PROMUEVE ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-

SOLICITA CESE DE RETENCIÓN DEL IMPUESTO A LAS

GANANCIAS COMO MEDIDA CAUTELAR.-

Sr. Juez.-

CEFERINO RUBEN ORSI, con domicilio real en la calle por

derecho propio con el patrocinio letrado de Hernán Javier Romanó, Abogado
T 91 F 284 CPACF, constituyendo domicilio procesal en Adolfo Alsina
1569, 8vo piso, Of 2 , CABA y electrónico vinculado al CUIT
20211409658, a Vs me presento y digo:

I.- OBJETO.-

I a.- ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.-

Que vengo a iniciar una Acción Declarativa de
Inconstitucionalidad en los términos del Artículo 322 del Código Procesal
Civil a fin de que VS declare la inconstitucionalidad del Artículo 79
inciso c) de la ley 20628 (Ley de impuesto a las Ganancias) y del
decreto 394/2016.-
Dice el art. 322 del CPCCN: “Podrá deducirse
la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para
hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o
modalidades de
una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un
perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal
para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como
primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor,
teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida”
En autos “Expreso Lomas Sociedad Anónima c/Buenos Aires,
Provincia s/Acción Meramente Declarativa” la CSJN, sostuvo: “Siempre que
la cuestión no tenga carácter simplemente consultivo ni importe una
indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso que busque
precaver los aspectos de un acto al que se le atribuye legitimidad y lesión del
régimen constitucional federal, la acción declarativa constituye un recaudo
apto para evitar los eventuales perjuicios que se denuncian” (E. 575.
XXXVIII; Fallos: 331:337).

I b.- MEDIDA CAUTELAR QUE ORDENE CESE DE

RETENCION.-
Asimismo atento al objeto de la presente litis,
solicito que se dicte una medida cautelar ordenando a la Caja de Retiros
Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal, con domicilio real en
Sarmiento 1624, CABA, a que cese la retención que realiza del haber de
retiro del actor, todo ello en base a las cuestiones de hecho y de derecho que
a continuación se exponen:

I c.- SOLICITA QUE SE ORDENE EL COBRO

RETROACTIVO DE SUMAS RETENIDAS.-
Se solicita que en la sentencia a dictarse se ordene al
organismo demandado la devolución de todas las sumas retenidas de los
haberes del actor, desde la fecha en que ocurra la sentencia con
retroactividad de dos años conforme lo establece la ley

II.- ORGANISMO DEMANDADO:

Se dirije la presente acción contra la
ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, con
domicilio real en la calle Hipólito Yrigoyen 370, de la Ciudad de Buenos
Aires.-

III.- COMPETENCIA.-
VS es competente en razón de la materia, esto es,
que el haber de retiro, pensión o jubilación constituya un hecho imponible
alcanzado por la Artículo 79 inciso c) de la ley 20628 los cuales son materia
federal.-
 "la competencia federal en razón de la materia atribuye a los
tribunales federales el conocimiento y decisión de todas las causas que
versan sobre puntos regidos por la Constitución, por leyes del Congreso o
por los tratados celebrados con naciones extranjeras, de acuerdo a lo
establecido por art. 116 de la C.N. y art. 2, incs. 1º, 4º, 5º, 7º y 8º de Ley 48
y art. 33 incs. 1º y 2º del C.P.P.N. ( PALACIO DE CAEIRO, Silvia B.
"Competencia Federal Civil-Penal" Ed. La Ley. Bs.As. 1999).-

La Justicia Federal entonces, es llamada a conocer en

un proceso, en razón de las personas intervinientes en la causa, y de
conformidad con lo establecido en el art. 116 de la Constitución Nacional y
el art. 2º de la ley 48, causas en que la Nación o un ente nacional, es parte. Y
por aplicación del principio según el cual, en presencia de un interés
nacional, corresponde en términos generales, la competencia federal (Conf.
CSJN, RED 19 El fuero federal es estrictamente de excepción (Conf. Fallos
275:255; 301:517; entre otros), y dentro de éste el perteneciente a la
Seguridad Social se caracteriza por el conocimiento de aquéllas causas cuyo
objeto esté comprendido en los arts. 2do. y 3ero. de la ley 24.655.

Desde la sanción de la ley 24.655 creadora del fuero

de la Seguridad Social justifica la competencia de las causas, cuya
naturaleza jurídica de los hechos deducidos en la demanda y del derecho
invocado integren la realidad de la seguridad social.
Dicho fuero es el competente para entender en
todas aquellas causas contencio0sas relativas a la solidaridad, seguridad y
bienestar derivadas de disposiciones legales o complementarias del derecho
de la Seguridad Social, competencia que se fija en razón de la materia y no
de las personas.

