El Impuesto a las Transacciones Financieras

El Tribunal Constitucional emite pronunciamiento4 de inconstitucionalidad interpuestas por los

Colegios de Abogados de Cusco, Huaura, Ica, Ayacucho, Huánuco, Pasco, Puno, Ucayali, Junín,
Colegio de Contadores Públicos de Loreto, Colegio de Economistas de Piura y más de 5000
ciudadanos contra artículos del Decreto Legislativo N.° 939 - Ley de medidas para la lucha
contra la evasión y la informalidad, y, por conexión, contra su modificatoria, el Decreto
Legislativo N° 947, que regulan la denominada “bancarización” y crean el Impuesto a la
Transacciones Financieras (en adelante ITF); así como contra artículos de la Ley N° 28194 - Ley
para la lucha contra la evasión y para la formalización de la economía, que subroga los
referidos Decretos Legislativos. Con referencia a ello puntualmente el aspecto que llama la
atención es el citado a continuación: respecto a las demandas
El Tribunal Constitucional ha sostenido que el artículo 87° de la Constitución reconoce al
ahorro como un derecho subjetivo constitucional, en la medida que el Estado se encuentra, de
un lado, prohibido de apropiarse arbitrariamente de él, y de otro, obligado a fomentarlo y
garantizarlo; y también como una garantía institucional que auspicia la protección del ahorrista
en el sistema financiero5 (Fundamento jurídico 50). Precisa el Tribunal que el cumplimiento de la
labor estatal de fomento y garantía del ahorro no puede apreciarse a partir de una medida aislada como
la imposición de un tributo sobre la transferencia de los montos contenidos en una cuenta de ahorro,
sino a la luz del conjunto de medidas y regulaciones asumidas por el aparato estatal y orientadas a
garantizar la cabal eficacia del artículo 87° de la Constitución. (Fundamento jurídico 51).
El Supremo Tribunal advierte que el establecimiento de límites y prohibiciones, la obligación
de mantener una reserva en el capital social de las empresas financieras, la constitución de
provisiones genéricas y específicas de cartera, individuales o preventivas globales por grupos o
categorías de crédito, para la eventualidad de créditos impagos; la constitución de otras
provisiones y cargos a resultados, tratándose de las posiciones afectas a los diversos riesgos de
mercado, entre otras medidas previstas en el artículo 132° de la referida ley, así como la
necesidad de auditorías externas; la supervisión para que las empresas bancarias cumplan con
los límites individuales y globales, además de otras medidas dispuestas por el artículo 134° de
la Ley N.° 26702; y, en fin, la necesidad de que se tenga una debida información sobre el
estado de las empresas financieras, un fondo de seguro de depósitos y una central de riesgos,
permiten concluir que, en un análisis global, el establecimiento de un tributo como el ITF, de
naturaleza no confiscatoria (según se ha visto) y temporal (artículo 23°.3 de la Ley N.° 28194),
no vulnera el artículo 87° de la Constitución, puesto que la institución del ahorro se mantiene
garantizada por otras diversas medidas. (Fundamento jurídico 53).
La capacidad económica de la obligación, como dice RUIZ DE CASTILLA, consiste “en la aptitud
económica que tienen las personas y empresas para asumir cargas tributarias”6, tomando en
cuenta la riqueza que dicho sujeto ostenta, impone también respetar niveles económicos
mínimos, calificar como hipótesis de incidencia circunstancias adecuadas y cuantificar las
obligaciones tributarias sin exceder la capacidad de pago.
El principio de capacidad contributiva es un principio constitucional exigible, no es
indispensable que se encuentre expresamente consagrado, pues su fundamento y rango
constitucional es implícito en la medida que constituye la base para la determinación de la
cantidad individual con que cada sujeto puede/debe en mayor o menor medida, contribuir a
financiar el gasto público; su exigencia no sólo sirve de contrapeso o piso para evaluar una
eventual confiscatoriedad, sino que también se encuentra unimismado con el propio principio
de igualdad (Fundamento jurídico VIII. B. 1).
El Tribunal Constitucional, precisó que la capacidad contributiva es un principio implícito de la
tributación y que tiene un nexo indisoluble con el hecho sometido a la imposición, configurando
el presupuesto legitimador para establecer tributos. En los últimos años dicha actividad de
interpretación constitucional ha sido desnaturalizada debido a factores eminentemente
políticos, cuya causa originaria se puede encontrar en el sistema de elección de los miembros
del Tribunal Constitucional por parte del Congreso de la República.

