse por escrito, expresando las circunstancias
personales de los árbitros y de las partes, la fecha y el lugar en que se dicta, la cuestión sometida a
arbitraje, una sucinta relación de las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y, finalmente,
el laudo deberá ser motivado.
Además, el laudo debe pronunciarse sobre las costas del arbitraje y los demás gastos originados en
el procedimiento arbitral y, en su caso, los honorarios y gastos de los defensores de las partes, el
coste del servicio prestado por la institución administradora del arbitraje y los demás gastos

originados en el procedimiento.
El laudo debe ser notificado a las partes mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar
firmado por los árbitros, pudiendo también ser protocolizado notarialmente si así lo solicita y a su
costa cualquiera de las partes.
Si las partes no han señalado plazo alguno, la Ley fija con carácter supletorio el de seis meses,
pudiendo prorrogarlo los árbitros por un plazo no superior a dos meses mediante decisión motivada.
En cualquier caso, el plazo tiene carácter preclusivo, salvo que antes de haber expirado las partes
concedieran a los árbitros una prórroga, y, por tanto, su transcurso sin haberse dictado el laudo
determina la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros.
*Preclusivo: si transcurre sin haberse dictado el laudo, se procederá a la terminación de las actuaciones arbitrales y al cese de los árbitros, si
bien no afectará a la eficacia del convenio arbitral, que podrá regenerar los efectos que le son propios con independencia de la
responsabilidad en que hubieran podido incurrir los árbitros por incumplimiento de sus obligaciones dentro de plazo
5.1. LA IMPUGNACIÓN DEL LAUDO

Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes. La Ley procura restringir al máximo
las posibilidades de impugnación del laudo, otorgando únicamente dos vías:
A.- La acción de anulación del laudo. Los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no
han de permitir, como regla general, una revisión de fondo de la decisión de los árbitros. El laudo,
aun impugnado, tiene fuerza ejecutiva.
Requisitos de la acción. La acción de anulación del laudo habrá de ser interpuesta ante la Audiencia
Provincial del lugar donde se hubiera dictado, dentro del plazo de los dos meses siguientes a la
notificación de aquél.
Las causas de anulación se encuentran establecidas en el art. 41 y son taxativas. El laudo sólo podrá
ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral no existe o no es válido.
b. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones
arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
c. Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.
d. Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre
las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta
de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.
e. Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
f. Que el laudo es contrario al orden público.
B.- La revisión del laudo. Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, la Ley otorga a las partes
la posibilidad de entablar el recurso de revisión conforme a lo establecido en la legislación procesal
para las sentencias judiciales firmes.
El recurso de la revisión debería ser planteado por aparición de nuevos documentos de carácter
decisivo, fraude, o por falsedad en la emisión del laudo. Será competente para el conocimiento del
recurso de revisión de los laudos la Sala 1ª del TS.
5.2. LA EJECUCIÓN DEL LAUDO.

Una vez dictado el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes de forma
voluntaria y sin intervención de autoridad jurisdiccional alguna.

En caso de discrepancia o de resistencia al cumplimiento de lo ordenado en el laudo, si fuere
necesario acudir a la ejecución forzosa, las partes podrán obtenerla del Juez de Primera
Instancia del lugar en que aquél hubiere sido dictado.
6.- LA GENERALIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN LA LEGISLACIÓN CONTEMPORÁNEA

El nuevo clima político y cultural (y, sobre todo, el colapso de los tribunales de justicia) ha
determinado la proliferación de la institución arbitral en numerosas disposiciones legislativas, por
ejemplo:
✓ En la regulación legal de los derechos de consumidores y usuarios, ya sea mediante leyes
autonómicas en la materia o mediante disposiciones de carácter general.
✓ La ley de ordenación de los transportes terrestres estableció, aunque fue declarado
inconstitucional que “siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 500.000 pesetas, las
partes someterán al arbitraje de la Juntas cualquier conflicto que surja en relación con el
cumplimiento del contrato, salvo pacto expreso en contrario”.
✓ La Ley sobre la contratación y productos agrarios prevé también, sin pacto entre los
interesados, el arbitraje del Ministerio de Agricultura respecto de los acuerdos interprofesionales
y los acuerdos colectivos
✓ El Real Decreto 1417/2006, de 1 de diciembre, por el que se establece el sistema arbitral para la
resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad. Contempla la participación de
representantes de los sectores interesados, de las organizaciones de las personas con
discapacidad y sus familias, y de las Administraciones públicas en los órganos de arbitraje, que
adoptan la forma de juntas arbitrales.
✓ La STC 1/2018 sobre Contrato de Seguro, declara nulo el artículo que hace referencia a que el
sometimiento de la cuestión a arbitraje se impone por la sola voluntad de una de las artes, de
modo que se establece un impedimento para el acceso a la tutela judicial, lo que es contrario a
derecho.

