Concepto

La franquicia es un tipo de contrato en el que una empresa (la franquiciadora) cede

a otra (la franquiciada) el derecho a la comercialización de ciertos productos o
servicios dentro de un ámbito geográfico determinado y bajo ciertas condiciones.
Esto, a cambio de una compensación económica.
Por tanto, en la franquicia, tenemos dos figuras principales:

 El franquiciador: Cobra unos derechos de comercialización para que la

empresa franquiciadora pueda utilizar su marca, el nombre comercial y el
diseño del establecimiento del franquiciado. En la mayoría de los casos, estos
elementos no pueden ser modificados para mantener los mismos niveles de
calidad del franquiciador. Además, también se aporta el know-how,
experiencia en el negocio y asistencia técnica y comercial durante la vigencia
del acuerdo.
 El franquiciado: Es el propietario del negocio y quien realiza las inversiones
necesarias para su puesta en marcha. Así, paga un cánon al franquiciador para
usar su marca. Dicho abono es como un «derecho de entrada» en el negocio.
Incluso, se podrán establecer en el contrato unas cantidades periódicas según
el volumen de ventas y/o la asistencia técnica y comercial. Además, el
franquiciado tiene en exclusiva el régimen de franquicia respecto a una zona
geográfica determinada y a un tipo de productos.

Un beneficio inherente a este tipo de negocios es sin duda el reconocimiento de

marca, puesto que el cliente ya está habituado a los servicios de la misma en otros
establecimientos. Esto genera que el empresario en cierta forma pueda ahorrarse
parte importante de inversión de tiempo y dinero en publicidad y marketing.

La franquicia suele ser una de las fórmulas más habituales para establecer las redes
de distribución en los mercados internacionales.

Por su parte, para el franquiciado hay una excesiva dependencia del franquiciador
que le hace estar en una posición de desventaja ante cualquier acuerdo o conflicto,
restando capacidad y flexibilidad ante cualquier cambio en el mercado.

Tipos de franquicia

Existen múltiples tipos de franquicias que pueden depender del tipo de actividad y
del nivel de integración.

 Franquicia de distribución: El franquiciador cede los derechos de

comercialización de productos manufacturados fabricados por él mismo o por
terceros.
  Franquicias de servicios: Se cede una idea de servicio y una forma de
prestarlo junto con la marca, el prestigio del franquiciador y su know-how y
experiencia.
 Franquicia industrial: Mezcla los contratos de licencia y franquicia, y se
ceden los derechos tanto para fabricar como para comercializar productos
bajo unas determinadas características.

Mercantilidad del contrato

El contrato mercantil de la franquicia se convierte, por la particular normativa de
este tipo de negocio, en el único documento necesario para poder iniciar la actividad
entre las partes. De hecho, estas actividades en las que se explota la
comercialización de una marca, producto o servicio que pertenece a otro están
exentas de trámites de constitución y solo exigen la condición de que las partes
implicadas estén dadas de alta para poder ejercer actividades económicas y
mercantiles. Es decir, si se pretende firmar un contrato mercantil de franquicia entre
un franquiciador y una empresa ya activa, solo hay que firmarlo para que
la franquicia quede legalmente constituida. No se establece en normativa alguna
ni el capital social de la franquicia, ni cómo deben ser sus órganos sociales.

Hay que considerar que la franquicia en sí misma no tiene personalidad jurídica y,

por este motivo, requiere muchos menos trámites que otro tipo de entidades. Sin
embargo, esta ventaja se traduce en que se deben revisar bien los términos del
contrato para asegurarse de que todo lo que en él se incluye va a ser realmente
favorable para tu negocio. El contrato de la franquicia puede regular todos
aquellos aspectos en los que la ley no establece normas concretas sobre este tipo de
actividad. Así, por ejemplo, se puede hacer mención a las cuentas anuales del
negocio, a la distribución de dividendos y a la responsabilidad de cada una de las
partes que intervienen en el contrato mercantil específico.

