El malestar en la conyugalidad y sus repercusiones jurídicas: del matrimonio a las

uniones de hecho, y de allí a la poligamia

Por Ursula C. Basset1

1. El malestar de la conyugalidad, un signo de época

Desde el derecho romano hasta estos tiempos, el matrimonio heterosexual fue la
base de la sociedad occidental. No es verdad que el matrimonio fuera siempre ni
indisoluble, ni monogámico. La única nota que tal vez se haya mantenido hasta
estos días es la heterosexualidad. Y, en al menos 16 países del mundo, hoy esa nota
ya no es definitoria de la institución matrimonial, puesto que se admite el
matrimonio entre personas del mismo sexo.

Sin embargo, en los más de treinta siglos de los que tenemos evidencia de una
existencia institucionalizada del matrimonio2, el matrimonio fue la base de la
sociedad y gozó de privilegio jurídico y social.

No es que no conviviera con otras formas de vida de pareja3. Ni que no fuera

diversificado (el derecho romano atestigua varias formas de contraerlo)4. Pero, el
matrimonio como institución formal plasmada como un compromiso duradero
entre un hombre y una mujer era y fue desde siempre la fundación de una familia5.

1 Directora del Centro de Investigaciones de Derecho de Familia de la Pontificia

Universidad Católica Argentina de Buenos Aires. Profesora Titular de Derecho de
Familia y Sucesiones.
2 Las definiciones más remotas se encuentran en el Código de Hammurabi (1780 a

C) y en las leyes de Eshnunna (probablemente contemporáneas a Hammurabi,

Siglo XVIII a. C.). En el Código de Hammurabi a partir de los números 128 y ss.
3 Interesantes estudios de derecho romano documentan acerca de las familias tipo

patchwork y las uniones concubinarias y su tratamiento retórico y jurídico. Ver por

ej. SCHNITZLEIN, Moritz, Patchworkfamilien in der Spätantike, Göttingen,
Vandenhoeck and Ruprecht, 2012. WESTRUP, C. W., Recherches sur les formes
antiques de mariage dans l’ancien droit romain, Kobenhavn, Komission nos ejnar
munksgaard, 1943. CASTELLO, Carlo, In tema di matrimonio e concubinato nel
mondo romano, Milano, Giuffrè, 1940. WESTRUP, C.W., Quelques observations sur
les origines du mariage par ‘usus’ et du mariage sans ‘manus’ dans l’ancien droit
romain, Paris, Sirey, 1926. Por citar algunos trabajos. Sobre la dimensión
antropológica y demográfica: Yan Thomas, A Rome, pères citoyens et cité des pères,
in André Burguiére, Christiane Klapisch-Zuber, Martine Segalen & Françoise
Zonabend, Histoire de la famille 1. Mondes lointains 290 y ss. (1986).

4 Sobre esto, ver las citas pertinentes del número anterior, especialmente los
trabajos de WESTRUP.

5“Le mariage constitute dans l’ancien droit le fondement sur lequel repose le vieil
édifice de la famille patriarcale dont le centre est le foyer domestique… La fin de
Ya desde el derecho romano el matrimonio producía efectos jurídicos
diferenciados cuando tiene una naturaleza formal, institucional y perdurable tales
como los de privilegiar a los hijos nacidos de esas uniones por sobre los nacidos de
otros tipos de uniones heterosexuales. Las mujeres, tenían (y tuvieron por largo
tiempo y en alguna medida aún hoy) más derechos económicos, personales y
sucesorios si se unen en matrimonio que si meramente convivían. La modalidad en
que el matrimonio era contraído o celebrado era un preanuncio de su contenido:
los matrimonios no sólo se diversificaban por los modos por los que se contraían,
sino que de acuerdo al grado de compromiso y sacralidad que implicaban se
generaban distintos beneficios y obligaciones en consecuencia6. Y no sólo se
diversificaban en función de su especificidad, sino que el derecho romano conoció
también una diversificación de nombre según quiénes lo contrajeran, puesto que
ello podía implicar una regulación necesariamente diversa (como el matrimonio
entre extranjeros)7.

l’association de l’homme et de la femme ne se trouve pas dans les époux eux-

mêmes; son but essentiel est d’assurer la perpétuité de la race, et d’en accroiître la
puissance para la procréation des enfants”, WESTRUP, C., Recherches…, cit. P. 6.
6 Las formas del matrimonio eran confarreatio, coemptio y usus. Simplificando y

todo jurista lo recuerda: La primera era una forma sagrada formal de contraerlo y
la palabra significa el sacrificio que debe ofrecerse a Júpiter en la ocasión. La
segunda seguía la visión ancestral del matrimonio-contrato como una venta de la
mujer al hombre por el cuál este simbólicamente adquiría a su mujer. En realidad
en el derecho romano aún esta forma tenía un sentido sacro y también aquí se
ofrecían sacrificios, aunque el espíritu transaccional predomina. El matrimonio por
usus era aquel en el cuál se adquiría el estatuto matrimonial por usucapión (Dice
Gaius I, III: “Usu in manum conveniebat, quae anno continuo nupta perserverabat,;
quia enim velut annua possesione usucapiebatur, in familiam viri transibat
filiaeque locum optinebat”. También existía la forma “sine manu”, en la cuál la
mujer seguía bajo la potestad de su padre, mantenía la propiedad separada y no
eran necesarios los obsequios entre esposos. Lo que lo distingue del concubinato
es la maritalis affectio, tienen que verse unos a otros como esposos y no como
concubinos. Y tiene que haber una domum deductio, es decir una entrega o
emplazamiento de la mujer en el domicilio del marido. Como si fuera poco, el
derecho romano adscribía consecuencias a varios tipos de unión en las que el
hombre y la mujer se conducían y se contemplaban a sí mismos como matrimonio,
pero carecían de algunos de los elementos de las justas nupcia. Así el caso de los
matrimonios iuris Gentium (que podrían traducirse, matrimonios entre
extranjeros). Sobre todo esto, ver CORBETT, Pery Ellwood, The Roman Law of
Marriage, Oxford, Clarendon Press, 1930 p. 69 y ss.
7 De acuerdo a las personas que los contrajeran, el matrimonio llevaba incluso un

