Delitos de exacciones ilegales y concusión

LECCIÓN 22
1) Exacciones ilegales. Figura básica.

Art. 266: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el
funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar
indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase
mayores derechos que los que corresponden”.
Delitos contemplados
La doctrina nacional ha discutido largamente si la concusión, es decir la conducta venal del funcionario
público que exige una dádiva para provecho propio, queda o no comprendida en el tipo descripto por el
art. 266.
Tal como adelantáramos al analizar el cohecho, creemos que la respuesta a tal interrogante es afirmativa,
ya que el legislador ha tipificado en el art. 266 dos figuras distintas: las exacciones ilegales y la concusión.
La exacción alude, en una primera acepción, a la "acción y efecto de exigir impuestos, prestaciones, multas,
deudas, etc.", algo que se puede adeudar al Estado y que éste tiene derecho a cobrar, siempre que lo haga
de manera legal; y en una segunda a un "cobro injusto y violento". La concusión, por su lado, implica una
"exacción arbitraria hecha por un funcionario en provecho propio".
En consecuencia, la exacción ilegal se presenta cuando el funcionario público exige al particular una
contraprestación indebida, en nombre y a beneficio del Estado (art. 266), y se agrava si después la
convierte en provecho propio (art. 268). La concusión, que es también una exacción según la segunda de
las acepciones de esta última, se presenta cuando el funcionario exige arbitraria y violentamente la
entrega de una dádiva, toda vez que, como el Estado no puede recibir dádivas, resulta evidente que desde
el inicio el agente requiere para sí y no para la administración.
En consecuencia, cuando el funcionario exige algo para sí de entrada, no puede haber exacción sino
concusión.
Si bien tanto las exacciones ilegales como la concusión tienen en común el abuso funcional por parte del
sujeto activo -quien realiza una exigencia de manera arbitraria e injusta- que obliga a la víctima a hacer
entrega de la cosa por el temor al poder público ("metu publicae potestatis''), el elemento diferenciador
está dado por el objeto sobre el cual recae la acción típica: una contribución o un derecho en beneficio de
la administración (en el caso de las exacciones) y una dádiva para provecho personal (en la concusión).
Concluimos, entonces, en que el art. 266 prevé dos supuestos distintos: las exacciones ilegales y la
concusión, que se analizarán conjuntamente, toda vez que, si bien recaen sobre objetos distintos, la acción
típica del agente es la misma.
Consideraciones sobre el bien jurídico protegido
Tanto las exacciones ilegales como la concusión afectan, por un lado, a la administración pública, que
resulta ofendida por el comportamiento corrupto del funcionario, y por otro al patrimonio del particular,
que entrega algo por el temor que la autoridad pública infunde.
Estructura típica
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Es un "delicta propia", ya que el sujeto activo debe ser un funcionario público, cualquiera
sea su jerarquía, y aun cuando carezca de competencia funcional para exigir o recibir valores, siempre que
haya mediado un abuso de autoridad de su parte.
b) Sujeto pasivo: Es el particular que entrega lo exigido por el funcionario, ya que se ve afectado en su
patrimonio.
c) Acción típica: Las acciones típicas son las de solicitar, exigir, hacer pagar o entregar indebidamente, o
cobrar mayores derechos que los que corresponden.
Solicita quien pretende, pide o busca algo. Exige quien reclama o demanda imperiosamente. Hacerse
pagar implica hacerse dar en pago dinero o documentos con poder cancelatorio. Hacerse entregar es
hacerse dar algo que tenga valor o cumpla una función económica. Cobrar mayores derechos que los que
corresponden implica que el funcionario perciba un derecho en forma excesiva, sea porque lo solicita o
exige al particular o bien porque lo hace incurrir en error acerca de lo debido.
d) Elemento normativo: indebidamente: Tanto lo solicitado, como lo exigido o lo pagado, es algo no debido
o, al menos, no debido en la medida requerida por la ley, sea porque el funcionario carezca de facultades
para realizar el cobro o porque se extralimite en sus funciones, exigiendo aquello que no correspondía.
e) Abuso del cargo: La acción típica debe ser realizada mediante un abuso funcional del agente. Basta que
el sujeto actúe en función de autoridad, invocando esa calidad, expresa o tácitamente, y que esa calidad
exista, aunque no tenga competencia para exigirle al particular suma alguna.
El abuso puede presentarse tanto en el momento de solicitar o exigir lo no debido, cuando se infunde
temor en el administrado, como cuando se logra que el sujeto pasivo entregue o pague algo creyendo que
lo debe, esto es que se lo hace incurrir en un error.
f) Objeto: El objeto de la solicitud, exigencia, pago o entrega, en el caso de las exacciones ilegales,
comprende todo aporte en dinero o en otro valor económico que se exija o se reciba por orden y cuenta
de la administración pública, sea lo que el tipo llama contribución (impuesto) o derecho (pago de la
prestación de determinados servicios, sanciones o cumplimiento de obligaciones fiscales).
Cuando lo que el agente solicite o exija sea una dádiva, esto es, algo que nunca
puede suponerse como adeudado regularmente al Estado, estaremos ante el delito
de concusión.
g) La persona interpuesta: Las acciones de solicitar, exigir, hacer pagar o entregar indebidamente pueden
ser realizadas personalmente por el funcionario o por una persona interpuesta. Sostiene la doctrina
mayoritaria que se trata de un cómplice primario.
TIPO SUBJETIVO:
Estamos ante un tipo doloso, que sólo admite dolo directo, toda vez que la exigencia del abuso funcional
pareciera descartar el indirecto y el eventual.
El autor debe conocer el elemento normativo de recorte, es decir que actúa indebidamente, superando o
apartándose de las exigencias legales.
Consumación y tentativa
En los casos en que el autor solicite o exija una contribución, derecho o dádiva, estaremos ante un delito
de actividad, que se consumará con la mera exigencia del funcionario. Si bien algunos afirman que en estos
casos la tentativa resulta inadmisible, creemos que ello no es así, toda vez que pueden existir actos
ejecutivos previos a que la solicitud o exigencia se consume (p. ej., el funcionario que solicita la dádiva a
través de un tercero, quien luego denuncia el hecho ante la autoridad).
Cuando se trate de hacerse pagar o entregar, cobrar, o aquellos casos en que se
provoca error en el sujeto pasivo, estaremos ante un delito de resultado, toda vez que
el autor tiene que haber logrado que el particular pague o entregue algo. En todos
estos casos, la tentativa es perfectamente admisible.
Agravantes.
Art. 267: “Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u
otra autorización legítima, podrá elevarse la pena hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años”.
Alcances de la disposición
a) La pena: Este artículo no fue modificado por la ley 25.188 de ética, por lo que, si bien estamos ante una
exacción agravada por el modo empleado por el autor, la pena privativa de la libertad ha quedado igual a
la que ahora se establece para la figura básica.
La agravante queda, entonces, limitada a la inhabilitación, que se eleva hasta seis años.
Las razones por las que se agrava la exacción son dos: el autor emplea intimidación o se vale del engaño,
cuando invoca orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima.
b) Intimidación: Es la amenaza de sufrir un mal más o menos determinado, que deberá ser idónea como
para doblegar la voluntad del sujeto pasivo.
La amenaza que emplee el autor puede estar relacionada con la imposición de un acto de poder que afecte
al particular, como con cualquier otro perjuicio.
El empleo de intimidación agravará tanto los supuestos de exacciones ilegales como los de concusión.
c) El engaño: Se constituye cuando el autor invoca orden de una autoridad superior, comisión,
mandamiento judicial u otra autorización legítima. Será necesario que
el sujeto pasivo entregue algo al agente por creer que acata la orden de la autoridad,
por lo que solamente agravará las hipótesis de exacciones.
Concusión.
Art. 268: “Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario
público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones ilegales expresadas en los
artículos anteriores”.
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Debe ser un funcionario público.
b) Acción típica: El delito presupone tanto la figura simple del art. 266, como la agravada del art. 267. Sólo
puede convertir quien ha intervenido en alguna de las exacciones descriptas en los artículos mencionados.
Convertir significa dar a lo obtenido un destino distinto al que se invocó ante el particular, esto es hacerlo
entrar en el patrimonio propio en lugar de ingresarlo a la administración.
Es requisito que el autor haya solicitado o exigido en nombre de la administración pública a la que
representa, para luego convertir lo obtenido en provecho propio. En consecuencia, estamos ante una
agravante de las exacciones y no de la concusión, donde el funcionario pedía desde un principio una dádiva
para provecho personal.
c) Resultado: Es necesario que el autor haya logrado convertir el producto de las exacciones, esto es poder
disponer de ellas en su provecho o en el de un tercero. No alcanza con limitarse a no ingresar lo obtenido
en la administración.
TIPO SUBJETIVO:
Es un delito doloso, que sólo admite dolo directo.
No es necesario que la finalidad de convertir las exacciones en provecho propio haya estado presente al
momento de solicitarlas, bastando con que el autor lo decida antes de ingresarlas a la administración.
El delito se consuma con la conversión en beneficio propio o de un tercero de lo obtenido ilegítimamente.
La tentativa es admisible, siempre que hayan existido actos ejecutivos tendientes a la conversión de las
exacciones.
2. Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados.
a) Utilización de informaciones o datos reservados.
Art.268 (1): “Será reprimido con la misma pena que el art. 256, el funcionario público que con fines de lucro
utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado
conocimiento en razón de su cargo”.
Bien jurídico protegido
Se sostiene que el interés protegido por este delito es la imparcialidad de la administración pública, que
resulta atacada cuando los funcionarios públicos se valen de la función para lucrar o hacer lucrar a
terceros.
Estructura típica
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Tal como sucede en otras figuras (p. ej., arts. 260 y 265), la referencia que en ésta se
efectúa a que el funcionario público debe haber tomado conocimiento del dato o información de carácter
reservado “en razón de su cargo” indicaría que aquí también existen dos requisitos que debe cumplir el
sujeto activo de este delito: la condición de funcionario público y la competencia funcional, que en este
caso lo ubica dentro del círculo de agentes que tienen acceso al dato o información señalados.
b) Objeto de la acción: Está integrado por tres requisitos. Debe consistir en informaciones o datos, que
tengan carácter reservado, y que hayan sido conocidos por el funcionario público en razón de su cargo.
c) Acción: Consiste en utilizar con fin de lucro para sí o para terceros el objeto típico. Resulta relevante la
distinción entre utilización y revelación. No necesariamente utilizar el dato o la información implica que
éstos sean revelados, pues pueden presentarse formas de emplear el objeto sin que éste llegue a ser
conocido por terceros.
TIPO SUBJETIVO:
El dolo de esta figura requiere el conocimiento y la voluntad de utilizar datos o informaciones que se los ha
conocido en el ámbito funcional al que pertenece (o perteneció) el funcionario público. Además, contiene
un especial elemento subjetivo distinto del dolo, que consiste en la finalidad de obtener un lucro para sí o
terceros. Además, puede o no consistir en dinero, aunque sebe ser mensurable económicamente.
La utilización del dato consuma el delito, sin necesidad de que se obtenga el lucro o beneficio perseguido.
Se admite la tentativa en la medida en que la acción pueda ser desarrollada en varios actos de carácter
ejecutivo.
b) Enriquecimiento ilícito.
