Malem Seña

REVISTA VASCA
DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
MONOGRÁFICO
La lucha contra la corrupción política
19 Erkoreka Gervasio, Josu Iñaki: Presenta- 163 Martínez Gallego, Francesc-Andreu: Los
ción/Aurkezpena medios de comunicación y la lucha contra la
25 Malem Seña, Jorge Francisco: La corrup- corrupción.
ción. Algunas consideraciones conceptuales 199 Cerrillo i Martínez, Agustí: El papel de
y contextuales. los medios electrónicos en la lucha contra la
43 Del Moral García, Antonio: Justicia penal corrupción.
y corrupción: déficits, resultados, posibilida- 237 Ordóñez Solís, David: La corrupción en el
des. seno de las instituciones de la Unión Euro-
77 Medina Arnáiz, Teresa: La necesidad de pea: responsabilidades, investigación admi-
reformar la legislación sobre contratación nistrativa y control judicial.
pública para luchar contra la corrupción: las 267 Bustos Gisbert, Rafael: Las reglas de con-
obligaciones que nos llegan desde Europa. ducta de los políticos: evolución en el Reino
115 Tomás Tío, José María: La sociedad civil Unido.
contra la corrupción. 293 Pérez Vera, Elisa: La reciente experiencia en
la CAPV: Código Ético y Comisión Ética Públi-
ca.
URTARRILA-APIRILA
2016 104-II ENERO-ABRIL
2016
Herri-Ardura
laritzazko Revista vasca
Euskal de administraciÓn pÚblicA
Aldizkaria
www.ivap.euskadi.net/rvap
Monográfico sobre
Erakunde Autonomiaduna
Organismo Autónomo del
Oñati (Gipuzkoa)
2016
urtarrila enero
apirila abril 104-II
El Instituto Vasco de Administración Pública no se identifica con los juicios y
opiniones de los autores reproducidos en esta Revista.
ISSN: 0211-9560
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DIRECCIÓN DE LA REVISTA:
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Secretaria: Carmen AGOUÉS MENDIZABAL (UPV/EHU)
Secretaria técnica: Begoña ALBERDI EZPELETA (IVAP)
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Peru BAZAKO ATUTXA (Diputación de Gipuzkoa)
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Bilbao)
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País Vasco)
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Iñigo BULLAIN LOPEZ (UPV/EHU)
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Marc CARRILLO LÓPEZ (Univ. Pompeu Fabra)
José Luis CASCAJO CASTRO (Univ. de Salamanca)
Carmen CHINCHILLA MARÍN (Univ. de Alcalá de Henares)
Silvia DEL SAZ CORDERO (UNED)
Francisco Javier DÍEZ REVORIO (Univ. de Castilla-La Mancha)
Luis M.ª DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ (Univ. de Castilla La Mancha)
Antonio EMBID IRUJO (Univ. de Zaragoza)
Eduardo ESPÍN TEMPLADO (Univ. de Castilla-La Mancha)
José ESTEVE PARDO (Univ. de Barcelona)
Javier EZQUIAGA GANUZAS (UPV/EHU)
Antonio FANLO LORAS (Univ. de La Rioja)
Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES (Univ. Complutense de Madrid)
Tomás FONT I LLOVET (Univ. de Barcelona)
Enric FOSSAS ESPADALER (Univ. Autónoma de Barcelona)
Mercedes FUERTES LÓPEZ (Univ. de León)
Fco. Javier GARCÍA ROCA (Univ. Complutense de Madrid)
Agustín GARCÍA URETA (UPV/EHU)
Angel GARRORENA MORALES (Univ. de Murcia)
Juana GOIZUETA VERTIZ (UPV/EHU)
Angel GÓMEZ MONTORO (Univ. de Navarra)
Juan IGARTUA SALABERRIA (UPV/EHU)
María Victoria ITURRALDE SESMA (UPV/EHU)
Antonio JIMÉNEZ-BLANCO (Univ. Politécnica de Madrid)
Alberto LOPEZ BASAGUREN (UPV/EHU)
Mariano LÓPEZ BENÍTEZ (Univ. de Córdoba)
Luis LÓPEZ GUERRA (Univ. Carlos III)
Fernando LÓPEZ RAMÓN (Univ. de Zaragoza)
Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA (Univ. de Córdoba)
Elisenda MALARET GARCÍA (Univ. de Barcelona)
Luis MARTÍN REBOLLO (Univ. de Cantabria)
Manuel MEDINA GUERRERO (Univ. de Sevilla)
Juan MESTRE DELGADO (Univ. de Valencia)
Antoni MILIAN i MASSANA (Univ. Autónoma de Barcelona)
José María MORALES ARROYO (Univ. de Sevilla)
Pablo PÉREZ TREMPS (Univ. Carlos III)
José Luis PIÑAR MAÑAS (Univ. CEU-San Pablo)
Antonio PORRAS NADALES (Univ. de Sevilla)
Eunate PRIETO ETXANO (UPV/EHU)
Ramón PUNSET BLANCO (Univ. de Oviedo)
Tomás QUINTANA LÓPEZ (Univ. de León)
Martín M.ª. RAZQUIN LIZARRAGA (Univ. Pública de Navarra)
Manuel REBOLLO PUIG (Univ. de Córdoba)
Miguel REVENGA SÁNCHEZ(Universidad de Cádiz)
Fernando REY MARTÍNEZ (Univ. de Valladolid)
Agustín RUIZ ROBLEDO (Univ. de Granada)
Eduardo RUIZ VIEYTEZ (Univ. de Deusto)
Gerardo RUIZ-RICO (Univ. de Jaén)
Miguel SÁNCHEZ MORÓN (Univ. de Alcalá de Henares)
René Javier SANTAMARIA ARINAS (Univ. de La Rioja)
Juan José SOLOZABAL ECHEVARRIA (Univ. Autónoma de Madrid)
Javier TAJADURA TEJADA (UPV/EHU)
Leopoldo TOLIVAR ALAS (Univ. de Oviedo)
Joaquín TORNOS MAS (Univ. de Barcelona)
Ignacio TORRES MURO (Univ. Complutense de Madrid)
Joan Manuel TRAYTER JIMÉNEZ (Univ. de Girona)
Juan Ignacio UGARTEMENDIA EZEIZABARRENA (UPV/EHU)
Maite URIARTE RICOTE (UPV/EHU)
Roberto URIARTE TORREALDAI (UPV/EHU)
Iñigo URRUTIA LIBARONA (UPV/EHU)
Maite ZELAIA GARAGARZA (UPV/EHU)
Herri arduralaritzako
aldizkarian kolaborazioak
argitaratzeko arauak
1. Herri Arduralaritzako Euskal Aldizkariak Zuzenbideari buruzko azter-

lanak zabaldu nahi ditu, jatorrizkoak, betiere herri-administrazioa eta, oro
har, aginte publikoak aztergai hartuta; dena den, ildo bereko beste arlo ba-
tzuk ere jorra litezke, interesgarri direlakoan, argitaratzeko modukotzat joz
gero. Hartzaileak? Batez ere, unibertsitate-mundua eta herri-administra-
zioetan diharduten langileak.
2. Lanek baldintza hauek bete beharko dituzte:
A) Tarte eta erdirekin idatzitako 40 orrialde baino luzeagoak ez izatea.
B) Egilearen izen-abizenak eta erreferentzia akademiko edo profesio-
nala azaldu beharko dira, baita helbide elektronikoa ere. Datu ho-
riek publiko egingo dira aldizkarian bertan.
C) Lanek, izenburuaren ondoren, atalen aurkibidea izango dute. Letra
«lodia» izenburuetan eta epigrafeetan baino ez da erabiliko; testu
barruan, hala behar denean, letra «etzana» baino ez da erabiliko.
D) Erreferentzia bibliografikoek era honetan, lehentasunez, bateratuta
egon beharko dute:
— ABIZENAK, Izena, Liburuaren izenburua. Argitaletxea. Lekua, ur-
tea, or. [Adibidea: CASTELLS ARTECHE, José Manuel, La policía
autónoma. IVAP. Oñati, 1988, 59.or.].
— ABIZENAK, Izena, «Artikuluaren izenburua», Aldizkariaren Izen-
burua zk., urtea, or. [Adibidea: AGOUÉS MENDIZABAL, Carmen,
«La función social en la propiedad del subsuelo urbano»,
RVAP 73 (I) zk., 2005, 11. or.].
E) Laburpen txiki edo abstract bat ere erantsi beharko zaio, 100 eta
150 hitz artekoa, eta, bertan, hiru edo bost «hitz gako» agertuko
dira; laburpenak hizkuntza ofizial bietan eta ingelesez argitaratuko
dira. Gutxienez, argitaratu beharreko lanaren hizkuntzan bidali
beharko ditu egileak laburpena eta hitz gakoak. Aldizkariak egingo
du itzulpena, egileak beste bertsio bietako bat ematen ez duenean.
F) Hizkera sexista saihesteko [Europako kontseiluaren CM/Rec
(2007)17 Gomendioa], IVAPek jarraibide batzuk argitaratu ditu
R.V.A.P. núm. 104-II. Enero-Abril 2016

ISSN: 0211-9560 7
Herri Arduralaritzako Aldizkarian kolaborazioak argitaratzeko arauak
8
IVAPeko estilo-liburuan (Oñati, 2005, 166. or.), erabilgarriak izango

direlakoan.
G) Lanak euskarri informatikoan bidali behar dira, posta elektroniko bi-
dez, aldizkariaren idazkaritzara: argitalpenak-ivap@ivap.eus
3. Lanek jatorrizkoak izan beharko dute, eta, gutxienez, Herri Ardurala-
ritzako Euskal Aldizkariaren Aholku Batzordeko bi espezialistak (kanpo-
koak) ebaluatuko dituzte, anonimatu bikoitzeko sistemaren bidez. Txosten
horiek eta behar diren txosten osagarriak ikusita, Erredakzio-kontseiluak
hartuko du lanak argitaratzeari buruzko azken erabakia; egileei jakinara-
ziko die, eta, egoki bada, beharrezko diren aldaketak egiteko eskatuko die.
Lanak argitaratzeko bidaliz gero, Herri Arduralaritzako Euskal Erakundeari,
eta hari bakarrik, lagatzen zaizkio argitaratutako artikuluak —euskarri in-
formatikoak barne— erreproduzitzeko eskubideak. Halaber, IVAPek bere
web orrian jarri ahal izango ditu Herri Arduralaritzako Euskal Erakundea-
ren Aldizkarian argitaratutako artikuluak, kontsultarako.
4. Inprentako proben zuzenketa, egin behar izanez gero, probak jaso,
eta, asko jota, 72 orduko epean egin eta bidali beharko da. Ezin izango
dira zuzenketa zabalak edo funtsezkoak egin bidalitako jatorrizkoaren gai-
nean.

ISSN: 0211-9560
Normas para la publicación de
colaboraciones en la Revista Vasca
de Administración Pública
1. La Revista Vasca de Administración Pública tiene por objeto la difu-

sión de trabajos originales sobre el Derecho de la Administración Pública
y de los poderes públicos en general, aunque también podrá hacerlo so-
bre materias afines cuando, por su interés, así se considere pertinente.
Está dirigida, primordialmente, al mundo universitario y a personas que
prestan sus servicios en las administraciones públicas.
2. Los trabajos deberán cumplir los siguientes requisitos:
A) Su extensión no deberá sobrepasar las cuarenta páginas a espacio
y medio.
B) Deberá figurar el nombre y apellidos del autor o autora, su referen-
cia académica o profesional, así como su correo electrónico. Datos
que se harán públicos en la propia Revista.
C) Los trabajos deberán llevar, tras el título, un sumario con los diver-
sos apartados que contengan. El tipo de letra «negrita» sólo se po-
drá utilizar en los títulos y epígrafes; en el texto, cuando proceda,
sólo se utilizará la «cursiva».
D) Las referencias bibliográficas estarán unificadas, preferentemente,
de la siguiente manera:
— APELLIDOS, Nombre, Título del libro. Editorial. Lugar, año,
p. [Ejemplo: CASTELLS ARTECHE, José Manuel, La policía autó-
noma. Ivap. Oñati, 1988, p. 59].
— APELLIDOS, Nombre, «Título del artículo», en Título de la Re-
vista n.º año, p. [Ejemplo: AGOUÉS MENDIZABAL, Carmen, «La
función social en la propiedad del subsuelo urbano», en RVAP
n.º 73 (I), 2005, p. 11].
E) Deberá acompañarse de un breve resumen o abstract de entre 100
y 150 palabras y de tres a cinco «palabras-clave», que se publicarán
en las dos lenguas oficiales del País Vasco y en inglés. La persona
autora del trabajo deberá enviar el resumen y las palabras clave, al
menos, en la misma lengua del trabajo a publicar. En el caso de no
facilitarse alguna de las otras dos versiones, la propia Revista pro-
veerá su traducción.

ISSN: 0211-9560 9
Normas para la publicación de colaboraciones en la Revista Vasca de Administración Pública
10
F) Para un uso no sexista del lenguaje [Recomendación del Consejo

de Europa CM/Rec (2007)17], el IVAP ha publicado unas indicacio-
nes, en su Libro de estilo del IVAP (Oñati, 2005, pp. 169 a 176), que
pueden resultar de utilidad.
G) Los trabajos habrán de enviarse en soporte informático, por correo
electrónico, a la Secretaría de la Revista: argitalpenak-ivap@ivap.
eus.
3. Los trabajos, que deberán ser originales, serán evaluados por al
menos dos personas especialistas (externas) del Consejo Asesor de la Re-
vista Vasca de Administración Pública por el sistema de doble anonimato.
A la vista de tales informes y de los complementarios que se consideren
precisos, el Consejo de Redacción adoptará la decisión definitiva sobre su
publicación, que se comunicará a los autores, requiriendo las modifica-
ciones que se consideren necesarias en su caso. El envío de los trabajos
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vista Vasca de Administración Pública de los derechos de reproducción de
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IVAP podrá incluir los trabajos publicados en la Revista Vasca de Adminis-
tración Pública en su página web a efectos de consulta.
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zarse y reenviarse en un plazo máximo de 72 horas desde la recepción de
las mismas. No se podrán efectuar correcciones amplias ni sustanciales
sobre el original enviado.

ISSN: 0211-9560
La lucha contra la corrupción política:
herramientas del estado y de la ciudadanía
El presente número especial de la revista, de carácter monográfico, es

fruto de las conferencias ofrecidas en el marco de las jornadas tituladas
«La lucha contra la corrupción política: herramientas del Estado y de la
ciudadanía», organizadas por el IVAP e incardinadas en los Cursos de ve-
rano de la Universidad del País Vasco, que se celebraron en el Palacio Mi-
ramar de Donostia, los días 15, 16 y 17 de junio de 2015.
Las jornadas no tenían como objetivo el estudio de los casos de
corrupción producidos en el Estado, sino avanzar propuestas que ayuden
a situar la actuación político-administrativa en parámetros éticos y que
contribuyan a que, en el futuro, el poder político y la administración se
mantengan en la línea del mejor servicio a los ciudadanos.
Para ello, contamos con la participación de expertos y expertas de re-
conocido prestigio que recorrieron los aspectos más diversos relaciona-
dos con la corrupción política, que fueron escogidos por su centralidad
para la vida de los ciudadanos.
Para concluir esta presentación, deseamos mostrar nuestro agradeci-
miento a todos aquellos que hicieron posible la celebración del curso, y a
los ponentes que participaron en el mismo y que han contribuido, con los
artículos aportados, a la edición de este número especial de la Revista
Vasca de Administración Pública.

ISSN: 0211-9560 11
Ustelkeria politikoaren aurkako borroka:
estatuaren eta herritarren tresnak
Aldizkariaren ale berezi eta monografiko hau «Ustelkeria politi-

koaren aurkako borroka: Estatuaren eta herritarren tresnak» ikasta-
roaren ondorioa da. Ikastaroa IVAPek antolatu zuen, Euskal Herriko
Unibertsitateko Udako Ikastaroen barruan, eta Donostiako Miramar
Jauregian egin zen, 2015eko ekainaren 15, 16 eta 17an.
Jardunaldia ez zen oinarritu estatuan gertatu diren ustelkeria-
kasuen ikerketan; helburua zen proposamenak eskaintzea, politiko
zein administrazio-jarduera parametro etikoen barruan kokatu ahal
izateko eta etorkizunean botere politikoak eta administrazioak herri-
tarroi ahalik eta zerbitzurik onena eskaintzeko.
Horretarako, itzal handiko adituek ustelkeriaren inguruko alderdi-
rik aipagarrienak ikertu zituzten; gai horiek aukeratu ziren herritarron
bizitzan duten zentraltasunagatik.
Aurkezpen hau bukatzeko, esker beroena adierazi behar diegu
ikastaroa posible egin zuten guztiei eta parte hartu zuten hizlariei,
Herri Arduralaritzazko Euskal Aldizkariaren ale berezi honen argital-
pena mintzalarien artikuluei esker argitaratu baitugu.

ISSN: 0211-9560 13
Sumario N.o 104-II
Monográfico sobre
Erkoreka Gervasio, Josu Iñaki: Presentación/Aurkezpena. . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Malem Seña, Jorge Francisco: La corrupción. Algunas consideraciones

conceptuales y contextuales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Del Moral García, Antonio: Justicia penal y corrupción: déficits, resultados,

posibilidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Medina Arnáiz, Teresa: La necesidad de reformar la legislación sobre con-

tratación pública para luchar contra la corrupción: las obligaciones que
nos llegan desde Europa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Tomás Tío, José María: La sociedad civil contra la corrupción . . . . . . . . . . . . . 115
Martínez Gallego, Francesc-Andreu: Los medios de comunicación y la lu-

cha contra la corrupción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
Cerrillo i Martínez, Agustí: El papel de los medios electrónicos en la lucha

contra la corrupción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

ISSN: 0211-9560 15
Sumario
16
Ordóñez Solís, David: La corrupción en el seno de las instituciones de la

Unión Europea: responsabilidades, investigación administrativa y con-
trol judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
Bustos Gisbert, Rafael: Las reglas de conducta de los políticos: evolución

en el Reino Unido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
Pérez Vera, Elisa: La reciente experiencia en la CAPV: Código Ético y Co-

misión Ética Pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

ISSN: 0211-9560
Colaboran en este número
Jorge Francisco MALEM SEÑA. Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad

Pompeu Fabra. (jorge.malem@upf.edu)
Antonio Del MORAL GARCÍA. Magistrado de la Sala de lo Penal. Tribunal Su-

premo. (antonio.delmoral@poderjudicial.es)
Teresa MEDINA ARNÁIZ. Profesora de Derecho Administrativo. Universidad de

Burgos. (tmedina@ubu.es)
José María TOMÁS TÍO. Presidente de Fundación por la Justicia. (tomas_jos@gva.es)
Francesc-Andreu MARTÍNEZ GALLEGO. Profesor Titular de Periodismo. Universi-

dad de Valencia. (francesc.martinez@uv.es)
Agustí CERRILLO I MARTÍNEZ. Catedrático de Derecho Administrativo. Universitat

Oberta de Catalunya. (acerrillo@uoc.edu)
David ORDÓÑEZ SOLÍS. Magistrado de lo Contencioso-Administrativo. Miembro

de la Red de Expertos en Derecho de la UE del CGPJ. Miembro de la Comisión
Iberoamericana de Ética Judicial. (d.ordoñez@poderjudicial.es)
Rafael BUSTOS GISBERT. Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad

Pompeu Fabra. (rafael.bustos@upf.edu)
Elisa PÉREZ VERA. Catedrática de Derecho Internacional Privado. Miembro de la

Comisión de Ética Pública. (elisa.perez.vera@gmail.com)
RR.V.A.P. núm. 104-II. Enero-Abril 2016

ISSN: 0211-9560 17
Presentación/Aurkezpena
Egun on guztioi eta eskerrik asko hasiera ekitaldi honetan egoteagatik
Beste behin ere —aurreko urteetan askotan bezalaxe— EHUko udako

ikastaroetan parte hartzeko ohorea dut. Eta zinez adierazi nahiko nuke era-
kargarria egiten zaidala, beti eta oso, Miramar Jauregian urtean-urtean
sortzen den giro akademiko ireki, aberats eta estimulatzailean murgiltzea,
norberaren ekarpenak eginez, solaskideen ikuspuntuen berri izateko,
esandakoaren eta entzundakoaren arteko dialektika horri esker, ikastaroe-
tara sartu garenean baino, ikastaroak amaitzerakoan, jantziago eta jakin-
tsuago ateratzeko.
EHUko udako ikastaroek, ibilbide luzea egina dute dagoeneko eta ondo
baino hobeto frogatuta daukate, kalitatea, seriotasuna eta emankorta-
suna.
El curso que hoy tengo el gusto de inaugurar, lleva por título «La lucha
contra la corrupción política: herramientas del Estado y de la ciudadanía».
Un título claro y comprensible, cuyo mero enunciado denota una toma de
posición inequívoca. Una toma de posición que hemos tenido muy pre-
sente quienes hemos participado en el diseño del curso y que, sin duda
alguna, inspirará, también, todo su desarrollo. La corrupción política es
una realidad, sí, pero una realidad profundamente negativa; una grave
patología social que debemos combatir sin desmayo y con la máxima fir-
meza. Y en esa lucha, tienen mucho que decir los poderes públicos, por
supuesto —todos ellos: el legislativo, el ejecutivo y el judicial—, pero no
solo ellos; porque el reto de erradicar la corrupción concierne, también, y
no poco, a la ciudadanía, cuyos hábitos, valores, actitudes y comporta-
mientos pueden ser más o menos intransigentes con un fenómeno que
degrada la política, envilece la convivencia y arruina de manera irreversi-
ble algo tan necesario para la salud de la democracia como la confianza
en las instituciones.
Pero además de negativa, la corrupción constituye, también, desgra-
ciadamente, una realidad universal, porque se ha dado y se da en los
R.V.A.P. núm. 104-II. Enero-Abril 2016. Págs. 19-23

ISSN: 0211-9560 19
Josu Iñaki Erkoreka Gervasio
Inauguración
20
cinco continentes, se ha constatado en todo tipo de sistemas políticos y

se ha manifestado indistintamente en gobiernos de derechas, de izquier-
das y de centro. Sin excluir, por supuesto, los dirigidos por las formacio-
nes políticas que rechazan esa clasificación. Las recientes experiencias de
Brasil y de Chile —con Rousseff y Bachelet— han acreditado una vez más
que, por no faltar, los episodios de corrupción no faltan ni en los gobier-
nos que postulan la regeneración política como uno de sus principales
objetivos. Como apuntaba Victoria Camps en el epílogo a su conocida
obra Virtudes públicas, la corrupción es «el vicio más extendido, cele-
brado y también más ancestral de la política», porque responde a «una
tendencia difícil de erradicar en el comportamiento humano»
Incluso en el seno de la UE que, a priori podría parecer, uno de los en-
tornos políticos menos propicios para la proliferación de prácticas corrup-
tas —los criterios de Copenhague que rigen el acceso de un Estado a la
condición de candidato a la UE son radicalmente incompatibles con este
tipo de prácticas— la opinión ciudadana refleja una preocupación crítica
en torno a la corrupción. Tres cuartas partes de los ciudadanos europeos
encuestados por el Eurobarómetro de 2013 (el 76%), creen que la corrup-
ción está muy extendida en su propio país. Hasta en países como Dina-
marca, Finlandia, Luxemburgo y Suecia, esta percepción ciudadana al-
canza porcentajes del 20, el 29, el 42 y el 44, respectivamente. En el
Estado español, como se puede imaginar, se sitúa en niveles estratosféri-
cos: se eleva hasta el 95%.
Entre nosotros, el fenómeno es inveterado. Sin necesidad de remon-
tarse al Patio de Monipodio de Rinconete y Cortadillo, no resulta difícil tra-
zar un relato histórico del último siglo y medio, teñido de prácticas y episo-
dios de corrupción política. Durante la restauración, como reseñaba Virgilio
de Llanos, evocando a Pérez Galdós, «los dos partidos que se han acor-
dado para turnarse pacíficamente en el poder, son dos manadas de hom-
bres que no aspiran más que a pastar en el presupuesto. Carecen de idea-
les, ningún fin elevado les mueve… no harán más que burocracia pura,
caciquismo, estéril trabajo de recomendaciones, favores a los amigotes, le-
gislar sin ninguna eficacia práctica y adelante con los farolitos…». En la II
República que, por su tono democrático, podía haber constituido un parén-
tesis histórico libre de corrupción, el gobierno radical-cedista acabó sus
días arrastrado por el escándalo del estraperlo; una expresión que ha aca-
bado arraigando en el lenguaje popular, para designar, genéricamente, a
todo tipo de trapacerías fraudulentas.
Durante el franquismo, como cabe suponer, la situación no mejoró. El
capitán Alan Hillgarth, responsable del servicio secreto británico en Es-
paña escribió en los años cuarenta que «Franco ha establecido, o permi-
tido que se estableciera, un número inmenso de intereses creados en su
régimen, por medio de empleos y privilegios, y casi todos los intereses

ISSN: 0211-9560
Inauguración
21
son activa y continuamente corruptos. Y el efecto de lo que ha permitido,

sumado a las circunstancias de la época, es que en España casi todo el
mundo, desde lo más alto hasta lo más bajo, vive de la corrupción tanto
si le gusta como si no».
Tras la muerte del dictador, vinieron la transición y el régimen consti-
tucional de 1978. Pero algo no se ha hecho bien durante los últimos cua-
renta años, cuando el barómetro del CIS correspondiente a los últimos
doce meses pone de manifiesto que el porcentaje de la población que
identifica a la corrupción como uno de los principales problemas de Es-
paña, oscila entre el 40 y el 63,8. En la última medición, correspondiente
al mes de mayo, alcanzó el umbral del 50,8%. Algo, definitivamente, no
se ha hecho bien para que este mal secular que el Diccionario de los polí-
ticos de don Juan Rico Amat ya definió, a mediados del siglo xix como
una «epidemia contagiosa que hace estragos horrorosos en el país de la
empleomanía» y tiene «alarmada a todas horas a la sociedad», siga
siendo, en la segunda década del siglo xxi, un problema que preocupa
gravemente a la ciudadanía. En Euskadi, afortunadamente, la percepción
social sobre la intensidad de la corrupción es sensiblemente menor. Se-
gún el Sociómetro vasco correspondiente al mes de junio de 2015, sólo el
9% de la población vasca considera la «corrupción y el fraude» como uno
de los tres problemas más importantes de Euskadi.
Para combatir con eficacia un fenómeno tan enraizado, es preciso em-
pezar con un buen diagnóstico. Y a ello se dedica una parte del curso que
hoy inauguramos. No es un intento inédito, lo sabemos. Es notable el es-
fuerzo que se ha desarrollado durante los últimos años en el ámbito aca-
démico para identificar las causas que directa o indirectamente hacen po-
sible el endémico arraigo de la corrupción en el Estado español. Se han
citado, entre otras muchas, los equivocados diseños institucionales esbo-
zados durante la transición, el sistema electoral, la partitocracia y sus per-
versos efectos en la división de poderes y en el armonioso funciona-
miento del sistema de cheks and balances, la estructural falta de
transparencia de la Administración Pública, el crónico déficit en los meca-
nismos de participación ciudadana, las carencias del marco normativo,
las lagunas e insuficiencias de los mecanismos de control público, la es-
casa dureza de las sanciones previstas en el ordenamiento para perseguir
los casos de corrupción y hasta la baja cualificación ética de los políticos.
De todo ello se ha hablado y se hablará, sin duda, en este curso, a la
hora de abordar la etiología del fenómeno de la corrupción política. Pero
un diagnóstico certero exige, también, un esfuerzo previo de clarificación
conceptual que nos permita concretar, con un mínimo de rigor, de qué
hablamos exactamente cuando hablamos de «corrupción». Porque la voz
«corrupción», tan frecuente y útil en el lenguaje publicístico, sociológico y
politológico, no encuentra, sin embargo, una correspondencia clara en

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Inauguración
22
nuestro ordenamiento jurídico, que carece de figuras delictivas o de in-

fracciones administrativas tipificadas con esa precisa denominación. El
Programa mundial de las NNUU contra la corrupción define a ésta como
el «abuso de poder para obtener ganancias privadas». Muy semejante es
la noción de corrupción que hace suya el Informe sobre la lucha contra la
corrupción en la UE de 2014, que incluye en esta categoría «cualquier
abuso de poder para la obtención de réditos privados».
Sin embargo, el Código Penal recoge una amplia pluralidad de tipos
susceptibles de ser reconducidos a estas dos genéricas descripciones.
Una pluralidad que se acrecienta mucho más aún, si cabe, si tomamos en
consideración el conjunto del derecho administrativo sancionador y disci-
plinario, y ya no digo nada, si incluimos, además, el nutrido catálogo de
reglas éticas que rigen o deberían regir la gestión de lo público. Es por
ello que una acotación conceptual clara, precisa y rigurosa, nos ayudará,
sin duda, a afrontar el fenómeno con mayor consistencia.
Decía Ortega y Gasset que «la política es tanto como obra de pensa-
miento, obra de voluntad; no basta —señalaba— con que unas ideas pa-
sen galopando por unas cabezas; es menester que socialmente se reali-
cen, y para ello que se pongan resueltamente a su servicio las energías
más decididas».
Su glosa nos sirve hoy para afirmar que, con ser necesaria, la reflexión
académica en torno al concepto, el origen, el alcance y los límites de la
corrupción política, no es, por sí sola, suficiente, para combatir con fir-
meza y eficacia este fenómeno hasta su total erradicación. Al contrario, el
estudio de la corrupción, como fenómeno social y político a erradicar,
debe ser completado con el compromiso colectivo y la acción decidida y
concertada de todos los actores relevantes en la materia —legisladores,
responsables políticos, gestores públicos, jueces, medios de comunica-
ción y sociedad civil—, a fin de que los buenos propósitos se conviertan
en realidad de la manera más rápida y efectiva posible. En mi opinión, se
equivocan radicalmente quienes creen que la corrupción es, tan sólo, un
arma arrojadiza a utilizar contra el contendiente político y no un mal co-
lectivo que todos hemos de contribuir a eliminar con la máxima implica-
ción y honestidad. Ya lo hacía notar Victoria Camps en la obra que antes
he mencionado cuando observaba que, en este punto, a «los agentes de
la democracia» les falta tiempo para «denunciar la paja en el ojo ajeno
aun cuando llevan la viga en el propio». Y, ciertamente, desazona ver a los
partidos políticos enfrentándose acremente bajo la dialéctica del «tú
más», mientras se resisten a colaborar en iniciativas conjuntas para com-
batir con eficacia el fenómeno.
Pero también en esto resulta necesario el auxilio intelectual de la aca-
demia, a fin de evitar que, como gráficamente expresa una conocida lo-
cución inglesa, acabemos echando al niño junto con el agua sucia del

ISSN: 0211-9560
Inauguración
23
baño. Si la Administración Pública goza de atribuciones exorbitantes, es

porque le resultan imprescindibles para cumplir con eficacia su misión
básica que consiste en servir con objetividad los intereses generales. La
necesidad de poner coto a los abusos de poder y de atajar la utilización
de esas facultades exorbitantes para fines distintos a los que les sirven de
justificación, no debería llevarnos a anular lo público, privándole de los
poderes que necesita para cumplir satisfactoriamente sus objetivos. Ello
requiere un delicado trabajo de discernimiento, donde es mucho lo que la
Academia puede aportar, en esa interacción que ha desarrollar con los
poderes públicos en el empeño compartido de reforzar nuestras institu-
ciones y mejorar la calidad democrática del sistema político.
En este sentido, el curso que ahora comenzamos, pretende avanzar
propuestas que sirvan para profundizar en la concepción ética de la polí-
tica. Propuestas, no sólo pensadas para reconducir los excesos que todos
los días se reflejan en los medios de comunicación sino, sobre todo, para
ir asentando la actuación político-administrativa sobre un poso ético só-
lido y socialmente arraigado.
Para desarrollar el programa contamos con un conjunto de ponentes
de excepción, que han destacado por su interés en la formulación de pro-
puestas encaminadas a facilitar el desarrollo ético de la vida pública.
Ikastaroak, bere helburuak beteko dituela espero dut, eta hemen egin-
dako proposamenek eztabaidatuak, ezagutaraziak eta, ahal izanez gero,
aplikatuak izan daitezela aginte politikoaren eta jardun publikoa hobe-
tzeko, gizarte osoaren mesederako.
Biziki eskertu nahi dizuet, baita ere, ikastaro honen aldeko interesa
agertu duzuen guztioi, zuen kezkarekin, laguntza paregabea eskaintzen
baitiozue gure erakundeen eta aginte publikoaren jardunaren hobekun-
tzari.
Eskerrik asko

ISSN: 0211-9560
La corrupción. Algunas consideraciones conceptuales y
contextuales
Jorge Francisco Malem Seña
Sumario: I. Introducción.—II. El concepto de corrupción.—III. Par-

ticipantes en la corrupción.—IV. Actitudes frente a la corrupción.—
V. Diez contextos favorecedores de la corrupción.—VI. Conclusión
I. Introducción
Nadie duda ya que la corrupción es un fenómeno que atenaza a nues-

tros sistemas jurídico-políticos y que su contaminación alcanza a práctica-
mente todas las actividades humanas. Es en ese sentido un hecho univer-
sal. Y así se lo debe considerar si se toma en cuenta los siguientes cuatro
aspectos. El primero es que ha atravesado todas las épocas. No parece
pues que sea exclusivo de la actualidad o de un momento histórico deter-
minado. En segundo lugar, se ha manifestado en todas las zonas del pla-
neta, de norte a sur y de este a oeste. No ha habido ningún Estado ca-
rente de corrupción al menos en algún nivel. En tercer lugar, ha afectado,
en mayor o menor medida, a todos los sistemas políticos. Y, finalmente,
ha afectado a toda acción humana, sea ésta pública o privada, profesio-
nal o amateur, individual o colectiva. (1)
Muchas son las explicaciones que se han formulado acerca de la pre-
sencia, persistencia y recurrencia de este fenómeno. Algunas ponen el
acento en el subdesarrollo, otras en la heterogeneidad social, otras se
fundamentan en cuestiones culturales y no faltan aquellas que apelan a
la naturaleza humana que se supone es ínsitamente venal. Pero todas es-
tas explicaciones, necesariamente parciales cuando no equivocadas, pa-
recen olvidar una cuestión central. Y es que la corrupción es un modo de
actuar, un instrumento, una herramienta que permite alcanzar determina-
dos objetivos de otra manera inalcanzables o más costosos. En ese sen-
(1) Solo para mostrar un ejemplo de hasta dónde puede llegar la corrupción basta decir que en el
deporte amateur, una actividad que supondríamos libre de ese flagelo, se han amañado resultados
de competiciones de selecciones nacionales de fútbol sub-17.

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La corrupción. Algunas consideraciones conceptuales y contextuales
26
tido, su práctica responde a una decisión racional por parte de los corrup-
tos. Supone, de ese modo, que la corrupción se usa siguiendo reglas
técnicas. Estas reglas indican qué mecanismos debemos utilizar si se de-
sea alcanzar determinados fines. Si la corrupción es necesaria o suficiente
para lograr un contrato público, para obtener un puesto de trabajo, para
alcanzar una recalificación inmobiliaria o para amañar el resultado de una
competición, hay que corromper. La corrupción se transforma así en una
acción instrumental exitosa para lograr aquellos propósitos políticos, eco-
nómicos o sociales perseguidos.
Pero como todo instrumento o herramienta su eficacia es siempre
contextual. Existen ámbitos que son más favorables a la corrupción que
otros, entornos que incentivan más los comportamientos venales que
otros. Esto permite comprender por qué a pesar de su universalidad exis-
ten épocas, zonas, regímenes o prácticas sociales que son más volubles a
la corrupción que otras.
No obstante su universalidad, los distintos tipos de corrupción tie-
nen una etiología y un desarrollo disímiles. No es igual la corrupción na-
cida a la luz del desarrollo urbanístico de un país que aquella que opera
en el comercio internacional. No es lo mismo la corrupción que afecta al
poder judicial que la surgida a la sombra de la financiación irregular de
la actividad política. Esto genera algunos problemas para la mejor ca-
racterización y comprensión de los actos de corrupción y, desde luego,
para su más eficaz erradicación. Por ello no resulta ocioso ofrecer una
definición de corrupción que desbroce el camino para evitar malenten-
didos puramente verbales, analizar algunas de las tipologías de corrup-
ción más comunes y poder ofrecer, si existe, alguna solución a esta ca-
lamidad humana.
II. El concepto de corrupción
El término «corrupción» aparece munido de una carga emotiva de ca-

rácter negativo. Se lo ha utilizado en un sentido general como equiva-
lente a destrucción, devastación o adulteración de un material orgánico,
como la carne por ejemplo; y en un sentido particular para designar una
actividad humana específica, como el soborno o la extorsión. Ha signifi-
cado decadencia, suciedad, desintegración, degeneración, envilecimiento,
ilegalidad o inmoralidad. (2) Y parece indicar algo vil o repugnante. Pero
al margen de este reconocimiento generalizado de su significado nega-
tivo no existe una definición mayoritariamente aceptada acerca de qué es
(2) Las definiciones de corromper y corrupción del Diccionario de la Real Academia Española así lo
reflejan.

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la corrupción. En lo que sigue daré un concepto de corrupción que se ca-

racterizaría por las siguientes notas.
Habrá corrupción si, en primer lugar, la intención de los corruptos es
obtener un beneficio irregular, no permitido por las instituciones en las
cuales se participa o se presta servicio. No importa que ese beneficio sea
económico, puede ser político, social, sexual. Y tampoco es necesario que
ese beneficio se obtenga de modo inmediato, un corruptor inteligente
puede dejar su goce para el futuro y así prolongar en el tiempo la depen-
dencia del corrompido. En segundo lugar, la pretensión de conseguir al-
guna ventaja en la corrupción se manifiesta a través de la violación de un
deber institucional por parte de los corruptos. Una secretaria de dirección
que vende los secretos industriales de su empresa a otra empresa com-
petidora a cambio de dinero se corrompe. Ha violado los deberes de su
cargo. Por esa razón, la corrupción siempre es parasitaria de la violación
de alguna regla según un marco normativo de referencia. En ese sentido,
en tercer lugar, debe haber una relación causal entre la violación del de-
ber que se imputa y la expectativa de obtener un beneficio irregular. En
cuarto lugar, la corrupción se muestra como una deslealtad hacia la regla
violada, la institución a la cual se pertenece o en la que se presta servicio.
Por este motivo la corrupción de los políticos es tan nociva en una demo-
cracia, ya que constituye una muestra inequívoca de su deslealtad hacia
el sistema democrático. La conciencia de esta deslealtad hace que, en
quinto lugar, los actos de corrupción tiendan a ocultarse, esto es, se co-
metan en secreto, o al menos en un marco de discreción. Que la táctica
de ocultación sea eficaz es una cuestión empírica que no afecta al con-
cepto de corrupción. Y, naturalmente, no todo acto de corrupción consti-
tuye un ilícito penal, eso depende del tratamiento que el derecho penal dé
a los actos corruptos. (3)
El esquema conceptual mencionado no solo tiene la ventaja de ofrecer
una mayor claridad explicativa a las sustentadas por las tesis al uso, sino
que permite adscribir distintos tipos de responsabilidades a los agentes
intervinientes en los diferentes supuestos de corrupción, según el caso,
sin hacer que esas responsabilidades dependan las unas de las otras.
Tiene perfecto sentido formular, por ejemplo, una crítica moral o política
por corrupta a una determinada forma de financiación irregular de la polí-
tica, sin que su validez sea parasitaria del juicio jurídico. La defensa que
intentan desarrollar algunos políticos acusados de actos de corrupción de
que aún no han sido condenados por sentencia firme pierde de ese
modo, al menos en ciertos contextos, gran parte de su plausibilidad. Se
(3) Como es manifiesto, esta definición coincide con la propuesta primeramente por Ernesto Gar-
zón Valdés. Véase, Ernesto Garzón Valdés, «Acerca del concepto de corrupción», en F. Laporta y S. Ál-
varez, La corrupción política. Madrid: Alianza Editorial, 1997.

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puede ser un corrupto sin haber cometido un delito y habiéndolo come-

tido si no ha sido hallado culpable.
Ahora bien, existe una amplísima tipología de corrupción. No pasaré re-
vista a todas ellas, en lo que sigue me interesa mostrar la diferencia entre
el soborno y la extorsión. En estos dos tipos, las personas comprometidas
en el acto de corrupción, corruptor y corrompido, están identificadas o son
identificables. El soborno es una especie de contrato que se perfecciona
por el mero acuerdo. El sobornador paga al sobornado para que éste actúe
a su favor a cambio de una contraprestación irregular. Por ese motivo, en
un soborno la reciprocidad es esencial. Ambas partes se benefician en un
soborno y ambas son culpables. En la extorsión, en cambio, el extorsiona-
dor exige un precio bajo la amenaza de dar al extorsionado un tratamiento
peor del que merecería. La situación aquí se parece, en los casos más ex-
tremos, a la de un asaltante que dice a su víctima la bolsa o la vida. El ex-
torsionado acepta cumplir con lo exigido para evitar males mayores.
En general, los corruptos suelen presentar los casos de soborno como
si fueran casos de extorsión. Lo hacen con el objeto de presentarse como
víctimas de un delito o de un acto de deslealtad y no como copartícipes
de los mismos. Y, en ese sentido, poder reclamar la aplicación de excusas
absolutorias que cabrían respecto de las extorsiones pero jamás en los
sobornos.
De todos modos, desde el punto de vista empírico resulta a veces
complicado distinguir si un acto es un soborno o una extorsión. Y no solo
eso, sino que, además, actos que comienzan siendo típicamente sobor-
nos con el tiempo se transforman en acciones extorsivas. Una empresa,
por ejemplo, paga a determinados funcionarios públicos un soborno para
tener una posición preferente en el mercado, obtenida ésta quiere dejar
de pagar por innecesario, pero entonces puede enfrentarse a las exigen-
cias de los sobornados de seguir cobrando el canon corrupto porque lo
asumen como parte de sus ingresos económicos. Tomar en consideración
este aspecto es importante para advertir que en ocasiones quien co-
mienza siendo un corruptor beneficiado puede con el tiempo y la modifi-
cación de las circunstancias transformarse en una víctima no inocente del
corrompido.
Sea a través del soborno o por medio de la extorsión, los participantes
en la corrupción pueden ser agentes de distintos tipos, donde hay gana-
dores y perdedores.
III. Participantes en la corrupción
En la actualidad, a nivel mundial, los niveles de corrupción son eleva-

dísimos. Para dar una idea cuantitativa, aunque siempre de un modo

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aproximativo, el Banco Mundial estimó que los sobornos pagados en

2004 superaron un billón de dólares estadounidenses. Naciones Unidas
tasó en el 2014 el costo anual de la corrupción global en cerca de 40.000
millones de dólares y, Transparencia Internacional, por ejemplo, señaló
que en indonesia Suharto desfalcó entre US$15.000 millones y US$35.000
millones de dólares y que Ferdinand Marcos en Filipinas, Mobutu en
Zaire y Abacha en Nigeria pueden haber malversado hasta US$5.000 mi-
llones cada uno. (4)
Y es que la corrupción es un fenómeno que tiende a la expansión. Al
constituirse en una herramienta útil para conseguir determinados obje-
tivos, ya sea frente a la burocracia, en el mercado para eliminar compe-
tidores, en la política para captar financiación o, simplemente, en todos
los ámbitos para obtener ventajas personales, tiende a ser utilizada con
una mayor asiduidad por un mayor número de personas. Pero aun
cuando la amplitud de su práctica alcance a vastos sectores sociales no
puede expandirse hasta el infinito ni ser practicada por toda la socie-
dad.
Esa es la razón por la cual no todos, a pesar del deseo de muchos,
pueden participar en el juego de la corrupción. De hecho, pueden compe-
tir aquellos que pueden pagar la alícuota corrupta y aquellos que pueden
vender privilegios o imponer penalidades. Esta compra y venta de contra-
prestaciones recíprocas irregulares se ve facilita cuando quienes detentan
esas posibilidades gozan de discrecionalidad en el ejercicio de sus funcio-
nes y sus respectivas responsabilidades son débiles.
En la gran corrupción pública participa de los acuerdos venales las
empresas y personas que poseen una posición económica privilegiada
por una parte y los políticos y funcionarios de rango superior por la otra.
Las empresas son las que pueden pagar y comprar y los funcionarios son
los que pueden ofrecer privilegios irregulares de un modo discrecional.
En algunos casos, las empresas lo hacen con el beneplácito o al menos
con la indiferencia de sus respectivos gobiernos. (5)
En la pequeña corrupción, los pagos y los cobros se «democratizan»,
por calificar de alguna manera la disposición a participar en ella a un ma-
(4) Véase, Daniel Kaufman, «El precio de la corrupción». Banco mundial, disponible en www.ban-
comundial.org/tems/anticorrupcion/precio.htm. Cualquiera sea la crítica que se pudiera formular a
etas estimaciones sobre el costo de la corrupción no puede ocultar el hecho de que las cifras involu-
cradas son importantísimas.
(5) No hay que olvidar que Alemania, por ejemplo, permitía hasta no hace mucho tiempo desgravar
como gastos de comercialización las comisiones pagadas en el extranjero en concepto de corrup-
ción y que la banca oficial francesa otorgaba créditos blandos para hacer frente a las «comisiones
pagadas en el exterior», eufemismo con el que se hacía referencia al pago de sobornos. Debido a la
presión, entre otros, de la OCDE, las legislaciones nacionales, como en el caso de España, han intro-
ducido recientemente en su esquema legislativo la figura del soborno a funcionario público extran-
jero que establece como delito la corrupción internacional.

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yor número de individuos. A menudo son las personas sin grandes recur-
sos las víctimas no culpables de las extorsiones de funcionarios inescru-
pulosos. Aquí el pobre siempre termina pagando y suma una injusticia
más a la que ya soporta por su situación. En otras ocasiones, el soborno
de menudencia se transforma, por el contrario, en atajos ciertamente idó-
neos desde el punto de vista de su eficacia para superar los problemas
que aparecen en un contexto dominado por la venalidad. (6)
Tanto en la gran corrupción como en la pequeña corrupción, más allá
del oportunismo económico, político o social, se atisba un comporta-
miento motivado por un escaso grado de institucionalización y por un
elevado desprecio hacia las normas jurídicas y morales. Y quienes partici-
pan en estas prácticas suelen establecer redes integradoras y estables
que se consolidan con el tiempo. Por estas razones no siempre las actitu-
des respecto de la corrupción son de repulsa o de combate.
IV. Actitudes frente a la corrupción
Tanto en los casos de gran corrupción como de pequeña corrupción es

posible avizorar cuatro posiciones diferentes hacia la corrupción que sur-
gen de la combinación que tienen las opiniones de las élites políticas y la
población en general sobre la necesidad o conveniencia de combatir la
corrupción. (7)
Élites políticas Población
Combatir + +
– +
No combatir + –
– –
En el primer caso tanto las élites políticas de un país como la pobla-

ción en general consideran necesario y conveniente combatir la corrup-
ción. En este estadio, los actos de corrupción suelen ser puntuales, no
(6) Por ejemplo, una práctica muy extendida entre agentes privados que podría calificarse como
corrupta se establecía entre las empresas farmacéuticas y los médicos. Las empresas pagaban cos-
tosos seminarios o congresos u obsequiaban simplemente a los facultativos a cambio de que rece-
taran sus productos, utilizaran sus prótesis o rechazaran prescribir medicamentos de la competen-
cia.
(7) Esta clasificación se inspira en la realizada por Arnold Heidenheimer entre corrupción negra,
gris o blanca. Véase, Arnold Heidenheimer, M. Johnston y V. LeVine (eds) Political Corruption. A Han-
dbook. Londres: Transaction Pub., 3.º edición 1993, pp. 161 y ss.

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sistémicos y no institucionalizados. Las medidas anticorrupción son fáci-

les de implementar y las élites políticas pueden conseguir la colaboración
ciudadana para luchar contra la corrupción. Los países del norte europeo
pueden ejemplificar esta posición.
En el segundo caso las élites políticas no desean combatir la corrup-
ción aunque la ciudadanía manifiesta un rechazo claro hacia ella. En este
supuesto suele haber casos de gran corrupción, con fuertes implicaciones
políticas y económicas. La corrupción se vuelve sistémica e institucionali-
zada. Aquí las élites suelen colonizar los organismos de control y juzga-
miento, utilizan un lenguaje anticorrupción puramente retórico, estable-
cen medidas de lucha contra la corrupción meramente simbólicas y
generan mecanismos para garantizar la impunidad. Argentina puede ser
su ejemplo típico. Si la oposición de la población a la corrupción es firme
y decidida pueden surgir movimientos sociales anticorrupción que se
vean reflejados en las urnas o en actos de protesta callejera que intenten
remozar las élites en el poder. Esta puede ser una explicación plausible,
aunque por cierto parcial, de la situación en España y del movimiento ar-
ticulado alrededor de Podemos.
En el tercer supuesto las élites gobernantes han tomado conciencia de
la necesidad de luchar contra la corrupción, ya sea por convencimiento
propio o por imposición de organizaciones internacionales, mientras que
la población es adicta a las prácticas corruptas. Aquí se imponen cambios
institucionales urgentes, medidas represivas a corto plazo y de educación
a largo plazo. La eficacia de estas medidas dependerá del diseño y de la
práctica institucional. La exitosa experiencia de Hong Kong implemen-
tando organismos anticorrupción puede ser asumida como modelo de
esta situación. México, por el contrario, muestra el fracaso de la imposi-
ción de medidas anticorrupción acometidas por las élites políticas bajo
presión internacional.
Y, finalmente, el peor de los casos posibles, donde las élites políticas y
la población en general tienen una opinión favorable a la corrupción y,
por lo tanto, no ven la necesidad ni la conveniencia de su combate. Aquí
suele haber corrupción en todos los estratos sociales, y se practica tanto
horizontal como verticalmente. Los actos de gran y de pequeña corrup-
ción se prodigan en abundancia. Y es difícil que la lucha contra la corrup-
ción impulsada necesariamente desde fuera del país tenga éxito. Se ins-
taura e impera la cultura de la corrupción. Paraguay puede ser
considerado como un ejemplo de esta situación.
El cuadro precedente muestra entonces que puede haber actitudes y
comportamientos tanto de las élites como de la población en general dis-
puestos a tolerar o incluso a incentivar acciones venales. Y si la corrup-
ción es un instrumento cuya eficacia depende del contexto donde tiene
lugar habrá múltiples variables a tomar en consideración para explicar su

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presencia. La actitud de las élites políticas y de la población en general fa-

vorable a la corrupción es tan solo una de ellas. Por esa razón no siempre
resulta sencillo determinar con carácter previo y con pretensión de ex-
haustividad todos los elementos incentivadores de comportamientos ve-
nales. A pesar de ello es posible afirmar que las siguientes diez circuns-
tancias potenciarían la corrupción.
V. Diez contextos favorecedores de la corrupción
1. Cuando el sistema punitivo es ineficaz. Como es sabido, existe ya en

todos los modelos punitivos un arsenal estandarizado de diversas figuras
penales anticorrupción que van desde el cohecho y la prevaricación al trá-
fico de influencias, del uso de información privilegiada al soborno a fun-
cionarios públicos extranjeros, etcétera. En este ámbito el afán por nor-
mar es amplísimo. Pero esto no significa que la ley penal sea eficaz y
cumpla adecuadamente con su función.
Para que el derecho penal cumpla con sus funciones preventivas debe
tener la suficiente capacidad motivante como para disuadir a quienes es-
tán dispuestos a afectar los bienes que el legislador considera dignos de
ser protegidos. Para ello ha de conjugar dos elementos igualmente im-
portantes. El primero es que la ley penal debe ser intimidadora. Ha de
provocar «terror iuris». El segundo es que ha de servir para que los ciuda-
danos adhieran a las reglas del sistema, debe contribuir a que los ciuda-
danos interioricen los valores subyacentes a las mismas. Nada de eso
ocurre si el derecho es ineficaz.
Cuando la prevención no logra alcanzar sus objetivos, el sistema penal
debe castigar a quienes han violado la ley. Si en general no lo hace todo
el sistema pierde su sentido. Por ello, cuando el ciudadano advierte el fra-
caso del sistema punitivo se ve a sí mismo libre de los incentivos negati-
vos provocados por la sanción, se percibe a merced de los corruptos y
desamparado por el Estado. No tiene una instancia a la cual recurrir para
hacer valer sus derechos. Al mismo tiempo observa que los valores sub-
yacentes a las normas jurídicas no merecen ser honrados y aprende rápi-
damente que conviene transitar los caminos de la ilegalidad. Asume que
ha de tratar de superar los problemas que enfrenta por sus propios me-
dios, al margen de las normas, para no verse excluido del proceso polí-
tico, económico o social.
Se inicia así un proceso de acciones irregulares o ilícitas exitosas que
no acarrean sanción alguna y que se manifiesta como instrumentos o me-
canismos adecuados para alcanzar determinados fines o para salvar de-
terminadas dificultades sin castigo alguno. De ese modo, la percepción
de la ineficacia del sistema punitivo en el combate contra la corrupción

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produce aquellas consecuencias que dicho sistema quería simbólica-

mente eliminar.
2. Cuando las acciones corruptas no se tipifican como delitos. Como

ya he señalado, los actos de corrupción no siempre entrañan conceptual-
mente comportamientos penalmente antijurídicos. La inexistencia de nor-
mas que castigan ciertas formas de corrupción puede deberse a la impre-
visión del legislador, a su desidia o bien a que ha decidido poner a
resguardo intereses concretos. Hasta tiempos recientes eso sucedía res-
pecto del soborno a funcionario extranjero, a la corrupción entre particu-
lares o en el deporte.
En estos casos, la ciudadanía no comprende cómo comportamientos
socialmente dañinos no son castigados y piensa que el Estado privilegia
ciertos intereses, clases o grupos sociales, determinadas personas o car-
gos políticos o institucionales. Los efectos de esta situación son similares
a los ya expuestos en el apartado 1.
3. Cuando los diseños institucionales instrumentados y las medidas de

las diversas agencias anticorrupción cumplen una función meramente de-
corativa en el plano jurídico-político careciendo de eficacia. Es usual que
gobiernos muy corruptos implementen medidas simbólicas contra la
corrupción con una doble pretensión. En primer lugar, afirmar su decidida
y firme lucha contra la corrupción pero al mismo tiempo, en segundo lu-
gar y fundamentalmente, asegurarse la inviabilidad de su funciona-
miento. No conviene olvidar, por ejemplo, que la Oficina Anticorrupción
en la República Argentina fue creada por el ex presidente Carlos Menem,
cuyo gobierno padeció altísimos niveles de corrupción.
4. Cuando los jueces no dictan sentencias condenatorias para los

corruptos. Esto puede deberse a diversas razones. La primera es un sis-
tema procesal defectuoso. La segunda es la dificultad probatoria que en
general tienen los actos de corrupción. La tercera la constituye los plazos
de prescripción que suelen ser demasiados cortos y que muchas veces
vuelven estériles la acción penal. La cuarta, un poder judicial con caren-
cias tanto materiales como personales. La quinta, la incapacidad de los
jueces para afrontar este tipo de delitos. Por cualquiera de estas razones,
y por muchas otras que se pudieran mencionar, los corruptos quedan sin
castigo.
De nada sirve implementar medidas legislativas de lucha contra la
corrupción. De nada sirve las campañas anticorrupción en los medios de
comunicación. De nada sirve los esfuerzos educativos contra la corrup-
ción, si luego las correspondientes sanciones punitivas no se aplican. La
sensación generada a partir de una deficiente aplicación de las normas

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penales hace que el mensaje que de hecho llega a los ciudadanos sea que
la corrupción no genera costes, y que el beneficio potencial que se puede
alcanzar violando la ley es muy elevado.
5. Cuando los jueces se ven abocados a dictar sentencias de conformi-

dad mediante el acuerdo establecido entre el ministerio fiscal y la defensa
de los acusados. Acuerdo que suele evitar la entrada en prisión de los cul-
pables, con el pago de una sanción pecuniaria generalmente irrelevante.
El llamado «caso Pallerols» de financiación ilegal de Unió Democrática de
Catalunya sirve para explicar este supuesto. Después de 19 años de pro-
ceso, los acusados alcanzaron una sentencia de conformidad absoluta-
mente beneficiosa para ellos. El partido mencionado solo fue declarado
responsable a título lucrativo siendo condenado a abonar una cantidad
menor, después de haberse financiado ilegalmente de forma generosa a
través del desvío de fondos europeos para la formación de los desocupa-
dos. Dado los resultados, puede considerarse un caso de corrupción exi-
tosa digno de ser imitado.
6. Cuando se confirman los actos jurídicos que son objeto de acuerdos

corruptos. Como recuerda Susan Rose-Ackerman, la Corte Suprema de
los Estados Unidos convalidó la venta de tierras aprobada por la legisla-
tura del Estado de Georgia a comienzos de 1800. Todos los legisladores,
excepto uno, habían sido sobornados para que tomaran esa decisión. La
Corte estadounidense sostuvo la procedencia del acto del legislativo afir-
mando la validez del contrato de venta a pesar de conocer el hecho que le
dio origen. Y qué mejor forma de estimular los sobornos —se pregunta la
profesora de Yale— que un sistema legal que mantiene los contratos pú-
blicos con independencia de su origen corrupto. (8) La falta de anulabili-
dad de los efectos de las acciones corruptas aparece como un claro men-
saje de que vale la pena ser corrupto. Que la consecución de los negocios
será exitosa aun cuando las prácticas irregulares sean descubiertas. Y que
la eliminación de los competidores del juego del mercado a través de mé-
todos irregulares constituye un mecanismo eficaz para alcanzar las metas
deseadas.
7. De igual modo los incentivos para la corrupción se producen cuando

no se recupera por parte del Estado los activos sustraídos o involucrados
a través de la corrupción. Los corruptos suelen entretejer madejas empre-
sariales con el objeto de disfrazar los fondos obtenidos, blanquear el di-
nero o llevarlo, simplemente, a un paraíso fiscal. Los testaferros y colabo-
(8) Véase, Susan Rose-Ackerman, La corrupción y sus gobiernos. Causas, consecuencias y sus re-
formas. Versión castellana: Alfonso C. Gómez. Siglo XXI, Madrid, p. 217.

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35
radores juegan aquí un papel importante a cambio de un porcentaje de lo

percibido. Socialmente, además, la figura del testaferro suele encarnar
también la de un empresario exitoso merecedor de ser emulado.
8. Cuando se crean inanes comisiones parlamentarias de investigación

para determinar la responsabilidad política por actos de corrupción. La
creación de comisiones parlamentarias para investigar actos de corrup-
ción cometidos por políticos en activo o incluso por aquellos que cesaron
en su cargo en un pasado inmediato parece ser una constante en las de-
mocracias contemporáneas. Sin embargo, la productividad de sus resul-
tados no condice con la abundancia con la que se prodigan. Son pocas
las comisiones que llegan a conclusiones certeras y fiables. En la mayoría
de los casos, sus miembros se pierden en vericuetos legales, cuando no
manifiestan una clara falta de interés por averiguar la verdad y una des-
medida intención de salvaguardar los intereses partidistas o de grupo,
aunque para ello haya que garantizar la impunidad a los culpables. Los
representantes de los distintos grupos parlamentarios que integran di-
chas comisiones se especializan en acusar a los contrarios generando así
en la ciudadanía la opinión de que todos son igualmente corruptos y que
poca solución hay para ese problema.
En ese sentido, esas comisiones ni tan siquiera pueden servir para lo
que se ha dado en llamar la «justicia poética». Esto es, la determinación
de los hechos pasados, con adscripción de responsabilidades políticas y
morales aunque sin conllevar sanciones penales. Por todo ello, las comi-
siones parlamentarias de investigación deberían reducirse o eliminarse.
9. La rehabilitación política de los sospechosos e incluso condenados

por corrupción también constituye una forma de alimentar la idea que ser
corrupto genera muy pocos costes y sí, en cambio, cierto reconocimiento
o éxito social. Piénsese en el papel que juega en la política peruana el ex
presidente Alan García, en el porcentaje de votos que obtuvo Carlos Me-
nem en la reelección presidencial o en el dirigente Josep Sala i Grisó del
Partido de los Socialistas de Cataluña que fue designado, entre grandes
ovaciones, Secretario de Formación de dicho partido luego de haber sido
condenado por corrupción al haber participado en una red de financia-
ción ilegal para su organización. La aparición en listas electorales de im-
putados e incluso acusados de delitos vinculados a la corrupción es tan
habitual como sonrojante. Si ellos lo hacen por qué no habría de hacerlo
yo, piensa el ciudadano. La expansión de la corrupción recibe así un
nuevo impulso.
10. Las llamadas «puertas giratorias» también facilitan la proliferación

de la corrupción. A través de ella se produce un circular e incesante tras-

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36
vase de personas que pasan del mercado privado a organismos estatales

y de estos a las empresas de origen una vez cumplido sus respectivos
mandatos. En este recorrido, cuando ocupan el cargo público suelen be-
neficiar a las empresas de donde proceden y donde vuelven siendo gene-
rosamente recompensados. El sector financiero es quien mejor aprove-
cha estas oportunidades parasitarias. Pero no son los únicos. No suele
extrañar que ministros de obras públicas o de fomento ocupen cargos en
direcciones de empresas que contratan con el Estado o que militares en
retiro que en activo estuvieron vinculados a la compra de armamentos
para la defensa de su país sean contratados por las empresas armamen-
tísticas con jugosos emolumentos.
Como los pagos corruptos pueden dilatarse en el tiempo, las incompa-
tibilidades o períodos de carencia para dedicarse a la actividad privada
que suele imponerse a los funcionarios públicos carecen de eficacia prác-
tica. Los ciudadanos perciben que no vale la pena comportarse legal-
mente si la ocasión lo permite.
Todas estas situaciones podrían resumirse en una única palabra: im-
punidad. La impunidad funciona como un marco propicio para que se in-
centiven y se desarrollen actividades corruptas. Opera como el peor
ejemplo que podría recibir el ciudadano de parte de sus gobernantes y
funcionarios, y como un disparador de la venalidad. En estos contextos,
la corrupción es uno de los mecanismos idóneos para el éxito social. De
hecho, los corruptos cambian las reglas para el éxito en la sociedad y, por
ese motivo, el ciudadano tiende a imitar las prácticas que percibe como
exitosas aunque sean ilegales porque sirven para lograr dinero, prestigio
o poder y en cambio no generan ningún costo. De ahí su peligrosidad.
Esto ya lo advertía Erasmo de Rotterdam cuando decía, «el vulgo nada
imita más que lo ve que el príncipe hace... A la emulación del príncipe
todo el mundo se siente estimulado... El príncipe debe cuidarse de no ser
malo para, con su ejemplo, no volver malos a muchos...» (9)
VI. Conclusión
Formular un concepto de corrupción no es una tarea sencilla. Como

toda definición depende del punto de vista del cual se parta y de los obje-
tivos que se persigan. Y la cuestión se complica aún más, si cabe, si se
piensa que dicho concepto tiene una carga emotiva negativa. Ser catalo-
gado como corrupto no supone precisamente ser elogiado. A pesar de
esta dificultad he intentado caracterizar los comportamientos corruptos
(9) Citado por Ángel Ramiro Avilés, Utopía y derecho. Madrid: Marcial Pons 2002, p. 179.

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de la forma más precisa y útil posible. He rechazado asumir nociones tan

populares como inadecuadas que muestran la corrupción como el uso de
bienes o dinero públicos para beneficios privados.
Asimismo, he señalado que parte del atractivo de las prácticas corrup-
tas es que constituyen un instrumento para alcanzar con éxito, dados
ciertos contextos, los fines políticos, económicos o sociales perseguidos.
De ahí que la corrupción tienda a la expansión y en algunas zonas del pla-
neta se haya «popularizado» o «democratizado». No es infrecuente ver
imperar, en esos casos, la cultura de la corrupción.
Que la corrupción sea considerada una herramienta hace que en algu-
nos supuestos pueda cumplir funciones positivas. Tal es la posición sus-
tentada por las llamadas «tesis revisionistas». Me he ocupado de ellas en
otro lugar, no repetiré aquí su análisis crítico. (10) Pero no es necesario
mantener dicha posición para sostener que la corrupción produce conse-
cuencias favorables. Muchos políticos no dudan en abrazar esta idea para
conseguir una financiación irregular o ilegal para su partido sin muestra
de pesar alguno. Piensan que «robar para la corona» —su partido— es
una acción debida, aunque algo se quede en el bolsillo de los intermedia-
rios. Subyacen aquí dos ideas. La primera es que para hacer política hay
que tener mucho dinero, propio o de terceros. La segunda es que la polí-
tica implica ensuciarse las manos. Y a esa tarea se aplican con una frui-
ción manifiesta con tal de obtener el dinero que dicen necesitar.
Por esta y otras razones, las élites políticas y los ciudadanos pueden
no coincidir en las actitudes de combate hacia la corrupción. Al ser un
comportamiento oportunista muchos estarían dispuestos a comprome-
terse con ella, bajo criterios racionales, si los beneficios superan a los
costes. Uno de los costes que el corrupto potencial ha de tomar en consi-
deración es la posible sanción penal. Si el riesgo de ser castigado no
existe o es mínimo queda expedita la vía del soborno o de la extorsión.
De ahí que la impunidad sea el contexto más idóneo para que se desarro-
lle la corrupción.
Y no conviene olvidar que no siempre ha habido una actitud decidida,
constante y sin ambages para acabar con la corrupción, tanto a nivel na-
cional como internacional. La apelación a que no es el «momento polí-
tico» para luchar contra la corrupción resuena con preocupante asidui-
dad. Y enmascara la falta de voluntad política para hacerlo. Esta carencia
de ánimo político y de firmeza moral para luchar contra la corrupción
suele presentarse bajo el manto de una elección trágica. Si se investiga el
presente o el pasado se detraen fuerzas para actuar en el futuro, si se cas-
tiga a los culpables del presente o del pasado se pone en peligro la esta-
(10) Véase mi Globalización, comercio internacional y corrupción. Barcelona: Gedisa, 2000, espe-

cialmente pp. 125 y ss.

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bilidad institucional, se aduce, sin ningún tipo de pruebas o de argumen-

tos convincentes. La ocultación y la impunidad que constituyen los
contextos idóneos para que fluya la corrupción no son ajenos, ni lo han
sido nunca, a las prácticas políticas. Incluso Naciones Unidas recurrió al
«momento político» para no tomar decisiones contrarias a la corrupción
aneja al comercio internacional.
En efecto, así parece reconocerlo la propia Naciones Unidas cuando
sostiene que «el ambiente político y económico de principios del decenio
de 1970, que se caracterizó por la tirantez política y el antagonismo entre
las empresas privadas extranjeras y los países en desarrollo, no era un
ambiente propicio para que hubiera un acuerdo internacional sobre una
forma común de enfocar el problema de las prácticas corruptas en las
transacciones comerciales internacionales.» (11) Y hay que recordar, asi-
mismo, que el tema de la lucha contra la corrupción forma parte de la
agenda de organismos internacionales como el Banco Mundial desde
épocas recientísimas, en este caso a partir de la asunción como presi-
dente del mismo de James D. Wolfelsohn en 1995.
Pero aunque la corrupción sea un modo de acción que beneficia a
quienes se ven involucrados en ella nadie duda que provoca efectos ne-
gativos y perversos en los países que la padecen y, al menos, en muchos
de sus ciudadanos. En el juego de la corrupción hay ganadores y perde-
dores.
Precisamente para evitar los efectos más dañinos de la corrupción y
para salvaguardar los derechos de los ciudadanos más vulnerables se
han implementado una batería de medidas bien conocidas que sirven
tanto para prevenirla como para reprimirla. La lógica de estas políticas
debe estar guiada por un principio rector: impedir que la corrupción sea
necesaria o suficiente para el éxito social en cualquiera de sus expresio-
nes.
Un elemento básico en esta lucha a tomar en consideración es acabar
con la impunidad. Como se ha podido apreciar esta admite múltiples fa-
cetas. Las que se han descrito son no exhaustivas. Los largos e inacaba-
dos procesos judiciales pueden ser agregados a los ya expuestos. Cobra
en estos casos plena vigencia aquel viejo adagio que reza: justicia demo-
rada es justicia denegada. Solo para citar un ejemplo entre cientos que
podría mencionarse. El ex presidente de Argentina Carlos Saúl Menem
fue declarado culpable, en primera instancia, del contrabando de armas a
Croacia luego de un proceso que duró 19 años. La sentencia todavía no
es firme. Le quedan en Argentina dos instancias más y otra, por denega-
(11) Véase, Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Informe de la comisión de empresas

transnacionales sobre su 17.º Período de Sesiones, E/1991/31/Add.1; E/C10/1991/17Add.1; de 4 de ju-
lio de 1991, p. 2.

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39
ción de la tutela efectiva según aduce, ante tribunales internacionales.

Tiene actualmente 83 años. Es muy probable que sea sobreseído por
muerte. Con estos precedentes en mente se genera muchos incentivos
para la corrupción.
Hay que acabar con la impunidad, sobre todo la impunidad política a
todos los niveles, ya que en ese ámbito opera tanto la gran corrupción
como la pequeña corrupción. Hay que generar desarrollos institucionales
y buenas prácticas que prevengan y repriman adecuadamente las prácti-
cas corruptas. Con impunidad no hay solución posible para esas prácti-
cas.
Alguien podría decir que debido precisamente a su universalidad la
corrupción es un fenómeno inevitable, es una catástrofe. Y que su exis-
tencia va unida a una cierta idea de la fatalidad. Pero las catástrofes son
acontecimientos naturales cuya ocurrencia y efectos no dependen de la
voluntad de las personas. La corrupción, en cambio, no es una catástrofe
natural es, muy por el contrario, una calamidad que depende de acciones
humanas y es, por lo tanto, algo evitable. (12) Eso dependerá del diseño
institucional que se adopte y de su aceptación por parte de las élites go-
bernantes y de los ciudadanos.
Trabajo recibido el 15 de junio de 2015

Aceptado por el Consejo de Redacción el 22 de enero de 2016
(12) La distinción entre catástrofes naturales y calamidades humanas fue propuesta por Ernesto
Garzón Valdés. Véase de ese autor, Calamidades. Barcelona: Gedisa, 2004.

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LABURPENA: Ustelkeria fenomeno unibertsala da. Herrialde, aro, sistema

juridiko-politiko eta jarduera publiko edo pribatu guztietara hedatu da. Hala ere,
eremu zehatz batzuk direla-eta, ustelkeria errazago hedatzen da planetako zenbait
tokitan beste batzuetan baino. Azalpen ona izan daiteke ustelkeria tresna bat dela
helburu politiko, ekonomi edo sozial batzuk lortzeko. Esangura horretan, ustelke-
ria erabiltzea agente ustelaren erabaki arrazionala da. Hori dela eta, elite politi-
koek eta gizarteak, orokorrean, ez dute beti ustelkeria gaitzetsi.
Lan honetan, ustelkeria pizten den hamar testuinguru aztertu dira. Eszenatoki
horiek guztiak honelaxe laburbil daitezke: zigorgabetasuna. Zuzenbidea ez denean
eragingarria, ustelkeria loratzen da. Ustelkeria politikoa ustelkeriaren eta zigorga-
betasunaren aurrean erakutsitako adierazpen bat baino ez da. Zigorgabetasuna
amaitzea giza lazeria horri aurre egiteko forma bat da.
GAKO HITZAK: Ustelkeriaren kontzeptua. Ustelkeriaren parte-hartzaileak. Us-
telkeriari dagozkion jarrerak. Ustelkeriaren pizgarriak. Zigorgabetasuna.
RESUMEN: La corrupción es un fenómeno universal. Ha atravesado todos

los países, todas las épocas, todos los sistemas jurídico-políticos y cualquier ac-
tividad pública o privada. A pesar de ello existen ámbitos que provocan que la
corrupción se expanda más en algunas zonas del planeta que en otra. Una expli-
cación plausible es que la corrupción juega un papel instrumental para alcanzar
determinados fines políticos, económicos o sociales. En ese sentido su uso se
corresponde con una decisión racional del agente corrupto. Por ese motivo, las
actitudes frente a la corrupción no han sido siempre de rechazo, ni por parte de
las élites políticas, ni por parte de la ciudadanía en general.
En este trabajo se analiza diez contextos donde se incentiva la corrupción.
Estos escenarios pueden resumirse en un único término: impunidad. Cuando el
derecho es ineficaz florece la corrupción. La corrupción política es una manifes-
tación más de las actitudes frente a la corrupción y de la ineficacia punitiva. Aca-
bar con la impunidad supone una de las formas de oponerse a esta calamidad
humana.
PALABRAS CLAVES: Concepto de corrupción. Participantes en la corrupción.
Actitudes frente a la corrupción. Incentivos para la corrupción. Impunidad.
ABSTRACT: Corruption is a global phenomenon. It has been experienced

by all countries at all times, in any political-legal system and any public or
private activity. In spite of this, there are fields that provoke the expansion
of corruption to some areas of the world more than others. A plausible
explanation would be that corruption plays an instrumental part for the
purpose of achieving some political, economic or social aims. In that regard, its
usage corresponds with a rational decision by a corrupt agent. That is why the
attitudes towards corruption have not always been of rejection not by political
elites not by citizenship in general. We analyze in this work ten contexts where
corruption is stimulated. These scenarios can be summarized in a single term:

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impunity. When law is ineffective, corruption thrives. Political corruption is

another manifestation of the attitudes towards corruption and of the punitive
ineffectiveness. Erradicating impunity is one of the forms of opposition against
this human calamity.
KEYWORDS: Concept of corruption. Participants in corruption. Attitudes to-
wards corruption. Incentives for corruption. Impunity

ISSN: 0211-9560
Justicia penal y corrupción: déficits, resultados,
posibilidades*
Antonio del Moral García
Sumario: I. No todo es derecho penal. I.1. Cultura social de legali-

dad. I.2. Transparencia. I.3. La ecuación de la corrupción. I.4. Necesi-
dad del derecho penal.—II. Derecho penal y corrupción. II.1. Corrup-
ción y reforma penal de 2010. II.2. La reforma penal de 2015. 2.3. Un
debate abierto: delito de enriquecimiento ilícito. II.4. Que el delito no
sea «rentable».—III. El ámbito procesal. III.1. Ineficiencia procesal.
III.2. Conformidades. III.3. Macrocausas. III.4. Responsabilidades civi-
les. III.5. Arrepentidos. III.6. Prisión preventiva. III.7. Acción popular.—
IV. Cuestiones orgánicas. Referencia singularizada al Ministerio
Fiscal. IV.1. La necesaria autonomía del Ministerio Fiscal. IV.2. Rela-
ciones Fiscal General-Gobierno. IV.3. Garantías de los fiscales.—V. Bi-
bliografía.
I. No todo es derecho penal
En el mismo pórtico de estas líneas quiero situar una consideración

que se me antoja básica: el derecho penal está llamado a desplegar en
la lucha contra la corrupción un papel subsidiario, más complementario
que protagonista. El pensamiento de que la corrupción se combate ex-
clusivamente con derecho penal es tan candoroso como irreal. Sólo con
derecho penal no se vence a la corrupción. Es más se cierne el peligro
de corromper los pilares de un derecho penal garantista. El Derecho pe-
nal ha de ser precedido y acompañado de medidas preventivas tanto
sociales como, singularmente, legales. Muchos más rendimientos van a
proporcionar algunas herramientas extrapenales que el uso y abuso de
la norma penal, a veces enarbolada con una dimensión puramente sim-
* El texto que sigue tiene su origen y reproduce con algunas actualizaciones, adaptaciones y modi-
ficaciones un artículo ya publicado en la revista Jueces para la Democracia (información y debate)
n.º 80 bajo el título Justicia penal y corrupción: respuestas, carencias, resultados, posibilidades. Con
esa referencia como núcleo otros trabajos similares, con matices o poniendo el acento en unos u
otros temas, pende de aparecer en otras publicaciones.

ISSN: 0211-9560 43
Justicia penal y corrupción: déficits, resultados, posibilidades
44
bólica. Transparencia; controles eficaces previos profesionalizados; me-

canismos de obligada dación de cuenta… son armas que se revelan con
una capacidad preventiva muy superior a la demostrada por el derecho
penal.
Con esa idea, que recrearé brevemente con carácter preliminar, como
telón de fondo, realizaré a continuación después un recorrido panorámico
por algunas instituciones de derecho penal sustantivo, singularmente
procesal, así como otras atinentes a la materia orgánica, intentando de-
tectar de un lado las carencias; de otra, sus potencialidades, en el com-
bate contra conductas ligadas a la corrupción.
I.1. Cultura social de legalidad
La corrupción no se ataja ni solo, ni principalmente con normas jurí-

dicas. Es necesaria una batalla social no previa pero sí simultánea. Si no
se recuperan o se implementan determinados valores y se logra que im-
pregnen la sociedad en sus diferentes capas o estratos, las normas jurí-
dicas, la reacción esporádica o intermitente de la justicia penal, por con-
tundente que sea, degenerará en mera coartada de conciencias
adormecidas a las que importa más el «parecer» que el «ser». La
«corrupción», real aunque no global, que se conviene socialmente en
achacar con injusta generalización a la clase política, es en cierta ma-
nera última expresión y espejo bastante fiel de una mentalidad o sentir
extendido socialmente, pero que solo «escandaliza» cuando alcanza
ciertas cotas o se detecta en gobernantes o dirigentes. La lucha contra la
corrupción está abocada al fracaso si se renuncia a implantar una con-
ciencia social colectiva más escrupulosa, menos permisiva con la «co-
rruptela» (mecanismos para evitar el pago de multas justas, relajación
de los horarios laborales, empleo para fines particulares de medios del
Estado o de la empresa, elusión del pago de pequeños porcentajes de
impuestos, favores a familiares o amistades con postergación injusta de
terceros…), menos tolerante con la picaresca, el moderno caciquismo,
la influencia o la permeabilidad ante la recomendación. Esa tarea no es
fácil y es de todos.
I.2. Transparencia
Las políticas —legislativas y no legislativas— que fomentan la trans-

parencia en el ejercicio de la gestión pública son una herramienta primor-
dial en la lucha contra la corrupción. Sobe esa materia ha versado el de-
sarrollo efectuado hasta ahora.

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En el segundo libro de su República PLATÓN suscita un debate sobre

el problema ético y político de la corrupción: el poder es fuente de ini-
quidad. Puede ser fácil fuente de iniquidad, debería matizarse. Esa pesi-
mista premisa que enlaza con la famosa tesis de Lord ACTON («El poder
corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente»), viene acom-
pañada de una enseñanza complementaria que sirve de esperanzador
corolario: la transparencia mitiga las perniciosas consecuencias de la
inicial constatación que anuda fatalmente poder y corrupción.
La Historia de Giges, uno de esos cuentos con que el filósofo griego
ilustraba sus tesis, sirve de marco al diálogo. Giges es un pobre pastor
que sirve al Rey de Lidia. Un día se abre el abismo a sus pies y acaba en
una cueva subterránea donde encuentra el cadáver de un gigante den-
tro de un enorme caballo hueco de cobre. Giges se apodera del único
objeto que portaba el gigante: un anillo. Un día en la asamblea anual de
pastores descubre el poder que encerraba el anillo. Dispuesto de deter-
minada forma le hacía invisible. El hasta ese momento justo, honesto y
buen ciudadano Giges inicia la senda de la corrupción amparado en ese
poder: se hace elegir delegado de los pastores, accede a la Corte, se-
duce a la reina, asesina al rey… Se convierte en un tirano. La invisibili-
dad lleva a la corrupción.
El dilema que suscita PLATÓN queda así formulado: el hombre invisi-
ble ¿puede ser honesto?
Son muy matizables las conclusiones en clave puramente pesimista
que a veces se han extraido de esos pasajes: habría una relación esen-
cial y predeterminada entre lo invisible y la injusticia. El hombre no
podría ser justo por sus propias convicciones, sino solo obligado por
las leyes. Si actuamos correctamente es porque no se nos concede la
oportunidad de cometer injusticias. Seguramente esa aseveración
peca de exagerada. Pero eso no priva de ricas enseñanzas a la fábula
de PLATÓN. Singularmente en una sociedad en que parece importar
más el «parecer» que el «ser». El clásico adagio de que la mujer del
César no solo debe ser honesta, sino además parecerlo; podría hoy in-
vertirse —y en esto soy consciente de que introduzco ciertas gotas de
hipérbole retórica—: no basta con que el político parezca honesto;
debe serlo.
Existen hombres que serán justos, aunque descubran que pueden
hacerse invisibles. Pero es más fácil ser «justo» (o mejor, obrar con jus-
ticia «objetivamente») si uno está expuesto al escrutinio público. SÓ-
CRATES concluía que el justo es quien desea ser bueno y no solo pare-
cerlo.
La enseñanza es sencilla y actual: la visibilidad dificulta la corrupción;
la opacidad la favorece.

