UNIVERSIDAD MARIANO GALVEZ DE GUATEMALA

LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES.

CURSO: Derecho Romano y Español.

DOCENTE: Pedro Antonio Estrada

CONTENIDO: Trabajo de investigación.

ESTUDIANTE: Kathy Anahí Alonzo Castañeda.

CARNET: 0506-22-14434

SECCION: “B”

Segundo Semestre.
Santa Elena, Flores, Peten
 La familia romana.
Terminológicamente y en sentido estricto familia deriva de famulus, siervo, criado
doméstico, de donde familia equivaldría al número de siervos de una casa. Pero
con familia también se indica el caudal y bienes de la misma, la ascendencia,
descendencia y parentela, y por supuesto, el conjunto de personas que viven en
una casa bajo la potestad del dueño de ella. En este último sentido según Ulpiano,
llamamos familia en sentido propio (familia propio iure) a un grupo de personas
vinculadas entre ellas por el hecho de estar sometidas a la voluntad de uno solo,
el paterfamilias. Con un significado más amplio (familia communi iure) familia
indica el conjunto de todas aquellas personas que habrían estado sometidas a la
misma autoridad si el común paterfamilias no hubiese muerto.

 Concepto de familia en Roma y en la actualidad.

El concepto de la familia romana no coincide con nuestra noción actual de la

misma: en Roma, el lazo que une a las personas que pertenecen a la misma
familia es exclusivamente la sujeción a la potestad de un pater, en nuestros días,
la base de toda familia es normalmente el vínculo natural de consanguinidad o
parentesco de sangre (cognación).
 El matrimonio romano.
Modestino, célebre jurista del s. III d.C. nos ofrece en un texto del Digesto una
definición de matrimonio: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium
omnis vitae, divini et humani iuris communicatio, es decir, el matrimonio es la
unión de un hombre y una mujer, consorcio en todas las cosas de la vida,
comunicación de derecho divino y humano.
El matrimonio romano: unión, consorcio y comunicación.

Así pues, el matrimonio es coniunctio (unión), consortium (consorcio)

y conmmunicatio (comunicación). Lo analizamos.

+ Coniunctio maris et feminae.

Tal unión de dos personas de diferente sexo, constituye la base natural y

fisiológica del matrimonio, por lo que también podría aplicarse a cualquier otra
relación sexual no configurada como tal, como el concubinato (unión estable entre
personas libres sin llegar a constituir matrimonio) y el contubernio (unión
entre esclavos).

+ Consortium omnis vitae.

Debe entenderse más bien que como un consorcio para toda la vida (que apunta a
la indisolubilidad del matrimonio, no reconocida por el Derecho romano), como un
consorcio en todas las cosas de la vida. En efecto, consortium se forma a partir
de cum, que normalmente designa una relación de unión y compañía,
y sorte (suerte), de donde consortium omnis vitae significa participación de una
misma suerte en todas las cosas de la vida. Y consortes, como se denomina a los
cónyuges, son aquéllos que, al convivir unidos en matrimonio, comparten la misma
suerte que el destino les depare, adversa o propicia.

+ Communicatio divini et humani iuris.

Communicatio (comunicación) encierra la idea de complicidad, y parece aludir al

hecho que el hombre y la mujer así unidos, "hacen causa común" y se entregan
recíprocamente en cuerpo y espíritu.

En Derecho romano no existen formas específicas a través de las cuales deba

manifestarse la voluntad de los cónyuges. Como vimos, la confarreatio, la
coemptio y el usus no eran formas de celebrar el matrimonio, sino formas
de conventio in manum, encaminadas a hacer entrar a la mujer en la familia del
marido. Todas aquellas ceremonias que acompañan un acontecimiento tan alegre
y festivo, tienen importancia social pero no son relevantes jurídicamente hablando.
Los actos sociales que inician la convivencia, como la cena en casa de los padres
de la novia, donde ésta es "entregada" oficialmente al novio, y el posterior traslado
en cortejo de la novia a casa del novio (deductio in domum mariti), no son
imprescindibles, y en todo caso, tienen como finalidad el probar que ha tenido
lugar el consentimiento (consensus).

