r-

MANUAL Df
DfRfCHO ROMANO
;

PUBLICO YPRIVt\DO

.
"
Prof. Norberto Rinaldi
con la colaboración
de M!RTA BEATRIZ ALVAREZ

i
·~ EDITORIAL EDICTUM

1 .
 CARTA A LOS ESTUDIANTES
rRinaldi , Norberto Daría
Manual de derecho romano.- 1a ed.- Buenos Aires: el autor, 2017. He aquí. finalmente terminado, este pequeño Manual de Derecho Ro-
320 p. ; 20x14 cm. mano que no es otra cosa que el fruto de mi experiencia docente durante
ISBN 978-987-05-2336-9 más de cuarenta años en diversas Universidades del país.
La enseñanza del Derecho Romano en la República Argentina ha sufrido
1. Manual de Derecho Romano. l. Título

--
en todo este tiempo cambios singulares: al principio de la década del seten-
CDD 340.54
ta los cursos duraban por lo general un año, aunque excepcionalmente se
dictaba la materia en dos cursos anuales; más adelante comenzó a reducir-
se en general el número de horas de clase hasta llegarse hoy a que. en les
Junio de 20 17 Facultades de Derecho en las que se dicta la mateiia, sólo se la imparta ero
un c:..:at;irnestre con cada vez menos horas de dase salvo alguna rara y
honr:::sa excepcién. Resulta imposible, en consecuencia. rnantene; los t;' H-

sos conforme los programas que se usaron durante tanto tiempo. Es pot elio
que re:>ulta impr~scindible adecuar Jos manuales a disposición de !os ai·Jm-
nos a :a nueva reaiioad, dejando lógicamente las obras más completas a
disposición de quir=:-oe~ quieran profundizar sus conocimientos del Derec!"1o
Romano.
Para responde-r ai imperativo de los nuevos tiempos se hizo i~pre:;ci;·,dib!e
prepara~ una bibliografía que, además de conltJner lodos lo~ aspecto:; esen·
ciales de !c. ,nateria, r~su ltara ágtl, de fácil lectura y contemplar;: l~$ circuns-
tanci3s por !as qt.:e vivimos. Fue asi que se fue implementando la preparación
del presente Manual; c;ue comenzó con la desgn:JVaciór de clases que ñabian
hecho algunos alumnos a fines del siglo pasado, que fueron corregidas poste-
riormente por quien íirma esas líneas y se editaron en fotocopias. A medida
que fue corriefldo o! tiempo se agregaron a aquel pequeño esbozo sucestvas
ampliaciones que incorporaron cada vez más portes del programa hasta lle-
garse a !a última edición de la obra que se llamó "lecciones Ampliadas de
Derecho Romano" que se hizo en el año 2014 y a la que le faltaban partt:;s
muy importantes de 13s Instituciones Romanas.
Es asi que se presenta hoy la primera edición de este "Manual de Dere-
cho Romano" que no es otra cosa que la culminación de la obra anterior
incorporando los temas que faltaban en aquella. Se trata de una obra dirigi-
da exclusivamente a los estudiantes modernos de Derecho, estudiantes que

L 4 5
 dedican, por razones comprensibles, menos horas al estudio de la materia
de las que se dedicaban hace cuarenta años. Es por esa razón que se eli-
minaron tajantemente las citas y se abreviaron los textos, sin dejar de expo-
ner todos los temas que están en general en los programas de la materia
que utilizan en nuestra República Argentina.
Este Manual responde punto por punto al programa según el cual se di-
cta la materia en las Universidades Católica de Salta, de Flores, en la cáte-
dra a cargo de la profesora Mirta Álvarez de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires y en algunas cátedras de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Morón; pero puede ser utilizado por estudiantes de
otras universidades ya que responde perfectamente, aunque contiene mu-
chos más puntos de Historia y Derecho Público Romano, al desarrollo_tradi-
cional de la materia.
Para aquellos que deseen o necesiten ampliar o profundizar sus cono--
cimientos se les recomienda entrar a la página web www.edictum.com.ar en
la que podrán encontrar no sólo el Corpus Juris Civilis en versión latina y
española sino también una gran cantidad de artículos y trabajos sobre la
materia como así también mapas, cuadros Sinópticos y re misiones a impor-
tantísimas obras internacionales.
Esta obra no hubiera sido posible sin la importante, eficaz y desinteresa-
da colaboración prestada por las profesoras Mirta Álvarez y Mariana Sean-
da. La Dra. Álva rez, además de haber escrito partes de la obra, ha colabo-
rado permanentemente en tareas de corrección y ampliación de los textos, y
la Dra. Sconda realizó al final una importantísima revisión del manuscrito
incorporando val iosísimas modificaciones y ampliaciones que han mejorado
muchísimo la obra.
Para terminar quiero dejar expresa constancia de que asumo los errores
que pueda presentar este trabajo, que serán fruto sólo de mi falta de cono-
cimientos suficientes, pido por ellos las disculpas pertinentes y que espero
corregir en futuras ediciones si Dios así lo dispone.
1 Norberto Rinaldí
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\ 7
ADVERTENCIA DEL AUTOR SOBRE ESTA SEGUNDA EDICIÓN
Hace más de un lustro que en las cátedras a mi cargo y en algunas otras
que dependen de diversos docentes amigos se está utilizando con éxito la
versión editada en 2007 de "Lecciones Ampliadas de Derecho Romano"
que, como es bien sabido, comprende los aspectos de Historia del Derecho
Romano, Derecho Público, Procesal y Penal Romano, además de consig-
nar el proceso evolutivo del Derecho Romano en General desde el siglo VI
hasta nuestros días .
La experiencia recogida ha permitido ir haciendo paulatinas correccio-
nes, adecuaciones, ampliaciones y simplificaciones, siempre con la mira
puesta en facilitar a los estudiantes el estudio del Derecho Romano.
En la presente edición hemos incorporado algunos aspectos de lo que
se denomina. no sin reparos de mi parte pues soy un defensor del principio
de la unicidad del Derecho, "Derecho Privado".
Con el mismo criterio docente ampliamos nuestro trabajo con capítulos refe-
ridos a los sujetos de derecho, familia, matrimonio y sucesiones; que, siguiendo
siempre el criterio de poner al alcance de los estudiantes una obra hecha en
tono coloquial y despojada de rigurosos tecnicismos. les penmita acceder a un
mínimo de conocimientos basicos imprescindibles sobre la materia.
No habrá de pasar mucho tiempo hasta que, con la ayuda de Dios, po-
damos ofrecer una obra completa donde quede plasmada la intención pu-
ramente docente que nos anima.
Norberto Rinaldi
 MENSAJE DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION.

Esta es una nueva edición de mi modesto librito "Lecciones de Derecho

Romano", donde he 1do volcando la experiencia recogida en más treinta años
de labor docente. Reiterando lo ya tantas veces dicho, repito que no se trata de
un trabajo dirigido a mis colegas ni tiene ninguna pretensión científica, s~no que
los destinatarios de este esfuerzo son los alumnos que cursan la materia en las
cátedras que están a mi cargo. Es a ellos, a los estudiantes, a los que pretendo
dirigirme y por eso se han eliminado drásticamente las citas y referencias que
son comunes en la bibliografía romanistica pero que, seamos smceros. resultan
sobreabundantes para preparar un examen.
He propuesto para las cátedras a mi cargo en las distinré:s universidades
que me han honrado dEc>signándome, un programa de estudios que reconoz-
co exoresamente que se aparta tajantemente del modelo trarlicionr.tl al d:~r
un mayor espac1o al estudio del desarrollo histórico de las fuent,::.s del OE:re-
cho púb~ico y pnvado ;omano, su recepción como tus commune europeo, su
1nfluenc1a en el sister1a jurídico latinoamericano y su vigencia actual en ca::.1
todo el Qrbe. Todo ello se ha incorporado sin olvidar, pcr cierto, el estudio
del monumental Ccrpus luris justinianeo que sigue y seguirá s1endc. el nll-
cleo fur:damental de la materia.
Para serw a ese programa que pretende modernizar nuestra añosa ma-
teria ccmencé hace ya muchos años a escribir algunas páginas. que fueron
en un p;incipio sólo una desgravación corregida de mis cla~ef. (de ahí el
título de esta obra). Con el tiempo fui añadiendo diversos capítulos y ahora -
gracias a la invalorable colaboración de la Profesora Mirla BeatriL. Al•arez,
autora de los puntos 3, 5, 6 y parcialmente de: 4 de la Parte 1 - se han poci-
do completar las partes 1, 11 y IV del programa, incluyendo el punto 7 de la
parte 111.
Que(Ja en deuda para una futura edición nada menos que todo lo re-
ferente a las instituciones civiles, para poder completar una rápida visión
de todo el programa de las cátedras a mi cargo en distmtas Facultades
de Derecho.
En la presente edición se ha homogeneizado el trabajo siguiendo la nu-
meración de cada punto conforme está en el programa oficial, a fin de facili-

9
 tar la tarea de los alumnos en la búsqueda de los diversos temas y se han
efectuado las correcciones de los muchos errores existentes gracias al
PARTE!
prolijo, prudente y profundo esfuerzo de la Dra. Laura Bierzichudek, a qUien
le agradezco haber volcado desinteresadamente todos los conocimientos en
la materia adquiridos gracias a la beca que obtuvo en la universidad Tor
HISTORIA DE LA CONSTITUCIÓN DE ROMA
Vergara de Roma. Y DE SUS INSTITUCIONES
Si se buscan profundizaciones, ampliaciones, o el contacto directo con
DE DERECHO PÚBLICO
las fuentes recomendamos muy vivamente a los alumnos que acudan a la
página web de la cátedra www.edictum.com.ar en la que, gracias a la erudi-
ción y esfuerzo del Profesor César David Graziani, se encuentran incorpo-
rados no sólo el Corpus luris Civilis completo en idiomas latino y español l. ROMA EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD
sino muchas otras fuentes e innumerables trabajos científicos de profesores
argentinos y extranjeros. 1.1.1 LAS REVOLUCIONES CULTURALES
Para terminar reitero lo que ya expresara en ediciones anteriores en el
Desde que el hombre apareció sobre la tierra (llamemos "hom-
sentido de que las ideas que puedan parecer novedosas son, casi siempre, el
bre" al ser que ya goza de inteligencia y habla) hasta nuestros días,
fruto de conversaciones mantenidas con el inolvidable maestro Angel Enrique su existencia ha transcurrido como una larga y victoriosa lucha co-
Lapieza Elli; y los errores, eso sí, indudablemente mios; por lo que los asumo ntra las limitaciones que la naturaleza le impuso.
y pido las disculpas del caso. Así como antes había logrado desarrollarse desde un antepasado
c1ertarnente muy inferior, ahora -cuando ya es un "hombre"- va a en-
frentarse contra las limitaciones "naturales" y las va a ir superando.
En ese largo camino, y en busca de su destino de apoderarse de
Norberto Rinaldi
la Creación, el hombre ha ido definiendo una infinita sucesión de pe-
queños cambios, que no hicieron otra cosa que jalonar su progreso.
Sin desconocer que, como fue dicho, esos cambios han sido por
lo general fruto de una labor constante y anónima, los estudiosos
han coincidido en señalar tres grandes revoluciones cultu rales, en-
tendiendo por "revolución cultural" a las modificaciones sustanciales
de su relación con la naturaleza.
Es así como se habla de una primera revolución cultural que es-
taría constituida por el paso del hombre del paleolítico al neolítico;
una segunda sería la revolución urbana y una tercera, que sería la
industrial.
Por mi parte quiero agregar que estamos inmersos en la cuarta
revolución, que es la revolución de las comun icaciones.
Quien ha escrito estas líneas suscribe la tesis de que, en cualquier
~ civilización que se estudie, el Derec_ho aparece como consecuencia
de haberse alcanzado cierto grado de desarrollo social y político, y no

10 11
 forma parte de conceptos "naturales", ínsitos en la naturaleza huma-
na. Más aún: la realidad indica que las normas que el Derecho ha
impuesto destinadas a regular conductas humanas, tienden más bien
a prohibir algunas de aquellas que surgen "naturalmente" como reac-
ción, diríamos, "instintiva" frente a ciertos estímulos. Es así que si
alguien me causa daño, yo "naturalmente" siento deseos de vengar-
me, pero va a ser el Derecho el que me va a obligar a actuar "antin.§::
turalmente" limitando mi reacción al mero resarcimiento.
Cuando se estudia el Derecho como fenómeno cultural , o sea ,
como creación humana , resulta imprescindible determinar en qué
etapa evolutiva de la civilización aparece la necesidad de utilizar
algún sistema de regulación de conductas.
Pero sí, como en este caso, lo que se estudia es el Derecho Ro-
mano , la cuestión aparece como mucho más compleja y, por ende
apasionante, porque precisamente el acontecimiento h1stórico cono-
cido por "Roma" forma parte de una de esas revoluciones culturales,
con resultados atípicos, como se verá
1.1.2. PRIMERA REVOLUCION ;
DEL PALEOLITICO AL NEOLÍTICO.
CONSECUENCIAS
El hombre del paleolítico es lo que comúnmente denominamos
como un ser "salvaje". Su actitud frente a la naturaleza no se diferen-
cia mucho de la de cualquier otro mamífero: es un mero depredador.
Vive de la caza, de la pesca y de la recolección de frutos. Su actividad
cultural está limitada a la búsqueda y modificación de elementos de la
propia naturaleza para facilitar sus tareas cotidianas. Es así que hace
mazas , hachas y lanzas, y parte piedras para hacer cuchillos.
La primera revolución consistiría en que este hombre, mero reco-
lector de alimentos (tarea que le llevaba prácticamente todo su tiem-
po), habrá de convertirse en un productor de alimentos; de depreda-
dor de la naturaleza pasará a ser su colaborador.
Varias causas tienen que haber influido para que esta revolución
se produzca. Los acontecimientos históricos son siempre complejos
y si tratamos de simplificarlos es sólo para poder entenderlos.
¿Por qué puede el hombre haber cambiado su actitud frente a la
naturaleza? Una buena razón es que se produjeron cambios climáti-
cos de importancia que modificaron el hábitat humano. En efecto, la
r última era glaciar tiene que haber producido variaciones importantes
[ 12
en los vientos y por ende, en el régimen de lluvias y en el clima ge-
neral. Donde había desiertos aparecieron llanuras fértiles y donde
había bosques aparecieron desiertos. La vida animal en general
tiene que haber sufrido mutaciones importantes y ni que hablar de la
vida vegetal.
Frente a estos cambios el hombre puede haber quedado suma-
mente limitado en su posibilidad de proveerse de alimentos y agudi-
zó su ingenio (inteligencia), lo que lo llevó a descubrir la agricultura y
el pastoreo.
Sobre cuál habrá sido la primera actividad del hombre tendiente a
producir alimentos hay una polémica que parece interminable.
No se sabe si habrá sido primero la ganadería, cuando el hombre
llevó a los animales más mansos cerca de sus moradas para ir ma-
tándolos de a poco y tener siempre carne "fresca" con poco trabajo,
aún en épocas en que por razones climáticas los rebaños escasea-
ban; o la agricultura cuando comenzó a cuidar retoños y aún a
transplantarlos.
Quizás algún grupo comenzó a preferir llevar los animales en pie al
lugar en que iban a ser carneados y cocinados, porque los rigores
climáticos hacían desaconsejable permanecer mucho tiempo lejos del
fuego y de esa manera apreciaron que demandaba menos esfuerzo
esa tarea , que carnearlos lejos y traer luego el alimento ya faenado.
Cuando trajeron el ganado vivo (¿ovino, bovino, porcino?), para
evitar que fugara, tienen que haber construido cercos o corrales ; y
para que no muriera de hambre tiene que haberle traído pastura. En
esos corrales , rota la tierra por las pezuñas, abonada por los mis-
mos detritos de los animales y sembrada por las semillas que venían
con el alimento que les traían, tiene que haberse producido una
germinación rápida y abundante. ·
- Este proceso, que quizás llevó miles de años, convirtió al hombre
en dominador de la agricultura y la ganadería, y en un colaborador
de la naturaleza en la producción de alimentos.
Las consecuencias de esta revolución -haya sido como fue des-
cripto el proceso más arriba o como lo han afirmado muchos autores
de alguna otra manera- son trascendentales. Sin agotar la nómina,
mencionaremos los cambios más importantes:
a) Abundancia alimentaria : Los alimentos han dejado de ser es-
casos y el hombre ha comenzado a comer mejor, más y regu-
1
larmente, lo que lo hace más resistente al medio hostil. Su vida
¡ se prolonga y sus funciones vitales también.
!
l 13
 b) Explosión demográfica: Madres más sanas y mejor alimentadas
tienen hijos más fuertes y con mayor viabilidad y los niños pueden
alimentarse mejor porque el alimento es más abundante. En con-
secuencia, hay menos mortalidad infantil. Por otra parte, los hijos,
que antes significaban una boca más para alimentar y un futuro
competidor en el reparto, sin olvidar que durante muchos años
eran inútiles para colaborar en la caza y en la recolección, ahora
son necesarios y deseados, porque ya desde muy pequeños pue-
den colaborar en tareas sencillas; no es tan difícil alimentarlos y
cuando crecen son un trabajador más y un nuevo guerrero para
defender el territorio.
e) Paulatina sedentarización: Las parcelas explotadas obligan a
que el hombre vaya abandonando sus prácticas de perseguir a
los rebaños y buscar monte tras monte para recoger los frutos .
Ahora se siente compelido a quedarse cerca del terreno sem-
brado, de sus corrales y de sus almacenes, por lo que constru-
ye casas cada vez más duraderas y seguras , a las que va ro-
deando de cierto grado de confort. Ante el agotamiento de los
suelos por cultivos intensivos, comienza a hacer obras de riego
y fertilización que lo arraigan cada vez más.
d) Aparición del concepto de exclusividad en el usufructo: El
hombre del paleolítico directamente gozaba de la naturaleza
que estaba "al alcance de la mano", pero el del neolítico "siente"
que los bienes (el fruto de la cosecha, por ejemplo) le son pro-
pios porque fue él (el hombre) el que sembró. Si siembra más ,
cosecha más y si no siembra nada, no hay fruto. Esto hace que
empiece a excluir a los otros grupos humanos del goce de los
bienes y que acentúe la idea de que lo que es "mío", lo es por-
que "yo" lo trabajé.
Por supuesto que hablamos de "usufructo" y no de "propiedad",
porque éste es un concepto muy posterior y cuando decimos "mío"
en realidad se entendía que era "de nuestro grupo". No existía to-
davía el individualismo, el hombre sólo era tal en cuanto estuviera
entre otros iguales, fuera del grupo no se podía vivir, y en conse-
cuencia, fuera del grupo no se "era".
e) Aparición del concepto de soberanía : Los bienes comunes
(las obras de ingeniería de riego o los corrales, por ejemplo)
deben ser mantenidos y defendidos y todos los miembros del
grupo participa en esas tareas. Se afianza así la idea de que
sobre este "territorio", somos "nosotros" los que usufructuamos
~~
y excluimos a los otros grupos. El territorio que habitamos pasa
a ser así un objeto de defensa y cuidado y un bien codiciado
por los demás, que tenemos que mantener.
Todas estas consecuencias y muchas otras , que por razones de
brevedad omitimos, hacen que la humanidad haya logrado derribar
una de las primeras vallas de la naturaleza, que era la escasez,
estacionalidad y migración de los alimentos, por lo que puede afir-
marse que la primera revolución cultural permitió al hombre apode-
rarse de la Tierra , terminar de derrotar a las otras especies y valori-
zar el trabajo como fuente de vida y bienestar.
1.1 .3. SITUACION PREVIA
A LA REVOLUCION URBANA: "LA GENS"
El hombre del neolítico termina organizado en grupos más o menos
numerosos de parentesco primero promiscuo y luego cada vez más
exclusivo, sin otra organización social que el sometimiento a la jefatura
de uno de sus miembros, casi siempre vinculada a la actividad bélica y
que cumplía también el papel de guardián del orden interno.
Una de las características fundamentales de estos grupos era
que sus miembros se conocían entre sí, y a su vez, se "re-conocían"
como integrantes del grupo. La economía de producción agropecua-
ria era cerrada, aunque ello no impedía que mantuvieran buenas
relaciones con otros grupos, que llevaron a cierto tipo de comercio
de trueque vinculado con los excedentes de producción.
Estos grupos reciben diversos nombres según el territorio. el ori~en
étnico y las características de tamaño, independencia y organización
interna que tuvieran, siendo conocidos como clanes, tribus, gens, ge-
nos y algunos otros.
En la imposibil idad práctica de definirlos a todos, vamos a dedi-
carnos a los grupos que dieron origen a Roma y que reciben el
nombre de "gens".
La gens constituía, en los tiempos inmediatamente anterio-
res a la fundación de Roma, un grupo humano primordial, de
unidad económica, militar, religiosa y jurídica, que ejercía sobe-
ranía sobre un territorio; integrado por personas que descendí-
an o creían descender de un antepasado mítico común y que
estaban sometidos a la jefatura vitalicia de uno de sus miem-
bros que recibía el nombre de "pater''.
Analicemos cada uno de los conceptos enumerados:
15
 a) Grupo humano primordial: Se entiende por tal al grupo fuera
del cual la vida, como expresión cultural, era imposible. Sólo se
podía "existir" dentro de la gens y quién, por cualquier motivo,
estuviera fuera de ella debía procurarse su inserción en alguna
otra bajo pena de convertirse en un paria, caer en la esclavitud
o directamente, morir.
b) Unidad económica: La unidad económica radicaba no sólo en
que existía un elemental régimen de autoabastecimiento, sino
también, en el usufructo común de un territorio propio, probable-
mente parcelado y sometido a la explotación rotativa. No existía
en tiempos pre-urbanos el concepto de propiedad "privada" ni
"familiar", sino el concepto de usufructo común del territorio sobre
el cual se ejercía soberanía.
e) Unidad militar: Cada gens constituía su propio sistema de de-
fensa, bajo la obvia jefatura del pater que "llamaba a las armas"
a todos los varones del grupo, desde la pubertad. Las guerras a
veces , obligaban a alianzas con otras gens aunque sin afectar
la unidad e independencia de cada una.
d) Unidad religiosa: La comunidad religiosa se expresaba en la exis-
tencia de cultos y ritos privativos de cada gens que estaban espe-
cialmente dedicados a ese antepasado común que creían tener.
e) Unidad jurídica: Cada gens aparecía como un todo jurídico
frente a los demás, pudiendo ser sujeto activo o pasivo de una
venganza o reparación de un daño u ofensa. La personalidad
jurídica reposaba en la gens, y no en cada uno de sus miem-
bros, así como en la actualidad la soberanía descansa sobre el
pueblo y no sobre cada individuo. El centro de imputación de
normas no era cada hombre, sino la gens. La ofensa a un
miembro de la gens era tomada como una ofensa a toda la
gens y la sanción se aplicaba no necesariamente sobre el indi-
viduo que había causado la ofensa sino sobre la gens a la que
el individuo pertenecía. Dado que en la gens no había un sis-
tema jurídico interno que no consistiera en el sometimiento a la
voluntad del pater, toda la gens respondía por la conducta de
cada uno de sus miembros , así como hoy "todo" el individuo
responde por lo que ha hecho su brazo y la sanción se aplica
indiscriminadamente sobre su persona.
f) Soberanía: El territorio de cada gens abarcaba no sólo la casa-
habitación de sus miembros sino también los predios en los que
cultivaban y pastaban sus ganados. Este territorio debía ser ne-
16
cesariamente pequeño para que la soberanía fuera efectiva, te-
niendo en cuenta el número relativamente escaso de sus
miembros.
g) Antepasado común: En los tiempos inmediatamente pre-
urbanos los miembros de cada gens creían efectivamente des-
cender de un antepasado mítico común , que era un héroe de
tiempos remotísimos, al que se le adjudicaban hazañas o proe-
zas portentosas que terminaban por convertirlo en un semidios.
En la realidad resulta imposible saber si efectivamente eran
descendientes de ese antepasado, y aún si ese antepasado
había existido alguna vez, pero lo importante es que ese perso-
naje se constituía en un referente histórico y religioso que daba
su nombre e identificaba a cada gens.
V
h) La jefatura: El pater era un miembro de la gens al que todos sus
integrantes le estaban sometidos. No era necesariamente el más
viejo, ni el hijo del pater anterior, ni se tienen vestigios de que el
cargo fuera electivo. Casi seguramente la jefatura tiene que
haber sido ejercida a la muerte de cada pater por quien fuera el
principal ayudante del anterior, y que "naturalmente" fuera reco-
nocido por los miembros de la gens, cuando la vacancia se pro-
ducía. Su cargo era obviamente vitalicio y su poder muy grande,
pero no era el "dueño" de la gens, sino lo que hoy llamaríamos
un gerente con poderes amplísimos y que abarcaba todos los
campos de la actividad cultural y política.
CLIENTS
En torno de los miembros de esos grupos humanos primordiales
que constituía cada "gens", se fueron constituyendo agrupaciones
de individuos que recibían protección de aquella y que recibían el
nombre de "clients" . Estos individuos se hallaban en una situación
que podría modernamente definirse como contractual, ya que a
cambio de la protección y de las tierras para producir que recibían
de la gens, estaban comprometidos fundamentalmente a brindar
asistencia bélica -ya sea para la defensa o el ataque- y, ocasional-
mente, económica.
Por cierto que cuanto mayor fuera la "clientela" de una gens, más
rica, poderosa y respetada era por las demás y, a su vez, mayor era
1 el bienestar que brindaba a sus miembros y a los propios clientes.
i Estos c/ients no deben ser confundidos con esclavos, ya que go-
zaban la plena libertad, podían disponer de sus vidas e, incluso,
l 17