Art. 268 (2): “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al
ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser
debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o
de persona interpuesta para disimular lo ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo
público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero,
cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo
afectaban.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor
del hecho”.
El deber que se impone a los funcionarios públicos de justificar sus incrementos patrimoniales no
constituye, en sí mismo, un bien jurídico. Por el contrario, este tipo penal al sancionar el incumplimiento de
tal deber pretende proteger el interés social en que la situación patrimonial de las personas que
desempeñan o desempeñaron la función pública sea clara y transparente.
Estructura típica
Se han expuesto distintas posturas con relación a la estructura típica de este delito, que pueden ser
sintetizadas en dos grupos según pongan el acento en el "enriquecimiento" o en la "no justificación" del
enriquecimiento. Esta última, que sostiene que se describe un tipo omisivo, quizás cuente con mayor
respaldo del texto legal si es interpretado literalmente, y se sustenta en que si quien desempeña o
desempeñó una función pública no justifica su enriquecimiento cuando le es requerido afecta el interés
social en que se mantenga clara su situación patrimonial. No obstante, también existe una importante
tendencia a interpretar que este es un delito de comisión, dado que ese interés en la claridad de la
situación patrimonial de los funcionarios públicos también es afectado cuando se produce un
enriquecimiento que no guarda relación con los ingresos legítimos del agente.
Dadas las particularidades de la controversia apuntada, se abordará el examen del tipo desde ambas
perspectivas.
EL TIPO SEGÚN EL CRITERIO QUE LO CONSIDERA OMISIVO
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: La referencia a que el enriquecimiento del que habla la figura debe ser posterior a la
asunción de un cargo o empleo público ha conducido a la doctrina a sostener que el sujeto de este delito
comprende tanto a quien desempeña, o ha desempeñado, una función pública, como al que simplemente
presta, o ha prestado, servicios en una administración pública sin reunir la calidad de funcionario o
empleado público en los términos del artículo 77 del Código Penal.
b) Situación típica: En este punto cobra relevancia determinar el significado que puede otorgarse a la
expresión "al ser debidamente requerido" que contiene este tipo penal.
Al respecto, se ha entendido que el requerimiento de justificación patrimonial puede realizarlo el juez o la
autoridad policial que investigue el enriquecimiento, la autoridad administrativa de la que depende el
agente, los organismos encargados de controlar la conducta de los funcionarios, los órganos que realizan el
juicio político o sistemas de remoción similares.
En todos los casos se han expuesto severas objeciones vinculadas a la afectación de la garantía contra la
autoincriminación -artículo 18 de la CN-. Puede advertirse que el problema no radica tanto en el órgano
como en el contenido que debe asignarse al requerimiento que se menciona en la figura, ya que al
vincularse el requerimiento de justificación patrimonial con la exigencia de que el sujeto aclare el modo en
que se ha producido el enriquecimiento apreciado en su patrimonio parece insuperable la contradicción
con el principio señalado. En efecto, así se encuentre la autoridad que efectúa el requerimiento situada en
el ámbito judicial o administrativo, aquel no deja de evidenciar una sospecha o imputación en contra de la
persona requerida a la que se le piden explicaciones sobre el modo en que se enriqueció, las que no
deberían ser consideradas un deber cuya omisión configura un delito sino el ejercicio de un acto de
defensa.
A partir de lo anterior, se debe tener en cuenta que, no obstante la contundencia de las objeciones de
índole constitucional resaltadas, no cabe concluir ineludiblemente en la inconstitucionalidad de la figura en
la medida en que exista la posibilidad de adoptar una interpretación que eluda los vicios apuntados.
Un interesante esfuerzo en ese sentido lo constituye la interpretación que sostiene que el término "al ser
debidamente requerido" que contiene el tipo que se analiza no debe ser considerado como un acto formal,
emanado de una autoridad administrativa o judicial, en el que se le piden explicaciones al requerido sobre
aspectos concretos de su evolución patrimonial. Por el contrario, se sostiene que esa expresión debe
entenderse como el debido proceso legal, en el que cuente con la posibilidad de defenderse en relación a
la imputación que se le formule. Esta construcción parte de considerar que la condición de funcionario
público del sujeto, junto al "objetivo, comprobado, notorio y apreciable" incremento patrimonial, son las
circunstancias que generan la obligación de actuar para evitar la lesión del bien jurídico (transparencia).
c) Omisión: Se ha sostenido que este aspecto resulta configurado en tanto el sujeto al ser requerido no
prueba la procedencia del enriquecimiento o no lo hace suficientemente. El significado que puede
asignarse al verbo justificar, es acreditar que el incremento patrimonial tiene origen legal.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: Comúnmente se señala que no justifica tanto quien no quiere
como quien no puede hacerlo. Sin embargo, debe reconocerse que la imposibilidad material de cumplir
con la conducta debida excluye la tipicidad como en todo tipo omisivo. En consecuencia, se ha efectuado
una severa objeción a la posibilidad de interpretar que este delito tiene estructura omisiva en virtud de
que quien se ha enriquecido por medios ilícitos nunca tendrá la posibilidad de "justificar" el origen lícito de
tal enriquecimiento. No obstante, tal argumento ha sido rechazado afirmando que quien se ha enriquecido
de manera ilegal se ha colocado en forma voluntaria en situación de imposibilidad de justificar, y no puede
por ende pretender liberarse de responsabilidad penal con relación a este delito.
TIPO SUBJETIVO:
El dolo de este delito está constituido por el conocimiento por parte del autor de las circunstancias que lo
constituyen en sujeto activo, de que se ha producido la situación que genera el deber de justificar el
incremento patrimonial apreciable, la existencia de este enriquecimiento y que no se explica su origen, ya
sea porque no se cumple con el requerimiento en absoluto, o porque son insuficientes o inexactas las
razones que se brindan al respecto, a pesar de contar con los medios adecuados para hacerlo. El texto legal
no requiere una particularidad volitiva, por lo que debe concluirse que se puede omitir tanto con dolo
directo o eventual.
EL TIPO SEGÚN EL CRITERIO QUE LO CONSIDERA COMISIVO
La interpretación de este delito como una figura comisiva propone analizar dentro de la tipicidad todo lo
referido al enriquecimiento y las características que debe tener para ser considerado típico. De tal forma,
el requerimiento de justificación patrimonial y la no justificación en que pueda incurrir el sujeto frente a
ello son problemas que se trasladan fuera del tipo penal al ser analizados como aspectos de una "condición
objetiva de punibilidad".
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Caben aquí las mismas consideraciones efectuadas con relación a este elemento al
analizar la figura como un delito de omisión.
b) Acción típica: Desentrañar el significado de la acción típica presenta un particular problema. Al respecto,
se ha negado la posibilidad de afirmar que el enriquecimiento consista en un comportamiento porque sólo
significa una comparación de un estado patrimonial en dos momentos diferentes.
No obstante, nada impide afirmar que el concepto de enriquecerse, además de referir a una situación
patrimonial, atrapa también a los diferentes actos individuales que produjeron ese enriquecimiento, que
incluso pueden consistir en la realización de algún acto jurídico -por ej., la suscripción de un contrato que
simule una relación profesional inexistente que produjo un incremento patrimonial, o la percepción de
sobresueldos indebidos en la administración pública-.
Se ha sostenido que de acuerdo a las particularidades de cada caso pueden darse situaciones en que un
único hecho altamente lucrativo enriquezca a su autor y otras en que exista todo un proceso paulatino con
múltiples hechos que hayan acrecentado el caudal patrimonial. En este último supuesto, deberá
entenderse que se trata de un delito continuado si se verifica que el autor ha obrado con unidad de
designio.
Ahora bien, el hecho de enriquecerse es en sí mismo inocuo y, desvinculado de cualquier otro tipo de
consideración, no contiene aspectos disvaliosos que justifiquen su incriminación penal. La figura requiere
que se trate de un incremento patrimonial apreciable, que pudo haberse registrado en el patrimonio del
funcionario o en el de un tercero interpuesto para disimularlo. Desde este punto de vista, lo que le confiere
carácter de ilicitud es su absoluta desproporción con las posibilidades legítimas de enriquecimiento del
agente. Así, el análisis de la proporción que resulte de relacionar el volumen del enriquecimiento con las
entradas y bienes de fortuna que se le conocen al funcionario, de modo que el aumento pueda ser
considerado normal o no, permitirá apreciar si el funcionario se enriqueció en forma injustificada.
c) Referencia de tiempo: La figura delimita el marco temporal en que debe producirse el enriquecimiento
para ser típico, que debe registrarse en cualquier momento comprendido entre el acceso a la función
pública y los dos años posteriores al cese del desempeño en el cargo.
TIPO SUBJETIVO:
El dolo de esta figura en su forma comisiva exige que el sujeto tenga conocimiento de que desempeña, o
ha desempeñado, la función pública y la voluntad de incrementar su situación patrimonial, en el lapso
temporal indicado anteriormente, sabiendo que ello no guarda relación alguna con sus posibilidades
legítimas de enriquecimiento. Parece que ese supuesto de dolo directo es el que resulta característico de
esta figura, no obstante lo cual, si se tiene en cuenta que no se exige alguna disposición subjetiva en
particular y aun cuando sea un supuesto difícilmente imaginable, no cabe descartar la posibilidad de que se
actúe con dolo eventual.
a) Según el criterio que lo considera un tipo omisivo: En este caso debe considerarse que el delito se
consuma al incurrirse en la omisión de justificar el enriquecimiento, transcurrido el plazo fijado para
contestar el requerimiento. Se excluye la posibilidad de tentativa.
b) Según el criterio que lo considera un tipo comisivo: Si se interpreta que este es un delito de comisión
debe considerarse consumado en el momento en que se produce el enriquecimiento, no jugando ningún
papel en este aspecto todo cuanto suceda con el requerimiento de justificación patrimonial y con la
ausencia de justificación de ese enriquecimiento por parte del funcionario con posterioridad a ese acto,
dado que son circunstancias atinentes a la configuración de la condición objetiva de punibilidad que, como
tal, es ajena a la estructura típica.
Condición objetiva de punibilidad
Sólo quienes sostienen que este es un delito de comisión afirman que la figura exige además que se
cumpla una condición objetiva de punibilidad que posibilitará que se sancione al funcionario por haberse
enriquecido de manera injustificada.
Según Fontán Balestra esa condición objetiva de punibilidad se satisface si el funcionario no justifica el
enriquecimiento cuando así le es requerido concretamente. Esa misma postura ha sido recogida en
recientes pronunciamientos jurisdiccionales, que agregan que se pretende con ello brindar una posibilidad
más de defensa a quien es sospechado de haberse enriquecido en forma injustificada.
Se ha dirigido una importante objeción contra tal interpretación que señala que si el funcionario al ser
debidamente requerido decide hacer uso de su derecho constitucional a no declarar, el ejercicio de tal
facultad daría lugar a que quede habilitada la penalización de la conducta que se le reprocha.
Al respecto, se observa que en otros pronunciamientos judiciales el problema señalado es superado
asignando un alcance diferente a esta condición objetiva de punibilidad. En lugar de sostenerse que ese
requisito se materializa si el funcionario no justifica el enriquecimiento cuando le es requerido, se advierte
que la figura sólo requiere que se formule el "requerimiento de justificación patrimonial", con
independencia de si luego el agente logra o no justificar el enriquecimiento que se advierte en su
patrimonio. También se afirma que de ese modo la cláusula del requerimiento constituye una posibilidad
más de defensa en garantía del imputado.
