Tike': Enrique Navarro Beltran Navarro Y Cia Ltda Profesor de Derecho Constitucional

ENRIQUE NAVARRO BELTRAN NAVARRO Y CIA LTDA
Profesor de Derecho Constitucional
O O O 9 1.8
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INFORME EN DERECHO
ANALISIS DE DISPOSICION DEL CODIGO DEL TRABAJO QUE

SANCIONA PECUNIARIAMENTE PRACTICAS ANTISINDICALES Y
ADICIONALMENTE INHABILIDAD POR DOS AÑOS PARA
CONTRATAR CON LA ADMINISTRACION, A LA LUZ DE LOS
PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD, DEBIDO PROCESO,
TIPICIDAD, CULPABIBILIDAD Y NON BIS IN IDEM
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN
Santiago, marzo de 2015
1
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN 000919 NAVARRO Y CIA LTDA
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1
INTRODUCCIÓN
Se me ha solicitado informe en derecho al tenor de ciertos
aspectos o cuestiones de constitucionalidad promovidos por el
requirente Banco de Crédito e Inversiones (en adelante "BCI"), en
recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (Roles N° 2722-2014
y 2729-2014, acumulados), y que inciden en gestiones pendientes
correspondientes a sendos recursos de quejas (Rol N° 22.939-2014) y
de unificación de jurisprudencia (Rol N° 14.854-2014), ambos en actual
tramitación ante la Corte Suprema.
De acuerdo a los antecedentes que obran en los requerimientos

individualizados, se pide la inaplicabilidad al caso concreto de lo
preceptuado en la letra a) del artículo 289 del Código del Trabajo,
como igualmente lo dispuesto en los artículos 292, inciso primero
del mismo cuerpo legal, y artículo 4° inciso primero, parte final
de la Ley N° 19.886, por contravención a diversas disposiciones y
garantías constitucionales, en especial, por infringir el debido proceso,
los principios de tipicidad, culpabilidad, presunción de inocencia,
proporcionalidad y "nos bis in idem", y la libertad económica.
A modo de resumen, los antecedentes de los requerimientos de

inaplicabilidad promovidos -en adelante e indistintamente "los
requerimientos"- dicen relación con la sentencia de fecha 20 de marzo
de 2012, "supuestamente dictada", como lo afirma la requirente, por
don Juan Manuel Gatica Lizana, en su "pretendida" calidad de Juez
Subrogante del Juzgado de Letras de Calama (en expediente RIT S-14-
2013), acogiendo denuncia interpuesta por la Inspección Provincial del
Trabajo en contra del BCI, condenando a esta última institución bancaria
por haber incurrido aparentemente en "práctica antisindical" a pagar
una multa a beneficio del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo,
ascendente a la suma de 20 unidades tributarias mensuales, por la
hipotética vulneración que acusa de lo dispuesto en la letra a) del
artículo 289 del Código del Trabajo y, específicamente, en "separar
ilegalmente de funciones a dos trabajadoras partícipes de un proceso de
negociación colectiva, las que se encontraban amparadas por el fuero
que les confería el artículo 309 del mismo cuerpo legal".
El aludido artículo 289 del Código del Trabajo, prescribe que serán
consideradas prácticas desleales del empleador las acciones que
individualiza en sus diversos literales, y que atenten contra la libertad
sindical, disponiendo, en lo atingente al presente informe, que incurren
especialmente en esta infracción "a) El que obstaculice la formación o
funcionamiento de sindicatos de trabajadores negándose
2
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN O O 0 9 2, O NAVARRO Y CIA LTDA
injustificadamente a recibir a sus dirigentes, ejerciendo presiones

mediante amenazas de pérdida del empleo o de beneficios o del cierre
de la empresa, establecimiento o faena, en caso de acordarse la
constitución de un sindicato; el que maliciosamente ejecutare actos
tendientes a alterar el quórum de un sindicato."
A juicio del Tribunal de instancia, ante la contravención

establecida, y tipificada por lo previsto en el citado literal a) del artículo
289 del Código del Trabajo, resulta aplicable "lo dispuesto en el artículo
292 inciso primero del Código del Trabajo, en cuando a que las prácticas
antisindicales o desleales serán sancionadas con multa de diez a ciento
cincuenta unidades tributarias mensuales, teniéndose en cuenta para
determinar su cuantía la gravedad de la infracción." Como consecuencia
de lo anterior y considerando entonces la "gravedad de la infracción", el
Tribunal fijó una multa de sólo 20 UTM.
Recurrida de nulidad de la sentencia individualizada, la Iltma.

Corte de Apelaciones de Antofagasta, mediante sentencia de fecha 7 de
agosto de 2014, desestimó las infracciones denunciadas en el recurso,
confirmándose así la sentencia del Tribunal de primera instancia.
Luego, ambas gestiones pendientes, ya individualizadas y

seguidas ante la Corte Suprema, se vinculan necesariamente con
aquella sanción por práctica antisindical que le fuera impuesta a la
requirente por el Juzgado de Letras del Trabajo de Calama.
Y es precisamente respecto de aquellas gestiones el que se solicita

el que se declaren inaplicables los preceptos legales impugnados,
considerándose al efecto afectados de inconstitucionalidad una serie de
principios y garantías vulnerados en razón de la aplicación al caso
concreto de los preceptos legales impugnados, en especial, (i) el debido
proceso en su relación a las garantías de un procedimiento e
investigación racionales y justos; (ii) la tutela efectiva de las garantías
constitucionales; (iii) el principio de proporcionalidad; (iv) los principios
de legalidad y tipicidad; (v) los principios de culpabilidad y presunción
de inocencia; (vi) el principio de libertad económica, y; (vii) el principio
nos bis in idem.
Todo lo anterior, en la forma latamente expuesta en los

requerimientos, a cuyo tenor nos remitimos para los efectos de evitar
reiteraciones innecesarias.
3
000921 VARRO Y CIA LTDA
A.,0<t).(9/"..41.hrAtt,*
NA
Es materia específica del presente informe analizar desde una
perspectiva constitucional la vulneración que se verificaría en razón de
la aplicación al caso concreto de la disposición contenida en la letra a)
del artículo 289 del Código del Trabajo, reprochándose el haber
incurrido en una conducta o práctica antisindical en ausencia de
análisis de concurrencia de factor de atribución de culpa,
siguiéndose de aquello la imposición de inmerecidas sanciones, con
especial mención de aquella impuesta en razón de lo expresado en el
inciso primero, última parte, del artículo 4° de la Ley N° 19.886,
como manifestación de una proposición de dicho precepto como fuente
constrictora de libertades, castigo desproporcionado y sanción de
plano, en su relación con garantías y derechos previstas y
establecidos, respectivamente, por la Constitución Política de la
República.
Habida consideración de los antecedentes expuestos,

corresponderá analizar -preliminarmente- los principales aspectos
doctrinales y jurisprudenciales vinculados a las garantías de libertad
sindical y a la libertad de empresa, evidenciándose a continuación la
problemática que de los hechos que motivan el presente informe se
verifica, especialmente con ocasión de la ausencia de acreditación de
concurrencia de factores de imputabilidad en la sentencia que impuso la
sanción por práctica antisindical, y dictada por el Juzgado de Letras de
Calama, y la imposibilidad consecuente de atribuir el carácter de
práctica antisindical a las conductas reprochadas; a la vez que las
consecuencias contrarias a la Carta Fundamental que se producen como
efecto de lo anterior, especialmente la aplicación de una sanción de
inhabilidad para contratar con la administración por dos años, la que se
impone de plano, sin debido proceso y en contravención a diversos
principios que inspiran el derecho sancionador administrativo.
4
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN O OO92 2 RO Y CIA LTDA
VAR
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LIBERTAD SINDICAL
1. Norma constitucional
El artículo 19 N° 19 de la Constitución Política de la República
asegura a todas las personas:
"El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley.

La afiliación sindical será siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por
el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la
forma y condiciones que determine la ley"
El ejercicio del derecho de sindicación "está remitido por entero a

la ley complementaria respectiva". 1
2. Antecedentes
Este derecho fue incorporado en la reforma constitucional de 1970
a la Carta de 1925. 2
La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (en adelante,

"CENC") prefirió establecerla como un derecho separado de la libertad
de trabajo, como una forma de resaltar su carácter de colectivo y
público, diferenciándolo del derecho de asociación y la libertad de
trabajo. 3
De esta manera, se contempla esta materia "como una garantía

distinta y separada de la libertad de trabajo y, como es natural,
comienza por asegurar el derecho a sindicarse, con lo que se reconoce
que en nuestro ordenamiento jurídico la afiliación o sindicación, siendo
un derecho es libre y no obligatoria". 4
ENRIQUE EVANS E., Los derechos constitucionales, Tomo III, p. 101

2
Ley N° 17.398, de 9 de enero de 1971. Se reconocía "el derecho a sindicarse en el orden
de sus actividades o en la respectiva industria o faena y el derecho de huelga, todo ello en
conformidad a la ley'. Igualmente, se expresaba que "los sindicatos y las federaciones
sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y
actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley'. Finalmente, se indica
que "los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines".
3
CENC, sesión 200
4
Informe de Proposiciones e ideas precisas, en RCHD 1-6, 1981, p. 229
000923 AVARRO Y CIA LTDA
Apiriae-t.edát •
3. Derecho interamericano
Cabe recordar que la Declaración Universal de los derechos
Humanos, señala que "toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y
a sindicarse para la defensa de sus intereses" (artículo 23, párrafo 4°).
Por su lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

de Naciones Unidas indica que "toda persona tiene derecho a asociarse
libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a
ellos para la protección de sus intereses" (artículo 22 N° 1). El ejercicio
de dicho derecho "sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sea necesaria en una sociedad democrática, en interés de
la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o
para proteger la salud o la moral pública o los derechos y libertades de
los demás" (artículo 22 N° 2).
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales de Naciones Unidas garantiza "el derecho de toda persona a
fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección con sujeción únicamente
a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y
proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse
otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la
ley y que sea necesarias en una sociedad democrática en interés de la
seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los
derechos y libertades ajenos" (artículo 8, N° 1 a).
A lo anterior debe también agregarse otros convenios

internacionales.5
4. Doctrina
La libertad sindical ha sido definida como "el derecho atribuido a
todo ciudadano, trabajador o empresario de crear organizaciones
sindicales con plena capacidad de representación, de ingresar a las
existentes y de pertenecer o no a ellas, y el derecho de autonomía
sindical, esto es, el derecho del sindicato a producir la defensa de los
intereses de sus miembros del modo más efectivo, sin injerencia
alguna".6
5
Por ejemplo, el Convenio 87 de la OIT, de 1948, sobre libertad sindical y protección del
derecho de sindicación. Igualmente, el Convenio N° 98 de la OIT, de 1949, sobre el
derecho de sindicación y de negociación colectiva de 1949
6
JUAN GARCIA ABELLAN, Introducción al Derecho Sindical, Madrid, 1961, p. 84
6
000924 NAVTRO Y CIA LTDA
At04~(2t ae44.,40i;
Para la doctrina laboral, la libertad de sindical es "el derecho de los
trabajadores y sus agrupaciones para organizarse y defender sus
intereses comunes"! También se ha entendido como "el derecho de los
trabajadores a constituir y a afiliarse a organizaciones sindicales, y el de
éstas a desarrollar actividades sindicales en defensa de sus intereses".8
También se ha señalado que se trata de "el derecho que asiste a

todos los trabajadores para constituir organizaciones, afiliarse o
desafiliarse a ellas, a darse su propia normativa, sin intervención de
terceros; y, especificamente, el derecho al ejercicio de la actividad
sindical por medio de aquellas acciones tendientes a la defensa y
promoción de los intereses que le son propios, en particular, la
negociación colectiva y el derecho a huelga".9
5. Jurisprudencia
Para los tribunales laborales, la libertad sindical corresponde a "la
facultad de los trabajadores y empleadores para constituir sindicatos y
afiliarse libremente a los mismos, del mismo modo, que la facultad de
las organizaciones sindicales, una vez constituidas, para desarrollar
libremente su programa trazado, tanto a lo referente a su vida interior
como externa respecto de sus contrapartes sociales".1°
6. Aspectos nue incluye

Tal como ha señalado la doctrina constitucional"-, dicho derecho
incluye los siguientes aspectos:
a) El derecho para constituir sindicatos con plena capacidad de

representación y, en el ámbito colectivo, la facultad de esos cuerpos de
organizar federaciones o confederaciones con las mismas características.
7
SERGIO GAMONAL CONTRERAS, Derecho Colectivo del Trabajo, 2011, p. 59
8
ALFREDO VILLAVICENCIO RIOS, La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de
la 017:. sMdicación, negociación colectiva y huelga, Fundación de Cultura Universitaria,
2007, Montevideo, p. 33, citado por CESAR TOLEDO C., Tutela de la libertad sindical, 2013,
p. 8
9
EDUARDO CAAMAÑO ROJO, La tutela jurisdiccional de la Itbettad sindical, en Revista de
Derecho de la U. de Valdivia 19, N° 1, 2006, p. 77
10
1° Juzgado del Trabajo de Santiago, 31.01.2003, Rol 2862/2002. Igualmente, 9° Juzgado
del Trabajo de Santiago, 12.02.2004, Ro 1568/2003
ALEJANDRO SILVA BASCUÑAN, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XIII, 2010, p.

330 y 331
7
ave/.0.
b) La libertad de afiliación sindical la que puede entenderse tanto
desde el punto de vista individual (facultad que se reconoce a las
personas para ingresar o no a una organización sindical o para retirarse
de ella) como colectiva (facultad de las organizaciones de afiliarse a una
federación, confederación o central sindical). 12
Para Nogueira, la dimensión individual del derecho de sindicación,

incluye los siguientes aspectos: i) derecho a fundar sindicatos sin
autorización previa; ii) derecho a constituir o afiliarse libremente; iii)
derecho a no afiliarse o a desafiliarse; iv) derecho a elegir los
representantes sindicales; y v) derecho al ejercicio de la actividad
sindical con libertad y autonomía por parte de las organizaciones
sindicales. 13
Para este mismo autor, los sindicatos ejercen la función de

defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los
trabajadores, teniendo dentro de sus funciones "plantear conflictos
colectivos, declarar la huelga, formular su programa sindical, promover
la afiliación de trabajadores, organizar y desarrollar las elecciones de
sus representantes". De este modo, constituye un atentado a la libertad
sindical y es contario a la Constitución "la obligación de afiliarse a un
sindicato determinado, como asimismo los pactos antisindicales". 14
Para Gamonal, la libertad sindical está conformada por diversos

elementos: i) libertad de constitución (facultad para constituirlos
libremente); ii) libertad de afiliación (libertad de adhesión); iii) libertad
sindical negativa (libre desafiliación); iv) libertad colectiva de
reglamentación (autonomía para dictar sus estatutos); y) libertad
colectiva de representación (facultad de elegir representantes); vi)
libertad colectiva de disolución; vii) libertad colectiva de actuación
sindical (estructurar su programa de actuación); y viii) libertad colectiva
de federación. 15
12
La Dirección del Trabajo, en muchos de sus dictámenes ha ampliado el concepto de libertad
sindical a aspectos que no solo guardan relación directa con el derecho de sindicación, en
algunos pronunciamientos pareciera hacerlos sinónimos. MARCELO ALBORNOZ S., La
libertad sindical en la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, en obra
colectiva Estudios de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2012, p. 106
13
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA, Los derechos socia/es fundamentales, Tomo III, p. 549
a552. Para este autor, también es parte del contenido esencial de la libertad de sindical "la
negociación colectiva, el derecho a la huelga y la adopción de medidas de conflicto
colectivo, como otras funciones consubstanciales a la organización sindical"(p. 553).
14
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA, Los derechos sociales fundamentales, Tomo III, p. 553
15
SERGIO GAMONAL CONTRERAS, La Constitución de 1980 y la libertad sindical, p. 377 a 383
8
02.e.d<írit 2e-e;'3
c) Autonomía sindical, referido al reconocimiento estatal de los
sindicatos, la concesión de su personalidad jurídica, la posibilidad de
adoptar sus estatutos y reglamentos, la libre actividad sindical para
lograr el cumplimiento de sus fines y la disolución de la misma.
Para un autor laboralista, dentro de las dimensiones estáticas de

la libertad sindical, pueden mencionarse los siguientes elementos: i) el
derecho de constitución sin autorización previa; ii) el derecho de
afiliación sindical; iii) el derecho a la desafiliación y a la no afiliación; iv)
el derecho a la personalidad jurídica del sindicato; v) el derecho de las
organizaciones a establecer sus propios fines; vi) el derecho de la
organización a elegir libremente a sus representantes; vii) el derecho a
darse su propia reglamentación; viii) la libre disolución; y ix) concurrir a
la creación de organizaciones sindicales de orden superior y a afiliarse y
desafiliarse a tales organizaciones.
A su vez, dentro de las dimensiones más dinámicas, pueden

mencionarse: i) la facultad para organizar libremente su administración
y actividades internas, respetando el principio democrático de adopción
de acuerdos y ii) el derecho de realizar toda actividad relativa a la
defensa de los intereses de los miembros de la organización.16
7. Suietos pasivos del derecho de sindicación