En Derecho clásico, pues, no se exige forma o acto simbólico alguno, ni la

presencia de un sacerdote o magistrado, y ni siquiera Justiniano requería
solemnidad alguna para celebrar el matrimonio, sí en época cristiana se solía
practicar ante un sacerdote que bendecía la unión, pero su colaboración no se
exigió hasta mucho más tarde, en el Concilio Tridentino.
 La disolución del matrimonio | Del matrimonio en Derecho romano (VII).
El matrimonio se disuelve en la antigua Roma por la muerte de uno de los
cónyuges, por la maxima capitis deminutio, por un impedimento sobrevenido, y,
finalmente, por el divorcio, que hace imposible la affectio maritalis.
La maxima capitis deminutio ocurría en el caso en que uno de los cónyuges
cayera en esclavitud o se hiciere siervo de la pena, y también cuando el varón
cayese prisionero del enemigo. Pero en este último caso, se prescribía a la mujer
que no pasase inconsideradamente a segundas nupcias; y si lo hacía, se entendía
como un divorcio, por el cual incurría en determinadas desventajas pecuniarias si
hubiese pasado a las segundas nupcias sin esperar durante cierto tiempo noticias
de su marido prisionero
(1) La capitis deminutio media no disolvía por sí el matrimonio, pero autorizaba al
cónyuge para el divorcio.
Por impedimento sobrevenido, se disolvía el matrimonio cuando el suegro
adoptaba al yerno y éste se convertía así en hermano de su mujer (incestus
superveniens), y cuando el marido de una libertina era elevado a la dignidad
senatorial
(2) Por último, se disolvía voluntariamente el matrimonio por medio del divorcio
(divortium, repudium, discidium).
El derecho romano admitió en todos los períodos de su desenvolvimiento, el
divorcio como correspondiente al concepto del matrimonio, en el sentido de no
poder éste ya subsistir cuando se manifieste un animus contrario a la maritalis
affectio, hasta tal punto, que ni era lícito el pactum ne divertere liceat. Es natural
que en los tiempos más antiguos el derecho del divorcio fuese considerado como
un privilegio del pater familias, del que no podía hacer uso sino en determinados
casos y por graves faltas.
(3). Pero el divorcio existió ya desde los primeros tiempos de la República, como
lo prueba el hecho de que la legislación decenviral lo había regulado con
particulares disposiciones. Así, pues, cuando los historiadores romanos hablan del
divorcio de Sp. Carvilius (por sobrenombre Ruga) como de primer divorcio ocurrido
en Roma, debemos entenderlo en el sentido de que fue el primero que, como
pretexto del divorcio, presentó un motivo no previsto por las leyes y por las
costumbres anteriores, cual fue la esterilidad de la mujer. Más tarde, y
precisamente después de la segunda guerra púnica, la creciente corrupción de las
costumbres hizo que aumentaran de un modo espantoso los divorcios arbitrarios y
caprichosos, en los cuales las mujeres emulaban a los hombres en ligereza y
vicio.
En cuanto a las formalidades del divorcio durante este período, parece ser que
antes de Augusto no existía formalidad alguna bien determinada. La fórmula más
común, contenida ya en las XII Tablas, era esta frase dirigida a la mujer: tuas res
tibi habeto. Pero dicha fórmula no era indispensable y aun bastaba el simple aviso
verbal por medio de un emisario (nuntium remittere, renuntiare). Sólo Augusto
prescribió en sus leyes Julia y Papia Poppaea y Julia de adulteriis, que el divorcio
fuera participado a la mujer por medio de un liberto a presencia de siete
ciudadanos, bajo pena de nulidad. Posteriormente la notificación solía hacerse por
escrito (libellus divortii, repudii).
La religión cristiana no podía ser favorable al divorcio, y así vemos que los
emperadores cristianos, desde Constantino hasta Justiniano, restringen cada vez
más la libertad anterior, estableciendo taxativamente las iustae causae por las
cuales solamente era lícito divorciarse. Constantino sólo admitió el divorcio cuando
el marido fuese homicida, envenenador o violador de sepulturas, y la mujer,
adúltera o envenenadora; interpuesto sin motivo, la mujer perdía la dote y sufría la
deportación, y el marido estaba obligado a la restitución de la dote, y no podía
contraer nuevas nupcias. Honorio, Teodosio y Constancio distinguieron entre
motivos graves (graves causae crimina) y los leves (mediocres culpae, morum
vitia); cuando los primeros habían ocasionado el divorcio, el marido lucraba la
dote, pudiendo pasar a segundas nupcias, y la mujer recobraba la dote, pudiendo
