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II. LA SUCESIÓN HEREDITARIA

la «successio» del «heres».—§ 234. A la muerte de un pater familias, sus hijos e hijas se hacen sui iuris y quedan de propio derecho en lugar de su padre: son los herederos propiamente dichos, pues adquieren lo que, en cierto modo, les pertenecía ya potencialmente en vida de su padre; éstos son los herederos de propio derecho: heredes sui .

En principio, sólo un pater familias (o una mater familias) puede causar herencia, porque los alieni iuris no tienen patrimonio que dejar. Sólo en la medida en que se reco- noce una propiedad a los hijos de familia (§§ 225ss.) pueden éstos causar herencia, y sólo entonces puede darse una sucesión a favor de los ascendientes.—En el derecho clásico, un padre sólo puede heredar de su hijo legítimo i) como parens manumissor, si lo ha emancipado (§ 221), o por el testamento de este hijo emancipado, y ii) en otro caso, por el testamento sobre el peculio castrense (que recupera, si no hay testamento, iure peculii y no como herencia: § 225). La madre puede heredar de sus hijos: i) por el testamento de los que son sui iuris o del que dispone de su peculio castrense, ii) como «hermana» agnada del hijo sui iuris (si se casó cum manu y enviudó), iii) como agnada del parens manumis- sor, cuando éste premurió, respecto al hijo que fue emancipado; finalmente, iv) por el sc. Tertuliano (§ 265).—Los ascendientes tienen también acceso a la bonorum possessio como cognados de sus descendientes (§ 263).

Desde antes de la época clásica se reconoce también como heres a todo aquél que se coloca en la posición jurídica del difunto de cuyo patrimonio se trata («is de cuius bonis agitur», que llamamos «de cuius» o «causante»), tan- to si es otra persona de su familia como ajeno a ella. Estos otros «herederos», sin embargo, no lo son de propio derecho, sino «extraños» (extranei), y no se hacen herederos por el hecho mismo de la muerte del causante, sino por un acto voluntario de aceptación: son herederos «voluntarios», y no «necesa- rios», como son los sui, a los que se agrega también como necesario el propio esclavo instituido heredero en el testamento (a la vez que se le manumite), pues también éste se hace heredero sin necesidad de un acto de aceptación.

d’Ors, J. A

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§§ 235-237

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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El carácter personal de la herencia hace que la cualidad de cualquier he- redero, una vez adquirida, no pueda perderse (regla romanística «semel heres semper heres»).

§ 235. El ofrecimiento o «delación» de la herencia coincide ordinaria-

mente con la muerte del «de cuius», y, desde Augusto, con la apertura del

testamento en el caso de sucesión testamentaria; la delación testamentaria puede quedar diferida por una condición que afecte a la institución de he- redero. Los herederos necesarios adquieren necesariamente la herencia, desde

el mismo momento de la delación. Los herederos voluntarios han de acep-

tar la herencia (adire hereditatem ) para adquirirla, de modo que entre la «delación» y la «adición» de la herencia transcurre un tiempo más o menos largo de expectativa, durante el cual la herencia está «yacente» (hereditas iacens ), es decir, en espera de que la adquiera un heredero; esta situación de expectativa hace que tal herencia no se equipare a una res nullius, pero desde antiguo se admitió que una persona cualquiera, aun de mala fe, podía tomar posesión de cualquier objeto de la herencia y convertirse en verdadero heredero al cumplir un año de posesión, con lo que se abreviaba la situación

de posible yacencia. En el s. i d.C., esta usucapio hereditaria se consideró re- ducida a la propiedad sobre los objetos singulares que habían sido poseídos,

y Adriano la convirtió en una usucapión ordinaria (pro herede), al exigir la buena fe del poseedor.

La herencia «yacente» es una herencia sin heredero actual, pero que tiene cierta activi- dad patrimonial, sobre todo si contiene algún esclavo que continúe administrando aquellos bienes. Faltando un esclavo (servus hereditarius), el Pretor puede autorizar negocios con la herencia yacente; p. ej., una compraventa de bienes hereditarios para poder pagar los gastos de entierro.—La herencia puede quedar también yacente en tanto no nace un suus póstumo o no se cumple la condición (potestativa) impuesta al suus en un testamento, que se convertiría de este modo en heredero «voluntario».

§ 236. Mediante intervención pretoria, y a instancias de los acreedores y

legatarios, i) se concede al heredero un plazo de cien días para aceptar (tem- pus ad deliberandum, llamado «spatium deliberandi»), transcurrido el cual

se entiende repudiada la herencia (con Justiniano, aceptada, si no se repudia),

o bien ii) se le hace la interrogatio in iure de «an heres sit»; de esta forma, si el heredero no acepta, el Pretor ofrece la herencia a otras personas que puedan tener derecho a ella, o, en último término, se procede a la ejecución concursal de aquellos bienes.

§ 237. La manera ordinaria de aceptar la herencia consiste en realizar en

los bienes hereditarios algún acto que manifieste la voluntad de comportarse

como heredero (pro herede gerere); prácticamente, la adición consistía en

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INTRANSMISIBILIDAD DE LA DELACIÓN

§§ 238-239

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la agnitio bonorum possessionis. Los efectos de esta «adición» de la herencia se retrotraen al momento de la «delación». El testador podía imponer una aceptación con palabras solemnes, dentro de un plazo (ordinariamente de cien días): la cretio.

Una declaración sin esta forma no producía entonces el efecto adquisitivo, e incluso la declaración de repudiar podía quedar sin efecto por una cretio dentro del plazo. En la época post-clásica, en cambio, la declaración de aceptar podía hacerse sin forma prescrita.

§ 238. Con la delación, el heredero voluntario no adquiere la herencia

misma, pero sí un derecho a aceptarla. Mientras el heredero no la ha adqui- rido, su derecho a aceptar la herencia causada es intransmisible a sus propios herederos. Pero este principio presenta algunas excepciones.

i) El agnado llamado a heredar ab intestato puede, antes de aceptar la

herencia que le es deferida, hacer una in iure cessio de aquella herencia (en una vindicación de petitio hereditatis), y convertir en heredero civil al ce- sionario, en virtud de la addictio constitutiva del magistrado; de esta forma se subsanaba el defecto de llamamiento legal a ulteriores agnados cuando el más próximo repudiaba la herencia.

En realidad, aquí no había una verdadera «transmisión» del derecho a heredar, pues el agnado no había llegado a ser heredero y no podía «transmitir» lo que no tenía, ni dejar de

El efecto se explica mejor desde

el punto de vista de la fuerza constitutiva de la addictio del magistrado, prescindiendo de

la idea de adquisición derivativa.

ii) El Pretor admite la transmisión de la delación hereditaria cuando ésta se retrasa por

alguna causa especial; p. ej., cuando un heredero que podía solicitar la in integrum restitu- tio para adir la herencia ha muerto sin haberla solicitado, su propio heredero puede hacerlo,

y adir la herencia que su causante no había llegado a adquirir. iii) La bonorum possessio, una vez decretada por el Pretor, concede un derecho pre- torio transmisible a los herederos del que la solicitó, del mismo modo que la hereditas ya adquirida se transmite a los herederos del adquirente; pero el Pretor admite en algunos ca-

ser heredero una vez que ya lo era (regla «semel heres

»).

sos que los herederos puedan solicitar (dentro del plazo ordinario) la b. p. que su causante no llegó a obtener.

iv) Teodosio II admite la transmisión a favor de los herederos de un niño menor de siete

años cuyo padre o tutor ha omitido la aceptación, o cuando el heredero ha fallecido antes de la apertura del testamento sin haber incurrido en negligencia para celebrar este acto.

v) Justiniano, finalmente, admitió como principio general la transmisibi-

lidad, pero sólo dentro de un año desde que el heredero tuvo conocimiento de la delación. Con ello se redujo la diferencia entre los herederos necesarios

(que transmiten el contenido de una herencia ya adquirida) y los voluntarios cuando transmiten el derecho a adquirir la herencia.

§ 239. La colocación de un heredero en la posición jurídica del difunto

se llama successio . El heredero «sucede» al difunto porque continúa su personalidad en todas aquellas situaciones y relaciones que son transmisi-

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§§ 240-241

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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bles. Ese conjunto patrimonial transmisible es precisamente la «herencia» (hereditas ).

Tanto la adquisición de la herencia como la que proviene de disposiciones particulares del difunto tienen por causa la muerte de aquél, y por eso se dice que son adquisiciones mortis causa. Los mismos actos de disposición del difunto están hechos en consideración a su propia muerte, y tienen por «causa» tal previsión.

La sucesión tiene carácter universal y no particular, pues el heredero ad- quiere, y precisamente por serlo, la herencia como tal, sin perjuicio de que el difunto pueda haber dispuesto de bienes singulares de ella a favor de otras personas distintas del heredero. Pero la universalidad no excluye la plurali- dad de herederos, pues sus cuotas versan sobre toda la herencia: por cuotas iguales, salvo que el testador disponga partes desiguales, o el mismo derecho llame a determinados herederos a compartir una misma cuota. Para pedir la partición de la herencia común, todo heredero dispone de la adecuada acción divisoria (actio familiae erciscundae).

Vale para la comunidad hereditaria el mismo principio de insolidaridad del dominio (§ 184). La antigua sociedad individida (societas ercto non cito) que existía entre los sui heredes presupone una idea de solidaridad, pero tan sólo en tanto no se solicita la partición de la herencia por la a. familiae erciscundae. Sobre la función de modelo para el contrato de sociedad, § 485.

Así, pues, la «universalidad» del derecho del heredero puede no coincidir con la «totalidad» de la herencia, porque la concurrencia de otros herederos reduce la universalidad a una cuota de la herencia (y de todos sus bienes en concreto), así como los legados pueden privar al heredero de bienes singula- res; pero la universalidad tiende a la totalidad cuando no se da tal concurren- cia o privación.