Ningún tercero puede perturbar o impedir el ejercicio del derecho
de sindicación, "existiendo la obligación de los terceros de respetar el
ejercicio voluntario de tal derecho por parte de los trabajadores
concernidos y de no hacer nada que vaya en contra de tal derecho, lo
que constituiría un ilícito laborar.17
Los sujetos pasivos principales frente a este derecho son las

demás personas que se encuentran vinculados por razones laborales,
como es el caso del empleador y sus representantes, el Estado y sus
agentes, los sindicatos existentes, los demás trabajadores de la
empresa, como cualquier tercero que pueda interferir en la voluntad de
los trabajadores.18
16
CESAR TOLEDO C., Tutela de la libertad sindical, 2013, p. 19 a 32.
17
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA, Los derechos sociales fundamentales, Tomo III, p. 555
18
Ibid.
9
00 927
ti„.„:42RR0 Y CIA LTDA
La normativa internacional asegura el derecho de los trabajadores

"a gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación
tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo". 19
Se trata de que las organizaciones de trabajadores y de empleadores de
"gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia (...), ya se
realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en sus
constitución, funcionamiento o administración". 20
Especialmente, la protección deberá ejercerse contra todo acto

que tenga por objeto: "sujetar el empleo de un trabajador a la condición
de que no se afilie a un sindicato o la de dejar de ser miembro de un
sindicato"21 como igualmente "despedir a un trabajador o perjudicarlo
en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su
participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o,
con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo". 22
Se consideran como actos de injerencia "las medidas que tiendan

a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas
por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener
económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con
objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o
de una organización de empleadores". 23
Por lo mismo, la doctrina ha señalado que "la gestión interna de

los sindicatos debe estar a salvo de las intervenciones estatales, dado
que constituye principio claro en todo movimiento sindical democrático
el que el congreso de afiliados es la instancia sindical suprema". 24
19
Artículo 1.1. del Convenio 98 de la OIT
20
EDUARDO CAAMAÑO ROJO, La tutela jurisdiccional de la libertad sindical, en Revista de
Derecho de la U. de Valdivia 19, N° 1, 2006, p. 77
21
Artículo 1.2. a) del Convenio 98 de la OIT
22
Artículo 1.2. b) del Convenio 98 de la OIT
23
Artículo 2, inciso 2°, del Convenio 98 de la OIT
24
TOMAS SALA FRANCO-IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Derecho Sindical, Cuarta Edición,
Ed. tirant lo blanch Libros, Valencia, España, 1996, págs. 70 y ss.
10
fi O O S NAVARRO Y CIA LTDA
LIBERTAD DE EMPRESA
1. Derecho funda mental
El artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República
garantiza a todas las personas, "el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o
a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen".
2. Doctrina constitucional v alcance

La doctrina constitucional ha señalado que "la Constitución
asegura a todas las personas el derecho a desarrollar libremente
cualquier actividad económica, personalmente o en sociedad,
organizadas en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de
asociación lícita, con el único requisito de respetar las normas que
regulan la respectiva actividad", de forma tal que la obligación de no
atentar en contra de esta garantía "no sólo se extiende al legislador, al
Estado y a toda autoridad, sino también a otros particulares que actúen
en el ámbito de la economía nacional".25 Para Cea Egaña, la Carta
Fundamental asegura dicho derecho en sentido empresarial y que es
amplio, de modo tal de "integrar recursos humanos, financieros y
técnicos en la empresa".26
Dicha libertad conlleva "la libre organización, adopción de sus

decisiones y de sus autoridades y la determinación de sus propios fines
para la prestación de servicios o producción y de sus procedimientos".22
De este modo, la libertad de organización "forma parte de las facultades
nudeares de la libertad de empresa". 28 En suma "la autonomía para
organizarse a la luz de la doctrina se revela como el poder del titular del
derecho para decidir libremente sobre la conformación de la empresa
bajo la modalidad que estime conveniente a sus intereses y capacidad
económica".29
Especial valor también se reconoce en fallos del Tribunal

Constitucional a la doctrina de su ex Presidente, Profesor de Derecho
Constitucional y comisionado Raúl Bertelsen, quien es citado respecto de
25
ENRIQUE EVANS D., Los derechos constitucionales, Tomo III, p. 142.
26
.10SE L. CEA E, Derecho Constitucional Chdeno, Tomo II, p. 526).
27
TEODORO RIBERA N., Reflexiones en torno a la libertad de empresa, en 20 años de la
Constitución Chilena, Ed. Enrique Navarro B., 2001, p. 416).
28
IGNACIO GARCIA V., La libertad de empresa, p. 141
29
MAGDALENA CORREA H., Libertad de empresa en el Estado social de Derecho, p. 490).
11
OOO929 NAVARRO Y CIA LTDA
la conceptualización de la libertad económica en el fallo Rol N° 280, al

señalar que "Este derecho, denominado por la Comisión de Estudios de
la Nueva Constitución Política de la República "libre iniciativa privada
para desarrollar cualquiera actividad económica" y usualmente "derecho
a desarrollar cualquiera actividad económica lícita", significa que toda
persona, sea ésta persona natural o jurídica, tiene la facultad de iniciar
y mantener con libertad cualquiera actividad lucrativa en las diversas
esferas de la vida económica, garantizando, por consiguiente, la norma
constitucional, entre otras actividades, la realización de actividades
productivas, de servicios y de comercialización de todo tipo de bienes,
bajo dos grandes condiciones: la primera, que la actividad a realizar no
sea, considerada en sí misma, ilícita, y lo son sólo las que la propia
Constitución menciona genéricamente, esto es, las contrarias a la moral,
al orden público y a la seguridad nacional, y la segunda, que la actividad
económica a realizar se ajuste a las normas legales que la regulen.3°
Por último, cabe citar que como lo afirma el tratadista español

Gaspar Ariño, los ámbitos esenciales de la libertad de empresa son: a)
la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado; b) la
libertad de organización: elección de nombre, de emplazamiento, de
forma de organización y de composición de los órganos de dirección; y
c) libertad de dirección: producción, de inversión, de política comercial,
de precios, de competencia leal y de contratación.31
3. Jurisprudencia constitucional
El Tribunal Constitucional ha refrendado que el derecho a
desarrollar una actividad económica constituye la expresión del
reconocimiento de la primacía de la persona humana y de su libre
iniciativa para emprender y así realizar la plenitud de sus virtualidades
para su propio bien y el de sus semejantes colaborando en la promoción
del bien común. Por consiguiente, se trata de un derecho fundamental
para los individuos, al permitirles desarrollar tanto el espíritu de
iniciativa como la subjetividad creadora de cada una de las personas.32
También se ha señalado por parte del TC que esta garantía se

refiere al ejercicio de una libertad o derecho de contenido negativo, es
decir, cuya sustancia consiste en que los terceros (el Estado o cualquier
otro sujeto) no interfieran, priven o embaracen la facultad del titular
30
TC, Rol 280/1998.
31
GASPAR ARIÑO, Principios de Derecho Público Económico, p. 264.
32
TC, Rol 226/1995.
12
para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la

moral, el orden público o la seguridad nacional, por lo que este tipo de
derecho no supone una obligación correlativa positiva de parte del
Estado en orden a satisfacer la pretensión del titular del derecho. 33
Por último, debe tenerse presente que -como lo ha destacado el

mismo TC- la expresión "regular" a que alude el artículo 19 N° 21, no
puede jamás interpretarse en el sentido de que se impida el libre
ejercicio del derecho. Si bien al regular se pueden establecer
limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, éstas claramente,
de acuerdo al texto de la Constitución, deben ordenarse por ley y no
mediante normas de carácter administrativo. No se puede entender en
otro sentido la expresión "las normas legales que la regulen", pues ello
significaría violentar no sólo las claras normas del artículo 19, N° 21,
sino que, también, sería aceptar que el administrador puede regular el
ejercicio de los derechos constitucionales sin estar autorizado por la
Constitución. Regular una actividad es someterla al imperio de una
reglamentación que indique cómo puede realizarse; pero en caso
alguno, bajo pretexto de "regular" un accionar privado se puede llegar
hasta obstaculizar o impedir la ejecución de actos lícitos amparados por
el derecho consagrado en el artículos 19, N° 21. 34
Para analizar la fuerza de estos nuevos derechos aplicables en el

ámbito de la materia en informe, debe tenerse siempre presente, que
nuestra Constitución garantiza expresamente la libertad para desarrollar
actividades económicas, protegiendo así plenamente la libre iniciativa
privada en el área de su economía.
En relación a esta importante materia, el Tribunal Constitucional

coincidiendo con la doctrina, ha considerado "que el derecho consagrado
en el artículo 19, N° 21, antes transcrito y que la protege, es una
expresión de los principios filosófico-jurídicos del Capítulo 1 de la
Constitución Política y viene a ser una consecuencia de la aplicación del
principio de subsidiariedad, como también del deber del Estado de
resguardar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional". 35
33
TC, Rol 513/2006.
34
TC, Rol 167/1993.
35
TC, Rol 146/1992, citado -igual que fallos anteriores- en ENRIQUE NAVARRO B. y CARLOS
CARMONA S., Recopilación de jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1981-2011.
13
OOO3 1 NAVARRO Y CIA LTDA
IV
IMPUTABILIDAD DE CONDUCTA ANTISINDICAL
1. Principio de culpabilidad, prohibición de presumir
responsabilidad y presunción de inocencia.
Toda imposición de sanciones, por regla general,
transversalmente, y con la excepción de regularse regímenes de
responsabilidad objetiva, cuyo no es el caso en materia de
determinación de prácticas antisindicales, exige que haya existido dolo o
culpa en el autor de la infracción que se reprocha.
La mera comisión de la infracción no debe entenderse suficiente,

al margen de las razones que la determinen, para la imposición de la
sanción. En este sentido, según lo ha dispuesto la jurisprudencia
constitucional, "La prohibición de presumir de derecho la responsabilidad
penal constituye una concreción de la dignidad humana, consagrada en
el artículo 1 CPR y del derecho a la defensa en el marco de un debido
proceso, en los términos que reconoce y ampara el artículo 19 N° 3 CPR.
Esta prohibición representa un soporte sustancial a gran parte de las
garantías emanadas de la igual protección de la ley en el ejercicio de
derechos".36
La aplicación irrestricta, por mandato constitucional, del principio

de culpabilidad para el caso en análisis -reproche de despliegue de
conducta antisindical- tiene estrecha relación con el fundamento
constitucional del principio de presunción de inocencia, toda vez que,
según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del artículo 19 N° 3,
incisos sexto y séptimo, de la Constitución, que prohíbe a la ley
presumir de derecho la responsabilidad del sedicente infractor, se
deduce el principio de presunción de inocencia, en armonía con el
derecho a la libertad individual y la seguridad de que los preceptos
legales que regulen o limiten las garantías constitucionales no puedan
afectar la esencia de las mismas.37
En dicho contexto, el análisis de la normas respectivas, permite

concluir que el legislador exige para la configuración de una acción
atentatoria a la libertad sindical que los actos aludidos por la norma
sean desplegados inequívocamente con la intención o finalidad de
suprimir, restringir o desestimular la sindicalización de uno o
varios trabajadores y, en general, en ejecutar de forma
maliciosa, es decir dolosa y deliberadamente, actos tendientes a
afectar la libertad sindical en cualquier de sus dimensiones; situación
36
TC, Rol 825/2007, c. 24.
37
TC, Rol 518/2006, c.8.
14
00O93 RO Y CIA LTDA
);h1
AVAR
que en el caso bajo análisis no se deduciría, o bien a lo menos la
sentencia no analiza, encontrándose el informante de acuerdo con
aquella posición de parte y jurisprudencial según la cual resulta
improcedente calificar como práctica antisindical el sólo despido
de uno o más trabajadores sin un componente subjetivo.
En el sentido expuesto, como ha resuelto nuestra Excma. Corte

Suprema reiteradamente sobre la materia, las normas positivas que
consagran y establecen las denominadas prácticas antisindicales, tengan
éstas como sujetos activos calificados sea al empleador, a los
trabajadores o a terceros, requieren necesariamente de la existencia de
una faz subjetiva.
En otras palabras, para que pueda entenderse jurídicamente que

nos encontramos frente a la existencia de una práctica antisindical, es
menester un accionar directo, manifiesto y voluntario de parte de
un agente que lesione efectivamente al bien jurídico de la
libertad sindical o atente contra él, requiriéndose, además, para
que la práctica se configure, que el accionar del agente sea
antijurídico o contrario a derecho.
De esta forma, el mero ejercicio válido de una facultad legal no

puede considerarse, por sí sólo, como un acto contrario a derecho. De
aceptarse el criterio en contrario, según el cual la sola constatación del
hecho -en cuyo seno deba indagarse la intencionalidad- constituye una
práctica antisindical, se configuraría un error jurídico, toda vez que
como se ha señalado, es necesario que el empleador haya actuado con
expresa intención de atentar contra la libertad sindical. Debe
desvirtuarse aquella defensa que afirme la ausencia de pretensión de un
actuar subrepticio.
Para estos efectos, ha de entenderse que una conducta es

antijurídica cuando contraviene el esquema normativo del sistema y no
existe dentro del mismo una causal de justificación de dicha
contravención. Luego, en el caso de las prácticas antisindicales existiría
antijuricidad cuando junto a la conducta típica del acto lesivo de la
libertad sindical, dicha lesión no esté justificada por el sistema jurídico.
Desvirtuada la causal de afirmación, y determinada la

intencionalidad de la conducta, solo entonces es factible reprochar la
conducta y sancionarla conforme se adecúe a la descripción típica de lo
que el legislador entiende positivamente constituye una práctica
antisindical o bien un "atentado" contra la libertad sindical.
15
000933 NAVARRO Y CIA LTDA
2. Práctica antisindical 1 /'