contraer nuevo matrimonio después de cinco años; pero cuando, por el contrario,
se trataba de culpas leves, el marido perdía la dote, pudiendo casarse a los dos
años, y la mujer perdía igualmente la dote, pero no podía contraer nuevo
matrimonio. Teodosio II y Valentiniano extendieron estas disposiciones,
admitiendo el divorcio en caso de graves delitos y permitiendo al marido retener la
dote y contraer nuevo matrimonio inmediatamente y a la mujer recobrar la dote y
contraer nuevo matrimonio transcurrido un año. Por último, Justiniano añadió
disposiciones aún más rigurosas y abolió por completo el divorcio hecho de común
acuerdo, respetado por todos los demás emperadores.
(1) El término durante el cual la mujer debía esperar la suerte del marido era
primitivamente de un quinquenio. Constantino lo redujo a cuatro años. Justiniano
restableció el de cinco, y luego prescribió que la prisión debiese ser tratada como
cualquiera otra ausencia, y que no disolviese el matrimonio por otra pena que por
la de muerte (Const. 7, de repud., V, 17; nov. 22, cap. VII; Nov. 117, cap. XI.).
(2) Abolido por Justiniano (Const. 23, de nupt., V. 4).
(3) Plut., Rom., 22. También el que tenía la patria potestad sobre la mujer podía,
segundo el derecho clásico, disolver el matrimonio et filiam abducere. Paulus,
Sentent., V, 6, 15; Ulpianus, fr. 1, § 5, de lib. exhib., XLIII, 30. Sólo en tiempo de
Hermogeniano le fue quitada al padre esta facultad (fr. 2, eod.).
 El concubinato en Roma.
La unión estable entre personas libres sin la maritalis affectio, esto es, sin la
voluntad de ser marido y mujer, era denominada en la antigua sociedad romana
como concubinato.
El concubinato: una unión de hecho perfectamente lícita en época imperial
Precisamente la estabilidad del concubinato fue la característica que lo distinguió
de otras relaciones esporádicas y pasajeras, consideradas ilícitas. El concubinato
fue muy frecuente en la época imperial, y constituía uno unión de hecho
perfectamente lícita. La causa de su difusión parece encontrarse en la recordada
legislación matrimonial de Augusto que prohibía el matrimonio con personas de
rango social inferior: así un senador, al no poder contraer matrimonio con una
liberta o con mujer de dudosa reputación, acudía al concubinato y tomaba una
concubina; en la misma situación se encontraban los soldados, quienes desde
Augusto no podían contraer matrimonio hasta que hubiesen finalizado el servicio
militar, y dado que su duración era muy dilatada, resultaba inevitable que
recurriesen al concubinato. Esta injusta prohibición auspiciada por Augusto, fue
derogada doscientos años más tarde por Septimio Severo.
 Clases de tutela | Derecho de familia en Derecho romano (XIV).
La tutela entendida esta palabra en un sentido amplio no siempre fue un poder
familiar destinado a velar por los necesitados de protección, aunque, a lo largo del
tiempo, adquiere tal carácter. Dos instituciones cooperan a este fin tutelar en
Derecho romano: la tutela en sentido estricto y la curatela. La primera para los
impúberes, la segunda para los que, habiendo alcanzado ya la pubertad, tienen su
capacidad de obrar limitada.
Tutela y curatela persiguen, al principio, más que el interés personal de los
incapaces, el de su familia. Se encomiendan por la ley bajo forma de tutela y
curatela legitimas al más próximo heredero varón del tutelado y tienen por
finalidad facilitarle principalmente en su propio interés la conservación del
patrimonio familiar, mientras el incapaz viva. El impúber carece de plena
personalidad.
(1), y al morir su padre es como si la herencia pasase, en cierto modo, al más
próximo agnado. A título de herencia se le confiere también a éste la tutela
legítima del incapaz.
(2). Al igual ocurre con el demente, que entra, también a título de herencia, con
su persona y patrimonio, en la potestad del más próximo agnado. Mas la tutela y la
curatela se convierten, con el tiempo, en instituciones altruistas y dejan de
constituir un poder interesado, para transformarse en un deber munus: el tutor y el
curador deponen sus fueros de señorío, para ponerse, jurídicamente, al servicio
de los intereses y necesidades del tutelado. Conservan siempre, sin embargo,
vestigios de su origen, y no llegan a sobreponerse por entero, a pesar de los
deberes personales que entrañan, a su primitivo carácter patrimonial; lo que
separa las dos modalidades la tutela y la curatela estriba, más que en nada, en la
diversa actitud que adoptan el tutor y el curador en la administración del
patrimonio del incapaz.