La persona interpuesta (párr. tercero)
La asignación de la misma penalidad que se establece para el autor de este delito a la persona que se
utiliza para disimular el incremento patrimonial en cuestión, permite sostener que es superflua esta
cláusula a partir de lo dispuesto en el artículo 45 del Código Penal, salvo para el raro supuesto en que la
persona interpuesta pudiere haber sido considerada sólo un partícipe secundario.
c y d) Defecto de declaración jurada. Falsificación de datos en declaraciones juradas.
Art. 268 (3): “Será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial perpetua el que,
en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere
maliciosamente hacerlo.
El delito se configurará cuando mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el sujeto
obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya
aplicación corresponda.
En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas
declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables”.
Se sostiene que se protege la transparencia en el ejercicio de la función pública.
ESTRUCTURA TÍPICA DE LA OMISIÓN MALICIOSA DE PRESENTAR UNA DECLARACION JURADA
PATRIMONIAL (párr. primero)
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Los sujetos obligados a presentar una declaración jurada patrimonial en razón de sus
cargos son los mencionados en las leyes respectivas. En el orden nacional se encuentran mencionados en
el art. 5° de la ley 25.188.
b) Situación típica: Se genera en cada oportunidad en que se debe presentar la declaración jurada
patrimonial de acuerdo al régimen establecido por la legislación que rija el caso del funcionario. Según se
reglamenta en el Capítulo III de la ley mencionada esta situación se genera una vez que la autoridad
competente ha intimado al sujeto a presentar la declaración jurada (arts. 8° y 9°) cuando no lo haya hecho
en el plazo correspondiente (art. 4°).
c) Omisión: Se omite cuando no se presenta la declaración jurada en el plazo correspondiente.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: El funcionario no debe haberse encontrado imposibilitado de
presentar la declaración jurada.
TIPO SUBJETIVO:
Este delito requiere "malicia", de lo cual se desprenden dos exigencias subjetivas.
En primer lugar, debe entenderse que la figura sólo puede ser realizada con dolo directo. El sujeto debe
conocer que se encuentra comprendido dentro de los funcionarios obligados a presentar la declaración
jurada patrimonial, que transcurrió el plazo en el que debía hacerlo y no lo hizo a pesar de poder
presentarla, y debe haber tenido la intención deliberada de no presentar la declaración jurada patrimonial
en el momento oportuno.
Además, cabe inferir la existencia de un especial elemento subjetivo distinto del dolo, cuyo contenido ha
sido definido como la intención de inducir a error sobre la situación patrimonial que debe reflejar la
declaración jurada.
ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE INSERCIÓN DE DATOS FALSOS Y OMISIÓN DE INSERTAR DATOS EN LA
DECLARACION JURADA PATRIMONIAL (Párr. tercero)
Art. 268 (3): “… En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos
que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos
aplicables”.
Si bien se hace referencia a un aspecto comisivo y a otro omisivo, ambos denotan modos de comisión de la
presentación de una declaración jurada con contenido falso.
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: También aquí resultan comprendidos los sujetos obligados a presentar la declaración
jurada patrimonial que se mencionen en las leyes pertinentes. En el orden nacional son los mencionados
en el art. 5° de la ley 25.188.
b) Acción: Consiste en presentar la declaración jurada patrimonial con un contenido que no concuerde con
la situación patrimonial real, lo que puede realizarse por vía de falsedad (mutación u ocultamiento de la
verdad) o por vía de omisión (no inclusión).
TIPO SUBJETIVO:
También aquí se exige malicia. Caben al respecto las mismas consideraciones efectuadas en relación a la
figura del primer párrafo.
En el caso del tipo penal del primer párrafo, debe considerarse consumado el delito en el momento en que
debió haberse presentado la declaración jurada y se omitió hacerlo. En el segundo párrafo, la consumación
se produce en el instante en que se presenta la declaración jurada con los datos falsos u omitidos. No se
admite la tentativa.
3. Prevaricato.
a) Prevaricato del juez.
Art. 269: “Sufrirá multa de tres mil a setenta y cinco mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua el juez
que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para
fundarlas, hechos o resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o
prisión e inhabilitación absoluta perpetua.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores
amigables componedores”.
La función jurisdiccional conferida al juez o, en su caso, a árbitros o amigables componedores, se ve
afectada por un acto infiel de éstos, lo cual constituye un atentado contra la administración de justicia.
Estructura típica
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: El juez, el árbitro y el arbitrador amigable componedor.
b) Acción típica: Se configura objetivamente el delito cuando:
- se dictaren resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo juez; o
- se citaren, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.
Son dos formas del delito que responden, respectivamente, a las modalidades del llamado prevaricato de
derecho y prevaricato de hecho. En ambos, la acción propiamente dicha consiste en dictar resoluciones
con las características enunciadas en el tipo.
El prevaricato de derecho se configura cuando el sujeto activo dicta una resolución contraria a la ley
invocada. La resolución revestirá esta característica si manda o prohíbe lo contrario de lo que, de modo
claro, prohíbe o manda la ley aplicable al caso. La posibilidad de una eventual revocación del
pronunciamiento por errónea aplicación del derecho no transforma al juez en prevaricador, en la medida
en que la resolución responda a una derivación razonada, con sustento lógico y a una de las posibles
interpretaciones del derecho positivo, toda vez que, como poseen libertad de criterio y de interpretación,
pueden equivocarse.
Lo punible es, por tanto, la contradicción entre la resolución y la ley que el agente presenta como
fundamento jurídico de la decisión que constituye aquella.
El prevaricato de hecho se configura cuando el sujeto activo dicta una resolución cuyo fundamento reposa
en la invocación, cita o alegación de acontecimientos, situaciones o circunstancias de cualquier especie o
resoluciones de una autoridad pública, judicial o no, inexistentes o que evidentemente carecen de la
significación que les atribuye. Sostiene Soler que el hecho falso consiste en afirmar como existente en
autos algo que no existe, no bastando el mero tomar como probado algo que al libre criterio de otro
juzgador no lo está.
c) Elementos normativos: El término "ley" engloba no sólo la ley en sentido formal, sino también su
reglamentación aplicable al caso. El precepto "resoluciones" incluye todas las disposiciones adoptadas
mediante sentencia, auto o decreto, en relación con un proceso determinado, y siempre que importen
decidir o disponer jurisdiccionalmente sobre algo. El "citar" resoluciones falsas, no alude a citas
jurisprudenciales, sino a resoluciones anteriores influyentes en el caso, sean del mismo o diferente pleito.
TIPO SUBJETIVO:
El prevaricato es un delito doloso. El juez tiene que saber que resuelve contra lo que dispone la ley que
invoca como fundamento de su fallo, o que los hechos o las resoluciones en que se funda no existieron, o
no existieron con el significado que él les otorga.
Se requiere dolo directo, cuyo aspecto cognoscitivo exige el conocimiento de la contradicción existente
entre lo invocado y lo decidido, y el volitivo, el querer decidir en función de esa contradicción.
El delito se consuma con el dictado de la resolución. No requiere que la decisión haya alcanzado
ejecutoriedad, ni que se produzca un efectivo resultado dañoso. Tampoco queda descartada la punibilidad
por la circunstancia de que la resolución sea revocada. La doctrina se inclina por negar la posibilidad de la
tentativa.
Agravante del segundo párrafo
El párr. segundo de la norma en estudio establece: "Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la
pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua".
No alcanza la agravante a los árbitros y arbitradores amigables componedores, toda vez que éstos carecen
de jurisdicción criminal. La doctrina mayoritaria sostiene que la expresión señalada -causa criminal- sólo
corresponde a causas por la comisión de delitos previstos en el Cód. Penal y en leyes especiales, esto es,
causas criminales y correccionales. También existe consenso generalizado en cuanto a que la sentencia
absolutoria sólo es apta para configurar la figura simple. No obstante, nos parece que una interpretación
taxativa del texto legal debería excluir de la agravante -y encuadrar en la figura básica- el prevaricato
cometido por el juez correccional, ya que sólo mediante analogía podría considerarse que ese
procedimiento constituye una "causa criminal".
b) Prisión preventiva ilegal.
Art. 270: “Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos e inhabilitación absoluta de
uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que
prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el art. 24, hubiere agotado la
pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado”.
Esta figura tutela, en primer lugar, la administración de justicia, que se afecta con la mera disposición de
algo que no corresponde, y por otra parte, protege la libertad del sujeto pasivo, que se ve privado de ella
en forma arbitraria e ilegal.
Estructura típica
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Autor de este tipo penal sólo puede ser un juez con competencia en lo criminal o
correccional.
b) Sujeto pasivo: Será el imputado por un delito de competencia criminal o correccional.
c) Acción típica: El delito se configura mediante dos acciones diferentes, cuales son:
- decretar prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda; y
- prolongar la prisión preventiva ya decretada más allá del tiempo que correspondería a la pena máxima
del delito imputado.
Respecto de la primera cabe señalar que decretar es disponer, ordenar, mandar por medio de una
resolución; no es lo mismo que ejecutar, que es un paso posterior, por lo que, tratándose de un delito
contra la administración pública y no contra la libertad, sólo basta para su configuración que el juez
disponga la prisión preventiva y no que la detención se haya efectivizado.
Prolongar la prisión preventiva presupone, por el contrario, la existencia de una persona detenida con
prisión preventiva, consistiendo la acción en aumentar la duración de ésta, dejando u ordenando que se
extienda más allá de lo que corresponde con arreglo al monto de la pena privativa de la libertad
establecida para el delito y a la equivalencia del art. 24 del Cód. Penal. Se trata de la pena máxima del
delito imputado a la persona en el auto de procesamiento. Los modos comisivos de este supuesto son:
omitir la liberación u ordenar expresamente su continuación.
d) Resultado: El delito no requiere resultado alguno, bastando que el juez haya dispuesto la prisión
preventiva de manera ilegal.
TIPO SUBJETIVO:
La doctrina no es pacífica en este punto. Una parte lo ve como un delito culposo. Así, Soler señala que
consiste en la actuación negligente o imprudente del juez que por ligereza, por dejadez, por retardo,
determina que alguien sufra prisión preventiva indebidamente o más allá de los límites resultantes de la
ley procesal y penal.
Otra parte de la doctrina sostiene que, por el contrario, se trata de un delito doloso, lo cual resulta -a
nuestro entender- más convincente. En esta postura se encuentra Creus, quien sostiene que la calidad de
doloso o culposo de un delito no depende de la pena ni de la armonía de las escalas penales sino de la
estructura típica, más cuando en materia de culpa el nuestro es un sistema cerrado, según el cual el delito
que no reciba específicamente las notas características del delito culposo, es doloso.
Para un sector de la doctrina, el primer modo comisivo se consuma en el mismo acto en que el juez decreta
la prisión preventiva ilegal, por tratarse de un delito que atenta contra la administración de justicia y no
contra la libertad; otro sector doctrinario sostiene que la figura exige para su consumación que la
detención del sujeto se haya efectivizado. El segundo modo comisivo, esto es prolongar la prisión
preventiva, se consuma cuando se omite hacerla cesar en la oportunidad debida, prolongándola
injustificadamente. La tentativa no parece posible, aunque parte de la doctrina la admite.
c) Prevaricato de los auxiliares de la justicia: de los abogados, fiscales, asesores y otros funcionarios.
