Rafael Enrique Aguilera Portales

TEONíN DE LOS
DERECHOS HUMANOS
 A Diana y Santiago Rafael
DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N" 822
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@ 2011, Teoría de los De¡echos Humanos

@ 201 1, Rafael Enrique Aguiiera Portales
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&L.-.'",
'r'rlr I I I
H

Concepto y fundamento
de los derechos humanos
en la teoría jurídica contemporánea

SUMARIO: 1. Introducción.2. El problema del concepto y fun-

damento de los derechos humanos. 3. Contexto de justificación
y contexto de descubrimiento de los derechos humanos 4. El
concepto de dignidad humana como premisa antropológica del
Estado Constitucional. 5. Distintas propuestas o estrategias fun-
dacionales de los derechos humanos. a) Posición neopositivis-
ta. b) Posición neoiusnaturalista. c) Propuesta comunitarista. d)
Posición neocontractualista. e) Posición neopragmatista. f) Pro-
puesta discursiva de J. Habermas y K; O. Apel. 6. Conclusiones.

25
 "[La] ignorancia, el olaido o el menosprecio de los derechos del hom'
bre
son las únicas cnusas de los males públicos y de la corrupción
delos gobiernos".

Prólogo delaDeclaración de la Declaración

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(Adoptada por la Asamblea Consütuyente francesa, 1789)

,. INrnoouccróN
,t' El objetivo de este trabajo consiste en abordar la problemá-
iüca fundacional de los derechos humanos desde las diversas co-
qrientes actuales que encontramos en la teoría jurídica contem-
. poránea. Indudablemente se trata de una problemática demasia-
do amplia y compleja, con innumerables aristas y maüces que
, no puede ser reducida a unas pocas páginas, pero vamos a tratar
de realizar un acercamiento aproximaüvo hacia las grandes con-
,,Eepciones y doctrinas jurídicas contemporáneas a través de un
tudio comparativo-relacional entre dichas propuestas a través
sus distintos autores.

En primer lugar, parece indudabie que los derechos hu-

manos son una de ias grandes figuras políüco-jurídicas que ha
producido la modernidad jurídica y política en nuestra cultura
occidental. Una cultura multisecular donde dialogan diversas
tradiciones desde una fuerte vocación universalista. Los dere-
chos humanos representary hoy por hoy, un instrumento idóneo

27
 ¡ l,\,rÁ¡rl lJ¡r l¡Lril &rr¡¡l¡\¡f¡L,r¡t r¡U¡Y¡J'¡¡\Lr!

y pcrfcckl para cvitar cuarquier tipo dc atropcil.,

vurneración o Evldrrrrte¡¡cnte, tratar cl problema del concepto y fundamen-
catástrofe contra Ia vida humana.
Ég lo¡ dcrechos humanos y no tener en cuenta los graves pro-
En la actualidad se ha arcanzado ñctualcs que afectan a los seres humanos -como limpieza
un consenso normativo in-
temacional respecto a ros derechos humanor, refugiados, desplazados, inmigracióry discriminación de la
uior,,".imiento que pobreza, marginación- no solo es una contradicción sino
representa una sólida defensa de un
cierto universalismo relativa_
mente fuerte frente a un rerativismo conducimos a una reflexión intelectual inúüL banal y
curturar en sentido débil. La
Declaración universar de ros Derechos lB, por lo que requerimos de un reflexión crítica y rigurosa
Humanos á; iu. Naciones
unidas (1,948) representa una respuesta mínima los dcrechos humanos acompañada de una defensa radical
de convergencia de los mismos. En consecuenci4 ambas estrategias teóricas
de vaiores humanos intercurfuries frente
u ras ame.azas espe-
ciales que conrievan ras instifuciones
modemas. En este sentidg iflet{cao son legítimas, urgentes, necesarias y no son en absolu-
esta Declaración no se rimitó soro iheompatibles entre sí, sino que se encuentran estrechamente
a fundamentar ros Jerechos hu_
manos desde una rógica estrictamente
iusnafurarista o positiüst4 Eñeetadas, Es tarea de Ia filosofía jurídica katar de realizar una
sino que también comenzó aurrizarra J!É9ñ¡hucción racional y crítica del concepto de los derechos hu-
categoríu áu.á.r.nso gro-
bal como referente fundacionai de los Éanoa, dilucidar y reflexionar sobre un concepto demasiado vago,
mismos.
htgreclso e inexacto. Los derechos humanos precisan de mayor
Actualmente, asistimos a un creciente &rlflcación y dilucidación conceptual y fundacional denko del
por ios estudios sobre derechos hu.
y renovado interés
keversible proceso de globalización tecnológic4 económica y po-
porpartedetos juristas,-politórosofJ'.?ffi UHea. Una reflexión que indudablemente tiene consecuencias prác-
y temas abordados tradicionarm--ente por ra ,T,r:,:'1l1"tr11: éeaa sociales y jurídicas fundamentales como es la ordenación y
Filosofía der Dere_
cho. Aunque también debemos señalár deance de una sociedad justa y desarrollada(3).
q". parte de
juristas en Ia actuaridad desconfía ";;;;;"
abiertamerrt" á."tr. especura_
rio,":.r filosófico-jurídicas por considerarras
práctica jurídica desde uni fuerte visión
irrerevanies para ra l, EL rrRo¡rsMA DEL coNcEpro y FUNDAMENTo DE Los DEREctros
positivista«rl. Sin duda, IIUMANOS
esta actitud responde paradigmu, a"i p""ru*i"nto jurí_
dico todavía vigenres. lyiejos
un ó;"Ápto .ráro y ."iáÁt.io podu*o, En primer lugar, debemos esclarecer, profundizar e inda-
observar cuando abordamos el probre-u gar el fundamento iusfilosófico de los derechos humanos como
¿"t .o.,.;ñ y funda-
mento de los derechos humanos. Todavía
existe uná tendencia a
dejar de lado, en ra dogmática jurídica Dn Asfs Ro¡c, Rafael, Escritos sobre Derechos humanos, Ara, Lima, 2005; PÉnrz
-bajo ra fuerte herencia e
influencia del neoposilivismo y r,.oprugmatismo Luñ<r, Antonio-Enrique, kayectorias contetnporáneas de la Filosofla y la Teoría del
probiemas relativos ai concepio y fundamento
jurídico-, ros Derccho, 40 ed., Palestra Lima, 2005.
de los derechos
humanos por considerarlos prodt",,.,us Vénse Grovan, Jonathan, Humanidad e inhumanidnd. Unahistoria moral del siglo XX,
insustanciales e inkas- trad. de Marco Aurelio Galmarini, Cátedr4 Madrid, 2001; Gnev, John, Perros dc
cendentes parala apricación é interpretación
der Derecho. pnja, Paidós, Barceiona, 2000; Porrrn, Karl O., Enbusca de un muntlo mejor,Paidt\s,
l]arcelona, 1994. Cuando contemplamos los nefastos precedentes de Auschwitz,
Cr.rlag,s e' Hiroshima, podemos corroborar el poco o nulo avance que hemtls
ir) PÉnrz Luño, A. E., Teoría del Derecho. rcalizado en materia de derechos humanos en nuestro siglo pasado y actual,
Tecnog Madrid, 1977.
Una concepción de la experiencia juríclica, listos acontecimientos nos deberían interpeiar a realizar un mayor esfucrztl
tctlrico y práctico de defensa, difusión y propagación de los derechos humantls,

28

II"\IIAIit, ENRIQUE A(;UILEI{A P()R.IhT.tiS
categoría compleja en nuestra tradición política y jurídica. No
eludo ta dificultad que conlleva hablar del fundamento de los
derechos humanos porque, por un lado, estamos habiando de
un concepto que aglutina esferas y ámbitos distintos y, por otro
lado, el concepto de derechos humanos adolece de una vague-
dad congénita e inherente(4). Pero esta imprecisión o vaguedad
semántica no constituye una dificultad a mi modo de ver sino
una característica esencial de la Constitución misma de los de-
rechos humanos. Según el profesor Luis Prieto Sanchís: "los de-
recho§ fundamentales, como categoría ética, cultural e histórlca
y Fnido {e la Constitución e+ en su mqy,gr pallg indelerr.rlillgdo
-es decir, prejurídica-, no constituye una concepción cerrada
acabada que los ordenamientos positivos tan solo pueden acoger
o rechazar en su totalidad, sino más bien un concepto abierto a
distintas concepciones y desarrollos" (5). pg aquí que precisemos
abordar su fundamento desde una pluralidad metodológica de
corrientes iusfilosóficas(6), pues nos encontramos ante una reali-
dad compleja que difícilmente se deja atrapar en una definición
simple y sencilla.
EI problema del concepto de los derechos humanos no es
una cuestión baladí, estéril o supelflua sino que tiene una jnlima
reiláóión con sus procesos de garantí,a, plotección e inlerprgla-
cjón de los mismos, tanto por parte del Poder Legislativo co.mo
de! Poder Judicial. Por consiguiente, la búsqueda del concepto y
J\J
fundaménto de los derechos humanos toma especial relevaRtia
uh [1p1"_.¡r: d: positilacián legislativa como iu interpret-ación
y.¿plicación judicial{7). El problema del concepto y fundamento
de los"déréchos humanos adquiere vital importancia sobre todo
en lo que concierne a la interpretación jurídica, pues los dere-
Pn¡rro SeNcuÍs, Luis, "Derechos fundamentales", en G¿'nzór.I Vl¡,pÉs, Ernesto y
Lrronre, F, J. (comps.), E lDerechoy la justicia,Conseio Superior de Investigaciones
Científicas - Tfotta, Madrid, 1996, pp.501-504, esp. 501.
(5)
Pn¡rro Slt tct.tís, "Derechcls fundamentales" , cit., p.
filosofia dcl tlcrecho, Taurus, Madrid, 1999.
(6)
Dl¿rz, Elf as, Sociologln y
Í71 Dr Asfs Ro¡ci, Ilscrilos sttbre l)artr:hos /rrtrrrnrtos, cit.
30
'rronfR DE Los DERECHoS HLTMANoS
ehos humanos se convierten en un referente para la interpreta-
clón y argumentación jurídica(a) en todo razonamiento judicial,
$ decir, los derechos humanos son ei pilar básico a través dei
ctral debe ser interpretado todo ordenamiento jurídico. Toda in-
'terpretación jurídica básica tiene que atender 1os derechos fun-
damentales pues estos son el fundamento legítimo de toda legis-
lación y lo que es más importante de todo Estado democrático y
hcial de derecho.
Et punto de partida de la doctrlna d[HeibeiQ,eq _gyg.-e-1.§on-
I_gge, por consiguiente, la Constitución vive de Ia interpreta-
ilóru es decir, de la hermenéutica. En este senüdo, Háberle dis-
'tlñHi. entre interpretación e intérpretes "en sentido estricto" y
'"bn senüdo amplio"Q). La interpretación en sentido estricto es
'Una actividad consciente dirigida a la comprensión y aplicación
^de
la norma. La interpretación en sentido amplio comprende
§ualquier "actualización" de Ia Constitución (cualquier ejercicio
de derecho consütucional, de una función constitucional...). La
puesta en práctica de Ia Constitución es pues, interpretación de
"la Constitución
en sentido amplio y en elIa participan todos los
ciudadanos, grupos sociales y órganos estatales. Todos ellos son
,0) El uso de este término se debe en gran medida a la obra de H. G. Ga»elmn y
r rmportante obta
su importante
§u lruth ancl
obra Truth and Meth, en Ia dela daro
la cual deja claro que la Ihermenéutica
no es un método para conseguir la verdad (Geoeurn, H.G., Wrdad y método.
Fundamentos de una hermenéutica filosófica, trad. de Manuel Olasagasti, Sígueme,
Salamanca, 1.977; Fxnnents, Maurizio, La hermenéutica, lrad. de José Luis Bernal,
Taurus, México, 1999). Véase para un estudio más acabado y riguroso del tema
la obra de Pedro SrnN¡, Filosofta del Derecho y paradigmas epistemológicos, Porrúa,
México, 2006.
Véase HÁssnlr, Peter, La Constitución como proceso público (tiffentlich) y Materiales
parn una teorin constitucional dc la sociedad abierta. También puede consultarse
507 . la obra del profesor Esdvnz AneuJo, l. A., La Constitución como proceso y la
desobediencin ciuil, Trotta, Madrid, 1994. Aquí se realiza un estudio pormenorizado
de las implicacioncs y consLrcuernclas constittrcionales de la desobediencia civil
cn un Estado dcmocrótic«r dc Dr¡roeho.
3l
 I{AFAH,L E,NRIQUE A(;UII-ERA P()I{IhLEs
" fitetzas productivas interpretadoras'(10) que proporcionan mate-
riales hermenéuticos a los intérpretes en sentido estricto. De este
modo, podemos decir que la interpretación de Ia que vive la Cons-
titución es una forma de parücipación cívica y democrática.
Peter Háberle constata le relación estrecha y directa entre
el desarrollo de los derechos fundamentales y procesos cultura-
lgg(tt). Ambos procesos, el normativo y cultural, se estimulan re-
clprocamente provocando una sinergia e interacción constante.
El deterioro del entorno cultural, las regresiones autoritarias, ia
auseneia de poiíticas culturales precisas y adecuadas, las defi-
ciencias institucionales, las tensiones políticas no resueltas, fas
crisis económicas y sociales afectan directamente al desarrollo y
crecimiento de los derechos fundamentales. Los derechos fun-
damentales tienen una fuerza expansiva a 1o largo del tiempo y
cuentan con una dinámica propia que les permite desdoblarse
hacia nuevos espacios y ensanchar su contenido. De.estg"glq-do,
e I p ro f es or al em á¡ H á! 9 r-le- inte{p re-!a la,Cpn s titu ci óp;¡q^aol o
como un entramado jurídico de {9g1as sino- como condición cul-
tural d-eunBugAlo. "Ño es la Cons-titución solo un té¡io-ir¡ríeii(o
¿ro un entramado de reglálñói*áiivas sino tam¡ien éxpréqigae
": una sifuáción cultural dinámica, medio de autorrepresentae(n
cültural de un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamen- -*^"*-
to de sus esperanzas"$2).
Por tanto, existe una interrelación entre concepto y funda-
mento de los derechos humanos(13). Buscar el fundamento de
(t0) HÁssnis, Peter, Libertail, igualdad, fraterniilad: 1-789 como historia, actualidad y futuro
del Estado Constitucional, prólogo de Antonio López Pin4 Trott4 Madri d, l99B;
Bn¡cs C.ANaezaNo, Joaquíry "Estudio preliminar" a HÁnrnlr, peter, El federalismo
y el regionalismo cotno forma estructural del Estado Constitucional, UNAM, México,
2006; Dítz Rrvonro, Francisco Javier, La Constitución abierta y su interyretación,
Palestra, Lima,2004.
(l 1)
HArrnrn, Peter, El Estado Constitucional, trad. de Héctor Fix Fierrq UNAM,
México,2001.
(12)
HÁannrr, Libertacl, igualdnd, frnternidacl, cit., p.46.
(13)
Dr Asfs llo¡c, Escrítos sobrc Dcrechoshumnnos, cil.
i2
tpon͡ DE Los DERECHos HUMANos
derechos humanos es tratar a su vez de indagar y averiguar
concepto posible de los mismos. Igualmente, tratar de defi-
conceptualmente los derechos humanos es al mismo tiempo
un fundamento posible de estos. Asimismo, por "funda-
" y "fLlttdamento" vamos a empleario como sinónimo
"justificacíón", por ello, fundamentar los derechos humanos
a dar razones a faaor de dicho figura socio-jurídica y, sobre
responder ante posibles objeciones y dudas que vayan surgiendo.
NIo obstante, conviene precisar que en ningún momento ha-
de un intento de fundamentación de los derechos hu-
no nos referimos a los intentos iusnaturalistas teológicos
o arraigados en nuestra cultura occidental(14), sino a
intentos doctrinales iusfilosóficos que puedan servir de
para una auténtica promoción, difusión y protección de
derechos humanos, puesto que.detrás de estos subyacen pre-
éticos, epistemológicos y ontológicos jurídicos en los
descansa su aceptación.
! La cuestión d elcóncep tb,i," fu¡d am9l!9_-d
-e*r_gs derc ehqq ñIk
ttemplar cómo los derechos humanos pertenecen a tres nor-
tivas diferentes pero entrelazadas; ámbito$@,¡uridico y
ftiütEsta mezcla o confusión de los tres nñéles Xlce más
tico el intento de fundamentación y constituye uno de
grandes desafíos y retos de la Filosofíay Teoría del Derecho
De aqui que cuando habiamos de derechos hu-
GlncÍe, Carmelo, Los derechos humanos en la situación actual del mundo, PPC,
Madrid, 7999, p. 27 , Los derechos humanos por tanto se vertebran en una doble
dimensión que aunque distintas ncl necesariamente están divorciadas: jurídico-
polltica y ético-culturali KlurunNru, A. y Hassnnrr& W., El pensamiento jurídico
contemporáneo, ed, a cargo de G. Robles Morchón, Debate, Madrid, 1964; Lennuz,
Karl, Derecho justo, Fundamentoa de étian jurldica, Civitas, Madrid, 2000.
J.l
 )l{l'Al-ti§
rroRf¡ DE Los DERECHoS HUMANoS
ltAl.htx- IiN RIQL'ti A(iult,tlRA P(

dimensión compartida(15). desarrollo y práctica en los tres escenarios: el jurídico, el moral y