Capítulo 23. LA FIANZA
1.- EL CONTRATO DE FIANZA
1.1. IDEAS GENERALES: FIANZA SUBSIDIARIA Y FIANZA SOLIDARIA

La fianza es la garantía personal que se constituye al asumir un tercero el compromiso de
responder del cumplimiento de una obligación si no la cumple el deudor principal, extendiendo la
responsabilidad a su propio patrimonio.
Tal aseguramiento tiene lugar mediante la posibilidad de acudir a otro patrimonio para la efectividad
de la obligación: el patrimonio del fiador. En tal sentido, expresa el art. 1822.1 CC que por la fianza se
obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste.
La fianza tiene carácter subsidiario: el fiador sólo habrá de afrontar el pago de la obligación
afianzada en caso de que el deudor principal no haya hecho frente a ella. El acreedor deberá
perseguir los bienes propios del deudor principal antes de proceder contra el fiador.
No obstante, el Código reconoce la posibilidad de que deudor principal y fiador queden obligados al
pago de forma solidaria, de forma que el acreedor, llegado el momento de cobro de la deuda, puede
reclamarla a cualquiera de ellos (deudor y fiador) . De hecho, es más común la práctica de fianza
solidaria que la subsidiaria.
1.2. RELACIÓN DE FIANZA Y CONTRATO DE FIANZA

El contrato de fianza es el acuerdo contractual celebrado entre fiador y acreedor, en cuya virtud aquél
asume la obligación de asegurar el cumplimiento de la obligación del deudor principal, cuyo
conocimiento y consentimiento no son necesarios para la validez del acuerdo.
El contrato de fianza no está sometido a regla especial alguna en relación con la forma, ni tampoco
respecto de la capacidad de las partes, pues basta la capacidad general para obligarse.
La obligación garantizada puede consistir lo mismo en una obligación presente que en una deuda
futura, cuyo importe no sea aún conocido, en ese caso no se podrá reclamar hasta que la deuda sea
líquida.
Se requiere que la obligación asegurada sea válida. Las obligaciones anulables, mientras no hayan
sido objeto de impugnación, pueden servir también de base para la constitución de la fianza.
El contrato de fianza vincula solo al fiador y al acreedor; por ese motivo, para referirnos al conjunto
de posibles relaciones entre deudor principal, fiador y acreedor, se habla de relación de fianza.
1.3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA [12J1] [16J1]

La relación contractual de fianza, en cuya virtud una tercera persona (fiador) distinta del deudor, se
obliga al cumplimiento de una obligación ajena, tiene los siguientes caracteres:
A. Es un contrato de carácter accesorio, se celebra en función de una obligación principal

válida, cuyo cumplimiento garantiza. El límite máximo de la responsabilidad del fiador viene
marcado por la obligación afianzada.

B. Es consensual, ya que se perfecciona por el mero consentimiento. Ha de constar claramente
la voluntad de afianzar. “La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a
más de lo convenido en ella”.
C. Puede ser gratuita u onerosa, aunque lo normal es que sea gratuita, puede ser onerosa en el
caso de que el fiador reciba una contraprestación a cambio de afianzar la obligación ajena.
En el caso de que la fianza sea de carácter gratuito, estaremos ante un contrato
unilateral, ya que sólo nacen obligaciones a cargo del fiador y a favor del acreedor, por lo
que es suficiente que intervengan en el contrato de fianza estos dos últimos.
Si el fiador recibe retribución, estaremos ante un contrato bilateral. El fiador recibe una
retribución, ya sea del deudor o del acreedor, pues ambos son beneficiarios de la prestación
de la fianza. Todo ello sin perjuicio de la acción de reembolso y de la subrogación en el
crédito que el fiador tiene cuando haya pagado por el deudor.
D. Se suele considerar un contrato abstracto y no causal, porque la causa por la que alguien
se obliga a pagar por otro es independiente de la relación que surge entre acreedor y fiador,
por una parte, y de la relación entre el deudor y del acreedor, de otra.
2.- CLASES DE FIANZA [13SR]
2.1. FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL

Atendiendo a su origen, la fianza puede ser convencional, legal y judicial.
1. Es convencional cuando surge de un contrato de fianza convenido espontáneamente entre

fiador y acreedor o exigido al deudor por el acreedor.
2. Es legal o judicial cuando, por disposición de la ley o del Juez, una persona ha de garantizar el
cumplimiento de una obligación mediante la intervención de un fiador.
3. La disposición legal o la providencia judicial que establezca la necesidad de afianzar o

garantizar el cumplimiento de una determinada obligación no genera por sí misma relación de
fianza alguna, que sólo nacerá cuando otra persona (distinta a la obligada legal o judicialmente)
asuma la posición de fiador.
En muchos casos, aunque en el lenguaje legislativo o en el forense se utilice el término “fianza”,

realmente no se trata del aseguramiento de una obligación por persona distinta al obligado, sino de
entrega de ciertas cantidades de dinero en función de garantía que, en general, desempeñan el papel
de garantía pignoraticia (así, la llamada “fianza arrendaticia” o la fianza depositada para conseguir la
libertad provisional en procesos penales; etc.).
2.2. FIANZA SIMPLE Y SUBFIANZA

