Tipicidad subjetiva

Determinación de dolo y atipicidad subjetiva

Del análisis del art. 376 del CP se concluye que es un delito de comisión
dolosa, es imposible una conducta culposa, pues se requiere que el
funcionario público tenga conocimiento que el acto arbitrario que comete u
ordena causará perjuicio a un tercero. Y para la teoría del dolo volitivo, el
funcionario conduce voluntariamente su comportamiento en esta abierta
infracción. Al ser eminentemente dolosa, es posible la configuración
de error de tipo (exclusión del dolo), cuando el desconocimiento del sujeto
activo recaiga en los demás elementos del tipo objetivo antes expuestos. En
cuyo caso no habrá delito pues el tipo penal no admite una modalidad
culposa.(Abanto Vásquez, 2003, p.235)

Antijuridicidad y culpabilidad

El administrado no es el sujeto pasivo principal, sino que se trata del

agraviado. Por ello no procede el consentimiento de la
víctima (administrado) como fuese una causa de justificación porque el
sujeto pasivo en realidad se trata del Estado en su manifestación de
correcta administración pública. En cambio, si podría plantearse
la obediencia debida, como causa de justificación a efectos de librar de
coautoría a uno de los funcionarios.

En cuanto a la culpabilidad, deberá verificarse si el agente conocía de la

antijuridicidad de su conducta, es decir, si su sabía que su actuar estaba
prohibida por ser contraria a derecho. Caso contrario podrá ocurrir error de
prohibición, cuando por ejemplo agentes de fiscalización municipal
desalojan un puesto de expendio de emolientes, pese a estar autorizado por
la autoridad edil, pero el vendedor no cuenta con documentación alguna
para acreditar dicha autorización en el momento del operativo.
Autoría y participación

Dada la exigencia legal de un sujeto activo específicamente cualificado

(delito especial), solamente podrán se autores los funcionarios públicos.
Los particulares que intervengan siguiendo la orden de realizar el acto
arbitrario únicamente podrán ser cómplices o instigadores. En caso varios
funcionarios públicos actúen de manera conjunta en la realización de la
actuación arbitraria, podrán ser sindicados a título de coautores, lo que
también ocurrirá si se trata de un órgano administrativo colegiado. (Pariona,
2015, p.95)

Tentativa y consumación

Al tratarse de un delito de resultado, si se advierte el verbo rector

de cometer, tanto la actuación arbitraria y el perjuicio se encuentran en un
mismo espacio-tiempo (unidad de acción en el tiempo) consumándose este
delito. Pero también podría caber un desistimiento del autor o
incluso tentativa, en el caso que un contingente policial esta a punto de
realizar un lanzamiento sin orden judicial y es detenido por el propietario del
bien y otros.