Conforme a lo expuesto en el numeral anterior del presente
Informe, al tenor a lo dispuesto en los artículos 289 y 291 del Código del
Trabajo, para que una determinada conducta pueda ser constitutiva de
una "práctica antisindical" debe estar necesariamente determinada por
un objetivo y fin de actuar en contra la ley y con mala fe o dolo. En
otras palabras, para que una conducta pueda ser sancionada como
constitutiva de práctica antisindical, se requiere que conlleve una
intención o ánimo deliberado y consciente del empleador de
atentar contra la libertad sindical.
El ánimo de atentar contra la libertad sindical, a juicio de este

informante, a lo menos no ha resultado ser acreditado, ni ha sido
materia de debido análisis, en el contexto de la denuncia y sentencia
que ha dado origen a este requerimiento y, por tanto, a la aplicación del
precepto en el caso concreto. En efecto, según se viene afirmando, para
que se verifique una práctica antisindical se requiere una conducta
destinada a atentar en contra de la Libertad Sindical, única
interpretación posible desde el momento que el inciso 1° del artículo
289 y artículo 291, ambos del Código del Trabajo, al exigir la conducta
de "atentar", da cuenta de la voluntariedad y del disvalor del actuar del
empleador. Única interpretación posible además, conforme a la
Constitución Política de la República.
3. Jurisprudencia
Sobre esta materia, se ha fallado por nuestros tribunales
superiores que "no se despliega una práctica antisindical por el mero
hecho del despido de un trabajador aforado -por fuera sindical- si el
empleador no tuvo la intención precisa de atacar la libertad
sindical, intención que, en la especie, desde luego, no aparece
establecida como un hecho por el tribunal de la instancia, al no
consignarse que la demandada, a la fecha del despido, tenía
conocimiento del fuero que favorecía a la demandante". 38
La sentencia referida en párrafo anterior ha sido recientemente

unificada por sentencia sobre Recurso de Unificación de Jurisprudencia,
cuyo tenor, en lo atingente, es el siguiente: "Que, en este caso, la
sentenciadora aparece sosteniendo su decisión en la sola efectividad de
las actuaciones descritas en el motivo que antecede, carentes de una
carga intencional y predeterminada que justifique la calificación
que se les otorga, en tanto como se ha dejado sentado, la intención
precisa de atacar la libertad sindical no ha sido establecida en el fallo
38
ama. Corte de Santiago, Rol N ° 160-2009.
16
O O 99/net
34 NZIY CIA LTDA
atacado" Se agrega luego en el considerando sexto que "(...) más allá

de la generalidad de la norma y las variadas ejemplificaciones que ella
contiene, a ninguna de las cuales se circunscribió el caso expresamente,
la imputación de discriminación e injerencia importa una intervención
motivada que sobrepasa actuaciones como las que se dieron en la
especie", para concluir luego en el considerando noveno que, "en
consecuencia, se unifica la jurisprudencia en el sentido que, tratándose
de las conductas que sanciona la norma del artículo 289 del Código del
Trabajo, debe concurrir la intención precisa de parte del empleador de
atentar contra la libertad sindical. "3 9
Con antelación dicho máximo tribunal ya había señalado que la

práctica antisindical supone específicamente "una actuación
intencionalmente lesiva de los derechos sindicales".4° De lo
anterior se sigue que "para que dichas actuaciones del empleador
tengan el carácter de práctica desleal punible, deben haberse llevado a
cabo con manifiesta mala fe y con la finalidad de obstruir el
desarrollo regular de la negociación colectiva".41 De esta manera,
se ha sentenciado que "si no hubo acto de parte del empleador, resulta
improcedente que se le sancione por una conducta que se estima como
una intromisión en la autonomía de la organización sindical".42
Igualmente, también se ha sentenciado que, en este tipo de

materias, "la buena fe de los contratantes se presume y la mala fe debe
ser probada por los medios legales", haciéndose presente "la
insuficiencia de elementos para estimar concurrente aquélla en las
actuaciones de la empleadora que han sido cuestionadas, aparece de
manifiesto para esta Corte, desde que los actos de que se trata adolecen
de la relevancia necesaria para entenderlos como una práctica
antisindical".43 Lo que se sanciona es que "la imputación de injerencia
importa una intervención motivada que sobrepasa actuaciones como las
que se dieron en la especie", de forma tal que "a través del
comportamiento que en el precepto citado se sanciona, el agente se
inmiscuye activamente en la organización de un sindicato, ejerce
presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a una entidad
39
CS, 3 de abril de 2013, rol N° 7856/2012
40
C.S., 11 de noviembre de 2009, Rol 6.811/2009.
41
C1.3 324/2007, p. 267
42
C.S., Rol 7043/2008, 24 de diciembre de 2008
43
C.S., 23 de julio de 2009, Rol 5347/2009
17
O O O 9 35
ikj»e&e:40Z Ágabt )
gremial determinada, discrimina entre las diversas agrupaciones, injusta
o arbitrariamente o condiciona a la contratación a la afiliación o
desafiliación, entre otras posibilidades, pero siempre movido por el
ánimo de afectar la libertad sindical en alguna de sus concreciones".44
La evidente intención y mala fe del empleador también se puede

apreciar en otra decisión en la que se hace presente que si bien "el
demandado procedió al despido de un trabajador que gozaba de fuero",
lo cierto es que "este hecho por si mismo no configura una práctica
antisindical, por cuanto siendo una actuación aislada, debió
necesariamente acreditarse que tuvo por objeto atentar en contra de la
libertad sindical, lo que no ocurrió, máxime si se estableció como hecho
de la causa, la ignorancia de parte del empleador de la constitución de
un nuevo sindicato".45 En definitiva, se ha puntualizado que "la sola
citación a dicha asamblea no constituye, un acto de injerencia sindical
atentatorio en contra de la libertad de la misma, a lo que debe
agregarse que, al haberse dejado sin efecto, no se logró el objetivo
perseguido, esto es, que el empleador pudiere intervenir en la voluntad
colectiva de los trabajadores que pertenecen a la organización sindical,
vulnerando su autonomía, lo que se encuentra reconocido como derecho
en la Carta Fundamental".46
44
Ibid.
45
C.S., 26 de enero de 2006, Rol 2801/2004
46
C.S., Rol 6343/2008, 4 de diciembre de 2008
18
ouvpete:eot
V
ANALISIS DE LA SITUACION DE HECHO
Y APLICACIÓN DE LOS PRECEPTOS AL CASO CONCRETO,
A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
1. Atentados a la libertad sindical

Corresponde cifrar nuestra atención en analizar los efectos
inconstitucionales de la aplicación del artículo 289 letra a) del Código del
Trabajo, en su relación con los hechos que han motivado la condena por
práctica antisindical.
Señala el artículo 289, letra a), "Serán consideradas prácticas

desleales del empleador, las acciones que atenten contra la libertad
sindical. Incurre especialmente en esta infracción: a) El que obstaculice
la formación o funcionamiento de sindicatos de trabajadores
negándose injustificadamente a recibir a sus dirigentes, ejerciendo
presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o de beneficios, o
del cierre de la empresa, establecimiento o faena, en caso de acordarse
la constitución de un sindicato; el que maliciosamente ejecutare actos
tendientes a alterar el quórum de un sindicato."
Como se ha advertido, la libertad sindical se encuentra recogida

en el ordenamiento jurídico nacional, consagrada como una garantía
individual, y en distintos convenios internacionales ratificados por Chile.
En los términos ya definidos, el artículo 289 del Código del Trabajo
prescribe como conductas que atentan contra la libertad sindical el
entorpecer o impedir la formación o funcionamiento de sindicatos de
trabajadores.
2. La cuestión de constitucionalidad
La controversia se limita entonces a dilucidar y precisar si la
conducta de haber separado de sus funciones a dos trabajadoras,
encontrándose amparadas aparentemente por fuero sindical por
negociación colectiva, de acuerdo a lo previsto en el artículo 309 del
Código del Trabajo, invocando causal de término necesidades de la
empresa, establecimiento o servicios, es o no constitutiva por sí misma
de ser imputada como "antisindical", sosteniendo la recurrente que el
fuero consagrado en la aludida disposición requiere que el empleador
tenga conocimiento de la situación que configura el fuero de los
trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva para
que le sea oponible, o bien a lo menos para reprocharle aquella
intencionalidad que postula y que permitiría configurar entonces una
"conducta" o "práctica" antisindical", afirmando asimismo que, en la
especie, las dos trabajadoras fueron desvinculadas antes de tomar
19
00O93 NAVAR O Y CIA LTDA
r,-ecc,;./7
conocimiento del proyecto de contrato colectivo resentado por el
sindicato, siendo improcedente el que se le impute la ejecución de una
"práctica antisindical" a un empleador por el despido de un trabajador
respecto del cual desconoce su afiliación sindical.
Por su parte, importante resulta destacar que tanto en la denuncia

así como en la sentencia de condena, la conducta antisindical que se
imputa es aquella del literal a) del artículo 289 del Código del Trabajo,
pero bien vinculada en forma íntima con lo dispuesto en el artículo 309
del mismo cuerpo legal, esto es, con ocasión y a propósito de la
separación que se reprocha de ilegal de dos trabajadoras partícipes en
un proceso de negociación colectiva, y ha de ser entonces el momento
de la separación de aquellas trabajadoras aquel que debe ser sometido
a juicio. En otras palabras, por aplicación restrictiva de la cita del
artículo 309 que se contiene tanto en la denuncia como en la sentencia,
es precisamente el momento de la separación aquel que es materia de
análisis en orden a precisar si es factible atribuir a aquella el carácter de
práctica antisindical.
Asimismo, resulta necesario para dilucidar la cuestión debatida

considerar lo ya dicho en orden a que las normas positivas que
consagran y establecen las denominadas prácticas antisindicales
requieren necesariamente de la existencia de una faz subjetiva, vale
decir, para que pueda entenderse jurídicamente que nos encontramos
frente a la existencia de una práctica desleal, se requiere un accionar
directo, manifiesto y voluntario de parte del agente que lesione
efectivamente al bien jurídico de la libertad sindical o lo ponga en
peligro, requiriéndose además para que la práctica se configure que el
accionar del agente sea antijurídico o contrario a derecho. El conflicto
suscitado entonces, desde una perspectiva que permita sostener y
justificar una sentencia como aquella dictada en este juicio por el
Juzgado de Letras de Calama, supone verificar si, al momento de
producirse la separación de las trabajadores (artículo 309 del Código del
Trabajo), BCI se encontraba en conocimiento del hecho de
encontrarse aquellas trabajadoras sindicalizadas; si la conducta
objeto de reproche era susceptible de ser encuadrada en el contexto de
un fundamento legal —contrario a su sola categorización de
"Antijurídica"- y si bien puede prescindirse para emitir un dictamen al
respecto de la faz subjetiva que, postula la recurrente, y sostiene el
informante, supone la realización de conductas atentatorias contra la
libertad sindical.
20
0O0938
)4451
3. No se verifica en la esnecie infracción a la libertad sindical
Planteada la vulneración de su derecho de libertad sindical, al
haberse separado a dos trabajadoras que gozaban supuestamente de
fuero de que trata el artículo 309 del Código del Trabajo, se discrepa en
torno a que aquella sola circunstancia sea por si sola suficiente para ser
catalogada como atentatoria contra la libertad sindical, en los términos
del literal a) del artículo 289 del Código del Trabajo.
No cabe entender, de acuerdo a lo anterior, que aún ante el

desconocimiento de parte del empleador acerca de la circunstancia de
afiliación de dos trabajadoras efectuadas con anterioridad al momento
de su separación, sea factible de adecuar dicha conducta con la figura
de atentado contra la libertad sindical de acuerdo al tenor de la letra a)
del artículo 289 del Código del Trabajo.
4. Contenido esencial de la libertad sindical

Resulta pertinente así abordar la libertad sindical considerando su
contenido esencial y adicional. Sobre el particular, los autores José Luis
Monereo Pérez y José Antonio Fernández Avilés, afirman que "en
conexión con las facultades de acción sindical, el TC precisa que el
derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo el derecho
de los individuos a fundar sindicatos y afiliarse a los de su elección, sino
asimismo el derecho a que los sindicatos fundados realicen las funciones
que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático
del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que
reconocer. Ello supone el derecho a llevar a cabo una libre acción
sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebida
injerencia de terceros. "17 Y agregan, "(c)omo sucede con otros derechos
constitucionales, el TC ha discernido entre un contenido esencial y un
contenido adicional del derecho de libertad sindical. El núcleo básico de
facultades constituiría el contenido esencial del derecho de libertad
sindical, identificadas como los derechos de actividad y de acción de los
sindicatos que se caracterizan por contribuir de forma primordial a que
el Sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el
artículo 7 de la Constitución, constituyen el núcleo mínimo e indisponible
de la libertad sindical, sin el cual este derecho no sería recognoscible.
Este contenido estará integrado por cuantos derechos y facultades
identifican o hacen reconocible el ejercicio del mismo, esto es, por el
contenido que es ineludiblemente necesario para que el derecho permita
a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el
derecho se otorga". Postulan los autores citados que "junto a los
47
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS, La Libertad Sindical en
la JunSprudencia del Tnbunal Constitucional, Revista del Ministerio del Trabajo y Asuntos
Sociales 73.
21
0 00 9 3 9 NAVARRO Y CIA LTDA
7L )
anteriores, los sindicatos pueden ostentar tambiéh derechos o

facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios
colectivos que se añadan a aquel núcleo esencial, como son v.gr. los de
representación institucional y de promoción y presentación de
candidaturas en las elecciones para órganos de representación de los
trabajadores en las empresas y en las Administraciones públicas. Por
consiguiente, el derecho fundamental se integra no sólo por su
contenido esencial sino también por esos derechos o facultades
adicionales, de modo que los actos contrarios a esos últimos son
también susceptibles de infringir dicho artículo 28.1/48
Entonces, el contenido adicional, conformado por derechos o

facultades básicas que las normas crean, en la medida que sobrepasan
el contenido esencial que ha de resultar garantizado a todos los
sindicatos y a sus integrantes, son de creación infraconstitucional y
deben ser ejercitados en el marco de su regulación.
5. Control concreto de constitucionalidad

Postula el requirente que el artículo 289 letra a) del Código del
Trabajo, en su aplicación al caso concreto que motiva los
requerimientos, ha producido efectos contrarios a la Constitución Política
de la República, principalmente ante la ausencia de acreditación de
concurrencia de elementos subjetivos propios de todo sistema
infraccional, contraviniéndose así los principios de culpabilidad y
presunción de inocencia, además de la tipicidad y de un justo y racional
proceso.
Consecuencialmente, sostiene, dicha conducta da lugar a la

aplicación de multas previstas en términos generales y sin sujeción a
diversos principios constitucionales en el artículo 292, inciso primero del
mismo Código del Trabajo, a lo que debe agregarse adicionalmente y de
manera completamente desproporcionada, la inhabilidad para concurrir
a licitaciones de contratación administrativa al tenor de lo previsto en el
artículo 4° de la Ley 19.886, todo lo anterior sin posibilidad alguna de
discutir acerca de la procedencia o duración abusiva de aquella pena, sin
juzgamiento previo, contraviniendo así elementales garantías que
conforman un justo y racional proceso, habida consideración además de
las particularidades del caso concreto, afectando severamente el
derecho de mi representada de ejercer actividades económicas lícitas
por un período de dos años.
48
Idem
22
00O940 VARRO Y CIA LTDA
rJJ
En este sentido, la apreciación de los hechos que contextualizan la
solicitud del requirente permite sostener su razonable planteamiento, en
orden a la corroboración de una serie de infracciones a la Carta
Fundamental que resultan ser consecuencia de la aplicación al caso
concreto del precepto de la letra a) del artículo 289 del Código del
Trabajo, en cuanto precisa que incurre en práctica antisindical,
especialmente, "el que obstaculice la formación o funcionamiento de
sindicatos de trabajadores" a través de las conductas en dicho precepto
descritas, como manifestación de "atentar" contra la libertad sindical, en
total ausencia de una imputación subjetiva, debidamente acreditada, y
determinada por un tribunal competente.
Llama la atención al informante que, examinada en detalle la

