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FORMALES O SECUNDARIAS
Introducción al Derecho
El término fuentes del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear
el conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas y como regla general,
las principales fuentes del Derecho, fueron la religión y las costumbres.
De ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la ética y luego por el derecho
y consisten en ordenar y sistematizar procedimientos y disposiciones que producen
normas. En definitiva, se puede decir que las normas son el producto o el resultado de
las fuentes del Derecho, para ello utilizamos el método analítico, técnicas como la de
investigación de legislación guatemalteca y extranjera. Así mismo como grupo
interpretamos algunos artículos de la legislación guatemalteca para arribar en que las
fuentes son la designación del origen del derecho, es decir, la manera como el orden
jurídico brota para su observancia.
Lo anterior, aun cuando las expresiones derecho y fuente tengan en ese contexto un
sentido más bien figurativo. En ese orden de ideas, cuando se habla de las “fuentes”
del Derecho, es preciso conocer cómo éste se constituye, es decir, el sistema de fuentes
del Derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, etc. Dicho sistema
suele referirse a una cierta ordenación, más bien teórica que práctica, del conjunto de
mandatos que prohíben, permiten, regulan, etc., los comportamientos humanos hacia
los fines de la sociedad. Esto es, a los productos de la autoridad humana que deben
considerarse como jurídicos.
FUENTES DEL DERECHO
1. CONCEPTO
Desde el punto de vista general, fuente significa origen, nacimiento, principio de algo.
Al referirnos a las fuentes del derecho, estamos tratando de establecer las causas y fenómenos
que lo genera, por lo que es oportuno recordar que nada se mantiene estático, todo está sujeto
a cambio, a desarrollo. Un fenómeno analizado en función de dialéctica, se convierte en causa
de otro fenómeno y así sucesivamente se va determinando la interdependencia de todo.
Las fuentes del derecho son todas las causas que lo genera, por lo que es nuestro deber ir en
la búsqueda de ellas, para formarnos una mejor idea de su verdadero papel en cada sociedad.
Desde el punto de vista de los integrantes del grupo, fuente es el origen, es decir es de donde
emana o nace el derecho.
2. CLASES
Tradicionalmente se acepta la existencia de tres fuentes del derecho, a saber: reales, históricas
y formales, dándole mayor importancia a esta última.
1. CONCEPTO
Al calificar como fuentes primarias del derecho o del orden legislativo a las causas reales que
lo generan, lo hacemos para destacar la importancia de las mismas y darles el carácter que
efectivamente tienen de PRIMARIAS.
Cada estructura económica genera fenómenos políticos sociales y culturales que también
pasan a formar parte de la realidad de una sociedad determinada.
2. ASPECTO ECONOMICO
El régimen de propiedad privada no solo es determinante en el surgimiento del derecho, sino
también en su desarrollo. Cabe recordar que en la sociedad primitiva no existió la propiedad
privada, que el trabajo era colectivo y que la distribución del producto beneficiaba a todos
por igual, por lo que no existió el derecho.
3. ASPECTO POLITICO
En las sociedades dominadas por la burguesía, se da el juego político, entre partidos políticos
que no tienen ninguna diferencia fundamental, ya que lodos participan del criterio de la
conservación fundamental, ya que todos participan del criterio de la conservación y garantía
plena del derecho de propiedad privada. Únicamente se dan entre ellos contradicciones
secundarias, en cuanto al tipo de Legislación que debe de darse, que van desde la garantía
máxima del régimen de variedad privada y el de sujetarlo a algunas limitaciones, que
permitan una mejor distribución de su beneficio, lo que desde luego no pasa de ser formal.
4. ASPECTO SOCIAL
Los estados cuyo fundamento es la propiedad privada, coexisten las clases *antagónicas
esclavistas y esclavos; terratenientes feudales y ciervos burguesía y proletariado, según sea
la relación de producción que la sociedad esté sometida, la existencia de esas clases sociales
antagónicas, determina en lo social la unidad de contrarios, es decir, que no puede el
proletariado. Esa unidad de contrarios indefectiblemente tiene que generar una lucha de
contrarios, que es a lo que determinamos lucha de clases.
La lucha de clases es importante en el desarrollo del derecho, para nuestro caso, la burguesía
lucha por crear un derecho que le garantice sus intereses, que su servicio el estado, impone
su voluntad, no siendo remoto que la verdadera iniciativa de ley, no radique en el Congreso
de la República, sino que, en las cámaras de comercio de industria, de periodistas, de la
construcción, de gerentes, etc.