manos estamos hablando de una triple
aspiraciones éti.c-as' el económico-político.
;;;;;"""terte a lo-s derechos humanosy en este sen-
páili¿á y;"riJi.ut inelrlaiups' reaiés tangiblet' T" humanoses¡ En este sentido, el fundamento dualista de los derechos hu-
tido, una frrrAu-.^iu.iO" trialista de lós derechos manos desde la complementariedad del dualismo iuspositivista
atiendeata.orr.up.ió"ttidl-ensionalidaddelDerechocomo y iusnaturalista resulta insuficiente porque elude la dimensión
iu"áÁ."o jurídico complejo, flexible y abierto' e impacto social de los mismos. Así, pues, podemos distinguir
En este sentido, los filósofos del Derecho
Luii Recasens Si- varias corrientes iusfilosóficas significativas dentro del Derecho:
tlormativismo, sociologismo e iusnaturalismo. Estos tres niveles
ches,LegazyLacambrayMiguelRealedefiendeunaconceP- o dimensiona- del ámbito jurídico no constituyen géneros de discursos incomu-
.iO"'"*friia áe Derecho existe una triple realidad
ad(17), es d ecir, podemos conternplarq]-f
enómeno/el Derecho nicados e inconmensurables. Como dice el profesor Elías Díaz:
|iá
;;;¿ ;^, triple'"i;iá, "estaUtéiiéndo
soñat' v como "No habría así ruptura ni escisión total entre, por un lado, los ele-
'?^"('ot::?17
^2:'yti1o un claro'parálelismo o mentos metajurídicos (elementos sociológicos y ético-filosóficos)
narma.,Del mismo modo
podemos contemplar y, por otro, los elementos propiamente jurídico-normativos/'(18).
similitud resPectc, u 1o'derechos humanos hecho social,
tres dimensiones claras. Estos tres componentes, f)e esta forma, podemos hablar de que existen varios canales
desde la que
valor y norma ,orti'"' perspectivas entrLcruzadas de comunicación o al menos de las vías de aproximación que, entre
realidad iurídica. De
la filosofía ¿.r a"r".r,o'p"éa" enfocar la egtos tres niveles, la ciencia y la filosofía pueden ir lenta y pauiati-
hecho social' Pero agre-
..rtu for*u, hablamos deiDerecho como namente construyéndose. Se tratará de ir poniendo de manifiesto
existen,hechos sociales
gándole Ia dimensión normativo' pues cómo la ciencia jurídica precisa de ia orientación de la Sociología
con 1o que se puede
que no ,on rrorrnu,i,o', y además'ialioso' y la Filosofía del derecho; cómo la sociología jurídica puede dar
valores' como los de
afirmar que el aerecno eá portador de unos un mayor realismo a la ciencia del derecho y cómo puede prepa-
j";ti;ir, igualdad, tiU"'tuá (carácter axiológico del derecho)'Y rar el camino de la filosofía dei derecho y cómo esta última puede
vinculaíntimamenteiafund'amentacióndelosderechosconsu fundamentar ética y epistemológicamente a las otras dos ciencias.
Deesta¡e¡p4leg4lidad,iegitimaeión-soc.taly-J_eg.iq1qda,{qgplles
05)Rsc¿srNsSlcHzs,Luis,FilosofiadelDerecho,Porríra,México,1965;Lne¡zLAcAMBRA,de la vgrtienlesfundamg,4tales_$.9,l-o-sde.redros,"frrn-dame,ntales.
1961; LanrNz' Karl' Metodología
L., Filosofa aa oi*li', I,áíctu narcelona
2001'
éirnr¡n iel Derecho,2e ed', Ariel' Barcelona'
Todo intento de fundamento iuspositivista radical de los de-
(16).REALE,Miguel,TeoríatriclimensionaldelDerecho,Tecnos,Madrid,lggT.Yéase
1976; fechos humanos va a toparse con el problema de la legitimidad.
del Derecho" Depalma Buenos Aíres'
también Rrels, ;;ig;1,;'t:t;;;oi"to'
ñrr'rr, vtlg,u t, iilo'so¡n ao Direito ' Saraiva' Sáo
Patio' 1972' "No hay normas neutras desde el punto de vista de los valores:
todo sistema de legalidad es expresión de un determinado sis-
(17)MiguelRter-r,profesordelaUniversidaddeSáoPaulo,hadistinguidoestatriple
dimensión del ¿liecho. Debemos observar
que en oposición-a una visión ecléctica tema de legitimidad, de una determinada idea de la misma con-
temática en la filosofía del derecho' existe dición humana"(Ie). Los derechos humanos están íntimamente
que puede u"t tt]t'J uu'or'iu dispersión
unacoincidenciaentrelosautoresresPectoalosproblemasfttndamentales.R¡lrr
srcHis u la teoría tridimensional del
advierte que la contribtrción de REcesrNs
de la concepción general del derecho
clerecho es relevante, tanto en el estudio
(18)
como producto cultural y'
Día,2, Sociología y t'ilosofln del ilcreclrc, cit., p, 62.
jurldiconormativo,
como cn l^ .or,..üiirÁ áuii"nJnlu"u
Teorln tridintensionnl tlel Derecho' Tecnot Díliz, Sociologín y flosa.fln dtl d¡:reeha, clt., p, 252. El profesor Ellas Df,tz habla
(le)
ptrr tanto, hirk5;i.".'üé** Rralr, Míguel,
derecho, Taurtts, Mac{rid, 1999' de tres niveles de le'gitimidnd: v¡llldn, cflcaz y iusta. Sin embargo, en sentido
Mactrid, tggZiOi"¡z',,llff^r, Srrirlrg in y ¡tutn¡ta
del

.t4 .15
 TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS
RAFAEL ENI{IQUE AGUILERA POKTALES

conectados con esta categoría de legitimidad. "usando la tradi- mo de "búsqueda de un primer principio indemostrable, a

cional dicotomía entre cuestiones de hecho y cuestiones de valOr,
llamaremos a las cuestiones de hecho a nuestro problema cues-
tiones de legitimación, y a las cuestiones de valor las llamaremos
cuestiones de le gitimidad."
(20)
Lalegitimidad esun término que hace referencia a un conjun-
to de valóres, procedimientos, exigencias y principios que tratar
de operar con criterios de justificación de normaslinstituciones'
Ngeitras insütuciones políticas y jurídicas precisah de una ma-
yor legitimidad porque asistimos en ia actualidad a una grave
crisis áe h esferá púbtl.r. La legitimidad equivale a la idea de
justicia o justificación ética, con 1o que podemos decir que un
rirt.*u jurídico-político es legítimo cuando es justo. Un sistema
jurídico-político tier,e legitimidad o es legítimo cuando sus nor-
mas están dotadas de cierta justificación ética aceptable.
3. CONrtxrO DE JUSTIFICACIóN Y CONTE¡TO DE DESCUBRIMIENTO
DE LOS DERECTIOS HUMANOS
pffitir del cual pueda deducirse un conjunto de normas morales"(21),
d¡lo más bien en un sentido "hLolista" , esto es, atento a la totalidad
las condiciones que hacen posible el fenómeno de fundamentar.
tipo de fundamentación es el que predicó Kant cuando buscaba
"condiciones de posibilidad" delfaktum de la moral€2).
Por consiguiente, resulta interesante abordar el problema de
fundamentación desde la distinción entre contexto de descubri-
y contexto de justifícación de los derechos humanos. Desde
distinción es evidente que los derechos humanos son un pro-
histórico-jurídico de nuestra cornunidad política{23) que se
en la tradición cultural de Occidente y cómo a partir de
descubrimiento han ido expandiéndose de forma universal.
dentro de nuestra tradición multisecular se producen
fuentes y corrientes como la iusnaturalista ontológica,
raturalismo trascendente, iusnaturali?ta_ dejntológica, iuSpo-
¡ista, contra ctu ali s ta e histori ci sta. ELfU silfAttlrali smo raciona l;
¡lucionario fue la fuente gu-e B:pitó y ggp!ó iágonqüístát6
humanos
I ere chos hu
derechos mano s en las revoiuciones ri C an a y
pS q ameri¿ana v ffrance-
rance-
,.1gyg]yg o,,

".n- Bs rarne
Cuando hablamos de fundamento de los derechos humanos no ', mi entras gu e e l, {up4 4 tu rq_li p mo. p.AliS_tJ.AJ? f Usn!..e__gu e
-f-,i
entendemos esta expresión en una senüdo "fundamentalista", como

Conrrxa, A. y MlnrÍrvrz,E., Fundamentos de Filosofíamoral, Akal,Madrid, 1996,

que debe hablarse de legalidad legitimación y tegitimidad.
p.757.
"**";;idero
Estas otras disciplinas son auténticas ciencias que enriquecen y amplían Vid,KeN'r,l.,Metafisicadelas costumbres,trad. al castellano deA. CortinayJ. Conill,
nuestra investigación y de las que necesariamente debemos de partir en un 2r ed., Tecnos,Madrid, 1994, p.30. La metafísica de las costumbres es en realidad
trabajo de inve-stigacián. Estas ie refieren al mundo jurídico, contribuyendo una doctrina general de los deberes donde distingue entre dos tipos: deberes
.u u.ná ,o*prrnsión integral de este. De aquí, que no caigamos en la clausura y jurldicos (Derecho) y deberes de la virtud (Moral). Para Kant, "metafísica"
"un
monacato cerrado de exclusivismo formalista y tecnicista que empobrece significa "conocimiento a priori", es decir, un conocimiento derivado de la razón
innecesariamente 1o que sobre el Derecho, en su sentido más pleno, debe y puede pura e independiente de la experiencia y todo elemento sensible. Véase también
hoy decirse desde un holismo amplio, comprensivo y diferenciador que atienda HABrnues, J., El discurso de la modernidad,Tauru§, Madrid, 1983.
a una interpretación amplia y flexiblemente totalizadora del mundo
jurídico.
Ru¡¡o C¡.nn¡cnoo, J. L., "Globalízación y diferencialidad de los derechos
(20) Leponre, Franciscq Entre el Derecho y la Moral, Fontamar4 México, ZC[f]., p.74. El humanos", en Reaista ALFA (Asociación Andaluza de Filosofía), año IV Na 8,
concepto de "legitimación" proviene del gtan pensador y sociólogo Max wr¡r&
con
Sevilla, 2000, pp. 69 -91.
el se áudía sobie todo u rnár r,orrr,us o p.incipios que son generalmente cumplidos
y aceptados por los destinatarios en función de creencias compartidas por ellos, por Fronnvrnrr, M aufizío,Los derechosfundamentales. Apuntes dchistoria delasconstitucion¿s,
íunto, poa"*os decir que un sistema iurídico o de una institución tiene legitimación Thotta, Madrid, 19fó; Go¡rtzÁlrz Auuc¡rÁsrtcur, J., Orígenes de la Declaración de
Dercchos del Hombre y del Ciudndano, Edltorlal Nacional, Madrid, 19&4; A¡t¡ PtruIna,
cuandb son apoyadoi y aceptados socialmente. Véase también S$ruIry Carl,
Legalidad v tegiiimrctaa, trád. delosé f)laz Garcla, Agullar, Madrid, 1971'
I¡¡aciq lm transfonrncionea rle los dertchoahumnnos,Tecn», Madrid, 1990.

36 37
, eÍia=.í:,
RAFhEL ENIUQUE AGUILERA PoRIALES ttonfa DE Los DERECHoS HUMANoS

inspiró la primera formuiación de los derechos humanos en el Ia variabilidad histórica de los mismos, su heterogeneidad
Reino Unido (Bill of rights,1.689). antinomias qug apa-rpcen entre lo-s derechos invocados Por
En este senüdo, Ia profesora Victoria Camps prefiere hablar
álrtir,tor sujetó{. Bóuuiq ha insistid-o que el cen119 {9 bpto-
de "descubrimiento" en vez de "fundamentación"Q5).Por tanto, "¿U..delos¿eié¿troSíumanoittó-résld-eéñs-u"fundamento, Como bien
r el desafío de su tutela y protecciól iurí{5a'.
los derechos humanos no son un producto abstracto y etéreo de
el fundamento absoluto no es solo una ilusión, sino que
una reflexión racional sobre el hombre y su dignidad, sino una reacciona-
l€e ha sido un pretexto para defender posiciones
respuesta concreta a situaciones de injusticia en determinados
contextos históricos determinados. Los derechos humanos, por
Árnqr", .o*o ét dice, no se trata de llegar a un fundamento
Por tan-
IUIO, sino hallar los diversos fundamentos posibles.
tanto, son producto de su tiempo y unas necesidades concretas
p h.i que renunciar a distintos intentos limitados {
pl"T]::
que desarrollan los individuos dentro del entramado socia1G6).
ñtación racional en defensa de los derechos humanos
De aqui que todo contexto de justificación tenga que remitirse
,y, en particular, tampoco a buscar una adaptación y
a un contexto de descubrimiento, F"g5gge"Jgs-de19g,¡9§_-[um¿nos
aá to, *irmos a los ñuevos contextos de ia sociedad
ng ggrl un produ,gto- r3_qio-n41, sino histórico, fáctico y concreto. ránea. "EI problema de fondo relativg a los-derechos
Y aunque todo hombre ha sido siempre poseedor de estos no es hoy lin¡g -e-! {9 iustifi-carlos como el de- pfQteger-
derechos, su conocimiento y definición ha estado sujeta a un lar- iun ptout"*u * rlo;¿fico sina'- Poll[i co"(28)
go proceso de descubrimiento histórico€7), paralelo al descubri-
esta perspectiva, considero que esta perspectivu 1Yt-
miento de la exigencia de libertad, justicia e igualdad para todo
de priorüar la tutela y protección- jurídica.implica
individuo por el hecho de ser persona humana. Esta reflexión debemos
¡ fatta de visión del problema mismo de cómo
filosófica sobre el hombre ha influido decisivamente en la toma cultura sólida de
consolidar e implantar una verdadera
progresiva de conciencia de los dere'chos humanos, la ocasión in- y viola-
Gf€chos humanos. Él problema de la conculcación
mediata de la misma ha venido dada, sobre todo, como respues- parte al problema
áe 1os derechos humaños se debe en gran
ta a situaciones concretas en Ia que estos estaban menoscabados la teórica-conceptual
Daración drástica y dramática esfera
ieferu práctica¡urídica de los {e1e9!os humanos' S¡n duf,
en la práctica. 5

El propio Norberto Bobbio asevera que es inútil buscar un letica jürídica áo,,.o praxis judicial depende estrechamente
fundamento absoluto de los derechos humanos, aduciendo cua- itermánérüca jurídiia de los derechos humanos, entendien-
Itr hermenéutica jurídica el trabajo ineludible
e imprescin-
tro razones para justificar su postura, la vaguedad de la expre-
de interpretacióí argumentación, conceptualización
filo-
C-avrs, V., "El descubrimiento de los Derechos humanos", en Mucurnza, l. (ed.), de los derechos humános. Por supuesto, con esta opiniÓn
El fundamento de los dercchos humanos, ed.preparada por G. Peces Barb4 Debate, ¡y cuestionando la primacía, en ciertos casos, de la praxis
Madrid,1989.
Knrerr, Martíry "L"universalitá dei diritti dell'uomo", enRioista lnternazionale di en su Elproblema
Filosalia tlel Diritto, gennaio-marzo Milano, 1,992, pp. 3-26. ¡!to, N, "Sobre el fundamento de los derechos del hombre",
i;'i;:rr;^ y hs aías de la pa.z, Gedisa, Barcelona,
!992:!,P- :-,":1]'^'3:1::2'
Madrid,
Mucurnze, J., "La alternativa del disenso", en Mucusnze, J. (ed.), El fundamento Ñn]it8i",'i¡i ;rrp;';; n, a*rl*rár,trad. de Rafaer de Asís Róis, sistema, en
de los tlerechos humnnos, ed. preparada por G. Peces Barba, Debate, Madrid, 1988, ,' liii t. át' vi¿. Pncs-B¡nue.deM'rn¡fN n&
.G
*F:"ti?, "
l:-'j::":*: lrlanos
rnzón práclica, Nr¡ 144, Madrid, 2004, p.144.
pp.19-56. ñá*lJri" s"ubi«r,,, en
claoes

