5 Delitos Contra La Libertad Sexual

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
Prof. Dr. Mario Durán Migliardi

Facultad de Cs. Jurídicas
2021
I. ÁMBITO (ELEMENTOS) DEL BJP.
1. LA LIBERTAD DE AUTODETERMINACIÓN SEXUAL.
Capacidad de administrar libre y voluntariamente el ejercicio de esta facultad humana, sea de

forma activa, pasiva o con conductas de abstención.
2. LA INDEMNIDAD SEXUAL.
Protección o seguridad sexual de carácter penal, de aquellas personas que no se encuentran en

condiciones de ejercer su libertad sexual de forma plena, especialmente respecto de personas que
sufren de una incapacidad mental severa que los inhabilita para autodeterminarse libremente en
materia sexual (pero solo en tanto no puedan ejercer su libertad sexual) y de los menores de edad.
2.1. MENORES DE EDAD, PARTICULARMENTE MENORES DE 14 AÑOS.

La indemnidad implica, además, la protección del normal desarrollo y formación de su sexualidad,
con el fin de que ésta pueda efectivamente llegar a ser administrada por la persona, conforme a una
voluntad libremente adquirida.
2.2 PROTECCIÓN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL DE LOS MENORES.

Esta indemnidad le protege de:
a) El quebrantamiento directo de su voluntad o abuso directo
b) Las intervenciones ilegitimas sobre su persona, destinada a generar vicios o aberraciones
en su formación.
c) El aprovechamiento de sus preexistencias (Sean sociales, culturales o físicas)
d) El abuso y maltrato Infantil.
II. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA ESTE BJP.
1. SEGÚN EL CÓDIGO PENAL.

1.1. Violación. Art. 361, 362, 372 bis.
1.2. Estupro Art. 363
1.3. Sodomía. Art. 365.
1.4. Abuso Sexual. Art. 366, 366 bis y 365 bis
1.5. Actos de Significación Sexual. Art. 366 quater
1.6. Producción de Material Pornográfico Infantil. Art. 366 quinquies
1.7. Favorecimiento de la Prostitución. Art. 367
1.8. Prostitución Impropia. Art. 367 bis.
Disposiciones comunes a los párrafos anteriores.
1.7. Ultrajes Públicos al pudor y las buenas costumbres. Art. 373, 374.
1.8. Comercialización, exhibición y almacenamiento de material pornográfico infantil. Art. 374
bis.
1.9. Incesto. Art. 375.
1.10. Trafico de personas con fines sexuales. Art. 411 ter y 411 quater.
2. SEGÚN VERBO RECTOR.
2.1. Acceso Carnal: Introducir el miembro viril en determinadas zonas corporales. Violación,
Estupro, Sodomía, Incesto.
2.2. Acción Sexual: Acto de relevancia sexual, que no sea acceso carnal. Abuso Sexual
2.3. Determinación a realizar acciones de significación sexual, sin que constituyan acción sexual.
Actos de significación Sexual.
2.4. Producción de Material Pornográfico Infantil
2.5. Promover o facilitar la prostitución de menores. Favorecimiento de la Prostitución.
2.6. Vender, distribuir o exhibir material, o realizar acciones, de ofensa al pudor o las buenas
costumbres. Ultrajes públicos al pudor y las buenas costumbres.
2.7. Comercializar, exhibir o almacenar material pornográfico infantil.
2.8. Promover o facilitar la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución
en el territorio nacional o en el extranjero. Trafico de personas con fines sexuales
2.9. Captar, trasladar, acoger o recibir personas para que sean objeto de alguna forma de
explotación sexual, mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder,
aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o de
pagos y otros beneficios. Trafico de personas con fines sexuales.
III. ANTECEDENTES HISTORICOS.
1. ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE 1999.
1.1. ANTES DE LA REFORMA DE 1999.

Existía una percepción social de que los delitos sexuales tenían un escaso nivel de prevención y
sanción, en el que predominaba el machismo, el prejuicio y la discriminación sexual.
Existía, además, un alto nivel de victimo-dogmática en los operadores del sistema penal.
Existía una profunda disociación entre realidad de éstos y la formalidad legal de su punición.
La tradicional forma de concebir la ejecución de estos delitos (contra víctima de sexo femenino, por
parte de sujeto activo desconocido, en lugar despoblado y con nocturnidad) quedó obsoleta respecto
a la realidad de los atentados sexuales en Chile.
La legislación antigua (1874, con reformas parciales en los años 1970-1972) no asumió los cambios
socioculturales y de características en las relaciones interpersonales.
1.2. ESTUDIOS DEL CAVAS E INE

Estos estudios señalaban que, a 1998:
a) El 70% de los atentados sexuales se realizaban en contra de menores de edad, dentro de sus
propias casas o en lugares donde ejercen su vida cotidiana.
b) En un 71% de los casos, el autor es un pariente, un conocido o una persona cercana a la
víctima.
c) Cifras que hoy siguen aumentando. (86% y 81%, respectivamente, Fundación amparo y
justicia).
1.3. DPTO. DE SOCIOLOGÍA DE LA P.U.C. (1992)

a) Existe un escaso nivel de protección o respuesta efectiva por parte de la legislación respecto
de estos delitos;
b) Existe una gran cifra negra (75-90%) derivada de las falencias en los mecanismos de
denuncia y de victimización secundaria;
c) Existe un bajo nivel de condenas aplicadas por fallas en los mecanismos de prueba y por la
propia configuración de los tipos penales.
d) Existe un círculo vicioso entre el sistema procesal penal y esta clase de delitos.
1.4. LA DOCTRINA PENAL NACIONAL
La doctrina nacional en materia penal criticaba:
a) Los numerosos defectos técnicos en las descripciones de los tipos penales en esta materia.
b) La propia redacción de los tipos. (yacer, abusos deshonestos)
c) La vaguedad en la definición de los tipos penales (hacerse reo de sodomía, mujer de buena
fama, doncella).
d) La inconveniencia y falta de fundamento político criminal en algunos de ellos (rapto, y su
extinción de responsabilidad, sodomía).
e) La profunda desproporción de las penas.
2. LA IMPORTANTE REFORMA DE LA LEY 19.617 DE 12/07/99
El principal objetivo de esta reforma fue perfeccionar los ámbitos bajo los cuales se protege
penalmente la libertad de autodeterminación sexual.
2.1. PRINCIPALES PRINCIPIOS.

1. Aplicar el principio de igualdad entre los sexos; sustituir la expresión mujer por persona,
considerando ahora como SA o SP de estos delitos, en principio, tanto al hombre como a la
mujer.
2. Eliminar el principio de ejecución en el delito de violación; dar aplicación a las reglas
generales del iter criminis.
3. Reafirmar el principio de la autodeterminación sexual; Se elimina el delito de sodomía entre
personas mayores de edad y el rapto. Bajo la inspiración de este principio se establece la
punibilidad de las agresiones sexuales violentas en el ámbito conyugal, haciendo extensivo
a la pareja conviviente.
4. Proteger la formación y el normal desarrollo de la sexualidad de los menores, ya sea:
a. Resguardando su indemnidad sexual (menores de 14 años) por considerarse
necesario para dicho desarrollo, o
b. Cautelando que las interacciones sexuales de éstos sean consecuencia de un
consentimiento libre y eficaz (mayores de 14 años), al estimarse que no han
configurado plenamente su desarrollo e identidad sexual.
c. Por ello, se penaliza la sodomía practicada con un menor de edad (por cuanto se
considera que dichos menores no han configurado plenamente su identidad sexual)
y, si es menor de 14 años, dicha conducta es punible a título de violación, con una
sanción mayor, que busca proteger su indemnidad sexual.
5. Al constatar que el grupo más vulnerable en materia de agresiones sexuales son los menores
de edad, el legislador introdujo diversas disposiciones tendientes a prevenir dichas
agresiones por parte de quienes tienen mayores posibilidades de cometerlas.
a. Se implementaron medidas tendientes a evitar la victimización secundaria de las
víctimas de delitos sexuales (como su reserva de identidad) y facilitar tanto el
esclarecimiento de estos delitos como la determinación de la responsabilidad de los
partícipes en ellos.
b. Se intentó optimizar el efecto preventivo general de la sanción penal, especialmente
cuando la víctima sea menor de 14 años.
c. Y, en el caso de menores de 14 años, víctimas de violación o de violación con
homicidio:
i. Se eliminó toda posibilidad de que el condenado acceda a cualquiera de las
medidas alternativas contempladas en la Ley 18.216.
ii. Se elevó, además, el tiempo de cumplimiento de la pena por el condenado
(de la mitad a los dos tercios), para acceder a la libertad condicional.
3. LA REFORMA DE LA LEY 19.927 DE 14/01/04
3.1. PRINCIPALES CAMBIOS A LA RECIENTE REFORMA DEL 1999.

a) Nuevos tipos penales: Pornografía infantil. Art. 366 quáter, 366 quinquies.
b) Modificación general de la edad válida para el consentimiento sexual; la subió de 12 a 14
años.
c) Cambio de nombre del título VII del libro II del CP; “...y contra la integridad sexual”.
d) Norma procesal: sobre Interceptación o grabación de telecomunicaciones e intervención de
Agentes encubiertos: Art. 369 ter.
3.2. MODIFICACIÓN Y AUMENTO GENERAL DE PENAS.

a) Modificó el abuso sexual creando el tipo agravado del Art.365 bis.
b) Aumento general de penas mediante la supresión del límite inferior de éstas.
3.3. SE CREAN NUEVAS PENAS:

a) Interdicción de derechos;
b) Sujeción a la vigilancia de la autoridad;
c) La inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios en el ámbito educacional
d) El cierre definitivo de establecimientos de comercio. Art. 372, 368 bis.
4. LAS REFORMA POSTERIORES
4.1. LEY 20.840, DE 18.12.2010.

a) Art. 368 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 63, en los delitos señalados en los
párrafos 5 y 6 de este Título, serán circunstancias agravantes las siguientes:
a. 1º La 1ª del artículo 12.
b. 2º Ser dos o más los autores del delito.
b) Art. 368 Ter. Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los arts. 366 quáter, 366
quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su
propietario o encargado, o no pudiendo este menos que saberlo, podrá decretarse en la
sentencia su clausura definitiva.
c) Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como medida cautelar,
la clausura temporal de dichos establecimientos o locales.
4.2. LEY 20 507, DE 08.04.2011.

Art. 369 Ter. Incorpora, además de la interceptación o grabación de las telecomunicaciones de las
personas o de quienes integraren dicha organización, la fotografía, filmación u otros medios de
reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la grabación de
comunicaciones, el agente encubierto y las entregas vigiladas para la investigación de los delitos
previstos en los arts. 366 quinquies, 367, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y 374 ter.
4.3. LEY 20.526, DE 13.08.11.

a) Modifica el delito de determinar, a una persona menor de 14 años, a realizar acciones de
significación sexual delante suyo o de otro, ampliándolo a enviar, entregar o exhibir
imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación
sexual.
b) Incorpora a la persona menor de edad, pero mayor de 14 años, si concurren cualquiera de
las circunstancias del N° 1º del art.361 o las del art. 363, o mediante amenazas en los
términos de los arts. 296 y 297.
c) Incorpora cuando los delitos descritos sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio
electrónico.
d) Aumenta la pena, si el autor falseare su identidad o edad.
4.4. LEY 20.685, DE 20.08.2013,

Modificó norma común sobre SA agravando y ampliando los SA.
a) Art. 368: SA se amplía a: Autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador,
maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda,
curación o cuidado del ofendido.
b) Pena: se impone la pena señalada al delito con exclusión de su grado mínimo, si ella consta
de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible.
c) Misma regla a quien: hubiere cometido los mencionados delitos en contra de un menor de
edad con ocasión de las funciones que desarrolle, aun en forma esporádica, en recintos
educacionales, y al que los cometa con ocasión del servicio de transporte escolar que preste
a cualquier título.
d) Excepto: casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las
circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación de dependencia de
la víctima o abusarse de autoridad o confianza.
4.5. LEY 21.153, DE 03.05.2019.