Característica de la tutela es la auctoritas interpositio: el tutor tiene que asistir

personalmente al pupilo y cooperar con él en los actos jurídicos que celebre. Su
asentimiento directo al acto celebrado que refrenda y garantiza: auctor fit, capacita
al pupilo para contratar por sí. La ley civil declara nulos, por regla general, los
actos y contratos celebrados por el impúber sin la auctoritas tutoris, para evitar
que, de este modo, disminuya su patrimonio, en perjuicio del más
próximo heredero, que es el propio tutor; tan sólo puede disponer de sus bienes
con la aquiescencia de éste. Como se ve, la tutela es un instrumento jurídico
puesto en manos del tutor para la defensa de sus intereses.
(3). Fue necesario que llegase el Derecho nuevo, para abrir paso a la concepción
progresiva de la interpositio auctoritatis, como medio para completar la imperfecta
capacidad de obrar del tutelado y para la gestión gestio de sus negocios e
intereses. Con este cambio, la tutela pierde su primitivo sello egoísta. La de las
mujeres, sin embargo, no llega a participar de esta metamorfosis, pues
desaparece antes. Mas la de los impúberes asume nueva fisonomía.
(4): el cargo de tutor no se reduce ya a ejercitar la auctoritas interpositio: adquiere
además el derecho, que es a la par deber, de velar por la administración del
patrimonio del incapaz, si bien puede existir tutela sin necesidad de que, al tutor,
en función de tal, se le encomiende la gestión de los negocios e intereses del
pupilo.

Dos clases de personas se hallan sujetas a tutela en el Derecho antiguo: los

impúberes y las mujeres. Existe, pues, una tutela impuberum que, de ordinario, va
acompañada de gestio y una tutela mulierum desprovista de tal poder.

La cura o curatela, por el contrario, se reduce esencialmente, desde el principio, a

la gestio o administración del patrimonio del incapaz; es decir, al derecho de
regentar sus bienes. La misión del curador es sustituir al incapaz en la gestión de
su patrimonio, tomándola a su cargo.
La gestio constituye, pues, factor esencial de toda curatela, que, en cambio, no
entraña auctoritas interpositio. El curador no tiene facultades para coadyuvar a los
actos jurídicos del pupilo, sino exclusivamente para celebrarlos por sí.

A tres órdenes de personas aplica el Derecho romano la curatela –limitándonos

aquí escuetamente a la guardaduría de incapaces.
a los menores, –personas plenamente capaces de obrar.
 cura minorum; a los pródigos –sujetos de capacidad de obrar limitada.
cura prodigi, y a los dementes –totalmente incapaces de obrar.
 cura furiosi.

De los principios expuestos se deduce la forma que en los diferentes casos

adoptan las instituciones tutelares.

- Guardaduría por razón de la edad.

La guardaduría por razón de edad atraviese las fases de la tutela impuberum y
la cura minorum.
+ Tutela impuberum.

El tutor en uso de sus derechos de gestio se subroga al incapaz en la celebración

de negocios jurídicos o coopera con él a realizarlos, si ya ha salido de
la infantia auctoritas interpositio, siempre que haya de celebrar actos de
enajenación o contraer obligaciones. Los actos adquisitivos puede el impubes
infantia major realizarlos válidamente sin intervención de su tutor.
+ Cura minorum.

La ley Plaetoria del año 190 a.C., aproximadamente concede al púber menor de
veinticinco años, y huérfano de padre, derecho a solicitar del magistrado un
curador, cuando para ello le asistan razones especiales. La excepción acaba
convirtiéndose en regla, eximiéndose al solicitante de alegar razones. El púber,
aunque menor de edad, sigue siendo plenamente capaz de obrar, aun cuando se
le nombre un curador; pero su patrimonio queda sujeto a la administración de éste,
el cual, desde Diocleciano, lo regenta de modo exclusivo, sin darle a aquél
intervención. Los actos adquisitivos del menor son siempre válidos, más los que
impliquen algún gravamen o enajenación, o le impongan obligaciones, no pueden
hacerse efectivos sobre su patrimonio, si el curador no los aprueba antes, después
o en el momento mismo de su celebración.

- Tutela mulierum.
Todavía en Derecho clásico, la mujer adulta que no se halle bajo la patria potestad
ni la manus de su marido, está sujeta a la guardaduría de un tutor, sin
cuya auctoritas interpositio no puede entablar un proceso legis actio o iudicium
legitimum, contraer válidamente una obligación ni celebrar acto alguno civil por
ejemplo, una mancipatio in iure cessio, un testamento. La mujer administra por sí
su patrimonio pues ya hemos dicho que a su tutor no se le confiere poder
de gestio; más, para todos aquellos actos.
(5), necesita de la aprobación del tutor, otorgada in praesenti. Sin embargo, ya en
Derecho clásico esta restricción era poco más que una mera forma. La mujer
puede constreñir al tutor a prestar su consentimiento, si éste se resiste; salvo
tratándose de tutor legítimo, que es el único que dispone de un poder real. Pero
esta legítima tutela, que fue el punto de arranque de toda la institución, es,
precisamente, la primera que queda prácticamente desvirtuada por una ley del
emperador Claudio lex Claudia aboliendo la tutela agnaticia.
(6). En la época postclásica desaparece por entero la tutela mulierum.
- Cura furiosi.