Atendiendo el carácter y naturaleza de la obligación garantizada, se distingue entre la fianza simple y
doble o subfianza.
➢ Fianza simple. Garantiza la obligación principal;
➢ Fianza doble o subfianza. Garantiza una fianza anterior, es decir, la obligación del fiador.
La existencia de SUBFIANZA supone, pues, que existe un fiador principal y un fiador secundario o
complementario, es decir, “un fiador del fiador”. En la práctica es raro acudir a semejante
mecanismo, pues normalmente el acreedor preferirá imponer el esquema de la fianza solidaria antes
que el procedimiento de fianza sucesiva.
El fiador de un fiador goza del beneficio de excusión, respecto del fiador y del deudor principal.

2.3. FIANZA INDEFINIDA O ILIMITADA Y FIANZA DEFINIDA O LIMITADA
La distinción se basa en la extensión con que el fiador garantiza la obligación principal.
➢ Fianza indefinida o ilimitada: cuando comprende la obligación principal, las responsabilidades

accesorias de esta e incluso los gastos del juicio, no solo contra el fiador, sino también contra el
deudor.
➢ Fianza definida o limitada: cuando se circunscribe a la obligación principal o parte de la misma
concretamente señalada en el pacto o contrato.
La caracterización de una u otra forma de la fianza depende de lo expresado en el contrato. El CC

excluye la existencia de presunciones y establece que la fianza debe ser expresa por lo que, según la
doctrina y la jurisprudencia, debe ser escrita. El carácter expreso implica que el fiador asume el pago
o cumplimiento de la obligación ajena a través de una declaración de voluntad que no deje dudas
sobre su alcance.
En la práctica son más frecuentes los supuestos de fianza indefinida que los de fianza definida, por
ese motivo se identifica la fianza indefinida con la fianza simple.
3.- CONTENIDO DEL CONTRATO DE FIANZA

Al asegurar el fiador personalmente una obligación de otro, surgirá una relación jurídica entre el
propio fiador con el acreedor, además de la que une a aquél con el deudor cuya obligación garantiza.
Si, además, son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, se producirá
una relación entre estos cofiadores.
4.- LAS RELACIONES ENTRE ACREEDOR Y FIADOR

Es la que propiamente se deriva del contrato de fianza, ya que la que se produce entre el fiador y el
deudor o entre cofiadores se deriva propiamente hablando del hecho del pago por parte del fiador o
bien de circunstancias anteriores a la propia constitución de la fianza y entre fiador y acreedor.
La obligación principal del fiador consiste en pagar la deuda, en el caso de no hacerlo el deudor
y con la extensión que, en su caso, se haya pactado. La regla general en la materia viene
representada por la fianza simple o indefinida.
La fianza "comprenderá no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del
juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no responderá sino de los que se hayan devengado después
de que haya sido requerido el fiador para el pago". Por tanto, el fiador, debe responder del principal de
la obligación garantizada, así como de cualesquiera otras determinaciones convencionalmente
establecidas (cláusulas penales, intereses, etc.) y de la indemnización de daños y perjuicios dimanante
del incumplimiento de la obligación.
4.1. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN LA FIANZA SUBSIDIARIA [13J1] [18J1]

En el esquema de la simple fianza, la obligación del fiador no nace de forma automática, sino que es
subsidiaria, contando el fiador con el beneficio de excusión. “el fiador no puede ser compelido a
pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor” art 1830 CC.
El acreedor, antes de dirigirse contra el fiador, debe procurar encontrar y perseguir los bienes de
que eventualmente disponga el deudor principal. Es decir, el fiador tiene derecho a eludir el pago
mientras no se demuestre la insolvencia del deudor, la cual debe ser total y absoluta.

4.2. LA EXCLUSIÓN DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN [17J2] [19J2]
La subsidiariedad que caracteriza la posición del fiador desaparece en todos aquellos casos en los
que no entra en juego el beneficio de excusión, pues en estos casos el acreedor puede dirigirse
directamente contra el fiador.
La excusión no procede en los siguientes casos:

1. Cuando el fiador haya renunciado a ella expresamente.
2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor (fianza solidaria).
3. En caso de quiebra o concurso del deudor.
4. Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro de España.
La renuncia del fiador a la misma o el hecho de haberse constituido la fianza con carácter solidario
arroja la misma consecuencia, ya que el fiador conoce el alcance de su obligación, que será exigible
simultánea, previa o sucesivamente respecto de la obligación del deudor principal.
Encontrándose el deudor declarado en concurso, es natural que el beneficio de excusión decaiga,

pues el fiador no podrá señalar bienes suficientes del deudor para garantizar la satisfacción del
acreedor.
El 4º punto obedece a razones de orden procesal. Además, se establece que el fiador judicial no
puede pedir la excusión de bienes del deudor principal.
4.3. EL BENEFICIO DE DIVISIÓN EN EL CASO DE COFIANZA