Incorpora el abuso sexual que consistiere en el empleo de sorpresa u otra maniobra que no suponga
consentimiento de la víctima, siempre que ésta sea mayor de catorce años.
5. DISCUSIÓN ACTUAL SOBRE EL BJP
5.1. LAS PRINCIPALES DISCUSIONES SOBRE EL BJP EN LOS DELITOS SEXUALES RECAEN SOBRE:
a) La unidad o pluralidad de objetos de protección del BJP: ¿Sólo la libertad sexual, la
honestidad sexual, el pudor sexual, la moralidad pública, la indemnidad sexual, la dignidad
sexual, etc. ¿O varios de ellos?
b) El concepto y contenido del BJP indemnidad sexual.
c) La relación entre la indemnidad y la moralidad pública en los delitos sexuales.
Especialmente, a propósito, de la pornografía y explotación sexual de menores de edad
mayores de 14 años. ¿Mera expansión simbólica del DP?
d) Discusión actual sobre el BJP
e) La capacidad de autodeterminación del individuo en materia sexual, tanto como SA como
SP. Los menores, los menores de 18 pero mayores de 14 años, los enfermos mentales, los
adultos mayores, los enfermos terminales y las personas en situaciones de discapacidad
física. ¿son incapaces de autodeterminar su actividad sexual?
f) La propia posibilidad de construir un BJP en materia sexual, sólido y robusto
conceptualmente, que permita constituirse como un límite legitimo al Ius Puniendi estatal,
y que a su vez permita sistematizar, interpretar y agrupar los tipos penales de la parte
especial.
DELITO DE VIOLACION
2021
I. CONCEPTO.
Es, en nuestro sistema jurídico-penal, uno de los delito de mayor gravedad entre los que integran el
Título VII del Libro II del C.P.
Es un claro ejemplo del BJP (derecho a la autodeterminación sexual) que se pretende amparar en la
legislación relativa a los delitos sexuales.
Si el DP interviene en estos casos, no es porque se esté sancionando la mera actividad sexual, sino
porque ésta se realiza abusando o infringiendo dicha autodeterminación.
Lo punible no es el acto sexual en sí mismo, sino el uso de ciertos medios como la fuerza, la
intimidación o el prevalerse de las circunstancias en que se encuentra la víctima o de sus capacidades.
II. CONDUCTA (ART. 361 INC. 2°)
El CP no dado una definición del delito de violación.

Opta por describir las distintas hipótesis que lo constituyen.
El inciso 2º del art. 361: “Comete violación el que accede carnalmente por vía vaginal, anal o bucal,
a una persona mayor de 14 años, en alguno de los casos siguientes ...”.
El legislador ha preferido establecer un concepto amplio de lo que se debe comprender por acción
sexual constitutiva de violación.
La esencia de la conducta delictiva en la violación (según se desprende de los Arts. 361 y 362) está
representada por el ‘acceso carnal’.
Violación es el acceso carnal de una persona a otra sin la voluntad de ésta.
Acceso carnal es -sólo- el acceso, entrada o introducción del pene, excluyéndose la posibilidad de
introducción de otros miembros u objetos, casos en que cabe hablar más propiamente de abuso.
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, (boletín Nº1.048-07, de
22/01/97); el cambio de verbo rector (el antiguo yacer) obedece a que éste se refería, según la doctrina
y jurisprudencia mayoritaria, a la penetración genital masculina en la vagina de la mujer.
Al ampliarse la conducta delictiva a otros actos susceptibles de ser calificados como penetración
sexual (sea por vía vaginal, anal o bucal), “la única manera de sentar un criterio claro y preciso de
diferenciación del acto sexual constitutivo de violación de los demás actos sexuales constitutivos de
abuso sexual innominado, es definir la violación como un acceso carnal”.
1. EL PROBLEMA DEL MOMENTO CONSUMATIVO.
Teniendo presente que el acceso carnal se refiere al acceso del pene, sea por vía vaginal, bucal o
anal y, de acuerdo al mensaje presidencial que dio origen a la reforma y a las discusiones del proyecto
en el Parlamento, se debe entender por acceso carnal cualquier acto que dé inicio a la ejecución del
acto sexual.
Más aún, teniendo presente la derogación del antes llamado
“principio de ejecución”.
El antiguo Art. 362 señalaba: “Los delitos de que trata este párrafo se consideran consumados desde
que hay principio de ejecución”.
Pero nunca se aclaró que debía entenderse por principio de ejecución; si en materia de violación,
desaparecía la distinción entre tentativa, frustración y consumación; y qué se castigaba del mismo
modo.
El problema del momento consumativo
1.1. DISTINTAS TEORÍAS

1. Teoría de la Coniunctio membrorum; simple contacto, roce o conjunción del pene con la
vagina, sin que sea necesaria la penetración.
2. Teoría de la Inmissio seminis; eyaculación.
3. Teoría de la Inmissio penis; introducción del pene en la vagina, ano o boca.
El problema del momento consumativo
El nuevo verbo rector implica que el más mínimo acceso carnal, por cualquiera de las tres vías,
debe ser considerado como violación consumada, ya que es clara la intención del legislador de no
dejar fuera del ámbito del delito de violación aquellas conductas que, aunque mínimas, dan inicio al
acto sexual.
Así, el acceso carnal es punible, aunque sea una penetración incompleta; basta para la violación con
que una parte del pene ingrese en el interior de alguna de las cavidades señaladas por la ley.
Tratándose de una violación vaginal, se cumplen las exigencias típicas cuando el pene ingresa,
aunque sea mínimamente, en la vagina.
En el caso de una violación por vía anal o bucal, es necesario que el pene rebase el esfínter anal o
los labios de la víctima, respectivamente.
A este respecto, la jurisprudencia ha señalado:
«se entiende acceso carnal como introducción del miembro masculino en la vagina, siendo este criterio,
según la doctrina, el que goza de mayor aceptación denominándosele inmissio penis, el cual no se conforma
con el simple contacto o conjunción de los órganos genitales del sujeto activo y de la víctima, como lo postula
el criterio Coniunctio membrorum, ni exige la emisión seminal como lo requiere el criterio extremo llamado
el de la inmissio seminis». Corte de Apelaciones de Valparaíso, 29.07.04 Rol 1748.
«El principio de ejecución del delito de violación se encuentra en el inicio del acto sexual y no es necesaria
la consumación de la cópula». C. Suprema 11.06.97 rol 1170; C. Suprema, 12.06.97 rol 1271.
III. SUJETO ACTIVO Y PASIVO DEL DELITO DE VIOLACIÓN.
De acuerdo a la redacción del texto reformado, se desprende que:

a) Tanto el hombre como la mujer pueden ser sujetos pasivos del delito de violación, pues se
utiliza el término persona.
b) No hay distinción de sexo, ni se exige alguna condición especial (un determinado estado
civil, ser de buena o mala fama, etc.)
Respecto del sujeto activo la situación no es tan clara.
1. Para algunos (Bascuñán Rodríguez/Politoff-Matus-Ramírez/ Rodríguez Collao) esta calidad
sigue estando reservada para los varones.
a) Ello, porque, aunque el objeto personal de la acción puede ser un hombre o una mujer, la
calidad de autor de propia mano sigue estando restringido a las personas de género
masculino.
b) Anatómicamente, sólo estas personas disponen de un órgano genital capaz de penetrar la
vagina, el ano o la boca de un modo constitutivo de acción sexual especialmente grave. Esto
es, acceder carnalmente.
c) En los casos en que es la mujer la que provoca forzadamente el acto sexual, sólo se
configuraría el tipo penal de abusos sexuales.
2. Para otros (Bustos/Carnevalli) no hay obstáculo para considerar que la mujer pueda ser sujeto
activo de este delito.
a) La expresión acceso carnal no exige que la penetración sea necesariamente por parte del
sujeto activo, sino que basta con que éste logre dicho acceso.
b) La mujer podría llegar a tener la calidad de coautor siempre que no se considere la figura
constitutiva de violación como un delito de propia mano (se repute autor no sólo a quien
penetra sexualmente, sino también a los demás partícipes) cuando constriña a una persona
a tolerar el acceso carnal de un varón.
3. Para el curso.
a) La expresión acceso carnal exige que la penetración sea necesariamente por parte del sujeto
activo.
b) El delito de violación es un delito de propia mano.
c) Para considerar a la mujer como coautor no se debe considere la violación como un delito
de propia mano, reputando autor del delito no sólo a quien penetra sexualmente, sino
también a los demás partícipes. Ej. cuando se constriña a una persona a tolerar el acceso
carnal de un varón.
d) Coacción, amenazas, secuestro, abuso sexual, etc.
e) Problema: amplitud del art. 15.
IV. MODALIDADES O CONDUCTAS TIPIFICADAS (ART. 361 Y 362).
1.CUANDO SE USA FUERZA O INTIMIDACIÓN. ART. 361 N° 1.
Corresponde a la coacción grave, también llamada “violencia o amenazas" y “violencia o

intimidación".
La fuerza e intimidación no son medios comisivos del acceso carnal.
Son medios comisivos de la acción destinada a constreñir u obligar a la víctima a tolerar el acceso
carnal o penetración, o bien, a contribuir activamente a la penetración.
Esto es, medios para quebrar su resistencia. Ambas modalidades buscan vencer la resistencia de la
víctima.
La fuerza es fuerza física o vis absoluta;
La intimidación es fuerza moral o vis compulsiva.
1.1. LA FUERZA.
La fuerza es el empleo de la energía material para someter a la víctima contra su voluntad a la
penetración.
La idea de fuerza está íntimamente vinculado al concepto de resistencia que debe provenir de parte
del sujeto pasivo.
Dicha resistencia debe ser manifiesta y seria, sin que sea decisiva su mayor o menor intensidad, pues
en los casos en que la víctima no puede resistir se estaría en presencia de una "incapacidad para
oponer resistencia".
La fuerza debe ser empleada directamente en contra de la víctima.
Etcheverry: "No hay fuerza en el empleo de violencia contra cosas
(derribar puertas) o terceras personas. Si tales conductas atemorizan a la víctima y la inducen a no
resistir, estaremos en la hipótesis de intimidación y no de fuerza propiamente tal”.
1.2. LA INTIMIDACIÓN.
La intimidación equivale a la violencia moral o amenazas.
Requisitos de la intimidación: el mal conminado debe ser grave, injusto, dependiente en alguna
medida de la voluntad del que amenaza y su arrogación debe ser inminente.
La gravedad se debe considerar en relación con las circunstancias objetivas en que se encuentra
personalmente la víctima, lo que sirve para determinar su capacidad de resistencia.
El mal con que se amenaza debe recaer directamente en la vida o salud de la víctima, o de terceros
con los cuales ella se encuentra afectivamente vinculada.
1.3. DIFERENCIAS.
La fuerza o vías de hecho deben recaer sobre la víctima. Si recae en un tercero podría haber
intimidación.
La fuerza puede ser ejercida por quien accede carnalmente o por un tercero. Si es un tercero (hombre
o mujer) sería autor cooperador del 15 N° 3.
La amenaza de la intimidación debe estar dirigida a la seguridad o integridad personal; a la vida,
integridad física o a la salud de la víctima o de otro al cual este ligada por vínculos afectivos. BJ
superior a la libertad sexual.
La amenaza debe ser seria, verosímil, grave e inmediata.
Si no se cumplen los requisitos de la violación; Puede haber delito de Amenazas Art.296 y 297.
1.4. JURISPRUDENCIA.
«La amenaza de contar lo ocurrido a los padres de la víctima, que el hechor ejecutó sobre los
menores (mayores de 14) para obtener el acceso carnal, no pueden calificarse como acto de
intimidación, porque tales amenazas carecen de la entidad, gravedad y fuerza para ser calificadas
como constitutivas del tipo penal de violación con uso de fuerza o intimidación» C. de Valparaíso.
05.09.03 rol 23952 y C. de Santiago, 27.10.03 rol 4172.
«La amenaza verbal de usar un cuchillo en caso de resistencia, aunque no se acredite posteriormente
la existencia de esa arma, es un mecanismo eficiente de intimidación en los términos exigidos por
este tipo penal». C. Suprema 08.11.01 rol 4855.
«Los sentimiento de la víctima de ‘vergüenza y temor’ no son suficientes para dar por concurrente
la intimidación requerida por el art. 361 N° 1 CP». C. Suprema 03.05.04, rol 5695.
2. CUANDO LA VÍCTIMA SE HAYA PRIVADA DE SENTIDO, O CUANDO HAY UN APROVECHAMIENTO

DE SU INCAPACIDAD PARA OPONERSE. ART. 361 N° 2.
Aquí, aunque la víctima no ha consentido en el acceso carnal no hay fuerza o intimidación.
2.1. CUANDO LA VÍCTIMA SE HAYA PRIVADA DE SENTIDO.

Se refiere a aquellos casos en los que la víctima se encuentra temporalmente privada de conciencia,
NO a la ausencia de algunos de sus sentidos.
No es patológico ni es pérdida total del sentido.
Ej., haber consumido drogas o alcohol en altas dosis, anestésicos; hipnosis; contusiones o desmayos;
estar dormido, somnoliento, intoxicado, borracho, etc.
Origen; dependientes o independientes de la voluntad de la víctima. Salvo actio liberae in causa.
Intensidad; la necesaria para que el sujeto pierda o se inhiban sus facultades cognitivas y volitivas
en relación con la significación del acto sexual.
Aquí siempre hay violación, aun cuando pueda presumirse que la víctima habría dado su
consentimiento para la realización del acto sexual. El hecho de estar privada de sentido por sí mismo
configura una incapacidad para resistirse.
2.2. CUANDO HAY UN APROVECHAMIENTO DE SU INCAPACIDAD PARA OPONERSE.