Los hechos que resultan de la presente acción se

vinculan con la consideración del haber de retiro o pensión policial como
una renta o ganancia originada en el trabajo personal a los fines de la
aplicación del impuesto a las ganancias previsto en la ley 20.628.

En tal sentido se pronunció la Cámara Federal de la

Seguridad Social en su Sala III al establecer que “...la Justicia Federal de
Primera Instancia de la Seguridad Social es competente para
entender en una acción de amparo, por la cual el titular intenta la declaración
de inconstitucionalidad de la ley 20.628 (t.o.649/97) en cuanto dispone la
incorporación de jubilados y pensionados a las obligaciones impositivas
establecidas en la misma. Ello así atento que loa naturaleza de la materia en
discusión participa del derecho de la seguridad social, por lo que cabe inferir
que se encuentra comprendida dentro del ámbito de competencia adjudicada
a la justicia federal a partir del dictado de la ley 24.655 que , en su art. 1
dispuso la creación de los referidos juzgados, y en el inc. B) de su art. 2, que
estableció que serían competentes para entender en “las demandas, que
versen sobre la aplicación del S.I.J.P. establecido por la ley 24.241”. (del
dictamen fiscal al que adhiere la sala). (conf. C.Fed.Seg. Soc. in re
“Otonello Héctor José c/ A.N.Se.S. S/ Amparos y sumarísimos” del 2/03/06
(expte. 8696/2005). Con idéntico criterio la Sala II de la Cámara de la
Seguridad Social estableció que “el fuero federal de la Seguridad Social
resulta competente para entender en la demanda entablada contra la
A.N.Se.S. a fin de que limite el porcentaje de afectación dispuesto sobre el
haber mensual en concepto de cargo por omisión de retención de impuesto a
las ganancias y por la inmediata devolución de los indebidamente retenido,
de conformidad con la Res. SSS 80/99. Ello así, por tratarse de la
reglamentación practicada por la autoridad de aplicación en materia
previsional, en relación a la procedencia de los cargos practicados de
conformidad con el art. 14 de la ley 24.241, motivo por el cual, debe
considerarse la cuestión encuadrada dentro de las previsiones de la ley
24.655, art. 2º (conf, “Paletta, Santiago ̈Williams c/ A.N.Se.S.” del
20/08/02).
En otra causa, dicha Sala II estableció en un
supuesto análoga al presente que: “ En el supuesto de autos, no hay dudas
que es el juez de la seguridad social el que debe velar por la protección de
cualquier prestación vinculada a esta materia cuando, como en el caso, su
poder adquisitivo fuera afectado por una quita que el actor tachara de
inconstitucional, de tal suerte que resultaría, en principio, vedada cualquier
abdicación competencial que implicara derivar la solución de un caso
concerniente al derecho de la seguridad social, a un juez con
competencia ajena a esta materia. Si ello sucediera, la protección
convencional y constitucional sobre estos derechos sensibles o menesterosos
de protección –como los denomina el gran jurista platense Roberto O.
Berizonce- se esfumaría de manera irremediable (C.Fed.Seg , Sala II,
“Cabral Martin Alfredo c/ ANSES s/ reajustes varios” del 18/9/17”) .
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD de la ACCION
DECLARATIVA.-
a.- El caso de autos, radica en que el actor, ante la
incertidumbre que le produce el tomar conocimiento que la CSJN ha emitido
sentencias que declaran la inconstitucionalidad del art 79 inc c) de la ley
20628 (Ley de impuesto a las Ganancias), es decir un criterio opuesto al
que tiene la ley.-
b.- Asimismo, en segundo lugar, existe un interés jurídico
suficiente en el accionante dado que la falta de certeza aludida le producir un
perjuicio o lesión actual atento a que como se acredita con los recibos de
haberes que se adjunta, se le detrae una parte sustancial de su haber de retiro
por aplicación de la normativa mencionada en el párrafo anterior.-
Asimismo el hecho de que la percepción de jubilaciones, retiros
pensiones o similares sean convertidos en hechos imponibles por la norma
que se impugna, es violatoria de derechos consagrados en la Constitución
Nacional en su Art. 14 bis, que entre otros consagra el derecho a la
seguridad social.-