El beneficio de división consiste en que, siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una
misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos (art. 1837.1 CC),
constituyéndose, pues, la obligación de los fiadores con el carácter de mancomunada. Por lo que, el
acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se
haya estipulado expresamente la solidaridad.
El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el
de excusión contra el deudor principal.
En la práctica habitual el beneficio de división entre cofiadores no suele existir, primando la fianza
solidaria.
5.- LAS RELACIONES ENTRE DEUDOR Y FIADOR
5.1 LA LLAMADA RELEVACIÓN DE LA FIANZA

En algunos supuestos, antes de haber pagado, el fiador puede proceder contra el deudor principal a
fin de que éste le releve de la fianza o le garantice el reembolso del pago:
➢ Cuando el fiador se ve demandado judicialmente para el pago.

➢ En caso de quiebra, concurso o insolvencia del deudor.
➢ Cuando el deudor se ha obligado a relevarle en un plazo determinado y éste ha vencido.
➢ Cuando la deuda es exigible, por haber cumplido el plazo en que debe satisfacerse.
➢ Cuando hubieran transcurrido diez años desde la constitución de la fianza y la obligación
principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no
puede extinguirse sino en un plazo mayor de 10 años.
En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la fianza o una garantía que
lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor.
Estos supuestos están referidos exclusivamente a las relaciones internas entre fiador y deudor y, por
tanto, no afectan en modo alguno al acreedor, que podrá reclamar el cumplimiento de la obligación
afianzada al fiador, según el tipo de fianza de que se trate, bien directamente o bien tras hacer
excusión de los bienes del deudor principal.
El deudor no podrá relevar de la fianza por sí mismo al fiador, sin contar con la voluntad del acreedor.
Las previsiones del art. 1843 CC tratan solo de lograr una contragarantía prestada por el deudor en
los casos previstos en este artículo, pero dicha contragarantía es extraña a las facultades de cobro que
el acreedor tiene frente al fiador.
5.2. LA POSICIÓN DEL FIADOR SOLVENS

Si efectivamente el fiador llega a pagar, tiene derecho a reclamar al deudor el reintegro de lo
efectivamente pagado. El CC concede al fiador solvens dos vías, que puede elegir alternativamente
a su voluntad:
1. La denominada acción de reintegro o reembolso. La cual comprende la indemnización por la

cantidad total, los intereses legales, los gastos ocasionados y los daños y perjuicios. Esta
disposición tiene lugar, aunque la fianza se haya dado ignorándolo el deudor.
2. La subrogación legal. El fiador se convierte en acreedor del deudor con respecto a los derechos
que tuviera el acreedor para el cobro del crédito afianzado y que le permite utilizar al fiador
solvens, como subrogado, todas las garantías o derechos accesorios que correspondían al
acreedor, para lograr lo que realmente satisfizo o pagó el deudor. Si el fiador ha transigido con el
acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado.
5.3. EL RESARCIMIENTO DEL FIADOR SOLVENS

El fiador solvens cuenta a su favor con ambos tipos de acciones, y él mismo podrá decidir cuál
ejercita, atendiendo a sus propios intereses. En todo caso, procesalmente, conviene plantear el
ejercicio de una de ellas como pretensión principal y la otra como subsidiaria. Sea cual sea la vía
elegida por el fiador para reclamar el debido resarcimiento del pago realizado, conviene tener en
cuenta las siguientes reglas complementarias.
➢ Si el fiador paga sin ponerlo en conocimiento del deudor, podrá éste oponerle las excepciones que
hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago. El fiador tiene un deber de
comunicación al deudor principal de su intención de realizar el pago, que técnicamente puede
configurarse como una carga.
➢ Si paga cuando el deudor ya lo hizo, se considerará pago de lo indebido y sólo puede repetir
contra el acreedor.
➢ Si la deuda era a plazo y la paga antes del vencimiento, no puede pedir reembolso hasta que el
plazo venza.
6.- LAS RELACIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SÍ [19SO]

Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y de una misma deuda juega respecto de
ellos el llamado beneficio de división. Por tanto, cada uno de ellos responderá de la parte que le
corresponda satisfacer (art. 1837.1 CC).
Pero puede ocurrir, aunque es infrecuente, que pese a existir esta obligación mancomunada, uno de
los fiadores satisfaga el importe íntegro de la deuda. En este el que de ellos la haya pagado podrá
reclamar a cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.