§ 240. El heredero se subroga en todas las relaciones privadas del difun-

to, excepto en las que son intransmisibles (p. ej., las obligaciones por delitos

o del contrato de sociedad, la manus, la paternidad, el derecho de usufructo, etc.). Las relaciones transmisibles que no son propiamente patrimoniales son de sucesión familiar más que estrictamente hereditarias.

El derecho de patronato no puede pasar a persona extraña.—La religión doméstica (sacra privata) y el derecho de sepultura suelen reservarse también a los familiares.

La sucesión se refiere a la titularidad de los derechos y no a las posiciones de hecho; por eso el heredero se hace propietario de los bienes hereditarios desde el momento en que adquiere la herencia, pero debe tomar posesión de aquellos bienes para ser considerado poseedor de ellos; a efectos de la usuca- pión, de todos modos, el tiempo de la posesión de su causante puede sumarse al tiempo de la suya propia (successio possessionis: § 172).

§ 241. Del carácter «sucesorio» de la adquisición hereditaria y la consi-

guiente confusión del patrimonio hereditario y el del heredero depende que el

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DEUDAS HEREDITARIAS

§ 242

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heredero responda de las deudas transmisibles del difunto tan personalmente como éste mismo respondía. Esta responsabilidad por las deudas hereditarias es ejecutable, pues, no sólo sobre los bienes hereditarios, sino sobre todos los bienes del heredero (responsabilidad «ultra vires hereditatis»), con perjuicio, por tanto, de éste y de sus acreedores, cuando la herencia resulta insolvente por tener más deudas que haber.

El heredero responde también ilimitadamente de las deudas por legados de obligación, en tanto los legados de efecto real reducen ipso iure el caudal hereditario.

Contra el riesgo de la adición de una herencia insolvente se dan algunos

expedientes prácticos, sin conmover el principio de la responsabilidad del «successor»:

a) Si el heredero es voluntario, es claro que puede evitar el riesgo, i)

repudiando la herencia, o ii) pactando con los acreedores una reducción pro- porcional de sus créditos, o también iii) exigiendo de los acreedores que le

den mandato de adir la herencia, con lo cual queda protegido contra todo perjuicio, como mandatario (mediante la actio mandati contraria).

§ 242. b) El heres suus, que no puede repudiar la herencia, sí puede «abste- nerse» de ella por derecho pretorio: es el llamado beneficium abstinendi . El magistrado le defiende con una excepción frente a los acreedores heredi- tarios, para pagar a los cuales son vendidos los bienes a nombre del padre di-

funto. A los efectos no-patrimoniales de la sucesión, se le considera heredero.

c) Si el heredero es el esclavo propio manumitido en el mismo testa-

mento, no puede evitar que los bienes se vendan a su nombre (aunque los Sabinianos así lo defendían), pero sí puede pedir al Pretor la separatio de sus adquisiciones futuras, para que queden protegidas contra las acciones de

los acreedores hereditarios insatisfechos.

En estos casos b) y c), el Pretor deniega la protección cuando el heredero ha tocado algo de la herencia, directa o indirectamente; también al suus que cumple la condición potestativa bajo la que fue instituido.

d) Justiniano estableció, a favor de todo heredero, la facultad de hacer un inventario de la herencia y separarla para dejarla a los acreedores, quedando exento el patrimonio del heredero («beneficium inventarii»). Por otro lado, la confusión de patrimonios podía perjudicar, si el heredero era menos solvente, a los acreedores de la herencia, y el Pretor les concede, si lo piden, una separatio bonorum, con el fin de poder satisfacerse de prefe- rencia con aquellos bienes; en la última época clásica, esta misma separación se ofrece, una vez satisfechos los acreedores, a los legatarios.

Desde el primer momento de la delación, los acreedores pueden pedir al heredero que sospechan sea insolvente, la cautio suspecti heredis, que el Pretor concede causa cognita bajo coacción de missio in bona.—Los actos de disposición hechos por el heredero antes de decretarse la separatio bonorum son respetados, excepto el pignus (§ 409).

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§§ 243-244

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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§ 243. La titularidad de heredero se puede recibir por una delación legal

(sucesión «legítima» o «ab intestato») o por la de un acto de voluntad del difunto (sucesión por testamento o «testamentaria»). Ambas delaciones de la herencia son incompatibles entre sí, de suerte que la sucesión no puede re- girse en parte por la llamada legal y en parte por la del testador (regla «nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest»), sino que, si existe un testamento válido, se da preferencia al heredero llamado por él frente al llamado por la ley a falta de testamento. Sin embargo, una cierta compati- bilidad de la sucesión legal con la testamentaria se da en aquellos casos en que los herederos llamados por la ley pueden impugnar un testamento que les perjudica (sucesión «forzosa»), pero sin suprimir totalmente los efectos de aquel testamento.

Una concurrencia de las dos delaciones se da, no sólo en el caso de sucesión forzosa con simple rectificación parcial (adcrescio in partem: § 253), sino también en la sucesión forzosa que tiene lugar frente a los derechos testamentarios con resultado judicial desigual, y en el caso en que se salvan los legados que deberían invalidarse por la repudiación de la herencia por parte de un heredero testamentario que hereda también ab intestato (§ 316b iii).—La regla «nemo» no vale para el testamento militar (§ 272).

En nuestra exposición, trataremos, después de los principios generales de la sucesión hereditaria, de la delación legal, tanto intestada como forzosa (§§ 251-271), y luego de la testamentaria (§§ 272-287).

§ 244. El principio de la incompatibilidad de la delación legal con la de-

lación testamentaria, en virtud del carácter universal de la adquisición, hace que cuando son varios los herederos, y alguno de ellos no llega a adquirir su parte (sea por premoriencia, repudiación u otra causa cualquiera), esa parte no adquirida, en vez de ofrecerse ab intestato, venga a aumentar, de propio derecho, las cuotas de los otros herederos que llegan a adquirir la herencia, y en proporción a la parte de cada uno; esto es consecuencia de la universalidad del derecho del heredero. Este acrecimiento (ius adcrescendi) sólo puede ser alterado por el mismo testador, i) cuando instituye herederos haciendo grupos por cuotas, de modo que el acrecimiento se dé preferentemente entre los del mismo grupo, o ii) cuando nombra herederos substitutos; también iii) en la sucesión ab intestato, cuando se da un derecho de representación a favor de descendientes que heredan la parte que correspondería a su ascen- diente intermedio de no haber éste desaparecido de la línea agnaticia. El ius adcrescendi de la sucesión testada fue profundamente alterado por la legislación matrimonial de Augusto (§ 279), que aplicó el nuevo régimen de caduca a las cuotas que no podían adquirir los que no reunían los requisi- tos de matrimonio y descendencia legalmente exigidos, y ofreció como pre- mio estas cuotas a los herederos (en su defecto, a los legatarios) que reunían tales requisitos y, en último término, al Erario (desde Caracala, al Fisco). De este modo, el acrecimiento se convirtió en un aumento voluntario (no ipso iure), atribuido a la persona (no a la cuota) y gravado por las cargas que el

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«BONORUM POSSESSIO»

§§ 245-246

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testador hubiera impuesto sobre aquella cuota que quedó desierta (cum one- re). Justiniano, al derogar la legislación caducaria de Augusto, restableció el antiguo acrecimiento, pero cum onere.

§ 245. La hereditas es una institución del ius civile, fundamentalmente

regida por la ley de las XII Tablas, pero, como en materia de propiedad, el Pretor interviene con sus propios recursos jurisdiccionales para conceder a determinadas personas la posesión de los bienes de una herencia (bono - rum possessio ), y el derecho pretorio se acaba por integrar en el ius no- vum impulsado por la legislación imperial, y consumado en las Novelas de Justiniano; con todo, siempre quedaron restos del régimen pretorio como diferenciados del civil. La bonorum possessio del Pretor vino a superar las limitaciones formales del antiguo derecho, y a favorecer a los parientes de mera cognación.

La «posesión» no debe entenderse aquí en un sentido tan corporal como en la posesión interdictal ordinaria, ya que la hereditas puede consistir en cosas «incorporales» exclusiva- mente, en cuyo caso los post-clásicos hablan de possessio iuris.

El ofrecimiento de la bonorum possessio se anuncia en el Edicto; even- tualmente, el Pretor puede decretar la bonorum possessio sin previo anuncio edictal. Las personas a las que se ofrece la bonorum possessio –que deben solici- tar del magistrado mediante una declaración de aceptación (agnitio )– son, en parte, los mismos herederos civiles, pero, en parte, otras personas a las que el ius civile no llamaba. En estos casos de contradicción, la bonorum possessio suele ser provisional («b. p. sine re»), pues se da preferencia al he- redero civil que reclame la hereditas, pero el Pretor llega a defender a veces al bonorum possessor contra el mismo heres civil («b. p. cum re») mediante una exceptio doli.

El plazo ordinario para hacer la agnitio era de cien días (cfr. § 237: cien días de la cretio) a contar desde que el interesado tuvo conocimiento de la delación y pudo solicitar la b. p.; para los descendientes y ascendientes, era de un año. No se perdía el derecho a un llamamiento ulterior por dejar pasar el plazo del anterior.

§ 246. El bonorum possessor: a) es equiparado al heres, al efecto de las

acciones que corresponden activa y pasivamente a la herencia, mediante una ficción («si heres esset») en las fórmulas de aquellas acciones; b) contra los legatarios que se apoderan de los objetos legados sin su permiso tiene el interdicto «quod legatorum»; y c) para reclamar los bienes de la herencia dispone del interdicto «quorum bonorum », completado por una réplica de dolo (en la actio ex interdicto) cuando se dirige contra un heredero civil y la bonorum possessio se ha concedido como definitiva (cum re). Este inter- dicto podía darse contra i) el que retenía objetos de la herencia por pretender que él era heredero (possessor pro herede) o ii) simplemente por discutir el

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§§ 247-249

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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derecho hereditario del demandante (p. pro possessore); pero también pro- cede este interdicto contra iii) el que dejó dolosamente de poseer bienes de la herencia.