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I.3. La ecuación de la corrupción
«La corrupción es un crimen de cálculo, no un crimen pasional. En ver-

dad hay santos que resisten todas las tentaciones y funcionarios honra-
dos que resisten la mayoría de ellas. Pero cuando el tamaño del soborno
es considerable y el castigo en caso de ser atrapado es pequeño, muchos
funcionarios sucumbirán», explica KLITGAARD (JIMÉNEZ SÁNCHEZ, 2 y
3). A este autor se debe una conocida y esclarecedora «ecuación de la
corrupción»: C=M+D-A; es decir corrupción (C) será el resultado del nivel
de monopolio de las decisiones (M), sumado al de la discrecionalidad que
se atribuye a los decisores (D), con la disminución derivada de las im-
puestas rendiciones de cuentas (A). Un sistema en que las decisiones es-
tén en pocas manos que actúan con grandes márgenes de discrecionali-
dad y sin excesivos controles o daciones de cuenta generará un marco
muy proclive a prácticas corruptas. Ir a esas causas proporcionará más
réditos que la huida al derecho penal. En esos tres campos durante años
hemos perdido posiciones. Ha llegado el momento de reconquistarlas.
Leyes de transparencia rigurosas y sin agujeros negros, más contro-
les, despolitizar la intervención, abordar de forma decidida el enquistado
y mal resuelto «problema» de la financiación de los partidos, profesiona-
lizar la gerencia y gestión pública evitando la colonización de la Adminis-
tración por los partidos políticos, implementar códigos éticos de con-
ducta.
Hay mucho que hacer fuera del derecho penal. Depositar todas las es-
peranzas en la justicia penal generará insatisfacción y honda frustración.
Sería «una venta de ilusiones a través de las leyes penales» (RODRÍGUEZ
GARCÍA, 248). La corrupción hay que atajarla en sus causas. Como en
otras muchas materias los frutos de la prevención son mucho mayores
que los de la represión. En una estimación más bien intuitiva, puede sos-
pecharse que el fracaso, o al menos los éxitos bastante limitados, en la
lucha contra fenómenos corruptos en nuestro país radica en dotar de un
excesivo protagonismo a las reformas de derecho penal sustantivo y olvi-
dar otros mecanismos jurídicos de prevención que resultan notoriamente
más eficaces (JIMÉNEZ VILLAREJO, 535).
No se desvirtúe la idea: desde luego que sin el derecho penal y un de-
recho penal que dé respuestas contundentes a conductas graves, no se
puede combatir la corrupción. Pero si junto al derecho penal no se em-
prenden políticas de prevención, en el plano de la educación y la cultura,
excitando la sensibilidad de la sociedad civil y arrinconando la tendencia
a una comprensión de fondo; se fortalecen los mecanismos de control
administrativo, y se reducen en cuanto sea factible los márgenes de dis-
crecionalidad; si no se afronta con seriedad y rigor el tema de la financia-
ción de los partidos políticos y de las corporaciones locales; si no se arti-

ISSN: 0211-9560
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culan en materia de contratación pública resortes que sirvan de filtros

para prácticas que son el caldo de cultivo de la corrupción, solo con el de-
recho penal no se avanzará. Surgirán algunos escándalos de vez en
cuando que morirán en los juzgados al cabo de los años, quizás con algu-
nas sentencias condenatorias que llegan mucho tiempo después y lejos
de generar ejemplaridad actúan a su vez como acicate (las condenas lle-
gan tarde, si llegan); los electores seguirán votando a candidatos investi-
gados, sin importarles que estén pendientes de uno o varios procesos ju-
diciales; y los políticos seguirán buscando «absoluciones» en las urnas; e
invocando en vano la presunción de inocencia como parapeto; una pre-
sunción de inocencia que es prostituida al enarbolarla en el terreno de la
responsabilidad política, cuando se diseñó para encauzar la responsabili-
dad penal.
I.4. Necesidad del derecho penal
Ahora bien no basta con más transparencia; ni son suficientes las polí-
ticas preventivas; ni puede caerse en la ingenuidad de confiar exclusiva-
mente en la honestidad del ciudadano: las leyes existen en gran medida
porque se desconfía de esa rectitud, Cuanto más poder se ostenta más
necesaria es esa desconfianza metodica. Leyes también penales.
El Derecho Penal es una herramienta necesaria en la lucha contra los
fenómenos de corrupción. Item más, es un instrumento imprescindible.
Pero no aisladamente. Sólo el derecho penal es insuficiente; muy insufi-
ciente. Incluso desde perspectivas de análisis económico del derecho
(RODRÍGUEZ LÓPEZ, 25-26).
El derecho penal es incapaz por sí solo de acabar con la corrupción
pero sí que puede y debe contribuir a ello. Puede aportar mucho. Algo
aporta. Y todavía podría aportar mucho más. Se pueden introducir mejo-
ras también en derecho penal sustantivo. Pero las causas de la ineficien-
cia de la justicia penal para neutralizar de forma exitosa estos fenómenos
no hay que buscarlas primariamente en las deficiencias de leyes sustanti-
vas. En absoluto.
Analizaré sintéticamente algunas de las vertientes en que podrían des-
plegarse esa contribución.
Pueden distinguirse dos planos: el de las normas de derecho sustan-
tivo; y el del derecho procesal. Ambas esferas sugieren consideraciones.
Y los dos territorios —singularmente el procesal— son susceptibles de
cambios que redundarían en una mayor eficacia de la justicia penal, efi-
cacia que, hoy por hoy, es «manifiestamente mejorable» evocando una
rancia expresión que tomo prestada de la legislación agraria del siglo pa-
sado.

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En derecho penal material pueden ser convenientes algunos ajustes.

Aunque si el derecho penal no ha funcionado con la eficacia esperable en
esta materia no ha sido tanto por cuestiones de legislación penal sustan-
tiva, cuanto de agilidad y dificultades probatorias y procesales. La solu-
ción no es más cárcel. Ni se puede abusar del derecho penal, ni se puede
abusar de la justicia penal.
En el derecho orgánico y procesal sí se puede avanzar mucho más.
Desde luego que una primera tarea sería superar las avejentadas estruc-
turas de nuestros juzgados que siguen estando infradotados para investi-
gaciones complejas y dotar de normas procesales que permitan agilizar
estos grandes procesos facililtando el enjuiciamiento fragmentado.
Caben otras mejoras. Sin afán de exhaustividad, me detendré en algu-
nos aspectos. Esos avances han de consistir en suprimir o reducir algu-
nos privilegios; pero sin mermar las garantías bien definidas y no intere-
sadamente engrandecidas hasta deformarlas; en reforzar la autonomía de
las instituciones encargadas de la persecución, sin arrinconar la iniciativa
ciudadana; en adaptar los caducos y desesperadamente lentos e inefica-
ces para este tipo de delincuencia cauces procesales.
II. Derecho penal y corrupción
La criminología de la corrupción revela que sus protagonistas son de-

lincuentes «por cálculo». Son delitos premeditados y planificados. La con-
nivencia y complicidad entre quienes los presencian genera una opacidad
que dificulta su descubrimiento. El derecho penal solo ejerce su papel di-
suasorio si en la estimación del corrupto la probabilidad de ser descu-
bierto unida a la carga punitiva de la sanción es alta. Si son muchas las
posibilidades de eludir la acción de la justicia; o, en caso de ser descu-
bierto, los beneficios obtenidos «compensan» por la sanción que ha de
sufrirse, la capacidad desincentivadora del derecho penal quedará muy
mermada (RODRIGUEZ GARCÍA, 270).
Los delitos relacionados con la corrupción no son fácilmente detecta-
bles. La cifra negra es alta. Para mitigar la erosión de la fuerza preventiva
del ordenamiento punitivo que lleva aparejada esa realidad, la solución
estriba en mejorar los mecanismos de control, de fiscalización, de trans-
parencia; lo que supone costes y a lo que no siempre es proclive el poder
político. El riesgo está en reaccionar acudiendo a la fórmula menos cos-
tosa pero, a la vez, menos eficaz: incrementar las penas. Así se lanza al
electorado el mensaje de que algo se está haciendo; pero lo que se hace
no solo es ineficiente sino que a veces arrastra efectos perversos: se
acaba llegando a resultados penológicos nada ponderados, con afecta-

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49
ción del principio de proporcionalidad y con desequilibrios en todo el sis-

tema de penas.
Existe un error de política criminal muy habitual en el legislador consis-
tente en creer que las penas más largas son las más efectivas, las más di-
suasorias. Ante la proliferación de algunos delitos o el clamor social por
otros, la respuesta fácil, barata pero nada inteligente, suele ser la de incre-
mentar las penas. Esa senda suelen seguir los primeros anuncios de los po-
líticos tras algún escándalo de corrupción, buscando más apaciguar a una
justamente indignada opinión pública que atajar realmente el problema.
Pero las penas más eficaces no son las más altas, sino las más inevita-
bles. No han perdido actualidad las palabras que Lardizábal dirigiese a
Carlos III: No vale para nada amenazar con penas gravísimas que no se
sabe si podrán ser aplicadas y que lo único que en verdad hace temible a
la justicia penal no es la dureza del castigo, sino la constancia, rapidez y
la seguridad de su actuación. Es una idea clásica que ya se encuentra en
Beccaría (el mayor freno de los delitos no es la crueldad de las penas sino
su infalibilidad) y que con unas u otras palabras ha sido reproducida mil
veces (como Silvela que consideraba preferibles las penas cortas impues-
tas con prontitud y constancia que las penas de larga duración). Y parece
que habrá que seguir repitiéndolas ante la aparente sordera de los res-
ponsables políticos. Las estadísticas no mienten: el incremento de las pe-
nas no hace disminuir el número de delitos. La ecuación más penas equi-
vale a menos delitos se ha revelado como rigurosamente inexacta.
En otro orden de cosas no toda la corrupción ha de merecer una res-
puesta penal. Tan solo las manifestaciones más graves. El derecho penal
ha de seguir manteniendo su carácter de ultima ratio. Eso no significa re-
nunciar a erradicar, aunque con instrumentos proporcionados, otras prác-
ticas que también se pueden encuadrar en el concepto global de «corrup-
ción». El derecho penal ha de quedar reservado para los comportamientos
más graves (1).
La respuesta penal ha de atender a parámetros de ponderación, ha de
corresponderse con la gravedad social del comportamiento. Una reforma
penal concentrada en incrementar las penas no resuelve un problema so-
cial. Gobernar es mucho más que legislar. Y en la legislación hay muchos
estadios que son prioritarios al penal.
(1) HEIDENHEIMER distingue entre la corrupción «negra» —cohecho, sobornos…—; la corrupción

«blanca» —corruptelas el uso de un teléfono oficial para hacer llamadas privadas; y la corrupción
«gris» donde las fronteras entre lo tolerable y lo inadmisible son más turbias (ahí se encuadrarían
casos de conflictos de intereses como el fichaje de un ex-alto cargo político por una empresa del
sector en el que ostentó funciones públicas) (GARCÍA MEXÍA, 38). Pues bien ni sería adecuado lleva-
dos de un puritanismo reactivo llevar al derecho penal la corrupción «gris» o la «blanca» —eso des-
legitimaría al derecho penal—, ni podrían quedarse conformes los poderes públicos prescindiendo
de alguna reacción adecuada y proporcionada frente a esas corruptelas o prácticas no limpias.

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50
II.1. Corrupción y reforma penal de 2010
En la reforma del Código Penal de 2010 los delitos relacionados con la

corrupción vieron incrementadas las penas. Se creó un delito de corrup-
ción entre privados. Puede ser acertado, aunque la nueva infracción segu-
ramente se ha diseñado con unos perfiles excesivamente difusos. En
2015 se remodelan esos tipos.
Algunos organismos internacionales (GRECO(2)) habían recomendado
la revisión al alza de esas penas con toda razón. Pero la reforma del Có-
digo Penal en ese punto no puede dejar tranquilos a los gobernantes: es
absurdo pensar que el simple hecho de que la sanción en lugar de dos
años de prisión va a poder alcanzar tres disuadirá al corrupto de su con-
ducta.
En cualquier caso, ha de ser bienvenida la elevación de algunas penas
en ciertos delitos relacionados con la corrupción, como el cohecho o el
tráfico de influencias cuya penalidad hasta aquella reforma no corría pa-
reja con su gravedad. Ese incremento punitivo merecía ser acompañado
de mejoras en el principio de taxatividad: algunos tipos (y el tráfico de in-
fluencias es uno de ellos) tienen contornos demasiado vaporosos. De
cualquier manera en lo que es endurecimiento de la respuesta penal no
se puede ir mucho más allá. No se puede incurrir en la ingenuidad de
creer que con ese tipo de reformas —penas más altas— se diluirán los
problemas de corrupción. Como tampoco con los nuevos tipos creados
en 2012 (sanción de la mala gestión en el manejo de fondos públicos) o
las modificaciones que acaban de ser publicadas en el Boletión Oficial del
Estado a punto de entrar en vigor cuando se redactan estas líneas. El
acento hay que ponerlo no tanto en incrementos punitivos como en ins-
trumentar mecanismos eficaces de control que saquen a la luz con facili-
dad y rapidez los comportamientos delictivos. Así se desincentiva mucho
más que a través del mero engorde de unas penas que se intuyen como
una posibilidad lejana.
Una modificación de la amplia reforma penal de 2010 con una inci-
dencia muy benéfica en el logro de mayor eficacia en la persecución pe-
nal de estos delitos es la elevación del plazo de prescripción. Muchas de
las infracciones asociadas a fenómenos de corrupción prescribían a los
tres años. Si se combina ese corto periodo con las dificultades objetivas
para que muchos de estos delitos salgan a la luz se comprenderán las
razones de las frustraciones sociales que han seguido a algunos proce-
sos iniciados con gran aparato y luego finalizados con escasos resulta-
dos en bastantes ocasiones porque una buena parte de las infracciones
(2) Informe de evaluación relativo a España aprobado en la 42 Reunión Plenaria, Estrasburgo, 15 de

mayo de 2009.

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51
estaban ya prescritas. El plazo de tres años era muy poco realista, espe-
cialmente si se piensa en determinado tipo de delincuencia (VALEIJE,
41). Merece aplausos su ampliación: ahora ese plazo se sitúa en cinco
años, aunque no debe desdeñarse la advertencia que ha hecho algún
comentarista: no es bueno utilizar la fórmula oblicua de incrementar las
penas solo para buscar un incremento del plazo de prescripción (DO-
PICO, 260).
II.2. La reforma penal de 2015
En la reforma de 2015, en vigor desde el pasado 1 de julio, hay que

destacar la criminalización de las modalidades más graves de financia-
ción ilegal de los partidos (arts. 304 bis y 304 ter). No puedo adentarme
en el comentario de esas nuevas figuras penales, cuya implantación es
en general positiva aunque la forma en que se ha hecho presenta defi-
ciencias (3).
El delito de corrupción entre privados sufre una no desdeñable
transformación: se enriquecen los tipos que se engloban bajo la rú-
brica delitos de corrupción en los negocios. Seguramente algunos re-
sultados penológicos son excesivos (hasta nueve años de prisión:
art. 286 quater).
En algunos delitos contra la Adminitración Pública se han introdu-
cido nuevas penas complementarias: la prohibición de obtener ayudas
públicas o beneficios fiscales (delitos de información privilegiada, o co-
hecho de particulares en el ámbito de la contratación pública, así como
tráfico de influencias), o la inelegibilidad durante lapsos relevantes de
tiempo (pérdida del derecho de sufragio pasivo que se establece en los
delitos de cohecho, en el delito de tráfico de influencias y en otros deli-
tos contra la Administración Pública). Por esa vía de elevar la duración
de las penas de inhabilitación indirectamente se logran también incre-
mentos en los plazos de prescripción, lo que es destacado en la Exposi-
ción de Motivos, con técnica que como se ha dicho ha sido justamente
criticada si se utiliza tan solo para esa elevación. Otra cosa es que pueda
encontrarse proporcionado el reajuste penológico.
Por fin, en los delitos contra la Administración Pública pasan a ser pu-
nibles las resoluciones manifestadas: conspiración, proposición y provo-
cación.
(3) Unas atinadas líneas generales de cómo podría haberse orientado con mayor acierto esa tipi-
ficación puede encontrarse en DOPICO, 263 y ss., así como en la nomografía de OLAIZOLA NOGA-
LES, La financiación ilegal de los partidos políticos, 2014, 209 y ss,

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II.3. Un debate abierto: delito de enriquecimiento ilícito
Se plantea en el marco jurídico europeo la creación de un delito de po-

sesión de bienes injustificados, de enriquecimiento ilícito. La figura roza
alguno de los principios irrenunciables de un Estado de Derecho. No deja
de ser un delito de sospecha. Por eso se contempla esa iniciativa con jus-
tificado recelo. Algunos defienden que debidamente diseñado puede ser
compatible con la presunción de inocencia (ASENCIO, 19; RÓDENAS,
18-19), especialmente si se pone el acento en la necesidad de tutelar
como bien jurídico la transparencia en el desempeño de funciones públi-
cas. Esta figura está recogida en el Derecho penal francés y en varios or-
denamientos iberoamericanos. Nuestro legislador no ha considerado
adecuada su importación.
II.4. Que el delito no sea «rentable»
Una añeja anécdota ayuda a expresar la idea que se quiere desarrollar

ahora. Procede de la Roma imperial. Es AULO GELLIO quien la relata. El
protagonista se llama LUCIO VERACIO. AULO GELLIO lo describe como
un «homo improbus». Se trataba de un personaje peculiar, agresivo, y de
muy buena posición económica: un noble romano. Siempre se hacía
acompañar en sus paseos por la ciudad por uno de sus esclavos que en
un pequeño saquito llevaba monedas y tenía el encargo de entregar 25
ases, sanción establecida en la época para tales hechos, a todo aquél a
quien, por diversión, Lucio, había abofeteado por la calle, sin motivo al-
guno. Al llegar esto a oídos del Pretor, según nos cuenta GELLIO, se vio
obligado a sustituir la pena fija, convertida en ineficaz por la disminución
del valor de la moneda, por la proporcional.
Pues bien, ciertamente en la delincuencia económica el desacierto en
la respuesta penal provocaría la proliferación en pleno siglo xxi de Lucios
Veracios dispuestos a asumir el riesgo de unas módicas sanciones a cam-
bio de grandes beneficios económicos.
Un objetivo de primer orden de la respuesta penal a la corrupción ha
de ser la confiscación de las ganancias derivadas de la actividad ilícita.
Eso sí que tiene un claro efecto disuasorio: la legislación penal y, sobre
todo su práctica, ha de lanzar el mensaje nítido de que es capaz de detec-
tar y arrebatar los beneficios económicos y patrimoniales. En eso se ha
avanzado en sucesivas reformas legislativas, aunque todavía queda mu-
cho por hacer sobre todo a nivel de operatividad. Las herramientas de de-
recho penal se han mejorado, pero hace falta mayor eficacia en su aplica-
ción. El delito no puede ser provechoso (OTERO, 17).

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53
Decomiso, penas pecuniarias y delito de blanqueo de capitales son

tres instrumentos penales puestos al servicio de ese objetivo en los que
la legislación supranacional europea ha fijado su atención (4) buscando la
armonización de disposiciones nacionales. El decomiso debe ser el pre-
valente. Las multas proporcionales son un instrumento más tosco, aun-
que suelen ser muy frecuentes en este tipo de delitos: la multa se fija
atendiendo al beneficio obtenido. Seguramente a medida que el deco-
miso gane en eficacia, las multas proporcionales deben ir cediendo el
paso a aquél para no duplicar los mecanismos.
El decomiso por equivalencia, propugnado por algunas disposiciones
internacionales se introdujo en nuestro ordenamiento en la reforma de
2003. Cuando no sea posible localizar los bienes producto del delito el co-
miso puede dirigirse a otros bienes de valor equiparable, aunque esté
constatado su origen lícito. De esa forma se eluden dificultades probato-
rias.
La reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio
traspuso al derecho español la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo,
de 24 de febrero de 2005. Y la reforma de 2015 (Ley Orgánica 1/2015, de
15 de marzo) implementa la Directiva 2014/42/UE dedicada también al de-
comiso y embargo.
Junto al decomiso de equivalente (art, 127 septies) y en relación a
determinados delitos (cometidos por grupos organizados, corrupción en
los negocios, cohecho, malversación, entre otros, según el listado enri-
quecido en la reforma de 2015) se establece la posibilidad de decretar la
confiscación a bienes no relacionados con el delito concreto objeto de
condena que presumiblemente (se establecen algunas pautas para efec-
tuar esa presunción: art. 127 bis en la redacción emanada de la reforma
de 2015) puedan proceder de actividades delictivas al ser su volumen
desproporcionado con respecto a sus eventuales ingresos legales. Res-
pecto de esos mismos delitos el art. 127 quinquies permite extender el
decomiso a bienes procedentes de otras actividades ilícitas del sujeto
distintas y anteriores a los hechos por los que se le condena y que no
han sido objeto de prueba plena. Se quiere fundamentar en una prueba
indiciaria que sería suficiente para el comiso, pero no para la condena
penal por esas otras actividades ilícitas: no es una sanción penal. Se es-
(4) La Decisión Marco 2001/500/JAI para armonizar disposiciones nacionales relativas al decomiso
y a las sanciones penales aplicables al blanqueo de capitales; Decisión marco 2003/577/JAI que apli-
ca el principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de
aseguramiento de pruebas; Decisión marco 2005/212/JAI cuya finalidad es garantizar que los Esta-
dos miembros dispongan de normas efectivas que regulen el decomiso de los productos del delito,
en particular en lo que respecta a la carga de la prueba del origen de los bienes afectados; y, por fin,
la Decisión marco 2006/783/JAI que impulsa el principio de reconocimiento mutuo a las resolucio-
nes de decomiso.

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tablecen unas presunciones que admiten prueba en contrario (art. 127

sexies).
El decomiso sin sentencia ya existía. En esas dos reformas legales se
perfilan sus contornos.
La Ley Orgánica 1/2015 también retoca el decomiso frente a terceros.
A esta misma filosofía obedece la previsión que se ha introducido en
el art. 90.5 en materia de libertad condicional: puede denegarse en los ca-
sos de delitos contra la Administración Pública cuando el penado ha elu-
dido la reparación del daño ocasionado a la correspondiente Administra-
ción.
III. El ámbito procesal
Me he detenido en algunos aspectos puntuales del derecho penal sus-

tantivo. Pero es en los ámbitos procesales y orgánicos donde creo que es-
tán pendientes reformas que pueden aportar mucho más. Desde luego
que una primera tarea sería superar las avejentadas estructuras de nues-
tros juzgados que siguen estando infradotados para investigaciones com-
plejas y dotar de normas procesales que permitan agilizar estos grandes
procesos facililtando el enjuiciamiento fragmentado. Caben otras mejo-
ras. Sin afán de exhaustividad, me detendré en algunos aspectos. Esos
avances han de consistir en suprimir o reducir algunos privilegios; pero
sin mermar las garantías bien definidas y no interesadamente engrande-
cidas hasta deformarlas; en reforzar la autonomía de las instituciones en-
cargadas de la persecución, sin arrinconar la iniciativa ciudadana; en
adaptar los caducos y desesperadamente lentos e ineficaces para este
tipo de delincuencia cauces procesales.
III.1. Ineficiencia procesal
La ineficiencia de la justicia penal frente a los fenómenos de corrup-

ción es patente. Llegan condenas, pero llegan muy tarde, tras largos y fa-
rragosos procesos. Las investigaciones se prolongan: se reiteran diligen-
cias, las causas van engordando. A medida que aumenta su volumen se
hacen más inmanejables y se ralentizan todavía más. Se acumula docu-
mentación cuyo examen y sistematización se hace engorroso. Lo que po-
dríamos llamar efecto «cereza» es frecuente en estas causas: mientras se
tira del hilo siguen apareciendo más conductas y muchas veces más im-
putados. En las investigaciones iniciadas por la Fiscalía especializada con-
tra delitos relacionados con la corrupción se triplican las actuaciones: las
declaraciones se efectúan primero ante el Fiscal, luego ante el Instructor

ISSN: 0211-9560
55
y finalmente en el juicio. Hay muchas veces duplicidad de instrucción a

causa del poco claro modelo procesal.
Todos esos factores eternizan la investigación y postergan el enjuicia-
miento con merma de otra de los elementos necesarios para hacer eficaz
el efecto disuasorio del derecho penal: la prontitud (ROBINSON, 93). Agi-
lizar el enjuiciamiento es necesidad sentida que no debe aguardar la pos-
tergada reforma global del proceso penal. En la delincuencia más tradi-
cional (robos, homicidios…) se invierten plazos en general razonables.
Pero la gran delincuencia económica; el crimen organizado; los actos de
corrupción generan procesos con tendencia a empantanarse frustrando o
mermando esa función preventiva. El transcurso de años entre el descu-
brimiento del delito y la sentencia no solo es injusto para el absuelto;
además menoscaba, si no anula, los fines de prevención aun llegando la
condena.
La potencialidad desincentivadora de la pena no depende exclusiva ni
fundamentalmente de su magnitud que es solo uno de los factores y pro-
bablemente no el más determinante. Inexorabilidad y prontitud del cas-
tigo influyen tanto o más. Una pena elevada que se percibe como eludi-
ble (es probable o no ser descubierto; o la absolución) o de futuro lejano
e incierto el tiempo disuade poco. La pena más leve captada como casi
inevitable y de pronta ejecución desalienta más. Por eso no es siempre la
ley penal la herramienta más idónea para potenciar el fin de la pena: me-
jorar la eficaz persecución del delito (medios de investigación) y agilizar
la respuesta son armas más efectivas.
Se ha dicho con razón (NIEVA, 1) que la configuración decimonónica
de nuestro proceso penal es inservible para este tipo de delincuencia lle-
gándose a propuestas que pueden parecer inconoclastas: superar la es-
tructura procesal tradicional borrando en estos casos la división entre ins-
trucción y juicio oral. Se propugna una investigación plenamente
contradictoria y judicializada, o al menos sin dejar en exclusivas manos
de la policía la investigación; y evitando reiterar las declaraciones gaba-
das y practicadas con todas las garantías, que se constituiría ya en mate-
rial probatorio valorable (NIEVA).
Sin llegar a soluciones tan revolucionarias, aunque bien fundadas, sí
es obvio que algo debe hacerse. Pueden sugerirse algunas ideas.
III.2. Conformidades
Aceptadas en nuestro ordenamiento procesal, pese las sombras que

acompañan a su luces, fómulas de justicia consensuada basada en pactos
entre Fiscalía y acusados, ese régimen legal debe incorporar ciertas ca-
racterísticas. La conformidad debe ser:

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a) transparente y legal: los beneficios penales no han de ser clandes-

tinos o fruto de voluntaristas propuestas, sino algo legalmente fi-
jado y judicialmente controlado;
b) flexible desde el punto de vista subjetivo y objetivo, esto es, permi-
tida también cuando es subjetivamente parcial y con independen-
cia de la gravedad del delito;
c) cronológicamente encorsetada, es decir, privada de todo beneficio
a partir de un momento que puede ser el del señalamiento del jui-
cio oral.
Estas tres ideas en sus líneas generales eran acogidas por el Borrador
de Código Procesal Penal de 2013.
Sin duda las conformidades incrementan la eficacia del sistema pro-
cesal en cuanto permiten llegar a soluciones más ágiles. Pero también
comportan notables peligros: pueden desprestigiar la justicia penal al
crear la apariencia de componendas que se gestan en beneficio de los
más poderosos y que acaban por cuartear los resortes de prevención ge-
neral. En el ámbito de la corrupción han de ser manejadas con prudencia
y cierta contención.
No me parece tampoco que deba descartarse un principio de oportu-
nidad bien embridado: cuando las penas impuestas o imponibles no su-
frirán incremento por la averiguación de nuevas acciones criminales, per-
mitir que se renuncie a la investigación o castigo de esas condutas que
nada van a añadir (delitos continuados, concurso real de delitos; arts. 74
y 76 del Código Penal).
III.3. Macrocausas
Era urgente variar el régimen de investigación y enjuiciamiento de los

delitos conexos. En la normativa vigente hasta el 6 de diciembre, los deli-
tos conexos habían de enjuiciarse conjuntamente (arts. 300 y 17 LECrim).
Eso implicaba que hasta que no estaba precisada toda la actividad delic-
tiva con todas sus derivaciones y esclarecidas todas las responsabilida-
des (delimitados e identificados todos los autores), no se podía proceder
al enjuiciamiento. En los delitos incardinables en el ámbito de la corrup-
ción la actividad criminal no suele ser puntual, sino con múltiples deriva-
ciones, desarrollada en un tiempo largo y con muchos implicados. Su-
cede con frecuencia que van apareciendo hechos muy claros con
responsables muy claros, pero no se puede proceder a su pronto enjui-
ciamiento, aunque no sean necesarias ulteriores investigaciones en
cuanto a esas conductas, porque quedan por ventilar muchas otras vincu-
ladas o, identificar a otros implicados. El TS ya en la sentencia de BA-

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NESTO (STS 29 de julio de 2002) llamó la atención sobre esto invitando a

flexibilizar la interpretación de esos preceptos de la Ley. Si no las investi-
gaciones se prolongan eternamente y además se diuyen: en los casos de
delincuencia económica compleja la sentencia aconseja separar en la me-
dida de lo posible las distintas conductas delictivas, siempre que sea po-
sible una valoración penal fragmentada, por obvias razones pragmáticas
y de eficacia (RUZ, 207 y ss). Alguna resolución más reciente del TS se
hace eco de esa recomendación (ATS de 26 de septiembre de 2012). En la
jurispudencia se ha llegado a distinguir entre una conexidad necesaria y
una conexidad por razones de conveniencia (vid. STS de 5 de marzo de
1993 y en la misma línea de relativización de la necesidad de enjuicia-
miento conjunto, STS 471/1995, de 30 de marzo o STS 578/2012, de 26 de
junio). Si los arts. 17 y 300 LECrim responden a razones de agilización de
trámites y celeridad, no debe procederse a esa acumulación o, al menos,
ha de interpretarse restrictivamente el art. 17.5.º, cuando de la misma solo
se van a derivar dilaciones. La más reciente jurisprudencia insiste en esa
idea invitando a disgregar esas grandes causas para lograr un enjuicia-
mieno parcelado, pero más ágil y pronto: SSTS 277/2015, de 3 de junio o
990/2013, de 30 de diciembre (5).
La reforma del proceso penal recién aprobada (Ley 41/2015, de 5 de
octubre) incide positivamente en mecanismos de aceleración procesal.
No ya tanto con la bienintencionada, aunque posiblemente disfuncional,
imposición de unos voluntariosos plazos máximos de investigación (qui-
zás inviables en casos muy complejos o si el instructor carece de medios:
podrían originar —¡ojalá no!— cierres en falso); pero sí con la sustancial
variación de las reglas para la acumulación. Se me antoja que los rígidos
criterios actuales —atemperados en la praxis— son en parte culpables de
escandalosos retrasos en procesos donde se ventilan actividades delicti-
vas con muchos implicados desarrolladas durante años. Nuestra más que
centenaria ley pensó en los delitos frecuentes en su época, de investiga-
(5) «Aún no siendo esta sentencia el lugar para una exposición del problema que suelen suscitar
los denominados macroprocesos, sí debemos al menos una mínima reflexión sobre esa práctica de
dudosa pertinencia.
La nada escasa indeterminación del criterio de conexidad establecido en el n.º 5 del artículo 17 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe impedir la ponderación de intereses contrapuestos en el
trance de decidir la acumulación de procesos, con sendos y diferenciados objetos, en un único pro-
cedimiento. Más si cabe, cuando las pretendidas ventajas de dicha acumulación son de relevancia
muy inferior a la de los perjuicios que conlleva.
Por un lado por la complejidad que redunda en dilaciones de la tramitación. Dilaciones que no se
acarrearían en el caso de plurales procedimientos e intervención de pluralidad de órganos jurisdic-
cionales. Ejemplo de ello es las tantas veces aludida tramitación de la causa desgajada del procedi-
miento origen de este recurso, al que se vienen refiriendo como caso Metro 3.
La disparatada prolongación de las sesiones de juicio oral, con separaciones en el tiempo de prue-
bas que versan sobre hechos diversos, en la medida de la flaqueza de la humana memoria, se pue-
de traducir, en un debilitamiento de los deseables beneficios de la inmediación.

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ción relativamente sencilla, preconizando una investigación y juicio con-

juntos de todas las infracciones ligadas por unos generosos vínculos de
conexión. La ciega obediencia a ese criterio ha generado las populares
«macrocausas» en que el juicio puede prolongarse meses, precedido de
muchos años de investigación. Ahora se invierte la regla: enjuiciar separa-
damente en pro de la agilidad, con las excepciones imprescindibles. Bien
manejado ese paradigma arrojará frutos: una condena pronta aleja más
la tentación de delinquir. Divide y vencerás es también un buen lema para
un proceso penal que desee responder satisfactoriamente a fenómenos
delictivos complejos en que ese efecto «cereza» puede aniquilar la efica-
cia preventiva de la pena al dilatar su imposición y ejecución, si no se
fragmenta el enjuiciamiento.
En el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 (BCPP) esa medida
se combinaba con otras dos, también útiles, pero que no han sido asumi-
das por el legislador de 2015. De una parte la que acabo de sugerir refe-
rida a un principio de oportunidad para prescindir de perseguir hechos
cuando en los casos de pluralidad de delitos la repercusión penológica
sería nula. De otra, una previsión en fase de ejecución semejante a la del
actual art. 988 para aplicar todas las reglas concursales cuando el enjui-
ciamiento haya sido fragmentado, también las del delito continuado
(art. 74 CP) y del concurso ideal (art. 77 CP), como mecanismo para ajus-
tar las penas si se hace necesario.
III.4. Responsabilidades civiles
Se ha propuesto también, sin éxito de momento, arbitrar en la posibi-

lidad de que la fijación de las responsabilidades civiles en ciertos casos
No son desdeñables los perjuicios que implica trasladar a algunos de los sujetos pasivos del proce-
dimiento las consecuencias gravosas inherentes a la dilación, que encuentra su causa en las exigen-
cias temporales de las actuaciones seguidas respecto de otros sujetos, en nada relacionados con los
demás intervinientes.
Por otra parte los supuestos beneficios de la acumulación no parecen siempre de obligada renuncia,
en caso de tramitación autónoma del procedimiento. Incluso cuando algunos de los sujetos tengan
participación en todos los hechos objeto de cada uno de los procesos acumulados. Ni en cuanto a
la prueba, pues siempre será menos oneroso la parcial reiteración de la misma en diversos pro-
cedimientos de los concretos aspectos comunes, que subordinar la duración de lo sencillamente
enjuiciable a la demora exigida por lo de enjuiciamiento dificultoso. Ni en cuanto a los beneficios
penológicos para el reo, a cuyos efectos la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé los mecanismos
necesarios (artículo 988).
De ahí que, como ocurre en el presente caso, la complejidad haya sido generada en buena medida
por una harto cuestionable decisión de acumulación. A la cual desde luego son ajenos los diversos
acusados.
Si a ello se añade la consideración de los hitos del procedimiento antes relatados, necesariamen-
te habrá de convenirse que ha radicado más en los órganos jurisdiccionales las demoras indicadas
que en la complejidad eludible de los asuntos o, desde luego, el comportamiento de los acusados».

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se pueda diferir a un proceso no penal posterior (o, en su caso, a un inci-

dente contradictorio en fase de ejecución). Me parece medida acertada.
Mantener esas responsabilidades anudadas de forma inexorable a la de-
terminación de las responsabilidades penales, salvo reserva, hace a ve-
ces un flaco servicio a la justicia pues retrasa todo el enjuiciamiento. Los
hechos penales pueden estar claros y contarse con elementos sobrados
para el enjuiciamiento de naturaleza penal, pero ser muy premioso y difi-
cultoso determinar todo el alcance de las resposanbilidades civiles. El
único mecanismo de relajación de ese rígido sistema en nuestro proceso
penal actual —art. 115 CP— es marcadamente insuficiente. Cuando el es-
clarecimiento de las responsabilidades civiles lastra el enjuiciamiento
penal debiera ponerse en manos del Juez Instructor la posibilidad de de-
clararlo así motivadamente, para poder concluir la instrucción en los
apectos exclusivamente penales, hacer una reserva a los perjudicados
de oficio de las acciones civiles y proceder al enjuiciamiento penal. De
esa forma no se atrasa éste por una cuestión que a veces no va a tener
de hecho trascendencia (pues resulta insolvente) y tampoco se causan
tantos perjuicios. La sentencia penal llega pronto con lo que eso tiene de
ejemplaridad y además servirá luego para un procedimiento civil que no
será muy costoso pues los hechos en sus trazos gruesos estarán ya fija-
dos por la sentencia penal que vincula en esos términos al orden civil. Y
si es insolvente no será necesario porque no compensa ni siquiera inda-
gar sobre ello.
III.5. Arrepentidos
Ya se apuntó que la criminalidad de la corrupción se caracteriza por

una deliberada opacidad: esta aseveración es tópica. Se hace difícil aden-
trarse en sus entresijos. Incluso que salga a la luz.
Esa realidad hace que no sean infrecuentes los supuestos en que en
el origen de una investigación o un proceso por delitos relacionados con
la corrupción se encuentre una denuncia de un cómplice despechado o
con deseos de venganza por no haberse atendido alguno de sus requeri-
mientos; o un distanciamiento de estrategias políticas. Las declaraciones
de «arrepentidos» o «coimputados» desempeñan un relevante papel.
Desde Filesa a Gurtel se puede rememorar toda una serie de famosos
procesos que han sido activados a raíz de las revelaciones de quienes
inicialmente se movían con absoluta normalidad en la tramoya de las
conductas ilícitas y que a raíz de un choque de intereses han acudido a
desvelar una trama con la que hasta ese momento convivían sin escrú-
pulo alguno.

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Las declaraciones de los que podrían encuadrarse bajo la etiqueta ge-

neral de «arrepentidos» son valiosas. A veces muy valiosas: especial-
mente como detonante que sirve para desencadenar una investigación.
Ahora bien no debieran relajarse las exigencias garantistas impulsa-
dos por el rechazo a la corrupción (o a la delincuencia organizada, o al te-
rrorismo, o al narcotráfico: en todas esas materias pueden aportar mucho
las declaraciones de «arrepentidos»). No puede desdeñarse ese elemento
probatorio, pero hay que extremar las cautelas en su valoración sin per-
der un filtro crítico y sin otorgar sin más todas las bendiciones a esas ma-
nifestaciones detrás de las cuales se mueven intereses muy distintos y
normalmente no coincidentes con el esclarecimiento de los hechos para
la sanción de los responsables. No se puede prescindir de esas declara-
ciones pero siempre afilando el juicio crítico.
Son seguramente rechazables las tesis que tienden a imponer unos re-
quisitos casi tasados para que determinadas pruebas que en principio
son «sospechosas» (así sucede con los co-imputados o con los arrepenti-
dos) puedan ser utilizadas. Hay que motivar especialmente la fiabilidad
que se les otorga pero no puede llegarse a un sistema que enlazaría con
los superados estándares de prueba tasada en que sólo con determina-
dos requisitos esas declaraciones podrían ser utilizadas.
La doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Su-
premo en ocasiones se ha deslizado por esa pendiente negando valor
probatorio a determinadas declaraciones cuando no van acompañadas
de algunos requisitos. Debe ser un tema de valoración caso a caso. Hay
que apurar la motivación, hay que extremar la desconfianza, pero no
puede descartarse que en ocasiones —incluso en muchas ocasiones—
esas declaraciones aparezcan como prueba convincente que basta para
superar el canon clásico que abre las puertas de una condena: «más allá
de toda duda razonable». La reforzada necesidad de razonar la credibili-
dad de quien puede ser coimputado ha de acentuarse por exigencias del
derecho a un proceso con todas las garantías cuando se trata de declara-
ciones de quien puede obtener beneficios personales con la misma. Hay
que razonar convincentemente la fiabilidad del coimputado, pero no de-
ben exigirse requisitos adicionales concebidos como condición sine qua
non, de forma que sin ellos devien inutilizable esa declaración.
Se entra así en un pantanoso terreno sobre el que en Italia se ha deba-
tido hasta la saciedad: las declaraciones de los arrepentidos (Pentiti). En
el país vecino han sido muy utilizadas no sólo en los procesos antimafia,
sino también en las famosas investigaciones judiciales contra actividades
de corrupción de políticos y empresarios emprendidas por la Fiscalía de
Milán y agrupadas bajo la genérica etiqueta de Mani pulite de comienzos
de los años 90 que llevaron a la forzada jubilación a toda una generación
de políticos.

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Siempre ha despertado polémica el otorgamiento de beneficios por la

delación y desde Beccaria a Ferrajoli transita toda una tradición de re-
chazo a esos métodos que encierran algo de inmoral por más que sean
muy eficaces. Hoy por hoy, pese a esos recelos, es una herramienta de la
que no podemos prescindir.
El problema en primer lugar afecta al legislador y no al intérprete. Ad-
mitida por la ley esa mecánica el aplicador no puede sustraerse a ella por
la vía indirecta del ámbito procesal. Varios preceptos del Código Penal
—el 376 es paradigmatico—, así como la interpretación jurisprudencial de
la atenuante analógica en relación con la confesión (arts. 21.7 y 21.4 del
Código Penal) demuestran que en nuestro derecho está admitida y favo-
recida esa forma de acreditamiento. El hecho de que se deriven benefi-
cios penológicos de la delación ha de ser tomado en consideración pero
no necesariamente comportará negar valor probatorio a la declaración
del coimputado. Ese dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta
para explicarlas y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces
de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria.
La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para
negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Sólo
será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibi
lidad (Autos TC 1/1989, de 13 de enero o 899/1985, de 13 de diciembre y
SSTS de 14 de febrero de 1995, 29 de octubre de 1990, 28 de mayo de
1991, 11 de septiembre de 1992, 25 de marzo de 1994, 23 de junio de 1998
o 279/2000, de 3 de marzo).
En el campo de los delitos relacionados contra la corrupción también
existen en el Código Penal aplicaciones de esa fórmula premial que
alienta la delación: su art. 426 exime de la pena que pudiera correspon-
derle por el delito de cohecho al «particular que, habiendo accedido oca-
sionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por auto-
ridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga
el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedi-
miento, siempre que no hayan transcurrido más de dos meses desde la
fecha de los hechos». El precepto es casi inédito en la práctica.
El BCPP 2013 incluía también un supuesto de principio de oportunidad
(posibilidad de archivo) cuando existe contribución relevante a la perse-
cución del delito (sobreseimiento en relación al delator (6)). Y en la última
(6) «Cuando el autor o participe en el hecho punible pertenezca a una organización o grupo crimi-
nal y sea el primero de los responsables en confesar el delito, si ha prestado plena colaboración con
la Administración de Justicia y la misma ha sido de suficiente relevancia a criterio del Fiscal General
del Estado» o «cuando un particular denuncie un delito de cohecho o tráfico de influencias del que
sea autor o participe y el sobreseimiento del delito cometido por el particular facilite la persecución
del delito cometido por un funcionario público».

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reforma del Código Penal se ha introducido un precepto similar al 376

para los delitos de malversación de caudales públicos (art. 434) (7).
Desde ámbitos internacionales se recomienda la protección eficaz de
los denunciantes de corrupción fomentando la figura del whistleblower o
empleado que denuncia la actividad ilícita de la empresa para la que tra-
baja (LUZÓN CÁNOVAS, 246).
III.6. Prisión preventiva
Si el uso de las técnicas premiales con arrepentidos es legítimo

desde el punto de vista de los principios irrenunciables, aunque lo óp-
timo sería que se pudiese prescindir de ese tipo de fórmulas (hoy por
hoy se antojan indispensables en materia de corrupción o de delincuen-
cia organizada), el empleo espurio de la prisión preventiva para doble-
gar voluntades no puede admitirse de ninguna forma. La tentación,
siempre disimulada, de caer en esa estrategia —se mantiene la prisión
que se levanta cuando se confiesa o se implica a otras personas— no es
de recibo. Traspasa los linderos de lo admisible en un Estado de Dere-
cho. Si la prisión provisional se utiliza para arrancar confesiones y de-
claraciones se están resucitando formas de tortura que ya parecían su-
peradas.
Pero ahí está la realidad que a veces hace sospechar del uso de esa
medida cautelar con finalidades distintas de las legalmente establecidas
y constitucionalmente permisibles. La legítima y laudable tensión por
acabar con la impunidad unida a la obsolescencia de las herramientas
judiciales para perseguir fenómenos delictivos vinculados a la corrup-
ción es campo abonado para que el Instructor busque atajos que igua-
len las armas a blandir en un combate en el que una de las partes (im-
putados con abundantes recursos financieros y muchas veces con
importantes apoyos políticos) aparece en un primer momento en situa-
ción de franca superioridad. El uso y abuso de las garantías procesales
legítimas (inundar de recursos unos órganos judiciales no preparados
para absorber esa premeditada y estratégica incontinencia forense); y la
pulsión de otros resortes menos legítimos (utilización espuria de los po-
deres legislativos; blindaje más allá de las fronteras nacionales en paraí-
sos fiscales de los rendimientos económicos del delito; manejo de los
medios de comunicación; presiones más o menos sibilinas a testigos;
(7) «Si el culpable de cualquiera de los hechos titpificados en este Capítulo… hubiera colaborado
activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identifica-
ción o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos,
los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos gra-
dos»

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activación de toda la capacidad de influencia mediática o política…)

pueden provocar y provocan una comprensible tentación: solo si se dis-
pone de medidas capaces de contrarrestar esa artillería pesada, el pro-
ceso penal podrá llegar a buen término obteniendo en un plazo razona-
ble la reacción justa que determina el ordenamiento. Ejemplos de que
no siempre se logran sobrepasar esos bien construidos «cortafuegos»
que el poder financiero, económico o político de personas implicadas
en corrupción levantan delante de ellos vienen a la imaginación. En
nuestro país y en países cercanos.
Dejarse arrastrar por ese empeño en dar una respuesta eficaz y ejem-
plar en el ámbito judicial a la corrupción puede arramblar con algunas ga-
rantías y límites del Estado de Derecho que se ha tardado tiempo en con-
quistar. El uso desviado de la prisión preventiva con finalidades no
admisibles es un ejemplo de lo que no debiera nunca suceder. En Italia
precisamente en los procesos de Tangentópoli (ZANCHETTA, 85 y ss) se
rozaron, si no se traspasaron abiertamente en algunos casos, los fines le-
gítimos de la privación de libertad provisional incurriendo en excesos que
seguramente, como apostilla Ferrajoli, no desmerecen en conjunto del
«mérito histórico» (ZANCHETTA, 89) de haber restituido la vigencia del
principio de sometimiento del poder público a la ley. Pero de cualquier
forma la utilización instrumental que se hizo de la prisión preventiva para
constreñir al investigado a colaborar (8) no es un ejemplo a seguir por
más que estuviese alentado por razones de eficiencia y exista capacidad
para revestir argumentalmente en clave correcta, aunque de simple apa-
riencia, esas decisiones.
Nótese como en ese punto se identifica un signo bien elocuente de la
capacidad de reacción del poder político que cuando se ve amenazado
por procesos penales acaba volviendo la vista a las garantías procesales
que tenía olvidadas y surgen leyes y jurisprudencia que afilan y refuerzan
los derechos del sujeto pasivo del proceso penal. Es posiblemente algo
más que una coincidencia que la reforma de la prisión preventiva en
nuestro ordenamiento introduciendo en ella el principio acusatorio lle-
gase en unos momentos en que proliferaban las causas contra persona-
jes económica y políticamente importantes. Las matizaciones hasta el de-
talle de la prescripción y sus plazos e interrupción se ha generado al hilo
(8) Era práctica común que el Fiscal reclamase del juez de la investigación preliminar la medi-
da de prisión provisional y con posterioridad el arresto domiciliario o la puesta en libertad tras
modificar la negativa por una actitud de colaboración, de forma que el periodo de prisión que se
sufría era más breve cuanto más rápida fuera la admisión de las propias responsabilidades y el
descubrimiento de la identidad de otros eslabones (ZANCHETTA, 92), aunque externamente se ar-
gumentase, de forma muy poco convincente., que no era prisión para «hacer hablar», sino decai-
miento de la necesidad de preservar los medios de prueba mediante la prisión, cuando se había
confesado.

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de procesos concretos seguidos contra personas con apellidos nada vul-

gares. La jurisprudencia sobre la necesidad de cubrir un mínimo de ga-
rantías en las intervenciones telefónicas arranca del conocido Auto Na-
seiro. Hasta Filesa no existía demasiada preocupación por la falta de
garantías inherente a la inculpación implícita en el procedimiento abre-
viado (ANDRÉS, 108).
Sí es admisible, sin embargo, la posibilidad de inhabilitación para
cargo público adoptada como medida cautelar. Así se preveía en el Borra-
dor de Código Procesal Penal de 2013 que de momento aguarda en los
cajones del Ministerio de Justicia tiempos mejores para emprender una
reforma global tan aplazada como necesaria.
III.7. Acción popular
Un contrapeso al poder de un Ministerio Fiscal con sutiles ligazones

—o al menos apariencia de ellas: lo examinaré luego— con el Poder Eje-
cutivo viene constituido por la acción popular, institución de honda rai-
gambre española que desde 1978 ostenta rango constitucional. Ha jugado
y juega un papel importante y nada baladí en asuntos de corrupción re-
presentando a veces un acicate para el celo del Ministerio Fiscal; e in-
cluso en ocasiones con clara función de suplencia de una aparente o real
desidia investigadora de aquél.
Ciertamente es mucho más abundante el número de ocasiones en que
la acción popular es utilizada de manera abusiva, tratando de judicializar
la vida política o alimentando a auténticos profesionales de la acción pe-
nal que presentan querellas o denuncias inmediatamente ante cualquier
noticia que aparece en un medio que, aunque sea remotamente, pueda
guardar alguna relación con el Código Penal. La búsqueda de protago-
nismo y portadas, o incluso en algunos supuestoos un sórdido ánimo
chantajista (que también hay casos) constituyen las coordenadas en las
que se sustenta realmente ese «interés» por la justicia.
Esos abusos han provocado el clima actual en que la acción popular
está en «horas bajas» y desprestigiada entre autores y, sobre todo, entre
políticos.
Pese a esa innegable realidad, no deja deser un acierto de nuestro sis-
tema ese «exotismo» de la acción popular. Su constitucionalización im-
pone ciertos límites a la generalizada tendencia que se palpa en la actuali-
dad para limitarla o reducirla a algo puramente simbólico a rastras
siempre del Fiscal. Los beneficios de la institución son mayores que sus
puntos negor que habría que anotar en el debe, que no son pocos; y po-
drían ser paliados o corregidos.

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Unas palabras del Juez HOLMES, aunque escritas en otro contexto, re-
flejan bein la idea que se quiere desarrollar: «Cierto grado de abuso es
inseparable del uso adecuado de todo y en nada es esto mas patente que
en el uso de la libertad de prensa. Por ello la práctica de los Estados ha
decidido que es mejor dejar unas pocas ramas perjudiciales desarrollarse
a placer que, podándolas, lesionar el vigor de las que dan frutos adecua
dos. Los funcionarios públicos, cuyo carácter y conducta están abiertos a
debate y libre comentario de la prensa, encuentran sus remedios ante
acusaciones en falso en procedimientos acogidos a las leyes de libelo y
calumnia que prevén satisfacciones y castigo y no en procedimientos
para limitar la publicación de la prensa».
La cita está entresacada de una conocida sentencia del Tribunal Su-
premo Americano de comienzos de los años 30 que declaraba contraria a
la 1.ª Enmienda toda limitación previa a la libertad de expresión. Evoca la
parábola evangélica del trigo y la cizaña. Aunque se está refiriendo a la li-
bertad de prensa, el pensamiento sirve para romper una lanza en favor de
la acción popular. Esa idea del legendario Magistrado americano expresa
bien que la constatación de los abusos no es argumento suficiente para
abolir una institución que ha demostrado ser un eficaz contrapeso en al-
gunos casos puntuales pero muy significativos.
La acción popular es una herramienta que contrapesa la eventual
«permeabilidad» del Fiscal General del Estado y por derivación del Minis-
terio Fiscal a los intereses del Poder Ejecutivo. La acción popular supone
una muy relevante fórmula de control y también de complemento al po-
der de acusar del Ministerio Fiscal. Su presencia ha servido para alentar y
estimular la investigación en esos procesos en que el Fiscal puede verse
inclinado a posturas más pasivas. Es verdad que son más bien escasas
las ocasiones en que se ha llegado a una sentencia condenatoria a instan-
cia exclusiva de la acusación popular y en contradicción con la petición
absolutoria del Fiscal. Algunas existen. Pero no son necesarios muchos
esfuerzos memorísticos para que acudan a la cabeza asuntos de relieve
social en que estaban implicados los aparatos del poder político —a ve-
ces de otros países— en los que ha sido la presencia de la acción popular
la que ha permitido al Instructor mantener el temple en la investigación y
culminar con éxito la instrucción pese al perfectamente descriptible entu-
siasmo investigador del Ministerio Fiscal. No es aventurado pronosticar
que en otras condiciones alguno de esos procesos no hubiese llegado a
buen puerto, y se hubiese visto abocado al sobreseimiento. La persona-
ción de ciudadanos instando diligencia y haciendo de «voz de la concien-
cia» de la acusación pública ha dado buenos frutos democráticos pues ha
fortificado la independencia del Poder Judicial y, también indirectamente,
ha servido para dotar de mayor autonomía al Fiscal frente al Poder Ejecu-

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tivo. La acción popular blinda también en cierta medida al Fiscal de pre-

siones políticas.
De nuevo hay que decirlo: ¡claro que existen abusos! Pero sería lasti-
moso que por tratar de atajar esos abusos se acabe también con sus ricos
beneficios.
Tratemos de reducir los abusos. Adviértase, por una parte, que nunca
por la exclusiva voluntad de un acusador popular alguien puede sentarse
en el banquillo. Siempre será necesario que un Juez independiente de-
cida que esa acusación es razonable y que una Sala de justicia formada
por tres magistrados haya avalado esa decisión si fue recurrida (el juicio
de acusación es siempre exigible). Los acusadores no públicos pueden
moverse en virtud de intereses políticos, de venganza, o económicos
(como sucede cuando es la víctima que quiere reclamar una indemniza-
ción). Muchos de esos intereses son legítimos. No son los que deben ins-
pirar a la Administración de Justicia, pero nada se opone a que muevan a
particulares a personarse en un proceso penal. Serán los Jueces quienes
resolverán sobre si las pretensiones alentadas por esos intereses mere-
cen acogida desde el punto de vista estricto de la Justicia y de la legali-
dad. Si coinciden con las exigencias de la justicia penal, ¡bienvenida sea
esa colaboración, cualesquiera que sean sus motivaciones! Y si una acu-
sación popular —o particular— se adentra en el terreno de la mala fe
(arts. 11 LOPJ y 247 y 4 LECivil), o del derecho penal (chantaje), reprímase
esa conducta: ya existen precedentes en el ámbito del Tribunal Supremo
de imposición de multas al amparo de esos preceptos ante querellas in-
fundadas. Pero, queriendo acabar con el abuso, no asfixiemos el uso legí-
timo y benéfico.
Es verdad que la posibilidad de que el perjudicado por el delito ejerza
la acusación sin limitación alguna, subsiste. Pero también lo es que en
muchos delitos —singularmente aquellos en que la acusación popular
despliega un papel más relevante— no puede hablarse de perjudicado di-
rectamente por el delito (el delito urbanístico o los delitos relacionados
con prácticas corruptas constituyen un buen ejemplo). Todos somos per-
judicados: lo es la sociedad y no debía privarse a ésta de esa posibilidad
de suplir una eventual inactividad de su representante natural —el Minis-
terio Fiscal— ante los Tribunales, que puede encontrarse en una situación
de proximidad a los intereses del Gobierno a quien debe su nombra-
miento el Fiscal General.
Si en los primeros años del régimen constitucional se tendió a alentar
el ejercicio de esa acción (reconociendo legitimación a las personas jurídi-
cas o resaltando que la fianza exigible para su ejercicio no puede ser des-
proporcionada), ahora parece hanerse iniciado la trayectoria inversa, co-
menzando a desandar el camino avanzado. El poder político constituido
—al margen de cual sea su ideología— tiende a contemplar con buenos

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ojos toda medida que recorte iniciativas que escapan a su control, directo
o indirecto. Ojalá que el buen trigo no quede sepultado por la incontrolada
—y a veces interesada— obsesión por no consentir el abuso.
El BCPP 2013 contenía una aceptable regulación de la acción popular,
que no se pliega a las numerosas voces que quisieran confinar esta insti-
tución a un papel meramente simbólico: el mínimo imprescindible para
que pueda argumentarse que se respeta su mención constitucional. Se
reducen los legitimados (solo personas físicas con exclusión expresa de
los partidos políticos y sindicatos: art. 70 BCPP), y se reduce el campo de
los delitos en los que puede operar. Pero en su funcionalidad mantiene
toda su operatividad. Constatado que en el listado de delitos se encuen-
tran precisamente aquéllos en que a priori la acusación popular puede
desempeñar ese importante factor de contrapeso —entre los que desta-
can los delitos relativos a la corrupción de funcionarios públicos y los de-
litos de urbanismo o contra el medio ambiente— es asumible la regula-
ción (art. 71 BCPP).
Estimular en lugar de dificultar las formas de participación directa de
los ciudadanos en el ejercicio de los poderes es lo propio de una socie-
dad que quiere profundizar en la democracia. Será eso señal de que si-
guen presentes esas mínimas dosis de idealismo necesarias para creer
en ciudadanos que por encima de sus propios intereses quieren contri-
buir a la realización de la justicia. Esa fe que hacía decir a SOLÓN que la
ciudad mejor regida es «aquella en que persiguen a los insolentes, no
menos que los ofendidos, los que no han recibido ofensa». Apostillando
al sabio de Grecia, añade PLUTARCO «Concedió indistintamente a todos
el poder presentar querella en nombre del que hubiese sido agraviado;
porque herido que fuese cualquiera, o perjudicado o ultrajado, tenía de-
recho el que podía o quería de citar o perseguir en juicio al ofensor;
acostumbrando así el legislador a los ciudadanos a sentirse y dolerse
unos por otros como miembros de un mismo cuerpo».
IV. Cuestiones orgánicas. Referencia singularizada al Ministerio Fiscal
En el ámbito del derecho orgánico el apoyo a los juzgados encargados

de ventilar procesos complicados de corrupción es elemental. Otras me-
didas que se han propuesto presentan problemas de colisión con el dere-
cho al juez ordinario predeterminado por la ley o con los derechos funcio-
nariales de los miembros de la Carrera Judicial. El Consejo General del
Poder Judicial creó recientemente una oficina de apoyo a los juzgados
que investigan causas por corrupción.
Pero en esta tercera vertiente, la orgánica, quería centrar mi atención
en la institución del Ministerio Fiscal. Con su principio de unidad de ac-

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tuación puede ser útil para paliar algunos de los déficits que se atribuyen
a los Jueces de Instrucción al investigar estos delitos y en general todos
los relacionados con la delincuencia organizada y económica. El poder ju-
dicial por definición es disperso. Una lucha eficaz frente a algunos fenó-
menos de corrupción requiere coordinación y una visión integral y no
fragmentaria, cualidades que un aislado juzgado de instrucción no está
en condiciones de ofrecer. La intervención activa del Ministerio Fiscal con
una red de miembros coordinados y no encorsetados por la rigidez del
partido judicial, en los que pueden impulsarse ámbitos de especialización
se revela como un instrumento más eficiente.
La creación tanto de la Fiscalía para la represión de los delitos econó-
micos relacionados con la corrupción (1996), luego convertida por mor de
la reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 2007 en Fiscalía
Especial contra la corrupción y la criminalidad organizada; como la del
Fiscal coordinador de Medio Ambiente y Urbanismo (Ley 10/2006, de 28
de abril) han representado un hito en la investigación y persecución de
estas infracciones. Cada una de ellas tiene fiscales delegados en los dis-
tintos territorios.
IV.1. La necesaria autonomía del Ministerio Fiscal
El problema del Ministerio Fiscal en materia de lucha contra la

corrupción estriba en las dudas que genera una figura todavía dema-
siado asociada al Poder Ejecutivo. Un excesivo protagonismo especial-
mente en materias que con facilidad tienen derivaciones políticas ge-
nera suspicacias, fundadas o no, pero reales. Sin una modificación más
profunda de la estructura orgánica del Ministerio Fiscal que refuerce no
solo su autonomía frente al Ejecutivo, sino también la percepción de esa
autonomía por parte de la sociedad, no se está en condiciones de avan-
zar más por ese terreno. Otra vez puede buscarse el ejemplo de Italia:
precisamente allí desde el poder político se ha tendido a limitar la auto-
nomía de los fiscales. A esos intentos no es ajena cierta inconfesada es-
peranza de que de esa manera se podrá controlar más eficazmente el
poder judicial y manejar e influir en los procesos penales que se dirigen
contra personas de la vida pública frente a las que surgen sospechas de
responsabilidad criminal. El traspaso de las funciones de investigación
de los delitos al Ministerio Público exige por eso algunas garantías,
equilibrios y contrapesos. La asignación de las funciones de investiga-
ción al Ministerio Fiscal sería algo seguramente deseable desde la pers-
pectiva de la eficiencia en la lucha contra fenómenos de corrupción: en
esa dirección apunta inequívocamente el borrador de Código Procesal
Penal de 2013. Pero exigiría como paso previo ineludible una profunda

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reforma estatutaria que tiene mucho que ver con el fortalecimiento de

su autonomía en dos dimensiones:
a) Ad extra, lo que significa blindar la institución como tal frente a

injerencias de otros Poderes del Estado, singularmente el Poder
Ejecutivo. Es necesario impermeabilizar al Fiscal General del Es-
tado frente al Gobierno, creando mecanismos reales y efectivos
que alejen la permanente sospecha de que sus actuaciones obe-
decen a criterios partidistas. Relaciones institucionales leales y re-
ceptividad frente a las indicaciones generales de Política Criminal
que puedan exigir instrumentos procesales (la política criminal no
se agota ni muchísimo menos en las actuaciones ante los Tribu-
nales) son compatibles con un reforzamiento de la autonomía del
Fiscal para que no sea percibido socialmente como una longa ma-
nus del Ejecutivo.
b) Ad intra, lo que debe traducirse en la introducción de fórmulas que
sin quebrar el principio de unidad de actuación y el de dependencia
jerárquica, instrumental respecto de aquél, contrapesen las atribu-
ciones del Fiscal General del Estado. El poder interno del Fiscal Ge-
neral del Estado no puede ser algo omnímodo, concebido al modo
militar. El principio de jerarquía interna de rango constitucional
(art. 124) es compatible con el establecimiento de pesos y contra-
pesos, y equilibrios en los mecanismos para zanjar las discrepan-
cias en una Carrera formada por profesionales del derecho a los
que se exige una alta preparación técnica y que han de acoplarse a
unas obligaciones de neutralidad e imparcialidad. Es necesario
afianzar cierta autonomía de los integrantes del Ministerio Fiscal
sin merma del principio de unidad de actuación. No puede abando-
narse exclusivamente al buen criterio de quien en cada momento
ostenta el cargo de Fiscal General del Estado el respeto por esa au-
tonomía. No se trata tanto de reducir los poderes del Fiscal General
del Estado, como de establecer equilibrios (potenciación de los ór-
ganos de asesoramiento, atemperación de sus facultades, cautelas
para garantizar objetividad en la carrera profesional, sistema trans-
parente en la atribución de asuntos…).
Estos puntos no eran abordados por el BCPP. Escapan de su marco pu-

ramente procesal y no orgánico. Sin embargo el Anteproyecto de LECrim
2011 (conocido como Anteproyecto «Camaño») sí que creaba para dotarle
de ciertas garantías la figura del Fiscal encargado de cada asunto. No es
fórmula desechable. El contenido de la regulación era acertado. No obs-
tante es cierto que es materia no tanto de una legislación procesal gene-
ral cuanto de la normativa orgánica.

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IV.2. Relaciones Fiscal General-Gobierno
Uno de los puntos clave de esa deseable reforma complementaria es-

tatutaria radicaría en las relaciones entre el Fiscal General del Estado y el
Gobierno que lo propone. Dentro de esa temática la piedra de toque será
alcanzar un sistema de nombramiento que garantice la autonomía del
Fiscal General del Estado y, como consecuencia de ello, de toda la institu-
ción del Ministerio Fiscal, frente al Poder Ejecutivo. A nivel de reflexión
doctrinal predomina en nuestro entorno la idea de un Ministerio Fiscal
desvinculado del Poder Ejecutivo. Así se plasmaba en la declaración de
principios sobre el Ministerio Fiscal del MEDEL.
Los sistemas legales de estructuración del Ministerio Fiscal se apartan
en muchos casos de ese ideal teórico. Precisamente eso ha llevado a la
Recomendación (2000) 19 del Consejo de Ministros del Consejo de Eu-
ropa sobre el Papel del Ministerio Fiscal en el sistema de justicia penal a
intentar elaborar criterios que acerquen los diversos sistemas con el
norte en todo caso de dulcificar la eventual dependencia gubernamental
e introducir garantías —transparencia, publicidad, motivación— que la
hagan más tolerable.
El Fiscal General del Estado es nombrado a propuesta del Ejecutivo,
oído el Consejo General del Poder Judicial. Tras la última reforma estatu-
taria (2007) la ligazón que se establece entre la suerte del Gobierno y la
del Fiscal General del Estado invita a presumir el interés de éste en que
aquél perdure el mayor tiempo posible, aunque desde luego la modifica-
ción, aunque se haya quedado corta, mejora mucho la situación prece-
dente en que el Gobierno podia cesar al Fiscal General del Estado en
cualquier momento. El establecimiento de un plazo de mandato para el
Fiscal General del Estado en la reforma de 2007 ha sido un avance, pero
insuficiente: siempre se anuda su suerte a la del Gobierno que propuso
su nombramiento. La comparecencia ante la Comisión de Justicia e Inte-
rior previa al nombramiento del candidato a Fiscal General del Estado
(art. 29 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: EOMF) es otro fruto de
esa reforma. Tiene mucho de símbolo (lo que no significa minusvalorar
los símbolos que son importantes en estos temas) y poco de efectividad
en la profundización de la imparcialidad del Fiscal General del Estado o la
implicación real del Parlamento en su nombramiento. Los precedentes
sobre ese tipo de comparecencias no son muy prometedores. No por ello
creo que deba rechazarse esa innovación, aunque sin poner en ella más
esperanzas de las debidas: de ese trámite cabe esperar lo que cabe espe-
rar y nada más.
El nudo gordiano estriba en el cese del Fiscal General del Estado. La
reforma de 2007 sentó la imposibilidad de renovación en el cargo del
Fiscal General del Estado y la fijación de un plazo de cuatro años de

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71
mandato. La modificación es acertada, apunta en la buena dirección

pero debería haber ido más lejos. Es una garantía de independencia
pues evapora un subliminal deseo de complacer al Poder Ejecutivo acre-
centado por la aproximación del término del mandato. Pero se desapro-
vechó una ocasión espléndida para acometer de verdad una reforma de
la configuración del Fiscal General del Estado que reforzase de manera
definitiva su imagen de imparcialidad. Para ello entiendo imprescindible
fijar un plazo de mandato no coincidente con el de una legislatura. Una
pausible propuesta consistiría en el establecimiento de un mandato de
cinco años junto con la previsión de la censura parlamentaria como
causa de cese (exigiéndose la mayoría absoluta del Congreso de los Di-
putados).
Otro punto de interés para abordar es la regulación de la forma en que
el Fiscal ha de adoptar decisiones sobre las actuaciones interesadas por
el Gobierno o en que aparezca implicado alguno de sus miembros. For-
malmente la reforma del EOMF de 2007 ha avanzado también en esta
materia. Se mantiene la necesidad de que el Fiscal General del Estado
oiga a la Junta de Fiscales de Sala antes de resolver sobre las actuaciones
interesadas por el Gobierno (art. 8 EOMF) aunque su criterio no sea vin-
culante. Además se introduce otra garantía: la necesidad de esa previa
audiencia también cuando el Fiscal General del Estado vaya a impartir
una orden o instrucción que afecte directamente a algún miembro del
Gobierno.
El último informe de evaluación sobre España del GRECO (Grupo de
Estados contra la Corrupciòn) emitido el 15 de enero de 2014 contiene al-
gunas sugerencias que sintonizan bien con lo que se acaba de exponer:
pide reconsiderar el nombramiento directo y periodo de mandato del
Fiscal General, y establecer procedimientos legales claros para garanti-
zar transparencia en las comunicaciones entre el Gobierno y la Fiscalía
General.
IV.3. Garantías de los fiscales
Hasta aquí lo relativo al reforzamiento de la autonomía de la institu-

ción considerada como tal, y frente a influencias externas. En otra dimen-
sión se movería una paralela fortificación de las condiciones que garanti-
zan la neutralidad e imparcialidad de cada Fiscal. Esa línea de fuerza
podría discurrir por tres frentes diferentes.
El primero, la potenciación de las facultades de los órganos colegia-
dos con la consiguiente reducción del poder cuasi omnímodo del Fiscal
General del Estado en materia de nombramientos lo que le confiere un
ascendiente sobre los fiscales que es caldo de cultivo idóneo para posi-

ISSN: 0211-9560
72
ciones dóciles en que no plegarse a una sugerencia del Fiscal General

del Estado se convierta casi en una heroicidad o un suicidio profesio-
nal.
Las últimas reformas del Estatuto han expandido enormemente los
criterios de discrecionalidad en la designación de cargos y en general en
lo que es la conformación de la carrera profesional, combinados con la
temporalidad de las Jefaturas y la necesidad de su periódica renovación.
En todos los casos, a pesar de que deba opinar el Consejo Fiscal, legal-
mente el Fiscal General del Estado tiene absoluta libertad para el nombra-
miento o la renovación o no renovación. Aunque esta opinión no es com-
partida por muchos, se ha dicho con razón que el excesivo poder que
depositó en el FGE y el Gobierno la reforma del EOMF de 2003 para el
cese y nombramiento o renovación de jefaturas y la profundización que
se ha hecho de eso en la modificación de 2007 por quienes se opusieron
a aquélla, ha generado efectos perniciosos. El sistema no crea un clima
adecuado para un ejercicio independiente de las funciones fiscales, y está
necesitado de paliativos que equilibren los poderes del Fiscal General del
Estado y del Gobierno de turno en ese sistema de nombramientos para
evitar que responda a criterios ajenos a los profesionales como los pura-
mente políticos.
El segundo, la objetivación de los criterios para atribuir asuntos a
cada fiscal, sin perjuicio de mantener la capacidad de nombramientos
ad hoc pero siempre con el respaldo del Consejo Fiscal que asegurará la
objetividad de esa elección (para lo que sería necesario dotar de mayor
contenido a la audiencia que se otorga al Consejo Fiscal en el art. 23
EOMF).
Y el último sopesar y valorar mecanismos para evitar presiones sobre
asuntos particulares: bien fomentando la transparencia (comunicación
por escrito de las órdenes particulares del Fiscal General del Estado so-
bre asuntos concretos en tramitación, especialmente las que supongan
cancelar una investigación o no formular una acusación, dación de
cuenta de las mismas al Consejo Fiscal), bien mediante otras posibles
fórmulas que en todo caso debieran ser matizables (como la limitación
de la capacidad del Fiscal General del Estado al dictado de órdenes ge-
nerales pero no sobre asuntos concretos: tema éste que en todo caso de-
biera ser meditado pues puede suponer recortar demasiado el poder de
dirección que ha de tener en todo caso el Fiscal General del Estado para
no desvirtuar la naturaleza de la institución y hacerla derivar hacia mo-
delos de independencia de cada fiscalía que el derecho comparado ha
demostrado que tampoco son los ideales, aunque sin duda hayan repor-
tado algunos efectos benéficos).

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73
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ISSN: 0211-9560
75
LABURPENA: Zigor zuzenbideak ustelkeriaren kontrako borrokan izan behar

duen paperak osagarria behar du izan, baina ez esklusiboa edo baztertzailea. Zigor
zuzenbidea ez da nahikoa ustelkeriari aurre egiteko, eta arriskua dago zuzenbidea
bera eta zigor prozesua usteltzeko, oinarrizko berme batzuk baztertuta. Zigor zuzen-
bidea ezinbestekoa da ataza horri aurre egiteko, baina prebentziozko beste gizarte
eta, bereziki, lege neurri batzuk hartu behar dira, alegia: gardentasuna, aurretiazko
eta geroko kontrol eragingarri profesionalizatuak … Ikuspuntu hori oinarri izaki,
testuak zenbait figura aztertzen ditu euren hutsuneak eta aukerak detektatzeko, us-
telkeriarekin lotutako jarrerak jazartzeko garaian. Figurok hauexek dira: batetik, zi-
gor zuzenbide substantiboan, zigor zuzenbidearen azken aldaketak, konfiskazioa;
bestetik, zuzenbide prozesalean, aldiz, justizia azkartzeko neurriak edo damutuak;
eta azkenik, zuzenbide organikoan, berriz, fiskaltza eta herri akzioa.
GAKO HITZAK: Ustelkeria. Zuzenbidea eta zigor prozedura. Gardentasuna.
Zerga zuzenbidea.
RESUMEN: El papel del derecho penal en la lucha contra los fenómenos de

corrupción ha de ser complementario y no exclusivo o excluyente. Sólo con de-
recho penal no solo no se vence a la corrupción sino que se corre el peligro de
corromper al mismo derecho y proceso penal laminando algunas de sus garantías
básicas. El Derecho penal es imprescindible para esa tarea pero ha de acompa-
ñarse de otras medidas preventivas más eficaces tanto sociales como singular-
mente legales: transparencia, controles eficaces previos y posteriores profesio-
nalizados… Desde ese punto de partida el texto hace un recorrido por algunas
instituciones de derecho penal sustantivo (últimas reformas penales, decomiso);
procesal (medidas de agilización, arrepentidos) y orgánico (ministerio fiscal, ac-
ción popular) para revisar sus déficits y posibilidades en la represión de conductas
ligadas a la corrupción.
PALABRAS CLAVES: Corrupción. Derecho y proceso penal. Transparencia. Fiscal.
ABSTRACT: The role of Criminal Law in the fight against corruption

phenomena has to be complementary and not exclusive or excluding. With
just Criminal Law not only the corruption is not won but there is danger that
the same Law and Criminal procedure get corrupted by grinding some of their
basic guarantees. Criminal Law is essential for that purpose but it has to be
helped by preventive measures more efficient both socially and specifically legal:
transparency, professional ex ante and ex post efficient controls. From that start,
the text shows some of the substantive Criminal law institutions (last criminal
reforms, confiscation), procedural law institutions (measures for facilitation,
repentants) and organic law institutions (public prosecutor office, popular action)
in order to review their deficits and possibilities in the punishment of those
behaviours linked to corruption.
KEYWORDS: Corruption. Criminal Law and procedure. Transparency. Public
prosecutor.

ISSN: 0211-9560
La necesidad de reformar la legislación sobre
contratación pública para luchar contra la corrupción:
las obligaciones que nos llegan desde Europa*
Teresa Medina Arnáiz
Sumario: I. Introducción.—II. La corrupción en la contratación pública.—

III. El mapa de riesgos de corrupción en las diferentes etapas del proce-
dimiento contractual.—IV. Las Directivas sobre contratación pública
y sus medidas para limitar la corrupción. IV.1. Medidas generales: La
apuesta por la aplicación de los principios básicos de la contratación
pública favoreciendo la concurrencia y el control en la adjudicación.
IV.2. Medidas específicas: Incentivar la probidad de los sujetos involu-
crados en los procedimientos de contratación pública. IV.2.1. La garan-
tía de imparcialidad a través del control de los conflictos de intereses.
IV.2.2. La exclusión de participar en procedimientos de contratación pú-
blica por actos de corrupción.—V. Reflexiones finales.—VI. Bibliografía.
I. Introducción
La reiteración de escándalos relacionados con la adjudicación de con-

tratos públicos pone de manifiesto que ésta es una de las áreas más férti-
les para la proliferación de prácticas corruptas, puesto que pocas activida-
des económicas crean mayores tentaciones y ofrecen más oportunidades
a la corrupción que las licitaciones en el sector público (1) . Tanto es así que
* Este trabajo se enmarca dentro de las actividades del Proyecto de investigación reconocido por el Mi-
nisterio de Economía y Competitividad «La nueva regulación de la contratación pública: Hacia un nue-
vo sistema de gobernanza pública y de actuación de los poderes públicos» (DER2015-67102-C2-1-P).
(1) Así lo afirman, entre otros autores, RIVERO ORTEGA, Ricardo, «Corrupción y contratos públicos:
las respuestas europea y latinoamericana», en la obra colectiva La corrupción en un mundo globali-
zado: Análisis interdisciplinar, Ratio Legis, Salamanca, 2004, pág. 110; GIMENO FELIÚ, José M.ª, «La
Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad?. Mecanis-
mos de control de la corrupción en la contratación pública», REDA, núm. 147, julio-septiembre 2010,
pág. 524; JIMÉNEZ FRANCO, Emmanuel, «Administración pública y corrupción: iniciativas legislativas
de lege ferenda para una nueva cultura de integridad», Actualidad administrativa, núm. 5, marzo 2012,
pág. 538 y AYMERICH CANO, Carlos, Un problema pendiente: La anulación de los contratos adminis-
trativos afectados por actos de corrupción, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, pág. 21.

ISSN: 0211-9560 77
La necesidad de reformar la legislación sobre contratación pública para luchar...
78
el Parlamento Europeo ha llegado a afirmar que «el sector de la contrata-

ción pública es el más expuesto a los riegos de gestión irregular, fraude y
corrupción y que estas conductas ilícitas distorsionan el mercado, provo-
can un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los consumi-
dores para la adquisición de bienes y servicios, y siembran la descon-
fianza con respecto a la Unión Europea» (2) e insta a los Estados miembros
a que establezcan como máxima prioridad la lucha contra la corrupción en
la contratación a través de una adecuada aplicación de las Directivas so-
bre contratos públicos, merced a los «efectos devastadores de la corrup-
ción en términos de inflación de costes, adquisición de equipos innecesa-
rios, inadecuados o de calidad inferior» (3).
El propósito de este artículo es examinar el fenómeno de la corrupción
en relación con la contratación pública y analizar algunas de las principa-
les medidas que han sido adoptadas desde la normativa contractual con el
objetivo de prevenir y luchar contra este fenómeno. La delimitación de
nuestro objeto de estudio requiere la adopción de un concepto amplio de
corrupción que identificamos con el abuso de poder o incorrección en el
proceso de toma de decisiones a cambio de un incentivo o ventaja inde-
bida, puesto que desde este momento exponemos la dificultad de encon-
trar una definición unánime de corrupción ante la amplia y compleja di-
versidad tipológica que puede revestir este fenómeno fuera —y dentro— del
ámbito de la contratación pública (4).
En esta delimitación, y en un momento de cambio de la normativa eu-
ropea sobre contratación pública, también se analizan las nuevas Directi-
vas y se valora la adopción de medidas que abarcan aspectos novedosos
como la prevención de los conflictos de intereses. A través de su estudio
(2) Apartado 27 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2010, sobre la protec-
ción de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, P7_TA (2010) 0155
(DOUE C 81E, de 15 de marzo de 2011).
(3) Apartado 58 de su Resolución, de 14 de diciembre de 2011, sobre el impacto de la crisis finan-
ciera en el sector de la defensa en los Estados miembros de la UE (DOUE C 168, de 14 de junio
de 2013). Asimismo, en su Resolución, de 11 de junio de 2013, sobre la delincuencia organizada,
la corrupción y el blanqueo de dinero: recomendaciones sobre las acciones o iniciativas que han
de llevarse a cabo (informe provisional) elaborado por la Comisión Especial sobre la Delincuen-
cia Organizada, la Corrupción y el Blanqueo de Dinero, solicita a los servicios de la Comisión
que «establezcan una estructura o unos esquemas de cooperación que garanticen un enfoque
holístico para luchar contra los delitos de corrupción en relación con la contratación pública»
[2013/2107(INI)].
(4) La dificultad por acercarnos a un concepto unívoco de corrupción es manifestada por la ma-
yor parte de los autores que se ocupan de esta materia como acertadamente expone AMUNDSEN
al enumerar las formas y clases de corrupción en su trabajo Corruption. Definitions and Concepts,
Chr. Michelsen Institute, Bergen, 2000. GARCÍA MEXÍA reconoce que existe una interminable po-
lémica suscitada por el concepto de «corrupción» y que prácticamente podríamos afirmar que
existen tantas nociones como autores deciden aventurarse a estudiarla, en GARCÍA MEXÍA, Pa-
blo, Los conflictos de intereses y la corrupción contemporánea, Aranzadi, Elcano (Navarra), 2001,
págs. 57 y 62.

ISSN: 0211-9560
79
queremos contribuir al debate sobre la importancia de este tipo de medi-

das y de su capacidad real —o no— para combatir la corrupción y de
cómo estas medidas están siendo incorporadas a la legislación española,
aun cuando no cumpliremos con la completa transposición en el plazo
previsto para ello (5).
II. La corrupción en la contratación pública
Una de las razones que explican el avance de prácticas corruptas en el

sector de la contratación se encuentra en el volumen de recursos que
mueven las compras públicas, puesto que, la realización de obras, el su-
ministro de bienes y la gestión de servicios que demandan las entidades
públicas representan una parte considerable del PIB de un país (6). Los
porcentajes en el volumen de gasto público destinado a la contratación
pública constituyen un incentivo para que las empresas, mediante el uso
de prácticas corruptas, pretendan obtener posiciones más favorables que
sus competidores en este mercado y, asimismo, para que los titulares de
los órganos de contratación utilicen su poder de compra en beneficio pro-
pio o de terceros (7).
El hecho que la adjudicación venga precondicionada por un acuerdo
previo adoptado en función de una dádiva o en atención a ciertos intere-
ses personales espurios, adultera el procedimiento de selección del con-
tratista, ya que se prescinde de la objetividad necesaria en toda adjudica-
ción contractual. Esta falta de objetividad es la que nos lleva a pensar que
el contrato no será presumiblemente adjudicado a quien ofrezca la oferta
económicamente más ventajosa, sino a quien resulte más hábil a la hora
de utilizar estos canales y prácticas corruptas.
El resultado es una pérdida de eficiencia en el proceso contractual vía
aumento del precio o merma de la calidad. Sin una competencia real, la
(5) Como veremos posteriormente, los Estados miembros estaban obligados a establecer las dispo-
siciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo estableci-
do en las nuevas Directivas sobre contratación pública a más tardar el 18 de abril de 2016.
(6) Según datos aportados por la Comisión, en el año 2014 el porcentaje de gasto destinado a las
compras públicas a nivel de la UE se han fijado en un 13 por ciento del PIB (excluidos los servicios
públicos y los contratos en el ámbito de la defensa). Véase el Documento de trabajo Public Procu-
rement Indicators 2014, de 2 de febrero de 2016, que puede consultarse http://ec.europa.eu/growth/
single-market/public-procurement/studies-networks/index_en.htm [Fecha de consulta: 18 de marzo
de 2016].
(7) En el Proyecto europeo de sistemas nacionales de integridad (European National Integrity Sys-
tems, ENIS), cofinanciado por la Comisión y realizado por Transparencia International (2012) abar-
cando un total de veintitrés Estados miembros de la UE, Noruega y Suiza, se muestran datos que
confirman este hecho. Así, señala, por ejemplo, que en la República Checa tres de cada cinco direc-
tivos de pequeñas y medianas empresas creen que es imposible conseguir la adjudicación de un
contrato público sin que medie algún tipo de soborno, dádiva u otro incentivo.