La cura furiosi tiene su origen en las XII Tablas, que confían los dementes a la

guardaduría de sus más próximos herederos agnados o gentiles confiriéndoles a
la vez el patrimonio que se dice "pecuniario" pecunia; es decir, el integrado por
las res nec mancipi del furiosus. Sobre estos bienes se asignan al curador
facultades de libre administración, a cambio de las cuales se le obliga a "cuidar"
del demente y alimentarlo. Las res mancipi "familia" del incapaz quedan, pues,
sustraídas al poder del curador, hasta que más tarde éste se convierte también en
verdadero negotiorum gestor, puesto para servir a los intereses del demente,
haciéndose extensivas sus facultades de gestión y administración a todos los
bienes.
- Cura prodigi

La cura prodigi se hace remontar también a las XII Tablas, y recae sobre los
pródigos sujetos a interdicción, es decir, incapacitados. El magistrado destituye de
la dirección de su patrimonio bona y despoja del commercium a quien dilapida los
bienes heredados de sus padres bona paterna avitaque. Estos bienes que le son
"vedados" al pródigo bonis interdicitur, comprenden, según las prescripciones del
pretor, la res mancipi y las nec mancipi. El commercium es como sabemos la
capacidad civil necesaria para celebrar negocios jurídicos inter vivos. La
interdicción, por tanto, despoja al pródigo de su derecho a realizar actos de tráfico
civil y de adquirir mediante mancipación. Sus bienes se confían en legítima
curatela a su heredero agnaticio o gentilicio más próximo. Sin embargo, el curator
prodigi no llega a adquirir nunca plenos poderes sobre el patrimonio del incapaz, y
la razón de ello está en que la curatela del pródigo es visiblemente posterior a
la cura furiosi: su misión se reduce, desde un principio, a la simple gestión de los
intereses del incapacitado y sus descendientes. La situación del pródigo cambia,
naturalmente y se mejora, al cobrar importancia práctica cada día mayor
los negotia iuris gentium. El Derecho clásico distingue, respecto al pródigo, dos
clases de actos jurídicos: los de adquisición, que puede libremente realizar, y los
que implicasen enajenaciones, menoscabos u obligaciones, que le quedan
vedados por virtud de la interdicción.
- Otros casos de curatela

Admiten, además de los indicados, una serie de casos de curatela, todos de

origen honorario y concernientes a la gestión de ciertos y determinados asuntos;
por ejemplo, para asistir a un tutor en la celebración de un acto o cuidar de
personas ancianas o enfermas cura debilium personarum: se trata, casi en su
totalidad, de casos constitutivos de cura bonorum; es decir, atañederos a asuntos
patrimoniales concretos. Sirvan de ejemplos: el curator ventris, el curador de la
masa sujeta a concurso, el curator absentis nombrado para atender a los negocios
de un ausente, el curator hereditatis iacentis o curador de una herencia
interinamente carente de heredero. Todas estas curatelas no constituyen poderes
familiares ni, por tanto, verdaderos casos de "guardaduría", sino gestiones de
carácter público, que en determinadas situaciones confía el Estado a los
particulares. En el concepto general de instituciones "tutelares" sólo se incluye
la cura personarum.

(1) En las normas sobre la sustitución pupilar se trasluce la originaria limitación de

la capacidad jurídica hereditaria de los impúberes; si el impúber muere después
que el padre, pero sin haber alcanzado la pubertad, se entiende que no le hereda;
sólo se le considera verdadero heredero una vez que llegue a la edad púber.
Análoga era, en este respecto, la situación jurídica de la mujer en el Derecho
antiguo.

(2) Esta tutela legítima entra en el concepto y nombre de la manus:

MITTEIS, Röm. Privatr. I, p. 75 n. 3. Es la que definen las Fuentes como "ius ac
potestas in capite libero" (I. 1, 13, 1; D. 26, 1, 1 pr.).