El bonorum possessor posee ex decreto (§ 174); sólo en el derecho tardío se le consi- dera poseedor «pro herede» (aunque no sea heredero civil).

§ 247. Como la hereditas, también la bonorum possessio se ofrece unas

veces i) conforme a la voluntad que el testador dejó escrita en unas tablillas (b.p. secundum tabulas ), otras, ii) a falta de testamento, en atención al parentesco (b.p. sine tabulis ), otras, iii) en contra del testamento (b.p. contra tabulas ). A diferencia de la ley, que no hacía llamamientos sucesivos cuando un heredero voluntario repudiaba la herencia, el Pretor sí los hace, concediendo un plazo para que los interesados soliciten el decreto de bonorum possessio.

§ 248. El heres puede ejercitar, en primer lugar, todas las acciones que

correspondían al difunto, siempre que sean activamente transmisibles; así, la reivindicatoria, las de los créditos hereditarios, etc. La protección posesoria, en cambio, empieza tan sólo desde el momento en que el heredero ha tomado posesión de las cosas de la herencia. Tiene también una acción especial para reclamar la herencia como conjunto (universitas), que es la hereditatis petitio ; cuando la persona contra quien demanda algo el heredero quiere discutir precisamente su titularidad de heredero, puede obligarle a entablar esa acción general, oponiendo, a la acción particular que intente el heredero, la exceptio (antigua praescriptio) «ne praeiudicium fiat hereditati». Cuando, en cambio, el demandado no acepta el litigio, puede el demandante solicitar la bonorum possessio y ejercitar el interdicto «quorum bonorum».

El que se cree heredero, como cualquier otra persona interesada, puede solicitar la presentación in iure del testamento, mediante el interd. de tabulis exhibendis contra el po- seedor que se niega a exhibir las tablas o ha perdido dolosamente su posesión.

§ 249. La hereditatis petitio se tramita como una vindicatio, contra cual- quier poseedor de bienes hereditarios.

No debe rechazarse la hipótesis de que no haya existido nunca una fórmula para esta acción, y que la cognitio extra ordinem haya sucedido directamente a la legis actio.

Un senadoconsulto Juvenciano, del año 129d.C. (fecha del consulado del jurista Juvencio Celso), estableció, a propósito de una reclamación heredi- taria del Erario, una distinción entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, que se extendió luego a toda reclamación de herencia.

A partir de esta reforma, el poseedor de mala fe debía restituir el valor íntegro de la herencia que había poseído indebidamente, también si había dejado dolosamente de poseer o se había ofrecido dolosamente como poseedor sin serlo. El de buena fe, en cambio, sólo debía responder de las pérdidas posteriores a la «litis contestatio», pero la Jurisprudencia

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SUCESIÓN POR LEY

§§ 250-252

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posterior le favoreció eximiéndole de la pérdida por caso fortuito. Esta misma Jurispru- dencia tardía extendió a la hereditatis petitio el régimen de legitimación pasiva del interd. quorum bonorum, con su distinción entre el poseedor pro herede y el pro possessore.

§ 250. En efecto, resultaba más práctico al mismo heredero civil el ejer-

citar el interdicto que la petitio, y esto favorecía la aproximación de ambos expedientes procesales. Justiniano consumó esta aproximación, dando al in- terdicto «quorum bonorum» el carácter de un trámite preliminar a la acción petitoria, que, por reservarse el nombre antiguo a la del heredero civil, se lla- ma hereditatis petitio possessoria cuando la ejercita el bonorum possessor. La acción petitoria queda incluida entonces entre las acciones de buena fe, pues ha perdido su carácter estrictamente real y se ha convertido en mixta. El interdicto «quod legatorum», a su vez, quedó extendido a favor del heredero civil.

herederos legítimos y herederos forzosos o legitimarios.—§ 251.

Entendemos por herederos «legítimos» aquéllos que heredan de quien no ha dejado testamento (sucesión «ab intestato»), y por «forzosos» o «legitima- rios» aquellos herederos legítimos que pueden impugnar un testamento que les perjudica (sucesión «forzosa»).

El término «necesarios» resulta equívoco, por la posible confusión con herederos «ne- cesarios» en contraposición a «voluntarios» (§ 234). Los herederos «necesarios» lo son respecto a sí mismos, pues no pueden repudiar la herencia; los «forzosos», en cambio, lo son respecto al testador. «Legitimario» corresponde tan sólo a la llamada sucesión forzosa «material», por la que se reserva una cuota, que, al modo de la «cuarta Falcidia» (§ 314), se considera como impuesta por la ley (legitima), y no a la llamada sucesión forzosa «formal», que sólo defiende al heredero olvidado («preterido») por el testador; a pesar de ello, se puede extender la palabra a ambos tipos de sucesión forzosa, con lo que se refuerza la idea de que esos herederos «legitimarios» son herederos «legítimos» especialmente defendidos contra la voluntad adversa del testador.—La separación sistemática de la sucesión ab intes- tato y la forzosa no presenta ventajas apreciables; en la presente exposición se tratan con- juntamente, aunque se retrase la consideración de la querella inofficiosi testamenti como precedente de la reforma justinianea de la sucesión forzosa: § 269.

§ 252. Según las XII Tablas, cuando una persona moría sin testamento, le

heredaban sus descendientes legítimos bajo patria potestad directa (heredes sui), y, en su defecto, se ofrecía la herencia a los agnados de grado más próxi-

mo, o, si no los había de grado cierto, al grupo de los gentiles, llamamiento, este último, que no tiene ya vigencia en época imperial. Herederos por excelencia son, pues, los heredes sui , es decir, todos los que se hallaban por nacimiento, adopción o conventio in manum bajo la potestad directa del «de cuius». Entre ellos, la herencia se reparte por igual («por cabezas»: in capita), sin distinción de sexos, pero los que son sui por haber premuerto (o haber sido emancipado) el ascendiente cuya superviven- cia en la familia les hubiera impedido ser sui, heredan «por líneas» (in stir- pes, o por «derecho de representación» desde la Baja-Edad Media), es decir,

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§§ 253-254

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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compartiendo cada grupo de la misma línea la parte correspondiente al as- cendiente premuerto (o pre-emancipado).

Supongamos que el difunto, casado cum manu con m, había tenido tres hijos (lo mismo da por nacimiento que por adopción): A, B y C, y tres hijas: a, b y c; que A, casado cum manu con n, había tenido dos hijos: A 1 y A 2 , en tanto B, casado sine manu con ñ, había teni- do uno: B 1 , y C (sine manu), otro: C 1 ; que la hija a se había casado cum manu y había tenido hijos, b se había casado sine manu y los había tenido también, y c (sine manu), otros; que

luego A y c se habían muerto, y B había sido emancipado, pero no su propio hijo: Se harán 5 partes de la herencia: i) para m, ii) para A 1 , A 2 y n (1/15 cada uno), iii) para B 1 , iv) para C, y v) para b; quedarán excluidos: B (por haber sido emancipado), ñ (por no ser cum manu),

C

1 (por vivir aún su padre), a (por estar bajo la manus de su marido o suegro), los nietos de

b

y c (por estar bajo la potestad de su padre).

§ 253. Estos heredes sui no pueden ser «preteridos» (es decir, olvidados)

en el testamento; el testador los debe mencionar, sea para instituirlos en una

cuota mayor o menor, sea para desheredarlos, aunque sea sin justificación.

La desheredación (exheredatio) debe hacerse en forma solemne («Titius filius meus exheres esto»); la de un hijo debe ser con designación individual (nominatim), en tanto las hijas y los nietos de ambos sexos pueden ser desheredados en grupo (inter ceteros).

El efecto de la preterición es: i) cuando ha sido preterido un hijo va- rón, la inexistencia del testamento (testamentum iniustum ), con nulidad desde el primer momento y no convalidable; en consecuencia, la apertura de la sucesión ab intestato;

La sucesión ab intestato puede ser solicitada, no sólo por el preterido, sino por otro suus, incluso instituido en el testamento, pero que tenga interés en ella; p. ej., para evitar la concurrencia de otros herederos extraños que disminuye más su cuota que la concurrencia del preterido.

ii) cuando la preterición es de una hija, nieto o nieta, el testamento debe ser tan sólo rectificado para dar entrada al preterido (adcrescio in par-

tem ), y precisamente en su cuota ab intestato cuando concurre con otros sui,

o en la mitad de la herencia frente a herederos extraños.

§ 254. La no-preterición de un suus presenta dificultad cuando se trata de

un suus que no existe como tal en el momento de hacerse el testamento: el suus

postumus . Se puede ser póstumo por un nacimiento posterior al testamento

o incluso a la muerte del testador, o por otra causa, como la adopción, conven- tio in manum, premoriencia del ascendiente intermedio, postliminium, etc. La aparición de un suus póstumo quita valor al testamento incluso res- pecto al suus ya nacido (testamentum ruptum ).

El póstumo no adquiere ningún derecho hasta que nace, pero desde que está concebido sus expectativas hereditarias son defendidas; sobre la missio ventris nomine, § 90; sobre el curator ventris, §§ 257 y 297. A esto se refiere la equiparación del ya concebido (nasci- turus) al nacido para todo lo que atañe a su interés: «conceptus pro iam nato habetur».

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SUCESIÓN POR LEY

§ 255

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Una innovación, debida en parte a la Jurisprudencia, en parte a la lex Iu- nia Vellaea (del 28d.C.), y ultimada por Juliano, hizo posible evitar la «ruptu- ra» del testamento mediante la institución o desheredación de los póstumos.

§ 255. Cuando el que muere intestado no deja heredes sui, y así ocurre ne- cesariamente con las mujeres (que no pueden tener potestad sobre sus hijos), hereda el pariente agnado de grado más cercano (adgnatus proximus ).