Si alguno de los fiadores que no ha realizado el pago fuera insolvente, dispone el art. 1844.2 CC que
la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción, es decir, en lo que proporcionalmente le
corresponda satisfacer.
Los demás cofiadores, a los que se reclama su parte en la satisfacción del crédito, podrán oponerle al
cofiador que pagó las mismas excepciones que hubieran podido oponer al acreedor.
7.- LA FIANZA SOLIDARIA

La fianza solidaria se caracteriza por la inexistencia del beneficio de excusión alguno en favor del
fiador. Por lo que el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación tanto al deudor
como al fiador o fiadores solidarios. Hoy en día la fianza subsidiaria es casi inexistente, por
seguridad de los acreedores.
Varios artículos del CC han suscitado la cuestión de si la fianza solidaria es una subespecie de las
obligaciones solidarias o por el contrario es una subespecie de fianza que presupone la aplicación
primera y principal de las reglas sobre la fianza, complementada con las reglas propias de las
obligaciones solidarias.
Doctrinalmente se entiende que se aplican las reglas de las obligaciones solidarias hasta el momento
del pago, para fundamentar la posible reclamación del acreedor al fiador; mientras que una vez que
el fiador ha pagado se aplican las reglas propias de la fianza.
8.- EL AVAL A PRIMER REQUIRIMIENTO

El aval a primer requerimiento consiste en un acuerdo en cuya virtud la entidad garante (entidad
financiera, normalmente) garantiza el cumplimiento de la deuda u obligación del deudor frente a su
acreedor que, así, acaba por convertirse en un beneficiario del aval y puede requerir el pago
correspondiente a la entidad garante, requiriéndola directamente el pago en caso de producirse la
falta de cumplimiento de la obligación garantizada.
Estamos frente a una relación triangular que se caracteriza por acabar formulando una garantía
desligada, distinta, independiente o autónoma del conjunto de obligaciones inherentes a la relación
contractual que originariamente pudiera vincular a las partes implicadas.
9.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FIANZA

Al ser un contrato o una relación jurídica de carácter accesorio la obligación del fiador se extingue
al mismo tiempo que la del deudor, que es la obligación principal, y por las mismas causas que las
demás obligaciones. Así, además de considerar el pago hecho por el propio deudor, conviene hacer
referencia a la dación en pago hecha por el deudor, a la confusión que se verifica en la persona del
deudor y en la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro, etc.
De otra parte, considera el Código Civil otros supuestos particulares de extinción de la fianza que se
basan en una agravación de la situación del fiador, el cual no puede resultar perjudicado ni gravado
más que a aquello a que se comprometió, y así:
1. La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del fiador extingue la
fianza, pues se podría producir insolvencia del deudor en ese tiempo prorrogado.
2. Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que, por algún
hecho del acreedor, no queden subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del
mismo.

RESUMEN DE LOS TEMAS QUE MÁS CAEN = Según Sonia

Clasificación de los contratos: reales, consensuales y formales
La condición: concepto y clases
Los contratos a favor de tercero
Las causas de nulidad
La revocación de donaciones
La doble venta
El contrato de mandato: concepto y caracteres
La extinción del mandato
El contrato de fianza: concepto y caracteres
EXÁMENES DE GRADO DE DERECHO 2PP

TEMA 19: CAP1
Cap1 3.2.Clasificación de los contratos: consensuales, reales y formales [12J1] [16J1]
Cap1 3.6.Los contratos bilaterales y unilaterales [14J2] [19J1]
TEMA 20: CAP2+CAP3
Cap2 1.1.Elementos esenciales y accidentales del contrato [15J2]
Cap2 2.4.Las prohibiciones para contratar [14J1]
Cap2 2.5.El autocontrato [14SO]
Cap2 3.2.Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato [16SO]
Cap2 3.3 y 3.4.Violencia e intimidación como vicios del consentimiento [12S2]
Cap2 3.3.Los vicios de la voluntad: la violencia [18SR]
Cap2 3.4 Intimidación como vicio del consentimiento [18J2]
Cap2 3.6.El dolo como vicio de la voluntad [12SR] [13J1] [17S]
Cap2 3.6.A. El dolo: concepto y requisitos [15SO] [19J2]
Cap2 4.El objeto del contrato [13S2] [17J1] [18J1] [19SO]
Cap3 2.El principio de libertad de forma [14SR]
TEMA 21: CAP4+CAP5
Cap4 2.2.La aceptación: El valor del silencio [12J2]
Cap5 2.1.La condición: concepto y requisitos [14J1] [16J2]
Cap5.2. 2.3 La conditio iuris o condición legal [17J2]
Cap5 3.El término [15SR] [16SR] [17S]
Cap5 3.2.El termino como elemento accidental del contrato [13J2]
Cap5 4.El modo [12SR] [15J1]
TEMA 22: CAP6
Cap6 4.Los criterios interpretativos de carácter objetivo [13J2]
Cap6 7.La integración del contrato [13S2]
TEMA 23: CAP7
Cap7 2.Los contratos en favor de tercero [12S2] [18SR]
Cap7 6.La cesión del contrato [13J1] [18SO]
Cap7 6.2.Presupuestos de la cesión del contrato [15J2]
TEMA 24: CAP8+CAP9
Cap8 2.2.Causas de nulidad del contrato [12J1] [14J2] [14SO] [15SR] [19SR]
Cap8 3.Causas de anulabilidad [14SR] [16J2] [18J2]
Cap9 2.El desistimiento unilateral [13SR] [18SR]
Cap9 3.3.Requisitos del ejercicio de la facultad resolutoria [16SO]
Cap9 5.2.Causas de rescisión del contrato en el Código Civil [13S2] [15SO] [16SR]
Cap9 5.3.La acción rescisoria del contrato: requisitos y plazos [19SO]