sentencia pronunciada por el Juzgado de Letras del Trabajo de Calama,
de fecha 10 de marzo de 2014, no existe referencia alguna a una
intencionalidad de atentar en contra de la libertad sindical por parte
de la requirente, y bien si constan sucesivas referencias de esta última
en la cuales se sostiene que la disposición del artículo 309 del Código
del Trabajo requiere que el empleador tenga conocimiento de la
situación que configura el fuero de los trabajadores involucrados en un
proceso de negociación colectiva para que le sea oponible, en
circunstancias que la empresa no tenía antecedentes ciertos de la
situación que motivó el pronunciamiento del Tribunal de instancia, sin
que se le pueda reprochar, según criterio al que se adhiere en el
presente informe, en el contexto de un debido proceso y derecho a
defensa, que la sola circunstancia de no haber reincorporado a las
trabajadoras sea suficiente para concluir un ánimo doloso o intencional,
más aún cuando se estaba a la espera de las resultas de instancias de
defensas judiciales y/o administrativas. Por lo demás, al ánimo de la
conducta en cuestión debía juzgarse al momento de la separación de las
trabajadoras, y bien los momentos posteriores sólo han de servir de
contexto; la sentencia que impone la multa no alcanza siquiera a
efectuar esta última disquisición.
De conformidad entonces a la aplicación de la norma impugnada y

contenida en la letra a) del artículo 289 del Código del Trabajo al caso
concreto, se verifican además determinadas consecuencias, reales y
provocadas, las cuales tienen la aptitud de infringir la Carta
Fundamental.
23
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN 00091 1 NAVARRO Y CIA LTDA
te205)
6. Inaplicabilidad de la norma contenida en 'lel artículo 289
letra a) del Odio° del Trabajo.
Desde la perspectiva del informante, resulta nítido el resultado
contrario a la Constitución que sigue de la aplicación del precepto legal
contenido en la letra a) del artículo 289 del Código del Trabajo, toda vez
que se reprocha a la recurrente el haber incurrido en práctica
antisindical con ocasión de la separación de 2 trabajadoras respecto de
las cuales no se tenía conocimiento de su afiliación sindical y,
consecuencialmente, del fuero que a ambas le asistía en razón de lo
dispuesto en el artículo 309 del Código del Trabajo, prescindiéndose de
toda acreditación relativa a la voluntad o intención del recurrente en
torno a la realización de la conducta que se le reprocha.
Como señalamos con anterioridad, las normas positivas que

consagran y establecen las denominadas prácticas desleales, toda vez
que implican pretensión punitiva estatal, requieren necesariamente de
la existencia de una faz subjetiva, esto es, para que pueda entenderse
jurídicamente que nos encontramos frente a la existencia de una
práctica desleal, se requiere un accionar directo, manifiesto y
voluntario de parte del agente que lesione efectivamente al bien
jurídico de la libertad sindical o lo ponga en peligro, requiriéndose
además para que la práctica se configure que el accionar del agente sea
antijurídico o contrario a derecho. No es posible validar entonces toda
afirmación que pretenda restar aquella faz subjetiva en el proceso de
determinación de lo que debe entenderse como la realización de una
conducta que configure una práctica desleal al tenor de lo dispuesto en
el artículo 289 del Código del Trabajo.
La dolosidad o culpabilidad de la conducta humana son

conceptos categóricamente válidos para la totalidad del ordenamiento
jurídico, aún cuando hayan sido particularmente elaborados por el
derecho penal. Pretender que la determinación de lo que constituye o no
práctica antisindical debe sustraerse de la intencionalidad del agente,
erigiéndose así bajo un parámetro de objetividad, es situar la figura de
práctica antisindical, y el espíritu de su regulación, en una posición que
no es aquella pretendida por el legislador, y de la cual pueden derivarse
efectos manifiestamente injustos, como precisamente ocurre en el caso
bajo análisis, contraviniéndose así los principios de culpabilidad y
presunción de inocencia, además de la tipicidad y de un justo y racional
proceso.
24
4<-09-e¿eilZ )441
Se vulnera el principio de culpabilidad, toda véz que en definitiva,
prescindiendo de aquella faz subjetiva en el juzgamiento de la
conducta, se ha procedido a imponer una sanción por mero
resultado, prescindiendo indebidamente del concepto de culpa, ante
cuya ausencia debe entenderse impedido la categorización del
despliegue una acción como "práctica antisindical".
La voluntariedad requerida debe ser medida en la acción

desplegada, y no así en su resultado. Basta el simple elemento volitivo
de la "acción" para que se dé el presupuesto de la exigencia de
culpabilidad, siendo precisamente aquella exigencia de "acción" la que
se contiene en el encabezado del artículo 289 del Código del Trabajo;
"obstaculizar", "negar injustificadamente", "ejercer presiones" son, entre
otras, conjugaciones de acciones cuyo despliegue, a lo menos culposo,
debe dar lugar a responsabilidad, pero bien no se entiende el que se
predique la ausencia de exigencia del presupuesto de culpabilidad ante
la necesidad de categorizar la acción de "práctica antisindical" por su
solo despliegue.
Se vulnera asimismo el principio de inocencia, toda vez que se

contraría el deber del juez de establecer la participación culpable del
inculpado, presumiendo de una forma difusa la responsabilidad del
presunto infractor en el contexto de lo que ha debido ser el desarrollo de
un procedimiento racional y justo. Todo lo anterior no obstante el
fundamento legal de la actuación desplegada que impide a priori
categorizarla como práctica antisindical.
Los principios de legalidad y tipicidad, por su parte, resultan

igualmente contrariados, debiendo considerarse en este sentido que
aquello que en definitiva se imputa como manifestación de un atentado
en contra de la libertad sindical se vincula indisolublemente con lo
dispuesto en el artículo 309 del Código del Trabajo, no obstante lo cual,
aquella conducta no es reconducible a las referencias establecidas en el
artículo 289 letra a) del mismo Código, y que suponen todas ellas la
ausencia de juricidad de conducta, en conjunto con la acción positiva de
realización de conductas que dicha disposición agrupa.
En fin, considerando que todo juzgamiento debe ajustarse a los

principios de un debido proceso y debe emanar de un órgano
objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, siendo todos
estos elementos consustanciales del concepto de racional y justo, en
atención a la cuestión de constitucionalidad que motiva el presente
requerimiento, de acuerdo a la exposición que se contiene en el
presente informe se concluye la razonabilidad de la pretensión de
25
Wf; fi7 .7
inaplicabilidad al caso concreto de la disposición corftenida en la letra a)
del artículo 289 del Código del Trabajo.
7. Efectos contrarios a la Constitución Política de aplicación

del artículo 292 del Código del Trabajo
La aludida disposición, señala en su inciso 1°, que "Las prácticas
antisindicales o desleales serán sancionadas con multas de diez a
ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, teniéndose en
cuenta para determinar su cuantía la gravedad de la infracción. En caso
de tratarse de una reincidencia, se sancionará con multas de cien a
ciento cincuenta unidades tributarias mensuales".
Si bien es cierto que la disposición efectúa una referencia general

a la "gravedad de la infracción", para efectos de la imposición de la
cuantía de la multa, lo cierto es que semejante redacción no cumple en
estricto rigor con el principio de proporcionalidad, conforme al cual -
según se verá- debe existir una concordancia entre los hechos y la
sanción a imponer, para lo cual es menester la tipicificación de diversas
conductas a castigar en vinculación con una adecuada graduación de las
respectivas sanciones, en atención al bien jurídico afectado,
diferenciándose así entre aquellas que presentan menor entidad (leves y
menores) hasta aquellas graves o muy graves.
Cabe recordar que el propio TC, ha destacado la sujeción a las

garantías constitucionales, en relación a la "clasificación de las
infracciones que hace la Ley N° 18.410, distinguiendo entre las
gravísimas, las graves y las leves", como igualmente la circunstancia de
que "el legislador lista las sanciones que puede aplicar la
Superintendencia (amonestación, multa, revocación de autorización o
licencia, comiso, clausura y caducidad)" a la vez que "contempla una
serie de criterios que la autoridad debe considerar al momento de
aplicar la sanción (daño causado, porcentaje de usuarios afectados,
beneficio económico, intencionalidad, conducta anterior, capacidad
económica del infractor)"19
En el caso concreto, como se explicará en el siguiente capítulo, los

efectos contrarios a la Carta Fundamental, se incrementan como
consecuencia de la aplicación inmediata de una inhabilidad para
contratar con la Administración a pesar de haber recibido una sanción
pecuniaria de menor entidad.
49
TC, Rol 2264/2012
26
VI
t
t4C~G
PROHIBICIÓN DE CONTRATAR CON LA ADMINISTRACIÓN
1. Acerca de la sanción especialísima contemplada en el inciso

Primero, parte final, del artículo 4° de la Ley N° 19.886.
Sin perjuicio que, como consecuencia de la inaplicabilidad al caso
concreto que se postula de lo dispuesto en la letra a) del artículo 289 del
Código del Trabajo, se sigue un efecto igualmente no deseado y
consistente en la aplicación de una multa al tenor de lo dispuesto en el
artículo 292 del Código del Trabajo, especial atención amerita la sanción
aparejada a la declaración judicial de práctica antisindical y relacionada
con la factibilidad de participar en procesos de contratación pública. En
este sentido, la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministro y Prestación de Servicios, N° 19.886, en el mencionado
artículo, dispone que de los procesos de contratación pública "Quedarán
excluidos quienes, al momento de la presentación de la oferta, de la
formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según
se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan
sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos
fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años".
Con ocasión entonces de la categorización de la conducta

imputada a la recurrente como de práctica antisindical, en razón de la
cual se le cursó una multa de tan solo 20 UTM, considerando para ello
la poca entidad de la infracción sancionada, además de las medidas
paliativas adoptadas, no obstante esto último se ve expuesta a una
sanción muchísimo mayor, reservada por cierto al castigo de quienes
ostensiblemente incumplen la legislación laboral, ejecutando actos que
positivamente tienen por objeto la realización y concreción de prácticas
antisindicales o de infracción a los derechos fundamentales del
trabajador.
Como ha sido opinión pública del informante, aquella imposición

de sanción, del todo desproporcionada, ha sido objeto de un juicio
reproche, concluyéndose su carácter injustificado, evidenciando además
un castigo desproporcionado y sanción de plano, en pugna todo aquello
con el resguardo de garantías y derechos constitucionalmente
reconocidos y protegidos.
27
0O0945 NAVARRO Y CIA LTDA
) te,frt.1:1,
2. Iniustificación de la norma imouanada en el caso concreto.

Como se sabe, la nueva acción de inaplicabilidad no es idéntica a
la facultad que se le otorgaba hasta el 2005 a la Corte Suprema, desde
que se exige ahora que la aplicación del precepto legal resulte contraria
a la Constitución. En efecto, precisando el alcance de la facultad, el
Tribunal ha consignado que "De la simple comparación del texto de la
norma actual con el antiguo artículo 80 de la Carta Fundamental, que
entregaba esta facultad a la Corte Suprema, se desprende que mientras
antes se trataba de una confrontación directa entre la norma legal y la
disposición constitucional, ahora se está en presencia de una situación
diferente, por cuanto lo que podrá ser declarado inconstitucional, por
motivos de forma o de fondo, es la aplicación del precepto legal
impugnado a un caso concreto, lo que relativiza el examen abstracto de
constitucionalidad, marcando así una clara diferencia con la regulación
prevista por el texto constitucional anterior".5°Agregándose luego que
"Lo dicho deja de manifiesto que las características y circunstancias del
caso concreto de que se trate, han adquirido en la actualidad una
relevancia mayor de la que debía atribuírseles antes de 2005 pues,
ahora, la decisión jurisdiccional de esta Magistratura ha de recaer en la
conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación del
precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto sub lite, lo que
no implica, necesariamente, una contradicción abstracta y universal con
la preceptiva constitucional". Concluyéndose en definitiva que "De esta
manera, el que en un caso determinado se declare un precepto legal
inaplicable por inconstitucional, no significa que siempre y en cualquier
caso procederá igual declaración".51
De este modo, se sostiene en relación al examen de

constitucionalidad, que el "Tribunal Constitucional lo hará después de
confrontarlo con el caso concreto, cuando se manifiesten los resultados
de su aplicación". Así, "la decisión jurisdiccional de esta Magistratura ha
de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la
aplicación del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto y
no necesariamente en su contradicción abstracta y universal con la
preceptiva constitucional. Además, cuando (...) se declare inaplicable
determinado precepto legal, ello no significa que siempre éste sea per
se inconstitucional, sino que, únicamente, en el caso concreto dentro del
cual se formula el requerimiento, dicha norma legal impugnada no podrá
aplicarse por resultar, si así se hiciere, contrario a la Constitución".52
50
Roles No 546/2006 y 536/2007. ENRIQUE NAVARRO B., Control de constitucionalidad de las
leyes en Chile 1811-2011, Cuadernos del TC, N° 43, 2011.
51
Rol No 536/2007
28
O 009 4 NAVARRO Y CIA LTDA
j
En otras palabras "en sede de inaplicabilidad, el Tribunal está
llamado a determinar si la aplicación del precepto en la gestión
específica resulta contraria a la Constitución. Lo que el Tribunal debe
practicar es un examen concreto de si el precepto legal, invocado en
una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado producirá
efectos o resultados contrarios a la Constitución"53
Ciertamente que el caso concreto en que se aplica la disposición

reviste especial relevancia, dado que precisamente la acción de
inaplicabilidad se vincula con determinadas gestiones pendientes y, en
la causa que motiva el presente informe, la situación es completamente
diversas de los dos casos en que se ha resuelto esta materia, dado que
en el primer caso se trataba de un recurso de protección54 y en el
segundo una acción declarativa de mera certeza55, encontrándose en
ambos casos ejecutoriada la sanción; a lo que debe agregarse que en la
presente acción se impugnan dos preceptos legales adicionales.
3. Injustificación de la norma refutada

Cabe advertir que el texto original de la Ley N° 19.886 no
contemplaba esta sanción.
En efecto, aquella disposición fue introducida por modificación de

la Ley N° 20.238 (publicada en el Diario Oficial de 19 de enero de
2008), cuyo objetivo no radicaba en la idoneidad de los trabajadores,
sino más bien en la "protección de los trabajadores y la libre
competencia en la provisión de bienes y servicios de la Administración
del Estado", habiéndose inspirado esta última Ley, y la modificación
atingente introducida, en la necesidad de (a) inhabilitar a las empresas
que reiteradamente infringen la ley sin recibir sanción alguna, e (b)
impedir la competencia desleal de aquellas empresas incumplidoras
de las leyes sociales y laborales que, así, bajan sus costos consiguen
ventajas en las licitaciones a que convoca el Estado.56
52
Ibid
53
Rol No 480/2006.
54
Rol 1968/2011. En esta causa, el suscriptor del presente informe concurrió al voto
disidente.
55
Rol 2133/2011
56
Los autores de la Moción señalan que la ley No 19.886 no exige a los proveedores del
Estado requisitos elementales que aseguren la competencia leal, como sería la necesidad
de mantener un cumplimiento irrestricto de las citadas regulaciones, entonces, se puede
dar la paradoja de que empresas y personas naturales que infringen las normativas
laborales y tributarias que el Estado se ha fijado para cautelar los derechos de los
29
000947 NAVARROLY CIA LTDA
~41
Tal como señalaron los autores de la moción parlamentaria: "la ley
19.886 no exige a los proveedores del Estado requisitos elementales
que aseguren la competencia leal, como sería la necesidad de
mantener un cumplimiento irrestricto de las citadas regulaciones"; por lo
que "se puede dar la paradoja que empresas y personas naturales que
infringen las normativas laborales y tributarias que el Estado se ha
fijado para cautelar los derechos de los trabajadores y asegurar el
financiamiento de sus programas, sean, al mismo tiempo, favorecidos
con suculentos contratos"; concluyendo que lo anterior "ocasiona gran
desazón en los propios trabajadores que muchas veces ven como
empresas que abusan reiteradamente, infringiendo la ley, no
reciben sanción alguna y, peor aún, mantienen una fluida relación con el
Fisco". 57 Se trata de una normativa no aplicable a las empresas del
Estado. 58 Cabe tener presente que la disposición legal genera
gastos, como se dejó constancia en su historia fidedigna 59, a lo que
debe agregarse que evidentemente incide en materias de iniciativa
exclusiva presidencial, habiéndose incluso plateado una duda de
constitucionalidad al efecto. 6°
trabajadores y asegurar el financiamiento de sus programas, sean, al mismo tiempo,