Las XII Tablas no llamaban propiamente a los sui, sino que daban por supuesto que ellos eran los herederos, y sólo en su defecto llamaban al agnado: «Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto». Este llamamiento nunca es in stirpes (§ 252), pues sólo es para los del mismo grado, pero sí puede favorecer, a la vez, a un tío y a un sobrino del «de cuius», ambos en tercer grado.—Que se hable de familia y no también de pecunia no quiere decir que el agnado no tuviera derecho a la pecunia, sino que la ley tomó el término correspondiente a la parte más importante del patrimonio. En realidad, las XII Tablas no hacen heres al agnado, sino que le dan los bienes que carecen de heres; pero la Jurisprudencia interpretó este precepto en el sentido de que se hacía heres también él. Tampoco el bonorum possessor del orden pretorio es un heres, aunque le lla- memos «heredero pretorio».

Agnado más próximo es el hermano o hermana (segundo grado colate- ral), pero, si no hay hermanos, heredan todos los que estén en el grado más próximo entre los parientes que estarían bajo la misma potestad de no haber muerto el ascendiente común. Entre ellos, como son precisamente del mismo grado, heredan todos en partes iguales (in capita). Entre los hermanos no se hace distinción de sexos, pero la Jurisprudencia excluyó de la herencia a las agnadas de grado ulterior (tías, sobrinas, etc.).

Supongamos que el difunto deja su madre m (casada sine manu), un hermano emanci- pado A, los hijos B 1 y B 2 de un hermano premuerto, una hermana a casada cum manu, los hijos de otra hermana premuerta b, un tío paterno T, los hijos R 1 y R 2 de otro tío paterno pre- muerto, una tía paterna t y un tío materno Y: Se harán 3 partes de la herencia: i) para B 1 , ii) para B 2 , y iii) para T, todos ellos agnados de tercer grado. Quedan fuera, por no ser agnados:

m, A, a, los hijos de b e Y; por ser de grado más lejano: los primos R 1 y R 2 ; por ser mujer:

t. Obsérvese que B 1 y B 2 heredan cada uno una parte, pues aquí no hay representación del ascendiente intermedio como entre los sui: son todos ellos de tercer grado.

El llamamiento del derecho civil es único, en el sentido de que, si el agnado llamado a heredar no adquiere la herencia, ésta, en principio, sigue yacente.

Esta deficiencia del antiguo derecho fue subsanada por el recurso civil de la in iure cessio (§ 238i), y por la usucapión de la herencia (§ 235); también, por el derecho pretorio, mediante el spatium ad deliberandum e interrogatio in iure (§ 236), y por el régimen de la bonorum possessio (§§ 257ss.).—En caso de no existir parientes agnados de grado deter- minable, las XII Tablas concedían la herencia al grupo gentilicio a que pertenecía el difunto (con el mismo apellido o nomen gentilicium), pero esto se hizo prácticamente imposible cuando la gens perdió su identidad social, y por eso tal llamamiento legal aparece abando- nado ya en la primera época clásica (§ 206i.f.).

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§§ 256-257

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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§ 256. Los libertos, que sí pueden tener sui, no tienen, en cambio, pa-

rientes agnados, pues ellos nacieron sin familia civil. Así, en lugar de tales

parientes, les heredan ab intestato el patrono o, en su defecto, los agnados más próximos del patrono. Al liberto se equipara el hijo emancipado manu- mitido, tras la tercera venta, por su propio padre (parens manumissor); éste le hereda en lugar de los agnados que perdió por la emancipación.

§ 257. El Pretor ofrece la bonorum possessio sine tabulis (intestada) o contra tabulas (forzosa) a personas de la familia que no coinciden exac-

tamente con las llamadas por las XII Tablas, pues da entrada a los cognados, excluidos por la ley. El Pretor hace cinco llamamientos sucesivos, que se designan por re-

de la cláusula edictal donde se

hacía el llamamiento a cada uno de los siguientes grupos de personas:

a) «Unde liberi». Aquí aparecen llamados los sui más los hijos emanci- pados del causante.

Estos emancipati, excluidos por la ley pero llamados por el Pretor, eran, no sólo i) los mismos hijos que el causante había emancipado, sino también, en su defecto por premo- riencia, ii) la propia descendencia legítima del hijo nacida después de la emancipación; también iii) los hijos dados en adopción y luego emancipados por el adoptante, y iv) los hijos que el causante tuvo antes de ser emancipado él y que quedaron bajo la potestad del abuelo; no entran, en cambio, los hijos adoptados y luego emancipados por el causante, ni los hijos dados en adopción y luego no emancipados.—Si el llamado a la b.p. no ha naci- do todavía, se decreta ventris nomine una missio in possessionem (con el correspondiente nombramiento de un curator): § 254.

ferencia a las primeras palabras («unde

»)

La herencia se reparte entre todos ellos (hijos o hijas), como entre los sui del orden legal, es decir, con derecho de representación a favor de la descen- dencia de un hijo varón premuerto o pre-emancipado (in stirpes).

Supongamos que el difunto deja un hijo A, dos nietos B 1 y B 2 de un hijo premuerto B, un hijo emancipado C, tres nietos D 1 , D 2 y D 3 de otro hijo emancipado premuerto D y dos nietos C 1 y C 2 hijos de C nacidos antes de la emancipación: Se harán 5 partes de la herencia:

i) para A, ii) para B 1 y B 2 a medias, iii) para C, iv) para D 1 , D 2 y D 3 a tercias, y v) para C 1 y C 2 a medias. Así, una misma estirpe (C, y sus hijos retenidos bajo la potestad del difunto) obtenía dos cuotas: una para los sui C 1 y C 2 (en representación de su padre emancipado) y otra para el mismo hijo emancipado C.

Juliano modificó este régimen, al redactar el Edicto, y unió al emancipa- do con sus hijos retenidos en potestad del causante (nova clausula de coniun- gendo emancipato cum liberis eius),

De este modo, en el ejemplo anterior, se harían sólo 4 partes: i) para A, ii) para B 1 y B 2 , iii) para D 1 , D 2 y D 3 y iv) para C (una octava parte) y C 1 y C 2 (otra octava a dividir entre los dos).

Con el llamamiento a favor del hijo emancipado, el Pretor venía a reco- nocer la descendencia natural.

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«COLLATIO BONORUM»

§§ 258-261

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§ 258. El llamamiento del hijo emancipado era un claro progreso de la

cognación, pero producía una igualdad injusta entre los sui que no habían po- dido formar un patrimonio propio por haber permanecido bajo potestad, y los emancipados, que tenían, como sui iuris que eran, su propio patrimonio; por eso, el Pretor impone, a los emancipados que solicitan la b.p. (sine tabulis o contra tabulas), el deber de aportar para el cómputo del caudal hereditario el valor activo de su propio patrimonio (collatio emancipati), en la medida en que viene a perjudicar realmente a los otros liberi.

Esta collatio bonorum debía hacerse para no perjudicar a los sui con la concurrencia del emancipado; en su caso, después de la «nova clausula» de Juliano, se hacía colación exclu- sivamente a los hijos nacidos antes de la emancipación de su padre y retenidos bajo potestad del causante, pues sólo a ellos perjudicaba la concurrencia del emancipado.—La colación no exige una aportación material de los bienes propios (lo que tendría el riesgo de que en el reparto posterior fueran atribuidos a otras personas), sino que se hace mediante una cautio, a favor de los sui, de aportar el valor de los bienes; si el emancipado se halla en posesión de los bienes, debe dar caución para quedar defendido mediante excepción contra el suus que le demande.—Si el emancipado aporta realmente los bienes a la masa hereditaria y luego no pide la b.p., se da una datio ob causam (§ 399) y procede la repetición por la condictio.

§ 259. Esta collatio bonorum afecta también a las hijas emancipadas res-

pecto a sus propios bienes, pero además, cuando una hija emancipada y casa- da (sine manu) pide la b.p. (sine tabulis o contra tabulas), el Pretor le exige una cautio especial de traer a colación la dote que en su día pueda recuperar de su marido («collatio dotis »); como la dote no pertenece a la mujer sino al marido, no entra en la collatio bonorum de la emancipada, y por eso hace falta este edicto especial.

§ 260. El Pretor defiende a estos liberi cuando han sido preteridos, y les

ofrece en contra de tal testamento, durante un año, la b.p. contra tabulas . Si la preterición es de un hijo suus, el testamento pierde todo su efecto y se ofrece la b.p. sine tabulis; si es de una hija o unos nietos sui, o de un emanci-

pado, caen las instituciones de heredero, pero se respetan las substituciones pupilares y las desheredaciones y también ciertos legados, que gravarán pro- porcionalmente las cuotas de todos los liberi que hayan obtenido la bonorum possessio.

§ 261. b) «Unde legitimi». Este segundo llamamiento coincide exacta-

mente con el de la ley: los sui vuelven a ser llamados (sin la concurrencia de los emancipati) y los agnados próximos, pero éstos sólo en defecto de sui, pues en este orden (lo mismo que en la ley a que se acomoda) no hay llamamientos sucesivos, por lo que la bonorum possessio es sine re frente a un heredero civil preferente.

Para los bienes dejados por una mujer no tiene aplicación el edicto «unde liberi», ni el llamamiento de los sui en el «unde legitimi»: pues la mujer no tiene descendientes civiles. Los sui, por su parte, son llamados sucesivamente como liberi, como sui y como cognati.

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§§ 262-264

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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§ 262. En la sucesión del liberto, se favorece al patrono (o, en su defec-

to, a sus descendientes) con el derecho a reclamar la bonorum possessio en una proporción legítima (debita pars), que es de la mitad de los bienes del liberto, sea sine tabulis sea contra tabulas. Este derecho queda excluido tan sólo cuando el liberto deja liberi por naturaleza que heredan ab intestato o por testamento, o si, por haber sido preteridos, han solicitado la b.p. contra tabulas; no, si han sido desheredados.