nombre distinto. Así el caso del contraído por los ciudadanos romanos, por
extranjeros o por esclavos.
En el derecho romano8, al reconocimiento jurídico se une el reconocimiento
social9. La mater familiae tiene un reconocimiento diverso al de la mujer de
cualquier otro tipo de unión.

En síntesis, este doble privilegio social y jurídico del matrimonio, es, como dijimos,
una experiencia jurídica y social diversificada e impregnada con frecuencia de una
dimensión sacral. En la práctica convivía también con rupturas, nuevas uniones,
casos en los cuales las mujeres daban a sus esclavas para concebir al marido (no
sólo en la Biblia…10) y convivencias de diverso tipo, sobre la base de la semejanza
del matrimonio. Siempre en términos de heterosexualidad, y siempre sobre la
base, en Occidente, de la monogamia sincrónica11 (no diacrónica, pues se admitía la
ruptura matrimonial). Especialmente el derecho romano conoce una gran
flexibilidad en las opciones para contraer uniones de tipo conyugal. Y reconoce
efectos jurídicos diferenciados según la modalidad conyugal a la que ingresa la
persona.

8 Algunas de las obras generales consultadas: JUDITH EVANS, LAW AND FAMILY IN LATE
ANTIQUITY: THE EMPEROR CONSTANTINE’S MARRIAGE LEGISLATION (1995); THE ROMAN
FAMILY IN THE EMPIRE. ROME, ITALY, AND BEYOND (Michele George, ed., 2005). Sobre el
derecho romano como fuente del derecho contemporáneo puede verse REINHARD
ZIMMERMAN, ROMAN LAW, CONTEMPORARY LAW, EUROPEAN LAW: THE CIVILIAN TRADITION
TODAY (2001). Especialmente sobre el derecho romano de familia: BRUCE W. FRIER &
THOMAS A. MCGINN, A CASEBOOK ON ROMAN FAMILY LAW (2004); JANE F. GARDNER, FAMILY
AND FAMILIA IN ROMAN LAW AND LIFE (1998)
9 Sobre esto ver Yan, À Rome, …, cit.
10 En la Biblia, el caso más notable es el de Abraham y Sara, quién, siendo estéril, le

da su esclava para que conciba con ella (hay dos relatos paralelos y la actitud de
Abraham difiere en ellos, v. Gen. 16 y 21). La enseñanza bíblica es que de allí sólo
se derivan males, pero Dios no abandona ni a la esclava ni al niño concebido. Les
envía su ángel, aún cuando ese niño luego será objeto de rebeliones contra su
pueblo elegido. Es una bella historia que presenta la monogamia como modelo
preferido, pero al mismo tiempo el hálito suave de la misericordia y la empatía,
aún con aquel que luego será rebelde. Sin embargo dichas prácticas se documentan
también en el derecho mesopotámico (Código de Hammurabi) y en el derecho
romano. En todos los casos mesopotámicos (el hebreo y el del Código de
Hammurabi), la esclava es algo de la mujer (en términos de un ser humano que
pertenece a otro) y la mujer puede despedirla por insolencia. (COOK, Stanley E.,
The Laws of Moses and the Code of Hammurabi, 1903, p. 96). En el caso romano, la
mujer se divorcia de su marido, para que el marido conciba un hijo legítimo con
otra en nuevas nupcias, para después divorciarla y volver a contraer nupcias con la
primera mujer. La arquitectura jurídica es bastante más compleja, a fin de dar
descendencia legítima al marido. El caso romano lo documenta San Agustín de
Hipona, 40 PATROLOGIA LATINA 0385, ch. 15, De bono coniugali.
11 Las tradiciones veterotestamentarias documentan casos de poligamia. El Código

de Hammurabi, parece sin embargo referirse a una relación monogámica, sin

embargo se intercalan referencias a concubinas o esclavas que pudieran concebir
con el esposo. Ver, COOK, cit. Supra.
El cristianismo privilegió aún más claramente el matrimonio con perfiles propios,
en la medida en que fue considerado como sacramento 12 . La dimensión
sacramental del matrimonio plasma de manera suprema el vestigio sacral que se
encontraba en todas las ritualizaciones anteriores del matrimonio. Eso no implicó
que cerrara la puerta a la diversidad de hecho de las relaciones familiares. Las
Partidas de Alfonso el Sabio reconocían diversos tipos de uniones de hecho, y
dependiendo de la licitud del vínculo, adscribían también efectos jurídicos
diferenciados13. Así también en la legislación de Indias y en los bandos de buen
gobierno en las colonias españolas14. La pluralidad de las relaciones familiares era
reconocida, pero siempre con efectos diferenciados, siguiendo la regla de dar
tratamietno semejante a lo semejante y acorde a la desemejanza a lo que es
desemejante. El matrimonio era netamente privilegiado y la arquitectura de las
reglas jurídicas se basó desde entonces sobre la analogía iuris con el matrimonio.