favorecidas con suculentos contratos. Lo anterior, ocasiona gran desazón en los propios
trabajadores que muchas veces ven cómo empresas que abusan reiteradamente,
infringiendo la ley, no reciben sanción alguna y, peor aún, mantienen una fluida relación
con el Fisco. (Historia de la Ley 20.238, p. 33)
57
Moción parlamentaria, en Historia de la Ley 20.238, p. 5
58
En la discusión de la disposición, el asesor legislativo del señor Ministro del Trabajo y
Previsión Social señaló que, al tenor de la ley No 19.886, en esta materia quedan excluidas
las empresas del Estado. En efecto, de conformidad a su artículo 1 0, la citada ley No 19.886
se aplica a los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el
suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus
funciones. Agrega que, para los efectos de dicha ley, se entenderán por Administración del
Estado los órganos y servicios indicados en el artículo 1 0 de la ley No 18.575 -Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, salvo las empresas
públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley. (Historia de la Ley 20.238, p. 35)
59
Al efecto, el Director de Chilecompra expresó que "el proyecto genera gasto público, razón
por la cual tiene un impacto fiscal que se debe analizar. En efecto, explicó, el ticket u orden
de compra involucra un costo de diez dólares, es decir, eso es lo que le cuesta al Estado
cada transacción que realiza. A ello debe sumarse el costo adicional motivado por el
incremento de horas hombre de trabajo para efectuar el análisis de la mayor información
recopilada; ese valor adicional de horas hombre se estima, en una primera aproximación,
en dos dólares más por orden de compra. Por consiguiente, este nuevo costo total por
transacción seria la primera consecuencia práctica de la implementación de la normativa
propuesta"(Historia de la Ley 20.238, p. 44)
60
El Senador Allamand "planteó una duda de constitucionalidad referida a la norma, con
relación a si sería de iniciativa exclusiva del Ejecutivo, por incidir en materias propias de la
30
J
ARRO Y CIA LTDA
Desde ya cabe hacer presente que en momento alguno de los

antecedentes que han sido abordados para la elaboración del presente
informe es posible concluir alguna correlación entre los antecedentes
fundantes de la multa impuesta, y su justificación por parte de la
judicatura, y los principios inspiradores de la modificación introducida
por la Ley N° 20.238.
De acuerdo a la revisión de la historia fidedigna de la ley, los

fundamentos y propósitos tenidos a la vista para aprobar esta Ley no se
inclinaron por excluir a priori a los ex condenados por infracciones a la
legislación laboral, no obstante la agregación del precepto legal
impugnado en el inciso primero del artículo 4° de la Ley N° 19.886 en
los términos que actualmente conocemos, y cuya única motivación se
redujo, en definitiva, a "evitar que ganen licitaciones publicadas en
Chilecompra aquellas empresas que no respetan las leyes del trabajo,
que no cumplen con sus obligaciones laborales y que mantienen
prácticas antisindicales contumaces". 61
A mayor abundamiento en este punto, tal como se planteó en

nuestra disidencia, tampoco resulta en la práctica necesario hacer
extensiva la persecución que denota la normativa impugnada, "(e)llo si
se observa que con posterioridad a esta Ley N° 20.238, ahora por efecto
de lo dispuesto en la Ley N° 20.087 (artículo 1° transitorio), en sedes
materiae entró a regir el artículo 485 del Código del Trabajo, el cual
contempla un efectivo "procedimiento de tutela laboral", precisamente
destinado a cautelar con prontitud "los derechos fundamentales de los
trabajadores". De forma que en la sentencia allí dictada, según el
siguiente artículo 495, cabe ordenar el cese inmediato del respectivo
comportamiento antijurídico (N°2), disponer amplias medidas de
reparación (N°3), y hasta imponer sendas multas al infractor (N°4)."
Con todo, la aplicación del precepto legal impugnado no es útil a la
eficacia de las sentencias judiciales, al no servir a la función de "hacer
ejecutar lo juzgado de que da cuenta el artículo 76 de la Constitución,
(p)orque, independientemente de que el Código del Trabajo ya otorga
suficientes poderes de imperio a los competentes jueves del fuero, dicha
norma afecta a todos quienes cargan con el baldón de haber sido
"condenados", incluso a los que se han allanado a cumplir con prontitud
los veredictos jurisdiccionales. A no ser que se crea que, el solo temor a
seguridad socia/"(Historia de la Ley 20.238, p. 64). Similar razonamiento utilizó el TC en

materia de subcontratación (Rol 534/2006).
61
Senado, Sesión 62°, 6 de noviembre de 2007, discusión general. En Historia de la Ley
20.238, p.91
31
)01,yetA-e
verse condenados, produce un efecto intimidatorio o disuasivo, que

contiene los litigios e inhibe las defensas de los demandados, lo que
contraviene severamente las garantías de igualdad ante la Justicia que
asegura el artículo 19, N° 3, de la Constitución chilena(...). m52
En este punto cabe observar que una de las alegaciones que

subyacen a los requerimientos precisamente dice relación con la
plausibilidad de los argumentos en virtud de los cuales debió rechazarse
la condena por práctica antisindical, más aún cuando se concluye que la
sentencia de condena, si bien rechaza tales alegaciones -y es aquel
rechazo manifestación de la facultad de la judicatura de juzgar y
resolver-, no imputa intencionalidad de realización de las prácticas
sancionadas y que, en tal sentido, no debió tipificarse la conducta
desplegada al tipo establecido en la letra a) del artículo 259 del Código
del Trabajo.
Concluye entonces el análisis de la disidencia, sobre este punto,

argumentando "(q)ue la norma cuestionada tampoco guarda relación ni
concomitancia con el "orden público económico", materializando -entre
otros- en el artículo 19 N°21 constitucional, por lo que no puede hallar
ningún arraigo o sustento en él. Ello, en tanto se considere la única
noción connatural a este texto, que define aquel postulado como el
conjunto de "normas fundamentales destinadas a regular la acción del
estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre
necesaria para el desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan a la
consecución del bien común", en el alcance original que en su momento
le asignó la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (Informe de
16.8.1978). De modo que sin invertir estos términos, desvirtuando su
genuino significado, debe rechazarse toda proposición que propugne la
utilización del orden público económico como fuente constrictora de
libertades." 63
4. Castigo Desproporcionado
El Castigo Desproporcionado que importa la aplicación de la
sanción establecida en el precepto legal impugnado se materializa por
cuanto se presenta como excesiva conforme a los principios y valores
constitucionales.
62
Disidencia, TC Rol 1968/2011
63
Ibid.
32
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN 000950 AVARRO Y CIA LTDA
9""elTe4(2717 0-14<elj
En efecto, cualquiera sea la naturaleza o entidad de la falta
cometida, con prescindencia absoluta de su extensión o gravedad,
siempre e inexorablemente, la disposición legal objetada da a lugar a
esa sanción única de obstrucción contractual durante el lapso de dos
a'ños, lo que llamó la atención de los propios legisladores" e incluso a
los representantes de Chilecompra.65
Por su parte, durante la discusión del proyecto, el Senador Longueira enfatizó que "el
espíritu o intención del proyecto de ley en estudió no se condice con su texto y, para
demostrarlo, analizó las diversas disposiciones de la inkiativa legal En efecto, el numeral 1)
del artículo único, que excluye de los procesos de licitación a quienes incurran en ciertas
conductas antilaborales durante el lapso de los dos años antenóres, a su juicio, más que
promover el cumplimiento de la legislación vigente, propicia la concentración en el ámbito
de la prestación de servkios al Estado'. Además, agregó, "si una empresa ha tenido
problemas que le han Impedido responder a sus obligaciones laborales y previsknales, pero
que ha intentado cumplirlas, la contratación con el Estado podná representar una
oportunidad de negocios que le permita regularizar su situación y, en tal caso, no debená
obstaculizarse su participación en procesos de licitación". Manifestó estar de
acuerdo en que "los impedimentos se establezcan respecto quiénes tienen una conducta
permanente e histórica de incumplimiento legal, pero no así respecto de quien es
sólo un infractor ocasionar Indicó que "si no se hace tal distinción, podná excluirse
finalmente a un significativo número de empresarios, particulannente pequeños y
medianos, para quiénes contratar con el Estado representa una oportunidad para surgir de
una circunstancia crítica y prosperar". Insistió en que "la exigencia debe apuntar a la
habitualidad en el incumplimiento y que, además, ello debe comprobarse de manera
rigurosa a fin de que la medida de exclusión se justifique plenamente"(Historia de la Ley
20.238, p. 50). Igualmente, reiteró que "si bien la intención o espíritu del proyecto se
onénta en el sentido correcto, su texto genera efectos contraproducentes dadas las
imprecisiones de que adolece, por ejemplo, qué se entenderá por habitualidad, qué
significa la infracción a los derechos fundamentales de los trabajadores, por qué el plazo de
dos años antenóres a la licitación o qué es mejorar las remuneraciones'. Insistió en que
"las situaciones coyunturales deben distinguirse de las que son habituales, porque
no puede recibir el mismo tratamiento un empresanó que, por hechos ajenos a su
voluntad, enfrenta una cnkis económica y no puede pagar a sus trabajadores, que el
empresanó que tiene por costumbre no responder a sus obligaciónes laborales y
previsionales. Si bien este incumplimiento permanente es inaceptable, no por ello se va a
peljudicar a quién intenta regularizar una situación que involuntanámente lo afecta y para
quien la contratación con el Estado podná, incluso, representar una oportunidad para tales
efectos'. (Historia de la Ley 20.238, p. 55). Por su parte, el Senador Allamand manifestó
"sus aprensiones en torno a los efectos que, en la práctica, podnán tener las disposiciones
en análisis. En primer lugar, apuntó cierta inadvertencia en las normas propuestas, porque
no se condicen con la forma como funcióna el mundo empresanál Puso como ejemplo el
caso de una empresa cuyos administradores o empleadores hayan incurrido en prácticas
antisindicales pero que, posteriormente, es adquirida por un grupo empresarial distinto que
sí observa a cabalidad la normativa vigente. Al tenor de las disposiciones en estudio, esa
entidad no podril postular a una licitación púbka ya que registraná sanciones en su
contra. Advirtió que esta situación es de ordinaná ocurrencia en el ámbito de los negocios
y, en consecuencia, si la norma aplicable será la que está en proyecto, inevitablemente se
terminará peduclicando a quienes se esperaba favorecer"(Historia de la Ley 20.238, p. 53 y
54). Finalmente, el Senador Letelier manifestó que, a su juicio, "es muy breve el plazo de
dos años que se propone para el penódo durante el cual los afectados por la norma
quedarán excluidos de los procesos de licitación. En efecto, explicó, podriá darse el caso de
33
OOO 9 5 1 NAVARRO Y CIA LTDA
Profesor de Derecho Constitucional iko
4f;e&CM'd)i&ILO
4.1. El concepto en la doctrina y jurisprudencia
El TC ha sentenciado que "la proporcionalidad de la pena
constituye una materialización de la garantía de igual protección de la
ley en el ejercicio de los derechos. En efecto, la pena, concebida como
retribución jurídica (al responsable de un delito se asigna un castigo), se
sujeta a principios jurídicos universales, como son los de intervención
mínima, interdicción de la arbitrariedad y aplicación del principio de
proporcionalidad, en virtud del cual y como sostiene un reputado autor,
"la sanción debe ser proporcional a la gravedad del hecho, a las
circunstancias individuales de la persona que lo realizó y a los objetivos
político criminales perseguidos. La pena será proporcional a las
condiciones que la hacen "necesaria"; en ningún caso puede exceder esa
necesidad" (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo I, p. 49)" 66
Como señala el Profesor de Derecho Administrativo, y actual

Ministro del Tribunal Constitucional, Domingo Hernández Emparanza,
"ante un Tribunal de Derecho (no solo de ley), ello no puede consistir
únicamente en una mera operación aritmética de suma, sino que debe
corresponder a un juicio de reproche que busque la justicia de caso
concreto y el cumplimiento de los fines de la sanción". Así las cosas,
"que la pena en sí sea proporcional significa que tiene que guardar
coherencia con la magnitud del injusto y de la culpabilidad. Puede darse
el caso en que el disvalor de acto sea muy tenue, por ejemplo, e caso
de error del concesionario infractor. Si, en definitiva, resultó que tal
error pudo haberse corregido oportunamente, es decir, si tal error era
evitable, entonces habrá una suerte de omisión culposa o meramente
empresas que tengan un largo historial de conductas contrarias a las buenas

prácticas laborales, pero que, justo los dos años anteriores a la respectiva postulación,
no registren ningún comportamiento de ese tipo, quedando, por tanto, habilitadas para
pa/tic/par en tales procesos. Por consiguiente, en su opinión, dicho período debería
comprender un lapso mayor con el objeto de que efectivamente postulen quienes, en
forma permanente, han dado estricto cumplimiento a la normativa vigente'. (Historia de
la Ley 20.238, p. 58).
65
Al efecto señaló que "sería importante evaluar la incidencia de estas normas en lo que
respecta al acceso al sistema de compras públicas. En efecto, explicó, la Ley de
Contratación Pública promueve las negociaciones con quienes sean buenos contratistas y la
oportunidad para verificar tal condición es a la época de celebración y suscripción del
respectivo contrato ya que, al cerrar el negocio, se podrán subsanar aquellos problemas o
inconvenientes que sean susceptibles de serio como, por ejemplo, un reclamo o una deuda
impaga. El proyecto, en cambio, propone hacer tal revisión al momento de presentar las
ofertas y, por tanto, pone un obstáculo al inicio del proceso afectando con ello la
accesibilidad al sistema". (Historia de la Ley 20.238, p. 44).
66
TC, Rol 2045/2011. En el mismo sentido, Rol 2254/2012
34
oO!52 NAVARRO Y CIA LTDA
descuidada, pero en ningún caso una actitud dolosa, de violación o

transgresión a la norma. Eso, debe expresarse en la magnitud de la
sanción, que no puede ser la máxima. No es lo mismo un
incumplimiento doloso que culposo, máxime en las circunstancias
aludidas. Desde el punto de vista del resultado, deba apreciarse si en el
caso concreto la conducta sancionada no ha producido daño alguno, es
decir, si finalmente sería una infracción formal, de mera prohibición o
desobediencia, sin compromiso real del interés o fin público como bien
jurídico de protección. Por lo que la aplicación del máximo de la pena en
esa caso, tampoco aparece justificada y deviene arbitraria, abriendo la
posibilidad de la persecución indirecta por parte de la Administración de
otros fines, tales como la recaudación, ya que no los fines propios de
pena que ya están cumplidos".67
De esta forma, como puntualiza un autor, "la primera dimensión

en que resulta plenamente exigible la observancia del principio de
proporcionalidad, es precisamente, la legislativa, la que debe traducirse
en que las sanciones que se establezca en la ley, en términos abstractos
o genéricos, deben ser proporcionales -razonables y adecuadas- al ilícito
que pretende castigar y, por cierto, al riesgo o daño que la conducta
puede generar al bien o interés jurídico que se estíma digno de tutela,
cuestión que en la actualidad resulta plenamente controlable por
nuestro Tribunal Constitucional".68
Ahora bien, como ha señalado Nieto, "el principio opera en dos

planos: en el normativo, de tal manera que las disposiciones generales
han de cuidarse de que las sanciones que asignen a las infracciones
sean proporcionales a éstas; y en el de aplicación, de tal manera que las
sanciones singulares que se impongan sean igualmente proporcionales a
las infracciones concretas imputadas. Siendo aquí de subrayar la
omnipresencia, por así decirlo, de este principio puesto que actúa en
todas las fases o eslabones de la cadena sancionadora".69
67
DOMINGO HERNÁNDEZ EMPARANZA, Interrogantes relacionados con la potestad
sancionadora administrativa en los contratos administrativos, en obra colectiva Sanciones
Administrativas, 2014, p. 418-419.
68
ALEJANDRO CÁRCAMO R., La obligatoná observancia del principio de proporcionalidad de la
sanción en el Derecho Administrativo Sancionador, en obra colectiva Sanciones
administrativas, 2014, p. 156
69
ALEJANDRO NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, 2005, p. 351.
35
• 000953
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN e VAFt120 Y CIA LTDA
41)
En la doctrina se argumenta respecto del principio que "implica
7
una obligación de adecuar la norma abstracta a las circunstancias que
concurren en cada caso"", en base a criterios de apreciación de la
Administración de la intencionalidad; naturaleza de los perjuicios
causados y, reiteración de una infracción de la misma naturaleza en un
plazo determinado. Para Vergara Blanco, supone "una correspondencia
entre la infracción y la sanción impuesta, con el fin de impedir que la ley
autorice y que la autoridad tome medidas innecesarias y excesivas. Este
principio impone criterios de graduación de las sanciones, basados en
diversos criterios, incluso derivados de otros principios, como la
intencionalidad, la reiteración, los perjuicios causados, la reincidencia en
la misma sanción... "71
Ahora bien, el principio de proporcionalidad se encuentra