Art. 271: “Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos e inhabilitación especial de
uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el
mismo juicio, simultánea o sucesivamente, o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la
causa que le estuviere confiada”.
El delito en análisis atenta contra la administración pública y, especialmente, contra la administración de
justicia. Ello es así pues tanto los abogados que patrocinan, como los mandatarios que representan a la
parte en juicio, son sujetos que perfeccionan la relación procesal. Su desenvolvimiento, como también el
del juez, hace al correcto desarrollo de la actividad jurisdiccional.
Estructura típica
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Pueden ser sujetos activos los abogados y mandatarios en la medida en que intervienen
en una causa, asumiendo la defensa o representación en el juicio.
b) Sujeto pasivo: El damnificado directo de este accionar es quien confió, al abogado o mandatario judicial
su representación o patrocinio.
c) Acción típica: Existe divergencia en la doctrina en cuanto a las formas que puede asumir la acción
correspondiente a este delito. Un sector entiende que "defender o representar en forma simultánea o
sucesiva partes contrarias en el mismo juicio" no es más que un modo posible de "perjudicar de cualquier
modo la causa confiada". Así, en ambos casos, el autor perjudicaría los intereses confiados: mediante la
doble representación simultánea o sucesiva de intereses contrarios, o de cualquier otro modo. En
consecuencia, la acción típica asumiría una sola forma: la de perjudicar deliberadamente la causa confiada.
Otro sector entiende que se contemplan dos delitos: uno formal, que se consuma con la asunción de la
defensa o representación de partes contrarias, aunque no se cause perjuicio, y otro material, que requiere
el perjuicio deliberado de la causa confiada y puede cometerse por acción u omisión.
Por nuestra parte, consideramos que el primer criterio resulta más convincente: se trata de una sola
conducta, cual es la de perjudicar deliberadamente la causa confiada; extremo que puede verificarse, entre
otras modalidades, mediante la defensa o representación de intereses contrapuestos.
d) Resultado: En cuanto al perjuicio ocasionado por la comisión de este delito, consiste en la pérdida de
cualquier posibilidad procesal que redunde en el menoscabo del interés de la parte o de las partes. Resulta
indispensable para conformar la estructura típica, que el perjuicio fuere ocasionado por la actitud asumida
en la causa por el agente; de lo contrario no habrá delito (p. ej., letrado que omitió contestar excepciones,
pero el juez rechaza la demanda por otros motivos).
e) Elementos normativos: la defensa comprende el patrocinio en cualquier causa. El mandato es
exclusivamente el judicial, esto es el otorgado mediante un poder para estar en juicio. Partes contrarias
son las que hacen valer en el juicio pretensiones antagónicas. La referencia al mismo juicio no importa el
mismo proceso, sino el conjunto de litigios en que se debata la misma cuestión o se enfrenten los mismos
intereses contrapuestos, pudiendo acaecer esto en diferentes procesos. La duplicidad es simultánea
cuando la defensa o representación de partes contrarias se efectúa en el mismo lapso, y sucesiva cuando el
autor cesa la defensa o mandato en un juicio y asume la de la parte contraria.
TIPO SUBJETIVO:
Se trata de un delito doloso y reclama que el autor perjudique deliberadamente la causa, esto es que
oriente su actuación u omisión a la causación del perjuicio. Dadas las características marcadas para el tipo,
es necesaria la existencia de dolo directo. La conducta típica tiene pues que estar orientada
subjetivamente a la producción de un perjuicio, independientemente de la persecución de otras
finalidades, como podrían ser el lucro u otro tipo de satisfacción anímica, por ej., el ánimo de venganza,
odio, etc.
El delito se consuma con la producción del perjuicio que reconoce su causa en la conducta infiel del agente.
La tentativa es admisible.
Art. 272: “La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y demás funcionarios
encargados de emitir su dictamen ante las autoridades”.
Alcances de la disposición
Este artículo remite expresamente al tipo y a la pena contenida en el artículo anterior, por lo que las
consideraciones efectuadas respecto de los alcances del art. 271 deben tenerse por reproducidas para el
presente. La acción es, pues, la de perjudicar deliberadamente la causa confiada, a través de cualesquiera
de las acciones u omisiones previstas por el citado artículo. Mediante esta disposición se incorpora a los
fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir dictamen ante las autoridades, como posibles
sujetos activos del delito de prevaricato. Su fundamento radica en que éstos también pueden perjudicar, a
través de su actividad, las causas que les estuvieren confiadas.
La norma menciona a los fiscales. En el término "demás funcionarios", quedan incluidos los defensores
oficiales. La expresión "funcionarios encargados de emitir dictámenes ante las autoridades" no comprende
a los peritos oficiales, toda vez que aunque sean funcionarios públicos, no dictaminan en función de parte.
Para Creus sólo pueden ser funcionarios encargados de emitir dictámenes los que dictaminan en función
de parte o en defensa de un interés de parte, proponiendo o requiriendo una resolución del órgano
jurisdiccional.
4. Denegación y retardo de justicia.
a y b) Denegación. Retardo.
Art. 273: “Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez que se negare a juzgar
so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.
En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la administración de justicia después de
requerido por las partes y de vencidos los términos legales”.
Señala Fontán Balestra que la denegación y el retardo de justicia son los delitos en que se ve con mayor
claridad la tutela de la administración de justicia.
Delitos contemplados
Creus considera que los delitos previstos en el presente Capítulo son formas de prevaricato, ya que en ellos
la infidelidad o deslealtad del agente aparece en omisiones que paralizan o retardan el desarrollo de la
función garantizadora de los derechos del individuo o de la sociedad. Para Soler se trata de formas
omisivas y especiales de abuso de autoridad.
El dispositivo penal prevé dos formas distintas de comisión. La primera, contemplada en el primer párrafo,
se denomina denegación de justicia y la segunda, prevista en el segundo, retardo malicioso.
DENEGACIÓN DE JUSTICIA
La norma reprime la conducta del juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o
silencio de la ley.
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Sólo puede serlo un juez.
b) Acción típica: La acción consiste en negarse a juzgar, es decir en rehusarse a resolver una cuestión
legalmente planteada, invocando como motivo la oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.
Si la cuestión a decidir fuese de competencia civil, ante la verificación de los extremos señalados, el juez
debe recurrir subsidiariamente a leyes análogas o a los principios generales del derecho. Por el contrario, si
la materia fuese penal, donde no caben las aplicaciones legales por analogía, lo que procede, es terminar
con el proceso, cumpliéndose de ese modo lo que establece el art. 18 de la norma fundamental; y más
concretamente Fontán Balestra sostiene que corresponde "sobreseer" o "absolver", según el estado del
juicio.
c) Resultado: La figura no requiere la causación de perjuicio alguno. Tratase de un delito de mera actividad.
TIPO SUBJETIVO:
Es un delito doloso. Requiere que consciente y voluntariamente el juez se niegue a juzgar invocando el
pretexto antes citado. No exige que la negación sea maliciosa, es decir con mala intención, a sabiendas de
la improcedencia del motivo; basta que se niegue a juzgar porque, de buena fe, piense que la ley es oscura,
insuficiente o que guarda silencio.
El delito se consuma con la negativa a juzgar, explícita o implícita, contenida en una resolución, sin
necesidad de que derive otro perjuicio que el ínsito en ella misma. Se trata de un delito de mera actividad,
no siendo posible la tentativa.
RETARDO DE JUSTICIA
En el segundo párrafo, la norma reprime al "juez que retardare maliciosamente la administración de
justicia después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales".
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Sólo puede serlo un juez.
b) Situación típica: Se trata de un delito de omisión impropia, que requiere que el juez haya sido requerido
para administrar justicia por una parte interesada, y que haya vencido el término que la ley establece para
que resuelva una cuestión o practique una diligencia. Por lo tanto, como situación típica, el retardo
requiere: 1) que el vencimiento de los plazos legales haya operado y 2) que las partes hayan reclamado la
resolución.
Como se aprecia, el vencimiento de los términos no es suficiente para constituir el retardo sino que
además debe mediar requerimiento, al menos, de una de las partes.
c) Omisión: Consiste en no realizar la conducta debida de administrar justicia dentro de los términos
establecidos por la ley. La omisión no se reduce exclusivamente al dictado de resoluciones, aunque, por
supuesto, éstas quedan incluidas. Quedan también comprendidas las demoras de otros actos
jurisdiccionales del agente, como recibir declaraciones, fijar audiencias, practicar inspecciones, etc. Esto
demuestra la diferencia existente entre la expresión juzgar del tipo anterior y la de administrar justicia de
éste.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: la tipicidad requiere que el sujeto activo haya tenido la
efectiva posibilidad de desplegar la actividad jurisdiccional correspondiente. No incurrirá en este delito el
magistrado que demorare en fallar por exceso de trabajo o complejidad del proceso que motivó la queja.
TIPO SUBJETIVO:
El retardo debe haber sido malicioso, por lo que sólo se admite el dolo directo. Molinario entiende por
"maliciosamente", el deseo del juez de retardar para perjudicar a una parte o ambas.
Es un delito de omisión que se consuma cuando, habiendo sido requerido por las partes, opera el
vencimiento de los plazos legales o reglamentarios sin que la actividad se cumpla. No se requiere la
producción de perjuicio alguno y no es posible la tentativa.
c) Incumplimiento de la obligación de promover la represión.
Art. 274: “El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la
persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos
años, a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable”.
Esta figura protege a la administración pública y puntualmente a la administración de justicia, frente a las
conductas omisivas de los funcionarios públicos obligados a promover la persecución penal de los delitos,
lo cual importa la paralización de la acción del Poder Judicial protectora de los derechos individuales y
colectivos.
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Debe ser un funcionario público sobre el cual pese la obligación de promover la
persecución y la represión de los delincuentes.
La jurisprudencia ha dicho que los funcionarios obligados son los integrantes del Ministerio Público Fiscal,
los de las fuerzas de seguridad y la policía cuando ejercen las funciones de prevención y, en los sistemas de
instrucción, los jueces.
b) Situación típica: El sujeto activo debe encontrarse ante la situación concreta -derivada del cargo que
ejerce- de verse compelido a actuar para promover la persecución o la represión de infractores a las
normas penales.
c) Omisión: Consiste en dejar de promover la persecución y represión de los delincuentes. Según Creus,
esto implica omitir el cumplimiento de las tareas funcionales que le son debidas al autor en orden a la
delincuencia y que atañen a su persecución o represión; aunque no es indispensable una omisión total, sí
debe tratarse de una omisión fundamental, pudiendo consistir en la falta de iniciación de las actividades
como en la inercia en adelantar las ya iniciadas. La jurisprudencia encuadró en esta figura el accionar de
efectivos policiales que omitieron recibir una denuncia e iniciar la pesquisa correspondiente.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: La norma condiciona la punibilidad a que el sujeto activo no
pruebe que su omisión obedeció a un inconveniente insuperable. La existencia de esta circunstancia
tornaría atípico el hecho.
e) Elementos normativos: Por promoción debe entenderse iniciar la acción respectiva y continuarla, de
acuerdo a los deberes que surgen de la ley procesal. Reprimir, en cambio, es no sólo la aplicación de la
pena sino cualquier otra medida que tenga relación con ésta.
