DERECHO INDIANO Y ADMINISTRACIÓN COLONIAL

INTRODUCCION

1. CONCEPTO

Se entiende en general, por derecho indiano el conjunto de normas jurídicas vigentes en América
durante la dominació n españ ola.

Dentro de esta distinció n habría que distinguir:

a.- El derecho indígena, que el colonizador españ ol respeta en su vigencia, siempre que no se oponga a
la religió n cató lica y a las nuevas normas imperantes;

b.- El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurídicas que expresamente se han
dictado para América y que se manifiestan fundamentalmente a través de la ley y de la costumbre; y,

c.- El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en América con cará cter subsidiario. (ver. Pérez
Bustamante, Rogelio, “Historia del Derecho Españ ol, Las Fuentes del Derecho”.)

Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y colonizació n de América, hecho

que hace de Españ a la primera potencia del orbe. México en América del Norte y Perú en el Sur, constituirá n
los dos grandes nú cleos continentales del poderío hispá nico. En el Nuevo Mundo.

El contacto de la tradició n jurídica españ ola con la realidad americana producirá un reajuste de las
instituciones peninsulares al nuevo ambiente. Ademá s, la presencia del indio creará problemas no previstos
por la mente europea y dará paso a una legislació n original. Los debates teó ricos sobre la legitimidad de la
conquista, abrirá n horizontes amplios al derecho internacional; y las polémicas sobre el trato del indígena,
ensanchará n en forma extraordinaria las normas del derecho del trabajo. En fin, el derecho privado deberá
ocuparse de la condició n jurídica del indio y de los efectos de su matrimonio con personas de raza españ ola.

2. EL DERECHO INDIANO:

El descubrimiento de América se realiza antes de expandirse en Españ a las "Leyes de Toro" y la

"Nueva Recopilació n". En el 1492, Cristó bal Coló n viaja en bú squeda de la plata y las especias y descubre
América.

Si hubiese sido América simplemente un venero de riqueza, esto habría creado un problema de
aprovechamiento, relacionado con las técnicas de producció n y transporte. Pero América estaba poblada, y,
entonces, por esta razó n, surgen problemas de naturaleza jurídica. Nace el derecho indiano, o sea el Derecho
de Castilla, para su aplicació n en América. Este derecho indiano tiene tres épocas, segú n Niceto Alcalá : a.- El
primero, llamada pró logo a etapa inicial; b.- La segunda o etapa del texto; y, c.- La tercera o era del epílogo y
decadencia del derecho Indiano.

Existe así, un período que abarca desde los Reyes Cató licos hasta Carlos V, una época intermedia,
que cubre la dinastía austriaca que rigió Españ a en el s. XVII; y una fase final, que comprende la dinastía
borbó nica en el s. XVIII. La primera época es la de formació n jurídica indiana. La segunda época es la
integració n y la tercera es la época de la decadencia o desintegració n del Derecho Indiano.
 En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de Alejandro VI, en
1493, otorgando a los reyes de Españ a y Portugal las Tierras de las Indias, y se procede así al reparto
geográ fico de la tierra firme y las islas descubiertas y por descubrir, señ alando los grados de latitud de una y
otra zona otorgada por documento papal. Desde el punto de vista jurídico, ¿qué cará cter tiene esta bula? Para
algunos, se trata de un fallo arbitral emitido por el papa. En realidad, este instrumento no tiene las
características de un arbitraje. No ha existido litis previa, ni hubo citació n de los litigantes ni alegato de
partes. Las monarquías no se sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros crean que el Papa actuó como
fedatario mayor, que registra cada uno de los hechos importantes de los monarcas que se hab ían lanzado a la
aventura azarosa del descubrimiento. Otros juristas opinan que este documento no tiene naturaleza especial y
que es simplemente la repetició n de una costumbre medieval; la prá ctica de la Edad Media que se repite, pero
en la Edad Moderna. Pero en esta época ya es puesta en duda autoridad del Papa y, por otra parte, la
importancia del continente americano no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo con esta
ú ltima interpretació n se trataría ú nicamente de una concesió n religiosa o pontificia otorgada por el Papa con
determinadas condiciones y obligaciones. Las bulas aparecen como una encomienda para cristianizar a los
aborígenes. Pero en este documento se conceden un título espiritual y otra legal sobre el dominio de las
tierras, pero a la vez impone una obligació n de cará cter imperativo irrefragable, cuando dice: "Os
mandamos", dirigiéndose a los reyes de Castilla y Portugal, "proteger y evangelizar a los indios". Para
comprender el alcance de las bulas de Alejandro VI, hay que considerar que la Edad Media es una época
donde el sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera sujeto a la voluntad divina no
puede haber dualidad. La humanidad, afirma los teó logos de la Edad Media, es un solo pueblo ligado por
lazos espirituales; es un "Universitas", una Iglesia Universal. Es un cuerpo místico. Para regir esta Iglesia y
este cuerpo místico ¿quien lo hace? ¿El Papa o el Emperador? Aquí, en la Edad Media, se abre un conflicto
muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder eclesiá stico y el poder civil, los dos cuchillos,
segú n su autor de la Colonia. En la Edad Media, la opinió n dominante fue a favor del Papa. Se creía que el
hombre, derribado espiritualmente a causa del pecado original, produce mediante violencia el Estado. Pero el
Estado se vuelve el Estado de Derecho al ser consagrado por la Iglesia, y entonces toda fuerza justa del
Estado deriva del poder que la Iglesia le confiere.

LA ESTRUCTURA JURIDICA Y ECONOMICA DE LA CONQUISTA

1. REGIMEN LEGAL DE LAS EXPEDICIONES

La explotació n y conquista de las nuevas tierras no las emprendió la corona por su propia cuenta.
Carente como se hallaba de recursos con qué equipar las expediciones y afrontar su posible fracaso, prefirió
aceptar el ofrecimiento de los particulares de efectuar las empresas a su costa celebrar con ellos capitulaciones
para reglar jurídicamente los nuevos descubrimientos y las concesiones que se otorgarían a los que los
ejecutaren. Este sistema, si bien trajo consigo la incorporació n de grandes territorios a la soberanía de la
corona sin ningú n desembolso pecuniario para ésta, favoreció la perpetració n de abusos de los concesionarios
respecto de los indios, como en su tiempo va lo hizo notar Las Casas.

Las capitulaciones eran contratos celebrados entre la Corona y algú n particular para la prestació n
por éste de servicios pú blicos o ejecució n de una determinada empresa. Su existencia se advierte ya en el
derecho medieval de Españ a y cobra particular importancia en la época de los descubrimientos ya que es un
medio habitualmente empleado para efectuarlos. La celebració n de las capitulaciones era prerrogativa previa,
aunque ocasionalmente pudiera delegarse en alguna autoridad como la Casa de Contrataci ó n. Contenían ellas
la licencia del monarca al particular para que éste efectuara descubrimientos; el compromiso del descubridor
de correr con todos los gastos de la empresa y del rey de recompensarle en determinada forma si cumpl ía con
sus obligaciones. Se trataba, pues, de un contrato bilateral y condicional, que por el cará cter desigual de los
celebrantes quedó siempre en la prá ctica sujeto a una gran inestabilidad en su cumplimiento por parte de la
corona.

Junto con las capitulaciones, existían ademá s las instrucciones, por medio de las cuales se
reglamentaba la forma de actuació n del expedicionario, el tratamiento que debía este dar a los indios y la
necesidad de proveer a su conversió n. Constituían ellas, asimismo, verdaderos contratos de mandato, pues
delegaban en los jefes de las expediciones de jurisdicció n civil, criminal y militar, lo que permitía a éstos
asegurar la disciplina de sus huestes. Debe recordarse como fundamentos legales de las instrucciones, la
Provisió n general sobre descubrimientos dados por Carlos V en Granada en 1526 y las Ordenanzas de nuevos
descubrimientos dictada por Felipe II en 1573.

2. LA ORGANIZACION ECONOMICA DE LAS EMPRESAS

Extendidas las capitulaciones, el jefe autorizado de la nueva empresa de conquistas tiene que
ocuparse de su organizació n. A él toca buscar el financiamiento de la expedició n, lo que significa que aporte
todos los recursos, sino que los reú na y coordine de manera adecuada. Por el pregó n que se hace en las plazas
de las capitulaciones, se anuncia a los aventureros que se prepara la expedició n. Estos se enrolan, aportando a
veces armas y caballos. En otras ocasiones se los proporciona en calidad de préstamo, el empresario, que en
todo caso corre con los víveres. Cuando el empresario no puede subvenir por sí só lo todos los gastos de la
empresa, celebra contratos de compañ ía y adquiere así capital. Un ejemplo de este caso fue el contrato
celebrado en Panamá por Francisco Pizarro, Diego de Almagro y Fernando de Luque para emprender la
conquista del Perú , donde los primeros aportaron la licencia que tenía para realizar la expedició n y el ú ltimo
el capital.

