Derecho comercial I

Bolilla 4

Bolilla 4- Punto 13

Ley 11.867 transferencia del fondo de comercio.

La ley conceptúa el objeto de su regulación a través de lo que considera que son sus
elementos constitutivos; así, expresa el art. 1º: "Decláranse elementos constitutivos de un
establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier
título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el
derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos
industriales, las distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad
comercial e industrial o artística".
La noción de fondo de comercio refiere al conjunto de elementos que integran una explotación
comercial o industrial que se encuentran vinculados desde el punto de vista económico.
Constituye el elemento objetivo de la empresa, es decir "...el conjunto de bienes organizados
por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional (empresa)"

Naturaleza jurídica.
La doctrina nacional dominante concibe al fondo de comercio como una universalidad de
hecho.
Las universalidades son pluralidades de bienes consideradas como unidades. El tratamiento
unitario de un conjunto de objetos, cuando depende de la voluntad del propietario, da lugar a
la universalidad de hecho (por ejemplo, una biblioteca).

Finalidad de la ley.
La ley 11.867 está dirigida a proteger, en primer término, a los denominados acreedores del
fondo frente a una inconsulta y rápida transferencia a un tercero y ante la insuficiencia de las
acciones del derecho común.
La finalidad legal se logra mediante los siguientes mecanismos: la publicación de avisos de la
venta del establecimiento en el Boletín oficial y en uno o más diarios del lugar por cinco días
(art. 2º), la nota firmada por el enajenante de los créditos adeudados donde consta el nombre
y domicilio de los acreedores (art. 3º), el derecho a pedir el embargo y depósito de sus créditos
por parte de los acreedores, inclusive los vencidos (art. 4º), la obligación de retener, por el
comprador o intermediario, los fondos suficientes para cubrir las oposiciones (art. 5º), la
inscripción de la transferencia en el Registro Público (art. 7º), la prohibición de vender el fondo
por un precio inferior a la deuda (art. 8º), la declaración de nulidad de toda entrega anticipada
que haga el comprador a favor del vendedor como seña a cuenta, que puede ir en desmedro
de los acreedores (art. 9º) y la responsabilidad de todos los intervinientes por las infracciones
u omisiones que cometan (art. 11).
La inscripción debe pedirse una vez cumplidos los requisitos legales y ante el Registro Público
donde funcione el fondo dentro de los diez días de otorgado el documento definitivo, una vez
cumplido el plazo de oposiciones o efectuado el depósito para embargos. Puede ser solicitada
tanto por el comprador como por el vendedor.

Elementos del fondo de comercio.

Conjunto de elementos que en general se han clasificado como:

 Materiales o corporales (cosas) ejemplo muebles, maquinarias, instalaciones, etc.

 Inmateriales o incorporales (bienes) ejemplo nombre, enseña, marca, patentes de
invención, etc.

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Utilidad de enumeración
Los elementos constitutivos, como se dijo, conservan su individualidad, la enumeración del art.
1 de la ley 11.867, ha expresado el derecho judicial, es puramente ejemplificativa y bien puede
omitirse alguno de los elementos allí señalados sin que ello obste a la concreción de una
transferencia de fondo de comercio.
Por otra parte, la enumeración que hace el artículo es supletoria de la voluntad de las partes; a
falta de una enumeración expresa en el acto de venta, se entiende que quedan transferidos los
elementos del fondo de comercio que en el mismo se enumeran.

Modo de transferencia de cada bien

El fondo de comercio se constituye en la organización de una serie de elementos heterogéneos
que conservan su individualidad y su propio régimen de protección legal.

Elementos no incluidos: créditos, contratos e inmuebles. Obligaciones fiscales y laborales

Cuando hablamos de elementos no incluidos no significa que no se los pueda transmitir, sino
que se quiere significar que su transferencia no se supone con la del fondo, ya que no integran
la universalidad creada por la ley 11.867.

Transferencia privada. Procedimiento.

Boleto provisorio. Entrega del listado de acreedores.
El primer acto entre las partes es el llamado boleto de venta.
La confección y entrega de la lista de acreedores interesa sobremanera al adquirente. La ley no
fija plazo alguno en torno a la confección y presentación al adquirente, sin embargo resulta
claro que ello deberá llevarse a cabo antes de la publicación de edictos ya que no se justifica
dar a conocimiento la intención de transferir sin haberse puesto de acuerdo las partes sobre
algo tan importante como es el precio.
La nómina de acreedores no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el pasivo,
porque a ésta debe sumarse los créditos no incluidos pero emergentes de posteriores
oposiciones (art. 8º, ley 11.867), es evidente que, constituye la base de la operación y que su
incumplimiento es de por sí justa causa de resolución máxime si a raíz de tal omisión resulta
que el precio pactado es inferior al pasivo. Es deber de diligencia del vendedor obtener la
conformidad del acreedor cuyo crédito va a ser asumido y que consiste en notificarlo,
establecer las garantías que exija, etc.