TIPO SUBJETIVO:
Es un delito doloso. No requiere un propósito específico del autor sino la conciencia del deber de promover
en el caso la persecución y represión y la voluntad de no hacerlo.
Se trata de un delito instantáneo, quedando consumado con el mero vencimiento de los plazos en los que
el funcionario debió desarrollar la actividad respectiva, no siendo admisible la tentativa.
5. Falso testimonio.
a) Figura básica.
Art. 275: “Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare
una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o
interpretación, hecha ante la autoridad competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a
diez años de reclusión o prisión.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la
condena”.
El objeto especifico de la tutela penal es el normal y regular funcionamiento de la actividad judicial. Se
sostiene, además, que la figura protege el correcto funcionamiento de la administración de justicia,
procurando evitar la errónea construcción histórica de los hechos por parte de los jueces, por los datos
incorrectos que se les proporcionen. Lo cual no obsta para que simultáneamente a su perpetración se
puedan ofender otros bienes particulares jurídicamente protegidos.
Falso testimonio (Párr. primero)
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: La norma indica quienes pueden ser sujetos activos del delito: testigos, peritos o
intérpretes (persona llamada para interpretar o traducir documentos o declaraciones expresados en
idiomas extranjeros, en clave o en signos).
b) Sujeto pasivo: La Corte sostuvo que el sujeto pasivo es la autoridad competente que resulta afectada
por la falsedad del testigo, perito o intérprete, y esa autoridad no puede ser otra que el juez ante cuyos
estrados tramita la causa en la que el testimonio ha sido ofrecido; pero admite que se considere persona
particularmente ofendida, capaz de asumir el carácter de querellante, a la parte en contra de cuya acción o
defensa se ha producido la declaración falsa.
c) Acción típica: Según la previsión legal, tres son las acciones típicas: afirmar una falsedad, negar la verdad
y callar la verdad.
- Afirma una falsedad quien expresa como verdadero lo que no lo es; afirma el que asegura, no siendo
indispensable que la falsedad sea total, basta que se modifique el sentido de lo que es verdadero de forma
tal que influya en el juicio del juzgador. La falsedad no consiste en la discrepancia entre el relato y los
hechos reales, sino en la discrepancia entre los hechos referidos y los hechos sabidos.
- Negar la verdad consiste en afirmar como falso un hecho que se sabe verdadero.
- Callar la verdad es dejar de afirmar lo que se sabe (omisión), como negar que se sabe algo que en verdad
sí se conoce (acción). Es común encuadrar en este caso a quien dice no recordar o no saber, siendo que lo
sabe y recuerda.
d) Elementos normativos: El dispositivo penal exige que el acto sea prestado ante la autoridad
competente. Se entiende por ésta, de conformidad con las leyes y reglamentos, la que está facultada para
recibir declaraciones, requerir informes o disponer interpretaciones o traducciones a fin de resolver un
conflicto de carácter jurídico. El término debe ser entendido en sentido amplio, comprendido toda aquella
autoridad judicial que posea competencia para recibir un testimonio.
TIPO SUBJETIVO:
El falso testimonio es un delito doloso, que requiere la conciencia y voluntad del autor de apartarse de la
verdad. El error, aun culpable, elimina el tipo penal.
El falso testimonio, que es un delito formal, se consuma al rendirse la deposición, el informe, la traducción
o la interpretación.
Según Donna, la posibilidad de rectificación procede en el juicio oral, y en el procedimiento escrito sólo
cuando la declaración es oral, toda vez que si ésta es escrita el delito se consuma en forma instantánea y
concomitante a la incorporación del escrito al juicio o procedimiento, extinguiéndose la posibilidad de
rectificación.
Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la tentativa de este delito no es posible, ya sea por su carácter
de infracción de peligro abstracto o bien porque la facultad de rectificar la exposición en el mismo acto
procesal elimina la posibilidad de su comisión.
b) Agravantes.
Falso testimonio en causa criminal (Art. 275 párr. segundo)
Art. 275: “… Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal en perjuicio del inculpado, la pena
será de uno a diez años de reclusión o prisión”.
La doctrina es unánime en reconocer que la disposición es de carácter general y se refiere a todos los casos
de falso testimonio, comprendiendo también a los peritos e intérpretes. En cuanto a la fórmula" causa
criminal" utilizada por la norma, Núñez señala que sólo se le puede asignar el significado de causa por
delito, sea de competencia de la justicia en lo criminal o de la justicia en lo correccional.
"Inculpado" es la persona a quien se indica como autor de un delito. La agravante exige que el falso
testimonio haya sido en perjuicio de aquél, extremo que se verifica atribuyéndole una responsabilidad
penal que no tiene o agravando su situación en el proceso. El agravamiento no requiere un efectivo
perjuicio sino que el testimonio falso se haya producido en causa criminal y en contra del imputado.
En el plano subjetivo el dolo exige la conciencia y voluntad de deponer, informar, traducir o interpretar
falsamente en perjuicio del encausado.
Falso testimonio por soborno
Art. 276: “La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho
se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida.
El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso”.
Falso testimonio mediante cohecho (Párr. primero)
La norma prevé el agravamiento de la pena correspondiente al testigo, perito o intérprete que, mediante
cohecho, declara falsamente en un proceso. La mención del cohecho en este tipo nos remite a las
especificaciones técnicas del art. 256 del código. Según Núñez es prestada mediante cohecho la declaración
que ha sido determinada por la recepción de dinero o cualquier otra dádiva, o por la aceptación de su
promesa directa o indirecta, hecha por un tercero al declarante para que deponga falsamente.
El falso testimonio agravado por cohecho merece, además de las penas previstas en el artículo anterior,
una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida, señalando Núñez que cuando la dádiva no sea
en dinero, la cantidad será la equivalente al valor económico de ella.
Soborno (Párr. segundo)
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: El delito puede ser cometido por cualquier persona.
b) Acción típica: Consiste en inducir a otro para que declare o se expida con falsedad ante la autoridad
competente, pero no con cualquier medio sino con el ofrecimiento o promesa de una dádiva u otra
ventaja. El ofrecimiento o la promesa pueden recaer sobre dinero o cosas de valor, o consistir en otra
especie de retribución de índole moral, política, honorífica, que importe un beneficio -ventaja- para el
sobornado. La recompensa ulterior sin promesa previa no resulta típica.
c) Resultado: Conforme a la estructura del tipo, entendemos que resulta necesario que la declaración o el
informe del testigo, perito, intérprete o traductor sobornado se produzca efectivamente.
TIPO SUBJETIVO:
Se trata obviamente de un delito doloso. El autor debe tener conciencia y voluntad de ofrecer una dádiva u
otra ventaja para que el testigo se produzca falsamente con fines de engañar a la autoridad competente.
El momento consumativo, Soler lo sitúa en el lugar y tiempo de la declaración falsa. La punibilidad del
sobornante se encuentra atada a la perpetración del delito de falso testimonio agravado por cohecho. Si
éste no se comete, el sobornante quedará impune, toda vez que no hay un tipo penal independiente como
en el cohecho.
Molinario sostiene que, aunque haya mediado un previo soborno, no hay delito si el testigo no es llamado
a declarar o si declara la verdad. Según Núñez, el cohecho sin éxito, esto es el rechazo de la dádiva, no
constituye tentativa de falso testimonio agravado por soborno. En conclusión, la tentativa no parece
posible.
6. Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo.
Art. 277: “1° Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor
o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya
conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2° En el caso del inc. 1°, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las
circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito.
3° La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera
superior a tres (3) años de prisión.
b) El autor actuare con ánimo de lucro.
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.
d) El autor fuere funcionario público.
La agravación de la escala penal prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más
de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de
causales al individualizar la pena.
4° Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente
cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo
o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inc. 1°, e), y
del inc. 3°, b).
Para la mayoría de la doctrina, el bien jurídico tutelado es la administración de justicia, la que puede verse
entorpecida en virtud de la conducta desplegada por el encubridor.
Presupuesto para la existencia del delito de encubrimiento
La configuración de este tipo penal, impone la concurrencia de ciertas condiciones o presupuestos, que
resultan comunes a todas las hipótesis, a saber:
- Comisión de un delito anterior;
- Intervención del sujeto activo con posterioridad al delito preexistente del que no participa;
- Inexistencia de una promesa anterior.
a. Favorecimiento personal.
La figura que nos ocupa acepta lo que se denomina como favorecimiento ya que la acción desplegada
tiende a beneficiar a otro. Este favorecimiento puede ser personal o real, radicando su diferencia en que
en el primero la acción recae sobre la persona misma, en tanto que en el segundo recae sobre las cosas.
El elemento común está dado en que en ambos casos el agente obra en beneficio de un tercero, a
diferencia de lo que ocurre en los casos de receptación, donde el sujeto activo actúa en su propio
beneficio, resultando ser ésta la otra forma de cometer el delito de encubrimiento.
Modalidad positiva (Inc. 1° a)
El accionar conminado con pena en el inc. a, consiste en ayudar a alguien a evadir las investigaciones de la
autoridad o a sustraerse de la acción de ésta.
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: La norma no exige características especiales del autor.
b) Acción típica: La ley habla de prestar ayuda a alguien, entendiéndose por tal la que es idónea para
facilitar o posibilitar que la persona favorecida logre eludir las investigaciones o la acción de las
autoridades. Debe tratarse de una acción material positiva, de allí el nombre de la modalidad de
favorecimiento, siendo indiferente que se logre o no el fin buscado. Quedan fuera de esta figura las
omisiones, consejos o meros apoyos de contenido moral.
TIPO SUBJETIVO:
El tipo en cuestión requiere dolo directo, entendido como el efectivo conocimiento de la totalidad de los
elementos constitutivos del tipo objetivo, y la voluntad dirigida a beneficiar al favorecido para, de ese
modo, entorpecer el accionar de la justicia.
Consumación y tentativa: Esta forma de favorecimiento se consuma con la sola prestación de la ayuda con
las finalidades típicas, sin que sea necesario que éstas hayan logrado su objetivo. Tratándose de un delito
formal es difícil imaginar la existencia de actos ejecutivos que no sean consumativos.
Modalidad negativa (Inc. 1° d)
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Algunos autores han advertido las dificultades que presenta la redacción del art. a la hora
de determinar quién puede ser sujeto activo de este delito.
Las discrepancias doctrinales se centran en el alcance que debe dársele a la expresión "promover la
persecución penal de un delito".
Donna sostiene que la actual redacción resulta más restrictiva que la anterior, ya que sólo ciertos
funcionarios públicos se encuentran facultados para promover la acción penal y pueden, por ende, ser
alcanzados por la figura, mientras que la antigua norma simplemente exigía que el sujeto activo se viese
obligado a denunciar el hecho, abarcándose de este modo una más amplia variedad de sujetos. Con acierto
señala Cevasco que "denuncia" y promoción de la acción" no son sinónimos. Si bien el segundo concepto
abarca al primero, la denuncia no siempre implica promoción de la acción, puesto que si una denuncia es
desestimada, la acción no ha sido promovida.