íntimamente vinculado con el principio de racionalidad y alude a "la
adecuación cuantitativa entre la satisfacción de la finalidad pública
perseguida y el contenido y el alcance de la decisión administrativa
adoptada para tal efecto. La adecuación se logra a través de una idónea
ponderación de los medios a emplear; lo que permite que la
intervención administrativa se componga por todo y además, por sólo lo
que sea necesario y suficiente para la satisfacción del interés general
que en cada caso la administración debe servir. De este modo, la
proporcionalidad se complementa con el principio favor libertatis que
promueve la adopción, entre todas las medidas posibles, de aquella que
resulte ser menos restrictiva a la libertad de los particulares
afectados". 72
De esta forma, como se ha resaltado, "el principio de

proporcionalidad es uno de los estándares normativos empleado por la
jurisdicción constitucional para determinar la validez de una
interferencia en el ejercicio legítimo de un derecho fundamental, en
virtud del cual se examina la idoneidad, necesidad y proporcionalidad
estricta de la medida que interfiere con el derecho. Tradicionalmente, se
ha entendido que el principio de proporcionalidad contiene tres
subprincipios o subjuicios diferentes: el de idoneidad (o adecuación), el
70
CATALINA ESCUIN P., Curso de Derecho Administrativo, p.682.
71
ALEJANDRO VERGARA B., Esquema de los principios del Derecho Administrativo
Sancionador, en Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo, año
11, N° 2, 2004, p.144.
72
GLADYS CAMACHO CEPEDA, La actividad de intervención de la Administración, en Derecho
Administrativo Chileno, coord. Rolando Pantoja B., 2010, p. 181.
36
00 O 9 5 4 NAVARRO Y CIA LTDA
de necesidad (indispensabilidad o intervenhn mínima) y

proporcionalidad en sentido estricto (o mandato de ponderación)".73
En materia sancionatoria, la proporcionalidad "consiste en que la

sanción que se va a aplicar producto de una infracción administrativa
sea adecuada a la entidad o cuantía que ha tenido la infracción"74EI
autor señala como reglas básicas para la imposición de las sanciones las
siguientes: a) sanción mínima (no puede aplicarse una sanción que sea
inferior al beneficio obtenido); b) gravedad de la infracción (debe
tomarse en cuenta la mayor o menor gravedad, trascendencia o
peligro); c) daño causado (debe considerarse su naturaleza y cuantía);
d) situación económica del infractor; e) intencionalidad (elemento
volitivo del autor); f) reiteración y reincidencia.75
La doctrina especializada ha entendido por proporcionalidad en

sentido amplio, también denominado como prohibición de exceso "el
principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de
ser susceptible de alcanzar la finalidad perseguida, necesaria o
imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de
libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y
moderado de entre los posibles -ley del mínimo intervencionismo-) y
proporcional en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada
por derivarse de aquella más beneficios o ventajas para el interés
general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto,
en particular sobre los derechos y libertades”.76 Así, la doctrina ha
destacado como notas del principio de proporcionalidad la prescindencia
del acto sancionador para lograr el fin propuesto, la adecuación de la
medida aplicada para obtenerlo, la necesidad de establecer criterios
cuyo tratamiento permita conocer el grado de perjudicialidad de cada
medida, la posible adopción o la concordancia en relación a la entidad de
dicha medida y la importancia del objetivo que la justifica?'
73
GONZALO GARCIA PINO y PABLO CONTRERAS VASQUEZ, Diccionario Constitudonal
Chileno, Cuadernos del TC 55, 2014, p. 752
74
JORGE BERMUDEZ SOTO, Derecho Administrativo General, p. 290.
75
Ibid., p. 291 a 293.
76
JAVIER BARNES, Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y
comunitario, en Revista de Administración Pública 135, 1994, p. 500.
77
CARLOS LESMES SERRANO y otros, Derecho Penal Administrativo, Granada, 1997, p. 12.
37
O O O 9 55
ENRIQUE NAVARRO I3ELTRAN NAVARRO Y CIA LTDA
)a;t#-.49
Nuestro Tribunal Constitucional sobre el punto, en una situación

en que se reprochaba un precepto de naturaleza sancionatoria
tributaria, ha indicado que en la medida que la norma establece
parámetros debe estimarse que tiene carácter de razonable. 78
En el ámbito de la potestad sancionadora, este principio constituye

un auténtico control de las sanciones tipificadas, pues sirve para
moderar la imposición de las mismas. En este sentido, resulta
importante la proporcionalidad para establecer una regla de prudencia
en la relación entre sanciones ínfimas aplicadas a infracciones graves
contra el interés general o bien, en la aplicación de multas enormes
respecto de hechos o conductas cuyas consecuencias respecto del
interés general son menores, afectando desproporcionadamente el
patrimonio o la propiedad de los infractores.
En tal sentido, el TC ha señalado que "la regulación legal debe ser

razonable, no arbitraria, sirviendo como referencia del juicio de
razonabilidad la concurrencia del principio de proporcionalidad,
determinado por la relación coherente entre los medios utilizados y los
fines legítimos perseguidos. La extensión de la limitación del derecho
cede frente a la licitud del objeto que se pretende alcanzar, por razón de
bien común". 79 Igualmente, dicha Magistratura Constitucional ha
puntualizado que "no puede desatender la circunstancia de que la
sanción se impone por infracciones reiteradas de obligaciones legales y
que, asimismo, no se han establecido elementos de los que surja
necesariamente una relación desequilibrada, en el contexto del sistema
de concesiones, entre los valores recaudados por la concesionaria a
título de multas y lo que deja de percibir por concepto de no pago de
tarifa " . 8°
78
Por lo tanto, "de la simple lectura de dicha disposición se desprende que el aludido
precepto legal se limita a establecer los parámetros que debe tener en consideración el
Director Regional para aplicar las sanciones. Asi; deberá considerar la eventual reincidencia
del sancionado, la situación subjetiva del infractor, tanto respecto de su intención como del
grado de conocimiento de su obligación legal, el perjuicio fiscal y, por último, la
cooperación prestada, antecedentes todos que le permitirán determinar adecuadamente la
naturaleza de la infracción y sus circunstancias". Concluyendo que, "en consecuencia, todo
ello dice relación también con la forma administrativa sancionadora y la potestad reglada
que se le entrega a la autoridad administrativa, la que debe imponer sanciones de acuerdo
a los principios fijados por el legislador, razón por la cual no merece reproche de
constitucionalidad el precepto legal en cuestión'. (TC, Rol 766, 2007, consid. 17 y 18). Vid.
ENRIQUE NAVARRO B., Principios que rigen en materia de Derecho Administrativo
Sancionador reconocidos por la jurisprudencia del TC, en Libro homenaje a grandes
penalistas chilenos, Ed. UFT, 2010, p. 241 y ss.
79
TC, Rol 541/2006, c. 15.
38
)4e-e-;'
De esta forma, resulta a todas luces evidente que la sanción que
pueda aplicar la autoridad debe ser adecuada y proporcional a la
gravedad y naturaleza del hecho, tomando en consideración los
parámetros fijados en la ley. Y, por lo mismo, es la ley la que debe
incluir esos parámetros.
El TC ha señalado que "la Constitución no recoge explícitamente el

principio de proporcionalidad, pero los intérpretes constitucionales no
pueden sino reconocer manifestaciones puntuales de este principio que
devienen en una consagración general dentro del ordenamiento jurídico.
La doctrina ha considerado que este principio se encuentra claramente
integrado dentro de los principios inherentes del Estado de Derecho,
está en la base de los artículos 6° y 7° de la Constitución que lo
consagran, en la prohibición de conductas arbitrarias (artículo 19,
numeral 2°) y en la garantía normativa del contenido esencial de los
derechos (artículo 19, numeral 26°). Asimismo en el debido proceso y
en el reconocimiento de la igual repartición de tributos". 81
Como lo ha sentenciado también la Corte Suprema, la

proporcionalidad "apunta a la congruencia entre la entidad del daño
provocado por la infracción y el castigo a imponer" 82 Igualmente,
siguiendo a la doctrina, "supone este principio una correspondencia
entre la infracción y la sanción impuesta, con el fin de impedir que la ley
autorice y que la autoridad tome medidas innecesarias y excesivas. Este
principio impone criterios de graduación de las sanciones, basados en
diversos criterios, incluso derivados de otros principios, como la
intencionalidad, la reiteración, los perjuicios causados, la reincidencia en
la misma sanción, pero en períodos de tiempo acotados. Este principio,
en nuestro sistema constitucional surge del artículo 19 N° 3 inciso 7° in
fine de la Constitución, dado que todo lo que 'favorezca al afectado'
debe ser considerado, y una ley aplicada sin la racional proporcionalidad
puede ocasionar una 'desproporción' en su aplicación, lo que impide este
principio " 3
80
TC, Rol 541/2006, c. 17.
81
TC, Rol 2365/2012.
82
C.S., Rol N° 5830-2009
83
C.S., Rol 4803/2013
39
O 0 0 9 57
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN NAVA RO Y CIA LTDA
4.2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El TC, aplicando este principio, ha declarado contrario a la Carta
Fundamental diversos preceptos legales.
Así, en relación al artículo 207 de la Ley del Tránsito ha

reiterado que la proporcionalidad de la pena constituye una
materialización de la garantía de la igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos. En tal sentido, se recuerda que la
proporcionalidad de la pena "constituye una materialización de la
garantía de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos". En
efecto, la sanción, concebida como "retribución jurídica (al responsable
de un delito se asigna un castigo), se sujeta a principios jurídicos
universales, como son los de intervención mínima, interdicción de la
arbitrariedad y aplicación del principio de proporcionalidad" De este
principio de proporcionalidad se prescinde manifiestamente cuando,
como en la especie, "a las dos penas de multa ímpuestas por dos
infracciones graves, cualesquiera que éstas sean, se adkiona la
de suspender la licencia de conducir sin tener en cuenta si las
conductas en que incurrió anteriormente el infractor o los antecedentes
del mismo, revelan una especial peligrosidad que amerite la aplicación
de la suspensión de la licencia de conducir". 84
A su vez, se ha sentenciado que el inciso tercero del artículo 53

del Código Tributario, en cuanto fija un interés penal moratorio
ascendente al uno coma cinco por ciento mensual. Al efecto se señala
que "una sanción que impone el pago de una suma de dinero varias
veces superior a la suma inicial adeudada, que se calcula a su vez
sobre el monto reajustado, puede transformarse en desproporcionada
y abusiva, más aún si durante el período de mora han ocurrido actos
imputables al propio órgano administrativo". En efecto, se agrega, "la
situación que ha dado origen a este proceso constitucional es imputable
al accionar del propio Estado, desde que la delegación contraria a la
Carta Fundamental se realizó por el propio Servicio de Impuestos
Internos". A su vez, "si se considera que los tributos deben devolverse
debidamente reajustados, de modo que se conserve su valor cuando se
paguen, ello no guarda relación con el caso inverso, cuando el Estado
restituye el monto de la multa enterada y a posteriori declarada
improcedente, pero sólo con el interés del medio por ciento mensual por
84
TC, Rol 2045/2011. En el mismo sentido, Rol 2254/2012. La acumulación de sanciones en
materia infraccional de la ley del tránsito ha motivado diversas decisiones, en algunos casos
ha habido empate de votos (TC, Roles N°s 1.960, 1.961/2011, 2.018/2011, 2.108/2011 y
2.236/2012) y, en otras, se desechado pero con importantes disidencias (TC, Roles
2402/2013 y 2403/2013).
40
000958
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN NAV RRO Y CIA LTDA
cada mes completo, tal como lo preceptúa el artíc¿lo 57 del Código

Tributario, lo cual da cuenta de una situación de inequidad". Incluso, se
hace presente que "la determinación adecuada y razonable del interés
forma parte de las facultades jurisdiccionales propias e inherentes de los
jueces de la instancia, conforme a lo establecido en el artkulo 76 de la
Constitución Política de la República". En suma, la disposición "produce
efectos contrarios a la Constitución Política de la República en el caso
concreto, desde que obliga a pagar una suma que a todas luces se
presenta como desproporcionada, injusta y abusiva, máxime si se
tiene presente que durante la casi totalidad del período en que se
impone la sanción respecto de las sumas adeudadas y reajustadas
(específicamente el tiempo trascurrido entre las fechas de la resolución
anulada y de la que tuvo definitivamente por interpuesto el recurso), se
está frente a situaciones no imputables al deudor, puesto que han sido
dejadas sin efecto las actuaciones practicadas en el juicio tributario,
como consecuencia de una declaración de inconstitucionalidad, de forma
tal que se trata de hechos atribuibles a la propia administración, a lo
que debe agregarse que no resulta equivalente la sanción a la que
tendría que aplicar el propio Fisco tratándose de sumas pagadas
injustificadamente por el contribuyente".85
A su turno, respecto del artículo 169 del Código Sanitario, ha

señalado que "el derecho a un procedimiento justo y racional no sólo
trasunta aspectos adjetivos o formales, de señalada trascendencia como
el acceso a la justicia de manera efectiva y eficaz, sino que también
comprende elementos sustantivos de significativa connotación material
(rol N° 437, considerando 14°1. como es -entre otras dimensiones-
garantizar la proporcionalidad de las medidas adoptadas en su virtud.
Esto es, en los procesos punitivos, que exista una relación de equilibrio
entre la sanan impuesta y la conducta imputada". Como consecuencia
de lo expresado, se precisa que "no resguarda ni promueve dicha
finalidad el reparado attículo 169, toda vez que por vía administrativa y
sin ninguna cautela judicial previa, aun obviando que a su respecto
puede existir una gestión jurisdiccional pendiente, permite consolidar
irremediablemente una pena privativa de libertad, hasta por hechos -
agrégase ahora- de ínfima magnitud y en los que puede no haber
mediado ni siquiera culpa del infractor". En efecto, se agrega "la norma
objetada convierte administrativa e indiscriminadamente en
prisión cualquiera multa, impaga por no estar ejecutoriada, sin
atender a la circunstancia de que ésta debió modularse, antes, en
relación con la naturaleza o entidad de la falta cometida. Si las multas
85
TC, Rol 1951/2011.
41
OO 9 5 9
sanitarias aun por hechos leves o menores pueden derivar en prisión,

entonces ello implica desvirtuar todo el procedimiento seguido con
antelación, tendiente, como se dijo, a garantizar que las decisiones de la
autoridad se ciñan estrictamente al principio de proporcionalidad, de
modo que las sanciones administrativas aplicadas se
correspondan con la gravedad de las faltas cometidas y la
responsabilidad de los infractores en ellas". 86
Por último, cabe citar el caso del artículo 108 de la Ley de