PROCEDENCIA DEL DICTADO DE LA MEDIDA CAUTELAR.-

VEROSIMILITUD DEL DERECHO: Es procedente en atención a
la verosimilitud del derecho invocado, la contradicción entre la normativa
aplicable y el criterio establecido por el Tribunal Cimero, ambos opuestos.-
PELIGRO EN LA DEMORA: En cuanto al peligro en la demora,
el trámite de autos, insumirá varios años, por lo que puede tornarse gravoso
para el actor, que se le siga practicando dicho descuento conforme pase el
tiempo, dada la edad del mismo.-
Por otra parte, la prestación sujeta a impuesto, es de carácter
alimentario

En autos “Mendoza, Provincia de c. Compañía Argentina de

Teléfonos SA s/acción declarativa de certeza” el Tribunal Supremo
admitió la medida solicitada afirmando: “Que por lo demás, la sola
circunstancia de tratarse de una acción declarativa no excluye la
procedencia de medidas precautorias. En efecto, éstas tienen por finalidad
evitar el riesgo de que, durante el transcurso del proceso, el
pronunciamiento que pudiera reconocer o actuar el derecho, pierda
virtualidad. Y ese riesgo puede existir no sólo en el supuesto de las acciones
de condena sino también en las declarativas de certeza, en la medida en que
se afecte de cualquier
manera aquel cuyo reconocimiento se persigue” (CSJN, Fallos: 13:1152,
13/11/90)
En el fallo dictado en la causa “Aguas de Formosa S.A. c/
Formosa, Provincia de” la Corte volvió a la postura de sus antiguos
precedentes. En esta causa, iniciada por la actora a raíz del dictado de una
ley provincial declaró en estado de emergencia económica todos los
servicios públicos por el término de un año, la Corte consideró que la
impugnación se apoyó en bases prima facie verosímiles, y valorando los
“diversos efectos que podría provocar la aplicación de una ley impugnada”
admitió la medida cautelar de no innovar y ordenó al gobierno provincial
abstenerse de aplicar la ley 1332 respecto del servicio público de agua
potable y desagües cloacales (CSJN, Fallos 323:4192, 21/12/00).-

La Corte Suprema continuó con este lineamiento

en numerosos fallos (Confr. “Asociación de Bancos Públicos y Privados de
la República y otros c. Provincia de San Luis s/acción de
inconstitucionalidad”, Fallos: 327:5106, 16/11/2004; “Antonio Barillari SA
c. Bs. As., Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad”,
Fallos: 329:2684, 11/07/2006; “Obra Social para la Actividad Docente
(OSPLAD) c. Bs. As. Provincia de s/acción deinconstitucionalidad”, Fallos:
331:2889, 22/12/2008; “Molinos Río de la Plata y otra c. Misiones,
Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos:
331:2919, 29/12/2008; “Administración de Parques Nacionales c. Misiones,
Provincia de s/acción declarativa de
inconstitucionalidad”,Fallos:331:2907, 29/12/2008; entre otros)

Asimismo, en “Federación Argentina de la Magistratura c. Salta,

Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, la Corte
Nacional, luego de asumir su competencia originaria, reiteró que los actos
administrativos o legislativos poseen una presunción de validez. A ello
agregó que, “…todo aquel que pretenda la tutela anticipada proveniente de
una medida precautoria de las características de la solicitada debe
acreditar prima facie la existencia de verosimilitud e perjuicio (art. 232,
CPCCN), ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las
razones que justifican resoluciones de tal naturaleza.-

Por otra parte en autos BINOTTI JULIO CESAR C/ AFIP S/

ACCION MERAMENTE DECLARATIVA”, Expte Nro 31.530/2019,
en su dictamen Nro 317952/19, el Sr fiscal General Gabriel de Vedia,
dictaminó: “En resumen, podría decirse que, en las presentes actuaciones,
donde el actor persigue la declaración de inconstitucionalidad del art. 79
inc. c de la Ley 20.628 pero, a fin de no tornar ilusorio su derecho, solicitó
el dictado de una medida cautelar con el objeto de que el demandado se
abstenga de ordenar
cualquier tipo de retención, al igual que en cualquier otro proceso, no
habría obstáculo para que durante el trámite del proceso, y hasta tanto se
dicte sentencia meramente declarativa correspondiente, no encuentro óbice
alguno para la procedencia de la medida cautelar a fin de resguardar su
derecho.