Incapacidad de resistencia; Son aquellos casos en que aun estando consciente la víctima, por algún
motivo se encuentra incapacitada físicamente para repeler el ataque.
Ej., paralíticos; notoria inferioridad física; edad; estado vegetal o coma profundo; acceso carnal
aprovechando la fuerza ejercida por un tercero sobre la víctima; personas inmovilizadas, atadas o
sujetas a una objeto.
Si esta incapacidad para oponer resistencia deriva de otras causas (sociales-mentales) hay estupro.
Art.363 N° 2 o 3.
Aquí se soluciona un problema de la anterior legislación, pues, al no estar contemplada, algunos
autores la enmarcaban en la modalidad fuerza, lo que no es exacto pues aquí el SP es incapaz de
oponer resistencia o de resistir, elemento esencial para constituir la fuerza.
«En esta clase de ilícitos, según lo ha caracterizado la doctrina mayoritaria, atentan contra la libertad, lo
que en concreto implica afectar las posibilidades de autodeterminación en materia sexual. Eso en términos
genéricos, pues la propia disposición legal contempla situaciones que más bien se relacionan, de acuerdo a
otros tantos autores, con el concepto de indemnidad, o sea, en términos simples, el derecho al libre desarrollo
de la faceta sexual, o por otro lado, la honestidad, apuntando derechamente a la dignidad de la persona, lo
que se comprende en los casos de menores de 14 años, en que el legislador presupone que no hay libertad o
capacidad sexual de la cual disponer, o bien respecto a las victimas privadas de sentido o enajenados
mentales». C. Suprema, 16.01.08 Rol 38143.
3. CUANDO SE ABUSA DE LA ENAJENACIÓN O TRASTORNO MENTAL DE LA VÍCTIMA. ART. 361 N° 3.

Es el abuso de la incapacidad psíquica de una persona para autodeterminarse sexualmente.
Ej. Psicosis, oligofrenia, paranoias, esquizofrenia, epilepsia, psicopatía, algunos casos de neurosis o
depresiones profundas.
Aquí no hay fuerza ni intimidación, sino que se abusa de la falencia cognitiva o volitiva patológica
del SP para obtener el consentimiento de la víctima.
Debe ser conocido por el SA. No bastando su concurrencia objetiva, sino que debe haber abuso o
aprovechamiento por parte del SA.
Sólo el acceso carnal obtenido con abuso de cualquier enajenación o trastorno mental de la víctima
-sea temporal o permanente- es constitutivo de violación.
Entidad de la anomalía psíquica; 363 N° 1.
Autodeterminación sexual de las personas con trastornos mentales: la ley exige abuso. Así, se
entiende que estas personas tienen algún grado de libertad sexual, aunque restringido.
Si no se exigiera abuso, las personas con discapacidad mental nunca podrían tener relaciones
sexuales; El abuso no puede darse por un SA que se encuentra en igual condición que el SP.
Jurisprudencia
«El trastorno mental de la víctima en la violación corresponde a aquellas enfermedades que privan a quien
las padece de la capacidad de comprender el sentido y alcance de un acto de significación sexual, de su libre
autodeterminación en orden a consentirlo o rechazarlo» C. de Apelaciones de Valparaíso, 05.07.04 Rol 9686.
“Ponderando esta Corte el contenido de este informe sicológico a los efectos de establecer una enajenación
o un trastorno mental de la víctima, los considera idóneos…apareciendo los antecedentes de acuerdo a la
sana crítica del art. 369 bis CP, considera que en la especie se cometió violación y no estupro, de acuerdo a
lo señalado en los N° 2 y 3 del art. 361 CP.” C. de Apelaciones de Valparaíso, 05.01.04 Rol 29908.
V. VIOLACIÓN IMPROPIA (ART. 362.)
1. CUANDO LA VÍCTIMA ES UNA PERSONA MENOR DE 14 AÑOS. ART. 362.
BJP; Indemnidad sexual del menor.

Antes estaba dentro del Art.361. La reforma la mantuvo, pero en otro Art. Con el objeto de;
a) Resaltar y diferenciar su entidad respecto del ataque sexual a las personas adultas.
b) Establecer una pena distinta.
Basta con que concurra objetivamente la circunstancia para que haya violación.
Presunción de Derecho sobre abuso o falta de consentimiento.
Más aún, el posible consentimiento que otorgue el menor no tiene validez alguna.
La ley es enfática; se configura el delito de violación al acceder carnalmente a un menor de 14 años,
aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el Art.361.
Todo límite de edad es arbitrario, pero, considerando que en este caso no es necesario que concurran
las circunstancias del Art.361, es preferible establecer un límite claro.
Art 4º. Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente respecto de los delitos
previstos en los arts. 362, 365, 366 bis y 366 quáter del CP, cuando la conducta se hubiere realizado
con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los
artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado
una diferencia de, a lo menos, 2 años de edad, tratándose de la conducta descrita en el art. 362, o de
3 años en los demás casos.
2. JURISPRUDENCIA.
«Tratándose de la violación de un menor de 12 años, es compatible con este delito la circunstancia
agravante del art. 12 N° 6 del CP, esto es, abusar de la superioridad del sexo, las fuerzas o las armas,
ya que en tales ilícitos la fuerza no es un requisito inherente al delito de violación, a diferencia de lo
que ocurre en el caso del N° 1 del art. 361, hipótesis que es incompatible con la indicada agravante».
C. Suprema, 19.12.00 rol 2394.
«El delito de violación de una persona menor de 12 años es compatible con la agravante genérica
consistente en cometer el delito con abuso de confianza, contemplada en el art. 12 N° 7 del CP.» C.
Suprema, 30.05.02 rol 1792.
«No existe el delito de violación incestuosa…el parentesco debe considerarse como una agravante,
conforme al art. 13 CP.» C. de Apelaciones de Copiapó, 28.07.00 Rol 73524.
3. PROBLEMAS:
No agrega a continuación de la edad si ésta debe estar cumplida o no. Se crea un vacío o laguna de
365 días, que es la diferencia entre ser mayor de 14 años (15 años) y ser menor de 14 (13 y 364 días).
Culpabilidad; Error de tipo, el SA no sabe que el SP tiene menos de 14 años pues aparenta más.
Se excluye el dolo. Si cree que accede carnalmente a una menor que es mayor, no hay delito.
Ambos casos, siempre que no concurra una circunstancia del Art.361.
¿Error de prohibición?
Si concurren circunstancias del Art.361 y la persona es menor; debe aplicarse el Art.362.
VI. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO
1. LA VIOLACIÓN REQUIERE:
a) Dolo directo; en cuanto el acceso carnal o al prevalimiento de las circunstancias
involucradas.
b) Cabe Dolo eventual; sobre el concreto conocimiento de las circunstancias fácticas de la
violación.
c) Se excluye la Culpa; por ser un delito contra la libertad e indemnidad sexual y no contra las
personas, y por no ser concebible un acceso carnal ejecutado por imprudencia o negligencia.
d) Error de tipo; Desconocimiento o equivocación acerca de alguna circunstancia o, creencia
equivocada que se cuenta con el consentimiento del SP. Si es invencible excluye el dolo.
VII. ANTIJURIDICIDAD
No hay causales de justificación relevantes.

a) El consentimiento de la víctima excluye la tipicidad, no actúa como justificante.
b) El ejercicio legítimo de un derecho; el denominado ‘debito conyugal’ en el matrimonio o
en la convivencia, tampoco es causal de justificación. BJP.
c) Art. 369 inc. 4°.
VIII. PARTICIPACIÓN.
La violación es un delito de propia mano; su ejecución supone actos personales del autor.
Ello plantea problemas en materia en concurso de personas, particularmente, a título de autores.
Para algunos, cabe aceptar que un tercero tenga la calidad de coautor del delito, aun cuando no
acceda carnalmente,
a) Si contribuye o facilita los medios para que otro realice el acceso carnal a la víctima, autor
cooperador o,
b) Si fuerza o induce directamente a otro a ejecutarlo, autor-inductor.
La pena de tales partícipes debe regirse por las reglas generales de coautoría. Art 15 N° 2 y 3 - Art.50
y ss.
Si existen varios partícipes; todos responden como coautores de un delito de violación, sin perjuicio
de aplicárseles sus respectivas circunstancias y agravantes.
Se excluye la autoría mediata; el que contrata a un tercero para que acceda carnalmente a otro por
no tener dominio del hecho.
IX. ITER CRÍMINIS.
El antiguo Art.362 establecía: “Los delitos de que trata este párrafo se consideran consumados desde
que hay principio de ejecución”.
Solución que no era tal pues fue objeto de múltiples interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
La reforma derogó el Art.362, resultando aplicables al delito de violación las normas generales en
materia de Iter Criminis.
1. ¿CUÁNDO EL DELITO SE ENCUENTRA CONSUMADO, FRUSTRADO O EN ETAPA DE TENTATIVA?

Depende de la interpretación del verbo rector acceder carnalmente.
La violación es un delito de mera actividad pues para su consumación no exige un resultado, por
ello es incompatible con el delito frustrado.
a) Aquí, la ejecución de todos los actos que el CP pone a cargo del SA implica ya consumación.
Art.7 inc. 2°.
La conducta exigida por el tipo de violación es fraccionable; el SA puede ejecutar sólo una parte de
los actos concretos que el tipo demanda.
b) Así, cabe la violación en grado de tentativa. Art.7 inc. 3°.
Jurisprudencia:
«El delito de violación perpetrado en contra de menores de 12 años, así como el que se comete conforme a
las circunstancias señaladas en el art. 361, admite los grados de desarrollo del delito de tentativo y frustración,
conforme a las reglas generales que se encuentran en el art. 7° del CP.» C. Suprema, 09.05.01 Rol 402.
2. CASOS CONCRETOS DE TENTATIVA DE VIOLACIÓN.
1) Cuando hay actos encaminados a doblegar la voluntad de la víctima (Fuerza, intimidación o

acciones destinadas a privarla de sentido) pero no se produce el acceso carnal.
a) Sea cual sea la causa que determinó la ausencia de penetración; resistencia del SP,
intervención de terceros, falta de erección, etc.
b) Sea cual sea el grado de proximidad respecto de la consumación del acceso carnal y/o del
delito; incluso el coito vestibular o coniunctio menbrorum.
2) Los casos en que no es posible la penetración sexual por impedimentos físicos para su realización
(desproporción entre los órganos genitales del autor y la víctima o la impotencia coeundi) son
casos límites entre frustración y tentativa inidónea. Su tratamiento dependerá de cómo se le
considere; Si es como un delito frustrado, no habrá delito.
a) Si es como una tentativa absolutamente inidónea, no hay violación, pero puede ser aplicado
otro tipo. (Bustos, Etcheberry, Garrido, Novoa, etc.). En contra, Cury.
b) Así, la tentativa inidónea por el objeto es impune, por lo que no habría tentativa de violación,
sino que lesiones en concurso con abuso sexual (Informe Comisión Mixta. Boletín nº1.048-
07, de 5/11/98).
c) Pero, si hay una tentativa inidónea en la cual el SA actúa con previo conocimiento de su
situación, debe ser tratado como violación. Rodríguez Collao.
3) Desistimiento de la tentativa. No es contemplada por el CP.

a) La doctrina acepta unánimemente que el abandono voluntario de la ejecución impide aplicar
la sanción.
b) Interpretación a contrario sensu del Art.7 inc. 2°.
c) “causa independiente a la voluntad del hechor”.
d) El desistimiento voluntario de realizar el acceso carnal, luego de haber realizado actos
susceptibles de ser calificados como tentativa de violación, deja exento de responsabilidad
por este delito.
e) Sólo debe sancionarse por los actos efectivamente realizados y de acuerdo con los tipos
respectivos.
3. CRITICAS A LA DEROGACIÓN DEL ANTIGUO ART.362.

Los gestores de la reforma (Min. de Justicia) entendían que cualquier acceso carnal, por más mínimo
que sea, debía considerarse como un delito de violación consumada.
En el caso de los menores de edad en que no es posible la penetración sexual por razones anatómicas,
se debería mantener la norma que establece el principio de ejecución y así sancionar estos casos como
un delito consumado de violación sin dar cabida a duda alguna al respecto.
Además, cuando la cópula es imposible, no resulta aplicable el Art.362.
PROPUESTA; sancionar expresamente como delito consumado los casos de tentativa inidónea.
PROBLEMA. Ello contradice las bases del sistema de punición de la tentativa y de determinación
legal de la pena del CP ya que se podría penar la tentativa de violación en concurso con las lesiones
causadas al menor y los abusos sexuales consumados. Non bis in ídem.
X. CONCURSOS (ART. 63 Y SS. ART. 74-75)
1. CONVERGENCIA DE CIRCUNSTANCIAS DEL ART. 361 ENTRE SÍ O ENTRE ÉSTAS Y LAS DEL ART.
362.
La violación es un tipo alternativo mixto; para su configuración la ley establece diversas hipótesis o
modalidades, pero la realización de más de una de ellas no constituye un concurso de delitos, sino
que configura un único delito, sin perjuicio de considerarlas como una circunstancia agravante, si
procediere. Art.69.
La violación de un menor de 14 años, bajo alguna de las circunstancias del Art.361, no origina una
situación concursal; sólo configura el tipo penal del Art.362.
2. CONCURSO ENTRE VIOLACIÓN Y OTRAS AGRESIONES SEXUALES.