El Pretor contaba entre estos liberi los hijos emancipados y los dados en adopción, pero no los adoptados ni la que entró bajo su manus.

Contra el fraude a esta legítima del patrono, da el Pretor unas acciones in factum y arbitrarias: actio Fabiana cuando la herencia es testamentaria, y actio Calvisiana cuando es intestada; con ellas pueden revocarse las disposi- ciones hechas dolosamente por el liberto, y, en todo caso, las hechas mortis causa, siempre en la medida en que perjudiquen la porción del patrono cal- culada sobre el total del patrimonio anterior a tales disposiciones.

§ 263. c) «Unde cognati». Este tercer llamamiento (sine re) se hace a los

más próximos parientes por cognación, incluyendo los agnados por adopción o conventio in manum, que se consideran como equiparados (cognatorum loco) y son llamados también a la herencia de la familia propia. Se llama hasta el sexto grado de línea colateral, o, en la herencia de un sobrinus (hijo de un primo hermano), hasta el hijo o hija del otro sobrinus, que está en sép- timo grado. Por este llamamiento pueden heredar la madre y el hijo sui iuris recíprocamente, como cognados de primer grado, excluyendo a los herma- nos cognados (segundo grado), pero quedando postergados frente a cualquier agnado, y la madre, incluso frente al padre que sea simple cognado por no ser patrono como parens manumissor. Los cognados póstumos ya concebidos (nascituri) son tenidos en cuenta. El Pretor hace llamamientos sucesivos, empezando por el grado más próximo. Como heredan siempre los del mismo grado, la herencia se reparte in capita.

Supongamos que el difunto no deja más parientes que los siguientes cognados: los sobrinos a y b hijos de una hermana premuerta, su tío materno T, los sobrinos de su madre S 1 y S 2 y la tía paterna P: Se harán 4 partes: i) para a, ii) para b, iii) para T, y iv) para P (que, a pesar de ser agnada, no entra en el llamamiento unde legitimi: § 255), todos ellos de 3 er grado de línea colateral; quedan excluidos S 1 y S 2 por ser de 4º grado (primos).

Como la cognatio servilis del liberto no se tenía en cuenta, eran llama- dos en este orden los cognados de la familia del patrono; el emancipado, en cambio, como había nacido libre, sí podía tener sus propios cognados, empe- zando por su padre o madre.

§ 264. d) «Unde vir et uxor». En este lugar, se ofrece (sine re) la b.p. sine tabulis al cónyuge viudo.

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REFORMAS IMPERIALES

§§ 265-267

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Se entiende, en un matrimonio sine manu, pues, si es cum manu, la mujer hereda como sua, y el marido no puede heredar nada de su mujer por ser ésta alieni iuris.

e) «Cui heres non extabit». En este edicto se anuncia que, si no aparece

ningún heredero para reclamar la herencia, se decretará la missio in bona a favor de los acreedores, a fin de proceder a la venditio bonorum. Desde la legislación matrimonial de Augusto, tales herencias abandonadas (bona va- cantia) se atribuyeron al Erario en concepto de caduca; pero, si están sobre- cargadas de deudas, se dejan a los acreedores, conforme al Edicto.

§ 265. La promoción del parentesco cognaticio, iniciada por el Pretor, fue

proseguida por Adriano y otros emperadores. El senadoconsulto Tertuliano, de Adriano, siguiendo un precedente de Claudio, favoreció a la madre, siempre que tuviera el ius liberorum, dándole, en la sucesión ab intestato de un hijo que muere sin dejar descendientes, un derecho a heredar sin perjuicio de los hermanos agnados del difunto (o, en su caso, del parens manumissor de su hijo), compartiendo, como una más, con las hermanas agnadas del difunto, y excluyendo a todos los demás agnados (de tercer o ulterior grado). Cuando la madre no tenía el ius liberorum, seguía en su modesto rango de cognada, postergada, por tanto, respecto a todos los agna- dos, pero la legislación imperial post-clásica tendió a eliminar esta diferencia.

§ 266. El senadoconsulto Orficiano, del 178d.C., concedió, en el caso inverso de morir la madre, la herencia a sus hijos (no a los descendientes de éstos, como sólo ocurre desde Justiniano), con preferencia respecto a todos los agnados de la difunta.

§ 267. La sucesión legítima fue reformada por Justiniano, en es-

pecial en su última legislación de las Novelas. Eliminando definitivamente la preferencia de la agnación y admitiendo la cognación de la descendencia libre del liberto, reconociendo la capacidad patrimonial de los hijos y fundiendo el orden pretorio en el derecho civil, Justiniano estableció el siguiente orden de sucesión ab intestato:

i) los descendientes (con derecho de representación: in stirpes); cuando se trata de la sucesión de un liberto, su descendencia libre excluye al patrono

y a la de éste;

ii) los ascendientes y los hermanos o hermanas de doble vínculo (germa-

ni, -ae): si concurren unos y otros, heredan in capita; entre los ascendientes, los de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, cualquiera que sea la línea ascendente o «tronco» (de modo que el padre o la madre excluye a los abuelos, y uno de los abuelos, a todos los bisabuelos), pero,

si concurren tan sólo los de segundo o ulterior grado, se hace el reparto, por

troncos, entre los del mismo grado (de modo que, si vive la abuela materna, tendrá ella sola una mitad, como los dos abuelos paternos juntos); si sólo hay

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§§ 268-269

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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«germanos», in capita, pero con derecho de representación (in stirpes) de los descendientes de hermanos o hermanas premuertos;

iii) los hermanos o hermanas de un solo vínculo (hijos del mismo padre

o consanguinei, y los de la misma madre o uterini), también con derecho de representación de sus descendientes.

Cuando el difunto es un liberto manumitido antes, al mismo tiempo o después que su padre, hereda éste junto con los hermanos de aquél, con inde- pendencia de que sean de doble o de un solo vínculo;

iv) los otros colaterales, con preferencia de los de grado más próximo, in

capita; para la herencia de un liberto, los colaterales del patrono hasta quinto

grado, antes que los del liberto, también hasta el quinto grado; v) el cónyuge viudo, pues subsiste la b.p. «unde vir et uxor».

§ 268. Innovadora fue la reforma de Justiniano en el régimen de la su -

cesión forzosa. El derecho civil y el pretorio defendían los derechos hereditarios de los hijos preteridos en el testamento paterno, pero no impedían la desheredación injustificada de éstos. Su sucesión forzosa era puramente formal, pues no se les reservaba una determinada porción de bienes. Justiniano fundió este tipo de sucesión forzosa con la que reserva una cuota legítima de la herencia (la llamada sucesión forzosa «material»).

§ 269. Una reserva de parte legítima en contra de la desheredación injus-

tificada ya se había introducido a fines del s. i a.C. –como reacción contra la decadencia de la antigua moralidad en el uso de la libertad de testar–, por la vía de un procedimiento especial ante el tribunal de los centumviri primera- mente, y luego extra ordinem: la querella inofficiosi testamenti . Mediante este procedimiento, en el que dominaba el arte de la Retórica más que la ciencia del Derecho, se atacaba un testamento como «inoficio- so» (contra el officium de afecto familiar) so pretexto, corrientemente, de que el testador no estaba en su cabal juicio al disponer de sus bienes (color insaniae). El legitimario la podía ejercitar durante cinco años después de la muerte del padre, y siempre que no hubiera reconocido el testamento. Sin principios fijos, se fue sentando la práctica de que los hijos (incluso póstu- mos) y quizás a veces otros parientes muy allegados, llamados a heredar ab intestato, debían recibir, si no habían dado causa que pareciera suficiente para desheredarlos, una porción de bienes que se fijó (por influjo de la ley Falcidia) en la cuarta parte de lo que les correspondería ab intestato, deduci- das las deudas y los gastos funerarios. Si el testador no había dejado, a cualquier título, esa cuota legítima, su tes- tamento quedaba rescindido, y se abría la sucesión ab intestato; sin embargo, se acostumbró salvar del testamento aquello que era compatible con el dere- cho del legitimario, en especial, las manumisiones y, en parte, los legados.

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REFORMAS JUSTINIANEAS

§§ 270-272

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Los hijos preteridos por su madre, al no ser sui, sólo disponían de la querella para impugnar el testamento.

§ 270. Justiniano fijó en catorce las justas causas que el testador puede

tener para desheredar (ahora, siempre nominatim) a un descendiente o a un ascendiente. Aumentó la cuantía de la legítima de los hijos a un tercio (o una mitad cuando concurrían más de cuatro hijos) de la cuota ab intestato; dejó la cuarta parte para los ascendientes y, siempre que resulten postpuestos a persona indigna, los hermanos; y rebajó la mitad legítima del patrono a un tercio de la herencia de su liberto. Por lo demás, el legitimario debía apare- cer instituido heredero, aunque fuera en una cuota simbólica o en una cosa determinada; y podía completarse su legítima con lo recibido por cualquier disposición directa del causante. Cuando lo dejado por el testador no comple- taba la cuota legítima, se podía ejercitar una acción especial para rectificar el testamento y completar la cuota debida («actio ad supplendam legitimam»). Si el legitimario resultaba preterido, o desheredado sin causa, las institucio- nes de heredero quedaban rescindidas, pero se mantenían las manumisiones, legados y nombramientos de tutor.

§ 271. Cuando la legítima hubiera quedado lesionada por una donación

que el causante había hecho en vida, concedió Justiniano una querella inoffi- ciosae donationis para reducirla, y, si la disminución patrimonial fue por una dote excesiva, otro recurso que solemos llamar «querella inofficiosae dotis». En efecto, en esta época, tanto la dote como las donaciones recibidas del cau- sante deben ser traídas a colación para calcular la cuota de los legitimarios.