II HECHOS.-
El actor es personal en situación de retiro de la Policía Federal
Argentina.-
Percibe sus haberes de la CAJA DE RETIROS JUBILACIONES
Y PENSIONES DE LA POLICIA FEDERAL ARGENTIA, domiciliada en
la calle Sarmiento 1624, CABA.-

IIa.- NATURALEZA DEL HABER PREVISIONAL.-

Las jubilaciones y pensiones no constituyen una gracia o un favor
concedido por el Estado, sino que son consecuencia de la remuneración que
percibían como contraprestación laboral y con referencia a la cual efectuaron
sus aportes [y el tributo establecido en la ley 20.628] y como débito de la
comunidad por dichos servicios,” (Fallos: 293:26; 294:83 entre muchos
otros)
La naturaleza integral del beneficio previsional fue reconocida por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Cinco
Pensionistas vs. Perú", sentencia del 28 de febrero de 2003, en la que se
expuso que "los derechos económicos, sociales y culturales tienen una
dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre
el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este
Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos,
sociales, y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la
pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes
los imperativos de la equidad Afirmó que la interpretación y aplicación de
las leyes previsionales debe hacerse de forma tal que no conduzcan a negar
los fines superiores que ellas persiguen, armonizándose con el conjunto del
ordenamiento jurídico. En consecuencia, entendió que el art. 79, inc. c), de
la ley 20.628 resultaba inconstitucional pues afectaba los arts. 14 bis, 16, 17,
31, 75 inc. 22 y conc. de la Constitución Nacional, el art. 26 de la
Convención Americana, XVI de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Finalmente, sostuvo que la jubilación no
es una ganancia, sino un débito que tiene la sociedad con el jubilado que le
permite gozar de un beneficio cuando la capacidad laborativa disminuye o
desaparece. A partir de ello concluyó que, al ser el haberprevisional una
suma de dinero que se ajusta al parámetro de integralidad, no puede ser
pasible de ningún tipo de imposición
tributaria.

IIb EL PERJUICIO.-
El actor se encontró gravado durante su vida activa, dado que el
art. 2 de la Ley 20.628, prescribe lo siguiente: “A los efectos de esta ley son
ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y
aun cuando no se indiquen en ellas: 1- Los rendimientos, rentas o
enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la
permanencia de la fuente que los produce y su habilitación 2- Los
rendimientos, rentas, beneficios o enriquecimientos que cumplan o no las
condiciones del apartado anterior, obtenidos por los responsables incluidos
en el artículo 69 y todos los que deriven de las demás sociedades o de
empresas o explotaciones unipersonales, salvo que, no tratándose de los
contribuyentes comprendidos en el artículo 69, se desarrollaran actividades
indicadas en los incisos f) y g) del artículo 79 y las mismas no se
complementaran con una explotación comercial, en cuyo caso será de
aplicación lo dispuesto en el apartado anterior. 3- Los beneficios obtenidos
por la enajenación de bienes muebles amortizables, cualquiera fuere el
sujeto que los obtenga. A su vez, el art. 79 de la ley 20.628 (Decreto 649/97)
, establece que “Constituyen ganancias de cuarta categoría las
provenientes: a) Del desempeño de cargos públicos nacionales,
provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin
excepción, incluídos los cargos electivos de los Poderes Ejecutivo y
Legislativo. - …b) Del trabajo personal ejecutado en relación de
dependencia; c) De las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de
cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y de los
consejeros de las sociedades cooperativas (conf. Cap. IV art. 5 ley 27.346);
(El subrayado es mío) dado que el actor, desempeño como personal de la
POLICIA FEDERAL ARGENTINA.
El grupo de beneficiarios de prestaciones de la seguridad social,
que está comprendido por los jubilados, pensionados, retirados o
subsidiados de cualquier especie siempre que su status se origine en el
trabajo personal, el legislador ha asumido que se trata de un colectivo
uniforme al que diferencia de otra categoría, la de trabajador activo, a la que
aplica, a partir del dictado de la ley 27.346, una escala de deducciones más
gravosa. Tal proceder conlleva un reconocimiento de la distinta naturaleza
de la renta sujeta a tributo, esto es el salario y la prestación previsional,
otorgando mayor tutela a esta última.
Asimismo, de hecho la norma en cuestión, establece en materia
impositiva, el principio de igualdad que no solo exige la creación de
categorías tributarias razonables (Fallos: 150:189; 160:247) sino que
también prohíbe la posibilidad de unificar las consecuencias tributarias para
situaciones que en la realidad son distintas (Fallos: 149:417; 154:337;
156:352; 195:270; 184:592; 209:431; 210:322; 234:568). En efecto, desde el
punto de vista constitucional, hacer prevalecer el principio de igualdad
supone reconocer que es tan injusto gravar en distinta forma a quienes
tienen iguales medios como imponer la misma contribución a quienes
están en desigual condición, dado que el trabajador jubilado, no se
encuentra en las mismas condiciones que el activo, y por cuestiones de edad,
ya no posee la fuerza y energía par a procurarse medios de subsistencia
como un trabajador en edad activa.-

