El delito de bigamia en el Código Penal

español. Consideraciones penales y

criminológicas
María Pilar Marco Francia

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I. Cuestiones previas

1. La familia

Antes de comenzar con el estudio de la bigamia, tenemos que empezar estudiando lo que
significa la familia y el matrimonio. Estamos en uno de los supuestos en derecho penal en
que hemos de convertirnos en civilistas, ya que el artículo 217 del Código Penal nos habla
sobre “el que contrajere segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste
legalmente el anterior” por lo que nos remite a las normas civiles a la hora de examinar
los requisitos para contraer matrimonio y para conocer cuando subsiste válidamente el
anterior.1

La familia, y con ella el matrimonio como su núcleo, es una de las instituciones básicas de
nuestra sociedad. El concepto de familia varía a lo largo del tiempo y del espacio.
Podemos acordar con LACRUZ en el ámbito que nos ocupa que la familia estaría formada
“al menos, por progenitores y procreados, y en la que pueden participar otras personas,
convivientes o no.”

2. El Matrimonio.

1. Etimología

CASTÁN atribuía la palabra matrimonio etimológicamente al latín matrimonium,

que derivaría de las voces latinas “matris” y “munium”, carga gravamen o
cuidado de la madre2.

2. Definición

Igualmente CASTÁN definía el matrimonio como: “la unión legal de un hombre y

una mujer para la plena y perpetua comunidad de existencia”3.
 Esta definición ha quedado superada tanto por la Ley 30/1981, de 7 de julio,
por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se
determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y
divorcio en cuanto a la “perpetua comunidad”, ya que el matrimonio no es,
desde 1981, indisoluble, como por la Ley 13/2005 al posibilitar el matrimonio
entre personas del mismo sexo.

En la exposición de Motivos de la Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se

modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, así se
indica, tras establecer que ha habido una superación social de la regulación del
matrimonio que realiza el Código Civil español vigente, que data de 1889, pasa
a permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo4.

El matrimonio aparece regulado en el artículo 325 de la Constitución Española,

donde no se nos da una definición de matrimonio, establece el “ius connubi”, es
decir el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica, remitiéndose a la ley, donde se regularán las formas de
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los
cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

El Código Civil tampoco proporciona una definición del matrimonio, pero sí

establece en varios de los artículos lo que ha de ser una comunidad de vida. Por
ejemplo, establece que los cónyuges son iguales en derechos y deberes
(Artículo 66 C.C.), que los cónyuges deben respetarse, ayudarse mutuamente y
actuar en interés de la familia (Artículo 67 C.C.) y que están obligados a vivir
juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y
descendientes y otras personas dependientes a su cargo (Artículo 68 C.C.).

Así pues, podemos definir matrimonio como: Unión de dos personas concertada
mediante determinados ritos o formalidades legales y que va dirigida a
establecer una comunidad de vida.

3. Sistema matrimonial

Según LACRUZ, nuestro sistema matrimonial estaría dentro de los sistemas

facultativos de modelo anglosajón6. Para DE PABLO7, “sistema matrimonial es el
conjunto de normas que definen la decisión del Estado acerca de 1º La forma o
formas en que puede celebrarse el matrimonio con eficacia jurídica 2º Las
normas jurídicas sustantivas reguladoras del matrimonio contraído en una
determinada forma”.
 Decimos que el sistema es facultativo porque, tras la aprobación de la
Constitución Española y en virtud de los artículos 32, 16 (principio de no
confesionalidad del Estado y libertad religiosa) y 14 (igualdad ante la ley y no
discriminación por razón de (…) religión) de la Constitución8.

4. Requisitos para contraer matrimonio

Así pues, se establece que cualquier español podrá contraer matrimonio dentro
o fuera de España. Si lo hace en España será ante el Juez, Alcalde o funcionario
señalado por el Código Civil, o en la forma religiosa que esté legalmente
prevista. Fuera de España podrá hacerlo con arreglo a la forma establecida por
la Ley del lugar de celebración.

Así pues, tenemos dos sistemas: el matrimonio civil y el matrimonio religioso 9:

1. Matrimonio civil.

El matrimonio se regula en el Título IV “Del Matrimonio”. En su Capítulo

III de la forma de celebración del matrimonio, se regula en su sección
segunda, en sus artículos 51 a 58 “De la celebración ante el Juez,
Alcalde o Funcionario que haga sus veces”.

2. Matrimonio religioso.

Respecto al matrimonio religioso, éste está autorizado en los artículos

59 y 60 delCódigo Civil siempre que el consentimiento matrimonial se
preste en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los
términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la
legislación de éste. Dichos matrimonios producen efectos civiles desde
su celebración, Para el pleno reconocimiento de los mismos será
necesaria su inscripción en el Registro Civil (artículo 61 C.C.).

Esta inscripción consistirá en la simple presentación de la certificación

de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las
circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil (art. 63 C.C.),
es decir, deberá cumplir con los requisitos de los artículos 45 a 48 y 73
a 78 del Código Civil.

3. Canónico.

El matrimonio canónico tiene como propiedades esenciales la unidad y

la indisolubilidad. Desde la perspectiva canónica se opone tanto a la
poligamia simultánea como la sucesiva. Se regula en los cánones 1671 a
1707 del Código Canónico y en Acuerdo sobre Asuntos jurídicos con la
santa sede de 3 de enero de 197910.En su artículo VI se establece que el
 Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las
normas del Derecho Canónico. Produciéndose sus efectos civiles desde
su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será
necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la
simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del
matrimonio.