El reconocimiento del patrimonio de los hijos de familia había dejado sin justificación

la collatio emancipati (§ 258), pero la evolución ulterior de la institución siguió la dirección

señalada por la colación de la dote, es decir, el fin de reintegrar en el patrimonio del ascen- diente aquellas liberalidades hechas a los descendientes a modo de anticipo de herencia, y de poder hacer sobre esta base el cálculo de las legítimas. En la época de Justiniano, son objeto de colación, y deben aportarse realmente a la partición de la herencia, todas las li- beralidades del ascendiente imputables a la legítima; no sólo las nupciales y las cantidades adelantadas para la compra de algún oficio público, sino incluso las donaciones ordinarias cuando concurría otro descendiente que debía traer a colación su dote o donación nupcial,

o cuando el donante lo había dispuesto así expresamente; la colación se exige en toda suce-

sión, ab intestato o testamentaria, siempre que el padre hace partes iguales entre sus hijos

y no ha excluido expresamente el deber de colacionar, sin perjuicio de que esta exclusión testamentaria pueda ser impugnada como inoficiosa (§ 270).

la herencia testamentaria.—§ 272. El testamentum es un acto solem- ne por el que una persona con capacidad para ello (testamenti factio) hace constar su voluntad dispositiva sobre su propio patrimonio, para después de su muerte. Por este acto una persona sui iuris y capaz da una ley al propio patrimonio, pero una ley que entra en vigor a su muerte y que puede ser libre- mente revocada hasta ese momento por un nuevo testamento. El testamentum es una clara invención del genio jurídico romano.

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§ 272

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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El testamento empezó por adoptar la forma de una ley pública, ante los comicios por cu- rias (testamentum calatis comitiis). En realidad, era un acto similar al de la antigua adrogatio de un pater familias (§ 217), o quizá el mismo acto. La rogatio debía hacerse conforme al decreto del colegio de los pontífices, y requería el consentimiento del pater familias; el Pue- blo se limitaba a atestiguar el acto. Esta solemnidad era necesaria, pues se trataba de crear un sucesor que no era el heres natural. Desaparecidos los comicios curiados, treinta subalternos (lictores) vinieron a sustituir simbólicamente las antiguas treinta curias.—Cuando el pater familias se hallaba en la guerra, se tomaba como testamento la declaración que hacía ante sus compañeros en el momento en que el ejército, en orden de batalla (in procinctu), iba a to- mar los últimos auspicios para lanzarse contra el enemigo; una vez licenciado el testador, su testamento in procinctu perdía validez. Esta forma militar había desaparecido ya en la época clásica, y no debe confundirse con el testamentum militis admitido por César y sucesores,

y fijado definitivamente por Trajano: no se trataba de una forma especial de testar, pues el

militar con capacidad para testar podía hacerlo de cualquier manera, y valía tal testamento hasta un año después de su licenciamiento, sino de una facilidad dada a los militares, mu- chos de ellos no ciudadanos, para librarse de las exigencias del ius civile y seguir sus propias costumbres; de ahí que la Jurisprudencia reconozca un verdadero ius singulare (§ 31), en el

un régimen que hubo de

que no se aplican las reglas «nemo pro parte

»

y «semel heres

»;

influir en la relajación del formalismo del testamento romano.

La forma ordinaria de hacer testamento es por la solemnidad del metal y la balanza (per aes et libram), de la que se hacía una testatio en tablillas en- ceradas, selladas de la manera acostumbrada, que debían ser abiertas tan sólo al morir el testador. La adaptación de la forma mancipatoria para nombrar un heredero es el origen del testamento propiamente dicho.

El testamento libral debió de empezar por ser una mancipación para disponer particu- larmente de bienes singulares en forma de legata. El testador mancipaba nummo uno su patrimonio a un emptor familiae, y en su nuncupatio determinaba el destino que el emptor debía dar a los bienes cuando muriera aquél. El emptor adquiría realmente la propiedad

de los bienes, aunque como fiduciario, y los legatarios recibían de él la propiedad de los a ellos destinados por el testador. En las XII Tablas se reconocía la eficacia de tal testamento de legados. En un momento posterior, no fácilmente determinable, este testamento libral sirvió para instituir un verdadero heredero. Tal testamento vino a consistir realmente en una nuncupatio declarada ante cinco testigos a los que se sumaban otros dos asistentes:

el libripens y el familiae emptor; éste deja de ser un verdadero fiduciario, ya que ahora es

el heredero quien se encargará de dar cumplimiento a los legados, y los legatarios podrán

adquirir directamente del testador.

Para su validez, el testamento debe contener ante todo la institución, ex- presada en palabras solemnes («Titius heres meus esto», «Titius Caius Sem- pronius heredes mei sunto»), de uno o de varios herederos (caput testamen- ti), pero el testador puede hacer además otras disposiciones varias, como substituciones (§ 285), legados y fideicomisos (§§ 300ss.), concesiones de libertad (§ 213), nombramientos de tutores (§ 293), asignación del patronato, ordenación de sepultura, etc.

El testamento puede contener también otras cláusulas no-dispositivas, pero que podían alcanzar eventualmente cierta relevancia jurídica, como la declaración de estar el testador en su pleno juicio, consideraciones sobre vida, enfermedad y muerte, las motivaciones de las distintas disposiciones, exhortaciones morales, etc.

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LOS CODICILOS

§§ 273-276

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§ 273. Para el derecho civil no valía el testamento si no se había celebra-

do el acto per aes et libram, pero, de hecho, lo que conservaba la voluntad del testador, su nuncupatio con todas las disposiciones en ella contenidas, eran las tablillas (tabulae testamenti ), y por eso el Pretor, prescindiendo de la solemnidad libral, consideró que el testamento eran las mismas tabu- lae, y ofrecía la b.p. secundum tabulas (sucesión testamentaria del orden pretorio) a quien apareciera instituido heredero en unas tablillas selladas con los sellos íntegros de siete testigos. En este sentido, se puede hablar de un testamento pretorio, escrito, con siete testigos, frente al testamento civil, oral, de cinco testigos. En la historia del documento romano este testamento es el primer documento que aparece con un valor constitutivo, aunque sea tan sólo a efectos pretorios. La importancia de la forma escrita para testar explica que la legislación que castiga la falsificación haya empezado por la del testamento.

§ 274. La reducción del testamento a un documento escrito hubo de fa-

cilitar una cierta relajación de la forma testamentaria por cuanto el testador

podía igualmente completar su declaración en un documento separado (co - dicilli , diminutivo plural de codex), que podía ser como un apéndice del testamento, normalmente posterior a éste, o presentarse como documento independiente. La práctica de esta forma menos solemne impuso su recono- cimiento como parte integrante del testamento cuando aparecía confirmado (preventivamente o a posteriori) en aquél; incluso sin esa confirmación valía para disponer encargos de confianza o fideicomisos, de forma que la historia de éstos va íntimamente asociada a la de los codicilos.

§ 275. Ya en época clásica se llegó a considerar el codicilo como un tes-

tamento más sencillo, y surgió la costumbre de salvar la validez de los testa- mentos, que pudieran adolecer acaso de algún defecto imprevisto, mediante una «cláusula codicilar» que los convertía eventualmente en codicilos. El uso de los codicilos se extendió notablemente en el s. iii d.C., de modo que en la época post-clásica existe cierta confusión entre el testamento y los

codicilos, y esto aceleró la decadencia de la forma testamentaria. Ya en época de Alejandro Severo se abandonó el rigor de que el testamento debía ser en Latín, y Constantino eliminó el requisito de las disposiciones en términos prescritos (sollemnia verba).

§ 276. El cuadro de las formas testamentarias en los dos últimos siglos

resulta bastante confuso, a consecuencia de la relajación del antiguo forma- lismo y la interferencia de distintas prácticas provinciales; se admite incluso el codicilo con institución de heredero y el testamento sin ella. La antigua distinción entre testamento civil y pretorio se conserva, pero referidos estos tipos, respectivamente, a un testamento «abierto», que se hace ante cinco testigos, y un testamento «cerrado», que se presenta a la firma de siete tes-

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§§ 277-278

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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tigos. La legislación del s. v trató de aclarar los distintos tipos; a partir de Teodosio II, el testamento presenta siempre ocho firmas, siendo la octava la del testador o –lo que es muy frecuente– la de un octavo testigo que suple la de un testador analfabeto.

También se conoce desde fines del s. iv el testamento llevado al registro municipal, ju- dicial o imperial. En Occidente se admitió el testamento recíproco, precedente del contrato sucesorio, que debía presentarse también al Emperador, y el testamento ológrafo, es decir, enteramente escrito de propia mano (t. holographum), sin testigos.

Justiniano conservó la pluralidad de formas y aun la aumentó introdu- ciendo formas especiales para el ciego, el sordomudo y en caso de epidemia, pero volvió a la disciplina antigua al exigir la forma de testamento (con siete testigos) para instituir herederos, siendo insuficiente para ese fin el codicilo (ahora con cinco testigos).

§ 277. La idoneidad para hacer testamento se llama, en el lenguaje de los

juristas escolásticos, la testamenti factio . Pero esta idoneidad no consiste sólo en las condiciones del sujeto mismo, sino también en la relación con las otras personas que aparecen en el testamento (herederos, legatarios, tuto- res, etc.), con los cuales debe tener testamentifacción el testador; las fuentes post-clásicas hablan ya de la testamenti factio de los herederos, etc., y hoy solemos distinguir ésta última como «pasiva», frente a la testamentifacción «activa» del testador.

Pueden hacer testamento los ciudadanos sui iuris que han llegado a la pubertad y no han sido inhabilitados como locos, pródigos o intestabiles; las mujeres necesitan, en principio, la auctoritas de sus tutores.

Los hijos de familia podían testar, en época clásica, tan sólo sobre los bienes del pecu- lio castrense; los esclavos públicos, sobre la mitad de su peculio.