abandonar, a su riesgo, la protección de la gens. La única limitación
que tenían , y no era poca, es que jamás podían llegar a ser miem-
bros de la gens a la que estaba adosados .
1.1 .4. LA REVOLUCIÓN URBANA.
CONSECUENCIAS . MODELO ORIENTAL
Y OCCIDENTAL. MODELO ROMANO.
El segundo cambio importante que conoció la humanidad es el
que se reconoce como "Revolución Urbana".
El hombre neolítico vivía , como ya fue dicho, en grupos más o
menos pequeños integrados por diversos grados de parientes , por lo
que se les denominó "parentales" y que fueron descriptos al tratar
sobre la gens.
Es bueno aclarar que no todos los grupos parentales conocidos
tenían exactamente la misma estructura de la gens, pero también es
cierto que las diferencias no pueden haber sido sustanciales.
La revolución urbana consistirá en que estos grupos parentales,
por causas diversas, van abandonando paulatinamente su aislacio-
nismo y se integran en una unidad política mayor que ter mina
absorbiéndolos y haciéndolos desaparecer. Como consecuencia
del fin del autoabastecimiento y de la aparición de la división y espe-
cialización del trabajo, se produce una fenomenal metamorfosis de
la vida del ser humano que es lo que se denomina, precisamente,
"Revolución Urbana".
Las consecuencias de ese cambio son trascendentales y, sin
agotarlas, conviene recordar específicamente las siguientes:
a) Aparece la idea de propiedad exclusiva : Hasta ese momento,
lo que en Roma se llamó "dominio" y era bastante parecido a lo
que hoy llamamos "propiedad" (fundamentalmente de las parce-
las cultivables), estaba entendido como un usufructo permanen-
te de la comunidad parental. Nadie cultivaba "su" lote, sino una
parcela del territorio de la comunidad , por lo que los frutos no le
pertenecían al labrador sino a todo el grupo.
Pero a partir de la Revolución Urbana y dado que declina la gens
hasta desaparecer, cada uno es "dueño" de los frutos que obtie-
ne y, por extensión, del predio imprescindible para su tarea. Asi-
mismo los que, por efectos de la división del trabajo, se dedican
a tareas no agropecuarias, se convierten en "dueños" del medio
de producción y de su producción. El que fabrica telas, no sólo es
IR
dueño -excluyendo a todos sus parientes- del telar, sino también
de la tela que produce.
b) Aparecen los excede ntes de diversos bienes : Como conse-
cuencia de la división del trabajo y del mejor aprovechamiento
del mismo aumenta el rendimiento y la producción, quedan so-
brantes del consumo inmediato que se acumulan en lo que hoy
llamaríamos depósitos y son el origen de la riqueza material.
e) Diferencias sociales: Como lógica consecuencia de lo anterior-
mente expuesto, la sociedad se va dividiendo en grupos de per-
sonas que tienen diferencias por la riqueza que poseen e, inme-
diatamente, por el uso que hacen de ella y porque los "ricos" no
necesitan emplear todo su tiempo en ganarse el sustento.
d) Descendenc ia por vía paterna : Sin perjuicio de aceptar que en
algunos grupos de hombres del neolítico ya se había abando-
~
nado la promiscuidad sexual endógena , la revolución urbana
instaura definitivamente la necesidad de determinar con certeza
la filiación de cada persona, a fin de que pueda suceder a su
padre en la propiedad de los bienes e inclusive contribuir a pro-
ducirlos. Es por ello que cada miembro de la sociedad procuró
asegurar la filiación de sus hijos, por lo que cada mujer mante-
nía relaciones sexuales con un solo hombre, por lo menos du-
rante el tiempo de una gestación. Esto va dando lentamente
origen a lo que -luego de una larga evolución- va a ser el ma-
trimonio romano , ciertamente muy distinto del que terminó defi-
niendo Vélez Sarsfield en nuestro Código Civil. Obviamente,
ese tipo de relación daba certeza absoluta a la paternidad y
aseguraba continuidad y trascendencia en el dominio de lB tie-
rra y de los bienes.
e) Aparición de sectores no productivos: La división del trabajo,
la acumulación de excedentes y, en general, las nuevas necesi-
dades, hacen aparecer algunos sectores dentro de la sociedad
que subsisten sin producir bienes, como los destinados al culto
religioso y conservación de costumbres y mitos (sacerdotes), a la
defensa colectiva (guerreros), a la investigación de la naturaleza
aplicada y su posterior difusión (astrónomos, astrólogos y peda-
gogos en general) y algunos otros. Estos sectores no participa-
ban directamente del proceso productivo, pero su tarea era muy
importante para la sociedad, en la que ocupaban un lugar de pri-
vilegio y especial consideración .
19
 f) La escritura: La necesidad de llevar registros en virtud de la pro-
liferación de bienes y el ensanchamiento de las actividades co-
merciales hacen aparecer la escritura; al principio en formas di-
versas y más o menos imperfectas , pero homogeneizándose
cada vez más hasta dejar de ser una mera forma de reemplazo
de la memoria , y convertirse en una novedosa e importantísima
forma de expresión. La existencia de la escritura, aún en sus
formas más rudimentarias, permite que podamos tener hoy al-
gún conocimiento cierto de la cultura de esos tiempos. Cuando
se habla de "prehistoria", en realidad se menciona a aquella
parte de la historia en la que, por no existir aún constancias es-
critas, los fenómenos sociales deben ser inferidos de fuentes
diversas de las que se obtienen conclusiones siempre potencia-
les y muchas veces contradictorias.
g) El Derecho: Cuando los hombres dejan de pertenecer a un grupo
parental que era el centro de imputación de norma, cada uno de
ellos se convierte en un ser responsable de sus actos y pasible de
ser sancionado por sus conductas antijurídicas. En el neolítico la
sanción era sobre el grupo (llámese gens o como se llame) porque
la inconducta era colectiva; pero después de la revolución urbana,
cada grupo "familiar" -encarnado en su "pater" se convierte en titu-
lar de derechos y obligaciones. Por otra parte, como consecuencia
de la pérdida de soberanía de los grupos parentales y a raíz de la
individualización de la pena, aparece una nueva serie de organis-
mos sociales encargados de determinar qué conductas quedan
prohibidas, qué sanción se promete por esas conductas y, sobre
todo, quién aplica la sanción. Es decir que con la revolución urba-
na aparece el Derecho tal cual hoy lo concebimos: un sistema de
prohibición de conductas bajo la amenaza de una sanción de la
autoridad al individuo que incurra en ellas.
Por cierto que el proceso de individualización de la sanción no es
automático y sigue bastante atado a lo que hoy llamaríamos "familia"
y, por algún tiempo, el jefe (pater) responde por la conducta de sus
miembros (filii) pero la tendencia es incontenible hacia la definitiva
implementación del sistema que hoy rige.
Así como la revolución del neolítico permitió al hombre derribar la
valla de la escasez "natural" de los alimentos, la urbana le permitió
al hombre derribar la valla de la limitación de la memoria. Pudo,
entonces, transmitir y conservar los conocimientos de todo tipo, pero
especialmente técnicos y científicos; regular su esfuerzo físico, pen-
20
sar y filosofar; se convirtió en un ser social : "el zoon politikon" de
Aristóteles.
Ahora bien, la revolución urbana no sigue un rumbo único en to-
das las civilizaciones.
Se distingue bastante claramente entre dos modelos, sin perjuicio
de aceptar que, como toda sistematización histórica, puede haber
objeciones y excepciones. Sucede, sin embargo, que para poder
estudiar el fenómeno dentro de las limitaciones del presente trabajo,
deberemos permitirnos algunas simplificaciones.
MODELO ORIENTAL DE REVOLUCION URBANA
Llamamos "modelo oriental de revolución Urbana" al que se da
cuando los grupos parentales son absorbidos por un sistema
1 teocrático, de gran extensión territorial , monárquico, absoluto,
autocrático, generalmente hereditario y con econom ía funda-
mentalmente basada en la obra pública .
Dentro de este modelo entran la civilización sumeria y las meso-
potámicas que la siguieron; la hebrea y la egipcia. Sin dejar de acep-
tar que, probablemente, la sumeria es anterior, conviene usar como
ejemplo de este tipo de revolución cultural, el caso de Egipto.
Lapieza Elli le adjudica especial importancia para que se produzca
el fenómeno llamado "revolución urbana", a la característica de valle
aluvional que posee el Nilo y las similares de la Mesopotamia (Tigris y
Eufrates).
Dice el recordado maestro: "¿Por qué en esas zonas? Porque en
ellas se habían dado y se darían circunstancias y tendencias hf:lcia
la cultura urbana.
En primer término, tenemos allí estabilidad y desarrollo de la eco-
nomía neolítica. La aldea arraigada permanentemente durante milenios
crecerá hasta ser ciudad.
En segundo término, el gradual proceso de desertización hará
cada vez más árida la región. Esto parece un factor negativo, ¡todo
lo contrario! El valle seguirá brindando las mejores condiciones , pero
para su cabal aprovechamiento se impondrá la realización de ingen-
tes y concertadas obras de avenamiento, canalización y endicamien-
to . Hay un verdadero desafío. Una gran solución para los grupos
humanos acorralados por el desierto, pero siempre que un poder de
coacción los discipline y les imponga trabajos y entregas de exce-
dentes. Claro que el mismo carácter desértico de los alrededores
2l
 proporciona adecuada amenaza ante la desobediencia o renuncia a
cumplir con las prestaciones exigidas.
En tercer término, otra circunstancia también aparentemente ne-
gativa: la ausencia en esas regiones de los más aptos minerales ,
maderas y otras sustancias valiosas. Pero , por lo contrario, esa au-
sencia será un estímulo más para procurar mayores excedentes y
sacrificar el cómodo estado de autoabastecimiento: el consiguiente
intercambio exigirá partidas extras de excedentes para sostener los
gastos de vigilancia, de transporte, etc.".
Debemos colegir que esos grupos parentales acorralados en el
valle del Nilo viven pendientes de sus periódicas crecidas y que,
para defenderse de ellas, encaran obras de ingeniería que no po-
drán tener éxito hasta que no estén coordinadas en prácticamente
todo el valle. Las obras las dirige un grupo más poderoso que los
otros a los que se les impone un régimen de trabajo determinado
para concretar un proyecto general. Para esa tarea se necesita una
conducción centralizada y allí aparece la figura del monarca (Fa-
raón) que da órdenes y castiga a los desobedientes. Terminadas las
tareas de control y canalización del Nilo el sistema requiere que
existan nuevas obras públicas y así es como se generan los templos
y luego las pirámides.
En el modelo oriental el gobierno es ejercido directamente por un
Dios (como el Faraón de Egipto) o por sacerdotes de Dios (caso de
Israel).
El monarca es "señor" (dueño) del territorio y de sus ocupantes
libres (súbditos). Los súbditos están sometidos a la voluntad del
monarca que no debe rendir cuenta a nadie por sus actos y que
gobernará, obviamente, hasta su muerte o voluntaria abdicación .
MODELO OCCIDENTAL DE REVOLUCION URBANA
Aparece en otro lugar del Mediterráneo, el que actualmente co-
nocemos como Grecia , las islas del Mar Egeo y su ámbito de in-
fluencia que abarcó hasta Italia, un modelo de revolución urbana
distinto al recientemente descripto, que recibe el nombre de "polis"
(griego), "civitas" (latín) o "ciudad-estado" (castellano).
Hemos definido hace muchos años a la ciudad-estado como una
comunidad de hombres libres que se autogobiernan, residente
Uunto con otros grupos humanos subordinados o permitidos) en
un territorio en principio autoabasteciente, en torno de un centro
cívico donde funcionan los órganos de acción política y cultural.
22
Cuando nos referimos a una "comunidad de hombres libres que se
autogobiernan" conviene que aclaremos que no todos los habitantes
pertenecían a esa "comunidad" y que no eran , entre sí, iguales. Aun-
que hoy lo hayamos incorporado a nuestra cultura como un elemento
insoslayable, el concepto de "igualdad" es relativamente moderno,
como que recién se consolida en los dos últimos siglos. Antiguamente
los hombres no eran ni siquiera teóricamente "iguales". Un patricio no
era "igual" a un plebeyo , un ciudadano no era "igual" a un peregrino y
un señor feudal no era igual a un siervo de la gleba.
En las poleis y en las ciudades-estado en general convivían los
·'hombres líbres que se autogobernaban" con "otros grupos huma-
nos" que no formaban parte de la polis, pero que eran "subordinados
o permitidos". En algunos casos esos grupos se fueron integrando
(los plebeyos en Roma) y en otros permanecieron siempre excluidos
(los ilotas en Esparta).
La desigualdad existente entre los hombres libres fue siendo mi-
tigada por un paulatino proceso de "homogeneización" que en algu-
nos casos (Atenas) llegó casi a hacerla desaparecer.
El territorio de estas "poleis" debía ser necesariamente pequeño,
y como consecuencia de ello, el número de sus integrantes bastante
limitado, ya que no podría ser mayor que el que le permite a un ciu-
dadano trasladarse en pocas horas de marcha a pie, desde su mo-
rada hasta el centro cívico.
Así, las tendencias expansionistas o imperialistas de una polis
debían canalizarse a través, no de anexiones , sino de la concerta-
ción de pactos con las poleis que pudieran caer en su órbita de
hegemonía, las que, conservando su gobierno autónomo en lo inter-
ior, quedaban atados a la política exterior de la polis dominante. •
De tal forma resultaban confederaciones o ligas como la del Pe-
loponeso, liderada por Esparta y la de Delos , dirigida por Atenas .
Consignemos, para deja r manifiesta la exigüidad de la extensión
de las ciudades-estados, que , frente a casi tres millones de kilóme-
tros cuadrados que posee la república Argentina , Atenas -una de las
más extensas- tenía dos mil quinientos, Corinto ochocientos cin-
cuen ta , Egina ochenta y Delos tan solo cinco.
Como vemos, entre el modelo oriental y el occidental de revolu-
ción urbana (diferenciación geográfica ciertamente caprichosa que
sólo consignamos para adecuarnos a la terminología corriente) hay
diferencias muy grandes que permiten, más allá de toda duda, esta-
blecer que se trata de dos modelos distintos que tuvieron en la his-
toria un significado propio.
1
23
1
 Sin que ello implique una valoración, digamos que si se habla de
Oriente, se piensa en un sistema de centralización del poder, un ejec-
cicio absoluto del mismo, una subordinación de los súbditos al jerarca,
pautas de conducta muy severas y gran resistencia al cambio.
Si se habla de Occidente, en cambio, se piensa en un poder divi-
dido, un campo de libertades muy amplias. gobiernos que son res-
ponsables de su gestión, circulación periódica de los gobernantes y
una gran movilidad social.
EL CASO ESPECIAL DEL MODELO ROMANO
La ciudad de Roma comienza siendo un ejemplo claro de revolu-
ción urbana occidental y termina desarrollando un modelo similar al
oriental. Tratemos de dilucidar cómo y por qué sucede eso.
Roma es, en principio, una ciudad-estado como tantas otras del
mediterráneo, constituida por poblaciones provenientes del Asia
Central y siguió un proceso de nacimiento similar al de las poleis
griegas: pasó por una federación de grupos precívicos (gens) a so-
meterse a un monarca común (Rex en Roma y Basileus en Atenas)
desplazado luego por la aristocracia (patricios en Roma y eupátridas
en Atenas) y que luego serán reemplazados por los detentadores
del poder económico (Timocracia).
Es decir que en su nacimiento Roma fue una típica Polis indoeu-
ropea con instituciones muy similares a las griegas y luego degeneró
en un gigantesco Imperio.
Cabe preguntarse si la razón de la atipicidad descripta no debe
establecerse en la irrupción originaria del componente etrusco (de
raíz oriental) en la génesis de la civitas , lo que llevó a los romanos a
anexar los territorios de los pueblos vecinos en lugar de establecer
con ellos relaciones "diplomáticas" pero permaneciendo indepen-
dientes, lo que provocó que las instituciones de la civitas fueran
cada vez más antifuncionales.
LA REVOLUClON INDUSTRIAL
Aunque no es el objeto de este trabajo, para no dejar trunco el co-
mentario sobre las revoluciones urbanas conviene que dediquemos
unos párrafos a la revolución industrial y a la de las comunicaciones.
Durante los siglos XVIII y XIX se producen una serie de innova-
ciones técnicas, invenciones y descubrimientos que generan un
24
cambio fundamental en la cultura humana y que se han conocido
con el nombre de "revolución industrial".
La invención de la máquina de vapor y el telar hidráulico, el des-
cubrimiento de la electricidad y otras fuentes de energía y sus res-
pectivas aplicaciones produjeron cambios tan importantes en la
humanidad como los correspondientes a las otras revoluciones que
estamos estudiando. En la práctica la revolución industrial consistió
en la aparición de las fábricas modernas, en las que los obreros
trabajaban con instrumental y maquinaria ajena, lejos de su hogar y
con sistemas de producción cada vez más perfeccionados y auto-
matizados, lo que provocó no sólo un espectacular aumento en la
producción de bienes sino también en la acumulación y concentra-
ción de la riqueza en cada vez menos manos y la necesidad impos-
tergable de obtener cada vez más consumidores para la cada vez
mayor producción. Primero se aumentó el número de consumidores
incorporando a la civilización europea la de casi todo el planeta y
luego se aumentó el consumo haciendo que cada uno requiera cada
vez mayor cantidad de bienes, lo que impulsó al sistema a crear
mayores necesidades.
Así como la revolución del neolítico derribó la valla de la escasez
alimentaria y la urbana la de la memoria limitada, la industrial terminó
con la limitación "natural" de las necesidades humanas convirtiéndolas
en ilimitadas. Si el hombre preindustrial sólo podía consumir determi-
nada cantidad de energía, ahora "necesita" muchísima más. Tiene
que tener no sólo luz durante las horas del día, sino también de noche
y en cantidad inconmensurable y necesita mucha más agua de la que
"naturalmente" el planeta pone a su disposición en sus cercanías y
más metales, más alimentos y mayor tiempo de vida.
LA REVOLUClON DE LAS COMUNICACIONES
Permítaseme señalar que a partir de la invención de la telegrafía
y sus hijos más recientes -la telefonía, la radio y la televisión- esta-
mos inmersos en la cuarta revolución cultural del hombre: la de la
comunicación, que derriba la valla de la distancia.
Podemos afirmar que ya no existe el factor distancia para el hom-
bre moderno, si puedo hablar, ver y "chatear" con un hombre que está
en la Luna; si podemos en menos de veinticuatro horas estar en cual-
quier parte del planeta; si un acontecimiento cualquiera se conoce en
todo el planeta de inmediato, ¿en qué influye la distancia?
25
 En el mundo de las comunicaciones modernas una catástrofe en
las antípodas hace aumentar instantáneamente el precio del trigo en
Buenos Aires y cualquier acontecimiento político o artístico es visto
"en directo" por todos los habitantes del globo. El estado del ritmo
cardíaco de una persona que está en la Antártida puede ser anali-
zado por un cart...1ólogo que está sentado en su consultorio en París.
La distancia ya no existe y las consecuencias que de ello se deriva-
rán no están a nuestro alcance imaginarlas sin entrar en el campo
de la ciencia ficción y probablemente, ni aún así.
1.2. ORÍGENES DE LA C/VITAS ROMA
1.2.1. HISTORIA LEGENDARIA DE LA FUNDACIÓN
DE ROMA
Sin perjuicio de entender que es importante conocer la historia
legendaria de la fundación de Roma ya que la misma contiene ele-
mentos que son afines a la verdad científica, no se puede olvidar
que se trata sólo de una leyenda especialmente preparada para
levantar la moral y la autoestima de los romanos en tiempos difíciles
y que está llena de referencias a prodigios fabulosos necesariamen-
te alejados de la verdad.
Así como hoy nadie cree que Tarzán, Gulliver o Pinocho sean
otra cosa que meras creaciones literarias destinadas a exaltar distin-
tos valores, debemos suponer que las mentes cultas de aquellos
tiempos sabían que difícilmente Rómulo y Remo hubieran sido
amamantados por una loba.
Una rápida revisión de lo que la historia legendaria dice , permite
encontrar algunos elementos que, seguramente, tienen que ver con la
realidad que expresa la historia científica, aunque conviene recordar
que la realidad parece siempre distorsionada procurando enaltecer
todo aspecto glorioso y esconder en general las derrotas y todo lo que
consideraron negativo para la formación de lo que podríamos deno-
minar "el orgullo nacional" de los romanos.
En su intención de vincular el origen de Roma con el que era pa-
ra los romanos el gran acontecimiento épico de la antigüedad, el
relato tradicional arranca desde que un príncipe troyano -Eneas-
huye de los invasores griegos con su padre a cuestas antes de que
lo atrape Agamenón, e inicia una verdadera odisea que lo llevará al
Norte de África donde desembarca en un lugar cercano a lo que
26
luego va a ser Cartago. Allí Eneas sedujo a la reina Dido y luego la
abandono para seguir su cammo hacia Italia, lo que provocó el sui-
cidio de la monarca y, quizás. el odio ancestral que los cartaginen-
ses sentirán para siempre hacia Roma .
Una vez llegado a la parte central de la península italiana, Eneas y
sus compañeros de aventura luchan duramente contra una coalición de
pueblos autóctonos encabezada por los etruscos, para lo que deben
aliarse con un Rey lugareño llamado Latino. Obtenida que fue la victo-
ria, Eneas se casó con Lavinia , hija del mencionado Rey. Cuando mu-
rió Eneas sus descendientes fundaron la ciudad de Alba Langa en la
que reinarán por doce generaciones.
El último de los reyes de esa ciudad de que tendremos memoria
se llamaba Numitor y fue derrocado por su hermano Amulio quien se
adueñó del poder. Numitor no tenía más que una hija llamada Rea
Silvia a la que. para evitar que se casara y tuviera hijos con asp ira-
ciones al trono, Amulio obligó a que se consagrara como virgen a la
Diosa Vesta. Pero, a pesar de estar vigilada dentro del templo, Rea
Silvia tuvo un amorío nada menos que con el Dios Marte y, como
suele suceder, quedó embarazada de mellizos -Rómulo y Remo-
que eran , obviamente, nietos de Numitor. No bien se entera Amulio
del nacimiento de los mellizos manda matarlos arrojándolos al río,
pero, como todos sabemos, son salvados y amamantados por una
loba no quedando claro si se trataba de una fiera o de una mujer
que trabajaba en un lupanar y de allí su apodo "lupa" que a la vez
quiere decir loba y prostituta. En la versión orig inal, dado que no
quedaba bien que el futuro fundador de Roma y primer Rey fuera J.Jn
hijo de mujer de mala vida, prefirieron optar por la loba que repre-
sentan aún hoy todas las estatuas.
Sea como fuere, parece que la alimentación fue buena porque los
mellizos crecieron sanos y fuertes y cuando llegaron a la juventud
derrocaron a su tío Amulio y repusieron en el trono al abuelo Numitor
que. en agradecimiento les donó tierras para que formaran su propia
ciudad. Lamentablemente, en las ceremonias de la fundación de
Roma, Remo desobedece a Rómulo que lo mata por ello.
No bien asumió como Rey de la naciente ciudad, Rómulo se dio
cuenta que, si querían tener descendencia, necesitaban madres para
sus futuros hijos por lo que los romanos raptan mujeres solteras de
una cercana población de origen sabino. Obviamente esto no les pa-
rece nada bien a los sabinos que atacan a los compañeros de Rómulo
(recordemos que eran todos latinos por descender de Lavin ia) y luego
27
\
1 de una negociación en la que intervinieron las raptadas para apaci-
guar los ánimos, deciden vivir todos juntos en la nueva ciudad y alter-
narse en el poder.
Al morir Rómulo (elevado al cielo en un carro de fuego) lo sucede
un sabino, Numa Pompilio. que es seguido de un latino, Tulio Hosti-
lio, a su vez continuado por otro sabino llamado Anca Marcia. Cuan-
do Anca Marcia muere se apodera -siempre según la versión tradi-
cional- del trono un griego que había adoptado un nombre etrusco:
Tarquina. A su muerte Tarquina es sucedido por su yerno Servio
Tulio (¿latino?) y éste, sobre el que volveremos más adelante por su
gran obra fundacional de instituciones políticas , es asesinado por su
yerno, hijo de Tarquina. llamado Tarquina el Soberbio.
Tarquina el Soberbio gobernó en forma muy tiránica y fue derroca-
do en el año 509 por Junio Bruto y Tarquina Colatino quienes además
derrotan al ejército etrusco que acude en ayuda del Rey depuesto.
Cuenta la historia legendaria que fue en ese momento que los roma-
nos se juramentaron para no tener más un monarca. Muchos autores
hacen nacer de ese momento el sistema republicano.
Sobre la actuación de cada uno de los reyes ampliaremos más
adelante.
1.2.2. CUADRO POLÍTICO-SOCIAL DEL LACIO
El Lacio es el valle por el cual corre el Río Tiber (Tevere para los
romanos).
Roma es, en principio, una ciudad-estado (polis) como tantas
otras del Mediterráneo, constituida por poblaciones provenientes del
Asia Central.
Estos pueblos, llamados comunmente indoeuropeos, se despla-
zaron desde su lugar de origen hacia el Mediterráneo en una migra-
ción lenta, posiblemente en busca de mejores condiciones de vida y
climas más benignos .
Los indoeuropeos no constituían propiamente una raza . sino un
conjunto de pueblos que hablaban-lenguas derivadas de otra lengua
común previa, de la que no tenemos noticias. Ello indica que su único
antecedente común es el de que fueron pueblos que en algún mo-
mento habían sido dominados por otro que les impuso su idioma.
Llegan a lo que hoy es Italia, aproximadamente en el siglo XV
a.C en sucesivas oleadas hasta el siglo IX a.C. los latinos, sabinos,
vénetos, yapigos y galos.
28
f
También había llegado a la zona del centro de Italia otro pueblo,
que decididamente no era indoeuropeo, llamado etruscos , sobre
cuya procedencia resulta difícil pronunciarse definitivamente aunque
la mayoría de los estudiosos prefieren aceptar la vieja tesis de
Herodoto de que venían del Asia Menor.
Es así como, hacia el siglo IX a.C el cuadro podía definirse así: en
Grecia aqueos y dorios, en Italia latinos, sabinos, vénetos, yapigos y
etruscos, en el norte de Italia y parte meridional de Francia los galos.
Todos ellos, con excepción de los etruscos, de origen indoeuropeo.
Ahora bien, esos pueblos no habían, en general, ingresado toda-
vía en la revolución urbana y vivían en grupos parentales que hemos
definido como gens.
Roma se encuentra geográficamente ubicada en el valle del Río
Tiber, en la región del Lazio, al oeste de la cadena montañosa de ios
Apeninos. El territorio ubicado al Noroeste del río Tiber estaba ocu-
pado por los etruscos y en la margen izquierda del río se encontra-
ban gens latinas y sabinas que convivían más o menos pacíficamen-
te. Precisamente sobre esa margen del río existe una pequeña "olla"
circundada por los montes Palatino, Esquilino, Celia, Aventino, Qui-
rinal, Viminal y Capitolio y recostada sobre el río, que en ese lugar
tenía unas islas en el medio de su cauce que facilitaban el cruce y
hacían circular el agua con más velocidad. lo que permitía realizar
con poco esfuerzo desvíos destinados a consumo o riego. Esas
buenas condiciones ambientales hacían seguramente que las gens
allí establecidas fueran numerosas y con muchos integrantes.
Los etruscos dominaban también la zona ubicada al sur de Roma
que recibe el nombre de Campania (donde hoy se encuentra, e~tre
otras ciudades, Nápoles) en la que tenían plantaciones. Normalmen-
te los etruscos, buenos navegantes, viajaban de la Etruria a la Cam-
pania por mar, pero a veces lo hacían también por tierra, aprove-
chando el paso ya descrito para cruzar el Tiber. Precisamente esa
vecindad peligrosa tiene que haber invitado a las gens latinas y sa-
binas a apartarse de la vía utilizada por los etruscos para evitar las
tropelías y saqueos a que los sometían en su condición de pueblo
más fuerte y dominador del hierro, construyendo pequeñas fortifica-
ciones en las cimas de los montes. Con el tiempo todos los latinos y
sabinos tienen que haber construido sus moradas en los montes, lo
que forzosamente facilitó la aparición de intereses comunes y debili-
tó el vínculo de la gens. Asimismo, los etruscos, al encontrarse con
29