.18 t9
IIAFAEL ENIUQUE A(;UILEM POR]ALES
sobre la teoría, sobre todo, cuando se trata de situaciones límite
que requieren de una protección jurídica inmediata.
Todos los filósofos políticos y jurídicos han resaltado el ca-
rácter práctico de esta problemática fundacional, en la cuai Ia
reflexión filosófica realiza un seguimiento al contexto político
y jurídico concreto en la que nos hallamos inmersos. Ante este
problema de disociación dramática entre teoría y praxis pode-
mos afirmar que es probabie que la vieja idea de Platón del filó-
soferey que pusiera en práctica algunos planes cuidadosamente
pensados constituya un cuento de hadas inventado por la aristo-
cracia terrateniente ateniense. Y existe una evidente desconexión
entre teoría y praxis, en cuanto a su plasmación y realización.
Pero todas las revoluciones políücas liberales han surgido de
planes racionales, ideas, sueños, emociones, pasiones, que evi-
dencian la necesidad de un cambio político profundo. En conse-
cuencia, las ideas filosóficas han ejercido un notable influjo en la
historia y han sido causas de relevantes acontecimientos históri-
cos, políücos y sociales. La historia nos demuestra la conexión e
implicación entre las distintas formuiaciones filosóficas como el
movimiento intelectuai de la Ilustración y su realización socio-
política e histórica concreta(2e) en acontecimientos como la Revo-
lución Gloriosa inglesa (1688), la Revolución Francesa (1789) y la
Revolución americana (1776). Por tanto las primeras declaracio-
nes de derechos fundamentales revolucionarias surgieron de un
proceso de positivación de la filosofía iusnaturalista ilustrada.
"Las normas jurídicas fundamentales, a las cuales también está
obligada una praxis socio-estatal, se comportan dialécticamente
en relación con las construcciones iusnaturalistas en las cuales
fueron legitimadas antiguamsnlg"(30).
BnnNsrrru, R.J., Praxis y acción (título original: Praxis and Action, University r:f
Pennsylvania Press, Pennsylvani+ 1977), Alianza, Madrid, l'979; y BrnNstrtry
R. J., La reestructuración de la teoría social y políticn, Fondo de Cultura Económica
México, 1983.
HanrnMrs, J., "Derecho Natural y Revoluclón", €n Bu Teoría y prnxis. Estudios tle
filosofln socinl, Altaya, Barcclona, 1998, pp, 86-1l6, 120.
40
rroú¡ DE Los DERECHoS HUMANoS
Actualmente, debemos destacar que existe una ciara tenden-
ci4 por parte de pensadores neopositivista, pragmatistas y post-
¡nodernos de descalihcar y prescindir de los distintos intentos
posibles fundacionales de los derechos human6s(31) s¡ beneficio
de un funcionalismo normativo vacío, políticas pragmáticas o un
pihilismo escéptico que niega su existencia. Desde esta perspec-
tiva, considero preciso reivindicar una reflexión hermenéutica
y epistemológica de los derechos humanos dentro de su pro-pia
Fonstitución tridimensionalidad interna compleja y variad¿(sz).
El coxcrpro DE DIGNIDAD HUMANA coMo rREMISAANTRoPo'
lócrcl DEL EsrADo CoNsurucroNAl
[*qmbre a 1o largo de Ia historia h4 i-do,4firmandosu'-pro-
Sniaád-!-pq¡tii-{eéiigérrclas-{q1i-b91!a{e-ig113ld4d-dryle,
a-6Gñente, se derivan los derechos humanos. Estqcate"gona
icq de 1A dimi4e{ húmaná@l-ños"ñuestra la óónvicció4ie
t s.i h"**áno püede iéi usado-óóüq pulo grédió^i1stm-
fue una práctica generalizada muy normal en otras épocas,
y sociedades así como la subordinaciónhistórica de la mu-
al hombre desde nuestra larga herencia patriarcal judeocristia-
pero, indudablemente, nos encontramos en un nuevo contexto
surgen nuevos derechos, nuevas sensibilidades, nuevas de-
que deben renovar nuestra sociedad hacia fórmulas más
ticas, igualitarias, abiertas y tolerantes.
'WÉtzBt,H.,lntroilucciónalaFilosofiailelDerecho.Derechonaturalyiusticiamaterial,
trad. de F. González Vicén, Aguilar,Madrid,1971'. i' l
1l
,Rrw¡,s, !,, El liberalismo político, Crítica, Barcelona, 7996, p.727.
Rutz Mtcurl, A., Disciminación inveria.e igualdad, en V¿LcÁncsl, A. (comp.),
,,El concepto de igualdad, Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 7994; Rutz MtcueL, A',
"La igualdad en la jurisprudencia del Tllbunal Constitucional", en Doxa, N0 19,
Allcante, 1,996; R«¡pnícuBz-Plñrno, M,, "El principio de igualdad y las relaciones
laborales", en l(cuisÍa de Pol[ticn §ocíal, Nu 121, Madrld, 1979; Rounfcurz'PIñrno,
M. y FnnN,(Nnnz, Mr. F,, lgunldncl y disdnilnnciófl, Tccntrs, Madrid, 1986.
1l
 RAFAEL ENRIQUE A(.IUILEM POR I1TLES
ruoRf¡ DE Los DERECHos HUMANos

Peter Háberle desarrolla la idea de la dignidad humana como le son inherentes..., son fundamento
(34) der orden porítico y de ra
) " premi sa antrop o1ó gica-cultu r al" de una sociedad Pl_ena¡nent paz social".
,\.í['.l té desarrottada, el conjunto de derechos y deberes permiten al
,, ,
ser humano lle$ar a sef persona, serlo y seguir sién{g-§Elqamo AI respecto, podemos adoptar
el profesor Antoñio-Enrique pá-r.ez fa lefinición presentada por
''ri es Que el sér humáno llega a ser persona nos ofrege.igtdicios de Lyño, ,,fo, alru.^o, frrául
Io que sea la "dignidad hümana", y aquí debemos dislingüi"áos nos constituyen-un €oniuntode fácultades ;,,
e institucrone§ que, , ,

cué§tiones: cómo se forma la identidad humana en una_gpCié: en cada'momenjo*hio-t.ó.gg.p, eoncil-turrlu

ra digni- r .
dad,l_a libertas hu!+anasJas.sraiá, "*iger,.iur-de
dad, y en qué medida puede partirse de un concepto válido gn- han de;;;;;ocidas por [ti,
tre culturas y, por tantq universal. La Ley Fundamental de Bonn Ios ordenamientos jüríd.icoi i t"t.r"*ionar,,(36). )
(1949), Constitución de Alemania, dispone en su artículo La:
Los valores de iguardad, dignidad y libertad
"i""i"r.i.;;
pueden ser vistos desáe distintos""nroqr", ¡r*¿¡¿(34
"La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de y áir".*i"nes debi_
todas ias autoridades del Estado su respeto y protección. El do a su enorme y yl"r.1lriqueza conceptual.
Desde el ámbito de
pueblo alemán reconoce, en consecuencia,los derechos invio- investigación iuáfirosófica, .ui"góri* aportan un arto gra-
lables e inalienables del hombre como fundamento de toda do "stu,
de confusión en ro que respecta tanto
a su reflexión doctrinar-
comunidad humana delapazy de la justicia en el mundo". ideológica como a su rratamiento técnico-juríái;;;;;"
pios fundacionares de ros derechos fundamentales princi-
Igualmente la expresión tajante de la Constitución española y er Estado
se inserta en Ia corriente iusnaturalista política ilustrada iniciada
Constitucional(38). En ese
ggntido
modos y senridos de iguardad: iguardaa
p"J;;'ffir,
áe diversos
con la segunda posguerra, pero claramente presente en el consti- mal, igualdad políticaigualdad áaterial, ¡uríaic-fig;uraua ror-
tucionalismo ilustrado inglés, francés y americano.
iguatdai ie oportuni
dades, igualdad de recursos y bienes.
Históricamente, ra iguar-
El artículo 10.1 de Ia Constitución española establece que
el fundamento de todo el ordenamiento jurídico-político es:
la dignidad humana, los derechos y el libre desarrollo de la
personalidad(35). "La dignidad de la persona, los derechos que (ró) a' E'' Derechos httmanos, Estado de Derecho
ffi:riU; y Constitución, Tecnos,

CArr,rns, V., "El descubrimiento de los Derechos

humanos,,, en Mucu¡nz A,
Fundamento de ros derechos humanos, 1,, Et
HÁrrnr.r, El Estado Constitucional, cit., p. '1.69. Yer también HÁnrnr,r, Peter, o"u"i", ü"a¡ d, lggg.'sril*
dignidad humana, ver el_ trabajo a" Cirr-á a"
"La protección constitucional y universal de los bienes culturales: un análisis sociales y culturales. Anárisis a la htz
"i.""Lpt"
C,o, n"r,ito, L* arriÁi, ,r'onómicos,
comparativo", en Reaista Española de Derecho Constitucional, Na 54, sept-dic., d, to i*ii'crneral de to, óirrrnor"íru*onor,
Universidad de Leóru León -\,
Madrid, 7998, pp. 11-38; BócxrNpónDr, Ernst-Wofgang, Es*itos sobte ilerechos [España ),, $Sl,-p.'OZ.
.,r._-
trad. de ]uan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez, 0) Acu¡¡'¡ne ponrarns, Rafael y EsrrNo Thrre, Dian4 l"Fundamento,
fundamentales,, naturareza
Nomos, Baden-Badeo 1993. y garantías jurídicas de los áerechos sociarás1nte
ra crisis ¿el ¡staáJ ,o.i"1,,,
en Reoísta Tblemática d' Filr,t_rfr det oerecho,
Dr AsÍs Rorc, Escritos sobre Derechos humanos, cit., p.7l.El Tribunal Constitucional No 10, ryo 1Q Madrid, zooo-íoo.z, pp.
u;""rrid; G.i., iiiir"nor¿ria,
español se ha referido a la dignidad humana considerándola como un valor ir2.tA;;;¡.nne ponr¡,r.rs, Rarr"iÉnrtque,
"Multiculturalismo, derecho, l.,umlno,
espiritual y moral inherente a todas las personas, que se constituye en un i "i"á"ar.i" cosmopolita,, , en Letras
lur{dicas. Reoista Erectrónica a, oriiiná,'iniirsidad
minimun invulnerable en la autodeterminación consciente y responsable de la Guadatajara,
de Guadarajara, Nu 3,
propia vida (autonomla individual).
2006 (versión un rineai.íttp'/***.r"trurirriali*..ri.iiag.^r/
numeros/03/REAp2006. pdf>

12

TIAFAEL ENIUQUE A(;UILEI{A POKI ALE§
dad como categoría socio-jurídica fundamental(3e) ha ido cobran-
do fuerza en oposición a las desigualdades que el propio hombre
ha ido realizando a lo largo del tiempo. Igualdad fundamental de
su dignidad (Santo Tomás), de su racionalidad (Locke, Kant), de
sus pasiones (Bentham, Mill) o de su pertenencia a la esencia ge-
nérica humana (Marx), igualdad deliberaüva (Habermas), igual-
dad de oportunidades (Rawls), igualdad de recursos (Dworkin),
igualdad de capacidades (Amartya Sen). Del mismo modo, que
podemos hablar de diversidad de sentidos de libertad: libertad
social, política, jwídica, psicológica metafísica, moral, libertad-
autonomía (Kant), libertad-participación (Hegel), libertad-pres-
tación (Marshall), libertad positiva o negativa (Berlín).
Los derechos humanos, desde el inicio de la modernidad,
han significado un conjunto de facultades jurídicas-básicas co-
munes a todos los hombres(40). Por consiguiente, un rasgo fun-
damental que marca el origen de los derechos humanos es su
carácter universal. AI respecto, el profesor Truyol y Serra señala:
"La conciencia clara y universal de los derechos humanos es mo-
derna; es en la modernidad cuando a la conciencia universalista
de dignidad, una vez hecho el recorrido desde los medievales
'derechos estamentales'hasta los'derechos del hombre', se aña-
de la reivindicación de la protección jurídico-poIítica de los de-
rechos que a dicha dignidad corresponden"(41).
PÉnrz Luño, Antonio-Enrique, Dimerciones de la igualdad, Dykinson, Madri{ 2006.
Véase también Acurr.rna Ponrelrs, Rafael Enrique, "La igualdad como valor
normativg axiológico y político fundamental", en Frcurnurr.o Bunnmze, Angela ef
al. (eds.), ¿Igualdad ¿para qué? , Comares, Granada, 2007 , pp. 1549, 2007 .
HÁrrnrr, El Estado Constitucional, cit., p. 177. HÁsrnln indaga cómo la'teoría
de la Constituciór! entendida como ciencia jurídica de los textos y la cultur4
puede asociarse con una "filosofía de las imágenes",ya que la teoría del derecho
del Estado trabaja tanto con la "imagen de hombre", "imagen del Estado" y la
"imagen del mundo".
(41)
Tnuvor v Snnne, Antonio, Los derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1,984, p. 12. Los
derechos fundamentales constituyerL de este modo, la categoría jurídica que
engloba a los derechos humanos (universales) y los derechos positivos de Ios
ciudadanos. Ambas clases de derechos fundamentales son, parte integrante,
ncccsaria e ineludiblc de la cultura jurldica de todo "Estado Constitucional".
14
,
troRfe DE Los DERECHoS HUMANoS
5. Drsrr¡vr¡r.s pRopuEsrAs o EsTRATEGTAs FUNDACToNALEs DE Los
DERECHOS HUMANOS
En primer lugar, voy a tratar de clasificar de forma breve y
, Bucinta los distintos intentos posibles de fundamentación de los
derechos humanos en el amplio panorama de la Teoría y Filoso-
fla jurídica contemporánea en cinco grandes corrientes, enfoques
o bloques doctrinales para posteriormente tratar de profundizar
€n ellas.
a) Posición neopositiCIista
, El neopositivismo jurídico impregnado de una visión ideo-
I lógica cienüficista pretende fundamentar los derechos humanos
I en su positividad, validez o efectividad jurídica. En esta estrate-
gia se enconkarían pensadores como Kelsen(42) (iuspositivismo
normativista), Norberto Bobbio(as) (iuspositivismo metodológi
I co) y Hart(4) o Austin y Ross (positivismo analítico inclusivo)-
El término "iusposiür'ir*6/(as) es una acepción muy ambi-
I gua, volátil y polisémica, pero podemos caracterizarla de forma
Ksr.ssN, Hans,Teoríapura ilel ilerecho, trad. de Roberto J. Vernengo,2s ed. [original
alemán: 19321, Porrúa-UNAM, México, 199L; YÁzauaz, Efrén, "La teoría pura
del derecho: entre la ciencia jurídica y la política iurídica", en Ensayos jurídicos
yde política jurídica, IlJ-Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad
Autónoma de Nueva LeórL Monterrey [México], 2003.
(.r) Bonnro, Norberto, El problema dcl positioismo jurídico, trad. de E. Garzón Valdés,
Eudeba, Buenos Aires, 1965; Bonrro, Norberto, "Filosofia del Diritto e Teoria
generale del diritto", en Stuili sullaTeoría generale del Diritto, Giappichelli, Torino,
1955, pp. 27-52; Seurtte, Agustír¡ "¿Qué debemos al pensamiento jurídico de
Bobbio?", en Cón»ove Vrevrllo, C. y Sarezen Ucnnrr, P. (comps.) Política y
Derecho: repensar a Bobbio,IIJ-UNAM/Siglo XXI, Méxicor200§ , pp.268-288.
Henr, H.L.A. , El concepto de ilerecho, trad. de Genaro R. Carrió (original en inglés:
1961), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
Al neopositivismo jurídico, como corriente filosófica del derecho, le gustarfa
ver un derecho objetivo, neutro, técnico-cientíh.co, eficaz despojado de todo
contenido ético-político-ideológico. Tal pretensión cientificista o positivista no
deja de ser una corriente ideológlca que se inició por el empirismo anglosajón
de Francis Bacon y, más tarclc, Dnvld Humo; recuperada pclsteriormente por la
1,
 TEORÍA DE LOS DERT,CHOS HUMANOS
TIAFAEI, ENRIQUE A(;UILERA PORTALES

es antimetafísi- el componente valorativo (axiológico), ontológico y filosófico

genérica con el principio de que todo positivista Derechq confundiendo la legiümación procedimental de una
Eo. El positivismo;urídico hirealizadó
un fuerte reduccionismo
a mera validez o
jurídica con la legitimidad moral y políüca de la mis-
,i*pfirtu de Ia coácepción derechos humanosjusta por el mero no distinguiendo entre legitimidad (validez) y legitimación
.J.á"i¿rd jurídica (Lna norma se considera relevante y vidad) porque en la propia eficacia jurídica se legitima la
fr.cf,o de sér válida) expresando que el elemento pl po-siJi- en
á..irirro de los derechoihumanos es su positivación. humanos
vismo juríd"ico ns apepta la idea l: q"u t":
dÍ::Tl Pero debemos distinguir distintos niveles de iuspositivis-
decir, rechaza la idea
pu.auá preexistir utó.r..rro positivo, es Podemos observar una iusnaturalismo extremo en Kelsery
otros
,l
áü,{; lás individuos, o los grüpos puedan adjudicárseles de nor-
apreciamos un, iuspositivismo modefáiIó,, o tenue en
J".Éif,o, que los explícitamentáprevistos en el conjunto u
Bobbio oGlegórié Peces-Barbq. EStó! últimg_q autores
;-;Jl;rdi',¿as posiüvas que componen cualquier legislación ren füñdamentár iói derechó§ humanoi eñ netoiés ó áiio-
órdenámiento jurídlco.' pero iniéitól en la ñóimá jurídica, es decir,"siempre que
sido positivizados, pof ello prefieren hablar dq de_rechos
Sielfundamentodelo-sderechos-hurnanoseselderechoPo-
Lal-e-q-co"modereghospúblicossubj,e!i..vps(48).
ritid Jorr loi derechos-humanos qle huyT :idgl§cono-
"*i.t"n Polesta
I'
.iááít¿aA;1;iaS p"* or óidenámiéntó iuiiaico positivo' §in duda, Hans Kelsen puede ser considerado como el pen-
)¡ ,,,,',;;;;;, iál i"rp-utiiist*q 9_qtriatos piuii"r"r, hablar de derechos más representativo de este positivismo jurídico normativo.
':. ÉffimÉ;iar¿fr"ique el téimino derechos humanos
o derechos
ldea de "pureza" es el elemento que diferenciaba su doctri-
ffir-hi;é¡fiir r¿, ,r,u noción contradictoria y antinómica' las demás teorías del Derecho. La teoría del derecho debe
' No obstante, i;báñr precisar qt . toS déréchói tuiidamenlales como objeto de estudio el derecho en sí, es decir al dere-
':i ¡"t*" ur, eiemento poiiü"o.q'é les confiere una clara efectivi- en cuento estructura normativa autosuficiente, autoreferen-
^ dad jurídica; pero al t'i'*o tiempo poseen fuerte.y alto conteni- Coherente. Kelsen toma la distinción kantiana entre "ser"
recl1m-aincesantemente
do utópico, .ito es, la exigencia.éüca 9fe, ser"(4e), sifuando al derecho y a la ciencia jurídica en
que debemos hablar
su cumpli*i"r,to i., este"sentido, .orriiduro
positivos y derechos
de derechos fundamentales como derechos Un paradigma hegemónico hasta hace poco va languideciendo y perdiendo
morales ,f *ir*o ááÁpo, es deci' como doi
elementos c_omple- fucrza progresivamente. Cfr. FBnNÁNotz, Eusebio, Teoría de la justiciay los derechos
mentarios u"iug*iát. Uf positivismo jurídico estricto(6) elimi- 'humatws,debate, Madrid, 1984;y NrNo, Carlos Santiago, Éticay derechoshumano.
"" 'Un ensayo de fundamentación, Paídós, Buenos Aires, 1984. El positivismo está
r'fmpregnado de una visión_ideológica fuertemente cientificista..De estaform4 la
.-%fí. t'dehcia del derecho, privado de fundamento reflexivq se convierte en ideología
de viena en el
ñitiva por Augusto Colie.en el siglo XIX r ]a lscu3q como ha puesto de manifiesto Ha¡Bnlr¿es. El cientificis¡áobloquea todo intento
f, idea de qüe "los métodos de Ciencia física
siglo XX. S*or,*oJr*, ,d¡ fundamentación de los derechos. Véase H¡,ssnuesl I., Ciencia y técnica como
"if."-*U" fenómenos de la vida a 'a
un elevado nivel 'ldeologla,
son insuficien*, pu,u éstudio de los Tecnos, Madrid, 1996.
"1Sxoulrowsrl' H" "Racionalidad evolutiva"' Cuailernos
de compleiidua". éft'
Teorema (Universidiá de Vatencia¡' Na
35' Valencia (España)'- 1977i Hossrxtt' LtRonr,S Entre el D ere cho y la mor al, cil., p. 7 4. Véase también supr a n. 20.
Norbert, tn arpiti*aá-piiill'itÁí trad' de Joige M' Seña' Gedisa
iurídico' D ere cho s funilamentales, Latina Universitaria, Madrid, 1'980. Vd.
Plcns-Benue, G,
Barcelona, 1992 FEcrs-Banae, G., Los aalores superiores, Tecnos, Madrid, 1982.