§ 278. Cualquier ciudadano puede recibir algo por testamento. Es verdad

que las mujeres quedaron excluidas de las herencias de los centenarii (con un patrimonio de más de cien mil sestercios), en virtud de la ley Voconia, del 169a.C., pero esta limitación cayó en desuso, con el mismo censo, en la época imperial. Los esclavos, aunque nada adquieran para sí, pueden ser ins- tituidos herederos; necesitan para aceptar la herencia, lo mismo que los alieni iuris instituidos herederos, el iussum del que los tiene en potestad (siempre que éste sea capaz), a fin de que éste pueda quedar obligado al pago de las deudas hereditarias; si los esclavos son instituidos herederos por su propio dueño, esto debe hacerse concediéndoles al mismo tiempo la libertad. No pueden recibir por testamento, aparte los que no son ciudadanos, las personas indeterminadas (incertae personae), sobre las cuales el testador no pudo tener una idea cierta, como son aquéllas cuya designación se deja al ar- bitrio de alguien, «los pobres», «la primera persona que acuda a mi entierro», el heredero de otro heredero instituido, los dioses, etc.

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«IUS CAPIENDI»

§ 279

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El Pueblo Romano sí podía recibir por testamento. Las ciudades, al tener personalidad jurídica (§ 481), sí podían recibir legados.

Los póstumos llegaron a poder ser instituidos como también deshereda- dos, siempre que fueran de la propia descendencia; cuando son ajenos, se consideran personas incertae, pero, si ya están concebidos, el Pretor concede la bonorum possessio. El Cristianismo tendió a superar todas estas limitaciones, y favoreció la institución a favor de las iglesias y fundaciones benéficas; la doctrina patrís- tica llegó a establecer el deber moral de dejar una parte a la Iglesia, para bien del alma («cuota del alma»).

§ 279. Distinta de la idoneidad para recibir por testamento relacionada con la testamenti factio es la «capacidad» especial (ius capiendi ) introdu- cida por la legislación matrimonial de Augusto. Con el fin de fomentar el matrimonio y la natalidad, y evitar así la dege- neración de la sociedad romana de aquel tiempo, fueron dadas las leyes Iulia de maritandis ordinibus (del 18a.C.) y Papia Poppaea (del 9d.C.).

Según esta legislación, los hombres de 25 a 60 años y las mujeres de 20 a 50 debían es- tar casados (con cónyuges de la respectiva edad) y tener hijos legítimos. No se exceptuaba a los viudos y divorciados, si bien se prohibía a las mujeres contraer nuevo matrimonio antes de los dos años de la muerte del cónyuge o de los 18 meses del divorcio. Por lo demás, se concedía a los interesados en recibir una herencia el plazo de 100 días para ponerse en las condiciones legales.—A las mujeres que habían tenido tres hijos (cuatro, si eran libertas) se les reconocía el ius liberorum , que las liberaba de la tutela de sus agnados y les permitía disponer por testamento. La concesión del ius liberorum como gracia imperial, a mujeres que no tenían ese número de hijos, relajó la severidad de aquella legislación. Estas leyes limitaron las adquisiciones mortis causa de los no-casados (caelibes), que no podían adquirir nada, y de los casados sin hijos (orbi), que sólo podían adquirir la mi- tad, exceptuándose los parientes que pueden heredar ab intestato, y quizá las personas de fortuna modesta. Entre los cónyuges, se impuso también la limitación en el sentido de que, si no tenían hijos comunes, no podían adquirir más de una décima parte de la herencia y el usufructo de la tercera, más otros suplementos por hijos que tuvieran de otro matrimonio o por hijos comunes premuertos.

Las porciones de herencia que, por distintas causas, no han llegado a ser adquiridas, así como las porciones que los caelibes y orbi no pueden adqui- rir, se ofrecen por derecho de acrecer, como caduca, a las otras personas que, siendo herederos o legatarios por el mismo testamento, reúnen las condi- ciones legales; en su defecto, las confisca el Erario. Para poder controlar la cuantía de las herencias y las condiciones legales de los posibles adquirentes, se fijó el momento de la apertura del testamento. Justiniano derogó la legislación caducaria de Augusto.

Era inevitable que los emperadores cristianos, al favorecer el celibato religioso y des- aconsejar las segundas nupcias, abandonaran la legislación de Augusto; Constantino dero- gó las limitaciones hereditarias de herederos ajenos, y Teodosio II, las del cónyuge.

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§§ 280-281

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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Distinta de la incapacitas de la legislación caducaria es la indignitas, que causa la confiscación como caduca de lo recibido por herencia o legado. Los varios casos de indignidad suponen, de manera general, un comportamiento reprochable respecto al testador.

§ 280. El testamento puede ser inválido o quedar sin eficacia por distintas causas.

a) Por un defecto inicial i) en su forma, ii) por falta de testamenti

factio, iii) por la preterición de un suus varón ya nacido: el testamento es absolutamente inválido, como hecho contra derecho (iniustum ).

b) Por pérdida de la capacidad del testador, queda invalidado el

testamento (irritum ); si se recupera antes de morir, se da la b. p. secundum tabulas; si el testador ha muerto en el cautiverio, la ley Cornelia manda con-

validar su testamento mediante la ficción de haber muerto el testador antes de caer prisionero.

c) Por falta de heredero, a causa de i) premoriencia de éste o ii) pér-

dida de su capacidad, o iii) por la repudiación que éste hace de la herencia: se dice entonces que el testamento ha quedado desertum o destitutum.

d) Por superveniencia de un póstumo suus heres no instituido ni

desheredado: el testamento queda entonces anulado (ruptum ).

e) Por revocación del testamento, es decir, por la confección de otro

testamento posterior que sea inicialmente válido, aunque luego pierda su efi- cacia por una causa posterior.

La confección de un nuevo testamento válido es la única forma de revocar otro anterior. Cuando un testamento es válido tan sólo por derecho pretorio (p. ej., si falta la mancipatio), basta una revocación de efecto pretorio, p. ej., la destrucción voluntaria de las tablillas o la ruptura de sus sellos: el Pretor da la b.p. sine tabulis.

§ 281. Una declaración testamentaria equívoca no puede ser aclarada por

el mismo testador, pues el testamento empieza a surtir efectos precisamente cuando el testador ya ha muerto. Por esto se presenta especialmente desarro- llado por la Jurisprudencia el tema del error en la declaración testamentaria y de la interpretación enderezada a salvar la voluntas del difunto.

La interpretación de esa voluntad debe conjugar las disposiciones generales con las especiales que las limitan y hacer prevalecer las últimas disposiciones sobre las anterio- res en el orden de la declaración. La quaestio voluntatis, tópico de la Retórica, hubo de tener especial aplicación en las causas hereditarias ante el tribunal de los centunviros, muy sensible a la argumentación retórica, pero tiene una mayor justificación en materia here- ditaria precisamente porque en ella se trata de rectificar o completar la declaración de una voluntad irrepetible. El tema de la contradicción entre lo declarado (verba) y lo realmente querido (voluntas) encontraba en este terreno su campo más propicio.—A veces es el Pretor quien se encarga de salvar la voluntad del testador, pero es muy importante la labor juris- prudencial en la interpretación para subsanar los errores que podían invalidar las declara- ciones testamentarias. El error del testador que la interpretación trata de subsanar para que el testamento tenga un sentido aceptable y produzca los efectos realmente queridos por el

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INTERPRETACIÓN DE LA VOLUNTAD

§ 282

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testador puede ser de tres clases: i) puede tratarse de un error formal, es decir, de expre- sión en la declaración (error «obstativo» de la dogmática moderna), como cuando se dice «servus meus Titius» en vez de «filius meus Titius»; ii) puede ser error subjetivo (error «vicio» en la dogmática moderna), cuando el testador estaba realmente equivocado y creía, p. ej., que era suya una finca que en realidad no lo era o sus motivaciones eran equivocadas (lo que en la vía de cognitio llega a veces a ser relevante); iii) puede, en fin, ser error jurí - dico, cuando hizo una disposición contra las exigencias del derecho por ignorarlas. Tiene especial interés para el jurista la rectificación del testamento en aquellas declaraciones que resultan contrarias al derecho o a la razón, y que deben depurarse del elemento erróneo para salvar el testamento. Así ocurre, p. ej., cuando el testador, siguiendo la costumbre de con- siderar la herencia divisible por unciae (doceavas partes), dispone de más o menos de doce unciae, en cuyo caso debe considerarse dividida la herencia en tantas docenas de unciae como sea necesario, y atribuirse las sobrantes al heredero instituido sin determinación de unciae, o si todos las tienen asignadas, hacen acrecer las onzas no asignadas o decrecer las excesivas en proporción a lo asignado a cada heredero; otras veces se acude a otro modo de dividir distinto del de unciae y que se ajuste más a la voluntad del testador. Un caso espe- cial de interpretación presenta Juliano: un testador quería que su mujer tuviera la mitad que su futuro hijo, pero, si nacía hija, el doble que ésta; habiendo nacido un hijo y una hija, se decidió, para salvar el testamento, hacer siete partes: cuatro para el hijo, dos para la mujer y una para la hija.

§ 282. La interpretación debe rectificar a veces una declaración del testa-

dor incompatible con las exigencias del ius. Así, i) cuando el testador institu- ye a un heredero en cosa determinada (institutio ex re certa), en contra de la

regla «nemo pro parte

el instituido hereda todo; si concurre un heredero ex re certa con otro u otros

herederos, todos son herederos por partes iguales, y participan por igual en deudas y créditos, pero la interpretación jurisprudencial de la última época clásica parece aconsejar al juez de la actio familiae erciscundae que no ad- judique más bienes, a los herederos ex re certa, que los que les fueron des-

tinados por el testador. Justiniano perfeccionó este régimen en el sentido de que todos los herederos lo son por partes iguales, pero los señalamientos de cosas determinadas a favor de los herederos valen como liberalidades aparte, sometidas a las reglas de los legados a favor de un heredero (prelegados). ii) Si el testador señala una condición o un plazo para que el heredero

incluso si señala un plazo

para que el heredero empiece a serlo, aquella limitación temporal se tiene por no-puesta, y también se tienen pro non scriptis aquellas condiciones impues- tas por el testador que por ser imposibles, ilícitas o inmorales, impedirían, si se mantuvieran, la eficacia del testamento o de alguna de sus disposiciones.