Elementos personales: derechos y obligaciones

Como en todo acuerdo comercial, hay un contrato de por medio. Éste se puede
definir entre dos personas o empresas jurídica y financieramente independientes, por
medio del cual una (el franquiciante) cede a otra (el franquiciatario) el derecho a
fabricar, utilizar o explotar un producto o servicio ya acreditado, además de los
conocimientos necesarios para desarrollar el negocio (Know-How).
El Know How se transmite en los manuales de negocio que el franquiciante entrega
al franquiciatario a cambio de una compensación económica.
Con compensación económica nos referimos a los cobros que establece la franquicia
para entregar sus ventajas y servicios al franquiciatario. Éstos son variados: pueden
ser el canon de inicio y una regalía (o pago periódico), cuyo valor puede ser una
cantidad fija o un porcentaje del volumen de ventas.
Éstos son los cuatro elementos claves que integran un acuerdo de  franquicia:
1. El franquiciante
Es la persona jurídica que cede una marca comercial ya acreditada, así como su
técnica de trabajo, experiencia y conocimientos a cambio de determinadas
compensaciones económicas.
2. El franquiciatario
La contraparte, persona física o jurídica que inicia la actividad comercial
asociándose a la marca franquiciada y recibe el fondo de comercio del franquiciante
en una zona de exclusividad, así como su asistencia permanente durante la vigencia
del contrato.
3. El contrato
Es el medio. A través de este documento se determina la relación entre franquiciante
y franquiciatario. Esta relación se plasma con dos visiones:
– La autorización del franquiciante al franquiciatario, que le permite ser
representado bajo su razón social y vender sus productos o servicios con un sistema
de trabajo concreto y previamente experimentado a cambio de una remuneración
determinada.
– La obligación del franquiciatario de seguir las normas, sistemas y procedimientos
del franquiciante.
4. Know-how
Entendido también como el “Saber Hacer”, es el conjunto de manuales y
documentos que transmiten los conocimientos y experiencias de naturaleza técnica,
financiera, comercial o administrativa, necesarios para reproducir el funcionamiento
de la cadena.

Elementos reales
Activo intangible

Está compuesto por el derecho de propiedad intelectual en que esté basado el

negocio y se refiere a los signos distintivos de la empresa: marcas, nombres
comerciales, rótulos de establecimiento, emblemas y lemas comerciales, así como a
modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, "know-how" o patentes.
Generalmente se reconocen sólo los signos distintivos, que son los más utilizados en
este tipo de contrato, sin embrago, los otros activos mencionados también son
susceptibles de ser franquiciados. Se utilizan menos, y la razón está en que la
protección a ellos es otorgada por un período, (generalmente las patentes se
conceden por veinte años y los modelos de utilidad y diseños industriales diez), y
luego la información pasa a ser dominio público. No ocurre así respecto a
los derechos de autor que pertenecen a éste mientras viva, pero las creaciones sobre
las que recae su protección son más difíciles de Franquiciar, aunque teóricamente
posibles.
La protección previa de los signos distintivos en el país en el que se pretenda
establecer la Franquicia es requisito indispensable para el inicio de las
negociaciones. Resulta evidente que si se pretende Franquiciar el negocio, que está
basado en la exitosa gestión que ha hecho del signo, es porque en el país en el que
opera está protegido; pero sucede en ocasiones con la Franquicia que se intenta
establecer en otro país, que las partes comienzan el proceso de negociación e incluso
llegan a determinados acuerdos y al final resulta imposible proteger el signo
distintivo en el país en el que se pretende, ya sea por prohibiciones absolutas o
porque algún competidor se adelantó a la solicitud.

Know How

Constituye uno de los elementos más valiosos del contrato de franquicia. Consiste
en el conjunto de conocimientos técnicos, métodos o procesos, industriales,
operativos, comerciales, administrativos, derivados de la experiencia del
franquiciador, patentables o no. Es el saber práctico de un empresario que es
susceptible de ser trasmitido total o parcialmente, de manera temporal o definitiva, a
través de la prestación de servicios o por vía contractual. Tiene tres características
fundamentales:

 Transmisible. Métodos y técnicas se han puesto a punto

experimentalmente y son comunicables y asimilables por los
franquiciados.
 Confidencial. Son experiencias o conocimientos no inmediatamente
accesibles al público y ocultos a la competencia.
 Renovable. Compromiso que suele asumir el franquiciador en el contrato.
Se trata de una adaptación permanente del producto o de las técnicas
 comerciales o una actualización de los métodos técnicos, de gestión o de
ventas.

¿Cómo se protegen estos conocimientos? Generalmente a través de los Acuerdos de

Confidencialidad, pues constituyen información secreta, que la empresa guarda
como su tesoro más valioso, pues garantiza la ventaja que goza sobre sus
competidores. (Si el conocimiento está patentado la protección está asegurada por 20
años). ¿Cuál es el problema?, que el futuro adquirente necesita conocer en qué
consiste el Know How para poder negociar. Entonces la solución es la firma previa
de Acuerdos de Confidencialidad que garantizan al titular del secreto empresarial,
que en el supuesto que no se materialice el negocio, el secreto permanecerá como tal
o su violador responderá pecuniariamente.