Publicación de edictos
La publicación de avisos es el primer paso con que las partes dan a conocer su intención de
transferir.
A tales efectos el art. 2º dispone: "toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o
gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa o
privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros previo
anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en
uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo
indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador y,
en caso de que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realiza
el acto".
El adquirente asume la titularidad del fondo sin más pasivo que el que expresamente acepte;
para ello debe efectuar la correspondiente publicación de edictos, recibir las oposiciones,
retener y depositar las sumas correspondientes a las acreencias opuestas y las que emerjan de
la nómina entregada por el vendedor y, una vez inscripta la transferencia no debe esperar
sorpresas que comprometan su responsabilidad.

Oposiciones.

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La oposición es un aviso del acreedor formulado al comprador o al intermediario, sobre la

existencia del crédito
El plazo para deducir oposición es de diez días desde la última publicación (art. 4º)
entendiéndose por tal la que resulte publicada en último término teniendo en cuenta los dos
medios en que deben insertarse los avisos (boletín oficial y uno o más diarios o periódicos del
lugar).
Son días corridos en el sentido del art. 6º del CCCN y "...no se excluyen los días inhábiles o no
laborables".
Es posible que el acreedor se entere de la intención de transferir el fondo o la vea revelada en
hechos. Si así fuera, el acreedor podría dirigir su oposición al presunto adquirente y ésta sería
válida si la transferencia se hiciera después.
El acreedor puede optar entre oponerse o embargar directamente el fondo. Si decide por esto
último, hecho el depósito del monto de la acreencia le obligará al levantamiento de tal
embargo.
Luego de vencido el plazo para deducir oposiciones e ingresado el bien al patrimonio del
comprador, si no se ha opuesto en término, aunque conserve su calidad de acreedor del
vendedor no podrá actuar ya sobre el establecimiento transferido.

Depósito a embargo
El depósito que ordena la ley 11.867 es una consignación que, en algunos casos, puede
realizarse en calidad de pago y en otros como medida precaucional.
Al oponerse el acreedor notifica su condición al adquirente, quien sólo está facultado para
discernir sobre la calidad de los justificativos presentados, debiendo decidir luego si es
procedente retener del precio y depositar el monto en cuestión, su omisión lo hace, llegado el
momento, solidariamente responsable con el vendedor hasta el monto del precio de lo
vendido (art. 11).
Las sumas retenidas deben ser depositadas por veinte días, vencido dicho término el
depositante podrá retirarlas. Al respecto en general la jurisprudencia ha resuelto que el mismo
comienza a correr desde el día en que se ha hecho efectivo el correspondiente depósito.

Saldo, posesión y documento definitivo

Una vez cumplidos los requisitos legales y abonado el saldo al vendedor si correspondiere, se
tomará posesión del establecimiento suscribiendo las partes el documento definitivo para su
inscripción dentro de los diez días que puede ser solicitada tanto por el comprador como por el
vendedor.

Inscripción
El art. 7º de la ley 11.867 dispone expresamente que la inscripción debe ser hecha "...para
producir efecto con relación a terceros...".
La inscripción produce los efectos externos de publicidad formal y publicidad material:
oponibilidad de la transferencia inscripta (positiva) e inoponibilidad de la transferencia no
inscripta (negativa) a todos los terceros, acreedores del fondo o no, no rigiendo la regla del art.
1895 del CCCN por lo que los bienes transferidos sin inscripción, no obstante su posesión por
el adquirente, pueden ser agredidos por los acreedores del vendedor como si todavía
estuvieran en su patrimonio, debiendo rechazarse las tercerías.
Pero la inoponibilidad no significa que el comprador asuma las deudas del vendedor con sus
restantes bienes, salvo pacto expreso.
En cuanto a los efectos internos, la inscripción tiene valor declarativo, pero no constitutivo y ni
saneatorio: en caso de que el procedimiento previo haya sido irregular por falta de
publicaciones, o porque efectuadas no se practicaron los depósitos frente a las oposiciones, la
inscripción es oponible a los acreedores del fondo afectados por tales irregularidades.

