CONCEPTO 73 DE 2016

(julio 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/ 295521

Bogotá D.C.

Señor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Solicitud de Concepto Jurídico Rad. ICBF No 295521 del 23 de Junio de 2016

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los
artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se
responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuándo se da la Unión Marital de Hecho?: ¿Cuáles son los requisitos para que se declare?; ¿Cuáles son
sus efectos patrimoniales?; ¿Cuál es la normatividad vigente?

ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordará el tema analizando: 2.1. De la Unión Marital de Hecho; y 2.2 El Caso Concreto

2.1 De la Unión Marital de Hecho.

Definición:

La Ley 54 de 1990 “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre
compañeros permanentes",[1] establece en su artículo 1 que:

"(…) para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una
mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para
todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que
forman parte de la unión marital de hecho".

NOTA El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia
C- 683 de 2015, bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor dentro de su ámbito de
aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que conforman una familia.

La unión marital de hecho constituye una de las formas reconocidas para constituir una familia, pilar
fundamental dentro de la organización social, que es objeto de protección especial según lo consagran los
artículos 5 y 42 de la Constitución Política.

- Requisitos para su declaración:

Es así como, el artículo 4 de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2 de la Ley 979 de 2005,
[2] consagra que la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por

cualquiera de los siguientes mecanismos:

1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes;

2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido:

3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de
Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia.

No obstante estos instrumentos jurídicos, indica la Corte Constitucional, son de carácter declarativo más no
constitutivo, ya que por propia definición legal, “la unión marital de hecho se perfecciona cuando las
personas hacen comunidad de vida permanente y singular, y no cuando tal situación es declarada
mediante alguno de los tres mecanismos consagrados en la ley". [3]

La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, consagró tres requisitos para su conformación,  "Una
comunidad de vida, la singularidad y la permanencia en el tiempo" [4]

- Efectos Patrimoniales de la Unión Marital de Hecho

Debe tenerse en cuenta que la conformación de la unión marital de hecho presume la existencia de una
sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, siempre y cuando se cumplan con los siguientes
requisitos legales:

- "Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una
mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio, o

- Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e  impedimento legal para
contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad
o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas por lo menos un año antes de la fecha en que se
inició la unión marital de hecho". [5]

La sociedad patrimonial es el aspecto económico que surge como consecuencia de la unión marital de
hecho. En otras palabras, mientras que la unión marital de hecho es en realidad una de las formas en que
puede constituirse un núcleo familiar, la sociedad patrimonial es una de las consecuencias patrimoniales de
dicha unión En este sentido el artículo 2 de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 1 de la Ley 979 de
2005, consagra una presunción de existencia de la sociedad patrimonial cuando se cumplan los requisitos
que ella misma establece Al respecto, la Corte Constitucional ha afirmado que la sociedad patrimonial.

“Si bien depende de que exista la "unión marital de hecho", corresponde a una figura con entidad propia
que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su inicio o durante su vigencia, siempre y
cuando se cumplan los demás presupuestos que señala la norma, esto es, que el vínculo se haya
extendido por más de dos años y. que de estar impedido legalmente uno o ambos compañeros
permanentes para contraer matrimonio, hayan disuelto sus sociedades conyugales, así se encuentren
ilíquidas. De tal manera que no puede predicarse la conformación de una sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes sin que se acredite la unión marital de hecho, pero establecida esta última, no
quiere decir que se produzca espontáneamente aquella, debiéndose demostrar los demás elementos que
le dan origen”.[6]

Del mismo modo en que el matrimonio puede subsistir aun si la sociedad conyugal ha sido disuelta y
liquidada, la existencia de la unión marital de hecho es independiente de la conformación o no de una
sociedad patrimonial Por ello, la Corte Suprema de Justicia ha distinguido la acción encaminada a la
declaración de la unión marital de hecho, que dado su carácter de estado civil se torna imprescriptible, de la
acción para declarar la existencia de la sociedad patrimonial y, en su caso, solicitar la disolución de la
misma, cuyo término de prescripción es de un año contado a partir del momento de la disolución de la unión
marital de hecho.[7]

En este sentido, como ya fue mencionado anteriormente, una de las principales diferencias entre la
sociedad patrimonial y la unión marital de hecho es la prescriptibilidad de las acciones que reconocen su
existencia. Mientras que el ordenamiento contempla un término de un año para disolver y liquidar (una vez
se ha declarado su existencia) la sociedad patrimonial de compañeros permanentes, la acción tendiente a
reconocer que ha existido una unión marital de hecho es imprescriptible por ser propia del estado civil.

Con respecto a la disolución de la sociedad patrimonial, la Ley 979 de 2005, la cual, modifica la Ley 54 de
1990, en su artículo 3, establece las siguientes causales:

"1 Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a Escritura Pública ante Notario.

2. De común acuerdo entre compañeros permanentes, mediante acta suscrita ante un Centro de
Conciliación legalmente reconocido.