Pedro de Valdivia obtuvo licencia de Pizarro en 1539 para conquistar y poblar la Nueva Toledo
(Chile), desamparada por Diego de Almagro. Gracias a dicha licencia Valdivia ostenta el título de Teniente de
Gobernador y como tal representa a la corona bajo la inmediata dependencia de Pizarro. Pero adem á s actú a
como empresario particular y así debe afrontar la totalidad de los gastos de la expedició n. Los recursos con
que contaba Valdivia no eran suficientes para llevar a cabo dicha expedició n por ello recurrió a la formació n
de diversas compañ ías. La primera fue con Pedro Sancho de Hoz, que había concertado capitulaciones con la
corona para conquistar las tierras al sur del Estrecho de Magallanes, y que ahora adquiere con Valdivia el
compromiso de ayudarlo con pertrechos para la expedició n. Hoz no cumplió con Valdivia, la compañ ía se
disolvió . La segunda se concertó entre Miser Pizarro, por un lado y los capitanes Pedro de Valdivia, Alonso
de Monroy, Cristó bal de la Peñ a y Francisco Martínez, por el otro. En ella se comprometió el primero en
llevar un navío a las costas de Chile. Con la tripulació n necesaria y los capitanes a darle cierta cantidad de
dinero. Aunque el citado navío jamá s llegó a Chile, la colaboració n econó mica de los demá s socios a la
empresa de conquista se mantuvo. El que má s aportó fue Francisco Martínez y no habiendo obtenido las
esperadas ventajas en la compañ ía, fue má s adelante compensado por Valdivia con el goce de una
encomienda. Monroy no só lo aportó dinero que se procuró por medio de un préstamo sino que acompañ ó a
Valdivia en la expedició n y aun regreso al Perú en busca de nuevos auxilios para seguir en la obra, aunque no
logró hacerlo pues allá falleció .

LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOS ORIGENES DEL DERECHO INDIANO

1. EL JUSTO TITULO DEL DOMINIO DE LAS INDIAS

No deja de tener significació n jurídica el examen del título vá lido para el dominio de las Indias por
los reyes de Castilla y Leó n. Era un debate necesario entre teó logos y juristas, para lucubrar una teoría capaz
de explicar un justo titulo para el dominio de las Indias como parte integrante de la monarquía.

Descubierta América, la monarquía encarga al religioso Matías de Paz y al profesor de

Salamanca, Juan López de Palacios Rubio para determinar los antecedentes y el justo título de la
dominació n españ ola.

Al plantearse este debate, se esgrimen tres teorías:

1.- La de concesión pontificia: La primera es una teoría que se sustentaba en que el Papado ejercía el
dominio pleno sobre las tierras desconocidas habitadas por infieles. El Papa era el sucesor de San Pedro,
con poderes omnímodos para engrandecer la Iglesia y propagar la fe cristiana.

2.- La del derecho natural: Por esta explicació n, el Papa Alejandro VI elabora el 4 de mayo de 1493 la
bula conocida como "Inter Caetera", que reparte el mundo recién descubierto entre Españ a y Portugal
conforme a una línea imaginaria trazada de polo a polo, cien leguas al oeste de las islas Azores y Cabo Verde.

Este acto papal, mediante bulas despachadas, declara el principio de la concesió n sobre las Indias, en
igual forma con se había procedido con los reyes de Portugal en las tierras de Guinea o India Oriental.

La concesió n pontificia se explicaba por el fervor religioso de los castellanos y el entonces supremo
poder del pontífice romano, aunque la tesis de la concesió n pontificia era peligrosa para los jefes de los
estados y señ alaba el advenimiento del Derecho Pú blico Eclesiá stico y el Patronato, que tanta discusió n
doctrinaria acarreó en la Repú blica a través del patricio Gonzá lez Vigil.

La monarquía de Castilla aceptó el derecho supremo del pontífice, pero añ adió otros títulos. La
teoría del Derecho Natural fue sostenida por Francisco de Vitoria, jurista y profesor de Salamanca, quien
establece el titulo legítimo para las Indias por el Derecho Natural de los pueblos de establecer relaciones entre
sí. Los descubridores tienen derecho a ocupar nuevas tierras y establecerse en ellas, sin que los aborígenes
puedan prohibirlo por ser derecho de gentes. Los cristianos, segú n esta teoría, deben difundir el Evangelio y
la fe cristiana que fue reservada por el Papa a la Monarquía.

3.- La posición intermedia: Existe una teoría intermedia, recogida en las leyes de indias, por las que se
acepta la potestad pontificia para propagar el catolicismo y se sostienen que existían pueblos elegidos para
esta propagació n de la fe cristiana. Ademá s, se recurrió a la afirmació n de que el descubrimiento de las Indias
conllevaba el dominio de estas tierras que debía extirparse la idolatría y costumbres contrarias al cristianismo.

Jurídicamente, no cabe hablar de superioridad o inferioridad de una cultura sobre otra que se unen en
el Derecho Indiano y Republicano mediante recepciones del Derecho Aborigen que aú n perduran.

2. DOS SISTEMAS DE COLONIZACION

El descubrimiento y colonizació n trajo consigo un debate que apasiono a juristas y teó logos sobre los
derechos que podía alegar la corona de Castilla al dominio de las nuevas tierras y la condició n legal de sus
aborígenes. El espíritu religioso de Españ a de los Reyes Cató licos y de sus inmediatos sucesores no podía
dejar indiferente a los hombres de acció n y pensamiento frente a los problemas de cará cter moral derivados
de la apropiació n de territorios cuyos habitantes iban a presentar a menudo porfiada resistencia. Este esfuerzo
españ ol por ajustar la conquista a padrones jurídicos y morales, constituye un caso ú nico en la historia
universal, y contrasta la actitud adoptada en casos aná logos por los países sajones.

Para quienes estén educados en la tradició n inglesa -advierte el historiador norteamericano Lewis
Hanke- la gran atenció n prestada por los españ oles a la base legal de su dominació n podrá parecer curiosa y
extrañ a. Ciertamente son pocos los ejemplos que podrá n descubrirse en a historial colonial de Estados Unidos
de la preocupació n inglesa por semejantes cuestiones. Roger Williams, el revolucionario de Rhode Island,
compuso un manuscrito en el que discutía el derecho de Plymounth a las tierras de los indios, como no fuera
por compra directa en venta voluntaria; pero los principales y ministros de Boston condenaron estos "errores y
suposiciones en lo que podía esconderse la traició n", y Williams escribió "muy sumisamente" al gobernador
de Winthrop ofreciendo quemar parte del manuscrito o su totalidad. Pero para los españ oles el justo título con
que su Rey regia las Indias fue una cuestió n palpitante desde el momento en que el dominico Antonio
Montesinos subió al pulpito de la Españ ola aquel domingo antes de navidad en 1511 y predico sobre el texto
"Ego vox clamantis in deserto".

Cabe advertir que aun antes de este hecho recordado por Hanke ya los monarcas españ oles sé habían
preocupado de dar forma legal a su dominio en Indias y cuidar de la condició n de los indígenas.

3. LOS ATISBOS INICIALES DEL DERECHO INDIANO

Los primeros pasos del Derecho Indiano aparecen configurados, paradó jicamente antes de producirse
el descubrimiento de las tierras donde iba a regir. Está n las capitulaciones suscritas en el campamento de
Santa Fe, frente a Granada, por los Reyes Cató licos y Coló n el 17de abril de 1492. Como era natural, dichas
normas descansaron sobre la legislació n vigente en Castilla y en buena parte sobre los principios del Derecho
Comú n, considerado como la razó n escrita de la Cristiandad. "Así, en primer lugar, de acuerdo con la
concepció n política de la cristiandad se reconoció la personalidad en la esfera internacional a los principados,
señ oríos ciudades de la India, a los que sé atribuía el deseo de convertirse al cristianismo, y para ellos dieron
los Reyes Cató licos cartas a Coló n para que solicitase su amistad y alianza. En cambio, sé desconoció la
personalidad política de las otras comunidades humanas que pudieran encontrarse en la navegació n a la India
y sé decidió desde un principio, como sé vena haciendo en la costa africana, su sumisió n y la apropiació n de
sus tierras por el mero hecho de su descubrimiento y toma de posesió n. Dada la falta de personalidad de los
nuevos pueblos; la relació n de los Reyes Cató licos con los mismos, conforme a los principios del Derecho
Comú n, no se estructuró con cará cter político como se regulaban las relaciones de la republica con el rey,
sino como un derecho de dominio y autoridad plena sobre los mismos. Autoridad que el rey ejercía allí, segú n
la formula de la delegació n, por medio de un virrey. Por lo demá s, la organizació n de los nuevos territorios
debía ser en todo exactamente como la de Castilla". (A. García Gallo: El Derecho Comú n ante el Nuevo
Mundo). El paso siguiente, muy conforme con el derecho comú n, fue la petició n de los Reyes Cató licos al
Papa de la soberanía de las tierras ya descubiertas por Coló n y las por descubrir en adelante.