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80
ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios

resulta más costosa para el erario público y deja al descubierto una im-
portante desviación de recursos financieros para fines privados. Los cos-
tes añadidos al contrato pueden llegar a ser de un 20 a un 25 por ciento,
pudiendo alcanzar incluso un 50 por ciento del monto total del con-
trato (8). La razón de este sobrecoste es evidente: las empresas revierten
en el contrato los pagos realizados en concepto de sobornos a los fun-
cionarios, técnicos o cargos políticos que, directa o indirectamente, inter-
vienen en la adjudicación contractual, y aunque evidentemente no todos
los sobrecostes en un contrato derivan de prácticas corruptas, podemos
afirmar que éstas ocasionan un indebido aumento del coste del con-
trato (9).
Como ha destacado CASTRO CUENCA, el mecanismo de los sobrecos-
tes en la contratación pública es doblemente lesivo. Al revertir en el im-
porte final del contrato los pagos realizados en concepto de sobornos, no
sólo se daña al erario público por el sobrecoste que acumula ese contrato,
sino que constituye un fraude al principio de selección objetiva del contra-
tista, puesto que al final el precio pagado por la prestación demandada re-
sulta ser más onerosa que las ofertas presentadas por el resto de licitado-
res a la adjudicación del contrato (10). Por si esto no fuera suficiente, es
importante también volver a referirnos al coste no económico que suponen
los casos de corrupción en las adquisiciones del sector público. La repercu-
sión en los medios de comunicación de acusaciones de corrupción vincula-
dos a la contratación pública por parte de representantes y altos cargos de
la Administración muestra, de una parte, la debilidad del sistema contrac-
tual, y por otra, daña la confianza en las instituciones públicas (11).
(8) Son cifras que recogíamos en MEDINA ARNÁIZ, Teresa, «EU Directives as an Anticorruption
Measures: Excluding Corruption-Convicted Tenderers from Public Procurement Contracts», en la
obra colectiva International Handbook of Public Procurement, CRC Press (Francis & Taylor), Boca Ra-
ton, 2008, con cita expresa en STROMBOM, Donald, «Corruption in Procurement», Economic Pers-
pectives, vol. 3 (5) 1998, pág. 22.
(9) En España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) considera que la
falta de competencia y la corrupción generan un sobrecoste de la contratación pública que equiva-
le al 4,6% del PIB (aproximadamente 47.500 millones de euros/año). Así se manifiesta en el Informe
Análisis de la contratación pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de
la competencia; 5 de febrero de 2015, pág. 6 http://www.cnmc.es/Portals/0/Notas%20de%20pren-
sa/201502_Informe_ContratacionPublica.pdf [Fecha de consulta: 18 de marzo de 2016].
(10) CASTRO CUENCA, Carlos G., La corrupción en la contratación pública en Europa, Ratio Legis,
Salamanca, 2009.
(11) Por lo que a este trabajo interesa, muchos de los escándalos de corrupción que han salido a la
luz pública aparecen vinculados a supuestas tramas para la adjudicación irregular de contratos pú-
blicos como sucede en el caso Gürtel —y su derivada conocida como «los papeles de Bárcenas»—,
el caso Nóos incluido en la investigación del caso Palma Arena, el caso Palau, el caso Brugal, el caso
Enredadera, el caso de la adjudicación de estaciones de ITV, la operación Púnica, la operación Tosca,
la operación Taula o los escándalos del caso Faycán, caso Marea, caso Pokemón y caso Mercurio.

ISSN: 0211-9560
81
Una vez apuntadas las nocivas consecuencias que las prácticas

corruptas ocasionan en el correcto funcionamiento del mercado público,
hemos de centrarnos en identificar los comportamientos utilizados por
los corruptos para eludir las normas y los controles. Es indudable que los
verdaderos expertos en la corrupción son quienes la practican, por esa ra-
zón el análisis de sus actuaciones contribuirán a concretar las necesarias
reformas legales que permitan reconducir esta patología al mostrar las
debilidades jurídicas del sistema contractual. Asimismo, y más allá de las
propuestas de cambios en la normativa penal para evitar el clima de im-
punidad, el esfuerzo se debe centrar en los instrumentos de carácter pre-
ventivo que reduzcan las oportunidades para que los comportamientos
corruptos se produzcan.
A tal efecto, resulta útil establecer indicadores concretos a modo de
«señales de alarma» que desvelen las irregularidades más frecuentes de-
tectadas en los informes de los órganos fiscalizadores de las cuentas pú-
blicas, tanto a nivel nacional como europeo (12). Estos informes —junto
con los estudios de la OCDE sobre las «zonas oscuras» que afectan a la
contratación pública y las numerosas sentencias de órganos judiciales de
distintos órdenes que ya han concretado comportamientos corruptos en
las compras públicas— pueden contribuir a garantizar una protección
más eficaz del gasto público (13).
Así, observamos como las prácticas corruptas —sobornos, dádivas,
colusiones, uso de influencias— pueden surgir en cualquiera de las fases
del procedimiento de adjudicación contractual, pues aunque las posibili-
dades de corruptelas son más elevadas durante la evaluación de las ofer-
tas de cara a la selección del contratista, los riesgos no se limitan a esa
fase contractual.
De esta manera, y tal como veremos seguidamente, se han identifi-
cado incumplimientos de la normativa nacional y de la UE en materia de
(12) Baste detenernos, a título de ejemplo, en el Informe anual de Tribunal de Cuentas europeo rela-
tivo al ejercicio 2011 (DOUE C 344, de 12 de noviembre de 2012) y en el más reciente Informe Espe-
cial 10/2015 del Tribunal de Cuentas sobre la Necesidad de intensificar los esfuerzos para resolver los
problemas de contratación pública que afectan al gasto de la UE en el ámbito de la cohesión (DOUE
C 299, de 11 de septiembre de 2015).
(13) En este sentido, pueden consultarse los estudios de la OCDE Integrity in Public Procurement:
Good Practice from A to Z (Buenas prácticas para la integridad en la contratación pública «de la A
a la Z»), OECD Publishing, París, 2007, que también se encuentra publicado por el Instituto Nacional
de Administración Pública (INAP), 2010; Bribery in Public Procurement: Methods, Actors and Coun-
ter-Measures, OECD Publishing, París, 2007 (El cohecho en las adquisiciones del sector público. Mé-
todos, actores y medidas para combatirlo), cuya traducción al castellano ha sido realizada por la
Secretaría de la Función Pública del Gobierno de México y Principles of Integrity in Public Procure-
ment, 2009. Desde la Comisión Europea también se está trabajando en distintos documentos orien-
tados a identificar y evitar los errores más comunes en la contratación pública de proyectos finan-
ciados con cargo a los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos – Public procurement guidance
for practitioners (octubre 2015).

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contratación pública por: (i) la limitación de la competencia sin causas

justificadas; (ii) adjudicaciones directas de obras adicionales en ausencia
de circunstancias imprevisibles; (iii) modificaciones o ampliaciones del al-
cance de los contratos sin utilizar un procedimiento de contratación; (iv)
especificaciones técnicas hechas a medida de licitadores concretos; (iv)
fraccionamiento artificial de las ofertas —que no es lo mismo que la divi-
sión en lotes del contrato— con la única finalidad de eludir las reglas de
publicidad y de concurrencia; (v) incumplimiento de requisitos de infor-
mación y publicidad, así como la publicación tardía de los anuncios de
adjudicación; (vi) deficiencias en los pliegos de condiciones con una re-
dacción confusa e (vii) insuficiencias en la aplicación de criterios de selec-
ción y adjudicación contractual (14).
III. El mapa de riesgos de corrupción en las diferentes etapas del

procedimiento contractual
Como ya hemos afirmado, el análisis de un mapa de vulnerabilidad

asociado a las distintas fases del procedimiento contractual resulta rele-
vante para fijar las medidas a adoptar para reducir los espacios a la
corrupción y limitar las posibilidades de actuación contrarias al interés
general. En nuestra opinión, si bien erradicar la corrupción exige mucho
más que una estrategia normativa, es importante destacar la necesidad
de establecer ciertos mecanismos que permitan, de una parte, garantizar
la concurrencia de licitadores con medidas de publicidad adecuadas y, de
otra, pretender la independencia de los órganos de contratación para
neutralizar la influencia de intereses particulares en las decisiones de
compra pública. Este mapa de riesgos de prácticas corruptas en la contra-
tación pública abarca desde la propia decisión de celebrar un contrato
hasta su ejecución y —a nuestro entender— comprendería las siguientes
actuaciones (15):
(14) Algunas de estas prácticas irregulares se pusieron de manifiesto en el Flash Eurobarómetro

número 374 Businesses’ attitudes towards corruption in the EU (febrero 2014) http://ec.europa.eu/
public_opinion/flash/fl_374_en.pdf [Fecha de consulta: 18 de marzo de 2016].
(15) Nos hemos referido a ello en MEDINA ARNÁIZ, Teresa, «Instrumentos jurídicos frente a la
corrupción en la contratación pública: perspectiva europea y su incidencia en la legislación espa-
ñola», en la obra colectiva La contratación pública a debate: presente y futuro, Thomson – Aranzadi,
Cizur Menor (Navarra), 2014, págs. 299-344. Véase también el estudio elaborado por PRICEWATER-
HOUSE COOPERS y ECORYS Identifying and Reducing Corruption in Public Procurement in the EU-
Development of a methodology to estimate the direct costs of corruption and other elements for an
EU-evaluation mechanism in the area of anti-corruption, de 30 de junio de 2013; GALLEGO CÓRCO-
LES, Isabel, «La prevención de la corrupción en la contratación pública», en la obra colectiva Public
Compliance: Prevención de la corrupción en Administraciones públicas y partidos políticos, Edicio-
nes de la Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca, 2014, págs. 61-92 y GIMENO FELIÚ, José M.ª,

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83
En la fase previa a la licitación puede, por ejemplo, crearse una de-

manda artificial de bienes y servicios innecesarios que no satisfagan ne-
cesidades reales del órgano de contratación. Asimismo, puede facilitarse
información que otorgue ventaja a determinados licitadores con respecto
a otros, o bien las especificaciones técnicas empleadas para identificar el
objeto del contrato pueden limitar la presentación de ofertas competitivas
al direccionarse en favor de determinados operadores económicos, de tal
manera que solamente unos pocos las puedan satisfacer. Las irregulari-
dades por corrupción también pueden afectar a los mecanismos de adju-
dicación contractual al limitar la concurrencia de posibles interesados en
el contrato. Por ejemplo, recurriendo al procedimiento negociado cuando
no se dan las circunstancias para ello, o fraccionando el objeto del con-
trato con la única intención de sustraerse a las reglas de publicidad y con-
currencia.
En la fase de adjudicación del contrato los principales riesgos pueden
ocasionarse: (i) por la falta de claridad a la hora de fijar los criterios de
adjudicación, (ii) por una ponderación inadecuada de dichos criterios,
(iii) por la ausencia de comunicación a los candidatos y a los licitadores
sobre las decisiones relativas a la adjudicación del contrato, (iv) por el
abuso de las excepciones a los procedimientos competitivos, (v) por un
sistema de recursos ineficaz ante las decisiones de adjudicación y, por
último, (vi) por la celebración de contratos con determinadas personas
que se encuentran incursas en incompatibilidades o en una situación de
conflicto de intereses pudiendo influir o mediar en favor de determina-
dos licitadores.
En la fase de ejecución contractual son también múltiples las causas
que pueden favorecer las prácticas corruptas y ocasionar una distorsión
del sistema contractual. En primer lugar, por el abuso de la subcontrata-
ción; en segundo lugar, por la utilización arbitraria de las prórrogas del
contrato, y finalmente, lo que parece constituir un seguro refugio para la
corrupción, por la utilización fraudulenta de la posibilidad de modifica-
ción contractual que, más allá de atender a elementos de imprevisibili-
dad, tengan como única finalidad de revertir en el precio del contrato los
pagos realizados en concepto de sobornos, incrementando, en ocasiones
de manera obscena, su importe final (16).
«La corrupción en la contratación pública. Propuestas para rearmar un modelo desde la perspectiva
de la integridad», en la obra colectiva La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídi-
cos, Atelier, Barcelona, 2016, págs. 247-300.
(16) GIMENO FELIÚ, José M.ª, El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública.
De la burocracia a la estrategia. El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de
los poderes públicos, Aranzadi – Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2014 y VÁZQUEZ MATI-
LLA, Francisco Javier, La modificación de los contratos públicos, Thomson Reuters – Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2015.

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84
Otros riesgos pueden surgir también en el momento del cumpli-

miento de las obligaciones derivadas del contrato como, por ejemplo,
rebajando la calidad en las prestaciones objeto del contrato, o bien
realizando pagos por trabajos no realizados o por unidades de obra no
ejecutadas tras la presentación de facturas falsas. Igualmente, los ries-
gos pueden acechar desde los servidores públicos cuando, a cambio
de un precio, acortan los plazos para efectuar el pago del contrato, o
cuando, por el contrario, lo retienen en espera de la obtención de un
beneficio.
En todos estos supuestos, la corrupción se materializa a partir de una
serie de actuaciones de distinta naturaleza que, o bien suponen la quie-
bra de la legalidad por incumplimiento de la normativa o bien la quiebra
de la imparcialidad, pero que, en cualquier caso, implican la adopción
por parte de los servidores públicos de decisiones que se desvían del
objetivo propio de la actuación administrativa que no debiera ser otro
que el interés general.
Ante estas manifestaciones de corrupción en las adquisiciones del
sector público, el ordenamiento jurídico responde con distintas medidas
tanto para prevenir como para sancionar dichas conductas irregulares.
El protagonismo en los mecanismos de respuestas a la corrupción se ha
concedido a los Derechos penales nacionales mediante la tipificación
como delitos de aquellas conductas que suponen una desviación de los
intereses públicos por afectar al correcto funcionamiento de las Admi-
nistraciones, entendiendo que los sujetos activos de estos delitos con-
travienen el deber de servir con objetividad los intereses generales. De
esta manera, la mayor parte de las conductas vinculadas a la corrupción
en la contratación pública son susceptibles de integrar alguno de los
«Delitos contra la Administración pública» (prevaricación, cohecho, trá-
fico de influencias, malversación y/o negociaciones y actividades prohi-
bidas a los funcionarios públicos) (17) o los «Delitos de corrupción en
los negocios», en el que se incluyen los delitos de pago de sobornos
para obtener ventajas competitivas, en beneficio propio o de tercero, y
(17) Entre los últimos ejemplos que podemos citar se encuentra la sentencia del Tribunal Supre-
mo (Sala de lo Penal, Sección1.ª), de 1 de julio de 2015 —que confirma la sentencia de 22 de julio
de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia— que condena por prevaricación al Alcalde
y algunos concejales de un ayuntamiento murciano por efectuar distintas adjudicaciones de con-
tratos de servicios «inicialmente de forma verbal, dejando luego constancia escrita mediante hoja
de encargo profesional, y ello, sin establecer precio alguno en dichos encargos escritos o verbales,
ni tramitar expediente escrito de ningún tipo», o en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Asturias (Sala de lo Civil y Penal, Sección1.ª), de 6 de mayo de 2014, por el que se condena por
prevaricación a un antiguo Viceconsejero y a un Secretario General Técnico en el Gobierno del Prin-
cipado de Asturias tras declarar probado un fraccionamiento ilegal de contratos para adjudicar por
distintos contratos menores la fabricación y colocación de hitos conmemorativos de la existencia de
fosas comunes de la guerra civil española.

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85
ya se trate de corrupción en el sector privado o de la corrupción de un

agente público extranjero (18).
Ahora bien, aun cuando una de las mejores maneras de reducir la ci-
fra de delitos consiste en adoptar medidas directas, de naturaleza coer-
citiva, que impidan que éstos se perpetren, una estrategia ambiciosa en
la lucha contra ciertos tipos de delincuencia transfronteriza requiere de
un enfoque pluridisciplinar que precisa integrar las medidas destinadas
principalmente a prevenir y controlar dicha delincuencia con otras polí-
ticas de la Unión a fin mantener la necesaria coherencia entre todas
ellas (19). Por ello, junto a acciones de carácter represivo, resulta de cru-
cial importancia establecer medidas en distintos sectores de actividad
pública que incorporen a esta lucha un efecto disuasorio y que puedan
contribuir también a reducir las oportunidades para que se lleven a cabo
estas conductas. Se trata, en definitiva, de formular un planteamiento
de lucha transversal y aprovechar las sinergias entre todas las políticas
de la Unión para combatir el incentivo que supone la comisión de estos
delitos (20).
Junto a las medidas de carácter represivo, el Derecho administrativo
nos ofrece respuestas distintas de la sanción penal que se articulan, esen-
cialmente, bien a través de sanciones administrativas (21), bien a través
de instrumentos de carácter preventivo. En alusión a esta última manera
(18) La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha modificado la rúbrica de estos delitos en el Código
Penal y ha añadido nuevos tipos que, según la Exposición de motivos de la Ley, «vienen a reforzar
la punición de los llamados delitos de corrupción en el ámbito de la Administración pública». Véase
JAREÑO LEAL, Ángeles, Corrupción y delincuencia de los funcionarios en la contratación pública,
Iustel, Madrid, 2011 y de la misma autora El delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios
públicos, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015. También, VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada,
«Delito de cohecho activo (artículo 424)», en la obra colectiva Comentarios a la Reforma de Código
Penal de 2015, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, págs. 1172-1176 y BACIGALUPO, Silvina, «Pre-
vención de la corrupción en los negocios y en el sector público: Buen gobierno y transparencia» en
la obra colectiva La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos, Atelier, Barcelona,
2016, págs. 435-450.
(19) ORDÓÑEZ SOLÍS, David, «La lucha europea contra el fraude en la gestión de fondos y contra
la corrupción en la contratación pública», Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la competencia,
núm. 16, julio-agosto 2010, págs. 7-29.
(20) Así lo recoge el Informe Anticorrupción de la UE 2014, que aboga por una mayor transparen-
cia en el gasto público, en prestar más atención a la integridad en todas las políticas europeas y,
en especial, luchar contra la corrupción en aquellas políticas que comprometen un mayor volu-
men de recursos, puesto que la corrupción causa en la economía de la UE unas pérdidas que se
estiman en unos 120.000 millones de euros al año (1% del PIB europeo), COM (2014) 38 final, de 3
de febrero de 2014.
(21) En España, los ejemplos más claros se han producido en el ámbito del Derecho de la compe-
tencia, con el caso «Licitaciones de carreteras» [Resolución de la, entonces, Comisión Nacional de la
Competencia (CNC), de 19 de octubre de 2011 (Expte. S/0226/10]; en el caso «Gestión de recursos sa-
nitarios» [Resolución de la CNC, de 18 de enero de 2010 (Expte. S/0014/07)] y en el caso «Gestión de
recursos» [Resolución de la ya Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de
8 de enero de 2015 (Expte. S/0429/12)].

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de actuar, los mecanismos para hacer frente al flagelo de la corrupción en

la contratación pública deben basarse en una normativa contractual pre-
sidida por los principios de transparencia, objetividad e igualdad de
trato (22). En este sentido, un marco jurídico que contemple procedimien-
tos de adjudicación basados en la publicidad y concurrencia, que garan-
tice la imparcialidad en los procedimientos de adjudicación, que excluya
de la posibilidad de contratar con las entidades públicas a quienes se en-
cuentren en una situación de conflicto de intereses, que exija motivar la
adjudicación del contrato y que posibilite el control ulterior de las adjudi-
caciones mediante la instauración de un sistema eficaz de recursos, con-
tribuye a cerrar espacios a las prácticas corruptas y a otras formas de uso
ilícito de los recursos públicos (23).
IV. Las Directivas sobre contratación pública y sus medidas para

limitar la corrupción
La aproximación de los respectivos ordenamientos jurídicos naciona-

les en materia de contratación pública forma parte de los objetivos de po-
lítica global de la UE para la consecución del mercado único. Esta armo-
nización legislativa se produce a través de la promulgación de distintas
Directivas que pretenden asegurar una competencia efectiva en la contra-
tación pública para la realización de las libertades fundamentales en la in-
tegración europea.
Esta competencia es posible gracias al establecimiento de procedi-
mientos objetivos de selección de contratistas que permiten la apertura
de los mercados públicos a los operadores económicos de cualquier Es-
(22) De cita obligada resultan las referencias a MORENO MOLINA, José Antonio, Los principios
generales de la contratación de las Administraciones públicas, Bomarzo, Albacete, 2006; ESTEVES
DE OLIVEIRA, Rodrigo, «Os princípios gerais da contratação pública», en la obra colectiva Estudos
de Contratação Pública I, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, págs. 51-113; RODRÍGUEZ-ARANA MU-
ÑOZ, Jaime, «Los principios del Derecho global de la contratación pública», Revista Derecho PUCP,
núm. 66, 2011, págs. 29-54 y en la obra colectiva Derecho administrativo y regulación económica.
Liber Amicorum profesor Doctor Gaspar Ariño Ortiz, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2011, págs. 431-456
y SÁNCHEZ GRAELLS, Albert, «The Continuing Relevance of the General Principles of EU Public
Procurement Law After the Adoption of the 2014 Concessions Directive», EPPL, vol. 10 (3), 2015,
págs. 130-139.
(23) Aunque hemos sostenido que el sistema normativo no es suficiente para luchar contra la corrup-
ción en la contratación pública, lo cierto es que constituye un factor determinante para reducir las
prácticas corruptas. En el documento de trabajo de los servicios de la Comisión que presenta el re-
sumen de la evaluación del impacto y la eficacia de la legislación de la UE sobre contratación públi-
ca, se pone de manifiesto que una mayoría de europeos están de acuerdo en afirmar que las normas
comunes a escala de la UE sobre adjudicación de contratos ayudan a luchar contra el favoritismo y
la corrupción (un 38 por ciento se muestran totalmente de acuerdo y un 30 por ciento de acuerdo).
Parecidos resultados los encontramos en Eurobarómetro Especial núm. 397 (febrero de 2014) http://
ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_397_en.pdf [Fecha de consulta: 18 de marzo de 2016].

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87
tado miembro y con ello pretenden eliminar tanto el riesgo de que se

otorgue preferencia a los licitadores o candidatos nacionales —buy natio-
nal— como la posibilidad que los órganos de contratación se guíen por
intereses espurios al margen de la búsqueda de la oferta más venta-
josa (24).
A partir del año 2004 en la UE existía un marco regulador de la contra-
tación pública compuesto, principalmente, por dos Directivas: la Directiva
2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de
2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de
contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de
los servicios postales («sectores especiales») y la Directiva 2004/18/CE, de
31 de marzo, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudica-
ción de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios
(«sectores clásicos»). En estas Directivas aparece por primera vez en la
normativa contractual una referencia expresa a la corrupción y, aunque
su objetivo inmediato era la coordinación de los procedimientos de adju-
dicación para favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los
sectores comprendidos en sus respectivos ámbitos de aplicación, contri-
buían también a la consecución de otros objetivos, entre los que pode-
mos destacar la lucha contra diversas manifestaciones de delincuencia
económica; esto es, corrupción, fraude contra los intereses financieros de
la Unión o por blanqueo de capitales (25).
Diez años después se vuelve a tratar la corrupción en las compras pú-
blicas por parte de la denominada «cuarta generación» de Directivas so-
bre contratación pública (26). Este nuevo marco regulador de la contrata-
ción pública en la Unión Europea está integrado por tres directivas:
(24) El espíritu de apertura de los contratos públicos a la competencia por parte de la regulación
europea se pone de manifiesto en distintas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Euro-
pea (TJUE). A modo de ejemplo, caben citarse las sentencias de 11 de mayo de 2006, Carbotermo y
Consorzio Alisei, C-340/04, apartado 58; de 13 de diciembre de 2007, Bayerischer Rundfunk y otros,
C-337/06, apartado 39; de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa, C-305/08, apartado 37; de 10 de octu-
bre de 2013, Swm Costruzioni, C-94/12, apartado 34; de 10 de julio de 2014, Consorzio Stabile Libor
Lavori Pubblici, C-358/12, apartado 29 y de 18 de diciembre de 2014, Data Medical Service, C-568/13,
apartado 34.
(25) PISELLI, Elisabetta, «The scope for excluding providers who have committed criminal offences
under the EU Procurement Directives», PPLR, vol. 9 (6), 2000, págs. 267-286; SØREIDE, Tina, Corrup-
tion in public procurement: causes, consequences and cures, Chr. Michelsen Institute, Bergen, 2002
y WILLIAMS-ELEGBE, Sope, Fighting corruption in public procurement: A comparative analysis of
disqualification measures, Hart Publishing, Oxford, 2012.
(26) Es la denominación utilizada por MORENO MOLINA, José Antonio, «La cuarta generación de
Directivas de la Unión Europea sobre contratos públicos», en la obra colectiva Observatorio de
contratos públicos 2012, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013, págs. 115-163 y GIME-
NO FELIÚ, José M.ª., «Las nuevas Directivas —cuarta generación— en materia de contratación pú-
blica. Hacia una estrategia eficiente en compra pública», REDA, núm. 159, julio-septiembre 2013,
págs. 39-105.

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— La Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de

26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de
concesión («concesiones»);
26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se
deroga la Directiva 2004/18/CE («sectores clásicos»), y
26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que
operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los
servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2014/17/CE
(«sectores especiales») (27) .
Estas Directivas también contemplan distintas medidas para prevenir
y combatir el fenómeno de la corrupción en las adquisiciones públicas
que podemos clasificar en dos tipos y que deben ser transpuestas por to-
dos los Estados miembros. Las primeras son de carácter general y aluden
al propio sistema contractual presidido por los principios de transparen-
cia, no discriminación e igualdad de trato. El segundo tipo de medidas,
que podríamos denominar de carácter específico, se dirigen a promover
la probidad entre aquellos operadores económicos que quieren llegar a
ser contratistas ya que, como señala el considerando centésimo de la Di-
rectiva 2014/24/UE «no deben adjudicarse contratos públicos a operado-
res económicos que hayan sido declarados culpables por corrupción».
IV.1. Medidas generales: La apuesta por la aplicación de los principios

básicos de la contratación pública favoreciendo la concurrencia y el
control en la adjudicación
El objetivo de este tipo de medidas es reducir las posibilidades de

corrupción desde la observancia de los principios de no discriminación,
igualdad de trato y transparencia. En este sentido, las Directivas sobre
contratación pública imponen distintas obligaciones a los Estados miem-
bros: (i) publicidad europea para los contratos que superen determinados
umbrales económicos, (ii) transparencia en los procedimientos de contra-
(27) Estas Directivas entraron en vigor el 17 de abril de 2014, veinte días después de su publicación
en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE L 94, de 28 de marzo de 2014), si bien hasta el 18 de
abril de 2016 —fecha límite para su transposición— las citadas Directivas 2004/17/CE («sectores es-
peciales») y 2004/18/CE («sectores clásicos») han estado vigentes, puesto que las Directivas del año
2014 sólo eran aplicables en aquellos Estados miembros en los que ya habían entrado en vigor las
medidas de transposición. Para completar la regulación europea debemos referirnos también a las
disposiciones recogidas en las Directivas en materia de recursos y a la Directiva 2009/81/CE del Par-
lamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre los procedimientos de adjudicación
contractual en los ámbitos de la defensa y de la seguridad (DOUE L 216, de 20 de agosto).

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tación, (iii) equivalencia de las especificaciones técnicas, (iv) homologa-

ción de las aptitudes de los contratistas y (v) objetividad en los criterios
de adjudicación.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE), aunque estas obligaciones se deben aplicar únicamente a aque-
llos contratos cuyo importe económico sobrepase los umbrales previs-
tos expresamente en cada una de las citadas Directivas (28) y respecto
de los contratos comprendidos, ratione materiae, dentro de su ámbito
de aplicación, los órganos de contratación —con independencia del ob-
jeto y de la cuantía del contrato— están sujetos a respetar las normas
fundamentales y los principios generales de los Tratados cuando existe
un interés transfronterizo en el contrato, lo que implica, en particular, el
respeto a los principios de igualdad y no discriminación por razón de
nacionalidad (29).
Estos principios implican un compromiso de transparencia que con-
siste en garantizar, a favor de cualquier licitador potencial, un grado de
publicidad que permita la apertura del mercado a la competencia y con-
trolar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación. Esta obli-
gación tiene esencialmente como objetivo garantizar que no exista riesgo
alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador
respecto de determinados licitadores o de determinadas ofertas. Asi-
mismo, requiere que todos los licitadores tengan acceso a una informa-
ción adecuada sobre dicho contrato antes de su adjudicación y que dis-
pongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus
ofertas (30).
Las exigencias de publicidad y de transparencia no son, con todo,
contrarias a la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin pu-
(28) Los umbrales de aplicación en los procedimientos de adjudicación de contratos han sido ac-
tualizados por parte de los Reglamentos Delegados (UE) 2015/2170, 2015/2171 y 2015/2172 de la
Comisión, de 24 de noviembre de 2015, y están en vigor desde el 1 de enero de 2016 (DOUE L 307,
de 25 de noviembre de 2015). Sobre las obligaciones de los órganos de contratación con indepen-
dencia de los umbrales del contrato tratan las sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de diciembre
de 2000, Telaustria y Telefonadress, C‑324/98, apartado 60; de 20 de octubre de 2005, Comisión/Fran-
cia, C‑264/03, apartado 32; de 14 de junio de 2007, Medipac‑Kazantzidis, C‑6/05, apartado 33; de 11
de diciembre de 2014, Azienda sanitaria locale, C-113/13, apartado 46; de 16 de abril de 2015, Enter-
prise Focused Solutions, C-278/14, apartado 15 y de 22 de octubre de 2015, Impresa Edilux y SICEF,
C-425/14, apartado 19.
(29) Véase, MORENO MOLINA, José Antonio, «El sometimiento de todos los contratos públicos
a los principios generales de contratación», en la obra colectiva Liber amicorum Tomás-Ramón
Fernández, Civitas – Thomson, Pamplona, 2012, págs. 3429-3454 y DRAGOS, Dacian y VORNI-
CU, Roxana, «Public Procurement below Thresholds in the European Union», EPPL, vol. 3, 2015,
págs. 187-206.
(30) Sentencias de 15 de octubre de 2009, Acoset, C‑196/08, apartado 49; de 6 de noviembre de
2104, Cartiera dell’Adda, C-42/13, apartado 44 y de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C-538/13, apartados
33 y 34.

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90
blicar previamente un anuncio de licitación (31), o bien al reconocimiento

de un amplio margen de discrecionalidad para que los órganos de con-
tratación valoren las ofertas de los interesados y determinen cuál de to-
das ellas es la que resulta económicamente más ventajosa. No obstante,
la discrecionalidad con la que cuenta el órgano de contratación no signi-
fica que la adjudicación deba hacerse de forma arbitraria. Para evitar
abusos se han establecido límites a esta libertad, y es así que la adjudi-
cación del contrato debe efectuarse sobre la base de criterios objetivos
que garanticen el respeto a los principios que rigen los procedimientos
de adjudicación contractual permitiendo una selección transparente del
contratista y garantizando la igualdad de trato de todos los licitado-
res (32).
Así pues, de la normativa contractual se desprende que los principios
que presiden la adjudicación de contratos públicos —transparencia, con-
currencia, igualdad de trato de los licitadores y no discriminación— son
elementos claves para luchar contra la corrupción puesto que limitan los
riesgos de favoritismo y arbitrariedades (33). Ahora bien, y aunque el De-
recho cuenta con mecanismos para hacer efectivos dichos principios, no
podemos desconocer que, en multitud de ocasiones, las normas son vul-
neradas por quienes tienen que aplicarlas tras buscar subterfugios para
eludir su aplicación (34).
Por esa razón, y ante la constatación de que la corrupción en la con-
tratación pública a menudo es favorecida por los propios funcionarios y
agentes que deben adjudicar los contratos, resulta preciso asegurar el
cumplimiento de la normativa contractual a través de la motivación de
(31) Procede recordar que el procedimiento negociado tiene carácter excepcional y que las Directi-
vas enumeran taxativa y expresamente las únicas excepciones en las que está autorizada la utiliza-
ción de este procedimiento, entre las que no se encuentra la posibilidad acudir a este procedimien-
to por razón de la cuantía. Véase a este respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de abril de
2008, Comisión/Italia, C‑337/05, apartado 56.
(32) En este sentido se manifestaba el Abogado General Sr. Yves BOT en sus conclusiones presen-
tadas el 27 de octubre de 2009, en el asunto Wall AG, C-91/08, apartado 46.
(33) Véase la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 31 de enero de 2013, asunto
T-235/11, España/Comisión, apartados 46 a 48.
(34) Una relación de ejemplos de malas prácticas en esta materia —sin que quede acreditado que
se deba a prácticas corruptas— la podemos encontrar en la sentencia del Tribunal General de 29
de mayo de 2013, asunto T-384/10, España/Comisión. En esta sentencia se relatan una serie de irre-
gularidades relativas al incumplimiento por parte de las autoridades españolas de las normas en
materia de contratación pública tras la auditoría de determinados contratos relativos al abasteci-
miento de agua a poblaciones ubicadas en la cuenca hidrográfica del río Guadiana. Estas malas
prácticas comprenden: el fraccionamiento artificial del contrato con el fin de eludir la obligación
de publicidad en el DOUE; la inclusión entre los criterios de adjudicación el criterio de la experien-
cia en España, en Andalucía y con la empresa GIASA; el recurso al procedimiento negociados sin
la concurrencia de las circunstancias que lo posibilitan; la previsión de un procedimiento de «pre-
adjudicación» y, finalmente, el establecimiento de un plazo insuficiente para la presentación de
las ofertas.

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las decisiones relativas a la adjudicación del contrato. La obligación de

motivación deviene fundamental para que los licitadores o candidatos
disconformes hagan uso de los procedimientos de recursos que puedan
causar en los infractores un cierto efecto disuasorio ante la posibilidad
de que se anulen sus decisiones ilegales y/o se les exijan responsabili-
dades.
A este respecto, cabe señalar que la Directiva 2007/66/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (35), prevé un
sistema de recursos en materia de adjudicación de contratos públicos
que garantiza que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicado-
res puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápida-
mente posible, por cualquier persona que tenga o haya tenido interés en
obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse per-
judicada por una presunta infracción.
Con independencia del modelo que se adopte del sistema de recursos,
el establecimiento de vías de recursos eficaces y rápidos en materia de
adjudicación contractual ayudará a prevenir los comportamientos corrup-
tos, en tanto que contribuye a la tutela judicial efectiva a los interesados
en el contrato (36). De esta manera, para definir instrumentos que garanti-
cen una mayor transparencia en las licitaciones públicas, lo primero sería
reforzar el papel de los organismos de control con el fin garantizar la
buena gestión económica de los fondos públicos y, en mi opinión, tam-
bién se debiera incidir en el desempeño de un papel disuasorio que haga
que la delincuencia no resulte «rentable», incluso desde la exigencia de
responsabilidades (civil, patrimonial, penal y/o disciplinaria) de quienes
intervienen en el procedimiento de adjudicación y no han observado los
principios y normas contractuales, así como la anulación del contrato que
ha sido adjudicado mediante prácticas corruptas (37).
(35) Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la
que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora
de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos
(DOUE L 335, de 20 de diciembre de 2007).
(36) Sobre esta materia resulta de interés DÍEZ SASTRE, Silvia, La tutela de los licitadores en la ad-
judicación de contratos públicos, Marcial Pons, Madrid, 2012; SANTIAGO FERNÁNDEZ, M.ª José,
«Los tribunales administrativos de recursos contractuales como mecanismos de control en la con-
tratación pública. Perspectiva actual y de futuro», Auditoría Pública, núm. 66, 2015, págs. 105-118 y
GIMENO FELIÚ, José M.ª, Sistema de control de la contratación pública en España. Informe especial
del Observatorio de Contratación Pública http://www.obcp.es (noviembre 2015).
(37) Aunque los efectos de la declaración de invalidez de la adjudicación de un contrato se determi-
ne con arreglo a los ordenamientos internos de los Estados miembros, éstos se encuentran obliga-
dos a poner fin a los contratos cuya adjudicación haya infringido las normas de la Unión Europea
(STJUE de 18 de julio de 2007, Comisión/Alemania, C-503/04). No obstante, y aun cuando la legisla-
ción así lo prevea, la anulación del contrato no siempre resulta posible, y tal como desarrolla AYME-
RICH CANO, supone todavía un problema pendiente.

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IV.2. Medidas específicas: incentivar la probidad de los sujetos involucrados

en los procedimientos de contratación pública
Las medidas que hemos calificado de específicas se integran por

aquellos mecanismos que tienden, de una parte, a reducir las oportunida-
des de que se produzcan conductas corruptas al evitar los conflictos de
intereses y, por otra, impedir la participación en la licitación de aquellos
licitadores o candidatos que hayan sido condenados por corrupción en
una sentencia judicial firme.
IV.2.1. La garantía de imparcialidad a través del control de los conflictos

de intereses
El principio de igualdad de trato entre los licitadores y candidatos

tiene por objetivo favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en-
tre los operadores económicos que participan en un contrato público, de
forma que se garantice que no exista riesgo alguno de favoritismo y/o de
arbitrariedad por parte del poder adjudicador respecto de ciertos opera-
dores o de determinadas ofertas (38). El respeto a este principio implica
para los poderes adjudicadores la obligación de evitar y, en su caso, eli-
minar aquellas situaciones que pudieran comprometer el ejercicio impar-
cial y objetivo de sus funciones. De esta manera,
«A fin de combatir el fraude, el favoritismo y la corrupción

e impedir los conflictos de interés, los Estados miembros to-
marán las medidas pertinentes para garantizar la transparen-
cia del procedimiento de adjudicación y la igualdad de trato
de todos los candidatos y licitadores. Dichas medidas deben
estar encaminadas, en particular, a eliminar los conflictos de
intereses y otras irregularidades graves» (considerando sexa-
gésimo primero de la Directiva 2014/23/UE («concesiones»).
Para garantizar la imparcialidad en la selección del contratista y preve-

nir cualquier riesgo de que el poder adjudicador público se deje guiar por
consideraciones ajenas al contrato, el legislador europeo establece una
serie de cautelas generales dirigidas a alejar los peligros de favoritismos.
Entre estas cautelas podemos señalar, a título de ejemplo, que no se exija
una determinada forma jurídica al operador económico; que la solvencia
requerida sea proporcional respecto del contrato; que los procedimientos
(38) Así se manifiesta el TJUE en sus sentencias de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di
Frutta, C-496/99P, apartados 110 y 111; de 6 de noviembre de 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, aparta-
do 44 y de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C-538/13, apartados 33 y 34.

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de contratación sin licitación sean excepcionales y que el arraigo territo-

rial no pueda ser utilizado como criterio de adjudicación.
Además de ello, y con un carácter más específico, se prevén ciertas si-
tuaciones susceptibles de poner en riesgo la objetividad del poder adjudi-
cador por tener vínculos con los operadores económicos. Concretamente,
las circunstancias que se recogen en las nuevas Directivas son dos: los
conflictos de intereses y la participación previa de los operadores econó-
micos en la preparación de un procedimiento de adjudicación, y para evi-
tar ambas situaciones se articulan mecanismos que atemperen sus efec-
tos en caso de que surjan (39). Por tanto, y tal como veremos
seguidamente, la normativa parte de la presunción del daño a la impar-
cialidad que supone una relación previa entre el órgano de contratación y
el operador económico, y se establece la obligación de que se adopten
las medidas adecuadas «para prevenir, detectar y poner remedio a los
conflictos de intereses» (artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE y artículo
35 de la Directiva 2014/23/UE).
El conflicto de intereses en la contratación pública supone la vulnera-
ción de uno de sus principios básicos cual es el de igualdad, ya que «im-
plica el riesgo de que el poder adjudicador público se deje guiar por con-
sideraciones ajenas al contrato en cuestión y se dé preferencia a un
licitador por ese mero hecho» (40). A este respecto, el conflicto de intere-
ses rompe la igualdad de trato y de oportunidades entre los licitadores y
candidatos en el procedimiento contractual, de tal manera que, para que
la imparcialidad quedase garantizada sería preciso, en primer lugar, de-
terminar las situaciones que pueden comportar el riesgo de menoscabar
la objetividad en el proceso de selección del contratista y, seguidamente,
establecer mecanismos para su prevención (41).
(39) CERRILLO I MARTÍNEZ, Agustí, El principio de integridad en la contratación pública. Mecanis-

mos para la prevención de los conflictos de intereses y la lucha contra la corrupción, Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2014; MEDINA ARNÁIZ, Teresa, «Los conflictos de intereses llegan a las Directivas
sobre contratación pública», en la obra colectiva Observatorio de los contratos públicos 2013, Thom-
son – Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2014, págs. 271-302; RECUERDA GIRELA, Miguel Ángel, «La
exclusión del licitador por la participación en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los
documentos preparatorios del contrato», RVAP núm. 103, septiembre-diciembre 2015, págs. 311-342
y CERRILLO i MARTÍNEZ, Agustí «Los conflictos de intereses y los pactos de integridad: la preven-
ción de la corrupción en los contratos públicos», en la obra colectiva La corrupción en España. Ám-
bitos, causas y remedios jurídicos, Atelier, Barcelona, 2016, págs. 185-211.
(40) Sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C-538/13, apartado 35 y la sentencia del
Tribunal General de 13 de octubre de 2015, Intrasoft International SA, T-403/12, apartado 76, con cita
expresa en la sentencia del mismo Tribunal de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común
Fusion for Energy, T-415/10.
(41) Véanse la STJCE de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C‑21/03 y C‑34/03, apartados 29 y 30; sen-
tencias del Tribunal General de 17 de marzo de 2005, AFCon Management Consultants y otros/Co-
misión, T‑160/03, apartado 74 y de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for
Energy, T-415/10, apartado 114.

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Las nuevas Directivas sobre contratación pública —con un carácter no-

vedoso respecto de la regulación anterior— recogen disposiciones espe-
cíficas sobre los conflictos de intereses que pretenden proscribir determi-
nadas posiciones de influencia sobre el procedimiento de adjudicación
ante el riesgo de falseamiento de la competencia en el proceso de selec-
ción del contratista. Así pues, el considerando decimosexto de la Direc-
tiva 2014/24/UE, sobre contratación pública («sectores clásicos»), el vigé-
simo sexto de la Directiva 2014/25/UE («sectores especiales») y el
sexagésimo primero de la Directiva 2014/23/UE («contratos de conce-
sión») precisan que los poderes adjudicadores deben hacer uso de todos
los medios y procedimientos que el Derecho nacional ponga a su disposi-
ción para evitar distorsiones en los procedimientos de contratación deri-
vadas de conflictos de intereses.
De lo dicho se desprende que la responsabilidad de adoptar medidas
para prevenir, detectar y solucionar los conflictos de intereses que pue-
dan surgir en la licitación incumbe principalmente a los Estados miem-
bros. En este sentido, el legislador de la Unión reconoce a los Estados
miembros la capacidad de determinar en su Derecho nacional los meca-
nismos para evitar y resolver los conflictos de intereses (42).
Sin embargo, la actuación a nivel de la UE aporta un valor añadido
en esta materia, ya que la acción de los Estados miembros, por sí mis-
mos, no permite asegurar una definición común comprensiva de las si-
tuaciones que conducen a un conflicto de intereses en el procedimiento
de contratación. Es sí que sus elementos comunes se perfilan en el ar-
tículo 24 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública («secto-
res clásicos»), en el artículo 42 de la Directiva sobre contratación en los
sectores especiales y en el artículo 35 de la Directiva sobre concesio-
nes.
Estos artículos incorporan al texto de las Directivas el concepto de
conflicto de intereses e instauran una regulación de mínimos, puesto que
se prevé que la normativa nacional que transponga estas disposiciones
contemple, al menos, «(…) cualquier situación en la que los miembros
del personal del poder adjudicador /entidad adjudicadora/ o de un pro-
veedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adju-
dicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación
o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o
indirectamente, un interés financiero, económico o particular/personal
(42) Este compromiso se recogía en el Borrador de Anteproyecto de una nueva Ley de Contratos
del Sector público —presentado en marzo de 2015— al pretender que el legislador español incorpo-
rase a la normativa contractual una disposición específica acerca de la lucha contra la corrupción y
la prevención de los conflictos de intereses (artículo 64). Con la disolución de las Cortes la tramita-
ción parlamentaria no ha sido posible.

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que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia

en el contexto del procedimiento de contratación».
Del nuevo marco normativo debemos destacar cuatro aspectos:
— Desde esta regulación de mínimos, delimita la categoría de perso-
nas que se hallan expuestas a un conflicto de intereses. Estos suje-
tos son: (i) los miembros del personal de un poder adjudicador, (ii)
los miembros del personal de una entidad adjudicadora, (iii) los
miembros del personal de un proveedor de servicios que actúa en
nombre del poder adjudicador y que se refiere a los organismos pú-
blicos o privados que proponen actividades de compra auxiliares en
el mercado (43).
— El concepto de conflicto de intereses tiene un carácter objetivo y
para caracterizarlo se requiere —insistimos en ello— abstraernos
de las intenciones de las personas a las que se refiere. No se exige,
por tanto, un «abuso de cargo o posición», tan sólo que los suje-
tos se encuentren en situación de intervenir en el procedimiento o
influir en él, puesto que las acciones de estos sujetos susceptibles
de incurrir en un conflicto de intereses se concreta sobre los térmi-
nos «actuar», «participar» e «influir» en el procedimiento de con-
tratación.
— No se requiere que el conflicto sea «real» en cuanto que el interés
particular influya de facto en el desempeño de la actividad pública,
sino que pueda ser «percibido» como comprometedor de la objeti-
vidad, la imparcialidad y la independencia requerida en el procedi-
miento de contratación (44). Es decir, aunque en principio, un con-
flicto de intereses únicamente puede concretarse durante la
ejecución del contrato, deben adoptarse medidas para disipar las
dudas sobre la corrección de la actuación administrativa con ante-
rioridad a la adjudicación. En este sentido, las nuevas Directivas ha-
cen hincapié en que, siendo los Estados miembros los competentes
para adoptar las medidas que garanticen la igualdad de trato de los
licitadores y candidatos, la identificación de las situaciones de con-
flicto deben atender al riesgo de parcialidad.
— Los intereses que pueden comprometer la ejecución imparcial de las
funciones públicas pueden ser directos o indirectos; esto es, referi-
das a la obtención de ventajas para uno mismo (directas) o para ter-
(43) Es la definición de «proveedor de servicios de contratación» que nos ofrece el artículo 2, apar-
tado primero, numeral 17 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26
de febrero de 2014, sobre contratación pública.
(44) La Propuesta de Directiva sobre contratación pública, COM (2011) 896 final, y la Propuesta de
Directiva relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores especiales, COM (2011)
895 final, se referían a situaciones de «conflicto de intereses reales, posibles o percibidos».

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ceros (indirectas). En todo caso, comprende intereses financieros,

económicos o particulares de cualquier otra índole, de tal manera
que la obtención de esos beneficios privados influyen indebida-
mente en las decisiones de compra pública. Al no limitar la relación
de intereses particulares, tal conflicto de intereses podría plantearse
como consecuencia de afinidades políticas o nacionales, de vínculos
familiares o afectivos o por meros intereses compartidos.
El hecho de ser la primera vez que los conflictos de intereses se reco-

gen en las Directivas sobre contratación pública convierte en positivo el
intento de lograr una aproximación conceptual de qué se entiende por
conflicto de intereses, aunque hemos de destacar que su contenido re-
sulta más limitado que el que se preveía en las Propuestas de Directivas.
Los artículos finalmente aprobados no precisan qué se entiende por «in-
tereses particulares o personales» (45), tampoco plantean soluciones
orientadas a evitar la aparición del conflicto de intereses, no resuelven los
conflictos de intereses que se puedan presentar, ni adoptan medidas co-
rrectoras. La única medida concreta se refiere a las prohibiciones de con-
tratar y eso sí, entendida como ultima ratio, en tanto no pueda resolverse
por medios restrictivos.
Este supuesto de prohibición de contratar es una de las novedades que
presentan las Directivas de 2014 que, a partir de la exclusión del licitador o
candidato de la adjudicación del contrato, busca evitar un falseamiento de
la competencia y garantizar la igualdad de trato de licitadores y candida-
tos. Esta opción es la que parece haberse planteado también el legislador
español tras la modificación del artículo 60.1 del Texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público (TRLCSP) por parte de la Disposición final
novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público. Este cambio normativo —ya en vigor— prevé una ampliación en
las categorías de personas que no pueden contratar con las entidades del
sector público por razón de parentesco «con el titular del órgano de con-
tratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la fa-
cultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero» y que
deberá ser apreciada directamente por los órganos de contratación. Así,
«no podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la pre-
sente Ley con los efectos establecidos en el artículo 61 bis, las personas
en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
(45) En las Propuestas de Directivas se indicaba expresamente que se entenderá por intereses parti-
culares «Los intereses familiares, afectivos, económicos, políticos u otros intereses compartidos con
los candidatos o los licitadores, incluidos los conflictos de intereses profesionales» (artículo 21.1 de
la Propuesta de Directiva sobre contratación pública y el artículo 36.1 de la Propuesta de Directiva
en los sectores especiales).

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g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona

jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de
Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y
de los Altos Cargos de la Administración General del Estado o las respec-
tivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de
diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Adminis-
traciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regula-
dos en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral Ge-
neral, en los términos establecidos en la misma.
La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital parti-
cipen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el
personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como
los cargos electos al servicio de las mismas.
La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyu-
ges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva,
ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado
por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los
párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titu-
lar del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hu-
biere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución
del primero».
Aunque esta nueva redacción puede requerir de interpretación por
parte de alguna de las Juntas Consultivas de Contratación de nuestro
país, en mi opinión —y en base a lo dispuesto en las citadas Directivas—
sostengo que a partir de la entrada en vigor de esta modificación legisla-
tiva y para con respecto —únicamente— a la Administración o entidad
con la que exista el conflicto de intereses, se amplía el catálogo de perso-
nas que quedan excluidas del procedimiento de adjudicación a los ascen-
dientes y a los parientes en segundo grado por consanguineidad o afini-
dad (hermanos/as y cuñados/as).
Se trataría, pues, de una prohibición de contratar que tiene su origen
en la condición personal del licitador o candidato —criterio subjetivo— en
la que se incurre por el mero hecho del parentesco y, por tanto, con inde-
pendencia de su conducta o de las circunstancias del contrato, no te-
niendo aptitud para contratar con la entidad del sector público en la que
su familiar desarrolla funciones de adjudicación contractual (46).
(46) Son numerosos los informes de las Juntas Consultivas que versan sobre las causas de prohibi-
ción de contratar por incompatibilidad, pero entre ellos, vamos a destacar el Informe de la Junta de
Contratación del Estado 44/13, de 27 de junio de 2014, que diferencia entre prohibición de contratar
e incompatibilidad y considera que toda incompatibilidad comprendida en el artículo 60 f) y g) del
TRLCSP es causa de prohibición de contratar.

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La posición del legislador a este respecto ha sido la de adaptar la nor-

mativa española a las nuevas Directivas que, como venimos apuntando,
ya recogen los conflictos de intereses (que pueden ser «reales» si efecti-
vamente se producen, pero también «aparentes» y/o «potenciales»), re-
moviendo aquellos posibles obstáculos que pudieran impedir la igualdad
en la adjudicación contractual de todos los licitadores y disipando toda
posible duda sobre la corrección de la actuación pública (47).
El legislador supera el ámbito de la ética personal y entiende que la
participación en una licitación de operadores económicos con estrechos
lazos de consanguineidad o afinidad con los miembros del órgano de
contratación puede comprometer su imparcialidad e independencia, de
tal manera que de permitir su participación en la adjudicación pudieran
verse frustrados dos de los objetivos básicos en cualquier procedimiento
de adjudicación: la igualdad de trato de todos los operadores económicos
y la obtención de mejores condiciones para la entidad adjudicadora.
IV.2.2. La exclusión de participar en procedimientos de contratación pública

por actos de corrupción
La segunda de las medidas específicas consiste en la prohibición, bajo

determinadas circunstancias, de que el operador económico participe del
procedimiento de adjudicación si con anterioridad ha sido declarado cul-
pable de corrupción por una sentencia judicial firme.
Con carácter general, las prohibiciones son medidas que limitan la ac-
tuación de una persona física o jurídica en ciertas actividades. Aplicadas
al ámbito de la contratación pública, se configuran como limitaciones al
derecho a participar libremente en los procedimientos de contratación
pública, de tal manera que pueden definirse como aquellas causas que
descalifican de los procedimientos de adjudicación de un contrato pú-
blico a quienes incurren en una serie de circunstancias (48).
(47) En distintos informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón encon-

tramos referenciado que el fundamento de esta prohibición de contratar se encuentra en el principio
de imparcialidad del artículo 103.3 CE, de tal manera que la exigencia de la imparcialidad comporta
la necesidad de que se preserve la «moralidad administrativa», «en el sentido de que no basta con
que la Administración contratante obre con total sometimiento a la legislación sobre contratación
pública, sino que es preciso disipar toda duda sobre la corrección de la actuación administrativa».
Véase, por ejemplo, el Informe 11/2015, de 30 de septiembre.
(48) En el ámbito jurisprudencial español, las prohibiciones de contratar han sido calificadas como
medidas de garantía del interés público, como tachas negativas que impiden la contratación, que ca-
recen de naturaleza sancionadora aun cuando limitan derechos, y que constituyen materia reserva-
da a la ley (SSTS de 28 de marzo de 2006 (rec. 4907/2003); de 31 de mayo de 2007 (rec. 9762/2004);
de 1 de junio de 2007 (rec. 11052/2004) y de 18 de mayo de 2011 (rec. 1365/2008); sentencias AN de
2 de diciembre de 2010 (rec. 485/2007); de 15 de diciembre de 2011 (rec. 18/2011) y de 15 de abril de
2013 (rec. 436/2012).

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Las vigentes Directivas establecen la exclusión obligatoria de los pro-

cesos de contratación pública de aquellos candidatos y licitadores que
hubieran sido condenados en sentencia judicial firme por fraude, corrup-
ción, blanqueo de capitales, terrorismo, trabajo infantil y otras formas de
trata de seres humanos o por participar en una organización delictiva (ar-
tículo 57.1 de la Directiva sobre contratación pública («sectores clásicos»)
y el artículo 38.4 de la Directiva sobre concesiones).
El artículo 57.1.b) de la Directiva sobre contratación pública, y en refe-
rencia a la condena por corrupción, dispone que:
1. Los poderes adjudicadores excluirán a un operador eco-

nómico de la participación en un procedimiento de contrata-
ción cuando hayan determinado mediante la comprobación a
que se refieren los artículos 59, 60 y 61, o tengan constancia
de algún otro modo de que dicho operador económico ha
sido condenado mediante sentencia firme por uno de los si-
guientes motivos:
b) corrupción, tal como se define en el artículo 3 del
Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción
en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades
Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea y
en el artículo 2, apartado 1, de la Decisión marco 2003/568/
JAI del Consejo, o corrupción tal como se defina en la legis-
lación nacional del poder adjudicador o del operador econó-
mico.
Bajo este tenor, impedir en todos los Estados miembros la participa-

ción en las licitaciones públicas a quienes han sido condenados por incu-
rrir en determinadas actividades delictivas, puede entenderse no sólo
como un modo de preservar los principios que rigen la contratación pú-
blica y asegurar con ello una competencia real en los procedimientos de
adjudicación contractual, sino también, y en último término, como uno de
los instrumentos con los que prevenir la corrupción y luchar contra sus
distintas manifestaciones (49).
En efecto, la importancia de estas prohibiciones de contratar como
instrumento para luchar contra la corrupción en la contratación pública
ha sido puesta de manifiesto por diferentes autores que aludían bien a su
(49) En esta misma línea, el citado Libro Verde sobre la modernización del mercado europeo de la
contratación pública (2011) pág. 56, manifiesta que «la exclusión de los licitadores que sean culpa-
bles de corrupción y, más en general, de falta profesional («inhabilitación»), es un arma poderosa
para castigar —y también, en cierta medida para impedir— los comportamientos empresariales ilíci-
tos».

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naturaleza preventiva, bien a su carácter aflictivo manifestado, al margen

de la propia condena penal, en daños en la reputación de la empresa y en
el menoscabo económico que supone dejar de contratar con los poderes
públicos durante un plazo determinado (50). Ahora bien, sin poner en
cuestión la relevancia de estas prohibiciones, sí resulta cuestionable —tal
y como están concebidas— su eficacia como mecanismos que aporten
una plusvalía real al empeño de luchar contra la corrupción, ya que su
puesta en práctica se enfrenta a distintos obstáculos que plantean dificul-
tades en su aplicación.
Así pues, aunque es cierto que potencialmente representan un avance
respecto de la legislación anterior, sus efectos se desvirtúan ante aspec-
tos tan concretos como son: (i) la falta de calificación común respecto de
los elementos integradores de las infracciones penales que dan soporte
a estas prohibiciones, (ii) la falta de conocimiento de las condenas que
habilitan dicha exclusión e, incluso, con respecto a las personas jurídi-
cas, (iii) una falta de reconocimiento de responsabilidad penal en todos
los Estados miembros o la ausencia de un régimen procesal específico
que posibilite su condena. Por estas razones, y en mi opinión, las prohi-
biciones de contratar por actos de corrupción resultan, cuando menos,
poco efectivas mientras no exista consenso respecto de qué se entiende
por corrupción, quiénes pueden ser condenados y cómo pueden conocer
los órganos de contratación las condenas penales por estos hechos de-
lictivos.
— Concepto de corrupción según las Directivas sobre contratación
Con anterioridad ya hemos indicado que no existe una definición to-

talmente consensuada de corrupción. Además de ello, y debido a la au-
sencia de atribución competencial de la Unión Europea para la califica-
ción de los tipos penales, no se entiende adecuado que las Directivas
sobre contratación pública incluyan conceptos autónomos propios del
Derecho Penal, como la propia definición de corrupción. De esta manera,
(50) HOLLARD, Vincent, L’exclusion des marchés publics, Chambre de commerce et d’industrie de
Paris, 6 juillet 1989 (Annexe au rapport sur le projet de réforme du Code penal); DREW, Kristine,
«The Challenges Facing Debarment and the European Union Public Procurement Directive», en la
obra colectiva Fighting Corruption and Promoting Integrity in Public Procurement, Organisation for
Economic Co-operation and Development (OECD), Paris, 2005, págs. 267-276; BERMEJO VERA, José,
«Las prohibiciones de contratar en la Ley de Contratos del Sector Público», Revista Aragonesa de
Administración Pública, núm. monográfico El Derecho de los Contratos del Sector Público, 2008,
págs. 109-140 y MEDINA ARNÁIZ, Teresa, «La regulación europea de las prohibiciones de contra-
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págs. 173-194.

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101
y en relación a las prohibiciones de contratar, se procura un significado

normativo al término corrupción a través de la remisión a la normativa
nacional y por la referencia a instrumentos jurídicos que se circunscriben
en la estructura de pilares que existía antes del Tratado de Lisboa, concre-
tamente en el antiguo «tercer pilar». Estas disposiciones tratan de esta-
blecer unas normas mínimas en relación con la definición de dichas con-
ductas delictivas y, es sobre las definiciones allí recogidas, que se deben
concretar las prohibiciones de contratar en la normativa contractual de
cada Estado miembro.
En virtud del artículo 3 del Convenio, de 26 de mayo de 1997, relativo a
la lucha contra la corrupción en la que estén implicados funcionarios de
las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados miembros de la
Unión Europea (51), constituirá «corrupción activa»:
«el hecho intencionado de que cualquier persona prometa o

dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja de
cualquier naturaleza a un funcionario, para éste o para un ter-
cero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de forma
contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función
o un acto en el ejercicio de su función».
A tenor del artículo 2.1 de la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo,

de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector
privado, constituirá «corrupción activa»:
«prometer, ofrecer o entregar, directamente o a través de un

intermediario, a una persona que desempeñe funciones direc-
tivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector
privado, una ventaja indebida de cualquier naturaleza para di-
cha persona o para un tercero, para que ésta realice o se abs-
tenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones».
A falta de una total transposición de las nuevas Directivas sobre con-

tratación, podemos afirmar, que la nueva redacción del artículo 60.1.a) del
TRLCSP, tras su modificación por parte de la Disposición final novena de
la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público,
concreta las conductas delictivas que habilitan una prohibición de contra-
tar por corrupción en referencia al Código penal español, de tal manera
(51) El Convenio relativo a la lucha contra la corrupción en la que estén implicados funcionarios de
las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados miembros de la Unión Europea, se firmó
en Bruselas el 26 de mayo de 1997 y entró en vigor el 28 de septiembre de 2005 (DOCE C 195, de 25
de junio de 1997).

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que no podrán contratar con las entidades del sector público «las perso-
nas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Haber
sido condenadas mediante sentencia firme por (…) corrupción en los ne-
gocios, tráfico de influencias, cohecho, prevaricación, fraudes, negocia-
ciones y actividades prohibidas a los funcionarios, delitos contra la Ha-
cienda Pública y la Seguridad Social, malversación o a la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o co-
mercio. La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que
sean declaradas penalmente responsables, y a aquéllas cuyos administra-
dores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo
o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencio-
nada en este apartado».
Como novedades destacadas vamos a referirnos, por una parte, a la ti-
pificación de las irregularidades en los procedimientos de adjudicación
contractual a través del delito de prevaricación y las negociaciones prohi-
bidas a los funcionarios públicos —cuya ausencia normativa en este catá-
logo de prohibiciones ya habíamos puesto en evidencia con anteriori-
dad (52)— y, por otra a la referencia a los «delitos de corrupción en los
negocios» que se corresponden con una nueva sección del Capítulo del
Código penal relativo a los delitos relativos a la propiedad intelectual e
industrial, al mercado y a los consumidores (artículos 286 bis al 286 qua-
ter del Código penal) en la que se incluyen los delitos de pago de sobor-
nos para obtener ventajas competitivas, se trate de corrupción en el sec-
tor privado —que con anterioridad estaba también ausente— o de la
corrupción de un agente público extranjero (53).
La actual redacción mejora, sin duda, el texto precedente, si bien no
pone fin a alguna de las debilidades del sistema de las prohibiciones de
contratar: (i) durante el periodo que dura el procedimiento judicial y hasta
que la condena deviene firme, el operador económico no puede ser ex-
cluido del procedimiento de adjudicación; y (ii) no existen garantías de
conocer todas las sentencias condenatorias por corrupción y, aun en el
supuesto de conocerlas, pudiera ocurrir que la sentencia firme no realice
un pronunciamiento expreso respecto de la prohibición de contratar, por
lo cual su alcance y duración deberán determinarse mediante procedi-
miento instruido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
del Estado correspondiendo la competencia para resolver al Ministro de
Hacienda y Administraciones Públicas, de mantenerse la actual estructura
de los Departamentos ministeriales (artículo 61.3 TRLCSP).
(52) MEDINA ARNÁIZ, Teresa, «Instrumentos jurídicos frente a la corrupción (…)», op. cit., págs. 331
y 332.
(53) Esta nueva sección se incorpora al Código penal en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de
marzo.

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— Información sobre las condenas penales
Aunque la nueva redacción del artículo 61 TRLCSP generaliza la obli-

gación de notificar a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
estatal las sentencias que impongan prohibiciones de contratar y esta-
blece la inscripción con carácter general de todas las prohibiciones en el
Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (RO-
LECE), otro de los inconvenientes ya apuntados en la aplicación de es-
tas prohibiciones se plantea en relación al conocimiento de estas sen-
tencias por parte del órgano de contratación. Es así que la prohibición
se sustenta en la necesidad de contar con un sistema de intercambio de
información fiable y actualizado de todas las condenas penales que se
refieran a estos tipos delictivos, puesto que el conocimiento de las sen-
tencias condenatorias se convierte en el presupuesto de dicha prohibi-
ción de contratar (54).
En tal sentido, conviene recordar que las Directivas sobre contratación
no prevén disposiciones con respecto a la puesta en práctica de «listas
negras» —blacklists— de empresas excluidas por corrupción, como se ha
previsto por algunos países y organismos como el Banco Mundial. Se re-
fieren, sin embargo, a la creación de un sistema de certificados en línea
(e-Certis) (55) y al «Documento europeo único de contratación» como ins-
trumento que presupone la personalidad jurídica y capacidad de obrar de
un determinado operador económico en toda la UE y acredita la ausencia
de los motivos de exclusión obligatorios (56).
Los intercambios de información si se prevén en las normas financie-
ras de la Unión al contemplar la creación y gestión, por parte de la Comi-
sión, de una base de datos sobre un sistema de detección temprana y de
exclusión que se recoge en el Reglamento 966/2012 del Parlamento Euro-
peo y del Consejo, por el que se establece las normas para la elaboración
y ejecución del presupuesto general de la Unión Europea. El objetivo de
esta base es aplicar eficazmente este mecanismo de exclusión mediante
(54) Tras recibir la información del Portal de Transparencia del Gobierno de España, en la relación
de prohibiciones de contratar vigentes e inscritas en el ROLECE a fecha 19 de noviembre de 2015,
aparecen únicamente ocho prohibiciones de contratas vinculadas a sentencias judiciales firmes de
distintos juzgados de lo penal españoles.
(55) La base de datos e-Certis reúne modelos de certificados nacionales utilizados para la con-
tratación pública transfronteriza. Se prevé que en esta base se recojan los certificados y declara-
ciones que podrían exigirse para la admisión de un licitador a un procedimiento de contratación
estableciéndose los criterios de equivalencia entre los Estados miembros. Con ello se pretende
aportar claridad y seguridad jurídica en lo que se refiere a los certificados y declaraciones que
puedan exigir los Estados miembros, especialmente cuando se trata de ofertas transfronterizas.
(56) Véase el Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 de la comisión de 5 de enero de 2016, por el
que se establece el formulario normalizado del documento único de contratación (DOUE L 3, de 6
de enero).

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un sistema de alertas que, bajo el respeto a las normas sobre protección

de datos personales, ofrezca información detallada de aquellos candida-
tos y licitadores que se hallen incursos en alguna de las situaciones de
exclusión previstas por estas normas europeas y que posibilite, además,
el intercambio de esta información con las autoridades de diversos nive-
les y con las entidades que participen en la ejecución del presupuesto eu-
ropeo (57).
No obstante, y a pesar de constituir una importante herramienta para
el intercambio de información en esta materia, la Comisión en su Informe
del año 2010 sobre protección de los intereses financieros de la UE, admi-
tía que el uso de esta base central de exclusiones era todavía muy limi-
tado, puesto que solamente cinco Estados miembros admiten haber utili-
zado la base de datos central de exclusión (Bélgica, República Checa,
Malta, Austria y Polonia) y que algunos Estados miembros —como Dina-
marca, Irlanda, Hungría, Eslovenia, Suecia y España— utilizan sus propias
bases de datos (58).
Si lograsen despejarse todos los interrogantes que hemos planteado,
la exclusión obligatoria de un procedimiento de adjudicación se converti-
ría, sin duda, en una herramienta eficaz para luchar contra la corrupción
en la contratación pública; sin embargo, volvemos a insistir en que este
propósito se desvanece ante aspectos tan concretos como el no tener co-
nocimiento de todas las sentencias firmes que recogen las condenas por
corrupción. Esta falta de información dificulta la aplicación de esta me-
dida no sólo entre Estados miembros, sino también dentro de las fronte-
ras de cada Estado (59).
(57) Este Reglamento ha sido modificado por el Reglamento 2015/1929, de 28 de octubre de 2015,
de tal manera que prevé una nueva regulación a partir del 1 de enero de 2016 respecto de la base
de datos creada y gestionada por la Comisión sobre la información de las prohibiciones. Su artícu-
lo 108, apartado 12, establece que «La Comisión facilitará a todas las entidades que participen en la
ejecución del presupuesto de conformidad con el artículo 58 el acceso a la información sobre las de-
cisiones de exclusión con arreglo al artículo 106, para que puedan comprobar si hay una exclusión
en el sistema a fin de tener en cuenta dicha información, si procede y bajo su propia responsabili-
dad, en la adjudicación de contratos ligados a la ejecución del presupuesto» (DOUE L 286, de 30 de
octubre de 2015).
(58) Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de mayo de 2012, sobre la protección de los intere-
ses financieros de la Unión Europea (Informe anual 2010). En relación con el uso de la base central
de exclusiones resulta también de interés los datos que aporta uno de los documentos de trabajo
de la Comisión que acompaña al Informe del año 2011, sobre protección de los intereses financieros
de la UE y la lucha contra el fraude, COM (2012) 408 final y SWD (2012) 228 final, de 19 de julio de
2012, págs. 4 y 5.
(59) El ejemplo más claro de lo dicho es que las empresas involucradas en uno de los mayores es-
cándalos relacionados con la corrupción en la contratación pública, el Caso Roldán, no fueron de-
claradas incursas en prohibición de contratar más aún cuando en la sentencia del Tribunal Supremo
de 21 de diciembre de 1999 se reconoció, como hechos probados, que el entonces Director General
de la Guardia Civil obtuvo de dichas empresas el pago de elevadas comisiones a cambio de resultar
adjudicatarias de los contratos de obras de la Benemérita o para la prestación de unos supuestos

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— Medidas autocorrectoras o de «self-cleaning»
Las nuevas Directivas prevén además la posibilidad de excepcionar

la aplicación de dichas exclusiones obligatorias a través de las llamadas
medidas autocorrectoras o de «self-cleaning». De esta manera, y en
atención al principio de proporcionalidad que exige que las prohibicio-
nes no excedan de lo que resulta apropiado y necesario para lograr los
objetivos propuestos por las Directivas (60), se podrá eximir de su apli-
cación a través del establecimiento de medidas de «autocorrección»,
cuando se pruebe que los candidatos o licitadores excluidos de partici-
par en la licitación por concurrir en ellos un motivo de exclusión han
adoptado medidas eficaces para corregir las consecuencias de un com-
portamiento ilícito e impedir de manera efectiva que éste se vuelva a re-
petir (artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE y artículo 38.9 de la Direc-
tiva 2014/23/UE («concesiones»).
En este contexto tendremos que referirnos a los programas de cumpli-
miento (compliance), a los códigos internos de comportamiento ético y a
la adopción de pactos de integridad como instrumentos para desarrollar
una cultura de respeto de la legalidad que se incardinan en un nuevo mo-
delo de entender la responsabilidad penal de las personas jurídicas (mo-
delo de «palos y zanahorias» en el que se combina la presión sobre las
empresas incumplidoras (palo, en este caso en forma de prohibición) con
el apoyo para aquéllas que demuestran su compromiso con el cumpli-
miento (zanahoria) (61). Estas prácticas comparten propósito con las me-
servicios de seguridad, que nunca se llegaron a efectuar. Esas empresas de las que trata la citada
sentencia son «Huarte y Cía., S.A», «Hispano Alemana de Construcciones, S.A», «Cubiertas y MZOV,
S.A», «Sierra Comendador, S.A», «Aspica Constructora, S.A», «Laín, S.A» y «Sociedad General de
Obras y Construcciones, S.A» (OBRASCON).
(60) Sentencias del TJCE de 9 de febrero de 2006, La Cascina y otros, C‑226/04 y C‑228/04; de 16
de diciembre de 2008, Michaniki, C‑213/07; de 19 de mayo de 2009, Assitur, C‑538/07; de 15 de ju-
lio de 2010, Bâtiments et Ponts Construction, C‑74/09 y de 13 de diciembre de 2012, Forposta SA,
C-465/11.
(61) Sobre esta materia, resulta de interés NIETO MARTÍN, Adán, «De la Ética Pública al Public
Compliance: sobre la prevención de la corrupción en las Administraciones públicas», en la obra
colectiva Public Compliance: Prevención de la corrupción en Administraciones públicas y par-
tidos políticos, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2014, págs. 17-42.
Véanse también los trabajos de BERNAL BLAY, Miguel Ángel, «Los efectos de los programas de
compliance en la contratación pública», Comunicación presentada en el X Congreso de la Aso-
ciación Española de Profesores de Derecho Administrativo y publicada en la obra colectiva Las
nuevas Directivas de contratación pública, Thomson – Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015,
págs. 413-424 y de GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «La responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas en el ámbito público: ¿hacia los Compliance Programs anti-corrupción como exigencias le-
gales de contratación pública?», en la obra colectiva La gestión de los Fondos Públicos: Control
y responsabilidades, Thomson – Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013, especialmente pág. 1247
al reivindicar que «el programa de cumplimiento sea una exigencia legal para poder contratar
con la Administración de tal manera que las empresas que no cuenten con el mismo se vean
impedidas en la contratación».

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didas de self-cleaning en cuanto incorporan a la contratación una opción

de política criminal para lograr uno de los objetivos perseguidos con las
prohibiciones de contratar, esto es, promover la integridad, pero sin la
pérdida de competitividad que supone tener que excluir a ciertos opera-
dores económicos de los procedimientos de adjudicación.
Éste es uno de los argumentos principales esgrimidos por quienes de-
fienden la inclusión de estas medidas de corrección en la normativa con-
tractual, pues frente al deber legal que supone para el órgano de contra-
tación la exclusión de un licitador o candidato que se encuentra incurso
en una situación de prohibición de contratar, entienden que deben arbi-
trarse vías que permitan excepciones a la misma si se muestran garantías
suficientes respecto de la implementación de un modelo de organización,
gestión y control idóneo para la prevención de delitos y conductas con-
trarias a la norma. Con su transposición en todos los Estados miembros
se ganaría un nuevo instrumento de lucha contra la corrupción desde el
incentivo que supone poder contratar con las entidades del sector pú-
blico (62).
V. Reflexiones finales
La corrupción sigue constituyendo un motivo de preocupación en la

Unión Europea y en sus Estados miembros, aunque sus efectos se dejan
sentir de manera desigual de un Estado a otro. No obstante, la necesidad
de combatir este fenómeno es común para todos en tanto que la corrup-
ción tiene capacidad para socavar la confianza en las instituciones demo-
cráticas, atenta contra el patrimonio público y supone un obstáculo al cre-
cimiento económico al provocar una disminución de la capacidad
competitiva de las empresas.
La aplicación de un marco global y coherente de lucha contra la
corrupción exige tanto un compromiso firme por parte de los dirigentes
políticos para combatir todas las formas de corrupción, como medidas
concretas para proteger la economía lícita desde planteamientos comu-
nes y coordinados. Y así, al igual que la corrupción puede ser vista
desde distintas perspectivas, las medidas para hacerle frente deben
atender también a distintos criterios. Por ello, sin descuidar la impor-
tante promoción entre los ciudadanos de una cultura por la legalidad y
(62) Así se manifiestan, entre otros, ARROWSMITH, Sue, PRIEß, Hans Joachim y FRITON, Pas-
cal, «Self-Cleaning as a Defence to Exclusions for Misconduct – an Emerging Concept in EC Pu-
blic Procurement Law?», Public Procurement Law Review, vol. 18 (6), 2009, págs. 257-282 y HJEL-
MENG, Erling y SØREIDE, Tina, «Debarment in public procurement: rationales and realization», en
la obra colectiva Integrity and Efficiency in Sustainable Public Contracts, Bruylant, Bruselas, 2014,
págs. 215-232.

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107
la integridad, las acciones deben centrarse en la prevención y represión

de tales conductas.
En este aspecto, las autoridades policiales y judiciales han de ser do-
tadas de herramientas de investigación suficientes e instrumentos jurídi-
cos eficaces que les permitan luchar adecuadamente contra la corrup-
ción y sancionarla debidamente sin injerencias políticas. La acción de la
justicia deviene fundamental para evitar crear un clima de impunidad y
también para exigir responsabilidades a quienes favorecen y alientan las
prácticas corruptas. Asimismo, deben preverse mecanismos de control
externo sobre la base de los principios de independencia, idoneidad y
transparencia.
Desde la perspectiva de la prevención, es necesario demandar una
mayor transparencia y control en la utilización de los fondos públicos en
todos los ámbitos de actuación y un refuerzo en los mecanismos de ren-
dición de cuentas con la finalidad de disuadir de un uso inadecuado de
los mismos. Ahora bien, las acciones debieran intensificarse en aquellos
sectores de actividad más expuestos a la corrupción por cuanto compro-
meten un mayor volumen de recursos públicos.
Tanto en el ámbito europeo, como en el nacional, el marco jurídico de
la contratación pública —como uno de esos sectores que provocan «peli-
grosos estímulos» (63)— debiera incorporar medidas de prevención en
consonancia con los instrumentos internacionales de lucha contra la
corrupción, tales como la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción y el Convenio de la OCDE sobre la lucha contra la corrupción
de los agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales in-
ternacionales (64). Así, desde la observancia de los principios cardinales
en la adjudicación contractual —transparencia, igualdad de trato y no dis-
criminación— la reforma de las legislaciones nacionales para proceder a
la transposición de las nuevas Directivas deben recoger previsiones espe-
cíficas que regulen los conflictos de intereses y los supuestos de irregula-
ridades durante todo el proceso contractual.
(63) En palabras de la Exposición de Motivos del Real Decreto de 27 de febrero de 1852, por el que
se establecen reglas para la celebración de toda clase de contratos sobre servicios públicos (Decre-
to Bravo Murillo) «con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de
cometer en una materia de peligrosos estímulos, y de garantir á la Administración contra los tiros
de la maledicencia».
(64) El artículo 3.4 de este Convenio contempla que «Cada Parte estudiará la imposición de san-
ciones civiles o administrativas adicionales a una persona susceptible de sanción por la corrupción
de un agente público extranjero», y el apartado 24 de los Comentarios a dicho Convenio prevé que
«Las sanciones civiles y administrativas distintas de las multas no penales, que puedan imponerse
a las personas jurídicas por un acto de corrupción de funcionarios públicos extranjeros son, entre
otras: la exclusión del derecho a un beneficio o ayuda pública; la inhabilitación temporal o perma-
nente para participar en la contratación pública o para ejercer una actividad comercial; la sumisión
a supervisión judicial y la disolución judicial».

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Siguiendo a GIMENO FELIÚ y su decálogo para prevenir la corrupción

en los contratos públicos (2014) y tomando en consideración las medidas
presentadas por Transparencia Internacional a los partidos políticos so-
bre transparencia y prevención de la corrupción en licitaciones y contra-
tos públicos (2015), manifestamos que los nuevos ejes sobre los que
debe rediseñarse la gestión de la contratación pública pasan necesaria-
mente por una mayor transparencia, por una regeneración ética en la
gestión de los recursos públicos, por unos sistemas de control que ga-
ranticen que los recursos públicos se utilizan de forma eficiente y, final-
mente, por una mayor profesionalización e independencia del funciona-
rio encargado de la adjudicación contractual para sustraerse de posibles
injerencias.
Es necesario también corregir las lagunas del marco normativo res-
pecto de las prohibiciones de contratar vinculadas a una condena penal
por actos de corrupción, para que éstas puedan explotar su potencial de
instrumento de lucha contra estos fenómenos delictivos. En último ex-
tremo —como ya sucede en Reglamento financiero de la Unión Euro-
pea— se debiera prever por parte de la normativa contractual que se
pueda suspender e incluso anular un procedimiento de adjudicación si
se llega a comprobar que ha habido errores sustanciales, irregularida-
des o fraude; y que —en el supuesto que dichos errores, irregularidades
o fraude sean imputables al contratista— el órgano de contratación
pueda denegar el pago, recuperar los importes ya pagados o rescindir
todos los contratos concluidos con dicho contratista, en función de la
gravedad de los mismos y de la necesaria continuidad de los servicios
públicos.
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ISSN: 0211-9560
113
LABURPENA: Ustelkeria arazo larria da eta eragin txarra du herrialde baten

ekonomia, politika eta gizarte garapenean. Estatuetako mugak gainditu dituenez,
estatu guztien kezka da. Hori dela eta, estatuen barruko araudiekin batera, azken
urteotan nazioarteko hitzarmenak ugaldu dira jarrera ustelei aurrea hartzeko eta
horiek jazartzeko. Ildo horretatik ere doaz Europako Batasuna eta estatu kideak,
eta fronte desberdinetatik, ustelkeriaren aurkako politika globala ari dira garatzen.
Jarduketa eremu bat kontratazio publikoa da, sektore horretan ustelkeria errazago
gerta daitekeelako. Artikulu honetan, eskuraketa publikoetan kutunkeria eta ustel-
keria gertatzeko arriskua murrizteko hartutako neurri batzuk azaltzen dira.
HITZ GAKOAK: Kontratazio publikoa. Ustelkeria. Interes gatazka. Kontratatzeko
debekuak.
Resumen: La corrupción es un grave problema que perjudica el desarrollo

económico, político y social de un país. Su generalización más allá de las fronte-
ras nacionales, preocupa a todos los Estados. Es por ello que, junto a las normati-
vas internas, en los últimos años se han multiplicado los convenios internaciona-
les para prevenir y reprimir las conductas corruptas. En esa línea de actuación se
encuentra también la Unión Europea y sus Estados miembros que, desde distintos
frentes, vienen desarrollando una política global de lucha contra la corrupción.
Uno de sus ámbitos de acción es el de la contratación pública al ser éste uno de
los sectores más expuestos al riesgo de corrupción. Este artículo presenta alguna
de las medidas adoptadas desde la normativa contractual para reducir el riesgo de
favoritismo y corrupción en las adquisiciones públicas.
Palabras clave: Contratación pública. Corrupción. Conflicto de intereses.
Prohibiciones de contratar.
Abstract: Corruption is a serious problem that is detrimental to the social,

economic and political development of any country. Its extension across national
frontiers is a source of concern for all States. Hence, in addition to specific
domestic regulations, international conventions have multiplied in recent years to
prevent and to curb corrupt practices. The European Union is also moving down
this road and has developed a global policy to combat corruption on various
fronts. One of its areas of action is public procurement; since 2004, Directives
on public procurement have provided for the mandatory exclusion from the
tendering process of those tenderers who have been convicted in a final sentence
of offences involving corruption. The present article approaches the study of these
measures and examines their contribution to the fight against corruption in the
context of public procurement.
Keywords: Public procurement. Corruption. Conflicts of interest. Grounds
for exclusion.