Esta interpretación nos confronta con dos problemas distintos. Por un lado, si la autoría de este delito está
reservada a funcionarios públicos, la agravante que para ellos prevé el art. 279 del Cód. Penal no resultaría
de aplicación. A su vez, resulta dificultoso distinguir el ámbito de aplicación del tipo que nos ocupa del que
delimita el art. 274 del Cód. Penal. Los autores mencionados opinan que el conflicto debe ser resuelto de
conformidad con las reglas que rigen el concurso de delitos.
Con el fin de evitar una interpretación que afirme la existencia de una inconsecuencia por parte del
legislador, parte de la doctrina y de la jurisprudencia han elegido una interpretación más amplia de la
norma que permita armonizar la figura en estudio con el resto del Cód. Penal. Así, este otro sector destaca
que el concepto de promover la acción penal incluye la actividad de denunciar y, por ende, que ciertos
sujetos que se encuentran obligados a denunciar y que no son funcionarios públicos pueden cometer la
conducta perseguida por el art. 277, inc. 1 d).
b) Situación típica: Conforme a la estructura del tipo, el sujeto activo debe haber tomado conocimiento de
la comisión de un delito -que él está obligado a denunciar-, o hallarse interviniendo en una investigación en
la que se procura individualizar a los responsables de un ilícito ya conocido. Por otra parte, cabe destacar
que la obligación de denunciar debe tener su origen en la ley (en el orden nacional, véase el art. 177,
CPPN).
c) Omisión: La conducta consiste en no denunciar la perpetración de un delito o en no individualizar al
autor o partícipe de un delito ya conocido. Se trata, por lo tanto, de un tipo penal de acciones alternativas.
d) Posibilidad de realizar la conducta debida: Como en toda omisión, se requiere que el autor se encuentre
en condiciones de realizar la conducta debida, es decir que le sea materialmente posible denunciar el
hecho delictivo o individualizar a sus responsables.
TIPO SUBJETIVO:
Es una figura que requiere dolo, consistente en el efectivo conocimiento de la existencia de un delito y la
omisión de denunciarlo o perseguirlo pese a estar obligado a ello.
Consumación y tentativa: Tratándose de un delito de pura actividad, se consuma con la simple omisión de
la conducta debida, sin que se requiera resultado alguno.
Si bien el delito se ha de consumar al momento de expirar los plazos procesales sin que se formule
denuncia, debe tenerse presente que si ese retardo en la denuncia ya ha adquirido las características de
injustificado se debería tener por consumada la conducta, aun cuando no haya expirado aquel plazo. Sin
embargo, esta posición no es unánime.
b. Favorecimiento real (Inc. 1° b y e).
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: No se requiere ninguna característica especial para ser auto del delito.
b) Acción típica: En el supuesto previsto en el inc. 1° b), configura el tipo penal la acción de ocultar, alterar
o hacer desaparecer o la de ayudar al autor o partícipe a realizar esas acciones. El término ocultar importa
el guardar, tapar, encubrir, impedir que se pueda saber la ubicación de la cosa, sustrayéndola a los
sentidos o al conocimiento de quienes la buscan. Alterar implica cambiar o modificar el objeto en forma
suficiente para entorpecer de ese modo su empleo por la autoridad para determinar responsabilidades.
Según Millán, hacer desaparecer consiste en suprimir o quitar de delante por cualquier medio, como sería
quemar, lavar, borrar, evaporar, diluir, embadurnar, pintar, etc.
Los objetos sobre los cuales recaen estos verbos típicos son los rastros, pruebas o instrumentos del delito.
En el inc. 1° e), la conducta consiste en asegurar o ayudar al autor o al partícipe a asegurar el producto o el
provecho del delito.
Acierta a nuestro juicio Soler cuando destaca que en este caso la ley reprime la conducta de quien tiene en
mira el favorecimiento de una situación futura como lo es el disfrute de lo mal habido.
TIPO SUBJETIVO:
No encubre el que hace desaparecer los rastros o pruebas, sino el que, sabiendo o maliciando su origen,
intencionalmente lo hace. Tanto la hipótesis prevista en el subinc. b) como en el e) requiere del autor un
actuar doloso.
El favorecimiento real es un delito de pura actividad, de peligro concreto e instantáneo, que se consuma
con la realización de las acciones típicas descriptas, sin que se requiera ningún resultado, como podría ser
la frustración de la investigación.
c. Receptación de cosas procedentes de delito.
En la actual redacción, si bien se mantienen dos tipos de receptación diferentes, la figura básica dolosa
constituye el inc. 1°, apartado c), y los requisitos de "ánimo de lucro" y "habitualidad" resultan supuestos
agravantes de la estructura básica (inc. 3° apartados "b" y "c"). La figura culposa es captada por el inc. 2° de
la norma.
Receptación dolosa
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Autor de receptación puede ser cualquier persona.
b) Acción típica: Las acciones típicas consisten en adquirir, recibir, u ocultar dinero, cosas o efectos
provenientes de un delito.
Singular problema se ha planteado en torno a la expresión "proveniente de un delito". Cuando el bien en
cuestión es de los que ostentan una numeración para su identificación, la supresión de la misma constituye
un hecho típico (art. 289, inc. 3°, Cód. Penal); sin embargo, cabe preguntarse sobre la tipicidad de la
conducta de quien recibe la cosa en ese estado. La jurisprudencia mayoritaria ha entendido que nada obsta
a que la acción de suprimir la numeración sea objeto de un posterior encubrimiento. No obstante,
compartimos con Donna que la cosa, en este caso, no "proviene" de un delito. En realidad, es el objeto de
un delito.
TIPO SUBJETIVO:
La nueva redacción permite, para un sector de la doctrina, compatibilizar el tipo con el dolo eventual, en el
caso en que el agente realiza cualquiera de las actividades típicas (adquiere, recibe u oculta), sin perjuicio
de la duda que pueda tener sobre la procedencia ilícita del objeto. En contra, la mayoría de la doctrina
sostiene que la figura requiere dolo directo, debiendo el sujeto activo saber, de manera clara y precisa, que
el objeto proviene de un delito.
Por nuestra parte, consideramos que la actual redacción acepta que el tipo objetivo sea abarcado por el
dolo eventual del autor. Ello es así en los casos en que las circunstancias fácticas que rodean a la
receptación de la cosa hagan sospechar al autor que la misma proviene de un hecho ilícito, no obstante lo
cual éste actúa despreciando la producción del resultado.
Esta interpretación se ve reforzada por la introducción de una forma culposa de receptación que hiciera la
última reforma legislativa en la materia. Por lo que, de este modo, la ley reprime todas las formas ilícitas de
receptación, ya sea que el autor haya obrado con dolo directo, con dolo eventual o con culpa.
Consumación y tentativa: La adquisición, recibimiento u ocultación se consuma en el momento en que la
cosa es entregada. Según Creus, son delitos instantáneos que pueden eventualmente tener el carácter de
permanentes. Se trata de un delito de resultado, no requiriendo para su consumación la obtención de un
beneficio patrimonial o de otra índole. Señala Donna que la tentativa es admisible en tanto es posible la
existencia de actos ejecutivos previos a la consumación.
Receptación culposa
a) Sujeto activo: No exige ninguna calidad particular para ser autor del delito.
b) Acción típica: Consiste en adquirir, recibir u ocultar una cosa o efecto proveniente de un ilícito, sin
sospechar de su origen ilícito. Los verbos típicos son los mismos previstos por el tipo doloso, aun cuando la
posibilidad de ocultar culposamente no es evidente.
El actuar imprudente o negligente del autor, violatorio del deber de cuidado, es el que le impide advertir
las circunstancias y lo conduce a programar su conducta de un modo defectuoso y lesivo para el bien
jurídico, fundando de este modo el reproche penal. El sujeto incumple con el objetivo deber de cuidado
cuando las circunstancias que rodean la receptación de la cosa o efecto son anómalas y, no obstante ello,
realiza la acción sin advertir la proveniencia ilícita de la cosa o efecto. La irregularidad en el acto puede
evidenciarse a través del precio vil por el que se adquiere la cosa, el lugar donde se efectúa la transacción,
la personalidad de quien transfiere el bien, etc.
Tratándose de la adquisición de bienes muebles registrables, el deber de cuidado indica verificar el estado
registral anterior del bien a fin de acreditar el legítimo origen de la cosa.
I. Agravantes.
Delito anterior especialmente grave (Inc. 3° a)
El subinc. 3° a) consagra una nueva clasificación de delitos, dividiéndolos en graves y menos graves, y por
otro lado vuelve al sistema de vincular la pena del encubrimiento a la gravedad del delito anterior.
La ley considera como especialmente grave todo delito que prevea una pena mínima superior a tres años
de prisión.
La totalidad de los elementos que determinan la tipicidad del hecho precedente debe encontrarse
acreditada para que opere la agravante. En caso contrario, la duda que exista sobre el carácter grave del
delito precedente debe jugar en favor del reo (art. 3°, CPP).
Otra discusión que esta figura agravante plantea se refiere al conocimiento, por parte del autor, de la
gravedad del delito precedente, entendiendo que de no conocer éste dicha circunstancia no incurriría en la
calificante.
El ánimo de lucro (Inc. 3° b)
El art. 277, inc. 3°, subinc. B), agrava la conducta cuando se advierte ánimo de lucro. El fin de lucro importa
la obtención de una ventaja, comporta el propósito del agente de obtener ganancia o provecho material,
para sí o para un tercero, que puede traducirse en dinero o su equivalente en cualquier clase de valores,
beneficios o ventajas materiales, descartándose el beneficio moral o espiritual.
Habitualidad (Inc. 3° c)
Por su parte el subinc. c) agrava la figura cuando el autor habitualmente se dedica a la comisión de este
tipo de hechos. La habitualidad requiere no sólo la reiteración de actos sino además cierta permanencia en
la actividad específica, revelada por la continuación en ella, aunque no sea su medio de vida.
Funcionario Público (Inc. 3° d)
En lo que atañe a quiénes son los sujetos considerados por la ley como funcionarios públicos nos
remitimos al desarrollo de la cuestión que se hiciera en la parte general al analizar el art. 77 del Cód. Penal.
La agravante no procedería cuando la acción realizada fuera la descripta en el inc. 1° d) del artículo, puesto
que dicho tipo penal exige un sujeto activo especial que, si se sigue una tesis restrictiva, debe ser
necesariamente un funcionario público, por lo cual esta agravante no podría operar so pena de incurrir en
un doble reproche.
Las normas generales para el agravamiento (Inc. 2°, último párr.)
La circunstancia de que el legislador haya resuelto que sólo operará el agravamiento de la escala penal una
vez, resuelve problemas que a diario se suscitan en nuestros tribunales con las demás figuras del Cód.
Penal que prevén agravantes para la figura básica. Señala Donna que sin esta norma, y habida cuenta de
que en las agravantes la pena es elevada, terminaría el encubrimiento convirtiéndose en un delito más
grave que incluso el homicidio.
II. Excusa absolutoria.
En el art. 277, inc. 4°, se establece que estarán exentas de responsabilidad criminal distintas personas que,
pese a obrar a favor del sujeto activo del delito anterior, dado su grado de relación con aquél, no deberán
responder por dicha colaboración y/o ayuda.