(3) D. 26, 4, 1 pr.: Legitimae tutelae duodecim tabularum adgnatis delatae sunt - ut

qui sperarent hanc successionem, idem tuerentur bona, ne dilapidarentur. La
natural incapacidad psicológica que imposibilitaba al impúber para celebrar
negocios jurídicos no era, ni mucho menos, lo que inspiraba las normas del
Derecho antiguo sobre la tutela, puesto que lo esencial en los negocios jurídicos
eran entonces las palabras, pronunciadas con arreglo a forma,
independientemente de la voluntad que revistiesen; razón por la cual todo el que
supiese hablar qui fari potest tenía la capacidad de obrar necesaria. Cfr.
MITTEIS, Röm. Privatr., I, p. 28. El poder que al tutor se concedía sobre el
impúber lo mismo que sobre la mujer y el derecho de la auctoritas interpositio, sólo
podían tener, pues, una explicación: la tendencia a impedir que los actos del
pupilo menoscabasen su patrimonio. La tutela de la mujer no se sobrepone a esta
idea. Hasta desaparecer, se halló siempre limitada a la auctoritas interpositio. En
la de los impúberes influía, además, y pasó a primer término, la razón de su
natural incapacidad de obrar y la necesidad de suplirla. De este modo se sentaron
las bases sobre las que la tutela se había de convertir, andando el tiempo,
de potestas, en munus.

(4) Sin embargo, el hecho de que el tutor, en un principio, sólo respondiese por
dolo demuestra que la idea de deber en la gestio se desarrolló e impuso muy
lentamente.

(5) Por tanto, bajo el antiguo Derecho civil, que sólo reconoce negotia iuris civilis,
la mujer por sí sola no podía celebrar ningún negocio jurídico. Necesitaba siempre
de la asistencia auctoritas de su tutor, para poder disponer de su patrimonio o, al
menos, de los bienes integrantes de su "familia" de las res mancipi. Ni siquiera le
era dable usucapir las res mancipi sin la auctoritas tutoris (Gayo, II, 47).

(6) Tutela legitima mulierum es la basada en las XII Tablas o en su interpretatio y

conferida:
1.º, a los agnados sobre la agnada soltera.
2.º, al patrono sobre la liberta célibe
y 3.º, al parens manumissor sobre la hija o nieta emancipada y soltera. La más
importante de todas es la tutela legitima agnatorum, desterrada luego por la ley
Claudia. El tutor legitimus mulierum se distingue por dos características:
1.ª, puede denegar su auctoritas para otorgar testamento, realizar enajenaciones
mancipatorias y contraer obligaciones por acto civil praeterquam si magna causa
interveniat; más, como no se le concede derecho de veto para oponerse al
casamiento de la tutelada, ésta puede sustraerse a la tutela contrayendo un
matrimonio con manus: se forma así una coëmptio fiduciae causa, sin otro fin que
eludir la tutela tutelae evitandi gratia, para lo cual la mujer se casa ficticiamente en
forma de coëmptio, obligándose el marido por una cláusula fiduciaria a
emanciparla del matrimonio mediante remancipatio, con lo cual el manumissor se
convierte en tutor "tutor fiduciarius" de la mujer, aunque privado como tutor no
legítimo que es del derecho de veto.
2.ª La tutela legitima mulierum puede transferirse a otro tutor cessicius
mediante in iure cessio, en cuyo caso termina sólo por muerte o capitis
deminutio del cedente: la eficacia atenuada de la iure cessio que tan sólo traspasa
la administración de la tutela demuestra que esta cesión corresponde a una época
avanzada en que no se permite la plena enajenación de los poderes tutelares a lo
menos en cuanto al derecho, ni aun tratándose de la tutela legitima mulieris.

SUCESIONES Y DONACIONES.

 Herencia yacente en Derecho romano.

Es posible que entre el momento de la llamada y la aceptación transcurra un
espacio de tiempo más o menos largo. En este período de tiempo entre la delación
y la aceptación se produce un vacío en la titularidad de las relaciones hereditarias,
la cual no puede atribuirse ya al causante puesto que ha muerto, ni al heredero
porque aún no ha aceptado: en este período de tiempo se dice en Derecho
romano que la herencia está yacente.

Diferenciación entre la herencia yacente y la herencia vacante.

La hereditas iacens es distinta de la herencia vacante. Se llama yacente en tanto

exista la posibilidad de que un heredero acepte; se dice vacante cuando está
excluida la existencia de un heredero. En el primer caso se produce un estado de
suspensión y de tutela en espera que un heredero acepte; en el segundo, en base
a una disposición de una lex Iulia et Papia Poppaea, la herencia va a pasar al
erario público.

 Etapas relativas a la naturaleza jurídica de la herencia yacente en Derecho

romano.