ISSN: 0211-9560
La sociedad civil contra la corrupción
José María Tomás Tío
Sumario: I. La situación.—II. La decisión.—III. La Iniciativa.—IV. La

adhesión.—V. La elaboración.—VI. La concreción.—VII. La evaluación.
(La decisión de actualizar la publicación con la ponencia presentada en

la Jornada sobre corrupción política, celebrada en Donostia en junio de
2015, permitiendo incorporar el resultado del año de trabajo y difundir las
acciones previstas frente a la corrupción, justifica que en esta publicación
se incluya lo ocurrido hasta junio de 2015, completado hasta diciembre
del mismo año).
Lo desglosaré en siete apartados y un anexo.
I. La situación
Viene siendo reiterada la preocupación de los estudiosos, fundamen-

talmente en el ámbito de la política y la economía, de la corrupción
como fenómeno que atenta contra el buen funcionamiento de las insti-
tuciones en todo el mundo. Sin embargo, no había alcanzado el grado
de prioridad que exigía su abordaje. Cada organismo, agencia o centro
de investigación, disponiendo de una dispersa información y datos poco
contrastados, ha ido definiendo lo que consideraba como corrupción.
Sin embargo, en la actualidad, la corrupción ha alcanzado unas impen-
sables magnitudes y viene abarcando a la casi totalidad de los ámbitos
de la actividad humana, desde la economía hasta la cultura, el perio-
dismo, la política, la banca, la educación, los sindicatos, la ciencia, la jus-
ticia, el orden público y hasta las organizaciones no gubernamentales.
Hasta tal punto ha ido alcanzando importancia que el 31 diciembre
2003 las Naciones Unidas en su Asamblea General acordaron una serie
de medidas y declararon el 9 diciembre como Día Internacional contra la
corrupción, llegando a afirmar que «la corrupción es un fenómeno social
complejo que afecta a todos los países, mina las instituciones democráti-
cas y contribuye a la inestabilidad de los gobiernos, a la vez que frena el

ISSN: 0211-9560 115
116
desarrollo. Ataca los fundamentos de las instituciones democráticas, dis-

torsionando el proceso electoral, pervirtiendo la aplicación de la ley y
creando fangos y atolladeros burocráticos, cuya razón de ser no es otra
que la solicitud de sobornos. Lastra el desarrollo económico porque la
corrupción desalienta la inversión extranjera e impide a los pequeños ne-
gocios poder hacer frente a los costes en los que la corrupción les obliga
a incurrir (ONU, http://www.un.org/en/events/anticorruptionday/).
Empezaba a extenderse la convicción de que el fenómeno podría al-
canzar magnitudes impensables, lo que llevó al Presidente del grupo del
Banco Mundial a afirmar en 2013 que la corrupción se había convertido
en el enemigo público número uno de los países en desarrollo: «cada dó-
lar que un funcionario corrupto o una empresa corrupta se lleva a su bol-
sillo es un dólar que se le roba a una mujer embarazada que precisa aten-
ción médica, a una niña o niño que merece recibir educación, o a las
comunidades que necesitan agua, carreteras y escuelas. Cada dólar es vi-
tal si queremos lograr nuestras metas para erradicar la pobreza extrema
para el año 2030 e impulsar la prosperidad compartida» (www.banco-
mundial.org/es/news/press-release/2013/12/19corruption-developing-
countries-world-bank-group-president-kim).
Independientemente de otras definiciones que nos permitan una
aproximación conceptual a lo que se entienda por corrupción, me parece
relevante adoptar una que sea lo suficientemente concreta y que todo el
mundo pueda entender, incluyente de todas aquellas situaciones a las
que quería hacer referencia. Asumo, por tanto, la que formula la OCDE en
2014, definiendo por corrupción «el abuso del puesto público o privado
para obtener una ganancia personal», debiendo entender por personal,
no sólo la que individualmente se obtiene, sino también aquella que va
destinada a un interés particular sea personal, colectivo, partidario, gru-
pal o tribal.
Podrían incorporarse concepciones de la corrupción desde otras pers-
pectivas —jurídica, ética, económica, histórica o sociológica—, que exce-
derían del marco de esta ponencia, aunque me parece relevante destacar
la antigua «ecuación de la corrupción», apuntada por Robert Klitgaard en
1988 (Controlling corruption, University of California Press, Berkeley),
consistente en una C = M + D – A, que significa que la corrupción (C) está
en función del grado de monopolio en la toma de decisiones (M) más el
grado de discrecionalidad en esa toma de decisiones (D), menos el grado
de control existente en la toma de decisiones medido por la rendición de
cuentas a entes de control superiores (A).
Siendo importante, resultaría excesivamente prolijo ahondar excesiva-
mente en las causas que están provocando la corrupción, fundada segu-
ramente en la falta de conciencia por parte de quienes ostentan cargos o
detentan responsabilidades sin una conciencia suficiente de los efectos

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117
que su conducta produce, en cualquiera de los sectores productivos o

ámbitos de decisión de las entidades de todo orden, de modo directo o a
través de sociedades y compañías interpuestas, que ofrecen un pano-
rama desolador.
En nuestro país nos hemos visto sumergidos en la última época en un
estado demasiado abundante de asfixia personal e institucional como
consecuencia de las informaciones que han ido publicándose relativas a
comportamientos corruptos, que incluso han permitido al Presidente de
la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a afirmar que
la factura de la corrupción en la contratación pública durante el año 2014
ascendió a 48.000 millones de euros, equivalente al 4.5% del PIB. Muy
particularmente, en la Comunidad Autónoma Valenciana donde resido, se
han detectado comportamientos especialmente sangrantes vinculados
con sectores o escenarios especialmente significativos, lo que nos llevó a
presentar al Patronato de la Fundación por la Justicia la necesidad de re-
flexionar para decidir cuál debía ser la posición de una Fundación como
la nuestra ante esa situación.
II. La decisión
En la reunión del patronato celebrada en el mes de noviembre de 2014,

por unanimidad se asumió la necesidad de aportar propuestas que fueran
concretas, útiles, eficaces y posibles frente a la corrupción, teniendo en
cuenta que se estaba produciendo una gran cobertura de información en
medios, una importante producción de artículos y trabajos doctrinales re-
lacionados con la misma y sobre todo una gran indignación, que necesi-
taba respuestas y propuestas que mejoraran el grado de autoestima colec-
tivo frente a una situación que desbordaba cualquier previsión.
III. La Iniciativa
Como consecuencia de lo anterior, el Patronato de la Fundación por la

Justicia decidió que nuestra Fundación coordinara el alzamiento de la so-
ciedad contra la corrupción, estupefacta ante lo que veía pasear todos los
días por sus calles y asomarse a sus ventanas.
Decidimos invitar a participar a todas aquellas personas individuales o
en representación de determinadas organizaciones que pudieran asumir
el mensaje y quisieran participar sin ninguna intención partidista ni elec-
toral, ubicadas o residentes en cualquiera de las ciudades de nuestro país
o de cualquier otro. De inmediato, se unieron de ciudades como Valencia,
Murcia, Pamplona, Barcelona, Madrid y San Francisco (EEUU).

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118
Pedimos a cada uno y así se hizo, que aportara exclusivamente pro-

puestas concretas, útiles, eficaces y posibles frente a la corrupción en el
campo de su conocimiento y experiencia.
Ofrecimos coordinar y presentar mediante un sistema de consenso
aquellas propuestas que partieran de las aportaciones especializadas de
cada uno de los expertos.
Propusimos como objetivos:
— Reconocer la participación que cada uno tenemos ante pequeñas
conductas de tolerancia e implicación, generadoras de comporta-
mientos inadmisibles.
— No conformarnos ni con la estupefacción ni con la denuncia pública
ante lo evidente.
— Ofrecer reflexiones concretadas en propuestas útiles, eficaces y po-
sibles desde el conocimiento, la experiencia, la reflexión y la preo-
cupación.
—Comprometernos en el presente y para el futuro a seguir obser-
vando la realidad, ayudando a que fuera más decente e invitando a
la incorporación de un modo diferente de gestionar lo público.
Nos dirigimos:
— A nuestros conciudadanos, invitándoles a seguir rebelándose,
creando nuestra propia conciencia frente a la corrupción y ani-
mando a no consentir que permaneciera.
— A quienes aspiraran a gestionar cualquier asunto público, al objeto
de que pudieran sentirse ayudados e ilusionados para prestarlo con
generosidad y lealtad.
— A las organizaciones sociales y políticas, a fin de que pudieran eva-
luar la coherencia de sus propuestas electorales con las exigencias
de la sociedad.
Nos marcamos una fecha límite a la vista de la situación de multi-elec-
toralismo que se iba a producir en nuestro país durante el año 2015, fi-
jando el 16 febrero como fecha para la presentación del resultado del tra-
bajo que pudiéramos haber obtenido y anunciando a su vez que haríamos
la presentación de las propuestas alcanzadas en aquellas ciudades en
donde hubiera impulsores de la Iniciativa.
IV. La adhesión
Cumplimos con el calendario fijado y el 16 febrero 2015 presentamos

«99 propuestas reales contra la corrupción», que la sociedad civil, a tra-
vés de una diversidad de los proponentes, nos había hecho llegar.

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Se incorporaron en el primer documento elaborado todas aquellas

propuestas con el contenido que cada uno había decidido utilizar (docu-
mento completo publicado en la página web de la fundacion por la Justi-
cia con el título «documento íntegro»). Sin embargo, la necesidad de ser
contundentes y alcanzar el mayor grado posible de concreción, realidad,
utilidad y eficacia, nos llevó a extraer del mismo lo que podrían constituir
propuestas, desvestidas de todo ropaje. Éstas fueron las que se presenta-
ron como integradoras del esfuerzo realizado por todos los intervinientes
y que afectaban a la administración general, administración local, sistema
de partidos (nombramiento de altos cargos y financiación de partidos po-
líticos), sistema financiero, transacciones comerciales internacionales, ur-
banismo, sanidad, empresa, contratación pública, seguridad social y pro-
tección social, justicia y código penal, añadiendo un apartado conclusivo
a modo de epílogo y unas propuestas finales que nos parecían que inte-
graban propuestas transversales a cualquiera otra.
Importante fue el impacto producido con la presentación de tales me-
didas, alejadas directamente de cualquier crítica puntual, pero que apun-
taban inequívocamente al inexcusable abordaje de unas decisiones dirigi-
das a erradicar o al menos a disminuir y minimizar en lo posible la
permanencia de un estado de cosas que estaba afectando a la respirabili-
dad social de la normalidad democrática.
Anunciamos la necesidad de que con antelación a la primera convoca-
toria electoral de los comicios autonómicos y municipales del mes de
mayo de 2015 queríamos conocer la posición de aquellas organizaciones
civiles que estuvieran dispuestas a seguir trabajando en contra de la
corrupción y sobre todo la posición política de cada uno de los partidos
que aspiraban a obtener representatividad suficiente en el contexto de las
elecciones previstas para el mes de mayo. Sosteníamos que nuestros
enemigos eran y seguían siendo el desinterés por las personas, la oscuri-
dad y la amnistía, ofreciendo la posibilidad de aliarnos con los valores
contrarios de la preferencia por las personas en el diseño y ejecución de
cualquier acción pública, la transparencia como estrategia y como mé-
todo la lucha contra la impunidad. En resumen la humanización, la trans-
parencia y la exigencia de responsabilidades.
Para ello presentamos un documento que pedíamos que fuera asu-
mido con cinco compromisos:
1. Consensuar un Pacto frente a la corrupción, trabajando conjunta-

mente con todas las fuerzas con representación en el Congreso de
los Diputados, las Cortes autonómicas, los ayuntamientos, los
agentes sociales y la sociedad civil, a través de los encuentros ne-
cesarios para definir el contenido de las concreciones de los objeti-
vos perseguidos.

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2. Incorporar las previsiones necesarias para su eficacia: todas las

que fueran razonables, incluidas las presupuestarias, debiendo
añadir la designación de un representante de cada una de las orga-
nizaciones con capacidad para la deliberación y consecución de
acuerdos.
3. Firmar el Pacto Estatal el 9 diciembre 2015, día simbólico fijado por
Naciones Unidas como Día Internacional contra la corrupción.
4. Facilitar los mecanismos de medición y evaluación que permitie-
ran descubrir lo conseguido, detectar lo no alcanzado y proponer
medidas de refuerzo o de corrección, a través de algún instru-
mento a modo de observatorio permanente.
5. Mantener el compromiso de la transparencia a la ciudadanía a
través de los medios de comunicación y de todos aquellos instru-
mentos al alcance de cada uno, para ir dando cuenta de lo que se
realizaba, participando anualmente en un Foro que pudiera con-
vocarse.
En el acto público y solemne, celebrado en el Colegio de Abogados de

Valencia, los grupos políticos que concurrían a las elecciones inmediatas
fueron suscribiendo el anterior compromiso por el siguiente orden: Com-
promís, Podemos, UPyD, EUPV, PSPV, PPCV, Ciudadanos. Se fueron adhi-
riendo organizaciones sociales de todo ámbito y ciudadanos particulares
que lo tuvieron por conveniente.
V. La elaboración
Desde la coordinación asumida por la Fundación por la Justicia nos

pareció que las propuestas originales podían y debían ser completadas
con todas aquellas que tanto los grupos políticos, las organizaciones so-
ciales y los ciudadanos en particular pudieran aportar.
Decidimos abrir un periodo para ello con un tiempo limitado, toda vez
que debíamos trabajar con un calendario invertido, en el sentido de que
el 9 diciembre 2015 debía firmarse el Pacto alcanzado y tendríamos que
consumir las etapas necesarias con anterioridad. El 20 junio 2015 abrimos
un período de propuestas hasta el 31 julio del mismo año, comprome-
tiéndonos a incorporar en la deliberación para la elaboración del Pacto fi-
nal todas las que se recibieran.
Nuestra grata sorpresa fue que en 40 días de un período singular del
año recibimos 251 propuestas relacionadas con las anteriores, comple-
mentarias de las mismas, enriquecedoras, distintas o novedosas. El pri-
mer trabajo asumido fue el de integrar en las iniciales 99 las que se pre-
sentaron. Ello dio lugar a un nuevo documento, que consideramos

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adecuado llamar «las 99 propuestas reales contra la corrupción, enrique-

cidas por 251 propuestas recibidas de la sociedad civil», que terminamos
de elaborar el 1 de septiembre de 2015.
La necesidad de evaluar la totalidad de lo recibido y de completar
desde la reflexión serena y comprometida el gran Pacto al que aspirába-
mos, nos impulsó a constituir hasta 15 grupos de trabajo, distribuidos
por las diferentes materias que constituían el índice de lo que hasta ese
momento disponíamos, dirigidos y coordinados por alguno de los pro-
ponentes que voluntariamente se ofrecieron, personas cualificadas, co-
nocedoras y competentes de la materia propia y con habilidades necesa-
rias para dirigir grupos y obtener conclusiones, que han dedicado su
esfuerzo generoso a trabajar, conjuntamente con todos aquellos que han
querido incorporarse a cada grupo, en la elaboración de las propuestas
concretas de la materia asumida. También ellos tenían un plazo fijado
para culminar ese trabajo de conclusión y redacción, que terminaba el 20
noviembre 2015. Efectivamente, se cumplió porque todos los grupos re-
mitieron la totalidad de las propuestas que en cada caso se consideraron
como adecuadas, siempre en relación con la lucha contra la corrupción,
excluyendo aquellas que tuvieran más bien que ver con el desarrollo ins-
titucional, las necesidades sociales o las reivindicaciones de cualquier
orden, que pudieran ir dirigidas a mejorar la situación política, econó-
mica, social o personal, que no tuvieran una incidencia directa y visible
sobre la corrupción.
VI. La concreción
Con el material recibido, fue muy sencillo estructurar el documento al

que aspirábamos y por el que habíamos trabajado durante un año.
Decidimos mantener el nombre de Pacto Estatal, no sólo por el ori-
gen de las distintas propuestas provenientes de múltiples puntos de la
geografía de nuestro país principalmente, ni siquiera por la vocación
que inicialmente tuvo al presentárselo a los grupos políticos que lo con-
sintieron en el ámbito de todo el territorio nacional, sino fundamental-
mente porque la validez de las propuestas se extiende a todos los orga-
nismos y a la organización misma del Estado, cuya vigencia y eficacia
no puede desentenderse de la necesidad de incorporar algunas de las
mismas propuestas a la deliberación, reflexión y aprobación de normas
de todo orden, en toda la circunscripción territorial española. Aún es
más, la validez de una gran parte de las mismas podría extenderse in-
cluso a otros países, como así se nos ha puesto de manifiesto hasta el
presente por la solicitud de organizaciones de varios países de Centro y
Sudamérica.

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Añadimos al título del documento «por la regeneración cívica», que-

riendo significar que la elaboración y puesta en vigor de un Pacto de esta
naturaleza no sólo va dirigido a quienes están llamados al servicio pú-
blico y gestión de los intereses colectivos de todos los ciudadanos, sino
también constituye un compromiso personal y cívico de todos aquellos
que creemos que debemos seguir trabajando individual y colectivamente
en la mejora, transparencia y decencia en el ámbito de lo particular y co-
lectivo.
Son 150 las propuestas que finalmente integran el texto del Pacto (el
texto íntegro se acompaña con las respuestas obtenidas de cada uno de
los grupos adheridos) y que se estructuran en las siguientes materias:
— administración: organización, funcionamiento, eficiencia, racionali-
dad
— administración: función pública, nombramiento y estatuto
— administración: control de fondos y gasto público
— administración: información y transparencia
— administración: estatuto de altos cargos
— administración municipal/local
— administración electoral
— financiación de partidos políticos
— sistema financiero
— transacciones comerciales internacionales
— empresa y contratación pública
— ordenación del suelo y urbanismo
— sanidad
— seguridad social y protección social
— migraciones sociales internacionales de lesa humanidad
— justicia: organización judicial
— justicia penal: investigación
— justicia penal: enjuiciamiento y ejecución
— justicia penal: código penal
— medios de comunicación social
— formación/educación
— observatorio/agencia y foro anual
— financiación de iniciativas ciudadanas de lucha contra la corrup-
ción
La necesidad de conocer cuál era el grado de asunción por parte de
los partidos políticos a quienes prioritariamente se dirigían las propues-
tas, aunque no sólo, justificó la necesidad de presentarles individual-
mente el contenido de las mismas, presentándoles a su vez el proceso de
elaboración y objetivos básicos del contenido del Pacto, celebrando reu-
niones con los representantes que cada uno designó de su propio grupo

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político. De igual modo que habíamos hecho para la elaboración del

Pacto, les pedimos una respuesta alejada del debate global con el resto
pero concretada en la asunción o no de cada una de las propuestas con-
tenidas en el documento elaborado como «Pacto estatal», que debíamos
recibir hasta el 3 diciembre 2015.
De todos los grupos recibimos la contestación oportuna, lo que permi-
tió completar el denominado «Pacto Estatal», que fue sometido a la firma
en el acto público y solemne celebrado en el Paraninfo de la Universidad
de Valencia a las 12 horas, del día 9 diciembre 2015.
Cada uno de los grupos políticos asumió las propuestas que consideró
oportuno y todos firmaron en ese acto el compromiso de llevarlas a cabo
en los términos en que se habían formulado, siendo significativamente
firmado el documento por todas organizaciones civiles y personas indivi-
duales que lo estimaron oportuno, como proponentes; y por los designa-
dos como representantes de los grupos políticos, como destinatarios
principales y especialmente concernidos para su ejecución y responsabi-
lidad derivada.
VII. La evaluación
Una primera evaluación de sus resultados nos permite afirmar que de

las 150 propuestas presentadas, los grupos políticos han asumido el
92.2% de las mismas (ni en tiempos del dictador se llegaba a tales cifras
sin manipulación, y les puedo asegurar que no ha habido manipulación
alguna, sino la generosa respuesta y el compromiso que se deriva de la
posición de todos los grupos políticos adheridos).
Más en concreto, resulta interesante saber que:
— 98 propuestas de las 150 han sido asumidas por la totalidad de los

grupos políticos, lo que equivale a la unanimidad: la pregunta inme-
diata es, ¿qué hace falta para ejecutarlas?
— 28 propuestas han sido asumidas por seis de los siete grupos políti-
cos: muy fácil parece que pueda ser convencer a los indecisos
— 21 propuestas han sido asumidas por cinco de los siete grupos polí-
ticos: ¿es que se puede renunciar a negociar para sumar más?
— 1 propuesta es asumida únicamente por cuatro de los siete grupos,
1 propuesta lo es por tres de los siete grupos y 1 propuesta sólo la
asumen dos de los siete grupos: la excelencia de la democracia jus-
tificaría no votar con tan pírrica mayoría. Pero, estamos seguros
que podremos ser capaces de reformular, encontrar acuerdos, su-
perar diferencias irreconciliables. De lo contrario, nos daríamos más
tiempo.

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La evaluación que tenemos previsto realizar, como consecuencia de la

unánime asunción de la propuesta 149 y 150 de las presentadas, será de-
finir el contenido, estructura, objetivos y funcionamiento del observato-
rio/agencia que está llamado a descubrir el grado de cumplimiento o des-
conocimiento de los compromisos vinculados con cada una de las
propuestas asumidas, a través de los indicadores que podamos ir concre-
tando, con las consecuencias que pudieran derivarse de todo ello y que
se irían presentando en el Foro Anual que igualmente se ha incorporado
a las propuestas asumidas y aceptadas por unanimidad.
Por fin, cabe decir que la sociedad civil se ha puesto en marcha en
contra de la corrupción y que difícilmente podrá darse la espalda a una
sociedad civil que ha decidido estar activa y vigilante, porque considera
una traición vivir de espaldas a la realidad y estima que no hay manera
más digna de vivir que implicándose con ella, asumiendo la pasión por la
dignidad y el buen funcionamiento de las instituciones, de modo que po-
damos vivir en una sociedad y un entorno cada vez mejor, asumiendo
cada uno el protagonismo que le corresponde.


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Anexo: Texto íntegro del Pacto Estatal contra la corrupción y por la

regeneración cívica

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LABURPENA: Gizarte zibila ez aurrera ez atzera, haserre eta erne dabil: helbu-
rua zigorgabetasuna amaitzea da. Estrategia gardentasuna da. 55 erakunde zibilek
landutako, 300 pertsonak baino gehiagok sinatutako eta ordezkaritzarik handiena
duten zazpi talde politikoek euren gain hartutako 150 proposamen zehatz, erabilga-
rri, eragingarri eta egingarri. 2015eko abenduaren 9an (Ustelkeriaren aurkako na-
zioarteko eguna) sinatu zuten ustelkeriaren aurkako eta birsortze zibikoaren aldeko
estatu hitzarmena, eta herritarren behatokiak ebaluatuko du hitzarmena betetzen
den eta urtean behin deituko den eztabaida-gunean azalduko ditu ondorioak, era-
kunde zuzenak, gizarte duinak eta duintasunez bizitzea ahalbidetzen duten jarrera
moralak eratu arte.
GAKO HITZAK: Gizarte zibil sumindua. Estatu hitzarmena. 150 proposamen
zehatz. Zigorgabetasunaren aurkako gardentasuna. Gizarte behatokia.
RESUMEN: La sociedad civil perpleja e indignada decide estar activa y vigi-

lante: el objetivo es poner fin a la impunidad, utilizando la transparencia como es-
trategia. Con 150 propuestas concretas, útiles, eficaces y posibles, elaboradas por
55 organizaciones civiles, suscritas por más de 300 personas individuales y asu-
midas por los siete grupos políticos más representativos, se firmó el 9 diciembre
2015 (Día Internacional contra la corrupción) el Pacto Estatal contra la corrupción y
por la regeneración cívica, cuyo cumplimiento va a ir evaluando un Observatorio
ciudadano, que dará cuenta en un Foro anualmente convocado, hasta conformar
instituciones justas, sociedades decentes y comportamientos morales que nos
permitan vivir con dignidad.
PALABRAS CLAVE: Sociedad civil indignada. Pacto estatal. 150 propuestas
concretas. Transparencia contra la impunidad. Observatorio social.
ABSTRACT: The puzzled and outraged civil society decides to be active and
vigilant: the objective is to put and end to impunity by using transparency as a
strategy. With 150 specific, useful, efficient and feasible proposals elaborated by
55 civil organizations, signed by more of 300 individual persons and assumed by
the most representative political groups, the State pact against corruption and for
civic regeneration was signed on December 9th 2015 (International Day agains
corruption) and whose fullfilment shall be assessed by a citizen observatory that
will report to an annual forum in order to shape fair institutions, decent societies
and moral behaviours that enable us to live in dignity.
KEYWORDS: Outraged civil society. State Pact. 150 specific proposals. Trans-
parency against impunity. Social observatory.

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Los medios de comunicación y la lucha contra la corrupción
Francesc-Andreu Martínez Gallego
Sumario: I. Guardianes de la verdad.—II. No siempre es igual: corrup-

ción y contexto.—III. Percepciones.—IV. Visibilidad.—V. Escándalo.—
VI. Polaridades: los medios según dónde.—VII. Berlusconización.—
VIII. Sesgo informativo en los medios privados.—IX. La calidad
periodística, factor de corrupción.—X. ¿Qué pueden hacer los medios
de comunicación para extirpar la corrupción política?
I. Guardianes de la verdad
Vivimos en una democracia de audiencia. El vínculo entre represen-

tantes y representados está básicamente mediado por los medios de co-
municación. El poder se personaliza y el político puede establecer con-
tacto (quasi personal) con el votante a través de la radio, la televisión y la
prensa prescindiendo del aparato del partido. La ciudadanía entiende que
los políticos electos tendrán que lidiar con asuntos de índole muy di-
versa, compleja e imprevista. Asuntos que no pueden estar sobre el papel
de un programa de gobierno, puesto que no pueden ser anticipados dada
su propia naturaleza. Por ende, el establecimiento de la confianza entre
políticos y ciudadanos es crucial: puede «que haya pasado la época de
votar los programas de los candidatos, pero puede estar comenzado la
era de votar el historial de los gobernantes». Esa historia construye la
imagen del político: su relación con la audiencia, con la ciudadanía. Ese
historial se construye en los medios.
Con extraordinaria frecuencia se reconoce que los candidatos son ele-
gidos por su imagen (la propia, la del partido en el que militan, etc.). Esto
no significa que esta imagen esté exenta de contenido político; pero sí su-
pone que los contenidos programáticos están muy diluidos. Esta nueva
forma de elección tiene como consecuencia la fluidez electoral o, por de-
cirlo de otra manera, la escasa fidelidad de los votantes que pueden va-
riar de una elección a otra su elección partidista.
Otra consecuencia notable: tras la elección, el político tiene un deber
con su electorado que no consiste en dar cumplimiento satisfactorio al

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programa con el que se presentó a las elecciones, sino en mantener la

imagen que lo catapultó a la elección. Algunos sociólogos o comunicólo-
gos se sienten más cómodos cambiando la palabra imagen por la de re-
putación o por el concepto de capital reputacional. Tanto da. Es básica-
mente a través de los medios de comunicación, y especialmente de los
audiovisuales, como el político en el poder gestiona su imagen reputacio-
nal, si se nos permite el híbrido. De modo que la condición del político en
ejercicio, del político que ocupa el poder, es ambivalente. Acrecienta su
poder, en tanto en cuanto puede apelar directamente al pueblo —conver-
tido en audiencia— a través de los medios de comunicación y, al mismo
tiempo, su poder es frágil, puesto que esos mismos medios de comunica-
ción tienen la imagen reputacional del político en cuestión en sus ma-
nos (1).
La relación entre medios de comunicación y política, en las democra-
cias de audiencia o en las democracias que tienden a ella, es neurálgica y
no meramente accesoria. Son los medios los que gestionan la visibilidad
y los que vigilan la imagen reputacional del político. Por otra parte, la re-
lación entre la descripción de los acontecimientos y la movilización del
público es muy estrecha, de modo que «lo que es descrito de determi-
nada manera ayuda a delimitar el problema planteado a la
comunidad» (2). Así pues, el cómo cuenta los acontecimientos el medio
de comunicación deviene crucial para entender la recepción y la reacción
del público ante el hecho seleccionado al que se confiere el rango de
acontecimiento mediático, esto es, de noticia.
Son varios los autores que recuerdan que la narración del escándalo
político —que puede ser o no escándalo por corrupción—, conlleva siem-
pre la autolegitimación del «dispositivo mediático» (3). Al fin y al cabo,
cuando la prensa o los medios audiovisuales narran la corrupción política
se asignan el papel de ayudantes del justiciero: siguiendo el hilo de la tra-
dición liberal, los medios dicen aliarse con el esclarecimiento de la ver-
dad, poner al descubierto los secretos del poder, empoderar a la ciudada-
nía proveyéndola de la información necesaria para la toma de decisiones
(1) La descripción anterior responde básicamente a las tesis de MANIN, B., Los principios del go-
bierno representativo, Madrid, Alianza Editorial, 1998, cap. 6 y THOMPSON, J.B., «La nueva visibili-
dad», Papers, 78, 2005, pgs. 11-29. También THOMPSON, J.B., «Los límites cambiantes de la vida pú-
blica y privada», Comunicación y Sociedad, 15, 2011, pgs. 11-42.
(2) SCHILLAGI, C., «Problemas públicos, casos resonantes y escándalos. Algunos elementos para
una discusión teórica», Polis, 30, 2011. En línea; consultado el 7 de enero de 2013. URL: httpe://polis.
revues.org/2277.
(3) TABACHNIK, S., «Representaciones de violencia y justicia en la construcción mediática de la ac-
tualidad. Política, delito y escándalo», Diálogos de la Comunicación, 59-60- pgs.. 333-337. También
SUNKEL, G,, «La construcción narrativa del escándalo político en la prensa chilena», Signo y Pensa-
miento, 47, vol. XXXIV, 2005, pgs. 76-86.

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y, cómo no, ejerciendo su cuarto poder, el de fiscalización de los otros

tres poderes clásicos del Estado contemporáneo.
Este discurso liberal e ilustrado tiene cierta facilidad para penetrar en
la conciencia social, puesto que asume el mito fundacional de la prensa
contemporánea. Kovach y Rosentiel, en uno de los mejores libros que so-
bre periodismo se ha publicado en los últimos años, afirman: «Los me-
dios informativos nos ayudan a definir la comunidad y a elaborar un len-
guaje y un conocimiento compartidos basados en la realidad. El
periodismo también contribuye a identificar los objetivos de una comuni-
dad, y reconocer a sus héroes y villanos» (4). El periodismo es clave para
reconocer héroes y villanos, para ejercer de perro guardián de los pode-
res públicos y de los comportamientos privados.
Ante la acuciante crisis del periodismo (no sólo de la prensa escrita
ante un previsible goodbye Gutenberg, sino también ante la crisis del pe-
riodismo entendido como reporterismo clásico), el sociólogo de la comu-
nicación norteamericano Paul Starr escribió un interesantísimo diagnós-
tico con el sugerente (y terrible) título de «Adiós a la era de los periódicos
(bienvenida a la nueva era de la corrupción)» (5). Esto es: o prensa cola-
boradora de la justicia y la ética pública o desastre y corrupción. Starr uti-
liza argumentos de peso. Los clásicos de la narrativa liberal. El perio-
dismo surgió, históricamente, como contrapeso al poder. Y lo lleva en su
adn. La corrupción florece allí donde los poderosos están menos expues-
tos. La relación entre corrupción y circulación de periódicos per cápita ha
sido demostrada empíricamente: cuanto más baja es la circulación de no-
ticias, mayor es la corrupción. Los periódicos que cierran oficinas o despi-
den reporteros avezados (por lo general veteranos, para sustituirlos por
jóvenes mal pagados) pierden capacidad para monitorear a los gobier-
nos. Una prensa ahogada o comprometida financieramente es más fácil
de comprometer éticamente.
A Starr le preocupa extraordinariamente la crisis del reporterismo
clásico y su supuesta sustitución a través del periodismo ciudadano. Al-
gunos, afirmará Starr, vienen a decir que el entorno digital suple el de-
caimiento del periodismo profesional a través del (mal) llamado perio-
dismo ciudadano, lo cierto es que este otro periodismo «está más
abierto a los prejuicios y al periodismo de alquiler», dado que en inter-
net es difícil distinguir los sitios financiados para promover un punto de
vista. Tenemos muchos libros que nos hablan de estructura de la infor-
mación y que sirven para ponderar los intereses que hay detrás de los
grandes medios de comunicación y de las corporaciones que los sopor-
(4) KOVACH, B., ROSENTIEL, T., Los elementos del periodismo, Madrid, Aguilar, 2012, p. 24.
(5) En ESPADA, A., HERNÁNDEZ BUSTO, E. (eds.), El fin de los periódicos, Barcelona, Duomo Edi-
ciones, 2009, pgs. 111-141.

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tan, pero no tenemos nada similar (ni resulta probablemente factible)

con relación a los millones de páginas que se ofrecen en Internet para
informarnos. En un caso podemos, al menos, averiguar el sesgo y des-
contarlo; en el otro, ni siquiera eso. De modo que, bien mirado, ese pe-
riodismo ciudadano que opera al margen de las reglas profesionales del
reportero no ayuda a rebajar la corrupción en el gobierno y en los nego-
cios y hasta puede incentivar la corrupción del propio periodismo. «Las
nuevas tecnologías no nos liberan de nuestras viejas responsabilida-
des», concluye Starr.
Los temblores ante la emergencia de una nueva era de corrupción si el
periodismo que monitorea al poder político y a los poderes fácticos desa-
parece no presuponen, ni mucho menos, la ingenua creencia de que la
sola existencia del periodismo profesional cumpla con acierto la tarea de
controlar las tasas de corrupción existentes. Sea como fuere, la narrativa
liberal sigue asignando un papel central al periodismo celebrado «como
un contrapoder ejercido por reporteros, quienes, contra la mentira y la
manipulación informativa de otros poderes, emergen triunfantes con la
verdad» (6).
Esta visión tiene un punto de ingenuidad, tanto al menos como de
verdad. El periódico, el medio de comunicación, es un actor en la cons-
trucción social de la realidad. Y el periódico tiene dos almas, bien ex-
puestas por Bagdikian: «Las noticias constituyen un artefacto intelectual
que se construye de acuerdo con un código ético y se recibe como una
experiencia cultural. Pero también son el producto de una burocracia con
empleados, sindicatos y accionistas, preparado en una planta fabril que
presenta las mismas características que sus congéneres dedicadas a la
fabricación de cojines o llaves de tuercas, por ejemplo (…). El afán de lu-
cro crea un conflicto entre las noticias como institución educativa y las
noticas como mercancía » (7). Dos almas, pues, y a veces enfrentadas. En
todo caso, la posición actoral que el periódico desempeña en la sociedad
está vinculada a los intereses del editor tanto o más que a las prevencio-
nes deontológicas del profesional de la información. El editor tiene en
cuenta, fundamentalmente, que el 75% de sus ingresos se obtienen «de
los comerciantes que compran espacio para anunciar sus mercancías» (8).
No suele morder la mano que le da de comer. De modo que la indepen-
dencia informativa del medio suele verse atenuada por la dependencia
económica del medio. Y cabe aquí recordar que el Estado también es un
agente publicitario más —compra mucho espacio en prensa, radio y tele-
(6) SUNKEL, G., art. cit, 2005.

(7) BAGKIKIAN, B., Las máquinas de información, México, FCE, 1975, p. 197.
(8) Ibídem, p. 320.

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visión— y que lo que no da en ayudas o subvenciones regladas y no gra-

ciables, lo ofrece en forma de regalo publicitario.
Lo que Curran ha llamado la narrativa radical sobre los medios sos-
tiene que «los medios nunca se liberaron verdaderamente de la estruc-
tura de poder de la sociedad y que nunca funcionaron del todo como
agencia de dotación de poder al pueblo». Sin embargo, aun aceptando la
potencia de los argumentos radicales, el mismo autor señala que «existe
un núcleo de verdad en la tesis liberal». Como los grandes mitos, tiene su
arraigo en la realidad histórica y «sí que hubo ocasiones en las que perio-
distas verdaderamente heroicos actuaron a favor de la sociedad y denun-
ciaron abusos de poder, desde la prostitución infantil en la era victoriana,
hasta el encarcelamiento del personas inocentes, erróneamente condena-
das por terrorismo, en la Gran Bretaña de Thatcher» (9). E incluso la
corrupción en España.
Los análisis actuales tienden pues a moverse en la complejidad de los
influjos que planean sobre un actor tan relevante de la democracia de au-
diencia como el medio de comunicación: hay que tener en cuenta el me-
dio en su componente empresarial, en su relación con los anunciantes,
en sus vínculos con la administración pública, en sus estrategias de cap-
tación de mercados segmentados, pero también a los periodistas del me-
dio en función de su formación, de su ética pública, de su deontología
profesional, de sus rutinas productivas, de su capacidad sindical y de re-
sistencia a las presiones corporativas, etc.; incluso hay que recordar que
la cultura política de los receptores no es ajena a los modos de narrar del
medio. Solo así los discursos de los medios llegaran a ser bien aprecia-
dos. Solo así nos podemos enfrentar al discurso de los medios respecto a
la corrupción.
II. No siempre es igual: corrupción y contexto
Amargamente, Ángel Luna, un político socialista que ejerció como

portavoz de su grupo parlamentario en las Cortes autonómicas valencia-
nas entre 2007 y 2011 y que ganó justa fama por su capacidad para fusti-
gar la implicación del Gobierno valenciano en el Caso Gürtel —un caso
con múltiples facetas pero que escondía, y esconde, según los informes
policiales la financiación ilegal del Partido Popular— le respondía a un pe-
riodista en 2013: «Si los medios hubieran prestado a la corrupción tanta
atención como ahora, las cosas serían diferentes» (10).
(9) CURRAN, J., «Narrativas rivales de la historia de los medios de comunicación», en Medios de

comunicación y poder, Barcelona, Hacer Editorial, 2005, p. 66.
(10) «Ángel Luna entrevistado por Francesc Bayarri», Pasajes, 43, 2013.

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Esto es, en 2013, el énfasis de la prensa (de los medios) en los casos
de corrupción había aumentado notablemente con relación a los momen-
tos finales del boom económico o incluso a los iniciales de la gran rece-
sión. Y ello tiene enormes consecuencias. Sabemos que la corrupción po-
lítica se castiga poco en las urnas. Estudios internacionales muestran que
en EE.UU., Reino Unido, Japón, Italia o Brasil, el castigo electoral hacia
políticos afectados por escándalos de corrupción oscila entre el 5 y el 11%
del voto, mientras las tasas de reelección superan el 50%.
En el caso español, el estudio de Jerez, Martín y Pérez mostró que en-
tre 2000 y 2010 un 8,3% de los municipios españoles se vio afectado por
casos de corrupción urbanísticos y que en las elecciones municipales de
2007 casi un 70% de los candidatos implicados consiguió la reelec-
ción (11). Otro estudio, que analizó las informaciones sobre corrupción
aparecidas en prensa entre 1996 y 2009, concluyó que mientras en los
municipios con ediles involucrados en casos de corrupción con poca co-
bertura mediática el castigo electoral se situaba en torno al 3% del voto,
en aquellos otros con amplia cobertura mediática el castigo subía hasta
entre el 9% y el 12% de votos perdidos (12).
La práctica totalidad de los estudios empíricos nos dicen que, en
efecto, la exposición de la corrupción en la plaza pública tiene sanción
negativa en la opinión pública, aunque su traslado al ámbito electoral es
escaso, a menos que concurran otras circunstancias (13). De hecho, auto-
res como Jordi Muñoz han insistido mucho en la importancia que tiene
el hecho de que la corrupción política depare o no beneficios a la comu-
nidad. Si la comunidad obtiene beneficios, tiende a ser muy permisiva y
eleva su nivel de tolerancia a la corrupción. Si no obtiene beneficios, está
más predispuesta a sancionar electoralmente la corrupción política (14).
La percepción de tales beneficios depende mucho de la coyuntura eco-
nómica. Esto es lo que vino a decir Ángel Luna en la entrevista antes ci-
tada: con anterioridad a la crisis la opinión pública valenciana parecía, en
(11) JEREZ, L.M., MARTÍN, V.O, PÉREZ, R., «Aproximación a una geografía de la corrupción urbanís-
tica en España», Ería, 87, 2012, pgs. 4-18.
(12) COSTAS, E. SOLÉ-OLLÉ, A., SORRIBAS, Do voters really tolerate corruption? Evidence from
Spanish Mayors, Documento de Trabajo del Institut d’Economia de Barcelona y Corruption scandal,
press reporting and accountability. Evidence from Spanish Mayors, Documento de Trabajo del IEB
2011/9, 2011.
(13) Por ejemplo, CAINZOS, M., JIMÉNEZ, F., «El impacto de los escándalos de corrupción sobre el
voto en las elecciones generales de 1996», Historia y Política, 4, 2000, 93-133, que afirman «Pode-
mos, pues, afirmar que la corrupción importa pero otros factores importan más». También BARREI-
RO, B., «Las consecuencias electorales de la corrupción», Historia y Política, 4, 2000, pgs. 69-92, que
afirma que «la gente puede llegar a darle más importancia a la reacción del gobierno ante los escán-
dalos de corrupción que a los propios escándalos».
(14) MUÑOZ, J., «El precio electoral de la corrupción: ¿por qué los votantes la castigan tan poco?»,
Pasajes, 42, 2013, pgs. 22-31.

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términos mayoritarios, inmune a los casos de corrupción que surgían

desde la política autonómica aun a pesar de las cifras de vértigo que ro-
deaban algunos affaires; el público, también en términos mayoritarios,
se sentía agradecido por vivir en una tierra de oportunidades; todo cam-
bió cuando la crisis trocó las oportunidades en fiascos y los mismos ca-
sos de corrupción comenzaron a ser condenados por una opinión pú-
blica enragé.
En 2007 Rivero y Fernández-Vázquez concluyeron que en el País Valen-
ciano y Andalucía los escándalos de corrupción apenas si habían su-
puesto afectación para los políticos señalados por prácticas corruptas; los
mismos autores, en 2011, matizaron esa conclusión y afirmaron que los
casos de corrupción vinculados a proyectos de desarrollo económico mu-
nicipal no habían tenido sanción negativa electoral, pero sí aquellos rela-
cionados con la apropiación indebida de fondos públicos (15). Entre 2007
y 2011 algo fundamental había sucedido: se había entrado en una de las
grandes recesiones del capitalismo, la crisis golpeaba con extraordinaria
dureza a las clases trabajadoras y medias y la percepción de los benefi-
cios aportados por las prácticas corruptas caía en picado. ¿Cómo iban a
notar beneficio quienes veían cómo se perdían millones de empleos, se
reducían los salarios, de adelgazaba el estado del bienestar, etc.?
Sugiero, pues, que la sanción negativa electoral a la apropiación inde-
bida de fondos públicos tiene más que ver con la crisis económica que
con, por decirlo en palabras de un presidente del gobierno de España, «el
martilleo continuado de todos los casos [de corrupción]» en los medios
de comunicación (16). El medio media, sí; pero también interacciona con
la circunstancia económica que, en el caso de nos ocupa, hace subir o ba-
jar el termómetro de la sensibilidad ética de la opinión pública. Es evi-
dente, pues, que la exposición de la corrupción en los medios de comuni-
cación, en sentido estricto, es pues un factor necesario pero insuficiente
para evitar que la era de la corrupción siga arraigada.
La complejidad del fenómeno de la corrupción política apela a otros
ámbitos de mantenimiento sin sanción electoral negativa. Por ejemplo:
cuando las rentas extraídas de la actividad corrupta se distribuyen am-
pliamente en la comunidad para crear redes clientelares o pagos expedi-
tos (como la compra de votos, etc.); cuando el elector perdona al corrupto
puesto que lo considera responsable de la atracción de inversión produc-
tiva o de bienes públicos al territorio y, en último término, del bienestar
colectivo; cuando el elector se enfrenta a la corrupción con las típicas ga-
(15) RIVERO-RODRÍGUEZ, G., FERNÁNDEZ-VÁZQUEZ, P, «Las consecuencias electorales de los es-

cándalos de corrupción municipal, 2003-2007», Estudios de Progreso, Madrid, Fundación Alternati-
vas, 2011.
(16) Declaración de Mariano Rajoy aparecida en El Mundo, 30 de mayo de 2015.

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fas partidistas que perdonan la actividad corrupta del partido de su prefe-

rencia y se ensaña con la del rival, entrando en un círculo de acusaciones
y contracusaciones que frecuentemente suma cero; etc.
Los medios son factor imprescindible, aunque no suficiente, de la cali-
dad democrática. Baker tiene razón cuando afirma que la prensa y los
medios de comunicación constituyen instituciones centrales de la demo-
cracia, pues su diseño debe facilitar el proceso de deliberación sobre las
concepciones del bien común o sobre la representación (los
elegibles) (17). Pero Baker expresa un deber ser, un término de la concien-
cia moral kantiana. Y como esperar que el deber ser y el ser coincidan es
una experiencia puramente metafísica, estamos obligados a indagar so-
bre las razones por las cuales el perro guardián se nos antoja a veces des-
dentado.
III. Percepciones
Los medios de comunicación hablan mucho de corrupción, a pesar de

todo. Tanto que en todas las encuestas sociológicas sobre percepciones
sociales (preocupaciones de los españoles, etc.), la corrupción alcanza un
nivel elevado (18). Es evidente que el escándalo vende y que este hecho
es relevante para unos medios de comunicación venales y en constante
competencia por las audiencias o los públicos.
Percepción de la corrupción y el fraude en las encuestas del CIS
Mayo Julio Septiembre Noviembre Enero Marzo Mayo

2014 2014 2014 2014 2015 2015 2015
35,7 41,5 42,3 60 48,5 48,6 47,1
Fuente: Barómetros CIS
La corrupción política y los escándalos políticos pueden ser hechos y/o

pueden ser percepciones. La relación entre ambos elementos —hecho y
percepción— no siempre es directa. A la filosofía del derecho le gusta ha-
cer esta distinción: no es lo mismo el hecho externo empíricamente acae-
cido que el hecho percibido que depende del impacto que cause en nues-
tros sentidos. Antonio Laguna señala que la información sobre la
(17) BAKER, C.E., Media, Markets and Democracy. Cambridge, Cambridge University Press, 2001.
(18) La serie entre 1994 y 2011 en VILLORIA, M., JIMÉNEZ, F., «La corrupción en España (2004-2010):
datos, percepción y efectos», Reis, 138, 2012, pgs. 109-134.

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corrupción ha variado sus efectos sobre la población en la misma medida

que ha variado la situación económica con la crisis. Laguna no habla de
hechos, habla de percepciones sociales (19). De manera que si en 2013 se
llegó al punto más alto de percepción de la corrupción en España (se si-
tuó en el puesto 40 de un ranquin de 174 países, por detrás de países
como Qatar o Botsuana) no fue sólo porque hubo numerosos casos judi-
ciales o porque fueron retransmitidos por los medios, sino también por-
que el contexto en el que se avaluaron esas informaciones era, digamos,
especial: la Gran Recesión.
La percepción del hecho, mediada por los medios de comunicación,
no se corresponde, necesariamente, con su realidad: ni en términos de in-
tensidad o grado ni en términos cronológicos. Villora y Jiménez (20) han
hablado del desfase temporal que se produce entre la comisión de los de-
litos de corrupción y el afloramiento de éstos a través de los medios. Ello
podría inducir una elevada percepción de escándalos de corrupción…
cuando estos han dejado de producirse. De hecho, este argumento, el de
la percepción a destiempo, acaba con frecuencia convirtiéndose en parte
del argumentario de personas o partidos inmersos en casos de corrup-
ción que vienen a afirmar que su ejecutoria no es corrupta, sino de lucha
contra la corrupción y que por eso la opinión pública se apercibe de la
existencia de aquella, aunque sea cuando ya ha sido superada en el
tiempo. El villano se torna héroe al mostrarse como necesario para el
afloramiento público y la percepción social de la corrupción, cuando en
realidad está incurso, judicial o políticamente, en corruptelas.
El llamado caso Bárcenas es sumamente interesante al respecto. La
noticia saltó en enero de 2013. Y fue una bicoca para El Mundo y El País,
que consiguieron frenar la caída de sus ediciones en papel (21). Sin em-
bargo, de lo que nos hablaba el caso Bárcenas, en realidad, es de la finan-
ciación ilegal de un partido político…, desde la Transición. El desfase tem-
poral es obvio e invita, analíticamente, a observar, como dijo el periodista
Gregorio Morán, el precio de la Transición. Lo que indujo el caso Bárcenas
fue un nivel altísimo de percepción de la corrupción, visible en el Baró-
metro del CIS de esas fechas. Existe una estrechísima relación entre el es-
cándalo político y el impacto que tienen los medios en la esfera pública.
El Intermedio, programa de infoentretenimiento conducido por el Gran
(19) LAGUNA, A., «La percepción de la corrupción, factor mediatizante de la democracia», OBETS.

Revista de Ciencias Sociales, vol. 8, 1, 2013, pgs. 79-98
(20) VILLORA, M., JIMÉNEZ, F., art. cit., pgs. 109-134.
(21) Durante el año 2012, según OJD, caían las tiradas de estos dos periódicos como los del res-
to. Sin embargo, ABC, La Razón o La Gaceta siguieron cayendo entre diciembre de 2012 y enero de
2013, mientras El País y El Mundo aumentaban sus tiradas, coincidiendo con el aireamiento del caso
Bárcenas.

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Wyoming, consiguió su máximo histórico de audiencia, con más del 13%

de cuota de pantalla (3 millones de televidentes) en febrero de 2013,
cuando sacó a Bárcenas en procesión (literal y figuradamente).
Entramos, pues, en un terreno resbaladizo: la relación entre el sensa-
cionalismo de los medios y los escándalos de corrupción política. La psi-
cología de la Gestalt afirma que la actividad mental no es una copia idén-
tica del mundo percibido (22). Desde luego, los medios de comunicación
tampoco.
La consultora PricewaterhouseCoopers Auditores SL (PwC) presentó
una Encuesta sobre fraude y delito económico 2014. Resultados en Es-
paña, en la que se encuestaba a 5.128 altos ejecutivos en 99 países y en
donde se pretendía analizar los tipos de fraude más frecuentes en el
mundo empresarial, las medidas acometidas por las corporaciones para
prevenirlos y mostrar cómo están respondiendo las empresas ante lo que
denominan el «aumento de la presión regulatoria», ante los delitos eco-
nómicos. De los participantes que indicaron que habían sufrido algún tipo
de delito económico, el 25,4% afirmó que se trataba de algún delito de
corrupción, incluido el soborno (el porcentaje es casi idéntico a otra en-
cuesta idéntica realizada en 2011). Esto es un hecho. Es más: esta tipolo-
gía delictiva tiene un resultado más alto en España que en Europa, in-
cluso a gran distancia: 25,4% frente a 11,9%. El informe PwC cruza sus
datos con el Informe Anticorrupción realizado por la Unión Europea y pu-
blicado el 3 de febrero de 2014. En este último se observar que la percep-
ción de la corrupción general o específicamente política, según los direc-
tivos de empresa, es altísimo: de un 97%, cuando la media de la UE es del
75% (23).
La pregunta que cabe hacerse es obvia: ¿es la percepción de la corrup-
ción por parte de los empresarios una derivada de los índices reales de
corrupción o lo es de los altos índices de corrupción que saben (o dicen
saber) que existe en el mundo corporativo empresarial? La percepción de
la corrupción general parece distorsionada —en este caso agrandada—
con relación a la corrupción política real, puesto que el factor mediati-
zante, la experiencia vivida en el marco de la empresa, tiende a compor-
tarse como una sinécdoque en la que una parte del asunto es usada para
representar el todo.
Sin embargo, las respuestas en este terreno no son taxativas, puesto
que «la percepción de la corrupción a nivel individual es influida, al me-
(22) OVIEDO, G.L., «La definición del concepto de percepción en Psicología con base en la teoría
Gestalt», Revista de Estudios Sociales, 18, 2004, pgs. 89-96.
(23) El informe Encuesta sobre fraude y delito económico 2014. Resultados en España se puede
consultar en línea, https://www.pwc.es/es/publicaciones/gestion-empresarial/assets/encuesta-frau-
de-economico-2014.pdf

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173
nos en parte, por el nivel de corrupción gubernamental que existe en la

región» (24). Digamos que las descompensaciones vienen por el lado de
los tiempos (disincronías) y de las magnitudes (no siempre homogéneas
o convergentes), pero que si la correlación significativa entre corrupción
y percepción ciudadana de la misma existe, es porque los medios de co-
municación construyen tales percepciones. Villora y Jiménez analizaron
las bases de datos del CIS sobre presencia de la corrupción en las princi-
pales cabeceras españolas (entre septiembre de 2008 y junio de 2010) y
concluyeron que la crisis económica, las disputas partidistas y la corrup-
ción escribían el 50% de las noticias periodísticas y que «las percepciones
de corrupción a nivel individual reflejan la realidad externa de corrupción
que los medios exponen en el nivel territorial donde el ciudadano
habita» (25).
IV. Visibilidad
Vivimos en el tiempo del espacio público mediatizado y ello implica

un nuevo concepto de visibilidad. «En esta nueva forma de visibilidad
mediada —dice Thompson—, el campo de visión ya no está restringido
por las propiedades espaciales y temporales del aquí y ahora, sino que
está formado por las propiedades distintivas de los medios de comunica-
ción, por una serie de consideraciones técnicas y sociales (tales como en-
foques fotográficos, procesos editoriales, intereses organizativos y priori-
dades) y por nuevas formas de interacción que son posibles a causa de
los medios» (26).
La nueva visibilidad ha transformado el poder político. Desde la im-
prenta para acá, los gobernantes han utilizado los medios de comunica-
ción para fabricar una imagen bonancible susceptible de ser transportada
a lugares distantes. La aparición de los medios electrónicos, pero muy es-
pecialmente de la televisión, ahondó en la manipulación desde el poder,
pero también alteró la relación entre poder y medios. «A partir de aquí,
los líderes políticos podían dirigirse a sus ciudadanos como si fuesen fa-
miliares o amigos, y, dada la capacidad de la televisión para transmitir
imágenes de primer plano, las personas podían escudriñar las declaracio-
nes y acciones de sus líderes, su expresión facial, su apariencia personal,
sus gestos y el lenguaje corporal, entre otras cosas, con una especie de
atención concentrada reservada solamente para aquellos con quienes se
(24) VILLORA, M., JIMÉNEZ, F., art. cit., pgs. 109-134

(25) Ibídem.
(26) THOMPSON, J.B., «La nueva visibilidad», Papers, 78, 2005, pga. 11-29.

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174
comparte una relación íntima y personal» (27). Ciertamente, los líderes

políticos pudieron presentarse ante la ciudadanía como uno más y, de he-
cho, este es el factor clave de lo que hemos llamado el neopopulismo po-
lítico-informativo (28), según el cual la nueva política populista consiste
en la apelación mediada al pueblo. Pero, al mismo tiempo, esta visibili-
dad mediada ha expuesto el liderazgo político a nuevos riesgos. Y, en
cierto modo, ha fragilizado a los políticos; los ha hecho más vulnerables a
tenor de su sobreexposición.
En efecto, la nueva visibilidad del político impide que éste controle ex-
haustivamente las consecuencias de su exposición pública. El politólogo
Bernand Manin, al que ya hemos aludido, explica que en la democracia
de audiencia a) es la personalidad de los candidatos la que articula el
vínculo entre elector y elegido (personalización del voto); b) la autonomía
del gobernante crece, en tanto en cuanto deja de estar disciplinado por
una organización política como en la democracia de partidos; dicha auto-
nomía depende de la imagen que el político ha pactado con los represen-
tados, mucho más que con acuerdos de naturaleza programática; c) el
enorme peso de los medios de comunicación y las encuestas de opinión
puede provocar desacoples entre el voto y la opinión pública sobre dife-
rentes problemas; y d) gobernantes y gobernados perciben su mutua dis-
tancia y ello incide en una crisis de representación que se materializa en
la volatilidad o inestabilidad electoral (29).
Fragilidad y mediatización van de la mano. La primera aumenta
cuando la mediatización pasa por medios de comunicación que tienen la
intención de entretener pero se presentan como medios informativos. En-
tonces caen las barreras entre lo público y lo privado y el político se con-
vierte en esclavo de la tiranía de la intimidad, puesto que los medios ha-
cen de ella un producto de consumo capaz de generar emociones, afectos
y sensaciones.
Las palabras se tornan peligrosas. El término jurídico imputado se ha
convertido en un elemento punzante que, según algunos, señala la culpa-
bilidad sin juicio previo y según otros airea en el campo político lo que el
campo judicial tarda años y leguas en resolver. El gobierno presidido por
Mariano Rajoy (2011-2015) decidió reformar la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal para eliminar el término imputado y sustituirlo por el de investi-
gado o encausado. El debate surgió de inmediato, tanto en los medios de
comunicación como en el seno de la propia judicatura, pero la reforma se
(27) Ibídem, p. 20.
(28) MARTÍNEZ, F.A., «Neopopulismo: el partidismo de los medios de comunicación», en PIQUE-
RAS, J.A., LAGUNA, A., MARTÍNEZ, FA., ALAMINOS, A., El secuestro de la democracia. Corrupción y
dominación política en la España actual, Madrid, Akal, 2011.
(29) MANIN, B., op. cit., 1998.

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175
produjo, finalmente, en octubre de 2015: no sólo desaparecía el término

imputado, sino que además se ponía fin a las llamadas penas de teledia-
rio a través de la introducción de un artículo «que regula la protección de
la imagen, el honor y la intimidad de las personas durante la detención.
Para ello las fuerzas de seguridad podrán adoptar las “medidas necesa-
rias” para acabar así con las denominadas “penas de telediario” que su-
fren muchas personas antes de ser juzgadas» (30).
Sobre esta cuestión se venía debatiendo desde hacía tiempo. Gabriela
Cañas, en un artículo titulado precisamente «La pena de telediario» argu-
mentaba (31):
«Los políticos siempre se han quejado amargamente de la

llamada pena de telediario, el relato público a través de los
medios de las pruebas inculpatorias que pesaban sobre los
presuntos corruptos antes de ser juzgados. Camino de la
cuarta década de democracia, parece como si la sociedad es-
pañola hubiera sufrido una terrible regresión, como si la in-
crepación pública y los modos groseros fueran la única herra-
mienta para perseguir a los que presuntamente han saqueado
las arcas públicas y, por extensión, a los que les amparan, en-
castillados en sus intereses partidistas. El nuevo sistema,
claro, no siempre distingue entre culpables, menos culpables
e inocentes. Es evidente que esta suerte de justicia popular
casi medieval no debería regresar a nuestras sociedades, pero
no son los ciudadanos anónimos los que iniciaron el repudio
y el desprecio de las instituciones democráticas (…) La gente
piensa, mayoritariamente, que esas ahora llamadas élites ex-
tractivas sortean la acción de la justicia entorpeciendo los
procesos, prologándolos más allá de lo razonable y evitando,
finalmente, no las sentencias, pero sí el cumplimiento de las
condenas. (…) No son los que increpan, sino la mayoría de los
increpados los que han fomentado la antipolítica, la injusticia
—que no es igual para todos— y la irresponsabilidad.
Combinan el inmovilismo egoísta y antipatriótico con graves
llamamientos al sacrificio de los demás. Se resisten a recon-
ducir la situación para no perder cuotas de poder. (…)
Asentarán así el sentimiento de muchos de la necesidad de
desahogarse con la bronca callejera y la pena de teledia-
rio por si acaso es la única que finalmente cumplen. (…)».
(30) El Mundo, 1 de octubre de 2015.

(31) El País, 4 de marzo de 2013.

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¿Es suficiente la falta de arrepentimiento del actor (maculado) de la

política-espectáculo para usar con el reo (presunto) el sambenito, para
hecerle sujeto de la justicia medieval? Es bien cierto que el escarnio pú-
blico es a veces la única pena que cumple el corrupto, puesto que a veces
su transgresión ni siquiera está tipificada en el código penal. José Muñoz
Lorente recordaba que los delitos de tráfico de influencia se introdujeron
en el Código Penal español «a golpe de titular periodístico» en los años
álgidos del denominado caso Juan Guerra y que se vieron afectados por
la promulgación de la ley Orgánica 5/2010, qua aumentó las penas de pri-
sión para tales delitos pero que, sin embargo, dejó fuera del ámbito típico
determinadas conductas que el jurista considera debieran ser constituti-
vas de delito: el funcionario o la autoridad política que se deja influenciar
no está sujeto a pena, como sí lo está el sujeto influyente. De manera que
sobre el corruptor cae el peso de ley, pero el corrompido queda al mar-
gen, incluso si se trata de una aceptación voluntaria de la influencia com-
prometida (32).
¿Se puede esperar de un medio de comunicación que no dé a conocer
la situación de un influenciado en un caso de tráfico de influencia porque
no existe un tipo penal que sancione su conducta? Con toda evidencia, en
este supuesto, se ha cruzado el Rubicón de la ética política democrática y
es difícil que los medios no lo hagan notar.
La tensión entre la praxis de los medios de comunicación y la del po-
der judicial está a la orden del día de la política. En abril de 2015 saltaba a
las páginas de la prensa el titular «El ministro de Justicia plantea multar a
medios que revelen sumarios» (33). El medio filtrador de un sumario de
un caso bajo investigación judicial venía a ser contemplado como sujeto
punible puesto que alentaba los juicios paralelos, los que se dirimen en
las páginas de los periódicos y no en las salas jurisdiccionales. El tras-
fondo de las declaraciones del ministro era el caso Rato: un ex vicepresi-
dente del gobierno español que compartía partido con el ministro que
realizaba las llamativas declaraciones —que venían a matar al mensajero,
en términos coloquiales—, y al que se acusaba de delitos fiscales, fraude,
blanqueo de capitales y corrupción, presuntos delitos cometidos en algu-
nos casos en el ejercicio de la presidencia de Caja Madrid y de Bankia,
cargo que ocupó por designación gubernamental desde enero de 2010
hasta mayo de 2012.
En un libro sobre la corrupción, el ex juez Baltasar Garzón dice res-
pecto a la discusión general sobre los mal llamados juicos paralelos: «Es
cierto que el conflicto entre investigación penal e información no está re-
(32) MUÑOZ, J., «Los delitos de tráfico de influencia (Situación actual y propuestas de reforma en
la lucha contra la corrupción)», Eunomia. Revista en Cultura de la Legalidad, 4, 2013, pgs. 73-101.
(33) El País, 29 de abril de 2015.

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suelto al confrontarse dos derechos fundamentales relacionados con el

ejercicio imparcial y sin interferencias de la justicia y la necesidad de in-
formación sobre lo que es noticia para la sociedad. No hemos sido capa-
ces de hallar la vía para satisfacer ambos intereses, perfectamente legíti-
mos. El mal entendimiento del principio de presunción de inocencia y la
estigmatización sin matices hacen que las personas que comparecen ante
el juez sufran un prejuicio que puede contaminar el ejercicio de la
jurisdicción» (34).
Sin duda, el ex juez tiene razón. Pero también la tiene el periodista
que, a sabiendas de las deficiencias del Código Penal español, no deja de
considerar de relevancia noticiosa un caso de tráfico de influencias o un
caso ya prescrito desde el punto de vista estrictamente jurídico. La es-
fera de los medios de comunicación no es la transacción jurídica, es el
conocimiento público. El ministro aludido con anterioridad se echó atrás
y finalmente el debate propuesto sobre las posibles sanciones a los me-
dios de comunicación que publicasen partes de sumarios judiciales
abiertos no tuvo apenas recorrido. Sin embargo, también es cierto que
los periodistas no han dado un paso adelante para intentar delimitar, una
vez ha comenzado un juicio público, hasta dónde debe llegar la informa-
ción y qué vías debe transitar. Tal vez no lo hayan hecho porque un perio-
dista jamás ha filtrado un sumario o una parte del mismo; en todo caso
ha publicado la filtración realizada por un tercero, que la ha realizado
aun a riesgo de que recaiga sobre él el peso de la ley. Los periodistas se
amparan en la dimensión constitucional del principio de publicidad de la
justicia (35). En todo caso, los propios magistrados escriben de este te-
nor: «El pensamiento de que la corrupción se combate exclusivamente
con Derecho penal es tan candoroso como irreal. Sólo con derecho penal
no se vence a la corrupción. Es más, se cierne el peligro de corromper
los pilares de un derecho penal garantista. El Derecho penal debe ir pre-
cedido y acompañado de medidas preventivas tanto sociales como, sin-
gularmente, legales. Más rendimientos proporcionan esas herramientas
extrapenales: la transparencia, controles eficaces previos profesionaliza-
dos, mecanismos de obligada dación de cuentas…» (36). Legítimamente,
los periodistas se añaden a sí mismos entre las medidas preventivas
contra la corrupción.
(34) GARZÓN, B., El Fango. Cuarenta años de corrupción en España. Barcelona, Debate, 2015, pg.
435.
(35) BARRERO, A., «Juicios paralelos y Constitución: su relación con el Periodismo», Revista Latina
de Comunicación Social, 47, 2000. Recuperado el 3 de mayo de 2015 de http://www.ull.es/publicacio-
nes/latina/2002/latina47febrero/4703barrero.htm
(36) DEL MORAL, A., «La justicia penal ante la corrupción», Govern Obert 2015, Generalitat de Cata-
lunya, 2015, pg. 25.

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Desde luego, algunos medios —en España, especialmente desde el

llamado caso Alcasser, que aunque nada tenía que ver con la corrupción
política sí tuvo mucho que ver con las praxis mediáticas de corte abrupta-
mente amarillistas— no publican documentos sub iudice en reivindica-
ción de tal principio de publicidad, sino por mor de un criterio básico del
sensacionalismo que se dedica a construir los valores-noticia relaciona-
dos con la violencia, los sucesos catastróficos, el sexo, el interés humano
vinculado a la invasión de la privacidad y, desde luego, el escándalo polí-
tico (37).
V. Escándalo
El escándalo político —por ejemplo, el provocado por la corrupción—

que, eventualmente puede fragilizar a su protagonista, consiste en la
reacción de indignación ante lo que se contempla y que resulta ser (o ser
presentada por el mediador como) la violación de alguna de las normas
sociales que regula la conducta del gobernante o del aspirante a serlo. Tal
reacción indignada apela a un término de contornos difusos: la responsa-
bilidad política. Término que, precisamente por ser difuso, depende del
estado de la opinión pública. De ahí que un especialista como Fernando
Jiménez considere el escándalo político como un proceso abierto e inde-
terminado cuyas consecuencias son imprevisibles a priori (38). El escán-
dalo político depende, en su incidencia, de la relación coyuntural entre el
hecho transgresor de la norma (jurídica, ética o moral) y el estado (cam-
biante) de la opinión pública, resultando más relevante, en términos ex-
plicativos, lo segundo que lo primero.
Jiménez insiste, y me parece adecuado, en que el escándalo político
debe ser estudiado como un proceso de creación de un clima de opinión
determinado. Porque, para empezar, y como hemos dicho, que la con-
ducta aireada de un político sea vista como un abuso de poder o como
una traición de la confianza social grave dependerá de dónde se sitúe la
línea de la ilicitud en los comportamientos de los políticos en la sociedad
de que se trate. Y esta línea no delimita de forma tajante los comporta-
mientos lícitos de los ilícitos. Contiene una amplia zona gris intermedia.
La atribución de significado dependerá de cómo sea interpretada deter-
minada conducta en un momento concreto.
(37) SUNKEL, G., La prensa sensacionalista y los sectores populares. Editorial Norma, Bogotá,
2002
(38) JIMÉNEZ, F.: Detrás del escándalo político. Opinión pública, dinero y poder en la España del si-
glo xx. Barcelona, Tusquets 1995, pg. 31.

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179
Y en esta atribución de significado, los medios de comunicación están

en el ojo del huracán. De hecho, los escándalos políticos relevantes son
aquellos que Nathan Yanai llamó affaires políticos: surgen inesperada-
mente y provocan que el curso de la política adquiera un rumbo irregular
del tipo de una situación de emergencia. El affaire llega a monopolizar la
agenda política y pone a prueba la capacidad de adaptación de los acto-
res y las instituciones políticas más destacadas.
El affaire político no se da sólo cuando existe un caso de corrupción,
sino cuando éste coincide con una crisis política incipiente o en potencia
(que puede venir, por ejemplo, a partir de una crisis económica de gran-
des proporciones que rompe equilibrios sociales preexistentes). Por otra
parte, el concurso de los medios es fundamental, pero no sólo a través de
la revelación, sino a través de una pauta dramática que fue esquemati-
zada por Lawrence Sherman, pauta de la que la revelación es sólo el pri-
mer acto (39). El drama completo se estructuraría así:
1) Revelación: una información novedosa revela algo que anterior-
mente era desconocido, sí; pero la pregunta es por qué se produce
esa primera revelación. Y la respuesta suele ser porque hay algún
tipo de conflicto en el círculo de quienes están en el secreto. De
ahí que la filtración sea el procedimiento habitual que lleva a la re-
velación.
2) Publicación: En esta fase, lo decisivo son las decisiones de los res-
ponsables de los medios de comunicación. Lógicamente, a mayor
implicación del medio en el conflicto, mayor probabilidad habrá de
que las decisiones a tomar se hagan en la dirección de estigmatizar
al acusado. Como se verá, la implicación puede tener mucho que
ver no sólo con la línea editorial del medio, sino también con sus,
llamémoslas, afinidades partidistas.
3) Defensa. Las estrategias de defensa del señalado pueden ir desde la
negación de las acusaciones hasta el ataque de los motivos o de la
fiabilidad de quienes revelan la información. Con frecuencia, se
ataca la legitimidad del modo en que se hicieron las revelaciones
sin entrar a considerar su verdad o falsedad; se utiliza la estrategia
de la manzana podrida, que acepta la culpabilidad individual pero
en ningún caso corporativa; o se intenta controlar la información
(por ejemplo evitando nombrar al corrupto; desviando la atención
con cortinas de humo, etc.). En todo caso, si el escándalo no se de-
tiene y aparecen nuevas revelaciones, el papel del denunciante se
refuerza y merma el de los defensores.
(39) SHERMAN, L.W. , Scandal and Reform: Controlling Police Corruption. Berkeley, University of
California Press,1978, pgs. 59-91.

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180
4) Dramatización. Aquí reside el meollo de la batalla por la opinión pú-

blica, pues se asiste a un proceso retórico en el que unos señalan la
gravedad de los hechos y otros ponen en juego el prestigio perso-
nal, cual si de un duelo actoral se tratase. Conviene insistir en que
esta etapa se desarrolla tanto a nivel fáctico como simbólico. En el
nivel simbólico se atribuye un significado a los hechos que los hace
relevantes desde el punto de vista de la sociedad.
5) Reajuste institucional. Entra en liza un fiscal, un juez de instrucción,
algún organismo de la Administración (del tipo Agencia Tributaria,
etc.) o una comisión parlamentaria que encara el establecimiento
de responsabilidades penales o políticas y que, en todo caso, esta-
blecen la capacidad autoregulatoria de los sistemas políticos en los
que se ha producido el affaire. Aquí el problema será de otra índole:
será el problema del timing, de los tiempos tan distintos de la polí-
tica vivida en la democracia de audiencia y de las instituciones (por
ejemplo, las judiciales, cargadas con sus elementos garantistas).
6) Estigmatización. La etapa en la que el estigma de corrupto se adhiere
al señalado es la etapa final del escándalo y el papel crucial lo desem-
peña la audiencia. Se trata del veredicto social o comunitario. Sher-
man señala tres condiciones para que la estigmatización tenga éxito:
1. Que el público advierta que la organización a la que pertenecen los
señalados no es capaz de vigilar, controlar y castigar los excesos de
sus miembros. 2. Que quienes revelan las primeas informaciones
tengan credibilidad. 3. Y que se perciba la seriedad de lo revelado.
Los pasos del drama del affaire político por corrupción señalados por
Sherman tienen un elemento que debemos destacar , a saber: el escán-
dalo no depende sólo de la revelación, sino también de las ganas de creer
que tenga el público y éstas, a su vez, dependen del contexto político y
mediático y/o de la cultura política del público. Ya vimos como esas ganas
de saber o umbral de tolerancia a la corrupción se incardinan con la co-
yuntura económica. Lo que Jordi Muñoz llamaba los beneficios percibi-
dos por la ciudadanía a propósito de la corrupción de las elites políticas
disminuyen, a veces drásticamente, cuando la situación económica se
torna adversa: entonces, la extracción ilícita del favor, del rédito econó-
mico y de cualquier otro bien, por parte del político se torna insoportable
para la opinión pública que a veces pasa de votarlo a llamarlo chorizo.
Con todo, más allá de la contingencia económica y de la percepción de
beneficios de la opinión pública existen otras variables para entender la
percepción de la corrupción y los modos en que los medios enfrentan la
variada casuística de tales hechos. Urge plantear la relación entre siste-
mas políticos y sistemas de medios.

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VI. Polaridades: los medios según dónde
La tensión entre sensacionalismo y fragilización de la elite política es

clásica en todas las democracias liberales y lo mismo puede encontrarse
en los países nórdicos, los anglosajones o los mediterráneos. Sin em-
bargo, en la relación entre medios de comunicación y política, existen
particularidades muy acusadas según donde nos situemos: la historia y la
cultura política cuentan. La hipótesis que ahora se desarrolla viene a decir
que los sistemas mediáticos tienden a castigar de forma diferencial a la
corrupción y que un caso como el affaire Toblerone nunca se hubiese
dado del mismo modo en países con modelo periodístico distinto al cen-
tro o noreuropeo (40).
En un tratado que se ha convertido en clásico Hallin y Mancini (41) han
establecido tres modelos de relación entre la política y los medios: el mo-
delo democrático corporativo (del centro y norte de Europa), el modelo li-
beral (del Atlántico Norte, básicamente anglosajón) y el modelo pluralista
polarizado (Mediterráneo: Francia, Grecia, Portugal, Italia, España). Los
elementos que sirven para establecer comparaciones son cuatro: a) la cir-
culación de la prensa y la estructura de los mercados de medios de co-
municación; b) el grado de vinculación que hay entre medios, partidos
políticos e instituciones de la sociedad civil (sindicatos, iglesias, etc.), c) el
nivel de profesionalismo en el mundo periodístico y, por fin, d) la presen-
cia y las formas de intervención estatal en el campo de la comunicación
mediática.
En esencia, el modelo pluralista polarizado se caracteriza por un alto
nivel de politización que se manifiesta en una importante intervención del
Estado y de los partidos políticos en muchas áreas de la vida social, y las
fuertes lealtades de gran parte de la población hacia ideologías políticas
muy variadas; lealtades que van acompañadas de un escepticismo muy
extendido con respecto a la idea del bien común y una relativa ausencia
de reglas y normas consensuadas. Se caracteriza, además, por un con-
sumo desigual de la información pública, al existir una división clara en-
tre la población políticamente activa que consume con avidez el comenta-
rio político de la prensa y una población políticamente inactiva que
consume poca información política.
(40) El affaire Toblerone habla de un umbral muy bajo de tolerancia de la opinión pública hacia la
corrupción. La viceministra sueca Mona Sahlin utilizó la tarjeta de crédito del gobierno destinada a
gastos protocolarios para adquirir algunos efectos, entre ellos una tableta de chocolate, que pare-
cían más personales que índole protocolaria. La presión mediática y la opinión pública adversa la
obligaron a dimitir y a dejar la política durante un tiempo. Era el año 1995.
(41) HALLIN, D.C., MANCINI, P., Sistemas mediáticos comparados. Tres modelos de relación entre
los medios de comunicación y la política. Barcelona, Editorial Hacer, 2008.

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Los medios de comunicación informativos se caracterizan por un alto

nivel de pluralismo externo, al asumir el papel de defensores de diversas
ideologías políticas, y dicho compromiso suele pesar más (mucho más)
que el compromiso con una cultura profesional común. Las relaciones
entre periodistas y actores políticos son estrechas (promiscuas, a veces),
el Estado interviene activamente en el sector mediático y los periódicos
dan mucha importancia al comentario sofisticado dirigido a los activistas
políticos que suelen leerlos (42).
Cuando Víctor Lapuente se preguntó por qué la corrupción no se cas-
tiga electoralmente en España, su respuesta inmediata fue que ello se de-
bía a los altos niveles de tolerancia hacia la misma. Un umbral de toleran-
cia que tenía tres factores explicativos: en primer lugar, en efecto, el
peculiar sistema de medios de comunicación descrito por Hallin y Man-
cini, y, a continuación la existencia de estructuras administrativas coloni-
zadas por partidos políticos (clientelismo político) y la existencia de siste-
mas electorales que lejos de desincentivar la corrupción, la facilitan. Esto
es: los medios de comunicación y la cultura política, tal y como están
configurados, juegan a favor de la corrupción en España.
¿Qué sucede, pues, con los medios en un sistema pluralista polarizado
como el nuestro? Al menos tres cosas que erradican el principio de la vi-
gilancia (watchdog) que se supone deben cumplir los medios según la
teoría liberal democrática. Veamos:
a) Los medios públicos están altamente gubernamentalizados, lo que
los hace poco solventes en términos de imparcialidad (veracidad y
ecuanimidad) informativa.
b) Los medios privados se alinean (y son percibidos como alineados)
a ambos lados del espectro político, de modo que el ciudadano
percibe la información sobre corrupción como interesada, como in-
formación de parte.
c) No sólo existe una escasa y sólo reciente profesionalización de la
profesión periodística, sino que, además, la crisis del sector ha des-
leído los componentes cualitativos y deontológicos que acompa-
ñan el quehacer del profesional de la información.
Los estudios realizados sobre cómo se conducen los medios en cum-
plimiento de los preceptos del pluralismo polarizado indican que, funda-
mentalmente, a través del ataque al contrario mucho más que con la pro-
moción de la opción elegida. Hecho que apuntala el negativismo de los
medios de comunicación que algunos ven como causa directa del aleja-
(42) RODRÍGUEZ, C.M., «Lógica mediática y calidad de la democracia. Apuntes de un modelo nor-
mativo», en EGEA, A., VARGAS-MACHUCA, R., La buena democracia. Claves de su calidad. Granada,
Universidad de Granada, 2012, pgs. 203-215.

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miento ciudadano respecto de la política (43). Ciertamente, también exis-

ten algunos estudios empíricos que hablan de los medios públicos como
un pequeño milagro: el del pluralismo interno (44). Pero más que mila-
gros, se ha tratado de oasis temporales, que el sol de la intervención gu-
bernamental ha conseguido desecar. He aquí otro vínculo de los medios
de comunicación con la corrupción: la suya propia.
VII. Berlusconización
Demostrar la gubernamentalización de los medios públicos es casi

ocioso. El famoso Informe para la reforma de los medios de comunica-
ción de titularidad del Estado de 2005 estableció una serie de recomen-
daciones de buenas prácticas que, un año después, se plasmaron en
parte en la Ley de Reforma de RTVE (2006). Algunas televisiones auto-
nómicas (Cataluña, Andalucía, Asturias) imitaron en 2007 esta norma re-
guladora, pero la mayoría no lo hizo. «Por primera vez, tras 50 años de
historia de la televisión española —ha escrito Enrique Bustamente—, el
servicio público cortaba el cordón umbilical con el Gobierno en el nom-
bramiento de la cúspide de la gestión y control de RTVE, lo que en una
institución piramidal afectaba a toda su organización, a su gestión y a
sus contenidos» (45).
Sin embargo, el Real Decreto de 20 de abril de 2012 dio un brutal paso
atrás en materia de independencia de la televisión pública estatal, trans-
(43) DEL REY, J., Los juegos de los políticos. Teoría General de la Información y Comunicación Po-
lítica, Madrid, Tecnos, 1997; BOUZA, F., «La influencia política de los medios de comunicación: mi-
tos y certezas del nuevo mundo», en BENAVIDES, J., El debate de la comunicación, Madrid, Fun-
dación Universidad Complutense, 1998; CASTROMIL, A.R., «Polarización política y negativismo
mediático. Similitudes y diferencias en la prensa de derecha y la de izquierda en las elecciones
autonómicas y municipales de 2011», REDMARKA Revisa Digital de Marketing Aplicado, año V, 8,
2012, pgs. 55-81.
(44) HUMANES, M.L., MONTERO, M.D., MOLINA, R., LÓPEZ-BERINI, A., «Pluralismo y paralelismo
político en la información televisiva en España», Revista Latina de Comunicación, accesible en Línea
en http://www.revistalatinacs.org/068/paper/990_Fuenlabrada/24_Humanes.html Aquí se indica que
los noticiarios de cinco cadenas privadas (Antena 2, Telecinco, La Sexta, Cuatro, Intereconomía) tie-
nen un escaso nivel de pluralismo interno y un alto nivel de paralelismo político, mientras la cadena
pública TVE1 reflejarían mayores niveles de pluralismo interno. Los datos empíricos del estudio co-
rrespondían al primer trimestre de 2012, cuando el nuevo gobierno salido de las urnas en noviem-
bre de 2011 acababa de cambiar la ley (abril de 2012) que le iba a permitir designar al presidente
de RTVE sin pacto previo con la oposición, rompiendo así el precepto de 2006. El nuevo presidente
fue nombrado en junio de 2012 en la persona de Leopoldo González-Echenique, antiguo alto cargo
del gobierno de José María Aznar. De modo que el paralelismo político en la gobernanza del RTVE
pronto se iba a trasladar a sus contenidos.
(45) BUSTAMANTE, E., «El servicio público en España: manual de malas prácticas», en MARZAL, J.
IZQUIERDO, J., CASERO, A. (eds.): La crisis de la televisión pública. El caso de RTVV y los retos de
una nueva gobernanza, Barcelona-Castellón-Valencia, UAB, UPF, UJI, UV, 2015, pgs. 23-37.