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados del Cusco, el

Colegio de Abogados de Huaura, más de 5000 ciudadanos, el Colegio de Contadores Públicos
de 1oreto. el Colegio de Abogados de lea, el Colegio de Economistas de Piura y el Colegio de
Ahogados de Ayacucho, a las que se han adherido el Colegio de Abogados de Huánuco y Paseo,
el Colegio de Abogados de Puno, el Colegio de Abogados de Ucayali y el Colegio de Abogados
de .Iunín,

artículos 3°, 4°, 5°, 6°,7°,8°, 9°,10°,11°,12°, 13 °, 14°, 15 °, 16°, 17°, 18 °,

19') Y 20° del Decreto Legislativo N.O 939 - Ley de medidas para la lucha contra la evasión y
la informalidad y, por conexión, contra su modificatoria, el Decreto Legislativo N.O 947, que
regulan la denominada "bancarización" y crean el Impuesto a la Transacciones Financieras (en
adelante ITF);

artículos 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11 0 , 12°, 13 °, 14°, 15 °,
16 °, 17°, 18° Y 19° de la Ley N.O 28194 - Ley para la lucha contra la evasión y para la
formalización de la economía
que subroga los referidos Decretos Legislativos

2040 2042 sustituir hacer sustituir a un acreedor, cuando un tercero paga

DEMANDAS CONTRA LOS DECRETOS LEGISLATIVOS N.oS 939 y 947

A) Antecedentes
El Colegio de Abogados del Cusco, con fecha 19 de enero de 2004, interpone demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11 °, 12 °, 13 °, 14°, 15°
Y 16° del Decreto Legislativo N.O 939 - Ley de medidas para la lucha contra la evasión y la
informalidad- , publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de diciembre de 2003, y contra el
Decreto Legislativo N° 947, que modifica el Decreto Legislativo N.O 939, publicado en el di
ario Oficial el peruano el 27 de enero de 2004, por considerarlos contrarios a la
Constitución Política del Estado, ya que vulneran los ·derechos a la libertad de contratar y de
propiedad, el secreto bancario, el principio de no confiscatoriedad de los tributos, y la
obligación constitucional conferida al Estado de fomentar y garantizar el ahorro.

Decretos Legislativos N.oS 939 y 947.

Luego de admitirse a trámite las demandas, el Tribunal Constitucional, con fecha 18 de

lebrero de 2004, dispuso la acumulación de los Expedientes N.oS 0004-2004-AIITC, 0011-2004-
Al Te. 0012-2004-AlITC, 0013-2004-AIITC, 00 14-2004-AIITC, 0015-2004-AIITC y 0016-
2004-Al/TC, por existir conexión entre ellos, toda vez que las demandas, todas, tienen por
objeto que se declare la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos N.oS 939 y 947.
En efecto: los impuestos que se imponen a los ciudadanos NO TIENEN POR
FINALIDAD CONSTITUCIONAL DETECTARA LOS EVASORES sino recabar
fondos para el Presupuesto General de la República.