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Finalmente, baste señalar la necesidad, no solo de reformular el mecanismo de transferencia

de fondos de comercio, sino también de establecer su matriculación registral con las
consecuencias beneficiosas en materia de seguridad y publicidad comercial.

Responsabilidades
El art. 11 de la ley 11.867 dispone: "Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley
harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, o martillero (...) por el importe de
los créditos que resulten impagos como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio
de lo vendido".
Hay dos efectos. Por un lado, el no cumplir con el procedimiento de ley de transferencia de
fondo de comercio implica que la transmisión no es oponible a los acreedores el fondo y, por
tanto, para ellos continúa perteneciendo al vendedor y pueden agredir los bienes; por el otro,
que acudido al régimen de transferencia y producida alguna violación la responsabilidad se
extiende solidariamente a todos los que participaron.
La ley dispone dos situaciones particulares; 1) el importe de los créditos que resulten impagos
y 2) la responsabilidad hasta el monto del precio vendido.

Transferencia en remate
La venta en remate es una modalidad de transmisión del fondo de comercio, ya sea que se
trate de una enajenación en block, o bien fraccionada, la que debe reunir los siguientes
requisitos:

1. Inventario. A diferencia de la venta privada, la venta en remate de un fondo de

comercio impone al martillero la obligación de hacer un inventario.
2. Nómina de acreedores. El art. 3º de la ley 11.867 menta que: "El enajenante entregará
en todos los casos al presunto adquirente una nota firmada, enunciativa de los
créditos adeudados...".
3. Publicidad. El art. 10 remite al art. 2º ajustándose a las obligaciones señaladas en los
arts. 4º y 5º en caso de notificarse oposición. Art. 2º: "...en público remate, sólo podrá
efectuarse válidamente con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el
Boletín Oficial de la capital federal o Provincia respectiva y en uno o más diarios o
periódicos del lugar en que funcione el establecimiento debiendo indicarse..." El
decreto reglamentario 88.168/36 en su art. 5º dispone que "cuando la enajenación se
efectúe en remate público, la última de la cinco publicaciones que exige la ley, deberá
aparecer, por lo menos, el mismo día en que se realice la subasta". La ley y el decreto
reglamentario refieren a las publicaciones que deben efectuarse por cinco días en el
Boletín Oficial y en uno o más diarios o periódicos del lugar.
4. Oposiciones. Fecha de la subasta. Protección de los acreedores. En relación a las
oposiciones de los acreedores, se ha discutido si los diez días previstos por la ley para
efectuarlas suspenden la subasta o si la subasta se efectúa igualmente el último día de
los anuncios y que, una vez vencido dicho plazo el martillero puede hacer entrega de
los fondos. La mayoría de los autores se inclinan por el segundo criterio
5. Entrega de los fondos. Si habiendo oposición el rematador hiciera pagos o entregas al
vendedor quedará obligado solidariamente con el éste frente al perjudicado hasta el
importe de las sumas que hubiere aplicado a tales objetos (art. 10).
Vencido el plazo de las oposiciones el rematador no sólo puede hacer entrega del
precio obtenido sino que debe hacerlo obligatoriamente.

Efectos de la transmisión.
Una necesaria precisión

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La transferencia del fondo de comercio requiere de ciertas formalidades que concluyen en la

forma escrita y la inscripción en el registro para poder ser opuesta a terceros.
El contrato se identifica con la relación de partes. La ley 11.867 regula la transferencia con
respecto a los acreedores y terceros en general, mientras que el contrato queda subordinado a
la autonomía de las voluntades de las partes y al derecho común.

Entre partes
La transmisión del fondo de comercio tiene efectos entre las partes desde la conclusión del
contrato, es decir desde que las partes se ponen de acuerdo sobre el objeto, el precio y demás
modalidades de la operación.
El procedimiento que establece la ley 11.867 es sólo para que esa transmisión sea oponible a
terceros.

Frente a terceros no acreedores del fondo

Hay que distinguir dos categorías de acreedores posibles: acreedores del fondo y acreedores
personales.
Acreedor del fondo es aquel que tiene un crédito por algo que se incorporó al fondo o por algo
vinculado directamente con la explotación del fondo, por ejemplo si es un negocio de
compraventa de mercaderías y un señor le vendió mercaderías obviamente este señor no es
acreedor, es un proveedor.

Frente a los acreedores del fondo.

Satisfecho el procedimiento establecido por la ley e inscripta la transmisión, ésta es oponible a
los acreedores del fondo.