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184
formando sustancialmente el sistema de elección del presidente de RTVE,

al exigir solo, en segunda votación, una mayoría simple del Congreso en
lugar de la mayoría reforzada de dos tercios que regía hasta entonces. La
reforma de 2012 fue, por cierto, emulada por el gobierno catalán y, de ese
modo, el retroceso fue casi generalizado. A partir de ahí, la historia de
RTVE es similar a la muy conocida de Canal 9, esto es, de la Radio Televi-
sión Valenciana (o de la Madrileña): tan álgida y exagerada ha sido la inje-
rencia gubernamental, que estas televisiones entran en un proceso de
pérdida de audiencia acelerada. Antes de su cierre en 2013, TVV tenía un
3,9% de audiencia. En 2015 TVE ha perdido un tercio de su audiencia con
relación a 2011.
La nefasta situación, económica y en materia de independencia, de la
radiotelevisión pública ha hecho (re)surgir el discurso tendente a su eli-
minación o, cuanto menos, a su drástica aminoración. En este discurso se
mezclan críticas razonables (por ejemplo, la sobredimensión de las planti-
llas de las radiotelevisiones autonómicas o su propensión al faraonismo
duplicando o triplicando canales en algunos casos) con elementos pura-
mente ideológicos (la debilidad gestora de lo público). Es obvio, en todo
caso, que las radiotelevisiones autonómicas tienen su razón de ser en un
Estado profundamente descentralizado, en la cohesión de la que pueden
dotar a los territorios sobre los que operan, en la defensa y normalización
de lenguas minoritarias y en la relevancia de la proximidad en medio de
una cultura audiovisual (y en parte, informativa) que al globalizarse
pierde referencias locales y de arraigo cercano.
La acerba crítica contra las televisiones autonómicas tiene una última
ratio: el empuje de las fuerzas privatizadoras. El gran negocio de la televi-
sión puede seguir nutriéndose si lo público se da a la fuga o anda en re-
troceso. Hacer una gran televisión pública le costó al gobierno de Rodrí-
guez Zapatero la descomunal presión de las televisiones privadas que, en
gran medida, se salieron con la suya cuando en 2009 el gobierno decidió
cambiar el modelo de financiación de RTVV a través de la eliminación de
la publicidad y de sus ingresos. Por otra parte, es difícil encontrar en las
radios y televisiones privadas críticas de nivel a la gubernamentalización
de los medios públicos: lo que esperan no es que se desgubernamentali-
cen, sino que caigan en sus audiencias o desaparezcan. De ese modo el
pastel publicitario tendría menos comensales.
El sesgo gubernamental de las radios y televisiones públicas se deja
notar especialmente en el ámbito de la corrupción. El caso Gürtel apenas
si existió en la Radio Televisión Valenciana (46). Y, lo que es mucho peor, la
(46) «No hay “Gürtel” en Canal 9», titulaba El Periódico, 22 de julio de 2011. Véase LLUCH, P., «Del
Parlamento a la prensa. Estretegias comunicativas en el caso Gürtel valenciano», EU-topias, vol. 7,
2014.

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práctica totalidad de las televisiones públicas autonómicas son arietes de

la ideología gubernamental y/o de sus estrategias electorales. A veces las
paradoja son grandes: la audiencia de TeleMadrid se disparó, llegando al
22,3% entre el 24 de julio y el 5 de agosto de 2003, cuando el canal pú-
blico retransmitió en directo la Comisión de Investigación por el caso del
Tamayazo, cuando dos diputados socialistas —Eduardo Tamayo y María
Teresa Sáez— se abstuvieron de votar la candidatura de su líder y dieron
la presidencia al rival político. El 28 de agosto de 2003, mientras compa-
recía María Teresa Sáez, la cadena logró un 35,5% de cuota de pantalla.
Diez años después andaba por el 4,3%. Ello demuestra, obviamente, que
no se trata de considerar si interesa o no a las audiencias el esclareci-
miento de los llamados escándalos políticos, sino que las cadenas públi-
cas, las más de las veces, ponen por delante otra consideración: el bene-
ficio político del gobierno que dirige el medio de comunicación. Aun a
costa de sacrificar potenciales incrementos de audiencia —para los me-
dios públicos el escándalo también vende— y no digamos la función de
servicio público.
Esto es corrupción política, si aceptamos la definición de Mario Bunge,
nada complaciente con la tesis de Samuel Huntington según la cual la
corrupción política, en términos históricos, es un lubricante en el camino
hacia la modernización. Bunge está convencido de que la corrupción per-
judica tanto los negocios legítimos como el Estado y promueve el ci-
nismo y la apatía política. Para este autor, además de la compra de favo-
res a cambio de dinero en efectivo o de otros favores, la democracia se
corrompe «cuando se compran los votos, cuando los resultados de las
elecciones dependen de manera decisiva de la cantidad de dinero inver-
tida en la campaña electoral, cuando las empresas hacen grandes dona-
ciones a las arcas electorales, cuando los sectores o empresas contratan
gente para hacer presión por sus intereses, cuando las compañías sobor-
nan a los burócratas para conseguir contratos del Gobierno, cuando los
delincuentes compran la justicia mediante la contratación de abogados
astutos, cuando los sacerdotes amenazan con la excomunión a los parro-
quianos que votan por el partido equivocado, cuando las mentiras al pú-
blico quedan impunes, etcétera» (47). Obviamente, en este etcétera entra
de lleno la manipulación de un servicio público en beneficio privado, en
el caso que nos ocupa.
La cuestión es extremadamente relevante, máxime tras la experiencia
histórica italiana. Los juicios por corrupción conocidos como operación
manos limpias, a principios de la década de 1990, se saldaron con 1.233
condenas y con el descrédito de los partidos políticos que habían gober-
(47) BUNGE, M., Filosofía política. Solidaridad, cooperación y Democracia Integral, Barcelona, Ge-
disa, pgs. 179-180.

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nado el país desde la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, aunque el

empresario Silvio Berlusconi fue condenado a siete años de cárcel por los
sobornos de su empresa Fininvest, consiguió salir absuelto en apelación
y a continuación se convirtió en la figura política emergente. Esta, en apa-
riencia, extraña carrera política sólo puede explicarse en función de los
medios de comunicación que Berlusconi controlaba a través de sus em-
presas. El mejor reconocimiento de este hecho consistió en su ejecutoria
como primer ministro (1994-95, 2001-2006 y 2008-2011): además de los
tres canales propios (Mediaset), controló con mano férrea los tres canales
públicos (RAI), de manera que el 100% de la televisión terrestre quedó en
sus manos. El fenómeno se ha denominado berlusconización de los me-
dios de comunicación, esto es, la suma del control de los medios públi-
cos, la gubernamentalización de los mismos llevada al extremo, junto con
la utilización de los medios privados como ariete político (electoral o gu-
bernamental, según el caso) (48). Los estadios intermedios son muchos y
diversos.
VIII. Sesgo informativo en los medios de privados
Pasemos a la polarización de los medios privados. Anna Palau y Fe-

rran Devesa analizaron los escándalos de corrupción entre 1996 y
2009 (49). Querían saber su impacto sobre la opinión pública y descubrie-
ron que la vinculación entre consumo de prensa y ubicación ideológica
en España dificulta la diferenciación entre sistema político y sistema me-
diático. Corroboraban pues la tesis de Hallin y Mancini. Según los pane-
les poselectorales del CIS del año 2012, El País era el periódico más leído
entre votantes del PSOE y El Mundo (junto con ABC) entre votantes del
PP. El asiduo lector de prensa (que, por otra parte, es escaso) se comporta
como confirmation seekers, le gusta leer noticias positivas sobre el par-
tido al que vota y negativas en relación al o a los partidos que considera
rivales. Como no podía ser de otro modo, entre 1996 y 2009 la cobertura
de El País y El Mundo con respecto a los casos de corrupción fue muy dis-
tinta. El primero dio más visibilidad a los escándalos del PP y el segundo
a los del PSOE, con marcada diferencia entre ambos.
(48) GINSBORG, P., Silvio Berlusconi. Television, Power and Patrimony, Londres, Nueva York, Verso,
2004. Véase también la biografía de ORTIZ DE ZÁRATE, R., «Silvio Berlusconi» para CIDOB Barcelo-
na Centre For International Affairs, en línea http://www.cidob.org/biografias_lideres_politicos/euro-
pa/italia/silvio_berlusconi
(49) PALAU, A., DEVESA, F., «El impacto de la cobertura mediática de la corrupción en la opi-
nión pública española (1996-2009)», Revista Española de Investigaciones Sociológicas, 144, 2013,
pp. 97-125.

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La investigadora Palmira Chavero quiso observar cómo veían los

medios el caso Gürtel entre 2008 y 2011 a través del análisis de ocho
cabeceras (El País, El Mundo, ABC, La Vanguardia, El Periódico de Cata-
luña, Levante EMV, La Voz de Galicia y El Correo). Los resultados de su
investigación depararon un resultado idéntico al anterior. Una aproxi-
mación comparativa entre el caso Gürtel y el de los EREs de la Junta de
Andalucía daba por resultado la hostilidad manifiesta de El Mundo o
ABC hacia el PSOE por el segundo asunto, mientras hablaban muy
poco del primero. Y, al revés, la gran cantidad de noticias publicadas
por El País y contrarias al PP, tomando el caso Gürtel por aliado, con-
trastaba con el escaso número de noticias relacionadas con la Junta de
Andalucía y los EREs. La conclusión de la autora no podía ser otra: «Pa-
rece que los medios perdonan (bien sea ofreciendo información neutral
en mayor o menor medida, bien no dando cobertura al tema) la corrup-
ción cuando afecta al partido afín pero emprenden un ataque (con dis-
tintas dosis de agresividad) cuando el implicado es el adversario» y «la
evidencia empírica apunta que la cobertura mediática de la corrupción
no hay que interpretarla en función de si afecta al Gobierno/oposición,
sino de a qué partido lo hace; es decir, no se trata de defender una ins-
titución (gobierno, democracia), sino de defender una marca
ideológica» (50).
Hay algunos estudios más al respecto, pero todos inciden en la misma
dirección (51). La información sobre corrupción que realmente puede lle-
gar a tener un efecto sobre el elector es la que se percibe como fiable,
pero en el contexto español las informaciones sobre corrupción son nota-
das como un cruce de reproches. El votante percibe la información sobre
corrupción como interesada, como parte de una estrategia de desgaste
hacia el adversario político. Cuando el votante se ve en la tesitura de te-
ner que castigar o no electoralmente al corrupto, no encuentra alternati-
vas satisfactorias y suele optar por la salida cínica del todos son iguales.
Thompson parece tener razón cuando afirma que el escándalo político vi-
vido en los medios debe ser entendido como una lucha por el poder sim-
bólico (52).
José Antonio Zarzalejos cree que la afinidad entre poder político y me-
dios de comunicación que ha deparado un sistema pluralista polarizado
en España se produjo en la década de 1990, cuando las empresas familia-
(50) CHAVERO, P., «La corrupción política en los medios de comunicación españoles: un estudio del
caso Gürtel (2008-2011)», Circunstancia, año X, 29, 2012.
(51) Por ejemplo, ROMANO, M.B., «La narración del escándalo político en la prensa argentina: el
caso Miceli», Questión. Revista especializada en Periodismo y Comunicación, vol. 1, 29, 2011.
(52) THOMPSON, J., El escándalo político. Poder y visibilidad en la era de los medios de comunica-
ción. Barcelona, Paídós, 2001.

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res de medios se lanzaron a la aventura multimedia. Entonces perdieron

su independencia porque se convirtieron en inversores en radio y televi-
sión y requirieron de las licencias administrativas que estos medios utili-
zan para funcionar legalmente y eso sólo pudo obtenerse mostrándose
obsequiosos con el poder. Por si fuese poco, la inversión en el multime-
dia resultó ruinosa en términos generales y las empresas, ya postradas
ante el poder político, tuvieron que hacerse dóciles también ante el poder
financiero, del que requirieron créditos de supervivencia. A la postre, las
enormes deudas acumuladas por las empresas familiares devinieron en
fusiones o en ampliaciones de capital que, en realidad, convertían deuda
en acciones y ponían los consejos de administración al servicio de ban-
cos o fondos de inversión (53).
Desde luego, el panorama descrito por Zarzalejos contiene cierta cru-
deza: no podía ser menos en un país en el que un director de un influ-
yente periódico —Luis María Anson, ABC— declaró que «se rozó la esta-
bilidad del Estado» cuando una serie de periodistas (bautizados por un
periódico rival como sindicato del crimen, oficialmente se constituyeron
en Asociación de Escritores y Periodistas Independientes en agosto de
1994) decidieron vincular su poder mediático para acabar con un presi-
dente del gobierno… y según ese mismo periodista, lo consiguieron (54).
Con todo, en sentido estrictamente histórico, el juicio de Zarzalejos puede
resultar incluso benévolo. Y lo es porque en su afán por destacar la Transi-
ción como modélica («el sistema constitucional español diseñó un autén-
tico paraíso para los medios», llega a decir), olvida que en ese período
—y no en la década de los 90 con los cambios empresariales aludidos—
se construyó el paralelismo político típico de los sistemas pluralistas po-
larizados.
En efecto, entre la muerte del Franco y la aprobación de la Constitu-
ción en 1978, la prensa anduvo cabizbaja en cifras de difusión. La única
cabecera significativa que creció fue El Alcázar y se mantuvo el joven El
País. Pero bajaron ABC, La Vanguardia, Pueblo, Informaciones, Ya, Avui y
hasta Diario 16. A partir de 1978, las cosas cambiaron ligeramente y co-
menzaron a subir cabeceras como El País o El Periódico de Cataluña
mientras se mantenían estancadas o a la baja La Vanguardia, ABC o Ya.
La profunda postración de la prensa conservadora llevó al gobierno de la
UCD a realizar una política de ayudas a la prensa que su principal estu-
diosa ha denominado, y con razón, una política de premios y casti-
(53) José Antonio Zarzalejos (2015): Mañana será tarde. Barcelona, Planeta.

(54) «Había que terminar con Felipe González, ésa era la cuestión. Al subir el listón de la crítica se
llegó a tal extremo que en muchos momentos se rozó la estabilidad del propio Estado. Eso es ver-
dad. Tenía razón González cuando denunció ese peligro…, pero era la única forma de sacarlo de
ahí», declaró Anson al semanario Tiempo, 23 de febrero de 1998.

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gos (55). Premios en forma de ayudas estatales a la prensa que fueron a

parar al Grupo Godó, a Edica o a Prensa Española y que no favorecieron
en absoluto al Grupo 16 o al Grupo Prisa, y ello a pesar de que era impo-
sible justificar esas ayudas en función de la tirada. Fueron, por tanto, pro-
ducto de la discrecionalidad.
Esta política de premios y castigos configuró el sistema pluralista po-
larizado y los denominados elementos de negatividad existentes en el
mismo y que consisten en que una cabecera hablará negativamente
siempre de la opción ideológica que no representa. Más allá de la discu-
sión sobre en qué momento comenzó la promiscuidad entre medios de
comunicación y política, si en la Transición o en los años 90, no se debe
pasar por alto la resultante.
En el libro El secuestro de la democracia se mostró, para el País Va-
lenciano, cómo desde el poder no sólo se controlan medios públicos
sino también cómo se hacen medios privados (56). No se trata, sólo, de
ejercer influencia a través de las concesiones administrativas de fre-
cuencias radioeléctricas o televisivas; se trata también de la creación de
grupos mediáticos desde el poder, grupos a los que se beneficia con ta-
les concesiones y a los que frecuentemente se financia desde el poder o
desde los fondos opacos del partido que sustenta al gobierno (obteni-
dos a través de mordidas sobre concesiones de obras públicas, etc.).
Estas prácticas mafiosas no es que abunden en la polarización mediá-
tica, es que convierten al supuesto denunciante potencial de la corrup-
ción en un sujeto corrupto, absolutamente inhábil para ejercer cualquier
cometido de preservador de los abusos del poder o de la división de
poderes.
No sólo existe la corrupción en los medios; también existe la corrup-
ción de los medios. Sus niveles de gradación son diversos: van desde la
aceptación de ayudas discrecionales (que pueden ser directas, vía publici-
dad o vía programas de naturaleza cultural que aparentan beneficios para
escuelas, bibliotecas, centros cívicos, etc., pero que esconden compras
masivas de periódicos), que son formas de financiación encubierta, a la
ocultación de la propiedad puesto que esta está en sintonía (a veces ab-
soluta) con la opción política defendida. En la famosa fórmula de Robert
Klitggard, la corrupción es igual al nivel de monopolio del poder deciso-
rio más la discrecionalidad funcionarial menos la falta de transparencia.
Se torna muy difícil denunciar dicha transparencia cuando los propios
medios ocultan su capital social o sus conexiones económicas y políticas.
(55) QUINTANA, N., Televisión y prensa durante la UCD. Premios y castigos mediáticos guberna-
mentales, Madrid, Fragua, 2007.
(56) PIQUERAS, J.A., LAGUNA, A., MARTÍNEZ, FA., ALAMINOS, A., El secuestro de la democracia.
Corrupción y dominación política en la España actual, Madrid, Akal, 2011.

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La opacidad de los medios respecto de si mismos no es el mejor aval

para convertirse en paladines de la transparencia pública (57).
IX. La calidad periodística, factor de la corrupción
Hemos hablado del político fragilizado en escaparate mediático. Y aquí

abundamos en una nueva paradoja: el periodista, que fragiliza al político,
es a su vez un ser fragilizado. De manera más que provocadora Robert G.
Picard lanzaba en 2009 el artículo «Por qué los periodistas merecen ganar
poco», donde afirmaba: «En el fondo, los periodistas merecen ganar
poco. Los salarios son una remuneración por la creación de valor. Y los
periodistas, sencillamente, no están creando mucho en los últimos
tiempos» (58)
Picard se refería a varias cosas. En primer lugar, a que los periodistas
están ganando poco y están sometidos a la precarización de sus puestos
de trabajo. En segundo lugar, y esto es más relevante para nuestro argu-
mento, al desnortamiento de la profesión que, ante la enorme presión del
entorno, abandona los criterios de calidad (verificación, contrastación,
profundización, etc.) que Picard resume con la expresión de valor aña-
dido. No es que Picard crea que el mundo mejorará si los periodistas de-
vienen unos muertos de hambre, pero sí que apunta que empeorará no-
tablemente si los periodistas abandonan la mitología liberal-democrática
que los convierte, como se dijo, en ayudantes del justiciero a través de
protocolos establecidos (que no admiten atajos) en la elaboración de las
noticias.
El último informe de la Fundación Encuentro sobre medios de comuni-
cación lo advierte con meridiana claridad: «Los partidos políticos han ga-
nado posición en los medios de comunicación, especialmente en las tele-
visiones, hasta conseguir que les dediquen minutos en todos los
telediarios y espacios informativos, para hacer propaganda con formato
de información. (…) Las sedes de los partidos políticos se han convertido
en lugar de trabajo para los periodistas que acuden cada mañana para
ver qué hay. En esas sedes, los estrategas de la propaganda preparan el
(57) En 1993 el Consejo de Europa estableció que «la información es un derecho fundamental y sus
titulares son los ciudadanos», por tanto «las empresas periodísticas son especiales desde el punto
de vista socioeconómico dado que sus objetivos empresariales deben estar limitados por las con-
diciones que han de hacer posible la prestación de un derecho fundamental». Esto supone que «ni
los editores o propietarios de los medios de comunicación ni los periodistas han de considerarse
dueños de la información»; María Dolores Masana, «Ética y periodismo: no todo vale», El País, 28
de julio de 2011. Obviamente la opacidad sobre sí mismos de algunos medios apunta en la dirección
contraria a este pronunciamiento.
(58) The Chistian Science Monitor, 19 de mayo de 2009.

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material, las filtraciones, las declaraciones, las insinuaciones, etc., que

convienen a sus intereses. Los medios lo soportan a cambio de recoger
una declaración (casi siempre poco interesante, cuando no falaz). Los au-
diovisuales lo llaman “canutazo”: facilita el trabajo, ya que se trata de una
declaración breve, un titular concluyente que permite una emisión fácil,
inmediata y que evita problemas. No hay que seleccionar, ni verificar ni
colocar en contexto, simplemente se emite y todos contenidos (…)» (59).
Los ejemplos de canutazos o ejecutorias similares —aceptación de
ruedas de prensa sin preguntas, traslación literal de comunicados de
prensa salidos de gabinetes de comunicación, etc.— se pueden multipli-
car, dado que aumentan su frecuencia al aprovechar el desmantelamiento
de redacciones por efecto de los ajustes de plantilla cargados en la cuenta
de la crisis económica (60). La Federación de Asociaciones de la Prensa
Española (FAPE) elaboró un manifiesto que se acompañó con un eslogan:
«Sin periodistas no hay periodismo. Sin periodismo no hay democracia».
Sin duda, las dificultades laborales ponen al periodista contra las cuer-
das. Sus rutinas productivas se aceleran, el tiempo que puede destinar a
la verificación, contrastación y ampliación de la información que recibe a
través de agencias o de gabinetes se convierte en nimio. Sin periodismo
no hay democracia o ésta está abocada, como decía Starr, a una era de
corrupción. Sin embargo, no todo hay que cargarlo a cuenta de la crisis.
Ya hemos visto aquí que en tiempos de bonanza, los periodistas siguie-
ron el consejo de editores y directores en el sentido de derribar gobiernos
o de cargar las tintas en determinadas direcciones. La ética periodística
no sólo depende de la coyuntura. En 2012, a través de una encuesta reali-
zada a periodistas de muy diversos medios españoles, quedó establecido
que sólo el 46% de los encuestados disponían de códigos deontológicos
en su medio y que la mitad de los directores y editores consideraban su-
perflua la existencia de una figura que vele por el cumplimiento de los
criterios deontológicos. Tampoco parece relevante la existencia de un de-
fensor de los usuarios, pues sólo tres medios (El País, La Vanguardia,
RTVE) la contemplan (61). De modo que, aunque la encuesta muestra que
un pensamiento común según el cual la crisis económica agrava el pro-
(59) GONZÁLEZ URBANEJA, F. , «Los medios de comunicación frente a la crisis», Informe España
2014. Una interpretación de su realidad social, Madrid, Fundación Encuentro, 2014, pgs. 101-170.
(60) Entre 2008 y 2015 se han destruido un total de 11.875 empleos periodísticos. Véase PEÑAMA-
RÍN, C., GÓMEZ-PAN, P., BUENO,S., MARTÍNEZ, M., «La crisis del periodismo», CTXT Contexto y Ac-
ción, 9, 12/3/2015, en línea http://ctxt.es/es/20150312/politica/549/Periodismo-Cebri%C3%A1n-Telema-
drid-Espa%C3%B1a-Comunicaci%C3%B3n-Controversias-CTXT.htm
(61) SERVIMEDIA, La ética en la empresa periodística y sus profesionales, 2012; en línea http://www.
estudiodecomunicacion.com/extranet/wp-content/uploads/2012/ESTUDIOS/120618ISO-ESTUDIO-
%C3%89tica%20Period%C3%ADstica%20Servimedia-V7%20%5BS%C3%B3lo%20lectura%5D%20
%5BModo%20de%20compatibilidad%5D.pdf

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blema, nadie viene a decir que antes de la recesión económica las cosas
fuesen sustantivamente diferentes (62)
En definitiva, desde la Transición hasta acá, la promiscuidad entre pe-
riodismo y política ha impedido la conformación de una cultura del oficio
periodístico con su deontología a cuestas, lo que convierte a los medios
en sujetos especialmente inhábiles para denunciar la corrupción. La ge-
neralización es siempre abusiva: que el periodista que asume los criterios
éticos y que asume su función de watchdog existe es un hecho indiscuti-
ble. Más escaso de lo que debiera. Es esencial que la calidad periodís-
tica (63) se recomponga. Philip Mayer, en un libro que se hizo famoso
porque puso fecha de caducidad a la prensa en papel —el año 2043—, ex-
plicaba de forma convincente que sólo el periodismo de alta calidad será
posible, aunque no obtendrá los beneficios económicos de antaño y que,
por ello, «preservar la calidad del periodismo merece especial atención
durante las cíclicas recesiones económicas» (64). Y lo escribió en 2004,
cuando la última gran crisis del capitalismo todavía no había comenzado.
El periodista-héroe debe ser sustituido por el periodismo-heroico. Esta es
ya una recomendación que incide en qué deben hacer los medios para lu-
char contra la corrupción, que se amplía a continuación (65).
X. ¿Qué pueden hacer los medios por extirpar la corrupción política?
La crítica a la posición que los medios ocupan en el conflicto entre la

corrupción política y los derechos democráticos de la ciudadanía no im-
plica negar la mayor: en palabras de Sunkel, «la tradición de la prensa es-
crita se construyó en torno a las esperanzas (iluministas) de la democra-
cia como imperio de la razón (y del bien), siendo concebida como
instrumento privilegiado del racionalismo, como un lugar de circulación
de puntos de vista, como un espacio social de contrastación de opiniones
y sobre todo de deliberación social» (66). Tareas que auparon al perio-
(62) Puede verse en AZNAR, H., Ética de la comunicación y nuevos retos sociales. Códigos y reco-
mendaciones para los medios, Barcelona, Paidós, 2005.
(63) GÓMEZ, J.L, GUTIÉRREZ, J.F., PALAU, D., La calidad periodística. Teorías, investigaciones y su-
gerencias profesionales, Barcelona-Castellón-Valencia, UAB, UJI, UPF, UV, 2013.
(64) MAYER, P., The Vanishing Newspaper. Saving Jorunalism in the Information Age, Columbia,
Londres, University of Missouri Press, 2004
(65) Y que debiera completarse con las recomendaciones que establecí en MARTÍNEZ, F.A., «Me-
dios de comunicación y escándalos de corrupción en España: ¿denunciantes, magnificadores, cóm-
plices?, OBETS. Revista de Ciencias Sociales, vol. 8, 1, 2013, pgs. 99-126.
(66) SUNKEL, G., «Narrativas periodísticas y escándalos políticos. El caso Mop-Ciade», Comunica-
ción y Medios, 15, 2004, pgs. 85-100; del mismo autor Narrativas periodísticas y escándalos políti-
cos, Santiago de Chile, Editorial Lom, 2005.

ISSN: 0211-9560
193
dismo objetivo al cuarto poder y a la vigilancia de los otros poderes inde-

pendientes del Estado moderno.
Y, de hecho, es evidente que los medios de comunicación siguen
siendo, a pesar de todo, un azote de la corrupción. Tras las elecciones au-
tonómicas y municipales celebradas en buena parte del territorio español
el 24 de mayo de 2015, el presidente del gobierno achacó los malos resul-
tados de su partido a la machacona insistencia de los medios al informar
sobre casos de corrupción. Y fue entonces, como ya vimos, cuando el mi-
nistro de Justicia lanzó la idea de abrir un debate sobre la posibilidad de
sancionar a los medios de comunicación que informase, mediante filtra-
ciones, sobre affaires bajo investigación judicial.
A pesar de vivir en un sistema mediático pluralista polarizado, la fun-
ción de perro guardián de los medios informativos todavía asoma la nariz
por una esquina y la tarea reveladora y debeladora de la corrupción polí-
tica sigue en manos de los medios (ayudando o ayudados por otras ins-
tancias, como las judiciales) (67). El carácter público de un problema de-
pende siempre de las condiciones políticas que lo hacen posible. Entre la
ocurrencia del hecho y su problematización pública existe un trecho en el
que los medios juegan un papel decisivo a través de la actividad de de-
nuncia, del enmarcado (framing) del asunto y de los modos narrativos
que ponen en juego para dotar de relevancia y legitimidad al pro-
blema (68).
Un medio que bordea la corrupción (malversar el principio del perro
guardián, también es corrupción) en casa propia, difícilmente tendrá cre-
dibilidad para denunciarla en casa ajena, en la casa de la política parti-
dista, del poder político o de los poderes económicos y sociales. Por eso
Jordi Muñoz dice que «disponer de una fuente de información ágil y ve-
raz sobre la corrupción permitiría que los electores la pudiesen conside-
rar a la hora de decidir su voto. Es muy importante la neutralidad de di-
cha información, puesto que a menudo el problema es que las denuncias
(67) CASTELLS, M., «Comunicación, poder y contrapoder en la sociedad red. Los medios y la po-
lítica», Telos, 74, 2008, pgs. 13-24; ÁLVAREZ, R.M., «Escándalo político, corrupción y medios de
comunicación en Venezuela: caso PDVAL», Cuestiones Políticas, vol. 30, 53, 2014, pgs. 115-145.
ZURUTUZA-MUÑOZ, C., VERÓN-LASSA, J.J., «La pérdida de confianza de la prensa ante la crisis
de corrupción política: el caso Bárcenas en El País y El Mundo», Anàlisi. Quaderns de Comunicació i
Cultura, 52, 2015, pgs. 113-127;
(68) SCHILLAGI, C. «Problemas públicos, casos resonantes y escándalos. Algunos elementos
para una discusión teórica», Polis, 30, 2011; CANEL, M.J., SANDERS, K., «El poder de los me-
dios en los escándalos políticos: la fuerza simbólica de la noticia icono», Anàlisi, 32, 2005, pgs.
163-178 y Morality Tales: political scandals and journalism in Britain and Spain in the 1990s,
Creskill, New Jersey, Hampton Press INC; PRESAS, J, ROMÁN, M., «Corrupción y escándalo
político: el papel de ABC en las elecciones autonómicas gallegas de 2009», Ámbitos, 22, 2013;
ARROYO, L., «Fábulas y fabuladores. El escándalo político como fenómeno de los medios de co-
municación», en LAPORTA, F. ÁLVAREZ, S. (eds.), La corrupción política, Madrid, Alianza Edito-
rial, pgs. 335-358.

ISSN: 0211-9560
194
provenientes de partidos de oposición y/o de medios de comunicación

alineados políticamente no resultan creíbles para los votantes de los par-
tidos acusados» (69).
Por eso la pregunta clave es la de quién puede proveer de información
creíble por independiente. El propio Jordi Muñoz es pesimista respecto a
los medios: cree que no pueden ejercer la función de informadores creí-
bles sobre corrupción y propone organismos (como la Contraladoria Ge-
ral da Uniao de Brasil) que provean de información de calidad que se per-
ciba como independiente por la ciudadanía.
Yo me resisto a tanto pesimismo. En primer lugar, dado que ya cono-
cemos cómo se pueden constituir medios públicos independientes (el
modelo de RTVE resultante de la ley de 2006 en el caso español), hágase
(para ámbitos central y autonómico, en televisión, en radio, en agencias
de noticias y, discútase si bajo estas premisas también en una prensa en
papel y/o digital pública). La medida es perfectamente posible y su coste
no es excesivo (en el bien entendido de que no suceda como con RTVE
en 2009 y se apueste por desasirse de la financiación a través de la publi-
cidad, sin excluir otros cauces). Una medida tal tendría efectos inmedia-
tos en los medios privados, que deberían competir con fórmulas públicas
de pluralidad interna e independencia informativa y no tendrían más re-
medio que acercarse a ellas.
Por otra parte, los poderes legislativos podrían ayudar a esos me-
dios privados de diferentes maneras, todas ellas por vía legislativa: po-
drían obligar a los medios privados a ser transparentes (evidenciando
su razón social y las porciones del capital del negocio, evidenciando la
lista de anunciantes, evidenciando su contabilidad…, es decir, compor-
tándose con la transparencia que ahora exigen a los partidos políti-
cos… no alineados con su línea editorial); podrían recordar la fórmula
de Robert Klitgaard, a través de una legislación que evitase una exce-
siva concentración (poder decisorio monopólico) y que vinculase cual-
quier tipo de ayuda al sector de los medios al principio objetivable de
la calidad periodística, que es el principio que evita, precisamente, la
discrecionalidad o la arbitrariedad noticiosa de un medio de comunica-
ción.
En todo proceso legislativo de la naturaleza del requerido aquí los
periodistas no pueden ser sujetos pasivos. Deben rearmarse desde den-
tro. «En algunos medios internacionales de calidad —afirma González
Urbaneja—, los periodistas tienen prohibido declarar sus afinidades po-
líticas, participar en actos de campaña, incluso hacer donaciones políti-
cas, para preservar su independencia. A un periodista no se le debe va-
(69) MUÑOZ, J. art. cit.

ISSN: 0211-9560
195
lorar por su ideología sino por su trabajo; la previsibilidad partidista resta

credibilidad» (70).
No sólo se trata de no declarar afinidades, etc., sino de asumir sin fisu-
ras los principios éticos de la profesión. La ley de Enjuiciamiento Criminal
debe relajar su monomanía hacia el mensajero, pero al mismo tiempo el
mensajero debe dotarse de un código deontológico autogenerado. The
New York Times se vio en un serio brete cuando se descubrió que algunos
de sus redactores inventaban sus historias. La redacción reaccionó y
compuso un ya célebre decálogo de buenas prácticas. Ese es el camino,
centrado en los consejos de redacción y en las organizaciones corporati-
vas de los periodistas. Desde luego, no parece imposible que, a través de
la unión corporativa, los periodistas se nieguen a asistir a conferencias de
prensa ya no sin preguntas, sino ni siquiera sin protagonista al que pre-
guntar o a orquestaciones de going public (canutazos en el argot de los
periodistas audiovisuales) que no hacen más que trasladar información
de parte (propaganda) como si de información neutral se tratase.
Desde luego, la norma deontológica también debería comprender la
eliminación de puertas giratorias en el sector y un tratamiento especial de
la corrupción en sus medios: no es una noticia más, es un conjunto de
noticias medular en el ámbito de la democracia. Los periodistas se pue-
den llenar la boca diciendo que sin periodismo no hay democracia (y tie-
nen razón) pero se la deben llenar también afirmando —y actuando en
consecuencia— que con corrupción tampoco hay democracia.
Por cierto, en ese tratamiento especial de la corrupción resultaría fun-
damental no obviar al corruptor. Como tantas veces ha recordado la gran
especialista en economía política de la corrupción Susan Rose-Ackerman,
de la Universidad de Yale, la corrupción es cosa de dos: no sólo del polí-
tico que se corrompe, sino de la entidad que propone al político corrom-
perse a cambio de beneficios económicos (para él o para su partido…, o
para ambos) o de cualquier otra naturaleza (71). De no hacerlo así, el pú-
blico ciudadano puede legítimamente construir la sospecha de que el me-
dio habla del corrompido porque, como tantas veces se ha dicho, el es-
cándalo vende, pero no habla del corruptor porque tal vez es un
anunciante de hecho o en potencia.
El tratamiento especial de la corrupción por parte de los medios que
aquí se reclama debería ser consciente de la afirmación (y demostración)
de Jorge Malem según la cual la corrupción se muestra como una activi-
dad altamente distorsionadora del proceso económico, político y social y,
por ende, poner el foco (un foco que sería altamente preventivo) en todas
(70) Fundación Encuentro – Fernando González Urbaneja (2014): op. cit., p. 164.

(71) ROSE-ACKERMAN, S., La corrupción y los gobiernos, Madrid, Siglo XXI, 2001.

ISSN: 0211-9560
196
esas distorsiones (por ejemplo, sobrecostes en obras públicas, adquisi-

ciones injustificadas, adquirentes previamente relacionados con las em-
presas a las que adquieren o benefician desde el poder, clientelismo, mo-
dificaciones legales o jurisdiccionales ad hoc, etc., etc.) (72). La expresión
periodismo de investigación conjuga una redundancia. Pues bien, im-
porta que el periodista sepa en qué dirección investigar cuando se trata
de denunciar la corrupción.
Las narrativas, formas de relato o frames de los medios respecto a la
corrupción no deben vincularse a las estrategias narrativas del melo-
drama de personajes, sino a la tragedia institucional. El problema de
fondo de la corrupción no es el de desvelar la naturaleza humana y com-
probar que existen manzanas podridas en todos los oficios, incluido el
político, sino comprobar que el descrédito de la democracia, que tan fácil
es de conseguir a través de la instalación en la opinión pública de un es-
tado generalizado de corrupción política, es el paso previo a la instaura-
ción de regímenes populistas o totalitarios. He aquí la tragedia institucio-
nal aludida. Los medios no deben contentarse, tampoco, con asumir la
retórica de la revelación del escándalo para instalarse en la mitología de
la narrativa liberal según la cual encarnan el cuarto poder. Porque sus re-
velaciones son con mucha frecuencia filtraciones y eso también es noticia
(y no debiera ocultarse). Y porque el poder mediático debe ser conside-
rado como una variable de la revelación y no como un simple soporte
que el periodista utiliza para su tarea de watchdog. Recuérdese la declara-
ción del Consejo de Europa de 1993: «la información es un derecho fun-
damental y sus titulares son los ciudadanos», por más que éstos no sean
titulares de una porción de los soportes informantes, los medios de co-
municación.
Sin democracia, sin ética democrática, sin legislación democrática,
tampoco habrá un periodismo capaz de denunciar la corrupción y ésta
acabará con la democracia. El círculo puede romperse. Tiene remedio.
Pero exige actores decididos a actuar.

(72) MALEM, J.F., «La corrupción política», Jueces para la democracia, núm. 37, 2000, pgs. 26-34.

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197
LABURPENA: Lan hau komunikabideen eta ustelkeria politikoaren arteko ha-

rremanei buruzkoa da. Lanaren estrategia komunikabideek gobernatzaileen eta
gobernatuen arteko harremanak hedatzeko bitarteko aktiboak bezala duten ja-
rrera agertzea da, hau da, komunikabideek ustelkeriari buruz emandako informa-
zioa izan ez dadin prentsaren jatorrietatik datorren ataza soila, hots, askatasun
publikoen eta gobernu onaren watchdog or atari-txakur lana. Gauzak horrela, ko-
munikabideak aktore politikoak dira, interes partikularrak dituzte eta egitateekiko
elkarrekintza dute, eta egitate horiei garrantzia ematen diete (edo ez), interesen
arabera. Ustelkeria politikoko eskandaluak kazetaritzako argitan, komunikabideen
enpresen interesen arabera eta sistema politikoaren eta komunikabide sistemaren
arteko harremanak kontuan izanda aztertu behar dira. Horrela soilik ahal izango
diogu lana honen funtsari ekin, alegia: zer egin dezakete komunikabideek demo-
kraziaren kalitatea handitzeko, hau da, ustelkeria politikoa bertatik erauzi edo, gu-
txienez, mugatzeko?
GAKO HITZAK: Komunikabideak. Ustelkeria politikoa Eskandalua. Mediatiza-
zioa. Polarizazioa.
RESUMEN: El presente trabajo es un estudio crítico sobre la relación exis-

tente entre medios de comunicación y corrupción política. La estrategia del
mismo consiste en desvelar la posición de los medios de comunicación como
mediatizadores activos de la relación entre gobernantes y gobernados, de ma-
nera que la información sobre corrupción producida por los medios no se vea
como el mero cumplimiento de una tarea asignada desde sus orígenes ilustra-
dos a la prensa, a saber, su labor de watchdog o perro guardián de las liberta-
des públicas y del buen gobierno. Vistas así las cosas, los medios se configuran
como actores políticos con intereses particulares que interaccionan con los he-
chos y a los que confieren (o no) la entidad de noticiables en grados diversos.
Los escándalos de corrupción política deben estudiarse a la luz de las narrativas
periodísticas, a la luz de los condicionamientos empresariales de los medios y
a la luz de la configuración de las relaciones entre el sistema político y el sis-
tema mediático. Sólo así podremos encarar la cuestión de fondo que se plantea
al final de este trabajo y que pregunta qué pueden hacer los medios de comuni-
cación para acrecentar la calidad de la democracia extirpando o al menos limi-
tando en ella la corrupción política.
PALABRAS CLAVE: Medios de comunicación. Corrupción política. Escándalo.
Mediatización. Polarización.
ABSTRACT: This work is a critical analysis about the relationship between

mass media and political corruption. Its strategy is to unveil the mass media
position as an activ mediator in the relationship between governers and
governeds so that information about corruption by the media cannot be seen
as the simple fullfilment of an assigned task to the press since its Enlightment
origins, i.e. their job of watchdog or guard dog for public liberties and good
governance. As things stand, mass media are configured as political actors with

ISSN: 0211-9560
198
particular interests that interact with facts to which the give (or not) a gradual
entity of political newsworthiness. The scandals of political corruption should be
studied in the light of journalistic narratives, corporate constraints of the mass
media and the setting of relationships among the political and the media system.
Only this way we will be able to face the underlying issue that arises at the end
of this work and that questions what mass media can do in order to improve the
quality of democracy by removing or at least constraining within the political
corruption.
KEYWORDS: Mass media. Political corruption. Scandal. Interference. Polariza-
tion.

ISSN: 0211-9560
El papel de los medios electrónicos en la lucha contra la
corrupción
Agustí Cerrillo i Martínez
Sumario: I. El impacto de los medios electrónicos en la lucha con-

tra la corrupción.—II. La tramitación electrónica de los procedimien-
tos administrativos y la lucha contra la corrupción. II.1. El proce-
dimiento administrativo electrónico. II.2. La contratación pública
electrónica.—III. El gobierno abierto y la lucha contra la corrupción.
III.1. La transparencia como instrumento para prevenir la corrup-
ción. III.2. La participación ciudadana en la lucha contra la corrup-
ción. III.3. La colaboración en la lucha contra la corrupción.—IV. Re-
flexiones finales.—V. Referencias bibliográficas.
I. El impacto de los medios electrónicos en la lucha contra la

corrupción
Los medios electrónicos pueden tener un papel significativo en la lu-

cha contra la corrupción. (1) El desarrollo tecnológico que se está produ-
ciendo en los últimos años, está ofreciendo nuevos instrumentos para
prevenir y luchar contra la corrupción, tanto desde las propias institucio-
nes públicas como desde la ciudadana, que están empezando a mostrar
sus positivos efectos en la lucha contra esta lacra de nuestros tiempos. (2)
Algunos de estos instrumentos ya tienen acomodo en la legislación vi-
gente otros son aún experiencias piloto en diversos países cuya aplica-
ción en España puede llegar a exigir la adopción o la reforma de algunas
normas.
(1) (Rose-Ackerman & Truex, 2012, 26).

Como afirma Strand «a pesar de que las TIC no son la panacea cuando se utilizan para asegurar una
mayor transparencia y menor corrupción… tienen un papel importante como herramienta en mu-
chas áreas significativas» (Strand, 2010, 9).
(2) Véanse algunas experiencias a nivel comparado en (Grönlund, 2010); (Davies & Fumega, 2014).

ISSN: 0211-9560 199
El papel de los medios electrónicos en la lucha contra la corrupción
200
La extensión de los medios electrónicos en las relaciones entre las ad-

ministraciones públicas y la ciudadanía puede ser un instrumento útil
para hacer frente a la opacidad, el secreto, la ineficiencia, la deshonesti-
dad y la falta de integridad pública que caracterizan la corrupción.
En los últimos años se ha afirmado que los medios electrónicos mejo-
ran la transparencia pública facilitando la difusión de información pública
y el conocimiento público de lo que sucede en el interior de las oficinas
públicas. (3) La difusión y el acceso a la información pública permiten re-
ducir las asimetrías informativas que generalmente caracterizan los con-
flictos de intereses y la corrupción. (4) Por ello, el conocimiento efectivo
de la información pública incide positivamente en la prevención y la lu-
cha contra la corrupción. (5) También facilitan el seguimiento, la supervi-
sión y el control de las administraciones públicas lo que puede permitir
detectar casos de corrupción. (6) Asimismo, la transparencia pública forta-
lece la integridad pública al incentivar el comportamiento ético de los car-
gos y empleados públicos de acuerdo con los valores y las normas que
guían su actuación. (7) En última instancia, la transparencia pública per-
mite incrementar la confianza de la ciudadanía en las administraciones
públicas. (8)
También se ha aceptado generalmente que los medios electrónicos in-
crementan la eficacia y la eficiencia públicas. El uso de los medios elec-
trónicos en la tramitación de los procedimientos administrativos garan-
tiza una mayor eficacia de la actividad pública sobre la base de una
mayor objetividad e imparcialidad de la actuación de los cargos y em-
pleados públicos y un uso más eficiente de los recursos públicos. Los me-
dios electrónicos pueden evitar los contactos directos entre los responsa-
bles de los órganos administrativos y los interesados en un procedimiento
administrativo dificultando comportamientos corruptos que se dan con
frecuencia cuando existe una estrecha relación como el intercambio de
información, el tráfico de influencias o el acceso a información privilegia-
da. (9) Los medios electrónicos también pueden disminuir el uso inade-
cuado de la discrecionalidad y, por ende, las posibilidades de corrupción
en aquellos ámbitos de la actuación administrativa en los que la Adminis-
tración pública goza de un amplio margen de decisión a través del esta-
(3) En esta dirección, (Cerrillo i Martínez, 2012).

(4) (Lio, Liu, & Ou, 2011, 48).
(5) Véase, al respecto, (Cerrillo i Martínez, 2012); (Andersen, 2009); (Shim & Eom, 2008)
(6) (Sturges, 2004, 7); (Bertot, Jaeger, & Grimes, 2010, 265).
(7) (Cerrillo i Martínez, 2014a, p.97 y ss.).
(8) (Bannister & Connolly, 2011, 22).
(9) (OECD, 2009a, 35).

ISSN: 0211-9560
201
blecimiento de criterios objetivos que sean comprobables directamente a

través de medios electrónicos sin la necesidad de que intervenga un
cargo o empleado público.
Asimismo, se ha reconocido que los medios electrónicos fortalecen
la integridad pública. (10) Desde esta perspectiva, los medios electróni-
cos facilitan el seguimiento y supervisión de la actividad de los cargos y
empleados públicos, permitiendo, por ejemplo, que los interesados pue-
dan conocer el estado de la tramitación del procedimiento así como su-
pervisar su tramitación. (11) También dificulta que se puedan modificar
los plazos de la tramitación de los procedimientos o alterar el contenido
de los documentos que los conforman como consecuencia de una con-
ducta irregular que persigue el beneficio del cargo o empleado público
implicado. (12) Finalmente, a través de la minería de datos se pueden
identificar casos en los que presuntamente se hayan cometido irregula-
ridades. (13)
A todo ello, debemos añadir que en los últimos años se ha empezado
a observar como los medios electrónicos también facilitan la colabora-
ción y la participación ciudadanas en la lucha contra la corrupción. En
efecto, los medios electrónicos no sólo permiten que la ciudadanía esté
más informada sobre la actividad pública sino que, de este modo, pue-
den exigir mayor rendición de cuentas. Asimismo, la ciudadanía puede
controlar más fácilmente la conducta de los cargos y empleados públicos
y, en el caso de que identifiquen conductas irregulares, pueden ponerlo
en conocimiento de las autoridades competentes para su investigación y
control de forma más sencilla y segura. (14) En última instancia, los me-
dios electrónicos facilitan la colaboración ciudadana a través de la crea-
ción de plataformas de colaboración abierta para la información o la de-
nuncia sobre casos de corrupción. (15)
Sin embargo, a pesar de los beneficios que generalmente se señalan
del uso de los medios electrónicos en la actuación de las administracio-
nes públicas para la prevención y la lucha contra la corrupción, no pode-
mos desconocer que algunos autores han señalado que el uso de los
medios electrónicos puede no tener un impacto significativo en la re-
(10) Al respecto, la OECD afirma que «[e]xplorar las maneras para aprovechar las nuevas tecnolo-
gías puede ayudar a los gobiernos a encontrar nuevas vías para internalizar la integridad y para in-
formar a los ciudadanos sobre los niveles de honestidad que se esperan de los funcionarios públi-
cos y de los gobernantes» (OECD, 2000, 5).
(11) (Vishwanath & Kaufmann, 1999)
(12) (Kim, Kim, & Lee, 2009, 42); (Lio, et al., 2011, 47); (Andersen, 2009, 202)
(13) (OECD, 2009a, 38).
(14) (Shim & Eom, 2008, 299).
(15) (Davies & Fumega, 2014, 1).

ISSN: 0211-9560
202
ducción de la corrupción e, incluso en determinadas circunstancias,

puede potenciarla. En esta dirección, algunos autores señalan que la in-
cidencia de los medios electrónicos en la lucha contra la corrupción no
es significativamente diferente que el impacto que tienen otras estrate-
gias como la profesionalización o la mejora de la calidad de la adminis-
tración pública. (16) Asimismo, otros autores observan que la reducción
de la corrupción no depende del uso de los medios electrónicos sino de
otras condiciones, (17) que puedan alterar las circunstancias culturales,
políticas o económicas en las que surge la corrupción. (18) También se
señala que se pueden generar incentivos para establecer «conexiones
para la corrupción». (19) Además, no podemos desconocer que la efica-
cia de los medios electrónicos en la lucha contra la corrupción está es-
trechamente vinculada a la extensión de estos medios tanto en las ad-
ministraciones públicas como en la sociedad. Al respecto, podemos
traer a colación los últimos datos disponibles al redactar este trabajo,
donde se observa que en 2013 únicamente el 49% de los ciudadanos
usaron Internet para contactar o interactuar con las administraciones
públicas y sólo el 41% disponían de DNI electrónico. Sin embargo, el
78,5% se mostró básicamente satisfecho con la información proporcio-
nada a través de Internet. (20)
En las próximas páginas exploraremos los diferentes usos que se es-
tán dando a los medios electrónicos en la prevención y la lucha contra la
corrupción y analizaremos su viabilidad desde la perspectiva del ordena-
miento jurídico español. En primer lugar, valoraremos cómo el uso de los
medios electrónicos puede contribuir a la prevención de la corrupción en
las transacciones que se llevan a cabo entre las administraciones públicas
y la ciudadanía en la tramitación de los procedimientos administrativos.
En segundo lugar, analizaremos cómo las iniciativas que se están impul-
sando en el marco del gobierno abierto, que persiguen fortalecer la rela-
ción entre las administraciones públicas y la ciudadanía a través de un
mayor intercambio de información, inciden en la lucha contra la corrup-
ción. Finalmente, expondremos algunas reflexiones finales a modo de
conclusión sobre las oportunidades y los riesgos que la extensión de los
medios electrónicos puede generar.
(16) (Shim & Eom, 2008, 312).

(17) (Kim, et al., 2009); (Lio, et al., 2011, 53).
(18) (Wescott, 2001, 14, 15).
(19) En particular, en relación a la transparencia (Kaufmann & Bellver, 2005, 12).
(20) Encuesta sobre Equipamiento y Uso de Tecnologías de Información y Comunicación en los ho-
gares elaborada por el Instituto Nacional de Estadística (INE) accesible a través del portal http://da-
taobsae.administracionelectronica.gob.es/ (último acceso: octubre de 2015).

ISSN: 0211-9560
203
II. La tramitación electrónica de los procedimientos administrativos y

la lucha contra la corrupción
El procedimiento administrativo es el cauce a través del cual se cana-

liza la toma de decisiones de las administraciones públicas con el fin de
garantizar su corrección siendo una garantía de los interesados y un canal
para la participación de los ciudadanos en las funciones administrativas.
En los últimos años se ha ido extendiendo el uso de los medios elec-
trónicos en la tramitación de diversas fases del procedimiento adminis-
trativo con el fin de dar una cobertura más adecuada a todas estas finali-
dades. Asimismo, el uso de los medios electrónicos en la tramitación del
procedimiento administrativo puede tener eficacia en la prevención y la
lucha contra la corrupción.
Sin embargo, todavía son pocos los procedimientos que pueden trami-
tarse en su totalidad a través de estos medios. En efecto, en 2013 única-
mente el 54,2% de los procedimientos inventariados por las administracio-
nes de las Comunidades Autónoma se podían iniciar electrónicamente, (21)
y en 2012, el 66% en la administración local. (22) Asimismo, únicamente un
28,7% de las personas que habían usado Internet para contactar o interac-
tuar con las administraciones públicas habían enviado formularios cumpli-
mentados con los que dar inicio a un procedimiento administrativo. (23)
El uso de los medios electrónicos puede tener una especial incidencia
en la mejora de las transacciones que se llevan a cabo entre las adminis-
traciones públicas y la ciudadanía en la tramitación de los procedimientos
administrativos. En particular, el uso de los medios electrónicos en la di-
fusión de información relativa a los procedimientos administrativos así
como en las fases en las que se canaliza la participación de los interesa-
dos puede tener un impacto positivo en la prevención de la corrupción.
También en la fase relativa a la toma de decisiones particularmente
cuando supongan el ejercicio de potestades discrecionales.
II.1. El procedimiento administrativo electrónico
La incorporación de los medios electrónicos a la tramitación de los

procedimientos administrativos ha dado lugar al surgimiento de la expre-
sión procedimiento administrativo electrónico, con la que se hace refe-
(21) Datos obtenido del Observatorio de Administración Electrónica accesible en: http://dataobsae.

administracionelectronica.gob.es/ (último acceso: octubre de 2015).
(22) (Fundación Orange, 2012).
(23) Encuesta sobre equipamiento y uso de tecnologías de información y comunicación en los ho-
gares elaborada por el Instituto Nacional de Estadística (2013).

ISSN: 0211-9560
204
rencia a la regulación del uso de los medios electrónicos en la tramitación

del procedimiento administrativo. (24)
Los medios electrónicos pueden tener un impacto positivo en la efica-
cia de diferentes principios del procedimiento administrativo y en las dis-
tintas fases que lo conforman. Sin embargo, hasta el momento el uso de
los medios electrónicos ha tenido un alcance limitado en la tramitación de
los procedimientos administrativos que se ha concentrado en algunos trá-
mites en particular y en algunos procedimientos caracterizados general-
mente por su simplicidad procedimental al hilo del desarrollo normativo y
de la incorporación de los medios electrónicos en el quehacer de las admi-
nistraciones públicas. De todos modos, la voluntad de las administracio-
nes públicas es avanzar en esta dirección. Al respecto, como se desprende
de la lectura del preámbulo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del proce-
dimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPACAP)
se puede constatar que «una Administración sin papel basada en un fun-
cionamiento íntegramente electrónico no sólo sirve mejor a los principios
de eficacia y eficiencia, al ahorrar costes a ciudadanos y empresas, sino
que también refuerza las garantías de los interesados». Asimismo, se con-
sidera que «en el entorno actual, la tramitación electrónica no puede ser
todavía una forma especial de gestión de los procedimientos sino que
debe constituir la actuación habitual de las Administraciones».
El uso de los medios electrónicos en el procedimiento administrativo
puede contribuir a la prevención de la corrupción atribuyendo mayor se-
guridad a las transacciones entre las administraciones públicas y la ciuda-
danía, evitando contactos personales innecesarios que puedan facilitar el
surgimiento de conductas irregulares, facilitando la detección de conduc-
tas irregulares o informando sobre el desarrollo del procedimiento admi-
nistrativo. (25) También pueden contribuir facilitando el ejercicio de los de-
rechos de los ciudadanos en la tramitación del procedimiento
administrativo o simplificando la tramitación de determinados procedi-
mientos con frecuencia vinculados a casos de corrupción.
Como punto de partida es necesario tener presente que la Ley 40/2015,
de 1 de octubre, de régimen jurídico de las administraciones públicas
(LRJSP) establece diferentes principios de las administraciones públicas
que se deben concretar en el uso de los medios electrónicos. Por su parte,
la LPACAP reconoce diversos derechos de los ciudadanos cuando se rela-
cionan con las administraciones públicas utilizando los medios electróni-
cos. De este modo, ambas normas han recogido, aunque de una manera
(24) Véase en detalle, (Valero Torrijos, 2007, 89 y ss ) y (Palomar Olmeda, 2009).

(25) Como reza el preámbulo LPACAP, «la constancia de documentos y actuaciones en un archivo
electrónico facilita el cumplimiento de las obligaciones de transparencia, pues permite ofrecer infor-
mación puntual, ágil y actualizada a los interesados».

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205
substancialmente menos detallada, los principios de la administración

electrónica y los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las ad-
ministraciones públicas a través de medios electrónicos que regulaba la
Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónicos de los ciudadanos a
los servicios públicos (en adelante, LAECSP). (26)
Desde el punto de vista de los principios, interesa especialmente ob-
servar como no se contemplan explícitamente principios como el de se-
guridad, el de accesibilidad o el de neutralidad tecnológica si bien su con-
tenido se puede deducir de otras normas en vigor.
Por lo que respecta a los derechos de las personas en sus relaciones
con las Administraciones públicas se contemplan el de comunicarse a tra-
vés de un Punto de Acceso General electrónico de la Administración y el
de ser asistidos en el uso de medios electrónicos. (27) Asimismo, se prevé
que las personas físicas pueden elegir si se comunican con las Administra-
ciones públicas a través de medios electrónicos salvo que estén obligadas
a relacionarse a través de estos medios por concurrir determinadas cir-
cunstancias. (28) A partir de estos elementos, cada administración pública
debe llevar a cabo un análisis de los procedimientos administrativos que
tramita y una valoración del impacto que en él tendrá la incorporación de
los medios electrónicos. (29) Este análisis resulta particularmente de inte-
rés en relación a la prevención de los conflictos de intereses y la lucha
contra la corrupción. Al respecto, si bien no está expresamente previsto en
las nuevas leyes de régimen jurídico y de procedimiento administrativo,
las administraciones públicas también deberían tener presentes los ries-
gos de conflictos de intereses y de corrupción en un determinado procedi-
miento o ámbito de actuación pública para poder identificar qué papel
pueden desarrollar los medios electrónicos para prevenirlos. Como conse-
cuencia de dicho análisis, entre otras medidas, las administraciones públi-
cas deberían rediseñar los procedimientos, racionalizar los recursos desti-
nados y, en el caso de procedimientos en los que puedan surgir con
mayor facilidad conflictos de intereses y casos de corrupción, incorporar
los medios más idóneos para hacerles frente. Entre las medidas que se
pueden aplicar, algunas de ellas previstas en la propia LAECSP pero sin
reflejo en las nuevas normas, se pueden apuntar la previsión de medios e
instrumentos de participación, transparencia e información. (30)
(26) Véase un análisis de los principios de la administración electrónica en (Gamero Casado, 2010).

Por lo que respecta a los derechos de los ciudadanos, por todos, (Cotino Hueso, 2010).
(27) Art.13 LPACAP.
(28) Art.14 LPACAP.
(29) Véase al respecto lo que preveía, sin carácter básico, el art.34 LAECPS.
(30) Art.34 LAECSP.

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206
Los medios electrónicos se pueden manifestar en las diferentes fases

del procedimiento administrativo e, incluso, antes de su inicio. (31)
En efecto, con carácter previo al inicio del procedimiento administra-
tivo, resulta de interés observar como la LPACAP se refiere al Punto de
Acceso General electrónico de la Administración. (32) Por su parte, la
LRJSP prevé la creación de la sede electrónica como aquella dirección
electrónica, disponible para los ciudadanos a través de redes de teleco-
municaciones, cuya titularidad corresponde a una Administración pú-
blica y del portal de internet como el punto de acceso electrónico cuya
titularidad corresponda a una Administración pública que permite el ac-
ceso a través de internet a la información publicada y, en su caso, a la
sede electrónica correspondiente. (33) En la misma dirección que la
LAECSP, la LRJSP no concreta las funciones que debe desempeñar la
sede electrónica ni tampoco sus diferencias funcionales con los porta-
les, puntos de acceso o páginas web. (34) Asimismo, no podemos olvi-
dar el papel que los portales de transparencia pueden tener para difun-
dir la información relativa a las funciones que desarrollan, la normativa
que les sea de aplicación, su estructura organizativa o los procedimien-
tos que tramitan. (35)
Por lo que respecta al inicio del procedimiento administrativo elec-
trónico, las administraciones públicas deben poner a disposición de las
personas interesadas los modelos o sistemas electrónicos de solicitud
en la sede electrónica. Además, debe tenerse en cuenta que las solicitu-
des y los otros escritos que las personas interesadas remitan a las ad-
ministraciones públicas a través de medios electrónicos se deberán en-
viar a través del registro electrónico general que funcionará como portal
que facilitará el acceso a los registros electrónicos de cada organis-
(31) Téngase en cuenta que las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, re-
gistro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico
de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en
vigor de la Ley (disposición final séptima LPACAP).
(32) Arts.13, 43 y 53. LPACAP
(33) Arts.38 y 39 LRJSP.
(34) Esta cuestión ya fue señalada al analizar la LAECSP por (Díaz-Romeral Gómez, 2011);
(35) Arts.6.1 y 10.1 Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información públi-
ca y buen gobierno.
Las normas autonómicas en materia de transparencia pública amplían la información que se debe
difundir en relación a los procedimientos administrativos a través de los portales de transparencia.
Así, por ejemplo, la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la informa-
ción pública y buen gobierno prevé que se difundirá el catálogo actualizado de todos los procedi-
mientos administrativos, con la indicación de los que están disponibles en formato electrónico, el
sentido del silencio administrativo y los recursos que pueden interponerse con relación a las resolu-
ciones que ponen fin a los mismos, entre otras cuestiones de interés para los interesados (art.10.1).

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207
mo. (36) Los registros electrónicos permitirán la presentación de escri-

tos las veinticuatro horas del día, todos los días del año. El registro de-
berá ser creado por las administraciones públicas en la sede electrónica
a través de la cual se canalicen la recepción y el envío de solicitudes, es-
critos y comunicaciones. La sede electrónica publicará la disposición de
creación del registro que especificará el órgano o unidad responsable
de su gestión, la fecha y la hora oficiales y los días declarados inhábiles
e indicará la relación de trámites que pueden iniciarse en el mismo. (37)
Precisamente en relación a este aspecto, debe prestarse una atención
específica a los mecanismos para garantizar la autoría y la integridad de
las comunicaciones electrónicas, aunque no puede obviarse su aplicación
al resto de los trámites del procedimiento administrativo en los que se
usen los medios electrónicos. Uno de los riesgos derivados de la exten-
sión de la administración electrónica es la seguridad. Por ello resulta es-
pecialmente necesario garantizar, ante el uso de los medios electrónicos,
la autoría, la integridad y la confidencialidad de los datos. Para ello, la
LPACAP prevé la posibilidad de que los ciudadanos puedan utilizar dife-
rentes mecanismos de identificación y firma electrónica. (38) La garantía
de estos elementos también puede tener importantes efectos tanto en la
prevención de la corrupción como en su persecución, investigación y san-
ción al facilitar la identificación de todos aquellos que puedan haber inter-
venido o participado en un procedimiento en que se hayan cometido irre-
gularidades que escodan casos de corrupción.
En relación a la instrucción del procedimiento administrativo electró-
nico, fase central del procedimiento en la que la Administración forma
su voluntad a partir de los elementos aportados en diferentes trámites
(prueba, informes y participación de las personas interesadas), los me-
dios electrónicos ofrecen diferentes posibilidades que los pueden hacer
más eficaces e, incluso, participativos. Sin embargo, la LPAPCA, como
su predecesora Ley 11/2007, hace poca referencia a este aspecto más
allá de afirmar que los actos de instrucción se realizarán a través de me-
dios electrónicos. (39) En esta dirección, desde la perspectiva del intere-
sado tal vez lo más relevante sea el uso de los medios electrónicos para
acceder a la información relativa al estado de tramitación del procedi-
miento a través del punto de acceso general electrónico de la adminis-
tración. (40)
(36) Art.16 LPACAP. Respecto a los registros electrónicos, véase por todos, (Rego Blanco, 2010).
(37) Art.16 LPACAP.
(38) Arts.9, 10 y 11 LPACAP.
(39) Art.75.1 LPCAP.
(40) Art.53 LPACAP.

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208
Finalmente, en relación a la finalización del procedimiento administra-

tivo electrónico, en la que se toma la decisión final, que será comunicada
a la persona interesada, la resolución del procedimiento tramitado con
medios electrónicos garantizará la identidad del órgano competente. (41)
En particular, se puede traer a colación que la LRJSP regula la actuación
administrativa automatizada, es decir, la generación de cualquier acto o
actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una
Administración pública en el marco de un procedimiento administrativo y
en la que no haya intervenido de forma directa un empleado público. (42)
Las actuaciones administrativas automatizadas pueden tener un impacto
significativo en la prevención de la corrupción particularmente cuando la
actividad de las administraciones públicas se limita a constatar la concu-
rrencia de requisitos previstos en el ordenamiento, declarar las conse-
cuencias previstas en el ejercicio de potestades regladas o comunicar o
certificar datos o actos que consten en sus sistemas de información al
evitar la intervención humana en determinadas actuaciones públicas así
como impedir el contacto directo entre los empleados públicos y los inte-
resados en su tramitación. (43)
Un ámbito en el que los medios electrónicos ya han tenido y tendrán
un impacto significativo es en el de las notificaciones electrónicas. Al res-
pecto, la LPACAP prevé que las notificaciones se practicarán preferente-
mente por medios electrónicos aunque las personas interesadas podrán
escoger que la notificación se practique a través de un medio no electró-
nico excepto cuando resulte obligado a recibirlas por aquella vía. (44) Du-
rante la tramitación del procedimiento, las personas interesadas podrán
solicitar al órgano competente que las notificaciones sucesivas se practi-
quen o dejen de practicarse por medios electrónicos. (45) La notificación
electrónica se practicará mediante comparecencia en la sede electrónica
de la administración pública actuante, es decir, mediante el acceso del in-
teresado al contenido de la notificación. (46)
(41) Respecto a la ejecución de los actos administrativos por medios electrónicos véase, (Valero
Torrijos, 2007). En relación a la revisión judicial de los actos administrativos dictados utilizando me-
dios electrónicos, resulta de interés (Palomar Olmeda, 2009).
(42) Art.41.1 LPACAP. El art.41.2 LPACAP prevé que «en caso de actuación administrativa automati-
zada deberá establecerse previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la
definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad
y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente. Asimismo, se indicará el
órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación».
(43) Véase un análisis de la regulación prevista en la LAECSP que se corresponde con la incorpora-
da en la LPACAP, en (Martín Delgado, 2009); (Alamillo Domingo & Urios Aparisi, 2011)
(44) Art.41 LPACAP.
(45) Art.41 LPACAP.
(46) Art.43 LPACAP.

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209
Otro aspecto relevante en esta fase es el relativo a la documentación

de los actos administrativos a través de medios electrónicos. Los docu-
mentos en los que se plasman los actos administrativos se emitirán por
medios electrónicos siempre y cuando estén firmados electrónicamente,
incluyan una referencia temporal e incorporen los metadatos mínimos
exigidos. (47) Asimismo, la LPACAP hace referencia al expediente electró-
nico. El expediente electrónico es el conjunto ordenado de documentos
electrónicos correspondientes a un procedimiento administrativo. (48) El
expediente electrónico incluirá un índice electrónico que irá firmado elec-
trónicamente con el objetivo de garantizar la integridad del expediente y
su orden. (49) Asimismo, cada Administración deberá mantener un ar-
chivo electrónico único de los documentos electrónicos relativos a proce-
dimientos finalizados. (50)
Finalmente, los medios electrónicos también se pueden utilizar en de-
terminados procedimientos estrechamente vinculados con la lucha contra
la corrupción. Al respecto, podemos traer a colación que las agencias an-
ticorrupción y los organismos que desarrollan funciones en relación a la
prevención y la lucha contra la corrupción están utilizando los medios
electrónicos. Sin embargo, esta posibilidad tiene un corto alcance en Es-
paña en la medida en que no se han impulsado agencias anticorrupción
más allá de la creación de la Oficina Antifrau de Catalunya. (51) Esta enti-
dad utiliza los medios electrónicos para difundir su actividad y planes de
(47) Art.26 LPACAP.

(48) El art.70 LPACAP se refiere al «conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de
antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas
a ejecutarla». Debe destacarse que según el propio precepto «[n]o formarán parte del expediente
administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplica-
ciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comuni-
caciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de
valor emitidos por las Administraciones públicas, salvo que se trate de informe, preceptivos o facul-
tativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento». En oca-
siones, son en estos documentos donde se recogen informaciones que esconden irregularidades y
casos de corrupción en la tramitación de los procedimientos administrativos.
Véase, en general, (Rivero Ortega, 2007) y (Sanz Larruga, 2009, 526).
(49) Art.70 LPACAP.
(50) Art.17 LPACAP.
(51) Existen otras experiencias a nivel autonómico que, si bien no tienen las mismas competencias
que la Oficina Antifrau de Catalunya, participan en la investigación de irregularidades que pueden
estar vinculadas a casos de corrupción. Este sería el caso de la Agencia de Protección de la Legali-
dad Urbanística de Galicia que difunde a través de Internet un formulario para poder interponer una
denuncia para exigir la observancia de la normativa de ordenación territorial, urbanismo y costas.
Accesible en: http://www.axenciaurbanistica.es/ (última consulta: octubre de 2015). También de la
Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca en cuya página web se
ofrece información sobre las infracciones urbanísticas pero donde se informa que no se pueden for-
mular denuncias por Internet. Accesible en: http://www.agenciaprotecciourbanistica.net (última con-
sulta: octubre de 2015).

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210
lucha contra la corrupción así como para desarrollar los programas de

formación y sensibilización. (52) También se utilizan los medios electróni-
cos para recibir informaciones o denuncias sobre posibles casos de
corrupción para su investigación y sanción.
A la vista de lo anterior se puede concluir que la normativa vigente so-
bre administración electrónica prevé diferentes usos de los medios elec-
trónicos en las relaciones entre las administraciones públicas y los ciuda-
danos que pueden tener un impacto en la prevención y la lucha contra la
corrupción aunque no se conoce aún su eficacia real en España. Sin em-
bargo, la nueva regulación del procedimiento administrativo electrónico
no supone un cambio profundo respecto a la legislación anterior por lo
que no tendrá posiblemente un papel significativo en el fortalecimiento e
intensificación de las relaciones de las administraciones públicas con los
ciudadanos y, en particular, en concretar el procedimiento administrativo
los principios de buena gobernanza como el de información, participación
o rendición de cuentas o fomentar la interacción entre administraciones
públicas intercambiando información o participando en el procedimiento
administrativo. Por ello, todo apunta a que su impacto en la prevención y
la lucha contra la corrupción será reducido.
II.2. La contratación pública electrónica
El procedimiento de contratación está conformado por todos aquellos

trámites y actuaciones que persiguen la adecuada preparación, adjudica-
ción, ejecución y liquidación de un contrato público. (53) En particular, la
contratación pública electrónica se refiere a la utilización de los medios
electrónicos en la contratación pública. (54)
Los medios electrónicos tienen en la actualidad numerosas manifesta-
ciones en la contratación pública ya que sus usos se pueden extender a
todas las fases del procedimiento de contratación: desde la preparación
hasta la liquidación y el pago, pasando por la publicación de los anuncios
de licitación, el suministro del pliego de condiciones, la presentación de
(52) Accesible en: http://www.antifrau.cat (última consulta: octubre de 2015).

(53) Como apuntan Clarich y Mattarella, «una buena aplicación del procedimiento de licitación pue-
de ser mucho más eficaz que un largo y complejo proceso penal por corrupción en actos oficiales o
por manipulación de las licitaciones» (Clarich & Mattarella, 2013, 60).
(54) En palabras de la Comisión Europea «el término contratación pública electrónica designa la utili-
zación de medios electrónicos en el tratamiento de las operaciones y en la comunicación por parte de
las instituciones gubernamentales y demás organismos del sector público a la hora de adquirir bienes
y servicios o licitar obras públicas» (...). «La contratación electrónica puede aportar considerables mejo-
ras en materia de eficiencia de las adquisiciones concretas, gestión global de la contratación pública y
funcionamiento de los mercados en el ámbito de los contratos estatales» (Comisión Europea, 2010, 2).

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211
ofertas y su evaluación, o la adjudicación. El uso de los medios electróni-

cos facilita que la información relativa a los contratos públicos sea comu-
nicada y conocida de manera rápida por todos los participantes en el pro-
ceso de contratación, (55) ahorrando tiempo y recursos, (56) lo que incide
positivamente en última instancia en la integridad de la contratación pú-
blica. (57) Todo ello tiene un impacto en la reducción de la corrupción.
Desde el punto de vista externo, los medios electrónicos permiten for-
talecer las relaciones con los ciudadanos. Asimismo, al facilitar la infor-
mación de los ciudadanos sobre los contratos públicos puede mejorar el
seguimiento de la tramitación de los contratos públicos así como, en úl-
tima instancia, la rendición de cuentas a los ciudadanos. (58)
Desde el punto de vista interno, estos medios facilitan el control y la
supervisión más fácil y eficaz del comportamiento de los empleados pú-
blicos. (59) De este modo, los medios electrónicos pueden convertirse en
un instrumento útil para evitar los contactos directos entre los empleados
públicos y los licitadores a fin de evitar comportamientos corruptos
(desde el intercambio de información al tráfico de influencias) o el acceso
a información privilegiada. (60) Desde esta perspectiva, el uso de los me-
dios electrónicos también pueden disminuir la discrecionalidad de los
empleados públicos a través del establecimiento de criterios objetivos
que se puedan comprobar directamente por las aplicaciones sin la nece-
sidad de que intervenga una persona.
En la actualidad, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem-
bre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público (TRLCSP), siguiendo lo que preveía la Directiva 2004/18 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordi-
nación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de obras, de suministro y de servicios, (61) regula los diferentes usos de
(55) (OECD, 2009a, 44).

(56) Considerando 38 Directiva 2004/18. Véase, asimismo, (Comisión Europea, 2010, 4).
(57) (Cho & Choi, 2005).
(58) (Vishwanath & Kaufmann, 1999).
(59) (Shim & Eom, 2008, 299).
(60) (OECD, 2009a, 35).
(61) La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre
contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE propone profundizar en el uso
de los medios electrónicos en la contratación pública respecto a lo previsto en la Directiva 2004/18.
Así, de acuerdo con el considerando 52, «Los medios de información y comunicación electrónicos
pueden simplificar enormemente la publicación de los contratos y aumentar la eficiencia y la trans-
parencia de los procedimientos de contratación. Deben convertirse en el método estándar de co-
municación e intercambio de información en los procedimientos de contratación, ya que hacen au-
mentar considerablemente las posibilidades de los operadores económicos de participar en dichos
procedimientos en todo el mercado interior».

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212
los medios electrónicos en la contratación pública vinculados a las dife-

rentes fases de la tramitación del procedimiento de contratación. (62)
En primer lugar, durante la preparación del contrato, los órganos de
contratación deben publicar en Internet los pliegos y la documentación
complementaria. (63) Asimismo, también deben difundir información a
través del perfil del contratante, un espacio en Internet donde incluir
anuncios de información previa, información sobre las licitaciones en
curso, las compras programadas, los contratos adjudicados, los procedi-
mientos anulados y cualquier otra información útil de tipo general. (64)
Además de la información que se difunde a través del perfil del contra-
tante, no se puede desconocer que las leyes de transparencia también
prevén la obligación de difundir información contractual a través del por-
tal de transparencia. (65)
En segundo lugar, en relación a la adjudicación de los contratos, se
prevé el sistema dinámico de adquisición y la subasta electrónica que su-
ponen la adjudicación a través del uso de los medios electrónicos. (66)
Además, también se contempla la posibilidad de utilizar la notificación
electrónica de los diferentes actos o el acceso electrónico a los documen-
tos. (67) También se puede llevar a cabo la formalización del contrato a
través de un documento electrónico.
Finalmente, la ejecución del contrato puede verse facilitada por el
uso de los medios electrónicos. Los medios electrónicos pueden facilitar
la creación de sistemas de seguimiento de los procedimientos de con-
(62) Véase un análisis detallado en (Martínez Gutiérrez, 2015).

(63) Art.142 TRLCSP en relación con el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del
diario oficial «Boletín Oficial del Estado».
(64) Art.53 TRLCSP.
También se debe tener en cuenta el art.334 TRLCSP (reformado por la disposición adicional terce-
ra de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de Mercado) que establece que en la
Plataforma de Contratación del Estado se publicará bien directamente por los órganos de contra-
tación o por interconexión con los servicios de información que articulen las Comunidades Autó-
nomas y las Entidades locales, la convocatoria de licitaciones, sus resultados y cuanta información
consideren relevante relativa a los contratos que celebren.
(65) Al respecto el art.8 LTAIBG prevé que en el portal de transparencia se deberán publicar todos
los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el pro-
cedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha
publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudica-
tario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente se deberán publicar las decisiones de
desistimiento y renuncia de los contratos. La obligación también afecta a los contratos menores lo
que podrá realizarse trimestralmente. Finalmente, se prevé la obligación de publicar diferentes da-
tos estadísticos.
Algunas normas autonómicas han ampliado las obligaciones que con carácter básico ha incluido la
LTAIBG. Como ejemplo, véase, el art.13 Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno.
(66) Arts.199 y 148 TRLCSP, respectivamente.
(67) Art.151.4 TRLCSP en relación al art.43 LPACAP.

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tratación que faciliten información en tiempo real a los licitadores que

les permita conocer el estado de la tramitación del procedimiento así
como supervisar su tramitación. Esta podría ser una funcionalidad a
añadir en el perfil del contratante que puede mejorar sensiblemente la
transparencia y la rendición de cuentas en el proceso de contrata-
ción. (68)
A pesar de los diferentes usos y de sus efectos positivos en el segui-
miento y control de la actividad contractual y por ende en la preven-
ción y la lucha contra la corrupción, debe advertirse que «el grado de
implantación efectiva de la contratación electrónica es muy inferior al
esperado inicialmente, lo que pone de manifiesto la complejidad de un
cambio semejante desde un punto de vista técnico, logístico y adminis-
trativo. La evaluación de la Comisión señala que menos del 5% del pre-
supuesto total destinado a la contratación en los Estados miembros
pioneros en la aplicación de este sistema se adjudica a través de me-
dios electrónicos». (69) Por ello, la contratación pública electrónica
puede tener a corto plazo una eficacia limitada en la prevención y la lu-
cha contra la corrupción.
III. El gobierno abierto y la lucha contra la corrupción
El gobierno abierto persigue el fortalecimiento de las relaciones entre

las administraciones públicas y la ciudadanía mediante una mayor trans-
parencia, participación y colaboración ciudadana a través del uso inten-
sivo de la tecnología. El gobierno abierto promueve el diálogo continuo
entre las administraciones públicas y la ciudadanía para que pueda cono-
cer lo que hacen las administraciones públicas y estas puedan escuchar
cuáles son las necesidades de la ciudadanía y contar con su colaboración
en el diseño e implementación de las políticas públicas y en la prestación
de los servicios públicos.
En el desarrollo del gobierno abierto resultan clave los medios electró-
nicos a través de los que se facilita la información, la comunicación, la es-
cucha activa y la participación ciudadana. (70) De hecho, el gobierno
(68) (OECD, 2009a, 23).

(69) (Comisión Europea, 2010, 2-3).
Ello aun teniendo en cuenta que, según la propia Comisión, la utilización de los medios electrónicos
en la contratación pública puede suponer un ahorro importante de recursos públicos. Así, «[s]i se
generaliza la contratación en línea, las administraciones pueden ahorrar incluso un 5% del gasto e
incluso un 50-80% de los costes de las operaciones tanto para los compradores como para los sumi-
nistradores» (Comisión Europea, 2004).
(70) (Cruz-Rubio, 2014, 11).

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abierto va más allá de la administración electrónica que hasta el mo-

mento ha estado más centrada en la promoción de la eficacia y la eficien-
cia administrativa que en la mejora de la transparencia y la participación
ciudadana.
En efecto, el gobierno abierto facilita una mayor rendición de cuentas
y un mejor control de las administraciones públicas por parte de la ciuda-
danía lo que puede redundar positivamente en la prevención y la lucha
contra la corrupción. (71) En esta dirección, en los últimos años se han ido
poniendo en funcionamiento diferentes iniciativas en el marco de los pro-
gramas de gobierno abierto que tienen esta finalidad. (72)
El gobierno abierto se caracteriza por un uso intensivo de la tecnolo-
gía que está teniendo un papel significativo en la extensión del gobierno
abierto y en los diferentes mecanismos a través de los que este se ma-
nifiesta. En particular, debemos destacar la estrecha relación que existe
entre el gobierno abierto con las tecnologías incluidas bajo la etiqueta
de la web 2.0, lo que se ha conocido por algunos como el gobierno
2.0, (73) es decir, a la introducción en la gestión pública de los principios
que inspiran la web 2.0. (74) Como se ha destacado, «[c]on el uso de la
Web 2.0 (Government 2.0) y redes sociales, se persigue facilitar la co-
municación, la «escucha activa» y la participación, aprovechar el conoci-
miento y la experiencia de los ciudadanos para ayudar en el diseño de
políticas y provisión de servicios públicos, y la colaboración (en red)
dentro y entre las administraciones públicas y más allá». (75) Todo ello,
se manifiesta en particular, en la prevención y la lucha contra la corrup-
ción. (76)
El gobierno abierto tiene tres dimensiones: la transparencia, la partici-
pación y la colaboración ciudadana. En las próximas páginas nos aproxi-
maremos a estas tres dimensiones desde la perspectiva de su contribu-
ción a la prevención y la lucha contra la corrupción.
(71) Como se reconoce en la Declaración de Gobierno Abierto de septiembre de 2011 suscrita por

54 países en el marco de la Alianza para el Gobierno Abierto, los firmantes aceptan «la responsabi-
lidad de aprovechar este momento para fortalecer nuestros compromisos con miras a promover la
transparencia, luchar contra la corrupción, empoderar a los ciudadanos y aprovechar el poder de las
nuevas tecnologías para que el gobierno sea más eficaz y responsable». Accesible en: http://www.
opengovpartnership.org/es/acerca-de/declaraci%C3%B3n-de-gobierno-abierto (última consulta: oc-
tubre de 2015).
(72) Véanse, por ejemplo, las referencias al gobierno abierto en el Plan Anticorrupción del Reino
Unido. Accesible en: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/
file/388894/UKantiCorruptionPlan.pdf (última consulta: octubre de 2015).
(73) (Chun, 2010).
(74) (Ramírez-Alujas, 2011, 102).
(75) (Cruz-Rubio, 2014, 11).
(76) (Bertot, et al., 2010); (Davies & Fumega, 2014, V).