En los últimos años se ha producido una

fuerte reacción frénte a la concepción
KeNr, I., Metafisica cle las coctunrbrec, trad. de A. Cortina y J. Conill (título
p"ttp".tiua dc la Filosofla de la Cicncia' Historia
oosltivista cle ta Ciencia álíác iu
¡n alemán: Die Metnphysik dar Slllen), 21 0.d,, Tccnos, Madrid, 1994, p' 30. La
fiil ¿il¿-.-\,;I;üfr;*.to itun.'io, considerand. crxno cl porltlvlsmo como
17
46
TTAFAEI" H,NRIQUE A(iU¡LEIIA P(,R'I'ALE§
el ámbito del "deber ser". Como bien apunta el profesor Pérez
Luñq desde un punto de vista intrasistem{¡ise(so) resulta contra-
dictorio respecto a los propios presupuestos teóricos de la Teoría
pura del derecho, que la norma fundamentadora del sistema de
fuentes jurídica no sea una norma puesta, es decir, positiva. I
en el plano extemo, establece una iuridificación y reduccionis-
mo demasiado estricto del Estado, desapareciendo el dualismo
derecho-Estado en la medida\que concibe el Estado soio como
un "orden normativo".Lafre,a de una teoría "putta" o "formal"
del Derecho en el sentido de avalorativa o descriptiva constituye
una auténtica ilusión kelseniana y bobbiana, una creencia inde-
fendible desde el mismo punto de vista de la ciencia.
Norberto Bobbio caracteriza ejemplarmente estas dos con-
cepciones iusfilosóficas: "Por iusnaturalismo entiendo aquella co-
rriente que admite la distinción entre derecho natural y derecho
positivoy sosüene la supremacía del primero sobre el segund.o.
Por positiaismo jurídico entiendo aquella corriente que no admite
la distinción entre derecho natural y derecho positivo y afirma
que no existe otro derecho que el derecho positivo."(51)
metafísica de las costumbres es en realidad una doctrina general de los deberes
donde distingue entre dos tipos: deberes jurídicos (Derecho) y deberes de la
virtud (Moral) para Kant "metafísica" significa "conocimiento apriori", es decir,
un conocimiento derivado de Ia razón pura e independiente de la experiencia y
todo elemento sensible. Véase también HenrnrraAs, J., El discurso de la modernidad,
Thurus, Madrid, 1983; LraNo Ar,oNso, Fernando H., El humanismo cosmopolita
de Inmanuel Kant, lnstituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas",
Dykinsor; Madrid,2002; BneN»1 R., "Observaciones critico-históricas al escrito
de Kant sobre la paz", en Ananaevo, R.R.; J. Mucurnze y C. Ror.oÁx (eds.), Lapaz
y en el idcal cosmopolita de la ilustración. A propósito del bicentennrio de "Hacia la paz
perpetua" de Kant, Tecnos, Madrid, 7996, pp.31-63.
PÉnrz Luño, A. 8., Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica,
Tecnos, Madrid, 1977, véase capítulo IX y especialmente X. Cfr. Kr,rsr;N, Teoría
pura del derecho, cit.
Bonnro, El problema dcl positioismo jurídico, cit. La postura de Bons¡o respecto
al Derecho natural es más moderada y comprensiva que la de Hans Kelsen
o Alf Ross, quienes tienen agudas y contundentes críticas hacia esta filosofía
del derecho rratural. Véase H. K¡rsnN y Boanro, N., Crítica ilel Derecho Natural,
introducción y traducción de E. Día¿ Thurus, Madrid, 1966,
48
TIiORÍA DE, LOS DERECHOS HUMANOS
En realidad cuando hablamos de iusnaturalismo o iuspositi-
vismo cuestionando Ia difícil frontera existente entre moral y de-
recho, es por esta razón que nos remitimos al problema de la com-
pleja y Iáberíntica relación entre moral, política y Derecho, {u€
indudablemente, resPonde a la estructura tridimensional de los
derechos humanos. ios derechos humanos como exigencias éti-
cas (derechos morales), como asPifaciones políticas y sociales
(de-
rechos liberales) y como noffnas jurídicas (derechos posiüvos).
EI segundo modelo de separación relativa simboliza la rela-
ción entre-derecho, mofal y poiítica bajo la forma de una pirámide
en cuya cuspide aparece la moral (un mínimo éüco) como criterio
legitimadoid.l dÁ.u.ho. La teoría jurídica de Hart defiende y for-
rnirlu un contenido mínimo del derecho natural. l,o integrarían un
conjunto de verdades obvias que aparecen en el seno del derecho'
Todo esto nos demuestra, según Hárt§2), que el derecho no puede
explicarse exclusivamente en términos puramente formalistas, sin
hacer refefencia a contenidos o necesidades sociales. La idea har-
tiana de derechos humanos traduce un derecho natural universal
a un derecho igual de todos los hombres a ser libres'
,,El aludido proceso de diferenciación funcional no ha 11e-
gadO por tanto, á ,r,u total separación y aislamiento de los dis-
iir,tor .urnpot de normas. Y este hecho se debe en gran medida
a que, a pesar de la diversidad funcional en quese han desarro-
[aáo, loi diferentes sistemas de normas responden a un mismo
elemento estructLrral de base."(s3)
il
H.L. Hart, desde postulados de la filosofía analítica, elabora una teoría del
derecho en su obra El concepto del Derecho (cit.), en la cual trata de subrayar
las
diferencias entre Derecho, coacción y moral. Hart, aun dentro de la corriente
que
positivista, llega a afirmar que la separación_entre Derecho y moral no implica
el derecho r,o lerrgu un mínimo deiontenidos morales lo cual ofrece legitimidad
al derecho. Por tinto, la Moral y el Derecho son diferentes en algunos asPectos,
pero no están seParados entre sí.
Dr Cesrno Cto, 8,, "Moral y Derecho", en FrnuÁNprz-Ge¡'¡euo y B' qe Clsrno
Ct», Lecciones ¡te Teoría del Derecho y Derecho Naturnl, universitas, Madrid, 1999'
49
 RAEAEL ENRIQUE A(;UILERA POR'I ALES
Otro gran problema que aborda la Filosofía del Derecho es
el problema de la justicia. El problema de Ia justicia es, por tanto,
un tema fundamental, central y hegemónico de la Filosofía del
Derecho; detrás de los Derechos humanos subyacen siempre un
Teoría de la justici4 es decir, una concepción del mundo, un sis-
tema de valores jurídicos como dice el profesor ElíasDíaz:
"[...] porque detrás de todo Derecho positivo hay siempre
una teoría de Ia justicia, es decir, una concepción del mundo,
un sistema de valores jurídicos. Negarse en absoluto a tratar
de ello, significa fraccionar arbitrariamente esa totalización
en que se expresa la realidad jurídica, aislar ficticia y f.or-
malistamente el Derecho positivo vigente, contribuir a una
clausura más o menos concluyente. Precisamente desde la
Sociología y, más radicalmente como veremos, desde Ia Fi-
losofía del Derecho, 1o que se pretende es penetrar en el aná-
lisis de las interconexiones normas-valores, interconexiones
l\ L. enffe sistemas de legalidad y sistemas de legiümidad'(il).
J'.
I
-r I
I
f tI / 4.a kgrtim¡[li(iat .ssnstituye un término..nos re4_i_tg , ,., .o.,-l
't
junto de valores, procedimiento, exigencias y principios para
tratar de operar con criterios de justificación de normas, insTitu-
ciones. Lá le§iÍimid4-d equivale a la idea de justicia o justificación
ética(s6), con lo que podemos decir que un sistema jurídico-políti-
co es legíümo cuando=-9sju§.-tg. P_or consiguiente, un s!.s_!g_1¡1alurí-
Consúltese también la obra Blocn, Ernst, Derecho natural y dignidad humana, trad.
de Felipe González Visen, Aguilar, Madrid, 1980.
(54)
Dírz, Sociologíay filosofía del derecho, cít., p.252
(55)
Lenonra, Entrc el Derecho y la moral, cil., p.74. Véase también supra n.20.
(56)
La expresión "Derecho justo" procede de un libro célebre que Rodolfo Sreruulrn
publicó en 1902. Desde entonces se ha utilizado en obras de filosofía del derecho
y en la literatura jurídica en general, aunque no siempre se haya entendido del
modo como Stammler lo planteó en un inicio. Cfr. L.lnrNz, Karl, Derecho justo,
Funilamentos de É,tica juríáica, Civitas, Madrld, 2000i Sre¡u¡vr¡.an, R., Tiatado de
.filosofln del derecho, trad. de W. Roccs, Edlhra Naclonal, México, 1980.
50
'ruoRfa DE Los DERECHos HUMANoS
tico tiene legitimidad o es legítimo cuando sus normas
dotadas de cierta justificación ética acéptable.
Po sici 6n ne oiusnatur alist a
'El neoiusnafuralismo ha sido una corriente histórica de
ión filosófica de los derechos humanos, aunque en
o una corriente muy plural y heterogénea. EUusnatu-
deontológico contemporáneo s.ostiene que lps derechós
qlgs po:een un fundamento ético, esto es que son ,,4g\"-
moráles", es déiir, los derechos humanos serian un híUiido
_en_t¡é gxigé¡ciás étiaas y defbihos propiamente por él
de ser h_o"rrbres.
§in duda el término iusnaturalismo$7) responde a una ex-
enormemente polisémica, equivoca y ambigua que ofre-
gran variedad de sentidos en el ámbito de los estudios
filosóficos, de aquí que resulte imprescindible atisbar
ucidar alguno de sus significados. Por iusnaturalismo pod.e-
entender una multiplicidad de corrientes doctrinales muy
pero todas ellas con un núcleo común: la creencia en un
objetivo supraposiüvo jurídico de carácter universal, per-
e inviolable que contiene los vaiores últimos de todo
to humano.
Una objeción histórica que se le ha realizado al iusnaturalis-
ۤ el paso f.alaz e indebido del ser al deber ser, es decir, la lla-
falacia naturalista(58). En ella se hace una inferencia errónea
de la naturaleza a Ia ley, del hecho al valor. Su intento de
'FtnNÁ¡{»ez, Eusebio, "El iusnaturalismo", en Ganzóu ValoÉs, Emesto y Lenonra,
,
! I, (comps.), El Derecho y la justicia, Consejo Superior de Investigaciones
, Clentlficas - Tiott4 Madrid, 1996, p.267; FnnuÁuoeL, E., Teoría
de la lusticia y
I Dcrcchos humanos, Debate, Madrid, 1,984, pp.41-42; FrnNÁNorz, 8., EÁtud¡os ie
lüca iurldica, Debate, Madrid, 1,990, pp,47-44,
Vid. G.E. Moonr, Principia Etl¡icn, UNAM, México, l9Z2;Huu., D., Tratado de la
fiaturalezn humnna (tftulo original e.n lngléal ATleatise of Human Nature), Tecnos,
Madrid, 1988. Véase B¡ucuor; Mauriclo, "Dsrocho natural y falacia naturalista,,,
5t
RAEAEL ENRIQUE ACUILEM PORTALES TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS

fundamentar los derechos humanos en una supuesta naturaleza como Ambrosetti, Luño peña, Maritairy Finnis, viiley, Gilson,
humana fija indeterminada e inmóvif hoy por hoy, resulta un I\rfillán Puelles o Agustín Basave.
intento fallido y fracasado, dado Por un lado que nuestra con- 2) Iusnaturalismo deontorógico, crítico o m,derado,
cepción antropológica ha cambiado !, por otro lado, se realiza que no niega
ta juricidad det derecho poriti"o iryusto, pero estabrece
una inferencia equivocada ai deducir de la naturaleza humana ros crite-
(ser) directamente los derechos humanos (deber ser). ,1or g.l* comprob.ar zu áisvalor y,'por tantg para fundamentar
*lr:.u y. su sL stitución por un orden jurídicó justo (Bloctr, Del
*tl
vecchlo/ Stammrer, Legaz Lacambr4 Recaséns siches,
Dentro de nuestra tradición multisecular iusnaturalista de- werzer, -
bemos distinguir dos grandes tendencias que suponen dos gran- Dworkin, Pérezluño- ñ. Fernánd ez, C.S. Nino)(al. -
des versiones del iusnaturalismo(se): El iusnaturalismo radical(62) ha ffopezado siempre
con el es-
1) lusnaturalismo ontológico, dogmático o radical, que postu- rfpone negar la condicióñ-de derechou rur'i"gisraciones
ff]!-q:" responden a determinados criterios áe justicia.
la un orden de valores producto de un objetivismo metafísico fl::.::T 3l:,"o
Esta postuJl tiene a su favor el rechazo del relativismo
transcendente(60). En esta corriente podemos insertar autores y escepti_
cismo axiológicos, pero en su contra h?{ qy. advertir
qr" proprg_
nan un orden ontológicg cerrado y ahisiórico de
valáres metafí_
Iii::r:
.-::*os e inmulabtes..El
.-^ proil"r,,u
r.vv,r ar.q L\¿tDlDLtr
consiste elt
en el riesgo oe
et rlesgo
en su Filosofla y derechos humanos, Siglo )fi| México, 2006, p. 135; FINNrs, J.,
este sector de imponer una "ttraníade valores,,
de
Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980. a los demás],,Las
soqedades abiertas y pluralistas acfuales parecen
PÉnrz Luño, Antonio-Enri que,Trayectorias contemporáneas delaEilosofuy htp.oría más proclives
a admitir un iusnaturalismo racionarista deontordi;
delDerecho,4? ed., Palestra, Lim4 2005, p.41. Severr& igualmente, ha distingu\do y crítico,
entre un uso dogmático y un uso crítico del derecho natural: "El primero es el que que las versiones ontorógicas que, no obstante sigüe.
contando
busca el establecimiento inexpugnable de la verdad, el segundo un instrumento con la adhesión de un.amplio séctor de estudioror"qr"
capaz de descubrir por contraste lo falso. Lo que brinda el derecho natural es un a.fienden
posiciones confesionales éspecialmente neo-tomis
patrón o baremo universal para lngar la rectitud de los derechos vigentes en ¡as,, $3).
iada estado, no un superderecho inmutable cuya autenticidad es base de todos
los restantes" (Sevrrrn, F., "Fundamento y disputa de los derechos humanos",
enÉtira como amor propio, Grijalbo-Mondadori, Barcelon4 L988).
Hilary PurNlr¿ intenta articular una interdependencia entre verdad y En la comunidad iberoamericana ha existido un tradicional
iusnaturalismo en la firosofía der Derecho, exprícitament"
dominio der
racionalidad en una posición denominada "realismo intemo" enfrentada tanto i.rrr,rtrralismo
neoescolástico, fuertemente conservador y. dogmático. ""
a la ingenuidad de las teorías de la verdad-copia-representacionistas ("el punto Esto explica que Ia
aparición de corrientes críticas haya sido Áar táaiu
de visá del ojo de Dios") como a la indolencia del relativismo epistemológico y a"¡,i q""'i"-ir.op" o
Estados. Unidos, y gue algunts casos como México, Chile, Argentina y
(PurNeru, Hilary, Razón, oerilad e historia, Tecnos, Madrid, 1988). Por otra 91r
España la visión iusfirosofíca analítica y positivista
parte, el iusnaturalismo ontológico parte de una concePción antropológica y haya cumpháo ,.,? rr.r.i¿n
política e intelectualmente innovadorá e inclrso crítica
metafísica fuertemente determinista y esencialista del ser humano, deberíamos en su momento. cfr.
PÉnrz Luño, Trayectorias contemporáneas de ra
caminar hacia una imagen más proteica, flexible y abierta. El iusnaturalismo Filosofia y ra Teoría der Derecho, cit.,
p. 42;PÉnzz Lreoó, I.A., ,,Teorías críticas del Dáreóho,,,
ontológico parte de un realismo metafísico ingenuo, esencialista y trascendente en GenzóN VeloÉs,
Emesto y Lenonreu F I,1co1n1;),ll-D1ry9ho y ta
que presupone la existencia de un mundo prefabricado (ready-made-World) y
Investigaciones Científicas - Tiotta, Madrid, 19ó0. ¡usticia,'linr"¡o1"rpu.io. a"
presupone la existencia del punto de vista de Dios. La verdad para el realista
metaflsico es un propiedad no-epistémica, es decir, independiente a las PÉnrz Luño, Trayectorias contcmpotánaae de rd
Filosofia y ra Teoría der Derecho, cit.,
cualidades epistémicas de las teorfas, Hilary PurN.qtu critica fuertemente esta p.137.
posición desáe la perspectiva eplctemológlca de lo que denomina "realismo
lnterno". PÉnrz Luñq Tlayectorias conrenptrtrneru de ra Filonfn y ra Teoia d.er Derecho, cit., p.42.