Asistencia técnica

Resulta de vital importancia, pues en la mayoría de las franquicias no tiene sentido

la transmisión abstracta de una licencia de marca con un saber-hacer sin la
formación inicial y progresiva del franquiciado. Las posibilidades son tan amplias
como tipos de negocio pueden existir. Las vías más utilizadas son:

 Formación teórica y/o práctica en la sede del franquiciador, con la ayuda

de sus colaboradores o especialistas.
 Sesiones de aprendizaje, bien en los centros-piloto o en alguno de los
establecimientos franquiciados.
 Documentación especializada, manuales o circulares.
 Formación continua en la sede central o en los centros-piloto.

Precio

El precio funciona como contraprestación a la entrega en uso de la cosa inmaterial.

Sus requisitos son la veracidad (no simulado, sino cierto), su determinación y su
pecuniaridad, esto es, que consista en dinero o signo que lo represente (títulos-
valores como el cheque, letra de cambio, pagaré o tarjeta de crédito o una acción
societaria).
Esta contraprestación adopta dos formas: como derecho (o Canon de entrada) y
como Regalías o (canon periódico).
El Canon de entrada consiste en un primer pago que realiza el franquiciado,
justificado generalmente en los gastos en que incurrió el franquiciante para la
concertación del contrato. El monto de esta cuota inicial viene determinado por una
serie de factores, entre los que pueden estar:

 Número de años del negocio.

  Número de Franquicias en operación.
 Proporcionalidad de la cuantía y la inversión realizada por el
franquiciatario.
 El interés del franquiciante en un nuevo mercado.
 Exclusividad de un territorio.
 Costos inherentes a servicios prestados al franquiciatario, de capacitación,
publicitarios, administrativos, contables y relativos a planos
arquitectónicos.
 Valor de marca y tecnología.

El canon periódico, (regalías o royalty) son pagos, como su nombre lo indica,

periódicos, generalmente mensuales y en raras ocasiones trimensuales, que se
determinan aplicando un porcentaje a los ingresos brutos o ventas netas del negocio
franquiciado, en dependencia del sistema que se siga. El monto del pago por
concepto de regalía obedece también a los elementos antes enunciados, aunque el
más importante es el valor de la marca y la tecnología.

Naturaleza jurídica
La Franquicia es, sin dudas, un contrato mercantil, pues comprende un acuerdo de
voluntades entre franquiciante y franquiciado que da origen a una relación jurídica
de la cual nacen derechos y obligaciones para las partes contratantes, y que consiste
en una prestación de dar, que recae a su vez sobre bienes de naturaleza inmaterial
objeto de propiedad intelectual. Ahora bien, ¿es un contrato civil o mercantil? Según
Rodrigo Uría[1], el criterio a seguir para distinguirlos, de acuerdo con la posición
mantenida en torno al concepto por los especialistas en Derecho Mercantil, ha de ser
“el de la pertenencia o no del contrato a la serie orgánica de la actividad económica
constitutiva de la empresa”. El Contrato de Franquicia es pues, un contrato
mercantil, en tanto es un acto jurídico en el que siempre participa un empresario con
el objetivo de cumplir con una finalidad específica relacionada con los fines de la
empresa de que se trate.
En este contrato mercantil el objeto inmediato está compuesto por el otorgamiento
de la licencia de un activo intangible y la transmisión de conocimientos y
experiencias tecnológicas. O sea, se transfiere al franquiciado toda la información
requerida para operar exitosamente un negocio propio, distinguido por el nombre
comercial y/o la marca del franquiciante u otro activo intangible, para lo cual es
imprescindible la capacitación y asistencia comercial y técnica del franquiciado
durante la vigencia del contrato, con vistas a la eficaz consecución de los fines de la
Franquicia.
El Contrato de Franquicia es un contrato mercantil, principal, oneroso, de tracto
sucesivo, atípico y bilateral.
 Mercantil: siempre las partes son comerciantes, la Franquicia implica el
ejercicio de una actividad mercantil, sin embargo, no hay relación laboral
entre las partes.
 Principal: el contrato de Franquicia existe por sí solo, por lo tanto no
depende de otra relación.
 Oneroso: obliga al cumplimiento de unas prestaciones económicas,
donde ambas partes se gravan y se benefician. El franquiciado debe pagar
al franquiciador por recibir la licencia de propiedad industrial, asistencia
técnica y por la inclusión en la estrategia de publicidad.
 Tracto sucesivo: se ejecuta a través del tiempo. Las partes se
comprometen por períodos largos.
 Atípico: no tiene regulación expresa por la ley cubana.
 Bilateral: implica obligaciones para las dos partes, franquiciado y
franquiciador.