Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias

SUPUESTO nº 5
El 01 de febrero de 2011 ingresa de forma voluntaria en el centro penitenciario de
Alicante II el interno Ernesto Lujan, de nacionalidad colombiana, condenado por un delito
continuado de abusos sexuales a una pena de 8 años de prisión, habiendo permanecido en
prisión preventiva por esta causa del 30 de noviembre de 2005 al 29 de noviembre de 2006.
Los hechos objeto de su condena fueron cometidos durante los años 2004 y 2005, y
consistieron en que estando separado, y aprovechando el régimen de visitas, abusó
sexualmente al menos en cinco ocasiones de la hija de su ex mujer, cuando ésta tenía 11 años, y
a la que había reconocido como hija suya, llegando a penetrarla vaginalmente al menos en una
ocasión.

La Junta de Tratamiento de 03 de marzo de 2011, estudia la clasificación del interno y su

centro de cumplimiento. El psicólogo propone el tercer grado para el interno, que asume
plenamente el delito y se muestra arrepentido. El jurista se niega porque tiene período de
seguridad que impide su clasificación en tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la
condena. En cuanto al centro de destino, el educador, que siente una especial antipatía por el
interno, ya que ha tenido varios enfrentamientos verbales con el mismo, insiste que se le
traslada a otro centro, cuanto más lejos mejor, aunque la trabajadora social precisa que su
vinculación familiar la tiene en Alicante. Finalmente la propuesta de la Junta de Tratamiento es
la siguiente: propone como grado de tratamiento el segundo, a la vista de la concurrencia de
factores de inadaptaciones tales como la gravedad del delito, la reincidencia delictiva, y el
período inicial de cumplimiento en que se encuentra la condena, y como centro de destino el
centro penitenciario de Huelva.

El Centro Directivo resuelve el 20 de abril de 2011 en los siguientes términos: Se infiere

que en el penado concurren circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia,
sin que pueda afirmarse que esté capacitado por el momento para llevar a cabo un régimen de
vida en semilibertad, por lo que se acuerda su clasificación inicial en segundo grado, y destino
al centro penitenciario de Huelva.

El interno es trasladado al centro penitenciario de Huelva y se le entrega a su ingreso un

resumen de las normas de régimen interior y se le da a saber que tiene a su disposición un
canal de televisión local en el que se le ofrece información permanente sobre este particular,
además de los ejemplares que existen en la Biblioteca del Centro a su disposición. El interno no
está de acuerdo con ello y manifiesta en escrito del 21 de Diciembre del 2011 que quiere un
ejemplar íntegro de la cartilla o folleto informativo general sobre sus derechos y deberes no
sólo para él, sino para cada preso que ingrese en el Centro penitenciario y que el Centro
Penitenciario ha incumplido su obligación de informar a los internos en el momento del
ingreso en un Centro Penitenciario.
La Dirección del establecimiento se lo niega comunicándole que el derecho a la
información está suficientemente garantizado con la información que se le suministra al
ingreso y que la cartilla o folleto informativo debió de serle entregado en el Centro de origen, y
no queda acreditado que haya extraviado dicha cartilla. El interno interpone queja ante la
Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.

Además de la condena de abusos sexuales, se recibe una nueva causa por un delito de
lesiones sobre su actual pareja cometido en 2007, en la que aparece condenado a una pena de 6
Supuestos prácticos 1
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meses de prisión, figurando orden de alejamiento sobre la víctima que se cumplió del 02 de
junio de 2007 a 01 de junio de 2008. No obstante, según consta en los informes sociales, ambos
reiniciaron su relación como pareja en 2009, y es por ello por lo que desean comunicar en
prisión, de manera que el interno presenta solicitud de comunicación íntima con su pareja. El
Director, al comprobar el delito por el que cumple condena el interno, deniega la comunicación
por razones de seguridad y de buen orden del establecimiento.

Cumplidas las tres cuartas partes de condena, a la vista de la situación ilegal del interno
que tenía en España, el centro penitenciario propone a los tribunales sentenciadores la
sustitución de las penas por la expulsión del territorio, a lo que el interno se opone
manifestando que lleva muchos años residiendo en nuestro país y que desea seguir viviendo en
España cuando salga en libertad.