Hay que distinguir:
a) La violación consumada, por su penalidad superior, debe absorber las demás agresiones,
siempre que éstas sean anteriores, simultáneas o inmediatamente posteriores a la violación.
Ej. Mujer que ‘tolera’ un estupro por engaño (Art.363 n°4) pero luego se arrepiente y es
violada.
b) La violación en grado de tentativa, no necesariamente absorbe por su pena otras agresiones
sexuales.
Ej. Abusos sexuales del Art.366 que tienen una pena mayor que la violación tentada. Por
Non bis in ídem se aplica el Art.366.
3. Concurso entre violación y otros delitos (lesiones, secuestro, amenazas, coacciones)

Hay que distinguir:
a) Si las lesiones, coacciones o amenazas son leves o menos graves, se produciría un concurso
aparente de delitos, pues ellas quedan subsumidas en el tipo penal de violación, que los
consagra como uno de los medios comisivos. Art.361 n°1, se subentiende que pueden
producirse.
b) Si las lesiones son graves, no puede suponerse dicha absorción y hay un verdadero concurso
de delitos.
c) Si las lesiones provocan la muerte o si se da muerte al SP: Hay un tipo específico; Art.372
Bis.
d) Si la violación se produce con motivo u ocasión de un secuestro:
Hay tipo específico; Art.141 inc. Final
XI. VIOLACIÓN AGRAVADA (ART. 372 BIS).
“con ocasión de violación, cometiere además...”

Tipo calificado de violación: aumenta la pena respecto del base.
Tipo complejo; reúne dos delitos en un mismo tipo, con una misma pena; ‘concurso legalizado’.
El tipo excluye el resultado culposo, el imprevisto o fortuito, subsistiendo sólo las formas dolosas
tradicionales del delito de homicidio.
La muerte culposa da origen a un concurso ideal entre ésta y la violación. Art. 63 y ss. Art. 74-75.
DELITO DE ESTUPRO
2021
I. CONCEPTO.
Es el acceso carnal realizado a una persona con su consentimiento, pero engañada por el SA o en
razón de haber abusado éste de una situación de superioridad a su respecto.
Falta un consentimiento válido para la realización del acceso carnal.
El SP no ve anulada su capacidad de decisión, ni esta incapacitado totalmente para consentir.
Pero, por las circunstancias de desvalimiento que lo afectan, se presta voluntariamente al acceso
carnal con una voluntad viciada.
Esta situación es un elemento Objetivo del tipo.
II. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS CON LA VIOLACIÓN.
En la violación el SA no cuenta con el consentimiento de la víctima, el SP no quiere el acceso carnal.

En el estupro el SA sí cuenta con el consentimiento viciado de la víctima. En el SP existe la voluntad
para que se realice el acceso carnal.
No hay –necesariamente- una relación de género a especie.
El estupro no es –claramente- una figura residual de la violación.
Describen y contienen distintas figuras y realidades.
Tienen medios de comisión distintos.
Delimitan el SP de forma distinta.
Atentan contra el mismo BJP. Libertad e indemnidad sexual.
Tienen muchas similitudes estructurales y la misma conducta típica; acceso carnal.
III. EL BJP.
Antes el Art.363 castigaba el acceso carnal a una doncella mayor de 12 años y menor de 20.
La figura protegía exclusivamente ‘la libertad sexual’ de personas que se encontraban en una etapa
de formación y desarrollo de su sexualidad, cuando su consentimiento estaba viciado por el engaño
de que habían sido objeto.
Hoy en el Art.363 el BJP es la libertad sexual del menor, pero entendida como su derecho a la
autodeterminación sexual.
Hablamos de libertad sexual, por cuanto la ley considera que el SP (persona menor pero mayor de
14 años) debe tener una protección especial para cautelar el libre desarrollo de su sexualidad; que
responda a experiencias realmente consentidas por ella.
Hoy situaciones tan frecuentes como la interacción sexual con menores de edad (pero mayores de
14 años) abusando de confianza o autoridad, que antes no constituían delito, ahora son punibles como
una especie de estupro, lo que es un avance en la protección de los menores.
IV. ESTRUCTURA TIPICA
1. ACCIÓN TÍPICA.
Está definida en los mismos términos que la violación: “acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal...”. Art. 363.
2. SUJETOS.
SA, igual que la violación. (En principio, sólo varón).

SP, persona menor de 18 años, pero mayor de 14.
3. PROBLEMAS.
SP menor de 14, siempre es violación, Art. 362.

SA menor que SP; es delito. Ej. Varón de 16, mujer de 17.
SP mayor de 18, con circunstancias del estupro; impunidad.
Regla de Art 4º. No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los arts. 362,
365, 366 bis y 366 quáter del CP, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor
de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de
dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de,
a lo menos, 2 años de edad, tratándose de la conducta descrita en el art. 362, o de 3 años en los demás
casos.
V. MODALIDADES O CIRCUNSTANCIAS COMISIVAS
La reforma amplio el antiguo simple engaño a 4 figuras; 3 de prevalimiento y 1 de engaño.
1. ABUSO DE UNA ANOMALÍA O PERTURBACIÓN MENTAL, AÚN TRANSITORIA, DE LA VÍCTIMA,

QUE POR SU MENOR ENTIDAD NO SEA CONSTITUTIVA DE ENAJENACIÓN O TRASTORNO. ART. 363
N° 1.
Se busca dar una protección especial a aquellos menores que, si bien no están incapacitados de
autodeterminarse sexualmente, se hayan en una situación particular de vulnerabilidad por una
anomalía psíquica.
Debe tratarse de una anomalía o perturbación mental no tan intensa como la establecida para la
violación.
La anomalía o perturbación debe afectar la capacidad para comprender la significación del acto
sexual, tanto a nivel corporal como reproductivo; Cognitiva o volitiva.
No basta que ésta exista para configurar el tipo, debe además abusarse de ella.
Sólo se castiga al que accede carnalmente a otro aprovechándose de su discapacidad mental
2. ABUSO DE UNA SITUACIÓN DE DEPENDENCIA O SUBORDINACIÓN. ART. 363 N° 2. “ESTUPRO DE

PREVALIMIENTO”.
Se constituye cuando el SA aprovecha una situación de dependencia o subordinación que supone

una amenaza latente para la víctima sobre su seguridad personal o económica.
Supone abuso y conocimiento de la situación de inferioridad del SP.
Hay un sometimiento de la voluntad del SP a los designios de la voluntad del SA.
Comprende cualquier vínculo relevante de dependencia, sea formal o informal, provenga de
relaciones de familia o no.
El legislador da como ejemplos de estas conductas casos en que el agresor está encargado de la
custodia, educación o cuidado de la víctima, o tiene con ella una relación laboral.
Hay relación de dependencia también en: sectas; organizaciones religiosas o pseudorreligiosas;
cuerpos militares, paramilitares o pseudomilitares, al interior de las cárceles y en relaciones laborales
en condiciones extremas. Etc.
No alcanza a ser la amenaza grave del Art.361 N° 1.
Relación con la Ley 20.005 de 18/03/05 que “Tipifica y sanciona el acoso sexual”.
«El padre que mantiene relaciones sexuales reiteradas con su hija reconocida, sin que medie fuerza o
intimidación, actúa abusando de la relación de dependencia de la víctima, cometiendo, en consecuencia, el
delito de estupro» C. de Ap. Rancagua, 19.04.01 Rol 191793.
«Aparece de manifiesto que la modalidad contenida en el n° 2 del 363 CP, no esta referida específicamente
al parentesco, desde que la relación de desvalimiento es un concepto mucho más amplio y diverso, pudiendo
ejercerla un pariente que no tenga el vínculo de dependencia; o al revés, carecer de parentesco, pero ejercer
la posición de superioridad señalada, de forma tal que debe concluirse que la circunstancia del art. 13 CP no
forma parte del tipo penal del art. 366 bis en relación con el 363 n° 2, toda vez que el legislador al expresar
dicha modalidad, no ha incluido el parentesco al describirla y penarla; y perfectamente pudo, como ocurrió
en la especie, sancionar el hecho y aplicar al mismo tiempo la circunstancia modificatoria señalada» C.
Suprema 21.01.08 Rol 5773
3. ABUSO DEL GRAVE DESAMPARO EN QUE SE ENCUENTRA LA VÍCTIMA. ART. 363 N° 3.
Se trata de un supuesto de explotación, en el cual el SA se aprovecha del grave Estado de necesidad

en que se encuentra la víctima para obtener una prestación sexual.
Hay un abuso del SA de la dependencia circunstancial de la víctima, causada por su grave desamparo
(físico o moral, permanente o temporal).
La víctima carece de seguridad (lugar) o de protección personal; carece de la protección que le
pueden brindar otras personas o de la seguridad de un lugar en que puedan sentirse realmente
protegidas. (Rodríguez Collao)
Se requiere de alguna relación entre SA y SP que explique la posibilidad de abusar del grave
desamparo; desamparando o no prestando la ayuda requerida si no hay acceso carnal. (P.R.M)
EL DELITO DE ESTUPRO
4. ENGAÑO DE LA VÍCTIMA ABUSANDO DE SU INEXPERIENCIA O IGNORANCIA SEXUAL. ART.363

N° 4. ENGAÑO PROPIAMENTE TAL, DELITO DE ‘ESTUPRO FRAUDULENTO’ HISTÓRICO.
Busca proteger a la víctima, cuando se abusa de su inexperiencia o ignorancia respecto de la

significación sexual de la conducta, la que el menor no puede apreciar dada su falta de madurez.
Exige copulativa e interrelacionadamente; engaño y abuso de la inexperiencia o ignorancia.
Engaño: toda conducta destinada a presentar como verdadero algo falso y capaz de inducir a error
a una persona respecto de la trascendencia o significación de su consentimiento del acceso carnal.
No basta la credulidad o la flaqueza de espíritu como en las lesiones; Art.398. Ej. Cualquier promesa
que no se refiera al sentido y trascendencia del acceso carnal; de matrimonio o convivencia; de
retribución; de mantener el secreto, etc.
Puede ser obra de un tercero “cuando se engaña a la víctima...”.
4.1 ABUSO DE LA INEXPERIENCIA O IGNORANCIA EN MATERIA SEXUAL.

Experiencia; conjunto de conocimientos y destrezas que se adquieren con la práctica de una
determinada actividad o con el simple hecho de crecer.
Inexperiencia sexual; falta de conocimiento en materia de sexualidad, sea por
no haber ejercitado actividad sexual alguna,
por no haber visto, presenciado acto sexual alguno o, simplemente,
por no haber tenido acceso a la información que todas las personas normales a cierta edad adquieren
sobre estas materias; por cualquier circunstancia.
Ignorancia; simple falta de conocimiento sobre los aspectos fundamentales de la sexualidad.
En este estupro hay un abuso de una incapacidad cognitiva de la víctima que le impide captar el
sentido del acto sexual o de darse cuenta de que el SA actúa de modo engañoso.
Para la Comisión de Estudio del Senado “la sanción del engaño más allá del error sobre la naturaleza
sexual de la conducta, es improcedente, y no representa un peligro social serio, dado el nivel de
información de que disponen actualmente los jóvenes acerca de la sexualidad. El reproche que cabe
hacer,
primordialmente, es por el abuso de una posición de superioridad, por la especial condición en que
pueden encontrarse los adolescentes frente a personas experimentadas sexualmente”.
4.2 JURISPRUDENCIA.
«No se encuentra acreditado que el hechor haya engañado a los menores, abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual. El engaño supone la falta de conocimiento que detenta la víctima sobre el contenido y
alcance de una relación sexual, el nivel socioeconómico, educacional y edad de los menores, que reconocen
haber concurrido voluntariamente a ver películas pornográficas en casa del encartado, excluyen la hipótesis
de que no estuvieran, en su desarrollo psíquico y personal, en condiciones de comprender el significado de
los actos de (…) que fueron objeto» C. Ap. Valparaíso, 05.09.03 Rol 23952.
«No resulta configurado el delito de estupro de la circunstancia 4° del art. 363, por cuanto no fue demostrada
la inexperiencia o ignorancia sexual de la víctima, lo que no puede colegirse del solo hecho de tener 13 años
de edad, pues su relato acerca de su virginidad no fue acompañado de ningún otro dato o antecedente que
permita concluir de manera cierta y categórica la inexperiencia alegada» C. de Ap. Rancagua 25.01.07 Rol
439.
VI. OTRAS CARACTERISTICAS.
Faz Subjetiva Del Tipo. Dolo Directo. Art. 363 exige Abuso.
Antijuridicidad. No hay causales de justificación relevantes.

a) El matrimonio o la convivencia no justifican el estupro.
b) Si cabe tener presente al respecto la experiencia y conocimientos en materia sexual.
Iter Criminis. Igual que delito de violación; acceso carnal, penetración.

a) No cabe el delito frustrado, pero si puede castigarse la tentativa.
DELITO DE ABUSO SEXUAL
2021
I. EL DELITO.
1. CONCEPTO.
Es la abusiva realización de una acción sexual distinta del acceso carnal (Art. 366 CP).
La utilización del adverbio “abusivamente” sirve como nexo entre la acción delictiva (La acción
sexual distinta del acceso carnal) y los medios o circunstancias comisivas (Iguales a los de la
violación, Art. 366 inc. 1, y del de estupro, Art. 366 inc. 2.) con la respectiva diferencia de penalidad
Excepción legal: Abuso sexual impropio o de menor (Art. 366 bis)
2. CLASIFICACIÓN DEL ABUSO SEXUAL.
1. Abuso Sexual Propio (Art. 366)

2. Abuso Sexual Impropio (Art. 366 bis)
3. Abuso Sexual Agravado (Art. 365 bis)
3. CARACTERÍSTICAS.
De mera actividad: solo exige la ejecución del acto sin demandar la verificación de un resultado
externo materialmente apreciable. Por ello, la ejecución del hecho típico importa la consumación del
delito.
Temporalmente es un delito instantáneo: la ejecución de la conducta no requiere prolongarse en el
tiempo
Modalidad de comisión: Para el SA como autor material solo cabe la comisión “activa”. Se descarta
la omisión (aproximación o afectación)
De pluralidad de hipótesis comisivas: tipo alternativo mixto
4. SUJETOS.
Tanto el SA como el SP del abuso pueden ser varón o mujer.

La acción sexual puede ser heterosexual u homosexual; LGTB.
Art. 366, 366 ter. “el que”, “persona”, “victima”.
5. LA ACCIÓN SEXUAL.
Art. 366 ter “(…) se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el
ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.”
La Acción sexual no debe constituir un acceso carnal.
II. REQUISITOS DE LA ACCIÓN SEXUAL PUNIBLE.
1. CONNOTACIÓN O SIGNIFICACIÓN SEXUAL DEL ACTO.
¿Cuándo estamos en presencia de tal acto?

Criterio objetivo. Aptitud de la conducta para excitar el instinto sexual de una persona, según los
cánones culturales vigentes en la respectiva sociedad o circunstancia de haber intervenido en el acto
sexual los órganos genitales del autor o de la víctima.
Criterio subjetivo:
a) Intención con que hubiera actuado el autor o SA.
a. Animo lascivo o lubrico del autor: es acto sexual si el Sa lo siente como tl o en
cuanto le representa una forma de satisfacer su instinto sexual.
b. De involucrar a un tercero en un acto de claras connotaciones o contexto sexual
explicito.
b) Forma en que la victima o SP pondera el acto
Criterio objetivo/subjetivo: Solo puede ser considerado acto sexual aquel que tiene una relación
objetiva con el sexo y en la que además haya de parte de autor la intención de satisfacer
subjetivamente apetitos sexuales.
2. RELEVANCIA DEL ACTO.
Debe tener cierta importancia o gravedad dentro de la gran variedad de los comportamiento de esta
índole.
No cualquier acto: Solo aquellos que efectivamente importen un atentado contra la indemnidad
sexual de la víctima.
Ej. Un simple beso por si solo no tiene la relevancia exigida para la acción sexual, salvo que se
realice con sorpresa u otra maniobra que no suponga consentimiento de parte de la victima (Art. 366
inc. Final)
“La relevancia del acto ejecutado por el imputado se desprende de la actitud de la victima quien, frente al
ataque que sufría, grito desesperadamente pidiendo auxilio y logro zafarse del sujeto, quien cruzó a la vereda
contraria, ante los gritos de su victima que entró en estado de schock” C. de Ap. San Miguel, 24.11.08, Rol
1337.
3. APROXIMACIÓN CORPORAL CON LA VÍCTIMA.
Roce efectivo de una parte del cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la víctima, aunque
(stricto sensu) no sea este el acto sancionado.
El contacto, roce o aproximación es un medio para la ejecución de otro acto, de distinta entidad que
el propio y simple roce corporal.
La ley señala mediante. No castiga a una persona por haber rozado el cuerpo de otro, sino por haber
ejecutado un acto que importó esa forma de contacto físico.
El contacto corporal puede revestir cualquier forma de aproximación directa al cuerpo de la víctima;
no es necesario que el SP este desnudo o que exista un efectivo roce de su piel por parte del SA.
El contacto corporal no se restringe a las zonas erógenas de la víctima.
“Toda acción desplegada por el agente en orden al acercamiento físico, sea caricia o tocasión de otra
persona, en si no es constitutivo de delito, sino cuando entra en el campo de la intimidad, el pudor o la
sexualidad, en contra de la voluntad de la victima o respecto de una persona que no puede manifestar con
propiedad su voluntad, de manera que el contenido subjetivo de la acción, constituye el elemento esencial
para advertir la connotación del acto y, a partir de allí, configurar la existencia de este ilícito” C. de Ap.
Antofagasta 07.04.08 Rol 64.
4. Acto que afecte los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto
corporal con ella.
Lo que se sanciona es la efectiva afectación de estas partes del cuerpo a través de un acto que no
importa contacto corporal entre SA y SP.
Ej.: Fotografías, videos, espejos, objetos, líquidos, animales o instrumentos, sin contacto corporal.
III. LIMITES DEL ABUSO SEXUAL.
1. LÍMITE MÍNIMO.
Es suponer un acto de significación sexual.

El carácter sexual del comportamiento es una cuestión de sentido o significación social y no
puramente subjetiva, como lo es su definición atendiendo a un ánimo lascivo.
El acto debe tener cierta entidad o relevancia, pero no debe suponer nunca sorpresa o falta de
consentimiento por parte de la víctima.
Es necesario un contacto corporal entre el SA y la víctima.
De no existir contacto corporal, se exige que el acto afecte los genitales, el ano o la boca de la víctima,
en cuyo caso si será necesario atender el ánimo lascivo del SA.
Lo mismo para poder apreciar ciertas conductas que, de acuerdo a las pautas sociales, pueden o no
tener significación sexual. Ej.: Tocamientos propios de juegos deportivos, exámenes o auscultaciones
médicos; aglomeraciones; caricias o palmadas correctivas paternales, etc.
2. Limite Máximo.
Los delitos de violación y estupro. La Ley establece con claridad el carácter residual y subsidiario de
este delito. No se aplica el abuso sexual, entre otras conductas, a la contemplación lasciva de zonas
del cuerpo no erógenas. Las palabras o gestos obscenos; Los actos exhibicionista; Injurias Art. 416 y
417 N° 4 y 5 CP
IV. ABUSO SEXUAL PROPIO (ART. 366 CP)
Artículo 366: “El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona
mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere
en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361 [violación].
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 363 [estupro], siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho
años.
Se aplicará la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, cuando el abuso consistiere en el empleo
de sorpresa u otra maniobra que no suponga consentimiento de la víctima, siempre que ésta sea mayor de
catorce años.”
Conducta: La del art. 366 TER (“Acción sexual distinta del acceso carnal”) con la concurrencia de
alguna de las circunstancias de la violación o del estupro.
Sujeto Pasivo:
a) Si concurre circunstancia de violación: Cualquier persona mayor de 14 años.
b) Si concurre circunstancia de estupro: persona mayor de 14 años y menor de 18.
c) Si el abuso consistiere en el empleo de sorpresa u otra maniobra que no suponga
consentimiento de la víctima: persona mayor de 14 años.
2. JURISPRUDENCIA.
“Llevar a una menor a un motel e intentar seducirla mediante tocasiones lascivas, importa engañar a la
victima abusando de su inexperiencia e ignorancia sexual y, en la especie, constituye el delito de abusos
sexuales” C. de Copiapó. 07.12.00 Rol 75792”
V. ABUSO SEXUAL IMPROPIO O DE MENOR (ART. 366 BIS.)
Artículo 366 Bis: “El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de
catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo.”
Conducta: La del art. 366 TER (“Acción sexual distinta del acceso carnal”).
No exige la concurrencia de circunstancias especificas o especiales. Las circunstancias de la
violación o del estupro pueden o no concurrir y, en s caso, pueden ser calificadas de agravantes.
El tipo tampoco hace mención expresa a un ESE
Como el BJP es la indemnidad sexual del menor de edad, el tipo es amplio.
a) El consentimiento de la víctima no es válido, aunque sea libre y consciente.
b) Incluye modalidades en que no hay consentimiento y no hay impedimento físico o mental
para prestarlo.
SP: Cualquier persona menor de 14 años.
VI. ABUSO SEXUAL AGRAVADO (ART. 365 BIS.)
Artículo 365 bis. “Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole,
por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:
1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361;
2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y
3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna
de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de
catorce años.”
Conducta: La del art. 366 TER (“Acción sexual distinta del acceso carnal”). La acción sexual
consiste en la introducción de objetos por vía anal, vaginal, bucal, o uso de animales para ello.
La introducción debe ser efectiva y por las vías que la ley señala.
Esta acción sexual debe estar en un contexto de abuso sexual que de cuenta del animo lascivo del
SA, de la significación y de la relevancia sexual del acto. Se excluye, por ejemplo, el tomar la
temperatura rectal o el dar alimentos vía bucal.
¿Los objetos comprenden o no parte o miembros del cuerpo? Las partes del cuerpo humano, excepto
el pene, deberían entenderse como objetos, a juicio del profe.
Respecto de los animales; ¿Se entiende que es la introducción de su pene en el ano, boca o vagina
de la víctima, o el animal entero? “O se utilizaren animales en ello”
Los demás usos que con animo lascivo se les de a los animales o sus partes corporales sobre el
cuerpo de la victima quedan subsumidos en las figuras genéricas de abusos. Maltrato Animal: Art.
291 bis y 291 ter.
Pena: Para los efectos de la determinación de la pena en el abuso sexual agravado debe distinguirse
modalidad y edad del SP.
1. Si concurren las circunstancias de la violación y el SP es mayor de 14 años: Presidio mayor
en su grado mínimo a medio.
2. Si el SP es un menor de 14 años, sin modalidad: Presidio mayor en cualquiera de sus grados.
3. Si concurren circunstancias de estupro, y el SP es un menor de edad, pero mayor de 14 años:
Presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
CORRUPCIÓN DE MENORES
2021
I. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
1. PROTEGEN LA INDEMNIDAD SEXUAL DEL MENOR.
Aquí no se protege la libertad sexual del menor. Muchos de estos delitos se configuran sin que sea
necesario que ocurran contra la voluntad del menor o en ausencia de su consentimiento válido.
Estos delitos resguardan el desarrollo y la formación de la capacidad de autodeterminación sexual
del menor; protegen su libertad para configurar plenamente y con autonomía su propia identidad
sexual.
2. EL BJP INDEMNIDAD SEXUAL SE VINCULA CON LA PROTECCIÓN DE LA HONESTIDAD.
El concepto de Honestidad y el de Moralidad pública habitualmente se incluyen en Chile en el

concepto general de ‘buenas costumbres’.
Sin embargo, el legislador no debe tener como fin el de imponer forzadamente y bajo sanción penal
normas de moralidad privada, sino sólo el de sancionar conductas que producen escándalo público o
acarrean peligro social.
3. EL DELITO
Por regla general son delitos de mera actividad; Se consuman con la realización del tipo.
No exigen que el SP vea efectivamente alterado su normal desarrollo psíquico o emocional. Se
prostituya, necesite apoyo psiquiátrico, etc.
4. CLASIFICACIÓN.
1. Sodomía, Art. 365.

2. Exposición del menor a actos de significación sexual, Art. 366 quáter.
3. Producción de pornografía infantil, Art. 366 quinquies.
4. Posesión y comercialización de pornografía infantil, Art. 374 bis.
5. Favorecimiento de la prostitución de menores, Art.367, 367 Ter; Art. 411 ter y 411 quater delito
de ‘Trata de blancas’.
II. SODOMÍA (ART. 365)
1.1. BJP.
La norma del Art. 365 resguarda el desarrollo y la formación de la capacidad de autodeterminación
sexual del menor; su libertad para configurar su identidad sexual. Su indemnidad sexual.
1.2. JUSTIFICACIÓN.
Temor de que, detrás de las relaciones homosexuales consentidas con un menor, se esconda su
utilización para satisfacer los deseos del homosexual adulto.
Por ello, la ley castiga el acceso carnal a un menor de 14 años por un adulto de su mismo sexo a
título de violación con una sanción mayor que la sodomía. Art. 362.
No se protege la libertad sexual del menor, ya que el delito se configura sin que sea necesario que
ocurra contra su voluntad o en ausencia de su consentimiento válido.
El BJP se vincula claramente con la protección de la Honestidad y las ‘buenas costumbres’.
2. TIPICIDAD.
Artículo 365. “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que
medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus
grados mínimo a medio.”
Se penaliza como sodomía el coito anal consentido a un varón menor de edad, pero mayor de
14. Si el SP es menor de 14 es violación.
Si el SP es un adulto accedido carnalmente por un menor, no hay delito de sodomía.
Se suprime la figura de la violación sodomítica o sodomía calificada, la que queda subsumida,
aun en el caso de SP mujer, en el delito de violación (art. 361 y 362)
En 1999, se despenalizo la sodomía consentida entre personas mayores de edad. Rasgo de DP
liberal, con menor sentido moralizante, en el que la sexualidad homosexual es una legitima forma de
expresión de la libertad e identidad del individuo.
2.1. ACCIÓN TÍPICA.