La noción del carácter sacramental del matrimonio se plasma tardíamente en una

cuerpo jurídico (en el sentido del derecho canónico): se institucionaliza a partir del

12 De una parte, el Capítulo VII de la doctrina sobre la reforma del matrimonio,

establece graves penas contra los concubinos (que después veremos, se aplican
mitigadamente y con tolerancia). La indisolubilidad ha sido sin duda una pieza
clave de valorización de la unión matrimonial. Un único matrimonio que dura a lo
largo de la vida de los cónyuges. Sobre la retórica de la indisolubilidad en los
primeros tiempos del cristinaismo, SCHNIZLEIN, Moritz, Patchworkfamilien… , cit,
y sin embargo, el encomio de la viudez y de la fidelidad después de la ruptura
matrimonial no terminan de permear las costumbres. La indisolubilidad del
matrimonio se establece dogmáticamente recién en el Concilio de Trento, que en
su canon 7 de la sección 24 sobre la reforma del matrimonio dispone: “Si alguno
dijere que la Iglesia yerra cuando ha enseñado y enseña según la doctrina del
Evangelio y de los Apóstoles, que no se puede disolver el vínculo del matrimonio
por el adulterio de uno de los consortes: y cuando enseña que ninguno de los dos,
ni aún el inocente que no dio motivo al adulterio, puede contraer otro matrimonio
viviendo el otro consorte, y que cae en fornicación el que se casare con otra, dejada
la primera por adúltera, o la que dejando al adúltero se casare con otro, sea
excomulgado”. Pero, sabemos que existe la institución de la separación canónica
(que no da derecho a nuevas nupcias), la de la nulidad (que las declara nulas, y por
lo tanto se recupera la habilidad nupcial) y existen casos selectos de disolución.
13 El amancebamiento era una unión ilícita y estaba por lo tanto, prohibida y se

proyectaban sanciones eventualmente administrativas o penales, además de las

civiles. En tanto, la barraganía no estaba prohibida (cohabitación entre personas
con aptitud nupcial). Ver en general el Libro V de las Partidas de Alfonso el Sabio, y
sobre todo ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado, Valencia, Imprenta Ferrer,
1838, especialmente p. 25 (“Amancebado”), p. 60 (“Barragana”) y p. 125
(“Concubina”).
14 En general, sobre el derecho indiano ver: DOUGNAC RODRÍGUEZ, Esquema del

Derecho de Familia Indiano, Santiago, 2003, Ed. Instituto de Historia del Derecho
Juan de Solórzano y Pereyra, p. 27 y ss. También: RIPODAS ARDANAZ, Daisy El
matrimonio en Indias: realidad social y regulación jurídica, Bs. As., 1977, Fund. para
la Educación, la Historia y la Cultura.
Concilio de Trento15. La Iglesia Católica nunca ha negado el origen natural de la
institución y el carácter adveniente de su sacramentalidad.

Los países católicos introdujeron tal vez a partir del pensamiento de Robert Joseph
Pothier16, crecientemente la idea de que el matrimonio es un contrato civil y debe
quedar bajo la égida de la ley civil, porque, según vimos, en el derecho romano lo
sacral y lo civil coexistían en la experiencia jurídica del matrimonio. Prevalece así
la noción contractual al modo ancestral de los viejos contratos de compraventa
matrimoniales al modo de la ficción de la coemptio romana, pero, a) en la esfera
civil, y vaciada del contenido religioso que tenía en el derecho romano b) bajo la
potestad del Estado, a diferencia del derecho romano, en el que el matrimonio era
un asunto social, no estatal. Para Pothier, el contrato matrimonial era la materia
del sacramento. Esta posición se profundizó con la doctrina ulterior17, que de más

15 En el canon 1 de la doctrina conciliar sobre el matrimonio se sostiene: “Si alguno

dijere, que el Matrimonio no es verdadera y propiamente uno de los siete
Sacramentos de la ley Evangélica, instituido por Cristo nuestro Señor, sino
inventado por los hombres en la Iglesia; y que no confiere gracia; sea
excomulgado.”. A partir de allí, canon por canon, la Iglesia consolida un corpus de
normas que le dan fisonomía propia al matrimonio.
16 “Quoique le mariage soit principalement un contrat civil, qu’il appartienne de

même que tous les autres contrats à l’ordre polituqe, et qu’en conséquence il soit
soumis à la puissance séculiere; néanmoins comme, en tant qu’il est élevé à la
dignité du Sacrement, il renferme aussi quelque chose de spirituel; nos Rois ont
bien voulu permettre et attribuer aux Juges d’Eglise la connoissance des causes qui
concernent les mariages à la charge, par eux de se confoermer aux Ordonnances”.
(Traité du Contrat de Mariage, 1771, T. II, p. 94). Según Allemande (ver cita más
abajo, p. 43) es un edicto de septiembre de 1787 el primero en separar el contrato
civil del sacramento. En este párrafo aparece significada toda la panoplia de
tensiones que existen entre el matrimonio civil y su dimensión sacramental en el
orden político e histórico de la época del gran jurista francés. Louis ALLEMANDE
se queja de que las palabras de Jean-Étienne-Marie Portalis en su Exposé des motifs
du tître du mariage, sobre la necesidad de la religión para sostener los avatares de
la vida común no se hayan visto reflejados en el texto legal: “Mais les innovations
vont toujours trop loin; et en 1792, à une époque, il est vrai, où l’esprit de l’homme,
dans sa vaine confiance, se plaisait à détruire tout ce qu’avait consacré la sagesse
des siècles, sans aucun respect pour le sacrement, on a substitué à ses saintes
cérémonies les formalités froides et positives d’un contrat ordinaire qui, dnas
l’intérêt des époux et des familles, ont été déclarées suffisantes… Et cependant ces
paroles éloquents (n. B. las de Portalis) furent stériles. La loi resta muette”.
17 En el Discurso preliminar, Jean-Étienne-Marie PORTALIS afirma: “Ce n’est que

dans ces derniers temps que l’on a eu des idées précises su rle mariage. Le mélange
des institutions civiles et des institutions religieuses avait obscurci les premières
notions…Toutes ces incertitudes se sont évanouies, tous ces embarras se sont
dissipés, à mesure qu l’on est remonté à la véritable origine du mariage, dont la
date est celle même de la création. Nous nous sommes convaincus que le mariage,
qui existait avant l’établissement du christianisme, qui a précdedé toute loi
poisitive, et qui dérive de la constitution même de notre être, n’est ni un acte civil,
en más entendió que el matrimonio pertenecía propiamente a la égida del derecho
civil18, dividiendo las aguas entre el fenómeno religioso y el jurídico-civil. El
matrimonio queda despojado de ese carácter indiviso entre religión y juridicidad,
que está sin embargo unido en la experiencia humana en muchos casos. El derecho
dogmático opera como un bisturí, una escisión decisiva.

Portalis definió al matrimonio como “la sociedad del hombre y de la mujer que se
unen para perpetuar su especie, para ayudarse y para darse ayuda mutua para
soportar el peso de la vida y para compartir un destino común”19.

A partir del dogmatismo que nace con la codificación la regulación de la

conyugalidad se repliega sobre el matrimonio como forma exclusiva. Se le atribuye
a Napoleón Bonaparte aquella frase “Les concubins se passent de la loi, la loi se
désintéresse d'eux” (Si los concubinos prescinden de la ley, la ley se desinteresa de
ellos). Se non è vero, è ben trovato. Aunque Bonaparte no lo hubiera dicho, esa es la
tónica de la legislación codificada. En la idea del fortalecimiento de la institución
familiar, el Código de Napoleón desincentiva fuertemente todo tipo de unión que
no sea matrimonial y acentúa la autoridad paterna y marital única para la guía y
gobierno de la familia. Las familias no matrimoniales se invisibilizan
crecientemente para el derecho.

Los siglos siguientes acentuaron aún más esta tónica. El matrimonio se fortaleció
social- y jurídicamente a través de al menos: a) efectos filiatorios diferenciados (la
filiación matrimonial se privilegia netamente sobre la extramatrimonial), b)
presunciones iure et de iure que favorecen la paternidad matrimonial (la
paternidad matrimonial no puede ser contestada), c) protecciones económicas
dentro del matrimonio y para el caso de la ruptura para la mujer casada (ninguna
protección para la mujer en las uniones de hecho); d) restricciones o prohibición

ni un acte regligieux, mais un acte naturel” (Discours, Rapports et Travaux Inédits

sur le Code Civil, Paris, Joubert, 1844,p. 22-23) “Tel est le mariage, considéré en lui-
même et dans ses effets naturels, indépendemment de toute loi positive. Il nous
offre l’idée fondamentale d’unc ontrat proprement dit, et d’un contrat perpetuel
par sa destination”. (Discours, Rapports et Travaux Inédits sur le Code Civil, Paris,
Joubert, 1844, p. 24).
18 Así por ejemplo: VAIZELLE, M. F. A “Le mariage n’a pas cessé d’être un

sacrament pour les catholiques, un acte consacré dans toutes les religions; mais la
loi commune de l’Ètat ne l’a pas réglé sous ce rapport; elle ne l’a considéré et
ordonné que comme contrat civil, dans ces rapports avec l’intérêt général, et dans
ses effets privés pour l’intérêt des individus (…) La loi civile, qui ne commande pas
le sacrement, peut jeter, dans de faux esprits, la funeste pensé qu’il est sans mérite,
et affaiblir l’opinion d’un engagement sacré.”, Traité du mariage, París, Bavoux,
Néve, 1825, p. 44.
19 “la société de l’homme et de la femme, qui s’unissent pour perpétuer leur espèce,

pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie, et pour partager leur
commune destinée”.
de ruptura del matrimonio (prohibición del divorcio o necesidad de invocar la
culpa y probarla, a cambio de la total facilidad y libertad de ruptura de las uniones
de hecho); y, e) la vocación sucesoria exclusiva para la mujer casada.

El derecho oriental de fundación musulmana admitió la poligamia, y así también en

algunas comunidades indígenas primitivas en Occidente, pero la cristianización de
Occidente tendió a asimilarlas en el mestizaje en el que prevaleció la cultura
cristiana por sobre los cultos indígenas (lo que por otra parte contribuyó a
erradicar los sacrificios de niños, práctica difundida en algunas culturas arcaicas).

2. El derecho contemporáneo y las mutaciones de la conyugalidad

Dos fenómenos cambiaron sustancialmente el panorama: la introducción y
facilitación progresiva del divorcio, que equiparó más y más el matrimonio a la
unión libre, de una parte; y de otra, la defensa de los derechos de los niños
equiparando efectos de las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales. Ambos
movimientos convergen en una equiparación social, fáctica y jurídica de las
uniones de hecho o concubinatos con el matrimonio: se desvanecen las diferencias
y la regulación se homogeneiza.