Propiedad Industrial, que señala que la indemnización de perjuicios
puede determinarse, entre otros criterios, en "las utilidades que haya
obtenido el infractor como consecuencia de la infracción". En este
sentido, se afirma que la disposición "persigue una finalidad
constitucionalmente legítima (evitar la infracción del artículo 19,
numeral 25°, de la Constitución)". Asimismo, "cautela la investigación y
desarrollo aplicados a la técnica inventiva". En cuanto a la determinación
adecuada e idónea para incentivar la protección del objetivo
constitucional, "hay que mencionar que el artículo sí cumple cabalmente
con tal propósito, puesto que es un mecanismo efectivo contra la
vulneración, sea para prevenirla como para resolver el parámetro en
caso de infracción". Tratando de aplicarse la medida menos lesiva, el TC
acoge parcialmente el requerimiento basándose en la "desproporción
de la indemnización resultante de la aplicación de la regla legal del
artículo 108, literal b), de la Ley de Propiedad Industrial. Debe excluirse
la aplicación de una norma que desmesuradamente acrece, a título de
indemnización, beneficios desligados de la relación causal que la debe
justificar". Así, la disposición "establece diferenciaciones en el régimen
indemnizatorio que, aplicadas a este caso, devienen en consecuencias
jurídicas desproporcionadas para el requirente, tal como lo identificó el
juez de fondo. No se trata de cuestionar una sentencia del juez de
instancia, sino que apreciar en ella que no puede estimar el efecto
inconstitucional por ser ajeno a sus competencias, limitándose a
describir el desproporcionado resultado. En definitiva, la aplicación del
precepto legal, en el sentido que se ha explicado precedentemente, no
supera un examen de proporcionalidad estricta, por cuanto permite, a
título indemnizatorio, obtener beneficios desligados de la relación causal
entre el uso antijurídico de la propiedad industrial y el enriquecimiento
del requirente directamente obtenido por tal uso, provocando en este
último resultados gravosos que exceden desproporcionadamente
la finalidad legítima de la norma". 87
86
TC, Rol 1518/2009
87
TC, Rol 2365/2012.
42
4.3. La desproporción en el caso concreto

Como puede observarse, en el caso que motiva el presente
informe, no se aprecia un debido cumplimiento del principio de
proporcionalidad .
En efecto, no existe una debida correspondencia entre la

conducta que se sanciona y la sanción, a lo que se agrega la
inexistencia de una adecuada graduación punitiva. La disposición
legal contenida en el artículo 4° de la Ley N° 19.886, alude a hechos de
carácter genérico, los que indefectiblemente producen la consecuencia
señalada, independiente de la gravedad y cuantía de los hechos o
trascendencia.
De este forma, como se señaló en la disidencia que concurrimos,

en estas condiciones, "la oración final del artículo 4°, inciso primero, de
la Ley N° 19.886, se presta para abusos por ser insuficiente a efectos de
asegurar que la medida de castigo no trascienda la gravedad de los
hechos cometidos: comoquiera que describe una conducta amplísima,
que no individualiza por sus características propias cuáles son en sí
mismo los hechos concretos que se valoran por sus repercusiones
negativas ("prácticas antisindicales o infracción a los derechos
fundamentales del trabajador"), ella deviene susceptible de aplicación
indiscriminada, puesto que puede llegar hasta abarcar actuaciones de
ínfima significación o apenas reconducibles a su formulación genérica,
prevista con un rigor que otras normas reservan para los crímenes más
graves (la "exclusión" por dos a'ños del sistemas de contratación
administrativa señalado) (...). Algo muy elemental dice que el derecho a
hacerse acreedor a la sanción merecida, en relación con la conducta
efectivamente realizada, se encuentra aquí severamente
menoscabado.n68
Ahora bien, de acuerdo a los antecedentes que han sido

dispuestos para la realización del presente informe, advirtiendo el
Tribunal de primera instancia las especiales características del caso que
conoció, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 292 inciso primero del
Código del Trabajo, aplicó una sanción que se ubica dentro del rango
inferior de la escala que autoriza a imponer multas de 10 a 150
unidades tributarias mensuales, fijándola prudencialmente en la
suma de 20 unidades tributarias mensuales, considerando para ello
la voluntad de reincorporación de las trabajadoras, el pago de las
remuneraciones adeudadas, y que en el caso de doña Carla Calderón
Reyes, que ella manifestó expresamente a la empresa su intención de
88
43
00O961
)~0 NAVARRO Y CIA LTDA
no regresar, firmando incluso un finiquito con fecha 23 de enero de

2014, donde las partes cesan la relación laboral de mutuo acuerdo,
recibiendo la trabajadora a su entera satisfacción vale vista N°
16060823, por la suma de $2.096.580, "por lo que si esta trabajadora
no se reincorporó en esa oportunidad, fue por motivos ajenos a la
empresa."
El principio de proporcionalidad, que prohíbe el exceso, importa la

racional aplicación de criterios de ponderación, mesura y equilibrio,
resultando de la aplicación de la norma impugnada al caso concreto una
situación de desequilibrio que quebranta la ecuación entre la
conducta y la corrección, hiriéndose el valor de la justicia,
menoscabando en definitiva al afectado del tal despropósito. La
recurrente ha sido sancionada por una situación puntual, aislada,
primeriza y de menor entidad, no obstante se pretende le sea aplicable
una norma que, además de ser abstractamente cuestionable, en su
aplicación al caso concreto, desde la óptica de reguardo de la
supremacía constitucional, resulta intolerable.
5. Sanción de plano
La inconstitucionalidad que supone la sanción de plano que se
contempla en el artículo 4°, inciso primero, última parte de la Ley N°
19.886, se manifiesta, en primer lugar, al advertir la ausencia de
oportunidad para la discusión acerca de la procedencia o duración de la
pena de inhabilitación que consulta la Ley N° 19.886, no obstante su
aplicación resulta íntimamente relacionada con lo dispositivo del fallo, y
con el eventual carácter de ejecutoriada que adquiera.
En el sentido expuesto, el considerando décimo séptimo de la

disidencia a que concurrimos postula que "en la especie se consagra una
sanción de interdicción con ejecución directa e inmediata, esto es que
opera por el solo ministerio de la ley y sin más trámite, habida
cuenta que se valida y surte efectos con su sola comunicación, suerte de
ex operato, independientemente de la conducta del afectado." Lo
anterior, "en circunstancias que, con arreglo al derecho escrito y
natural, no hay sanción válida sin juzgamiento previo. A partir del
artículo 19, N°3, inciso sexto, constitucional, la cuantiosa jurisprudencia
que avala ese aserto es demasiado conocida para que sea necesaria otra
cosa que reiterarla nuevamente, ante una ley que hace de la aplicación
de cierta sanción un hecho puramente maquinal. ""
89
44
00 O 9 /izad
62 RRO Y CIA LTDA
No siendo factible considerar la sanción contemplada en la norma

impugnada como accesoria a aquella impuesta en sede laboral, por
cuanto "entre ambos castigos no existe relación lógica alguna de
dependencia o accidentabilidad", se extraña indefectiblemente una
instancia u oportunidad en el cual se verifique un
pronunciamiento sobre el alcance y duración de la sanción que
dispone el artículo 4° de la Ley N° 19.886, y que precisamente
permita concluir o discernir acerca de su equilibrada aplicación,
conforme a un criterio general de justicia que inspira todo régimen y
resguardo constitucional.
Lo anterior, más aún considerando que un pronunciamiento acerca

del alcance o duración de aquella sanción no puede prescindir de la
consideración acerca de la existencia de dolo o manifiesta mala fe en el
empresario, y la entidad de los da'ños causado a los intereses públicos,
en circunstancias que resulta irrefutable que la condena por práctica
antisindical impuesta por el Juzgado de Letras del Trabajo de Calama,
prescinde, a juicio del informante en forma indebida, acerca de todo
aspecto subjetivo, propio e inherente a una práctica sindical. Considerar
lo contrario supone, como se ha dicho, restringir a priori la defensa de
buena fe esgrimida por el denunciado, en cuanto a disentir acerca de los
efectos de una determinada conducta en materia laboral.
Resulta entonces incuestionable la inconstitucionalidad que

representan las sanciones de plano. Se destaca en este sentido
jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional de Colombia, en
cuanto afirma que "(I)o que la norma constitucional pretende es que la
aplicación de una sanción sea el resultado de un proceso, por breve que
éste sea, aún en el caso de que la norma concreta no lo prevea."9° Un
acto sancionatorio, desprovisto de un debido proceso, es un acto
arbitrario, contrario al Estado de Derecho.
6. Infracción a presunción de inocencia

El TC ha sentenciado que de la prohibición del legislador de
presumir de derecho la responsabilidad penal, en armonía con el
derecho a la libertad individual y la seguridad de que los preceptos
limitativos de las garantías no pueden afectar la esencia de las mismas,
"se deduce indirectamente el principio de inocencia, daramente
consignado en tratados internacionales suscritos por Chile, como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La voluntariedad del acto,
elemento esencial del hecho delictivo, debe justificarse y no puede ser
90
STC T-020/98
45
000963 7VARRO Y CIA LTDA
presumida en tales términos que se impida acreditar los supuestos de la

irresponsabilidad penal".91 También se ha expresado "que la prohibición
de presumir de derecho la responsabilidad penal constituye un principio
que es concreción de la dignidad de la persona humana, consagrada
como valor supremo en el artículo 10 de la Constitución Política, y del
derecho a la defensa en el marco de un debido proceso, en los términos
que reconoce y ampara el artículo 19 No 3 de la Ley Fundamentar/92
Igualmente, se ha sentenciado que dicha prohibición "representa un
soporte sustancial a gran parte de las garantías de la doctrinariamente
bien llamada igualdad ante la justicia, que en nuestro ordenamiento
adoptó la peculiar denominación 'igual protección de la ley en el ejercicio
de sus derechos', dando sustento a la presunción de inocencia en
materia penal, de unánime reconocimiento doctrinario, legislativo y
jurisprudencial". Concluyendo que "resulta inconcuso que, en esta
materia, la ley adjudica responsabilidad penal a una persona por la sola
circunstancia de haber sido sancionada anteriormente, omitiendo la
atribución de un acto culpable. Antes, incluso, que la imposibilidad de
desvirtuar los supuestos de hecho que amparan la sanción, está la falta
de descripción del hecho punible como acto voluntario. La vulneración
del principio constitucional es evidente, como que se presume la
responsabilidad criminal sin posibilidad de desvirtuarla, introduciendo un
inédito evento de responsabilidad objetiva'93
De esta forma, para el TC, de la prohibición de presumir de

derecho la responsabilidad penal se deduce el principio de presunción de
inocencia, en armonía con el derecho a la libertad individual y la
seguridad de que los preceptos legales que regulen o limiten las
garantías constitucionales no pueden afectar la esencia de las mismas."
Agregando que dicho principio es concreción de la dignidad de la
persona humana, consagrada como valor supremo en el artículo 1° de la
Carta Fundamental, y del derecho a la defensa efectiva en el marco de
un procedimiento justo y racional, en los términos que reconoce y
ampara su artículo 19.95
91
TC, Rol 2045/2011
92
TC, Rol 787/2007
93
TC, Rol 2045/2011
94
TC, Rol N° 993/2007, c. 3°.
95
TC, Rol N° 825/2007, c. 24°
46
000964
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN autof, NAV R Y CIA LTDA
Así, se ha considerado enteramente inadmisible que la ley dé por

establecida la existencia del hecho como constitutivo de infracción o el
grado de participación que el sujeto tenga en él, impidiéndole a éste
demostrar su inocencia por todos los medios de prueba que le franquea
la ley 96 Igualmente, esta jurisprudencia ha señalado que se trata de un
principio referido al "trato de inocente", que importa la obligación de
considerar al imputado como si fuera inocente, reduciendo las
limitaciones y perturbaciones en su derecho a defensa al mínimo
indispensable para el cumplimiento de los fines del proceso. 97 Esto es,
que la presunción de inocencia implica una primera regla de trato o
conducta hacia el imputado, según la cual toda persona debe ser tratada
como inocente mientras una sentencia de término no declare lo
contrario (nulla poena sine iudicio). En todo caso, el derecho a ser
tratado como inocente, durante todo el procedimiento y hasta que una
decisión ejecutoriada establezca fehacientemente la responsabilidad, no
sólo puede verse vulnerado cuando una ley estructura en forma nominal
alguna presunción de culpabilidad. Si del contexto de la ley aparece que
diversas disposiciones, relacionadas entre sí, conducen al mismo
resultado, también debe ser declarada inconstitucional aquella norma
que genere como consecuencia práctica una suposición irreversible de
responsabilidad, cuando se desvirtúa el derecho del afectado para
presentar reclamos y pruebas en contrario de manera eficaz. 98
En el caso concreto, la aplicación de la disposición legal ha

producido un efecto contrario a la Constitución, desde que presume
desde ya la responsabilidad de la entidad bancaria, sin admitir prueba
alguna en contrario, haciéndole acreedor de una sanción de inhabilidad
de dos años con la administración del todo desproporcionada en relación
a la naturaleza de los hechos y que se aplica de manera automática.
7. Infracción al non bis in idem

El Tribunal Constitucional ha sentenciado que el principio del "non
bis in ídem" no aparece consagrado, en forma explícita, en la Carta
Fundamental, como tampoco aparece mencionado, de manera
desarrollada, el principio del debido proceso legal. No obstante,
"igualmente ha de entenderse que el principio del non bis in idem forma
parte del conjunto de derechos que los órganos del Estado deben
respetar y promover en virtud del mandato contenido en el inciso
96
TC, Rol N° 519/2006, c. 40° y 41°.
97
TC, Roles N°s. 1.351/2009, c. 45°, y 1.584/2009, c. 6°.
98
TC, Rol 1518/2009
47
00 O 9 65
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN /j2,22,j, NAVARRO Y CIA LTDA
segundo del artículo 5° de la Constitución, el que reconoce como fuente

de esos derechos tanto a la propia Carta Fundamental como a los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes".99 El mismo Tribunal ha recordado que "es una base
esencial de todo ordenamiento penal democrático el principio de
que por un mismo hecho delictivo el responsable no puede sufrir más de
una pena o ser objeto de más de una persecución criminal, conocido
como el 'non bis in idem'. Esta interdicción del juzgamiento y la
sanan múltiple se sustenta, respectivamente, en la aplicación de
principios relativos al debido proceso y la proporcionalidad".
Agregando que "su fundamento constitucional deriva de la dignidad
personal y del respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana, cualidad que le es reconocida universalmente.
Su transgresión constituye, pues, un atropello de las bases de la
institucionalidad, así como de las garantías de un procedimiento e
investigaan racionales y justos, consagradas en la normativa
pertinente a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
Como se ha dicho reiteradamente, tales garantías no se restringen a la
observancia de la ritualidad formal de un proceso, sino que alcanzan a
los elementos materiales o sustanciales del trato que surge de la
aplicación de la norma procesal, en orden a asegurar la justicia de la
decisión jurisdiccional. En ese sentido, el procedimiento que permite
juzgar y sancionar más de una vez por el mismo hecho desafía toda
noción de justicia". Concluyendo que "en este caso, la contrariedad a
los principios constitucionales referidos aparece clara y nítida, no
pudiendo ser interferida en su comprensión por consideraanes ajenas a
su esencia, pues en todos los procesos vinculados se tutela el mismo
bien jurídico; no existe un hecho delictivo nuevo (el que motiva el tercer
proceso no lo es, como que su fundamento es una infracción ya
juzgada) y el instituto de la acumulación de penas está reservado, por
su naturaleza, a situaciones del todo ajenas a las que se ventilan en
este caso".1°°
En otro caso, el TC señala que "se reprocha a los preceptos legales

en comento el atropello del principio del debido proceso legal exigido por
el número 3° del artículo 19 de la Constitución Política, en cuanto al
admitirse una segunda condena por la misma infracción se vulnera la
regla de non bis in idem y se produce una manifiesta desproporción
entre la falta y su castigo". Concluyendo que "sin necesidad de
adentrarse en la compleja consideración de la citada regla como parte
99
TC, Roles 2331/2011 y 1968/2011
100
TC, Roles 2254/2012 y 2045/2011
48
del contenido sustantivo del principio constitucional Mencionado puede