un enemigo cada vez más numeroso y mejor fortificado, prefirieron
dejar de atacarlos y comenzaron a comerciar con ellos.
Determinar cuándo quedó fundada la Cívitas Romana desde el
punto de vista poblacional no ·aparece como muy importante. Puede
decirse que lo fue con la primera fortificación en el Monte Palatino
(Roma Cuadrata); con el sinecismo de las moradas o con la influen-
cia del dominio y comercio etrusco. Pero, en cambio, desde el punto
de vista de la ciudad-estado, queda claro que no hay un "momento"
fundacional sino un largo proceso de formación. Para que exista una
ciudad-estado es imprescindible que hayan desaparecido, o casi, los
vínculos que unían a cada individuo con la gens y a su vez haya
aparecido una autoridad por sobre éstas. Recién cuando se consoli-
da el sistema de gobierno integrado por el rex, el senado y los inci-
pientes comicios, podemos decir con certeza científica que ha naci-
do Roma.
1.2.3. LAS TRES TRIBUS ROMANAS
Cuando se mencionan "tribus" en la Historia Romana se hace re-
ferencia tanto a las tribus étnicas (latinos, sabinos y etruscos) que
habrían dado origen a la ciudad-estado, como a la división territorial
del ámbito que hizo Servio Tulio y que sirvió de referencia tanto para
la organización del ejército como para los comicios tribados. En es-
tricto sentido técnico cabe reconocer que latinos y sabinos eran in-
doeuropeos, mientras que los etruscos son de origen incierto pero
seguramente no indoeuropeos.
Si bien latinos y sabinos eran indoeuropeos, había entre ellos al-
gunas diferencias, como lo referente a los ritos fúnebres ya que
mientras los sabinos inhumaban los cadáveres, los latinos los incine-
raban. Seguramente hubo también diferencias de otro tipo (entre
otras: idiomáticas y religiosas). pero hasta nosotros han llegado sólo
muy pocos vestigios.
1.2.4. LOS ETRUSCOS. SU INFLUENCIA
Aunque ya hemos adelantado algo sobre los etruscos, conviene
que se recuerde que este pueblo es una verdadera incógnita para
los estudiosos en cuanto a su origen. De lo que sí se está seguro es
que no son indoeuropeos y, casi seguramente, su procedencia co-
rresponde a lugares donde se había desarrollado el modelo de revo-
30
1
lución urbana oriental. De all í que su influencia en la aparición poste-
rior de la civitas romana es fundamental, ya que se constituyen en
un ingredien te ajeno a la mentalidad indoeuropea de latinos y sabi-
nos que termina explicando, a nuestro juicio, las razones por las
cuales una polís indoeuropea similar a Atenas term ina convertida en
un gigantesco imperio.
Es sabido que los etruscos dominaron a los romanos durante un
cierto tiempo hasta que todos se integraron en una sola organización
política. Inclusive hay un acuerdo casi total en afirmar que los tres
últimos reyes romanos (o por lo menos dos de ellos) eran etruscos.
Los etruscos eran en tiempos de la fundación de Roma un pueblo
más fuerte que los latinos y sabinos. Dominaban el conocimiento de
la utilización bélica del hierro, que encontraban en gran cantidad en
la isla de Elba y tenían una organización política y militar muy supe-
rior a la de aquellos incipientes romanos.
1.2.5. TEORÍAS DIVERSAS SOBRE EL ORIGEN
DE PATRICIOS Y PLEBEYOS
Importancia fundamental en la historia de la naciente ciudad de
Roma va a tener la diferenciación tajante entre dos grupos sociales,
que mencionan tanto la historia legendaria como la científica.
La cuestión referente al origen de los patricios y plebeyos ha da-
do lugar a una serie de teorías de la más diversa índole. a menudo
contradictorias que se pueden clasificar de la siguiente manera:
Teorías basadas en la historia legendaria: 1. los patricios
serían los herederos de los cien senadores (patres) d~sig­
nados por Rómulo.
Teorías basadas en procesos políticos nacionales: 1. los
descendientes de los indoeuropeos son los patricios y los de
los pueblos que habitaban previamente la región son los ple-
beyos, 2. los descendientes de los latinos son patricios y los
de los sabinos. plebeyos, 3. los descendientes de los etruscos
son patricios y los indoeuropeos, plebeyos;
Teorías basadas en cond iciones sociales : los descen-
dientes de los miembros de las gens son patricios y los de
los clients son plebeyos , y,
Teorías basadas en procesos militares: los descendientes
de los primitivos romanos son patricios y los descendientes
31
 de los pueblos derrotados , erradicados de su ubicación y
transplantados a las afueras de Roma, son los plebeyos.
A la luz de las últimas investigaciones arqueológicas podría de-
terminarse con precisión que:
1. Patricios y plebeyos habitaban barrios distintos en Roma;
2. Originariamente no tenían los mismos dioses (Juno, Júpiter
y Minerva los patricios y Ceres, Líber y Libera los plebeyos);
3. Los plebeyos tenían inferior condición cívica y social ;
4. Los plebeyos eran un grupo numéricamente mayoritario y
abierto a incorporaciones y los patricios no.
Con todos estos elementos puede establecerse una teoría
mixta que sostenga que los patricios eran descendientes de los
primitivos habitantes de Roma (de allí la ex istencia de barrios
dist intos y diferencias sociales y c ívicas), que los plebeyos
fueron poblaciones desarraigadas y establec idas en las afueras
de Roma para poder controlarlas (una de ellas habría impuesto
a los demás sus dioses , distintos de los patricios) y que los
hombres que individualmente se incorporaban a Roma lo hací-
an como plebeyos (de all í su poderío numérico).
1.2.6. PERIODIZACIÓN DE LA HISTORIA DE ROMA
Tradicionalmente se ha dividido la Historia de Roma en tres par-
tes: Monarquía, República e Imperio, haciendo terminar la primera
etapa con la caída del último Rex (año 509 a.C); la segunda con la
asunción del poder por parte de Augusto (año 27 a.C); y la tercera
con la caída del último emperador de Occidente , Rómulo Augustulo
(476 d.C). Para el Imperio de Oriente se reservaba el nombre de
Imperio Bizantino.
Más modernamente se prefirió dividir la etapa llamada del Imperio
en dos partes. denominadas Alto y Bajo Imperio respectivamente,
haciendo coincidir el comienzo de esta última con la crisis del siglo 111.
En realidad todas las clasificaciones son objetables, pero cada
una tiene un cierto grado de aceptabilidad, ya que responden a dife-
rentes criterios subjetivos.
A propósito de este trabajo aceptamos la clasificación que hace
La pieza Elli que llama a la primera etapa "Ciudad quiritaria". a la se- -
gunda "Res-publica", a la tercera "Principado" y a la cuarta "Domina-
do", por ser la que toma más en cuenta criterios jurídico-políticos.
32
Denomina Lapieza Elli "Ciudad quiritari_a" a la primera etapa , a
partir de interpretar que el rasgo principal es que durante ese perío-
do el poder residía realmente en los quirites (patricios) y no en los
Reyes. Por eso es que hace terminar esa etapa no cuando cae el
Rex Tarquina el Soberbio (509 a.C), sino cuando queda definitiva-
mente asegurada la incorporación política de los plebeyos al acce-
der éstos a las magistraturas superiores (367 a.C). De esta forma el
período del conflicto patricio-plebeyo queda dentro de la primera
etapa y no dentro de la República , como en las clasificaciones de los
demás autores.
La Res-publica (conviene escribirlo así para evitar confusiones con
la República moderna) comienza con la integración patricio-plebeya y
termina con la asunción de la suma del poder público por parte de
Augusto (27 a.C).
f.
La tercera etapa es denominada Principado por entender el autor
que, durante ella , el poder lo ejerce un ciudadano que es (en teoría)
igual a los demás y sólo el "principal entre iguales" ("princeps ínter
pares").
La última etapa la denomina Dominado porque entiende que a par-
tir de la asunción de Dioclecíano , al concluir la crisis del siglo 111, el
poder ya no reside en un ciudadano en teoría igual a los demás, sino
que queda depositado en el Emperador que es el "señor" (Oominus) y
que gobierna sobre sus súbditos, culminando así el proceso de "orien-
talización" del sistema político de Roma.
A esta división cuatripartita de la Historia, Lapieza Elli la hace co-
incidir con una división de la Historia del Derecho Romano en Arcai-
co (época de la ciudad quiritaria). Preclásico (Res-Pública), Clásico
(Principado) y Post-Clásico (Dominado).
Diversos autores han preferido hacer otras divisiones del Dere-
' cho Romano, atendiendo a diferentes criterios. Así algunos -
~ Iglesias, Arangio Ruiz y otros- potencian la diferencia entre el ius
1 civile y el ius gentium diciendo que en el siglo 11 a.C termina uno y
empieza otro; otros muchos ponen el acento en la influencia de la
f cultura griega -Perozzi, Bonfante- algunos en el Cristianismo-
Riccobono- y otros en la calidad del derecho, llamando "clásico" al
de los tres primeros siglos de nuestra era, como Biondi, Guarino y el
propio Lapieza Elli.
Nosotros, para ser consecuentes con la definición de Derecho
Romano que proponemos , preferimos hablar de una primera gran
etapa de f ormación del Derecho Romano que abarque desde los
33
l
 principios de Roma hasta la compilación Justinianea , subdivida en
periodos similares a los fijados por Guarino y Lapieza , aunque cam-
biando el concepto de su último lapso, ya que entendemos que lo
más importante en el período no es que ese Derecho (Post-clásico)
vino después del anterior (Clásico); si no que fue el momento en el
cual el Derecho Romano (todo, no sólo el Clásico) fue recopilado y
sistematizado, lo que provocó, por un lado, la fijación de las institu-
ciones jurídicas; y, por otro, la democratización del conocimiento
jurídico, ya que dejó de estar sólo al alcance de un reducido número
de ju ristas para poder ser conocido por todo aquel que tuviera acce-
so a la obra recopilada. Proponemos luego una segunda etapa de
vida ulterior y renacimiento del Derecho Romano, seguida de
otra de vigencia europea del Derecho Romano que iría hasta la
sanción del Código Civil Alemán a fines del siglo XIX y otra de De-
recho Romano Actual hasta nuestros días.
Quedaría entonces propuesta la siguiente división:
a) Primera etapa: formación de l Derecho Romano que abarca
desde la fundación de Roma (751 a.C) hasta la muerte de Justi-
niano (565 d.C) y se subdivide en período del Derecho Arcaico
(751 a.C hasta 367 a.C); del Derecho Preclásico (hasta el 27 a.C);
del Derecho Clásico (hasta 285 d.C) ; de Recopilación y Fijación
del Derecho Romano (hasta 565 d.C).
b) Segunda etapa: vida ulterior del Derecho Romano desde la
muerte de Justiniano hasta la obra de la Escuela de los comen-
taristas a fines del siglo XIV.
e) Tercera etapa: vigencia europea del Derecho Romano desde
la aparición de la Escuela de los Humanistas hasta la sanción
del Código Civil Alemán en el año 1900.
d) Cuarta etapa: Derecho Romano actual desde que dejó de
usarse como Derecho Objetivo hasta nuestros días, en que sir-
ve, como ya fuera dicho, de común denominador jurídico y cultu-
ral para la mayoría de los pueblos de la tierra .
1.3. LA MONARQUIA. HISTORIA POLÍTICA
Y CONSTITUCIONAL
Introducción . aumento del poder real , debido al carácter militar y centralizador de
La monarquía comienza con la fundación de Roma , fijada por los
historiadores en el año 753 a.C. y finaliza con la derrota de Tarquina
el Soberbio, último rey, de origen etrusco , en el año 509 a.C. Una
34
pos1c1on que denominaremos tradicional, señala ese mismo año
como el del comienzo de la república.
Sin embargo, como sostiene el atedrático Armando Torrent, las re-
finadas conquistas republicanas como la colegialidad: el compartir el
poder dos magistrados, la sumisión de éstos a la provocatio ad popu-
/um, son más tardías, dentro del lento y fatigoso afirmarse de la res
publica, que sólo se lograría como resultado de la larga lucha comba-
tida por la plebe romana para su eq uiparación con los patricios.
El Doctor Angel Lapieza Elli ha avanzado aún más , al sostener
que para que pueda considerarse que existe lo que los romanos
llamaron respublica, no basta con la ca ída de la monarqu ía, sino que
tendrán que producirse las siguientes tra nsformaciones: a) la inte-
gración en un plano de igualdad jurídica, social y política de los pa-
" tricios y los plebeyos; b) que se constituya el populus como órgano
activo de la civitas en su expresión comicial; e) que se regularice el
ejercicio del imperium del Rex en el tradicional régimen de dos cón-
sules y con recíproco derecho de veto (intercessio).
Estos cambios recién se consolidarán hacia el año 367 a.C.
1.3.1. EL REX. PODERES Y CARACTERÍSTICAS
En la época más remota , en el vértice del estado romano había
un gobernantre máximo (Rex), a quien correspondía la jefatura mili-
tar y política, como también la representación de la comunidad ante
los dioses.
El Rex (del latín, regere: dirigir, ordenar), en la etapa de la fede-
ración gentilicia, dirigía la vida religiosa , la acción mil itar y represen-
taba a la federación ante otras pote ncias. La subsistencia de la au-
tonomía de la organización gentilicia (gens) imped ía la ingerencia
del Rex en sus problemas internos y condicionaba su acción en los
asuntos federativos obligándolo a realizarlos a través del Senado.
En la medida en que se afirmaba la unidad estatal, personificada
por el Rex, la investidura real se impregnó de un ca risma -en buena
medida por la convicción de que, a través de los auspicia, el Rex era
intérprete de fuerzas mágicas y religiosas- que fue la base del rápido
ia política de los etruscos.
Las noticias referentes a la época monárquica son de autores
muy posteriores, razón por la cua l muchas veces están rodeadas de
amplias connotaciones republicanas.
35
J
 A : Poderes del Rex
Entre los poderes del rex, podemos mencionar:
1) Es el supremo sacerdote de la comunidad: tiene los auspicia
(el más potente de los instrumenta regni) y dirige los sacra-
rex sacrificulus- Como sumo sacerdote , regula toda la vida
religiosa de la ciudad; es el intérprete de los dioses. Bajo su
dirección están los colegios de sacerdotes que le ayudan en
sus funciones .
2) Nombra a los sacerdotes y los auxiliares del poder real.
3) Dirige la defensa y comanda las fuerzas militares. La su-
prema dirección de las guerras y la organización de la de-
fensa de la ciudad , son de su competencia, como así tam-
bién le corresponde realizar la leva, imponer medidas de
disciplina, repartir el botín y nombrar sus auxiliares militares.
4) Representa a la comunidad en su relación con otros esta-
dos: declara la guerra (en cuya declaración intervenía el co-
legio sacerdotal de los feciales) y acuerda la paz y alianzas
con otros pueblos.
5) Organiza la civitas.
6) Mantiene el orden interno y tiene el uso de la coercitio para
compeler con castigos a los que no acaten sus órdenes.
7) Distribuye el ager publicus(tierras ganadas por las legiones) .
8) Es el intérprete del derecho, pues señala la norma jurídica
aplicable, ya sea en virtud de la Interpretación de las mores
maiorum, ya sea a través del ius edicendi, asesorado por los
colegios sacerdotales.
9) Tiene funciones jurisdiccionales: se encuentra a su cargo la
represión penal de los delitos que afecten las relaciones con
la divinidad , y la paz y seguridad del estado, tales como el
parricidium y la perduel/io.
B : Características de la monarquía romana :
1. Es vitalicia e irresponsable: como el Rex detenta el cargo
hasta su muerte, no debe rendir cuentas de sus actos , y por
su carácter soberano, no está sometido a tribunal alguno .
2. Monocrática: el Rex no tiene colegas, aunque sí cuenta con
colaboradores , como veremos más adelante.
3. Sagrada: todo ataque contra el Rex es considerado un sa-
crilegio. · unitario, originario e ilimitado.
4. Probablemente no hereditaria: este carácter negativo re-
sultaría de los datos tradicionales acerca del interregnum.
36
J
Muerto el Rex, los auspicios volvían a los patres del Senado,
quiénes elegían a uno entre ellos para que, por el término de
cinco días, ejerciera el imperium con el nombre de interrex,
que luego entregaba a otro pater por igual término, y así su-
cesivamente, hasta que, reunidos los comicios curiados, el
interrex de turno proponía un nuevo Rex. El interregnum se-
ria así una forma de gobierno de transición, en estrecha re-
lación con ideas religiosas primitivas .
Si este Rex propuesto era aceptado y los auspicios resultaban
favorables, recibía la !ex curiata de imperio (aprobación por parte de
los comicios curiados). Finalmente, procedía la inauguratio que
cumple el propio Rex en cuanto augur.
La tesis del Profesor Pierangelo Catalana sostiene que los pode-
res del Rex provienen de los patres, del populus y de luppiter, pues
no se puede afirmar que la soberanía fuese exclusiva de los patres:
éstos eran una de las tres fuerzas político-religiosas que generaban
el poder del rey.
1.3.2. EL IMPER/UM
Por influencia de los etruscos, a quienes se debería la introduc-
ción del término en la estructura constitucional romana, se definió
con más precisión el poder del Rex. Ese poder consistía en el impe-
rium o suprema autoridad civil y militar, fundada en el derecho del
Rex para determinar por medio del auspicium, cual era la voluntad
de los dioses (obviamente, como él era el único que conocía 1¡¡¡ vo-
luntad de los dioses, de hecho, era su voluntad la que se cumplía).
El símbolo de esta absoluta autoridad , que daba al Rex poder de
vida o muerte, era un hacha doble insertada en un haz (fascis) de
varas. El Rex iba siempre precedido por seis o doce de estas
hachas, llevadas por ayudantes especiales llamados lictores. Este
ceremonial fue traido por los etruscos del Asia Menor en donde el
hacha (labrys) había sido desde tiempo inmemorial, símbolo de la
autoridad suprema .
Podemos decir que el imperium es un tipo especial de poder que
tuvo el Rex y más tarde, los principales magistrados de la respublica .
Según la concepción tradicional, imperium es un poder soberano,
Soberano, por ser superior, porque está por encima de
cualquier otro.
37
\
Unitario , porque se lo concibe sin escisiones. En efecto, el
imperium para esta postura , no se concibe como la suma de
determinadas atribuciones, sino como un poder en bloque.
Originario , porque no se deriva de otra fuente y encuentra
su razón de ser en la misma institución de la monarquía o de
la magistratura, ya que los comicios intervienen en su elec-
ción pero no le confieren un mandato.
Ilimitado, pues es absoluto.
Otras teorías más recientes, apoyándose en las connotaciones
militares del imperium y en su origen etimológico (imperium: del
latín, imparare: "preparar las filas de los soldados, poner en orden",
pasa a significar "comandar, dar órdenes". En castellano el término
"ordenar", tiene el doble significado: poner en orden y dar órdenes)
sostienen que al típico poder sacerdotal del Rex latino-sabino y de
comando militar del rey etrusco, se habrían ido sumando específicas
funciones conferidas por el ordenamiento de la civitas.
Sobre el origen o fundamento del imperium hay dos posiciones
principales. Una de ellas lo considera completamente originario,
pues tiene en sí mismo su propio fundamento de legitimidad y la otra
postura lo hace nacer y depender de necesidades de defensa. de
orden y de culto que han conformado un poder ilimitado, en el caso
de Roma, a costa de la autonomía de los grupos gentilicios debido a
la drástica intervención etrusca.
A. Los distintos reyes.
El Catedrático Armando Torrent considera que existieron dos fases
en la monarquía romana: una fase latino-sabina, representada por los
cuatro primeros reyes: Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Anca
Marcia y una fase etrusca , representada por los tres últimos reyes:
Tarquina el Antiguo (Prisco), Servio Tulio y Tarquina el Soberbio.
En la monarquía latino-sabina, el Rex tenía una posición débil ,
frente a la asamblea de patres respecto de los cuales era simple-
mente primus inter pares ; en cambio , la fase etrusca representa una
estructuración más perfeccionada del régimen monárquico, con ma-
yores poderes del rey, fundamentalmente basados en el imperium,
concepto de claro origen etrusco.
Rómulo, de origen latino, es el primer Rex de Roma , y los histo-
riadores le atribuyen la organización política de la ciudad: fue él
quién organizó el Senado como órgano consultivo de la autoridad
38
del monarca y fijó el número de senadores en cien. También esta-
bleció las bases de la asamblea popular: los comicios curiados , que
serán analizados , por razones prácticas , en la etapa de la respub/i-
ca , bajo el acápite "Las Asambleas Populares".
A la muerte de Rómulo, le sucedió un sabino, Numa Pompilio, a