II c DOBLE IMPOSICIÓN.-
Resultaría contradictorio reconocer que los beneficios
previsionales están protegidos por la garantía de integridad,
proporcionalidad y sustitutividad, que consagra la Ley Suprema y a la vez
convertirlos en un hecho imponible como una renta, enriquecimiento,
rendimiento o ganancia gravada por el propio Estado que es el máximo
responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos principios
constitucionales (C.N. art. 14 bis). Por lo mismo, deviene irrazonable y
careciente de toda lógica jurídica, asimilar o equiparar las prestaciones de la
seguridad social a rendimientos, rentas, enriquecimientos, etc. obtenidas
como derivación de alguna actividad con fines de lucro de carácter
empresarial, mercantil o de negocios productores de renta, que la ley tipifica
con lujo de detalles en su articulado. La persona con status de jubilado, en el
supuesto que durante su desempeño como trabajador activo su salario
hubiere superado el mínimo no imponible que contempla la ley vigente,
debió pagar este impuesto en la categoría prevista en el art. 79 de la ley
20.628, que tipifica como ganancia: “el trabajo personal ejecutado en
relación de dependencia.” De ello podría inferirse que el aporte en
concepto de impuesto a las ganancias que grava a los jubilados, sería
percibido por el Estado en dos oportunidades con respecto a la misma
persona, lo cual podría configurar una doble imposición y a la vez un
enriquecimiento ilícito para éste, si se repara en el hecho que, como
derivación del principio de solidaridad que rige en esta materia: “ siendo la
doble imposición

Infiérese de lo anterior que sería a todas luces un contrasentido y

una flagrante injusticia que el jubilado estuviera exento de tributar el
impuesto a las ganancias como trabajador y obligado a sufragarlo como
jubilado, cuando se halla en total estado de pasividad, sin desarrollar
ninguna actividad lucrativa de carácter laboral o mercantil, sin percibir un
salario por parte de un empleador y sin obtener rendimientos, rentas o
enriquecimientos de ninguna clase, derivados de la realización a título
oneroso de cualquier acto o actividad lucrativa, como sucede en los distintos
supuestos que individualiza la ley 20.628. El Dr. Fernando Castellanos (H)
en su artículo de doctrina que tituló “Reforma Tributaria 1974”, explica lo
siguiente: “La ley 20.628 de impuesto a las ganancias no sólo reemplaza al
impuesto a los réditos, sino también al impuesto a las ganancias eventuales
que regía desde 1946 y el impuesto a la compra y transferencia de valores
mobiliarios. Resulta palmariamente contradictorio reconocer que los
beneficios previsionales están protegidos por la garantía de integridad,
proporcionalidad y sustitutividad, que consagra la Ley Suprema y a la vez
convertirlos en un hecho imponible al tratarlos como una renta,
enriquecimiento, rendimiento o ganancia gravada por el propio Estado que
es el máximo responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos
principios constitucionales (C.N. art. 14 bis). Por lo mismo, deviene
irrazonable y carente de toda lógica jurídica, asimilar o equiparar las
prestaciones de la seguridad social a rendimientos, rentas, enriquecimientos,
etc. obtenidas como derivación de alguna actividad con fines de lucro de
carácter empresarial, mercantil o de negocios productores de renta, que la
ley tipifica con lujo de detalles en su articulado. La persona con status de
jubilado, en el supuesto que durante su desempeño como trabajador activo
su salario hubiere superado el mínimo no imponible que contempla la ley
vigente, debió haber sufragado este impuesto en la categoría prevista en el
art. 79 de la ley 20.628, que tipifica como ganancia: “el trabajo personal
ejecutado en relación de dependencia.” De ello podría inferirse que el aporte
en concepto de impuesto a las ganancias que grava a los jubilados, retirados
y pensionadas, sería percibido por el Estado en dos oportunidades con
respecto a la misma persona, lo cual podría configurar una doble
imposición y a la vez un enriquecimiento ilícito para éste, si se repara en
el hecho que, como derivación del principio de solidaridad que rige en esta
materia: “ … las jubilaciones y pensiones no constituyen una gracia o un
favor concedido por el Estado, sino que son consecuencia de la
remuneración que percibían como contraprestación laboral y con referencia
a la cual efectuaron sus aportes [y el tributo establecido en la ley 20.628] y
como débito de la comunidad por dichos servicios,” (Fallos: 293:26; 294:83
entre muchos otros) Infiérese de lo anterior que sería a todas luces un
contrasentido y una flagrante injusticia que el jubilado estuviera exento de
tributar el impuesto a las ganancias como trabajador y obligado a sufragarlo
como jubilado, cuando se halla en total estado de pasividad, sin desarrollar
ninguna actividad lucrativa de carácter laboral o mercantil, sin percibir un
salario por parte de un empleador y sin obtener rendimientos, rentas o
enriquecimientos de ninguna clase, derivados de la realización a título
oneroso de cualquier acto o actividad lucrativa, como sucede en los distintos
supuestos que individualiza la ley 20.628. El Dr. Fernando Castellanos (H)
en su artículo de doctrina que tituló “Reforma Tributaria 1974”, explica lo
siguiente: “La ley 20.628 de impuesto a las ganancias no sólo reemplaza al
impuesto a los réditos, sino también al impuesto a las ganancias eventuales
que regía desde 1946 y el impuesto a la compra y transferencia de valores
mobiliarios. Las
 El perjuicio es claro, ya que existe doble imposición es creada por
cuanto se gravan ganancias en la vida activa y al reintegrar los aportes al
trabajador se vuelven a gravar las ganancias en el beneficio de la vida
pasiva.
En los autos, “Cuesta Jorge Antonio c/AFIP sobre Acción de
Inconstitucionalidad” – Cámara Federal Paraná – 29/04/2015, se planteó
que la doble imposición que esa situación creaba por cuanto “cuando
corresponde se gravan Ganancias en la vida activa y al reintegrar los aportes
del trabajador se vuelven a gravar con Ganancias el beneficio”, lo que
derivaría en una “clara aplicación del impuesto dos veces sobre el mismo
importe que resulta confiscatorio y en consecuencia fulminadas de
inconstitucional las normas señaladas. La AFIP apeló ese fallo, pero la
Cámara Federal de Paraná confirmó la sentencia de primera instancia
dictada en mayo de 2014 que ordenó al organismo recaudador que al
demandante, jubilado de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia
de Entre Ríos, no se le descuente el impuesto a las ganancias de sus haberes
previsionales y se le reintegren las sumas retenidas a partir de la iniciación
de la causa con más los intereses correspondientes desde que cada suma fue
descontada