También podrán los contrayentes acudir a los tribunales eclesiásticos

solicitando declaración de nulidad o pedir decisión pontificia sobre
matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las
partes, dichas resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden
civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada
por el Tribunal civil competente.

Es de resaltar que no se exige la formación del correspondiente

expediente previo, a diferencia del resto de matrimonios religiosos.

4. Confesión Islámica. Ley 26/92, de 10 de noviembre donde se aprueba el

Acuerdo de cooperación del Estado con la comisión islámica de España.

5. Confesión Judía. Ley 25/92, de 10 de noviembre donde se aprueba el

Acuerdo de cooperación del Estado con la Federación de Comunidades
Israelitas de España.

6. Confesión Evangélica. Ley 24/92, de 10 de noviembre donde se aprueba

el Acuerdo de cooperación del Estado con la Federación de Entidades
Religiosas Evangélicas de España.

Como elementos comunes de estas tres confesiones, señalar:

7. La existencia de un desarrollo formal de estas leyes mediante Orden del

Ministerio de Justicia de 21 de enero de 1993 por la que se aprueban los
modelos de certificado de capacidad matrimonial y de celebración del
matrimonio.

8. Así pues, en estas tres confesiones, habrá que formarse el expediente previo del
artículo 56 del C.C. por el que el Juez comprueba que ambos solicitantes pueden
contraer matrimonio entre sí, dado que reúnen los requisitos necesarios de
libertad y capacidad que exige el Código Civil.

9. El expediente finaliza con la expedición por duplicado de la certificación que

acredita la capacidad matrimonial, donde se hace constar la celebración del
matrimonio.
 10. Una vez celebrado el matrimonio, el encargado del Registro Civil comprueba que
no han transcurrido más de seis meses entre la expedición de la certificación y
el matrimonio, y se revisa que se hayan cumplido el resto de requisitos.

II. El delito de bigamia en el derecho penal histórico español

1) Antecedentes

En el ordenamiento punitivo español, la conducta bígama ha sido objeto de reproche

penal de manera continua a lo largo de la historia.

En el Fuero Juzgo y en el Fuero Real la bigamia se equipara al adulterio y de esta forma

pasa a Las Partidas11 12.

Según VEGA13, en lo que respecta al tratamiento jurídico-canónico de la propiedad de la

“unidad matrimonial”, ésta se entendía como un atentado a la fidelidad matrimonial, ya
que se equiparaba adulterio y bigamia y se incluía entre los “delicta carnis”

Según LABACA14 todos los Códigos Penales han protegido la monogamia a través de la
tipificación de la bigamia.

2) El Proyecto de Código Penal de 1822

En el Proyecto del Código Penal de 1822 se encuentra regulado en el artículo 543 dentro
de la rúbrica del Titulo V “Delitos contra las buenas costumbres”, Capítulo III “De los
bígamos y de los eclesiásticos que se casan15”. El artículo 543 establecía que: “cualquiera
que contrajere nuevo matrimonio, sabiendo no estar disuelto otro a que se hallaba ligado,
incurre en delito de bigamia, y sufrirá la pena de 5 a 8 años de obras públicas. Será
además castigado con la pena de estuprador con arreglo al capítulo quinto, título primero
de la segunda parte, si por este medio abusare deshonestamente de una muger honrada,
engañándola con la apariencia de matrimonio; sin perjuicio también de la pena que
merezca según el título quinto de esta primera parte, si para ello se hubiera valido o
hecho uso de documentos falsos.”

Mencionar también que existía un atenuante que reducía la pena a la mitad en caso de
arrepentimiento del matrimonio antes de consumarlo o cohabitar con el otro cónyuge.

Criminológicamente, el análisis histórico de este delito en el Código Penal de 1822, no

deja lugar a dudas que el delito de bigamia era más un delito utilizado como un medio
para un fin en 1822, dado que parecía ir unido al estupro de la mujer. El delito era doloso
y también se castigaba al cónyuge no bígamo que conociera que estaba casado o que lo
desconociera pero existiera una negligencia grave.

3) El Código Penal de 1848

El Código Penal de 1848, castiga el delito de bigamia en ele Título XII “Delitos contra el
estado civil de las personas” Capítulo II “Celebración de matrimonios ilegales”

En su artículo 385 16:”El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse
legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prisión mayor.”

El Código Penal de 1850. Recoge el artículo 395 con idéntico tenor literal que en el código
de 1848, en el mismo título y capítulo17.

4) El Código Penal de 1870

El artículo 486 del Código Penal de 1870, dentro del Título XI, "Delitos contra el estado
civil de las personas", y del Capítulo II, "Celebración de matrimonios ilegales", recoge el
delito de bigamia: "El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse
legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prisión mayor"18. En
idénticos términos que los Códigos penales de 1822 y 1848.