quién la tradición le atribuye haber organizado todo lo concerniente
a la religión y haber creado los primeros colegios sacerdotales.
Muerto Numa Pompilio, un latino, Tulio Hostilio, se convirtió en
el tercer monarca. Fue un Rex salvaje y guerrero, al que se le adju-
dica la destrucción de Alba Langa.
El cuarto Rex fue sabino, Anco Marcio, nieto de Numa Pompilio .
Fue un personaje contradictorio: hizo construir el puerto de Ostia ,
para una población que no tenía barcos.
~ Después de la muerte de Anca Marcia, asumió un etrusco al que
se conoce como Tarquino el Antiguo ó Prisco. Restauró las mura-
llas de la ciudad e hizo la cloaca máxima. Gobernó sin consultar ni al
Senado ni al pueblo, de allí su falta de popularidad.
Servio Tulio es el sexto monarca de Roma , muerto Tarquina el
Antiguo. Fue un rey adorado por su pueblo . A él se debe la reestruc-
turación de la asamblea popular, los comicios, organizados en base
a la riqueza fundiaria (su composición y funcionamiento se analiza-
rán al tratar las "Asambleas Populares" en la etapa de la respublica).
Murió asesinado por el esposo de su hija Tulia, de nombre Tarquina,
al que se lo conoció como ·'el Soberbio".
Tarquino el Soberbio fue el séptimo y último Rex Romano. Fue
un gobernante no querido por el pueblo, y, como su antecesor de
igual nombre, nunca consultó ni al Senado ni a los comicios. El rei-
nado de Tarquina el Soberbio finaliza con una revuelta popular en-
cabezada por Junio Bruto y Tarquina Colatino, quiénes lo expulsan
de la ciudad. Esta revuelta se origina en un conflicto político del Rex
con los patricios. que analizaremos más adelante.
B. Colaboradores del Rex
Dentro de los colaboradores del Rex, cuyo número fue aumen-
tando a medida que crecía la complejidad de la cosa pública, encon-
tramos:
- el praefectus urbis, que reemplazaba al rex, en caso de au-
sencia temporal de Roma ;
39
L
 - los duovin· perduellionis, encargados de la instrucción del proce-
so y de la ejecución de sentencia en los casos de alta traición;
- los dos quaestores parricidii, que eran los encargados de la
investigación del delito de parricidio (asesi nato de un pater
familia) ;
- los tribuni celerum, que comandaban la caballería;
- el magíster populi Uefe del ejército) o el praetor (el que marcha
al frente) o los tribuni militum (tribunos de los soldados) eran
puestos al frente del ejército por el Rex.
Algunas teorías sostienen que el Rex delegaba el poder militar en
un magíster populi, asistido por un magíster equitum, o en un prae-
tor, o en tribuni mi/itum, jefes del contingente de cada tribu. Una vez
abolida la monarquía , de alguno de estos lugartenientes en el orden
militar, habrían procedido los que sucederían al Rex con relación a
su competencia político-militar.
1.3.3. EL SENADO EN LA MONARQUÍA
El Senado .en la primera parte del periodo monárquico, estaba in-
tegrado por los jefes de las gentes, y era el representante de la so-
beranía de los grupos cuya federación había constituido Roma.
Era un consejo de asesores del rex; sus miembros pertenecían a
las más nobles y ricas familias que habían surgido cuando desapa-
recieron las gens. Probablemente. a tales personas se les llamaba
"padres" (patres) , y a sus descendientes, patricios.
Eran designados por el rex; de allí (según algunos autores), su
denominación de patres conscripti. La tradición latina atribuye la
fundación del Senado a Rómulo. En un principio habría estado cons-
tituido por 100 miembros , y luego por 300 (1 00 por cada tribu romu-
liana), a partir de Tarquina el Antiguo, cuando se admitió a los patres
minorum gentium.
Si bien el nombramiento de senadores era competencia del Rex, no
se trataba de un acto arbitrario, sino que debía estar basado en ciertas
tradiciones consuetudinarias.
Los senadores eran titulares permanentes de los auspicia -
privilegio de interpretar el sentir de la divinidad con respecto a los
acontecimientos y en consecuencia, a futuras conductas humanas -y
de la auctoritas, que en esa época significaba capacidad de dar san-
ción ritual a los actos-. Como puede apreciarse, algunas funciones
40
religiosas parecen ser compartidas con el Rex, cuestión imposible de
dilucidar porque las fuentes directas no lo permiten.
Como consecuencia de ello, los patricios integrantes del Sena-
do, controlaban la vida política y aseguraban la continuidad constitu-
cional , por medio del interregnum.
La función consultiva propia del Senado en todas sus épocas, no
obligaba con sus decisiones al monarca, ni éste estaba obligado a
pedir su parecer. En la práctica, el Senado debía ser oído en cuestio-
nes de política exterior, y el Rex, por lo general , no se apartaba del
parecer senatorial.
Al acentuarse las tendencias unitarias del estado por la influencia
etrusca, el Senado habría tenido un peso político inferior, y es pro-
bable que el rex comenzara a ejercer un derecho de seleccionar a
otros paterfamilias, que serían incorporados al Senado, no como
representantes grupales, sino como integrantes de la civitas. Esto
explicaría el aumento del número de senadores.
Con la desaparición del poder monárquico , el Senado volvió a te-
ner primacía en el poder, hasta que sufrió la concurrencia del popu-
lus, estructurado en los comicios centuriados.
1.3.4. LOS COLEGIOS SACERDOTALES
Los colegios sacerdotales se originaron en el ordenamiento genti-
licio y federativo y, juntamente con el Rex, conformaban los poderes
religiosos. Actuaban como intermediarios entre el monarca y los
dioses. Hasta los últimos tiempos, los colegios sacerdotales conti-
nuaron siendo integrados exclusivamente por patricios. •
Entre los principales colegios, podemos mencionar:
A.- El colegio de los augures: era el depositario de la doctrina
de los auspicios y augu rios. Un principio fundamental del derecho
público romano imponía al rex y a los magistrados que lo sucedie-
ron, el ejercicio de los auspicia antes de tomar decisiones , y, si bien
no estaban obligados a proceder conforme a ellos , no podía desde-
ñarse el prestigio y la influencia de los augures, sin que se produjera
un conflicto. Los augures asesoraban al rex y a los magistrados en
su interpretación de los auspicios o augurios, por medio de los cua-
les la divinidad manifestaba su buena o mala disposición ante un
quehacer comunitario: una elección, la inauguración de un templo, la
iniciación de una batalla , entre otros. Los auspicios se realizaban
mediante la lectura de un espacio de cielo (templum), o la conside-
41
 ración del comportamiento de las aves (el vuelo hacia la derecha o
hacia la izquierda, el apetito de los pollos, entre otros). Los haruspi-
ces intervenían para examinar e interpretar las entrañas de los ani-
males, luego de un sacrificio.
B.- El colegio de los pontífices : los pontífices eran los custodios
e intérpretes de la tradición. En su poder obraban los precedentes en
lo religioso, ritual, jurídico e histórico. Aconsejaban al rey sobre asun-
tos de ritual y eran guardianes del fas y del ius. En un principio tutela-
ban exclusivamente los intereses político-religiosos del patriciado.
El colegio de los pontífices estaba presidido por el pontifex
maximus, y tenía una amplia esfera de acción :
a) la asistencia a todos los sacrificios llevados a cabo por el rey
o los magistrados, así como la supervisión sobre todos los sa-
cra públicos y privados;
b) redactaban el calendario religioso de la comunidad, señalando
la sucesión de dies fasti (hábiles) et nefasti (feriados);
e) llevaban registro de los acontecimientos más notables de cada
año, como así también conservaban los archivos religiosos;
d) presidían los comicios curiados -que en esos casos recibían el
nombre de comitis calatis- para la redacción de testamentos y
para formalizar las adrogaciones;
e) respondían a las consultas sobre problemas jurídicos, prepa-
raban y asesoraban sobre actos jurídicos a realizarse y en ca-
so de conflicto, indicaban qué acción se debía intentar y pro-
porcionaban las fórmulas a utilizar en el proceso. Todo ello,
en virtud de estar considerados los intérpretes de las mores
maiorum.
C.- El colegio de los fecia les: se encargaban de los aspectos
ceremoniales y religiosos referidos a límites territoriales y todo lo
relacionado con las relaciones internacionales, en especial, la decla-
ración de la guerra, la concertación de la paz y la fijación de límites.
0.- Los flamines mayores , en número de tres. Se enca rgaban
del culto de la antigua tríada capitalina. Cada uno de ellos supervi-
saba el culto de un dios particular. Oficiaban en la ceremonia nupcial
de la confarreatio. Para ser flamines se siguió exigiendo en época
republicana, haber sido engendrado en nupcias concertadas me-
diante la ceremonia de la confarreatio, que ya se encontraba total-
mente en desuso.
E.- Los salii o danzantes: que invocaban la protección del dios
Marte con danzas sagradas, en las que ellos iban armados.
..p
F.- Los luperci o hermandad del lobo, que corrían alrededor del
pomerium -límites sagrados de la ciudad- y de ese modo ahuyenta-
ban los malos espíritus y aseguraban la fertilidad de las mujeres y
de los rebaños de la comunidad .
1.3.5. DIVIS IÓN TERRITORIAL DE LA CIUDAD .
LAS CUATRO TRIBUS
Se le atribuye al sexto Rex, Servía Tulio, la división de la pobla-
ción en unidades domiciliarias llamadas tribus, reforma orientada a
incluir a pobladores que no estaban encuadrados en las gentes:
precisamente aquellos que constituirían la futura plebe. Esta organi-
zación barrial por tribus, daría a la plebe su primera estructura para
la lucha política que mantuvo con el patriciado.
Servía Tulio habría sustituido las tres antiguas tribus (¿étnicas?)
romulianas, con nuevas tribus de carácter territorial. Esta reforma
habría tenido por objeto la percepción de los tributos a favor del esta-
do por parte de los tribuni aerarii, antiguos magistrados de las tribus.
Primeramente habría creado las cuatro tribus domiciliarias urbanas,
que eran distritos político-administrativos en los que los ciudadanos
estaban agrupados de acuerdo con su domicilio. El territorio urbano
comprendía todo el pomerium y habría formado parte de cuatro tribus
denominadas urbanas -la Suburana, Palatina, Esquilina y Collína-
que, como puede apreciarse, llevaban el nombre del barrio (casi
siempre ubicados en las alturas de las colinas -que le daban su nom-
bre- para evitar las zonas pantanosas) en que estaban asentadas.
Posteriormente, ya en tiempos republicanos, mediante un~ re-
forma del año 304 a.C. que creó las tribus rústicas, el criterio de
pertenencia a las tribus fue el de la propiedad fundiaria, por lo que
los ciudada nos eran inscriptos en el distrito rural en el cual estaban
ubicados sus fundos. Los que carecían de tierras, eran inscriptos en
alguna de las cuatro tribus urbanas. Con el cambio de criterio de
pertenencia, los pobres y los obreros que vivían en la ciudad, sólo
contaban en los comicios tribados con los cuatro votos de las tribus
urbanas, mientras que los ricos, que tenían propiedades en el cam-
po, votaban en las tribus rústicas, y constituían la mayoría.
Al principio del período republicano las tribus ya totalizaban 25 (4
urbanas y 21 rústicas), y su número se elevó a treinta y cinco para el
año 241 a.C., cifra que no fue superada con posterioridad, a pesar
de la constante anexión de nuevos territorios que llegó a abarcar
~3
 toda la península itálica. Desde esa fecha en adelante, las sucesivas
ampliaciones del ager romanus se encuadrarán administrativamente
dentro de esas treinta y cinco tribus.
1. 3 .6. CONFLICTO POLÍT ICO DEL REX
CON LOS PATRICIOS. EL FIN DE LA MONARQU ÍA
El alzamiento contra Tarquina el Soberbio fue una reacción de los
patricios contra el poder del rex. que se había incrementado fuerte-
mente por la transferencia a los órganos unitarios de la civitas. de
. atributos soberanos de los grupos gentilicios confederados y por el
carácter militar del imperium que habrían impuesto las dinastías
" etruscas. El derrocamiento del rex no representó un cambio radical en
la constitución de Roma , ni en sus relaciones comerciales ni en su
~
influencia sobre las tribus vecinas. El cargo de rex, sin embargo, no
desapareció totalmente de la escena romana: quedó reducido a fun-
ciones religiosas -rex sacrorum-. Este cargo era vitalicio y se trataba
de la vieja monarquía que se mantuvo en su función religiosa mientras
hubo un culto estatal romano, ya que sólo el rex poseía los poderes
mágicos que eran imprescindibles para desempeñarla. La institución
languideció durante la Respublica hasta desaparecer por completo.
Los poderes y atribuciones que había tenido el rex, fueron contro-
lados por la aristocracia patricia luego del derrocamiento de Tarqui-
na el Soberbio. El patriciado confió esas funciones, a miembros de
su propia clase en forma de temporarias y distintas magistraturas
supremas.
Como bien lo afirman Lapieza Elli y Torrent parece exagerado
atribuir al año 509 a.C. una estructura republicana delineada en
todos sus particulares. Mas bien, las estructuras republicanas se
fueron abriendo paso fatigosamente en medio de luchas y tensiones,
pudiendo señalarse como un primer punto de llegada de todo este
desarrollo, el año 450 a.C. con la obra de los decemviri legibus scri-
bundis: la Ley de las XII Tablas, que analizaremos más adelante. El
período que va del 509 a.C . al 367 A.C. está dominado por las vicisi-
tudes del antagonismo entre patricios y plebeyos. Abolida la monar-
quía por la rebelión patricia, las poderosas familias patricias, se
hacen con las riendas del estado hasta el 367 a.C., en que por pri-
mera vez se admite que un plebeyo pueda llegar al consulado , de
modo que con justicia se ha llamado a este período "estado con
base gentilicia", "estado patricio" o "estado quiritario", y será recién
44
en el siglo 111 a.C . cuando la forma política republicana se encuentre
en su mayor apogeo.
Como ya hemos mencionado, siempre siguiendo las enseñanzas
del profesor Lapieza Elli, la Respublica no habría surgido como con-
secuencia inmediata del conflicto de los patricios con el rex, sino que
habría sido el resultado de una lenta evolución . Bajo la denomina-
ción de "la ciudad patricia" se describirá la génesis de la respublica ,
que se producirá a mediados del siglo IV a.C. , una vez cumplidos los
tres procesos siguientes:
A. la plena integración de la plebe en la civitas, que culminó
en el año 367 A.C. , con la Ley Licinia Sextia, que:
a) estableció que uno de los cónsules podía ser plebeyo,
b) desglosó de la magistratura del consulado la función jurisdic-
cional , que se confió a un collega minar patricio, con el anti-
guo nombre militar del praetor,
e) y reglamentó la distribución del ager publicus, tanto a patri-
cios como a plebeyos;
B. la t ransformación de los cuadros m ilitares -popu/us- en
c omicios (ya que la formación militar de los ciudadanos se
convirtió en el tercer órgano de la estructura de gobierno ro-
mana); y
C. el recorte y transferencia del imperium real a los magis-
trados (hay coincidencia en considera r que los auxiliares o
colaboradores del rex habrían continuado con sus antiguas
funciones, actuando no ya por delegación , sino como magis-
trados de la civitas, quedando estable la colegialidad consular
y configurada una de las más importantes características de
la res publica sólo a partir del año 367 a.C.).
1.4. LA RESPUBLICA. HISTORIA
POLÍTICA Y CONSTITUC IONAL
No está , como podría suponerse, mal escrita en el titulo la pala-
bra "república", sino que "república" es la traducción al español de la
palabra "Respublica" escrita en latín. Ahora bien: aún cuando una
palabra es traducción de la otra, el significado es diferente y por eso
es que es preferible escribirlo en latín: precisamente para que se
note que son dos cosas distintas.
Las repúblicas modernas toman su nombre del que les puso su
sistematizador moderno: el Barón de Montesquieu; y su principal
45
 característica es que el poder está dividido en distintos órganos del
estado, procurándose que se controlen entre sí , manten iendo un
equilibrio que evite que cualquiera de ellos prevalezca sobre el otro.
Se les puso ese nombre tomando ejemplo del mundo romano, ya
que Montesquieu se encontraba en el tiempo de las monarquías
absolutas en Francia , en una situación parecida a la de los romanos
frente a/ Rex del siglo VI a.C; en ambos casos querían cambiar un
sistema monárquico por otro sistema de gobierno en el que nadie
concentrara la totalidad del poder.
A Roma se la llamó Respublica por la unión de dos palabras: res
(que significa en cierto sentido "cosa", como "centro de interés" más
que como objeto) y pública que es el adjetivo de populus (pueblo);
de donde "Respublica" significa algo así como "cosas atenientes al
pueblo" o "cosas que le interesan, le preocupan o correspond en al
pueblo".
1.4.1. COMIENZO DE LA RESPUBLICA.
EL CONFLICTO PLEBEYO. LA INTEGRACIÓN
Ya fue dicho que para algunos autores la respublica comienza
con la caída del Rex, aproximadamente en el año 509 a.C. Para
otros, en cambio , teniendo en cuenta que los verdaderos detentado-
res del poder durante la primera etapa eran los patricios, la Respu-
blica recién comenzaría cuando el poder que detentaban con exclu-
sividad los patricios fuera compartido con los plebeyos, lo que sólo
ocurrirá aproximadamente un siglo y medio después del derroca-
miento de Tarquina el Soberbio.
Al caer el último Rex la situación social de Roma presentaba una
división tajante entre patricios y plebeyos, aquellos ejercían los car-
gos políticos y religiosos, reservaban para si las tierras públicas que
iban conquistando y supervisaban las actividades de los plebeyos a
través del ejercicio de la auctoritas.
Contra esa situación de desigualdad se alzaron y lucharon los
plebeyos, pero no para reemplazar a los patricios y dominarlos a su
vez, sino para alcanzar el mismo status jurídico y político. Esa lucha
se desarrolló desde la abolición de la monarquía hasta que en el año
367 a.C los plebeyos alcanzaron el derecho a ocupar la que era
considerada la más alta magistratura con ejercicio de imperium, es
decir, el consulado.
46
El conflicto entre patricios y plebeyos no llegó nunca a la ruptura
definitiva, por el inteligente accionar de los Tribunos de la plebe y la
flexibilidad que evidenciaron los patricios para ir cediendo sucesivas
conquistas a medida que la situación se les iba de control. Los ple-
beyos utilizaron como armas de lucha social la secesión {el retiro de
la ciudad), la huelga (dejaba a la ciudad sin mano de obra) y la ne-
gativa a acudir a las armas (dejaba a la ciudad sin defensa). Los
hitos más importantes de esta lucha fueron la designación de dos
jefes de la plebe, que recibieron el nombre de tribunos de la plebe,
elegidos por los plebeyos (año 494 a.C), la elevación del número
de esos tribunos a cuatro (año 471 a.C); la aprobación de la lex
Valeria Horatia (año 449 a.C) que consagró la inviolabilidad de los
tribunos.
La discriminación social y económica que sufrían los plebeyos los
...
llevó a adoptar medidas extremas en busca de lograr distintas reivin-
dicaciones. En el año 494 a.C (poco tiempo después del fin de la mo-
narquía) los plebeyos se retiran de Roma dirigiéndose al Monte Aven-
tino. El "vaciamiento" de la ciudad producido por el alejamiento de los
plebeyos, que eran la amplia mayoría de la población romana, puso a
los patricios en serios aprietos de aprovisionamiento y defensa por lo
que invitaron amistosamente a los plebeyos a retornar, a lo que éstos
accedieron pero no sin antes lograr que los patricios reconocieran que
a partir de ese momento entrasen en la escena política de Roma los
dos jefes plebeyos a que nos hemos referido con el nombre de tribu-
nos. sobre cuyas atribuciones volveremos más adelante.
En el año 471 a.C los plebeyos logran que se les reconozca el
derecho de reunirse en comicios propios bajo el sistema de IO'S co-
micios tribados pero sin la asistencia, obviamente , de los patricios.
Estos comicios tomarían decisiones que se llamarían "plebiscitos" y
que tendrían un paulatino aumento de su incumbencia, según se
verá más adelante. Lo más importante es que a partir de ese mo-
mento comenzó a aumentar el número de tribunos plebeyos hasta
llegar a diez.
En el año 449 a.C mediante una /ex Valeria Horatia se dispone
que habría impunidad para el que matara a cualquier ciudadano que
hubiera atacado a un tribuno y por ello hubiera sido declarado sacer
(sacrílego), lo que, sumado a que los plebeyos habían hecho un
juramento de matar a los sacer, convertía de hecho a los tribunos en
inviolables bajo pena de muerte.
47