Ahora bien, ¿cómo debemos configurar desde el punto de vista jurídico la herencia
yacente? La naturaleza jurídica de esta figura evoluciona en Derecho romano
pasando por diversas etapas:

a) Originariamente los bienes hereditarios se consideran como res nullius, como si

no tuvieran dueño (sine dominus. Gayo 2, 9; D. 15, 1, 3 pr.). Pero esta solución
implicaría que el saqueo de los bienes hereditarios yacentes no supone hurto.

b) Más adelante, los juristas romanos parecen configurarla, en algunos supuestos,

como la continuación de la persona del difunto, de quien la herencia yacente viene
a ser el representante (I. 2, 14, 2). En otros casos afirman que la herencia yacente
adquiere para el heredero futuro, cuya personalidad representa la herencia hasta
el momento de la aceptación (D. 46, 2, 24: hereditas heredis personam interim
sustinet).

c) Se llega finalmente a admitir que es la misma herencia yacente la que hace las
veces de titular, y son varios los textos donde se la considera como dueña (D. 41,
1, 61 pr.). Incluso en Derecho justinianeo parece configurarse como una persona
jurídica (D. 40, 1, 22).
- La hereditas iacens no era para el Derecho romano una persona jurídica

Sin embargo, creemos que el Derecho romano, en ningún caso llegó a considerar
la hereditas iacens como una auténtica y verdadera persona jurídica. Es tan sólo
un expediente más, junto a los ya mentados, para dotar a la herencia yacente de
una cierta capacidad jurídica, superando así la antigua noción, según la cual era
considerada como una cosa sin dueño (res sine domino).

 Efectos de la adquisición de la herencia en las relaciones de los

coherederos entre sí | Adquisición de la herencia en Derecho romano (IV).
Dos son los efectos de la adquisición de la herencia en las relaciones de los
herederos entre sí: la comunión y la colación.

De la comunión entre los coherederos.

Cuando varios coherederos adquieren la herencia, las deudas y los créditos

hereditarios se dividen de pleno derecho entre ellos a proporción de sus
respectivas cuotas hereditarias.
(1). Puede ocurrir que el testador ordene en su testamento una división
determinada de los créditos y deudas hereditarios, o bien que los coherederos
establezcan por convención una división especial; semejante división,
testamentaria o convencional, es eficaz entre los coherederos, pero no tiene
efecto alguno respecto a los acreedores o deudores de la herencia.

Prescindiendo de los créditos y deudas hereditarias divisibles, la adquisición de la

herencia produce entre los coherederos una comunión de los bienes hereditarios,
la cual, no derivando de convención, se halla sometida a las reglas generales del
cuasicontrato llamado communio incidens, o sea comunión casual. Cualquier
coheredero puede exigir la inmediata disolución de esta comunión, mientras tenga
facultad de enajenar y el testador no haya ordenado, o los coherederos
convenidos, permanecer en comunión durante un tiempo determinado.
 (2). De la colación.
Según el derecho justinianeo, cuando varios descendientes suceden juntos en la
herencia de un ascendiente común, tienen la obligación recíproca de aportar a la
común herencia lo recibido por cada uno de ellos de su ascendiente durante la
vida de éste; esta aportación se llama colación (collatio bonorum). La colación
tiene su origen en el derecho de sucesión que el pretor concedió a los hijos
emancipados. Si éstos no hubieran traído a colación cuanto habían adquirido
como propio después de emancipados, se hallarían en mejor condición que sus
hermanos permanecidos bajo la patria potestad de su padre. En efecto, como
quiera que los hijos de familia, a diferencia de los emancipados, no adquirían para
sí sino para su padre, y lo que adquirían venía a formar parte de la herencia
paterna, los hijos emancipados hubieran gozado de una parte de las adquisiciones
hechas por sus hermanos permanecidos bajo la patria potestad, sin concederles a
su vez parte alguna de las adquisiciones realizadas por ellos después de su
emancipación. Para impedir esta injusticia el pretor concedió la bonorum
possessio intestati o contra tabulas a los hijos emancipados en concurso con los
hijos sometidos a la patria potestad, y mandó que los primeros aportasen a la
masa hereditaria cuanto hubiesen adquirido con posterioridad a la emancipación y
hubiera formado parte del patrimonio paterno si no hubiesen sido emancipados.
Tales fueron el origen de los hijos emancipados fue perdiendo su importancia a
medida que los hijos de familia se hicieron capaces de tener bienes en propiedad,
y reinando Justiniano había desaparecido casi por completo. Pero el pretor había
sometido también a la colación la dote de la hija suya; y precisamente esta
institución de la collatio dotis fue la que, extendida por los emperadores León I y
Justiniano, dio origen a la colación del derecho nuevo. Descansa ésta, sobre la
idea muy equitativa, de que el heredero que ha recibido de su ascendiente un
simple anticipo sobre su porción hereditaria, debe, según la voluntad del difunto,
dar cuenta de aquél a sus coherederos.