5) El Código Penal de 1928

Este Código Penal recoge el delito de bigamia bajo idéntica rúbrica en el Título XII “Delitos
contra el estado civil de las personas” y dentro del Capítulo II, “Celebración de
matrimonios ilegales” y en su artículo Art. 64919: "Será castigado con la pena de uno a
cuatro años de prisión. 1º)- el que en España o el español que en el extranjero contrajere
segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior. Para estos
efectos se reputará matrimonio perfecto el canónico. 2º)- el que contrajere matrimonio
estando ordenado in sacriso ligado con voto solemne de castidad. 3º)- el que a sabiendas
contrajere matrimonio con persona comprendida en alguno de los dos números
anteriores. 4º)- el que, con algún otro impedimento no dispensable no previsto
especialmente en este Código, contrajere matrimonio".

El matrimonio que se tutela es el canónico, al que estaban obligados los católicos, pese a
que coexistiera el matrimonio civil para los no católicos, dado que en el párrafo segundo
del punto primero del artículo 649 dice que para esos efectos se reputará matrimonio
perfecto el canónico.

6) Código penal de 1932

El artículo 465 del Código Penal establece que se le impondrá la pena de prisión menor,
"al que celebrare segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el
anterior"

Según Labaca20 se protege exclusivamente el matrimonio civil, hasta que se derogaron la

ley del matrimonio civil y la del divorcio.

Respecto al texto refundido del Código penal de 1944, en su artículo 471 se

criminalizaban y sancionaban las conductas de “contraer segundo o ulterior matrimonio
sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prisión
menor”.

Como vemos, se mantiene prácticamente igual que el Código Penal de 1932, a excepción
de la palabra celebrar que se sustituye por contraer.

Para el Tribunal Supremo en Sentencia de 22-12-1978 mantiene que el bien jurídico

protegido es el interés público asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el
Estado.

En esta Sentencia analiza el delito, indicando que se integra por tres elementos, dos de
ellos objetivos y uno subjetivo21.

Según Cuello Calón22, los requisitos que se exigen para que pueda perseguirse penalmente
el delito son:

a) La existencia de un matrimonio válido que no esté legítimamente disuelto. Es

indiferente que el matrimonio civil o canónico estuviese inscrito en el Registro civil23. b) La
celebración de un nuevo matrimonio, siendo indiferente que se celebre civil o
canónicamente, no es trascendente que el segundo matrimonio esté consumado".

Con respecto al elemento subjetivo, el sujeto activo del delito debe querer casarse por
segunda vez y debe saber que está casado y que el matrimonio no ha sido disuelto
legalmente. Si nos hallamos ante un error de hecho sobre los elementos o sobre el objeto
del delito excluiría el dolo.

Labaca afirma que el delito era perseguible aunque no existiera dolo, porque dicha
exigencia estaba contenida en un artículo autónomo. Por lo que cabría la comisión
imprudente y por dolo eventual. Configurando como víctima del delito, a la que habrá que
resarcir, a la mujer que contraiga matrimonio de buena fe24.

III. La bigamia en nuestro código penal

1. Definición de bigamia

La Real Academia Española25 define bigamia como el “estado de un hombre casado con
dos mujeres a un mismo tiempo, o de la mujer casada con dos hombres”

El Código Penal castiga en su artículo 217 dentro del capítulo de matrimonios ilegales a
“El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente
el anterior” y establece una la pena de prisión de seis meses a un año.

Tras la modificación legal del Código Civil por la que se permite el matrimonio entre
personas del mismo sexo podríamos definir bigamia como: estado de una persona que
tiene dos o más cónyuges simultáneamente26.
Para Moretón Toquero27, el tipo penal de bigamia incluiría los supuestos de bigamia, doble
bigamia y poligamia.

Comencemos con el análisis del artículo 217 CP: “El que contrajere segundo o ulterior
matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la
pena de prisión de seis meses a un año”.

Podemos convenir con Moretón Toquero28 que este tipo podría haberse incluido en el tipo
del 218 del Código Penal29 ya que en el delito de bigamia no es sino un matrimonio
inválido por razón del impedimento de ligamen. Sin embargo, y habida cuenta de la
amplia tradición del delito en nuestra historia penal, por su mayor frecuencia, y porque no
requiere que exista el elemento subjetivo del injusto específico de “perjudicar al otro
contrayente” justifica de forma bastante la existencia del tipo del artículo 21730.

2. Bien jurídico protegido

Siempre ha sido un tema debatido en la doctrina. Por una parte, Antonio Ferrer Sama, en
su trabajo publicado en 1948, en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, entendía
que era un delito contra la delicia carnis, consumándose pues, en el momento en que se
producía la cópula carnal31 y entendía que se tutelaba el estado civil matrimonial,
entendido como la cualidad personal que caracteriza la capacidad de obrar (arts. 71 y 326
C.C. y 483.3 L.E.C.); frente a la otra concepción que entiende que el objeto de tutela se
circunscribe al interés público con relación a la forma matrimonial monogámica.

Para Cobo del Rosal lo que se protege es el matrimonio como institución nuclear de la
estructura jurídica de la familia y cuyo carácter monogámico y estatuto jurídico se ve
lesionado por los comportamientos que se castigan. La relación de este con la familia, y
de ésta con el estado civil, es obvia si se considera que el matrimonio y, en relación con él
la filiación, constituye la vía jurídica a través de la que se produce la adscripción formal a
una familia y con ella la asignación de un concreto estado civil. La visión que se tiene aquí
del matrimonio es la institucional y jurídica y no la individual, atenta a los derechos
concretos de los contrayentes. Como consecuencia, sujeto pasivo de los matrimonios
ilegales es la sociedad32.