La Cámara Federal entendió que “resulta contrario a los principios

constitucionales de integralidad del haber previsional su reducción por
vías impositivas; ciertamente, toda vez que ya se abonara dicho impuesto al
encontrarse en actividad, existe una evidente doble imposición”. Los jueces
señalaron que “la jubilación no es una ganancia” y que por ello “no puede
ser pasible de ningún a imposición tributaria, porque de lo contrario se
estaría desnaturalizando el sentido de la misma”
Dicho descuento, vulnera derechos consagrados en los arts 14 bis,
16, 17 y 18 de la Constitución Nacional.-

“La prestación previsional viene a sustituir el ingreso que tenía el

peticionario como consecuencia de su labor (Fallos 289:430; 292: 447; 293:
26; 294: 83 entre otros), de modo que el nivel de vida asegurado por la
jubilación debe guardar una relación justa y razonable con el que le
proporcionaban al trabajador y a su núcleo familiar las remuneraciones que
venía recibiendo y que definían la cuantía de sus aportes. Ello ha llevado a
privilegiar como principio –concluye con énfasis- el de la necesaria
proporcionalidad entre los haberes de pasividad y de actividad (Fallos: 279:
389; 300: 84; 305: 21: 26; 328: 1602)
–La Constitución Nacional- en su artículo 14 bis prescribe en
forma expresa que el Estado otorgará los beneficios de la Seguridad Social
con carácter de integrales e irrenunciables. Directivas supremas categóricas
que obligan a los jueces de la seguridad social a velar por la inmutabilidad e
integridad de tales derechos, fulminando toda norma o acto del Estado o de
los particulares que en forma actual o inminente los lesione, restrinja, altere
o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (CN, art. 43).
Coherentes con estas prescripciones, el Tribunal Cimero ha destacado lo
siguiente: “Esta Corte ha sostenido, desde sus orígenes, que las jubilaciones
y pensiones no constituyen una gracia o un favor concedido por el Estado,
sino que son consecuencia de la remuneración que sus titulares percibían
como contraprestación laboral y con referencia a la cual efectuaron sus
aportes y como débito de la comunidad por dichos servicios, por lo que una
vez acordadas configuran derechos incorporados al patrimonio y ninguna ley
posterior podría abrogarlos más allá de lo razonable, pues encuentran como
valla infranqueable expresas garantías de orden constitucional (Fallos:
289:430; 292:447; 293:26, 94; 294:83; 310:991; 311:530; causa M.709.XXII
"Martiré, Eduardo F. c/ Poder Judicial de la Nación s/ ordinario" del 4 de
marzo de 1993 y causa H.57.XXV "Hernández, Raúl Oscar c/ Provincia de
Buenos Aires - Instituto de Previsión Social" del 22 de septiembre de 1994;
C. 278. XXVIII 49 “Chocobar, Sixto Celestino c/ Caja Nacional de
Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/ reajustes por
movilidad”, disidencia de los señores ministros doctores don Augusto Cesar
Belluscio, don Enrique Santiago Petracchi y don Gustavo A. Bossert). El
ministro Carlos S. Fayt ratificó de modo enfático esta doctrina en su
recordada disidencia del fallo “Chocobar, Sixto Celestino”, ocasión en la
que señaló lo siguiente: “Esta Corte ha sostenido, desde sus orígenes, que la
jubilación otorgada configura un derecho adquirido y ha rechazado
enfáticamente las disposiciones que pudieran alterarla, modificarla o herirla
sustancialmente, pero ha admitido en forma paralela la validez de
disposiciones legales que introducían para el futuro quitas en los haberes por
razones de interés general, siempre que dichas normas no fueran
confiscatorias o arbitrariamente desproporcionadas.”(Fallos: 158:127;