CUESTIONES:

1.- Emita un informe sobre la clasificación inicial del interno.

2.- ¿Puede el interno recurrir la decisión del Centro Directivo de asignarle como centro de
destino la prisión de Huelva?

3.- ¿Tiene derecho el interno a que se facilite el ejemplar íntegro de la cartilla o folleto
informativo? ¿Actuó correctamente la Dirección del Centro Penitenciario? Razone su
respuesta.

4.- Emita un informe sobre la solicitud de comunicar con su pareja.

5.- Emita un informe sobre la sustitución de las penas por la expulsión.

Supuestos prácticos 2
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RESPUESTAS SUPUESTO 5
1.- Emita un informe sobre la clasificación inicial del interno.

El artículo 72 de la Ley Orgánica General Penitenciaria establece que las penas

privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado
en grados, el último de los cuales será el de libertad condicional, conforme determina el Código
Penal.
Esto significa que, siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un
interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente en grado superior,
salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden.

No obstante lo dicho, hemos de tener presentes las previsiones que se establecen en el

artículo 36.2 del Código Penal, donde se dispone que Cuando la duración de la pena de prisión
impuesta sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del
condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento
de la mitad de la pena impuesta.
En cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a
cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado
en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la
mitad de la misma:
a) Delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del
Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código.
b) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.
c) Delitos del artículo 183.
d) Delitos del Capítulo V del Título VIII del Libro II de este Código, cuando la víctima
sea menor de trece años.

Con esta nueva redacción dada al artículo 36.2 CP por la LO 5/2010 de 22 de junio, que
entró en vigor el 23 de diciembre 2010, la existencia del período de seguridad deja de ser
imperativa en todo caso y pasa a ser sólo de aplicación cuando el testimonio de sentencia así lo
recoja o bien se trate de alguno de los delitos enumerados en los apartados a), b), c) y d) de
dicho artículo.

Por lo tanto, en nuestro caso, al tratarse de un delito de abusos sexuales cometido sobre
un menor de 13 años, el interno se encuentra sujeto al período de seguridad en todo caso, y no
podría ser clasificado en tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

Ahora bien, el mismo artículo 36.2 CP contempla la posibilidad de levantar el período

de seguridad y aplicar el régimen general de cumplimiento, disponiendo que el Juez de
Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en
su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá
acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás
partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento, salvo en los supuestos contenidos
en el párrafo anterior.

Supuestos prácticos 3
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Por lo tanto, con la nueva redacción del artículo 36.2 CP, en los supuestos enumerados
en los apartados a), b), c) y d) de dicho artículo no cabría en ningún caso solicitar al Juzgado de
Vigilancia Penitenciaria la aplicación del régimen general, debiendo cumplirse necesariamente
la mitad de la pena impuesta para ser clasificado en tercer grado.
No obstante, hemos de tener en cuenta que en nuestro caso el delito por el se aplica el
período de seguridad se cometió en 2004 y 2005, esto es, antes de la entrada en vigor de este
nuevo artículo 36.2 CP, por lo que, en virtud de la aplicación de la norma penal más favorable,
habrá de estarse a la redacción del artículo 36.2 CP dada por la LO 7/2003 de 30 de junio, donde
se establecía que el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de
reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución
del tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda
del capítulo V del título XXII del libro II de este Código o cometidos en el seno de
organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal,
Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de
cumplimiento.
Por lo tanto, en nuestro caso, al no estar ante un delito de terrorismo ni un delito
cometido en el seno de organizaciones criminales, cabría la posibilidad que el Juez de
Vigilancia Penitenciaria acordara el régimen general de cumplimiento para así poder clasificar
al interno en tercer grado sin necesidad de cumplir la mita de la pena impuesta.