Según Quintero Olivares sin embargo, dicha posición contradice aquello que entendíamos
que debía ser el bien jurídico protegido en este grupo de delitos, es decir aquellos
derechos subjetivos que nacen de las relaciones familiares. Es cierto que la institución
matrimonial monogámica no constituye sólo una forma de relación matrimonial defendida
por el estado, sino que la misma se encuentra fuertemente enraizada en nuestra escala de
valores, que si bien admite diversas manifestaciones, mas o menos formalizadas, éstas
respetan la modalidad monogámica de gran peso en la tradición judeo cristiana.
La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo es oscilante. Para el Tribunal Supremo en
sentencia de 22-12-1978 mantiene que el bien jurídico protegido es el interés público
asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado. La Sentencia TS 31-1-
86, por el contrario, entiende que dicho delito supone un ataque frontal a la institución
(en cuanto que la misma tiene su fundamento en el matrimonio y éste responde en
nuestro país familiar a la concepción monogámica) configurando como bien jurídico
protegido el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el
Estado (Fundamento de derecho primero. Otra Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid, sección 16ª de 12-9-2001, parece que se refiera como bien jurídico (que en este
caso dice no estar afectado y absuelve al autor) el estado civil de las personas o el
ordenamiento jurídico regulador del estado civil de las personas o del Registro Civil
(fundamento de derecho cuarto).

Otros autores como LAMARCA entienden que el bien jurídico tiene un carácter social33.

SILVA opina que el bien jurídico tutelado es la protección de un sistema de vida

culturalmente dominante, el sistema matrimonial monogámico34.

Para ARROYO ZAPATERO lo que se tutela son las relaciones jurídico-familiares generadas
por el matrimonio. Y ello en cuanto al conjunto de derechos y deberes que se derivan del
matrimonio que serían lesionados en el caso de la bigamia35.

3. Sujetos

1. Sujeto activo.

Sujeto activo será la persona casada al contraer segundo o ulterior matrimonio.

Puede ser hombre o mujer.

Para Terradillos es el contrayente casado y que tiene el impedimento de vínculo.

Según VIVES ANTÓN36 se podría dar el caso de que el sujeto activo ignorara
estar casado y que la persona que contrajera matrimonio con él sí que lo
supiera y, en cuyo caso, nos encontraríamos con una conducta atípica.

2. Sujeto pasivo.

En el caso del sujeto pasivo diferirá dependiendo que cual consideramos que es
el bien jurídico protegido. Para Lamarca el sujeto pasivo es la comunidad. Para
Mir Puig el sujeto pasivo de los matrimonios ilegales es la sociedad.3738

3. Perjudicados39 en el delito de bigamia serán:

1. Por una parte la persona que estaba ligada en primer lugar con el autor o autora
del delito. Tanto en el orden material como en el moral, puesto que ha podido existir
tanto una desatención económica como afectiva.
2. Perjudicado será también el o la contrayente del segundo matrimonio a la quien se
ha engañado con una apariencia de soltería inexistente, con la que ha contraído un
matrimonio nulo.

Independientemente de si el cónyuge es, o no, sujeto pasivo del delito, no cabe duda que
al tenor del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que se plantea el
delito de bigamia como una de las excepciones a la imposibilidad de ejercitar acciones
penales entre cónyuges40.

4. Conducta delictiva

La diferencia del tipo del 217 con el anterior Código Penal es la incorporación de los
términos “a sabiendas”. A ello hay que añadir la modificación de: “sin hallarse
legítimamente disuelto el anterior” por “subsiste legalmente el anterior.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 22-12-78 enumeraba tres

elementos, dos de índole objetiva y uno subjetiva, que integraban el delito:

Primero: que se haya contraído matrimonio no anulado o disuelto, aún cuando éste pueda
resultar anulable, al tener tal matrimonio, valor jurídico mientras no se declara su
disolución por sentencia del Tribunal competente, de ahí que dicho primer matrimonio, ha
de ser, más que válido, no disuelto legalmente, siendo irrelevante su forma de celebración
canónica o civil.

Segundo: Que hallándose vigente este inicial matrimonio, se contraiga otro segundo o
ulterior con persona distinta a la del primitivo cónyuge, debiéndose de tratar de nupcias
que, prescindiendo del impedimento de ligamen, hubiesen sido celebradas válidamente,
resultando inocuo que haya convivencia simultánea con uno y otro consorte o convivencia
sucesiva. Y,

Tercero: Que ocurra en el contrayente ya casado el requisito anímico de expresa voluntad

de contraer el segundo o ulterior matrimonio con plena consciencia de su estado de
casado (Sentencias de 31-12-12, 5-7-44, 14-1-55 y 2-5-77, entre otras)

Para Terradillos, el elemento típico esencial es la existencia de matrimonio anterior (con

independencia de su validez) y que subsista legalmente41.

Presupuestos:

1. Contraer matrimonio

En el Código Civil español en su artículo 46.2º prohíbe contraer matrimonio a

los que estén ligados con vínculo matrimonial.

El impedimento consiste en un matrimonio que sea anterior, válido y

subsistente42. Estos impedimentos desaparecerán por divorcio, muerte,
 declaración de muerte, sentencia de nulidad firme o que sea declarada por
Sentencia firme la eficacia civil de una nulidad canónica.