TEMA 25: CAP10
Cap10 3.1.La capacidad de las partes en la donación [12J2]
Cap10 3.1.A).La capacidad para donar [13J1] [19J2]
Cap10 3.4. Requisitos de forma de la donación [17J2]
Cap10 4.La revocación de las donaciones [12S2]
TEMA 26: CAP11
Cap11 2.1.Concepto y diferencia entre compraventa de cosas esperada y compraventa de esperanza
[16SO]
Cap11 2.2.A).El precio en la compraventa: Requisitos [14J1]
Cap11 3.1.B).La tradición en el contrato de compraventa [16SR] [19SR]
Cap11 3.1 Formas de entrega en el contrato de compraventa [17J1]
Cap11 3.2.Derechos y obligaciones del vendedor: la obligación de saneamiento [13SR] [18J1]
Cap11 3.3. Efectos del saneamiento por evicción [16J2]
Cap11 5.La doble venta [12J1] [13J2] [14SO] [15J1] [19J1]
TEMA 27: CAP12
Cap12 3.1.Las obligaciones del arrendador [19J1]
Cap12 3.2.Las obligaciones de arrendatario [12SR]
TEMA 28: EXCLUIDO
TEMA 29: CAP14
Cap14 2.3. El arrendamiento: Periodo contractual y prórroga en la Ley 4/2013 [15J2]
Cap14 4.Derechos y obligaciones del contrato [15SO]
TEMA 30+31: EXCLUIDO
TEMA 32: CAP17
Cap17 1.El contrato de mandato: concepto y caracteres [12J2] [13S2] [15SR]
Cap17 2. Clases de mandato [17J1]
Cap17 3.2.Derechos y obligaciones del mandatario [15J1]
Cap17 3.3.Causas de extinción del contrato de mandato [12SR] [13J2]
TEMA 33: CAP18+CAP19
Cap18.2.El comodato o préstamo de uso [13SR] [19SR]
Cap18 2.2.Derechos y obligaciones del comodatario [16J1]
Cap19 2.1.El depósito: conceptos y caracteres [12S2]
Cap19 4.1El depósito: obligaciones del depositario [14J2] [17S]
Cap19 6.El deposito irregular [14SR] [18J2]
TEMA 34: CAP20
Cap20 3.4.El contrato de renta vitalicia [18SO]
TEMA 35: CAP21 (Se excluye)
Cap21 1.2 y1.3.Presupuestos y características del contrato de transacción [12J2]
TEMA 35: CAP22
Cap22 2.4.El convenio arbitral: Contenido [18SO]
TEMA 36: CAP23
Cap23 1.3.Concepto y caracteres de la fianza [12J1] [16J1]
Cap23 2.Clases de fianza [13SR]
Cap23 4.1. La fianza: el beneficio de excusión [13J1] [18J1]
Cap23 4.1. El beneficio de excusión en la fianza subsidiaria [17J2] [19J2]
Cap23 6. Las relaciones de los cofiadores entre sí [19SO]