179:394; 234:717; 258:14; 300:616; 303:1155). El aludido carácter integral
que le atribuye la Constitución Nacional a las prestaciones de la seguridad
social, indica que la protección que otorga a sus titulares debe ser acorde con
sus necesidades económicas, sociales y asistenciales. Tal es el propósito que
procura el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
cuando prescribe lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar,
y en especial, la alimentación, vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios (…).” En torno a esta cualidad primaria que
distingue a las prestaciones de la seguridad social, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, también ha puntualizado en la causa “Sánchez, María
del Carmen c/ANSeS s/reajustes varios”, lo siguiente: “Que la necesidad de
mantener una proporción justa y razonable entre el haber de pasividad y la
situación de los activos, es consecuencia del carácter integral que reconoce
la Ley Suprema a todos los beneficios de la seguridad social y de la íntima
vinculación que guardan las prestaciones aseguradas al trabajador, con
aquellas de naturaleza previsional, que son financiadas primordialmente con
los aportes efectuados durante el servicio. Los derechos a una retribución
justa y a un salario mínimo vital y móvil dirigidos a garantizar alimentación
y vivienda, educación, asistencia sanitaria y, en definitiva, una vida digna,
encuentran su correlato en las jubilaciones y pensiones móviles que deben
ser garantizadas a los trabajadores cuando entran en pasividad. Cualquier
situación que impidiera el goce efectivo de los beneficios de la seguridad
social, tal como han sido creados por el legislador siguiendo el mandato
constitucional, ya sea disminuyéndolos o aniquilándolos, tornaría irrisoria la
cláusula constitucional y vacíos de contenidos los principio que ella
consagra.” (Sentencia del 17 de mayo de 2005, Considerando N° 5)
El 26 de marzo pasado, en el precedente FPA 7789/2015/CS1-
CA1 y FPA 7789/2015/1/RH1 – “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad”. El Tribunal Cimero por
voto voto mayoritario declaró la inconstitucionalidad del Impuesto a las
Ganancias sobre las jubilaciones y pensiones (arts. 23, inc. c; 79, inc. c; 81 y
90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430).-
 
Con fundamento cuya médula son los principios de igualdad y
de razonabilidad en materia tributaria y demás argumentos a los que me
remito por razones de brevedad, el Alto Tribunal, destacó que el caso debía
resolverse sobre la base de la naturaleza eminentemente social del reclamo
efectuado por la actora, y teniendo en cuenta que la reforma constitucional
de 1994 había garantizado “la igualdad real de oportunidades y de trato” a
favor de los jubilados, como grupo vulnerable (artículo 75 inciso 23). El
envejecimiento y la enfermedad son causas determinantes de vulnerabilidad
que obligan a los jubilados a contar con mayores recursos para no ver
comprometida su existencia y calidad de vida. Por ende, el legislador debe
dar respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables –entre
ellos los jubilados-, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de
todos sus derechos sin que el sistema tributario pueda quedar apartado del
resto del ordenamiento jurídico. 
 
Consideró que la mera utilización de la capacidad contributiva
como parámetro para establecer impuestos a los jubilados y pensionados no
era suficiente al no tener en cuenta la vulnerabilidad de los jubilados que
ampara la Constitución Nacional, quienes ante esa omisión quedan en una
situación de notoria e injusta desventaja.