l¡¡--*"
 rronfe DE Los DERECHoS HUMANOS
RAEAEL ENRIQUE AGUILERA PORTALES

posicign {-e derechos se imponen en particular a las "directrices políticas"

El iusnaturalismo ha tratado de defender la l9s (policies) definidas en términos utilitaristas. Un derecho es algo
derechos humanos corno d.erechos motales
trata¡r-dO- -dg-fQltilr
derechoslqma- que debe ser respetado y saüsfecho, aun cuando su respeto y
,^p*iili; il elemento de la positividad delos eatisfacción vayan contra la directriz política a favor del interés
;;;;";; aspecto decisivo fun{19i9nal de los r"nisrnos: Antesenti-
esta
general. Los derechos, que son descritos a través de los princi-
pr"Uf"*¿tiiá, Carlos Santiago -Nino plantea:, -0,11"^p,l"no pios pertenecen en parte, no al sistema normativo jurídico, sino
índole jurídica o
do preguntarse sr los derechós humaños son de
a la vida y la cultura: es decir, a la moralidad de una determina- ,
moraiosicorrespondenaesacategoríamestizaconstituidapor ,

jurídicos y da comunidad. -EJ. igs"n4tu-rali!*q moderad.o de Ronald Dwor- I ,'

el derecho naturál (o si pueden seia lavez morales, i
' jurídico-naturales' )."
(64) hin('1t p-,0-rta-+tg*-tÍaj?- de recuperar.la idea de la existencia de
u¡p-g"der"."c¡.q-s*-ma-ra1-e-§,.naturales, P-{gyio-q,q! pptado y que, eR,-rii
El modelo de integración relativa de Ronald
Dworkin defien- to-{9- c49o. qi"f_vgn -4e"p-ódglg ju-s.-{figador pAra su operatividad ,

que rechaza tanto la tesis

de un iusnaturalismo áoderado y crítico l¡ "e"f,SAcia práStiea,,
q:ean-dq..una protección de los ciudadanos
;;";;;ilg"ar, la separación radical entie el derecho y la moral fre-nfeel*99$e1np-:.Es-tps p-"rin-c,ipio. s morales son vividos por una
Qusyiositniímo extremlo),
como la que postula una integraqón t9; deügrminada comunidad y a ellos puede acudir un juez para de-
tesis es Ronald
iut liusnaturalismo radi'ial).El represen[ante de esta cldir ante los¿asos. difíeiles.
jurídico se ha-
Dwtrkin, quien p.oprgnu que^todo ordenamiento
ilu ir,tugru.io poi"ri.oilr*io de principio-s
(principles), medidas o La teoría jurídica de Dworkin se fundamentada principal-
páÍti*, y réghs ó disposiciones esp¡eíficas ütente en una concepción de derechos individuales pero, sobre
;r%t#i* @oí¡cies)
todo, en el derecho a la igual consideración y respecto que signi-
(rules). \..
'fcan históricamente un triunfo político y jurídico frente a la ma-
Las tesis iusnaturalistas entrañan una visión ideal,
trascen-
para Dworkin el de- /oría. En este sentido, ningún ordenamiento jurídico, directriz
dente y abstracta del Derecho, mientras que tpolftica ni objetivo social colectivo puede rebasar, anular o trans-
.".ftoyrrrvaloressesituanenelplanodelaprácticajurídica' '§tedir este auténtico derecho humano que reside en la igualdad
no tanto
DworÉin nos habla de principios que tienen su-origen / la dignidad humana(67). Esto convierte a los derechos humanos
sino convic-
en alguna decisión particulai de algún-tegislador, Ei Ia instancia legíüma última fundamental de toda institución
entendi-
cionel, prácticas, inüiciones profesiónaies y populares y jurídica. Las ideas de dignidad humana e igualdad po-
tienen una pe-
das en ientido amplio. Y además los principios tica presiden la noción de derechos individuales. Estas dos ca-
,'son proposiciones que deicribeñ derechos" (6s): Los
culiaridad: se constifuyen en baluartes inexpugnables ante los que
poder estatal ha de detenerse para salvaguardar la primacÍa
humanos"' en su Ética y
NrNo, Carlos Santiago, "El concepto de derechos
,rroyo de Asfiea' Buenos Aites' 7989' p' 74'
Derechos humanos: un fundimentación'
fáctica (DwomrN, Ronald, Éticaprioada e igualitarismo político, Paidós, Barcelona,
DwonKIN, R., Los derechos en serio, trad' de Marta Guastavino (título original 7993).
;; ;;1¿;; raiins nights Barcelona' leee' p' 307' La teoría
i;;r";Lv' iott¡, t'i"r,
de Ronald Dwon«lN opera abiertamente dentro del Derecho norteamericano DwonxrN, R., El imperio cle ln justicia: de la teoúa general del derecho e interpretación
v srr filosofía iurídica pone de manifiesto y evidencia la enorme vinculación de los jueces y de ln integridad pollticn como claae de la teorín y la prácticn, Gedisa,
todo sistema existenprincipios Barcelona, 1998.
¿,*;ñ;;,i"-p"i".t, y Moral. En iurídico
interrelación entre Derecho v
ffi#;';;;;;;ü;" manera fundan 1a
Cel,,saurcr,ra, A, "Estudio prcllmlnor", en Dwonrru, R., Los derechos en seria,
Ia interpretación.y aplicación
moral. Estos principios'extraiudiciales oPeran en Aricl, Barcelona, 1999, p. 16,
ll q'.r.. ,..oiirn cl itrcz cn s, casrrística contcxtttal .rdinaria y
dc la norma lurlclica

til ,,
I{APAEL ENHIQUE A(;UILERA POITIhLES rronfa DE Los DERECHos HUMANos

pero no humanos y derechos positivos . "La garantía de ros

de la persona según la tradición del liberalismo político; derechos indi-
viduales es la función más importaite del siste-u;"riai.
solo áso, sino que además deben convertirse en faros orientado- ou(6s\.
res del desarroilo de todo Estado democrático y social. Dworkin defiende- ra prevalencia de unos derechos
morares
,,Cualquiera que declare que se toma los derechos en serio y fuertes (strongs rights¡vol, derivados de ra tutera de ros
principios
alguna básicos, principalmente, la dignidad n,r..,u.u
que elogie a nuestio gobierno por respetarlos debe tener igu;;ad porítica,
ihea dJqué es ese a[o. Debe aceptai como mínimo una o dos "
se¡ desconocidos por ros podereJpúbricos.
de -.ff_snopueden
sostiene ra existengja de derechos préexistentls,
ñ;;;
ideas importantes' La primera és la idea vaga Pero poderosa' i*1T9, sin defenáer
la dignidad humana. Ésta idea asociada con Kant, pero que de-
{er-.i¿
mglqfísica concreta tzl ). Los indivi d uos üenen
¿....r,ár,
LTtrI EUI TU§,
aur, .,runáóesiol no éJiá" posiu"Jááo, en ningún
fieníen filósofos de diferentes escuelas supone que hay maneras texto regar. por
re- tanto, al lado de los derechos legales existe otrá tipo
áe tratar a un hombfe que son incongruentes con el hecho de de derechos
humana cuyo fundamento jamás será el .or*enro social reconocido
conocerlo cabalmente.ottto miembro de la comunidad
r norrna slno, según hemos visto, un cierto tipo de moralidad una
en
y sostiene que un tratamiento tal es profunguT"lt:.injusto' La bási_
su-
áegunda esia idea más familiar, de la igualdad política, que I posibilita
:1*i,1"^1:19t
tienen r., *ur.rho carácter moral que
li-r"os para la teona y práciia-j;;ñü
páu que los miembros más débiles de una comunidad política su fundamentación
il;
el principio intrínseco de justicia que tienen de
iienen^derecho, por parte del Gobierno, a la misma considera- forma inherente. El
ción y el mismo iespécto que se han asegurado para sí los miem-
Derecho no es más que un instrumento que tiene
como fin tuterar
bros más poderosos, de manera que si algunos hombres üenen
y garanlzar los derechos fundamentales frente a las agresiones
libertad de decisión, sea cual fueie el efecto de la misma sobre o violaciones de Ia mayoría y det gobiemo. por ro que Dworkin
el bien general, entonces todos los hombres tienen que tTner
la ürabla de los derechos contra et Goüiemo (rights
ogoiiritl* Gooer-
misma libertad."(68) \ f), es decir derechoso2) cirya vioración ámiti?ía justificaría
y
actos de desobediencia frente al gobierno. Estos
dárechos no
Ei positivismo jurídico considera que los únicos derechos derivados del propio ordenamieirto jundico, sino
derechos
existen[es son los reconocid_oS-pof 9.1 sistema jurídico. Frente a
e s ta concep c ión p o si tivi s ta!-Qlyq*in\m
an tiene
1ug
jy1tg"49t
Cersaurrcrrau "Estudio preliminar,,, cit., p.
derechos tóeales existen derbchos morales. Los derecho.: iurídi- 1,7.

La concepción iusnatufarista de Dworkin se enfrenta

;;;ñ;;¿.h;;.irt";nopertenecen.aórtlenes-conffiet"t a ra posición positivista
distirÍtos' en casoffi:ll':'i:t:il::'
dé conflic[o éntre deié¿hos morales y derechos
que sostiene que soro son normas jurídicas aquelras
q"" ro"i-;;;;;t5l por.u
origen fáctico y perfectamente disiinguible dl las normas
morales. su posición
jurídicos, estos últimos no triunfan necesariámente s<,bré"á(ue- 8e apoya en la admisibilidad de.ciertós tipos
de estándares morares coÁo parte
ítos. Según Dworkin el problema de Ios derechos no se iiizutlve
del Derecho, el arcance de ra discreció,.,
¡uai.iut y ru poriuiriarJ"ae"l,rstiricar
proposiciones jurídicas sobre la base de prácticas
*Jiuít. la positivación o el mero reconocimiento legal i;9.'". sociales. Estos tres elementos se
enfrentan radicalmente a ra. visión positivista. véase
ar respecto er trabajo Nrvo,
la frontera otu^ur.ución entre los derechos morales yiuríf,@s "Dworkin y la disolución de la controversia positivisia;;;
il;;Ililr*o,,,
cit., pp. 495-528.
e;-un4 flgn¡era difusa, movediza y permeable' Una demarcaciÓn
nó ¿"*uiiááo e"piicita y clara entré mÓra1y Derecho, derechos Dr Asfs Ror", Rafael, "Dw9¡!ln y los derechos en serio",
en
Sociales, Ne3g Valparalsq 1990. '
Revista de Ciencins

I4de Dwonx¡¡v, R., Freedom'c Law, Thc Morul Raading

of the Americnrt constitution,
(68) DwoRx¡N, Los tlerechos en serio, cit., p. 295.
Harvard University presn, Cambrldge (M¡ts,), 1990,

56 ,7

RAFAEL ENRIQUE AGUILEM PoI{IALES
morales del individuo. En este sentido, Ia teoría de Ronald Dwor-
kin acerca del Derecho y la justicia es una postura antipositivista
en el sentido que sostiene Ia existencia de derechos preexistentes
jurídico.
al reconocimiento legal y positivo del ordenamiento
EI positivismo jurídico no acepta Ia idea de que puedan
pre-
existir derechos a áualquier forma de ordenamiento jurídico, es
decir, rechaza la idea d^" qr. a los individuos se les pueda ad-
judicar derechos no explícitamente previstos en el conjunto de
. ,ror*u, explícitas que óo*ponen la totaiidad del ordenamiento
jurídico de una comunidad.
según Calsamigii¿(73), este filósofo norteamericano intenta
construir una terceá vía entre el iusnaturalismo e iuspositivis-
mo, fund.amentada en el modelo reconstructivo de Rawls. En mi
opinión, considero que no se trata de una tercera vía sino de la
,á.rp..u.ión y restáuración de un iusnaturalismo moderado,
crítico y ptogiesista que trata de restaurar la abtup-ta"'ruP+ula
,,.gporitirristá entre. razonamie nP molllryazonamiento jurídi-
co, á ef end ido p q. B enUranii ¡uítin y,HaÍt, ---,
Desde este ir¡¡^**iismo deontológico moderado de
Dworkin se está demostrando 1o que Isaiah Berlin planteaba:
existe una serie de valores compartidos, "un mínimo sin el que
las sociedades difícilmente podiían sobrevivir " . La necesidad
Q 4)
de aceptar y respetar.rot rrálotes es imperiosa en nuestra actual
sociedad.
c) Posición comunitatista
La tradición de los comunitaristas como Alasdair Macln-
tyre, Michaei sandel, Charles Taylor, Robert Bellah rechaza la
áncepción de derechos individuales, ahistóricos y racionales
(73\
Celsrltlcl-tl, "Estudio preliminar", cit., p' L1'
de J'M' Álvarez Flores' Penlnsula'
fuste torcido de la humanidad, trad'
(74\
Brnr¡N, 1., El
IJarcelcrna, 1992, P. 9.
58
rEoRÍ¡. DE Los DERECHos HUMANos
de la modemidad jurídica ilustrada. Estos pensadores
profundamente las instituciones liberales y la cultura
de los Estados democráticos actuaies, y comparten la
de que las instituciones políticas liberales no pueden sobre-
a la quiebra y ruptura del proyecto político moderno(7s).
lnstituciones políticas y jurídicas no sobreviven al ocaso de
ción filosófica que la Ilustración había proporcionado.
lvfichael Walzer propone una concepción pluralista de justi-
critica el ideal de "igualdad simple" porque necesitaría la
ión del Estado. Sin embargo, esta concepción de igual-
gs muy "simplista" y no resuelve las demandas de los nuevos
ientos sociales y las enormes desigualdades provocadas
Cl mercado capitalista liberal. Por eso, Walzer postula una
compleja" que conduce a una 'Justicia compleja"(76).
puede conducir, no )¡a al pluralismo sociaf sino al rela-
c generalizado, si no se adoptan cautelas para que se man-
al menos, una justicia mínima, generalmente compartida.
en las esferas no se opone sino que más bien supone,
de la justicia básica. La justicia es relativa a los signi-
sociales, es decir, cómo cada sociedad distribuye los bie-
rios por razones internas. Toda reciamación sustantiva
requiere de un tratamiento local, de modo que una
es justa si su vida básica es vivida de manera fiel a una
común que aglutine a todos sus miembros. El sentido de
no se fundamenta en el conjunto de derechos humanos
sino en el modo específico como cada comunidad
la significación y distribución de los bienes. "lJna socie-
determinada es justa, si su vida esencial es vivida de cierta
T.W. y HonrNrrlrrn, M., Dialécticn del lluminismo, Sur, Buenos Aires,
Harnnuas, J., El discurso tilosófico de ln modernidad, fiad. de M. Jiménez
Thurus, Madrid, 1989.
tldc Wlr.znR, M., Las esferas de la iustlcln, Fondo dc Cuttura Económica, México,
1993,
59
RAFAEL ENRIQUE AGUILEITA POR.INLES troRÍ¡ DE Los DERECHos HUMANos

manera, esto eS, de una manera fiei a las nociones compartidaS res sociales: su carácter es local y particular,,e\.Lo
que
(z). es qye somos. ánimates creadores y
de sus miembros"
::T:i::j_.lodos
de culturas, pero culturas diferenciadas.
La concepción antropológica jurídica que subyace detrá
de la noción de derechos humanos es una concepción flexib ¡adores comunitaristas sostienen que la culfura
de
maleable y abierta. El ser humano es una criatura que prodt humanos ya no cohesiona a las soáedades .o*pi._
cultura, ei decir, hace mundos ileno de sentido; pero dado q rializadas y multiculturales, es decir, no aglutinan
no podemos ordenar ni clasificar estos mundos en lo concernie a en torno unas exigencias comunes míniáas
que
te á los bienes sociales, procuramos hacer jusücia a todos s t'Umir todos sus miembros. Las sociedades demo.ráti-
miembros. Con esto walzer no se sitúa en un relativismo cul FIrys tienen que hacer frentetá-crá-VéZ egixpos
ral extremo y radical pues admite que ciertos principios intt
-i";;;_
§xigen el reconocimiento de su identidaá y ir"dii.,i.._
nos a una sociedad, ciertas concepciones de los bienes social
m li.T:t,t:"lturalidad es una .*pr"riór, nírida y
son repeüdos en muchas sociedades humanas o casi todas. " hecho histórico det pturaiismo cultu;i:;il;."i"*rá
de lugares, t E¡ culturales distintos en un contexto global diferen-
fusticiá está enraizada en las distintas nociones
nores, tareas, cosas de todas clases, que constituyen un modo §entidq lo que hay que compartir no son derechos
vida compartido. Contravenir tales nociones es siempre formales, sino bienes particulares y concepciones
de
injustamente//(78). \
/
,buena.. En oposición a ia anomia(ao) que ,tó
;;;;;
de la pertenencia a comunidádes que sí
Michael Walzer apuesta por un minimalísmo moral que PrP-:::Ti*os
agunción de unos deberes, responsabilidades y *n*
es producto de una justificación compartida (las moralidar unen a los miembros de dichaiomunidad. La comu_
rro ti.n"t, principio común y universal), sino que surgen de t directamente la idea de moralidad como mecanis_
especie final de pluralismo diferencial y relativo. Se trataría menos costoso y menos coercitivo para atender
buscar en la enorme piuralidad de experiencias históricas un iy asuntos comunes.
mún denominador. Es decir, nos encontraríamos ante un in
de comprensión diferencial a escala universal. ,unitarism6(s1L desde su contexfualismo
extremq
justicia está íntimamente ligado a la noción
"Ciertamente los individuos poseen derechos no solo de
de Ia vida y la libertad, Pero estos no son resultado de nt
común humanidad; son resultado de una concepción com Afvdc de la iusticin, cit., p. 13.