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III.1. La transparencia como instrumento para prevenir la corrupción
La transparencia pública consiste en el conocimiento efectivo por

parte de la ciudadanía de lo que sucede en el seno de las administracio-
nes públicas. (77) La transparencia pública persigue convertir las adminis-
traciones públicas en casas de vidrio. (78)
Como ya hemos avanzado anteriormente, la transparencia pública faci-
lita el conocimiento de la actividad de las administraciones públicas y, así,
el seguimiento y el control de la actividad de los cargos y empleados públi-
cos. De este modo, la transparencia facilita que los ciudadanos se convier-
tan en miles de auditores. (79) Asimismo, la transparencia impulsa el com-
portamiento íntegro y honesto de los cargos y empleados públicos y
dificulta que surjan conflictos de intereses y casos de corrupción que flore-
cen bien en la opacidad y el secreto. En particular, la transparencia que se
deriva de la extensión del gobierno abierto incide positivamente en dificul-
tar buena parte de las situaciones de corrupción y, en el caso de que sur-
jan, poderlas detectar y hacerles frente. (80) Como célebremente afirmó el
juez Brandeis en 1914, «la luz del sol es el mejor desinfectante». (81)
Sin embargo, no podemos desconocer que la eficacia de la transpa-
rencia como instrumento para la prevención y la lucha contra la corrup-
ción está estrechamente vinculada al conocimiento efectivo que genere
sobre la actividad pública que en general está vinculada a la disponibili-
dad de información, la calidad de la información, la accesibilidad de la in-
formación, la reusabilidad de la información y la garantía de la informa-
ción. (82) Asimismo, no se puede desconocer que la transparencia puede
presentar limitaciones como instrumento para la prevención de la corrup-
ción en la medida en que su impulso corre con frecuencia a cargo de las
mismas instituciones o responsables que pueden verse sumergidas en
casos de corrupción. (83)
Actualmente, la transparencia se canaliza a través de diferentes meca-
nismos en cuyo funcionamiento tienen un papel cada vez más relevante
los medios electrónicos. En primer lugar, encontramos la transparencia
activa que se refiere a la difusión de información de forma proactiva por
parte de las administraciones públicas. En segundo lugar, el acceso a la
(77) (Cerrillo i Martínez, 2012).

(78) (Rivero, 1989).
(79) (Kaufmann, 2002, 19).
(80) (Boix Palop, 2014, 205).
(81) (Brandeis, 1914).

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216
información pública que permite facilitar conocimiento de la información

pública previa solicitud a una administración pública para que le muestre
o le facilite una copia de información que está en su poder. En tercer lu-
gar, la transparencia colaborativa, a la que haremos referencia posterior-
mente, que consiste en la reutilización de la información pública con el fin
de incrementar la transparencia.
La regulación de los mecanismos de transparencia se encuentra en la
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG) así como en las leyes que
han aprobado una buena parte de las Comunidades Autónomas y en
unas pocas ordenanzas y reglamentos locales en la materia. (84)
a. Difusión de la información pública
La difusión de información pública consiste en la puesta a disposición

de la ciudadanía de información relativa a la actividad que llevan a cabo y
las decisiones que toman. (85) La difusión de información pública se ca-
naliza principalmente a través de medios electrónicos. (86)
La LTAIBG ha supuesto un importante avance en la regulación de la di-
fusión de información pública que hasta ese momento era escasa y frag-
mentaria y un reconocimiento definitivo al uso de los medios electrónicos
en esta actividad pública. (87) Esta norma define con carácter básico las
obligaciones de las administraciones relativas a la difusión de informa-
ción pública y determina las características que debe cumplir dicha infor-
mación. (88)
En primer lugar, establece la obligación de las administraciones públi-
cas de difundir a través de los medios electrónicos la información cuyo co-
nocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad
relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública. (89)
(84) Véase un análisis comparado en (Bernadí Gil, 2015); (Cerrillo i Martínez, 2015). Por lo que res-
pecta a los entes locales es referencia obligada la ordenanza tipo de transparencia elaborada por
la FEMP. Accesible en: http://www.femp.es/files/11-5133-fichero/Ordenanza Transparencia, Acceso y
Reutilización de la información.pdf (última consulta: octubre de 2015). Asimismo, una panorámica
general en (Font i Llovet, 2015); (Villoira Mendieta, 2015).
(85) (Cerrillo i Martínez, 2012, 711).
(86) En efecto, según el Instituto Nacional de Estadística, en 2013, de entre los usuarios de Internet,
el 55,5% obtuvo información de las páginas web de la Administración. Según Eurostat, en 2013 los
españoles utilizan Internet con más frecuencia (44%) que la media europea (41%) para obtener in-
formación de websites de autoridades públicas.
(88) (Cerrillo i Martínez, 2014b).
(89) Art.5 LTAIBG.

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217
En segundo lugar, define qué información deben difundir las adminis-

traciones públicas. En particular, las administraciones públicas deben di-
fundir información institucional, organizativa y de planificación, informa-
ción de relevancia jurídica, información económica, presupuestaria y
estadística. (90) A pesar del detalle con el que se determina la información
que deben difundir las administraciones públicas, es necesario señalar
que hay información cuyo conocimiento puede tener un impacto positivo
en la prevención y lucha contra la corrupción que no se prevé que sea di-
fundida (por ejemplo, información de las agendas de los altos cargos o la
relación de los regalos u obsequios que reciben en el ejercicio de su res-
ponsabilidad).
En tercer lugar, determina qué características debe tener la informa-
ción que se difunde. En esta dirección, se prevé que la información se di-
fundirá de una manera clara, estructurada y entendible para los interesa-
dos y, preferiblemente, en formatos reutilizables. Asimismo, se establece
la obligación de garantizar la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad
y la reutilización de la información publicada. (91)
En cuarto lugar, se prevé que la Administración General del Estado di-
fundirá la información a través del portal de la transparencia que facilitará
el acceso de los ciudadanos a toda la información prevista así como
aquella que sea solicitada con mayor frecuencia por la ciudadanía. (92)
Las Comunidades Autónomas que han legislado en esta materia también
han previsto la creación de portales de transparencia.
En quinto lugar, concreta los mecanismos de garantía de las obligacio-
nes. En particular, para la Administración General del Estado se prevé que
el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno controlará el cumplimiento
de las obligaciones de transparencia activa. (93)
La regulación autonómica de la transparencia activa introduce algunas
mejoras en relación a la legislación estatal aunque en términos generales
comparte las mismas características. Sin embargo, en términos generales
no se observa que estas mejoras sean suficientes para incrementar sensi-
blemente la prevención y la lucha contra la corrupción que se deriva de la
legislación básica. (94)
En términos generales, las leyes de transparencia aprobadas en Es-
paña no son un instrumento suficientemente eficaz para prevenir y luchar
contra la corrupción. Si bien, pueden tener un cierto impacto en la pre-
(90) Arts.6-8 LTAIBG.

(91) Art.5 LTAIBG.
(92) Art.10 LTAIBG.
(93) Art.9 LTAIBG.

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218
vención y la lucha contra la corrupción no garantizan suficientemente y

adecuadamente la disponibilidad de toda la información necesaria para
prevenir la corrupción particularmente en aquellas áreas que presentan
mayores riesgos. De todos modos, no se debe olvidar que más allá de las
obligaciones previstas en las distintas normas aprobadas, cada adminis-
tración pública puede ampliar la información que difunde y garantizar de
forma más eficaz el cumplimiento real de todas aquellas características
en su difusión que permitan incidir de forma más contundente en la pre-
vención y la lucha contra la corrupción. (95)
En última instancia, más allá de la aprobación de las leyes de transpa-
rencia será necesario garantizar su cumplimiento bien por las administra-
ciones públicas, poniendo a disposición de la ciudadanía toda la informa-
ción que sea relevante para hacer frente a las irregularidades y los casos
de corrupción de acuerdo con las características definidas, bien por la
propia ciudadanía, consultando la información y sobre su base monitori-
zando y supervisando la actividad pública y denunciando tanto los incum-
plimientos de las obligaciones de transparencia como las irregularidades
que se vayan detectando.
b. Acceso a la información pública
El acceso a la información pública se configura en la LTAIBG como un

derecho subjetivo para cuyo ejercicio el ciudadano no tiene necesidad de
mostrar ningún interés. El acceso a la información pública persigue facili-
tar que la ciudadanía tenga conocimiento de la actividad pública a poste-
riori.
El acceso a la información pública es un mecanismo idóneo para la lu-
cha contra la corrupción puesto que permite conocer la actividad admi-
nistrativa, controlar el funcionamiento de las administraciones públicas y
exigir la rendición de cuentas al permitir a la ciudadanía solicitar el ac-
ceso a cualquier documento en el que se sospeche que se plasma una
irregularidad que pueda enmascarar un caso de corrupción.
La LTAIBG regula el derecho de acceso a la información pública mejo-
rando sensiblemente la regulación vigente hasta el momento con carác-
ter básico en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de
las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común
y equiparando a España a los países de nuestro entorno.
(95) Al respecto, el art.5.2 LTAIBG reconoce que «las obligaciones de transparencia contenidas en
este capítulo se entienden sin perjuicio de la aplicación de la normativa autonómica correspondien-
te o de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publi-
cidad». En la misma dirección, buena parte de las leyes autonómicas de transparencia como, por
ejemplo, el art.2 Ley de transparencia de Andalucía.

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219
La LTAIBG prevé que el derecho de acceso se podrá ejercer respecto a

la información pública, es decir, «los contenidos o documentos, cual-
quiera que sea su formato o soporte», que obre en poder de las adminis-
traciones públicas y que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio
de sus funciones. (96)
La LTAIBG detalla el procedimiento a seguir para el ejercicio del de-
recho de acceso y para la resolución de las solicitudes por parte de las
administraciones públicas. Los medios electrónicos tienen un papel
importante en la gestión del derecho de acceso permitiendo la presen-
tación telemática de las solicitudes así como la entrega de la informa-
ción a los ciudadanos y facilitando la gestión integral de la informa-
ción. (97) Por lo que se refiere a la presentación telemática de las
solicitudes, la necesidad de identificar al solicitante que prevé el
art.17.2.a) LTAIBG ha hecho que numerosas administraciones públicas
exijan el uso del DNI electrónico o del sistema cl@ve lo que en ocasio-
nes puede dificultar el ejercicio del derecho. (98) Respecto al acceso a
la información, resulta de interés señalar que en la solicitud el intere-
sado podrá indicar la modalidad que se prefiera para acceder a la in-
formación solicitada que se realizará preferentemente por vía electró-
nica, salvo cuando no sea posible o el solicitante haya señalado
expresamente otro medio. (99)
La LTAIBG determina los límites del derecho de acceso que se esta-
blecen para proteger otros bienes o derechos como, por ejemplo, la se-
guridad pública, la defensa, los intereses económicos y comerciales, el
secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial o la protección
del medio ambiente. (100) Mención particular se debe hacer a la regula-
ción de la protección de los datos personales como límite al derecho de
acceso a la información. (101) Al respecto, la LTAIBG prevé diferentes
mecanismos para la ponderación del interés público en la divulgación
de la información y los derechos fundamentales de protección de datos
de carácter personal. (102)
(96) Art.13 LTAIBG.

(97) Art.17 LTAIBG. Sobre el ejercicio del derecho de acceso resulta de interés (Fernández Salmerón,
2014); (Barrero Rodríguez, 2014).
(98) Como ejemplo el Portal de transparencia de la Administración General del Estado. Accesible
en: https://transparencia.gob.es/es_ES/derechoacceso/soliciteinformacion (última consulta: octubre
de 2015).
(99) Art.17.2 y 22.1 LTAIBG.
(100) Art.14 LTAIBG.
(101) Véase un análisis detallado en (Martínez Martínez, 2014).
(102) Art. 15 LTAIBG.

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220
Finalmente, la LTAIBG diseña los mecanismos de garantía. En particular,

resulta de interés llamar la atención sobre la posibilidad de interponer una
reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno frente a
toda resolución expresa o presunta en materia de acceso que tendrá la
consideración de sustitutiva de los recursos administrativos. (103) El Con-
sejo de Transparencia y Buen Gobierno dispone en su portal un formulario
electrónico a través del cual interponer las reclamaciones contra las dene-
gaciones del derecho de acceso que se puede remitir electrónicamente a
través de correo electrónico. (104) Asimismo, las comunicaciones y notifica-
ciones que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno envíe en relación
con las reclamaciones se realizarán por vía telemática a través de correo
electrónico a no ser que el interesado elija recibirlo por correo postal.
III.2. La participación ciudadana en la lucha contra la corrupción
La participación ciudadana es el segundo de los pilares del gobierno

abierto. Su papel en la lucha contra la corrupción se manifiesta a través
de diferentes mecanismos. En particular, en las próximas páginas nos
centraremos en el uso de los medios electrónicos en la alerta, informa-
ción o denuncia que se pueda formular sobre datos o informaciones
que puedan enmascarar casos de corrupción. En efecto, con frecuencia
las circunstancias o las situaciones que pueden facilitar la aparición de
un caso de corrupción pasan desapercibidos para las autoridades com-
petentes para investigarlos y sancionarlos y, en cambio, son conocidas
por las personas cercanas a los implicados o a sus actuaciones. De he-
cho, no se puede desconocer que según la Association of Certified Fraud
Examiners (ACFE), casi el 50% de los casos de fraude y corrupción son
detectados por delación o por accidente mientras que únicamente el
14% lo son fruto de una auditoría interna. (105) Los medios electrónicos
pueden facilitar que esta información pueda ser puesta en conocimiento
de las entidades u órganos competentes para su análisis, investigación
o sanción.
Para dar una respuesta adecuada a este conocimiento, en los últimos
años diferentes instituciones internacionales han llamado la atención so-
(103) Arts.23 y 24 LTAIBG.

En esta dirección, diferentes Comunidades Autónomas han creado órganos u organismos dotados
de independencia a los que se les atribuye la competencia para resolver las reclamaciones que se
interpongan en materia de acceso a la información (Disposición adicional cuarta LTAIBG).
(104) Accesible en: http://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/reclama-aqui.html (última con-
sulta: octubre de 2015).
(105) (Ernst & Young, 2012, 2).

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221
bre la necesidad de impulsar mecanismos para la información o denuncia

de casos de corrupción así como para la protección de los informantes o
denunciantes. (106) En esta dirección, diferentes países han impulsado
mecanismos para facilitar la información o denuncia de conflictos de inte-
reses o casos de corrupción contrarios al ordenamiento jurídico o a los
estándares éticos que deben guiar la conducta de los cargos y empleados
públicos. (107)
De este modo, a través de diferentes canales los ciudadanos pueden
participar en la lucha contra la corrupción informando o denunciando si-
tuaciones o circunstancias que puedan llevar o muestren un caso de
corrupción. No obstante, a pesar del interés que puede tener este meca-
nismo de participación en la investigación de los casos de corrupción, al-
gunos autores han puesto en duda su eficacia tanto por el posible mal
uso como por la desprotección ante la que se pueden encontrar los infor-
mantes o denunciantes. (108)
Los medios electrónicos pueden tener un papel importante en la cana-
lización de la participación ciudadana en la lucha contra la corrupción y,
en particular, para facilitar la información o la denuncia de casos de
corrupción. Al respecto, se puede traer a colación como ejemplo el caso
de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude que ha desarrollado un
mecanismo de denuncia en línea (Fraud Notification System) a través del
que el denunciante puede informar sobre el tipo de fraude observado, el
momento en que ha ocurrido así como cualquier otra información que
pueda ser de interés y utilidad para la investigación. (109)
A pesar de la utilidad que se ha observado de la participación ciuda-
dana en la lucha contra la corrupción a través de la denuncia o informa-
ción de casos de corrupción, en la actualidad no existe en España una
regulación de la participación ciudadana en la lucha contra la corrup-
(106) Art.8.4, 32 y 33 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción; art.9 Convenio Ci-
vil del Consejo de Europa contra la corrupción y el art. 22.a) Convenio Penal del Consejo de Europa
contra la corrupción y Resolución 1729/2010 y la Recomendación 1916/2010 de protección de los de-
nunciantes. Asimismo, resulta de interés el impulso realizado por Transparencia Internacional. Véa-
se, por todos, (Transparency International, 2013).
(107) Véase un análisis comparado en (OECD, 2011); (Wolfe, Worth, Dreyfus, & Brown, 2014).
(108) Por todos, (McCarthy, 2012, 187).
(109) Además de las iniciativas impulsadas desde las instituciones públicas, también existen otras
impulsadas por la sociedad civil. Como ejemplo se puede traer a colación el Buzón de Xnet que
permite enviar información a este grupo de activistas contra la corrupción a través de dos vías que
ofrecen diferente seguridad. Si la información que se envía y la relación del ciudadano con ella ne-
cesita ser mantenida de manera completamente anónima y protegida, el ciudadano puede utilizar
una interfaz del Buzón de Xnet que utiliza el software de Globaleaks y el navegador TOR que escon-
de la dirección IP y otras informaciones que podrían revelar la identidad en caso de que alguien
quisiera identificar la comunicación. Accesible en: https://xnet-x.net/ca/bustia-xnet/ (última consulta:
octubre de 2015).

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222
ción. (110) Sin embargo no se puede descartar a priori esta posibilidad. A

la vista del derecho de los ciudadanos a relacionarse con las administra-
ciones públicas a través de medios electrónicos, (111) podemos entender
que es posible que se puedan utilizar los medios electrónicos para la
alerta, la denuncia o la información sobre casos de corrupción. (112) Cues-
tión distinta será la relativa al valor que se le podrá dar a dicha informa-
ción en la tramitación del procedimiento de investigación o sanción. (113)
Tan importante es establecer un canal electrónico para la alerta, infor-
mación o denuncia de posibles casos de corrupción como la protección
del alertador, informante o denunciante respecto a posibles represalias.
En efecto, la protección del alertador, denunciante o informante ante po-
sibles represalias es muy importante particularmente si se tiene en cuenta
que generalmente tienen una relación profesional y, con frecuencia,
ocupa, una posición jerárquica inferior respecto a la persona objeto de la
denuncia o información. La protección del delator también es necesaria
para alentar a todos aquellos que tengan conocimiento de un caso de
corrupción a que lo pongan en conocimiento de las autoridades compe-
tentes para investigarlo. (114)
Uno de los principales mecanismos para la protección del alertador, de-
nunciante o informante es protegiendo su identidad. (115) Sin embargo, no
se puede desconocer el impacto negativo que el anonimato puede tener
tanto en la eficacia del propio procedimiento de investigación (al impedir
poder solicitar una mayor concreción de la denuncia o de la información
aportada) como en el hecho de poder incentivar las denuncias sin funda-
mento o basadas únicamente en el ánimo de perjudicar o de revancha ha-
cia el denunciado. Sin embargo, esta práctica ya ha sido recogida por algu-
nos textos internacionales y prácticas de agencias anticorrupción.
Desde el punto de vista de la protección del alertador, informante o
denunciante, la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción que
prevé que «[c]ada Estado Parte también considerará, de conformidad con
los principios fundamentales de su derecho interno, la posibilidad de es-
(110) Tampoco se han extendido experiencias en relación a la corrupción pública si bien existen, por
ejemplo, en la denuncia de infracciones laborales a través de Internet lo que ha planteado algunas
dudas sobre su legalidad (Galán, 2013).
(111) Art.14 LPACAP.
(112) No entramos a analizar en este trabajo los mecanismos de denuncia o de comunicación de in-
formación que prevé nuestro ordenamiento jurídico o que se han impulsado por las administracio-
nes públicas españolas. Véase al respecto (Cerrillo i Martínez, 2014c).
(113) (Cerrillo i Martínez, 2014c).
(114) (OECD, 2009b, 54).
(115) Existen otros mecanismos de protección del alertador o denunciante. Véase al respecto (Cerri-
llo i Martínez, 2014c).

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223
tablecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos

denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando
tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones». (116) En la
misma dirección en la misma línea, la Resolución 1507 (2006), de 27 de
junio del Consejo de Europa prevé que se debe asegurar que las normas
que regulan los secretos de estado protegen a las personas que desvelan
la situación ilegal, es decir, las personas que denuncian actividades ilega-
les de los órganos estatales frente a posibles sanciones disciplinarias o
penales. (117)
De todos modos no podemos desconocer que desde la perspectiva de
nuestro ordenamiento jurídico no son aceptables las denuncias anóni-
mas. (118) No obstante, ello no es obstáculo para que se pueda informar
de forma anónima lo que puede llevar a que el órgano competente im-
pulse las actuaciones previas necesarias y, en su caso, acuerde de oficio
el inicio del procedimiento sancionador. (119) Asimismo, todo ello no im-
pide permitir la anonimización de las denuncias o de la identidad de las
personas que han informado. (120) Finalmente, también cabe la posibili-
dad de proteger la identidad del denunciante o informante asegurando
que no sea divulgada sin su consentimiento facilitándose la divulgación
anónima de la información. (121)
(116) Artículo 8.4 Convención de Naciones Unidas contra la corrupción.

(117) Véase, asimismo la Resolución 1729/2010 y la Recomendación 1916/2010 de protección de los
denunciantes del Consejo de Europa. Igualmente, el artículo 9 Convenio Civil del Consejo de Europa
contra la corrupción y el artículo 22.a) Convenio Penal del Consejo de Europa contra la corrupción.
También el plan de acción contra la corrupción ratificado en la Cumbre de noviembre de 2010 del
G20 celebrada en Seúl. Accesible en: http://www.g20.utoronto.ca/2010/g20seoul-anticorruption.html
(última consulta: octubre de 2015).
(118) En el ámbito penal, la LECrim prevé que las denuncias se formularán por escrito o en forma
oral y, en ambos casos, estarán firmadas por el denunciador. Véanse al respecto los artículos 266
LECrim, respecto a la denuncia por escrito y 267 LECrim, relativa a la denuncia verbal.
(119) Al respecto, debemos tener presente que el artículo 11 LPACAP prevé que las Administracio-
nes públicas sólo requerirán a los interesados el uso obligatorio de firma para, entre otros trámites,
formular solicitudes. Asimismo, el apartado d) art.11.1 Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto por lo
que se refiere a la denuncia en un procedimiento sancionador.
(120) En este sentido, se pueden traer a colación el artículo 32.1 Real Decreto 432/2009, de 27 de
marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 5/2006, de 10 de abril, de
regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la
Administración General del Estado que prevé que si el denunciante lo solicita se garantizará el sigilo
sobre su identidad o el artículo 14.1 Real Decreto 799/2005, de 1 de julio, respecto a las actuaciones
de las inspecciones de servicios.
(121) Al respecto se puede traer a colación el art.24 Normas de actuación y de régimen interior de
la Oficina Antifraude de Cataluña que prevé que «toda persona denunciante o informante de hechos
o conductas cuya comprobación corresponda a la Oficina Antifraude puede, si lo solicita, y con el
acuerdo motivado previo del director o directora, obtener el compromiso escrito de que su identi-
dad no será revelada a terceras personas». Según se desprende de la memoria del año 2014 de la
Oficina Antifraude de Cataluña, el porcentaje de denunciantes que han pedido reserva de identidad
es relativamente bajo (18%) respecto a los que no lo han hecho (82%).

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224
Los medios electrónicos pueden tener un papel relevante en la pro-

tección de los alertadores, denunciantes o informantes protegiendo su
anonimato o garantizando la seguridad de sus datos personales y de la
información aportada. Los medios electrónicos pueden garantizar la se-
guridad de los datos personales aportados por el alertador, denun-
ciante o informante y, en general, de toda la información relativa a la
denuncia.
Así, por ejemplo, en la página web de la Fiscalía General del Estado
se afirma que «[l]os datos de carácter personal que la Fiscalía General
del Estado reciba a través de esta página serán custodiados por ella a
los meros efectos de identificación de los remitentes, y no serán com-
partidos ni comunicados con terceros, salvo petición expresa de la auto-
ridad judicial». (122) Otro ejemplo se encuentra en la Oficina Europea de
Lucha contra el Fraude que permite crear una cuenta de correo segura
en la que de forma anónima el personal de dicha oficina puede ponerse
en contacto con el denunciante. (123)
Asimismo, es necesario tener presente lo previsto en la normativa
sobre protección de datos relativo al carácter personal de los datos so-
bre el nombre, dirección, número de documento identificativo, teléfono
y dirección de correo electrónico del denunciante o informante. (124)
Como ha apuntado Transparencia Internacional la participación ciuda-
dana debe ser como un actor activo y crítico en la lucha contra la corrup-
ción. (125) En particular, Transparencia Internacional en su resolución de
octubre de 2009 sobre la protección del denunciante (whistleblower)
apunta que «la denuncia puede ser un instrumento crucial para detectar e
informar sobre la corrupción, el fraude y la mala gestión en el sector pú-
(122) Accesible en: https://www.fiscal.es/fiscal/publico/ciudadano/el_ciudadano/atencion_ciudada-

no/oficina_atencion_ciudadano (última consulta: octubre de 2015).
(123) Accesible en: https://fns.olaf.europa.eu/cgi-bin/questionnaire_cgi (última consulta: octubre de
2015).
(124) Tal y como prevé el artículo 3 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Da-
tos de Carácter Personal.
En relación a la protección de la identidad de los denunciantes, la Agencia Española de Protección
de Datos considera que el denunciado tendrá derecho a obtener copia de los documento que con-
tenga, incluida la identidad de la persona denunciante. Sin embargo, cabe apuntar que en determi-
nados procedimientos, como en el sancionador en materia tributaria, la denuncia no forma parte
del procedimiento, por lo que no existirá obligación de poner en conocimiento del denunciado ni
la existencia de una denuncia previa ni la identidad del denunciante (Informe de 25 de julio de 2007
Agencia Española de Protección de Datos). Asimismo, según la propia agencia si el denunciante ha
manifestado expresamente su deseo de confidencialidad o la propia administración pública consi-
dera que es necesario garantizar la confidencialidad de la identidad del denunciante, se podrá de-
negar de forma motivada el acceso solicitado (Informe de 25 de julio de 2007 Agencia Española de
Protección de Datos).
(125) (Transparency International, 2013).

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225
blico, el privado y el no lucrativo». (126) A nivel comparado ya existen ex-

periencias que muestran la utilidad del uso de los medios electrónicos en
la lucha contra la corrupción y, en particular, como instrumento para fo-
mentar la participación ciudadana y para proteger a aquellos que alertan,
informan o denuncian casos de corrupción que pueden ser de utilidad
para facilitar la participación ciudadana en la lucha en las administracio-
nes públicas españolas más allá del valor jurídico que se deba dar a dicha
información lo que, eventualmente, exigiría la aprobación de una norma
regulando este canal de participación.
III.3. La colaboración en la lucha contra la corrupción
El desarrollo del gobierno abierto también está estrechamente vincu-

lado a la colaboración ciudadana que en el caso de la lucha contra la
corrupción está estrechamente relacionado a la apertura de datos y su
reutilización. (127) A través de la reutilización de la información pública, la
ciudadanía puede contribuir a la transparencia pública así como a la de-
tección de casos de corrupción. Gracias a la extensión de las tecnologías
2.0, la ciudadanía se convierte en generadora y difusora de informa-
ción. (128) Tan importante a los efectos que estamos tratando es que las
administraciones públicas difundan los datos y la información requerida
en los formatos establecidos como que la ciudadanía colabore con ellas
analizando, interpretando y extrayendo conclusiones de estos datos a tra-
vés de su reutilización.
La reutilización consiste en el uso de documentos que obran en poder
de las administraciones públicas por la ciudadanía con fines comerciales
o no comerciales siempre que dicho uso no constituya una actividad ad-
ministrativa pública. (129) La Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre
reutilización de la información del sector público (en adelante, LRISP) es-
tablece el régimen y determina las condiciones en las que se puede reuti-
lizar la información pública. (130) La LRISP no establece una obligación de
reutilizar la información del sector público dejando en manos de cada ad-
ministración la decisión sobre esta cuestión. (131) Sin embargo, su conte-
(126) Accesible en: http://www.transparency.org/files/content/activity/2009_PrinciplesForWhistle-

blowingLegislation_EN.pdf (última consulta: octubre de 2015).
(127) (Corojan & Campos, 2011, 7).
(128) (Mayo & Steinberg, 2007).
(129) Artículo 3 LRISP
(130) (Cerrillo i Martínez, 2009); (Valero Torrijos, 2014).
(131) Art.4 LRISP.

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226
nido es plenamente aplicable cuando una administración pública decida

facilitar la reutilización de su información.
La LRISP prevé diferentes instrumentos mediante los que las admi-
nistraciones públicas pueden autorizar y fijar las condiciones a través de
las que se realice la reutilización. También apunta la posibilidad de ex-
tender el uso de los medios electrónicos tanto para facilitar la tramita-
ción de las licencias-tipo a través de las cuales se autorice la reutiliza-
ción, así como para facilitar la reutilización (creación de listados e
índices accesibles en línea de los documentos disponibles, puesta a dis-
posición de documentos por medios electrónicos en los formatos o len-
guas preexistentes). (132) Asimismo, la LRISP concreta para la Adminis-
tración General del Estado, el procedimiento para autorizar la
reutilización de información así como el régimen sancionador ante el in-
cumplimiento de lo previsto en la ley.
Las leyes de transparencia también están potenciando la reutilización
de la información. Así, la LTAIBG establece que la información sujeta a las
obligaciones de transparencia será publicada en las correspondientes se-
des electrónicas o páginas web preferiblemente en formatos reutilizables.
Asimismo, se establecerán los mecanismos adecuados para facilitar la
reutilización de la información publicada. Finalmente se prevé que se fo-
mentará que en el Portal de Transparencia la información sea publicada
en formatos que permita su reutilización. (133)
En los últimos años, la reutilización de la información se está impul-
sando a través de la apertura de datos que se difunden en los portales de
datos abiertos. (134) Los datos abiertos son aquellos datos que las admi-
nistraciones públicas ponen a disposición de la ciudadanía para que pue-
dan ser fácilmente reutilizados gracias a que son fáciles de localizar, de
reutilizar y no están sometidos a restricciones jurídicas que limiten o difi-
culten su reutilización (propiedad intelectual, datos personales, etc.). (135)
Como destaca Berners-Lee «los datos de las administraciones públicas se
(132) Artículos 4 y 5 LRISP

(133) Arts.5.4 y 11 LTAIBG.
Algunas normas autonómicas han ido más allá en la regulación de la reutilización de la información
pública. En esta dirección, en algunas normas se ha dado un paso más previendo el derecho de los
ciudadanos al uso de la información obtenida que consiste en el derecho a utilizar la información
obtenida sin necesidad de autorización previa y sin más limitaciones de las que deriven de las le-
yes (art.7.d Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía). Otras normas auto-
nómicas de transparencia vinculan la reutilización con la apertura de datos (art.3 Ley 8/2015, de 25
de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón; art.2 Ley
12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autóno-
ma de la Región de Murcia; art.1 Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobier-
no Abierto).
(134) (Martín Delgado, 2014).
(135) (Cerrillo i Martínez, 2014d).

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227
están poniendo en línea para aumentar la rendición de cuentas, facilitar

información útil sobre el mundo, y para que las administraciones públi-
cas del país y el mundo funcionen de manera más eficiente». (136)
En particular, los datos abiertos pueden generar numerosos beneficios
como estrategia anticorrupción. (137) En efecto, la reutilización de los da-
tos abiertos que difunden las administraciones públicas está llamada a te-
ner un importante papel en la lucha contra la corrupción reduciendo sus
niveles gracias a la colaboración ciudadana en el análisis y supervisión
de la actividad pública a través de la reutilización de los datos públicos
mediante el uso de medios electrónicos y su ulterior difusión a través de
formatos fácilmente comprensibles por la ciudadanía a través de Inter-
net. (138)
Para ello, son necesarias nuevas metodologías que a través del análi-
sis de datos con las técnicas del big data puedan detectar situaciones irre-
gulares que puedan esconder casos de corrupción. (139) Asimismo, plata-
formas que permitan compartir información por la ciudadanía aportando
información relativa a irregularidades en la actividad de las administra-
ciones públicas o al malfuncionamiento de los servicios públicos o anali-
zando toda esta información. (140)
(136) (Berners-Lee, 2009).

(137) (Beke & Blomeyer&Sanz, 2015, 31).
(138) (Granickas, 2014, 4).
Al respecto, se puede traer a colación que el Barómetro Global de la corrupción 2010 elaborado por
Transparencia Internacional apuntaba que existe una creencia generalizada de que el público puede
jugar un papel en reducir la corrupción. En particular, el 79% de los encuestados piensa que las per-
sonas de a pie pueden marcar una diferencia en la lucha contra la corrupción y este mismo porcen-
taje de encuestados se imaginan la posibilidad de involucrarse personalmente.
(139) En esta dirección, la consultora Ernst & Young destacaba recientemente que «AntiCorruption
Compliance Now Requires Big Data Analytics» (EY Center for Board Matters, 2014, 7).
Al respecto se puede traer a colación que ya existen algunos proyectos relativos al uso del Big Data
en la lucha contra la corrupción fuera de España. Un ejemplo, lo encontramos en Georgia donde
Transparencia Internacional ha impulsado un portal de código abierto para monitorizar y analizar la
contratación pública que extrae datos de los portales de contratación pública y la presenta en for-
matos comprensibles para la ciudadanía que a su vez pueden generar perfiles de los procedimien-
tos de contratación realizados por la Administración pública o perfiles de las empresas licitadoras.
Accesible en: http://sunlightfoundation.com/blog/2014/01/16/opengov-voices-how-georgia-is-han-
dling-procurement-transparency/ (última consulta: octubre de 2015).
(140) En España ya existe alguna iniciativa como XNet a la que se ha hecho referencia o Filtrala,
una plataforma independiente de denuncia ciudadana para enviar de manera segura y anónima in-
formación relativa a casos de corrupción. Accesible en: https://filtrala.org/ (última consulta: octubre
de 2015).
Asimismo, se puede hacer referencia a otras iniciativas como las impulsadas por la Fundación Ci-
vio que se basan en análisis de los datos abiertos publicadas por las administraciones públicas para
identificar irregularidades y casos de corrupción, por ejemplo, en los nombramientos o la contrata-
ción pública. Accesible en: http://www.civio.es/ (última consulta: octubre de 2015).
Estas plataformas se han extendido en España con menor rapidez que en otros países. Véanse algu-
nas experiencias a nivel comparado en (Internews, 2012).

ISSN: 0211-9560
228
IV. Reflexiones finales
Los medios electrónicos pueden utilizarse de maneras muy diversas

en la prevención y la lucha contra la corrupción. Su incidencia positiva en
la transparencia y la eficacia de las administraciones públicas así como la
participación y la colaboración ciudadana abren multitud de posibilidades
que permiten un mejor control por parte de la ciudadanía, una mayor im-
plicación ciudadana en la lucha contra la corrupción y también introduce
la oportunidad de cambiar las pautas de interacción entre las administra-
ciones públicas y la ciudadanía para evitar aquellas conductas y aquellos
contactos que tradicionalmente han dado lugar a la aparición de casos de
corrupción.
En los últimos años han ido surgiendo diferentes manifestaciones de
estos instrumentos mayoritariamente a nivel comparado. En España ya
se han ido impulsando algunas iniciativas puntuales que en muchas oca-
siones han contado con un apoyo sino impulso de la sociedad civil.
Como hemos tenido oportunidad de ir apuntando a lo largo del tra-
bajo, el ordenamiento jurídico español no regula específicamente nin-
guno de estos instrumentos. No obstante, el posible uso de los medios
electrónicos en la prevención y la lucha contra la corrupción por las admi-
nistraciones públicas españolas se puede deducir en ocasiones de la re-
gulación básica de la administración electrónica y de la transparencia y el
acceso a la información. En otros casos, como hemos tenido la oportuni-
dad de observar a lo largo de este artículo, puede ser oportuno aprobar
una regulación específica de estos instrumentos para incrementar su efi-
cacia en la lucha contra la corrupción.
Más allá de reconocer la oportunidad de regular el uso de los medios
electrónicos en la prevención y la lucha contra la corrupción, no podemos
desconocer que su eficacia está estrechamente vinculada al uso efectivo
de estos medios tanto por las administraciones públicas como por la ciu-
dadanía —lo que exige impulsar medidas para superar la aún existente
brecha digital— así como a la adopción de las medidas de seguridad que
eviten los riesgos que el uso de medios electrónicos puede generar en un
ámbito tan sensible.
Asimismo, para avanzar en el uso de los medios electrónicos en la
prevención y la lucha contra la corrupción sería útil diseñar una estrategia
global que vincule los medios electrónicos a la lucha contra la corrupción
en sus diferentes manifestaciones. Esta estrategia, que se debería adop-
tar en los diferentes ámbitos territoriales tal y como sucede, por ejemplo
en el caso italiano, (141) debería reconocer el liderazgo que en esta mate-
(141) Véase al respecto el art.10 Decreto Legislativo de 14 de marzo de 2013, núm.33 que prevé la apro-
bación por cada administración pública de un Programa trienal para la transparencia y la integridad.

ISSN: 0211-9560
229
ria deben tener las propias administraciones públicas. Pero también de-
bería contar con el reconocimiento de la participación y la colaboración
ciudadanas en el marco de la estrategia de gobierno abierto y de los com-
promisos asumidos por España a nivel internacional en esta materia.
Finalmente, sería necesario contar con los mecanismos adecuados
para garantizar su implementación y seguimiento a través de la creación
de órganos o entidades responsables del impulso y garantía del uso de
los medios electrónicos en la integridad en las administraciones públicas
y en la prevención y la lucha contra la corrupción o de la clara atribución
de estas funciones a órganos o entidades ya existentes.
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LABURPENA: Bitarteko elektronikoek berebiziko garrantzia dute ustelkeriaren

kontrako borrokan. Indarreko legeriak tresna batzuk ditu eta beste batzuk espe-
rientzia pilotuak dira zenbait herrialdetan, baina Espainian aplikatu nahi bada, arau
batzuk egin edo aldatu beharko dira. Artikuluan bitarteko elektronikoei ematen ari
zaizkien erabilerak —ustelkeria prebenitzeko eta eta haren kontra borrokatzeko—
aztertzen dira eta euren bideragarritasuna aztertzen da Espainiako antolamendu
juridikoaren ikuskeratik.
GAKO HITZAK: Ustelkeria. Interes gatazka. Bitarteko elektronikoak. Gardenta-
suna. Partaidetza.
RESUMEN: Los medios electrónicos tienen un papel significativo en la lucha

contra la corrupción. La legislación vigente ya recoge algunos instrumentos mien-
tras que otros son aún experiencias piloto en diversos países cuya aplicación en
España puede llegar a exigir la adopción o la reforma de algunas normas. En el
artículo se exploran los diferentes usos que se están dando a los medios electró-
nicos en la prevención y la lucha contra la corrupción y se analiza su viabilidad
desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español.
PALABRAS CLAVE: Corrupción. Conflicto de intereses. Medios electrónicos.
Transparencia. Participación.
ABSTRACT: Electronic means have a significant role in the fight against

corruption. The current legislation does already mention some tools while others
are so far pilot experiences in several countries whose application in Spain might
require the adoption or amendment of some provisions. In this article we explore
the different usages given to electronic means in the prevention and fight against
corruption and we analyze their viability from the point of view of the Spanish
legal order.
KEYWORDS: Corruption. Conflict of interests. Electronic means. Transparency.
Participation.

ISSN: 0211-9560
La corrupción en el seno de las instituciones de la Unión
Europea: responsabilidades, investigación administrativa
y control judicial
David Ordóñez Solís
Sumario: I. Introducción.—II. La corrupción en las instituciones de la

Unión Europea y los niveles de responsabilidad (política, disciplinaria y
penal). II.1. El contexto institucional y presupuestario de la corrupción en
la Unión Europea. II.2. La responsabilidad política, disciplinaria y penal
de los miembros y de los funcionarios de las instituciones europeas.—
III. La investigación de la corrupción en el seno de las instituciones de la
Unión Europea: de la olaf (1999) a la Fiscalía Europea (2016). III.1. La
investigación administrativa de las instituciones europeas: la Oficina Eu-
ropea de Lucha contra el Fraude (OLAF). III.2. La investigación judicial
de los empleados de la Unión Europea: la Fiscalía Europea.—IV. Los tri-
bunales en la lucha contra la corrupción en las instituciones de la Unión
Europea. IV.1. El control judicial europeo de la responsabilidad política
de los miembros de las instituciones de la Unión. IV.2. El control judicial
europeo de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios euro-
peos. IV.3. Los jueces nacionales y el castigo penal de la corrupción de
los empleados de las instituciones europeas.—V. Conclusión.
I. Introducción
La corrupción es un fenómeno que no tiene fronteras. Ni siquiera en

las organizaciones donde los estándares de decencia parecen ser muy al-
tos, como es el caso de la Unión Europea, cabe asegurar un espacio libre
de corrupción. De hecho, en 1999 se puso de manifiesto, de manera
abrupta, que también en la Comisión Europea había corrupción del más
diverso tipo y que se había extendido de una manera escandalosa y preo-
cupante hasta el punto de obligar al colegio de comisarios a presentar en
bloque su dimisión (1).
(1) COMITÉ DE EXPERTOS INDEPENDIENTES, Premier Rapport sur les allégations de fraude, de mau-
vaise gestion et de népotisme à la Commission européenne, Bruselas, 15 de marzo de 1999; y Second
Rapport sur la réforme de la Commission. Analyse des pratiques en vigueur et propositions visant à por-
ter remède à la mauvaise gestion, aux irrégularités et à la fraude, Bruselas, 10 de septiembre de 1999.

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La corrupción en el seno de las instituciones de la Unión Europea
238
La ampliación de la Unión Europea de los 6 Estados fundadores a los

actuales 28 miembros y el aumento del poder de las instituciones euro-
peas mediante las sucesivas reformas constitucionales han obligado a re-
doblar los esfuerzos contra la corrupción. Así lo ha puesto de manifiesto
la Comisión Europea en su informe de 2014 que, inspirándose en distin-
tos instrumentos internacionales, define la corrupción como cualquier
«abuso de poder para obtener réditos privados» (2). No obstante y de ma-
nera paradójica, en este informe, particularmente crítico y detallado con
la corrupción en todos los Estados miembros, no recoge ningún dato ni,
desde luego, permite atisbar autocrítica alguna de la corrupción que
anida en las mismas instituciones de la Unión Europea.
El análisis de la corrupción en la Unión Europea permite tener en
cuenta la doble perspectiva, europea y nacional, siendo, desde luego, la
situación en los distintos países la más preocupante. Ahora bien, si tene-
mos en cuenta el número de funcionarios europeos, más de 40.000, y las
cifras del Presupuesto europeo, más de 140.000 millones de euros anua-
les, comprenderemos que las posibilidades de corrupción «en Bruselas»
son considerables. Pero es que, además, a la vista de algunos escánda-
los que trascienden e incluso debajo de las informaciones oficiales, teñi-
das por lo general de una gran autocomplacencia, se adivinan también
problemas de corrupción en las instituciones europeas a los que, por lo
demás y en los últimos años, especialmente a partir de 1999, se ha tra-
tado de dar solución con reformas constitucionales y legislativas de gran
interés.
Me propongo, por tanto, un examen del contexto de la corrupción en
el seno de las instituciones de la Unión Europea. Para ello analizo, en pri-
mer lugar, los distintos mecanismos de lucha de prevención y control que
van desde las medidas políticas a las acciones disciplinarias y penales. A
continuación expongo las innovaciones institucionales más relevantes,
en particular la creación en 1999 de la Oficina Europea de Lucha contra el
Fraude (OLAF) y la previsión desde 2009 de una Fiscalía Europea que en
breve debería ponerse en marcha con el fin de proteger los intereses fi-
nancieros de la Unión. Por último, me refiero al papel reservado a los jue-
ces europeos y nacionales en la lucha contra la corrupción de los emplea-
dos europeos aludiendo a algunos casos significativos ventilados ante el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea y subrayando lo que significará
la creación del espacio judicial europeo.
(2) COMISIÓN EUROPEA, Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE, COM (2014) 38 fi-
nal, Bruselas, 3 de febrero de 2014; la definición se inspira en la Convención de las Naciones Unidas
contra la corrupción y en varios documentos del Consejo de Europa (la Resolución 24 (97) sobre los
veinte principios rectores de la lucha contra la corrupción y las Recomendaciones n.º R (2000) 10 so-
bre los códigos de conducta de los funcionarios públicos y n.º R (2003) 4 sobre las normas comunes
contra la corrupción en la financiación de los partidos políticos y las campañas electorales).

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II. La corrupción en las instituciones de la Unión Europea y los niveles

de responsabilidad (política, disciplinaria y penal)
La mera posibilidad de que exista corrupción en el seno de la Unión

Europea obliga a establecer mecanismos de control y de represión. Así se
comprobó en 1999 cuando un Comité de expertos nombrado por el Parla-
mento Europeo sacó a la luz el fraude, la mala gestión y el nepotismo de
la Comisión Europea. Todos los miembros de la Comisión, con su presi-
dente al frente, el luxemburgués Jacques Santer, dimitieron. De hecho, al-
gunos de los comisarios de esa época se vieron envueltos en escándalos
por incumplir el régimen de incompatibilidades (el alemán Martin Bange-
mann) o por haber incurrido en casos manifiestos de amiguismo (la fran-
cesa Édith Cresson).
Es preciso exponer algunos aspectos institucionales y presupuestarios
de la Unión Europea para comprender la importancia de la lucha contra la
corrupción en el seno de las instituciones de la Unión. También intentaré
distinguir los niveles de responsabilidad, política, disciplinaria y penal,
que según el Derecho de la Unión corresponde cumplir a los políticos y
funcionarios de las instituciones europeas.
II.1. El contexto institucional y presupuestario de la corrupción en la

Unión Europea
En las instituciones europeas un grupo relativamente reducido de po-

líticos y funcionarios ejerce un creciente poder y maneja considerables
recursos públicos.
Por una parte, los políticos y funcionarios europeos son un colectivo
que en los últimos años ha crecido sin cesar como consecuencia de las
sucesivas ampliaciones de una Unión que ha pasado de los seis países
fundadores en los años 50 a los 28 Estados miembros ya en el siglo xxi.
De este modo en 2015 ascendía a unas 40.000 personas (3).
Los políticos y funcionarios europeos proceden sustancialmente y
como es obvio de los 28 Estados miembros de la Unión Europea. Al ha-
berse procurado un calculado equilibrio geográfico el resultado es un he-
terogéneo grupo con una formación, una cultura y unas actitudes necesa-
riamente diversas. Por esto los políticos y eurofuncionarios forman un
grupo muy variopinto, tanto cultural como lingüísticamente. Al mismo
(3) Presupuesto general de la Unión Europea para el ejercicio 2015 (DOUE n.º L 69 de 13.3.2015,
p. 149). La plantilla prevé 37.770 puestos de funcionarios permanentes y 2.336 puestos tempora-
les; la plantilla de las agencias descentralizadas prevé 5.931 puestos temporales y 176 permanentes
para 2015.

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tiempo, gozan de un gran prestigio técnico y tienen reconocido, por lo ge-

neral, un alto nivel de exigencia ética. Ahora bien y en muchos casos, la
intervención de cada uno de los Estados miembros y la necesidad de
mantener un equilibrio geográfico en el reparto de responsabilidades téc-
nicas en el seno de los gabinetes de los comisarios, en las direcciones ge-
nerales e incluso en los servicios representan un obstáculo serio a un fun-
cionamiento eficaz y a la plena transparencia y aplicación de principios
estrictamente meritocráticos. El sistema de cooptación y, desde luego, el
control que se ejerce en la Unión Europea desde cada una de las capitales
de los Estados miembros no siempre permiten asegurar el respeto del
principio de igualdad y de mérito que apenas se tienen en cuenta en el
control político, dado que hay acuerdos sobreentendidos y un amplio es-
pacio para el cabildeo, y, desde luego, son muy difíciles de controlar ju-
risdiccionalmente.
Por otra parte, el modesto presupuesto inicial ha adquirido a media-
dos del siglo xx un volumen muy considerable llegando a superar en 2015
los 141.000 millones de euros (4). Además, la ejecución de este presu-
puesto, aunque se canalice en un 80% a través de las autoridades nacio-
nales, corresponde de manera directa a la Comisión Europea y demás
instituciones y organismos de la Unión.
La gestión del presupuesto de la Unión Europea se lleva a cabo de dos
maneras: la gestión centralizada, que gira en torno a los políticos y fun-
cionarios ‘de Bruselas’, y la gestión descentralizada, que corresponde a
las autoridades y funcionarios nacionales encargados de aplicar las políti-
cas europeas y canalizar sus fondos.
Las instituciones europeas actúan al modo de las organizaciones inter-
nacionales clásicas y cuentan con un sistema de reclutamiento de su per-
sonal que distingue, básicamente, dos niveles: el que podría denomi-
narse, en sentido amplio, político, que se corresponde con los miembros
de sus instituciones, sea un comisario, un eurodiputado o un juez del Tri-
bunal de Justicia, y cuyos nombramientos son ampliamente discreciona-
les, entiéndase, políticos; y el funcionarial, en el que la selección se hace
atendiendo en exclusiva a sus méritos y capacidades técnicas mucho más
reglados (5).
(4) La cifra exacta asciende a 141.214.040.563 euros (DOUE n.º L 69 de 13.3.2015, p. 13). Comparati-
vamente el Presupuesto europeo significa poco más de 1% del PIB de los Estados miembros por lo
que es menos importante que los presupuestos nacionales.
(5) COMISIÓN EUROPEA, Mejorar la gobernanza de la OLAF y reforzar las garantías procedimen-
tales en las investigaciones: un enfoque gradual para la creación de la Fiscalía Europea, COM(2013)
533, de 17 de julio de 2013, p. 5, se refiere a «la diferencia objetiva existente entre el personal de la
UE y los miembros de las instituciones que la conforman, a saber, los diputados al Parlamento Eu-
ropeo, el Presidente del Consejo Europeo, los miembros de la Comisión, los jueces y los abogados
generales de los tribunales de la UE, los miembros del Tribunal de Cuentas y de los órganos rectores

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El régimen administrativo de los eurofuncionarios, unas 40.000 perso-

nas repartidas en más de 50 instituciones y organismos de la Unión Euro-
pea, resulta muy peculiar (6). El estatuto de los funcionarios europeos se
inspira en los modelos de los agentes de las organizaciones internaciona-
les pero mantiene importantes similitudes con los regímenes burocráti-
cos nacionales, en un híbrido en el que se observan las tradiciones buro-
cráticas francesa, alemana y, en menor medida, británica (7).
Las instituciones de la Unión Europea son más bien modestas en su
composición, sin perjuicio de las necesidades lingüísticas y de apoyo de
estas instituciones, en la medida en que, por ejemplo, el Consejo de la
Unión Europea funciona a partir de representaciones integradas por los
políticos y funcionarios nacionales, que mantienen su vinculación a todos
los efectos con sus Estados miembros, pero están rodeados por un apa-
rato mínimo integrante de la burocracia de la Unión. La excepción más
significativa es la Comisión Europea, que cuenta con más de la mitad del
personal de las instituciones europeas, y si bien en el vértice está dirigida
por un grupo reducido de personas, por políticos, que responden al perfil
e incluso a los intereses de sus Estados miembros de origen, el resto son
funcionarios.
La Comisión Europea se encarga de la ejecución de las políticas de la
Unión aunque, después de varios ensayos, a partir de 1999 se ha optado
claramente por un modelo descentralizado de aplicación de las políticas
de la Unión Europea, sea la agraria, la medioambiental, la regional, etc.
Incluso en ámbitos tradicionalmente en manos de la Comisión Europea,
como es el caso de la política de la competencia, también se ha proce-
dido a partir de 2004 a una cierta descentralización, aunque sigan en ma-
nos de la Comisión las decisiones más relevantes.
La Comisión Europea coordina y supervisa a las autoridades naciona-
les cuando estas se encargan de aplicar las políticas de la Unión. Hasta
1999 la Comisión Europea pretendió una cierta centralización de la ges-
del Banco Europeo de Inversiones y del Banco Central Europeo. Esto se justifica por las responsabi-
lidades especiales de estos miembros y la forma especial en que se eligen o designan con arreglo a
los Tratados, que los distingue del personal cuyos derechos y obligaciones derivan del Estatuto».
(6) Reglamento n.º 31 (CEE) y n.º 11 (CEEA) por el que se establece el Estatuto de los funcionarios
y el régimen aplicable a los otros agentes de la Comunidad Económica Europea y de la Comunidad
Europea de la Energía Atómica (DO 45 de 14.6.1962, p. 1385). El preámbulo del Reglamento (UE, Eu-
ratom) n.º 1023/2013, que constituye la 131.ª reforma del Estatuto, señala: «La Unión Europea y las
más de 50 instituciones y agencias con las que cuenta deben seguir disponiendo de una administra-
ción pública europea de elevada calidad, para que puedan alcanzar sus objetivos, llevar a cabo sus
políticas y actividades, y desempeñar las tareas que le corresponden de la mejor manera posible, de
conformidad con los Tratados, para hacer frente a los retos internos y externos que se le planteen en
el futuro y servir a los ciudadanos de la Unión» (apartado 1).
(7) CASADO GARCÍA-HIRSCHFELD, María, Función Pública de la Unión Europea: (auto) regulación
institucional. Las DGA de las instituciones europeas, INAP, Madrid, 2014.

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tión de las políticas y fondos europeos pero este intento se ha vuelto en

la práctica inviable, desde las adhesiones de los años 2003 y siguientes,
con una Europa de 28 Estados miembros, y debido a la escasa fortuna ha-
bida hasta ese momento en la gestión centralizada en manos de los euro-
funcionarios (8).
En cualquier caso, sigue habiendo importantes ámbitos encomenda-
dos a la gestión centralizada por las instituciones de la Unión. Tanto la ju-
risprudencia europea como, de manera notable, los informes anuales y
especiales del Tribunal de Cuentas muestran las dificultades en la gestión
del presupuesto europeo por la Comisión Europea (9).
Estas dificultades derivan no solo de la complejidad de las tareas bu-
rocráticas sino también de la natural resistencia de cualquier reducto de
poder a someterse al más mínimo control. Así, por ejemplo, hasta 1995 la
Comisión Europea exigía reiteradamente a las autoridades nacionales el
cumplimiento de las obligaciones contenidas en las Directivas sobre con-
tratación pública sin que, por el contrario, se diese por aludida hasta que
el Reglamento financiero no dejó lugar a dudas: «Todos los contratos pú-
blicos financiados total o parcialmente por el presupuesto respetarán los
principios de transparencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no
discriminación» (10). También es significativo que en la contratación pú-
blica las instituciones europeas pueden verse comprometidas con frau-
des y corruptelas urdidos por terceros. Esto es lo que ha ocurrido en el
caso de varios fabricantes de ascensores y escaleras mecánicas (Otis,
Kone, Schindler y ThyssenKrupp) que se concertaron infringiendo la com-
petencia y causaron daños considerables en toda la Unión y entre otros,
a las propias instituciones europeas que habían contratado este tipo de
suministros para sus instalaciones de Bruselas, Luxemburgo y Estras-
burgo (11).
(8) FUENTETAJA PASTOR, Jesús Ángel, «Las reformas de la Administración y de la Función Pública
comunitarias», Revista de Derecho de la Unión Europea n.º 3, 2002, pp. 143-177; y «La reforma de la
Función Pública Europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo n.º 19, 2004, pp. 751-785.
(9) ORDÓÑEZ SOLÍS, David, Administraciones, Ayudas de Estado y Fondos Europeos, Editorial
Bosch, Barcelona, 2006.
(10) Artículo 102.1 del Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 del Parlamento Europeo y del Con-
sejo de 25 de octubre de 2012 sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la
Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) no 1605/2002 del Consejo (DOUE n.º L
298, 26.10.2012, p. 1); véase, al respecto, el análisis de FUENTETAJA PASTOR, Jesús Ángel, «Los
contratos públicos de la administración europea», Revista de derecho de la Unión Europea n.º 19,
2010, pp. 219-253.
(11) La Comisión Europea les impuso una multa de más de 992 millones de euros que, a pesar de
ser recurrida ante el Tribunal General y luego ante el Tribunal de Justicia, fue confirmada en 2013:
Tribunal de Justicia, sentencia de 24 de octubre de 2013, Kone Oyj / Comisión Europea (C-510/11 P,
EU:C:2013:696). Paralelamente, en 2008 la Comisión Europea reclamó en nombre de la Unión Euro-
pea ante el juez ordinario belga la reparación por importe de 7 millones de euros de los daños cau-
sados en los contratos que estas empresas habían celebrado previamente con las instituciones de la

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II.2. La responsabilidad política, disciplinaria y penal de los miembros y

de los funcionarios de las instituciones europeas
Los niveles de responsabilidad de los políticos y funcionarios en las

instituciones de la Unión Europea tienen una doble dimensión: por una
parte, la ética y la política; y, por otra, la jurídica, que se descompone en
la responsabilidad disciplinaria y en la responsabilidad penal.
El primer tipo de responsabilidad, ética y política, tiene como conse-
cuencia el reproche social y su sanción más caracterizada es la dimisión
del cargo político. Desde el punto de vista disciplinario y penal las conse-
cuencias están bien determinadas por las sanciones. Estas pueden supo-
ner la pérdida del empleo o la cárcel y se someten al control judicial: en
el caso disciplinario por parte de los jueces de la Unión Europea (el Tribu-
nal de la Función Pública, el Tribunal General y en supuestos excepciona-
les el Tribunal de Justicia) y tratándose de la comisión de delitos solo pue-
den imponer las penas los jueces nacionales.
A partir de 1999 y con las reformas administrativas impulsadas por el
comisario Neil KINNOCK han proliferado los denominados códigos de
conducta que prácticamente todas las instituciones europeas, como el
Parlamento Europeo (12) o la Comisión (13), han aprobado en especial
para los miembros de las instituciones. Al adoptar este tipo de normas
éticas se ha procurado no confundirlas con las previsiones disciplina-
rias (14). En fin, la normativa sobre los grupos de presión contiene preci-
samente una regulación ‘ética’ de la actuación tanto de los políticos como
de los funcionarios de la Unión Europea (15).
Estos códigos de conducta pueden tener una especial trascendencia
en el control ‘político’ de los miembros de las instituciones europeas
Unión. Para resolver esta reclamación el juez belga pidió por vía prejudicial la interpretación del Tri-
bunal de Justicia (Gran Sala), sentencia de 6 de noviembre de 2012, Europese Gemeenschap / Otis
NV y otros (C-199/11, EU:C:2012:684).
(12) El Código de conducta de los diputados al Parlamento Europeo en materia de intereses econó-
micos y conflictos de intereses entró en vigor el 1 de enero de 2012; la Mesa del Parlamento Euro-
peo adoptó el 15 de abril de 2013 las Medidas de aplicación del código de conducta de los diputados
al Parlamento Europeo en materia de intereses económicos y conflictos de intereses.
(13) Decisión 2000/633/CE, CECA, Euratom, de la Comisión, de 17 de octubre de 2000, por la que se
modifica su Reglamento interno recoge en Anexo el Código de buena conducta administrativa para
el personal de la Comisión Europea en sus relaciones con el público (DOCE n.º L 267 de 20/10/2000,
p. 63).
(14) COMISIÓN EUROPEA, Communication du vice-président Kallas à la Commission relative à la
promotion de l’éthique professionnelle à la Commission, SEC(2008) 301 final, Bruselas, 5.3.2008; en
este documento se confiesa: «El objetivo es responsabilizar y no crear instrumentos que corren el
riesgo de ser percibidos como nuevas reglas disciplinarias».
(15) ÁLVAREZ VÉLEZ, M.I. y F. DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, «Los lobbies en el marco de la Unión
Europea: una reflexión a propósito de su regulación en España», Teoría y Realidad Constitucional
n.º 33, 2014, pp. 353-376.

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que se ha realizado de manera excepcional mediante procedimientos

constitucionales que exigen decisiones políticas y, en última instancia,
la intervención del Tribunal de Justicia. Sin embargo, su aplicación re-
sulta muy debilitada respecto de los funcionarios en cuyo caso la disua-
sión efectiva radica en el ejercicio de la potestad administrativa discipli-
naria (16).
El nombramiento de los políticos en las instituciones europeas se re-
coge en los Tratados constitutivos de la Unión Europea (el Tratado de la
Unión Europea —TUE— y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Euro-
pea —TFUE—). Por simplificar, me voy a referir a algunos rasgos comu-
nes a instituciones tan distintas como la Comisión Europea y el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea.
En cuando a la Comisión Europea, el mandato de sus miembros es de
cinco años y son «elegidos en razón de su competencia general y de su
compromiso europeo, de entre personalidades que ofrezcan plenas ga-
rantías de independencia». En el mismo artículo 17 TUE se detallan algu-
nos rasgos de su estatuto: «los miembros de la Comisión no solicitarán ni
aceptarán instrucciones de ningún gobierno, institución, órgano u orga-
nismo. Se abstendrán de todo acto incompatible con sus obligaciones o
con el desempeño de sus funciones». También se atribuyen al Presidente
de la Comisión las funciones de orientación, organización y nombra-
miento. En fin, se recoge una previsión conforme a la cual: «Un miembro
de la Comisión presentará su dimisión si se lo pide el Presidente».
En el caso del Tribunal de Justicia el Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea prevé, por una parte, en el artículo 255 que un comité se
pronuncie sobre la idoneidad de los candidatos para el ejercicio de las
funciones de juez y abogado general del Tribunal de Justicia y del Tribunal
General, antes de que los Gobiernos de los Estados miembros procedan
a los nombramientos (17). Y, por otra parte, regula en el Estatuto del Tribu-
nal de Justicia la forma de destitución de los jueces: «sólo podrán ser re-
levados de sus funciones o privados de su derecho a pensión o de cual-
quier otro beneficio sustitutivo cuando, a juicio unánime de los Jueces y
de los Abogados Generales del Tribunal de Justicia, dejen de reunir las
condiciones requeridas o incumplan las obligaciones que se derivan de
su cargo. El interesado no tomará parte en tales deliberaciones».
(16) CINI, Michelle, «Éthique et réforme administrative de la Commission européenne», Revue

française d’administration publique n.º 133, 1/2010, pp. 45-60.
(17) El comité está compuesto por siete personalidades, antiguos miembros del Tribunal de Justicia
y del Tribunal General, miembros de los órganos jurisdiccionales nacionales superiores y juristas de
reconocida competencia, uno de los cuales propuesto por el Parlamento Europeo; la Decisión del
Consejo de 11 de febrero de 2014 establece la actual composición del comité (DOUE n.º L 41, de 12
de febrero de 2014, p. 18).

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha adoptado un Código de

conducta para los miembros de sus tres órganos jurisdiccionales, el Tribu-
nal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública (18).
El régimen disciplinario de los empleados de la Unión está presidido por
el artículo 86.1 del Estatuto de los funcionarios de la Unión Europea con-
forme al cual: «Todo incumplimiento, voluntario o por negligencia, de las
obligaciones a las que los funcionarios o antiguos funcionarios están obli-
gados en virtud del presente Estatuto, dará lugar a sanción disciplinaria».
Seguidamente, el Estatuto atribuye tanto a la autoridad facultada para
proceder a los nombramientos (AFPN) como a la OLAF la potestad de ini-
ciar «una investigación administrativa con vistas a verificar la existencia
de tal incumplimiento» (art. 86.2). El procedimiento disciplinario y las san-
ciones se detallan en el Anexo IX del mismo Estatuto de los funcionarios
europeos.
Las sanciones disciplinarias que puede imponer la AFPN van desde el
apercibimiento por escrito, o la amonestación hasta la suspensión de su-
bida de escalón, el descenso de escalón o de grado o incluso la separa-
ción del servicio y, en su caso, la reducción temporal de la pensión.
Los funcionarios europeos están sometidos a un régimen de respon-
sabilidad ética, de responsabilidad disciplinaria y, en fin, de responsabili-
dad penal.
El control ético y disciplinario se llevan a cabo por las mismas institu-
ciones europeas, en particular, el régimen administrativo disciplinario
está sometido al control de los jueces europeos, el Tribunal de la Función
Pública y en casación el Tribunal General y excepcionalmente el Tribunal
de Justicia.
El régimen penal aplicable tanto a los políticos como a los funciona-
rios europeos es el que resulta de los respectivos Códigos penales nacio-
nales y su enjuiciamiento corresponde a los jueces nacionales del lugar
donde se cometan las infracciones criminales, generalmente Bélgica y
Luxemburgo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no tiene poder
penal salvo que incidentalmente el juez penal nacional tenga que aplicar
una norma de la Unión Europea respecto de la cual se plantee un pro-
blema de interpretación o incluso de validez.
En el marco de la Unión Europea se ha desarrollado una importante
actividad convencional y normativa de gran alcance en las legislaciones
penales nacionales que, en su caso, serían aplicables a los políticos y fun-
(18) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Código de conducta (DOUE n.º C 223,
22.9.2007, p. 1). La aplicación del Código de conducta se encomienda al Presidente del Tribunal de
Justicia, asistido por un comité consultivo integrado por los tres miembros del Tribunal de Justicia
con mayor antigüedad en el cargo, debiendo, en su caso, oír al Tribunal General o al Tribunal de la
Función Pública.

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cionarios europeos (19). La consolidación del espacio de libertad, seguri-

dad y justicia, especialmente después del Tratado de Lisboa, ha permitido
avanzar en la armonización de las legislaciones penales nacionales.
La lucha contra la corrupción en la Unión Europea depende, en gran
medida, de la vigencia de una legislación penal que sea efectivamente
aplicada por los tribunales nacionales. En este ámbito, apenas desarro-
llado en la etapa comunitaria europea (1952-1993), han sido decisivos los
progresos en la realización del espacio de libertad, seguridad y justicia,
primero a través de la cooperación intergubernamental de la Unión en los
ámbitos de justicia y asuntos de interior (JAI) (1993-2009) y a partir de
2009 con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa mediante una integra-
ción también supranacional.
La primera etapa se desarrolló después de entrar en vigor el Tratado
de Maastricht y bajo el pilar JAI caracterizándose por una transición
suave por la vía más intergubernamental a través de la aprobación de tra-
tados y decisiones marco. Así, en 1995 se adoptó el Convenio relativo a la
protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas
proponiéndose intensificar la protección penal de los ingresos y gastos
del Presupuesto europeo (20). En 1997 se firmó el Convenio relativo a la
lucha contra la corrupción en la que estén implicados funcionarios euro-
peos o de los Estados miembros (21).
El artículo 2.1 del Convenio relativo a la lucha contra la corrupción en
la que estén implicados funcionarios define la corrupción pasiva en estos
términos: «el hecho intencionado de que un funcionario, directamente o
por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza,
para sí mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de ta-
les ventajas, por cumplir o abstenerse de cumplir, de forma contraria a
sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejerci-
cio de su función».
La Decisión marco 2003/568/JAI relativa a la lucha contra la corrupción
en el sector privado define la corrupción activa y la corrupción pasiva, de-
(19) Ordóñez Solís, David, «La lucha europea contra el fraude en la gestión de fondos y contra la
corrupción en la contratación pública», Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia
n.º 16, 2010, pp. 7-29.
(20) Convenio de 26 de julio de 1995 relativo a la protección de los intereses financieros de las Co-
munidades Europeas (DOUE n.º C 316 de 27.11.1995, p. 48). Este Convenio, que entró en vigor el 17
de octubre de 2002, fue completado con tres Protocolos: el Primer Protocolo (DOUE n.º C 313 de
23.10.1996, p. 2); el Protocolo relativo a la interpretación prejudicial por el Tribunal de Justicia (DOUE
n.º C 151 de 20.5.1997, p. 1), en vigor también en 2002; y el Segundo Protocolo, que se adoptó en
1997 (DOUE n.º C 221 de 19.7.1997) y está vigente desde 2009.
(21) Convenio de 26 de mayo de 1997 relativo a la lucha contra la corrupción en la que estén im-
plicados funcionarios de las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados miembros de la
Unión Europea (DOUE n.º C 195, de 25 de junio de 1997, p. 2); este convenio entró en vigor el 28 de
septiembre de 2005.

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biendo los Estados miembros incorporar antes del 22 de julio de 2005 a

sus Derechos penales estas infracciones penales (22). En el segundo in-
forme que elaboró en 2011 la Comisión Europea comprobó que había tres
países que no habían transpuesto la Decisión marco (España, Dinamarca
y Lituania). En el caso de España ni siquiera había contestado a la solici-
tud de información de la Comisión Europea. Tampoco en los demás Esta-
dos era satisfactorio el grado de transposición (23).
El nuevo marco constitucional establecido por el Tratado de Lisboa
permitirá que se lleve a cabo una armonización de las legislaciones pena-
les nacionales que directa e indirectamente se refieren a la lucha contra la
corrupción. En estos momentos está prevista una renovación de la legis-
lación europea con la adopción de una nueva Directiva sobre la lucha
contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través
del Derecho penal. Esta Directiva UE sustituirá y derogará el Convenio de
1995 dedicado a la protección de los intereses financieros de las Comuni-
dades Europeas y sus tres Protocolos (24).
En los distintos ámbitos nacionales ha sido incesante la adaptación de
los respectivos códigos penales a la armonización de la protección de los
intereses financieros de la Unión Europea que inicialmente se llevó a
cabo mediante convenios y decisiones marco y ahora se ha sustituido por
las directivas (25).
III. La investigación de la corrupción en el seno de las instituciones de

la Unión Europea: de la olaf (1999) a la Fiscalía Europea (2016)
La lucha contra la corrupción en la Unión Europea se realiza a través

de órganos específicos que progresivamente se han ido poniendo en
(22) Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la
corrupción en el sector privado (DOUE n.º L 192 de 31.7.2003, p. 54).
(23) COMISIÓN EUROPEA, Segundo informe de aplicación de la Decisión marco 2003/568/JAI, COM
(2011) 309 final, 6 de junio de 2011.
(24) COMISIÓN EUROPEA, Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la
lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal,
COM (2012) 363 final, Bruselas, 11.7.2012.
(25) Este es el origen del artículo 306 del vigente Código penal español donde se dispone: «El que
por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros adminis-
trados por ésta, en cuantía superior a cincuenta mil euros, eludiendo, fuera de los casos contem-
plados en el apartado 3 del artículo 305, el pago de cantidades que se deban ingresar, dando a los
fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo inde-
bidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la
hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al
séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públi-
cas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el
período de tres a seis años».

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248
marcha o cuya actuación se ha reforzado de manera especial. Probable-

mente, los puntos de referencia institucional en estos momentos para lu-
char contra la corrupción sean la OLAF, creada en 1999, y la Fiscalía Euro-
pea, prevista por el Tratado de Lisboa en 2009 y cuya puesta en marcha se
demora para 2016.
Probablemente el Tribunal de Cuentas Europeo sea una de las institu-
ciones que más discretamente vive su existencia en la Unión Europea y
que más ideas ha aportado sobre cómo luchar contra la corrupción. Sin
embargo, desde su entrada en funcionamiento en 1977 y a pesar de sus
reiterados avisos apenas se le ha hecho caso a pesar del acierto y de las
indicaciones que se recogen en sus informes anuales y especiales. De he-
cho, su eficacia ha sido muy limitada porque hubo de ser la Comisión Eu-
ropea la que, a raíz del escándalo producido por los dos Informes del Co-
mité de Sabios de 1999, diseñase y crease apresuradamente la Oficina de
Lucha contra el Fraude (OLAF).
La protección de los intereses financieros ha sido la razón de ser de la
creación de la OLAF y de la Fiscalía Europea. Estos dos organismos que
surgen en contextos políticos y jurídicos bien distintos están orientados a
la protección tanto de los ingresos —por ejemplo la recaudación del IVA
o de los derechos de aduana— como de los gastos europeos, que se ma-
nifiestan en la gestión de las políticas europeas.
Lo que diferencia de manera sensible a la OLAF de la Fiscalía Europea
es la naturaleza jurídica de sus investigaciones: la OLAF lleva a cabo in-
vestigaciones administrativas, mientras que cuando lo haga la Fiscalía
Europea actuará como órgano judicial (26). En ambos casos se conciben
como organismos europeos encargados de investigar las irregularidades
y los delitos tanto de los empleados de la Unión como de los ciudadanos
y empleados de las autoridades nacionales encargadas de la aplicación
de las políticas de la Unión Europea.
III.1. La investigación administrativa de las instituciones europeas: la

Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF)
En 1999 la Comisión Europea creó la Oficina Europea de Lucha contra

el Fraude (OLAF) (27). Es un órgano independiente, a pesar de estar inte-
(26) Comisión Europea, Mejorar la gobernanza de la OLAF y reforzar las garantías procedimentales
en las investigaciones: un enfoque gradual para la creación de la Fiscalía Europea, COM(2013) 533,
de 17 de julio de 2013, p. 3.
(27) Decisión 1999/352/CE, CECA, Euratom de la Comisión, de 28 de abril de 1999, por la que se crea
la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) (DOUE n.º L 136 de 31.5.1999, p. 20); modifi-
cada por la Decisión 2013/478/UE de la Comisión, de 27 de septiembre de 2013 (DOUE n.º L 257 de
28.9.2013, p. 19).

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249
grado en la Comisión Europea, que, a su vez, tiene competencias de su-

pervisión sobre otras instituciones y organismos de la Unión Euro-
pea (28).
La creación de la OLAF se produjo en un momento históricamente crí-
tico en la integración europea: por una parte, la Comisión acababa de di-
mitir pero seguía en funciones; y, por otra parte, se puso en marcha con
los medios materiales de la Unidad Contra el Fraude (UCLAF). Finalmente
como organismo híbrido ha servido de acicate frente a una preocupante
complacencia con el personal de las instituciones europeas y ante una
sangría de fondos en una Unión Europea cada días más amplia y com-
pleja.
A la OLAF se le encomendaron las investigaciones administrativas ex-
ternas e internas con el fin de luchar contra el fraude, la corrupción y cual-
quier otra actividad ilegal que fuesen en detrimento de los intereses fi-
nancieros de la Unión así como contra «cualquier otro hecho o actividad
por parte de operadores que constituy[ese] una infracción de las disposi-
ciones comunitarias».
Muy poco después de su creación y con el fin de mejorar sus poderes
de investigación, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión Euro-
pea acordaron ampliar «la responsabilidad de la Oficina Europea de Lu-
cha contra el Fraude, tal como ha quedado instituida por la Comisión,
más allá de la protección de los intereses financieros, al conjunto de las
actividades ligadas a la protección de intereses comunitarios frente a
comportamientos irregulares que puedan dar lugar a diligencias adminis-
trativas o penales» (29).
Este compromiso de las tres instituciones europeas ha permitido que
«todas las instituciones, órganos y organismos, en virtud de su autono-
mía administrativa, confíen a la Oficina la misión de efectuar en su seno
investigaciones administrativas destinadas a indagar los hechos graves,
ligados al desempeño de actividades profesionales, potencialmente cons-
(28) Tribunal de Cuentas Europeo, Informe Especial n.º 1/2005 sobre la gestión de la Oficina Europea
de Lucha contra el Fraude (OLAF), acompañado de las respuestas de la Comisión (DOUE n.º C 202,
de 18.8.2005, apartado 6): «La Oficina se caracteriza por la ambivalencia: es independiente en lo que
se refiere a sus investigaciones, pero está sujeta a la autoridad de la Comisión cuando se trata de las
demás funciones. Este régimen híbrido no sólo no ha resultado perjudicial para la independencia de
su función de investigación, sino que ofrece determinadas ventajas. Así, desde el punto de vista
jurídico, la Oficina, al formar parte de la Comisión, ha podido utilizar las competencias conferidas
a esta institución, especialmente para realizar controles sobre el terreno en los Estados miembros
en virtud de diversos reglamentos generales y sectoriales. El vínculo con la Comisión ha permitido
también el funcionamiento normal de la Oficina, que ha podido aprovechar el apoyo administrativo
de los servicios generales de esta institución».
(29) Acuerdo Interinstitucional, de 25 de mayo de 1999, el Parlamento Europeo, el Consejo de la
Unión Europea y la Comisión de las Comunidades Europeas relativo a las investigaciones internas
efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) (DOCE n.º L 136 de 31.5.1999,
p. 15).

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250
titutivos de un incumplimiento de las obligaciones de sus funcionarios,

miembros o directivos de las instituciones, órganos y organismo de las
Comunidades (...) en detrimento de los intereses comunitarios». Estas ac-
tuaciones de la OLAF deberían desembocar en su caso en actuaciones
disciplinarias y penales.
A principios de 2015 la OLAF contaba con 421 eurofuncionarios: de los
cuales 377 estaban previstos en la plantilla y 16 eran Expertos Nacionales
Destacados (30).
El procedimiento de investigación fue adaptado en 2013 (31). Las in-
vestigaciones externas se llevan a cabo en los Estados miembros o en
terceros Estados. Las investigaciones internas se realizan dentro de las
instituciones y organismos de la Unión. Los cambios introducidos en
2013 se deben, sobre todo, a la necesidad de respetar «las garantías pro-
cedimentales y los derechos fundamentales de las personas afectadas y
de los testigos sin discriminación, en todo momento y en todas las fases,
tanto de las investigaciones externas como de las internas, en particular
cuando se proporcione información sobre las investigaciones en curso»
(apartado 23 del preámbulo del Reglamento 883/2013).
En 2014 la OLAF recibió 1.417 denuncias que permitieron la incoación
de 234 investigaciones y en ese mismo año concluyó 307 expedientes. La
duración media de cada expediente fue de unos 21 meses. De las investi-
gaciones internas 40 se refirieron a los funcionarios y miembros de las
instituciones europeas; y de las investigaciones externas 164 versaron so-
bre la gestión de los fondos europeos.
Como consecuencia de sus investigaciones, la OLAF hace recomenda-
ciones en materia financiera, judicial, disciplinaria y administrativa. En
2014 la OLAF emitió 253 recomendaciones financieras, 101 recomendacio-
nes judiciales, 15 recomendaciones disciplinarias y 28 recomendaciones
administrativas. Las recomendaciones financieras se refieren a la gestión
de los fondos por las instituciones europeas y por las autoridades nacio-
nales. Las recomendaciones judiciales constituyen denuncias ante las Fis-
calías nacionales. En el ámbito disciplinario y administrativo, la OLAF ha
provocado la incoación de expedientes disciplinarios contra los funciona-
rios europeos y ha impulsado la adopción de medidas legislativas y ad-
(30) OFICINA DE LUCHA CONTRA EL FRAUDE, The OLAF report 2014. Fifteenth report of
the European Anti-Fraud Office, 1 January to 31 December 2014, OPOUE, Luxemburgo, 2015,
doi:10.2784/1473, p. 32. En el Presupuesto general de la Unión Europea para el ejercicio 2015 se pre-
vén 377 puestos: 315 permanentes y 62 temporales: (DOUE n.º L 69 de 13.3.2015, p. 1866).
(31) Reglamento (UE, Euratom) n° 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de
septiembre de 2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha
contra el Fraude (OLAF) y por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1073/1999 del Parlamento
Europeo y del Consejo y el Reglamento (Euratom) n° 1074/1999 del Consejo (DOUE n.º L 248 de
18.9.2013, p. 1).

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251
ministrativas más eficaces en la gestión de las políticas europeas. Entre

2012 y 2014 la OLAF estuvo en el origen de la incoación de 38 expedientes
disciplinarios contra funcionarios europeos, aunque solo en 23 supuestos
estas investigaciones terminaron con la adopción de medidas sanciona-
doras que consistieron en 4 separaciones del servicio, 3 rescisiones de
contratos, 2 prohibiciones para ser contratado, 2 degradaciones, 2 conge-
laciones en la carrera y el resto fueron simples advertencias. Desde 2007
a 2014 las recomendaciones judiciales condujeron a la apertura de 301
procedimientos penales de los cuales 161 concluyeron con condenas por
los jueces nacionales.
En 2005 y en 2011 el Tribunal de Cuentas criticó los procedimientos se-
guidos por OLAF (32). También los tribunales europeos han puesto de ma-
nifiesto las debilidades del procedimiento de investigación seguido por la
Comisión Europea y por la OLAF respecto de los derechos fundamenta-
les (33).
El futuro de la OLAF pasa por un refuerzo de las garantías en el proce-
dimiento a través de la figura del controlador y por una reorganización
cuando se ponga en marcha la Fiscalía Europea (34).
Por lo que se refiere al Controlador de las garantías procedimentales,
se encargaría de examinar las denuncias presentadas por las personas
implicadas en las investigaciones de la OLAF acerca de la posible vulne-
ración de sus garantías procedimentales y también sería competente para
autorizar determinadas medidas de investigación respecto de los miem-
bros de las instituciones europeas.
En cuanto a la puesta en marcha de la Fiscalía Europea, tendrá impor-
tantes efectos en el trabajo de la OLAF. Así lo ha reconocido la propia Co-
misión Europea dado que la intervención de la Fiscalía reforzará las ga-
rantías procedimentales de naturaleza judicial. En este sentido y a juicio
(32) Tribunal de Cuentas Europeo, Informe Especial n.º 1/2005 sobre la gestión de la Oficina Europea
de Lucha contra el Fraude (OLAF), acompañado de las respuestas de la Comisión (DOUE n.º C 202,
de 18.8.2005, p. 1); e Informe Especial n.º 2/2011 Seguimiento del Informe Especial n 1/2005 sobre la
gestión de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude, Oficina de Publicaciones de la Unión Euro-
pea, Luxemburgo, 2011; doi:10.2865/8126.
(33) Tribunal General, sentencia de 22 de abril de 2015, Planet / Comisión (T-320/09, EU:T:2015:223).
En este caso, el Tribunal General anuló las decisiones de la OLAF en que solicitaba la inclusión de
una empresa griega en el sistema de alerta rápida en materia de contratación y recuerda: «si la Co-
misión considera necesario adoptar medidas preventivas en una fase temprana necesita, máxime
por esta razón, una base jurídica que permita crear tal sistema de alerta y adoptar las medidas co-
rrespondientes, sistema que respete el derecho de defensa, el principio de proporcionalidad y el
principio de seguridad jurídica, principio este último que entraña que las normas jurídicas sean cla-
ras, precisas y previsibles en sus efectos, en particular, cuando pueden tener consecuencias desfa-
vorables para las personas y las empresas» (apartado 67).
(34) Comisión Europea, Mejorar la gobernanza de la OLAF y reforzar las garantías procedimentales
en las investigaciones: un enfoque gradual para la creación de la Fiscalía Europea, COM(2013) 533,
de 17 de julio de 2013.