El proceso de conquistas de los plebeyos continuó cuando éstos
lograron en el año 450 a.C que se dictara la famosa Ley de las XII
Tablas, en el 445 a.C que se anulara la prohibición de matrimonios
mixtos, en el 409 a.C que se eligieran cuestores plebeyos y en el 400
a.C que hubiera jefes militares (tribunus mi/itum) plebeyos. Finalmen-
te, en el año 367 a.C se dictó una disposición (no se sabe con exacti-
tud si fue una /ex o un plebiscito) por medio de la cual los plebeyos
lograron acceder al consulado y al reparto de tierras públicas.
Es por ese motivo que en nuestra opinión y siguiendo a Lapieza
Elli, recién en el año 367 a.C comienza verdaderamente la vigencia
del sistema republicano.
concepto punto 4
1.4.2. EL POPULUS Y LOS COMICIOS
Se entiende por popu/us (la traducción corriente es "pueblo") al
concreto conjunto de los ciudadanos, lo que significa que no era
un ente inasible y abstracto sino una realidad tangible. En momentos
de aparecer el concepto, los ciudadanos se reunían en su totalidad
generalmente en momentos de proyectarse o iniciarse una campaña
militar, por lo cual los ciudadanos asistían con las armas en la mano.
De allí que se ha dicho que puede traducirse conceptualmente la idea
de populus como " conjunto de los ciudadanos reunidos con las
armas en la mano". Resulta impresionante imaginar la fuerza de
convicción que tenía la voluntad del pueblo en esas circunstancias.
Tiene que haber sido en esas ocasiones (con la totalidad del
pueblo reunido) que comenzaron a celebrarse los primeros comi-
cios, al aprobar o desaprobar los soldados ("con las armas en la
mano") las propuestas, consultas o comunicaciones que les hacía
primero el Rex y luego los cónsules. Las primitivas formas de votar
estaban ligadas a los gritos o ruidos que hacían los ciudadanos al
entrechocar sus armas, ya fuera para aprobar o desaprobar. Preci-
samente de ese gigantesco estruendo ("fragor") viene la palabra
"suffragium" antecesora etimológica de nuestra moderna "sufrag io".
Más adelante (en el punto 1.4.8) volveremos sobre el tema de los
comicios, pero ya en la época republicana avanzada.
48
¡
J -J...- •
etapas de la republica
1.4.3. ETAPAS DE LA EVOLUCIÓN POlÍTICO-SOCIAL
DE LA RESPUBLICA
Para poder estudiar con cierta precisión la evolución de la Res-
publica Romana, se ra dividido su proceso histórico en cinco etapas
a saber:
A. Etapa del perfeccionamiento de la integración patricia-
plebeya, que se desarrolla entre los años 367 a.C y 287 a.C.
Durante esos años los plebeyos consiguieron nombrar cada
vez más magistrados y de esa manera fueron accediendo al
Senado. Asimismo lograron formar parte del reparto de las
nuevas tierras que se iban incorporando al territorio de Roma
como consecuencia de las sucesivas conquistas. Finalmente,
en el año 287 a.C se dicta la /ex Hortensia que equipara los
plebiscitos a las leyes. Volveremos sobre ese tema.
B. Etapa del apogeo de la Respublica (287 a.C. a 21 8 a.C.). En
este período las instituciones republicanas funcionan a la perfec-
ción. Cuando en adelante nos refiramos a cada uno de los órga-
nos de poder, serán los que corresponden a esta etapa; que
termina cuando triunfan las tendencias expansionistas a partir de
la segunda guerra púnica.
C. Etapa de la expansión imperialista (218 a.C . a 133 a.C.)
Como consecuencia de la guerra y posterior derrota de Car-
tago, Roma queda como potencia dominante en el Mediterrá-
neo y las clases altas se apoderan de enormes latifundios
que necesitan gran cantidad de esclavos para ser explotados .
Las instituciones republicanas comienzan a ser ineficientes
en virtud de la magnitud del territorio que los romanos domi-
nan y la triste situación del campesinado empobrecido por las
guerras lleva a los hermanos Graco a encabezar sus reivindi-
caciones hasta que imponen las leyes de reforma agraria.
D. Etapa de crisis de la Respublica (133 a.C. a 49 a.C.). Pre-
cisamente por la ineficiencia de las instituciones políticas ro-
manas se desata una severa crisis, produciéndose interven-
ciones cada vez más frecuentes de generales afortunados,
unas veces a favor de los sectores menos favorecidos de la
población y otras en defensa de los intereses de los podero-
sos hasta que Cayo Julio César en el año 49 A.C. concentra
el poder y se desatan las guerras civiles.
49
~-~
 r
E. Etapa de las guerras civiles (49 a.C. a 27 a.C.). Primero Cé-
sar se enfrenta a Pompeyo y lo derrota en la batalla de Farsa-
lía, luego César es asesinado y se disputan el poder Octavio
(que después será conocido como Augusto) y Antonio, que
busca el apoyo de la entonces reina de Egipto, llamada Cleo-
patra y es derrotado definitivamente en Actium en el año 31
a.C. Finalmente, Octavio, que recibe del Senado el título de
Augusto, concentra el poder en sus manos en el año 27 a.C.
1.4.4. EXPANSIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL ÁMBITO
HEGEMÓNICO ROMANO DENTRO Y FUERA
DE LA PENÍNSULA ITALIANA
Para que pueda comprenderse con facilidad este punto tenemos
que hacer algunas precisiones. A lo largo de la historia cuando un
pueblo , una nación o un estado han comenzado a expandirse ejer-
ciendo supremacía sobre otros han debido organizar de alguna ma-
nera el espacio que iban adquiriendo o controlando. Por ejemplo
(para comparar con casos del mundo moderno) los Reyes de Espa-
ña controlaban sus colonias instalando virreinatos , Napoleón insta-
laba en los países que caían bajo su poder monarquías dependien-
tes y Gran Bretaña controlaba económicamente su espacio de in-
fluencia mediante tratados económicos y militares.
Ahora bien : los griegos organizaban su ámbito de hegemon ía
a través de una red de tratados bilaterales que formaban "ligas"
supeditadas a la potencia dominante como fueron , por ejemplo, Ate-
nas y Esparta y ese fue el sistema que siguieron en general todas
las poleis. Los romanos, seguramente influenciados por la cultu-
ra etrusca, en lugar de hacer tratados con las diversas ciudades
que iban incorporando a su ámbito de influencia ya sea por
guerras o solamente por amenazar con un ataque, anexaban el
territorio al suyo. De esa forma fue creciendo la civitas romana
hasta que casi toda Italia terminó forma ndo parte de la ciudad-
estado Roma y sus habitantes ciudadanos romanos (aunque al prin-
cipio había cierta discriminación , final mente fueron todos ciudadanos
romanos plenos).
Fuera de Italia, en cambio, Roma consideraba los terr itorios
como propios y a los habitantes como extranjeros. Recién en el
tercer siglo de nuestra era los habitantes de los territorios no italia-
nos de Roma fueron considerados ciudadanos romanos.
50
J
1.4.5. LAS MAGISTRATURAS. CLASIFICACIONES.
EL CURSUS HONORUM. FUNCIONES
Y CARACTERÍSTICAS DE CADA MAGISTRATURA
Cuando desapa rece el Rex (509 a.C.) sus poderes van recayen-
do en diversos funcionarios que deben haber sido sus antiguos co-
laboradores. Con el transcurso del tiempo se cristaliza una serie de
cargos públicos que cumplen, en general, el papel que antes tenían
los reyes . Por cierto que el poder que tienen los magistrados de
hacerse obedecer ("imperium") es mucho menor al del rex por esta r
dividido al no recaer en una sola cabeza y estar sometido a limita-
ciones de otros órganos como el Senado, los comicios y el tribuna-
do. Estas magistraturas han sido clasificadas según diversas razo-
nes en ordinarias y extraordinarias , mayores y menores, curules y
no curules y populares y plebeyas.
Son "ordinarias" las magistraturas que forman parte de la es-
tructura constitucional de Roma en forma permanente, es decir que
integran el "orden republicano", como la cuestura, el edilato , la pretu-
ra, el consulado y la censura. Las magistraturas " extraordinarias"
son aquellas que, si bien son constitucionales , sólo aparecen en
casos excepcionales , como la dictadura. Algunos autores incluyen
en esta categoría al decenvirato y a los triunviratos, pero , en nuestro
parecer el decenvirato es una magistratura de dudosa existencia y
corresponde a un período anterior a la etapa republicana y los triun-
viratos son meros repartos de poder entre autócratas que ya no
representaban valores republicanos.
Se llama "mayores " a las magistraturas que podía n consultar los
auspicios de los dioses y valerse de ellos para justificar o reforzar
sus decisiones, y son la dictadura, el consulado, la censura y la pre-
tura; denominándose " menores" a las restantes , que no tienen ese
privilegio.
Magistraturas "curules" son las que otorgan a los ciudadanos
que las detentan el honor de sentarse en una silla plegadiza portátil
que lleva ese nombre ("curul"), privi legio reservado a las magistratu-
ras mayores y también al edilato cu rul ; siendo las restantes , obvia-
mente, las "no curules" .
Finalmente son magistraturas " plebeyas" aquellas cuyos inte-
grantes son elegidos en comicios donde votan únicamente los ple-
beyos y son ellas el tribunado y el edilato plebeyo; sin perjuicio de
que a nuestro entender, como se verá más adelante, es discutible la
51
T
inserción del tribunado en la categoría de "magistratura". Obviamen-
te , las otras son magistraturas " del pueblo" romano.
Durante la Respública las magistraturas estaban organizadas si-
guiendo una carrera que recibe el nombre de "cursus honorum" y
que establece una reglamentación de los requisitos para llegar a
ocupar cada una de ellas, de la misma manera que hoy hay una
carrera militar que obliga a seguir cierto derrotero para ocupar los
cargos más altos. El cursus honorum es un régimen que condi-
ciona, gradúa y ordena el acceso a las distintas magistraturas.
Dado que históricamente hubo cambios en ese régimen sólo explici-
ta remos algunas pautas generales: a) no se pueden desempeñar
dos magistraturas ordinarias simultáneamente; b) para asumir nue-
vamente la misma magistratura deben haber transcurrido diez años;
e) entre el ejercicio de dos magistraturas curules distintas deben
• claro ejemplo del paulatino pero constante avance del princi-
transcurrir dos aF.os; d) la edad mínima para ingresar en la carrera
de las magistraturas es de 27 años, siempre y cuando se hayan
cumplido diez años de servicio militar (levas); y, e) el orden en que
debía accederse a las magistraturas sin poderse saltear ninguna era
el siguiente cuestura, edilato, pretura, consulado, censura. Cabe
mencionar que algunos autores hacen comenzar el cursus honorum
con el ed ilato.
Todas las magistraturas poseen ciertas características que les
son comunes a saber:
A. Gratuidad: Los romanos entendían que la función pl.Jblica era
un honor, por lo que no correspondía que se percibiera retribu-
ción alguna por su ejercicio. En la práctica la gratuidad de los
cargos públicos provocó que sólo los ricos pudieran desempe-
ñarlos, lo que terminó consolidando una verdadera oligarquía.
B. Responsabilidad: Después de finalizado el período durante
el cual desempeñaba el cargo, el magistrado debía responder
moral y legalmente por sus actos, especialmente si se había
enriquecido en el ejercicio de su función.
C. Periodicidad: Todos los magistrados eran elegidos por perio-
dos ciertos de tiempo. La regla era la anualidad (cuestores,
ediles, pretores y cónsules) y las excepciones la constituían la
censura (dieciocho meses) y la dictadura (seis meses). Cabe
consignar que cuando las circunstancias lo imponían (casi
siempre por magistraturas ejercidas fuera de Italia) los magis-
trados continuaban en el cargo que desempeñaban hasta
terminar la misión como "promagistrados".
52
D. Colegialidad : Las magistraturas estaban siempre desempe-
ñadas por dos o más titulares que, en principio no ten ían de-
limitadas sus funciones, sino que todos los colegas tenían la
misma incumbencia. Por razones prácticas se acostumbró
que los magistrados se turnaran en la ciudad mes a mes y en
campaña día a día, pero manteniendo siempre entre colegas
el ejercicio de la intercessio (poder de veto), por lo que si la
decisión de uno de ellos no coincidía con su colega, bastaba
con que éste se opusiera para nulificarla. La única magistratu-
ra que quedaba fuera de esta característica era la dictadura,
ya que si bien el dictador era a veces acompañado de un ma-
gíster militum, éste era sólo un colaborador militar y no tenía
poder de veto.
E. Electividad: Esta característica de las magistraturas es un
pio de soberanía popular en Roma. En un comienzo los ma-
gistrados indicaban quienes serian sus sucesores y la vota-
ción popular era casi un mero trámite. Con el tiempo el pueblo
pudo aprobar o no al candidato propuesto por quien dejaba el
cargo y, finalmente, se incorporaban como candidatos a todos
aquellos que se ofrecían y el pueblo elegía entre ellos deci-
diendo con su voto a qu ien le confería el cargo. El único ma-
gistrado que no era elegido por el pueblo, sino por el cónsul
con aprobación del senado, era el dictador.
Veremos a continuación individualmente cuáles eran las particu-
laridades y funciones de cada magistratura:
A. La dictadura es una magistratura extraordinaria, con imperio,
mayor, no colegiada ni electiva. El dictador era designado por
el cónsul con aprobación del senado ante una circunstancia
particularmente grave generalmente de carácter mil itar (inva-
siones, rebeliones y circunstancias que ponían en riesgo a la
respública) y dura generalmente seis meses -o menos si el
problema se solucionaba antes- y nunca más tiempo que lo
que le restaba al cónsul que lo había designado.
B. El consulado era una magistratura ordinaria, mayor, con im-
perio. Convocaba y presidía al senado y los comicios, era el
jefe militar supremo y cumplía en general las funciones de "je-
fe de estado". Era elegido por los comicios centuriados.
53
.....
C. La pretura era una magistratura ordinaria, mayor. con imperio
y aparece como colega menor de los cónsules, cumpliendo
funciones preponderantemente militares. Eran elegidos tam-
bién por los comicios centuriados y su número fue aumentan-
do al ir adquiriendo funciones jurisdiccionales que serán estu-
diadas específicamente en el capítulo destinado al Derecho
procesal Romano.
D. La cuestura era una magistratura ordinaria, menor, sin imperio
y con funciones predominantemente dirigidas a las funciones
de policía, por lo que estaba facultada para imponer multas y
castigos como así también a establecer reglamentaciones co-
merciales y normas de convivencia. Los cuestores eran elegi-
dos por los comicios tribados y cumplían también, al principio,
funciones de represión criminal.
E. El edilato es una magistratura ordinaria, menor, sin imperio y
con funciones vinculadas con la vida urbana: organizaban los
juegos públicos, vigilaban los mercados y los precios, cuidaban
los edificios públicos y se encargaban del abastecimiento.
Había dos ediles curules elegidos por los comicios tribados y
otros dos plebeyos elegidos a través de los concilia plebis.
F. La censura era, a no dudarlo, la magistratura más atípica ya
que. siendo ordinaria y mayor, no tenía imperio y duraba un
año y medio, pero se elegía cada cinco años. Los censores
eran elegidos por los comicios centuriados y significaban el
más alto cargo del cursus honorum. La principal de sus funcio-
nes era realizar la Jectio senatus, es decir, hacer la lista de los
miembros del senado. Mediante esta facultad otorgada por la
/ex Ovinia, los censores procedían a incorporar cada cinco
años al Senado a los magistrados que hubieran terminado sus
funciones desde la última lectio senatus, ejerciendo la prerro-
gativa de tachar a aquellos senadores que, a su exclusivo jui-
cio, merecieran reproches vinculados con la ética pública. Los
censores realizaban también un censo económico de la pobla-
ción y de su resultado dependía la incorporación de los ciuda-
danos a las diversas clases electorales para participar de los
comicios centuriados. Encargados de cuidar la moral pública.
los censores podían sancionar no sólo a los senadores sino a
cualquier ciudadano bajándolo de categoría y llegandCP, inclusi-
ve a privarlo de derechos electorales. Los censores no estaban
subordinados a ninguna clase de intercessio.
54
G. Muchos autores -debo reconocer que la gran mayoría- incluyen
al tribunado como una magistratura más. Dado que, a nuestro
juicio, el tribunado es un órgano de poder independiente, lo es-
tudiamos a continuación en forma particular.
1.4.6. EL TRIBUNO DE LA PLEBE. EL ANTIPODER.
FACULTADES, PRERROGATIVAS Y FUNCIONES
Nacido al calor del conflicto patricio-plebeyo, el tribuno había ad-
quirido ciertas prerrogativas y facultades que lo convertían en un
1 elemento esencial del sistema político romano. Cuando la integra-
ción de patricios y plebeyos es definitiva, el tribuno va abandonando
su parcialidad hasta convertirse en tribuno de todo el pueblo , utili-
,,1 zando su enorme poderío en defender lo que hoy llamaríamos "ga-
rantías constitucionales··.
Por lo pronto -como ya lo hemos dicho- el tribuno era inviolable,
es decir que estaba más allá del poder de cualquier otro magistrado,
quien osara agraviarlo o darle muerte se convertía en una especie
de "muerto político" porque nadie sería castigado si vengaba al tri-
buno y los plebeyos se habían juramentado para matar a quien co-
metiera el sacrilegio de atacarlo. Los tribunos podían extender esa
inviolabilidad a cualquier perseguido que , a su juicio, lo fuera injus-
tamente, dándole una especie de "asilo" que se llamaba auxilium.
Tenía la facultad llamada intercessio de vetar cualquier decisión de
cualquier magistrado, aunque tuviera el acuerdo del Senado, y aún
podía vetar una decisión del Senado. Podía también punir mediante
la coercitio a cualquier persona que lo turbara en sus funciones y
convocar a la plebe a comicios a través del ius agendi cum p/ebis.
Por todo ello algunos autores modernos como Giovanni Lobrano
han establecido que el tribuno, al poder impedir con su intercessio cual-
quier acto de cualquier órgano constitucional, era verdaderamente un
antipoder, es decir: una figura constitucional destinada a defender. en
sus orígenes sólo a la plebe y luego a todo el pueblo, de quien ejerce el
poder. Curiosamente, el tribuno no puede hacer nada pues no tiene
mando de tropas ni imperium, pero puede impedir todo.
El tribunado no formaba parte del cursus honorum y las únicas
característica que lo asemejaban a las otras magistraturas eran la
anualidad y la gratuidad.
55
.,....
1.4.7. EL SENADO : COMPOSICIÓN,
FUNCIONAMIENTO. SU FUNCIÓN COMO RESERVORIO
DE EXPERIENCIA POLÍTICA. ATRIBUCIONES
El Senado romano fue el órgano de poder que sobrevivió a todos
los cambios constitucionales y existió desde los primeros tiempos de
la pequeña aldea hasta el final del Imperio. No obstante sólo durante
las etapas monárquica y republicana tuvo real importancia. Precisa-
mente entre los siglos V y 1 a.C. el Senado ha sido llamado "el ele-
mento aristocrático de la Respub/ica" y considerado como el verda-
dero detentador del poder. A partir de la /ex Ovinia (que en realidad
fue un plebiscito dictado en el año 312 a. C.) el Senado quedó inte-
grado por ex magistrados , sin importar que fueran patricios o plebe-
yos. Es deci r que para ser senador sólo se exigía como requisito
haber sido magistrado y no merecer la tacha censoria.
·t
Como ya fue dicho el mecanismo para integrar el Senado era el si-
guiente: cada cinco años los censores hacían una lista (lectio senatus)
en la que incorporaban a todos los senadores de la lista anterior y a los
que hubieran ejercido alguna magistratura curul durante esos cinco
años. Los censores tenían dos facultades: podían tachar (tacha censo-
ria) a los senadores que a su juicio merecieran ser eliminados por su
conducta contraria a la moral y buenas costumbres públicas y podían
incorporar a algún ciudadano que, sin haber sido magistrado, hubiera
cumplido con un servicio importante para Roma. Por lo tanto, no era
necesario ser noble ni patricio ni de familia prestigiosa para ser
senador, sólo había que haber sido elegido para ejercer alguna
magistratura y no merecer reproche del censor.
El Senado republicano no tenía día ni lugar fijo ni número mínimo
de asistentes (quórum) para sesionar y sólo lo hacía cuando algún
magistrado en ejercicio lo convocaba. Una vez reunido el cuerpo, el
magistrado les explicaba a los senadores el motivo de la convocatoria
y luego hacían uso de la palabra por orden de importancia de la ma-
gistratura ejercida según el cursus honorum y antigüedad en el Sena-
do. Es así que primero discurseaban los ex censores más antiguos,
luego los ex consules y así sucesivamente. Dado que el número de
senadores mientras se aplicó la /ex Ovinia osciló alrededor de los
trescientos, resulta lógico comprender que sólo los primeros usaban
de la palabra y la gran mayoría sólo tomaba partido por las opiniones
que se formulaban desplazándose por el lugar de reunión y agrupán-
dose en torno de los oradores que hubieran hecho el discurso que
56
l
ellos apoyaban. El magistrado convocante.. que presidía la reunión,
podía fácilmente determinar cual era la opinión mayoritaria simple-
mente observando los respectivos agrupamientos.
La respuesta del Senado a la pregunta que formulaba el magis-
trado no era obligatoria para éste, pero, dado que lo había convoca-
do, le resultaba prácticamente imposible apartarse de su opinión.
Cuando el sistema republicano entró en crisis, el Senado se fue
convirtiendo en una facción y empezó a actuar en defensa de los
intereses de las clases más pudientes, en abierto enfrentamiento
con los sectores "populares" como los que encarnaban Mario. Catili-
na y, finalmente , Julio César. No obstante siempre hubo en el Sena-
do una minoría que simpatizaba con lo que hcy llamaríamos (con las
prudentes licencias) la clase media.
El Senado era generalmente requerido para opinar sobre la con-
veniencia de designar un dictador, de convocar a un comicio para
dictar una !ex, de celebrar un tratado o de iniciar una guerra. Cuando
un magistrado quería que una /ex fuera dictada sin convocar pre-
viamente al senado, se las arreglaba para que se convocara a un
concilio de la plebe.
He sostenido, en contra de la mayoría de la doctrina , que el Se-
nado rep ublicano anterior a la crisis no era el ó rgano a r istocrá-
tico del sistema sino un gigantes c o reservorio de experiencia
po lítica al que acudían en c onsu lta los magistrados cuando les
parecía neces ario . Lógicamente, dado que los senadores perma-
necían en sus cargos mientras durara su buena conducta y los ma-
gistrados sólo duraban en general un año en funciones, la opinión
del Senado tenía mucha mayor estabilidad y continuidad, lo que lo
hacia cumplir el papel de prudente moderador de alguna extralimita-
ción de un magistrado .
Claro que resulta evidente que el Senado, habida cuenta del pres-
tigio de sus integrantes y del hecho notorio de que, contrariamente al
muy escaso tiempo que duraban los magistrados en sus cargos, los
senadores eran generalmente vitalicios; era el que repres entaba la
visión estratégica de la que hoy llamaríamos "clase dirigente" roma-
na. Debemos recordar que normalmente los cónsules y censores eran
senadores, por cuanto ya debían haber ejercido una mag istratura
anterior del cursus honorum, lo que les impedía apartarse de la opi-
nión senatorial.
57
T
1.4.8. LOS COMICIOS : FUNCIONES,
CARACTERÍSTICAS Y COMPOSICIÓN
DE CADA UNO DE ELLOS
Introducción
Es necesario efectuar una aclaración antes de abordar este te-
ma, ya que, por una razón de practicidad , analizaremos bajo un
mismo título las distintas asambleas que se desarrollaron en Roma
situándolas en la época de la respúblíca, aunque el desarrollo de
todas las asambleas no fue s imultáneo: los comicios curiados
aparecen y tienen su mayor esplendor en la época de la monarquía,
subsistiendo en la época de la Respublica sólo representados por un
lictor por cada una de las treinta curias y con funciones relacionadas
con el culto familiar; los comicios centuriados, como los tribados. si
bien habrían tenido su origen a fines de la monarquía, adquieren
desarrollo e importancia en la respublica y por último, los concilia
plebis surgen desde la creación del tribunado de la plebe como re-
sultado de la reunión de la plebe de acuerdo con un criterio de dis-
tribución territorial.
Aunque en algunos casos los distintos comicios tienen competen-
cia concurrente, su origen y composición son distintos, como asi tam-
bién su finalidad constitucional: los comicios curiados habían tenido
carácter político. religioso . gentilicio, administrativo y militar (les que-
darán los tres primeros), los centuriados militar y político, los tribados
mantendrán su carácter administrativo y político, y el concilio de la
plebe, el político. En los dos primeros que son los más antiguos, se
expresaba la concepción de la inseparabilidad de las funciones militar
y política del ciudadano, que era propia de la ciudad estado.
A pesar de que el pueblo aparece en las asambleas populares
ejerciendo su soberanía a través de la composición -elección de los
magistrados e indirectamente de los senadores- y el funcionamiento
-legislación- del estado, la Respública no llegó a ser una demo-
cracia en el sentido de Jos modernos regímenes liberales con
sufragio universal , por cuanto:
a) no todos los ciudadanos tenían derecho al voto,
b) aún entre los que lo tenían , el voto tenía un valor relativo muy
desigual, pues el ciudadano votaba dentro de un grupo o uni-
dad -curia, centuria, tribu- y la decisión mayoritaria de esa
unidad valía por un voto en el cómputo del comicio,
1
L_
5/l
l 59
e) las asambleas populares dependían siempre de la iniciativa
de los magistrados, tanto pa ra su convocatoria, como en la
propuesta del proyecto de /ex o de la nómina de candidatos,
que no podían ser alterados por el comicio,
d) el control del Senado que significaba la auctoritas patrum.
Sin duda que el comicio con estructura más ·'democrática" fue el
concilio de la plebe. sobre el que volveremos más adelante.
Todos los comicios también estaban sujetos a requisitos religio-
sos.· como la necesidad de los auspicios para convocarlos y la ob-
nuntiatio que era el poder que tenía un magistrado para interrumpir
un acto comicial aunque hubiera sido convocado por otro magistrado,
invocando haber visto un relámpago, y la exigencia de que se reunie-
ran en días fijados como comiciales en el calendario de los pontífices.
Estos dos últimos aspectos fueron suprimidos en el 58 a.C.
Los comicios eran convocados con una anticipación mínima de
30 días, en principio, para los comicios centuriados y de 24 días que
constituían tres intervalos de mercado, para los comicios tribados y
los concilia plebis {luego aplicado también a los centuriados). En ese
plazo se exponían los proyectos de leyes y las listas de candidatos y
tenían lugar las contiones (asambleas convocadas por el magistrado
para hacer conocer a la ciudadanía su proyecto). El mag istrado,
después de las discusiones de la ciudadanía a favor o en contra del
proyecto, podía verse motivado a modificarlo; en ese caso debía
renovarse la promulgación .
Para los comicios centuriados y tribados siempre fueron obligato-
rios los auspicios favorables que el magistrado debía tomar e,n la
medianoche previa a la reunión de la asamblea.
El lugar de reunión era dentro del pomerium para los comicios
curiados y el concilio plebeyo, en el foro para los tribados y fuera del
pomerium para los centuriados, por su origen militar.
El magistrado, una vez expuesto el objeto de la deliberación, efec-
tuaba una rogatio (pregunta) que se contestaba con voto afirmativo o
negativo , no siendo posible introducir modificaciones al proyecto.
La votación se hacía dentro de cada unidad y, a partir de la Lex
Gabinia (199 a.C.), el voto era secreto.
En cualquier momento el magistrado podía suspender la votación
u ordenar repetirla , o inclusive negarse a aceptar su resultado.
l
Los comicios curiados
La palabra comitia deriva de com-ire (reunirse) y curia de co-viria
(reunión o agrupación de varones).
Los comicios curiados tienen su origen en la época monárquica y