coclológico de Durkheim, la desviación social se

comprende y
o del marco de Ia anomia. La crisis a.ró..,ica irnptica
confusión,
llomas y surge cuando se da el choqtre entre ,,fines .rf,"rrf",
y
hrclonales". Las consecuencias de esta crisis pueden
verse en
(n\ warzrn, Michael, lnterpretation and social Criticism, Cambridge (Massach' tl¡ lndividuales, incluso en el suicidio, ampliámente
estudiado
Harvard university Press, 1993; Weunn, Las esferas de la iusticia, cit.; MtY l,fd. G¡unry Salvador, Historia dd
ir;r;*;;;; social, Ariet,
y Weurn, M. (comps.), Pluralisnto, lusticia e.igualdad, México, Fondo de C
"Económica,
1999. Eita definición es una reformulación del concepto clás
Enriquq Et d ebatc ir.rsfilostifico contemporánco
relativo dc justicia ct¡mo "dar a cada quién los sttyo"' 1t:,lilT]
enla entrc ." cn
comunitaristas y lihcrales,,, en Anunrio ¡lc Duecho
(7tr) Wnr,zvn, l.na csfrrns fu ln juslicin, cit,, p, 324' Alcnlá fu Htnnres, Universielaj Alcnl¡i clc i l"irr"r,
Madricl, 200ó,
 inciden, tcerca a posiciones comunitaristas cuando concibe a los seres
bien y no cabe separación posible. Mientras los liberales
comunitaristas in- lmanos no como "átomos aislados" sino como suietos sociales
á" io"r". especial, en los irocedirnientos, los
justicia' Igual- comunitarios cuya pertenencia a un grupo cuitural constitu-
ciden en los b-ienes compártidos que alimentan la
radical, un ingrediente esencial de sentido y autoestima como indi-
mente, Maclntyre, desdá una posiiión de comunitarismo
ente- La tradición liberal, según Kymlicka, ha sostenido una
defiende cómó los derechos humanos son puras ficciones,
lidad estatal frente a grupos etnoculfurales, de forma, que
lequias o ilusiones(82). Creer !t-t l9t^,Íut3c\os ry*?1?=13osc,"?I:
,,en brujas y en ur,iCornios". Sin dudá, anié diChffinlón ier forma de ciudadanía diferenciada puede ser peligrosa
creer
que la primacía de un determinado grupo iobre el indlviduo.
podemoi adUeir ¿omó 1a evidencia empírica nos demuestra liberales se han equivocado al no dar importancia a la per-
lejos de ser
ias violaciones cotidianas de los derechos están Pura
ncia a un grupo cultural como factor decisivo de bienestar
ilusión o fantasía. ual y del propio respeto.
Otro pensador inscrito en esta corriente iusfilosófica es
Will
de las En su Líbro Ciudadanía multicultural (1995) Kymlicka dis-
Kymticka, un pensador Preocupado por los-problemas tres tipos de diversidad cultural: la de los Estados
rrúio4ffi dentro de sociedades complejas multiculturales, como
"una teoría libe-
óaUrrÜ." Canadá, y en este sentido tia elaborado
rel de derechos colectivos'(83). Desde esta perspectiva,
Kymlicka

T.44',A"UILERAPontelrs,RafaelyLór,BzSÁr.lcHrz,Rogelio,,,Losderechos
jurídica garantista de Luigi Ierrajoli", en lustitia. en el seno de cualquier Estado.
fundamentales en la teoría
Reaista de Inoestigación luridica, Instituto Tecnológico
de Monterrey, Ne 14,
MonterreY, 2008, PP. 67 -93'
will Kymlicka ha defendido un multiculturalismo integra-
University of Notre
donde reivindica tres formas de derechos corectivos difeien-
MrcINwnr, A., Afier l4rfae, Notre Dame (Indiana' EE'UU')'
moral, según Meclwrvnn' pasa ante la insuficiencia de la simple defensa de los derechos
Dame Press, 1981. El retorno a la racionalidad de lo
juicio- viduales para resolver adecuadamente el problema de la di-
por el retomo a la premodernidad, Porqu€ el proyecto lod"t'l:- --1srr
a Nietzsche y al emotivismo' Es necesarid, regresar a
conduce necesariamente rtsidad cultural dentro de la concepción de Estado democráti-
algo similar al aristotelismo, Porque Hyym,-«eNr' MIll
y sus:Ytrldores no
alteinativa viable' Pero' en mi opinión' Ñ4eclNtvnr §e 'de derecho. Los derechos(8s) a los qr" ,u refiere son ros derechos
póporcionan una tercera
no sea el resultado necesario del proyecto moral
!qürro.u. Tal vez el em;vismo
de este' Como señala
ilustrado, sino justamente una desviación o tergiversación
valores de la Ilustración;
H1i;, P"r*"*, ".o hay nada erróneo en ios g:randes
!t r Estados multiétnicos (Estados unidoq Canadá, México y cada vez más Francia,
el tipo de seguimiento que hace Occidente de esos valores Io que es
u, ,oío t¡r, Alemania, etc.) y Estados multinacionales (Reino unidq España, Bélgica y la
Paidós' Barcelona'
defectuoso" (cfr. PurÑ¡¡u, ¡p'ilaty) La hercncia del pragmatismo' t futura unión Europea). cfr. Kwrrcx,o,, will, "Derechos individual"s y áer"óho,
1995, p.193).
la- democracia liberal", en Isegoría. Rer¡ista de Filosofia Morál y polttiro,
del..proceso de I 9: qr."q"- "n
Kvu¡-rcxe ha trabajado el problema debido a la complejidad Na 14, Madrid, 1996, pp. 5-37, p. 14; Núñrz LeoxvÉ2r., Luis,- ,,Derechás de los
inteeración-d.iferenciación á s, ptopio pais, Canadá' EI ioncepto de. "ciudadanía ,l pr*lor. y d:r-"19: humanos", en Reoista de Estudios políticos, Na 125, julio_
con el de "igualdad compleja" utilizado
^
;';*?;;;;'¿;; ;isil parentesco
el u septiembre, Madrid, 200a, py. Z27-ZSS; Dn Luc.r,s, J., El desafio de las
froiteras.
p"i'rtai'.r'tr"r W¡,-rJn (1ó$) y es un concePto que du?!9l1uj^Pliamente Dere.chos humanos y xenofobia frente a una socieilad prurar, Temis de uoy, vtadrid,
Cfr' Dr Luces'
Io.*pto de "ciudadaníu áriti*t¡'ral" dekv*iIcxe (1995)' J'' 1994.
,,Introducción. El vínculo social entre ciudadaníay cosmopolitismo", enAA'W',
valencia, 2002, pp' Lóprz ce'¡na, N., ¿Hay derechos colectioos? Indioidunlidad y socialidacl en la teoría
El oínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo, Tirant 1o blanch, de los derechos. Ariel, Barcelona 2000.
I t-¿/ .

62 63
RAFAEI, ENRIQUE A(;UILERA PoI{I AI,F]S
tronfr DE Los DEREcHos HUMANos

de autogobierno (exigencia de algún tipo de autonomía poiítica), Igualmente, para John Rawls, una sociedad bien ordenada
los deríchos poliitniío.s (exigenciá de respeto a la.herencia
étnica, et no solo cuando está diseñada para promover el bien. de
formas de expresión,lenguaje, respeto de sus prácticas-religiosas I miembros, sino cuando está regulada eiectivamente por una
las insütu- tepción de justicia. Rawls(88) señalaba que nuestras iocieda-
siempre que esta difereniia no obstaculice su éxito en
estos de- no están bien ordenadas y que es necesario proceder a una
ciones económicas y políticas de la sociedad dominante),
rechos protsen-eierie.! prácticas reli giosas y culturales
específicas tftstrucción del entramado normativo que pueda reordenar-
qr. r,oiur,,ldo reconócidEf por ta legislación vigente. Pensemos Sin embarga ta conculcación de los derechos fundamentales
relación
en 1as reivindicaciones de'detelmir-,aáas minorías(86) en
lengua como
con su lengua, todos conocemos la\Sortancia de Ia
determinado gru- tan complejo.
constitutiá de la personalidad. humana y de u_n
po. La lengua coñstituye un_fenómeno social y políüco amplia- ,En su libro Teoría de la justicia nos dice: ,,la justicia es la pri-
inente extándido y Hgádo a Ia reivindicación de los derechos de I virtud de las instituciones sociales,,@e),y su objeto primário
las naciones y 1ai .áiur. EI caso de Québec en Canadá es
un
egtructura básica de la sociedad, es decir, como rai institu-
ejemplo .r'ro.ir"*.nte significativo en este aspecto'(82) lgs sociales más importantes que regulan la distribución de
derechos y deberes fundamenlates y las ventajas derivadas
d) Posición neocontractualista cooperación social. En es_te pgntido, los dos principios de la
ia.serían el principio d(guaDad al más amplio sistema de
La propuesta neocontractualista pretende fundame¡t3r
tdes básicai ltiU"itaa aet!éñíamiento, conciencia...¡{so) y el
los derechoi hr*urros en un consenso entrecruzado o dialógi-
pio de {iferencia Que estructure las desigualdades'econó-
.o ¿. todos Iós afectados. El planteamiento neoco¡tfachT?IliEta
á. ñr*rr aHende a un conserrso entre cruzado.de ],os déreóhos I

hñ;ó;, *i".,tir! quá guU..tt áá fundamenta los aeiÉcfróslu-dl- !!a

manoq el una p.a.ü¿a áiscursi,,a o deliberativa propil
del
democracia ay4n2ada. La propuesta neocontractualista parte
En auobra posterior Politicat Liberalism (1993), Rewls presentaba un modelo de
t¡lación entre las nociones de bien y la idea de justici4'que en términos liberales
podemos_entender como el.contraste entre lo privado y lo público, lo ético y lo
pg]r_tico (R,nwr,s, J., El liberalismo político, trad. áe A. Doménéct¡ crític4 Madrid,

anáiisis de ia situación actual fundado en sociedades de pluralis-

,,]ustice
!196, pp. 165 y ss.). Cfr. también: Rewrs, ]., as Fairness: political not
enPhilosophy and public Affairs,yol.l4 Ns 3, Summer, princeton
{aphysical",
mo ideológico, cultural y metafísico' ,1,), 1985, pp. 223-251.

F^Yr:, 1., A Theory of lustice, Oxford University press, Oxford ,1,972 (Teoría de la
Madrid, trad. de.M,D. Gonzá\e2, Fondo de Cultura Económica, México, 1993).
Frnne¡¡oo Br oí1',l.,ElEstado unitatio, elfederaly elEstado regional,Tecnos, $tttcia,
"La encrucijada de una obra de Rawls ha tenido especial repercusión. Bajo el título d,e Teoría de la
1978. Véase también Acullrne Pontelrs, Rafael Enrique,
a través del pensamiento federalista", ert 'icda ha construido, en realidad, más que una
ciudadanía constitucional europea teoríá de la justicia, una teoría
pedro y B¡ncilo Ro¡as, Daniet (eds.), La Reforma del Estado, la democracia liberal y que él ha identificado nad, menos
Tonn¡s Esrneoe, !.r" .on tu ¡rrti.iu,
:tlendo de lo que él denomina los dos principios de justici4 q,re en realidad no
Porrúa, México,2007.
slno la condensación de las premisai ideológicas que están en el origen de la
Kvrvtttcxe,lN.,Cittdadaníamulticultural:unateoríaliberaldelostlerechosdelas ¡ocracia liberal. Aunque debemos precisar que el dtsorden tiene rr,rjtitud d"
Citizenship:
minoríns,irad. de C. Castells (título original en inglés: Multicultural y causas y resultarla absurdo pretender que una simple teoría normativa
46'55;
Á t¡luA Theory of Minority Rightt,19és¡, faidós, Barcelona' 1996' .pp' solventar dicho desorden tan complefo como el ántramado jurfdico-
Inann¡ pr¡,rro-x,'F., Mdtíutltiralismo e instituciones político-constitucionales,
loclel.
P.r.rúr,México,2007;DnBmsGunnRrno,A',Nacianalismoeideologínspolíticas
conlcttr¡torrlnens, Espasa-Calpe, Madrid, 1 984' Véare.rupm nota 88.

64

RAF EL ENRIQUE AGUILERA l)( tltl'Al,lr,§
micas y sociales en un mayor beneficio de los más desfavoreci-
dos (justa igualdad de oportunidades)'
de
El Estado democrático y social de derecho' como garante
los derechos fundamentalei, para Rawls, consiste en
"una justi-
intenta
cia procedimental imperfecta'. Es un procedimientoque
jusücia de los resul-
ser justo pero que poi sí solo no a:e.gu,ra la
tadás. tgüahente lntiende la igualdad en el sentido aristotélico
.o*o ju"sticia d.istributiva frenté a una concepción liberal mera-
monte formal. No podemos concebir la democracia ni
los dere-
y iibertad
chos humanos sin ünu .or,."pción de justici4 igualdad
Rawls nos está
compartida que informe a tódos los individuos.
es una con-
ofreciendo uña concepción política de justicia que no
cepción moral puru r., tipo de ciudadano o instituciones
políri-
sino más
cas o sociales. Esta concepción no es omnicomprensiva'
latentes e
bien ideas intuitivas funáamentales que se encuentran
implícitas en la cultura política de una sociedad democrática'
ElparadigmadeDerechosededucedeiaconcepciónpo|í-
tica delusticiá. Esta concepción de justicia tytg: 1t'" procedi-
miento consensual de construcción jurídica donde la argumenta-
ción es el instrumento idóneo y preciso Para Sarantizarfos
princi-
justicia social
pios normativos-procedimentátei y los principios de
justicia pública
que deben orientár a h sociedad. La concepción de
jurídico
es eI fundamento dialógico-moral de todo ordenamiento
O;**" y, además, criário d'e interpretación y legitimación de
ias poríti.as púbiicas y sociales del Estado democrático y social
de Derecho.
El consenso entrecrtzad.o o consenso de consensos sobre
esta concepción de justicia, permite llegar a acuerdos
políticos
entre diferentes coicepcionés de vida buena. Los ciudadanos,
por tanto, tienen las [áves, a través de este Proceso consensual,
y, también, de par-
iuru.o..ertar e intervenir políticas públicas
ti.ipu, en la interpretación constitucional. De este modo,latazón
p,iÉfi.u ciudadana se convierte en el fundamento incondicional
he la razón e interpretación pública consensual'
66
rBonÍ.q DE Los DERxcHos Hr;MANos
Rawls y Habermas han destacado los elementos procedi-
mentales que favorecen la prioridad de la justicia sobre el bien,
o que las cuestiones de justicia ("lo que es bueno para todos,,)
están separadas de aquellos preceptos éticos o concepciones del
bien particulares ("lo que es bueno para mí o para nosotros")(el).
Mientras que los comunitaristas, desde su contextualismo extre-
mo, tienen un concepto de justicia íntimamente ligado a la no-
ción de bien y no cabe separación posible. No obstante, el pensa-
miento de Rawls es mucho más moderado que el planteamiento
de Habermas alejándose del marco universalista elnsistiendo en
el marco "situacional" de su teoría de la Justicia. Rawls de esta
forma se acerca a un cierto comunitarismo contextualista; pero
gin caer en su contextualismo extremo y radical(e2). Así pues,
ciertos temas comunitarios, como el construccionismo soiial y
algunos valores comunitarios como la reciprocidad han sido trá-
tados por estos pensadores liberales como Rawls o Dworkin. por
otra parte, teóricos como Charles Taylo¡, que llevan la etiqueta
de comunitarios, han afirmado su compromiso con los vaiores
del liberalismo.
Las principales características del concepto y fundamento
de los derechos humanos en Rawls consisten en que "estos de-
rechos no dependen de ninguna doctrina moral comprensiva o
concepción filosófica de la nafuraieza humana según la cual, por
ejemplo, todos los seres humanos son personales morates y tie-
nen igual dignidad u ostentan ciertos poderes morales e intelec-
tuales particulares que los invisten de esos ds¡sshes"(e3).
Wrllnrrn, Albrecht, "Modelos de libertad en el mundo moderno,,, en Tnrrreul,
C. (ed.), La herencia *ítica de la llustración, Crítica, Barcelona, 1991..
THIrnaul, Carlos, Vnclicación ilel ciudadano,, Paidós, Barcelona, 1998i Tu¡nneut
Carlos, Los límites ile la comuniilnd: las críticas comunitaristas y neoaristotélicas al
programa moderno, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1.992; G¡r.¡rn,
Salvador, "Ctrltura republicana y polftica del porvenir,,, en GrNrn, S,; Anaós X.
et al,, La cultura ¡le ln ilemouncin: el fututo, Ariel, Barcelona, 2000 pp.1"BZ-172.
Rrwrs, J" El derecho da ¡pnlee y Llna nvlalón de la iclea de rnzón pública, paidós,
Barce,lona, 2001 .
67
I{AFAEL ENRIQUE A(;UILEM PoRTALES
e) Posiciónneopragmatista
EI movimiento neoPragmatista norteamericano(ea) considera
los intentos de fundacionalismo de los derechos humanos como
intentos caducos, trasnochados y anticuados que huelen a meta-
física rancia; y apuestan por un funcionalismo pragmático de las
instituciones sociales y políticas. En este sentido, el movimiento
neopragmatista jurídico está colocando ia políüca en el primer
plano yla filosofía en un segundo plano. Su intento es liberar la
cutturá política de los malentendidos filosóficos e imponer lími-
.tes a la justificación teórica, de este modo, tendríamos
una polí-
tica despojada de toda conexión crítica y teórica.
Sin duda, el pensador actual más destacado y revelador de
esta posición iusfilosófica es Richard Rorty, pensador controver-
tido que realizauna crítica radical, visceral y contundente a este
intenio fundacionalista doctrinal de los derechos humanos. In-
dudablemente, su crítica fundacionalista se basa en una revisión
exhaustiva que realiza Rorty a la concepción antropológica ju-
rídica tradicional. La idea tradicional de "solidaridad humana"
consiste en decir que hay dentro de ca{a uno de nosotros algo
res\:-ena ante la presencia
-nuestra humanidad esencial- que
de otros seres humanos. La idea es que ellos carecían de un de-
terminado componente que es esencial para que un ser humano
sea completo. No existe tal componente.esencial, ni existe tal yo
nuclear(es). La idea de un comPonente humano central y univer-
Ronrv, R., "Norteamericanismo y pragmatismo", enlsegoúa. Reaista de Filosofía
Moraly Política, Ne 8, Madrid, 1993,pp.5-25; Ronrv, R., ¿Espetanza o conocimiento?
Llna introducción al pragmatismo, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires,
1987.
Este solipsismo cartesiano, o quedarse solo en el pensamiento Puro y vacío, ha
sido fuertemente criticado por pensadores posteriores. sigmund Fnruo pone en
evidencia que no existe un yo autónomo. El yo psicológico cartesiano es una
ficción, entálequia o fantasía. Ei psicoanálisis nos obliga a revisar esta visión
demasiado consciente del sujeto humano, a través de su noción de inconsciente.
Cfr. Ronw, R, Contingecy, Irony, and Solidarity, Cambridge University Press,
Cambridge, 1988 (trad. de A.E. Sinnott: Contingencia, ironía y solidaridad,
Barcelona, Paidós, 1991); Hoor, Sidney, Pragmatism and the kagic Sense of Life,
Basic Books, New York, 1974.
(r8
TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS
gal llamado "razón", una facultad fuente de nuestras obligacio-
nes(e6), es una idea que ha sido de mucha utilidad y provecho
r para la creación de las democráticas liberales contemporáneas;
Pero/ hoy por hoy, es algo de 1o que debemos prescindir.
El neopragmatista rortyano(e4 debe eliminar dos tipos de
Consuelo metafísico a los que se ha acostumbrado nuestra tradi-
clón intelectual occidental. La idea de que la pertenencia a nues-
, tra especie biológica lleva consigo determinados "derechos" in-
herentes, innatos y consustanciales. La idea de que no existe una
tláturaleza humana común en donde se encuentran inherentes
, eiertos derechos. Según Rorty, debemos desechar Ia idea de na-
turaleza humana como estructura interior que lleva a todos los
miembros de la especie a converger en el mismo punto, a reco-
ittocer como honorables las mismas teorías, virtudes y obras de
Con frecuencia las violaciones de derechos humanos no son
0l) Figuras como Nrrrzscur, William Jeurs, Fnruo, Pnousr y WrrrcENsrErN ilustran
lo que se ha llamado "libertad como reconocimiento de la contingencia". Este
' Programa filosófico desafía abiertamente la tradición cristiano-hegeliano-
,
marxist4 caracterizada por una visión teleológica{ineal del tiempo y la historia,
' propulsados por leyes providentes-conceptuales-económicas que gobiernan la
, historia. La concepciónrortyanapartedela concepcióncontingentedelahistoria,
r
'i el individuo y la sociedad por la cual somos puros experimentos azarosos y
"r i fortuitos (Ronrv, R., Essays on Heidegger and Others, Philosophical Papers, vol. 2.
i Cambridge University Press, Cambridge, 1991).
El pragmatismo debe definirse como la afirmación de que Ia función de la
investigación es, en palabras de Francis Blcory "aliviar y beneficiar la situación
de los hombres", hacernos más felices permitiéndonos afrontar con más éxito el
entorno físico y la convivencia humana. El pragmatismo de Ronrv nos plantea un
vocabulario de la praxis, más que un vocabulario de la teoría o contemplación,
en el cual uno puede decir algo úül acerca de la verdad. En segundo luga¡, el
pragmatismo de Ronry parte de la idea de que no hay diferencia epistemológica
entre la verdad de los que es y la verdad de lo que debe ser (falacia naturalista)
csmo tampoco hay diferencia metafísica entre hechos y valores, ni diferencia
metodológica entre moralidad y ciencia, Cfr. Ronrv, Richard Consequences of
prdgmatism (Essays 1972-1980), University of Minnesota, Minneapolis, 1982 (trad.
de l. M Esteban Cloquell: Consecuencldc ful pragmatimo, Teoros, Madrid, 1995);
Ronrr, R., "Norteamericaniemo y prágmatlsmo", en Isegorla. Reuista de Filosofln
Moral y Polltictt, N0 8, Madrid, 1993, pp. 5.25; Ronrr, R., ¿Esperanza o coracimiento?
Una introducción nl prdgnntiwro, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1987.
69