Por el contrario, la clase social antagónica, el proletariado y sus aliados más próximos, tienen
que asumir el carácter de verdaderos grupos de presión, para evitar que la inclemencia de la
burguesía se imponga sin ninguna limitación,
Un termómetro importante para medir la lucha de clases que encabeza la clase obrera, es el
grado de contradicciones que surgen en el seno de la propia burguesía, en el sentido de
mantener la dureza de la explotación en toda su dimensión o cambiar algunas cosas para que
las cosas no cambien.
La teoría, en general, se demuestra en la práctica; por ello el proletariado y sus aliados deben
desarrollar una lucha constante que obligue al cumplimiento de esas garantías básicas, en lo
que al derecho se refiere. Cuando más se eleve la lucha de clases, con la participación de
todas las masas dominadas, mayor será la preocupación de la burguesía, la que tendrá que
ceder, entre otras cosas, por un derecho más inclinado a resolver determinados problemas de
las grandes masas.
La teoría jurídica que favorezca a las grandes masas, debe de convertirse en su bandera de
lucha, no caer en el error de las recomendaciones de la ultraizquierda, que no le da ninguna
importancia y que trata de sustituir la lucha de masas por la lucha heroica de unos pocos o
bien por el simple enfrentamiento de una clase social contra otra, en lo que también coincide
la burguesía más conservadora.
El papel de los estudiantes y profesionales del derecho, en lo que a lo jurídico respecta, nos
corresponde con nuestra prédica y con nuestra práctica; orientar la lucha hacia la obtención
de una legislación más adecuada a los intereses de las grandes mayorías.
5. ASPECTO CULTURAL
En lo particular, somos del criterio que toda profesión y en especial la nuestra nos obliga a
no ser ciegos en el ejercicio de la misma. Por lo menos debemos de la capacidad de
seleccionar los casos a nuestros clientes, para no caer en la artesana jurídica, que
indefectiblemente nos conduzca a convertirnos en instrumentos de clase dominante y en las
peores espinas del pueblo. Como posibles funcionarios debemos influir por una legislación
que otorgue garantías básicas a las grandes mayorías, ya que de lo contrario seremos
cómplices de la tragedia de nuestras sociedades.
1. CONCEPTO
El calificativo de fuentes secundarias obedece a que son producto de las fuentes primarias o
reales, a que anteriormente nos referimos.
Como principales fuentes secundarias, citamos las históricas, derecho comparado y las
formales.
2. FUENTES HISTORICAS
Al analizar las fuentes históricas, debemos tener especial cuidado en determinar en qué
relación de producción estaba sometida la sociedad para la cual derecho, de lo contrario nos
perderemos en nuestro análisis científico.
Se nos ha tratado de formar, para que analicemos el derecho sin tomar en consideración las
fuentes reales; de ahí que en la mayoría nos encontremos con la división de la historia de la
sociedad en periodos, que parten de una fecha a otra, fijando el principio fin de cada etapa
un fenómeno político importante. Así para el caso de Guatemala, nuestra historia la dividimos
en: Etapa Precolombina, de 1942 hacia atrás: Etapa Colonial, de 1525 a 1821; Etapa
Independiente, que la subdividimos en 1821 a 1871, 1871 a 1944, 1944 a 1954 a nuestros
días.
Las fuentes históricas del derecho guatemalteco, están integradas por las leyes que han sido
creadas para regular la conducta de la sociedad guatemalteca y a la fecha no están vigentes,
no se aplican. Si partimos de la división de las etapas señaladas, diremos que en la Época
Precolombina destacan los Códices, en la colonial las Reales Cédulas: en la época
independiente, la Constitución Federal, los Códigos, Civil y Penal de 1877, la Constitución
de 1945, el Código de Trabajo de 1947, la Ley de Arrendamiento Forzoso de 1948, la Ley
de la Reforma Agraria. Decreto 900 de 1952. Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de
Seguridad Social y Ley Orgánica de la Universidad de San Carlos, estas Últimas aún
vigentes, por lo que deben excluirse de las fuentes históricas de la legislación nacional: las
anotamos por la importancia que tienen para los estudiantes y profesionales. Saber de dónde
parte la seguridad social y la autonomía de la Universidad de San Carlos.
Es conveniente darle una revisada a la fuente histórica del derecho guatemalteco. ya que nos
encontraremos que algunas leyes ya no vigentes, son más avanzadas que las actuales,
particularmente la legislación producida de 1944 a 1954. Sustituida por los gobiernos que
parten de 1954, promovidos por el Movimiento de Liberación Nacional —MLN-y los demás
partidos políticos aliados.
3. DERECHO COMPARADO
Esta fuente está integrada por las legislaciones vigentes de los demás estados, en relación a
determinado estado, para nosotros el estado de Guatemala.
La fuente del derecho comparado se diferencia de la fuente histórica, en que el derecho que
integra la primera está vigente y el de la última ya ha terminado su vigencia
La utilización del derecho comparado como fuente del derecho, es una demostración más,
que la cultura no es patrimonio de una sociedad perteneciente a determinado estado, sino que
es patrimonio de la sociedad internacional.