sobreviven en la organización republicana, aunque con funciones
cada vez más restringidas o puramente formales.
La organización de los comicios curiados fue el resultado de la
unión del elemento territorial con el gentilicio: el pueblo fue dividido
en treinta curias y éstas agrupadas , de diez en diez, en tres tribus .
La reunión de los integrantes de las curias dio origen a los comicios
curiados. Al final de la República, las curias ya no se reunían en
pleno, sino que se hallaban representadas por treinta lictores, uno
por cada curia.
...,
Por fuerte que sea la tendencia de la historiografía romana a
considerar el comicio de la época monárquica como investido de
similares poderes que los comicios republicanos, sabemos fehacien-
temente que los Tarqulnos jamás recurrieron a los comicios con
fines legislativos.
Las llamadas "leyes regias" sólo serían meros anticipos de leyes
republicanas o principios más bien consuetudinarios que legales.
El rey convocaba quizás también a la asamblea con forma de
comicios curiados para anunciar los acontecimientos de mayor inte-
rés público y para obtener la conformidad de la opinión popular al
iniciar una guerra o al celebrar un tratado de alianza.
Como ya dijimos, estos comicios sobreviven en la época republi-
cana con funciones más limitadas.
Las verdaderas y propias funciones de los comicios curiados en
la época republicana fueron las siguientes:
- la votación de la !ex curiata de imperio, formalidad que sigue a
las elecciones de cónsul, pretor o dictador.
- como comitia ca/ata -convocados por el pontífice máximo-
asisten a ceremonias religiosas (posesión del rex sacrorum y
de los flamines mayores) o autorizan que un padre de familia
pudiese adoptar a otro pater (adrogatio), o lo que en aquél
momento tenia similar efecto, aprueban su testamento donde
instituye heredero, intervienen en la detestatio sacrorum (re-
nuncia al culto familiar) y en la coptatio (incorporación de una
nueva gens a la civitas).
60
j
La prueba de que esta Asamblea va perdiendo desarrollo en la
República, se encuentra en el hecho de que no se le atribuyera nin-
guna nueva función , aunque ésta fuera igual a las antiguas.
Otro indicio del debilitamiento de lo que habían sido en sus prin-
cipios los comitia curiata, nos lo da la admisión a las curias -hacia
fines del siglo 111- de los plebeyos, que al principio habían estado
excluidos de ellas. En la época de Cicerón, a los comitia curiata ya
no acudían los ciudadanos y las curias estaban representadas por
treinta lictores.
La unidad votante de los comicios curiados estaba constituida por
cada una de las treinta curias, presidida cada una por un curione y
todas ellas por un curio maximus. Cuando se votaba , los ciudadanos
lo hacían individualmente (viritim) , dentro del ámbito de cada curia , y
votaban simultáneamente. A diferencia de lo que ocurrirá en los
comicios centuriados, votaban todos. El voto de cada curia era de-
terminado por el voto de la mayoría de sus miembros.
Los comicios centuriados
Surgidos, según los historiadores, de una reforma del rey Servio
Tulio (aunque su desarrollo completo se producirá con posterioridad
a la Ley de las XII Tablas), estos comicios estaban organizados
sobre el principio timocrático, e integrados por los ciudadanos que
pudieran ser convocados o ya hubieran cumplido el servicio militar,
agrupados en clases, según el censo pecuniario. En los primeros
tiempos sólo se tenían en cuenta los fundos, y después de la refor-
ma de Appio Claudia , se consideran también los bienes muebles , En
la organización de estos comicios prevalecían la riqueza y la edad y,
al menos en principio, los patricios y plebeyos de igual condición
económica estaban totalmente igualados, como lo estaban también
respecto a las obligaciones militares y tributarias.
De acuerdo con la riqueza, los ciudadanos fueron divididos en
clases a las que se asignó determinado número de centurias. La
centuria, a los fines militares, representaba una unidad de población
destinada a aportar al ejército, un contingente fijo de hombres arma-
dos (originalmente, cien), y en los comicios centuriados representa-
ba una unidad de voto, pero no un número fijo de ciudadanos.
Los filii familias , aunque no estaban incluidos en el censo por es-
tar sometidos a la patria potestad, integraban los comicios centuria-
dos, pero se ignora en qué forma: probablemente habrían sido ins-
criptos en la centuria del pater.
61
. . 1~
Según Tito Livio y Dion1sio de Halicarnaso, a mediados del siglo
111 a.C., los comic1os centuriados estaban integrados de la siguiente
manera:
Extra classem (más de 100.000 ases)
equites (caballería) ........................................... 18 centurias
Clase 1 (más de100.000 ases) pedites
(infantería) ....................................................... 80 centurias
Clase 11 (más de 75.000 ases) pedites
(infantería) .................... .................................... 20 centurias
Clase 111 (más de 50.000 ases) pedites
(infantería) ....................... ......... ........................ 20 centurias
Clase IV (más de 25.000 ases) pedítes
(infantería) ....................................................... 20 centurias
Clase V (más de 11.000 ases) pedites
(infantería) ........................................................ 30 centurias
lnfra classem: (inermes)
fabrii (artesanos) votan con la clase 11 ......... 2 centurias
tubicines y comicines (músicos), que
votan con la clase IV ............................................ 2 centurias
proletarii .......................................................... 1 centuria
De acuerdo con algunos autores, originalmente la distribución en
las distintas clases. se realizaba teniendo en cuenta la riqueza fun-
diaria. determinada en cantidad de yugadas de tierra. Así, pertene-
cían a la primera clase los propietarios de 20 yugadas de tierra, a la
segunda los de 15, a la tercera los de 1O, a la cuarta los de 5 y a la
quinta, los propietarios de 2 yugadas de tierra.
Desde el punto de vista militar y dejando aparte a la caballería,
compuesta por los ciudadanos más pudientes (que en los primeros
tiempos debían procurarse y mantener el caballo), las tres primeras
clases constituían el nervio de la infantería y estaban obligadas a procu-
rarse las armas defensivas y ofensivas, mientras que las dos últimas
clases sólo estaban provistas de armas ofensivas (venablo y lanza).
En cada clase la mitad de las centurias era de iuniores (ciudada-
nos entre 17 y 45 años) y la mitad de seniores (mayores de 45 años)
Por obvias razones biológicas las centurias de seniores ten ían me-
nos integrantes que las de los iuniores de su misma clase y eso
daba una mayor importancia relativa al voto de los hombres de ma-
yor edad. Además, las primeras clases, reservadas a los ciudadanos
de mayor riqueza . tenían lógicamente pocos integrantes, pero, al
62
..l
estar divididos en muchas centurias , tenía la mayoría en los comi-
cios, pues las centurias de la clase 1 de pedites sumadas a las de
equites totalizaban 98 de las 193 que campan ían los comicios.
Esta preponderancia de la primera clase, habría sido atenuada
con la reforma operada entre el 241 y 220 a.C., en beneficio de las
otras clases. De acuerdo con esta hipótesis, los comicios centuria-
dos después de esta reforma, quedaron compuestos por trescientos
setenta y tres centurias. por lo que la primera clase y los equites no
llegaban a lograr la mayoría absoluta , ni siquiera con el auxilio de la
segunda clase.
Para otra postura , la reforma no habría sido tan amplia y sola-
mente se habrían disminuido en diez unidades las cen turias de la
primera clase y aumentado -probablemente en igual número- las de
las otras clases.
La competencia de los comicios cen turiados se desarrolla en tres
esferas: la electoral, la judicial y la legislativa.
En cuanto a la competencia electoral, los magistrados mayores
eran elegidos por los comicios centuriados.
La competencia judicial de los comicios centuriados acaso tuvo
su origen , en la libre iniciativa que tenía el magistrado que quería, en
casos particularmente graves, hacer concurrir al pueblo en la impo-
sición de la pena. Pero el desarrollo de esta competencia se produjo
a partir del año 300 a.C., con una Lex Valeria que estableció la obli-
gacion moral del magistrado de llevar ante los comicios el proceso,
cuando el ciudadano hubiera opuesto la provocatio (apelación) co-
ntra la condena a la pena capital impuesta por el magistrado.
~ Cuando el magistrado daba su sentencia condenando a la pena
J capital , el acusado apelaba al pueblo, que resolvía luego de veinti-
cuatro días. Y lo hacía sin nuevo debate: simplemente aceptaba o
rechazaba la sentencia. Y no lo hacía como un juez, sino como un
órgano soberano: aún concordando con el magistrado sobre la cul-
pabilidad, podía rechazar su sentencia.
1 En cuanto a la competencia legislativa, no aparece una separa-
ción neta y definida entre estos comicios y los tribados, pero se piensa
que la mayoría de las leges del periodo republicano que son conoci-
das por los nombres de más de un magistrado fueron votadas en
estos comicios, sin desconocer que las rogaciones (proyectos) legisla-
tivas pueden proponerse indistintamente ante los comicios centuria-
dos o tribados. Pero los comicios centuriados tienen competencia
exclusiva para la votación de la /ex centuriata de potestate censoria
63
 (para investir al censor) y la /ex centuriata de bello indicendo (para la
declaración de la guerra). Sin embargo, la mayoría de las conquistas
de la soberanía popular, en perjuicio del Senado o de las magistratu-
ras, fueron obra de los comicios tribados y de los comicios plebeyos.
Por su origen militar, los comicios centuriados se reunían fuera
del pomerium, en el Campo de Marte. La convoca toria debía efec-
tuarse con una anticipación mínima de treinta días a la fecha de la
votación, en un principio, y luego con una anticipación de veinticua-
tro días, que constituían tres intervalos de mercado (trinundinum).
El edicto en que se anunciaba la convocatoria de los comicios
centuriados y la fecha de la reunión debía indicar el objeto de la
votación: las leyes propuestas, los candidatos a las magistraturas, el
nombre del acusado, la imputación y la pena correspondiente. De la
propuesta de las leyes se publicaba también su texto (promulgatio).
Los comicios centuriados sólo podían aproba r o rechazar las pro-
puestas , lo que demuestra la subordinación del pueblo al magistrado
convocante , quién podía interrumpir la votación en cualquier mo-
mento, repetirla, o no proclamar el resultado.
La votación en los comicios centuriados se llevaba a cabo jerár-
quicamente por clases. Al comienzo votaban, en primer lugar, los
caballeros; a éstos seguían las 80 centurias de la primera clase. Si
con ellas no se lograba la mayoría absoluta, se llamaban, sucesiva-
mente y en la medida estrictamente necesaria, a las clases inferio-
res. Se ignora si dentro de cada clase las centurias votaban una a
una, o todas simultáneamente. Dentro de cada centuria, el voto de
cada unidad electoral se establecía computando el emitido por los
ciudadanos que la integraban. Estos emitían el voto , en un primer
momento, oralmente y luego, cuando la votación se hizo secreta,
mediante el depósito de tabletas en una urna. Terminada la opera-
ción de los votos de los miembros de la centuria, se procedía al re-
cuento de los votos emitidos en forma individual, para determinar el
voto unitario de la centuria. Era ese voto el que con taba, dependien-
do el resultado de la votación comicial de la mayoría de los votos por
centuria, y no de la mayoría de los votos individuales de los ciuda-
danos. La votación en el comicio centu riado, cesaba tan pronto se
lograba arribar a la mayoría a favor o en contra del proyecto, o sobre
los nombres de los candidatos precisos para cubrir las vacantes.
Como la primera clase y los equites totalizaban 98 de las 193 centu-
rias, resultaba muy difícil que se convocara a votar a la segunda y
siguientes clases.
64
i
Los comicios tribados
Como resultado de la división de la población en tribus domicilia-
rias atribuida al rey Servio Tulio, comenzaron a reunirse comicios
llamados tribados, por presentarse los ciudadanos agrupados según
su inscripción en unidades territoriales. Este rey etrusco habría susti-
tuido las tres antiguas tribus romulianas, con nuevas y numerosas
tribus de carácter territorial. Esta reforma habría tenido como objetivo
aseg~rar la percepción de los tributos a favor del estado por parte de
los tribuni aerarii, antiguos magistrados de las tribus. Servio Tulio
habría creado primeramente las cuatro tribus urbanas, en las que los
ciudadanos estaban agrupados de acuerdo con su domicilio. Poste-
riormente, al crear las tribus rurales, el criterio de pertenencia a las
tribus fue el de la propiedad fundiaria , por lo que los ciudadanos eran
inscriptos en el distrito rural en el cual estaba ubicado su fundo. Los
que carecían de tierras, eran inscriptos en alguna de las cuatro tribus
urbanas. Con el cambio del criterio de pertenencia, los pobres y los
obreros que vivían en la ciudad, sólo contaban con los cuatro votos
de las tribus urbanas, mientras que los ricos, que tenían propiedades
en el campo, votaban en las tribus rústicas, y constituían la mayoría.
El origen de estos comicios es bastante oscuro y parece ser que
surgieron como asambleas de la plebe. Sin embargo, aunque estos
comicios podrían tener como origen los concilia p/ebis, no se con-
fundieron con ellos , por cuanto:
Los comicios tribados son convocados y presididos por ma-
gistrados de la Respública (magistratus popufi); en cambio los
concilia plebis eran convocados por los tribunos de la pleb~.
En los comicios tribados participa y vota todo el pueblo; en los
concilia plebis, sólo los plebeyos .
Probablemente, también fueran distintos los días para convo-
car a unos y otros.
Con referencia a la competencia legislativa, la diferencia des-
aparece definitivamente a partir de la !ex Hortensia del año
286 a.C., que suprime la auctoritas patrum y equipara los
plebiscitos a las leyes, lo que pudo colaborar en la confusión
de algunos autores con respecto a estas dos asambleas.
La competencia de Jos comicios tribados en la esfera electo-
ral , radica en la elección de los magistrados menores , tales como
los cuestores y los ediles curules,
65
 En cuanto a la competencia judicial, los comicios tribados podí-
an ser llamados a juzgar sobre la provocatio en casos de multa o
indemnización cuando el magistrado había sobrepasado los límites
establecidos por las leyes.
En el campo legislativo, las funciones de estos comicios fueron
más importantes y fecundas que las de los comicios centuriados.
especialmente en leyes relativas al derecho privado.
Los comicios tribados podía n ser convocados por un cónsul y
también por un pretor. Se reunían mediante edictum; entre éste y la
fecha de votación debía transcurrir un trinundinum (veinticuatro dí-
as). Las reuniones podían celebrarse dentro del pomerium. en el
comitium, en el Foro y, según la tradición, también en el Capitolio.
Para la votación se extrajo siempre por suerte la tribu que debía
votar en primer lugar, y el resultado de la votación de esta tribu se
proclamaba inmediatamente; después votaban al mismo tiempo
todas las otras tribus .
El ius sufragii corresponde a cada ciudadano en su propia tribu;
decidía por tanto , la mayoría de votos obtenidos dentro de la tribu, y
en los comicios decidía la mayoría de las tribus. Esto explica el pre-
dominio de la clase más numerosa dentro de la tribu y la preponde-
rante importancia de las 31 tribus rurales frente a las cuatro urbanas.
Recordemos que el territorio romano estaba dividido en 25 tribus (4
urbanas y 21 rurales) al comienzo de la república, llegando a un total
de 35 tribus en el año 241 a.C., número que no se sobrepasó con
posterioridad , a pesar de que el territorio romano aumentó luego
hasta llegar a abarcar toda Italia. Lo que se hizo, a partir de esa
fecha, fue adscribir las comunidades que entraban en la federación
romana, a una de las tribus existentes. así como también se incluía
a las personas que adquirían la ciudadanía. Con esa medida, la
división en tribus perdió progresivamente su referencia territoria l,
para convertirse en una distribución personal de los ciudadanos.
Los concil ios de la plebe
Desde la creación del tribunado de la plebe y bajo su dirección , la
plebe comenzó a reunirse en asambleas que, a diferencia de los
comicios cu riad os (organizados sobre un principio gentilicio) y de los
centuri ados (estru cturados según un criterio militar-censual). esta-
ban basadas en el domicilio del ciudadano. Sus miembros son lla-
6ó
1
mados a votar en igualdad de derechos. El término concilium deriva
de conkalare = convocare.
La competencia electoral de los concilia plebis radicaba en la
elección de los tribunos y de los ediles plebeyos.
La competencia judicial de este concilio, estaba circunscripta a
juzgar sobre la provocatio limitada a las multas, y si el acusador era
un magistrado patricio , esta competencia correspondía a los comi-
cios tribados.
En la órbita del derecho público, tuvieron especial competencia
en los atentados a la libertad de la plebe y a sus magistrados, y
las ten tativas de restablecer una monarquía, entre otras.
Con respecto a la competencia legislativa, estos concilios to-
maban resoluciones. que, en principio, sólo eran obligatorias para la
plebe y no requerían de la auctoritas patrum, al menos hasta la san-
ción de la /ex Publilia Philonis (339 a.C.). Mas adelante, cuando la
plebe estuvo integrada a la Respublica , habiendo obtenido la igual-
dad política y jurídica con los patricios, los plebiscitos fueron consi-
derados obligatorios para toda la ciudadanía y se equipararon a las
leyes sancionadas por los comicios. En efecto, el grueso de la legis-
lación tuvo por fuente los concilia plebis y los comicios tribados. A
partir de la eliminación de la auctoritas patrum y de la equiparación
de los plebiscitos con las leyes mediante la /ex Hortensia del 286
a.C .. la diferencia entre los concilia plebis y los comicios tribados no
aparece tan nítida y fue motivo de confusión para algunos autores .
Pomponio, un jurista particularmente atento y sensible con relación a
este tema, en un texto conservado en Digesto, 1, 2, 2, 8, dejando en
vigor la respectiva caracterización formal, establece que las 'dos
normativas (la proveniente de la plebe -plebiscita- y de todo el pue-
blo - /ex-). tenían el mismo valor jurídico e idéntica obligatoriedad .
Los concilios de la plebe, son convocados y presididos por un tri-
buno o por un edil de la plebe. La convocatoria se hacía en forma
oral y se votaba por tribus , no siendo necesario consultar los auspi-
cios previamente, atento a que los magistrados que presid ían los
concilia plebis no tenían capacidad para auspiciar.
A partir de la sanción de la /ex Hortensia, buena parte de la pro-
ducción normativa se trasladó a los concilia plebis: por la mayor
simplicidad en el modo de reunirse y deliberar (por tribu). por la au-
sencia de relevantes obstáculos de naturaleza religiosa oponibles al
normal desenvolvimiento de su labor y por la facilidad para realizar
una pronta convocatoria y presidir la asamblea plebeya por parte del
67
Tribuno que, como sabemos, no podía ausentarse de la ciudad de
Roma.
Todas las asambleas populares descriptas anteriormente
desaparecerán, para algunos autores en tiempos de Julio Cé-
sar, y para otros, con la consolidación del Principado en manos
de Augusto. El príncipe será el que tendrá la competencia electoral
para elegir a los sobrevivientes magistrados republicanos. La com-
petencia judicial también estará en poder del Príncipe quién a través
de las decreta (una clase de constituciones imperiales) entiende en
procesos civiles o criminales, ya sea en única o última instancia.
En cuanto a la competencia leg islativa, durante el Principado es-
tará tanto en manos del Senado a través de los Senadoconsultos,
como del Príncipe directamente en ciertos casos, por medio de cier-
tas constituciones imperiales (rescripta).
1.5. EL PRINCIPADO: HISTORIA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL
Se denomina principado al sistema de gobierno que se implantó
en Roma entre los años 27 a.C (momento en el que Augusto logra
concen trar el poder en su persona al ser nombrado tribuno vitalicio)
y 285 d.C (año en que Diocleciano termina con la anarquía del siglo
111 y asume el poder absoluto implantando la Tetrarquía). Este lapso
histórico también es denominado en algunas obras como "Alto Impe-
rio" en referencia cualitativa para diferenciarlo del "Bajo Imperio" que
lo sucederá y donde comienza ya la evidente decadencia romana .
1.5.1. AUGUSTO: PROCESO DE ACUMULACIÓN
DE PODER
Octavio venció a Marco Antonio en la batalla de Accio (año 31
a.C.), con lo que quedó como único heredero de la fortuna y, sobreto-
do, del prestigio popular de Julio César.
Era el nuevo Jefe del Estado romano y nadie le disputaba el de-
recho a administrarlo. El objeto de sus primeras medidas de gobier-
no fue restaurar el sistema político romano y restablecer el funcio-
namiento de las instituciones. En el año 29 a.C., revisó la lista de
senadores y expu lsó a ciento noventa miembros que consideró in-
dignos de formar·parte del cuerpo , ya que habían sido incorporados
por César y no pertenecían a la clase senatorial. Algunos de ellos,
inclusive, acababan de recibir recientemente la ciudadanía romana.
68
.. ,~~..-;'-~
Como jefe militar, conservó el título que ostentaba desde el año
40 a.C. Después de dos años de transición, en una reunión del Se-
nado del año 27 a.C., recibió por parte de ese cuerpo una serie de
atribuciones militares y administrativas, que fijaron su posición como
Jefe del Senado y Primer Ciudadano ó princeps. Así surgió la nueva
forma de gobierno que denominamos Principado. En esa misma
ocasión Octavio recibió el título de Augusto , como "incrementador" y
restaurador de Roma (hoy diríamos del Estado), que agregó a su
an~rior denominación y que se convirtió en el nombre por el cual lo
conocemos.
Augusto quería que se lo considerase como restaurador de
la vieja constitución republicana pero, al mismo tiempo, fue
acumulando sobre su cabeza los poderes que correspond ían a
cada una de las magistraturas. El Senado le confirió el poder
proconsular maius et infinitum y el imperium consulare, en vi r-
r tud del cual tenía el gobierno absoluto de las provincias en donde
hubiera tropas destacadas, salvo Africa y Macedonia y la supervi-
sión de todas las otras. Recibió también la potestas tribunicia, lo
que lo convirtió en inviolable y le permitió utilizar la intercessio pa ra
oponerse a cualquier decisión de otro órgano de poder. Por la po-
testas censoria podía designar a los miembros del senado y remo-
verlos cua ndo quisiera y por ser pontífice máximo pudo controlar
toda la vida religiosa de Roma.
Se le habían ido confiriendo , además, diversas prerrogativas que
le permitían:
a. dirigir la política exterior,
b. legislar mediante el dictado de disposiciones que recibiéron el
nombre común de constituciones,
1 c. el control total de la política fi nanciera y económica incluyen-
do emisión de moneda ,
d. designar a los magistrados, mediante el método de proponer
candidatos únicos ,
e. estar exento del veto de cualquier magistrado incluyendo los
tribunos, y
f. tener el absoluto control de las fuerzas militares.
Mediante ese paulatino pero constante proceso de acumulación
de poder Augusto reunió en su persona los poderes y facultades que
antes estaban repartidos entre los magistrados y sacerdotes y pudo
L
69
\ \
1
controlar y supervisar al Senado y a los com1c1os . Se convirtió,
entonces, en detentador de la suma del poder político.
Al título de princeps senatus se le sumó el de Augusto (adjetivo
que significaba a la vez "santo", "excelso", "venerado" y ··majestuo-
so") y, por si estos fueran pocos honores, el de Padre de la Patria.
Todas estas facultades y prerrogativas eran en principio sólo
otorgadas al propio Augusto, pero , cuando murió, su sucesor
(Tiberio) las heredó como si fueran bienes propios y de allí en
más cada emperador recibió en bloque todos esos poderes,
consolidándose un sistema de gobierno que recibió la denomi-
nación de "Principado" y que se organizó como verdaderas
dinastías.
Dinastías durante el período
El punto más débil del sistema del Principado era la forma de de-
te rminar la sucesión al trono de cada nuevo princeps. En un princi-
pio se seguía el sistema de la cooptación, por el cual cada príncipe
elige al sigu_ iente, adoptándolo y compartiendo el gobierno en vida .
Se pueden distinguir claramente cuatro dinastías de emperado-
res durante el principado.
A. Dinastía Julio-Ciaudiana.- (29 a.C.- 68 d.C.).-
1.- Octavio Augusto (29 a.C. -14 d.C.) Gobernó Roma por más de
cuarenta años. Quería que su poder fuera hereditario y luego de
que en sospechosas circunstancias murieron sus preferidos co-
mo herederos, terminó adoptando a Tiberio, hijo del anterior ma-
trimonio de su esposa Livia.
2.- Tiberio (1 4-37) Fue un competente general, estricto y metódi-
co, un estadista y gobernante entregado a su país . Murió ase-
sinado casi seguramente por su sucesor.
3 .- Calígula (37-41) Era hijo de uno de los generales preferidos
por Augusto (Germánico) y fue el único miembro de la familia
Julia (por adopción) que sobrevivió a la muerte de Tiberio. El
ascenso al trono lo trastornó y su corto gobierno demostró su
desequilibrio mental. Murió víctima de una conjura de los se-
nadores que habían soportado las peores humillaciones.
4.- Claudia (41-54) Tío de Calígula, no pertenecía a la familia
Julia y nunca imaginó que subiría al trono. En él se vislum-
braba el patriotismo de la familia Claudia , pero era débil de
cu.erpo (rengueaba, se babeaba , era tartamudo y algo sordo
70
....
como consecuencia de una poliomielitis) y de espíritu y, no
1 obsta nte, se reveló como un gran estadista y guerrero hasta
que la senectud lo convirtió en un simple instrumento de sus
esposas y sus libertos. Lo envenenó su propia por su esposa
Agripina para poder hacer acceder al trono a su hijo de un
matrimonio anterior.
5.- Nerón (54-68) Tenía grandes dotes y un espíritu sumamente
contradictorio. Se creía un gran artista y reformador. En el año
• 64 se produce el incendio de Roma probablemente provocado
por el propio Nerón que lo atribuye a los cristianos. Se suicida
luego de la rebelión de Galba .
Luego del suicidio de Nerón en el lapso de un año se sucedieron
tres emperadores de formación militar, que eran proclamados
por sus respectivas tropas: Galba, Othon y Vitelio hasta que ac-
cede al poder la segunda dinastía.
B. Dinastía de los Flavios (años 69-96).-
1.- Vespaciano (69-79) Militar victorioso y con mucho prestigio,
restablece el orden interno y define por escrito las relaciones
entre el princeps y el Estado.
2.- Tito (79-81) Hijo mayor de Vespasiano y militar como él , se
aproximó verdaderamente al ideal estoico . Tuvo un gobierno
muy corto.
3.- Domiciano (81-96) Puso de manifiesto en todos sus actos la
naturaleza absoluta de su poder y el carácter sagrado de su
persona. Murió víctima de una intriga palaciega.
C. Dinastía de los Antoninos (96-192).- ,
En realidad no conforman propiamente una dinastía ya que,
salvo entre los dos últimos emperadores, no existía vínculo
familiar entre ellos.
1.- Nerva (96-98) Pertenecía a una antigua familia romana. De-
cide adoptar a Marco Ulpio Trajano , miembro de una familia
romana residente en España .
2.- Trajano (98-1 17) El más extraordinario de todos los suceso-
res de Augusto. Como sus sucesores, había nacido fuera de
Roma en una de sus provincias más antiguas. Fue un exce-
lente administrador.
3.- Adriano {117 -138) Gran viajero, español como su antecesor;
visitó todos los territorios del Imperio preocupándose por el
bienestar económico de sus súbditos. En comendó a Salvia
71