4. LA DONACION PONTIFICIA

4.1 EL DOMINIO UNIVERSAL DEL PAPA

 En la Edad Media se había abierto el camino la doctrina que atribuía al Papa un dominio temporal
universal. Como consecuencia de él, el Pontífice podía transferir a un príncipe cristiano la soberanía sobre
territorios dominados por paganos. Así en 1344, Clemente VI concedió a Luís de la Cerda la soberanía de las
Canarias; Martín V donó a los Reyes de Portugal, en 1420, los territorios al sur del Cabo Bojador hasta la
India con cargo a propender a la conversió n de sus habitantes, y los Papas siguientes, Eugenio IV, Nicolá s V
y Calixto III confirmaron la donació n a los portugueses.

Esta doctrina del poder universal del Papa encontró su má s importante elaborador en el Cardenal
Enrique de Susa, obispo de Ostia en el siglo XIII, y a través de su obra fue recepcionado en las "Partidas".
Ademá s, los juristas del derecho comú n, Bartololo y Nicolas de Tudeschi, a quienes sé concedieron autoridad
legal en Castilla por la Pragmá tica de Madrid de 1499, mantenían el mismo principio. No fue entones extrañ o
que los Reyes Cató licos, al informarse de los resultados del primer viaje de Coló n y deseosos de adelantarse a
cualquier conspiració n portuguesa en la zona oeste del Atlá ntico, solicitaran al Papa Alejandro VI la donació n
de las nuevas tierras.

4.2 LAS BULAS DE ALEJANDRO VI

El 3 de mayo de 1493 el Pontífice expide la primera bula "Inter Caetera" que concede a los
referidos monarcas el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir al occidente, que no se hallen sujetas
al dominio actual de alguno de los señ ores cristianos. El 4 de mayo extiende Alejandro VI una segunda bula
que má s explícitamente otorga a perpetuidad a los Reyes Cató licos y sus sucesores el dominio sobre las islas
y tierras descubiertas y por recubrir que se encuentren hacia el occidente de una línea trazada a cien leguas de
las Islas Azores y Cabo Verde, mandando a la vez a los mismos soberanos a proveer a la cristianizació n de los
habitantes de los territorios cedidos. Esta "Inter Caetera" segunda vino, en realidad, a dejar en penumbra a
la primera, que no fue citada nunca por los reyes y juristas. Alejandro añ adió todavía dos bulas má s: "La
Eximiae devotionis", del 3 de mayo de 1493 que da a los monarcas castellanos iguales privilegios de los que
gozaban los portugueses en Guinea e Indias orientales, y la "La Dudum siquidem" del 26 de septiembre,
con que se concede a los Reyes Cató licos las tierras que sus capitanes descubran en el oriente y sobre las
cuales no tenga dominio otros principios cristianos.

Negociaciones directas entre Castila y Portugal traen como resultado una modificació n de la línea
fijada por Alejandro VI y la firma del Tratado de Tordesillas, del 7 de junio de 1494, confirmando por el Papa
que establece como límite de la jurisdicció n de ambas coronas una línea trazada de polo a polo que pasa a 370
leguas al oeste de las islas del Cabo Verde y deja el hemisferio occidental para los castellanos y el oriental
para los portugueses.

4.3 LAS LEYES DE BURGOS Y EL REQUERIMIENTO

El derecho de Castilla y el Derecho Comú n continú an aplicá ndose fundamentalmente en las nuevas
tierras, aunque las necesidades generadas en ellas obligan a dictar disposiciones especiales que procuran
conformarse con los principios de aquellos derechos bá sicos. Si bien los habitantes de los territorios ocupados
habrían podido transformarse en esclavos, de acuerdo con los principios del Derecho Comú n, los Reyes
Cató licos reconocieron desde un principio la libertad de los indígenas. Esto no impidió que se cometieran
serios abusos por los colonizadores. Contra esta conducta alzo su voz con energía en 1511 el dominico Fray
Antonio de Montesinos, acusando desde el pú lpito a los esquilmadores de los indios de la Isla de Santo
Domingo. Sus palabras levantaron gran revuelo y abrieron un debate que conmovió a los teó logos y juristas
de Españ a. En 1512 se celebra una Junta de ellos en Burgos que se expide una Ordenanza protectora de los
indios.

Una segunda Junta de teó logos y juristas celebrada en Valladolid en 1513, movida también por los
dominicos, se aboca al problema de la resistencia mostrada por grupos indígenas de América para aceptar la
soberanía de los reyes cató licos. Sin poner en duda la jurisdicció n de éstos, emanada de las bulas pontificias,
la Junta cree que se hace necesario informar a los indios de que han sido puestos por el Papa bajo la soberanía
de dichos monarcas. Para este fin, una de los má s notables juristas de la corte, Juan Ló pez de Palacios Rubios,
impregnado de as doctrinas de Derecho Comú n, redacta el llamado "requerimiento" pieza jurídica teoló gica
que debía ser leída a los indígenas, en las que se les comunicaba que Jesucristo había instituido al Papa como
su vicario en a Tierra, éste, usando las facultades había concedido las indias a los reyes castellanos, para que
los aborígenes acataran su autoridad y soberanía, caso contrario se les cargaría con los gastos de la guerra de
sometimiento.

5. EL DERECHO NATURAL FRENTE AL DERECHO COMUN

5.1 NUEVOS TITULOS JURISDICCIONALES DE SOBERANIA

Pese a que las bulas de donació n pontificia descansaban sobre el Derecho Comú n acatada por toda la
cristiandad, el rey de Inglaterra autorizo expediciones de Juan y Sebastian Cabot a la América del Norte, con
lo que acabó con la hegemonía que en el Nuevo Mundo tenia Españ a y Portugal. El dominio de estos iba estar
circunscrito a aquellas tierras que hubieran descubierto u ocupado, con lo que el "Requerimiento" se
transformaba en verdadera fuente de dominio y no en una mera notificació n de su anterior existencia como lo
había sido en su origen. Utilizá ndose, en fin, la coincidencia de que Carlos I, rey de Castilla, era a la vez
emperador de Alemania (Carlos V), se pretendió invocar dominio universal del emperador alegado
teó ricamente en la edad media.

5.2 LA SERVIDUMBRE NATURAL DE LOS INDIOS Y LA SANTA SEDE

Algunos invocaron la "Política" de Aristó teles para justificar la servidumbre de los indios. Segú n el
citado filó sofo existía cierto tipo de hombres cuyas facultades espirituales estaban de tal manera atrofiadas
que carecían de autonomía política, por lo que se encontraban destinados naturalmente a estar sometidos a
otros hombres como siervos en el orden privado y como sú bditos en el orden publico.

Los dominicos combatieron esta doctrina, porque de ella se aprovechaban los encomenderos para
esquilmar a los indios. Un activo misionero de esa orden, Fray Bernardino de Minaya, partió a Españ a para
combatir dicha situació n y continuo viaje a Roma con cartas introductorias de la emperatriz Isabel, mujer de
Carlos V, para pedir apoyo pontificio a su campañ a. El obispo de Tlaxcala (Mejico), escribió una extensa
carta al Papa, que dio como resultado por parte del Papa Pablo III, la expedici ó n de una bula "Sublimis
Deus", el 9 de julio de 1537, en la que condena a los que sostienen que los indios deben ser tratados como
brutos, y se declara que ellos son verdaderos hombres capaces de recibir la fe y no pueden ser privados de su
libertad por ningú n medio, ni de sus propiedades, aunque no estén en la fe de Jesucristo.

5.3 BARTOLOME DE LAS CASAS

 Mientras los juristas se apoyaban en el Derecho Comú n para afianzar la soberanía de la corona
castellana en las Indias, los dominicos impugnaron, como ya se ha visto, que se pretendiera privar de libertad
y de su dominio a los aborígenes. Frente al Derecho Comú n ellos blandieron las normas del Derecho Natural
elaboradas en la Edad Media por Santo Tomas de Aquino. Bartolomé de las Casas invocó el derecho natural
para sostener que los indios eran esencialmente iguales a los españ oles y libres, aunque fueran paganos.
Exalto las virtudes de los aborígenes y pinto con negros colores la obra de los colonizadores. Frente a la
donació n pontificia sostuvo que el Papa carecía de poder temporal universal y que solo había podido confiar
su evangelizació n de América a los reyes castellanos a los que se les había dado una especie de tuició n
superior o imperio sobre los soberanos indígenas. Es decir, toda guerra con los indios era injusta y debía
devolvérseles sus tierras.