Dicho criterio se ha mantenido en las causas FPA

2138/2017/CS1-CA1 Y FPA 2138/2017/2/RH1 "GODOY, RAMÓN
ESTEBAN C/ AFIP S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD"; FPA 12710/2016/CA1-CS1 Y FPA
12710/2016/2/RH1 "PAZ, BLANCA AURORA C/ AFIP S/ ACCIÓN
MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD"; FPA
6909/2015/ CA1-CS1 Y FPA 6909/2015/2/RH1 "BURNE, BLANCA
HAYDEE C/ AFIP S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD"; FPA 12808/2016/CA1-CS1 Y FPA
12808/2016/2/RH1 "NIETZEL, ADA BEATRIZ C/ AFIP S/ ACCIÓN
MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD; FPA
12545/2016/CS1-CA1 Y FPA 12545/2016/1/RH1; FPA 5021/2014/051-
CA1 Y FPA 5021/2014/1/RH1 "DUMON, APARICIO GUILLERMO C/
AFIP S/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD"; FPA 4965/2016/CS1-CA1 Y FPA
4965/2016/1/RH1 "PESCE, PEDRO GERONIMO C/ AFIP Y OTROS S/
ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD"; FPA 9906/2014/CS1-CA1 Y FPA
9906/2014/1/RH1 "LANDI, PEDRO -MARIO C/ AFIP S/ ACCION
MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD"; FPA
87/2017/051-CA1 Y FPA 87/2017/1/RH1 "CARRICARTE, TOMAS RAUL
C/ AFIP Y OTRO S/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD"; FPA 9055/2016/ CS1-CA1 Y FPA
9055/2016/2/RH1 "MALUJE, MARÍA C/ AFIP S/ ACCION
MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD"; FPA
7144/2015/CA1-CS1 Y FPA 7144/2015/2/RH1 "REPETTO, BEATRIZ
ETELVINA C/ AFIP S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD" en las que ratifica la inconstitucionalidad de
los arts. 23, inc. c; 79, inc. c; 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes
27.346 y 27.430.
En cuanto al reintegro de sumas retenidas, en dichos precedentes,
se confirmaron apeladas en cuanto ordenan reintegrar a las actoras los
montos que se les hubieran retenido por aplicación de las normas
descalificadas y, hasta tanto el Congreso legisle sobre el punto, no podrá
descontárseles suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias de las
respectivas prestaciones previsionales.
 

III DERECHO.-
Fundo mi pretensión en el Art 14 bis de la Constitución Nacional,
Tratados Internacionales incorporados a la mismo en virtud del Articulo 75
inc. 22, del mismo texto legal; en el Art. 322 del ritual y ccdtes y.
jurisprudencia y doctrina citadas en los diversos acápites del presente
escrito.-

IV PRUEBA.-
a.- DOCUMENTAL.-
1.- Recibos de haberes del actor en los que consta el descuento.-

b.- INFORMATIVA.-
Solicito que se libre oficio a[:
1.- ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, para que
informe: a.-si el actor se encuentra inscripto como contribuyente y en cuales
tributos; b,. Remita copia de las declaraciones juradas presentadas por el
mismo mediante el sistema SIRADIG

2.- Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal, para que

informe a.-si al actor se le realizan retenciones de sus haberes en concepto
de Impuesto a las Ganancias.-
V PLANTEA CUESTIÓN FEDERAL.-
Por tratarse el objeto de autos, la declaración de
inconstitucionalidad de una norma federal, y la gravabilidad de prestaciones
que nacen del ejercicio de derechos constitucionales, dejo planteada la
Cuestión Federal normada en el artículo 14 de la ley 48.-

VI PETITORIO.-
Atento a todo lo expuesto, a VS solicito:
1.- Que me tenga por presentado, por parte y por constituido el
domicilio.-
2.- Que se haga lugar a la medida cautelar solicitada, y se ordene a
la Caja de retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal, que cese de
retener sumas de dinero en concepto de Impuesto a las Ganancias.-
3.- Que se declare la inconstitucionalidad del Artículo 79 inciso
inciso c) de la ley 20628 (Ley de impuesto a las Ganancias) y del Decreto
394/2016.-
4.- En su oportunidad, que se ordene a la ADMINISTRACIÓN
FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS a reintegrar las sumas percibidas en
concepto de Impuesto a las Ganancias con retroactividad a dos años a partir
de la interposición de la presente demanda, con más los intereses que
correspondan.-