3. Por Sentencia Judicial

4. Por la muerte de uno o ambos compañeros"

Conforme lo anterior, se evidencia que las dos primeras formas de disolución de la sociedad patrimonial
son de común acuerdo entre las partes, en tanto que las dos últimas se requiere acudir a la administración
de justicia, por consiguiente, de existir ánimo conciliatorio entre los compañeros permanentes, pueden
acudir a cualquier Notaría del país y mediante escritura pública solemnizar su consentimiento, o asistir a un
Centro de Conciliación legalmente reconocido y mediante acta llegar a un acuerdo: ahora bien, de no existir
animo conciliatorio, es necesario acudir a la administración de justicia para iniciar un proceso judicial, a
través del cual el Juez competente decidirá lo referente a la disolución de la sociedad patrimonial, en este
caso es necesario contar con la ayuda de un profesional en derecho.

La demanda judicial de existencia y disolución de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes,

debe llevarse a cabo, a través, de un proceso verbal, conforme las reglas contenidas en los artículos 368 y
siguientes del Código General del Proceso, el Juez competente es el Juez de Familia del domicilio del
demandado excepto cuando el demandante conserve el domicilio común anterior de la sociedad
patrimonial, por otro lado, por tratarse de una universalidad de bienes procede la solicitud de medidas
cautelares, de conformidad con el artículo 523 del Código General del Proceso.

En este orden de ideas, de no existir ánimo conciliatorio entre los compañeros permanentes, el abogado
designado debe presentar la demanda judicial ante el Juez de Familia solicitando se declare la existencia
de la unión marital y sociedad patrimonial de hecho, y que como consecuencia, se ordene su disolución y
liquidación; para el efecto el profesional del derecho debe allegar los medios probatorios necesarios
(testigos, documentos, etc.) que le den certeza al Juez de la veracidad de los hechos.

- Normatividad:

A continuación se presenta el listado de normas que se encuentran vigentes dentro del ordenamiento
jurídico que regulan la figura jurídica solicitada, y respecto de la jurisprudencia sobre los temas consultados,
puede obtenerse más información en la página de la Corte Constitucional (www.corteconstitucional.gov.co).

§ Ley 54 de 1990 “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre
compañeros permanentes".

§ Ley 979 de 2005. Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990.

§ Sentencia C-257 de 2015. “La cual declaró la exequibilidad del artículo 2o de la Ley 54 de 1990" Corte
Constitucional.

§ Sentencias: T-667 de 2012; T-489 de 2011, T-774 de 2008 "Unión marital de hecho como exención del
servicio militar obligatorio". Corte Constitucional

§ Sentencia C-075 de 2007. Corte Constitucional. "El régimen de protección de la Ley 54 de 1990 se aplica
también a las parejas homosexuales," Corte Constitucional

2.2 Del Caso Concreto

“Una persona convivió por 20 meses en una relación no estable, y decidieron por mutuo acuerdo separarse posterior
a esta la mujer se casó con otro señor, en este caso no hay ningún impedimento a la señora de casarse , porque no
hubo unión marital de hecho, ni mucho menos sociedad patrimonial”.

Para que la figura de la Unión Marital de Hecho produzca efectos jurídicos, debe haber declaración de su
existencia teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 4 de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2
de la Ley 979 de 2005, la declaración de existencia de la unión marital de hecho, la podrán hacer los
compañeros permanentes en cualquier momento.

Ahora bien, en relación con la sociedad patrimonial, ésta solo nacerá a la vida jurídica, es decir solo tendrá
efectos legales después dos años de convivencia mutua contados a partir de la fecha en que la pareja
declaró la existencia de la unión marital de hecho.

El presente concepto[8] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos,

de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante
para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o
en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la
Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias
para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del
Decreto 987 de 2012.

Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

***

1. Esta ley tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, fue declarada EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional, mediante Sentencia C075 de 2007 en el entendido que el régimen de protección en ella
contenido se aplica también a las parejas homosexuales.

2. Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos
ágiles para demostrar la Unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros
permanentes.

3. Corte Constitucional Sentencia SU-617 de 2014 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez.

4. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M P Fernando Giraldo Gutiérrez, sentencia de 5 de
agosto de 2013 Exp 7300131100042003-00084-02.

5. Ley 54 de 1990, artículo 2

6. Sentencia C-257 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil Exp 7300131100022008 00322 01. Sentencia del 13 de Agosto de 2012 M P Fernando Giraldo
Gutiérrez. En esta sentencia, la Corte sustentó su posición en que el fin de dicho plazo es evitar que
uniones de poca duración temporal tengan consecuencias económicas, en particular en la configuración de
una presunción -con las implicaciones legales y probatorias que ello implica- o de un suposición de la
intención inmediata de los miembros de la pareja de generar un patrimonio conjunto, lo cual si se
materializa salvo acuerdo en contrario, cuando las parejas firman un contrato matrimonial. Así mismo indicó
que el término de dos artos para poder presumir o declararse judicial o voluntariamente una sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes es razonable, pues considera que es necesario que haya
tiempo suficiente para construir un patrimonio común derivado del esfuerzo mutuo de los compañeros, toda
vez que rio obra un contrato como en el matrimonio”.

7. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia del 11 de marzo de 2009. M P. William
Namén Vargas Exp. 85001 3184-001-2002-00197-01
8. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a
través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere
precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de
las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe
aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa,
la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto
administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de
las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se
cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la
función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad
administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la
Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja.

En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o
similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de
2000. M P. Antonio Barrera Carbonell.