Juliano la recopilación de los edictos de los pretores, obra im-
portantísima conocida como el Edicto Perpetuo.
4.- Antonino Pío (138-161 ) Su moderación y respeto a los viejos
cultos romanos le valió el sobrenombre de Pie y se acostum-
bra llamar a la dinastía con su nombre.
5.- Marco Aurelio (161-180) Adoptado por Antonino Pie. Es el más
auténtico representante de la teoría estoica de que el cargo im-
perial es un deber. En su célebre obra "Meditaciones", nos ha
dejado un cuadro de su vida interior. Su mayor error fue entregar
el poder a su hijo Cómodo.
6.- Cómodo (180-192) Se caracterizó como un demente peligro-
so y fue asesinado.
D. Dinastía de los Severos (193-235)
1.- Septimio Severo (193-211 ) Luego del breve gobierno de
Pertinax, Septimio Severo , de origen africano , asume como
emperador y se aleja de las tradiciones romanas. Se dijo hijo
de Marco Aurelio y hermano de Cómodo, pero en realidad no
lo era. Su despótico poder se fundaba por entero en la fideli-
dad de sus soldados.
2.- Caracalla (211-217) Se deshizo de inmediato de su hermano
Geta, con quien compartía el trono. En el año 212 , por medio
de la Constitutio Antoniana concedió la ciudadanía romana a
todos los habitantes del Imperio. Perdió la vida cuando intentó
utilizar al ejército en una nueva campaña contra los partos .
3.- Heliogábalo (218-222) Asumió luego del corto gobierno de
Macrino. Con Heliogábalo comienza el reinado de los parien-
tes sirios de Septimio Severo, uno de los periodos más tristes
de la historia del Imperio. Heliogábalo era un religioso fanáti-
co que introdujo en Roma los modales y costumbres de su
teocracia siria. Fue asesinado por los soldados .
4.- Alejandro (222-235) Tomó el nombre de Marco Aurelio Severo
Alejandro. Se restauraron algunas formas antiguas de la vida
pública y se convocó al Senado para que volviera a participar
en los asuntos públicos. Sus propios soldados lo asesinaron. A
su muerte, comienza un periodo de anarquía militar que durará
casi medio siglo.
La característica principal de estas dinastías es que cada una de
ellas representa una mentalidad distinta que va acompañando (¿o
provocando?) la grandeza primero y la paulatina decadencia siguiente
del imperio. La dinastía julioclaudiana introduce en el poder a los
72
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miembros de las grandes familias aristocráticas romanas . Sus com-
ponentes son aristócratas romanos emparentados entre sí, que no
pocas veces intentaron regresar al sistema republicano, como se hizo
más patente en el caso de Claudio. La dinastía de los Flavios significó
el acceso al poder de la burguesía romana en la figura de sus genera-
les más aguerridos. Son más toscos, pero mucho menos sometidos a
las intrigas palaciegas propias de la aristocracia. El momento culmi-
nante desde el punto de vista de extensión territorial y poderío militar
va a.Jiegar con la dinastía de los Antoninos que pertenecen a las pro-
vincias más romanizadas y está integrada por emperadores que tení-
an de Roma una visión idealista. Es una dinastía fuertemente influen-
ciada por la filosofía estoica que va preparando el camino para la
irrupción del cristianismo. Los Severos son, en cambio, provenientes
de las provincias más recientemente incorporadas al Imperio y tienen
componentes culturales fuertemente vinculados con el modelo oriental
de revolución urbana. Los recuerdos de la tradición republicana son
para ellos un estorbo, más que un ideal.
Como puede apreciarse, el Principado va derivando desde un
sistema de gobierno todavía con apariencias republicanas al absolu-
tismo más cerrado .
LA PAX ROMANA
Se denomina así al período de casi dos siglos en que se pudo vi-
vir en paz y prosperidad en el Imperio. Se trató de un excepcional
momento de la historia universal. El Imperio Romano, tanto en el
llamado siglo de Augusto, como bajo los Antoninos, disfrutó d~ una
profunda paz interna, sólo interrumpida por distantes guerras fronte-
rizas que no afectaban la vida cotidiana de los ciudadanos .
La paz y la incorporación de nuevos territorios trajeron un período
de grandes beneficios económicos y permitieron un cierto grado de
industrialización que redundó en un mejoramiento de la situación
general , aunque se continuó con el viejo sistema de producir y ven-
der en el mismo sitio, lo que limitó grandemente el desarrollo de
establecimientos que requirieran mucha mano de obra. La paz y el
mejoramiento y cuidado de caminos y puentes, como la desapari-
ción de los peligros que significaban los piratas, benefició el comer-
cio interno y aun el externo con India y China como lo comprueban
las monedas romanas allí encontradas.
73
-
 Cabe recordar asimismo que es durante estos dos primeros siglos
que florecen los mejores momentos del arte y la arquitectura romana.
Las obras de Virgilio y Horacio como la construcción del Coliseo son
de esta época.
LA CRISIS DEL SIGLO 111
La muerte de Alejandro fue seguida de un colapso total del sis-
tema de gobierno. El Imperio se convirtió en instrumento de los sol-
dados y los diferentes ejércitos, uno tras otro , proclamaban empera-
dores a sus comandantes , deponiéndolos luego ante la más mínima
queja contra su severidad o flaqueza. Los gobernantes utilizaban su
fuerza para saquear sin piedad a las pacíficas y prósperas ciudades
del Imperio. Entre los años 235 y 284 hubo veintiséis emperadores y
sólo uno de ellos murió de muerte natural. La mayoría eran hombres
que tenían un verdadero deseo de servir a Roma, pero que tropeza-
ban con permanentes amotinamientos viéndose obligados a comba-
tir con otros generales a los que sus soldados compelían a competir
por el trono, ya que si lo alcanzaban , la tropa podría disfrutar de las
delicias del poder y terminar enriqueciéndose.
Por otra parte, nuevos grupos bárbaros se apretaban sobre las
fronteras imperiales. La anarquía militar y la larga y cruenta lucha
contra el imperio persa, posibilitaron la penetración de los germanos
dentro de las fronteras del Rin y del Danubio.
La masa de riquezas concentrada como resultado de las conquis-
tas de los siglos anteriores, se dedicó a la promoción del consumo, y
no a la producción ; y el drenaje de oro y plata a los mercados del
Lejano Oriente , no pudo solucionarse a pesar de las emisiones de
moneda de menor coeficiente metálico, que, a su vez, provocó pro-
cesos inflacionarios que destruyeron tanto el sistema financiero que
se regresó a la práctica del trueque.
Los impuestos se elevaron enormemente en el siglo 111 ; las requi-
sas extraordinarias para las necesidades del ejército, se convirtieron
en costumbre y ello provocó un marcado desaliento de la producción.
74
1.5.2. NATURALEZA JURlDICA DEL PRINCIPADO:
DIVERSAS TEORÍAS
Ha sido una cuestión muy debatida en doctrina, cuál era la natu-
raleza jurídico-política del sistema institucional llamado "Principado".
Resulta claro que antes de Augusto existía un sistema que -
formalmente- podemos llamar "republicano". Ese era el nombre que
los Romanos de su tiempo le daban y el que siguieron usando hasta
la caída del Imperio. Tampoco hay ninguna duda ya en calificar al
sistema llamado "Dominado" como una verdadera monarquía militar;
pero el sistema que modeló Augusto y que se conoce como "Princi-
pado" ha recibido diversas calificaciones que cubren un amplio arco
del espectro institucional.
Los escritores de aquella época se dividen tajantemente entre los
que eran partidarios del sistema (Polibio) que se inclinaban por defi-
nir al Principado como una "República" o a lo sumo como una "Re-
pública Proteg ida" (se entiende que el protector era -precisamente-
el Princeps); y los opositores que la calificaban como una "Monar-
quía" (abierta o encubierta).
El jurista e historiador alemán Teodoro Mommsen hizo célebre su
caracterización del sistema institucional del principado como una
Diarquía, es decir, un gobierno de dos cabezas.
En ese sentido, Mommsen decía que el Príncipe y el Senado
compartían el poder, basándose en las siguientes razones:
a) Había Provincias gobern adas por el Princeps y otras por el
Senado. Esto era efectivamente así; las Provincias más "roma-
nizadas" (es decir, aquellas que por el largo tiempo transcurrido
desde su incorporación a Roma habían adoptado ya una cultura
romana y aceptaban pacíficamente su dominación) estaban a
cargo de gobernadores designados por el Senado, como -por
ejemplo- Hispania.
En cambio, las provincias recientemente incorporadas a Roma,
donde subsistían aún bolsones de resistencia que requerían la
presencia de tropas romanas para asegurar la paz, estaban a
cargo de Gobernadores designados por el Príncipe, como Siria.
No obstante, quienes critican la teoría de Mommsen, recuerdan
que el Princeps ejercía la supervisión del gobierno de las Pro-
vincias Senatoriales mientras que el Senado no tenía injerencia
alguna en las que gobernaba el Princeps.
75
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 b) El Príncipe designaba a los Senadores y los Senadores
designaban al Princeps. Esta afirmación de Mommsen mere-
ce una aclaración: mientras el Príncipe efectivamente designa-
ba y removía a los Senadores a través de la Lectio Senatus
que emitía en su carácter de poseedor de la Potestas Censo-
ria; el Senado se limitaba a "recibir" o "reconocer" formalmente
al Princeps una vez que éste había asumido; de manera similar
a la que el Congreso de la Nación recibe en nuestros días al
Presidente electo, cuando éste asume el cargo.
e) El Senado y el Príncipe emitían moneda. Efectivamente, am-
bos órganos de poder emitían moneda; pero, mientras el Prínci-
pe se encargaba de las de oro y plata (es decir: las más impor-
tantes), el Senado emitía las de bronce y cobre (un equivalente
de los centavos modernos). De esa manera, el verdadero control
de la emisión de moneda -y por ende, de su valor y estabilidad-
lo tenía el Princeps.
d) Había dos cajas del Tesoro separadas. El Princeps recaudaba
para su fortuna personal, que recibía el nombre de "Fisco" y el
Senado tenía su propia caja que se llamaba "Erario". Con el
tiempo el erario se fue reduciendo a ser, en la práctica, la caja
de la Ciudad de Roma, mientras que el Fisco hacía frente a los
cada vez mayores gastos del estado.
De todo lo expuesto surge que la teoría de Mommsen resulta di-
fícil de sostener, a pesar de la jerarquía científica de su creador.
A la luz de los estudios modernos aparecen elementos indubita-
bles que nos llevan a concluir que el Principado, lejos de ser una
Diarquía donde compartían el poder el Princeps y el Senado, era -en
realidad- un sistema atípico pero mucho más cercano a la Mo-
narquía que a la República. En efecto: las más importantes institu-
ciones republicanas decaen a partir del siglo l. Las magistraturas
quedan reducidas a funciones meramente simbólicas o religiosas y
los comicios directamente desaparecen. El popu/us, como tal , ya no
tiene forma de expresarse y el Senado cambia su esencia, culmi-
nando la transformación iniciada a fines de la República. Los sena-
dores ya no serán ex magistrados sino que son designados "a dedo"
por quien ejerce el poder. En cuanto al presunto equilibrio entre Se-
nado y Princeps, no cabe ya duda de que no es tal. El poder de los
Príncipes va en constante aumento, fundamentalmente ya que a
medida que se van sucediendo las distintas dinastías, la mentalidad
76
1 ~!'······
de los gobernantes se va haciendo cada vez más autocrítica y auto-
ritaria hasta que termina en el siglo 111 por tornarse francamente
oriental: ya no habrá "principales entre pares" ahora el /mperator
será un Oominus, cuando no, directamente, un Dios, con monumen-
to y culto propio.
LOS PODERES DEL PRINCEPS
Como ya fuera adelantado, además de los títulos que recibió,
Augusto se preocupó por obtener tres potestades de las magistratu-
ras republicanas, a saber:
a) la potestad tribunicia , por la cual se lo consideraba inviolable y
gozaba de la intercessio contra las iniciativas del resto de los
magistrados republicanos,
b) el imperio proconsular, que le otorg aba poder sobre las provin-
cias y sobre el ejército,
e) la potestad censoria , con la cual tenía el control del Senado, a
través de la lectio senatus.
Estas potestades ya las poseían los magistrados republicanos, lo
que no era republicano era la concentración de todas ellas en una
sola persona y en forma vitalicia.
Augusto gobernó por cuarenta años y fue el Jefe indiscutido del Im-
perio Romano, el Princeps de la población civil y el lmperator del ejérci-
to romano. Lentamente se fue desarrollando la concepción de que la
religión y el Estado se combinaban en su persona, y la figura de Augus-
to comienza a verse junto a las deidades. En su carácter de pontifex
maximus, el Emperador era el eje de la religión estatal; además se le
rendía culto personal en todo el Imperio.
Era considerado también el máximo intérprete del derecho, y el
Príncipe se convirtió en el tribunal de apelación en las provincias im-
periales. Sus decisiones pronto adquirieron fuerza de ley y se convir-
tieron en una de las principales fuentes de derecho (constituciones
imperiales).
Como curator rei publicae establece toda una serie de funciona-
rios burocráticos que lo ayudarán en sus tareas, no sólo en la ciudad
de Roma sino también en las provincias, que fueron sustituyendo a
los magistrados y promagistrados en el manejo de los intereses
públicos. Así las magistraturas pierden la mayoría de sus atribucio-
nes o competencias , aunque dan algún prestigio y permiten el acce-
so al Senado.
77
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 El Príncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados y
retribuidos. Los de mayor poder e importancia eran los praefecti:
- praefectus pretorio: que ejercía funciones militares y mandaba
la guardia personal del emperador.
- praefectus urbi: encargado de la policía y jurisdicción penal.
- praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e in-
cendios.
- praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mer-
cados.
- praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y
correos.
La cancillería u oficinas del emperador (scrinia) se ocupaba de la
correspondencia oficial, nombramientos, administración de bienes
imperiales y de litigios sometidos al príncipe. Con el emperador
Adriano se completa el proceso de burocratización de las funciones
públicas, especialmente cuando se crea el consilium principis, órga-
no de asesoramiento integrado por altos funcionarios y destacados
juristas.
1.5.3. CIUDADANIA Y CLASES SOCIALES DURANTE
EL PRINCIPADO
La antigua división en clases de los ciudadanos continuaba y se
encontraba aún más definida que antes. Un ciudadano ordinario no
podía ascender a caballero ni éste a senador, salvo que existiera
una concesión especial del Emperador.
La primera clase era la de los honestiores, integrada por los se-
nadores y los caballeros. El Senado continuaba existiendo como
consejo supremo de los magistrados y del Emperador. Todos los
asuntos públicos se debatían en el Senado y éste administraba to-
davía ciertas provincias. El orden senatorial implicaba una dignidad
hereditaria que se extendía a todos los agnados y esposas de sena-
dores, y que les permitían acceder a los cargos políticos incluyendo
los correspondientes al cursus honorum (que, por supuesto había
quedado reducido a una cuestión honorífica). Para pertenecer a esta
clase había que demostrar una riqueza de 1.000.000 de sestercios.
La segunda categoría dentro de los honestiores era la de los ca-
balleros, clase poderosa de hombres de negocios que había salido
fortalecida de las guerras civiles y aceptaron la situación creada por
Augusto. Debían tener una riqueza de 400.000 sestercios.
n
Tampoco el resto de la población itál ica, colocados dentro de la
categoría de los humiliores estaba descontenta; ya que por volun-
tad del Emperador o por los servicios prestados al ejército o en la
administración municipal, los miembros de la aristocracia local y de
la burguesía, pod ían adquirir la ciudadanía romana y aún ascender a
la clase ecuestre.
El florecimiento de la industria y el comercio favorecía económi-
camente a los pobres y libertos.
El pr~ leta r iado romano se conformó con la pérd ida de su impor-
tancia política . El emperador se ocupaba de mantener a unas
200.000 personas, a las que entregaba una ración de cereal.
Los príncipes habían continuado la política de ir otorgando la ciu-
dadanía romana individual o colectivamente a los grupos romanizados
cultural o políticamente. La forma colectiva suponía un paso previo: el
l
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de dar la condición latina, permitiendo que los latinos que desempe-
ñan alguna magistratura, automáticamente adquieran la ciudadanía.
Caracalla, en el año 212, concedió la ciudadanía romana a todos los
habitantes libres del Imperio, con excepción, tal vez, de los peregrinos
f dediticios, los latinos junianos, los libertos dediticios, los bárbaros y de
los que hubieran perdido la ciudadanía por condena grave.
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1.5.4. ORGANIZACIÓN DEL AMBITO HEGEMÓNICO ROMANO.
TERRITORIOS DEL PRINCEPS Y DISTINTAS CLASES
DE PROVINCIAS
Las comunas
Una de las tareas principales del Imperio en su misión civilizadÓ-
ra fue difundir el modo urbano de vida en sitios que no lo hab ían
conocido antes de la conquista romana. Las ciudades se convirtie-
ron en la base de la vida social y económica en todos los territorios
del Imperio Romano. Casi todas las ciudades que surgieron en los
territorios extraitálicos fueron fundadas por colonos italianos. Los
príncipes concedieron a las ciudades de reciente creación los dere-
chos y privilegios que Roma había otorgado siempre a los aliados
itálicos que se convirtieron más tarde en ciudadanos .
El grado de autonomía del que disfrutaba cada ciudad dependía
de su historia pasada y de la buena disposición de Roma para tener
en cuenta tal historia.
79
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 De acuerdo con su desarrollo y con los servicios prestados al Im-
perio o al Emperador, cada comunidad provincial tenia tres posibili-
dades: ponerse al nivel de las comunidades aliadas, con una exen-
ción tributaria parcial y una autonomía ilimitada, al menos teórica-
mente; podía recibir la categoría y derechos de una colon ia latina, o,
finalmente podía gozar de los derechos de los municipia romanos.
Una etapa conducía a la otra, de modo que una ciudad provincial
podía alcanzar la categoría de una ciudad itálica habitada por ciuda-
danos romanos.
Dentro de los limites de cada provincia, Roma quedaba satisfecha si
los impuestos, calculados según un censo romano, eran pagados pun-
tualmente y se suministraban reclutas para las tropas auxiliares.
Territorios del Princeps
Había ciertos territorios del Imperio que eran directamente admi-
nistrados por el Princeps pero que no eran técnicamente provincias ,
ya que habían sido adquiridos por herencia de los gobernantes loca-
les, como el caso de Tracia y Judea, además de Egipto , recibido
directamente. de los Ptolomeos. Estos territorios pertenecían a la
fortuna personal del Príncipe y eran inherentes al cargo.
Las provincias
Ya fue dicho que había dos tipos de provincias: las totalmente
pacificadas que estaban bajo administración del senado y las más
recientemente incorporadas, donde todavía había tropas de ocupa-
ción que quedaban a cargo del Príncipe, todas ellas al mando direc-
to de un gobernador o un legado designados respectivamente por el
Senado o por el Príncipe.
Los gobernadores eran designados por sorteo entre los senado-
res y los legados eran elegidos a dedo por el princeps. Todos ellos
tenían jurisdicción civil y penal y de sus decisiones sólo se podía
apelar ante el emperador.
Los gobernadores y legados estaban sometidos al control de un
concilio de delegados de las comunas que podían emitir un voto de
censura o de aplauso al gobernante y tenían acceso directo al prín-
cipe para darle a conocer sus quejas, denuncias y reclamos.
80
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1.5.5. SISTEMA FINANCIERO EN EL PRINCIPADO
Los ingresos financieros durante el Principado pueden clasifi car-
se de la sigu iente manera:
1. Un impuesto del cinco por ciento de las herencias y legados ,
2. Un impuesto del uno por ciento sobre las ventas en remates,
3. Un impuesto del cuatro por ciento sobre las ven tas de escla-
vos,
4. Un impuesto proporcional al valor del suelo en las provincias, y
5. Una tributación personal aparentemente impuesta en las pro-
vincias a los ciudadanos, cuyos alcances y características se
ignoran totalmente.
Los encargados de la percepción de impuestos segu ían siendo
los publicanos pero ese sistema fue paulatinamente reemplazado
por la percepción directa.
Es en este momento histórico cuando se formalizan las dos cajas
receptoras de impuestos:
A. El erario, con fondos provenientes de los tributos percibidos
de las provincias senatoriales y de Italia y
B. El fisco , con fondos provenientes de los impuestos percibidos
en las provincias y los territorios del Princeps.
Esta realidad fue cambiando hasta que todos los fondos fueron al
fisco y el erario quedó , de hecho, convertido en la caja de fondos de
la ciudad de Roma.
Munera
Se denominaba as í a las cargas públicas que tenían los ciud'ada-
nos y podían clasificarse en:
1. personales (requerían tareas personales destinadas a cuidar
obras y servicios públicos como, por ejemplo , preservar un
puente),
2. patrimoniales (consistían en gastos destinados a preservar
servicios públicos , como, por ejemplo, pagar la comida de
tropas), y
3. mixtos (eran tareas personales y acumulativamente gastos,
como hacer frente a falencias en la percepción de impuestos).
81
 1.6. EL DOMINADO: HISTORIA POLÍTICA
Y CONSTITUCIONAL
Introducción. La anarquía militar
La muerte de Alejandro Severo en el año 236 D.C .. fue seguida,
como ya se dijo , de un colapso total del sistema político y económi-
co. Los diferentes ejércitos -formados ahora por los estratos de la
población menos cultivados- uno tras otro iban nombrando empera-
dores y deponiéndolos con la misma rapidez.
Cuanto más se agravaba la situación del Imperio, más fuerte era
la presión de los bárbaros en las fronteras. Al mismo tiempo surgió
en la población un intenso sentimiento de que era necesario defen-
der la civilización del Imperio romano, salvar a las ciudades del sa-
queo y la destrucción, y restablecer la unidad del Estado. En el año
284 el ejército proclamó emperador a Diocleciano. que había logra-
l
do derrotar y eliminar a todos sus opositores , y se da inicio al perío-
do histórico llamado Dominado.
1.6.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DOMINADO
El término "Dominado" proviene de dominus (señor) y refleja la
nueva concepción de cada emperador en esta etapa : ya no se siente
el primero entre sus pares del Senado ni entre los ciudadanos (Prin-
ceps). sino el señor (Dominus) absoluto, una encarnación del estado,
ante el cual debían postrarse todos los ciudadanos (ahora , súbditos)
sin distinción.
En el Dominado se termina de desarrollar la transformación del
sistema político romano, en virtud de la cual , Roma, que había co-
menzado siendo un típico caso de ciudad emergente de la revolu-
ción urbana occidental, se convierte en un gigantesco imperio que
responde a las características del modelo de revolución urbana
oriental. A partir del Dominado el monarca es "señor" (dueño) del
territorio y de sus ocupantes (súbditos) y estos están sometidos a la
voluntad del monarca, quién no debe rendir cuentas a nadie de sus
actos, y que gobernará hasta su muerte o voluntaria abdicación , sin
límite alguno.
Este período histórico. conocido también como Bajo Imperio, se
desarrolla desde el año 285 , hasta el año 476 en Occidente y hasta
1 el siglo XV en Oriente y presenta las siguientes ca ra cterísticas:
• era la continuación de la evolución iniciada en el Principado.
1 S:!
l
L
- en lo político, es un régimen absoluto, dinástico y con funda-
mentos teocráticos tanto en la época pagana como en la cris-
tiana ;
en la estructura imperial , se produce una completa equipara-
ción de todas las regiones del Imperio, configurándose un es-
tado universal, y a partir del año 395, una definitiva división del
Imperio en dos partes gobernadas por separado;
- en lo administrativo , una novedosa separación entre la militia
civil -burocracia desarrollada- y la militia armata. un ejército en-
'teramente profesional , a cuyo mando tendrán acceso los bár-
baros;
- en lo social , hay una rígida división en clases sociales y lenta-
mente se concreta un sistema de castas profesionales , obliga-
torias y hereditarias;
- en lo económico , se evidencia un marcado intervencionismo
estatal , con un sistema agobiante de impuestos y contribucio-
nes, y el regreso a una economía agraria;
- en lo político-social, se concentra el poder en los grandes lati-
fundistas . que, en Occidente, al combinarse con la presencia
bárbara, no pudo controlarse y fue el antecedente del feuda-
lismo.
Generalmente se presenta al Dominado como el resultado de las
reformas de Diocleciano y Constantino, afirmación válida si se to-
man en cuenta las consideraciones sigu ientes:
1.- En la llamada Tetrarquía de Diocleciano no hay una ruptura ta-
jante con las concepciones romanas de la elección de sucesor,
su asociación al poder, el concepto unitario de imperium y el de
provincia, como esfera de competencia en el ámbito de aquél.
Se trataba de una particular combinación de monarquía cole-
giada, de indiscutible base y finalidad militar, que ya se había
hecho patente con los Severos. si bien se acentúa el carácter
absoluto del poder y un abandono de los elementos institucio-
nales republicanos, que formalmente aún subsistían.
2.- Diocleciano intentó restaurar la romanidad y combatió las ten-
dencias orientales y helenísticas. a diferencia de Constantino
que sí las aceptó y las consolidó, echando las bases para la fu-
tura división política del Imperio.
3.- En un principio el Emperador Diocleciano mantuvo la toleran-
cia religiosa, y la sustentación mística de su poder personal
La resistencia de los cristianos a los requerimientos de Dio-
83
 cleciano de ser reconocido como un dios viviente desató lue-
go la más brutal persecución religiosa que se recuerda, lle-
vando al martirio a miles de personas. Constantino, en cam-
bio, integró a la Iglesia Cristiana al estado y abrió el camino a
una dura intolerancia con relación a los paganos y a los here-
jes. En ese período es, entonces, que el Cristianismo pasa de
ser una religión perseguida, a ser tolerada y, luego, a ser la
religión oficial.
4.- Ambos emperadores coincidieron en la tendencia a la autocra-
cia, a la compleja centralización burocrática, a una nueva subdi-
visión territorial en provincias, a la separación de las funciones
civiles de las militares, a terminar con las supervivientes magis-
traturas republicanas y con la distinción entre la clase senatorial
y ecuestre, como así también en una marcada limitación de la li-
bertad per.;;onal en favor de los intereses del estado, que en
esos tiempos estaba confundido con el emperador.
El gran innovador será Constantino, con su concepción de una
monarquía absoluta sobre base teocrática, quién ligará al Cristia-
nismo con el poder político, iniciando lo que se conoció como cesa-
ro-papismo.
Reformas de Diocleciano
Diocleciano realiza una total reestructuración del estado, por un
lado, institucionalizando las prácticas de sus predecesores y por el
otro, abandonando instituciones obsoletas que seguían vigentes por
inercia. Su objetivo básico fue el fortalecimiento del estado.
a) Reforma política : Para asegurar una ordenada accesión al
trono y una más eficiente defensa de las fronteras, forma la denomi-
nada "tetrarquía" (gobierno de cuatro cabezas), denominación tan
discutible como la de diarquía aplicada al Principado.
En los hechos, la reforma de Diocleciano es una forma original de
crear por la adopción y asociación al poder, los supuestos de hecho
necesarios para la sucesión al trono; tendencia que aparece ya des-
de Augusto. Es así que nombró a Maximiano para la defensa de las
fronteras, especialmente las de la Galia y lo designó como "Augusto"
para gobernar la parte occidental del imperio (con capital en Milán),
reservándose Diocleciano, el otro cargo de "Augusto", para gobernar
la parte oriental (que en ese momento era la más importante desde
un punto de vista económico y militar), con capital en Nicomedia.
84
Unos años después designa dos "Césares" y les asigna zonas de
gobierno. Quedó configurada una descentralización administrativa:
cada uno de los cuatro titulares tenía, en su zona, su ejército, sus
finanzas, su organización judicial y su propio consilium. El principio
de división del poder entre varios titulares, se mantuvo, aunque no
en la forma conjunta que había tenido algunas veces en el Princi-
pado, sino con la adjudicación de esferas de actuación separadas
espacialmente. Sin embargo, todos se encontraban abocados a una
única labor de gobierno y subsistía una unidad de legislación, por lo
que no significó en ese momento una división territorial del Imperio.
Los "Césares" estaban subordinados a los "Augustos" y Diocleciano
tenía preeminencia sobre los restantes miembros de la tetrarquía.
Los "Augustos" casaron a sus hijas con los respectivos "Césares",
l con lo que se aseguraba la sucesión y se intentaban evitar las ruino-
sas guerras que se iniciaban por ese motivo.
El sistema de la "tetrarquía" estaba claramente basado en que a
los veinte años de gobierno, los "Augustos" renunciaran y los "Césa-
res" tomaran su lugar nombrando a su vez a dos nuevos "Césares".
De esa manera Diocleciano esperaba terminar con las disputas por el
poder que se habían producido en toda la segunda mitad del siglo 111,
ya que cuando los Césares asumieran como Augustos debían nom-
brar a su vez nuevos Césares y el sistema de sucesión en el poder
quedaba claramente configurado.
Sin embargo, inmediatamente después de la abdicación de Dio-
cleciano (ocurrida, como correspondía en el año 305), el sistema no
t sobrevivió a su fundador, pues entraron en colisión el mecanismo de
la opción o elección de neto cuño romano -que Diocleciano inténtó
mantener- con la concepción dinástica de transmisión del poder por
vía hereditaria que impuso Constantino.
Diocleciano rompió con la tradición republicana de la unidad del
imperium, situación que había continuado en el Principado, ya que
se confiaba el gobierno de las provincias y el mando de las tropas
allí establecidas a una misma persona (praesides) y dispuso que, en
adelante, las fuerzas militares se confiaran a comandantes -duces-
independientes del sistema provincial y vinculados en forma directa
a los prefectos del pretorio, los "Augustos" y los "Césares".
b) Reforma militar: También elevó a 500.000 hombres los efec-
tivos del ejército, al que dividió en tres clases de tropas: a) las limí-
trofes, a lo largo de las fronteras; b) las de la masa móvil estratégica
-comitatus- que estaban a disposición del emperador para acudir
85
 con presteza ante cualquier invasión y e) las scholae palatinae,
guardia del palacio imperial, que , en realidad , era la guardia perso-
nal del emperador.
El propio Diocleciano estableció el carácter hereditario del oficio
castrense e impuso a los propietarios de predios rurales, la obliga-
ción de proveer reclutas en número proporcional a la importancia de
sus fundos. El ejército fue predominantemente mercenario : los mejo-
res soldados se reclutaban entre los germanos , independientes de
Roma o bien tributarios.
e) Reforma económica: Abolió todas las monedas que habían
proliferado durante la crisis militar y monopolizó la emisión impo-
niendo a su vez una fuerte presión tributaria. Además de establecer
impuestos que gravaban los fundos -iugatio- y la fuerza de trabajo -
capitatio- , para el mantenimiento de los servicios del estado, fue
exigiendo prestaciones personales y patrimoniales, gratuitas y obli-
gatorias, que conocemos como munera tales como, arreglar cami-
nos, cobrar los impuestos, responder de los déficit y estar sujeto a
requisiciones.
Por medio del "Edicto del máximo", fijó precios tope a los artículos
de primera necesidad y a los servicios; imponiendo penas severísimas
-hasta la de muerte- a los infractores. Para evitar la escasez de mano
de obra, fue configurando un sistema de castas profesionales.
La existencia de la Iglesia Cristiana como un estado dentro de
otro estado, le parecía a Diocleciano incompatible con el primer
principio del sistema que había creado: un despotismo fundado en la
absoluta sumisión de sus súbditos. Diocleciano subdividió las pro-
vincias que, de cuarenta y dos de la época de Trajano, pasan del
centenar y quedan todas dependientes del emperador. Las agrupa
en "diócesis" (seis en Oriente y seis en Occidente), con funcionarios
denominados "vicarios" al frente de cada una. Los funcionarios civi-
les de más ca tegoría eran los praefecti praetorio en número de cua-
tro (dos para la parte oriental y dos para la occidental). Representa-
ban al emperador, sobretodo en el ámbito del derecho y administra-
ban los impuestos naturales , pero no tenían funciones militares.
Con Diocleciano finaliza el proceso que desde el Principado ten-
día a consagrar la voluntad del emperador como única fuente de
derecho, a través de las llamadas "constituciones imperiales". A
partir del Dominado , el emperador es viva /ex.
86
Influencia de Constantino
Luego de la abdicación de Diocleciano se produjo una guerra civil
entre los "Augustos" y los "Césares" que él mismo había nombrado.
Constantino, hijo de la unión de Constancia Cloro con Elena, y Ma-
jencia, hijo de Maximiano, se enfrentaron en la batalla de Puente
Milvio. Constantino fue el vencedor de esa confrontación y dio al
Imperio una definición de la autoridad central que se conservó vigen-
te durante siglos. El trono se hizo hereditario en la familia de Cons-
tantino, y dispuso una repartición dinástica del poder para después
de su muerte. La dinastía se apoyaba en la lealtad del ejército por
una parte y en el sistema religioso cristiano por la otra.
Constantino dejó sin efecto el sistema de tetrarquía impuesto por
Diocleciano, aunque dividió el Imperio en cuatro Prefecturas: Oriente
(Bizancio), Iliria (Sirmio), Italia (Milán) y Galia (Tréveris), con catorce
diócesis y 117 provincias .
Por medio del Edicto de Milán del año 313, Constantino proclamó
la neutralidad del estado en materia religiosa , y favoreció a los cristia-
nos. Convocó al primer concilio ecuménico que tuvo lugar en Nicea,
donde se reunieron todos los prelados cristianos para fijar el Credo y
condenar el arrianismo. Constantino había advertido que los cristianos
conformaban la única gran fuerza espiritual que podía apuntalar el
Imperio y muy pronto arremetió contra la religión antigua . A título de
ejemplo de la magnitud de la transformación , consignemos que se
inventariaron los bienes de los templos paganos de Constantinopla y
posteriormente procedió el emperador a apoderarse de ellos.
El emperador Constantino autorizó una jurisdicción episcopal
(episcopalis audientia) reconocida por el estado para controversias
civiles y afirmó la competencia episcopal exclusiva en cuestiones de
clérigos . Reconoció el derecho de asilo en los templos cristianos,
introdujo la manumissio in ecclesia y en el año 321 autorizó a la
Iglesia a recibir donaciones, con lo que comienza un gran enrique-
cimiento económico de iglesias y monasterios, que se encontraban
exentos de impuestos.
El régimen imperial con Constantino fue netamente monárquico,
dinástico y absoluto y se caracterizó por un marcado intervencionis-
mo , una importante burocracia y una fuerte presión fiscal y tributaria .
Estableció la sede de su gobierno en una antigua colonia griega:
Bizancio, a la que llamó Constantinopla (la po/is de Constantino).
Con esto marcó la preponderancia económica y militar de la parte
87
 oriental del Imperio, y privilegió una capital cristiana, en lugar de
Roma con su tradición pagana.
El Senado romano que había sobrevivido, perdió influencia, al es-
tablecerse otro Senado en la parte oriental, con sede en Constanti-
nopla.
Constantino estableció definitivamente el ceremonial como sím-
bolo del carisma imperial: la corte, reg ida por normas orientales de
etiqueta, se convirtió en el centro de la administración imperial. En lo
militar, puso al frente del ejército -ya si n conexión con el prefecto del
pretorio- a un magister de la infantería y a otro de la caballería: la
unidad de mando se daba con el emperador. Por otro lado aumentó
el número de efectivos del comitatus -masa móvil estratégica de
disposición directa del emperador- a expensas de las tropas fronteri-
zas. Lo que resultó más trascendente y a la larga fatal, fue que
auspició el reclutamiento individual o colectivo de bárbaros, que
podían llegar a ocupar los altos mandos, en razón del marcado pro-
fesionalismo que adquirió el ejército.
Constantino llevó a cabo una completa reorganización de la bu-
rocracia. En ella no se tuvo más en cuenta la pertenencia a la clase
senatorial o ecuestre para la adjudicación de cargos. Desde ese
momento se podrá acceder a la clase senatorial por el sólo hecho de
haber accedido a un cargo, por lo que surgió una aristocracia de
altos bu rócratas .
El Imperio dividido
En tiempos del Dominado, el Imperio quedó dividido en dos o
más partes, aunque, como dijimos , hubo unidad de gobierno hasta
que a punto de morir Teodosio el Grande, en el año 395, distribuyó
el Imperio entre sus dos hijos dejando a Arcadio, la parte oriental y a
Honorio, la occidental. Desde ese momento, el gobierno del Imperio
no volverá a unirse más.
Las razones que habían llevado a la definitiva separación esta-
ban motivadas por la oportunidad política, por exigencias dinásticas,
y porque resultaba más conveniente para la defensa de las fronte-
ras. Por otra parte, las dos regiones carecían de integración cultural
y eran bastante diferentes en lo económico y social.
Hasta el año 438, sin embargo, las constituciones imperiales
emanadas de uno de los emperadores valían también para la otra
parte del Imperio , por lo que, la existencia de dos o más titulares,
significaba un ejercicio colegiado del poder y no una división ;
88
resultando, por otra parte, que la ciudadanía, la moneda y la
legislación eran las mismas .
A partir de la fecha mencionada precedentemente, cada empera-
dor creaba la norma para su propio ámbito de gobierno, pero la remi-
tía a su colega, que, si la publicaba, le otorgaba validez en el otro
territorio. Las constituciones imperiales que nos han llegado, de fecha
anterior al año 476, llevan el nombre de los dos emperadores. Por lo
demás, cada emperador gobernaba autónomamente su territorio,
aten.diendo a intereses y modalidades propios. Esto llevó a que no
hubiera conciencia de unidad ni solidaridad entre ambas partes, lo
que será determinante en los momentos críticos, ya que la parte occi-
dental no pudo mantenerse ante la presencia de los bárbaros.
Los bárbaros y la caída del Imperio Romano de Occidente
Desde el comienzo del Principado, se admitieron bárbaros en las
tropas imperiales, y a pueblos enteros se los autorizó a traspasar las
fronteras cruzando los limes (límite) y a asentarse como cultivadores y
soldados, para superar el déficit de mano de obra rural y de vocacio-
nes militares. Los bárbaros entraron , entonces, al servicio de las ar-
mas. tanto en forma individual como en forma colectiva.
Los mercenarios bárbaros ingresaban en forma individual a los
cuerpos auxiliares, ya que los comandan tes y la alta oficialidad eran
hombres de la clase senatorial y ecuestre; pero, como vimos, a partir
de Diocleciano los bárbaros fueron integrando casi en su totalidad
las legiones y ocuparon los más altos cargos de comando. A partir
de la separación del servicio civil (militia palatina) del ejército (rnilitia
armata), los cuadros de comando militar quedaron abiertos para los
soldados de carrera que, en su mayoría, eran bárbaros.
Pueblos enteros de bárbaros se instalaron como dedititii o como
federados. Los dedititii se incorporaban luego de un acto formal de
rendición y quedaban ligados a la tierra que debían cultivar. En
cambio, los federados conservaban sus instituciones y sus jefes ,
debían cumplir el servicio militar y tenían derecho a la annona y a la
ocupación de la tierra.
Fuera de los límites del Imperio, la presencia de los hunos -
nómades tártaros- desencadenó una serie de desplazamientos que
provocaron las grandes migraciones de los pueblos que estaban en las
fronteras, ya que, al abrirse paso por la estepa rusa, los hunos disloca-
ron el reino germánico de los ostrogodos en el año 375. Los ostrogodos
89