A nuestro derecho actual, el derecho comparado que le sirve de fuente es el burgués y para
países que están iniciándose en el socialismo, su fuente principal del derecho comparado será
el derecho socialista.
TÉRMINOS ORDENAMIENTOS
CULTURA
EXTRANJEROS
JUDRÍDIOS
Mejor Formación de Unificación o
conocimiento un Lenguaje Armonización.
del derecho Jurídico
Conocimiento
Nacional Internacional
4. FUENTES FORMALES
Máximo Pacheco, al respecto se expresa así. “Las fuentes formales del derecho son las
formas obligadas y pre-determinantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de
conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del
derecho".
Otros autores indican que las fuentes del derecho son criterios a los que se recurre en el
proceso de creación normativa en búsqueda de objetividad, es decir, en procura de un punto
de vista que no sólo sea expresión de la convicción de quien actúa, sino que pueda ser
aceptado como propio por la mayoría de integrantes del grueso social.
En la creación del derecho burgués, por ejemplo, los aspectos formales de las fuentes del
derecho sirven para darle a éste una imagen que no tiene, aplicando el proverbio, que no
importa la forma, sino que los resultados de dominio.
Modos o formas a través de los cuales se manifiesta la norma jurídica. Son las formas
obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta
exterior para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Estado. Las
fuentes formales del derecho más importantes son: la costumbre, la ley, la jurisprudencia, la
doctrina jurídica, el acto jurídico y el acto corporativo.
Ley o
procedimiento Jurisprudencia
legislativo.
Principios
generales del Doctrina
derecho
LA LEY: Según el artículo dos (2) de la Ley del Organismo Judicial la única fuente del
derecho es la LEY. Al transcribirlo textualmente preceptúa: ARTICULO 2. * Fuentes del
derecho. La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, la
complementará. La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la
ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
COSTUMBRE:
LA JURISPRUDENCIA:
Este está constituido en el derecho guatemalteco, y en materia civil, por la emisión de una
cantidad de fallos uniformes del tribunal de Casación que enuncie un mismo criterio, en casos
similares, y no interrumpidos por otros en contrario.
Este también es Conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los
tribunales. Esta fuente del derecho siendo la única tipificada en ley como complemento de la
misma, podría tomarse como la fuente que mayor incidencia tiene dentro de nuestro
ordenamiento en todo sentido, en virtud de que el derecho per se, nunca será efectivo, sino
hasta el momento en que sea interpretado y aplicado en casos concretos por los jueces,
quienes a través de su ejercicio profesional dan vida al derecho.
LA DOCTRINA:
“Se le da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan
acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus
preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”.
Como el mismo concepto lo refiere, la doctrina es el resultado de la tarea de los juristas (para
efecto de la explicación, tomaremos como referencia la similitud de juristas y jueces) del cual
devienen los preceptos normativos. Como bien es conocido, la finalidad de la jurisprudencia
es la creación de doctrina legal. Por lo que surge la interrogante ¿es o no es la jurisprudencia
una fuente de derecho o una fuente de creación del derecho? Actualmente, la jurisprudencia
ha decaído y como se explicará en capítulos posteriores, no está demás mencionar el presente
hecho.
Algunos principios generales del Derecho podrían ser: Principios de equidad, libertad,
justicia, fraternidad, igualdad entre otros. Existen dos tipos de principios generales del
derecho los cuales son: Principios generales del Derecho Público y Principios generales del
Derecho Privado.
Los principios generales del derecho son un conjunto de ideas que atribuyen a las normas y
al sistema jurídico en general un carácter ético. ... Es decir, se utilizan en la interpretación de
normas jurídicas para saber cómo actuar ante ciertos enunciados normativos con cariz ético
deontológico.
CONCLUSIONES
Como bien hemos leído en las páginas anteriores, las fuentes del Derecho también tienen una
división, la cual nos permite estudiarlas con mayor exactitud, posterior a la elaboración del
informe, como equipo concluimos en lo siguiente:
1. Las fuentes del Derecho no es más que la raíz de las leyes que rigen a la misma, a
través de ella podemos ir descubriendo el ordenamiento jurídico positivo y ellas nos
ayudan a establecer una mejor idea del rol que tienen dentro de la sociedad.
3. Las fuentes del derecho se dividen en tres grandes grupos, siendo así, LAS
FORMALES, las de mayor importancia, porque a través de ellas, surgen los procesos de
creación de nuevas normas de las cuales debemos regirnos, por ello es importante
conocerlas para su correcta aplicación.
FUENTES BIBLIOGRAFICAS.
DOCTRINA:
PAG. 65-70.
LEGISLACIÓN: