Decaimiento y disolución del vínculo conyugal

Actualmente, hay una aceptación mayoritaria del divorcio en la cultura

occidental, poniéndose énfasis en el matrimonio como contrato y no como
institución. En nuestro tiempo, según Zygmunt Bauman (2003), el ser
humano se ha deshecho de ataduras políticas, éticas e incluso culturales, lo
cual ha llevado a la desintegración de la vida familiar y al entendimiento de
las relaciones afectivas como hechos volátiles.
No se admite el divorcio en Filipinas y en el Estado del Vaticano. En Alemania
y en Suecia no existe la separación de cuerpos, pero sí el divorcio; en los
países musulmanes solo lo puede solicitar el marido; en Francia y España, el
divorcio está judicializado, lo mismo que en el Perú; sin embargo, una
reciente ley permite que cuando se trata de la causal de mutuo disenso y no
hay hijos menores, el divorcio se pueda efectuar ante autoridad municipal o
notario público (ley 29227). En el Japón, el divorcio por mutuo disenso es
declarado por autoridad administrativa (alcalde); en Israel, por autoridad
religiosa (rabino); y en Tailandia, por acuerdo privado sin intervención de
autoridad alguna.
Ley aplicable a la admisibilidad del divorcio y a la separación de
cuerpos
Según el artículo 2081 del CC, el derecho al divorcio y a la separación de
cuerpos se rige por la ley del domicilio conyugal. En Europa continental, la ley
aplicable es la ley personal de los cónyuges, entendiéndose por tal a «la ley
nacional» y, en caso los cónyuges tengan nacionalidad distinta, rige la ley del
último domicilio conyugal.
Ley aplicable a las causales de divorcio y a la separación de cuerpos
Según el artículo 2082 del CC:
Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someten a la ley del
domicilio conyugal.
Sin embargo, no pueden invocarse causas anteriores a la adquisición del domicilio
que tenían los cónyuges al tiempo de producirse esas causas. La misma ley es
aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la separación, excepto los relativos a
los bienes de los cónyuges que siguen la ley del régimen patrimonial del
matrimonio.
Este artículo copió mal el artículo XXXII del Proyecto de la Comisión
Reformadora; por eso el proyecto de reforma del libro X incluye la siguiente
modificación:
1. Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someten a la ley del
domicilio conyugal. Sin embargo, no pueden invocarse causas anteriores a la
adquisición de dicho domicilio, si no las autoriza con iguales efectos la ley del
domicilio que tenían los cónyuges al tiempo de producirse esas causas.

Aplicación por los tribunales peruanos de leyes extranjeras en materia

de divorcio y separación de cuerpos: orden público internacional
Las leyes extranjeras más permisivas que la ley del foro, en lo referente a las
causales del divorcio, tradicionalmente, no han sido aplicadas, como lo revela
la jurisprudencia internacional que ha hecho coincidir el orden público
interno con el internacional, no admitiéndose una causal no prevista en el
derecho material del foro.
Un caso típico de exclusión de leyes extranjeras es el repudio unilateral del
derecho musulmán que es considerado por los tribunales de los países
occidentales como contrario al orden público internacional por vulnerar el
principio de igualdad entre los cónyuges, de modo que conduce a una
situación de desprotección jurídica de la mujer.
En lo que respecta a la aplicación de leyes extranjeras más restrictivas del
divorcio que la ley del foro, podemos decir, en general, que se ha producido
una evolución de la jurisprudencia internacional occidental debido al avance
de la tendencia divorcista del mundo. Sin embargo, estas restricciones no se
justifican en la hipótesis que la ley extranjera comporta prohibiciones o
restricciones de ciertos principios fundamentales del derecho del foro.
Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia de
divorcio y separación de cuerpos: orden público internacional
En el derecho comparado, es claro que las leyes extranjeras violatorias de los
derechos humanos y que contienen algún tipo de discriminación en materia
de divorcio y de separación de cuerpos, en razón del credo, raza, sexo o
ideología de las personas, no tienen efecto extraterritorial por ser contrarias
al orden público internacional. El inciso 7 del artículo 2104 del CC, sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias, exige que «no sea contraria al
orden público ni a las buenas costumbres». Como se trata de un derecho
adquirido, esta excepción tiene un efecto atenuado.
Efectos del divorcio y la separación de cuerpos
Es necesario distinguir entre los «efectos del juicio» —regidos por la ley del
juez al ser materia de procedimiento— y los «efectos de fondo» —regidos
por la ley del domicilio conyugal—.
La ley del juez es la que determina el punto de partida de los efectos del
divorcio, así como si están o no subordinados a un requisito de publicidad.
Sobre el procedimiento mismo, hay que tener en cuenta que, tanto en
España como en Francia, y en parte del Perú, este está judicializado.
También las medidas provisionales escapan a la competencia de la ley
personal y están sometidas a la ley del foro.
En cuanto a los efectos de fondo del divorcio, de conformidad con el segundo
párrafo del artículo 2082 del CC, se rigen por la ley del domicilio conyugal,
excepto los relativos a los bienes de los cónyuges que siguen la ley del
régimen patrimonial del matrimonio, vale decir, la ley del primer domicilio
conyugal (artículo 2078 del CC).
La misma ley del domicilio conyugal que ha regido las causas del divorcio y la
separación de cuerpos es la que rige los efectos personales.
En la medida en que se trata de fijar las relaciones de los esposos entre sí y
con sus hijos, es necesaria la aplicación de una ley única para guardar la
coherencia y homogeneidad necesarias.