No obstante todo lo dicho, y en cuanto a la clasificación concreta en el presente caso,

hemos de señalar que de lo regulado en la Ley General Penitenciaria como en el Reglamento
Penitenciario a la hora de clasificar al penado en uno u otro grado se desprende que deberá
hacerse una valoración de una serie de datos y circunstancias como son los de la personalidad
y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duración de las penas, el
medio social al que retome el recluso y los recursos, facilidades y dificultades existentes en
cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento debiéndose clasificar en segundo
grado los penados en quienes concurran unas circunstancias personales y penitenciarias de
normal convivencia, pero sin capacidad para vivir, por el momento, en semilibertad. Y la
clasificación en tercer grado se aplicará a los internos que, por sus circunstancias personales y
penitenciarias, estén capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad.
Particularmente, para internos que no han extinguido la cuarta parte de su condena,
deberá transcurrir el tiempo de estudio suficiente para obtener un adecuado conocimiento del
mismo y concurrir, favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso de
clasificación penitenciaria, valorándose, especialmente, el historial delictivo y la integración
social del penado.

Con relación a las circunstancias concretas del supuesto y considerando todas las
variables jurídico penales y penitenciarias concurrentes debe estimarse lógica la decisión
administrativa sobre el segundo grado de clasificación del penado. Al respecto debe reseñarse
que la propuesta de clasificación data de 03 de marzo de 2011, cuando sólo había transcurrido
poco más de un mes desde el ingreso en prisión del penado, tiempo, ciertamente mínimo para
poder asegurar debidamente un pronóstico y valoración penitenciaria que justifique de manera
razonable y consistente una pretensión de clasificación en tercer grado, porque, asimismo, se
debe indicar que lo desacostumbrado será que una clasificación inicial e inmediata al comienzo
de la ejecución de una pena se sitúe en el tercer grado, debiendo concurrir unas muy evidentes
y palmarias condiciones personales en el penado que lo justifiquen, y no sólo unas condiciones
aparentemente favorables, sino que ofrezcan una especial garantía personal en que el penado
no va a defraudarlas en su desenvolvimiento en vida de semilibertad ante una reincorporación
Supuestos prácticos 4
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social tan temprana y derivada de esa clasificación primera tan favorable, además de que
asimismo debe justificarse una autorización de tal clase desde la perspectiva de otros principios
y criterios jurídico-penales a los que más adelante se aludirá. En definitiva, resulta lógico que,
salvo circunstancias muy patentes y de notable garantía, tal clasificación sea la de segundo
grado, tal y como se hizo en el caso presente.

Toda cuyas consideraciones deben reiterarse si consideramos que este penado ha

iniciado el cumplimiento de una pena significativa de prisión, ocho años de prisión, por la
comisión de un delito continuado de abusos sexuales, delito especialmente grave, de perfil
ciertamente doloroso donde la víctima además es un menor de 13 años, todo lo que exige
ineludiblemente desde el prisma tratamental penitenciario observar el comportamiento,
actitudes y evolución del penado durante un tiempo apreciable a efectos de asegurar de modo
consolidada y garantizado una situación de madurez, equilibrio y autodominio, antes de
permitir una incorporación prácticamente diaria a la comunidad sin mayores riesgos de recaída
en comportamientos antisociales. A tales efectos, cabe añadir que en este caso, como en la
inmensa mayoría de los supuestos, resultarán esenciales, antes de una eventual progresión de
grado, observar el comportamiento y adaptación social del penado a través de los resultados de
los permisos de salida ordinarios, y, ello a partir del momento en que resulte justificada la
aplicación de este tipo de instrumento tratamental, y este penado, obviamente, todavía no ha
podido disfrutar de ninguno.

Aparte de todo lo dicho hasta ahora, asimismo conviene añadir que tampoco se hubiera
justificado una salida tan pronto al exterior desde la perspectiva de los principios de
prevención general y especial que asimismo cumplimentan las penas, pues difícilmente se
cumpliría ni de manera elemental las mismas en este caso, si la comunidad social apreciara que
la sanción prevenida para el delito tuviera una efectividad material ciertamente tan limitada, lo
que además asimismo minimizaría el sentido de la seria advertencia al mismo infractor y que
toda pena debe conllevar, debiendo recordarse que la cuarta parte de la condena se cumplirá el
31 de enero de 2012, la mitad el 30 de enero de 2014, y la extinción total está prevenida para el
29 de enero de 2018.