RAEAIiL ENRIQUE A(iUILERA POII'IhLES
reconocidas como tales por los violadores pues ellos no conside-
ran humanos a sus víctimas en ningún sentido. Las víctimas(e8)
son vistas como animales o niño+ o simples mujeres y, por tanto,
menos que humanos.
La extensión y ampliación de los derechos humanos dep-e^1-
derá de una paulátina ámp[ación sentimental del "nosotros"(ee),
es decir, de núestra capacidad para captar al"otro" como uno de
nosotros mediante relatos tristes y descripciones etnográficas,
que nos obliguen a adoptar su punto de vista: "es un emigrante,
coalo tu puedes serlo o como tú lo fuiste".
Richard Ronry nos recuerda que la distinción humano-animal, adulto-niño,
hombre-mujer constituyen tres formas principales en las cuales nosotros,
humanos paradigmáticos, nos distinguimos de los casos fronterizos. Ronrv
opina queii bien Nmrzscsr tenía razón con toda la insistencia de KeNl, en la
incondiiionalidad no deja de ser una expresión de resentimiento, sin embargo,
Se equivocaba en ver la cristiandad y las revoluciones democráticas como un
signó ae degeneración humana. KeNr y N¡erzscur compartían algo en comúrL
lique Iris Muoroc, ha llamado "sequedad" y Jaques f)tnnIo¡ "falocentrismo"'
,,El elemento común en su pensamiento era el deseo de pureza, Esta clase de
pureza consiste no solo en ser autónomo, dueño de sí sino también en tener la
autosuficiencia consciente que Sartre describe como la síntesis perfecta del en-sí
y el para-sí" (Ronrv, R., "Dérechos humanos, racionalidad y sentimentalidad",
ón Strurr, S. y Hunr.rv, S. [comps.], De los derechos humanos, Trott4 Madrid,1998,
p. 132). Tam¡ién se puede coniultar otro trabaiO-áóMe hace una interpretación
p.ug*ati.u de Nietzsche: Ronrv, R', "Un filésofo fragmático", en Reoista de
Occidente, Ns 226, marzot Madrid, 2000.
Como apunta Rafael del Ácu¡l-1, "el insuficiente tratamiento rortiano del
nosotros es quizá uno de los puntos más débiles de su pragnratismo. Su ya
aludida ingeñuidad al ver en el nosotros el producto de una sola tradiciórU
aproblematiza precisamente las decisiones más trágicas a las que nos_ vemos
fórzados en el seno de nuestra cultura occidental". Vid.DEiLÁcu¡l¡, Rafael, "El
caballero pragmático: Richard Rorty o el liberalismo con rostro humano", en n
Isegoría.Riztisla deFilosoflaMoralyPolítica,Ne 8, Madrid, 1993,p.45.Yéase también
Ia irítica que realiza Martha Nussneuu, basándose en el cosmopolitismo estoico
de M¡,ncó AunnlIo, CtcsnóN y SÉNnca, así como en EurnsoN y Tuoun*u' Es
fuertemente autocrítica con el etnocentrismo excluyente creciente. La profesora
Martha Nuss¡¿urr¡ señala la apabullante ignorancia de su propio país (EE.UU.)
en cuanto se refiere a Ia mayor parte del resto del mundo y aboga Por una
educación cosmopolita para aprender más acerca de nosotros mismos. Véase
también Nuss¡aur,¡, Mártha c. (comp.), Los límites del patriotismo. ld.entidad,
p.26,
¡tertcnencia y ciuclad.anla mundinl, Paidós, Barcelona, 1'999, \
70
TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Rorty señala que se ha producido un importante avance in-
telectual; hemos eludido la pregunta: ¿cuál es nuestra naturale-
üa? y la hemos sustituido Por ¿qué Podemos hacer de nosotros
mismos? Los derechos del hombre no necesitan fundamento/
dno su propagacióry garantía y difusión para mejorar el respeto
l la condición humana. La igualdad, dignidad, libertad y solida-
ridad humana no arraiga, emerge, ni surge de ninguna "esen-
cla humana universal". Estos valores dependen más bien de la
buena voluntad de los hombres, de su capacidad de aperfura e
hftegración a ciertas sociedades en el sentido de mayor acogida
y apertura hacia la diversidad humana, es decir, hacia la multi-
OUlturalidu¿(to9).
',* En la Conferencia Tanner, Rorty participó en un diálogo
con las feministas. Todas las ideas de esa conferencia
publicadas en su'escrito Feminismo y Pragrnñtismo.
este texto se puede visualizar la idea de progreso moral y so-
a la que Rorty aspira. Los tres objetivos que Rorty busca para
gociedad(1Ol) son: 1) que la crueldad y el sufrimiento disminu-
ry 2) que la libertad se "maximice" (en el sentido rawlsiano), y
que las oportLlnidades para que los individuos desarrollen su
e imaginación sean iguales Para todos.
Ronrv, R., Pragmatismo y política, trad. de Rafael del Águila, Paidós, Barcelona,
7998, p.102. Ronrv nos plantea dilemas morales como conflictos entre lealtad y
justici4 donde tenemos que decidir entre la lealtadBxpresada como sentimiento
y la justicia expresada como el ideal de lo que sería mejor, basada.en la razón.
Coniictos entre grupos más pequeños o más amplios. Véase también Ronrv, R.,
Forjar unpaís: elpensamiento de izquierdas enlos Estqdos unidos del siglo X& Paidós,
Barcelona, 1999; Acullen¡ Ponrelrs, Rafael "El problema del etnocentrismo en
el debate antropológico entre Clifford Geertz, Richard Rorty y Lévi-Strauss", en
Gazeta de Antropología Ne 18, Universidad de Granada, Granada, 2002.
Ronrv, R., "Feminism and Pragmatism", en Radical Philosophy 59, October,
y diferencialidad en los derechos
1991; Ru¡ro Clnnec3no, J. L., "Globalización
Año IV Ne 8, pp. 69-91; Pr,Nen
humanos", en ALFA Etica y Rcsponcabilid.a{
MÁnourz, José Manuel, 'lUna étlca atn obligaciones universales? Rorty y los
derechos humanos", en lsegortn, N0 22, Madrld, 2000, PP. 187'796.
7l
RAFAEL ENRIQUE AGUILEM PORIhLES
Los cambios importantes para una vida mejor, piensa Rorty,
han ocurrido, fundamentalmente, a través de las diversas narra-
tivas y de grupos "separatistas" o marginales que han entrado
en Ia escena política. En torno al concepto de narratiaa, Rorty
engloba las novelas, las descripciones etnográficas, los reportajes
periodísticos, en definitiva cualquier documento que nos provea
áe ur, recuento amplio y preciso del sufrimiento, discriminación y
humillación de los diversos gruPos minoritarios. Tales narrativas
permiten acrecentar la solidaridad por medio de la comprensión
áe s, sufrimiento, y por consiguientg el horizonte del "nosotros"
puede ampliarse, crecer y expandirse mediante nuevas visiones. La
iolidaridad(1o2) seríA pues, la habilidad para restar importancia a las
diferencias tradicionale+ disminuir su peso cuando se comparan
con la humillación y sufrimiento de esos gruPos minoritarios.
Rorty cree que los grupos separatistas, los movimientos so-
ciales locales(103), configuran una línea importante Para acercar-
Ronry está planteando una nueva concepción de solidaridad como el intento de
ampliar el ámbito del nosotros tanto como podamos, viendo similitudes entre
el 'tllos" y el "nosotros". No podemos parür del lugar en el que no estamos,
como hacen las éticas universalistas, cuando hablan de entes abstractos como
"la humanidad", "todos los seres racionales", Porque nadie puede llegar a una
identificación con estas abstracciones. La solidaridad serí& pues, la habilidad
para restar importancia a las diferencias tradicionales y disminuir su peso
iuando se comparan con el sufrimiento y la humillación de los seres humanos.
Esta definición es semejante a la que Habermas da, cuando define lo que es una
identidad pos-tradicional, cuando se relativiza la propia forma de existencia,
atendiendó a las pretensiones legíümas de las demás formas de vida. Cfr. Ronrv,
R., Contingencia,-ironía y solidaridad (trad. de A. E. Sinnott), Barcelona, Paidós,
1991. Consultar también Ds Lucet J., El concepto de solidaidad, Fontamar4
México, 1993.
Desde los años sesenta se ha producido un aumento espectacular de la
desobediencia civil en el seno de las Estados democráticos de Derecho. En
Ia actualidad, los movimientos sociales se están convirtiendo en los nuevos
sujetos sociales que inyectan un nuevo impulso ético-político a la _sociedad.
Estos movimientos tratan de impregnar de valores perdidos a la vida política
tratando de cambiar las relaciones existentes entre los hombres; atienden a
valores fundamentales como la solidaridad, la justicia, la liberta{ valores que
no pueden estar sometidos a Ia racionalidad instrumental o'estratégica que
gobierna nuestras deficitarias democracias formalee. Los movirnientos sociales
72
.TEORfA
DE LOS DERXCHOS FII.]MANOS
ños más a su visión de una utopla democrática liberal ironista
que garantizaría la expansión de los derechos fundamentales.
En este sentido, los líderes de los grupos sociales marginales son
los que tienen la imaginación y la fuerua para cohesionar los es-
de los demás y conseguir el reconocimiento de los otros.
LOe feministas serían un ejempio idóneo de estas dos líneas.
El problema del fundamento de los derechos humanos, para
i es una cuestión filosófica trasnochada, pasada de moda,
guarda un cierto sabor a metafísica rancia, caduca y dogmá-
Solo debemos atender a su utilidad sociai y polític4 nunca a
/fundamentación. Richard Rorty, cemo detractor de los discur-
fundacionalistas, afirma la inutilidad de la pregunta ¿por qué
eolidario y no cruel? Solo los teólogos y los metafísicos piensan
hay respuestas teóricas suficientes y satisfactorias a preguntas
esta. Por el conkario de 1o que se trata es de afirmar que te-
la obligación de sentimos solidarios con todos los seres hu-
y reconocer nuestra "común humanidad". Explicar en qué
te ser solidario es tratar de descubrir una esencia de 1o huma-
gino en insistir en restar importancia a las diferencias de raza,
religión, edad en comparación al sufrimiento, humillación
dad a la que están sometidas ampiias mayorías de seres
sin renunciar al nosotros que nos contiene a todos.
Perq desde este pragmatismo(1oa) basado en la eficacia, po-
preguntarie a Rorty: ¿cómo difundir los derechos hu-
rüe oposición surgen en los iímites de las tradicionaies organizaciones obreras
(partidos políticos y macrosindicatos) que han perdido fuerza transformadora en
Una sociedad tecnócrata. Cfr. Orru, Clauss, Partidos políticos y nueaos moaimientos
| &ciales, Sistema Madrid, 1988; Anr¡¡or, H., Crisis de la República, Taurus, Madrid,
1 973i H¿snRv n s, J., Ens ay o s polí ti co s, Península, B ar celona, 1997 .
I En este sentido, según Rorty, deberfamos traducir la idea de "objetividad"
r'como intersubjetividad o solidaridad y conocimiento como solidaridad.
'Debemos traducir el deseo de objettvtdad como el deseo de alcanzar el mayor
lcuerdo intersubietivo posible. "ObJetivldad" ha de entenderse, en definitiva,
'como "acuerdo" entre los mlembro¡ de nuestra comunidad epistémica y otras
comunidades, solo asl podrá lograrae un dlálogo y comunicación entre todos los
73
ilt¡&,:
 rToRf¡ DE LoS DERECHoS FIUMANoS
RAF.AEL F]NRI(JUE AGUII,ERA P(»{I ALES