5.4 FRANCISCO DE VITORIA

Aunque generoso en sus propó sitos, la pasió n ensombreció a Las Casas, el punto de deformar con
frecuencia de manera grave los hechos de transformar el Derecho Natural en Doctrina, de doctrina valedera
para todos los hombres, en el derecho propio de una de las partes -los indios- como lo era el Comú n de los
europeos.

Otro dominico, dotado de gran serenidad y de mucha mayor solidez teoló gica y filosó fica que el de
Las Casas, iba a plantear con equilibrio el problema de los justos títulos de dominio y analizar el problema de
la Guerra en América. Fue Francisco de Vitoria, catedrá tico de teología de la Universidad de Salamanca, que
conquistado el rango de fundador del moderno Derecho Internacional por sus dos celebres obras De Indis y
De Jure Bellila, primera de ellas leída en su cá tedra en enero de 1539.

Por ú ltimo, Vitoria sostiene que aun en el caso en que por ningú n titulo los reyes castellanos
pudieran justificar su soberanía en América, ellos no debían suspender el comercio con esas tierras ni retirarse
de ellas porque después que se han convertido muchos bá rbaros, ni serie conveniente ni licito al príncipe
abandonar por completo la administració n de aquellas provincias.

5.5 LA JUNTA DE 1542 Y LAS NUEVAS LEYES

La insistencia de las Casas frente a Carlos V y sobre la necesidad de remediar los atropellos que se
cometían en América, movió al emperador a reunir una nueva Junta de teó logos y juristas en Valladolid en
1542. Allí las Casas reprodujo sus ataques a la conquista ya expuestos en su obra: "Brevísima relació n de la
destrucció n de las Indias".

Impresionado Carlos V por la palabra de Las Casas sé mostró dispuesto a abandonar las Indias.
Francisco de Vitoria lo disuadió de esta actitud, haciéndole presente que tal paso interrumpiría la predicació n
del Evangelio y causaría grave dañ o a los indios ya convertidos al cristianismo, doctrina que ya había
expuesto en las reelecciones de 1539.

Este mismo de 1542, Carlos V, como resultado de dicha junta, promulgo un extenso conjunto de
normas llamadas "LAS NUEVAS LEYES", en que da estructura a la organizació n administrativa indiana, se
confirma la libertad de los indios, se les reconoce su propio derecho y se suprime el sistema de las
encomiendas. Esta ú ltima ocasiono gran revuelo en América y provoco el alzamiento de los conquistadores
del Perú y el ajusticiamiento del primer virrey Blasco Nuñ ez Vela. Carlos se vio obligado a derogar las
normas que habían provocado la revolució n y conservar las encomiendas.
5.6 LA JUNTA DE 1550 Y 1551

La dictació n de las Leyes Nuevas y la campana de Las Casas contra los encomenderos, suscita una
gran reacció n contra éste. Juan Gines de Sepú lveda, cronista del Emperador asume la defensa de los
conquistados y se transforma en el sostener má s característico de la teoría de la servidumbre natural de los
indios por su baja condició n mental y sus costumbres bá rbaras. En una nueva junta convocada por Carlos V
en Valladolid en 1550 sostiene sus puntos de vista y es fuertemente atacado por Las Casas. El debate debi ó
continuar al añ o siguiente, pero no se conoce decisiones adoptadas al término de la discusió n de la junta.

5.7 ACTITUD PRACTICA DE LA CORONA

Frente a la prolongada controversia, la corona adopta una postura ecléctica, capaz de conciliar el
Derecho Comú n como el Derecho Natural. Del primero se mantuvo como norma valedera la donació n
pontificia como fuente originaria fundamental de la soberanía españ ola en América. Del Derecho Natural se
acepto la condició n de seres libres de los indios y la facultad de ellos de aceptar voluntariamente la soberan ía
españ ola, como también que se les pudiera imponer solo en virtud de una guerra justa. La palabra conquista
fue sustituida en las leyes por las de pacificació n y població n, insistiéndose en el objeto bá sico de la presencia
de Españ a en las Indias era la evangelizació n y que esta, como el sometimiento político de los naturales a la
corona, debían lograrse por la persuasió n y no por la fuerza de las armas. Tal planteamiento sé recogió
íntegramente en la "Recopilació n de las leyes de los reinos de Indias" de 1680.

LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO

1. GENERACION DE LA LEY PARA INDIAS

Teó ricamente, y en razó n del ligamen directo de las indias con la corona de Castilla, el rey el ú nico
poder legislativo para América. El monarca en la practica asociaba a su funció n legislativa otros organismos,
pero siempre de exclusiva vigencia para las Indias y libres de toda intervenció n de autoridades propiamente
peninsulares.

Como sé vera en detalle mas adelante, la suprema autoridad legisladora con radicació n en la
metró poli, era el Consejo de Indias, y las autoridades legisladoras con sede en América eran principalmente
los virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos, los ú ltimos en representació n de la comunidad.

Aunque la distancia entorpecía la labor legislativa metropolitana, de un lado ascendían a la corte los
informes de los funcionarios de la corona en Indias, y del otro las peticiones o quejas de la comunidad o
republica a través de los cabildos, de sus procuradores en la corte o de la simple correspondencia de
particulares al rey. Al respecto llama la atenció n el enorme empeñ o de los monarcas, desde los primeros añ os
de la conquista, por asegurar la libre expresió n de sus sú bditos de ultramar y garantizar la seguridad de su
correspondencia. De esta manera el rey y el Consejo de Indias contaban con antecedentes valiosos recibidos
de la vía pú blica o privada para redactar las leyes que regían en ultramar.

2. LAS FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO INDIANO

2.1 LA LEY

A. Derecho legislado. Esta formado por:

a). Por los grandes textos de recopilaciones, constituciones y có digos;

b). Por las leyes aisladas incluyendo las que tienen valor local o casuística; y,

c). Por los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. El derecho legislado indiano emano, en realidad de
diversas autoridades e instituciones: el Rey, el Consejo de Indias, los virreyes, los Cabildos, las
Audiencias, los Gobernadores, Presidentes, Corregidores, etc. Los documentos del derecho indiano
tomaron distintos nombres.

Cabe destacar diferencias entre ellos:

a. La Real Cédula.- Era un despacho expedido por alguno de de los consejos, en que se tomaba
alguna determinació n o sé proveía alguna petició n de parte. En cuanto a su forma, debía ser rubricada
por el Rey y el ministro del consejo correspondiente y refrendada por el secretario.

b. La pragmática sanción.- Se llamaba así a aquellas decisiones con fuerza general de ley general que
tenía por objeto reformar algú n dañ o o abuso.

c. El Real Decreto.- Recibía este nombre una orden rubricada por el rey, en que participaba una
resolució n suya a organismos dentro de la corte, o a algunos de sus ministros.

d. La Real Resolución.- Consistía en la determinació n que el Rey tomaba en algú n caso que sé
sometía a consideraron.

e. La Real Orden.- Sé conocía con este nombre una disposició n de un ministro del rey expedida a su
nombre.

f. Las cedulas, carta u orden circular.- Era toda orden que sé expedía para una o varias
provincias.

g. Los estatutos, ordenanzas y constituciones.- Eran aquellas normas que establecían los consejos,
juntas, colegios y otros organismos para su mejor gobierno. Los virreyes, presidentes y otras autoridades
regionales y locales, también se dictaban ordenanzas.

En las primeras épocas del Derecho Indiano tuvieron gran importancia las capitulaciones y los
asientos y cabe considerarlos como derecho legislado.

2.2 LA COSTUMBRE

Puede ser indígena o criolla:

Por lo que atañ e al derecho consuetudinario indígena la Recopilació n de Indias (ley 4, titulo I, libro
II) dispone que se guarden las leyes y las costumbres indígenas que no se opongan a la religió n y a las leyes
españ olas vigentes. Ya en la Tasa de Gamboa de 1580 sé había contemplado para Chile una disposició n
aná loga. La ordenanza de Intendentes que sé aplica en Chile desde 1786, respeta asimismo el derecho de los
indios de elegir cada ano en los pueblos cabeceras sus propias autoridades.

Cabe destacar el proceso de recepció n en el derecho indiano v de instituciones típicamente indígenas

como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, la mita o el trabajo por turnos y el aprovechamiento
de la organizació n incaica, en tiempos del virrey del Perú Francisco de Toledo, al servicio de la
administració n españ ola.

Se estimo la costumbre criolla fuente de derecho, distinguiéndose:

a. La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto por esta ú ltima;

b. La costumbre segú n la ley, que era la que ponía en ejecució n la ley y en algunos casos interpretaba y
fijaba su sentido; y,

c. La contra ley, que no admitía la ley escrita o después de admitirla la derogaba insensiblemente por
actos contrarios a ella. Juan de Hevia Bolañ os en su "Curia Philipica" reconoce el valor a la costumbre
contra la ley, siempre que se probare su uso reiterado e ininterrumpido por diez añ os entre presentes y veinte
entre ausentes, y que se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de una cosa. La costumbre contra
Derecho Canó nico requiere 40 añ os.

2.3 LA JURISPRUDENCIA

Podía ser teó rica o judicial.

Las obras de los juristas indianos como Leó n Pinelo, Solorzano Pereira, Hevia Bolañ os, fueron
invocadas con frecuencia en los estrados. Sobre ellos se hablará nuevamente al tratar la literatura jurídica.

En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias detal importancia que alteran con
frecuencia a la legislació n vigente, creando así un nuevo derecho. Este derecho vivo, en contraposició n al
teó rico de la ley, es aun materia de estudio y de su pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las
leyes escritas dependerá la captació n de la realidad jurídica indiana.

3. LAS FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO INDIANO

Las fuentes indirectas del derecho indiano, son de dos clases: generales y especiales. Al primer grupo
pertenece la legislació n propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por disposició n expresa
de Carlos I y Felipe II, reiterada en la recopilació n de Indias. En efecto, esta ú ltima establece el siguiente
orden de prelació n:

a. Las leyes propias de la Recopilació n.

b. Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la recopilació n ya derogadas por
estas.

c. Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto por las leyes de Toro.
 Constituyen, en fin, fuentes indirectas especiales aquellas leyes de Castilla referentes a determinadas
ramas del derecho que rigieron en América por mandato directo. Esto ocurre en el derecho comercial donde
se ordena aplicar, fuera del reglamento del Comercio Libre y de las cédulas de erecció n de los diversos
tribunales del Consulado, las Ordenanzas de Bilbao, redactadas primitivamente para la villa de ese nombre y
cuyo proceso de elaboració n iniciado en 1511, termina en 1737. Asimismo, e el derecho de minas se aplica en
América como legislació n supletoria: las Ordenanzas de Briviesca de 1387, las Ordenanzas de Valladolid de
1559, la Pragmá tica de Madrid de 1563 y las Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de 1584. Por
ultimo se extiende asimismo la vigencia para las Indias de las Ordenanzas militares y navales.

4. CARACTERISTICAS Y VIGENCIA DE LA LEY DE INDIAS

Las leyes de origen metropolitano sé dirigían ordinariamente a las autoridades civiles y religiosas en
varias copias. Cuando era de interés general a veces sé las imprimía y otras se pregonaba en plazas y
mercados con concurrencia del escribano. Cuando la ley sé dirigía a un particular este debía presentarla a las
autoridades para su obediencia.

Las autoridades que recibían una ley metropolitana debían, por un formalismo, prestarle acatamiento;
El funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre su cabeza, diciendo que la acataba como venida de
su señ or natural.

Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas al cumplimiento de las leyes, tanto la doctrina
como la legislació n castellana y la de indias, contemplaban algunas excepciones.

La mayor parte de la legislació n indiana se refiere al derecho pú blico. El derecho privado cuenta con
escasas disposiciones, casi todas de tipo casuístico, es decir, destinadas a resolver casos concretos.

Llama mucho la atenció n el espíritu altamente religioso y humanitario que mueve toda legislació n de
Indias. Cualesquiera que fuesen las dificultades con que ciertas normas tropezaron en algunos sitios de
América, la voluntad de la corona españ ola de proteger a los indígenas y de incorporarlos a la civilizació n
cristiana se mantienen inalterables. El profesor Eduardo Gaylord Bourne, de la universidad de Yale, califica a
la Recopilació n de Indias de 1680 como un có digo en el que "a pesar de notables insuficiencias en punto a
finanzas y a pesar de graves desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio espíritu humanitario y de
protecció n a favor de los sú bditos americanos del rey, encierran un valor mucho má s grande que todo lo que
se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo orden.".

5. EL PROCESO DE LA ECOPILACION LEGAL

5.1 DESDE EL SIGLO XVI HASTA LA RECOPILACION DE 1680

A. CEDULARIOS.- La abundancia de legislació n metropolitana indujo a pensar en su recopilació n para su

má s fá cil consulta y aplicació n. Esta tarea sé emprendió en América como en Españ a y duro má s de un siglo.
Por real cedula de 4 de septiembre de 1560 Felipe II, encomendó la recopilació n de las leyes dictadas para
Nueva Españ a a su virrey Luís de Velasco, quien confió la tarea al fiscal de la Real Audiencia de México,
Vasco de Puga. El resultado de su trabajo fue la impresió n en dicha ciudad, en 1563, del Cedulario que lleva
su nombre. Se trata de una colecció n de leyes, cuyos textos se insertan íntegramente por orden de fecha, a
partir de 1525, sin añ adir a ellas ningú n comentario. Un trabajo semejante sé empezó en el Perú bajo la
direcció n del Virrey Francisco de Toledo, sin llegar a su termino.
B. LOS SUMARIOS.- Los cedularios permitieron emprender la obra de la Recopilació n, pues
proporcionaron ordenadamente los textos legales. Tomando a estos ú ltimos, diversos juristas comenzaron a
elaborar los llamados "sumarios", consistentes en extractos e una nueva ley o refundació n de varias del
mismo tema, con la previa indicació n de la fecha de su originaria publicació n procedieron asimismo a ordenar
por materias dichos sumarios siguiendo asi su habitual técnica de las recopilaciones.

En esta tarea intervinieron sucesivamente diversos juristas. Primero fue Diego de Zorrila quien lo
redacta, lo revisa Rodrigo de Aguiar; y por ú ltimo Antonio de Leon Pinelo, prepara un nuevo proyecto y en
1628 da a la publicidad los sumarios de los 4 primeros libros para facilitar su revisió n.

Finalmente, el Licenciado Fernando Paniagua da cima a la obra sobre la base de proyectos de sus
predecesores, promulgado en 1680 por el rey Carlos III con el nombre de "RECOPILACION DE LAS
LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS".

5.2 LA RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS

Esta dividido en 9 libros que tratan las siguientes materias:

a. Cuestiones religiosas;

b. Consejo y Junta de Guerra de Indias, Audiencias, Cancillerias, Juzgados, Orden de prelació n de la

legislació n, etc.;

c. Virreyes, Capitanes Generales, etc.;

d. Descubrimientos, Minas, Cabildos, etc.

e. Corregidores, Alcaldes, pleitos, etc.

f. Indios, encomiendas, etc.

g. Delitos y penas;

h. Impuestos y contribuciones

j. Casa de Contratació n.

Cada ley llevaba como encabezamiento un resumen de su contenido. En seguida se indica el nombre
del rey legislador y las fechas originarias de la ley recopilada. Viene después un texto de la disposició n
generalmente es un extracto o fragmento del original condensado de dos o má s leyes anteriores.

Desde el punto de vista jurídico, la Recopilació n fue en su tiempo de gran utilidad, pues facilito la
tarea de los gobernantes, jueces, abogados, etc. Tiene un pequeñ o defecto en las leyes no se incluyen todas las
dictadas por la corona hasta 1680 ni el texto de las reproducidas esta completo. De mas está añ adir que su
misma fecha, deja fuera una abundadísima legislació n para las Indias; la dictada por la Casa de Borbó n en
siglo siguiente y hasta el momento de producirse la emancipació n.

5.3 DESPUES DE LA RECOPILACION DE 1680

A. LOS COMENTARIOS.- Después de la publicació n de las recopilaciones, varios juristas buscaron
redactar comentarios a dichas recopilaciones a imagen de las de la Edad Media. Estimulada esta labor por la
abundante legislació n otorgada a favor de las Indias. El oidor de la Audiencia de Chile, Juan de Corral Calvo
de la Torre emprendió un comentario en latín a la Recopilació n de las Indias que proyecto en 6 volú menes, de
los cuales alcanzan a incluir tres, quedando en sus comienzos el cuarto a su muerte, ocurrida en 1737. Por
orden real se enviaron a Españ a estos manuscritos e impresos en 1736, pero el Consejo de Indias retuvo las
obras, que no fue encuadernada sino en muy pocos ejemplares perdiéndose la mayor parte de los pliegos
impresos.

La creciente política absolutista hizo que se acabara por mirar mal el trabajo de los comentarios y
que no se aceptara má s interpretació n de las leyes dadas por le propio legislador. En efecto, el Consejo de
Indias elevo en 1773 una consulta al Rey en el sentido de que seria solo inú til perjudicial el comentario de las
leyes de indias, empezado por Ayala y que este ofreciera proseguir, y que, en cambio consideraba necesario
adicionar o corregir la Recopilació n de Indias. Este temperamento fue acogido por Carlos III, que veremos
después y luego la preparació n el có digo para las personas de Indias. Demoro 3 añ os.