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252
de la Comisión, la figura del Controlador es «un paso previo hacia el esta-

blecimiento de la Fiscalía Europea» (35).
III.2. La investigación judicial de los empleados de la Unión Europea: la

Fiscalía Europea
Para que empiece a funcionar, probablemente en 2016, la Fiscalía Eu-

ropea ha sido preciso un escalonamiento en la puesta en marcha de los
organismos básicos del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia.
Así, en 1995 se creó Europol y en 2002 Eurojust. Al mismo tiempo se ha
pasado del antiguo pilar intergubernamental de la Justicia y Asuntos de
Interior (JAI) de los Tratados de Maastricht (1993) y de Ámsterdam (1999),
al vigente marco supranacional del Tratado de Lisboa (2009) que, a pesar
de algunas rémoras intergubernamentales, previó la creación de la Fisca-
lía Europea.
Inicialmente el proyecto de Constitución europea (2004) configuraba la
Fiscalía Europea en torno a dos misiones: perseguir, en colaboración con
Europol, los delitos graves transfronterizos y proteger frente a las infrac-
ciones que lesionen los intereses financieros de la Unión. Esta doble mi-
sión fue asumida por el Tratado de Lisboa pero solo se realizará por eta-
pas: inicialmente la Fiscalía Europea defenderá únicamente los intereses
financieros de la Unión y luego podría luchar contra los delitos graves
transfronterizos después de que se haga una reforma constitucional sim-
plificada.
Para la primera etapa, se prevé el establecimiento de una Fiscalía Eu-
ropea vinculada a la protección penal de los intereses financieros de la
Unión y en estrecha cooperación con Eurojust (art. 86.1 TFUE). La Fisca-
lía Europea asumirá la competencia de «descubrir a los autores y cóm-
plices de infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la
Unión» y de «incoar un procedimiento penal y solicitar la apertura de
juicio contra ellos» (art. 86.2 TFUE). La actuación de la Fiscalía Europea
se llevará a cabo ante los órganos jurisdiccionales penales de los Esta-
dos.
El Parlamento Europeo y el Consejo deben aprobar el Estatuto de la
Fiscalía Europea que contenga las condiciones para el desempeño de sus
funciones, las normas de procedimiento aplicables a sus actividades y las
que rijan la admisibilidad de las pruebas, así como las normas aplicables
(35) Comisión Europea, Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el
que se modifica el Reglamento (UE, Euratom) n.º 883/2013 en lo que respecta al establecimiento
de un Controlador de las garantías procedimentales, COM (2014) 340 final, Bruselas, 11 de junio
de 2014.

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253
al control jurisdiccional de los actos procesales realizados en el desem-

peño de sus funciones.
En una segunda etapa, simultánea o posterior a la inicial, se prevé que
la Fiscalía Europea asuma «la lucha contra la delincuencia grave que
tenga una dimensión transfronteriza» que deberá aprobarse mediante
una reforma constitucional simplificada (art. 86.4 TFUE).
En 2012 y 2013 la Comisión Europea adoptó un paquete de medidas
para mejorar la protección de los intereses financieros de la Unión, la
creación de la Fiscalía Europea y la reforma de la Agencia europea de
cooperación en materia de justicia penal (Eurojust) (36).
Está previsto atribuir a la Fiscalía Europea la competencia de los deli-
tos penales que perjudican los intereses financieros de la Unión, de con-
formidad con la legislación europea y tal y como esta se aplica en la le-
gislación nacional.
La organización de la Fiscalía Europea se inspira en los principios de
descentralización y de cooperación leal. Conforme a la descentralización,
la Fiscalía Europea se apoya en los fiscales europeos delegados situados
en los Estados miembros para incoar investigaciones y procedimientos
penales; también para la ejecución de medidas coercitivas la Fiscalía Eu-
ropea actúa a través de las autoridades nacionales, en particular, las auto-
ridades policiales.
El principio de cooperación leal exige que todas las autoridades nacio-
nales y los órganos de la Unión (Europol, Eurojust y la OLAF) respalden
activamente las investigaciones y los procedimientos penales impulsados
por la Fiscalía Europea.
La Fiscalía Europea será competente para incoar procedimientos pe-
nales ante los órganos jurisdiccionales nacionales. A tal efecto, debe exis-
tir una estrecha colaboración con el fiscal europeo delegado que presente
el caso, teniendo en cuenta la correcta administración de la justicia y con-
forme a los criterios de comisión del delito, residencia del acusado, locali-
zación de las pruebas o residencia de las víctimas.
En suma, la Fiscalía Europea surge embrionariamente como instru-
mento para la protección de los intereses financieros de la Unión pero
con vocación de convertirse en el órgano de lucha contra los delitos trans-
fronterizos, incluidos, desde luego, los vinculados a la corrupción.
(36) COMISIÓN EUROPEA, Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre
la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho
penal, COM (2012) 363 final, Bruselas, 11.7.2012; Protección mejorada de los intereses financie-
ros de la Unión: Creación de la Fiscalía Europea y reforma de Eurojust, COM (2013) 532 final,
Bruselas, 17.7.2013; Propuesta de Reglamento sobre la creación de la Fiscalía Europea, COM
(2013) 534 final, Bruselas, 11.7.2013; y Propuesta de Reglamento sobre el establecimiento de la
Agencia europea de cooperación en materia de justicia penal (Eurojust), COM (2013) 535 final,
Bruselas, 11.7.2013.

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254
IV. Los tribunales en la lucha contra la corrupción en las instituciones

de la Unión Europea
La lucha de los jueces contra la corrupción en la Unión Europea tiene

tres dimensiones: la primera es la política o constitucional; la segunda es
la disciplinaria o administrativa; y la tercera es la penal. Tratándose de los
políticos y de los funcionarios de la Unión, el control político-constitucio-
nal y el control disciplinario se encomiendan al Tribunal de Justicia; en
cambio, la aplicación del Derecho penal corresponde en exclusiva a los
jueces nacionales, sin perjuicio de una eventual cooperación prejudicial
con el Tribunal de Justicia.
La regla resulta bien clara pues adonde no llegue el régimen deon-
tológico ni el disciplinario, tendrá que llegar el régimen de protección
penal cuya aplicación corresponde en exclusiva a los jueces penales
nacionales. Así pues, salvo el régimen disciplinario de los funcionarios
y los supuestos excepcionalísimos de control constitucional de los polí-
ticos europeos, la represión penal de los delitos de corrupción y fraude
por parte de los empleados de las instituciones de la Unión Europea si-
gue en manos de los jueces nacionales. De este modo, cuando los
eurofuncionarios o los funcionarios nacionales son objeto de investiga-
ciones penales, su enjuiciamiento solo corresponde a los jueces nacio-
nales. Cuando los jueces penales nacionales están conociendo de estos
asuntos pueden utilizar el reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia
para aclarar la interpretación o la validez del Derecho de la Unión Euro-
pea aplicable.
IV.1. El control judicial europeo de la responsabilidad política de los

miembros de las instituciones de la Unión
El control político-constitucional, reducido a los miembros de las insti-

tuciones de la Unión, se encomienda al Tribunal de Justicia.
Hasta el momento solo ha habido tres casos en los cuales los indicios
de corrupción de políticos de las instituciones de la Unión Europea han
desencadenado el mecanismo de responsabilidades políticas que, no
obstante, tiene una dimensión constitucional y se refieren a la Comisión
Europea: el comisario alemán Martin Bangemann, controvertido por in-
cumplir el régimen de incompatibilidades después de ejercer el cargo; la
comisaria francesa, Édith Cresson, por haber nombrado a sus amigos
para cargos de confianza en la Comisión; y el comisario maltés John Da-
lli, por sospechas de corrupción. También en otras instituciones europeas,
como es notorio el caso del Parlamento Europeo respecto de la contrata-

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255
ción de los asistentes de sus diputados, se han realizado investigaciones

por corrupción (37).
Martin Bangemann protagonizó un escándalo al mismo tiempo que se
producía la dimisión de la Comisión Europea en 1999. La compañía espa-
ñola Telefónica hizo público el 30 de junio de 1999 el fichaje para su con-
sejo de administración del comisario alemán, que en ese momento ni si-
quiera había terminado su mandato, que se hizo efectivo el 9 de julio de
1999.
Ese mismo día, el Consejo decidió presentar un recurso al Tribunal de
Justicia en el que solicitaba la supresión de la pensión generada por el Sr.
Bangemann (38). En su demanda el Consejo explicaba que se trataba de
un político bien conocido que desde 1992 se había ocupado en la Comi-
sión de las áreas de las Tecnologías de la Información y de las Telecomu-
nicaciones, y, ahora acababa de aceptar un empleo en una de las mayo-
res empresas de este sector. El Consejo auguraba la negativa reacción de
la opinión pública.
El propio Martin Bangemann presentó en septiembre de 1999 un re-
curso contra el Consejo ante el Tribunal de Primera Instancia por no ha-
berle oído previamente, dado que aún no se había incorporado a Telefó-
nica y por haberle causado graves perjuicios en su reputación (39).
En diciembre de 1999 el Consejo y Martin Bangemann llegaron al
acuerdo de que retrasaría su incorporación a Telefónica hasta el 1 de julio
de 2000 y no representaría a ninguna empresa ante las instituciones eu-
ropeas hasta el 31 de diciembre de 2001 (40). Este acuerdo concluyó con
el archivo por el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia de
los recursos (41). Finalmente, el Sr. Bangemann fue contratado por 100
millones de pesetas (unos 600.000 euros) y un año después renovó su
contrato pese a que, al decir de la prensa, su labor en la multinacional es-
pañola fue nula o escasa.
También como consecuencia de los informes de 1999 se puso de ma-
nifiesto que la comisaria francesa Édith Cresson había incurrido en favori-
tismo o, como mínimo, en negligencia grave en la contratación de dos de
(37) Parlamento Europeo, Comunicado de prensa de 9 de marzo de 2015, Estrasburgo; el Presidente

del Parlamento Europeo, Martin Schulz, comunicó a la OLAF la existencia de posibles irregularida-
des financieras del Frente Nacional en relación con el salario de los asistentes de los eurodiputados
que, en realidad, no cumplían tal cometido sino otras funciones dentro del partido.
(38) Tribunal de Justicia, C-290/99, Consejo / Bangemann (DOCE n.º C 314, 30.10.1999, p. 2).
(39) DOCE n.º C 314, 30.10.1999, p.14.
(40) Decisión 2000/44/CE, CECA, Euratom, del Consejo, de 17 de diciembre de 1999, sobre el arreglo
del asunto Bangemann (DOCE n.º L 16 de 21.1.2000, p. 73).
(41) Tribunal de Justicia, auto de 3 de febrero de 2000 (DOUE n.º C 122, 29.4.2000, p. 17) y Tribunal
de Primera Instancia, auto de 27 de enero de 2000 (DOCE n.º C 79, 18.03.2000, p. 43).

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256
sus amigos, por lo que la Comisión pidió al Tribunal de Justicia que la pri-
vase de la pensión que le correspondía por el desempeño del cargo euro-
peo. Quedó plenamente acreditado que la Sra. Cresson había conseguido
que su amigo y probable amante, de profesión dentista, fuera contratado
la Comisión como científico asociado para ejercer, en realidad, las funcio-
nes de un asesor personal, lo cual era ilegal en ambos casos.
El abogado general L.A. Geelhoed comprobó en sus Conclusiones la
predisposición de la Sra. Cresson a utilizar su cargo de comisaria para
conferir beneficios a amistades personales, lo que suponía un incumpli-
miento de sus obligaciones y proponía que se la privase de la mitad de su
pensión (42). En cambio, el Tribunal de Justicia, en un pleno integrado por
17 jueces, aun cuando declaró que la Sra. Cresson había infringido sus
obligaciones como comisaria, consideró que la declaración del incumpli-
miento constituía en sí misma una sanción apropiada sin que, finalmente,
hubiese que privarla de la pensión europea (43).
El abogado general traza brillantemente las características del ‘proce-
dimiento constitucional’ seguido contra la comisaria europea que lo dife-
rencian de un simple procedimiento disciplinario. A tal efecto, subraya
que «las decisiones que se adopten en dicho procedimiento no son com-
petencia de la propia institución, sino de otra institución, el juez comuni-
tario imparcial» (punto 94). Asimismo, insiste en la autonomía del proce-
dimiento ‘comunitario’ europeo respecto del procedimiento penal
seguido previamente. El procedimiento europeo estaba dirigido a deter-
minar su responsabilidad conforme al Derecho comunitario europeo, lo
que podía implicar, como pedía la Comisión Europea, la privación de la
pensión generada como comisaria. Por último, el abogado general consi-
deró que el procedimiento «persigue el objetivo de interés general de res-
taurar la confianza en el funcionamiento de la Comisión» y explica que
estamos ante «un tipo de catarsis constitucional» (punto 112 de las Con-
clusiones).
En cualquier caso, la sentencia destaca la particularidad que tiene el
procedimiento seguido contra la comisaria europea que se diferencia de
los procedimientos disciplinarios aplicados a los funcionarios, sin que las
soluciones sean necesariamente extrapolables (apartado 118).
John Dalli es un político maltés que fue nombrado en 2010 comisario
encargado de salud y política de los consumidores y que fue denunciado
en 2012 en relación con los sobornos que invocando su nombre aceptaba
una persona de nacionalidad maltesa. Este compatriota de Dalli afirmaba
(42) Tribunal de Justicia, Conclusiones del Abogado General L.A. Geelhoed, de 23 de febrero de

2006, Comisión / Cresson (C-432/04, EU:C:2006:140).
(43) Tribunal de Justicia (Pleno), sentencia de 11 de julio de 2006, Comisión / Cresson, (C-432/04,
Rec. p. I-6387, EU:C:2006:455).

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257
que, dados sus contactos con el comisario, podía influir sobre la prohibi-
ción del snus, un polvo de tabaco húmedo cuya venta es ilegal en la UE,
pero que sigue fabricándose y consumiéndose principalmente en No-
ruega y Suecia.
El 16 de octubre de 2012 el Presidente de la Comisión Europea, José
Manuel Barroso, a la luz de las conclusiones de un informe de la OLAF, in-
vitó a dimitir a John Dalli. Esa misma tarde la Comisión Europea publicó
un comunicado de prensa en el que se daba cuenta de la dimisión del co-
misario maltés.
Sin embargo, el 21 de octubre de 2012 el Sr. Dalli remitió al Sr. Barroso
un correo donde le decía que no había presentado válidamente su dimi-
sión. El 23 de octubre de 2012 John Dalli negó categóricamente ante el
Parlamento Europeo su participación en los hechos que provocaron su di-
misión. El 28 de noviembre de 2012 fue nombrado el nuevo miembro
maltés de la Comisión. Sin embargo, el Sr. Dalli llevó el asunto al Tribunal
General pidiendo que se anulase su dimisión y que se le indemnizase. La
sentencia de 12 de mayo de 2015 del Tribunal General desestimó el re-
curso (44). No obstante, está pendiente de resolver el recurso de casación
ante el Tribunal de Justicia (45).
John Dalli pretendía anular la supuesta decisión oral del Presidente de
la Comisión Europea por la que le exigió su dimisión el 16 de octubre de
2012. Entre otros motivos, el Sr. Dalli alegaba que el presidente no era
competente para exigir su dimisión, que la investigación de la OLAF no
se había desarrollado debidamente y se habían violado sus derechos a
ser oído y a la presunción de inocencia.
La sentencia del Tribunal General dedica una atención especial a la
reunión del 16 de octubre de 2012 en la que participaron el Presidente Ba-
rroso y su jefe de gabinete, Johannes Leitenberger, el Director del Servi-
cio Jurídico, Luis Romero Requena y el comisario Dalli. En el juicio los
testimonios de quienes habían participado en la referida reunión pusie-
ron de manifiesto la gestación de la dimisión del comisario, su miserable
reacción personal en cuanto al temor a perder la pensión y las relaciones
con los medios de comunicación.
El Tribunal General subrayó que la petición de dimisión del Presidente
de la Comisión y la propia dimisión, incluida la voluntaria, no estaban so-
metidas a ningún requisito, por ejemplo que fuese por escrito o que cum-
pliese algún procedimiento (apartado 128).
(44) Tribunal General de la Unión Europea, sentencia de 12 de mayo de 2015, John Dalli / Comisión
Europea (T-562/12, EU:T:2015:270).
(45) Tribunal de Justicia, recurso de casación interpuesto el 21 de julio de 2015, Dalli / Comisión,
C-394/15 P; el recurrente solicita un euro por el perjuicio moral y, con carácter provisional, 1.913.396
euros por el perjuicio material sufrido (DOUE n.º C 311 de 21.9.2015, p. 43).

ISSN: 0211-9560
258
En su sentencia el Tribunal General examina la naturaleza y contenido

de los deberes de los comisarios y la historia y la finalidad del artículo 17
TUE relativo a la dimisión. Por una parte, subraya que la Comisión Euro-
pea es el ‘órgano ejecutivo’ del nuevo ordenamiento jurídico de Derecho
internacional constituido por la Unión Europea cuyos miembros cumplen
funciones que, de acuerdo con la doctrina clásica de la separación de po-
deres, corresponden al ejecutivo (apartado 134). Por otra parte, el Tribunal
apunta que, de acuerdo con las tradiciones constitucionales comunes a
los Estados miembros, incluida la práctica política maltesa, las personas
nombradas para tales puestos pueden ser separadas discrecionalmente
(apartado 135).
En su excurso constitucional, el Tribunal General comprueba que ini-
cialmente los Tratados constitutivos solo preveían la posibilidad de dimi-
sión de un comisario de forma voluntaria (artículo 215 Tratado CE) o por
haberlo decidido así el Tribunal de Justicia en caso de falta grave (serious
misconduct) (artículo 216 Tratado CE). De hecho, el Tribunal General se re-
firió a la dimisión colectiva de la Comisión presidida por Jacques Santer
el 15 de marzo de 1999 debido a que dos de sus miembros se negaron a
dimitir frente a la amenaza de un voto de censura del Parlamento Euro-
peo (apartado 139). Sin embargo, las reformas introducidas por el Tratado
de Niza en 2001 atribuyeron al Presidente, con el apoyo de la mayoría de
los comisarios, la facultad de pedir la dimisión de un comisario. Final-
mente, el Tratado de Lisboa de 2007 reforzó el poder del Presidente facul-
tándolo para pedir la dimisión de un comisario sin necesidad de la apro-
bación de la mayoría de los comisarios.
Por tanto, este procedimiento incluye el supuesto de que un comisario
se niegue a dimitir voluntariamente por propia iniciativa cuando el Presi-
dente haya perdido su confianza y considere que, de mantenerse en el
cargo, acarrearía perjuicios para la reputación de la institución o incluso
para la supervivencia política de la propia Comisión. Así pues, el Tribunal
General considera que la presión ejercida por el Presidente fue aceptable
y no puede considerarse que fuese ilegítima hasta el punto de que afec-
tase a la validez o a la naturaleza voluntaria de la dimisión de una per-
sona que, por lo demás, era un curtido hombre político en Malta. Y ter-
mina señalando el Tribunal General que, durante una entrevista que duró
hora y media, si el comisario no hubiese querido dimitir era libre para re-
chazar la propuesta del Presidente Barroso y para retarle a que le pidiese
formalmente la dimisión, o para abandonar la reunión y pedir la ayuda de
los miembros de su gabinete.
En suma, estos tres casos muestran una mayor sensibilidad ante la res-
ponsabilidad política de los miembros de las instituciones europeas y, al
menos tratándose de los comisarios, el nivel de exigencia ética y política
está en estos momentos en manos del presidente de la Comisión Europea.

ISSN: 0211-9560
259
IV.2. El control judicial europeo de la responsabilidad disciplinaria de los

funcionarios europeos
El control de la potestad disciplinaria ejercida por las instituciones de

la Unión sobre los eurofuncionarios corresponde al Tribunal de la Función
Pública y en casación al Tribunal General, pudiendo llegar excepcional-
mente ante el Tribunal de Justicia. Tratándose de funcionarios nacionales,
disciplinariamente quedan sometidos a las autoridades nacionales y, por
lo general, estas decisiones son susceptibles de impugnación ante los
respectivos tribunales nacionales, sin que exista intercomunicación entre
ambos procedimientos disciplinarios.
A la vista de la jurisprudencia del Tribunal General y del Tribunal de la
Función Pública los procedimientos disciplinarios no son muy frecuentes
ni especialmente severos salvo en supuestos muy excepcionales (46). Así
ha ocurrido respecto de escándalos bien conocidos en la Oficina Humani-
taria de la Unión Europea (47), en Eurostat (48) y en otros de menos reper-
cusión mediática pero frecuentes en todos los regímenes de empleo pú-
blico (49).
Un examen general de los procedimientos judiciales permite esbozar
algunos de sus rasgos generales de las relaciones entre los procedimien-
tos disciplinarios y los procedimientos penales.
En primer lugar, los casos más escandalosos de corrupción de los fun-
cionarios europeos tienen una vertiente criminal previa que, una vez ar-
chivada por los jueces nacionales, se solventa en vía disciplinaria. Esto ha
obligado a los jueces europeos a distinguir meridianamente entre el pro-
cedimiento penal nacional y el procedimiento disciplinario europeo.
El Tribunal de Primera Instancia ha subrayado, por ejemplo en la sen-
tencia Onidi / Comisión, que el procedimiento penal y el disciplinario son
independientes entre sí dado que persiguen una finalidad diferente. Por
(46) LEVI, Laure, «La fonction publique européenne», Revista catalana de dret públic n.º 45, 2012,
pp. 1-20.
(47) Tribunal de Primera Instancia, sentencia de 30 de mayo de 2002, Hubert Onidi / Comisión
(T-197/00, Rec. FP-II-325, EU:T:2002:135). En este caso se sancionaba con la expulsión y la reducción
de su derecho a pensión a un tercio al funcionario de la Comisión que operaba en ECHO, la Oficina
humanitaria europea como asistente del Director, que había firmado cuatro contratos con empresas
que, a su vez, encargaban los servicios de traducción a la esposa del funcionario por importes supe-
riores a 157.000 euros.
(48) Tribunal de Primera Instancia, sentencia de 8 de julio de 2008, Yves Franchet y Daniel Byk / Co-
misión (T-48/05, Rec. p. II-1585; EU:T:2008:257).
(49) Tribunal de la Función Pública, sentencia de 19 de noviembre de 2014, EH / Comisión (F-42/14,
EU:F:2014:250). La Comisión Europea había comprobado que el eurofuncionario compatibilizaba el
cobro de complementos familiares de las instituciones europeas y del Estado belga, lo que supuso
un perjuicio de 59.691 euros, por lo que lo sancionó disciplinariamente con un descenso de tres es-
calones; la sanción fue confirmada por el Tribunal europeo.

ISSN: 0211-9560
260
tanto, puede imponerse una sanción disciplinaria sin que haya habido
una condena penal (50). De modo que la decisión disciplinaria consistente
en ‘una actuación relevante del ámbito de la corrupción’ no implica una
incriminación en el sentido del Derecho penal sino que pretende calificar
la razón de la ruptura de la relación de confianza entre la institución euro-
pea y su funcionario.
En segundo lugar, los tribunales europeos siguen un principio bien es-
tablecido conforme al cual los hechos, tal como han sido constatados en
el proceso penal, vinculan a la autoridad disciplinaria.
En tal sentido, el artículo 25 del Anexo IX del Estatuto de los funciona-
rios europeos, relativo a un procedimiento penal paralelo, dispone:
«Cuando el funcionario se halle incurso en un procedimiento penal por
los mismos hechos, su situación no quedará definitivamente resuelta
hasta tanto la resolución dictada por el tribunal competente no adquiera
carácter firme».
El Tribunal General ha reiterado que la autoridad disciplinaria está
vinculada por las constataciones fácticas contenidas en una decisión pe-
nal que ha devenido firme, incluso si el funcionario impugna la materiali-
dad de los hechos en el curso del procedimiento disciplinario. Esta vincu-
lación del procedimiento disciplinario con las comprobaciones judiciales
penales se justifica, a juicio del Tribunal europeo, porque los jueces pena-
les nacionales disponen de mayores poderes de investigación que la au-
toridad disciplinaria europea (51).
En tercer lugar, la persecución penal y la acción disciplinaria contra
funcionarios europeos desleales no han sido muy afortunadas.
En la sentencia François / Comisión el Tribunal de Primera Instancia
constataba que todos los indicios apuntaban a irregularidades muy gra-
ves en la adjudicación de un contrato de seguridad. Sin embargo, el pro-
cedimiento penal seguido por la justicia belga contra el eurofuncionario
fue sobreseído. Del mismo modo, el procedimiento disciplinario de la Co-
misión Europea terminó con la anulación por el Tribunal de Primera Ins-
tancia de la sanción de descenso de un escalón y con el reconocimiento
de un derecho de indemnización por daños morales de 8.000 euros (52).
En la sentencia Franchet y Byk / Comisión el Tribunal de Primera Instan-
cia otorgó una indemnización 56.000 euros a dos exfuncionarios europeos,
el Director General y el Director de la Oficina Estadística de las Comunida-
(50) Tribunal de Primera Instancia, sentencia de 30 de mayo de 2002, Hubert Onidi / Comisión

(T-197/00, Rec. FP-II-325, EU:T:2002:135, apartado 76)
(51) Tribunal de Primera Instancia, sentencia Stevens / Comisión (T-277/01, Rec. FP-II-01273,
EU:T:2002:302, apartado 76).
(52) Tribunal de Primera Instancia, sentencia de 10 de junio de 2004, Jean-Paul François / Comisión
(T-307/01, Rec. p. II-1669), EU:T:2004:180).

ISSN: 0211-9560
261
des Europeas (Eurostat), por los daños y perjuicios materiales y morales

sufridos por los errores cometidos en las investigaciones realizadas por la
OLAF, en particular las filtraciones a la prensa. La sentencia constató que
los demandantes tuvieron que hacer frente a sentimientos de injusticia y
frustración y sufrieron un atentado a su honor y a su reputación profesio-
nal por el comportamiento ilegal de la OLAF y de la Comisión (53).
Lo mismo ocurrió en el procedimiento seguido contra el jefe de gabi-
nete de la comisaria Cresson que, finalmente, obtuvo del Tribunal de la
Función Pública una indemnización de 30.000 euros; de los cuales 20.000
euros se deben al hecho de no haber actuado en un plazo razonable en la
incoación (más de 7 años) y en la tramitación del procedimiento discipli-
nario (más de 3 años) colocando al funcionario «en una situación de in-
certidumbre prolongada, lo que constituye un perjuicio moral que debe
ser reparado» (54).
Así pues, el comportamiento de los funcionarios de las instituciones
europeas es por lo general intachable pero esto no ha impedido las
corruptelas de baja intensidad en el nombramiento de personal, en la
contratación pública y en otros ámbitos de la gestión administrativa. La
persecución de estas conductas ha aumentado especialmente a raíz de
los escándalos descubiertos en 1999 y como consecuencia de la interven-
ción de la OLAF. No obstante, tal como se ha subrayado, tampoco se trata
de pasar de un régimen disciplinario muy complaciente a otro en el que
el único objetivo sea sancionar a toda costa (55).
IV.3. Los jueces nacionales y el castigo penal de la corrupción de los

empleados de las instituciones europeas
En la Unión Europea el enjuiciamiento de los delitos relacionados con

la corrupción corresponde a los tribunales nacionales, a los únicos tribu-
nales penales con que cuenta la Unión. En efecto, sea cual sea la gestión,
centralizada por las instituciones europeas o descentralizada por las auto-
ridades nacionales, los delitos de los funcionarios, sean europeos o sim-
plemente nacionales, solo pueden enjuiciarse ante los tribunales penales
nacionales. De este modo la corrupción en las instituciones europeas se
(53) Tribunal de Primera Instancia, sentencia de 8 de julio de 2008, Yves Franchet y Daniel Byk / Co-
misión (T-48/05, Rec. p. II-1585; EU:T:2008:257, apartado 411).
(54) Tribunal de la Función Pública, sentencia de 13 de enero de 2010, A / Comisión, F-124/05 y
F-96/06, A / Comisión, EU:F:2010:2, apartado 418).
(55) LEVI, Laure, «La fonction publique européenne», ob. cit., p. 12, se refiere al control jurisdic-
cional y recuerda que no se puede pasar de «une période d’une certaine souplesse, voire d’une
souplesse certaine, à un régime où la règle de raison est oubliée».

ISSN: 0211-9560
262
persigue penalmente a través de los refuerzos institucionales (la OLAF y

la Fiscalía Europea) y de la aproximación de las legislaciones penales en
el nuevo espacio judicial europeo (56).
Por una parte, las investigaciones llevadas a cabo por la OLAF y que
tengan relevancia penal deben ser notificadas a las autoridades judiciales
penales. A tal efecto, el artículo 11.5 del Reglamento n.º 883/2013 dispone:
«Cuando el informe elaborado al término de una investigación interna re-
vele la existencia de hechos que pudieran dar lugar a actuaciones pena-
les, dicha información se presentará a las autoridades judiciales del Es-
tado miembro interesado».
Del mismo modo, el futuro Reglamento de la Fiscalía Europea le atri-
buirá competencias exclusivas para la investigación e incoación de proce-
dimientos penales contra cualquier delito que perjudique los intereses fi-
nancieros de la Unión, cuando haya sido cometido en el territorio de uno
o varios Estados miembros, o por uno de sus nacionales, por miembros
del personal de la Unión o por miembros de las instituciones (art. 14 de la
Propuesta de Reglamento).
Por otra parte, la armonización de las legislaciones penales se llevó a
cabo en los primeros años por vía convencional siendo sustituida a partir
del Tratado de Lisboa por las directivas. En efecto, la Propuesta de Direc-
tiva sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros
de la Unión define al funcionario incluyendo no solo los nacionales sino
también los de la Unión, es decir, «cualquier persona que ejerza una fun-
ción de servicio público para la Unión o en los Estados miembros o en
terceros países mediante el desempeño de un cargo legislativo, adminis-
trativo o judicial». Y también se aplicará la norma europea de armoniza-
ción a «cualquier otra persona que ejerza una función de servicio público
para la Unión o en los Estados miembros o en terceros países que, aun-
que no desempeñe ningún cargo, participe en la gestión o en las decisio-
nes relativas a los intereses financieros de la Unión» (artículo 4.5 de la
Propuesta de Directiva).
En fin, la europeización del Derecho penal se ve reforzada por la
cooperación prejudicial que queda abierta entre los tribunales nacionales
y el Tribunal de Justicia con el fin de interpretar el Derecho institucional y
la armonización de las legislaciones penales dentro de la Unión Europea.
Un solo caso puede explicar el alcance de esta cooperación: la sentencia
Gasparini que tiene su origen en un asunto penal enjuiciado por la Au-
diencia Provincial de Málaga (57).
(56) ORDÓÑEZ SOLÍS, David, «La configuración del espacio judicial europeo», Cuadernos Europeos
de Deusto n.º 50 (Ejemplar dedicado a: 25.º aniversario (1988-2013). Grandes hitos de la construc-
ción europea), 2014, pp. 105-139.
(57) Tribunal de Justicia, sentencia de 28 de septiembre de 2006, Gasparini (C-467/04, EU:C:2006:610).

ISSN: 0211-9560
263
El procedimiento penal se refería al contrabando de aceite de oliva

lampante procedente de Túnez y Turquía que en 1993 una empresa intro-
dujo ilegalmente a través del puerto portugués de Setúbal. El aceite no
refinado fue posteriormente transportado a Málaga donde se ideó un sis-
tema de facturación falsa para intentar simular que el aceite procedía de
Suiza. En Portugal, dos de los inculpados en España, habían sido absuel-
tos por prescripción del delito. La Audiencia Provincial de Málaga se pre-
guntaba si al pronunciarse sobre la existencia del delito de contrabando
estaba vinculada por la sentencia portuguesa.
El Tribunal de Justicia le explica al tribunal andaluz: «el principio non
bis in idem, consagrado en el artículo 54 del CAAS [Convenio de Aplica-
ción del Acuerdo de Schengen], implica necesariamente la existencia de
una confianza mutua de los Estados Contratantes en sus respectivos sis-
temas de justicia penal y la aceptación por cada uno de los referidos Esta-
dos de la aplicación del Derecho penal vigente en los demás Estados Con-
tratantes, aun cuando la aplicación de su propio Derecho nacional
conduzca a una solución diferente» (apartado 30).
No hace falta decir que los mismos principios de confianza recíproca y
non bis in idem, desarrollados ampliamente por la jurisprudencia del Tri-
bunal de Justicia, se aplican para los supuestos en que miembros o fun-
cionarios de las instituciones de la Unión Europea sean objeto de perse-
cución penal en distintos Estados de la Unión.
V. Conclusión
Desde 1999, verdadero annus horribilis para la credibilidad de la Comi-

sión Europea y por extensión de las instituciones de la Unión, ha habido
una evidente preocupación por atajar la corrupción que pueda surgir en
el seno de las instituciones de Bruselas y se ha procurado su prevención
y, en caso necesario, su represión. De hecho, la primera reacción institu-
cional fue la creación de la OLAF que desde entonces ha desempeñado
funciones de investigación administrativa y judicial realmente meritorias
y que han desembocado en algunos casos muy señalados en acciones
disciplinarias y penales contra personas vinculadas al aparato institucio-
nal de la Unión Europea.
No obstante, también se observa que la dureza en la persecución de la
corrupción de las autoridades nacionales cuando aplican las políticas y
los fondos de la Unión se dulcifica o incluso se enreda inusitadamente
cuando se trata de la persecución política, disciplinaria y penal de los po-
líticos y funcionarios de la Unión. En efecto, existen procedimientos de
exigencia de la responsabilidad política de los miembros de las institucio-
nes, como se aprecia en los casos Bangemann, Cresson o Dalli plantea-

ISSN: 0211-9560
264
dos ante el Tribunal de Justicia. Sin embargo, el régimen ético y el régi-

men disciplinario de los demás políticos y funcionarios de las
instituciones europeas no tienen una delimitación clara y precisa. En rea-
lidad, ni siquiera existe una tipificación detallada de las infracciones disci-
plinarias de los políticos y funcionarios europeos sino una genérica pro-
clamación de que «todo incumplimiento, voluntario o por negligencia, de
las obligaciones a las que los funcionarios o antiguos funcionarios están
obligados en virtud del presente Estatuto, dará lugar a sanción disciplina-
ria».
Esto explica que en las instituciones de la Unión Europea y en tiempos
de complacencia se diluya cualquier tipo de responsabilidad, sea de ca-
rácter ético o incluso susceptible de acción disciplinaria en las Adminis-
traciones de los Estados miembros. Del mismo modo que en tiempos de
mayor exigencia social esta situación aboca a que no haya una separa-
ción, por tenue que sea, entre lo que son unas meras obligaciones éticas,
generalizadas saludablemente en códigos de conducta, y las obligaciones
estatutarias de los funcionarios europeos susceptibles de reproche disci-
plinario. Esta situación ambivalente contribuye poco a cumplir en casa,
en las ‘instituciones de Bruselas’, lo que con tanta convicción y necesidad
se predica desde Bruselas para los Estados miembros de la Unión Euro-
pea.
El espacio judicial europeo exige culminar su arquitectura con el esta-
blecimiento de la Fiscalía Europea, cuya entrada en funcionamiento ya no
puede demorarse más, con el fin de que investigue con todas las garan-
tías y persiga penalmente también a los políticos y a los funcionarios eu-
ropeos indignos. Corresponde en estos casos a los tribunales penales na-
cionales el enjuiciamiento de unos delitos que previamente habrán sido
objeto de la conveniente armonización legislativa europea. Y, en fin, el
principio de confianza recíproca de los tribunales penales nacionales per-
mitirá que cumplan apropiadamente su función de disuasión y de repre-
sión respecto de las conductas delictivas de los políticos y funcionarios
europeos que atentan contra los intereses de la Unión, incluidos pero no
solo los financieros.


ISSN: 0211-9560
265
LABURPENA: Europako Batasunaren erakundeetan ere ustelkeria dagoela

egiaztatu da. Bruselako politikariak eta funtzionarioak politika, diziplina eta, jakina,
zigor kontroleko prozeduren mende daude. 1999an, eta Europako Batzordean de-
tektatutako ustelkeria dela eta, Europako erakundeak hartutako erabakiari esker,
martxan jarri zen Iruzurraren aurkako Borrokatzeko Europako Bulegoa (OLAF), us-
telkeria eta ez-betetze larriak ikertzeko. 2009an, Lisboako Tratatuan Europako fis-
kaltza eratzea proposatu zen, Europako mailan egindako delituen —bereziki, Euro-
pako Batasunaren finantza interesetan eragina duten delituak— ikerketa judizialak
egiteko. Kasu bietan, ikerketen ondorioz, diziplina eta zigor neurriak ezar daitezke.
Eremu horretan, epaimahaiek xede berezia dute, alegia: politika eta diziplina eran-
tzukizuna badago, justizia auzitegiak du legalitatearen kontrola; aldiz, nazioko zigor
epaileek baino ezin dizkiete ezarri zigor zehapenak Europako Batasuneko politika-
riei eta funtzionarioei.
GAKO HITZAK: Ustelkeria. Diziplina zuzenbidea. Zigor zuzenbidea. Erantzuki-
zun politikoa Europar Batasuna.
Resumen: En el seno de las instituciones de la Unión Europea también se

ha comprobado la existencia de corrupción. Los políticos y los funcionarios de
Bruselas están sometidos a procedimientos de control político, disciplinario
y, desde luego, penal. En 1999 y a raíz de la corrupción detectada en la Comi-
sión Europea se puso en marcha la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude
(OLAF) en virtud de un acuerdo de las instituciones europeas con el fin de in-
vestigar la corrupción y los incumplimientos graves. En 2009 el Tratado de Lis-
boa ha previsto el establecimiento de una Fiscalía Europea que impulse las
investigaciones judiciales relacionadas con los delitos europeos, en particular
los que afectan a los intereses financieros de la Unión. En ambos casos las in-
vestigaciones pueden concluir con la imposición de medidas disciplinarias y
penales. En este ámbito los tribunales tienen una misión esencial: en el caso
de la responsabilidad política y disciplinaria el control de la legalidad corres-
ponde al Tribunal de Justicia; en cambio, las sanciones penales a los políticos
y funcionarios de la Unión Europea solo pueden imponerlas los jueces penales
nacionales.
Palabras clave: Corrupción. Derecho disciplinario. Derecho penal. Respon-
sabilidad política. Unión Europea.
Abstract: Corruption also lives within the institutions of the European

Union. Members and officials of the European institutions are responsible and
submitted to political, disciplinary and criminal actions. As a consequence of the
corruption unveiled in the European Commission in 1999, the European Anti-
Fraud Office (OLAF) was set up by the agreement of the European institutions in
order to investigate frauds and serious misconducts. Moreover, the Lisbon Treaty
has foreseen the setting up of the European Public Prosecutor’s Office whose
mandate is to investigate, prosecute and bring to judgment the perpetrators of

ISSN: 0211-9560
266
offences against the Union’s financial interests. These organisms allow performing
administrative and criminal inquiries regarding European officials. Tribunals,
both European and National, are committed to control the disciplinary actions
(European Courts) and criminal lawsuits (National Courts) against European
politicians and officials.
Keywords: Corruption. Criminal Law. Disciplinary action. European Union.
Political accountability

ISSN: 0211-9560
Las reglas de conducta de los políticos: evolución en el
Reino Unido
Rafael Bustos Gisbert
Sumario: I. Introducción.—II. Convenciones constitucionales y

corrupción política: dos conceptos condenados a entenderse. II.1. Las
convenciones constitucionales. II.2. El concepto de corrupción polí-
tica: la necesidad de las convenciones constitucionales para definir-
la. —III. El nacimiento de los códigos de conducta. III.1. Dos fines de
época. III.2. La primera reacción: el Informe Nolan. III.3. Una segunda
reacción: la resolución sobre responsabilidad política.—IV. Los códi-
gos de conducta gubernamentales. IV.1. De las Questions of Proce-
dure for Ministers al Ministerial Code IV.2. El Ministerial Code: con-
tenido. IV.3. La garantía del cumplimiento del Ministerial Code.—V.
Los codigos de los parlamentarios. V.1. Contexto. V.2. Los códigos
de conducta parlamentarios: aprobación y contenido. V.3. La garan-
tía del cumplimiento de los códigos.—VI. Reflexiones finales.—VII. Bi-
bliografía y documentos de interés.—VIII. Documentos británicos de
interés
I. Introducción
Order, Order ¡¡¡¡

Can I say at the start of the Parliament, that the convention
that we don’t clap in this chamber is very very very long es-
tablished and widely respected and it would be appreciated if
members would show some respect for that convention,
they’ll get their speaking rights from this chair, of that they
can be assured; they would be respected; but I would invite
them to show some respect for the traditions of this house of
commons.
Con estas palabras se dirigía el Speaker de la Cámara de los Comunes

a los diputados recién elegidos en las filas del Partido Nacionalista Esco-
cés después de que éstos hubieran aplaudido fervientemente la interven-

ISSN: 0211-9560 267
Las reglas de conducta de los políticos: evolución en el Reino Unido
268
ción de su líder. Las imágenes de la retransmisión del momento (1) per-

miten observar el evidente enfado del Speaker y el efecto demoledor que
unos aplausos producen en una cámara tan pequeña como la que se al-
berga en el Palacio de Westminster, aconsejando que la aprobación de
una intervención se realice con el mucho menos ruidoso sonido produ-
cido por papeles agitados al aire.
Valga esta anécdota para poner de relieve por qué la experiencia britá-
nica es muy interesante en el tema que nos ocupa que no es otro que el
papel de las reglas de conducta de los políticos en la lucha contra la
corrupción. Este interés puede resumirse en el hecho de que buena parte
de la práctica política en el Reino Unido se encuentra regulada en un tipo
de normas absolutamente extrañas en cuanto a su naturaleza, alcance e
importancia en el derecho continental europeo: las convenciones consti-
tucionales. Normas que han permitido crear un espacio constitucional y
jurídicamente relevante para las reglas de conducta personal y política
del que carecen en el resto de Europa. Espacio que, además, ha sido
aprovechado desde los inicios en los años 90, por los procesos de recupe-
ración de la ética pública vividos en el Reino Unido.
Por ello, este trabajo, se inicia con una breve reflexión sobre las con-
venciones constitucionales en el sistema británico (2), continúa con la ex-
posición de ese proceso de regeneración desde el Informe Nolan (3); ex-
pone los mecanismos actuales de las reglas de conducta gubernamentales
(4) y parlamentarias (5). Finalizaremos el trabajo con unas reflexiones ge-
nerales (6).
II. Convenciones constitucionales y corrupción política: dos

conceptos condenados a entenderse
II.1. Las convenciones constitucionales
Definir el concepto de convención constitucional en el ordenamiento

jurídico británico requeriría mucho más espacio del que disponemos en
este trabajo y, aun así, posiblemente, no conseguiríamos transmitir al ju-
rista continental todos los aspectos o matices del mismo (2). Podíamos
comenzar diciendo que se trata de reglas establecidas por la práctica que
no están apoyadas por el Derecho. No son costumbres constitucionales,
(1) Las imágenes pueden verse en https://www.youtube.com/watch?v=npRPUyeAMKE (visitado por

última vez el 2 de noviembre de 2015).
(2) Una aproximación requeriría la lectura, en orden cronológico, de los trabajos de DICEY (publi-
cado en 1982, publicado por primera vez en 1915); JENNINGS (1959), MARSHALL (1984) y BRAZIER
(1992); citados en la bibliografía al final de este estudio.

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en el sentido continental del término, porque no hay conciencia de que

sean obligatorias jurídicamente. Esto es, no concurre esa opinio necessi-
tatis que caracteriza a la costumbre como fuente del Derecho en la tradi-
ción jurídica continental. En este sentido se trataría de comportamientos
reiterados a lo largo del tiempo respaldados por la política. De este modo
la sanción por su incumplimiento es la producción de una serie de conse-
cuencias políticamente «desagradables». Siendo por tanto, una norma
respaldada por una sanción no jurídica, sino política. Es una de las figu-
ras del ordenamiento británico que más claramente refleja la naturaleza
evolutiva de su constitución no escrita y que permite su adaptación a las
nuevas necesidades sin tener que modificar norma jurídica alguna, sólo
actualizando las convenciones constitucionales. Así, por ejemplo, el
Speaker en la cámara de los comunes casi siempre se presenta a su re-
lección en su circunscripción uninominal sin que ningún candidato de los
partidos con posibilidades de obtener representación se atreva a compe-
tir por el puesto. Pero cuando así ocurre, cuando los partidos con posibili-
dades presentan a un candidato en la circunscripción del Speaker, este
candidato pierde inexorablemente la elección. De esta forma el Speaker
podrá seguir funcionando con auténtica independencia frente a cualquier
partido, seguro de que su puesto en el Parlamento no corre peligro.
Pero las convenciones constitucionales exceden al ámbito propia-
mente interno del parlamento. Así, la convención sobre responsabilidad
política es sin duda una de las claves para entender no sólo las relaciones
entre gobierno y parlamento, sino también la estructura interna del go-
bierno, la relación con los funcionarios o las obligaciones de rendición de
cuentas. Las convenciones son pues en el ordenamiento inglés la carne
que rodea el seco hueso de la norma en la afortunada expresión de sir
Ivor JENNINGS.
La centralidad de la noción, o quizás precisamente por esa centralidad,
no implica que esté exenta de problemas. El uso de las convenciones
plantea problemas graves que en ningún modo se plantearían en los sis-
temas constitucionales continentales. Usar una convención supone con-
testar a una serie de preguntas cuya respuesta no siempre está clara:
¿Existe la convención?; ¿Qué convención es aplicable a cada caso?:
¿Cómo se aplica en cada caso?; ¿Cuándo obliga y cuándo no?.
Resulta evidente que la presencia de esas preguntas, y las incertezas
generadas por la ausencia de respuesta segura a las mismas, ha condi-
cionado, especialmente en los últimos decenios, el desarrollo de las con-
venciones constitucionales en el Reino Unido. De hecho la resolución de
los problemas anteriores se ha vinculado profundamente al debate sobre
la conveniencia o no de codificar la constitución británica y adoptar una
constitución escrita. Por eso no es de extrañar que a partir de finales del
pasado siglo y principios de éste se produzca la aprobación de textos que

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codifican convenciones. El mejor ejemplo es, sin duda, el Cabinet Manual

codificado a instancias de Gordon Brown en el más general marco de la
aprobación de una constitución escrita. El texto fue aprobado antes de
tiempo y de manera desconectada de la aprobación de una constitución
escrita para hacer frente a las dificultades previsibles que se iban a gene-
rar con la formación de un nuevo gobierno (como así ocurrió) sin una ma-
yoría parlamentaria clara y con pocos antecedentes recientes que guiaran
convencionalmente los pasos a seguir para crear un Gobierno de coali-
ción en el Reino Unido. El Cabinet Manual, originalmente, se encargó a la
Secretaría del Gabinete y ha dado lugar a un texto que es, sin duda, el
mejor para entender el funcionamiento de la constitución británica (como
lo fue en su día el sin parangón The English Cosntitution de sir Walter Ba-
gehot en 1867) en la actualidad.
Esta tendencia no está exenta de dificultades constitucionales porque
la codificación en textos escritos de convenciones constitucionales su-
pone una transformación en su naturaleza que difícilmente resulta cohe-
rente con la constitución histórica británica (3). Así, el Joint Committee de
Lores y Comunes on conventions afirmaría que la codificación de las con-
venciones es una contradicción en términos. Por ello todos estos textos,
que de alguna manera codifican las conventions, dejan claro que la natu-
raleza de éstas queda incólume y que se pueden modificar del mismo
modo que siempre (esto es, a través de prácticas consolidadas de com-
portamiento sancionadas políticamente) y que su afán es meramente cla-
rificador no siendo un instrumento para «momificarlas». No se pretende,
se dirá gráficamente, «grabar las cosas en piedra»
Los códigos de conducta de los políticos, desde esta perspectiva van a
ser (aunque no sólo) una actualización y codificación de las viejas con-
venciones. Los estándares de comportamiento de los políticos británicos
estaban razonablemente claros en el parlamentarismo clásico inglés; el
comportamiento habría de ser «el que consideraría correcto cualquier ca-
ballero en un club londinense». Los cambios en la sociedad del siglo xx y
XXI, y en sus políticos, han exigido que esos comportamientos fueran, en
algunos aspectos, puestos por escrito. Y eso son los códigos de conducta
a los efectos de esta exposición.
De este modo se ha sostenido con agudeza que los códigos van a te-
ner una doble finalidad. Por un lado, serán soft law y, por el otro, consti-
tuyen un diccionario. Desde el primer punto de vista su propósito será in-
fluir en el comportamiento constitucional y así desarrollar nuevas normas
constitucionales sin aprobar formalmente nueva legislación. Desde este
punto de vista pretenden fomentar la creación de nuevos patrones de
(3) Seguimos en este punto y en los siguientes párrafos las posiciones de A. BLICK (2014).

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comportamiento. Por ello desarrollan una segunda función y se dice que

fungirían como un diccionario: esencialmente recogen el estado constitu-
cional de las cosas, pero al hacerlo influyen en su desarrollo porque es
utilizado como texto de referencia en el funcionamiento de ciertos órga-
nos constitucionales.
II.2. El concepto de corrupción política: la necesidad de las convenciones

constitucionales para definirla
Las convenciones, y sus codificaciones, van a jugar un papel muy in-

teresante en la lucha contra la corrupción política. Y ello porque enfren-
tarse seriamente a la corrupción política no puede restringirse a la apli-
cación de la ley. O, si se quiere, no puede resolverse sólo desde el
Derecho.
El problema de la definición de corrupción política no es el objeto de
la exposición y plantea muchos e indudables problemas, pero en lo que
aquí interesa es muy útil aprovechar el modelo agente-principal en la ver-
sión que propone GAMBETTA (4). En este modelo encontramos la si-
guiente relación. T (trustee-representado) otorga un poder a F (fiduciario-
representante político) para que gestione intereses comunes (esta es una
relación de trust). Ahora bien la entrega de ese poder no es ingenua, sino
que establece una serie de cautelas que se resumen en una serie de re-
glas de actuación que incluyen la determinación de qué acciones son
consideradas correctas y cuales son incorrectas. Obviamente entre las ac-
ciones incorrectas estará el cumplimiento de la ley, pero también todas
aquellas que se esperan de todo fiduciario encargado de actuar en nom-
bre y en interés de un tercero. En este esquema C (corruptor) es un ajeno
a esa relación pero que obtiene beneficios según cuál sea la gestión que
de los intereses del trustee haga el fiduciario. De este modo la corrupción
se produce cuando C, ofrece a F un precio (M) que provoca que su interés
individual genere la producción de acciones incorrectas o la omisión de
acciones correctas.
Uno de los problemas que encontramos a la hora de aplicar este mo-
delo a la lucha contra la corrupción es que no resulta claro cuál es el sis-
tema normativo de referencia. Dicho en otros términos que acciones co-
rrectas se esperan de F (político) y qué acciones se consideran incorrectas.
En este sentido el dualismo competencia/honestidad es esencial para en-
tender lo que los ciudadanos esperan del comportamiento de un político.
No es ocioso, resaltar que los estudios británicos sobre la cuestión arro-
(4) GAMBETTA (2002); hemos desarrollado este análisis en nuestro trabajo de 2010 citado.

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jan como resultado que la proporción es 4 a 1 entre los ciudadanos que

prefieren un político honesto a un político competente (5).
En este marco conceptual, lo que los códigos de conducta hacen es
actualizar y definir cuál es ese sistema normativo de referencia. Antes, el
código estaba en convenciones que, en el fondo, se vinculaban a normas
de comportamiento compartidas en sociedades homogéneas. Pero esa
sociedad homogénea hace tiempo que desapareció. Esta desaparición y
la inexistencia de controles y, sobre todo, de normas que determinaran
con cierta claridad qué se espera de los gobernantes es uno de los facto-
res que ha llevado a la proliferación de códigos de conducta en los que
los representantes autodeterminan las normas de comportamiento que
rellenan el vacío dejado por las tradiciones o las prácticas políticas y que
no había sido cubierto (ni debe, ni puede) por las normas propiamente ju-
rídicas.
III. El nacimiento de los códigos de conducta
III.1. Dos fines de época
La elaboración de los códigos de conducta objeto de esta exposición

se produce en dos momentos muy concretos de la historia reciente britá-
nica que marcan el fin de dos periodos políticos significativos.
El primer fin de época lo constituye la caída de la Primer Ministro Mar-
garet Thatcher en 1990 y su sustitución por John Major tras la retirada del
apoyo del propio partido conservador. El gobierno de Thatcher sufrió mu-
chos escándalos de mal funcionamiento, cuando no de corrupción, du-
rante los 11 años que duró. Sin embargo justo antes de su retirada del 10
de Downing Street, dos escándalos acabaron por hundir su gobierno. El
primero fue, el descubrimiento de que se pagaba a parlamentarios de la
mayoría por realizar preguntas parlamentarias a favor del pagador. El se-
gundo afectó al descubrimiento de que durante el embargo decretado
por Naciones Unidas, y oficialmente aceptado por el Reino Unido, a la ex-
portación de material de uso militar a Iran e Irak durante el conflicto bé-
lico que les enfrentó en los años 80, el Gobierno británico autorizó en se-
creto la venta de ese tipo de material a uno de los contendientes (Irak). El
asunto sería finalmente esclarecido cuatro años más tarde de su dimisión
con el muy conocido Informe Scott que casi le cuesta el puesto a John
Major. Como se apuntaba más arriba estos dos escándalos se sumaban a
otras acusaciones importantes como las puertas giratorias con las empre-
(5) Véase N. ALLAN & S BIRCH (2011).

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sas privadas o la conducta impropia. A esta época los periodistas británi-

cos la bautizaron como la época «sleaze»; la época sórdida.
El segundo fin de época corresponde al del partido laborista. En con-
creto al fin del neolaborismo (2000-2010) por dos denuncias periodísticas
en 2009. En la primera se denunció que los lores aceptaban dinero por in-
troducir enmiendas y en la segunda estalló un escándalo relativo a los
gastos de los parlamentarios, especialmente respecto a gastos de aloja-
miento en Londres. Este segundo caso provocó la dimisión por su incom-
petencia, por primera vez en trescientos años, del propio Speaker de la
Cámara de los Comunes.
III.2. La primera reacción: el Informe Nolan
La reacción a estos escándalos fue inmediata para intentar calmar rá-

pidamente a la opinión pública. De este modo podría haberse cumplido
una de las grandes reglas de la corrupción política que sostiene que ésta
se regula a golpe de escándalo de modo que acaba siendo ineficaz en el
largo plazo. Sin embargo, en el caso británico la reacción no generó ese
efecto porque se organizó de manera continuada y sobre todo con un ho-
rizonte razonablemente claro gracias a la presencia de un buen timonel.
Este timonel no fue otro que el Committee for Standards in Public Life
(CSPL) presidido en primer lugar por Lord Nolan y nombrado por Major
en octubre de 1994.
El CSPL es un órgano nombrado por el gobierno, pero de naturaleza
independiente. Creado para estudiar y sanear el funcionamiento de los
poderes públicos británicos. En concreto el mandato era:
«Examinar la actual preocupación sobre los parámetros de

conducta de los titulares de poder público, incluidos asuntos
relativos a las actividades financieras y comerciales y hacer
recomendaciones para los cambios en la situación actual que
puedan ser necesarios para asegurar los más altos estándares
de comportamiento en la vida pública» (6)
Estaba presidido por un juez (lord Nolan) y al año de su creación

(1995) aprueba su muy conocido primer informe (el informe Nolan) donde
se sostiene que los principios generales de conducta han de ser reforma-
dos y se formulan los 7 principios de la vida pública que van a inspirar
todo el sistema de códigos de conducta británicos.
(6) HC, Deb, 25, octubre de 1994, Col. 757.

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Estos 7 principios son:
Desinterés (selflessness): los titulares de cargos públicos deberán to-

mar las decisiones exclusivamente en términos de interés público. No de-
ben tomar ninguna decisión para obtener beneficios financieros o mate-
riales para sí mismos, su familia o sus amigos;
Integridad (Integrity): los titulares de cargos públicos no deben adqui-
rir obligaciones financieras o de otro tipo con terceros o con organizacio-
nes ajenas al Estado que puedan pretender influir en el desarrollo de sus
funciones públicas;
Objetividad (Objectivity): en el desarrollo de sus funciones públicas,
incluidos nombramientos, contratos o recomendaciones a terceros para
premios y beneficios, los titulares de cargos públicos deben tomar sus
decisiones basándose en el mérito personal;
Responsabilidad (accountability): los titulares de cargos públicos han
de rendir cuentas de sus decisiones y actos ante los ciudadanos y deben
someterse a cualquier investigación que pueda considerarse apropiada;
Transparencia (openess): los titulares de cargos públicos deben ser tan
abiertos como sea posible respecto a los actos y decisiones adoptadas.
Deben explicar las razones de sus actos y sólo ocultar información
cuando esté claramente involucrado un interés público más relevante;
Honestidad (honesty): los titulares de cargos públicos tienen la obliga-
ción de declarar todo interés que pueda tener relación con sus deberes
públicos y dar los pasos necesarios para resolver cualquier conflicto que
pudiera plantearse de manera que se proteja el interés público;
Liderazgo (leadership): los titulares de cargos públicos deben promo-
ver y apoyar estos principios mediante su liderazgo y ejemplo.
Además el comité recomendó que todos los poderes públicos aproba-

ran códigos de conducta incorporando esos principios a los que habrían
de sumarse sistemas internos que aseguraran de manera independiente
su cumplimiento. También incluía específicas recomendaciones para los
parlamentarios, creación de un órgano parlamentario para controlarlo
ocupado por una persona independiente que habría de mantener el regis-
tro de intereses, etc.
El Comité sin embargo ha seguido trabajando y aprobando informes
sobre distintas materias produciendo una generalización de estos códi-
gos o bien valorando los realizados por otros organismos (como los par-
lamentarios). Especialmente importante ha sido su ampliación a la finan-
ciación de partidos y de campañas como consecuencia del escándalo de
la Formula 1 (excepción de la prohibición de publicidad del tabaco en la
F1) que acabó con la aprobación de una ley que recogía sus recomenda-
ciones.

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275
III.3. Una segunda reacción : la resolución sobre responsabilidad política
Tras la discusión del informe Scott y la rabia generada por el compor-

tamiento gubernamental, las cámaras aprobaron una resolución sobre
responsabilidad política que será básica a lo largo del desarrollo de todos
los códigos gubernamentales (y en cierta medida los parlamentarios). La
citada resolución, aprobada el 20 de marzo de 1997 (7), sostendría:
En opinión de esta Cámara, los siguientes principios deben

inspirar la conducta de los ministros de la Corona en sus rela-
ciones con el Parlamento:
1.—Los ministros tienen un deber ante el Parlamento de
rendir cuentas, y de ser considerados responsables por las
políticas, decisiones y acciones de sus departamentos y next
steps agencies.
2.—Es de gran importancia que los ministros den una in-
formación adecuada y verdadera al Parlamento, corrigiendo
cualquier error inadvertido en la primera oportunidad. Se es-
pera de los ministros que conscientemente engañen al
Parlamento que presenten su dimisión ante el Primer
Ministro.
3.—Los ministros tienen que ser tan transparentes ante el
Parlamento como sea posible, sólo pueden negarse a transmi-
tir la información cuando su conocimiento fuera contrario al
interés público.
4.—La interpretación del interés público del parágrafo 3
será decidida de acuerdo con las Leyes, y el Codigo
Gubernamental sobre el acceso a la información guberna-
mental.........
5.—Los ministros pedirán a los funcionarios, que compa-
rezcan ante los comités parlamentarios en su nombre y bajo
su dirección, que sean tan útiles como sea posible en la provi-
sión de adecuada y verdadera información.
Junto a estos desarrollos se produjeron primero la aprobación de su-

cesivos códigos sobre el gobierno y sobre el parlamento así como las
modificaciones que de ellos se hicieron con motivo de la crisis de 2009.
(7) Un día antes había sido aprobada una resolución muy similar en la cámara de los Lores. El texto
fue resultado de un acuerdo con el ejecutivo que respetaba razonablemente el espíritu del informe y
por ello fue apoyado unánimemente y sin debate. Respecto al valor jurídico de la resolución, se afir-
mó, en un debate anterior, sobre el mismo asunto (HC Deb. Vol 290. Col 293, 12 de febrero de 1997)
que el Gobierno había sido avisado de que la resolución permanecerá a través de las diferentes le-
gislaturas, hasta que la cámara desee volver sobre ella.

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Entre ellos, además de los que a continuación se examinan en el texto,

son destacables: el civil service code (1996); el código de conducta rela-
tivo a la dirección de la administración (civil service management code)
o, especialmente, el código de conducta de los asesores ministeriales
(special advisers) mediante un texto aprobado en 2007, aunque enmen-
dado en 2009 (code of conduct for especial advisers).
IV. Los códigos de conducta gubernamentales
IV.1. De las Questions of Procedure for Ministers al Ministerial Code
El primero de los textos objeto de nuestro interés es el Código regula-

dor del comportamiento del Gobierno y de sus miembros hoy conocido
como Ministerial Code. Este texto tiene su origen en las Questions of Pro-
cedure for Ministers (QPM) (8). Las QPM fueron escritas a principios del si-
glo xx; pero constituían básicamente una compilación desordenada de nor-
mas sobre algunos aspectos del funcionamiento interno del gabinete
británico. Se trataba de un texto que no era público, pero tampoco era se-
creto en cuanto su existencia y algunos aspectos de su regulación eran co-
nocidos en la academia y por algunos de los representantes políticos britá-
nicos. Las QPM fueron ampliadas y comenzaron a convertirse en una
norma de funcionamiento esencial al gabinete durante el Gobierno Atlee
tras la II Guerra Mundial como consecuencia de la tecnocrática forma de di-
rigir el gabinete por aquél primer ministro. Pero tendrá diferente importan-
cia según cual fuera el estilo de gobernar de cada ocupante de la jefatura
del gabinete (9). Igualmente, a lo largo del tiempo va sufriendo diversas
modificaciones. Así, aún cuando en un principio fue calificado por algunos
como el manual del buen ama de casa, poco a poco fue ganando en impor-
tancia según se extendía su contenido a muchos y variados aspectos.
Las Questions of Procedure for Ministers fueron publicadas por pri-
mera vez por el gobierno Major en el contexto de compromiso con la vida
pública tras la época de la sleaze recién reseñada. Posteriormente se con-
virtieron en el Ministerial Code al que se le sumarían otros códigos más
especializados en concretos aspectos del funcionamiento del ejecutivo y
de la administración. El Ministerial Code ha evolucionado por la acción de
los distintos primeros ministros y por la influencia de las recomendacio-
nes del propio CSPL y del Public Administration Select Committe (PASC).
(8) Sobre la evolución del texto, su sustitución por el Ministerial Code y en general sobre éste es in-
dispensable el trabajo de A. BARKER (2000) a quién seguimos en este apartado.
(9) Así durante el gobierno Atlee (1945-1951) tuvo una enorme importancia, sin embargo, durante el
último mandato de Churchill (1951-1955) no fue apenas tenido en cuenta en gran medida debido a la,
para algunos, caótica manera en que éste organizaba internamente los trabajos gubernamentales.

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El Ministerial Code establece la regulación básica del comportamiento

de los miembros del gobierno. La vigilancia de su cumplimiento corres-
pondía a la Cabinet Office si bien la responsabilidad de ejecutarlo reside
en el Primer Ministro. Esta vinculación directa entre el código y el Primer
Ministro concreto en el poder se muestra con claridad en la publicación
de las diversas versiones del mismo. Así el primer Ministerial Code fue
aprobado en 1997 por el Primer Ministro John Major; Toni Blair aprobó
dos, uno al ocupar el cargo en 2001 y otro tras su primera reelección en
2005; Gordon Brown aprobó el suyo en 2007 y David Cameron aprobó el
primero en 2010 (condicionado en su presentación y contenido por la ex-
periencia del gobierno de coalición), y muy recientemente ha aprobado
una muy discutida versión en octubre de 2015. Los contenidos de los có-
digos resultan, sin embargo, tremendamente similares aunque con mati-
ces interesantes resultado de los prejuicios ideológicos de cada primer
ministro. Básicamente, como rezaba el subtitulo del código hasta su ver-
sión de 2007, consiste en un codigo de ética y de guia procedimental para
los ministros (A Code of Ethics and procedural quidance for Ministers).
De este modo puede afirmarse que el hecho de publicar el código al poco
tiempo de tomar posesión del cargo de Primer ministro se ha convertido
en una auténtica convención constitucional (10).
Este bloque de normas de conducta viene acompañado por unas fuer-
tes obligaciones de transparencia informativa gubernamental que en vir-
tud la freedom of information act del año 2000 (si bien no entró en vigor
hasta el año 2005) permite conocer on-line interesantes datos sobre el
comportamiento gubernamental que complementa los estándares de
conducta exigidos a los miembros del Gobierno británico.
IV.2. El Ministerial Code: contenido
El Código se abre con un Prólogo del propio Primer Ministro presen-

tando el contenido del mismo. Muy ilustrativo es, por tanto, reproducir la
versión vigente:
Este gobierno fue elegido con un conjunto muy claro de

instrucciones por el pueblo británico. Apoyar a los trabajado-
res. Dotarles de seguridad en cada estadio de sus vidas.
Construir no solo una economía más fuerte, sino también una
sociedad más fuerte. Y gobernar para una nación: Inglaterra,
Escocia, Gales e Irlanda del Norte.
(10) En tal sentido véase LMAER (2015).

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El pueblo no solo nos dijo qué tenemos que hacer, sino

cómo hacerlo. Quiere que sus políticos mantengan los mas al-
tos estándares de comportamiento. Eso significa ser transpa-
rentes en todo lo que hacemos. Significa arrancar de raíz cual-
quier forma de conducta inadecuada. Significa gastar cada
libra cuidadosamente porque no es nuestro dinero, sino el del
contribuyente.
Esto es buen gobierno. Y es un bien precioso. En todo el
mundo los parlamentos han copiado el modelo de Westminster.
Pero también quieren copiar el modo en que conducimos nues-
tra política porque observan que la transparencia y la apertura
van de la mano con el progreso y la prosperidad.
Por ello en cada decisión que adoptemos, en cada declara-
ción que hagamos, en cada política que formulemos, debe-
mos tener en mente quien nos puso aquí y por qué. Si recor-
damos eso, si llevamos a cabo nuestro deber con la mayor
integridad, entonces juntos podremos hacer nuestro sueño
realidad: hacer Gran Bretaña aún más grande.
Como puede observarse lo primero que hace el Ministerial Code es

definir, desde una aproximación muy general, los deberes de los miem-
bros del gobierno de manera muy clara desde el comienzo del texto, pues
el primer ministro destaca en el propio prólogo del mismo que lo que se
pretende es «asegurar que mantengamos los más altos estándares de
comportamiento» (11). Su contenido (apartado 1.2) debe leerse en el con-
texto de la general obligación de respetar el Derecho (12) y proteger la
(11) Ministers of the Crown are expected to behave in a way that upholds the highest standards of
propriety. «Propriety» aquí es un término casi intraducible al castellano. Implica actuar con decoro,
de acuerdo a las convenciones sociales.
(12) En este punto se ha producido un interesante debate con motivo de la reciente aprobación del
Ministerial Code del segundo Gobierno Cameron. En los textos precedentes se recogía expresamen-
te la obligación de respetar el derecho internacional y las obligaciones de los tratados y de apoyar la
Administración de Justicia. Esta doble referencia ha desaparecido y no parece casual. Efectivamente,
en el contexto británico actual en el que existe una fuerte oposición tanto a la permanencia en la UE
como al acatamiento de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido interpre-
tado como una decisión de gran importancia. Por su parte, el gobierno ha declarado que el cambio
no es sustantivo pues se mantiene con toda claridad el sometimiento al Derecho lo que incluye tanto
el derecho interno como el internacional y el acatamiento de las decisiones de los Tribunales. Para un
resumen de los problemas y las posturas puede verse el artículo en The Guardian de 22 de octubre
de 2015 (http://www.theguardian.com/law/2015/oct/22/lawyers-express-concern-over-ministerial-code-
rewrite, visitado por última vez el 5 de noviembre de 2015), así como la carta enviada a ese mismo
diario tres días después por el anterior jefe del servicio jurídico del Home Service, Paul Jenkins (http://
www.theguardian.com/law/2015/oct/25/international-law-and-the-ministerial-code) y la relevancia
que a esta carta conferiría al día siguiente el mismo periódico (http://www.theguardian.com/law/2015/
oct/26/ministerial-code-no-10-showing-contempt-for-international-law) ; para una versión objetiva de
todo el debate puede consultarse la propia BBC (http://www.bbc.com/news/uk-34634533).

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dignidad de la vida pública, esperándose de ellos el respeto de los 7 prin-

cipios de la vida pública ya expuestos. Pero, además, el Código fija una
serie de obligaciones específicas de los ministros agrupadas en 10
subapartados: (a) mantener del principio de responsabilidad política soli-
daria, (b) rendir cuentas ante el Parlamento, (c) asegurar que no se men-
tirá al Parlamento, (d) ser transparentes ante el Parlamento, (e) garantízar
que los funcionarios a su servicio actuarán de forma leal con el Parla-
mento cuando sean llamados, (f) prever que no surgirá ningún conflicto
(ni siquiera aparentemente) entre sus obligaciones oficiales y sus intere-
ses privados; (g) no aceptar ningún regalo que pueda («o que pueda razo-
nablemente parecer que») comprometer su decisión o que le coloque en
una situación impropia; (h) separar su papel como ministro y como repre-
sentante de una circunscripción electoral; (i) no usar recursos públicos
para satisfacer intereses de partido; y (j) mantener la imparcialidad de los
funcionarios públicos no debiendo pedirles nada contrario al Código de
los Funcionarios públicos.
Las obligaciones establecidas en el Code se centran en evitar el con-
flicto de intereses pero van más allá incluyendo el aspecto personal: es
muy significativo, dice Brazier, que el comité aceptara (cuando se discutió
el informe Nolan) que la conducta personal de un ministro puede ser re-
levante en lo que afecte al modo de realizar su trabajo oficial, y en tal sen-
tido afectar a cuestiones de responsabilidad política.
Tras estos, y otros principios menores, el código regula a lo largo de
sus 25 páginas diferentes aspectos clasificados en torno a la relación en-
tre los Ministros y otros sujetos y materias sensibles. El código, pues, se
divide en 10 grandes títulos: Ministros de la Corona; Ministros y Go-
bierno; Ministros y Nombramientos; Ministros y departamentos ministe-
riales; Ministros y funcionarios; Ministros y sus circunscripciones e inte-
reses del partido; Conflictos de interés de los ministros; Ministros y
presentación de políticas gubernamentales; Ministros y Parlamento; via-
jes ministeriales.
Es de destacar la addenda aprobada en Julio de 2011 en virtud de la
cual «El gobierno será abierto respecto a sus relaciones con los medios.
Todos los encuentros con propietarios, editores o altos ejecutivos de pe-
riódicos u otros medios de comunicación social serán publicados cuatri-
mestralmente con independencia de cuál fuera la finalidad de la reunión».
IV.3. La garantía del cumplimiento del Ministerial Code
La articulación de la garantía del código se realiza sobre la base de un

doble eje. Por una parte, lo que podemos llamar la garantía política (que
corresponde al Primer Ministro) y por el otro la garantía técnica.

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La garantía técnica era encomendada por motivos históricos al Se-

cretario del Gabinete, pero en 2006 se creó la figura del Independent
Adviser for Ministerial Interests (IAMI). Se trata de una persona nom-
brada directamente por el Primer Ministro encargada de investigar cual-
quier ruptura del código a petición del Primer Ministro. También se
ocupa de recabar los intereses patrimoniales de los Ministros y mante-
ner actualizado el registro de intereses de éstos (que incluye no sólo sus
datos económicos sino también los regalos recibidos, los viajes al ex-
tranjero o información sobre sus reuniones con grupos de interés). Por
último, puede ser consultado por cualquier miembro del gabinete res-
pecto a cualquier cuestión vinculada a la aplicación del Ministerial Code.
Sus poderes de investigación solo se activan a petición expresa del pri-
mer ministro. Estos poderes se corresponden con la fijación de los he-
chos tras un proceso en el que participan los afectados y sólo se publi-
carán las conclusiones de la investigación si así lo considera oportuno el
propio Primer Ministro.
La clara posición subordinada del IAMI frente al Primer Ministro ha en-
contrado una fuerte oposición en el Parlamento. Así el PASC (Public Ad-
ministration Select Committee) recomendó que el IAMI pudiera por pro-
pia iniciativa investigar situaciones dudosas, al igual que ocurre en el
caso de los parlamentarios. Ante las negativas gubernamentales, el Co-
mité aprueba un informe en 2012 (13) en el que se cuestiona el nombra-
miento del IAMI por el Primer Ministros porque le resta credibilidad pú-
blica en lo referente a su independencia. Así, el comité recomienda que el
nombramiento sea resultado de un proceso abierto y transparente de se-
lección que incluya un hearing previo de los candidatos ante la comisión
parlamentaria. La respuesta del gobierno fue, sin embargo, claramente
negativa (14) de modo que todos los IAMI han sido nombrados siempre
por el Primer Ministro (15).
Como es de esperar a la vista de lo antedicho, en la garantía política
del cumplimiento del código el único sujeto relevante es el Primer Minis-
tro. De este modo la clave de bóveda del sistema se centrará en el juego
de la responsabilidad política del gobierno, tanto individual (del sujeto
afectado y del propio primer ministro) como colectiva. En efecto, el fun-
cionamiento del sistema depende de cómo el Primer ministro gestione la
responsabilidad del ministro concreto y del conjunto del gobierno cuando
se producen situaciones que requieren la intervención del Special Advi-
(13) The Prime Minister’s Adviser on Ministerial Interests: independent or not?; HC 1761, 2010-2012.
(14) Government Response to the Committee Twenty Two Report of Session 200-2012; publicado en
febrero de 2013.
(15) Sobre el tema véase MAER & FAULKNER (2015).

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281
ser. El primer ministro solo pondrá en marcha los mecanismos de control

técnico e impondrá sanciones si la actuación del miembro del gobierno
(responsabilidad política individual de éste) es lo suficientemente grave
como para poner en riesgo la confianza en el gobierno en su conjunto
(responsabilidad colectiva del gobierno) o si el no actuar o hacerlo de ma-
nera insuficiente pone en riesgo la propia posición individual del Primer
Ministro (responsabilidad del Primer Ministro que, lógicamente, se con-
fundirá con la responsabilidad colectiva pues la pérdida de confianza del
jefe del Gabinete lleva aparejada necesariamente la caída de todo el go-
bierno).
Obviamente esto supone introducir a un nuevo sujeto en el funciona-
miento del Ministerial Code que, en principio, no estaba llamado a partici-
par: el Parlamento. Efectivamente, en la evolución del Código se ha pro-
ducido una constante tensión entre Gobierno/Primer Ministro y
Parlamento/Public Administration Select Committee (PASC) sobre el papel
del Código y el control de su cumplimiento por el Parlamento. Para el Par-
lamento debería ser un instrumento de control parlamentario y exigencia
de la responsabilidad política individual y colectiva del gobierno. Por ello,
sugieren constantemente cambios para que el Código sea aprobado por
el propio parlamento (siguiendo la experiencia del gobierno galés), para
que el IAMI sea un sujeto independiente (con iniciativa propia, además)
del gobierno o que sea nombrado por el Parlamento y que informe al pro-
pio Parlamento. Para el Primer Ministro, por el contrario, el Ministerial
Code es un texto suyo y que se aplica dentro del gobierno bajo sus pro-
pias directrices y no bajo las del Parlamento que ya tiene suficientes ins-
trumentos de control parlamentario. La respuesta del Gobierno en 2001 a
uno de los recién citados informes del PASC es muy clara: «El Ministerial
Code es la guía del Primer Ministro a sus ministros respecto a cómo es-
pera que ellos desarrollen sus obligaciones oficiales. Corresponde al Pri-
mer Ministro determinar los términos del codigo» (16).
Lo cierto es que, a día de hoy, el código ministerial sigue siendo un
instrumento de control interno del gobierno. Es el primer ministro el que
fija las directrices de comportamiento y es él también quien las hace cum-
plir con los mecanismos a su disposición. Sin embargo, eso no supone
una total exclusión del Parlamento en la garantía del cumplimiento del
código pues la capacidad que tenga la cámara de amenazar la posición
del primer ministro o del miembro del gobierno afectado por una even-
tual ruptura del código será determinante de la intensidad del control que
verdaderamente ejerza el Primer ministro. Y es indudable que el cumpli-
miento o no del código se ha convertido en los últimos años en uno de
(16) HC 439, 2001-2

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282
los parámetros esenciales para evaluar si el comportamiento de un minis-

tro es o no reprobable por la cámara parlamentaria o, incluso, por la opi-
nión pública. Se produce así un efecto expansivo del código que deja de
ser parámetro exclusivo de juicio del primer ministro para convertirse en
parámetro de juicio para quienes, en última instancia, son los encargados
de renovar o no su confianza al Primer ministro después de un proceso
de rendición de cuentas político. Responsabilidad política ante el parla-
mento y código de conducta exigible por el Primer Ministro, por tanto, se
convierten en dos conceptos no ya complementarios, sino incluso insepa-
rables.
V. Los códigos de los parlamentarios
V.1. Contexto
Las reglas contenidas en los Códigos de conducta de los parlamenta-

rios británicos tienen orígenes muy variados. Alguna de las reglas tienen
más de tres siglos: por ejemplo recogen la primera resolución de 2 de
mayo de 1665 en la que se condena «la oferta de dinero o de cualquier
otra venta a un diputado por la defensa o promoción de algún asunto
ante el parlamento».
Sin embargo, en su versión codificada actual responde a dos grandes
oleadas. La primera la constituye el código de conducta para la Cámara
de los Comunes aprobado en julio de 1996 y al que se suma, con poste-
rioridad, la guía a las normas de conducta en 2002. Esta oleada se va a
vincular a la aprobación de los códigos de conducta gubernamentales
examinados en el apartado anterior. La versión actual es la aprobada en
abril de 2012 especialmente tras las modificaciones de 2009.
Efectivamente en 2009 se produce la segunda gran oleada en la mate-
ria como consecuencia de los escándalos ya mencionados que afectaron
de manera directa a los parlamentarios a pesar de la existencia del Có-
digo de Conducta en la Cámara de los comunes. Por ello, el código se re-
forma en 2009, pero la consecuencia más evidente de la crisis de 2009 es
la aprobación de la Parliamentary Standards Act en aquél mismo año.
Esta ley resulta especialmente relevante porque supone la asunción en
2009 de la insuficiencia de la autorregulación y la necesidad de un control
externo, si bien este control se va a limitar a la regulación de los gastos
de los parlamentarios cubiertos por la cámara, incluyendo sus salarios y
pensiones. Estos gastos van a ser encargados a un órgano externo e in-
dependiente: Independent Parliamentary Standards Authority (IPSA); lle-
gándose incluso a crear un delito específico para aquellos que suminis-
tren falsa o engañosa información para la petición de gastos.