Según el derecho nuevo romano, tienen obligación de colacionar los

descendientes.
(3), tanto si suceden por testamento, como si suceden ab intestato, sin distinción
entre sui o emancipati, de primero o posterior grado. Los nietos y bisnietos que
suceden en lugar de su padre premuerto, deben colacionar cuando hubiera debido
hacerlo este último. La colación se debe a los descendientes llamados a la
sucesión, pero no a sus coherederos de otras clases, ni a los legatarios, ni
acreedores hereditarios.

La obligación de colacionar no comprende más que la dote, las

donaciones propter nupcias y los gastos hechos por el padre para comprarle al
hijo un cargo venal (militia). El testador es naturalmente libre para ordenar la
colación, por razón de otras liberalidades, y recíprocamente puede también, por
otra parte, dispensar por completo de la colación.

La colación se realiza ya trayendo en cuerpo a la común herencia las cosas que

han de ser colaciones o bien computando su valor según la estima que los objetos
tengan a la fecha del fallecimiento de la persona de cuya herencia se trata.

(1) La propiedad de cada uno de los objetos se divide entre los coherederos,
resultando así copropietarios. Tal ocurre también respecto a los demás derechos
reales divisibles (usufructo, enfiteusis, superficie); en cuanto a los derechos reales
indivisibles (uso, servidumbres prediales) y al derecho de prenda, los coherederos
se convierten en titulares in solidum.

(2) La acción de división de la herencia presupone el reconocimiento de la

cualidad de coheredero; y, por consiguiente, el no poseedor debe obtener ante
todo el reconocimiento mismo mediante la petición de herencia, mientras que
cuando es el poseedor quien acciona, la cuestión del reconocimiento es
prejudicial.

(3) Siempre que lleguen a ser herederos y el testador no haya prohibido la

colación expresa o tácitamente, lo cual ocurriría si imputase lo que estaría sujeto a
colación, en la determinación de las cuotas. No están obligados a colacionar los
herederos no descendientes, y por esa razón están exceptuados de esta
obligación los ascendientes, los colaterales y mucho más los herederos extraños
(Const. 17 y 18, de collat., VI, 20; Nov. 97, cap. VI, § 2).

Protección jurídica de los derechos hereditarios

Con la adquisición de la herencia, el heredero subentra en la situación jurídica del
difunto, sustituyéndolo en todas sus relaciones jurídicas: se convierte en
propietario de las cosas corporales del difunto, acreedor respecto a sus
acreedores y deudor respecto a sus deudores.

El Derecho civil y el Pretor protegen al heredero.

Ahora bien, para reclamar las mismas cosas corporales y exigir los mismos
créditos, el heredero (sea civil o pretorio) tiene algunas acciones que el difunto no
tenía y que se basan, precisamente, en su cualidad de heredero. El Derecho
civil protege al heredero mediante la hereditatis petitio, y el Pretor concede
al bonorum possessor el interdictum bonorum.
- Hereditatis petitio o petición de herencia.

La petición de herencia es una acción real, semejante a la reivindicatio, que el

heredero puede ejercitar contra cualquier poseedor para que le sea reconocido su
derecho a la herencia, y por consiguiente la restitución de las cosas hereditarias.
+ Objeto de la petición de la herencia.

El objeto de la petición de la herencia no consiste en una o más cosas corporales,

sino en la herencia misma, esto es, en una abstracción, un patrimonio
independiente de sus bienes concretos. Por eso, el heredero puede reclamar con
ella, no sólo las cosas corporales sino también los créditos hereditarios, para los
cuales, sin esta acción, no tendría más remedio que recurrir a una acción
personal.
+ Actor (heredero civil) y demandado.

El actor debe ser el heredero civil, que por ello, debe probar ante todo su cualidad
como tal. Demandado debe ser, no sólo el que posee las cosas hereditarias con la
pretensión de poseerlas como heredero (pro herede), sino también el poseedor
que posee las cosas hereditarias sin más título que la posesión (pro possessore).
En todo caso, el demandado es el que se opone de hecho al derecho hereditario
del actor.
- Interdictum quorum bonorum, interdicto del Pretor.

Como el bonorum possessor no podía ejercitar la acción de petición de herencia,

el Pretor le concedía este interdicto contra el que poseía las cosas corporales
hereditarias, bien pro herede bien pro possessore, con el único fin de obtener la
restitución.