Citando a Scimé, señala Millán que el fundamento de la eximente de responsabilidad, reside en que los
vínculos de sangre, de familia, o los derivados de la amistad o nacidos de la gratitud, han determinado
constantemente que se exceptuara del deber de denunciar, y / o de abstenerse a ayudar, ya que sostener
lo contrario, implicaría contrariar las leyes de la naturaleza.
Por último, y tal como se encuentra redactada la norma, no quedan comprendidos los supuestos de ayuda
al autor o a quien participa para preservar el producto o el provecho del delito.
Tampoco entran los casos en que el autor hubiese obrado con ánimo de lucro, sin distinción en cuanto al
hecho ni a la relación personal con el favorecido, habida cuenta de que la finalidad buscada ya no es la
ayuda a la persona, sino al fin personal del autor, es decir al ánimo de lucro.
d) Lavado de activos.
Art. 278: “1°a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la
operación el que convirtiera, transfiriese, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo
dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la
consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen
lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), sea en un solo acto o por la
reiteración de hechos diversos vinculados entre sí;
b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con
habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos
de esta naturaleza;
c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su
caso, conforme a las reglas del art. 277;
2° El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso
anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento (20 %) al ciento cincuenta por
ciento (150 %) del valor de los bienes objeto del delito; (texto observado por decreto 370/2000 del Poder
Ejecutivo Nacional)
3° El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación
que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del art. 277;
4° Los objetos a los que se refiere el delito de los incs. 1°, 2° o 3° de este artículo podrán ser decomisados”.
No existe acuerdo sobre cuál es el bien jurídico protegido por este delito:
a) Desde algunos sectores se defiende la tesis de que el lavado de activos afecta de algún modo al objeto
tutelado por la norma cuya infracción genera los bienes.
Es decir que el delito de lavado de activos menoscaba el mismo bien jurídico ya lesionado por el delito
previo.
b) Otros sostienen que quien blanquea los bienes procedentes de un delito previo lesiona la administración
de justicia, en la medida en que impide el descubrimiento por las autoridades de la comisión de un delito
previo.
c) Para otra corriente, el lavado de activos se presenta como un delito pluriofensivo, pues en la realidad
menoscaba simultáneamente a la administración de justicia, al orden socioeconómico, a la transparencia
del sistema financiero o la legitimidad de la actividad económica, e incluso a la salud pública (p. ej., en los
casos de narcotráfico).
d) Desde otra perspectiva, se entiende que el bien jurídico protegido resulta ser el orden socioeconómico.
La ubicación de la figura entre los delitos contra la administración pública hace presumir que, para nuestro
derecho positivo, el lavado de activos resulta ser un delito contra la administración de justicia.
LAVADO DE ACTIVOS PROVENIENTES DE UN DELITO (ART. 278)
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: No puede cometer el delito del art. 278 aquel que hubiera participado en el delito previo.
Quedan excluidos, por tanto, no sólo los autores y coautores del delito previo sino también los partícipes
(inductores, cooperadores necesarios y cómplices). La relación de parentesco, en principio, no exime de
responsabilidad, algo que sí ocurre respecto del encubrimiento (art. 277, inc. 4°, Cód. Penal). Esto es así
cuando el monto que se pretende blanquear es superior a $ 50.000, ya que si se tratase de un monto
menor, el inc. 1° c) remite a la aplicación de todas las reglas contenidas en el art. 277 Cód. Penal, incluso a
aquellas que prevén la excusa absolutoria.
b) Acción típica (art. 278 inc. a y c): El legislador nacional se ha valido de una enumeración ejemplificativa a
la hora de enunciar los verbos típicos que constituyen la figura. Se trata de un tipo penal abierto mediante
el cual se busca abarcar todas las modalidades de comisión posibles.
Los verbos típicos seleccionados han sido "convertir", "transferir", "administrar", "vender" o '''gravar'': Sin
embargo, todos ellos parecieran ser distintas especies del género "aplicar", ya que el legislador finaliza la
enunciación de acciones punibles con la expresión "aplicare de cualquier otro modo" con el objeto de no
limitar la persecución a un grupo de acciones taxativamente enumeradas.
Convertir sugiere la transformación del bien de origen ilícito por otro de distinta naturaleza.
Transferir tiene una doble significación. Por un lado implica la cesión del bien a un tercero, y por el otro, se
corresponde con la acción de trasladarlo de un lugar a otro.
Administrar hace referencia a detentar el gobierno y la dirección de los bienes de origen espurio.
Vender significa transmitir el bien a título oneroso.
Gravar quiere decir constituir sobre el bien de origen delictivo un derecho real de garantía.
Finalmente la expresión aplicar de cualquier otro modo debe ser entendida como la realización de "...
cualquier actividad operación encaminada a lograr el fin propuesto, esto es, encubrir el origen ilícito de los
bienes para otorgarles una apariencia de que tienen un origen lícito".
No sería suficiente para consumar el delito la mera realización de alguna conducta de las descriptas sino
que es necesario que aquella conducta esté dirigida a darle apariencia de licitud a aquellos bienes. Si no se
consigue probar que la conducta es idónea para dar lugar a tal consecuencia. podría analizarse si en su
caso se ha cometido el delito de encubrimiento.
c) Objetos de la acción: El objeto material del art. 278 se encuentra integrado por dinero u otra clase de
"bienes" provenientes de un delito. El término ha de ser entendido en un sentido amplio que comprenda la
totalidad de los bienes que puedan ser producidos y/u obtenidos como consecuencia de un ilícito. Los
bienes han de proceder, en principio, de cualquier delito.
Uno de los problemas dogmáticos más relevantes que presenta la figura es el de determinar si el monto
mínimo exigido para la configuración de la infracción es un elemento del tipo objetivo, y como tal debe ser
abarcado por el dolo, o si por el contrario se trata de lo que se conoce como una condición objetiva de
punibilidad cuyo conocimiento por parte del autor resulta indiferente. La cuestión no es menor, dado que
si sostenemos que estamos frente a una condición objetiva de punibilidad, todo error en el que incurra el
autor relativo al monto objeto de la maniobra debería ser considerado como jurídicamente irrelevante.
Ante una situación análoga, como es el caso de los montos dinerarios fijados por la ley penal tributaria, la
jurisprudencia ha considerado que ellos no integran el tipo objetivo sino que constituyen una condición
objetiva de punibilidad.
TIPO SUBJETIVO:
Para algunos el tipo penal del art. 278 se satisface tanto con un dolo directo como con el dolo eventual.
Es claro que nos encontramos frente a lo que una parte de la doctrina denomina "delito de intención", en
el cual una ultraintención guía la conducta del autor hacia un fin concreto. La presencia de este elemento
subjetivo distinto del dolo es la que determina una distinción subjetiva entre el lavado de dinero y el
encubrimiento.
El delito queda consumado desde el momento en que se llevan a cabo cualesquiera de las acciones típicas,
en tanto de ellas se derive la posible consecuencia de que tales bienes adquieran la apariencia de licitud.
Ahondaremos en el problema que presenta la tentativa cuando analicemos el delito de "emprendimiento".
Agravantes (Art. 278, inc. 1 b)
En el inc. 1° b) se establece una modalidad agravada, cuando el autor realice tareas de blanqueo de
capitales en forma habitual o bien cuando forme parte de una organización o banda formada para la
comisión de este tipo de delitos.
Sobre el concepto de habitualidad, habremos de remitirnos a lo ya señalado en su momento al analizar la
figura de encubrimiento habitual.
En lo que se refiere a la asociación o banda nos remitimos a las consideraciones expuestas al analizar el art.
210 del Cód. Penal.
No obstante, corresponde aquí señalar que pueden darse dos supuestos interesantes de relaciones entre
estas dos figuras: cuando la banda se constituye al solo efecto de cometer el delito previsto en el art. 278
del Cód. Penal no puede analizarse un posible concurso con el delito del art. 210 del Cód. Penal. En cambio,
bien puede un sujeto perteneciente a una asociación (en los términos del art. 210) también ser pasible de
sanción por la figura del art. 278, por advertirse que esa misma banda, aparte de un sinnúmero de delitos,
comete o ha cometido actos de lavado de dinero. En esta última hipótesis las figuras concurren
materialmente entre sí.
Tipo culposo (278, inc. 2)
En relación con la figura culposa contemplada en el art. 278, inc. 2° fue derogada por el Poder Ejecutivo
Nacional (decreto 370/2000) invocando, por un lado, que aceptar la figura culposa en este tipo de ilícitos
extendería de forma peligrosa la amenaza penal en una materia delicada, con innumerables consecuencias
disvaliosas para la actividad económica del país y, por el otro, la inconveniencia de prever un tipo culposo y
en consecuencia "abierto", que deje librada al juez la tarea de determinar cuál es el objetivo deber de
cuidado que se ha violado en el caso concreto. Por lo tanto, la disposición no tiene vigencia.
Emprendimiento (278, inc. 3)
En el art. 278, inc. 3°, se contempla lo que la doctrina penal denomina "receptación intermedia" o "en
tránsito" y, conforme a lo que surge del dictamen de la Cámara de Diputados al momento de la sanción de
esta ley, el tipo penal descripto incrimina el denominado "delito de emprendimiento" dándole tratamiento
de hecho consumado a las conductas que constituyen actos preparatorios del futuro lavado. En razón de
ello es que se lo remite a las normas del art. 277, asimilando al receptador intermedio como autor de
encubrimiento simple.
Cevasco señala que el presente inciso tipifica una etapa previa del iter criminis, entendiendo que se ha
dado un tratamiento autónomo a la receptación de activos destinados a ser transformados a posteriori,
siendo que dicha conducta puede constituir, como hemos señalado, un acto preparatorio o bien, una
tentativa de lavado de dinero. De este modo, cuando un sujeto reciba una suma superior a 50.000 pesos
proveniente de un delito con la intención de darle una apariencia lícita, y dicha recepción constituya un
acto necesario para la realización de la transformación e inequívoco en cuanto a los objetivos del autor, el
sujeto habrá consumado el delito previsto en el inc. 3° del art. 278, y dado comienzo de ejecución al ilícito
contemplado en el inc. 1° de la misma norma. Siendo más grave la pena aplicable por la tentativa de lavado
de activos agravado, que por el delito de “emprendimiento” consumado, debería resolverse esta cuestión
por las reglas del concurso aparente.
Decomiso (278, inc. 4°)
Por último, el inc. 4° establece la posibilidad de que los bienes o cosas objeto del delito de lavado de dinero
sean decomisados. En estos casos y analizando la jurisprudencia de nuestros tribunales, a la luz de la vieja
figura prevista en el art. 25 de la ley 23.737, "le corresponde al interesado, probar su origen legítimo" si es
que peticiona la devolución de los elementos secuestrados, cuando el proceso se encuentre aún pendiente
de resolución definitiva.
Cuestiones particulares de punibilidad.
Art. 279: “1° Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida en las
disposiciones de este Capítulo, será aplicable al caso la escala penal del delito precedente;
2° Si el delito precedente no estuviera amenazado con pena privativa de la libertad, se aplicará a su
encubrimiento multa de mil pesos ($ 1.000) a veinte mil pesos ($ 20.000) o la escala penal del delito
precedente, si ésta fuera menor. No será punible el encubrimiento de un delito de esa índole, cuando se
cometiere por imprudencia, en el sentido del art. 278, inc. 2°;
3° Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el art. 277, incs. 1° o 3°, o en el art. 278, inc. 1°,
fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones sufrirá
además inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiera actuado
en ejercicio u ocasión de una profesión u oficio que requieran habilitación especial.