B. EL NUEVO CODIGO DE INDIAS De mas estar decir que al poco tiempo de dictarse la recopilació n de
1680, quedo esta atrasada por la numerosa legislació n que se fue dictando. Los trabajos ya indicados de Salas
y de Rozas se encaminaron a facilitar la consulta de las leyes posteriores, y a ellos hay que agregar también el
realizado en Chile; por Manuel Joaquín Valdivieso, mayor oficial de la Secretaria del gobierno, que compuso
un índice de cédulas y ordenes reales dirigidas para Chile., que abarca los añ os 1750 a 1807.

Paralela a esta labor de recopilació n de material, sé emprendió la tarea de redacció n de un nuevo

có digo. En efecto a propuesta del Consejo de Indias, Carlos III encomendó en 1776 a Juan Crisó stomo de
Anzoá tegui la redacció n de un proyecto de nuevo Có digo de Indias, que en su oportunidad revisaría una Junta
de la cual queda como Secretario don Manuel José de Ayala. Se ordeno ademá s a este ú ltimo entregar para su
aprovechamiento su colecció n de Cédulas.

6. ORDEN DE PROTECCION DEL DERECHO DE INDIAS

Fundá ndose en normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, los tratadistas indianos establecieron las
siguientes reglas bá sicas de aplicació n del derecho en Indias: a) El derecho natural prima sobre el positivo; b)
La costumbre, de acuerdo a ciertos requisitos, prima sobre la ley; c) La ley posterior corrige a la anterior; d)
La ley dictada para un caso, se extiende a los aná logos; e) La ley especial prima sobre el general.

A falta de disposiciones espacialísimas se aplicaba el Derecho general dictado para las Indias en la
Recopilació n de 1680, en las leyes anteriores no derogadas y en sus leyes posteriores.

En la época emancipadora, el orden de aplicació n del derecho supletorio es el siguiente:

a. Las leyes dictadas con posterioridad a la novísima recopilació n, que era la má s reciente;

b. La Novísima Recopilació n de 1805;

c. La Nueva Recopilació n de 1567;

d. Las leyes de Toro (1505) incluido por otra parte en la nueva recopilació n;
e. Las ordenanzas Reales de Castilla (1484)

f. El ordenamiento de Alcalá (1348)

g. Las Partidas;

h. A falta de toda ley, el juez debía recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar por equidad.

7. REALIDAD JURIDICA INDIANO

Conocida como la ordenació n teó rica del derecho indiano, veamos cual fue su aplicació n prá ctica:

a. La investigació n hasta ahora realizada en los archivos chilenos permite afirmar que las disposiciones del
derecho civil vigente durante la dominació n españ ola se aplicaban adecuadamente. El divorcio entre la ley
escrita y la realidad jurídica se advierte, en el campo del derecho penal. Los jueces, en contacto con la
realidad americana, diversa de la españ ola, tienden a suavizar el rigor de la ley, rebajando con frecuencia las
penas. En cuanto al derecho procesal, se comprueba su habitual cumplimiento, en especial cuando se refiere a
la comparecencia de los indios y esclavos cuyos derechos aparecen en la realidad perfectamente garantizados.

b. Sobre la vigencia prá ctica de la Novísima Recopilació n de Castilla, de 1805, la investigació n en los
archivos judiciales del ultimo periodo españ ol en Chile, hasta 1816, prueba que al menos en nuestro país la
Novísima no fue entonces aplicada.

c. La Nueva Recopilació n y los autos acordados que la completaron tuvieron en Chile una amplia aplicació n.

d. En cuanto a los Fueros Municipales, si bien eran solo practicas locales de Castilla que no pod ían tener
vigencia territorial en Indias, sobrevivieron en estas ú ltimas de sus disposiciones a través de la costumbre y
difundida por los conquistadores.

e. La vigencia del Fuero Juzgo en América y su incorporació n expresa al orden de prelació n, las opiniones se
dividen. Una se manifiesta a favor otros en contrario. Sin embargo, la invocació n del Fuero Juzgo en los
escritos de los pleitos chilenos de aquellos tiempos y el hallazgo de su texto en las bibliotecas de los abogados
de entonces, prueban que en la practica fue reconocida su vigencia en Chile indiano como Có digo General.

f. Llama la atenció n la preferente aplicació n que alcanzan las partidas a pesar de figurar en ú ltimo grado en el
orden de prelació n establecido. Su texto es el de má s frecuente manejo por los juristas pues se aviene mas que
otro cuerpo legal del derecho romano que se estudia con preferencia al nacional de Castilla, en las
universidades de América a igual que en las de Españ a.

8. LA LITERATURA JURIDICA

De un lado la presencia en América de funcionarios peninsulares en las Audiencias, del otro estudio
del Derecho que sé hacia en las universidades origino la redacció n de algunas obras meritorias de doctrina
jurídica.

Juan de Matienzo, nacido en Españ a y Oidor en Charcas, colaboro con el Virrey Fco. De Toledo en
la redacció n de las celebres Ordenanzas del Perú en la segunda mitad del s. XVI, y fue autor de una obra
titulada "Gobierno del Perú ", en la que se trata del régimen administrativo y social de este país.
 El otro destacado fue Antonio Leó n de Pinedo, educado en Lima, nacido en Valladolid, destaca
como uno de los grandes genios del s. XVII que escribe sobre temas jurídicos, histó ricos, bibliográ ficos y
cosmográ ficos, su obra: "Tratado de confirmaciones reales", escrito en 1630.

Ademá s, no debemos olvidar al jurista indiano Manuel Soló rzano Pereira, natural de Madrid;
Estudiante y catedrá tico de Salamanca. Destaca como tratadista por su obra: "De Indiarum Iure", y el 1646
escribe: "POLITICA INDIANA". Es un monumento de la ciencia jurídica indiana y es un anticipado
comentario a la Recopilació n en que intervino Soló rzano.

En 1603 se publico en Lima un importante tratado de derecho procesal, la "Curia Philipica", escrita
bajo el seudó nimo de Hevia Bolañ os, oriundo de Asturias, el mismo imprime en Lima, en 1617 él má s
fundamental tratado de derecho comercial aparecido en las indias: "Labyrintho del comercio terrestre y
naval".

EL DERECHO POLITICO INDIANO

1. EL DERECHO POLITICO Y FINANCIERO

El recordado profesor argentino Ricardo Levenne, desde su cá tedra universitaria, sostenía que no
cabía hablar con propiedad de coloniaje, ya que diversos textos de Derecho Indiano expresaban que las Indias
son provincias, reinos o territorios anexados a la corona de Castilla y Leó n.

Estos territorios no podían transferirse, porque eran parte integrante de la monarquía. La primera de
estas leyes fue en 1519, dictada para la Isla Españ ola, y la de 1520 tuvo un amplio radio de acció n; es decir,
para todas las Islas e Indias descubiertas y por descubrir.

Este principio de anexió n tuvo el efecto de acarrear el de igualdad jurídica entre Castilla y las Indias.
En esta noció n de igualdad queda comprendido el de jerarquía de las instituciones, el de castellanos y los
naturales, y la potestad de dictar disposiciones jurídicas de fuerza mandataria por las autoridades de Indias
que generan un nuevo Derecho, denominado Indiano.

Desde los orígenes, se dicto un estatuto jurídico disperso y especial a las Indias, con declaraciones de
Derecho Publico y Privado. La monarquía reconoce los derechos privados y garantiza su ejercicio.

Condición legal de las Indias.- Las Indias no eran pues colonias, factorías o estancos, sino parte integrante
de la monarquía a que se le debía mantener unida por razones de perpetuidad y firmeza, sin vislumbrarse la
posterior mutació n.

La legislació n indiana inicial disponía que, en todas las capitulaciones de nuevos descubrimientos, se
excusa la palabra conquista, y en su lugar. Se prefiera la pacificació n y població n.

En consecuencia, desde un concepto jurídico independiente, las Indias se incorporaron a la Corona

de Castilla y de Leó n, mandá ndose regir subsidiariamente las Leyes de Castilla, inclusive el Fuego Juzgo y
las Partidas.

No se puede comprender ni amar el Derecho Peruano sin estudiar el nacimiento del Derecho Indiano
y su posterior evolució n en Derecho Patrio.
 ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA COLONIAL

Una vez concluida la conquista españ ola de gran parte del Nuevo Mundo (1570, aprox.), la metró poli
se abocó a la explotació n sistemá tica y reglamentada de las riquezas que albergaban sus nuevos dominios. A
partir de la primera mitad del siglo XVI, se configuró la estructura administrativa que tendría a su cargo el
gobierno de ultramar. A la cabeza de las instituciones creadas con ese fin se situaron dos ó rganos con
residencia en Españ a: la Casa de Contratació n y el Consejo de Indias.

Para controlar a los vasallos de la lejana América y asegurar el cumplimiento de las leyes e
instrucciones emanadas de Madrid se designaron diversos funcionarios, leales a la monarquía europea.