3. Las Tarifas Mínimas en Transporte

En un proceso de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional7 emite sentencia en la
demanda interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra
el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, por considerar que vulnera el inciso 19)
del artículo 118° de la Constitución, así como los derechos fundamentales a la libre iniciativa
privada, a la libertad de empresa, a la libertad de contratación y a la propiedad, consagrados
en la Constitución Política vigente. Refieren que la norma impugnada permite que mediante
decreto supremo se puedan fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte
terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga, lo que supone una delegación de
facultades prohibida por la Constitución, que dicha delegación ha sido asumida por el Decreto
Supremo N° 021-2003-MTC, publicado el 14 de mayo de 2003, que estableció precios mínimos
para el transporte y que, en virtud de ello, todos los contratos de transporte sufrieron la
intromisión del Estado, pues los precios de dicho servicio ya no pudieron fijarse libremente de
acuerdo a la oferta y la demanda. Finalmente, que los derechos constitucionales de contenido
económico son afectados si es el Estado, sin una motivación razonable, impone las condiciones
contractuales en variables tan importantes como el precio o el valor de los bienes y servicios.
La referida sentencia desarrolla –entre otros aspectos– los supuestos fundamentales del
Estado social y democrático de derecho. Precisa en su fundamento 13 que las nuevas
funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y
jurídicos, precisa respecto a los supuestos económicos lo siguiente:
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático
de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada,
fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe
traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso; b) Mercado libre;
lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre
competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el
combate a los oligopolios y monopolios; y c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal
que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
Es pertinente advertir que ante una propuesta económica lo prudencia indica que se debe
buscar no solo los resultados primarios o inmediatos, sino los resultados a secundarios y a
largo plazo tomando en consideración que las decisiones así estén dirigidas a un grupo especial
producen efectos en toda la colectividad. Este razonamiento es plenamente aplicable al campo
jurídico. En efecto, el buen jurista es el que ve “más allá”, comprende que la justicia no se
agota en un caso concreto y considera los efectos que su decisión tiene en el resto de la
sociedad, y no sólo en un grupo específico.
El Tribunal Constitucional ha desarrollado la actuación subsidiaria del Estado en la economía y
precisa que este principio puede concebirse en dos: a) La subsidiariedad vertical que se refiere
a la relación existente entre un ordenamiento mayor (que puede ser una organización nacional
o central) y un ordenamiento menor (que pueden ser las organizaciones locales o regionales),
según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en aquellos ámbitos que no son de
competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con los
servicios públicos y el desarrollo económico-social; b) La subsidiaridad horizontal, referida a la
relación existente entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la
autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención pública a lo
esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de
vital importancia para el Estado democrático de derecho, el principio de subsidiariedad surge
en el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil para lograr la
pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los
derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo
público y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción democrática
del ordenamiento estatal.

Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener en el ámbito
constitucional –precisa el Tribunal Constitucional– se tiene los tres siguientes:
a) El sentido horizontal del principio referido a la relación clásica entre sociedad y Estado,
entre libertad y autoridad, entre iniciativa privada y poder impositivo del Estado.
b) La teoría de las fuentes del derecho objetivo, que supone la titularidad del poder en el
Estado-persona o bien en entes dotados de soberanía. Por tanto, se entiende como la potestad
que tienen los entes legitimados y competentes para la adopción del acto de normar en forma
autónoma y exclusiva, salvo en aquellos casos en los que el acto-fuente no logre, por sí solo,
conseguir los efectos jurídicos deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de que
la ley estatal intervenga.
c) La organización administrativa o a los diversos niveles de expresión de las funciones y
competencias públicas (que tiene algunos elementos en común con la materia de fuentes).
Está vinculado a la descentralización administrativa estructurada sobre la base de una
articulación diferente de las relaciones entre el ordenamiento mayor y el ordenamiento
menor. Se trata, en suma, del principio de subsidiariedad entendido en sentido vertical.

HA RESUELTO
l. Declarar, por unanimidad, FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad contra
la Ley N° 28194, y, en consecuencia, inconstitucional el último párrafo del artículo 17° de la
Ley . 28194, cuyo tenor es el siguiente:
"La información señalada en el párrafo anterior
lam hién será proporcionada respecto de las operaciones exoneradas comprendidas en los
lilerales h), c) , d), e), h) , i), j), k), /), JI), m), o), s), t), u), v), w) y x) del Apéndice, señalando
adicionalmente en este caso el monto acumulado de las operaciones del inciso
a) del articulo exoneradas del impuesto. Asimismo, las empresas del Sistema Financiero
deberán informar o la SUNA T sobre la Declaración Jurada a que se refiere el articulo 11,
en la forma, plazo y condiciones que establezca el Reglamento n.

Por consiguiente, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el Diario
Oficial "el Peruano", dicho párrafo deja de
tener e fecto en nuestro ordenamiento jurídico.
2. Dec larar, por unanimidad, que integra la parte resolutiva de la presente sentencia el
Fundamento Jurídico 23, supra, conforme al cual los jueces ordinarios mantienen expedita la
fac ultad de inapli car el ITF en los casos específicos que puedan ser sometidos a su
conoc imi ento, si fu era acreditado el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la capac idad
económica de los sujetos afectados;
:\ Dec larar, por mayorí a, INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.O
28 194 en lo demás que contiene; y
4. Dec larar, por mayoría, IMPROCEDENTES, las demandas de inconstitucionalidad
interpuestas contra el Decreto Legislativo N.O 939, Y su modificatoria, el Decreto Legis lativo
° 947. Sin perjuicio, de dejar expedita la facultad de los jueces ordinarios de inaplicar el
ITF, en los casos específicos que puedan ser sometidos a su conocimiento, si fuera acreditado
el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la capacidad económica de los suj etos
afectados.