cl profesor J. L. Rubio Carracedo: "Rorty ha denunciado todos

manossinocabeargumentaciónracionalensudefensa?,¿cómo
de forma eficaz si no los intentos planteados, por sustentarse más o menos directa-
podemos propugu'Tos derechos humanos
contra las instituciones que mente en el cognitivismo. Pero la denuncia cle los abusos cog-
ffi!.*;; lpr'..I ia crítica racionaipropagar dere.chos huma- nitivistas no legitima el arrojarse en brazos del irracionalismo y
ññ;;; "li.t ¿"t"chos?, ¿cómo pátiÉilitelosyexplique
nos sin un apoyo sólido y firme
q" su elec- declarar, como hace Rorty, que la solución está en la educación
mayor protección jurídi- de los sentimientos [...]"(106).
ción preferenciatz,"¿J;; ;;tit"ü""tu
ca de los derechos humanos
si no podemoi articular estrategias El pragmatismo clásico de John Dewey es una respuesta a
su enorme vaior axio-
fundacionales que ayuden a comprender (socio-po1ítico)
la pregunta: ¿qué puede hacer la filosofía por mi país? No pode-
Iógico-deontoro gicJiá*i, n"r¡tico-legitimador mos negar que las construcciones teóricas, especulativas e inte-
y iÁiotuti"o-intórpretativo (iusfilosófico)? lectuales ejercen su influjo sobre la realidad sociopolítica(l04. El
q'-t qot'ibilite argu- reconocimiento y emergencia de los derechos humanos no solo
Rorty huye de toda categoría- y teoría
mentar y generar t"f*tu t¿fiaá I plotu".da de los de::}"^t se debe, como piensa Rorty, a narrativas tristes y senümentales,
"""
humanos. Su miedo antiesencialista
le impide- ver-que Preclsa- sino al desarrollo progresivo de una cultura sólida y fuerte sobre
inhumano' dignidad' persona' los derechos humanos y una mayor investigación y conocimien-
mos de nociones .á*o humano e recono- to ético, jurídico y político sobre nuestras instituciones.
o menor
que nos permitan distinguir yn Ttalor livelde
d'erechos humanos' Estas
cimiento, ,esp"to V-pt"tttiól d:.ios
nociones ,irrái"t' pt"rundizat' argumentar y difundir la f) Propuesta discursiaa de J. Habeffnas y K. O, Apel
^o,
cultura de los derechos humanos' La posición iusfilosófica contemporánea de ]. Habermas ha
de los de-
Rorty está reduciendo ia difusión y Propagación adquirido extraordinaria fuerza en marco actual del liberalismo
político y democrático neoconkactualista. Su no aceptación de
rechoshumanosaunasimplecuestión.demerasentimentali-
cognitivo' educativo' ciertos posfulados comunitaristas se debe a que se supone sus-
dad, despojándolos de su fuerte carácter
banal y frívola: "Producir cribir una determinada concepción ético-metafísica del mundo y
valorativo y ,u.iot'át-it'd" una ética se-
amables, tolerantes, prósperos, hombre, cuando la situación actual se caracterizapor el pluralis-
á.".ir.i""á, ¿" "rt"aiantes en todas partes del mundo es ideológico, cultural y concepciones de vida y mundo.
guros y respetuo;;;"" los demás
:zar lrlautopía ilustrada'
justament" 1o 9:u se necesita para alcan Según elfilósofo alemán debemos fundamentar las normas
Mientrasmaslovenesasípodamoscriar'másfuerteymásglobal jurídicas en un consenso dialógico enke todos los afectados y
seránuestrr.rit'"udelosderechoshumanos"(105)'Comoseñala bajo la suposición de condiciones ideales de igualdad y simetría
la naturaleza (trad' de J'M'
participantes' Cfr' Ronrv' R'' La filosofíay el espeio de
'Esteban¡, Tecnos, Madrid' 1989'
Ru¡ro Cennecroo, "Globalización y diferencialidad en los derechos humanos",
ctt'' p' 130'
(rg5) Ronrr, ,,Derechos humanos, racionalidld y, t"i']T^T::11,11" ' cit., p. 83, También se puede consultar la reflexión crítica del profesor Pl,Nra
Persona]menteconsideroqueinclusodentrodetrnaconcepciónpragmáticade MÁnqu¡z, 'lUna ética sfn obligaciones universales? Rorty y los derechos
nue§trasinstitucionespolíticaspodemos.o,.cebirunafundamentaciónteórica humanos", cit., pp, 181-196,
y función de Ia filosofía moral'
que las lcgitime y iustifique' Y esta es iá iut"u Vd. Dawuy, J., Democracy dnd Édueation, Macmillan, Nueva York, 1916 (trad. al
de instanciá fundamentadora de nuestras
ilIf,,.; f%"i O"'r*f1o: lá dc scrvir castellano: Demouncin 11 eilucarlátt, Morata, Madrtd, 1995).
irrstittrcii¡ncs pollticns y iurf dicns'

71 7J
 RAI.hEL ENRIQUE A.GUILEITA PoI{IhLEs
entre todos los que intervienen en el proceso comunicativo(108). El
principio discursivo 1o podemos expresar de la siguiente forma:
"una norma es Ie_g-íti-mq si y 9o-1o sí a effa_"hubie.ra pqdldo pres-
tarTe zu aséñtimieñtó to_dós"los posibtéq ui*iiáór por ella como
participantqg en {ig9u.1qos r-a.cionades/(10e). Desde esta posición
procedimentalista, pretenden fundamentar los derechos desde
una ética comunicativa y discursiva. Esta ética del discurso no
es un ética individualista, sino política y diaiógica en ia que se
busca un consenso racional acerca de los intereses comunes. LJna
ética universal comunicativa y dialógica que presupone la exis-
.tencia de una "comunidad ideal de diálogo" o "situación ideal
de habla"(ttO) y, por tanto, entra en la utopía de la comunicación.
Este ideai regulativo o utopía de la comunicación actuaría de
fundamento legítimo de una democracia participativa directa
frente a las insuficiencias de las democracias representativas in-
directas o democracias formales. Habermas no está proponiendo
una nueva utopía política sino una ética de mínimos que sumi-
nistre un procedimiento formal (o sea cómo debemos acfuar, no
lo que debemos hacer).(ttt)
Habermas nos plantea un paradigma discursivo-procedi-
mental de Derecho, así como un modelo normativo de democra-
cia radi cal. Todo p_ro cedimj g1!o* lSgig*o d e producci ó"ajq!í4i9a
(108)
H,trrnuas,
J., Conciencia moral y acción comunicatíoa, Penínsul4 Barcelon a, 1,985.
(10e)
ConrrNe, Adel4 Crítica y Utopía: la escuela de Frankfurt, Cincel Madrid, 1996, p.
L23; McCenrHv, Thomas, La teoría crítica de lürgen Habermas, trad. de Manuel
Jiménez Redondo (título original en inglés: The Critical Theory of liirgen Habermas,
L978), Tecnos, Madrid, 1998; MrNÉNorz Unrña, 8., La teoría crítíca ile la sociedail
de Habermas, Tecnos, Madrid, 1978; BBnxsrr¡N, R., "Introducción", en BrnNsrrrN
R. (ed.), Habermas y la modernidnd, Cátedra, Madrid, 1988; BrnxsrrrN, R. j., Praxis
y ncción (título original: Praxis and Action, University of Pennsylvania Press,
Pennsylvania , 1971), Aliortza, Madrid, 1979.
010) McCanruv, La teoría crítica de lürgen Habermas, clt.
(11i )
Harrnuas, J., Facticidad y oalidez: sobre el derecho y el Estado demo*ático de derecho
en términos de teoría del discurso, trad. de Manuel Jiménez Redondo (títülo original
en alemán: Fnktizitiit und Geltung. Betreige zur Diskurstheorie des Rechts und des
n Re ch s s t an t s, 1 994 ), Trotta, M adri d, 1998, p, 37 4.
d emokra ti s che
76
TEORfA DE LOS DERECHOS HTIMANOS
(legalidad) es válido (legitimidad) cuando convoca el acuerdo de los
ciudadano s (legitimncióaIa#av-és dg procesoi pertieipaüvos legal-
gqta!-iecidos(112). La teoría de la ciudadanía en Habermas,
-m,en!e
por tanto, está ligada a la conquista y ejercicio de los derechos fun,
damentales discursivamente legitimados por la ciudadanía.
Las normas jurídicas poseen una dimensión fáctica que tiene
que ver con el cumplimiento y observancia acfuai y Ia coacción
que la respald4 pero sobre todo con una dimensión axiológica
de legitimidad. Ljr_s_p_qciedades complejas actuales han de-vgr el
Dgreing ryqg"oñ*üñ ractOr imposiüvó cóaéü"ó y heterónomo
sino como un fáctor de integración socio-cultural(113). Por eso,
ptara 1Á rró.r"é"¿"ticá- jüiiai.á ab ua6éi*ás,
-ét
pro."aimiento
de creación de normas reproduce el proceso argumentativo y
consensual de la razón comunicativa o dicho de otro modo, un
procedimiento democrático sin distorsiones. No se trata de una
teoría de Ia validez jurídica sino una teoría de la justicia. El dere-
cho es facticidad fruto de la voluntad consensual de sus afecta-
dos en la que se fundamenta su legitimidad. Un derecho injusto
no puede ser eficaz porque no es integrador. Habermas nos ha-
bla de facücidad o eficaci4 validez o positividad para recalcar el
momento ulterior de legitimidad que completa la síntesis.
Hab e rm a s d efi end e l? _d--ob]e dimensiórLrnoral (iusn a tur ali s-
ta) jdge*Gusppsrtivist4de,"lp__o{e_reqhq_shumalegguetlas-
su uni ve r s f,l id e4 _lqq -o_rd ql?mie11 t9 s jurídi c o s p a r ti cu -
-ej_Q.r
ÉC lgq Estados, tr4!,and_g d-q _c_q4gc!q1,!qg dergchq-s--h1rmanos
g1 punto
1i-4g4 kuntiana de un "derecho cosmopolita"l]1+1.
sta moral pude bastar para justificarlog pero eso no los re-
Brnusrurry R., La reestructuración ile la teoría social y politica, Fondo de Cultura
Económic4 México, L986; BrnNsreru, R. (ed.), Habermas y la moderniclad (tltulo
griginal en inglés: Habermas and Moderni$, Polity Press, Cambridge, 1985),
Cátedra, Madrid, 1988.
H.rnEnnes, J., Problemns de legitimación en el capitnlismo tardío, Amorrortu, Buenos
Aires, 1986; BrnNsrrrN, R,, "Introducción", en BrnNsrrrN, R. (ed.), Habermas y ln
moderniclad, Cátedr4 Madrid, 1988, p,27,
HA¡rnues, J., Ln incluslón del otm: estuilioa de teorla políticd, paidós, Barcelona,
7999, pp.776y es.
77

RAFAEL ENIiIQUt, A(;UILEIIA PoI{IhLES
duce a normas morales, ni impide que tengan una naturaleza
jurídica que fundamenta pretensiones jurídicas reclamables.
'1l.os -{gre_chos hg¡1_anos pose_en originariamente una na-tu.-
ralezajuridiga, Lo gue le presta la.apariencia de derechos mora-
les ne es su contenido y con mayor motivo tampoco su estru-efi'r-=
14 sino su sentidó de validez que trasciende los ordenamlentos
jglidig_9s los Estad3s nacio4Sles- {115)
-de
K. O. Apel situa el problema de la fundamentación en elám-
Sito de la búsqueda de las condiciones transcendentales de la
validez intersubjetiva de la argumentación que pueden hallarse
en la tógica (Kant), en el sistema coherencial (Hegel), en la se-
mántica (Peirce) o en la pragmática universal (Apel-Habermas).
De esta forma, hoy más que nunca se hace urgente una moral
universaf vincuiante para toda la humanidad. Apel ha subraya-
do la importancia de unas normas universalmente vinculantes
dotadas de validez intersubjetiva, o al menos de un principio
morai básico que sirva de base común para la práctica de la res-
ponsabilidad solidari4 indispensable para la supervivencia de
la humanidad(116).
La situación ideal de habla(117) consiste en una comunidad
intersubjetiva de comprensión recíproca y de comunicación que
015) H.rarnuas, J.,"Laideakantiana de paz perPetua", en Henenv¿s,l.,Lainclusión
del otro: estudios ile teoría política, Paidós, Barcelon4 1999, p.157; PÉnBz Luño,
Antonio-Enrique, "El papel de Kant en la formacién histórica de los derechos
humanos", en Pecrs-Beme, G.; FsnNÁNorz Gancír, E. y Dr Asís RoIc, R. (eds.),
Historia de los derechos fundamental¿s, Madrid, Dykinson-Instituto de Derechos
Humanos Bartolomé de las Casas (Universidad Carlos III de Madrid), Madrid,
2001,, T. lI, p. 464; Rutz Mrcurr, Alfonso, Una filosofia del derecho en modelos
históricos: de la antigüedad a los inicios del constitucionalisma, Trottq Madrid, 2000.
Arrr, K.O., Tranformation des Philosophie, Suhrkamp, Frankfurt, '1973, Yol.2,
pp.359-363.
Hrr¡«ues realiza una profundización de la competencia comunicativa como
cualidad humana. Y puesto que estamos abocados a dialogar, la cuestión
ahora es si poseemos alguna regla o norma lógica de validez intersubjetiva de
nuestro diálogo, sobre todo cuando nos movemos sobre cuestlone¡ éticas y
78
TEORÍA DE LOS DERECHOS HTIMANOS
bUsca el consenso racional de todos sus particiPantes. Esta situa-
dón se construye sobre:
La de participación en el discurso (libertad de ex-
presión o derecho igual de todos a hablar públicamente).
Igualdad de oportunidades (formación cuhlrai, posiciÓn
socioeconómica...).
Relación comunicativa simétrica (misma posición)'
Ausencia de coaccron.
Aunque no acude para la fundamentación de los derechos
ranos al iusnaturalismo clásico. Su falta de aceptación del de-
natural se debe a que se supone suscribir una determinada
ión ético-metafísica del mundo y del hombre, cuando la
ión actual se caracterizapor el pluralismo ideológico, cul-
y de concepciones del mundo.
CorcrustoNEs
Los derechos humanos constituyetu paia Rawls, {aberm¿s
,otf<i4 exigencias éticas, políticás y sociales que esien nias
i'dclapositivación jurídica y,Por tanto, se encuentran inser-
en el ámbito moral, por lo cual pueden ser entendidos como
naturales o morales que históricamente han ido posi-
como fundamento, límite y umbral de todo Estado
te constitucional.
El Estado democrático de derecho es un Proceso de conquis-
ica de los derechos fundamentales expresado a través
n6rmativas. Esta situación ideal de habla es una hipótesis práctica que tenemos
que suponer en todo acto de habla. La comunidad ideal de diálogo consiste en
üna .o*pt"ttsión recíproca y de comunicación que busca el consenso racional
de todoJ sus participantes. Para Habermas, la existencia de Ia sociedad es
poeible graciara que es factlble un entendimiento entre los sujetos.a través del
i3ngua¡e, Toda acción lingülrtlca e+ de¡de nu pretensión, una acción orientada
rl éntendimiento,
79
..iffi':r
 RAFAEL E,N IUQUE A(iUILA,RA PoI{I'ALES
'rnonÍn DE Los DERECIIos r ll \ l,\Nos

o de "LJna sociedad libre y democrática deberá mostrarse siem-

de reivindicaciones, luchas políticas, disidencias colectivas
formas de resistencia al poder establecido. La historia europea
delosderechosfundam^entales,porejemplo,puedeentender-
este tipo, in-
se como un proceso de aprendizaje colectivo de
terrumpidopo'derrotasyconquistas.Desdeestaperspectiva,
afirma Habermas, el "Estado democrático de derecho aParece
como
en su conjunto no como una construcción acabada, sino
o
una empresa accidentada irritante, encaminada a establecer
conservat renovar o ampiiar un ordenamiento jurídico
legítimo
en circunstancias cambiantes/(118)'
Desde esta visión, podemos estabiecer una clara correspon-
pre sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades que
fundamenten nuevos derechos. Mientras esos derechos no ha-
yan sido reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y/o
internacional, actuarán como categorías reivindicativas, pr.ior-
mativas y axioiógi cas" o2o)
"El Estado de derecho no es solo una cosa de juristas, úni-
ca y exciusivamente una cuestión jurídica. En é1, como siempre
tendría que ser, el derecho y ei Estado no son sino medio, opor-
fi¡nos, puede que imprescindibles, para un fin más esencial: no
§e hizo ei hombre para eIlos, sino eÍos para er hombre, para los

dencia o paralelis*o.ttttu el d.esarrollo histórico de las

distintas Scres humanos. A quienes ei rigor más importa que aquéi exista,
de las
transformaciones del Estado con la aparición progresiva funcione y sea real y gobernantes sino a 1oi ciudadurror, a sus de-
A1 Estado fechos, a sus libertades y necesidades; y muy especialmente les
diptintas generaciones de derechos fundamentales.
.liberal de derecho le corresponde la primera generación,q..G lnteresa a aquellos que pueden protegerse menos, o nada, por sus
hmAí fundamentales que son los derechos civiles y poiílicos,s, propios medios, empezando por los de carácter sg6.6mii.,{rzr).
á.ié.f,or individu ale s dls cubiertos en las revolucione-q iib eraie considero interesante esta idea constifucional de integra-
histó-
nt Eqtuao social de derecho expresa y u":1*1la conqqis-ta ,elóry apertura. y flexibilidad de la Constitución pues solo deide
,, rica de los derechos de segunáa generación,
los dgeChgs:rt91ó-
,t concepción podremos vivir una cultura auiéntica sótida y
.' '. ,Á,ÁJ.or, ro.iufes y culturalés ac4e.idot durante la Revolución in-
de los derechos fundamentales, en este sentido, frentl
,"' áürtriuf, Et Estádo ConstitucioüL §nSUanto-Eptádódp,{9§-cho cierto formalismo y positivismo jurídico imperante todavía en
I) de la tercera generación(11e), expresa Ia última faSe de defe-c-hos centros académicos, tribunalesy juzgados debemos ver
Áu.f,o más nóvedosos y plurales de nuestra sociedad contempo- configuración del Estado Constitucionui d" d"recho como una
;a"ñ!a¿ó^kil;;.*ifi ó;rÁpaz,etderechonr¿?fi -e?ry,i*_l-'at urgente, pendiente y por hacer.
loÁ Aereettosde.Ios consumidorgs, eIderecho a
Ia cali{1§-{u-y-ldu
q Ia libe-rtad informática acaeciáos durante la úl-ti¡-n.a -revoiución
teg¡ptó-giCá o d,igital. Nos encontramos, por tanto, antd-Uñanue-
va etapa evolutlva de desarrollo de los derechos humanos, de
tercera generación que comPlementa las dos etapas anteriores
de los derechos liberales ináividuales y derechos económicos,
sociales Y culturales.
PÉnrz LuÑo, Antonio-Enrique', Ln miuersnlidad ile los ilerechos hunmnos tt el Estnilo
constitucional, universidacl llxtc.rnnrlo de colombia, B.gotá, zoo2, p. í0.
(l 1tl)
Hnannurs, Fncticidatl y aalidez, cit', p' 203'
dc ilerttho y cottstituciótt' ilosofin tlct Dtrccho: y
(ll9) Pú¡rIz L,uñ«"¡, Antonio-Enri que, Derechos humnnos, Esln¡lo Pjoí,.Ilítrf te¡¡nrtdnd legrtittidnd, rrundación Juan March,
'l"ecnos,Madrid, 1995 (hay ediciones posteriorcs)' Madrid, 1999, p. 135.

tt0 il