La sanción civil, para el caso de que contraigan matrimonio pese al

impedimento de ligamen, está establecida en el artículo 73.2 del código civil y
es la nulidad de pleno derecho independientemente de cual sea la forma de
celebración. Ahora bien, La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará
los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes
de buena fe, presumiéndose, salvo prueba en contrario, dicha buena fe, tal y
como establece el artículo 79 del Código Civil.

Sin embargo, la doctrina dominante asume un concepto amplio de matrimonio,

entendiendo que para que se dé, basta con que se pueda acreditar que existe,
independientemente de que sea válido.

Esta interpretación de matrimonio, permitiría que el matrimonio bígamo

también pudiera ser presupuesto de matrimonio ilegal posterior43. La Sentencia
del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1978 se pronuncia en ese sentido.

QUINTERO OLIVARES discrepa en virtud del bien jurídico tutelado, por lo que no
cabría entender que lo que el Derecho civil no considera sea matrimonio,
tampoco cabría que lo fuera desde la óptica penal al carecer de ese plus de
desvalor necesario en el ámbito penal. En segundo lugar porque, al ser ese
segundo matrimonio nulo de pleno derecho, es imposible de ser disuelto.

El matrimonio que se contraiga tiene que tener una formalización, el TS ha

entendido que no es subsumible en el tipo penal la mera simulación de contraer
matrimonio. STS 12 mayo 1993. A ello podríamos añadir ritos como el gitano u
otros más televisivos como el zulú o el rito balinés.

No es necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.

2. Subsistiendo legalmente el anterior

Como ya hemos dicho, al encontrarnos ante una norma penal en blanco, hemos
de remitirnos a la norma civil para saber cuando deja de existir el matrimonio,
presupuesto básico del delito de bigamia. Así pues, el matrimonio se disolverá,
tal y como enumera el artículo 85 del Código Civil por: muerte, declaración de
fallecimiento (arts. 193 a 197) y por divorcio (arts. 86 a 89). A estas causas,
habrá que añadir la declaración civil de nulidad del matrimonio (artículos 73 a
79 C.C), nulidad canónica si se encuentra ajustada a derecho (artículo 80 C.C.).

Como cuestiones prejudiciales, señalar que el artículo 5 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal declarara preferente la jurisdicción civil excluyendo la
 penal, por lo que el tribunal penal queda vinculado a la decisión adoptada en el
tribunal civil respecto al matrimonio.

5. Autoría y participación

1. Autor. Autor lo será quien contraiga matrimonio existiendo para él impedimento

de vínculo (mirar art. CC). En los términos del CP será “el que contrajere segundo o
ulterior matrimonio.”

2. Cooperador necesario. La persona que contraiga matrimonio a sabiendas de que su

cónyuge está casado previamente, se le considerará cooperador necesario. El supuesto en
el que también esté casado, con vínculo preexistente, lo examinaremos en los concursos.

3. Autorizador del matrimonio. Para quien autorice matrimonio en el que concurra

alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente se le aplica una pena de
prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de
dos a seis años, con un tipo atenuado cuando la causa de nulidad fuera dispensable que
tiene una pena de suspensión de empleo o cargo público de seis meses a dos años (art.
219 CP44).

Según Terradillos45, aunque no dejaría de ser una forma de participación en un delito, el

Código Penal ha creado un delito autónomo. La razón es que este supuesto es más amplio
al incluir cualquier causa de nulidad, incluidas las dispensables.

Si fuera un Juez quien lo autorizase, estaríamos ante un posible concurso que se resolverá
aplicando el precepto penal más grave (artículo 8.4ª C.P.)

6. Formas de ejecución

Consumación: La Sentencia del TS de 31-1-86 indica que el momento consumativo será

cuando el segundo o ulterior matrimonio pueda considerarse celebrado. El delito, pues,
será de consumación instantánea, pero que iniciará una situación antijurídica prolongada
en el tiempo, hasta que no haya una declaración de nulidad del matrimonio.

Así pues, el “dies delicti commissi” va a ser el de celebración formal del matrimonio
prohibido (SS TS 18-2-60, 11-6-76, 2-5-77, 22-12-78 y 31-1-86)

Terradillos Basoco46 entiende que se produce por contraer matrimonio, en su apariencia

formal de celebración. No siendo necesaria ni la elaboración del acta ni de su inscripción
en el registro civil, por tratarse de actos posteriores a la comisión del delito. También lo
considera como un delito de estado en el que no cabe participación posterior a la
consumación.

El delito es configurado por la jurisprudencia como un delito de estructura u originación

instantánea aunque de efectos permanentes. Y se va a distinguir de los delitos
permanentes en que en éstos el mantenimiento de la situación antijurídica depende del
autor, mientras que la situación de la bigamia, una vez producida, no se puede
interrumpir salvo por el ejercicio de la acción de nulidad.

7. Aspecto subjetivo

La expresión “a sabiendas de que subsiste legalmente el matrimonio anterior”, indica la

necesidad de dolo directo, en ese sentido ver la SAP Lugo 21-10-04 y Málaga 11-02-03.

Resultan impunes los supuestos de error (SAP Madrid 12-09-0147,) y dolo eventual, y la
comisión imprudente. En la actualidad las conductas imprudentes están enumeradas
taxativamente y, en este caso, no está prevista la comisión culposa por el delito de
bigamia.

8. Pena

La pena que lleva aparejada el delito es la de prisión de seis meses a un año.