Acceder carnalmente por vía anal.
Como la ley no señala las vías para acceder carnalmente (como en la violación y el estupro) éstas
deben interpretarse restrictivamente
Como en el sexo oral -stricto sensu- no hay penetración y entre varones es imposible el acceso
vaginal, sólo queda el acceso carnal vía anal.
2.2. SUJETOS.
1. SA: varón, mayor de 14 años. Art. 4° Ley 20084 RPA. El lesbianismo históricamente ha sido
impune.
2. SP: menor de 18 años ‘de su mismo sexo’. Sin las circunstancias del estupro o de la violación.
2.3. OTRAS CARACTERÍSTICAS.

Faz Subjetiva: Dolo directo. Problema por Error en la edad del SP:
Consumación; Iter Criminis; Antijuridicidad; Autoría Y Participación: Aplicar reglas
señaladas a propósito de la violación y el estupro.
“En la actualidad se requiere que un sujeto varón acceda carnalmente a un menor de 18 años, y mayor de
14, de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de la violación y del estupro. Quedan excluidos
como sujetos pasivos los menores de 14 años accedidos, pues siempre sería violación. Acceso carnal debe
ser entendido en el mismo sentido que en la violación y el estupro: penetración del miembro viril, aunque el
art. 365 no precisó la vía de la penetración. Ciertamente, como se trata de una conducta sexual entre varones,
se descarta la vía vaginal” T.O.P. Antofagasta 10.08.07
III. EXPOSICIÓN DEL MENOR A ACTOS DE SIGNIFICACIÓN SEXUAL (ART. 366

QUÁTER)
1. BJP.
Este delito claramente resguarda la indemnidad sexual del menor; el desarrollo y la formación de
su capacidad de autodeterminación sexual. Se protege su libertad para configurar plena y libremente
su propia identidad sexual. No se protege la libertad sexual del menor.
El BJP indemnidad sexual, además, aquí se vincula con la protección de la Honestidad. El concepto
de Honestidad y el de Moralidad pública habitualmente se incluyen en Chile en el concepto general
de ‘buenas costumbres’.
Caso Spiniak.
2. TIPICIDAD
Artículo 366 Quáter. “El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar
su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una
persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos
del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una
persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro o a
enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con
significación sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad,
pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo
361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297,
tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.
Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean
cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o
edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”
El delito no es la realización de una acción sexual (acceso carnal o abuso sexual) en el cuerpo del
menor sino exponerlo a determinadas conductas de significación sexual para procurar una
excitación sexual. El cuerpo del menor no debería ser ni tocado ni penetrado.

La exposición del menor a conductas de significación sexual implica:
a) Acciones de significación sexual propiamente tal.
b) Hacer ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter.
c) Determinar al menor a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro.
d) Realización de alguna de estas tres conductas con un menor de edad, pero mayor de 14 años,
concurriendo las circunstancias del n°1 del Art.361 o cualquiera de las circunstancias
enumeradas para el delito de Estupro en el Art.363.
2.2. ACCIONES DE SIGNIFICACIÓN SEXUAL PROPIAMENTE TAL.

Puede tratarse de cualquier acto de significación o connotación sexual; acto sexual, tocamientos;
acto individual o colectivos; etc. No existe limitación.
Debe ser realizada por él o los SA.
El menor sólo debe ser espectador, si toma parte en la ejecución puede haber violación o abuso
sexual.
No hay limitación del medio en virtud del cual se logra que el menor presencia la actividad sexual
del SA; puede haber fuerza, intimidación, prevalimiento de su incapacidad para resistir, engaño,
abuso de una situación de superioridad o dependencia, sorpresa, etc.
Tiene un ESE: procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro. Caso Spiniak.
La voluntad del menor no excluye la responsabilidad del SA.
2.3. HACER VER O ESCUCHAR MATERIAL PORNOGRÁFICO O PRESENCIAR ESPECTÁCULOS DEL MISMO
CARÁCTER.
El SA, en lugar de hacer presenciar al menor una conducta sexual ejecutada por él mismo, lo expone
a presenciar -visual o auditivamente- material pornográfico.
El problema de conceptuar la pornografía: Para estos efectos la ley no la define, lo que contradice
las garantías de determinación y taxatividad (estricta concreción de los tipos penales) que exige el
DP. Pero, en la práctica, es casi imposible definir con total exactitud algo que se caracteriza por su
cambio constante.
2.2.1. Elementos para conceptuar la pornografía del Art. 366 Quáter.

1. Imágenes representativas de actos de significación sexual análogos a aquellos de la figura anterior.
2. El ejemplo del inc. 2° del Art. 366 Quinquies y la pornografía de menores.
3. Desde el BJP ‘buenas costumbres’.
Tratándose de hechos no es tan difícil definir lo pornográfico, al contrario que en materia de escritos
e imágenes; el ejercicio público de la actividad sexual es sin duda obsceno, pero ello no es tan tajante cuando
se trata de la descripción por medio de la palabra o la imagen.
La descripción, aún detallada, de los órganos y funciones sexuales no es obscena en sí misma (textos de
Medicina o Derecho).
El propósito artístico, al menos en el sentir generalmente aceptado, también elimina la obscenidad (obras
pictóricas,
escultóricas, el ‘realismo erótico’ de la literatura, etc.)
Así, distinguir entre lo artístico-erótico y lo obsceno también es difícil.
Para SOLER en las obras ‘obscenas’ existe un apresuramiento inmoderado por llegar sin otras
preocupaciones a la descripción o exhibición de actos o cuestiones del sexo.
Para otros, debe atenderse al fin de la obra en su conjunto y no a pasajes aislados, a sus circunstancias de
difusión, modo de presentarla al público, etc. Factores que deben considerarse en cada caso.
Lo importante es que el contenido del BJP ‘buenas costumbres’ este determinado por los valores sociales
democráticamente imperantes pues es de acuerdo con ellos con los cuales se le debe interpretar. Hoy existe
una cada vez menos conservadora moral sexual en materia de publicaciones y espectáculos, lo que implica
una importante restricción del contenido de este BJP.
Art. 373. “Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escandalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este código, sufrirán la
pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.”
2.4. DETERMINAR AL MENOR A REALIZAR ACCIONES DE SIGNIFICACIÓN SEXUAL DELANTE SUYO O DE

OTRO (ART. 366 QUÁTER INC. 2°).
Determinar es hacer que alguien tome la decisión; expresarle lo que debe hacerse.
Dichos actos deben realizarse en presencia del SA o de un 3°.
Por ello, aquí el menor debe realizar efectiva y materialmente actos de connotación sexual, por sí
mismo y respecto de su persona u objetos.
El SA y el 3° no deben intervenir o participar en la realización del o los actos de connotación sexual;
cabe en ese caso la Violación o el Abuso.
2.5. DETERMINAR AL MENOR A ENVIAR, ENTREGAR O EXHIBIR IMÁGENES O GRABACIONES DE SU

PERSONA O DE OTRO MENOR DE 14 AÑOS DE EDAD.
Con esta norma se pretende castigar penalmente el denominado “grooming” o ciber-acoso infantil,
junto con el abuso sexual de menores, la producción de pornografía infantil y la posesión de material
infantil.
Se sanciona determinar (solicitar) al menor de 14 años de enviar (hacer llegar algo a alguna parte),
entregar (poner una cosa en poder o responsabilidad de otro) o exhibir (mostrar, exponer
públicamente) imágenes (figuras, representaciones, aspecto externo) o grabaciones (video) de su
persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, e incluye la producción de
material pornográfico con menores de 18 años.
Asimismo, estipula que las conductas descritas serán delitos cuando sean cometidas a distancia, a
través de cualquier medio electrónico.
El falseamiento de identidad o de edad aumentará en un grado la pena aplicable.
Se conecta con otras figuras relacionadas a la pornografía infantil.
2.6. REALIZACIÓN DE ALGUNA DE LAS TRES CONDUCTAS YA SEÑALADAS CON UN MENOR DE EDAD,
PERO MAYOR DE 14 AÑOS,
Concurriendo las circunstancias del n°1 del Art. 361 o cualquiera de las circunstancias
enumeradas para el delito de Estupro en el Art. 363, o mediante amenazas en los términos de los
art. 296 y 297.
Tiene las mismas penas que el resto de los delitos del articulo 366 Quáter.
Si el SP tiene entre 14 y 18 años, sólo se castiga el delito de exposición del menor a actos de
significación sexual si, además de la conducta descrita:
Concurren las circunstancias de Fuerza o intimidación (361 n°1) o las de abuso de anomalía o
perturbación mental, abuso de relación de dependencia, abuso del grave desamparo de la víctima y
abuso de su inexperiencia o ignorancia sexual. (363), o se realizan mediante amenazas, en los
términos de los art. 296 y 297.
Esto se interpreta de forma tal que, si no concurren tales circunstancias, la conducta es impune.
Por ello, este sería el único caso en que eventualmente el legislador admitiría la concurrencia de la
causal de atipicidad ‘consentimiento de la víctima’.
En las demás hipótesis de este delito la voluntad del menor no excluye la responsabilidad del SA.
Problema: Al no aplicarse las circunstancias del N° 2 y N° 3 del 361, ¿qué pasa con el caso de la
menor inválida que no puede oponer resistencia a ser expuesta a actos de significación sexual y con
la enferma mental?
2.7. SUJETOS.
SA; persona, puede ser varón o mujer. El falseamiento de identidad o de edad aumentará en un grado
la pena aplicable.
SP; persona menor de 14 años. Salvo, inc. 3° del Art. 366 quáter, cuando concurren circunstancias
de Estupor, Amenaza o Fuerza o intimidación de la violación, donde el SP es menor de edad, pero
mayor de 14 años.
2.8. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO.

Dolo directo.
Cabe dolo eventual sólo respecto de la edad del menor.
Cabe error respecto de la edad del SP.
No exige habitualidad ni abuso de confianza.
ESE: Procurar la excitación sexual del SA o del 3°
No basta, por ejemplo, el simpe desnudo: debe ser un acto de significación sexual con el fin de
procurar la excitación sexual del SA o del 3°.
IV. PRODUCCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL (ART. 366 QUINQUIES).
1. TIPICIDAD.
Artículo 366 Quinquies: “El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su
soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con
presidio menor en su grado máximo.
[Definición legal de Pornografía infantil] Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se
entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años,
toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales, o toda representación de dichos
menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines.”
1.1 BJP.
Indemnidad sexual del menor.

Participar en una producción pornográfica; Tomar parte en la ejecución del hecho como autor o
cómplice. Art. 15 y ss.
Producción (RAE); acción de producir, cosa producida, acto o modo de producirse, suma de los
productos del suelo o de la industria.
Producir; engendrar, originar, ocasionar; Fabricar, elaborar cosas útiles; Crear cosas o servicios con
valor económico.
La acción típica no contiene elemento subjetivo alguno, como p.ej. ánimo lascivo, de lucro o de
procurar la excitación sexual.
Utilizar para ello menores de forma directa; aprovechar, usar al menor como una cosa.
Puede ser su voz o imagen; representarlo realizando actividades de significación sexual, consigo
mismo o con terceros. Reales o simuladas. Mostrar o exponer sus órganos genitales, ano o su
desnudez con connotación sexual, etc.
No se castiga, en principio, la modificación de
imágenes o sonidos ‘inocentes’ para ser utilizados con fines pornográficos.
1.2. SUJETOS.
SA; persona, puede ser varón o mujer.
SP; persona menor de 18 años de edad.
Si en la producción de material pornográfico se emplean menores de 14 años debe establecerse si se
configuran otros delitos (Violación, Abusos, etc.) puesto que, en atención al BJP y a la reglas de
especialidad y gravedad de la pena, deben aplicarse éstos últimos.
Igual cosa si los actos son de significación sexual, debe distinguirse la edad del SP y si concurre
alguna de las circunstancias de la Violación o del Estupro.
1.3. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

Dolo directo, especialmente respecto a la participación en la producción.
Respecto de la calidad ‘pornográfica' de la producción y la edad de los menores, basta dolo eventual.
V. POSESIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL (ART. 374 BIS).
1. BJP.
Moralidad pública. Sólo indirectamente, la indemnidad del menor, protegida directamente por el
Art.366 Quinquies.
2. TIPICIDAD.
Artículo 374 Bis. “El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material
pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho
años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado
medio.”
Delito de posesión de objetos declarados ilícitos.
El tipo se agrava por la puesta en circulación -en el comercio ilícito- de tales objetos.
Delito de emprendimiento con estructura típica similar al tráfico de estupefacientes. Ley 20.000
de 16/02/05 que derogó la ley 19.366.-
Se castiga la participación indeterminada en una actividad iniciada o no por el autor, que puede
desarrollarse en distintos lugares y momentos, involucrando diferentes cantidades de productos, sin
alterarse por todo ello la calificación de estarse cometiendo un único delito.
2.1. DEFINICIÓN LEGAL DE PORNOGRAFÍA. (ART. 366 QUINQUIES INC. 2°).

Se entiende por material pornográfico en cuya elaboración han sido utilizado menores de 18 años;
Toda representación de menores dedicados a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o
toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.

Adquisición o almacenamiento malicioso; posesión del material. No importa si se destina o no al
tráfico. Se castiga la mera tenencia. (¿BJP?). Inc. 2° 274 bis.
Si a esta posesión le antecede o le sigue; la comercialización, importación, exportación, distribución,
difusión o exhibición del material, la pena aumenta. Inc. 1° 274 Bis
Ambas son conductas ACTIVAS, no puede castigarse la recepción no deseada o por omisión de tal
material. Ej. Por Internet; correo electrónico, spam, pop-ups, páginas espías, redireccionamientos
ilícitos, etc.
2.3. SUJETOS.
Indeterminados.
SA; Respecto del SA del delito de producción de material pornográfico,
la acción típica ‘posesión y comercialización’ constituyen formas de agotamiento del delito original.
SP; Toda la sociedad. La moral y las buenas costumbres.
2.4. OBJETO MATERIAL DEL DELITO.

Material pornográfico infantil.

Inc. 2° 374 Bis; sólo con Dolo directo, ‘maliciosamente’ excluye el dolo eventual.
Tanto la conducta punible como el conocimiento de que se han utilizado menores en la producción,
debe ser preciso y con dolo directo.
El error respecto a esto excluye la culpa.
El inc. 1° no señala la malicia, pero hay ánimo de lucro que, en principio, también excluye el dolo
eventual.
VI. PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIÓN DE MENORES. ART.

367.
1. LA PROSTITUCIÓN.
Actividad a la que se dedica aquella persona que mantiene relaciones sexuales con otras a cambio
de dinero y con ánimo de lucro.
Polaino Navarrete: La prostitución debe entenderse en un “sentido amplio y flexible que comprenda
cualquier forma de comportamiento sexual de la persona, independientemente de su sexo, de los
sujetos afectados, de la normalidad de los actos practicados, de la frecuencia o habitualidad de
realización de los mismos y, en general, de cualquier factor limitativo del ejercicio de una actividad
sexual regida por el criterio de la venalidad”.
Art. 38-41 del Cód. Sanitario. “De las enfermedades venéreas”.
Inc. 1° del Art. 41 del C.S. “Para las personas que se dedican al comercio sexual, se llevara una
estadística sanitaria, no permitiéndose su agrupación en prostíbulos cerrados o casas de tolerancia”.
2. BJP.
Indemnidad sexual del menor.

el libre desarrollo y formación de su sexualidad. Cautelar su seguridad en el ‘libre ejercicio’ de su
libertad sexual.
3. TIPICIDAD.
Artículo 367. “El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos
de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las penas de presidio
mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.”
No se sanciona a la persona que ejerce la prostitución. Tampoco a la persona que se relaciona

carnalmente con esta o ‘cliente’.

Promover: inducir, inclinar al menor hacia la realización de cualquier acto que implique su
prostitución.
Facilitar: alude a cualquier acto de cooperación que haga posible o más expedito el desarrollo del
comercio sexual.
Ej. ‘Acoger’ al menor en un prostíbulo o lenocidio; ‘Dar protección’ al menor en la vía pública;
intermediar; publicitar, etc.
Promover o facilitar son conductas alternativas. Ambas implican incitar al menor a ejercer la
prostitución o mantener por cualquier medio el ejercicio ya iniciado por el menor.
No caben las conductas omisivas como en el Art. 189.2 CPE; “El que tuviere bajo su potestad, tutela,
guarda o acogimiento un menor de edad o incapaz y que, con noticia de la prostitución de éste, no haga lo
posible para impedir su continuación en tal estado, o no acudiere a la autoridad para el mismo fin si carece de
medios para su custodia, incurrirá en la pena de multa de 3 a 10 meses”.
No requiere habitualidad, engaño, abuso de confianza o de autoridad, ni ánimo de lucro.
3.2. SUJETOS.
SA; Indeterminado, cualquier persona puede ser proxeneta.
SP; persona menor de edad.
Es irrelevante que el menor consienta en el acto sexual.
Es irrelevante que el menor tenga experiencia sexual o este corrompido.

Dolo directo para ‘promover’ o ‘facilitar’.
Elemento subjetivo especial; realizar la conducta típica con el fin de ‘satisfacer los deseos de otro’.
No exige ánimo de lucro.
Si la actividad se realiza para satisfacer los deseos propios no se comete este delito sino el del Art.
367 Ter.
4. AGRAVANTES (ART. 367 INC. 2°).

Habitualidad: hábito, modo especial de proceder o conducirse adquirido por la repetición de actos
iguales o semejantes.
a) Larga y constante práctica en un mismo ejercicio.
b) Costumbre adquirida por el SA mediante la repetición constante y uniforme de hechos
análogos de promoción o favorecimiento.
La habitualidad exige reiteración: dos o más actos de prostitución realizado respecto de 2
menores distintos.
Respecto del abuso o engaño véase el delito de Estupro.
Delito de ‘trata de blancas’; Art. 411 ter y 411 quater.
5. ITER CRIMINIS.
¿este delito es de mera actividad o de resultado?

Si es de mera actividad, no sería punible en grado de Frustración, ni en grado de tentativa. (Garrido
Montt).
Si es de resultado y exige la efectiva materialización del comercio sexual por parte del menor como
directa consecuencia de los actos del SA, cabría la tentativa y la frustración.
5.1. FRUSTRACIÓN.
si el SP no logra prostituirse por una causa ajena a la voluntad del SA y pese a haber efectuado este
todo lo necesario para que aquello se concretara.
5.2. TENTATIVA.
si el SA realiza actos que impliquen facilitar o promover la prostitución, pero éstos resultan
insuficientes para obtener la producción del resultado o cuando no logre configurar la habitualidad-
reiteración.
VII. PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIÓN IMPROPIO. ART. 367

TER.
1.1. BJP.
Honestidad y Bs. Costumbres. Sólo indirectamente Indemnidad sexual.
1.2. TIPICIDAD.
Artículo 367 Ter. “El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere
servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce, pero menores de dieciocho años de edad, sin
que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será castigado con presidio menor en su
grado máximo.”

Debe haber precio o las prestaciones ‘de cualquier naturaleza’ deben ser apreciables en dinero.
Deben obtenerse ‘servicios sexuales’.
No deben concurrir las circunstancias de la Violación o del Estupro.
No son punibles las relaciones sexuales mutuamente aceptadas.
1.4. SUJETOS.
SA; Indeterminado, cualquier persona.
SP; persona mayor de 14 años, pero menor de 18.
Dolo directo.
Obtener servicios sexuales para satisfacer deseos propios a cambio de dinero u otras prestaciones
por parte de un menor.
NORMAS COMUNES DE LOS DELITOS SEXUALES
2021
I. CONCEPTO.
Son disposiciones relativas a la agravación de la responsabilidad penal respecto de determinados

participes, en normas relativas al ejercicio de la acción penal, a la responsabilidad civil derivada de
determinadas figuras y a ciertas reglas particulares relativas a la penalidad.
Los orígenes históricos de estas disposiciones se encuentran en el CP español de 1870 en donde
encontramos el origen del contenido de las disposiciones, copiadas casi literalmente.
Se aplica a las disposiciones de los “dos párrafos anteriores” (delitos de violación, estupro y otros
delitos sexuales).
Se contemplan en los art. 368 y 372 ter del título VII, libro II del CP.
No se aplican a los delitos “ultrajes públicos a las buenas costumbres” y al delito de incesto.
II. DISPOSICIONES COMUNES RELATIVAS A LA CALIDAD DEL SA Y A LA OCASIÓN

O CONTEXTO (ART. 368)
Agravante especial de prevalimiento de autoridad o poder: Esta situación que modifica la forma de
aplicar la pena en el caso de participar las autoridades, personas o en las circunstancias allí señaladas.
Ámbito de aplicación:
1. La regla general es que esta situación modificatoria de la responsabilidad penal se aplique a
todos los delitos comprendidos en los párrafos anteriores.
2. Nueva incorporación; con ocasión de funciones, aún esporádicas, en recintos educacionales.
3. Nueva incorporación; con ocasión de servicios de transporte escolar.
Excepción: el mismo art. 368 establece que no se le aplicará esta regla, por atentar en contra del
principio non bis in ídem, a los casos donde está agravante fundamente el tipo, lo describa o castigue
por esta circunstancia:
Los que median fuerza o intimidación: Violación del N° 1 del art. 361; abusos sexuales agravados
del art. 365 bis Nº 1; Abusos sexuales propios del 366 inciso 1º, en referencia al art. 361 Nº 1.
Los que medien abuso de una relación de dependencia, autoridad o confianza: Estupro del art. 363
Nº 2; Abusos sexuales impropios del 366 inciso 2º, en referencia al art. 363 Nº 2; Favorecimiento a
la prostitución de menores del art 367 inc. 2°.
Sanción: Su efecto es alterar la forma de aplicar la pena, se excluye su grado mínimo, si ella consta
de dos o más grados, o su mitad inferior si la pena es un grado de una divisible. Ej. Violación; P Ma
G° mín.-me, se excluiría G° mínimo, se aplica G° me.
III. AGRAVANTES ESPECIALES (ART. 368 BIS).
Alevosía; obrar a traición o sobreseguro.

Ser dos o más los autores del delito.
IV. EQUIPARACIÓN DE LA CONDUCTA DE DETERMINADOS CÓMPLICES A LA

CALIDAD DE AUTORES (ART. 371).
El art. 371 establece una regla especial en cuanto a la apreciación por el juez en relación a la autoría.
El efecto que produce es excluir la aplicación de las reglas contenidas en el art. 50 y ss., o sea al
cómplice no se le aplicara la pena para el delito consumado en un grado inferior sino la misma pena
del autor.
Sujetos activos contenidos en la regla: Los ascendientes; Guardadores; Maestros y Cualesquiera
persona que con abuso de autoridad o encargo coopere como cómplice a la perpetración de los delitos.
V. PENAS ESPECIALES PARA EL SA QUE SE PREVALE DE SU AUTORIDAD O PODER,

PARA MAESTROS O PARIENTES (ART. 370 BIS, 371 INC. 2° Y ART. 372).
El pariente señalado en el art. 370 bis es sancionado con:

a) Privación de la patria potestad, el juez debe declarar la emancipación del menor o la
inhabilitación del SA para obtener la patria potestad, para el caso que no la tuviere.
b) Privación de todos los derechos que por ministerio de la ley se le confiere al SA respecto de
la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes.
c) Para el caso de que hubiere obligaciones legales del SA para con la víctima o sus
descendientes estas continuarán, no obstante haber cesado los derechos.
Los maestros o encargados de la educación o dirección de la juventud señalados en el art. 371

inc 2°:
a) inhabilitación especial perpetua para el oficio o cargo.
Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera persona que abuse de su autoridad o

cargo y el condenado por algún delito comprendido en los dos párrafos anteriores, Art. 372
Será sancionado con:
a) Interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oído como pariente en los casos que la
ley designe.
b) Sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los 10 años siguientes al cumplimiento de
la pena principal.
c) En relación a las personas comprendidas en el artículo 371 se les impondrá la pena de
inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de
edad, en cualquiera de sus grados.
VI. OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR ALIMENTOS.
Art. 370. “Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas generales, el
condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando
proceda de acuerdo a las normas del Código Civil”
VII. CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO O LOCAL (ART. 368 TER).
Aplicación: Exposición del menor a actos de significación sexual o también llamado conducta
sexual impropia con menor de 14 años y con personas de entre 14 y 18 años; Producción de material
pornográfico con participación de menores; Favorecimiento a la prostitución de menores;
Comercialización de pornografía infantil del art. 347 bis.
SA: El propietario o encargado que permite, a sabiendas o no pudiendo menos que saberlo, que se
utilice su establecimiento o locales.
Sanción: En la sentencia definitiva, clausura definitiva. Además, se faculta al juez, si lo estima
conveniente, decretar como medida cautelar la clausura temporal de dichos establecimientos o locales
durante el proceso. Art. 368 ter inc. 2°.
VIII. REGLAS DE CARÁCTER PROCESAL.
1. REGLAS RELATIVAS A LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN PENAL (ART. 369).
Regla general: para los delitos comprendidos entre los art. 361 a 366 quáter, acción penal pública
previa instancia particular o acción mixta.
Excep. Se concederá acción penal pública en los siguientes casos:
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere representante
legal o si teniéndolo estuviere imposibilitado o implicado en el delito.
En este caso, cualquier persona podrá denunciar el hecho.
Tratándose de víctimas menores de edad: se está a lo dispuesto en el art. 53 del CPC; acción penal
pública.
2. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
3. REGLA RELATIVAS A LA ACCIÓN PENAL ENTRE CÓNYUGES O CONVIVIENTES.
se pondrá término al procedimiento a requerimiento del ofendido, salvo que el juez, por motivos
fundados, no lo acepte. Art. 369 inc. final
4. REGLAS RELATIVAS A LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES Y OTRAS RELATIVAS A LA