En conclusión nos parece adecuada la clasificación en segundo grado del interno,

clasificación que es propuesta por la Junta de Tratamiento, y resuelta por el Centro Directivo,
en concreto, y conforme a la Orden INT/1127/2010, de 19 de abril, será resuelta por el Director
por delegación del titular de la Dirección General de Coordinación Territorial y Medio Abierto.

2.- ¿Puede el interno recurrir la decisión del Centro Directivo de asignarle como centro de
destino la prisión de Huelva?

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, relativa a la posibilidad de recurrir

el centro de destino asignado por el Centro Directivo, debemos señalar que el régimen jurídico
de los recursos para el grado es diferente que el referido al centro de destino.

En cuanto al grado, debemos señalar como primer dato que las propuestas de
clasificación inicial tienen consideración de actos de trámite y por tanto no son recurribles ante
el Juez de Vigilancia Penitenciaria (artículo 107 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAP-
PAC).

Supuestos prácticos 5
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La resolución que haga el Centro Directivo en relación a la propuesta formulada por la

Junta de Tratamiento del centro penitenciario será recurrible ante el JVP tal y como determina
el apartado f) del artículo 76.2 LOGP.
Contra la resolución del Juez de Vigilancia podrá interponerse recurso de reforma, tal y
como establece la disposición adicional 5ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su número
1. Y la resolución del Juez de Vigilancia Penitenciaria dictada en reforma será recurrible en
apelación ante el Tribunal Sentenciador, tal y como establece la disposición adicional 5a LOPJ,
en su número 2:

En cuanto a la asignación del centro de destino, debemos señalar que el Reglamento

Penitenciario, Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, en el art. 31.1 que se ocupa de la
competencia para ordenar traslados y desplazamientos dispone que "conforme a lo establecido
en el art. 79 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, el centro directivo tiene competencia
exclusiva para decidir, con carácter ordinario o extraordinario, la clasificación y destino de los
reclusos en los distintos establecimientos penitenciarios, sin perjuicio de las atribuciones de los
Jueces de Vigilancia en materia de clasificación por vía de recurso”.
El Real Decreto 1181/2008, de 11 de julio, por el que se modifica y desarrolla la
estructura orgánica básica del Ministerio del Interior, atribuye en su artículo 6 a la Dirección
General de Coordinación Territorial y Medio Abierto la competencia para la observación,
clasificación y tratamiento de los internos; igualmente, le corresponde la organización y gestión
de las instituciones penitenciarias en lo relativo al régimen penitenciario de los centros
penitenciarios.
Por su parte, la Orden INT/1127/2010, de 19 de abril atribuye al titular de la
Subdirección General de Tratamiento y Gestión Penitenciaria, por delegación del titular de la
Dirección General de Coordinación Territorial y Medio Abierto, respecto a los internos no
vinculados a organizaciones terroristas o internos cuyos delitos no se hayan cometido en el
seno de organizaciones criminales, fijar el centro de destino de los internos. Debiendo
recordarse, no obstante, que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación
indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.

En definitiva, de dicha regulación se infiere con nitidez que es la Administración

Penitenciaria la que ostenta con carácter exclusivo y excluyente la competencia para decidir
acerca del destino del interno, el concreto lugar en que deberá cumplir su pena, pues, se
entiende que nadie mejor que dicha Administración conocerá, partiendo, naturalmente, de los
datos penitenciarios esenciales del interno, pena a cumplir, sus características personales,
circunstancias concretas, tratamiento que debe seguir, clasificación, posibilidades de los
diversos establecimientos, etc..., cuál puede ser el más adecuado centro en el que deba
permanecer. Y, además, como se concluye de dicha regulación, dicha decisión, en principio, si
estuviere adoptada en el marco ordinario que le da sentido, no es recurrible ante el Juzgado de
Vigilancia Penitenciaria; nótese que cuando el artículo 31.1 del Reglamento Penitenciario alude
a que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria podrá revisar los actos de la Administración por
vía de recurso alude únicamente a la materia de clasificación, pero no al destino en los distintos
establecimientos. Y, en concordancia con ello, cuando en el artículo 76 de la Ley Orgánica
General Penitenciaria recoge las atribuciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria, no incluye
expresamente entre las mismas, la de decidir por vía de recurso esta materia.
Esto significará que dicho tipo de acuerdos por el Centro Directivo en su caso, deben
recurrirse, si ese fuere el interés del afectado, por la vía exclusiva contencioso-administrativa,
no ante la jurisdicción penitenciaria.