FIN DE LAS PREGUNTAS GRADO (No act. Por Swanhilda)
Doc8: pag.7, se afirma que el vendedor, en caso de resolución, podrá hacer suyas todas las sumas
que haya recibido con ocasión de la compraventa ¿Qué juicio le merece una cláusula de este tipo?
¿Es conforme a derecho? [12J1]
Doc9: La fianza recogida en la estipulación IX. ¿Es un contrato de fianza sujeto a los artículos 1822 y
ss. Del CC? Si no es así, razone por qué. [12S2]
Doc9: ¿Existe alguna similitud entre el aval al que hace referencia la estipulación X del doc. y el
contrato de fianza regulado en los artículos 18.22 y ss. Del CC? Razónelo jurídicamente. [12SR]
Doc10: Dada la falta de previsión convencional al respecto (¿o no?), ¿Qué ocurriría en el supuesto de
que una vez efectuadas las transmisiones reciprocas D. Juan Espejo Pacheco perdiera por evicción la
casa con corral sita en poleñino? [12J2]
Paloma y Ramón casados en régimen de gananciales, poseen una casa de campo en Guadalajara, tras
recibir una interesante oferta de compra de dicha casa. Ramón vende la misma sin informar a Paloma
de las ventas ¿Es eficaz dicho contrato de compraventa? [13J1]
Pilar acude a Quique criador de perros y le expresa su deseo de comprar un cachorro. Quique le
indica que su preciosa perra Panchita, de Raza fox terrier, dará a luz en un mes. Pilar compra por una
importante suma de dinero el cachorro más grande que tenga Panchita. ¿Se cumplen los requisitos
del objeto del contrato? Razone y explique jurídicamente la respuesta. [17J2]
Ana ha prestado a su amiga Luisa la cantidad de 6000€. Ante la eventualidad de que Luisa pierda su
trabajo por inminente ERE en su empresa, ambas amigas acuerdan que Teresa sea fiadora de Luisa
por el importe de dicha cantidad. Llegado el momento del cumplimiento de la obligación Luisa no
puede proceder al pago asumiendo Teresa el mismo. ¿Puede Teresa recuperar la cantidad abonada?
Razone la respuesta. [13J2]
Lola y Manuel reciben una oferta de compra de su finca “Las Jarillas”, que rechazan. Transcurrida una
semana reciben una carta exhortándoles a la venta, pues en caso contrario su hijo Paco, gran
aficionado a las motos, podría sufrir un accidente, por lo que deciden vender la finca ¿Es valida la
venta efectuada? [13S2]
Jorge conocido hipnotizador, hace que María Ángeles, en estado hipnótico, le venda el chalet que
ella tiene en Marbella. ¿Es válido este contrato? Indique si el mismo tendría o no efectos. Razone y
explique jurídicamente la respuesta. [17J1]
Andrés dona a su nieto Nicolás un inmueble situado en el centro de la ciudad de Jaén, siendo
aceptado por éste verbalmente y entrando en posesión del mismo a los 15 días, ya que Andrés
entiende que no es necesario cumplir otro requisito. ¿Es válida, dicha donación? [13SR]

El día 15 de enero de 2014, Juan presta a Emilio la cantidad de 25000€ que deberá devolver en plazo
de 2 años. Pero ante la eventualidad de que no pueda hacerlo, pues sus negocios en los últimos
meses no están siendo rentables, decide con Emilio afianzar la obligación del pago del préstamo
nombrando fiador a Esteban, Que acepto. Transcurrido 2 meses desde la celebración del contrato,
Emilio no lo efectúa por lo que Juan se dirige a Estaban para que lo lleve a cabo. ¿Está obligado
Esteban a satisfacer la cantidad de 25000€¿Puede ejercitar el beneficio de excusión? [14J1]
Teresa propietaria de un yate valorado en 1.000.000€ decide ir al Notario para donárselo a su sobrino
predilecto Fermín, que acaba de cumplir su mayoría de edad, pero, como Teresa, es una gran amante
del mar, para el caso de que Fermín decida aceptar la donación, éste deberá comprometerse a
llevarla de viaje en el yate una vez al año durante toda su vida. Fermín solo cumple su compromiso
durante los 3 primero años. ¿Ante qué clase de donación nos encontramos? ¿Qué puede hacer
Teresa? [14J2]
Lourdes y Luis reciben una oferta de compra de su finca “El Olivar” que rechazan. Transcurrida una
semana recibe una carta exhortándoles a la venta, pues en caso contrario su hijo Andrés, gran
aficionado de las motos podría sufrir un accidente, por lo que deciden vender la fina. ¿Es valida la
venta efectuada? [14SO]
Fernando soltero y poseedor de un importante patrimonio dona a su sobrina Elvira una finca de 20
hectáreas dedicas a la producción de aceite indicándole que deberá destinas cada año un tercio de la
recolección para entregarlo al Convenio de Hermanas Clarisas situado en la localidad de su
residencia. ¿Es válida la donación? Y, en su caso, ¿ante qué tipo de donación nos encontramos?
[14SR]
María acaba de heredar de su abuelo un cuadro de Dalí. Avaro, su marido le comenta este hecho a su
jefe sabiendo que es coleccionista de arte. El jefe se pone en contacto con María para que le venda el
citado cuadro y ante la negativa de esta, el jefe amenaza con despedir a su marido y hacer uso de sus
influencias para que no vuelca a encontrar trabajo. Ante este hecho María accede a la venta. ¿Es
válida la venta efectuada? [15J1]
Jorge, agente de la Propiedad Inmobiliaria vende un ático a Sergio para vivir. En el contrato se hace
constar que está libre de cargas y vicios. A los cinco meses de la venta y con motivo de una tormenta,
Sergio empieza a observar filtraciones, aparición de grietas y fallos en la instalación eléctrica que
hacen imposible su habilitad. Sergio acude a su abogado para que le informe qué medidas puede
tomar contra Jorge. [15J2]
Francisco soltero y poseedor de importante patrimonio dona a su sobrina Carlota una finca de 20
hectáreas dedicada a la producción de aceite indicándole que deberá destinar cada año un tercio de
la recolección para entregarlo al Convenio de las Hermanas Clarisas situado en la localidad de su
residencia. ¿Es validad la donación? Y, en su caso, ¿Ante qué tipo de donación nos encontramos?
[15SO]