INVESTIGACIÓN DE ESTOS DELITOS.
Art. 369 ter: Interceptación o grabación de telecomunicaciones de personas u organizaciones, fotos

o filmaciones; agentes encubiertos; entregas vigiladas.
Art. 372 ter: vigilancia, prohibiciones, abandono del hogar.
5. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA (ART. 369 BIS).
Sana Crítica.
El juez debe valorar la prueba de acuerdo a la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados. Debe motivar y argumentar sus decisiones.
El legislador entrega al juez el poder de valorizar libremente, lo que se opone a la prueba legal o
tasada, donde la ley le fija el valor.
ULTRAJES PÚBLICOS A LAS BUENAS COSTUMBRES E INCESTO
2021
I. CONCEPTO.
Honestidad y Moralidad pública se incluyen en el concepto general de “buenas costumbres”;

Observancia de ciertas reglas de comportamiento público en materia sexual y el derecho de todos los
ciudadanos a que se observen dichas reglas y a que se respeten sus sentimientos relativos al ejercicio
público de la actividad sexual.
El ‘pudor’ es el aspecto subjetivo de la honestidad; el interés del individuo para que los demás
observen las normas de corrección y respeto que la moral impone en materia de la actividad sexual.
Se trata de un pudor en sentido público; las ‘bs. costumbres’ subjetivamente consideradas. El ‘pudor
privado’ no es un BJP. Sólo es el medio por el cual se alcanza una ofensa al pudor público, pues se
exige la concurrencia de ‘grave escándalo o trascendencia’ para que estas ofensas sean punibles.
II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
Pudor público; sentimientos predominantes en la colectividad en cuanto al ejercicio de la libertad

sexual. La exhibición pública de tal actividad es considerada ofensiva por la generalidad de los
ciudadanos, y este sentimiento es el tutelado por la ley.
El contenido de las ‘buenas costumbres’ u ‘obscenidad’ está determinado por los valores imperantes
en la sociedad de acuerdo con los cuales, además, se le debe interpretar. Hoy la moral sexual es laxa
en estas materias, lo que implica una gran restricción del contenido de este BJP o su
Inconstitucionalidad.
III. ULTRAJE AL PUDOR PÚBLICO (ART. 373).
1. ACCIÓN INDETERMINADA.
"de cualquier modo", "con cualquier acción".

Debe tratarse de hechos; actividad o actos corporales del SA que impliquen la realización de un acto
de índole sexual en público.
Si la ofensa a las buenas costumbres se comete mediante escritos o imágenes, Art. 374.
Los hechos deben ser ofensivos para el ‘pudor’ o las ‘bs. costumbres’.
Sólo son punibles estas conducta en situación de subsidiaridad con los ‘demás artículos’ del CP.
Por ello, estos hechos no necesariamente deben ser -en sí mismos- constitutivos de delitos.
Ej. Cónyuges que realizan actos sexuales anormales en la vía pública.
2. LOS HECHOS DEBEN SER DE “GRAVE ESCÁNDALO O TRASCENDENCIA".
Sería preferible que el CP exigiera publicidad al hecho.

Escándalo: concepto complejo, integrado por; la circunstancia de haber llegado el hecho ‘inmoral’
a conocimiento de un número elevado de personas y; por el resultado de tal conocimiento, la
‘conmoción’ en los ánimos de los que lo conocen, exteriorizada en un sentimiento de reprobación o
de imitación.
Trascendencia: Conocimiento por gran número de personas. Esta menos impregnado de subjetividad
que el escándalo.
La gravedad del escándalo alude a la importancia intrínseca que los hechos incriminados deben
tener, pues deben ser aptos para ofender el pudor y las bs. costumbres.
3. ELEMENTO SUBJETIVO.
Dolo directo. Respecto de los elementos de escándalo y trascendencia, puede darse dolo eventual.
Quienes realizan el tipo deben tener conciencia de que los hechos son aptos para ofender el pudor o
las bs. Costumbres; al menos de que es posible que causen grave escándalo o tengan trascendencia.
Pero, quienes realizan privada y ocultamente tales hechos y son casualmente espiados o sorprendidos,
sin haberlo previsto, no incurren en este delito aunque se cause escándalo.
El escándalo y la trascendencia deben provenir directamente de los hechos realizados y no de su
posterior comentario o publicidad a través de los órganos de difusión o de las simples habladurías.
4. LA FALTA DEL ART. 495 N° 5.
“el que públicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos".

Sólo si los hechos son ofensivos para el pudor y las buenas costumbres, se realizan en público, pero
no alcanzan a revestir grave escándalo o trascendencia.
IV. DIFUSIÓN DE PORNOGRAFIA (ART. 374).
1. APLICACIÓN DEL DELITO.
Si es a través de un medio de comunicación social: Ley N° 19.733 Sobre Libertades de Opinión e

Información y ejercicio del periodismo.
Art. 2 Ley N° 19.733 “Para todos los efectos legales, son medios de comunicación social aquellos aptos
para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes
destinados al público, cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado.
Se entenderá por diario todo periódico que se publique a lo menos cuatro días en cada semana y cumpla
con los demás requisitos establecidos en la ley.”
Art. 33 Ley N° 19.733 “Se prohíbe la divulgación, por cualquier medio de comunicación social, de la
identidad de menores de edad que sean autores, cómplices, encubridores o testigos de delitos, o de cualquier
otro antecedente que conduzca a ella.
Esta prohibición regirá también respecto de las víctimas de alguno de los delitos contemplados en el
Título VII, "Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública", del
Libro II del Código Penal, a menos que consientan expresamente en la divulgación.
La infracción a este artículo será sancionada con multa de treinta a ciento cincuenta unidades tributarias
mensuales. En caso de reiteración, la multa se elevará al doble.”
Art. 34 Ley N° 19.733 “El que cometiere alguno de los delitos de ultraje público a las buenas costumbres
contemplados en los artículos 373 y 374 del Código Penal, a través de un medio de comunicación social,
será castigado con reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de once a ochenta unidades
tributarias mensuales.
Constituirá circunstancia agravante al ultraje público a las buenas costumbres, la incitación o promoción
de la perversión de menores de edad o que el delito se cometiere dentro del radio de doscientos metros de
una escuela, colegio, instituto o cualquier establecimiento educacional o de asilo destinado a niños y
jóvenes.”
2. TIPICIDAD.
Vender; distribuir o exhibir. También se castiga al autor de la obra y al que la reproduzca, por
cualquier medio, inc. 2º.
Objeto Material: Canciones, folletos, escritos, estampas o figuras. También se castiga al que
reproduzca el objeto.
Elemento normativo: Contrarios a las buenas costumbres.
V. EL INCESTO (ART. 375).
1. INTRODUCCIÓN.
La ley no define el incesto. Doct. mayoritaria; Cópula normal y voluntaria realizada entre parientes.
No incluye: Actos sexuales de carácter homosexual. Actos sexuales heterosexuales distintos del
acceso vaginal.
Es un delito de propia mano; no cabe la autoría mediata. Es un delito especial propio; la calidad
parental es esencial en el delito. La doctrina postula la inconstitucionalidad del delito por falta de BJP
o afectación del Ppio. de lesividad.
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
¿Orden de la familia? ¿protección ante enfermedades degenerativas? En el Derecho comparado ya

casi no existe la figura, salvo bajo las circunstancias de fuerza, prevalimiento, engaño o abuso de
autoridad.
3.TIPICIDAD.
Art. 375. “El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o
descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión
menor en sus grados mínimo a medio.”
Penetración por vía vaginal.
3.1. EL VÍNCULO DE PARENTESCO.

Ascendiente o descendiente consanguíneo. Hermano consanguíneo. No es aplicable la figura a la
adopción, aunque sea plena.
3.2. SUJETOS DEL DELITO.

Generalmente es un caso de coautoría, ambos son SA del delito.
3.3. ELEMENTO SUBJETIVO.

Dolo directo. El tipo exige el conocimiento de las relación de parentesco.
3.4. ITER CRIMINIS.

Igual que en violación o el estupro.

5 Delitos Contra La Libertad Sexual

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

5 Delitos Contra La Libertad Sexual

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

Prof. Dr. Mario Durán Migliardi

I. ÁMBITO (ELEMENTOS) DEL BJP.

1. LA LIBERTAD DE AUTODETERMINACIÓN SEXUAL.

Capacidad de administrar libre y voluntariamente el ejercicio de esta facultad humana, sea de

Protección o seguridad sexual de carácter penal, de aquellas personas que no se encuentran en

2.1. MENORES DE EDAD, PARTICULARMENTE MENORES DE 14 AÑOS.

2.2 PROTECCIÓN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL DE LOS MENORES.

II. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA ESTE BJP.

1. SEGÚN EL CÓDIGO PENAL.

III. ANTECEDENTES HISTORICOS.

1. ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE 1999.

1.1. ANTES DE LA REFORMA DE 1999.

1.2. ESTUDIOS DEL CAVAS E INE

1.3. DPTO. DE SOCIOLOGÍA DE LA P.U.C. (1992)

2. LA IMPORTANTE REFORMA DE LA LEY 19.617 DE 12/07/99

2.1. PRINCIPALES PRINCIPIOS.

3.1. PRINCIPALES CAMBIOS A LA RECIENTE REFORMA DEL 1999.

3.2. MODIFICACIÓN Y AUMENTO GENERAL DE PENAS.

3.3. SE CREAN NUEVAS PENAS:

4. LAS REFORMA POSTERIORES

4.1. LEY 20.840, DE 18.12.2010.

4.2. LEY 20 507, DE 08.04.2011.

4.3. LEY 20.526, DE 13.08.11.

4.4. LEY 20.685, DE 20.08.2013,

4.5. LEY 21.153, DE 03.05.2019.

5. DISCUSIÓN ACTUAL SOBRE EL BJP

II. CONDUCTA (ART. 361 INC. 2°)

El CP no dado una definición del delito de violación.

1. EL PROBLEMA DEL MOMENTO CONSUMATIVO.

1.1. DISTINTAS TEORÍAS

III. SUJETO ACTIVO Y PASIVO DEL DELITO DE VIOLACIÓN.

De acuerdo a la redacción del texto reformado, se desprende que:

IV. MODALIDADES O CONDUCTAS TIPIFICADAS (ART. 361 Y 362).

1.CUANDO SE USA FUERZA O INTIMIDACIÓN. ART. 361 N° 1.

Corresponde a la coacción grave, también llamada “violencia o amenazas" y “violencia o

2. CUANDO LA VÍCTIMA SE HAYA PRIVADA DE SENTIDO, O CUANDO HAY UN APROVECHAMIENTO

Aquí, aunque la víctima no ha consentido en el acceso carnal no hay fuerza o intimidación.

2.1. CUANDO LA VÍCTIMA SE HAYA PRIVADA DE SENTIDO.

2.2. CUANDO HAY UN APROVECHAMIENTO DE SU INCAPACIDAD PARA OPONERSE.

3. CUANDO SE ABUSA DE LA ENAJENACIÓN O TRASTORNO MENTAL DE LA VÍCTIMA. ART. 361 N° 3.

V. VIOLACIÓN IMPROPIA (ART. 362.)

1. CUANDO LA VÍCTIMA ES UNA PERSONA MENOR DE 14 AÑOS. ART. 362.

BJP; Indemnidad sexual del menor.

VI. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

No hay causales de justificación relevantes.

IX. ITER CRÍMINIS.

1. ¿CUÁNDO EL DELITO SE ENCUENTRA CONSUMADO, FRUSTRADO O EN ETAPA DE TENTATIVA?

2. CASOS CONCRETOS DE TENTATIVA DE VIOLACIÓN.

1) Cuando hay actos encaminados a doblegar la voluntad de la víctima (Fuerza, intimidación o

3) Desistimiento de la tentativa. No es contemplada por el CP.

3. CRITICAS A LA DEROGACIÓN DEL ANTIGUO ART.362.

X. CONCURSOS (ART. 63 Y SS. ART. 74-75)

2. CONCURSO ENTRE VIOLACIÓN Y OTRAS AGRESIONES SEXUALES.

3. Concurso entre violación y otros delitos (lesiones, secuestro, amenazas, coacciones)

XI. VIOLACIÓN AGRAVADA (ART. 372 BIS).

“con ocasión de violación, cometiere además...”

II. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS CON LA VIOLACIÓN.

En la violación el SA no cuenta con el consentimiento de la víctima, el SP no quiere el acceso carnal.

IV. ESTRUCTURA TIPICA

SA, igual que la violación. (En principio, sólo varón).

SP menor de 14, siempre es violación, Art. 362.

V. MODALIDADES O CIRCUNSTANCIAS COMISIVAS