9. Prescripción.

Para Terradillos Basoco48 el plazo de prescripción debe comenzar a computarse cuando se

cese en la situación antijurídica, por divorcio, fallecimiento, declaración de nulidad del
matrimonio anterior o declaración de ausencia.

La Audiencia Nacional, en Sentencia de 19 de diciembre de 2000, señala que teniendo en

cuenta el principio constitucional de tutela judicial efectiva, y por tanto, el derecho del
querellante a obtener una resolución sobre el fondo, aconsejaría a entender la naturaleza
del delito como permanente.

Así pues, el delito, al ser menos grave, prescribirá a los tres años (131.1 CP) desde que el
primer matrimonio haya sido disuelto por fallecimiento, divorcio, nulidad o declaración de
ausencia.

Otros autores como BOIX REIG y JAREÑO REAL49, al entender el delito de bigamia como un
delito de estado, la prescripción empezará a contar desde el momento de la acción.

10. Concursos.

1. Concurso ideal. Ferrer Sama 50 cuando ambos cónyuges estén casados serían
cooperadores necesarios y autores respectivamente de dos delitos del artículo 217 Código
Penal.

2. Concurso de delitos. Si existe cónyuge de buena fe podríamos estar ante un

concurso con un delito de estafa, dicho concurso podrá ser real o que el matrimonio ilegal
sea el medio de cometer esa estafa51. También podríamos encontrarnos ante un concurso
medial con un delito de falsedad SAP Zaragoza 14-04-05.

VI. Conclusiones
  La bigamia es una auténtica reliquia del derecho penal. Ahora bien, dentro de una
moderna concepción del Derecho Penal, y en aras del principio de intervención mínima
del Derecho Penal, por su consideración como última ratio, sería conveniente de lege
ferenda, analizar si, de acuerdo con el desvalor de la acción, el hecho de que existe una
sanción civil de nulidad y en virtud del bien jurídico tutelado, si es merecedor de la
tutela penal o bastaría con la mera tutela civil.

 No en vano, la intervención del derecho penal ha ido descendiendo, y hemos ido

avanzando en el camino de la despenalización en delitos como el adulterio. Habrá que
convenir con QUINTERO OLIVARES que cuestiona la intervención jurídico penal y sitúa el
límite en que debería estar bajo la tutela jurídico penal en situaciones en que se vulneren
derechos subjetivos concretos. E incluso, a mi juicio, cabría pensar en una
despenalización completa, pese a su raigambre histórica, porque los derechos de los
terceros de buena fe, estarían tutelados conforme a la legislación civil.

 El tema de la bigamia, no ha sido suficientemente estudiado por la doctrina penal, que sí

se ha estudiado en mayor medida por los canonistas en primer término y civilistas.
Únicamente se dedican al mismo como parte de las Partes Especiales de Derecho Penal y
de manera esquemática, por lo que sería deseable un estudio en profundidad desde la
perspectiva penal.

 De igual manera, habría que plantearse la revisión, pese a la evidente explicación

histórica, del tratamiento del matrimonio canónico, que no necesita de realización previa
del expediente, como sí sucede en las otras confesiones. Por lo que, sin haber un
expediente de capacidad matrimonial civil, merced al Acuerdo de 1979, dos personas
pueden cometer el delito de bigamia (y de hecho lo cometen según reiterada
jurisprudencia) pese a únicamente celebrar un matrimonio por cuestiones religiosas. Esa
diferencia de trato podría ser considerada contraria al artículo 14 de la Constitución.

 Habría pues que, en función de la unidad del ordenamiento jurídico, equiparar los
requisitos civiles y penales, por lo que sólo se pudiera sancionar la bigamia en los
supuestos de matrimonio válido según la normativa civil.

 De la numerosa jurisprudencia examinada, se distingue un modus operandi muy similar,

donde uno de los cónyuges miente en el expediente matrimonial declarándose soltero.
Cuestión ésta muy significativa a la hora de determinar la existencia del elemento
subjetivo de lo injusto por parte del tribunal y de la concurrencia o no del error. El
examen del comportamiento del acusado, así como su nivel intelectivo es esencial para
la determinación del error o su inexistencia.

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 Vives Antón, Tomás, Derecho Penal Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

Mar?a Pilar Marco Francia.

Doctoranda en Derecho, Universidad de Castilla la Mancha
Abogada sin ejercicio

Notas

1 Iribarren Oscáriz, J., “Los tipos penales en blanco”, Boletín Aranzadi Penal num. 47/2003
(Boletín). Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2003. El autor nos señala como normas
penales en blanco los artículos 218 y 219 del código Penal español, celebración de
matrimonio inválido y autorización de matrimonio nulo, por lo que se incorporan al
estudio del tipo las normas matrimoniales. No lo indica así en el delito de bigamia que es
objeto de nuestro estudio, considerándolo como “dudoso” por dedicarse a analizar un
caso concreto y si éste es válido o está dentro de la legalidad.

A mi entender, no se puede obviar del estudio del artículo 217 la aplicación de las normas
civiles por lo que estaríamos ante una norma penal en blanco, aunque no venga
directamente referida a la misma, ya que, resulta del todo imprescindible para la
comprensión y aplicación del tipo penal, el estudio de las normas civiles referentes a
contraer matrimonio y conocer cuando éste subsiste válidamente o de su disolución.