Por un senadoconsulto de fecha desconocida (¿el Liboniano [del 16d.C.]?) se elimina como inmoral la condición captatoria, por la que se supedita la herencia o el legado a una liberalidad futura que se llegue a recibir del heredero o legatario.—También se eliminan las condiciones impropias referidas a un hecho pasado o presente y la condición de puro arbitrio («si volet»).

La condición tiene especial importancia en tema de interpretación de la institución de heredero, que puede ser sub condicione; y los legados y otras

deje de serlo, en contra de la regla «semel heres

se entiende que tal limitación no ha sido puesta, y

»,

»,

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§§ 283-284

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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disposiciones testamentarias pueden quedar afectados, no sólo por una con- dición, sino también por un término. Conviene, por tanto, explicar aquí, de manera general, qué se entiende por condición y término.

La condición y el término pueden insertarse también en las estipulaciones (§ 427) y en los contratos (§ 461), pero no siguen siempre el mismo régimen. Los actus legitimi (§ 161) no toleran condiciones ni términos, pues sus efectos no pueden quedar en suspenso.—La dogmática moderna suele incluir la condición y el término entre los elementos «accidenta- les» del negocio jurídico, porque no existen si la voluntad privada no los pone, a diferencia de los elementos «esenciales», sin los cuales el negocio no puede ser el que es, y de los ele- mentos «naturales», que existen si no se suprimen especialmente, pues se pueden suprimir sin alterar el tipo negocial.

§ 283. Llamamos condición al hecho futuro e incierto de cuya reali-

zación se hace depender que una declaración jurídica produzca sus efectos:

el derecho romano clásico sólo conoce las condiciones que suspenden los efectos del acto (condición «suspensiva»).

Las llamadas condiciones y términos «resolutorios» son desconocidos como tales en el derecho romano.—La palabra condicio no siempre aparece en las fuentes con un sentido tan técnico. Condicio, en general, es una «declaración adjunta».—Siendo la condición una

declaración especial, no puede identificarse con los condicionamientos que provienen del mismo derecho (condicio iuris), p. ej., el matrimonio efectivo del que depende la dote, o la obligación de la que depende la garantía; tampoco con los trámites previos o requisitos exigidos por el ordenamiento, p. ej., una caución preventiva; ni con los presupuestos de hecho, p. ej., «los frutos que hayan sido percibidos». En este sentido, se puede distinguir el acto «condicional», que es el que contiene una condición expresa que suspende sus efectos,

y el acto «condicionado», que es aquél cuyos efectos dependen de otro hecho, incluso de un

acto condicional distinto; p. ej., un legado dejado sin condición (pure) depende de que val- ga el testamento o se cumpla la condición de la institución del heredero.—También deben distinguirse las condiciones de las llamadas condiciones «impropias», es decir, aquéllas que se refieren, no a un hecho futuro, sino a la averiguación futura de un hecho presente

o pasado («si vive ahora el ausente», «si ocurrió ayer tal cosa»). Éstas no son verdaderas

condiciones, pues no suspenden el efecto, sino que, si se comprueba aquel hecho, el acto se entiende como no-condicionado (o «puro»), y si no, el acto no vale.

Las condiciones pueden ser positivas, cuando consisten en que ocurra o se haga algo, o negativas, cuando consisten en la falta de un hecho o en una abstención. Cuando una misma condición es positiva para una persona y ne- gativa para otra, se habla de condición contraria; p. ej., «sea heredero Ticio si ocurre X, y Cayo si no ocurre». Las condiciones también pueden ser potes- tativas, casuales o mixtas, según el hecho previsto dependa principalmente de la voluntad de una persona, sea extraño a tal voluntad o dependa por igual de la voluntad propia y del acaso o voluntad ajena (p. ej., el contratar con alguien).

La condición se dice «pendiente» en tanto puede cumplirse o no cumplirse; «cumplida», cuando se ha realizado el hecho previsto; y «frustrada», cuando ya no puede realizarse.

§ 284. El término (dies) es un hecho futuro pero cierto de cuya lle-

gada depende que produzca efectos el acto en que se inserta. La «certeza»

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SUBSTITUCIONES TESTAMENTARIAS

§ 285

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del término se refiere a la necesidad del cumplimiento, pero no siempre a una «fecha»; los términos con una determinada medida de tiempo se llaman «plazos». Se llama dies incertus a aquel término cuyo advenimiento no es seguro, o que, aun siendo en sí mismo seguro, como ocurre con la muerte, puede frus- trarse por su dependencia de otro hecho incierto, como es la premoriencia. El dies incertus vale, en realidad, como condición.

La determinación «cum moriar» es un término cierto, aunque no haya certeza respecto al «quando», pero en un legado hecho para «cuando se muera el heredero» hay un dies incertus, pues depende de que el legatario sobreviva al heredero; en cambio, si se deja para «cuando se muera el legatario», es evidente que, si el legado es válido, es porque el legatario vive en el momento de la delación de la herencia, y su muerte opera entonces como término (dies certus) y no como condición.—Cfr. § 427 sobre el dies incertus en las estipulaciones.

Normalmente, las condiciones suelen precluirse dentro de un plazo, transcurrido el cual deben considerarse frustradas.

El cómputo del tiempo más corriente es el completivo (por días enteros, y no de mo- mento a momento), de modo que «pasado mañana» es el «tertius dies». No suelen des- contarse los días inhábiles, sino que se cuenta el tempus continuum, es decir, de «días continuos», que pueden contarse desde el conocimiento de un hecho, salvo en los plazos pretorios (acciones pretorias, bonorum possessio, etc.), que empiezan a correr desde que se puede ejercitar el derecho previsto, descontándose los días inhábiles, o los necesarios para el viaje hasta el tribunal: tempus utile, dies utiles.

§ 285. Aparte la institución de heredero, las condiciones pueden afectar a otras disposiciones del testamento, como substituciones, legados y manu- misiones. a) Las substituciones son precisamente instituciones que se condicio- nan bien i) a que el instituido con prioridad no llegue a ser heredero (subs- titución vulgar), bien ii) a que un suus impúber muera antes de llegar a la pubertad (substitución pupilar).

Justiniano, generalizando algún precedente clásico relativo al caso de un hijo mudo, admitió la posibilidad de nombrar un heredero para un hijo incapaz patológico: la llamada substitución «q u a s i p u p i l a r ».

El impúber no puede hacer testamento y de esta manera se lo deja hecho su padre (o el ascendiente bajo cuya potestad esté); pero, no sólo para los bienes heredados de él, sino para todo el patrimonio que llegue a tener el impúber, sin distinguir la procedencia de los bienes; incluso se admitió la substitución respecto a un pupilo desheredado. Tal substitución debe hacerse en un testamento válido, y por eso es imprescindible que el padre nombre un heredero para sí, además del que nombra para su hijo. Esta doble institución solía hacerse en tablillas separadas del mismo testamento, de forma que el nombre del substituto pupilar podía quedar oculto hasta morir el pupilo.

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§§ 286-287

LA SUCESIÓN HEREDITARIA

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El testamento es aparentemente doble, y el heredero instituido y el substituto pueden ser distintos, pero la herencia se considera como una sola herencia, y si el heredero institui- do y el substituto son la misma persona, su aceptación de la herencia tiene efectos respecto a la substitución; viceversa, si repudia la herencia, no puede luego aceptar la substitución; tampoco podía repudiar la substitución el que era heredero necesario respecto al testador.— En la última época clásica se admitió que la substitución pupilar (para el caso de muerte) implicaba la vulgar (para el caso de no llegar a ser heredero el impúber).

§ 286. b) Los legados pueden ver suspendidos sus efectos, tanto por una

condición como por un término. Un problema especial presenta el legado so- metido a una condición consistente en una abstención del legatario, del tipo

«si mi mujer no se vuelve a casar» (p. ej., al legarle el usufructo), pues sólo

al morir el legatario se puede decir si se ha cumplido tal condición negativa;

pero la Jurisprudencia resolvió que estos legados debían ser entregados al legatario desde el primer momento, comprometiéndose el legatario mediante caución (cautio Muciana ) a restituir en caso de que se cumpliera la con- dición positiva de las nuevas nupcias. La legislación matrimonial de Augusto hizo que se pudiera eliminar como inmoral la condición de no contraer ma- trimonio, pero la cautio Muciana se aplicaba también a otras condiciones de abstención de legatarios o fideicomisarios.

Justiniano generalizó la caución para todo legado y para la misma institución de here- dero con tal tipo de condición.

§ 287. c) La libertad dada a un esclavo en el testamento también puede

someterse a una condición, a diferencia de los otros modos de manumisión,

que no toleran condiciones. En tanto la condición está pendiente de cumplir- se, el esclavo recibe la denominación de statuliber . Este esclavo pertenece

al heredero, pero todo acto de disposición sobre el mismo queda condiciona-

do al resultado de su expectativa de libertad. Corrientemente, la condición a que se somete esa manumisión testamentaria consiste en un acto potestativo del mismo esclavo (p. ej., entregar una cantidad al heredero). Cuando el es- clavo ha hecho todo lo necesario por su parte para que se cumpla, la Juris- prudencia, interpretando la voluntad real del testador, la da por cumplida, y

el esclavo alcanza la libertad. Esta regla de interpretación se aplicó también

a otras disposiciones testamentarias afectadas por condiciones potestativas

frustradas por acto de la persona a quien podía favorecer la frustración de la condición; incluso cuando, sin impedimento ajeno, el mismo beneficiario,

a pesar de no haberse cumplido la condición, había hecho todo lo necesario por cumplirla.

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