Veremos a continuació n las características de los principales organismos y su funcionamiento entre

los siglos XVI y XVIII.

El Consejo de Indias

Por real cédula del 14 de septiembre de 1519 se creó dentro del Consejo de Castilla una secció n
especial con el nombre de Consejo de Indias. El 1° de agosto de 1524 éste se organizó con cará cter
independiente y bajo la presidencia del cardenal Loaysa.

El Consejo no tuvo en sus primeros tiempos una residencia fija y generalmente seguía a la corte en
sus desplazamientos. Cuando en 1561 el rey se radicó definitivamente en Madrid y se instaló en El Escorial,
el Consejo lo hizo en el Alcá zar Viejo y, má s tarde, cuando se construyó el Palacio Real, éste pasó a residir
en el Palacio de los Consejos.

El recién fundado organismo era la má s alta autoridad legislativa y administrativa del imperio
americano después del rey. Estaba dividido en tres departamentos; dos dedicados a materias de gobierno y
uno de justicia. Los consejeros eran togados o bien de capa y espada, pero todos hombres distinguidos en el
servicio de ultramar. El nú mero de estos consejeros fue de cinco, con dos secretarios, un promotor fiscal, un
relator, un oficial de cuentas y un portero.

El Consejo tenía funciones meramente consultivas. Los acuerdos adoptados sobre cualquier asunto,
tras las respectivas deliberaciones, eran elevados al rey en un documento denominado consulta, en el margen
del cual el soberano escribía su decisió n final. Una vez conocida la voluntad real, se redactaba la disposició n
definitiva para su promulgació n y ejecució n.

El 25 de agosto de 1600, se estableció la Junta de Guerra de Indias, uno de los organismos má s

influyentes dentro del Consejo. La creació n de ésta obedeció a la preocupació n especial que requerían los
negocios y materias de guerra. También, a semejanza del Consejo de Castilla, el de Indias tenía una Cá mara,
llamada de Indias, encargada de la distribució n de mercedes y de proponer al rey los nombramientos en los
oficios seculares y eclesiá sticos (Real Patronato).

A comienzos del siglo XVII se conformaron, dentro del Consejo, cuatro secretarías, siendo las má s
importantes y duraderas las encargadas de los virreinatos de Nueva Españ a y Perú .
 La administració n del Consejo de Indias progresivamente se fue tornando má s lenta y burocrá tica.
Ademá s, durante el siglo XVII, la debilidad de los monarcas que entregaron el gobierno a funcionarios
allegados a la corte (llamados Validos), influyó negativamente en la eficiencia del Consejo.

Las atribuciones del Consejo de Indias eran de una amplitud y de una variedad que comprendía todas
las materias concernientes a gobierno, justicia, guerra y hacienda.

Las funciones de este organismo estaban resumidas en la ordenanza Nº2 de 1571, donde el rey
establecía que "dicho Consejo tenga la jurisdicció n suprema de todas nuestras Indias Occidentales,
descubiertas y que se descubrieren, y de los negocios que de ella resultaren y dependieren".

En uso de sus facultades gubernativas, el Consejo proponía al monarca el nombramiento de los

cargos de virreyes, presidentes de Audiencias, gobernadores, oidores, fiscales y, en general, todos los puestos
significativos en América. Asimismo vigilaba el cumplimiento y la observancia de las normas dictadas desde
la península. El Consejo podía proponer al rey la aprobació n de nuevas disposiciones legales para Indias, así
como la derogació n o modificació n de las existentes.

En el aspecto judicial, singularmente importante, esta entidad tenía jurisdicció n civil y criminal en
ú ltima instancia, pues entendía en las apelaciones contra las sentencias emitidas por las Audiencias
americanas, la Casa de Contratació n y los consulados de mercaderes de Indias.

En el terreno militar, el Consejo intervenía en todos los temas relacionados con la organizació n
bélica y defensa de las colonias ultramarinas, expediciones de conquista y cualquier asunto relativo al plano
castrense.

Hasta 1557 dispuso de competencia en las cuestiones de la hacienda indiana, fiscalizando las
distintas cajas reales y disponiendo de los recursos generados por los nuevos territorios, recibidos a trav és de
la Casa de Contratació n.

Por ú ltimo, cabe mencionar que la actuació n del Consejo de Indias se caracterizó por un exceso de
burocracia, una exasperante lentitud en la adopció n de decisiones y muchas veces fue utilizado para satisfacer
los intereses de sus propios consejeros.

La Casa de Contratación

Mediante real cédula, el 20 de enero de 1503, se creó en Sevilla la Casa de Contratació n, organismo
rector del comercio peninsular con las Indias. Contó inicialmente con un tesorero, un factor y un escribano-
contador para controlar el movimiento de personas y bienes hacia las nuevas tierras.

Segú n las ordenanzas dadas en Alcalá de Henares en 1503, el factor se encargaba de la negociació n
de los artículos provenientes de los territorios descubiertos y era una especie de gerente de la empresa
comercial americana. El tesorero recibía "todas las cosas e mercaderías e mantenimientos e dineros e otras
cualquier cosas que hubiere o vinieren a la dicha casa", mientras el contador-escribano debía reflejar en los
libros "todas las cosas que el dicho tesorero recibiere y las que fueren a su cargo de cobrar... y asimismo todas
las cosas que el dicho factor despachare e hiciere a la dicha negociació n".
 Entre otras misiones, los funcionarios tendrían cuidado de que no faltasen las mercancías necesarias
en las expediciones a Indias, concederían licencias para zarpar, nombrarían a los capitanes de las
embarcaciones fijá ndoles sus obligaciones y recibirían las riquezas indianas como perlas, oro y plata.

A partir de ese momento todo el comercio de exportació n e importació n con América quedaría
centralizado en Sevilla. Asimismo, la Casa de la Contratació n fiscalizaría todas las embarcaciones con destino
a las colonias o procedentes de ellas que, necesariamente, debían zarpar o rendir viaje en la capital sevillana
con el objeto de facilitar dicho control.

La elecció n de Sevilla como sede de la Casa de Contratació n está relacionada con la designació n del
puerto de Guadalquivir como ú nico punto para las mutuas transacciones entre la península y las Indias. Las
favorables condiciones de la capital hispalense -centro neurá lgico de la regió n andaluza-, su activa població n
donde pululaban hombres de negocios de distintas nacionalidades (genoveses muchos de ellos), la tradició n
marinera y mercantil proyectada en navegaciones por el Atlá ntico y las costas africanas, la seguridad de un
puerto interior resguardado de posibles ataques de piratas berberiscos, entre otras razones, la convirtieron en
el principal lazo de unió n entre Españ a y sus posesiones de ultramar.

La Casa de Contratació n tuvo atribuciones políticas especialmente en el orden fiscal, jugó un papel
importante en el ramo de la administració n comercial y judicial y, ademá s, se constituyó en un impulsor
poderoso para el estudio de la geografía americana y de la ciencia ná utica de la época. Para el cumplimiento
de las citadas atribuciones se fueron agregando, a lo largo del siglo XVI, una serie de nuevas normas a las ya
establecidas en 1503.

Entre 1510 y 1511 las funciones de este organismo adquirieron una mayor especificidad en cuanto a
la organizació n de expediciones colonizadoras, revisió n de las naves, vigilancia sobre las mercancías y
supervisió n de los bienes de personas fallecidas en América.

También se encargó a la Casa de la inspecció n y orientació n de los emigrantes al Nuevo Mundo, de

modo que no pasasen a Indias "individuos indeseables" (judíos y moros, entre otros).

El cometido má s conflictivo de la Casa de Contratació n, en cuanto a sus competencias, fue la

intervenció n en los temas judiciales, pues se confundía con las jurisdicciones otorgadas a las Audiencias
americanas y al Consejo de Indias, creado en Españ a en 1524. En 1539 se dictaron las ordenanzas que fijaron
la injerencia de la Casa en materia judicial reservá ndole las causas civiles y las derivadas del trá fico
comercial con las colonias.

Esta institució n mantuvo también atribuciones hacendísticas a través de la cobranza y administració n

de determinados gravá menes sobre el trá fico marítimo. Por ejemplo, la avería fue un impuesto, vigente desde
1518, destinado a sufragar los gastos originados por el mantenimiento de buques de guerra en la ruta de
Indias, para de esa manera proteger a los navíos mercantes que trasladaban las riquezas de América hacia la
península.

Los aspectos científicos y ná uticos de la navegació n al Nuevo Mundo fueron una preocupació n má s
de este organismo, interesado en conocer todos los detalles de los viajes y descubrimientos de ultramar. En
1508 se creó el cargo de piloto mayor, cuya misió n consistía en preparar a los tripulantes para la direcció n de
navegaciones a Indias y examinar a todos aquellos que pretendiesen pilotar una nave rumbo a Am érica.
Especial interés tuvo la confecció n de cartas de marear con los nuevos territorios y rutas descubiertas; al igual
que la fabricació n y reparació n de instrumentos ná uticos. Como un paso má s de esta labor capital, en 1552 se
implementó la Cá tedra de Cosmografía y Ná utica que convirtió a la Casa en la primera y má s importante
escuela de navegació n de la Europa moderna, resaltando el cará cter científico de la misma.