2 Castán Tobeñas, José, Derecho civil español, común y foral. Tomo quinto. Derecho de
familia. Volumen primero. Décima edición. Editorial Reus. 1983. El autor en su página
110, basándose en las Decretales de Gregorio IX (III, 333, 2º) y que fue copiado en las
Partidas (IV, 2, 2ª) dice: “para la madre, el niño es, antes del parto, oneroso; doloroso en el
parto, y después del parto, gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de la
mujer se ha denominado matrimonio, más bien que patrimonio.”
3 Castán Tobeñas, José, Derecho civil español, común y foral. Tomo quinto. Derecho de
familia. Volumen primero. Décima edición. Editorial Reus S.A. 1983. Página 114.

4 Dándole un mayor ámbito, la misma Exposición de Motivos cita la Resolución sobre la

igualdad de derechos de las personas homosexuales en la Comunidad Europea del
Parlamento Europeo, de 8 de febrero de 1994, en la que expresamente se pide a la
Comisión Europea que presente una propuesta de recomendación a los efectos de poner
fin a la prohibición de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo, y garantizarles
los plenos derechos y beneficios del matrimonio.
Vide, http://www.europarl.europa.eu/pv2/pv2?PRG=CALDOC&TPV=DEF&FILE=980917&T
XT LST=7&POS=1&SDOCTA=10&Type_Doc=RESOL&LANGUE=ES

5 Art. 32 CE“1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución
y sus efectos.”

6 Lacruz “Elementos…” op. Cit. pág. 44.

7 Lacruz ibídem pág. 44.

8 Lacruz ibídem pág. 44

9 Lacruz op. Cit. pág. 58

10Vide: http://www.laicitat.org/arxius/AcuerdoEstadoySantaSedesobreasuntos
juridicos_1979.pdf

11 Tribunal Supremo en Sentencia de 22-12-1978, fundamento segundo.

12 Según Alenda Salinas, Manuel, La tutela estatal del matrimonio, Publicaciones

Universidad de Alicante. 2000, en el Fuero Juzgo, la bigamia tiene una naturaleza similar
al adulterio, y era castigado de manera privada dejando a los bígamos a merced del
marido inocente. Sin embargo, en las Partidas conllevaba la confiscación de los bienes del
bígamo y su condena a destierro durante cinco años.

13 Vega Gutiérrez, Ana María, La unidad del matrimonio y su tutela penal. Precedentes
romanos y canónicos del delito de bigamia, Ed. Comares, Granada, 1997.

14 Labaca Zabala, Mª Lourdes. La protección de la monogamia como elemento esencial

del matrimonio: precedentes históricos. Publicado en www.noticiasjuridicas.com Abril de
2005. Disponible en: http://noticias.juridicas.com/articulos/45-
Derecho%20Civil/200504-36551325310511141.html

15 El matrimonio de los religiosos era considerado como bigamia, denominándolo los

canonistas como bigamia similar, se tipificaba el hecho de que “habiendo contraído un
matrimonio espiritual en la iglesia, por el voto solemne de castidad, emitido en la
profesión religiosa, o por recepción de orden sacro, contrae otro matrimonio carnal”

16http://books.google.es/books?id=90cSypMFWbkC&dq=c%C3%B3digo+penal+de+1848
&printsec=frontcover&source=bl&ots=VOmjWzyazi&sig=SfXhqzOX0TTIpJ7hLDc_Y3sd6B4
&hl=es&ei=liKNSvaxGeKRjAfosPzoDQ&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1#v=on
epage&q=matrimonios&f=falseEdición digital de Google books del libro de José Antonio
Elías, Aplicación práctica del Código Penal de España. Sancionado por S.M. en 19 de marzo
de 1848, Barcelona, Imprenta de D. Ramón Martín Indar, 1848.

17 Labaca Zabala, Mª Lourdes. La protección de la monogamia como elemento esencial

del matrimonio: precedentes históricos. Publicado en www.noticiasjuridicas.com Abril de
2005. Disponible en: http://noticias.juridicas.com/articulos/45-
Derecho%20Civil/200504-3655132531051 1141.html

18 Labaca Zabala, Mª Lourdes, Ibídem.

Para LABACA lo básico del tipo del injusto es la intención fraudulenta, deviniendo atípico
si el autor cree que su matrimonio anterior estaba disuelto.

19 Labaca Zabala, Mª, Ibídem.

20 Labaca Zabala, “La protección de la monogamia…”op. Cit.

21 Los elementos del delito establecidos en dicha Sentencia, serían los siguientes:

Primero: que se haya contraído matrimonio no anulado o disuelto, aún cuando éste pueda
resultar anulable, al tener tal matrimonio, valor jurídico mientras no se declara su
disolución por sentencia del Tribunal competente, de ahí que dicho primer matrimonio, ha
de ser, más que válido, no disuelto legalmente, siendo irrelevante su forma de celebración
canónica o civil.

Segundo: Que hallándose vigente este inicial matrimonio, se contraiga otro segundo o
ulterior con persona distinta a la del primitivo cónyuge, debiéndose de tratar de nupcias
que, prescindiendo del impedimento de ligamen, hubiesen sido celebradas válidamente,
resultando inocuo que haya convivencia simultánea con uno y otro consorte o convivencia
sucesiva. Y, tercero: Que ocurra en el contrayente ya casado el requisito anímico de
expresa voluntad de contraer el segundo o ulterior matrimonio con plena consciencia de
su estado de casado ( Sentencias de 31-12-12, 5-7-44, 14-1-55 y 2-5-77, entre otras)

22 Cuello Calón, E., Derecho penal conforme al Código penal, texto refundido de 1944,
Tomo II, parte especial, Undécima edición, Barcelona, 1948. Pág. 637.