4° Las disposiciones de este Capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera
del ámbito de aplicación especial de este Código, en tanto el hecho precedente también hubiera estado
amenazado con pena en el lugar de su comisión”.
Atenuantes genéricas
La agravante prevista en el inc. 1° es acertada, por cuanto si el delito que se encubre tiene una pena menor
que el propio delito de encubrimiento al autor sólo se le podrá aplicar la más leve. En el inc. 2° se analiza la
situación especial del encubrimiento de un delito que no prevea pena privativa de libertad, caso en el cual
el autor del encubrimiento sólo podrá ser castigado con una pena de multa.
Agravante especial
En el inc. 3° se prevé la inhabilitación especial de 3 a 10 años para quien hubiera cometido el hecho, en
ejercicio u ocasión de sus funciones públicas (funcionario público) o de una profesión u oficio que
requirieran habilitación especial (escribanos, abogados, martilleros, contadores) ya que se ha usado el
cargo para fines delictivos y no para el servicio que presupone en sí mismo.
Delito previo cometido fuera del país
En cuanto al inc. 4°, puede decirse que constituye un reconocimiento expreso del carácter transnacional de
la actividad de lavado y de la existencia de organizaciones criminales globalizadas.
La extensión de la territorialidad implica que el delito precedente se haya cometido fuera del ámbito de
aplicación del Cód. Penal, pero con la condición de que ese hecho estuviera amenazado con pena en el
lugar de origen.
Debe quedar claro que el legislador no ha optado por la competencia universal en materia de lavado de
activos; sólo se admite que el delito precedente haya tenido lugar en el extranjero. El encubrimiento de
dicho ilícito debe siempre haber tenido lugar en el territorio nacional para que los jueces argentinos
resulten competentes.
7. Evasión.
Art. 280: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hallándose legalmente detenido se
evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas”.
Donna afirma que lo que está en juego es el interés público inherente al sometimiento de los particulares a
la administración de justicia, por necesidad y conveniencia de que la libertad personal de éstos
permanezca restringida, en la forma que haya establecido el órgano con potestad para ello.
Estructura típica
TIPO BOJETIVO:
a) Sujeto activo: Debe ser la persona que se encuentre “legalmente detenida”. Se entiende por tal a
aquella privada de su libertad personal por autoridad competente y de acuerdo a las formalidades exigidas
por la ley, ya sea como sospechada, arrestada, imputada, procesada o condenada, en virtud de un delito,
contravención o infracción disciplinaria, o detenida por un particular en caso de flagrancia. También
pueden serlo quienes se encuentran detenidos a la espera de ser extraditados; y los testigos o detenidos
en el primer momento del hecho hasta individualizar a los autores.
b) Acción típica: La acción típica consiste en evadirse estando legalmente detenido, es decir en recuperar la
libertad ambulatoria mediante la eliminación de los obstáculos que la restringen.
La ley no indica un lugar específico del que deba efectuarse la fuga, por lo que puede tratarse de un
establecimiento carcelario, dependencia policial, juzgado, vehículo, coche celular, etc.; y aun de manos de
quien lo detiene, siempre que hubiere sido reducido previamente. Lo trascendente, y que constituye el
presupuesto del delito, es que el autor se encuentre legal y legítimamente detenido.
c) Referencias:
- Fuerza en las cosas: Se sostiene que es la fuerza destinada a vencer la resistencia de los elementos
utilizados para asegurar la detención del agente, sean éstos predeterminados a esos fines, como pueden
ser muros, rejas, cercos perimetrales, etc.; o no predeterminados, pero que se les otorga esa finalidad en el
caso particular; por ejemplo, la puerta del automóvil en que se conduce al detenido, o la puerta del recinto
del tribunal donde se lo aloja.
La fuerza sobre cosas distintas a las mencionadas no basta para configurar la evasión; tampoco el empleo
de amenazas ni la utilización de medios no violentos, como pueden ser el escalamiento o el uso de la llave
falsa, encontrada o sustraída.
-Violencia en las personas: Consiste en el despliegue de energía física por parte del agente sobre las
personas que permanente u ocasionalmente ejercen su custodia. La violencia "tácita o moral", es decir la
empleada para vencer materialmente la resistencia de la víctima pero sin operar sobre su cuerpo, es
admitida por parte de la doctrina
TIPO SUBJETIVO:
Es un delito doloso. Donna afirma que la calidad de detenido es un elemento normativo del tipo, por lo que
el error en ese punto constituirá un error de tipo que eliminará la tipicidad.
La evasión se consuma en el momento que el sujeto activo logra desvincularse de la situación de privación
de libertad en que se encontraba, aunque sea capturado de nuevo en un corto plazo.
La jurisprudencia dice que "el delito de evasión es instantáneo y se consuma con la salida del ámbito del
encierro, sin que la persecución y aprehensión, lograda luego de superados los límites de ese ámbito,
implique la no consumación del tipo". Además, dijo que "las apetencias subjetivas y objetivas de la figura
de la evasión se hallan satisfechas a través del quehacer del inculpado, si éste actuó con dolo y empleó
violencia contra su custodio personal, mientras se hallaba sometido a la fuerza pública, con orden legal de
detención tentando su fuga, la que no llegó a cristalizarse por causas ajenas a su voluntad".
a) Favorecimiento de la evasión: forma dolosa y culposa.
Art. 281: “Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que favoreciere la evasión de algún
detenido o condenado. Y si fuere funcionario público, sufrirá, además, inhabilitación absoluta por triple
tiempo.
Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público, éste será reprimido con multa de mil a
quince mil pesos”.
La administración de justicia, y dentro de ella la acción ejecutiva de la pena privativa de la libertad y de las
medidas de seguridad, puede verse afectada por conductas intencionales o desaprensivas de quienes
favorecieren la evasión de una persona legalmente detenida.
FAVORECIMIENTO DOLOSO (Párr. primero)
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona; la norma no exige cualidades especiales en el sujeto activo,
pero si éste fuese un funcionario público se lo conmina además con pena de inhabilitación, la cual
funcionará como pena conjunta a la de prisión.
b) Acción típica: La acción típica consiste en favorecer la evasión de una persona legalmente privada de su
libertad. Favorece la evasión quien brinda cooperación o ayuda al detenido o condenado para que éste
intente, procure o concrete su fuga. Esto importa, según Creus, eliminar los obstáculos que restringen la
libertad ambulatoria. Lo que se tipifica es favorecer una evasión, y evasión es la descripta por el art. 280,
de forma tal que una interpretación taxativa llevaría a sostener que solamente se comprenden los
supuestos en que el detenido o condenado efectivamente emplea fuerza o violencia. Sin embargo, la
doctrina mayoritaria sostiene que lo que se favorece es la evasión procurada a través de cualquier medio, y
no solamente la delictiva o punible prevista por el art. 280.
La norma nada dice respecto de los medios que puede emplear el favorecedor para brindar su ayuda o
cooperación, debiendo entenderse que todos son posibles. Pueden ser violentos o no violentos, como la
astucia o seducción.
El favorecimiento puede prestarse mediante actos u omisiones. Las segundas presuponen la existencia de
una posición de garante por parte del sujeto activo, esto es que se encuentre investido de un deber u
obligación de actuar en el caso concreto para impedir el hecho facilitador o la propia fuga del agente.
Si bien la ayuda favorecedora debe incidir en el curso causal de la evasión, no es necesario que ella sea
decisiva para lograrlo; basta y queda comprendida cualquier cooperación que favorezca el proceso causal
(p. ej., brindar consejos, aportar datos, etc.).
TIPO SUBJETIVO:
Creus afirma que la figura sólo admite el dolo directo. Donna, por su parte, considera posible el dolo
eventual, en el caso que el sujeto activo, sin perjuicio de sólo sospechar la posibilidad de una evasión,
presta su cooperación o ayuda, lo cual termina finalmente favoreciéndola.
La doctrina no es conteste en cuanto al momento consumativo del favorecimiento doloso. Una parte de
ella considera que se consuma cuando la fuga se ha producido, es decir cuando el evadido se ha sustraído
completamente del ámbito de custodia al que se encontraba sometido. La tentativa es posible para esta
parte de la doctrina, requiriendo la existencia de principio de ejecución de la evasión favorecida, por lo que
aquélla dependerá de la tentativa del favorecido. Otros entienden que el favorecimiento ya se consuma
con la evasión o su intento. En esa línea, Creus sostiene que antes del intento de evasión, el acto de
favorecimiento será un mero acto preparatorio; y cuando aquélla se haya comenzado a ejecutar, este
delito estará consumado, por lo que no le parece posible la tentativa.
FAVORECIMIENTO CULPOSO (Párr. segundo)
a) Sujeto activo: Puede ser únicamente un funcionario público a cuyo cargo o cuidado se encuentre el
detenido o condenado, en forma directa (guardiacárcel) o indirecta (supervisor).
b) Acción típica: Consiste en que, como consecuencia o resultado de la negligencia del sujeto activo, se
produzca la evasión de un detenido o condenado. La jurisprudencia ha dicho que para que exista
favorecimiento culposo, no basta que la negligencia del agente haya significado un aporte más dentro del
proceso causal, requiriendo que haya producido la evasión; esto es que sin esa negligencia la evasión no se
hubiese realizado tal como se produjo.
Consumación
Soler afirma que en esta forma culposa la consumación se produce con la efectiva fuga. Obviamente,
tratándose de un delito culposo, la tentativa no es posible.
b) Quebrantamiento de inhabilitación.
Art. 281 bis: “El que quebrantare una inhabilitación judicialmente impuesta será reprimido con prisión de
dos meses a dos años”.
El objeto de tutela es la administración de justicia, siendo el bien jurídico la efectividad de las disposiciones
judiciales.
Estructura típica
TIPO OBJETIVO:
a) Sujeto activo: Es el que ha sido judicialmente inhabilitado.
b) Acción típica: Consiste en quebrantar una inhabilitación, es decir en realizar las actividades vedadas por
la pena. Debe tratarse de una inhabilitación impuesta judicialmente, es decir, por un órgano jurisdiccional.
TIPO SUBJETIVO:
Es un delito doloso; exige el conocimiento cierto y efectivo de la inhabilitación impuesta, que no puede ser
reemplazado por ninguna ficción procesal (p. ej., reputarla conocida por haber sido publicada mediante
edictos). El error, obviamente, elimina el dolo y, teniendo en cuenta que no existe la figura culposa, aun el
error vencible transformará la conducta en impune.
La consumación se produce en el momento mismo en que se efectúa la transgresión. Donna, con cita de
Laje Anaya, sostiene que la tentativa es admisible y ejemplifica con el inhabilitado que concurre a votar
presentándose en la mesa correspondiente para sufragar y es impedido de hacerlo cuando, sobre en
mano, intenta ingresar en el cuarto oscuro.

Delitos de exacciones ilegales y concusión

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LECCIÓN 22

1) Exacciones ilegales. Figura básica.

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