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283
El modelo resultante es un código de conducta en cada cámara, apo-

yado en una guía para su aplicación. A este código se uniría la regulación
de los gastos parlamentarios en el caso de los Comunes que tienen sus
propias reglas.
V.2. Los códigos de conducta parlamentarios: aprobación y contenido
Es una consecuencia directa del informe Nolan. La conveniencia de

aprobar un código de estas características comienza a ser discutido en la
respuesta de la Cámara al informe Nolan con la creación del Select Com-
mittee on Standards in Public Life. Este comité publica dos informes rele-
vantes con inusitada rapidez. En julio de 1995 la cámara aprobó la crea-
ción de un código de conducta para sus miembros y en noviembre de
1995 nombró un funcionario independiente como Parliamentary Commi-
sioner for Standards. En la cámara de los lores la puesta en marcha del
sistema de códigos ha sido más tardía. El comisionado no se nombra
hasta 2010 y el Código es aprobado en noviembre de 2009 como conse-
cuencia de los escándalos de aquél fatídico año.
El Código de la cámara baja tiene como finalidad (apartado 1 del Có-
digo) ayudar a los diputados en el desempeño de sus funciones y el cum-
plimiento de sus obligaciones respecto a la cámara, a sus electores y a
los ciudadanos en general. Se trata pues de establecer criterios y princi-
pios de conducta; reglas de conducta y de incrementar la confianza ciuda-
dana. No pretende, en ningún momento regular la vida privada de los
parlamentarios, «a menos que ese comportamiento privado lesione la re-
putación y el decoro de la cámara».
El código se divide en los siguientes apartados: Finalidad, Ambito de
aplicación; deberes de los miembros del parlamento, principios generales
de conducta; normas de conducta y aplicación del código.
El eje básico del código se centra en evitar el conflicto de intereses
para ello.
1) Se crea el registro de interese que es obligatorio, público y que

tiende a la universalidad (esto, es recoge toda las actividades eco-
nómicas relevantes). La guía establece 12 categorías de actividades
que han de ser registradas e incluyen además de sueldos y propie-
dades, los regalos, viajes, o los beneficios obtenidos de actividades
en el extranjero, extendiéndose incluso a las parejas estables o cón-
yuges.
2) En segundo lugar, a esa obligación general de declaración e inscrip-
ción de intereses se suma la declaración de intereses que ha de rea-
lizarse oralmente cuando ese interés va a verse afectado durante

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284
una discusión parlamentaria sea de la naturaleza que sea. No in-

cluye solo intereses presentes sino también intereses pasados y fu-
turos, lo que incluye intereses por debajo de los umbrales mínimos
del apartado anterior, los de familiares e incluso intereses no direc-
tamente económicos pero sí que puedan condicionar su posición.
3) El tercer apartado es la prohibición de defensa o gestión retribuida
de intereses ajenos en los procedimientos parlamentarios.
Pese a que el contenido normativo esencial del Código es la regula-
ción de los conflictos de intereses y que expresamente se excluya cual-
quier intento de regulación de su vida privada y personal, se enumeran
una serie de obligaciones generales que no se concretan con posteriori-
dad en el código y que básicamente son los deberes vinculados a:
(i) La asunción de los 7 principios del informe Nolan

(ii) La fidelidad a su juramento de lealtad a la Reina.
(iii) El respeto específico a la ley, incluida la que prohíbe toda dis-
criminación.
(iv) La búsqueda del interés de la nación como conjunto y una
obligación especial en relación con sus circunscripciones.
(v) El comportamiento acorde con la confianza publica depositada
en ellos. Deben actuar siempre con probidad e integridad, in-
cluido el uso de recursos públicos.
El último de estos cinco puntos es particularmente interesante. Por

ello conviene destacar el tratamiento que de la cuestión realiza el Código
de los Lores que recoge parecido planteamiento pero que añade que de-
ben siempre actuar con honorabilidad personal. Esta honorabilidad apa-
rece definida con una cita expresa a un informe del Committee on Privile-
ges:
«El término “honor personal” ha sido usado en la cámara

durante siglos para describir los principios orientadores que
gobiernan la conducta de los miembros; su significado no ha
sido nunca definido, ni ha hecho falta ninguna definición, por-
que es inherente a la cultura y las convenciones de la Cámara.
Estas cambian a lo largo del tiempo, y con ellas cualquier de-
finición de “honor personal”, por lo que aunque la definición
pudiera alcanzar cierta temporal seguridad jurídica rápida-
mente quedaría pasada de moda… el término “honor perso-
nal” es en el fondo una expresión del sentido que la cámara
en su conjunto confiere a los parámetros de conducta espera-
dos de cada uno de sus miembros individuales. Los miem-
bros de la cámara no pueden sólo confiar en su concepción

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285
personal acerca de qué es o no es honorable. Se les requiere

que actúen de acuerdo con los parámetros esperados por la
cámara conjunta. De este modo “honor personal” es una
cuestión individual de los Miembros, sometida a la conciencia
y cultura de la Cámara como conjunto» (reproducido en el pa-
rágrafo 79.º de la Guide to the Code of Conduct).
Así un Lord que tenga una clara voluntad de quebrantar el código no

actúa con honor (7.B). Pero más allá, dice el parágrafo 8, ningún código
puede fijar todos los estándares de conducta esperados de un Lord. Lo
que se pretende es que «los miembros no están solo obligados a obede-
cer la letra de las reglas, sino a actuar de acuerdo con el espíritu de esas
reglas y la conciencia de la Cámara».
V.3. La garantía del cumplimiento de los códigos
Como consecuencia del escándalo de mayo de 2009 se aprueba la Par-

liamentary Standards Act de julio de 2009. Esta Ley unida a la regulación
contenida en los Códigos de Conducta y en sus respectivas guías supone
construir un sistema dual. Por una parte la conducta de los parlamenta-
rios que se deja en la autorregulación parlamentaria; por la otra el control
de gastos que se entrega a un órgano externo. La ley recibe recomenda-
ciones del CSPL y se modifica en 2010 con la Constitutional Reform and
Governance Act.
El sistema de control de gastos de los parlamentarios se basa en la
existencia de una institución externa de control (el IPSA) y un órgano in-
vestigador (el Compliance officer) que actúa a petición del propio IPSA,
de un Parlamentario, de un ciudadano cualquiera o por iniciativa propia.
Comenzó a funcionar tras la reforma de 2010, pero no se nombró el pri-
mero de los Compliance Officers hasta 2012. En general ha recibido fuer-
tes críticas por parte de los parlamentarios que no han aceptado bien el
estricto control burocrático de sus gastos instaurado y, sobre todo, la pér-
dida de la plena independencia de la que hasta ahora habían disfrutado
(y abusado) para gastar los fondos asignados al Parlamento (17).
Respecto al control del cumplimiento de los códigos de conducta, se
prevé la creación de un comisonado parlamentario: Parliamentary Com-
missioner for Standards in the House of Commons. Nombrado por la cá-
(17) Como señalan KELLY & HAMLYN, el IPSA es el resultado de la victoria de los partidarios de la
heteroregulación de los privilegios de los parlamentarios frente a las hasta entonces vigentes técni-
cas exclusivas de autorregulación. Ello explica la fuerte oposición en la Cámara de los Comunes y el
rechazo a un sistema parecido en la de los Lores que siguen manteniendo un sistema disciplinario
independiente para estos casos.

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286
mara, investiga quejas sobre el comportamiento de los parlamentarios e

informa al Committee for standards and Privileges (solo for Standards
desde enero de 2013). Pero es el comité, no el comisionado, el que hace
las recomendaciones al pleno sobre las sanciones a imponer a los parla-
mentarios y es este no los tribunales el que toma la última decisión.
El primer PCS es nombrado por el pleno; es un Funcionario de la Cá-
mara y el hecho de que previamente hubiera ocupado un puesto impor-
tante dentro del organigrama de la propia cámara (era el auditor general)
confiere al puesto un alto prestigio.
Sus funciones han ido cambiando, pero tal y como aparecen en la
Standing Order 150 son:
— Mantener el registro de intereses y asegurar su compilación, mante-
nimiento y accesibilidad de acuerdo con las instrucciones del Com-
mittee on Standards de la cámara
— Proveer consejo confidencial a los miembros de la cámara y al resto
de personas u órganos que estén sujetos al registro sobre las cues-
tiones que éste pueda plantear.
— Aconsejar al comité de standards, a otros subcomités o a los miem-
bros individuales sobre la interpretación de los códigos de conducta
y de cómo comportarse apropiadamente.
— Monitorizar la aplicación del código y del registro y hacer recomen-
daciones al committee on standards acerca de posibles modificacio-
nes del código.
— Investigar, si lo considera pertinente, cuestiones concretas relativas
a la conducta de los MPs e informar de sus conclusiones al Commit-
tee.
Desde 1995 se han nombrado 5 PCS con una duración de mandato de
3 o 4 años.
El informe del CSPL de 2002 hizo unas recomendaciones que fueron
parcialmente introducidas en junio de 2003 de modo que:
— La duración en el cargo es de 5 años no renovables.
— El comisionado solo puede ser cesado por la propia cámara des-
pués de que el committee on standards exponga los motivos por
los que considere que ya no puede desarrollar sus funciones o es
inadecuado para el cargo.
— El committee on standards no reflejará la mayoría gubernamental
sino que consistirá en 5 parlamentarios del gobierno y cinco de la
oposición presidido por uno de los portavoces de la oposición.
Tras un nuevo informe del CSPL en 2009, la cámara ha incluido a 3
miembros legos (no parlamentarios) dentro del comité on standards para
ganar credibiliad ante los ciudadanos. Estos 3 miembros han sido elegi-

ISSN: 0211-9560
287
dos tras un proceso público de selección. No tienen voto, pero sí voz, y

pueden realizar votos particulares a los informes.
VI. Reflexiones finales
Cerrar un trabajo como este no es sencillo. El breve examen del mo-

delo británico de códigos de conducta para los políticos muestra un sinfín
de cuestiones y genera no pocas perplejidades. Pero la primera de la que
debemos partir reside en las dificultades del uso del derecho comparado
cuando las tradiciones constitucionales son tan disímiles de las existentes
en nuestro país. Esta falta de similitud nos podría llevar a concluir que
ninguna enseñanza útil para nuestra realidad puede extraerse de la expe-
riencia británica. Sin embargo, sinceramente creemos que pueden apren-
derse algunas lecciones útiles de la experiencia examinada. No tanto para
hacer una traslación de los mecanismos o contenidos vigentes en el va-
rias veces centenario parlamentarismo británico, como para identificar al-
gunos de los problemas planteados en su experiencia que puedan lastrar
de parecida forma los, aún muy tímidos, intentos españoles de regenerar
la vida pública, en general, y la de la forma de gobierno parlamentaria, en
particular.
Entre estas lecciones creo que son destacables al menos cinco:
— El impulso permanente de un órgano independiente. Un sistema de

códigos de conducta no se improvisa. Es el resultado de un proceso
lento que se activa a golpe de escándalo político. La coherencia del
sistema exige que un órgano independiente impulse el proceso de
manera coordinada y con la suficiente auctoritas. La importancia del
papel desempeñado por el CSPL es difícilmente exagerable; tanto
en el impulso del proceso con el informe Nolan y en la capacidad
para generar la aprobación de códigos de conducta en otros ámbi-
tos, como en la influencia posterior en las modificaciones de los sis-
temas aprobados por las cámaras.
— Los códigos de conducta no son ninguna panacea que vayan a provo-
car por sí solos una regeneración de la vida pública. Su campo de ac-
ción es limitado. No sustituyen (ni pueden, ni deben) a la ley y, en par-
ticular, a la ley penal en la persecución de casos de corrupción. Pero
tampoco pueden funcionar sin un fuerte control del funcionamiento
de los poderes públicos por parte de una prensa libre y una opinión
pública exigente. La crisis de 2009 demostró la ineficacia de los códi-
gos por sí solos para luchar contra fenómenos de corrupción en el
Parlamento. Sin la presión de los electores tras los escándalos de
aquél año, la reforma del sistema, sin duda, no se habría producido.

ISSN: 0211-9560
288
— Necesidad de marco normativo de conducta. Lo que los códigos de

conducta si proveen es un marco normativo expreso respecto a qué
comportamientos son exigibles a los miembros del gobierno y del
Parlamento. Aclaran lo que es tolerable y lo que no lo es, no ya
desde un punto de vista legal, sino desde un punto de vista conven-
cional. Esto es, desde lo que los propios órganos consideran que re-
sulta aceptable. El hecho de tratarse de normas autoestablecidas y
autocontroladas es en este sentido positivo.
— Importancia del diseño institucional acorde a la naturaleza y funcio-
nes. La formulación de códigos de conducta, esto es, el estableci-
miento de las reglas de comportamiento no sirve de nada si no
viene acompañado de un sistema de garantía de su cumplimiento.
Este sistema debe tener en cuenta que se trata de autorregulaciones
por lo que su cumplimiento ha de dejarse en manos de los propios
implicados lo que, sin duda, genera enormes dificultades desde el
punto de vista de su eficacia. El modelo británico ofrece en este
sentido algunas pautas interesantes: la objetivación máxima del
funcionamiento de algunas de sus previsiones (como los registros
de intereses transparentes y la entrega del control del gasto de los
parlamentarios a un órgano supervisor independiente) o la separa-
ción de las funciones de asesoría e investigación (encargadas a ór-
ganos unipersonales) de las funciones de sanción.
— Naturaleza política de las sanciones. En última instancia estamos
hablando de códigos deontológicos establecidos por políticos, para
políticos y exigidos por órganos políticos. El grado de cumplimiento
de sus normas dependerá de la disposición de los órganos encarga-
dos de velar por su cumplimiento para imponer sanciones que son,
por definición, también de naturaleza política. En última instancia
por tanto, dependerá de la capacidad que tenga la opinión pública
para provocar tales sanciones. Es, pues, en la vitalidad democrática
de la sociedad dónde acabará residiendo la eficacia real del con-
junto del sistema así creado.
A la vista de estas lecciones, ¿puede extraerse alguna conclusión útil

para España?. En nuestro país, por desgracia, las convenciones consti-
tucionales brillan por su ausencia; los códigos deontológicos carecen
del prestigio y de la auctoritas que han ganado en otros países; las ins-
tancias independientes de control del poder, especialmente las parla-
mentarias o las intragubernamentales, hace tiempo que dejaron de te-
ner la más mínima utilidad práctica. Con tales mimbres sólo puede
concluirse que es inútil cualquier intento de utilizar códigos de con-
ducta, comisiones de ética pública o investigadores/asesores guberna-
mentales y parlamentarios para garantizar el comportamiento moral de

ISSN: 0211-9560
289
los gobernantes. Sin embargo, lo cierto es que la creciente desafección

ciudadana hacia sus representantes y hacia los partidos políticos exige
de ambos un cambio radical en las actitudes y en las prácticas desarro-
lladas desde 1978. Y en este sentido es hora de que el pacto básico sus-
tentador de la representación política en España se renueve y, quizás,
en esa renovación las lecciones impartidas por la experiencia británica
puedan ser de alguna utilidad.
Pero mientras tal renovación del pacto representativo llega (si es que
algún día llega), sólo nos queda admirar la vitalidad demostrada por la
forma de gobierno parlamentaria más antigua del mundo para afrontar
los problemas de nuestro tiempo. Ojalá algo de esa vitalidad, mante-
nida durante más de 300 años, fuera contagiosa y sirviera para desper-
tar a un sistema parlamentario, como el español, al que le han bastado
menos de cuarenta años para aletargarse y dejar de ser receptivo a las
exigencias de regeneración de la vida pública que constantemente se
demandan desde la sociedad democrática en la que, afortunadamente,
vivimos.
VII. Bibliografía y documentos de interés
Bibliografía utilizada
Allen, N. & Birch, S. «Political Conduct and Misconduct: Probing Public

Opinion», en Parliamentary Affairs, 64, 1, 2011.
Barrer, A. Prime Ministers & the Rule Book, Politico’s, Londres, 2000.
Blick, A. «The Cabient Manual and the Codficiaction of Conventions», Par-
liamentary Affairs, 67, 2014
Brazier, R. «The non-legal Constitution: Thoughts on Convention, Practice
and Principle»; Northern Ireland Legal Quarterly, 43, 1992.
Bustos Gisbert, R. «Corrupción Política: un análisis desde la teoría y reali-
dad constitucional» en Teoría y Realidad Constitucional, 25, 2010.
Dicey, A.: Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 5.ª
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edi-
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Fleming, J. & Holland, I. Motivating Ministers to Morality, Aldershot,
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Gambetta, D. «Corruption: An analytical Map» en S. Kotkin & A. Sajó
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Gay, O. & Powell, T. «individual Ministerial responsibility: issues and Exam-
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Jennings, I. The Law and the Constitution, University of London, Londres,
1959.

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Kelly, R. & Hamlym, M.: «The Law and Conduct of Members of Parliament»;
en A. Horne, G. Drewry & D. Oliver (eds) Parliament and the law, Oxford,
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Maer, L. & Falukner, E. The ministerial code and the Independet Adviser
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Marshall, G. Constitutional Conventions: the Rules and Forms of Political
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Woodhouse, D. «The Role of Ministerial Responsibility in Motivating Min-
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Morality, Aldershot, 2001
Woodhouse, D. Ministers and Parliament. Accountability in Theory and
Practice, Oxford University Press, Oxford, 1994.
VIII. Documentos británicos de interés
Comité sobre Estándares en la vida Pública
Committee on Standards in Public Life, First Report: Standards in Public

Life,, HC, Cmnd. 2850, 1995 (Informe Nolan)
Committee on Standards in Public Life. Seventh Report: Standards of Con-
duct in the House of Lords, HC, Cm 4903-I, 2000
Committee on Standards in Public Life, Eight Report: Standards in the
House of Commons. HC Cm 5663, 2002
Committee on Standards in Public Life: Ethics in Practice: Promoting Ethi-
cal Conduct in Public Life. July 2014
Documentos parlamentarios
Report of the Inquiry into the Export of Defence Equipment and Dual-use
Goods to Iraq and Related Prosecutions, HC (1995-96), 115 (Informe
Scott)
Public Service Committee, Ministerial Accountability and Responsibility,
HC (1995-96), 313
Government Response to the Report of the Public Service Committee on
Ministerial Accountability and Responsibility, HC, 1996-97, 67

ISSN: 0211-9560
291
House of Commons. The code of Conduct.:

Together with the Guide to the Rules relating to the conduct of Members.
2012. HC 1885 (approved by the House of Commons on 12 march 2012)
Together with The Guide to the Rules Relating to the Conduct of Members
(approved by the House of Commons on 12 march 2012 and 17 march
2015). HC 1076
House of Lords (los tres documentos publicados juntos en Junio de 2014.
HL Paper 5).
Code of Conduct for Members of the House of Lords (agreed on 30 Novem-
ber 2009, anended on 30 march 2010 and 12 june 2014)
Guide to the Code of Conduct (proposed by the Committee for Privileges
—2nd report, Session 2009-10, HL paper 81— and agreed on 16 march
2010, amended on 9 november 2011, 6 march 2014 and 13 May 2014).
Code of Conduct for Staff of Members of the House of Lords.
Parliamentary Commissioner for Standards. Annual Report, 2013-14. HC
354.
Documentos gubernamentales
Questions of Procedure For Minister Confidential; C.P. (49) 95, 29th April,
1949 (reproducido en Barrer, A. Prime Ministers & the Rule Book, Po-
litico’s, Londres, 2000, pp. 135 y ss)
Cabinet Office, Ministerial Code, October, 1997
Cabinet Office, Ministerial Code, October, 2001.
Cabinet Office, Ministerial Code, October, 2005
Cabinet Office, Ministerial Code, July, 2007.
Cabinet Office, Ministerial Code, May, 2010
Cabinet Office, Ministerial Code, October, 2015.
The Cabinet Manual. A Guide to laws, conventions and rules on the opera-
tion of government, Octubre 2011.
The Cabinet Office, Procedure for Investigation of alleged Breaches of the
Code by the Independent Adviser on Ministers’ Interests. Mayo 2009.
Independent Adviser on Ministers Interests, Annual Report, 2010-2011.��
Di-
ciembre 2011


ISSN: 0211-9560
292
LABURPENA: Lan horretan, Bretainia Handian gobernuko eta parlamentuko

kideentzat onartutako eta pentsatutako jarrera kodeak aztertzen dira. Esperientzia
hori oso aberatsa da, iragan mendearen hasieran hasi baitzen eta etengabe ebolu-
zionatu baita, britainiar bizitza publikoan zintzotasun handiagoa eskatzen zen hei-
nean. Horrez gain, Bretainia Handiko «konstituzio»aren berezitasunei eta, bereziki,
kodeok egituratzeko «konstituzio konbentzio»en erabilpenari esker, bide zabala
dago kode mota hori erabiltzeko. Hain zuzen, berezitasun horiek kontuan izaki,
bertako esperientzia Europa osora hedatzea ez da erraza, baina asko ikas daiteke
Erresuma Batuan erabilitako arazoetatik eta beroriek konpontzeko erabilitako for-
muletatik.
GAKO HITZAK: Konbentzio konbentzioak. Ustelkeria. Gobernuko jokabide ko-
deak. Parlamentuko kodeak. Etika publikorako kodeak. Etika komisarioak.
RESUMEN: El presente trabajo aborda la experiencia británica en materia de

códigos de conducta aprobados y pensados para los miembros del gobierno y del
parlamento. Esta experiencia es muy rica pues se inicia a finales del siglo pasado
y no ha parado de evolucionar en paralelo a las crecientes demandas a favor de
una mayor honradez en la vida pública británica. Además las peculiaridades de la
«constitución» británica y, en particular, el uso de «convenciones constituciona-
les» para articular estos códigos han resultado un campo muy fértil para un uso
razonable de este tipo de códigos. Precisamente por esas peculiaridades tan bri-
tánicas la traslación de esta experiencia al resto de Europa resulta muy problemá-
tica, si bien se puede aprender mucho de los problemas y de las fórmulas emplea-
dos para resolverlos en el Reino Unido.
PALABRAS CLAVE: Convenciones constitucionales. Corrupción. Códigos de
conducta gubernamentales. Códigos parlamentarios. Comités de ética pública.
Comisionados de ética.
ABSTRACT: This work deals with the British experience on Codes of Conduct
approved and envisaged for the Government and Parliament members. This
experience is very broad as it started at the end of the past century and it has been
evolving since then together with the growing demands for a greater honesty in
British public life. Furthermore, the peculiarities of the British «constitution» and
particularly the use of «constitutional conventions» in order to articulate those
codes have been a very fertile breeding ground for a reasonable use of those
type of codes. It is precisely for such British peculiarities that the transposition of
this experience to the rest of Europe is very problematic, while there is a lot to be
learnt of the problems and formula used to solve them in the United Kingdom.
KEYWORDS: Constitutional conventions. Corruption. Codes of conduct and
guidance for Government. Parliamentary codes. Committees for public ethics.

ISSN: 0211-9560
La reciente experiencia en la CAPV:
Código Ético y Comisión Ética Pública*
Elisa Pérez Vera
Sumario: Introducción.—I. Instrumentos en la lucha contra la

corrupción.—II. La experiencia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco.—III. A modo de colofón.
Introducción
Para una persona de formación jurídica no resulta nada fácil hablar o

escribir de Ética. Y es que, con ser clara la relación entre Derecho, Justicia
y Ética, no es menos cierto que no son conceptos co-extensos, ya que la
Ética se sitúa en un plano de exigencia moral individual difícilmente redu-
cible a normas. Así los mandatos éticos, por mucho que se pormenoricen,
dejan siempre un margen de apreciación que, desde el mundo del Dere-
cho, habría de ser rechazado por contrario a la seguridad jurídica. Quede,
pues, constancia de las limitaciones con que me muevo al hacer unas re-
flexiones que sólo tienen el frágil aval de que formo parte, desde su cons-
titución, de la Comisión de Ética Pública del Gobierno Vasco.
Menos problemático resulta posicionarse frente al otro término de la
frase: la corrupción y las distintas vías para combatirla. En principio, la
corrupción política implica la utilización del poder para fines distintos de
la correcta gestión de lo público; dicho en otros términos, supone el
abuso de un puesto público o privado para obtener una ganancia perso-
nal. Pues bien, aun admitiendo que un cierto grado de la corrupción así
definida puede resultar irreductible en cualquier grupo humano organi-
zado, cuando alcanza cotas muy altas, inasumibles por la ciudadanía —y
aquí el grado de tolerancia social va a depender tanto de pautas cultura-
les como del bienestar o «malestar» económico—, la corrupción llega a
atentar contra el sistema democrático.
* Este trabajo apareció en el N.º 9 de la Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Pú-
blicas, pero se ha optado por reproducirlo de nuevo puesto que forma parte de las ponencias que
se presentaron en las jornadas a las que se dedica este monográfico.

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Elisa Pérez Vera
La reciente experiencia en la CAPV: Código Ético y Comisión Ética Pública
294
Ésta es, en mi opinión, la situación en que se encuentra España en el

primer cuarto del siglo xxi, en el que parece claro que los casos de
corrupción que han salido a la luz resultan intolerables en un Estado de
Derecho, siendo también claro que un amplio sector de la población no
parece dispuesto a tolerarlos. En efecto, en la actual coyuntura la corrup-
ción afecta a instituciones básicas del Estado democrático en las que
plasman los distintos poderes, extendiéndose también a partidos políti-
cos y sindicatos, lo que se traduce en la desafección de la ciudadanía ha-
cía sus políticos. Una desafección que, como señalaba, puede hacer peli-
grar el sistema democrático. Es lo que ocurre cuando el pueblo en el que
reside la soberanía, que ejercita a través de las urnas, percibe a la clase
política como una oligarquía que ostenta el poder en su propio beneficio.
De hecho, algunos eslóganes —como el repetido «que no nos represen-
tan»— en que se traduce la frustración de tantos por el comportamiento
de tan pocos, parecen abocarnos a la búsqueda de «salvadores», ajenos
por definición al juego democrático. Una posibilidad por lejana que sea
que supone un riesgo inasumible para aquellas generaciones que, como
la mía, fueron «salvadas» antes de nacer y vivieron durante décadas
bajo el «el manto protector» de su salvador.
Por esta vía entiendo que puede afirmarse que democracia y corrup-
ción son incompatibles, desde el momento en que los ciudadanos toman
conciencia de que el sistema se encuentra corroído por la injerencia de
intereses privados en la gestión de lo público, de lo común. Por tanto,
para los demócratas, para los que creemos con Winston Churchill que «la
democracia es el peor sistema de gobierno, a excepción de todos los de-
más», la lucha contra la corrupción es una prioridad para alcanzar una de-
mocracia de mejor calidad.
I. Instrumentos en la lucha contra la corrupción
Aun asumiendo la dificultad de erradicar en todos los grados (desde la

corrupción que podríamos denominar «blanda» hasta la gran corrupción
que solo está al alcance de los más poderosos) y a todos los niveles
(desde la del ciudadano de a pie a la del Jefe del Estado), la lucha contra
la corrupción resulta un imperativo si queremos preservar el Estado de
Derecho. Una lucha que ha de desarrollarse en distintos frentes, recu-
rriendo a mecanismos diversos.
El primero, por su contundencia y por su condición de ultima ratio lo
constituye la sanción penal, eficaz pero de dudoso valor ejemplarizante.
Ante todo, porque sólo puede producirse ex post, una vez que el acto de
corrupción se ha perfeccionado. Pero es que, además, en un sistema pe-
nal garantista, que soporta mejor un culpable fuera de la cárcel que un

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inocente dentro, la duración de los procesos, en manos de abogados ex-

pertos, puede hacer dudar de la justicia. Y es que, para que la sanción pe-
nal resulte disuasoria ha de ser eficaz, lo que implica no sólo que por su
cuantía/duración de la pena «no compense», sino que además sea pronta
y se perciba como inevitable (1).
Por otra parte, cualquier solución a posteriori difícilmente logrará la
completa restitución de lo defraudado, tanto porque lo primero que se
defrauda es la confianza ciudadana —imposible de restituir—, como por
la frecuencia con que los bienes materiales defraudados se habrán sus-
traído a la acción de los tribunales (situándolos en paraísos fiscales o por
otro medio).
De ahí la importancia de la adopción de medidas profilácticas, preven-
tivas, que dificulten (ya que no existe norma jurídica que la imposibilite)
una actuación que, según señala la Comisión Europea (2), se calcula que
tiene un coste «para la economía de la Unión Europea (que) asciende a
120.000 millones de euros al año, algo menos que el presupuesto anual
de la Unión Europea». Pues bien, en esta función preventiva un papel
destacado corresponde al Derecho administrativo y, junto a él, a los Códi-
gos éticos que, obviando expresamente los mandatos jurídicos, se cen-
tran en el respeto de unos valores que todos debemos compartir, pero
que especialmente cuando son vulnerados por los responsables de la
gestión pública derivan en supuestos de corrupción.
En el primer plano, una exigente regulación de la contratación pú-
blica aplicada con rigurosidad y eficacia, de forma que se eviten tenta-
ciones de «huidas del Derecho administrativo», constituye una impor-
tante traba a la corrupción. Del mismo modo, pese a que no siempre
gocen de popularidad, la adecuada articulación de la normativa urbanís-
tica y su escrupulosa aplicación, deberían contribuir a erradicar la
corrupción que demasiado a menudo ha estado relacionada en España
con la construcción.
En la intersección entre ambos mundos —el del Derecho administrativo
y el de la Ética— se sitúan, en mi opinión, todos los esfuerzos destinados a
materializar el Derecho al buen gobierno o a la buena administración (reco-
gido como tal en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea), apareciendo el fomento de una buena gobernanza como
una disposición de aplicación general en el art. 15 del Tratado de Funciona-
(1) Esta idea es tributaria de la conferencia impartida el 15 de junio de 2015 por Antonio DEL MORAL
GARCÍA, Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en el curso sobre «La lucha contra
corrupción política: herramientas del Estado y de la ciudadanía». Universidad del País Vasco/IVAP.
(2) Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento, de 3 de febrero de 2014, citado por SALA
SÁNCHEZ, P., Discurso de investidura como Doctor «Honoris causa» por la Universidad de Valen-
cia. Valencia, 26 de mayo de 2014, pg. 92.

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miento de la Unión Europea, del que son piezas claves el acceso a la infor-
mación y la transparencia en la gestión. En esta línea se sitúan, dentro de
España, entre otras, la Ley 5/2006 de 10 de abril, de regulación de los con-
flictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de
la Administración General del Estado o la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,
de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, o, en el
ámbito autonómico andaluz, la Ley 1/2014, de 24 de junio, de transparencia
pública de Andalucía (BOJA núm. 124 de 30 de junio).
Junto a las anteriores, la otra vía a que aludía para combatir la
corrupción se encuentra en los intentos de fortalecer la vigencia de los
mandatos éticos. En principio, la exigencia de un comportamiento
ético debería predicarse, como parte de una adecuada educación ciu-
dadana, de todos sin excepción, formen parte de la Administración o
sean simples ciudadanos. El problema es que, por su misma natura-
leza, los comportamientos contrarios a la ética sólo pueden sancio-
narse en el mismo plano, ya que si de los mismos se hace derivar al-
guna consecuencia jurídica es porque previamente hemos conformado
algún deber también jurídico.
Pero esta situación general puede matizarse si se atiende a la espe-
cial responsabilidad que asumen los cargos públicos y que determina
que se les pueda exigir un comportamiento ético, poniendo en marcha
Códigos de conducta que en sí mismos tienen mucho de ejemplarizan-
tes.
Su origen se encuentra en los países anglosajones, siendo por
tanto ajenos hasta fecha reciente a la tradición de los países continen-
tales europeos. De contenido normativo variable, lo que caracteriza a
estos códigos es que no intentan regular conductas legalmente debi-
das, sino que lo que buscan es incidir sobre las convicciones éticas de
los responsables públicos. Así lo que estos códigos contienen es una
llamada a la adecuación de la propia conducta a una serie de princi-
pios y valores que, por la generalidad con que se formulan, se pueden
aplicar tendencialmente tanto a la actividad pública como privada de
sus destinatarios.
Por escépticos que seamos sobre su capacidad conformadora de
conductas y actitudes, lo cierto es que la OCDE ha incluido a los Códi-
gos de Conducta dentro de la estrategia de lucha contra la corrupción
en el sector público (3). En España su aparición es muy tardía y, con la
excepción del País Vasco a la que luego me referiré más adelante, de es-
casa repercusión. Así hay que esperar a la Orden del Ministerio de Ad-
ministraciones Públicas, de 3 de marzo de 2005 (Orden APU/516/2005,
(3) Vid. en http://www.oecd.org/gov/ethicscodesandconductinoecdcountries.htm

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de 3 de marzo (4)) para que se apruebe un Código de buen gobierno de

los altos cargos de la Administración General del Estado, en el que se
reúnen una serie de «valores de referencia» que deben regir su actua-
ción y la de los miembros del Gobierno.
Estructurado en principios básicos, éticos y de conducta, el código
presenta, en mi opinión, una doble debilidad. La primera tiene que ver
con que su exigibilidad no descienda a las conductas individuales, sino
que aparezca vinculada a los «procedimientos y actuaciones» que pue-
den posibilitar su transgresión. Así se deduce del punto cuarto del Có-
digo de buen gobierno que dispone que «[a]nualmente el Consejo de
Ministros conocerá un informe … sobre los eventuales incumplimien-
tos de los principios éticos y de conducta con el fin de analizar los pro-
cedimientos y actuaciones que pueden posibilitar su trasgresión y pro-
poner las medidas que se estimen convenientes…»; la segunda, se
vincula con un seguimiento poco efectivo, ya que se encomienda gené-
ricamente al Ministerio de Administraciones Públicas, sin que se preci-
sen las consecuencias de su vulneración, más allá de la inconcreta pre-
visión de que el Consejo de Ministros, «en el supuesto de que hubiera
incumplimientos de los principios del código, adoptará las medidas
oportunas».
II. La experiencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco
En este panorama nacional en que la misma naturaleza de estos có-

digos de conducta resulta desdibujada, por la aparente confusión de
planos entre deberes éticos y deberes jurídicos —como parece sugerir
también la derogación del Código de Buen Gobierno por una Ley regu-
ladora del ejercicio de los altos cargos—, la Comunidad Autónoma del
País Vasco presenta una trayectoria singular que merece ser objeto de
análisis tanto en sí misma, como en relación con la precondición que la
hizo posible.
La precondición a la que aludo no es otra que la unanimidad de las
fuerzas políticas en la necesidad de que un Código ético añadiera a los
compromisos políticos y jurídicos, las exigencias morales que una so-
ciedad democrática exige. Así lo prueba el hecho de que el antecedente
inmediato del actual Código ético y de conducta lo constituya el Código
de ética y buen gobierno que se incorporó al Acuerdo adoptado por el
Consejo de Gobierno en la Resolución 23/2011, de 11 de mayo (BOPV 31
(4) El Código de Buen Gobierno fue derogado por la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del
ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

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mayo 2011), es decir, cuando el Gobierno tenía distinto signo político al

actual.
A su vez, el actual Lehendakari en el discurso previo a su investidura,
al trazar las líneas maestras de su futuro programa de Gobierno, apostó
por la recuperación del sentido ético de la política, asumiendo un com-
promiso que se ha traducido en el Código ético y de conducta, aprobado
por el Consejo de Gobierno e incorporado como Anexo a la Resolución
13/2013, de 28 de mayo (5).
En paralelo, el Parlamento vasco ha avanzado también en la misma lí-
nea, a través de distintos proyectos y anteproyectos de leyes en los que
ha venido trabajando desde la legislatura de 2005 a 2009, y que han cul-
minado en la Ley 1/2014, de 26 de junio, reguladora del Código de Con-
ducta y de los conflictos de intereses de los cargos públicos.
Por tanto, ambos textos —el Código de conducta aprobado por el Go-
bierno en 2013 y la Ley reguladora de 2014— han de ser tomados en con-
sideración para fijar el estado de la cuestión en el ámbito de la Comuni-
dad Autónoma. Ahora bien, mientras no se elabore el código de ética y
buen gobierno, que anuncia el art. 11 de la Ley, y que desarrollará los
principios de actuación y de conducta regulados en la misma, resulta
obligado que nuestra reflexión se centre en el análisis del Código del Go-
bierno y en el funcionamiento de la Comisión que en él se instituye, lo
que no excluye, sino que implica, como veremos, la frecuente referencia
a la Ley.
1. El Código ético y de conducta
A. Naturaleza
El Código ético y de Conducta (en lo sucesivo, CEC) nace con el de-

signio expreso de «ir más allá» que el Código aprobado en 2011. Como
se señala en su Preámbulo, el nuevo Código pretende «situar al Go-
bierno Vasco en la vanguardia de la defensa de la ética pública y de la
integridad en el sector público del Estado, así como aproximar a la Co-
munidad Autónoma de Euskadi en esta materia con otros modelos com-
parados que son, sin duda, referencia obligada en el campo de la ética
pública». Con tal fin, el Código que se establece no es un Código decla-
rativo o sin efectos reales, «puesto que si se acredita un incumplimiento
se activa un sistema interno de seguimiento que puede terminar con el
cese de la persona en el puesto de trabajo que ocupe o, en su caso, con
(5) BOPV de 3 de junio de 2013

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la formulación de recomendaciones a los órganos competentes para

que corrijan las desviaciones producidas».
De ahí que su finalidad, como precisa el preámbulo del Acuerdo que
lo incorpora, no sea otra «que promover la ejemplaridad a través de la
integridad, salvaguardar la imagen de la institución —la Administración
General e Institucional de Euskadi—, reforzar su eficiencia y garantizar
que la confianza de la ciudadanía en las instituciones no sufra menos-
cabo alguno».
A tenor de lo anterior, cualquier intento de aproximación a la natura-
leza del CEC ha de partir de la propia denominación bifronte del Código.
Bifronte, en efecto, porque, de una parte, se autocalifica como Código
ético, lo que supone que aspira a proyectarse hacia el interior de sus
destinatarios exigiéndoles que asuman como propios los valores y prin-
cipios que proclama; estamos, aquí, ante lo que podemos calificar como
la vertiente interna del CEC. Ahora bien, por otra parte, el Código al asu-
mir que es un Código «de conducta» está requiriendo de esos mismos
destinatarios que adecuen su comportamiento a los mismos: es la que
podríamos calificar como vertiente externa del CEC.
Así pues se puede hablar de la naturaleza dual del Código que es si-
multáneamente mandato ético y texto rector del comportamiento de sus
destinatarios. Como señala la Memoria de la Comisión, dado que «lo que
el código pretende es recuperar la confianza de la ciudadanía en sus insti-
tuciones, carecería de sentido que se circunscribiera al terreno de las
ideas y las opiniones, toda vez que el test ético que la sociedad aplica a
los responsables públicos, no atiende tanto a las convicciones internas
que guían la conducta, cuanto al sentido y el contenido material de sus
actuaciones» (6).
B. Un texto llamado a perfeccionarse
El examen de la configuración general del CEC pone de relieve, de ma-

nera inmediata, su carácter abierto y evolutivo. En efecto, el texto se con-
cibe como «un instrumento vivo y flexible», según se indica en su punto
1.4. Pues bien, la evolución que se anuncia puede obedecer, en principio,
a dos posibles impulsos.
De una parte, el propio Código prevé su adecuación «de forma inme-
diata a las previsiones que establezcan las leyes del Parlamento Vasco en
esta materia, siempre que entre éstas y aquéllos exista alguna discrepan-
cia». Pues bien, como acabamos de señalar la Ley 1/2014 incide de forma
(6) Memoria de la Comisión de Ética Pública del Gobierno Vasco (Octubre 2013 - Diciembre 2014).
Instituto Vasco de Administración Pública, 2015, pág. 15.

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directa sobre el Código que en el último párrafo de su Preámbulo aludía

explícitamente a «la proposición de Ley que se encuentra en estos mo-
mentos en tramitación parlamentaria», calificando al Código como «un
complemento de la legislación».
Por ello, desde la entrada en vigor de la Ley el 1 de octubre de 2014, la
Comisión de Ética Pública, guardiana del Código y a la que me referiré
más adelante, ha adaptado su actuación a lo dispuesto en la misma, in-
corporándola a su argumentario (7).
Y, lo que resulta aún más decisivo, el Gobierno Vasco ha extraído las
consecuencias que se derivaban de la Ley, y ha adaptado al Código a sus
previsiones. Así, por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de marzo, se
ha modificado el ámbito de aplicación personal del Código ajustándolo
en los términos señalados en la Ley y se ha dado nueva redacción a su
apartado 3.1, de tal forma que los destinatarios del Código no solo «debe-
rán observar los valores, principios, conductas y comportamientos» del
mismo, sino también «los expresados en los artículos 5, 6, 7 y 8 de la Ley
1/2014 de 26 de junio».
La otra vía de evolución del Código se encuentra en las recomenda-
ciones y propuestas que a tal efecto emita la Comisión de Ética Pública
(CEP) en sus informes anuales. En la práctica, el único Informe presen-
tado hasta la fecha (referido al período comprendido entre octubre de
2013 y julio de 2014) contiene varias recomendaciones que se han tradu-
cido en otras tantas modificaciones del Código, según lo dispuesto en el
citado Acuerdo del Consejo de Gobierno.
Los cambios introducidos hasta la fecha, y a los que me referiré en el
lugar que corresponda más adelante, no alteran sustancialmente ni el Có-
digo ni el funcionamiento de la Comisión, pero sí que resultan significati-
vos en cuanto muestran la voluntad de adaptación a la realidad siempre
cambiante, tanto del Código como de su principal instrumento de aplica-
ción, la Comisión de Ética Pública.
C. Ámbito de aplicación personal
El ámbito de aplicación personal del Código ético abarcaba, en prin-

cipio, a los miembros del Gobierno, los altos cargos y asimilados, así
como al personal directivo de las entidades del sector público y el per-
sonal eventual o de confianza de la Administración general e institucio-
nal del País Vasco. Tal era resumidamente el ámbito de aplicación del
Código, según su apartado 2, que ha sido modificado por el Acuerdo de
(7) Concretamente, la primera vez que la Comisión invoca el contenido de la Ley es en el Acuerdo

adoptado en el asunto 1/2015.

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17 de marzo de 2015, para alinearlo en lo posible con el definido en el

art. 2 de la Ley 1/2014.
En consecuencia, a partir de ahora, son también destinatarios de esta
normativa los dirigentes o administradores de entidades de naturaleza y
capital mayoritariamente privado cuyo control corresponda a adminis-
traciones públicas o a sus respectivos sectores públicos, y que hayan
sido designados por quienes están sometidos al propio Código. Del
mismo modo se incluyen en su ámbito los titulares de la Presidencia y
la Secretaría General del C.E.S.Vasco y del Consejo de Relaciones Labo-
rales; el Director o Directora de la Agencia Vasca de Protección de Datos,
los miembros de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi y del Órgano
Administrativo de recursos contractuales de la Comunidad Autónoma
del País Vasco.
Por otra parte, en su nueva redacción, gana en precisión la identifica-
ción del personal eventual concernido al señalar que lo será el que tenga
«rango igual o superior a director o directora». Este texto que sustituye
el primitivo apartado 2.2 que incluía en el ámbito de aplicación del CEC
«al personal eventual o de confianza de la Administración General e Ins-
titucional del País Vasco», salvo, añadía la norma, «a aquéllos que estén
directamente vinculados con el ejercicio de actividades de contenido es-
trictamente ejecutivo o de prestación directa de servicios». Resultaba así
una caracterización parcialmente negativa sobre la base del tipo de acti-
vidad que se prestaba a interpretaciones diversas. De hecho, tras la mo-
dificación introducida han quedado fuera del ámbito de aplicación del
Código personas que habían entendido que con el anterior tenor les era
aplicable.
Por lo demás, se mantiene como cláusula de cierre la posibilidad de
que el Código resulte aplicable a otros cargos públicos y asimilados de
otras administraciones «siempre que así lo acuerden sus respectivos ór-
ganos de gobierno».
Dentro de este epígrafe, un apartado especial merece la delimitación
negativa del ámbito de aplicación del CEC a través de la consideración de
quiénes se encuentran excluidos del mismo.
A la cabeza de este capítulo de las exclusiones hay que situar los des-
tinatarios de la Ley 1/2014 a los que, sin embargo, no les es aplicable el
CEC. En efecto, aunque todavía no se ha aprobado, cumpliendo con lo
dispuesto en el art. 4 de la Ley 1/2014, el catálogo de cargos públicos in-
cluidos en el ámbito de aplicación de la Ley, resulta claro que entre ellos
figuran el ararteko y su adjunto o adjunta, y los miembros del Tribunal de
cuentas y el titular de su Secretaría General. Pues bien, si consultamos el
Código veremos que ninguno de estos cargos aparece entre sus destina-
tarios.

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La razón resulta evidente: el Parlamento, en el que reside el poder le-

gislativo, dicta leyes que generan obligaciones de carácter general y que
pueden tener como destinatarios a los cargos públicos que el propio Par-
lamento nombra. Por el contrario, el Gobierno, autor del Código ético, no
puede vincular a cargos de extracción parlamentaria, según exige el prin-
cipio de división de poderes. En consecuencia, el cumplimiento de lo dis-
puesto en la Ley 1/2014 por estos cargos de origen parlamentario sólo está
sometido a la gestión y control de los Servicios de Registro previstos en el
Capítulo V de la Ley y que se encuentran residenciados en la Dirección de
Función Pública de la Consejería de Administración Pública y Justicia.
En segundo término, puesto que el ámbito de aplicación del CEC se
delimita por referencia a los cargos públicos y asimilados, no puede sor-
prender que el personal funcionario y laboral no se vea afectado por sus
disposiciones. Así se establece, de modo expreso en el apartado 2.2 (an-
terior 2.3) del Código ético, que precisa que se encuentran sometidos a la
legislación autonómica sobre empleo público y a las disposiciones perti-
nentes del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de
abril).
Por último, hay que hacer referencia a una exclusión, no por obvia me-
nos llamativa. Y es que, el Código no resulta aplicable a los miembros del
poder legislativo. Son varias las razones que la justifican. Habría, por una
parte, una razón histórica, ya que es cierto que los códigos de conducta
han nacido y se han desarrollado como tentativas de control del poder
ejecutivo. Por otra parte, cuando tratamos de un texto elaborado por el
Gobierno, el principio de división de poderes determina que no vincule a
los representantes de la soberanía popular.
Ahora bien, cuando el descrédito de la política y de los políticos afecta
de manera nuclear a los Partidos Políticos, tal vez debería plantearse pro
futuro la conveniencia de que el propio Parlamento adoptara alguna me-
dida similar en relación con los parlamentarios, miembros mayoritaria-
mente de esos Partidos. No creo en fórmulas mágicas, pero tal vez de
este modo se estableciera un puente que ayudara a salvar la brecha
abierta entre ciudadanos y políticos.
D. Contenido del CEC
La exposición sistemática del contenido del CEC no resulta tarea fácil,

tanto por la complejidad de su estructura como por el esfuerzo de concre-
ción que finalmente reflejan sus disposiciones cuando se ocupa de las
conductas que busca regular.
En cuanto hace a su estructura, el Código ético se articula en torno a
valores, principios y comportamientos. Los valores que, según el texto,

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«informan la actuación de los cargos públicos y asimilados que forman

parte de la Alta Dirección Ejecutiva del Gobierno Vasco» son la integri-
dad, la excelencia, el alineamiento entre política y gestión, el liderazgo y
la innovación. Ahora bien, la utilización del presente como tiempo ver-
bal no es obstáculo para que entendamos que ellos constituyen tanto el
objetivo último como el trasfondo sobre el que se proyectan las conduc-
tas que se quieren fomentar. Aspectos ambos que nos sitúan en el plano
del deber ser, sobre el que habría de conformarse el futuro. Los valores
integran, pues, el enunciado de mayor generalidad que, por su nivel de
abstracción, se erige en punto obligado de referencia en todo proceso
de interpretación del Código.
En un nivel inmediatamente inferior desde la óptica de la generali-
dad, se encuentran los principios, perfectamente acordes con los valo-
res, de los que, en realidad, representan un primer esfuerzo de concre-
ción. Se trata de la imparcialidad y objetividad, de la responsabilidad
por la gestión, de la transparencia y el gobierno abierto, de la honesti-
dad y el desinterés subjetivo, del respeto y de la ejemplaridad. De su
mero enunciado se deduce su carácter heterogéneo ya que, aunque la
mayoría se refieren a actitudes y actuaciones individuales —predica-
bles, por tanto, de la actividad de cada alto cargo sujeto al Código—,
otros, como la transparencia y el gobierno abierto, sólo pueden cum-
plirse cabalmente en el seno de una organización administrativa que
responda a esos mandatos. Ahora bien, incluso en estos casos el CEC
traduce estos principios en comportamientos individuales insistiendo,
por ejemplo, en el compromiso «de informar [a la ciudadanía] detalla-
damente sobre todas aquellas decisiones o actos que tengan implica-
ciones financieras». De este modo, a partir de la adecuación de la acti-
vidad de los cargos públicos a unos principios de diferente entidad y
alcance se pretende conformar un espacio público presidido por la
Ética.
Pero el Código no se queda en este nivel sino que expone en detalle
las conductas que se quieren favorecer y las que se quieren erradicar
para alcanzar sus objetivos. Y lo hace, a partir de los valores y principios
previamente considerados. Llegados a este punto, la precisión de los
mandatos contenidos en el CEC es muy alta, traduciendo el esfuerzo por-
que se constituya en instrumento útil para valorar las acciones de sus
destinatarios; este es, sin duda, un rasgo positivo del Código. No obs-
tante, al enumerar las conductas haciéndolas derivar de los valores y
principios, con los que guardan una relación que a veces resulta forzada,
el Código resulta exageradamente casuista, dificultando una exposición
sistemática. No voy a caer en la tentación de intentarla, aunque sí que
creo que debe destacarse el amplio desarrollo que reciben aquellos as-
pectos que de modo más directo pueden traducirse en acciones concre-

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tas, así la existencia de conflictos de intereses o la obtención de regalos y

posibles beneficios, en relación con los principios de honestidad y desin-
terés subjetivo.
Desde este concreto punto de vista —el de la enumeración de las con-
ductas— la Ley 1/2014 presenta la ventaja de una articulación por los ám-
bitos en que se desarrollan —individual, institucional, en relación con la
ciudadanía—, que permite una más rápida identificación y facilita una ex-
posición ordenada.
En todo caso, aunque el esfuerzo de concreción resulta laudable, hay
que ser conscientes de que la realidad supera siempre la imaginación
más desbordada. De hecho, como mostraría la lectura de los Acuerdos de
la Comisión de Ética Pública, de la que trataré a continuación, los temas
planteados rara vez encajan perfectamente en ninguno de los listados in-
cluidos en ambos textos. No obstante lo cual puede afirmarse que con
estas guías la Comisión de Ética Pública no ha tenido mayores problemas
a la hora de resolver los problemas que le han sido sometidos, básica-
mente con carácter profiláctico.
Creo que la anterior es la conclusión parcial que mejor se corresponde
con la experiencia reciente en la Comunidad Autónoma del País Vasco;
una conclusión que, además, entiendo que es perfectamente generaliza-
ble a cualquier Administración. Ahora bien, hay un aspecto, al que se re-
fiere de manera específica el artículo 7 de la Ley 1/2014 que, en mi opi-
nión, merece una mención especial. En efecto, en él se pormenorizan los
principios de calidad institucional referidos a la organización y rendi-
miento de los servicios públicos. Un plano que trasciende el comporta-
miento individual para insertarlo en el funcionamiento correcto de los
procesos y productos que dependan de los departamentos o unidades
que los destinatarios de la Ley y el Código tengan encomendados. Se
trata de un reforzamiento del componente colectivo de la actuación de los
cargos de la Administración que podría jugar en el futuro un importante
papel en los trabajos de la Comisión de Ética Pública.
E. Los mecanismos de control
Como he señalado desde el principio ha sido voluntad tanto el Go-

bierno como el Parlamento vascos trascender los textos esencialmente
programáticos que, desde hace unos años, empiezan a incorporar los có-
digos de conducta en las administraciones españolas. Centrándonos en el
Código del Gobierno vasco, dos son las vías complementarias que se
prevé que lo transformen de loable declaración programática en texto
vivo capaz de conformar la conducta de los altos cargos de la administra-
ción autonómica e institucional vasca.

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De una parte, a través de la adhesión individual obligatoria el Código

busca dotar de efecto vinculante a sus disposiciones. La obligatoriedad
de la adhesión al Código supone una llamada de atención de todos los
que ostentan hoy u ostentarán en el futuro un cargo en la administración
vasca de que, al aceptar el nombramiento, aceptan el deber de adecuar
su comportamiento a los principios, valores y conductas del Código. Exi-
gencia que incluye el compromiso de presentar la dimisión en los su-
puestos en los que el incumplimiento suponga el cese (apartado 3.3).
En efecto, por su misma naturaleza el cumplimiento de un mandato
de tipo moral exige el compromiso de sus destinatarios. Compromiso
que, en principio, se configura como un mecanismo de «auto-control»,
aunque pueda tener consecuencias externas añadidas. De la importan-
cia de este compromiso previo es consciente la Ley 1/2014 de tal modo
que, al prever su desarrollo, señala que «se le dotará de un sistema de
adhesión…» Con mayor motivo aún, la asunción como propios de los
valores y principios incorporados en un texto elaborado por el Poder
Ejecutivo resulta indispensable para asegurar su cumplimiento. Así lo
ha entendido el Código ético que, al igual que su precedente, el Código
de buen gobierno de 2011, establece en el apartado 18 un sistema de
adhesión individual obligatoria. La adhesión al Código se exige tanto a
quiénes hubieran sido nombrados para el cargo con anterioridad a su
adopción —con la consecuencia, si no se produjera, del cese inme-
diato—, como a quiénes lo sean con posterioridad, en cuyo caso la
adhesión se materializará con carácter previo al nombramiento o toma
de posesión, en su caso.
Así pues, la adhesión individual tiene consecuencias externas, más
allá de la conciencia de cada uno, en un doble plano. Por una parte, es
requisito para que se perfeccione el nombramiento de los Altos Car-
gos, así como, en una primera etapa temporal, para el mantenimiento
en el cargo ocupado con anterioridad a la adopción del Código. Por
otra, implica que sus destinatarios aceptan la obligación de presentar
la dimisión si incurren en el incumplimiento del mismo.
Según se recoge en la primera Memoria de la Comisión de ética pú-
blica, en 2014, antes de que se ampliara el ámbito de aplicación personal
del Código, la Declaración de adhesión había sido firmada por 231 perso-
nas. Cifra, ciertamente reducida, que ha de constituir el referente para
evaluar la frecuencia con que se ha recurrido al mecanismo de «hetero-
control» del Código.
Y es que, junto al examinado mecanismo de «auto-control», el CEC ha
creado como sistema de «hetero-control» la Comisión de Ética Pública de
la Alta Dirección Ejecutiva de la Administración General e Institucional de
la Comunidad Autónoma de Euskadi, de la que vamos a ocuparnos a con-
tinuación.

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306
2. La Comisión de Ética Pública
A. Naturaleza y composición
La regulación de la Comisión de Ética Pública (CEP) se contiene en el

apartado número 16 del Código. Se trata de una disposición larga que
consta de hasta 7 sub-apartados que, a su vez cuentan con otras subdi-
visiones. Pues bien, como suele ser habitual en ninguna de ellas se
aborda cual sea la naturaleza de la Comisión que, así, ha de deducirse
de las funciones y cometidos que se le asignan. De acuerdo con los mis-
mos, entiendo que la CEP debe incluirse en el ámbito de la Administra-
ción consultiva del Gobierno Vasco. Una calificación que me parece
coherente con sus funciones y con sus competencias para hacer reco-
mendaciones o proponer la adopción de medidas que afecten a la per-
sona o personas implicadas, o para acordar el traslado del asunto al Mi-
nisterio Fiscal o al órgano administrativo competente para incoar,
instruir y sancionar, en su caso, la infracción disciplinaria eventual-
mente cometida. En efecto, con toda evidencia, la Comisión no participa
de la función ejecutiva aunque sea un órgano creado por el poder ejecu-
tivo, y sus acuerdos y recomendaciones sólo obligan en la medida en
que los destinatarios del Código se han adherido a él aceptando las
competencias de la Comisión.
Por lo demás, implícita en esa naturaleza consultiva está el que en su
actuación la Comisión goza de independencia funcional, en el sentido
de que no recibe instrucciones del Gobierno, lo que, de producirse,
arruinaría por completo su utilidad. Independencia funcional que hay
que mantener pese a su ubicación orgánica en la Consejería de Admi-
nistración Pública y a una composición con fuerte presencia del Ejecu-
tivo vasco. En concreto, la CEP está integrada por los titulares de la Con-
sejería y Vice-consejería competente en materia de Administración
Pública, por dos personas con experiencia y prestigio designadas por el
Gobierno Vasco y por un alto cargo del Gobierno Vasco que asumirá la
Secretaría y que tiene voz pero no voto. La CEP la preside el titular de la
Consejería de Administración Pública y Justicia. Se trata, por tanto, de
un órgano eminentemente gubernamental, aunque la presencia en su
composición de dos expertos independientes que igualan en número a
los miembros del Gobierno vasco con voz y voto, la dotan de una pre-
sunción de imparcialidad que, a la luz de la experiencia, resulta confir-
mada en la práctica. Por otra parte, puedo asegurarles en primera per-
sona que lograr esa credibilidad ha sido una de las preocupaciones que
han guiado la actuación de la CEP, en su conjunto, desde el primer mo-
mento.

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Elisa Pérez Vera
307
B. Funciones y competencias de la CEP
Las funciones de la CEP pueden clasificarse en torno a las nociones de

impulso, difusión y aplicación del Código de conducta. En el primer con-
cepto, el del impulso entraría su puesta en marcha efectiva, la creación de
grupos de trabajo para el estudio de temas específicos, o la canalización
de las propuestas de modificación que estime precisas, culminando con
la elaboración de un Informe anual de supervisión del cumplimiento del
Código, que debe permitir tomar el pulso de su implantación efectiva en
la Administración.
La difusión del Código tanto a sus destinatarios —aunque la adhesión
que le prestan debe implicar su exacto conocimiento— y al resto de los
empleados públicos, como a la ciudanía vasca en su conjunto, figura
como un apartado autónomo del Código de conducta. No obstante, tam-
bién se encuentra entre las funciones asignadas a la Comisión que de-
berá promover que las instancias que procedan realicen programas de di-
fusión, formación o talleres específicos sobre ética pública.
Pero, sin duda, las funciones que mejor identifican la labor de la CEP
son las referidas a la aplicación del Código. Y es que, no sólo le corres-
ponden de manera exclusiva, sino que además es el único órgano que,
en el panorama de las Administraciones españolas, las tiene atribuidas.
De manera complementaria, para garantizar el correcto cumplimiento del
Código, la Comisión ha de proporcionar una interpretación de sus pres-
cripciones que guie a sus destinatarios. Es precisamente en atención a es-
tas últimas funciones por lo que entiendo que la CEP se configura cómo
una auténtica guardiana del Código.
Así es, muy especialmente cuando resuelve las consultas que se le so-
meten sobre la aplicación del Código, procedan de un alto cargo o de
cualquier otra instancia, o se pronuncia sobres las quejas o denuncias so-
bre posibles incumplimientos del mismo. Obsérvese que en ambos casos
las conductas consideradas pueden ser básicamente las mismas, sólo
que contempladas en un distinto momento: la consulta se realiza de
forma preventiva, antes de realizar la acción que plantea la duda de su
compatibilidad con el Código de Conducta; por el contrario, las quejas o
las denuncias se producen cuando dicha acción se ha perfeccionado y al-
guien —incluso de manera anónima— señala a la CEP que el Código ha
sido vulnerado.
Las acuerdos adoptados en uno y otro caso tienen en común que se
basan en el análisis de la conducta que se pretende realizar o ya reali-
zada, teniendo en consideración todas las circunstancias, para contrastar-
las con los valores y principios del Código. Pues bien, esa labor de con-
traste entre conducta y norma exige en ambas situaciones la
interpretación de la disposición de que se trate.

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308
No obstante, el alcance del acuerdo necesariamente variará según es-

temos ante una consulta o ante una denuncia. Cuando se trata de consul-
tas ex ante, la Comisión decidirá si la conducta que se pretende se ade-
cúa o no al Código; decisión que vinculará la actuación del cargo público
concernido sea o no el autor de la consulta, dado que, por hipótesis, tiene
que haber suscrito su adhesión personal al Código. Por su parte, cuando
se trate de denuncias o quejas ex post sobre acciones ya realizadas, si el
Acuerdo de la CEP es que no se ha conculcado el Código, con él se cierra
el caso. Por el contrario, si la Comisión estima que la acción en cuestión
lo ha violado se abre una segunda fase, en la que las consecuencias de
tal constatación se encuentra condicionada por las competencias de la
Comisión.
Una parte significativa de las competencias de la CEP se sistematizan
en el apartado 3.2 del Código que, tras la modificación introducida por el
Acuerdo de 28 de mayo citado, se traducen en la propuesta al órgano
competente de una de estas dos opciones: el cese inmediato de la per-
sona o personas implicadas, o, la adopción de otras medidas de carácter
no sancionador, que resulten proporcionadas a los hechos acreditados.
Hay que señalar que la introducción de esta segunda posibilidad se debe
a una propuesta de la propia Comisión en su Informe anual, después de
que en un caso concreto concluyera que se había vulnerado el Código,
viendo limitada su facultad de propuesta a la del cese del cargo público
concernido.
En principio, mi juicio sobre la reforma introducida tiene que ser fa-
vorable, dado la importancia del principio de proporcionalidad en el
plano ético. Por lo demás, la nueva redacción resulta más acorde que la
anterior con lo dispuesto en el apartado 3.3 que consagra el compro-
miso de los cargos públicos y asimilados de presentar la dimisión «en el
caso de incurrir en alguno de los supuestos… en los que el incumpli-
miento de las conductas establecidas suponga el cese». Una redacción
que resultaba de difícil interpretación cuando en la redacción primitiva
del Código toda vulneración del Código llevaba aparejada la recomen-
dación de cese inmediato, sin alternativas.
En segundo término, en los supuestos en que los hechos acreditados
pudieran ser constitutivos de delito, falta o infracción administrativa, la
Comisión dará traslado del asunto, según proceda, al Ministerio Fiscal
(a través del órgano competente de la Administración autonómica) o al
órgano administrativo competente para la instrucción del expediente
disciplinario que proceda por la infracción eventualmente cometida.
Como resulta obvio, todas estas competencias se predican de las
conductas individuales, públicas o privadas, de los cargos públicos.
Ahora bien, también resulta claro que la vida pública no es sólo la resul-
tante de estas conductas, sino que a su configuración contribuye de ma-

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309
nera decisiva el funcionamiento de las instituciones y de los distintos

departamentos administrativos en que aquellos se integran. Por eso una
parte significativa tanto de la Ley como del Código está consagrada a la
gestión que ha de ser responsable, transparente y eficaz, y que, ade-
más, según el art. 7 de la Ley 1/2014, debe estar presidida por los princi-
pios de calidad institucional que enumera, a saber, junto a los indica-
dos, la visión estratégica y la planificación, el estímulo de la creatividad
y la innovación, así como el alineamiento con los niveles políticos. Prin-
cipios todos ellos que pueden compendiarse en el art. 7.5 cuando señala
que los cargos públicos «Deberán ejercer las funciones propias del
cargo con un esfuerzo permanente encaminado a una mejora continua
de los resultados de los procesos, productos y servicios de los departa-
mentos o unidades que lideran y al desarrollo de las competencias pro-
fesionales de las personas».
En otras palabras, se trata de incluir entre los deberes éticos de los
cargos públicos la procura del buen gobierno que los ciudadanos esperan
y que les hará confiar en la política y los políticos. Pues bien, cuando esto
no ocurre sin que sea posible atribuir el fallo funcional a cargos públicos
concretos, el único instrumento puesto al servicio de la CEP es la de reco-
mendación que se enuncia, en términos muy amplios y generales en el
apartado 16.3 del Código como una de sus funciones (aunque en mi pro-
pio esquema yo la sitúe como una competencia), El punto concreto se-
ñala que la CEP puede «Plantear recomendaciones a los cargos públicos
y asimilados, así como a los departamentos y entidades, sobre el cumpli-
miento del Código Ético y de Conducta».
Competencia genérica que se refiere tanto a los cargos públicos indi-
vidualmente considerados como al funcionamiento de las instituciones a
las que sirven, dos planos que, incluso, se funden cuando (en el marco
del principio de ejemplaridad) los actos, actuaciones o hechos de los pri-
meros tienen «consecuencias directas sobre el deterioro de la imagen
institucional ante la ciudadanía y afectan a la reputación de la propia ins-
titución». Y es que en tales casos la recomendación puede ser un comple-
mento necesario de la medida que proceda respecto a uno o varios car-
gos públicos; del mismo modo que cuando el deterioro institucional no
tenga un responsable directo perfectamente individualizable, las reco-
mendaciones de la CEP para mejorar el funcionamiento institucional de-
ben contribuir a la implantación de valores y principios éticos cuya apli-
cación práctica puede suscitar dudas.
Otra manifestación de la competencia «recomendatoria» de la CEP lo
encontramos en los supuestos en que el cargo público haya sido impu-
tado en cualquier proceso penal o administrativo sancionador, en rela-
ción con el ejercicio de sus funciones. En tal hipótesis la situación será
puesta en conocimiento de la CEP «para que emita la recomendación que

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estime oportuna». Esta disposición, que se establece en paralelo a las me-

didas de colaboración que ha de adoptar la CEP en caso de que tenga co-
nocimiento al ejercer sus funciones de comportamientos que supongan
ilícitos penales o administrativos, es la mejor prueba de la naturaleza del
Código y de la Comisión que vela por su cumplimiento: instrumentos am-
bos de la defensa y promoción de conductas éticas de los cargos públi-
cos, el juicio de la Comisión se manifiesta «al margen de los preceptos le-
gales», cuyo cumplimiento, sin embargo, presupone, como ha tenido
ocasión de precisar la Comisión.
Por el momento la situación contemplada se ha planteado directa-
mente en dos casos (los núms. 5 y 6 de 2015), aunque también subyace
en el número 9/2015. En sus Acuerdos la Comisión va a subrayar, en pri-
mer lugar, el amplio margen de actuación de que dispone en estos su-
puestos ante la falta de respuesta expresa del CEC y en el que el cese
cautelar es solo una opción. Ahora bien, no hay duda de que éste puede
terminar por resultar obligado, desde la perspectiva del principio de
«ejemplaridad», decisivo igualmente para pronunciarse sobre el mo-
mento procesal a partir del cual el desempeño efectivo de un cargo pú-
blico no es compatible con la tramitación de un procedimiento penal o
administrativo sancionador.
La CEP ha considerado las tres alternativas básicamente existentes
—imputación, apertura del juicio oral y resolución inhabilitante— y ha des-
cartado, en principio, el momento de la imputación por «desproporcio-
nad[o] y hasta cierto punto irrespetuos[o]» con la cultura garantista en los
procesos penales y sancionadores, propia de nuestro Estado de Derecho.
Del mismo modo, ha entendido que esperar al dictado de una resolución
inhabilitante «no puede cohonestarse con los requerimientos de un CEC ri-
guroso y exigente». De este modo, considera que «parece oportuno, en
principio y al margen de las circunstancias puntuales que puedan obligar a
modular este criterio en cada caso concreto, optar por la segunda [alterna-
tiva], que es la que mejor y más ponderadamente contribuye a conciliar las
exigencias de la Ejemplaridad pública con el necesario respeto a los dere-
chos y garantías de los ciudadanos» (8).
En todo caso, creo necesario enfatizar que esta opción inicial por el
cese cautelar en el momento de la apertura del juicio oral, se rodea en los
Acuerdos de la CEC de todo tipo de salvedades con las que se intenta
subrayar que esta postura de principio se haya siempre condicionada por
las circunstancias del caso que pueden recomendar bien su adelanta-
miento, bien su postergación.
(8) Acuerdo 9/2015, de julio de 2015, apartados 10 a 16.

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C. Funcionamiento
Según disponía el apartado 16.4 del Código en su redacción original,

la CEP se reunirá, como mínimo, dos veces al año. Y así lo hizo en 2014.
Ahora bien, en su primer informe la Comisión ha propuesto que el nú-
mero mínimo de reuniones presenciales al año se reduzca a una, y el
Acuerdo ha modificado en tal sentido el citado apartado. Por lo demás, el
mismo precepto prevé la celebración de cuantas reuniones extraordina-
rias se estimen necesarias; eventualidad que nunca se ha dado, desde la
constitución de la CEP. En suma, y salvo que haya que recurrir a esta cláu-
sula de cierre, lo normal es que la Comisión siga utilizando en su funcio-
namiento ordinario medios telemáticos que han demostrado sobrada-
mente su eficacia. De este modo la reunión anual se consagrará
normalmente a la discusión del proyecto de Memoria a elevar al Consejo
de Gobierno, con especial énfasis en las recomendaciones que contribu-
yan a mejorar la difusión, interpretación y aplicación del Código Ético.
Toda valoración de la actividad de la CEP debe tener en cuenta el «uni-
verso» sobre el que se aplica, que no alcanza las 300 personas. Ello ex-
plica que su volumen no sea excesivo: 14 Acuerdos corresponden a 2013,
10 a 2014, mientras que a la mitad de este año de 2015 sobrepasamos la
media docena. Parece, pues, que la estadística muestra una tendencia a
consolidarse en torno a las doce consultas anuales, lo que supone sin
duda un buen porcentaje, que podría disminuir a medida en que el
cuerpo de doctrina fijado por la Comisión, contribuya a desvanecer las
dudas que puedan plantearse a los destinatarios del Código de Conducta.
Todos los acuerdos adoptados por la Comisión se han hecho públicos
en la página web de la Consejería de Administraciones Públicas (9), en la
que se puede comprobar que grosso modo en dos tercios de las consul-
tas la CEP ha entendido que no había contravención del CEC, mientras
que en el tercio restante se ha recomendado la abstención o renuncia, al
existir una posible contravención del Código. Sin que falte algún ejemplo
en el que, a un pronunciamiento de compatibilidad, se ha unido una reco-
mendación de abstención, en aras del principio de ejemplaridad.
D. Algunos puntos de doctrina
La publicidad de los acuerdos de la Comisión exime de la obligación

de intentar resumir aquí los aspectos del Código cuya interpretación
puede considerarse consolidada. Un esfuerzo que, además de hacer inne-
(9) http://www.jusap.ejgv.euskadi.eus/r47-edukia/es/contenidos/informacion/comision_etica_publi-
ca/es_def/index.shtml

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cesariamente pesada esta exposición, sería en buena medida infructuoso

dado que todos los Acuerdos se ciñen muy estrechamente a las circuns-
tancias del caso concreto.
No obstante, sí que quiero referirme a dos aspectos que me parecen
especialmente significativos.
En primer lugar, se trata de la relación entre el respeto de la legalidad
y la ética. Sin duda ambas nociones no tienen por qué coincidir y el punto
de partida es claro: «ninguna pauta ética puede autorizar a incumplir di-
rectamente un precepto legal vigente». Esta afirmación la hacía la CEP al
hilo de la discordancia existente entre el art. 36 de la Ley 7/1981, de 30 de
junio, Ley de Gobierno de la CA de Euskadi, a cuyo tenor los cargos pú-
blicos «no podrán aceptar ningún regalo», y la regla recogida en el apar-
tado 11.4 del CEC que contiene un régimen más laxo, que quedaba des-
plazado (10). Finalmente, el desajuste ha sido resuelto por otra norma de
rango legal —el art. 6.4 de la Ley 1/2014, tantas veces citada—, que ha de-
rogado en este punto a la anterior norma legal y que se pronuncia en tér-
minos similares al CEC.
En efecto, la ley emanada del legislador democrático incorpora una
valoración ética en el extremo que regula cuyo respeto resulta obligado,
aunque otros valores éticos puedan resultar más exigentes. De ahí que
una conducta legal pueda resultar, desde un plano diferente al que disci-
plina la norma, contraria a la ética. Mientras que una conducta ética será
siempre, en principio, legal
Un ejemplo nos ayudará a entender esta distinción: Cuando la norma-
tiva en materia de contratación pública establece determinados procedi-
mientos, su cumplimiento determina que la actuación sea jurídica y legal-
mente irreprochable; ahora bien, puede ocurrir que las circunstancias
personales del cargo público que interviene en la misma determinen que
su comportamiento pueda ser reprobado desde un punto de vista ético.
Así ocurrió en el tema objeto del Acuerdo 6/2013, de 4 de noviembre de
2013, en el que la Comisión señalará que no le corresponde analizar «la
regularidad o la corrección jurídica de la actuación contractual llevada a
cabo por el interesado… sino su adecuación al CEC» al que se había ad-
herido.
En segundo término, en la todavía escasa, en términos absolutos, ex-
periencia de la Comisión, no faltan ejemplos en que las actuaciones y
comportamientos denunciados no son atribuibles a un cargo público per-
fectamente individualizado, sino que obedecen al funcionamiento defi-
ciente de alguna unidad administrativa. En estos casos la Comisión recu-
rre a hacer recomendaciones instando a la mejora de tal funcionamiento a
(10) Acuerdo 5/2013, de 19 de septiembre de 2014, en el que ya se contiene una referencia explíci-
ta a la Ley 1/2014.

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fin de recuperar la confianza de la ciudadanía; y eso incluso si no se apre-

cia contravención del Código ético. Así, en el Acuerdo 4/2013, sobre con-
tratación de personal sanitario en un Hospital o en el Acuerdo 8/2014 so-
bre la Comisión Interdepartamental de Publicidad Institucional. En
particular, en el último Acuerdo citado, la CEP hace una serie de recomen-
daciones muy precisas, que deberían contribuir a la mejora de una institu-
ción que ha de gozar de la máxima credibilidad por parte de la ciudadanía.
III. A modo de colofón
Finalmente, a modo de colofón, permítanme que insista en una idea

que ha planeado sobre toda mi exposición, para concluir con unas re-
flexiones personales de cara al futuro.
A. La primera es que estamos ante una experiencia inédita en el pano-

rama de las Administraciones públicas del Estado español. Y ello es así,
por una parte, por el grado de precisión de las conductas consideradas,
tanto en el Código adoptado por el Gobierno, como en la Ley 1/2014; por
otra, por haber establecido un mecanismo de seguimiento e interpreta-
ción, funcionalmente independiente, con el fin de garantizar su cumpli-
miento. Ambos rasgos determinan que, aunque el Código señala de
modo expreso que sus normas tienen «la consideración de estándares
mínimos» (apartado 3.1), el conjunto suponga un impresionante paso
adelante que sitúa a la CA de Euskadi a la cabeza de las Administraciones
que luchan por la regeneración de la vida política.
Ahora bien, el carácter inédito de la tarea asumida nos priva de cual-
quier punto de referencia para juzgar de su éxito o fracaso. Así el juicio al
respecto ha de ser necesariamente absoluto, sin elementos externos de
comparación. Y situados en ese plano mi valoración es inequívocamente
positiva: la asunción del Código ético por los cargos públicos a los que va
destinado merece un juicio positivo. Por una parte, las consultas que se
someten a la Comisión muestran un grado de auto-exigencia que se co-
rresponde perfectamente con la función profiláctica que tienen Código y
Comisión.
Por otra, cabe entender que las denuncias ante la Comisión prueban
que los ciudadanos empiezan a ver en ella un instrumento útil para sa-
near la vida pública. El que algunas denuncias sean anónimas parece evi-
denciar una cierta desconfianza en las estructuras de un Estado de Dere-
cho. Un dato que, sin duda, es negativo, pero que al mismo tiempo
mostraría que el denunciante conserva un margen de confianza en la CEP
cuando busca activar su funcionamiento. Desgraciadamente el deseo de
mantener el anonimato suele traducirse en la falta de precisión de las de-

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nuncias que, por ello, difícilmente permiten apreciar la existencia de vul-

neraciones del Código de Conducta.
Del mismo modo, el que, en ocasiones, las denuncias se refieran a
puntos de legalidad ajenos a la competencia de la Comisión, no empaña
la imagen positiva de un proceso llamado a afianzarse y que bien podría
servir de modelo a otras Administraciones. Ciertamente no es la solución
de todos los problemas de una sociedad a la que le duele especialmente
la corrupción y la mala gestión, pero sí que es la ruptura con el inmovi-
lismo o la judicialización de la vida política que tanto daño están cau-
sando a nuestro sistema democrático.
B. En segundo lugar, como decía, el repaso de lo actuado hasta aquí

me provoca una serie de reflexiones personales en dos planos distintos
que solo tienen en común el convencimiento de que en la lucha contra la
corrupción hay que trascender el planteamiento exclusivamente indivi-
dualista, aun reconociendo que éste es imprescindible. De hecho a la lu-
cha contra la corrupción, entendida como lucha contra los corruptos, se
encaminan todas las medidas que hemos examinado, desde las sancio-
nadoras hasta las profilácticas. Todas son necesarias, aunque no creo que
sean suficientes.
Por una parte, no hay que olvidar que los altos cargos, los políticos en
general, no pertenecen a ninguna «casta» especial que se desarrolla al
margen de la sociedad que los elige y los juzga después, a veces muy du-
ramente. Los políticos, de cuya corrupción nos hemos ocupado, forman
parte de esa misma sociedad y tienen, como regla general, sus mismas
virtudes y sus mismos vicios. Por eso, si queremos potenciar la lucha
contra la corrupción hemos de insistir en la importancia de la batalla que
se libra en las escuelas y en los medios de comunicación. En las escuelas
porque es en ellas donde se empieza a edificar la conciencia ciudadana
que debería construirse a partir de una educación en valores que ayude a
levantar barreras frente a la cultura que entroniza, como a un dios, al
éxito económico. Parafraseando la Constitución de la UNESCO cuando
dice que «puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es
en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la
paz», podríamos afirmar que también es en la mente de los hombres
donde han de enraizarse los valores éticos que liberen a una sociedad in-
toxicada por mensajes en que la honradez se presenta demasiado a me-
nudo como propia de la moral de los «perdedores».
Por lo demás, en atención al origen de tales mensajes, resulta necesa-
rio hacer una llamada a la colaboración de los medios de comunicación,
decisivos en la formación de la conciencia de la sociedad. Hoy menos que
nunca la educación se recibe solo en las aulas, los medios —la prensa, la

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radio, la omnipresente TV— influyen mucho en la percepción que tene-

mos de la realidad. Pues bien, con pleno respeto de la libertad de expre-
sión, hay que mandar un mensaje a los profesionales que los integran
para que sean conscientes de la importancia decisiva de su labor en la lu-
cha contra la corrupción que todos decimos combatir.
Insisto en la idea: los políticos corruptos no se han generado en un
mundo ajeno al que vivimos; por el contrario, son nuestros familiares,
nuestros vecinos, nuestros conciudadanos los que, en ciertas circunstan-
cias, han antepuesto su interés al interés general que debían servir. Lu-
chemos en todos los frentes para que ni ellos ni la sociedad a la que per-
tenecen avalen conductas que nos avergüenzan.
Mi segunda reflexión personal tiene también que ver con la inevitable
vertiente colectiva de la corrupción, en sentido lato, y se resume en la
idea de que si queremos avanzar en la vía emprendida hemos de profun-
dizar en esa vertiente colectiva de nuestras exigencias éticas. En efecto,
como ya he avanzado, no puede bastarnos el compromiso personal de
los cargos públicos, hemos de luchar para que cada departamento, cada
órgano, cada institución, responda a los mandatos éticos de eficacia,
ejemplaridad y respeto a los ciudadanos. Por eso creo que, sin abandonar
la resolución de las consultas planteadas a título individual por los cargos
públicos, una parte importante de la futura labor de la CEP debería enca-
minarse a perfilar y desarrollar, las recomendaciones tendentes a la me-
jora del funcionamiento administrativo. Una labor cuya eficacia se vería
potenciada si la Comisión tuviera capacidad para hacer el seguimiento de
cómo se cumplen esas recomendaciones, exigiendo, por ejemplo, que se
le comuniquen las medidas adoptadas para atenderlas
El plan es ambicioso y, de adoptarse en el futuro, posiblemente yo no
lo veré realizado como vocal de la Comisión, pero creo que las socieda-
des avanzan a partir de nuevas hipótesis de trabajo. El futuro se inicia con
la palabra que empieza a crear la realidad a la que aspiramos. O así lo es-
pero.
Trabajo recibido el 18 de septiembre de 2015

Aceptado por el Consejo de Redacción el 19 de noviembre de 2015

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Laburpena: Artikulu honetan, aditzera ematen zaigu zer nolako esperientzia

izan duen Euskal Autonomia Erkidegoak sektore publikoko ustelkeriaren aurkako
borrokan. Hasieran, borroka horretan zer tresna erabil daitezkeen adierazten da,
eta zenbait neurri azpimarratzen dira: besteak beste, Etika Kodeak eta Jokabide Ko-
deak. Jarraian, Euskal Herriko egoera zein den zehazte aldera, Eusko Jaurlaritzan
erabiltzen den Etika eta Jokabide Kodea aztertzen da, baita Etika Publikorako Ba-
tzordearen funtzionamendua eta jarduna ere. Horietan guztietan, kontuan izan da
ekainaren 26ko 1/2014 Legea, Kargu Publikodunen Jokabide Kodea eta haien Inte-
res Gatazkak arautzen dituena.
Gako hitzak: etika publikoa, ustelkeria, etika kodeak, jokabide kodeak.
Resumen: El artículo presenta la experiencia de la Comunidad Autónoma del

País Vasco en materia de lucha contra la corrupción en el sector público. Se expo-
nen inicialmente los instrumentos a los que se puede recurrir, haciendo hincapié
en medidas como los Códigos Éticos y los Códigos de Conducta. A continuación y
para fijar el estado de la cuestión en el País Vasco, se analiza el Código Ético y de
conducta empleado en el Gobierno Vasco, así como el funcionamiento y la activi-
dad de la Comisión de Ética Pública en los que también se tiene en cuenta la Ley
1/2014, de 26 de junio, reguladora del Código de conducta y de los conflictos de
intereses de los cargos públicos.
Palabras clave: ética pública, corrupción, códigos éticos, códigos de con-
ducta.
Abstract: The article presents the experience of the Basque Country in the

fight against corruption in the public sector. The instruments that can be used
are initially described, emphasizing measures such as codes of ethics and codes
of conduct. Next and to set the state of affairs in the Basque Country, the Ethics
and Conduct Code used in the Basque Government is discussed, as well as the
operation and activities of the Commission on Public Ethics, which also takes into
account Act 1/2014, that regulates the code of conduct and conflict of interest of
persons holding a public office.
Keywords: public ethics, corruption, codes of ethics, codes of conduct.

ISSN: 0211-9560
2 0 1 2
Erakunde Autonomiaduna
Organismo Autónomo del
www.ivap.euskadi.net/rvap

Malem Seña

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