Los Virreinatos

El virreinato constituyó la má xima expresió n territorial y político-administrativa que existió en la

América españ ola y estuvo destinado a garantizar el dominio y la autoridad de la monarquía peninsular sobre
las tierras recientemente descubiertas.

El primer virreinato otorgado en América recayó en don Cristó bal Coló n como parte de las
concesiones que la Corona le hizo en las Capitulaciones de Santa Fe, antes de iniciar su primer viaje rumbo a
las Indias. Sin embargo, el virreinato colombino fue de corta duració n, extinguiéndose definitivamente en
1536. En cambio, se establecieron en 1535 y 1543, los dos grandes virreinatos de Nueva Españ a y del Perú ,
unidades que subsistieron durante todo el período colonial.

El virreinato estuvo encabezado por la figura del virrey, representante personal y especie de alter ego
("el otro yo") del monarca en las Indias. En los primeros tiempos el nombramiento de virrey se hac ía de por
vida, luego dicho mandato se limitó a tres añ os y má s tarde se extendió gradualmente hasta los cinco añ os.

El virrey, ademá s, pertenecía a la nobleza españ ola cercana al monarca y ejerció la autoridad
suprema dentro de su jurisdicció n indiana. Fue el jefe civil y militar dentro de su unidad administrativa,
dependiendo de él también la justicia, el tesoro y los aspectos seculares del gobierno eclesiá stico.

Así, el oficio de virrey incorporó a un nivel superior todas las funciones de los gobernadores:
atribuciones de gobierno (siempre se le designó virrey e gobernador), militares (fueron invariablemente
capitanes generales), hacendísticas (ordenadores del pago del erario, má s tarde titulados superintendentes de
la real hacienda) y judiciales (fueron presidentes de la Audiencia en la ciudad en que resid ían, con
jurisdicció n disciplinaria sobre los oidores, pero sin intervenir en pleitos y sentencias, por no ser siempre
letrados).

Este funcionario igualmente estaba encargado de la conservació n y aumento de las rentas reales y
nombraba a la mayoría de los funcionarios coloniales menores, laicos y eclesiá sticos. Entendía en primera
instancia en todos los pleitos referentes a los indígenas. También reasignaba las encomiendas vacantes,
prá ctica ésta que dio lugar a muchos celos y discordias.

La Real Audiencia

La Real Audiencia fue el má s alto tribunal judicial de apelació n en las Indias, pues contó con
jurisdicció n civil y criminal y una amplia competencia extendida incluso al á mbito eclesiá stico. Esto ú ltimo
debido a una de las facultades que el Real Patronato otorgó a la corona.
 La creació n de las Audiencias indianas, tuvo como principal objetivo reafirmar la supremacía de la
justicia del rey por sobre la de los gobernadores.

Sobre la Audiencia só lo estaba el Consejo de Indias, al que ú nicamente se podía recurrir en los casos
de mayor categoría. Al mismo tiempo, este tribunal real asesoró a la autoridad política del territorio asignado
a su jurisdicció n y se constituyó en un organismo consultivo de vital importancia para los virreyes y
gobernadores.

Las Audiencias americanas estaban organizadas, al modo del Consejo de Indias, como autoridades
colegiadas. Se componían de letrados profesionales que, en principio, fueron cuatro oidores y un fiscal
presididos por el virrey o gobernador de la zona. Con el transcurso del tiempo el nú mero de estos funcionarios
aumentó en los territorios má s extensos. Cada añ o, rotativamente, un oidor debía realizar viajes de inspecció n
y judiciales por las provincias que formaban parte de la jurisdicció n de la Audiencia.

La primera Audiencia indiana fue establecida en Santo Domingo en 1511. A partir de 1527 y hasta
1563, la fundació n de nuevas Audiencias en México, Panamá , Guatemala, Lima, Guadalajara, Santa Fe,
Charcas, Quito y Chile, marcó el proceso de la colonizació n y del poder moná rquico en América. Su rango
aumentó al hacérselas depositarias del sello real, tal como acontecía en las cancillerías peninsulares.

Las Gobernaciones

El avance de los conquistadores españ oles a través del Nuevo Mundo y la voluntad de permanecer
en él, obligó a la corona a dividir el territorio en unidades políticas administrativas que se denominaron
gobernaciones. Estas generalmente fueron otorgadas al jefe de la hueste conquistadora por medio de las
capitulaciones respectivas, y en general, confirmadas después por el rey como premio y a la vez como ú nico
medio de mantener cierto control sobre el desarrollo de la colonizació n. Al comienzo del período colonial este
nombramiento tuvo un cará cter hereditario.

Hubo muchos tipos de gobernaciones dependiendo de la naturaleza del territorio incorporado y del
nú mero y la actitud de la població n nativa. Así, por ejemplo, existieron gobernaciones (Chile, Guatemala,
norte de México) donde la permanente resistencia indígena convertía al gobernador a su vez en capitá n
general y a la gobernació n en capitanía general.

El gobernador gozaba de atribuciones de gobierno y justicia, tenía autoridad para encomendar o

repartir indígenas y tierras, poseía la jefatura militar y se beneficiaba de los productos de la regió n a su cargo.

El Cabildo

El Cabildo fue un organismo representativo de la comunidad, que velaba por el buen funcionamiento
de una ciudad y tenía jurisdicció n sobre el territorio de la misma. El concejo o cabildo estaba compuesto por
los alcaldes o jueces municipales y por los concejales o regidores. El nú mero de los primeros oscilaba de uno,
en las pequeñ as poblaciones, a dos en las demá s; el nú mero de los segundos variaba segú n la importancia de
las ciudades: en villas y pueblos solía haber de cuatro a seis; en las urbes destacadas ocho; en las capitales
virreinales, doce o má s
 Los alcaldes ordinarios ejercían su mandato por un añ o, al igual que los regidores, aunque hubo
casos de ciudades con regidores perpetuos nombrados por el conquistador-fundador o por el propio monarca.
Durante los siglos XVII y XVIII la Corona, por necesidades econó micas, vendió estas plazas al mejor postor.

Ademá s de los alcaldes y regidores, el Cabildo se compuso de una serie de funcionarios entre los
cuales se pueden señ alar al alférez real (heraldo y portaestandarte de la ciudad), el depositario general (de los
bienes en litigio), el fiel ejecutor (inspector de pesas y medidas y de los precios en tiendas y mercados), el
receptor de penas (recaudador de multas judiciales), el alguacil mayor (jefe de la policía municipal), el
procurador general (representante de los vecinos ante el Cabildo) y un escribano (o secretario que levantaba
acta).

Las funciones del Cabildo iban desde el buen gobierno de la ciudad, el control del presupuesto y de
las rentas del municipio y el correcto abastecimiento de víveres, hasta la persecució n de la delincuencia y la
administració n de la justicia local.

El Cabildo trabajaba a través de sesiones, algunas de las cuales eran pú blicas y otras privadas. En
circunstancias especiales se efectuaban cabildos abiertos, donde participaban los vecinos má s connotados de
la ciudad. Sin embargo, la norma general fueron las sesiones privadas.

A medida que la colonizació n españ ola se consolidaba, en cada gobernació n se designaba una serie
de funcionarios subalternos. Los má s numerosos e importantes fueron los funcionarios locales, y entre ellos el
corregidor, originariamente titular del gobierno de una ciudad y su término. Este cargo coincidió , en líneas
generales, con el de alcalde mayor aparecido en algunas regiones indianas.

Para el gobierno de los pueblos de indios se instituyó un cargo de menor categoría: el corregidor de
indios. Este fue creado para intensificar la "acció n civilizadora" entre los indígenas, favorecer su
evangelizació n y evitar los abusos que sobre ellos ejercían a menudo los encomenderos.

Ademá s de los mencionados existieron otros funcionarios de menor importancia dentro de la

burocracia administrativa. Sus atribuciones fueron casi siempre de cará cter local y escapan, por tanto, al
marco general que entrega el presente software.

Por ú ltimo, hay que precisar que a lo largo del siglo XVI se perfiló una clara evolució n de los oficios
pú blicos: considerados al principio como mercedes y recompensas a los conquistadores, con el transcurso del
tiempo los má s significativos fueron entregados a una burocracia asalariada en la que letrados y nobles
peninsulares tuvieron un gran papel. Ello convirtió a la administració n de los territorios americanos en
instrumento apto y eficaz para afirmar el centralismo moná rquico por sobre los intereses de las aristocracias
locales.