Juan Está interesado en un Seat Ibiza de segunda mano, que tiene puesto a la venta su amigo Alberto
por 2.000€, pero solamente tiene 500€ en el banco. Tiene, sin embargo, un pequeño oleo que a
Alberto le encanta valorado aproximadamente en 1.000€. ¿Podrían realizar algún acto con
trascendencia jurídica para que juan se convierta en propietario del Seat Ibiza de Alberto? [15SR]
Lucrecia, transmite por compraventa a su tutor Álvaro, el chalet del que es propietaria en Cambrils.
¿Puede realizarse esta transmisión? [16J1]
Gonzalo, Patricia y Ana son fiadores de una deuda de 30.000€ que ha contraído Marta con Faustino.
Llegado el momento del pago, Marta es insolvente y no puede realizarlo. Faustino quiere saber quién
puede reclamar y en qué forma. [16J2]
Doña Berta es propietaria de una vivienda sita en Madrid. El 14 de mayo de 2015 se la arrienda a
Doña Esmeralda por un periodo de un año. En abril de 2016 se dirige a usted Doña Esmeralda y le
pregunta si puede prorrogar el contrato por otro año. ¿Qué le respondería usted? [16SO]
Si saco un libro de la biblioteca de la UNED ¿Estaríamos ante el mismo contrato que si solicitamos un
crédito al BBVA? [16SR]

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Civil II. 2º Parcial.

SEGUNDO PARCIAL - DERECHO CIVIL II

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 1

1.1. DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO DE LA IDEA DE CONTRATO

1.2. EL CONTRATO COMO MEDIO DE INTERCAMBIO DE BIENES Y SERVICIOS

El contrato es un medio de intercambio de bienes y servicios. La satisfacción de las necesidades

El dinero es el medio común de intercambio, aunque pueden cerrarse contratos donde no

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 2

Un contrato es fundamentalmente la “veste (vestimenta) jurídica” de una operación económica

2.- AUTONOMÍA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS

2.1. LIBERTAD DE INICIATIVA ECONÓMICA PRIVADA Y AUTONOMÍA PRIVADA

Tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los

Autonomía significa darse a sí mismo la norma, la ley; es decir, autonormarse. El principio de

2.2. ÁMBITO PROPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 3

2.3. AUTONOMÍA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS

La consagración normativa de la autonomía privada en nuestro CC se encuentra formulada en el art.

Además, existen normas imperativas que cumplen las siguientes funciones:

3.-LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS*

3.1. CUADRO SINÓPTICO SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 4

Contratos formales [*]:

3.3. CONTRATOS GRATUITOS Y CONTRATOS ONEROSOS

Contratos onerosos: La prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 5

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 6

Capítulo 2. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

1.1. ELEMENTOS ESENCIALES Y ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO **[15J2]

El mínimum de elementos que acredita la existencia de un contrato válido es: el consentimiento de

1.2. LOS DENOMINADOS ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO

2.- LA CAPACIDAD CONTRACTUAL

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 7

2.2 LA LEY 8/2021 DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU

2.3. LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR [14J1]

Los supuestos tradicionales y característicos de tales prohibiciones se regulan en el art. 1459 CC

Las prohibiciones de contratar tienen carácter particular y concreto; de interpretación restrictiva y el

2.4. EL AUTOCONTRATO ** [14SO]

1. Se prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 9

3.- LA LIBRE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y VICIOS DE LA VOLUNTAD

3.2. EL ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO [16SO]

Por otro lado, La jurisprudencia es sumamente rigurosa en la acreditación y prueba de esos

a) Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 10

b) Error de hecho y de derecho

c) Otros supuestos de error

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 11

La violencia supone una falta absoluta de consentimiento ("arrancar el consentimiento"), mientras la

3.4. LA INTIMIDACIÓN [12S2] [18J2]

A)- Noción general y requisitos

B)- El temor reverencial

3.5. RÉGIMEN COMÚN DE LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIÓN

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 12

3.6. EL DOLO [12SR] [13J1] [17S]

A)- Noción y requisitos [15SO] [19J2]

B)- El dolo omisivo

C)- El dolo del tercero

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 13

4.- EL OBJETO DEL CONTRATO [13S2] [17J1]

4.1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

No obstante, la generalidad de la doctrina critica la visión del CC y pretende “elevarla”, afirmando

4.2. REQUISITOS DEL OBJETO DEL CONTRATO *** [18J1] [19SO]

C) Determinación o determinabilidad. Una vez perfeccionado el contrato, se requiere que la cosa o

Swanhilda. Actualización 21-22 por To Ñin y Óscar Agudo 14