23 Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1912 no es necesario

que el matrimonio sea válido, basta con que tenga apariencia externa de legítimo. Es
indiferente que el matrimonio se haya o no consumado, pues éste no es un delito contra
la honestidad, sino contra el estado civil de las personas.

24 Art. 479 del Código penal de 1944: "En todos los casos de este Capítulo el contrayente
doloso será condenado a dotar, según su posibilidad a la mujer que hubiere contraído
matrimonio de buena fe".

No será necesario querella de la víctima, al ser un delito perseguible de oficio.

25 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición.

2001.

26 En el actual marco legal, no tendría por qué tratarse de dos mujeres o de dos hombres,
también podría ser que un hombre o una mujer contrajera matrimonio con dos hombres,
dos mujeres o un hombre y una mujer y otros matrimonios ulteriores.

27 Moretón Toquero, Aránzazu, Matrimonios ilegales, Bosch, 2001.

28 Moretón Toquero, A, Matrimonios Ilegales, Bosch, 2001.

29 Artículo 218 CP.: “1. El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio
inválido será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2. El responsable
quedará exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado”.

30 De lege lata, sería conveniente unificarlos en un solo precepto, al tratarse de una

variante del 218 C.P.

31 Enciclopedia Jurídica, Volumen 3, 2009, Editorial La Ley, pág. 1593.

32 Cobo del rosal, Manuel (coordinador), Derecho penal español. Parte especial, Dikinsson
2005. pág 418.

33 Lamarca Pérez, Carmen (coordinadora), Derecho Penal parte especial, 4ª edición.

COLEX, 2008, pág. 211.

34 Tomás Silva. Derecho Penal parte especial. Tirant lo Blanch. Valencia 2004. Página 360.

35 Arroyo Zapatero, Luis (coord.), Comentarios al Código Penal, Iustel, 2007, pág. 493,
entiende que, al no tener el artículo 217 una naturaleza personal, el consentimiento no
excluya la tipicidad. (El libro menciona el artículo 317 y expresa que no excluye la
atipicidad, por lo que nos encontraríamos ante una errata). Continúa diciendo Arroyo
Zapatero que en virtud del principio de lesividad, nos encontraríamos con una conducta
que quedaría impune si en la valoración del comportamiento no puede examinarse un
plus de desvalor mayor que el determinante de la nulidad civil.

36 Vives Antón, Tomás, Derecho Penal Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,
pag. 361.
37 Manuel cobo del rosal (coordinador). Derecho penal español. Parte especial. Dikinson
2205. F 418.

38 En el mismo sentido Vives Antón “Derecho penal…” op cit. pág. 361.

39 La Sentencia de 31 de enero de 1986 del Tribunal Supremo (fundamento de derecho

cuarto), entremezcla los términos sujeto pasivo de la infracción penal con el de
perjudicado, queriéndose referir a perjudicados, puesto que en su fundamento de derecho
primero fijó como bien jurídico el interés público en asegurar el orden jurídico
matrimonial establecido por el Estado. Tanto es así, que en el anterior Código Penal, en su
artículo 479 se establecía el deber de dotar por parte del contrayente doloso, a la mujer
que hubiere contraído matrimonio de buena fe.

40 Art 103 LECR: “Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1º Los cónyuges, a
no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos,
y por el delito de bigamia.”

41 Arroyo Zapatero y otros, Comentarios al Código Penal, Iustel, P. 494. Para Terradillos
serán atípicos los supuestos en los que exista muerte, declaración de fallecimiento del
cónyuge, divorcio o nulidad del matrimonio anterior.

42 Lacruz Berdejo y otros, “Elementos de Derecho Civil…”, pág 5. En él conceptúa al

Código Civil dentro de la concepción monogámica y monoándrica (simultánea) del
matrimonio.

43 Evidentemente, en estos casos habrá delito de bigamia, el antecedente del mismo será
el primer matrimonio.

44 Artículo 219 Código Penal: “1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna
causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, será castigado con la pena de
prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de
dos a seis años. 2. Si la causa fuere dispensable, la pena será de suspensión de empleo o
cargo público de seis meses a dos años”

45 Arroyo Zapatero y otros, “Comentarios…” Op. Cit., pag. 495.

46 Ibidem pág. 495.

47 En esta Sentencia se aprecian datos fácticos que plantean dudas sobre la

intencionalidad maliciosa del acusado. Por una parte estaba convencido, porque se lo
había dicho su Letrada, que podía casarse a los cinco años de la Separación; constaba en
las actuaciones que el acusado había declarado en otro procedimiento haberse casado de
nuevo, además de haber tramitado sin falsear el expediente en el registro civil y el hecho
de que entregara a su primera esposa una fotocopia del libro de familia, correspondiente
al segundo matrimonio.
48 Ibídem.

49 Vives Antón, Tomás, Derecho Penal Parte especial, Tirant Lo Blanch, Pag. 382

50 Cfr. Lamarca (coord) . Derecho penal parte especial. 4ª ed. Colex. 2008. P 212.

51 Vives Antón, Tomás, Derecho Penal Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

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