A) LA “ AFECTIVIZACIÓN ” 20 DEL DERECHO

El primer cambio sustancial es la incorporación del divorcio sin causa. La ruptura

unilateral de tipo contractual para el matrimonio lo acerca a la unión libre21, en la
medida en que su durabilidad depende de la autonomía de la voluntad de las
partes sin cortapisas.22 Todos los antecedentes de evolución del matrimonio
desarrollados en los párrafos anteriores, reposaban sobre la idea de que aún
siendo el matrimonio un contrato, sus efectos escapaban a la autonomía de la
voluntad de los esposos23. No existe una moral que respalde el matrimonio y sus

20 En general sobre las relaciones del afecto y el derecho, POUSSON, Jacqueline et

POUSSON, Alain, L’Affection et le Droit, Paris, Ed. Du CNRS, 1990.
21 En su discurso sobre la utilidad de la codificación, Portalis sostenía criticando las

legislaciones anteriores: “Le mariage, ce contrat dans lequel la société civile est
toujours partie, qui constitue les familles et intéresse un si grand nombre de tiers,
était abandonné aux caprices des contratants. Il pouvait se dissoudre par le mutuel
consentement des époux, ou même par la volonté d’un seul… On eût dit que le
divorce n’était pas introduit pour le mariage, mais le mariage poru le divorce; et
cependant la loi veillait à la stabilité des autres contrats, et à l’exécution des
obligations avec un zèle attentif et minutieux…” Discours, Rapports et Travaux
Inédits sur le Code Civil, Paris, Joubert, 1844, p. XXI
22 Ibid. P. 5.
23 “Mëme les auteurs qui, il y a cent ou deux cent ans, ont analysé le mariage

comme uncontrat n’ont pas émis un seul doute sur le fait que, non pas la
conclusion même du contrat de mariage, mais ses effets étaient en grande partie
soustraits à la volonté des époux”. FRANK, Rainer, “Mariage et concubinage.
Réflexions sur la couple et la famille”, en Des concubinages, Droit Interne. Droit
deberes, y si la existiera no tendría reflejo jurídico. Y esta nota comprueba la
disminución de importancia del matrimonio; a saber: ·la desaparición del
automatismo de sus efectos”24.

Los plazos de espera para la ruptura se acortan o desaparecen, y los deberes del
matrimonio se espiritualizan25 y pierden sus sanciones26. Los delitos penales por
incumplimiento de los deberes matrimoniales se retiran27 y así sucede con el
interés del Estado en la vida privada matrimonial, que antes gozaba de interés
público, porque se consideraba beneficiosa para los niños y para la sociedad. La
idea de que no puede forzarse un matrimonio que no esté presidido por el afecto,
torna al afecto en la idea central, la clave de bóveda del matrimonio. Mientras dure
el afecto, dura el matrimonio, y cuando éste desaparece, desaparece; debe haber
libertad de ruptura. Un derecho al divorcio es enunciado en paralelo y como
contrapartida del derecho a casarse.

Si el afecto preside las uniones, y no deberes materiales derivados del matrimonio,

ni la responsabilidad jurídica derivada del consentimiento prestado (como en
cambio si sucede en los demás contratos), entonces, el matrimonio se asemeja por
su labilidad a una unión libre. Es lógico que, en la medida en que el matrimonio se
des-institucionaliza, el Estado pierda interés en su regulación, en la sanción de los
deberes conyugales o en otorgar beneficios especiales a quienes lo contraen.

B) LA INDIFERENCIACIÓN DEL MATRIMONIO RESPECTO DE OTRAS UNIONES

Por otra parte, la falta de diferenciación nítida del matrimonio en relación a otras
uniones hace difícil pensar porqué valdría la pena contraerlo. Las limitaciones
económicas que surgen del matrimonio, no se ven compensadas con ventajas
personales de estabilidad o perdurabilidad, ni siquiera muchas veces se reflejan en
políticas estatales de fortalecimiento o beneficio distributivo a favor de quienes

Internatinal. Droit Comparé. Études offertes à Jacquelline Rubellin-Devichi, Paris,

Litec, 2002, p. 3 y ss, p. 4.
24 RUBELLIN-DEVICHY, Jacquelline, Mariage et famille en question, Paris, Ed. Du

CNRS (Actes du Colloque, Lyon III), 1978, T. I, p. 75 y ss, (p. 83).

25 Jean GARRIGUE, indica en su notable tesis doctoral sobre los deberes

matrimoniales que hay un “movimiento de espiritualización” de éstos, que los

desencarna, los desmaterializa de la realidad corpórea, encarnada que tiene el
matrimonio. Todo lo cuál, tiene sus peligros (arbitrariedad de la justicia y la
amenaza a la libertad de los esposos, en la medida en que los contornos de los
deberes devienen volátiles). Ver GARRIGUE, Jean, Les devoirs conjugaux, Paris, Éd.
Panthéon Assas, 2012, p. 87 y ss.
26 Ibid. P. 285 y ss. El autor interesantemente señala que el punto no es sólo la

sanción del deber, sino la retirada general del interés en la efectividad de dichos
deberes. Según Rainer FRANK, el matrimonio devendrá entonces, en virtud de la
desjurdización, una suerte de contrato tipo, que servirá apenas de guía a los
esposos (FRANK, “Mariage et concubinage…”, cit., p. 6).
27 GARRIGUE, Les devoirs… cit, p. 286 y ss.
asumen un compromiso mayor de solidaridad en la vida social. Asumir las cargas
del matrimonio sin el halo de estabilidad que era su contrapartida en la regulación
legal, torna esas cargas insoportables y no da garantías a las grandes inversiones
que hacen los esposos en la vida conyugal. Es preferible una unión de hecho, que
permita libertad.

El incremento de las uniones de hecho es un fenómeno globalizado. Ahora bien, las

mujeres y los niños han sido históricamente desprotegidos en estas uniones28. La
regulación del concubinato se edificaba sobre la base de la analogia iuris con el
matrimonio. A medida que el matrimonio se asemeja a las uniones de hecho, y
éstas últimas, implican menos cargas que el matrimonio… el resultado es lógico. El
matrimonio es visto como una institución opresiva, que sólo genera cargas y no
tiene siquiera identidad propia o beneficios sustanciales, mientras que las uniones
de hecho carecen de esas cargas y otorgan beneficios semejantes.

Ante el aumento generalizado de uniones de hecho, y la desprotección que

implican para mujeres y niños, el resultado es que el Estado aumenta, multiplica el
reconocimiento de efectos jurídicos a las uniones de hecho. El Estado sale a la caza
de la informalidad conyugal. Cabe la pregunta de si la ley debería continuar
apoyando al matrimonio como un marcador de expectativas de estabilidad y
equidad marital o tal vez debería construir estructuras semejantes para “atrapar” a
las fugitivas cohabitaciones informales entre parejas29. Lo primero era proteger a
los niños de esas uniones, equiparando efectos de las filiaciones y facilitando en la
medida de lo posible el establecimiento de la paternidad extramatrimonial.

Paralelamente, en el derecho comparado se reconocen las registraciones de dichas

uniones (y consecuentemente, la semejanza con el matrimonio diluye más la
existencia de instituciones separadas). Otro sistema es asegurar efectos después de
un tiempo de convivencia. Al modo del matrimonio per usus del derecho romano30,
se adquieren derechos por prescripción adquisitiva después de un determinado
tiempo de cohabitación. Desde posibilidades de obtener compensaciones o
alimentos a la hora de la ruptura, o tal vez de admitir o bien una vocación
sucesoria en algunos casos, o la continuación del uso de la vivienda. El nuevo
Código Civil y Comercial Argentino va en dirección de una equiparación marcada,
aunque aún inacabada.

A poco que pensemos, la equiparación termina siendo una directiva de no

discriminación de la que podríamos encontrar fundamentos constitucionales e

28 GARRISON, Marsha, “The changing face of marriage” in EEKELAR, John, GEORGE,

Rob, Routledge Handbook of Family Law and Policy, Oxon, Routledge, 2014, p. 3 y ss
(p. 7).
29 GARRISON, “The changing face…”, cit. , p. 11.
30 Al respecto, ver nuestra nota con los diversos tipos de matrimonio en el derecho

romano, más arriba.

incluso en los tribunales internacionales de derechos humanos. Tanto el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se han pronunciado en el sentido de que la vida privada familiar no
admite discriminación según el tipo de la conformación conyugal.

C) LA CONSTITUCIONALIZACIÓN O “FUNDAMENTALIZACIÓN ” DE LOS DERECHOS RELATIVOS A

LA CONYUGALIDAD

A su vez, el fenómeno de “constitucionalización”, “fundamentalización” o

“internacionalización” del derecho civil matrimonial, ha implicado que los
derechos de los esposos o convivientes se vea cada vez más desde la perspectiva
de los derechos humanos. Vale decir, no ya desde la perspectiva de la institución
social que nace a partir de la unión, que al decir de la Convención Americana de
Derechos Humanos hace nacer deberes de los cónyuges, de la sociedad y del
Estado hacia el matrimonio y la familia (Art. 17, Art. 32, Convención Americana de
Derechos Humanos); sino desde la perspectiva de la vida privada y familiar, el
afecto y la autonomía de los cónyuges para tomar decisiones privadas de vida
familiar que deben ser reconocidas por el Estado (al modo del Art. 11.2. de la
Convención Americana de Derechos Humanos y del Art. 8 de la Convención
Europea de Derechos Humanos).

La nueva percepción de la unión conyugal ha perdido su atributo de “unidad”, de

“institución”, para hacer prevalecer el aspecto de “individualidad” (bien que en el
sistema interamericano de derechos humanos ambos aspectos están muy
presentes): se privilegia la idea de que cada miembro tiene derechos humanos y
civiles en las relaciones de familia por sobre la dimensión institucional o unitiva
que se engendra a través de la unión conyugal. Más aún, si antes un individuo
pertenecía a una familia, ahora la familia pertenece al individuo31.

En todos los casos, el resultado es una mayor fragilización de la conyugalidad, que

se ve más como un derecho subjetivo de los individuos, que como una institución
que presta una serie de servicios sociales o interpersonales en orden al bien
común (a pesar de la letra de los tratados internacionales, que indicaría lo
contrario).

E) QUÉ ES CONYUGALIDAD ?
Este nuevo contexto de “indiscriminación”, de “indiferenciación” constitucional o
convencional de la conyugalidad, apoya a su vez otra dimensión novedosa de la
conyugalidad: su evanescencia. Habíamos dicho que el principio determinante de
la conyugalidad es crecientemente el afecto, y en ese sentido el Estado tiene como
deber fundamental garantizar el libre ejercicio del afecto en la esfera de la
conyugalidad. Esto significa: a) permitir una libertad de ruptura del vínculo; b)

31BÉNABENT, Alain, “La liberté individuelle et le mariage”, Revue trimestrelle du

droit civil, p. 440 y ss. (p. 495).
permitir una libertad de contraer uniones de tipo conyugal; c) reconocer la
variedad de uniones conyugales que las personas quieran contraer.

Así pues, también los requisitos para contraer el matrimonio que interesaban al
Estado tienden a diluirse. Los impedimentos matrimoniales, según algunos
estudios recientes, comienzan a perder justificación32. Por qué razón el Estado
controlaría demasiado cercanamente prohibiciones como las de contraer
matrimonio con el nuero con la suegra, o entre primos. O entre otros parientes
anteriormente prohibidos. El denominado incesto simbólico se desvanece del
derecho y algunos pudores se pierden definitivamente. El Estado se retira no sólo
de la disolución del matrimonio, sino también de los requisitos para contraerlo.
Finalmente, si el Estado les prohibiera contraer nupcias, nada impediría que
vivieran en una unión de hecho. Todo se analiza bajo el prisma de la no
discriminación el derecho al reconocimiento estatal del afecto y de las uniones
privadas. De aquí, a la conyugalidad poligámica, hay sólo un paso. El marco teórico
está provisto.

Los deberes matrimoniales se diluyen y se espiritualizan, ya lo dijimos33. El Estado

ya no considera de interés su tutela ni su sanción penal ni civil. Es inmoral y
antijurídico que un empleado sea infiel a la empresa para la que trabaja, pero no
que un esposo sea infiel a su mujer o viceversa. La unión más íntima y más
fundacional de la personalidad del hombre y de su identidad, aquella que protege
los momentos más prístinos de la existencia de cada ciudadano, no le interesa en
su configuración al Estado. En cambio, paradójicamente, instituciones menos
relevantes desde el punto de vista de los derechos personalísimos, se protegen con
mayor intervencionismo estatal.

En todo caso, la fisonomía de la conyugalidad se diluye y el derecho

contemporáneo va derribando una a una todas sus notas definitorias. …

F) DIVERSIDAD DE OPCIONES , ¿IGUALES CONSECUENCIAS ?

A igualdad de circunstancias, igualdad de trato. A situaciones diferentes,
corresponden derechos diferentes. Estas viejas enunciaciones no encuentran eco
en el derecho matrimonial hoy día.

¿Garantiza suficientemente la autonomía de la voluntad el igualitarismo del

derecho de familia contemporáneo?

Curiosamente, a diferencia de lo que sucede con el derecho romano, que permitía

optar por diversas formas de uniones conyugales, que tenían regímenes

32 Ver por ejemplo el estudi de HARDING, Maeb, “To affinity and beyond: A critical
analysis of the La won Marriage Within Prohibited Degrees of Relationship”, in
BOELE-WOELKI, Katharina, SVERDRUP, Tone, European Challenges in Family Law,
Antwerp, 2008, Intersentia, pp. 159 y ss.
33 Ver especialmente los trabajos de GARRIGUE y la contribución de FRANK.
diferenciados, el derecho contemporáneo permite diversas modalidades de opción,
pero éstas son cada vez más homogéneas e indiferenciadas en su regulación. La
cuestión se ha planteado con nitidez cada vez que se ha debatido el derecho de
personas del mismo sexo a contraer matrimonio: “los mismos derechos con el
mismo nombre se dijo”. ¿Porqué quienes han hecho campaña por el orgullo de ser
diferentes ahora anhelan la mímesis jurídica con la unión heterosexual y quedar
comprendidos bajo una institución históricamente heterosexual? Pues porque
pretenden el mismo reconocimiento social que los matrimonios heterosexuales
conquistaron a lo largo de los siglos. El “ábrete sésamo” (la palabra mágica) de
“matrimonio” debería dar acceso a la legitimación social de estas uniones, aunque
luego estadísticamente, la cantidad de interesados en contraerlo no sea
significativa. Se trata del carácter simbólico de la institución.

Pero el resultado es muy llamativo. En lugar de buscar un lugar nuevo y original

que responda a las aspiraciones y modalidades relacionales específicas de las
uniones de personas del mismo sexo, la pretensión es de anular la diferencia con la
heterosexualidad, la igualdad no a medida de la expectativa y de la diferencia, sino
igualitaria (que desnuda a la peculiaridad de lo humano de su riqueza y de su
diferencia). El deseo es ser el otro, es un deseo alienante de la propia
individualidad y su riqueza, de alguna manera.

Si el afecto es el punto de partida de la regulación jurídica, y el individuo tiene

derecho a configurar sus relaciones afectivas según sus preferencias y elecciones
privadas, y el Estado tiene el deber de reconocer estas preferencias y elecciones,
sin discriminación, y los derechos humanos implican además que de esas
relaciones surjan derechos y deberes derivados del afecto, el Estado queda
obligado a reconocer ilimitadamente cualquier opción privada. El reconocimiento
social ya no deriva de los beneficios funcionales que puedan proveer las uniones,
sino de la maximización de la libertad individual para contraerlas y la obligación
positiva del Estado de garantizar la efectivización de la vida privada y familiar.

Así visto, teóricamente, nada obsta al reconocimiento jurídico de uniones

paralelas34 e incluso de la poliginia o poliandria. El Estado debe abstenerse de
juzgar moralmente las opciones afectivas. El afecto y la libertad están más allá de

34En este sentido, alguna jurisprudencia brasileña y alguna doctrina respaldatoria:

Ver: STJ–Recurso Especial: REsp 1157273 RN 2009/0189223-0 (May 18, 2010),
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14339099/recurso-especial-resp-
1157273-rn-2009-0189223-0. But see Leticia Ferrarini, Familias simultâneas e seus
efeitos jurídicos (2010); Laura de Toledo Ponzoni, Famílias Simultâneas: União
Estável e concubinato (2008); Anderson Screiber, Familias simultâneas e redes
familiares, in Giselle Hironaka, Flavio Tartuce & José Fernando Simāo, Direito de
Familia [Family Law] 241 (2009); Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Famílias
simultâneas: da unidade codificada à pluralidade, 6 (2005). En contra:
la moral y del derecho. Pertenecen a la vida privada familiar y sólo queda
reconocer aquella opción privada privilegiada por las partes.

3. Una recapitulación y tres paradojas

Recapitulando, la des-institucionalización del matrimonio, la institucionalización
de las uniones, la idea de la autonomía de la voluntad y del afecto como fundantes
del derecho, la igualdad y equiparación de efectos y trato jurídico de todas las
uniones, implican una cierta indiscriminación jurídica, que ha privado a la
conyugalidad de matices y de originalidad, de variantes y de riqueza de regulación
jurídica. La definición del matrimonio queda vacía de sentido35.

Así pues, llegamos a la paradoja más notable de la conyugalidad contemporánea. De

la multiplicación de opciones de conyugalidad, y la mayor riqueza jurídica que
debería haber en función de la variedad de opciones, se llega a la mayor uniformidad
e indiferenciación de efectos que cabe pensar. Un nuevo igualitarismo jurídico
aniquila la percepción de la rica diversidad de situaciones familiares, e impide
ajustar los efectos a las peculiaridades de cada relación (de acuerdo a más
alternativas que pudiera ofrecer el estado). Toda variedad es sospechosa de ser
discriminatoria.

La segunda paradoja es el desinterés creciente y la inestabilidad de las uniones. La

era del afecto, es, paradójicamente la era de la inestabilidad y de las soledades. Las
uniones no duran. Los niños sufren rupturas a repetición de las parejas parentales
y el derecho hace malabares para mantener las relaciones de los hijos con los
padres a través de las ruptura.

La tercera paradoja tiene que ver con el matrimonio. Uno de los argumentos para
admitir el divorcio consistió en que iba a permitir más matrimonios y matrimonios
más felices, que estuvieran fundados en el amor recíproco de los contrayentes y no
en una convivencia forzada. Lamentablemente, la predicción no se cumplió. No
importa cuánto se flexibilicen los deberes matrimoniales, cuánto se facilite la
ruptura, cuánto se reduzcan los tiempos de espera para divorciarse, el derecho no
logra revertir la tendencia de la baja en la tasa de matrimonialidad. Evidentemente,
el derecho de familia de la libertad y del afecto, aún no encontró el camino de la
felicidad y la perdurabilidad de las uniones. Más bien al contrario. No que sea
función del derecho mantener unidos a los cónyuges, pero al menos el derecho no
encuentra caminos para acompañar esa expectativa. En este sentido, las promesas

35“Il est aujourd’hui notable que le mariage s’est peu à peu vidé de son sens”,
FRANK, Rainer, “Mariage et concubinage. Réflexions sur la couple et la famille”, en
Des concubinages, Droit Interne. Droit Internatinal. Droit Comparé. Études offertes à
Jacquelline Rubellin-Devichi, Paris, Litec, 2002, p. 3 y ss, p. 4.
no se han cumplido. El egoísmo jurídico no garantiza la felicidad. Más bien es
posible que aumente soledades y tristezas.

Lo notable de estas paradojas, es que el malestar de la conyugalidad contemporánea, tal

vez responda a esa sensación sofocante, asfixiante, que viene… paradójicamente… de la
era en que la libertad campea sobre la igualdad y la fraternidad o solidaridad. El individuo
libre y autónomo, se mira demasiadas veces al espejo de su soledad, de su falta de
opciones, de su mímesis indiferenciada con todos sus coetáneos, en un mundo globalizado.
El igualitarismo crea anonimato, no reconoce las diferencias ni la riqueza de las opciones
vitales.

¿Y si el derecho de familia probara nuevas vías? ¿Y si el derecho de familia ensayara una

perspectiva solidarista, fraternal, interdependiente de los lazos familiares? ¿Si en lugar de
ver al individuo solo y separado, lo viera en su interdependencia y necesidad de relaciones
estables y comprometidas? ¿Si el derecho probara a diferenciar lo diferente, abriendo así
un margen de opciones y favoreciendo las más sólidas de cara a los vulnerables?

Tal vez podrían encontrarse soluciones creativas, pero, tal como en la gran novela de
Orwell, Rebelión en la granja, tal vez estemos tan asustados de la diferencia, que no
podamos verla a los ojos sin ser acusados por los rebeldes de turno.

Y sin embargo, tal vez el derecho, a pesar de todo pueda encontrar nuevos y creativos
caminos de libertad recreando la conyugalidad a partir del anhelo que hay en cada hombre
de formar una familia sólida y duradera y acoger allí el futuro de la humanidad.

Agradezco a mi querida amiga, la Profesora Regina Beatriz Tavares da Silva y excelente

doctrinaria, la invitación a colaborar en esta prestigiosa revista.