constatarse que no existe en la sanción del delito de asociación ilícita la
vulneración alegada, pues se trata de ilícitos distintos, la existencia de
una organización constitutiva de asociación ilícita (un delito cierto y
determinado) y la comisión, por su intermedio, de otras figuras
delictivas (otro delito cierto y determinado). No se pena, pues, dos
veces la misma infracción, sino que una sola vez infracciones
distintas". 1°1
Por su patre, la Corte Suprema ha señalado que "el mencionado

principio de non bis in idem, con arreglo al cual una persona no
puede ser procesada ni condenada dos veces por un mismo
hecho (...) configura una garantía individual innominada, originaria del
Derecho Natural y cuyo sustento se halla en el debido proceso legal
exigido por el No 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República y en la idea de que al admitirse una segunda condena por la
misma infracción se produce una manifiesta desproporción entre la falta
y su castigo".
Sobre esta misma materia, también ha sentenciado que: "el

mencionado principio non bis in idem, con arreglo al cual una persona
no puede ser procesada ni condenada dos veces por un mismo hecho
para algunos (...) configura una garantía individual innominada,
originaria del derecho Natural y cuyo sustento se halla en el debido
proceso legal exigido por el No 3 del artículo 19 de la Constitución
Política, y en ideal de que al admitirse una segunda condena por la
misma infracción, se produce una manifiesta desproporción entre la falta
y el castigo". Agregando luego "que la existencia de distintas
disposiciones que permiten sancionar un mismo hecho en el ámbito del
derecho laboral constituye una situación semejante al llamado concurso
de delitos (...)" Concluyendo que: "Este criterio es plenamente válido
en la situación en que incide el recurso de autos, ya que como quiera
que en ella la Inspección Comunal del Trabajo optó por sancionar con
multa el atropello al fuero sindical imputado, la recurrente de casación,
la que se hizo efectiva en su oportunidad mediante el procedimiento
pertinente a la materia no podía posteriormente requerir un nuevo
castigo respecto del mismo hecho, pero en el carácter de práctica
antisindical y, a su turno, los sentenciadores recurridos menos podían
101
TC. Rol 1441/2009
102
CS, Rol No 5920/2007
49
000967
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN at JARRO Y CIA LTDA
confirmar esa nueva multa en estos autos, sin infríngir el principio non
bis in idem".1°3
Igualmente se ha puntualizado que "las responsabilidades

políticas, penales, civiles, administrativas o de otro orden que pueden
derivar de un mismo hecho ilícito y tienen distinta naturaleza, se
persiguen, por regla general, a través de procedimientos diferentes y
ante autoridades diversas y dan lugar a sanciones de variada índole que
pueden aplicarse simultánea o sucesivamente, sin que ello violente el
principio non bis in ídem, que forma parte del régimen jurídico vigente,
en la medida que lo recogen, entre otros preceptos, el artículo 75 del
Código Penal, el N0 7 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el N° 4 del artículo 8° de la de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, ambos ratificados por Chile,
promulgados por los Decretos Supremos del Ministerio de Relaciones
Exteriores N° 778, de 1978 y N° 873, de 1991, respectivamente y que
tienen fuerza obligatoria merced a lo previsto en el artículo 5° de la
Carta Política nacional. Así, también puede mencionarse que en la
legislación que regula la materia, este principio se recoge en la
disposición contenida en el artículo 176 del Código del Trabajo, en tanto
impide la acumulación de indemnizaciones de cargo del empleador con
motivo del término de la relación laboral"."4
En el caso concreto, como se deprende de la relación de los

antecedentes ya consignados, un mismo hecho hace merecedor a la
entidad bancaria de una doble sanción (una pena pecuniaria de menor
cuantía y, adicionalmente e independiente gravedad de los hechos, una
inhabilidad de contratar con la administración por un plazo de dos arios),
todo lo anterior sin que exista un debido proceso y una sentencia
dictada en el marco de un juicio seguido, en el que exista la posibilidad
de aportar pruebas y ponderar antecedentes.
103
C.S., Rol No 196/2009
104
C.S., Rol 1071/2012, 14 de noviembre de 2012
50
ENRIQUE NAVARRO BELTRAN O ( 9 4iiiff
6 8 NAVARRO Y CIA LTDA
/
VII
CONCLUSIONES
1. La Carta Fundamental, en su artículo 19 N° 19, asegura a todas

las personas la libertad de sindicación, cuya regulación queda
entregada a la ley, correspondiendo al derecho de los trabajadores a
constituir y afiliarse a organizaciones sindicales, pudiendo éstos
desarrollar actividades en defensa de sus intereses. Entre sus elementos
constitutivos se ha destacado el derecho para constituir sindicatos, a la
vez que la facultad de los mismos para organizarse, y la libertad de
afiliación, entendida tanto desde el punto de vista individual (facultad
para ingresar o no a una organización sindical) como colectiva (facultad
de las organizaciones de afiliarse a una federación u otras entidades).
2. Por su parte, la libertad económica se encuentra tutelada en el

artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, lo que se traduce en que
toda persona tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad
cualquier actividad lucrativa en las diversas esferas de la vida
económica, garantizándose la realización de actividades productivas, de
servicios y de comercialización de todo tipo de bienes, bajo dos
condiciones como son el que no sea en sí misma ilícita (esto es,
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional) y el que
la actividad sea ejercida respetando las normas legales que la regulan.
3. El artículo 289, letra a), del Código del Trabajo, considera

como prácticas desleales del empleador, las acciones que atenten
contra la libertad sindical, específicamente, el obstaculizar la
formación o funcionamiento de sindicatos de trabajadores negándose
injustificadamente a recibir a sus dirigentes, ejerciendo presiones
mediante amenazas de pérdida del empleo o de beneficios, o del cierre
de la empresa, establecimiento o faena, en caso de acordarse la
constitución de un sindicato; a la vez que el ejecutar maliciosamente
actos tendientes a alterar el quórum de un sindicato.
4. De su lectura, a la luz del mandato constitucional, se desprende

que el legislador exige para la configuración de una acción atentatoria a
la libertad sindical que los actos aludidos por la norma sean desplegados
inequívocamente con la intención o finalidad de suprimir, restringir
o desestimular la sindicalización de uno o varios trabajadores y,
en general, en ejecutar de forma maliciosa, es decir, dolosa y
deliberadamente, actos tendientes a afectar la libertad sindical en
cualquier de sus dimensiones.
51
5.
)4~NAVARRO Y CIA LTDA
Su aplicación, sin embargo, ha producido efelctos contrarios a la

Constitución Política, desde que se ha procedido a condenar a la
recurrente por práctica antisindical sin que se haya establecido las
circunstancias constitutivas de dolo en los hechos a probar ni en
la prueba rendida, y sin que se haya imputado siquiera culpabilidad
del sentenciado en la ejecución de las puntuales acciones por las
cuales ha sido finalmente condenado, habiéndose efectuado un examen
de adecuación en abstracto, con prescindencia de todo elemento
subjetivo cuya concurrencia resulta imprescindible para la
tipificación de la conducta como atentatoria en contra de la libertad
sindical de los trabajadores.
6. Adicionalmente, se vulnera el principio de culpabilidad, toda vez

que, en definitiva, prescindiendo de aquella faz subjetiva en el
juzgamiento de la conducta, se ha procedido a imponer una
sanción por mero resultado, prescindiendo indebidamente del
concepto de culpa, ante cuya ausencia debe entenderse impedido la
categorización del despliegue una acción como "práctica antisindical".
7. Por su parte, el artículo 292 del Código del Trabajo, al

establecer que las prácticas antisindicales o desleales serán sancionadas
con multas de 10 a 150 UTM, de acuerdo a la gravedad de la
infracción, infringe el principio de proporcionalidad, conforme al
cual debe existir una concordancia entre los hechos y la sanción a
imponer, para lo cual es menester la tipificación de diversas conductas a
castigar en vinculación con una adecuada graduación de las respectivas
sanciones, en atención al bien jurídico afectado, diferenciándose así
entre aquellas que presentan menor entidad (leves y menores), como
en este caso, hasta aquellas graves o muy graves.
8. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha insistido en

la necesidad de que el legislador distinga en relación a la gravedad de
las sanciones, enunciando la variedad de estas últimas asociadas a una
serie de criterios que la autoridad o el legislador, en su caso, debe
considerar al momento de aplicarlas.
9. A su vez, el artículo 4 de la Ley 19.886, en su inciso 1°,

dispone que, en los procesos de contratación pública, quedarán
excluidos quienes, al momento de la presentación de la oferta, de la
formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según
se trate de licitaciones públicas, privadas o de contratación directa,
hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los
derechos fundamentales, dentro de los dos años anteriores.
52
o O O '7 O NAVARRO Y CIA LTDA
10. Si bien dicha norma ha sido cuestionada en dos procesos de

inaplicabilidad anteriores, debe tenerse presente especialmente las
particularidades de control concreto de la acción constitucional, según
lo ha reiterado el TC, después de la reforma constitucional de 2005, a lo
que debe agregarse la circunstancia de que en dichos casos existía
procesos judiciales ya ejecutoriados, a lo que se suma que la
sanción impuesta es de muy menor magnitud en comparación con
las dos anteriores, habiéndose impugnado adicionalmente ahora otras
disposiciones legales.
11. Cabe sí cuestionar, desde el punto de vista formal, la

constitucionalidad del aludido inciso 1° del artículo 4 de la Ley
19.886, incorporado por la Ley 20.238, que surgió por moción
parlamentaria, a pesar de tener efecto en el gasto público e incidir
evidentemente en una materia de seguridad social, la que es propia
de una ley de quórum calificado y de iniciativa exclusiva del Presidente
de la República, como lo establecen los artículos 19 N° 18 y 65 de la
Constitución Política de la República, habiéndose planteado
expresamente dicha duda durante la tramitación de la ley.
12. El principio de proporcionalidad, que prohíbe el exceso,

importa la racional aplicación de criterios de ponderación, mesura y
equilibrio, resultando de la aplicación de la norma impugnada al caso
concreto una situación de desequilibrio que quebranta la ecuación entre
la conducta y la corrección, hiriéndose el valor de la justicia,
menoscabando en definitiva al afectado del tal despropósito.
13. Dicho principio implica la obligación de adecuar la norma

abstracta a las circunstancias que concurren en cada caso, de
modo que exista una correspondencia entre la infracción y la
sanción impuesta, con el fin de impedir que la ley autorice medidas
innecesarias y excesivas, todo lo cual exige criterios de graduación de
las sanciones, para lo cual debe considerarse factores como la
intencionalidad, la reiteración, los perjuicios causados, la reincidencia,
etc.
14. La sanción a aplicar debe ser adecuada y proporcional a la

gravedad y naturaleza de los hechos, tomando en consideración los
parámetros fijados por el legislador, que precisamente en este caso
no existen. La sanción aplicada fue prácticamente la mínima legal y se
reincorporó inmediatamente al trabajador.
53
o 01 9 '11 NAVARRO Y CIA LTDA
UM-0
15. El Tribunal Constitucional ha estimado en diversas sentencias
que determinados preceptos legales son desproporcionados
precisamente en su sanción. En tal sentido, pueden citarse los casos
vinculados a los artículos 207 de la Ley del Tránsito (dos sanciones
de multa a la que se agrega la suspensión de la licencia de conducir),
53 del Código Tributario (interés penal moratorio en materia
tributaria), 169 del Código Sanitario (por vía administrativa y sin
cautela judicial se aplica pena privativa de libertad) y 108 de la Ley de
Propiedad Industrial (indemnización de perjuicios asociada a la
obtención de beneficios desligados de la relación causal entre el uso
antijurídico de la propiedad industrial y el enriquecimiento obtenido por
el infractor).
16. La recurrente de inaplicabilidad ha sido sancionada por una

situación puntual, aislada, primeriza y de menor entidad, no
obstante se pretende le sea aplicable una norma que, además de ser
abstractamente cuestionable, en su aplicación al caso concreto, desde la
óptica de reguardo de la supremacía constitucional, resulta intolerable.
17. De esta forma, la disposición legal presume desde ya la

responsabilidad de la entidad bancaria, haciéndole acreedor de una
sanción del todo desproporcionada y que se aplica además de manera
automática, sin consideración alguna respecto de la gravedad de los
hechos, impidiéndole durante el plazo de dos años la posibilidad
de participar en licitaciones administrativas.
18. Como se señaló durante la tramitación de la ley, el propósito de la

nueva normativa fue evitar que ganaran licitaciones empresas que no
cumplan con las obligaciones laborales y que mantuvieran "prácticas
antisindicales contumaces". Por lo mismo, se hizo presente que la
exigencia legal debía apuntar a la habitualidad en el incumplimiento,
sancionándose a quienes tienen una conducta permanente de
incumplimiento de las leyes laborales y previsionales y no así
respecto del infractor ocasional.
19. Adicionalmente, un mismo hecho, esto es, la ejecución de una

conducta definida como práctica antisindical, hace merecedor a la
entidad bancaria de una doble sanción sin que exista un debido
proceso y una sentencia dictada en el marco de un juicio seguido, en el
que tenga la posibilidad de aportar pruebas y ponderar antecedentes, en
contravención al principio de "non bis in ídem", que
uniformemente nuestra jurisprudencia constitucional entiende aplicable
en materia sancionatoria administrativa.
54
)441
20. La inconstitucionalidad que supone la sancion de plano que se
contempla en el artículo 4°, inciso primero, última parte de la Ley N°
19.886, se manifiesta de esta forma al advertir la ausencia de
oportunidad para la discusión acerca de la procedencia o
duración de la pena de inhabilitación que consulta la Ley N° 19.886,
no obstante su aplicación resulta íntimamente relacionada con lo
dispositivo del fallo y con el eventual carácter de ejecutoriada que
adquiera.
21. En definitiva, la disposición legal afecta severamente las

atribuciones exclusivas de los tribunales de justicia, al sustituir
sus facultades para conocer de los asuntos propios de su labor
jurisdiccional, en los términos previstos en el artículo 76 de la Carta
Fundamental.
E RIQUE NAVARRO BELTRAN

Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Chile
Universidad Finis Terrae
Santiago, marzo de 2015
55

Tike': Enrique Navarro Beltran Navarro Y Cia Ltda Profesor de Derecho Constitucional

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ENRIQUE NAVARRO BELTRAN NAVARRO Y CIA LTDA

Profesor de Derecho Constitucional

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ANALISIS DE DISPOSICION DEL CODIGO DEL TRABAJO QUE

ENRIQUE NAVARRO BELTRAN

Santiago, marzo de 2015

De acuerdo a los antecedentes que obran en los requerimientos

A modo de resumen, los antecedentes de los requerimientos de

injustificadamente a recibir a sus dirigentes, ejerciendo presiones

A juicio del Tribunal de instancia, ante la contravención

Recurrida de nulidad de la sentencia individualizada, la Iltma.

Luego, ambas gestiones pendientes, ya individualizadas y

Y es precisamente respecto de aquellas gestiones el que se solicita

Todo lo anterior, en la forma latamente expuesta en los

Habida consideración de los antecedentes expuestos,

"El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley.

El ejercicio del derecho de sindicación "está remitido por entero a

La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (en adelante,

De esta manera, se contempla esta materia "como una garantía

ENRIQUE EVANS E., Los derechos constitucionales, Tomo III, p. 101

Por su lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

A lo anterior debe también agregarse otros convenios

También se ha señalado que se trata de "el derecho que asiste a

6. Aspectos nue incluye

a) El derecho para constituir sindicatos con plena capacidad de

ALEJANDRO SILVA BASCUÑAN, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XIII, 2010, p.

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Para estos efectos, ha de entenderse que una conducta es

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2. Práctica antisindical 1 /'

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La sentencia referida en párrafo anterior ha sido recientemente

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Con antelación dicho máximo tribunal ya había señalado que la

Igualmente, también se ha sentenciado que, en este tipo de