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Ahora bien, asimismo debe señalarse a continuación de la anterior consideración

general, que, cuando la decisión de la Administración, aun cuando se refiera a esta materia
concreta, afectare a derechos fundamentales, actuando la Administración con claro abuso o
desviación de poder, sí sería recurrible el acuerdo pudiendo entrar el Juez de Vigilancia a
conocer y decidir acerca de tal cuestión sobre el destino o traslado. Pues en el artículo 76.1
LOGP se hace referencia a que el Juez de Vigilancia tendrá atribuciones para salvaguardar los
derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los
preceptos del régimen penitenciario puedan producirse, y en concordancia con ello, el mismo
artículo 76.2 en su apartado g) se expresa que el Juez de Vigilancia Penitenciaria le corresponde
“acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los internos formulen en relación con
el régimen y tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los
derechos y beneficios penitenciarios de aquéllos”. Como pudiera ocurrir, por ejemplo, si la
Administración con su decisión hubiese procedido directa o indirectamente a un agravamiento
de la penalidad, o bien denegase o desconociese alguno de los derechos que positivamente
vienen atribuidos a los penados, alterando su clasificación penitenciaria o afectando de manera
esencial a las actividades y régimen de vida correspondientes a su grado penitenciario, o
afectaren a derechos como los de la vida o integridad física, o supusiera una sanción
encubierta...
Lo mismo sería predicable en el caso de una resolución de la Administración
Penitenciaria inmotivada, pues está obligada a motivar sus decisiones, circunstancia que
asimismo concurriría cuando la resolución estuviere aparentemente adornada de una
motivación que ciertamente no lo sería por concurrir tal ambigüedad o contradicción que
devendría en práctica ignorancia de la verdadera causa.
Si bien esta última consideración debe ser matizada con lo expresado por el Tribunal de
Conflictos de Jurisdicción en fecha 27 de junio de 2007, en cuya resolución se viene en
definitiva a señalar que la decisión del Centro Directivo sobre el destino debe entenderse
integrada y motivada por lo que al respecto contuviere la propuesta de la Junta de Tratamiento
del Centro Penitenciario y los informes de los técnicos de la Prisión de origen incluidos en el
expediente de propuesta de clasificación y destino, considerando que ello supone una
motivación in aliunde.

Lo que ocurre es que en el presente supuesto, repasado lo que se dispone tanto en la

propuesta de la Junta como en la resolución del Centro Directivo, debe concluirse en que no
existe, ni siquiera aun aplicando la doctrina de la motivación in aliunde, motivación alguna.
En el titulado acuerdo motivado de la Junta de Tratamiento de 03 de marzo de 2011
sobre clasificación y destino cabe observar que motiva debidamente su proposición referida a
las clasificación inicial del penado en segundo grado, haciendo referencia a la concurrencia de
factores de inadaptaciones tales como la gravedad del delito, la reincidencia delictiva, y el
período inicial de cumplimiento en que se encuentra la condena. Pero respecto de la propuesta
sobre centro de destino Huelva, no hay la más mínima alusión, motivación, ni justificación.
Simplemente se propone, pero sin motivación alguna.
Igualmente la resolución del Centro Directivo de 20 de abril se encuentra debidamente
argumentada respecto a la clasificación en segundo grado, pero no contiene ninguna
motivación respecto a la asignación de la prisión de Huelva como centro de destino.

Es por ello que consideramos que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria podría resolver
la queja del interno sobre el centro de destino y, a la vista de la nula motivación del acuerdo,
dejar sin efecto el mismo.

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3.- ¿Tiene derecho el interno a que se facilite el ejemplar íntegro de la cartilla o folleto
informativo? ¿Actuó correctamente la Dirección del Centro Penitenciario? Razone su
respuesta.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que el interno hace una pretensión consistente
en que por el Centro Penitenciario de Huelva se proporcione a todos los internos la
información completa. Este pretensión no debería ser admitida porque el actor no ostenta en
modo alguno la representación de "todos" los internos (actuales o futuros) del Centro
Penitenciario al que denuncia, careciendo de legitimación para ejercer pretensiones en relación
con los mismos.

Así pues, nos centraremos en la cuestión de si tiene o no derecho a que por la Dirección
del Centro se le suministre la información escrita que en su día solicitó mediante escrito de 21
de diciembre de 2011.

El artículo 49 de la Ley Orgánica General Penitenciaria dispone que los internos

recibirán a su ingreso información escrita sobre el régimen del establecimiento, sus derechos y
deberes, las normas disciplinarias y los medios para formular peticiones, quejas o recursos. A
quienes no pueden entender la información por el procedimiento indicado, les será facilitada
por otro medio adecuado.
Por su parte, el artículo 52.1 del Reglamento Penitenciario establece que "los internos
recibirán a su ingreso información escrita sobre sus derechos y deberes, el régimen del
Establecimiento, las normas disciplinarias y los medios para formular peticiones, quejas y
recursos. Con este fin, se les entregará un ejemplar de la cartilla o folleto informativo general y
de las normas de régimen interior del Centro penitenciario de que se trate, que el Centro
Directivo de la Administración Penitenciaria correspondiente editará necesariamente en
castellano y en la lengua cooficial de la Comunidad Autónoma donde radique el Centro
penitenciario".

Así pues, se puede considerar que la Dirección del Centro Penitenciario de Huelva ha
dado suficiente y adecuado cumplimiento a las exigencias establecidas en aquellos preceptos
en lo que se refiere a "las de régimen interior del Centro penitenciario". A su ingreso se hizo
entrega al actor de una "carpeta informativa resumen sobre las normas de régimen interior" en
la que se contienen, de manera completa y considerablemente pormenorizada, las reglas de
funcionamiento del Centro en relación con su horario general. Es cierto que tales normas no
son "completas" en el sentido de ser las literales de un ejemplar informativo, pero su
minuciosidad y, sobre todo, el ofrecimiento al interno de la totalidad de la normativa a través
de la biblioteca descarta que la Administración penitenciaria haya incumplido los preceptos
legales y reglamentarios arriba enunciados. Si la finalidad de éstos es facilitar la vida del
interno en la propia prisión, la misma se cubre plenamente con la amplísima carpeta resumen y
con la posibilidad para el interesado de consultar las normas completas en la biblioteca del
Centro o a través del canal de televisión local.

Cuestión distinta es la relativa al ejemplar de la cartilla o folleto informativo

general sobre sus derechos y deberes, las normas disciplinarias y los medios para formular
peticiones, quejas o recursos. Según la Administración dicha cartilla "debió serle entregada
al recurrente en el Centro Penitenciario de procedencia", sin que se denuncie extravío de
la misma.
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Es evidente que para el ejercicio de los derechos reconocidos a los internos es

necesario que dispongan de aquellas informaciones y elementos documentales necesarios en
los que puedan fundamentar los mismos, haciendo así efectiva la tutela de sus intereses
legítimos. Ni el precepto legal transcrito ni el reglamentario condicionan la entrega de tales
normas a la circunstancia de que el interno ingrese directamente (desde la situación de libertad)
en el Centro Penitenciario correspondiente. Si se hubiese querido limitar tal derecho en esos
términos, nada más fácil que haberlo así consignado expresamente. Dicho de otro modo, el
interno tiene derecho a su entrada en la prisión a obtener de la Dirección del Centro
Penitenciario los elementos documentales necesarios para hacer uso de los derechos que le
asisten. Esta exigencia, como se dijo, fue respetada por la Administración en relación a la
normativa específica de funcionamiento del Centro, pero no respecto de la cartilla o folleto
general.
Así pues, sería legal la actuación de la Administración penitenciaria en cuanto a la
entrega de las normas de funcionamiento del Centro), pero no puede trasladarse al interno el
deber de alegar y fundamentar el extravío de las normas supuestamente entregadas en otro
Centro Penitenciario anterior. Y ello no sólo porque tal exigencia no deriva de la normativa
aplicable, sino porque cabe la posibilidad de que, dado el tiempo transcurrido por el interno en
otra u otras prisiones, los mecanismos para interponer quejas o reclamaciones o el catálogo de
derechos hayan sufrido alguna modificación relevante. La interpretación sostenida por la
Administración no permitiría en esos casos que el interesado tomara conocimiento de las
nuevas normas o del nuevo contenido de sus derechos o de los procedimientos para su
ejercicio, pues la información sobre los mismos le habría sido entregada ya -
supuestamente- en un momento anterior a su nuevo ingreso.

Procedería, por tanto, entregar al interno el mencionado ejemplar de la cartilla o folleto

informativo, siendo correcta la actuación en cuanto a una posible vulneración del derecho a la
información que debe darse a los internos en el momento del ingreso en un Centro
Penitenciario.

4.- Emita un informe sobre la solicitud de la comunicación íntima del interno con su pareja.

Las comunicaciones de los internos con sus familiares y muy especialmente con su
cónyuge están contemplados en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho subjetivo. El
artículo 25.2 de la Constitución establece como norma el respeto a los derechos fundamentales
del penado salvo los limitados por el contenido del fallo condenatorio el sentido de la pena y la
ley penitenciaria... y reconoce en todo caso el derecho al desarrollo integral de su personalidad,
difuso derecho, pero que es evidentemente incompatible con la reducción del recluso al mundo
carcelario y la negación de apertura al mundo exterior.
La forma en que vienen redactados los artículos 51 y 53 de la Ley Orgánica General
Penitenciaria en términos imperativos “Los internos estarán autorizados para comunicar...”
“Los establecimientos dispondrán de locales anejos especialmente adecuados para las visitas
familiares...” refuerzan la interpretación de las comunicaciones como un auténtico derecho
subjetivo. En el caso de la esposa, reforzado por el hecho mismo del matrimonio y los derechos
y deberes que conlleva conforme a los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil -los cónyuges son
iguales en derecho, deben vivir juntos, ayudarse y socorrerse mutuamente, etc.-”.

A este respecto, la Instrucción 4/2005 del Centro Directivo, referente a las

comunicaciones de los internos, en su apartado A.1.F se establece que los internos que se
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encuentren detenidos, presos o penados por delitos de violencia doméstica y/o sobre los que se
haya dictado orden judicial de alejamiento, no se les autorizarán comunicaciones con las
víctimas, salvo que resoluciones judiciales dispongan lo contrario.

En el presente caso el penado ha de cumplir 6 meses de prisión por un delito de lesiones

a su pareja, constando que la prohibición de acercarse a su pareja se encuentra cumplida, la
inició el 2 de junio de 2007 y finalizó el 1 de junio de 2008.

Así las cosas, habiendo quedado extinguida la prohibición de acercamiento, no existe en

principio base legal para denegar al penado las comunicaciones íntimas con su pareja pues, de
hecho, éstas no se restringen, sino que las comunicaciones íntimas, familiares y de convivencia
simplemente se suprimen. Para ello no basta con alegar la condena preexistente pues ella no le
priva en la actualidad del derecho a comunicar con su esposa. El acuerdo del Director del
Centro se limita a decir que prohíbe la comunicación por seguridad y por el buen orden del
establecimiento, sin más matización ni acompañamiento de algún informe en tal sentido. Son
razones insuficientes por lo genéricas y teóricas sin traslación al caso concreto, sin establecerse
cual sea el riesgo que justifica la medida, y que vienen a dilatar la prohibición de comunicación
y cercanía entre la pareja más allá de lo que ha hecho la sentencia condenatoria.

5.- Emita un informe sobre la sustitución de las penas por la expulsión.

Establece el artículo 89.5 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22
de junio, que los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del
penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión
del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de
cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que
hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena,
salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que
justifiquen el cumplimiento en España.
Por lo tanto, este precepto permite sustituir la pena por la expulsión, tanto en sentencia
como en un auto posterior durante su ejecución, sin que sea requisito la conformidad del
penado, bastando simplemente la previa audiencia.

En nuestro caso, no consta que se acuerde la sustitución de la pena por la expulsión en

las sentencias, por lo que habría de producirse mediante un auto durante la ejecución.

El procedimiento para llevar a cabo esta sustitución de la pena por la expulsión en estos
casos durante la fase de ejecución sería el siguiente.

En primer lugar, la situación de residencia ha de entenderse en los términos

establecidos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social y en el Reglamento de dicha Ley.
Asimismo, habrán de tenerse en cuenta las disposiciones sobre esta materia contenidas
en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en
España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte
en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y en la Ley 12/2009, de 30 de octubre,
reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Supuestos prácticos 10
Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias

La situación administrativa en España puede concretarse mediante comunicación con la

Brigada o Grupo de extranjería, a fin de que remitan informe escrito sobre dicha situación
precisando si el extranjero ostenta la condición de residente legal en España.

En cuanto a las actuaciones a realizar para el caso de clasificación o progresión al tercer

grado de tratamiento del extranjero no residente legalmente en España, la Junta de Tratamiento
en el proceso de clasificación inicial y, periódicamente, en las sucesivas revisiones de grado de
un penado extranjero sin residencia legal en España, procederá a valorar la posibilidad de
proponer tercer grado a efectos de expulsión.
Una vez se apruebe dicho grado de clasificación, se comunicará al Sr. Fiscal Jefe de la
Audiencia Provincial de la que dependa el Juez o Tribunal que corresponda, así como al propio
órgano jurisdiccional competente para la ejecución, a los efectos de posible aplicación del
artículo 89.5 del Código Penal. Junto a dicha resolución, se remitirá informe social y penal-
penitenciario del penado, en el que se expresarán los argumentos que se estimen adecuados al
caso, teniendo en cuenta los pronunciamientos habidos en el testimonio de sentencia, así como
la solicitud de expulsión del propio interno, si éste la hubiera presentado.
En los supuestos en que el órgano jurisdiccional competente para la ejecución no
acuerde la expulsión, la Junta de Tratamiento procederá a una revisión de grado valorando
dicha circunstancia.

Por otra parte, cuando el penado extranjero sin residencia legal en España se encuentre
próximo a cumplir las 3/4 partes de la condena, en todo caso tres meses antes de dicha fecha, el
Director del Centro informará de tal circunstancia al Sr. Fiscal Jefe de la Audiencia Provincial
de la que dependa el Juez o Tribunal que corresponda, y al órgano jurisdiccional competente
para la ejecución, a los efectos de posible aplicación del artículo 89.5 del Código Penal.
Junto a dicha comunicación, se remitirán la solicitud de expulsión del propio interno, si
éste la hubiera presentado, y el informe social y penal-penitenciario en los mismos términos del
número anterior.

No obstante todo lo dicho, en nuestro caso hemos de tener en cuenta que los delitos por
lo que cumple condena el interno son anteriores a la entrada en vigor de este nuevo precepto,
por lo que, en aplicación del principio de irretroactividad de las normas penales desfavorables,
habría de estarse a la redacción anterior de dicho artículo 89.1 CP, donde la sustitución de la
pena por la expulsión sólo se establecía en sentencia.

En consecuencia, y en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional (STC

145/2006, de 8 de mayo), cuando se trate de extranjeros condenados por hechos cometidos
antes del 23 de diciembre de 2010, para llevar a cabo las actuaciones descritas en este apartado,
será necesario que el penado presente solicitud de expulsión o muestre su conformidad, que no
será necesaria en los casos de condenas por hechos posteriores a dicha fecha.
Por lo tanto, si el interno en nuestro caso no muestra su conformidad a la sustitución de
la pena por la expulsión, dado que en sentencia no consta que se estableciera esta sustitución,
no podría llevarse a cabo posteriormente mediante un auto durante la ejecución de la pena.

Supuestos prácticos 11