a su vez, presionaron a los visigodos que consiguieron asilo en el Impe-
rio Romano. Ese fenómeno se repitió con otros pueblos.
La parte oriental, de mejor infraestructura económica. consiguió
detener a los bárbaros, a veces derrotándolos, otras pagándoles
tributo, y las más desviándolos hacia la parte occidental.
En la parte occidental, los bárbaros se instalaron como federa-
dos, y actuaron reconociendo un poder imperial cada vez más deb ili-
tado. A mediados del siglo V. los bárbaros quedaron dueños de la
situación, aunque ficticiamente subordinados al emperador de Occi-
dente, hasta el definitivo derrocamiento de Rómulo Augústulo, en el
año 476 y la falta de asunción de un sucesor.
A partir de ese momento, los jefes bárbaros y sus pueblos queda-
ron como clase dirigente en las distintas regiones de esa parte occi-
dental , fragmentada en reinos germánicos de fronteras variables.
1. 6.2. LA BUROCRACIA IMPERIAL DURANTE
EL DOMINADO
Una frondosa burocracia muy bien reglamentada fue la caracte-
rística del Dominado; constituida, como ya fue dicho, por una mifitia
palatina, encargada del poder civil y, como consecuencia, de la acti-
vidad jurisdiccional; y una militia armata, que integraba el ejército.
Cada funcionario, en la medida de su jerarquía o posición , actuaba
como delegado del emperador en lo administrativo, judicial o legisla-
tivo , ya que había desaparecido la división de atribuciones propia de
la respub/ica. Podemos destacar las siguientes características de
esa burocracia:
- Un rígido escalonamiento jerárquico en forma piramidal, en cu-
ya cúspide se encontraba el emperador, de quién los funciona-
rios recibían su nombramiento y su poder. Los de mayor jerar-
quía eran nombrados por un año: cuando vencía el año, se les
podía prorrogar el mandato, o cambiarlos de función o dejarlos
en disponibilidad. En cambio, los subalternos tenían una carre-
ra estable, con escalafón hasta la fecha de su retiro o licencia-
miento (missio).
- En razón del carácter de mifitia, los funcionarios recibían el cín-
gulo (cordón que se usaba para sostener la toga a modo de cin-
turón) como distintivo, el peculio quasi castrense y el someti-
miento a la jurisdicción de los jefes del servicio, aún en el ámbito
privado.
90
1 1 ~·--~~"'-ti
_ La burocracia y el ejército se hicieron pagar en especie -annona-
en razón de la depreciación de la moneda. En el siglo V se volvió
al pago en efectivo para militares y altos funcionarios.
_ A partir del año 331 , se autorizó a los funcionarios a tomar a los
hijos como sucesores, por lo que la militia palatina se convirtió
en una casta hereditaria y dentro de ciertos límites, obligatoria.
La administración estaba directamente a cargo de diversos funcio-
nariós a los que hoy llamaríamos ministros, y que integraban el llama-
do "sacro consistorio" (nombre recibido porque debían permanecer
de pie frente al emperador), cuerpo de colaboradores más inmediato y
cercano al emperador. Entre los más importantes estaban:
A. El magíster officiorum, una especie de secreatrio general
dela administración;
B. El questor Sacri Palatíi, funcionario vinculado a toda la acti-
vidad jurídica;
C. El Com es sacrarum Jargitíonem . encargado de la hacienda
(percepción de impuestos y pagos a proveedores);
D. El c omes r erum prívatarum, encargado de administrar la for-
tuna personal del emperador;
E. El Praepositus sacri cubiculi, una especie de jefe de Pala-
cio;
F. Los prefectos del pretorio, que estaban en contacto con los vi-
carios y a través de ellos con los gobernadores de provincias, y
G. Los magíster militum, jefes militares presentes en Palacio.
Papel desem peñado por los magistrados y los senadores
Los antiguos órganos sobrevivientes -algunas magistraturas. el
Senado de Roma y su similar de Constantinopla- conservaron un
valor formal (de protocolo) o tuvieron competencias municipales muy
restringid as.
La pretura y la cuestura eran dos cargos municipales en Roma y
Constantinopla, encargados de organizar los juegos públicos.
Los cónsules, nombrados por el emperador (uno para Oriente y
uno para Occidente) mantenían solamente el esplendor del acto de
toma de posesión al principio del año y el honor de darle a éste, su
nombre. El último cónsul fue nombrado en el año 541.
Desde los tiempos de los Severos -fines del Principado- habían
desaparecido la edilidad y el tribunado.
91
 El Senado sólo conservaba el prestigio social, ya que había per-
dido toda ingerencia en la marcha del gobierno. Presidido por el
praefectus urbi, servía para dar carácter público a las decisiones de
índole legislativa que tomaba el emperador.
Como se ha mencionado, para el Oriente se creó otro Senado
que alcanzó la misma jerarquía que el de Roma.
El defensor civi tatis
A partir del siglo IV, el defensor civitatis, sucedió al curator rei
publica, con lo que el poder imperial acentuó su vigilancia e inter-
vención. El cargo de defensor civitatis aparecerá por primera vez en
el año 364, fecha en que Valentiniano 1 lo instituyó para las ciudades
de Iliria y se fué extendiendo gradualmente en los años siguientes a
todo el Imperio, hasta su generalización en todas las provincias para
el año 385 .
El defensor civitatis era nombrado por el prefecto del Pretorio de
entre las personas con costumbres irreprochables , que hubieran
ejercido funciones administrativas y judiciales. A partir del año 387,
se dispuso .que fuera elegido por cada ciudad y confirmado por el
prefecto del pretorio. Su nombramiento fue primero en forma vitali-
cia, pero en el año 387, se redujo su duración a cinco años y en el
año 535, a dos años. Tuvo la supervisión de la administración y del
ejercicio jurisdiccional y la misión especial de proteger a los humil-
des contra los abusos de magistrados y de la clase social más alta -
honestiores-.
A partir del año 409, se dispone que los defensores se constitu-
yeran por decreto de los obispos, quiénes actuaron eficazmente en
este sentido y se convirtieron en las verdaderas cabezas de la co-
munidad , en virtud del poder jurisdiccional reconocido por los empe-
radores.
La legislación imperial se ocupa con llamativa reiteración del de-
fensor civitatis, al parecer por la persistencia de algún tipo de proble-
mas en el funcionamiento de esta institución que los emperadores se
esfuerzan por corregir.
Las atribuciones del defensor civitatis se desarrollan en tres
ca mpos: j urisdiccional, fiscal y reg istra! o documenta ría.
a) En el campo jurisdiccional, los defensores tuvieron compe-
tencia in minoribus causis , tales como las referidas al pago
92
de deudas ciertas, a la reclamación de un esclavo huido o a
un exceso en el pago de los impuestos. También tienen cier-
ta intervención en materia penal en conexión con la repre-
sión del bandidaje, y se les encargó el rápido envio de los
reos al tribunal en determinados delitos. En el año 535 , se
amplía su competencia tanto civil como penal.
b) En materia fiscal la evolución de los defensores es muy signi-
ficativa, ya que, en lugar de ser un baluarte contra la corrup-
ción de los agentes del fisco y las exacciones fraudulentas,
terminaron convertidos en colaboradores de la recaudación.
e) En materia de registro y certificación, en el año 409 los de-
fensores civitatis están encargados de recibir y levantar acta
de las quejas presentadas por los provinciales, contra los
abusos cometidos en la recaudación de impuestos. A partir
del año 535, su competencia en este ámbito alcanza carác-
ter general. •
A pesar de todas las previsiones, la institución no log ró alcanzar
el fin para el cual había sido creada, ni siquiera con las modificacio-
nes introducidas por Justiniano en su Novela 15.
1.6.3. CIUDADANIA Y CLASES SOCIALES
Justiniano extendió aún más la ciudadanía romana, al declarar
abolidas las categorías de latinos iuniani y dedicticios. Los únicos
peregrinos que quedaron fueron los condenados, y algunas poblacio-
nes bárbaras en los confines.
En el Dominado encontramos una rígida división en clases socia-
les y una paulatina concreción de un sistema de castas profésio-
nales, obligatorias y hereditarias. Los factores que contribuyeron a
esta situación fueron entre otros:
- la decadencia del sistema esclavístico, que trajo como conse-
cuencia la reducción de mano de obra, por lo que fue necesa-
rio crear nuevas fuerzas de trabajo que tomaran el lugar de los
antiguos esclavos.
- el principio de que el estado podía exigir prestaciones perso-
nales, además de las patrimoniales, extendió el concepto de
utilitas publica, e impuso a cada ciudadano, pesadas cargas a
favor del estado o de la ciudad.
Estos dos factores fueron agravados por el hecho fundamental de
que el crecimiento de la burocracia y del ejército impuso un peso eco-
nómico desproporcionado con las reales posibilidades de la población.
93
 Princi pales características del s istema clas ístico
Se mantiene la división entre honestiores y humiliores, aparecida
en la época de los Severos -que era relevante en el plano penal , ya
que determinaba distintas penas para cada clase- pero se superpo-
ne con un verdadero y complejo sistema de castas jerarquizadas,
obligatorias y hereditarias. Dentro de los honestiores había subcla-
ses jerarquizadas, en cambio , dentro de los humiliores, las castas no
estaban jerarquizadas entre sí, sino yuxtapuestas.
Honestiores
- En la cima de esta jerarquía se encontraban los " nobilissimi"-
miembros de la familia imperial- y los muy pocos designados co-
mo "patricii" -altísima dignidad otorgada por el emperador en ra-
zón de condiciones personales y, por consiguiente, no hereditaria.
- El orden senatorial , denominado " clarissimi " desde Marco Au-
relio, estaba constituido por las familias de los integrantes de
los Senados de Roma y Constantinopla, y por altos funciona-
rios a los que el emperador designaba individual o genérica-
mente con este título. Los grandes latifundistas, precedente di-
recto del sistema feudal, pertenecían todos a esta clase.
- Los altos funcionarios de la antigua clase ecuestre que no habían
ascendido a la nobleza hereditaria de los clarissimi, constituían la
nobleza personal de los " perfectissiml", vestigio de la antigua
clase de los caballeros. A principios del siglo V se produjo el as-
censo de los perfectissimi a la condición de clarissimi.
Los " curiales '' fueron los más gravados con las contribuciones
-munera- propias de la función que les asignó el estado y eran
solidariamente responsables de la percepción de los impuestos
que pesaban sobre el territorio municipal. Incluso el estado po-
día hacer uso de la fuerza pública a fin de que no abandonaran
sus funciones.
Humilio res .
, tierra lo retenía y él retenía a la tierra. Tanto el colono como el propie-
Los humiliores estaban en su gran mayoría fijados al trabajo de
un predio o constreñidos a determinadas funciones públicas.
Integraban esta clase la población urbana y la rural, denomina- 1
das plebe urbana y rural , respectivamente, aunque el término plebe
tiene un significado totalmente distinto del que tenía en la respublica.
94
La plebe urbana estaba dividida en diferentes colegios y corpora-
ciones . El intervencionismo económico del estado determinó que se
crearan para los "collegiati" restricciones a la libertad personal y a la
disposición de sus bienes y se impuso la incorporación del hijo a la
condición corporativa del padre - en caso de matrimonium iustum- o
de la madre- si no hubiera matrimonio.
Los colonos
E1 régimen del colonato se definió en el Dominado como un víncu-
lo obligatorio y perpetuo entre la tierra perteneciente a un propie-
tario y el campesino que la cultivaba. Los colonos y sus descen-
dientes, si bien eran hombres libres , estaban ligados para siempre a
la tierra que trabajaban.Este régimen se instauró a fin de contrarres-
tar la fuerte disminución de mano de obra servil, y a fin de asegurar
por otras vías la actividad económica, en especial , la ag ricultura.
La calidad de colono se adquiría:
por nacimiento, fuera el colono el padre o la madre, y si éstos
pertenecían a tierras de distintos propietarios, los hijos se dis-
tribuían;
- por prescripción, cuando un hombre libre había trabajado un
mismo fundo por treinta años;
- por contrato inscripto en los registros municipales;
por pena , ante mendicidad denunciada por un propietario inte-
resado.
El colono mantenía su capacidad jurídica, salvo en su libertad de
trabajo y de domicilio. Gozaba del connubium, pero llegó a tener que
casarse con una colana del mismo dominio; gozaba del commer-
cium , pero sus bienes garantizaban el pago del canon al propietario.
Era reivindicable, como si fuera un esclavo, y punible, si llegaba a
abandonar el fundo.
Tampoco podía ser separado del fundo por el propietario , ya que la
tario estaban sometidos a la /ex fundi, que determinaba la modalidad
del cultivo y del canon que se debía abonar. Los colonos representa-
ron el antecedente de los siervos de la gleba del feudalismo.
95
 1.6.4. LA CAÍDA DEL IMPERIO ROMANO.
TEORÍAS SOBRE SUS CAUSAS, MECANISMO
Y CONSECUENCIAS
El Doctor Angel Hernán Lapieza Spota, ha desarrollado este te-
ma en un exhaustivo trabajo, por lo que destacaremos los aspectos
más importantes.
La caída del Imperio Romano de Occidente implica no solamente
el derrumbe de una enorme y prolongada estructura política, sino que
entraña además el fin de una cultura -la helénica- y define el paso de
la Edad Antigua a la Edad Media. Los autores que han estado estu-
diando el tema dan un espectro amplísimo de ca usas que podemos
clasificar en estructurales o endógenas y externas o exógenas.
• Causas estructurales o endógenas :
a) Espirituales y morales: Los escritores paganos argumenta-
ban que cuando en Roma se veneraban los antiguos dioses,
ésta había podido salir victoriosa de incontables conflictos .
Con el Cristianismo como religión oficial, se va de crisis en
crisis. Los escritores cristianos rebatían esta opinión , manifes-
tando que las causas de la ruina se debían a los excesos co-
metidos por los romanos y eran un castigo celestial por los si-
glos de adoración a las divinidades paganas.
b) Políticas internas: Dentro de este tópico debemos destacar
como fundamental el problema de la sucesión imperial.
La falta de reglas para la ascensión al poder, traía aparejada
la falta de continuidad en la política imperia l resultante. En
tiempos republicanos, el órgano encargado de elaborar los
planes a largo plazo y vigilar su ejecución, era el Senado.
Como en el Imperio este órgano perdió su capacidad de suge-
rir o imponer soluciones, los emperadores debieron depender
de la burocracia, que era quién mantenía la maquinaria estatal
funcionando . Pero la burocracia necesitaba de gran cantidad
de funcionarios para cobrar, registrar y almacenar tributos.
Por otra parte, estos burócratas cobraban por sus funciones.
Otro problema fue el mal uso de las tropas imperiales. Como
se produjeron numerosos pronunciamientos militares en sos-
tén de aspirantes al trono, los emperadores dejaron desguar-
necidas las fronteras y transfirieron a los soldados a los cuer-
pos de ejército móviles.
96
e) Causas demográficas: La insuficiencia de población del Im-
perio Romano pudo influir en la caída del Imperio. Entre las
posibles causas de despoblación podemos nombrar la gran
plaga que se abatió en los años 166 a 180. Otra hipótesis es
que la causa de la caída del Imperio no fue una disminución
del número de habitantes, sino la imposibilidad práctica de és-
tos para cumplir las funciones necesarias de la vida cívica. Al
tener que aumentar la cantidad de hombres que componían el
-ejército, por la presión de las tribus germánicas en las fronte-
ras, se disminuía la mano de obra agrícola, lo que restaba
producción y limitaba la posibilidad de cobrar los altos impues-
tos necesarios para sostener el ejército.
d) Causas económicas: Entre los proyectos que han incidido en
las crisis económicas que afectaron al Imperio, hay que citar: 1)
la política monetaria, que produjo constantes y perjudiciales in-
flaciones y una restricción tal de los medios de pago, que se
llegó a una economía de trueque y de pagos en especie, aún
para y por el Estado; 2) la modalidad de destinar la acumula-
ción de capitales a inversiones de consumo y no de producción;
y, 3) el excesivo intervencionismo del estado en la actividad
económica, que lo llevó a hacerse cargo de funciones que
habían estado en la actividad privada, con lo que se disminuía
su base impositiva, y por lo tanto, se hacía necesaria una ma-
yor presión tributaria sobre el resto de la actividad privada.
e) Causas tecnológicas: El poseer mano de obra gratuita (escla-
vos) y en cantidad no incentivaba a buscar nuevos métodos pa-
ra hacer las tareas en forma más eficiente y rápida. Los eséla-
vos, por su parte, se desentendían de su labor y no tenían la
iniciativa para mejorar la técnica del trabajo que realizaban .
f) Causas socio-culturales: El principal problema fue la decli-
nación de la civilización urbana grecorromana y la gradual
barbarización de la población urbana. Las masas campesinas,
que integraban el ejército casi en su totalidad , mostraban una
hostilidad creciente hacia la burguesía de las ciudades del
Imperio, y presionaron a los emperadores, algunos de los cua-
les cedieron a sus reclamos, logrando la destru cción de la
próspera clase burguesa provincial- los curiales-.
g) Causas etnográficas: La pérdida de las cualidades que
habían llevado al pueblo romano a una posición tan destaca-
da , debida a la paulatina mezcla étnica ocurrida en Roma y
97
 las principales ciudades italianas, principalmente por la prolife-
ración de esclavos griegos y orientales , podría ser otra causa
de la caída del Imperio.
Causas externas o exógenas:
a) Causas políticas externas: El caso del Imperio Romano como
un gran estado tapón que impedía totalmente las migraciones
tan comunes en la antigüedad, es único en la historia. Como
consecuencia de ello, estos pueblos se fueron acumulando en
las fronteras imperiales, contenidos por éstas y empujados por
las ondas migratorias que venían detrás. Generalmente el obje-
tivo de estos pueblos bárbaros al entrar al Imperio no era el de
destruirlo, sino por el contrario, de integrarlo. Un error romano
consistió en no aprovechar en mayor medida los momentos de
pujanza para incluir a los bárbaros en el territorio imperial y
asimilarlos, a fin de eliminar la amenaza que se agrupaba más
allá de sus fronteras.
b) Causas ecológicas y climáticas: El empobrecimiento del
suelo y la consecuente imposibilidad de producir alimentos en
la escala necesaria, así como de pagar los impuestos debi-
dos , se menciona como otra causa de la caída del Imperio.
Sin duda todas las causas mencionadas coadyuvaron en alguna
medida en la crisis . Sin embargo, la idea central es la que presenta
al Imperio como una máquina que ha logrado un delicado equilibrio,
y se encuentra en los siglos 1 y 11 funcionado al máximo de su capa-
cidad. Con la anarquía militar del siglo 111, y la resultante mayor pre-
sión bárbara , comenzó a funcionar mal. Ello se debe a que no fue
posible obtener el aporte humano necesario para la defensa, sin
dejar desguarnecido el sector productivo, por no existir cambio tec-
nológico que pudiera reemplazar la mano de obra fa ltante. A fin de
garantizar el cumplimiento de las funciones básicas, se instituyó un
sistema de castas profesionales obligatorias y heredita rias , que ma-
tó la iniciativa privada y las vocaciones.
Este sistema totalitario y la creciente burocracia necesaria para
fisca lizarlo, aniquiló a las capas medias tantos rurales como urba-
nas, y se polarizó al extremo la población. Las masas sumergidas
veían en muchos casos con alivio a los bárbaros germanos que
paulatinamente se iban adueñando de la parte occidental del Impe-
rio. El fin era previsible.
98
PARTE JI
ORIGEN Y FUENTES
DEL DERECHO ROMANO
11.1 EL DERECHO ROMANO
11.1 .1. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO
Definir qué es lo que se entiende por Derecho Romano es mucho
más difícil y mucho más importante de lo que a primera vista parece .
Es difícil porque ha habido durante la larga vigencia del término, in-
terpretaciones muy distintas que no siempre fueron debidamente medi-
tadas. Si Justiniano hablaba de Derecho Romano, es evidente que no
se podía referir a lo mismo que se refieren Savigny, lrnerius, Vélez
Sarsfield o los tratadistas contemporáneos. Algunos autores llaman
Derecho Romano al resultado concreto de la recopilación Justinianea;
otros a lo que se refiere la Pandectística Alemana. Por otra parte, ¿no
era acaso Derecho Romano lo que hacían los pretores del siglo 11 a.C, o
lo que se encuentra en la Ley de las XII Tablas?.
La discusión dista mucho de ser irrelevante, ya que según el
concepto que cada uno tenga de Derecho Romano se le podrán
adjudicar a éste unas u otras posiciones . Hasta Justiniano inclusive
había figuras que no existían, o de las que no tenemos memoria ,
pero que luego los estudiosos adjudican sin más al propio Derecho
Romano evitando aclarar a qué se refieren cuando dicen "Derecho
Romano". Otras Instituciones , como el matrimonio, eran muy distin-
tas de lo que son hoy.
Los diversos autores han dado definiciones que implican una to-
ma de posición al respecto, pero que distan de ser coincidentes y los
obliga permanentemente a efectuar aclaraciones y advertencias.
l)l)
 Es así como Arangio-Ruiz dice que Derecho Romano es el " or-
denamiento jurídico vigente en las diversas épocas de la histo-
ria de Roma" y Juan Iglesias dice que " es el Derecho elaborado
por el pueblo de Roma en las varias épocas de su historia"
constituyéndose en los autores que hacen las definiciones más sim-
ples y asépticas.
Por su parte, Alvaro D'Ors precisa mucho más los conceptos
cuando define el Derecho Romano como anteriores y las suya"una
serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados
en la antigua Roma como autoridades en el d iscernimiento de lo
justo e injusto (iurisprudentes) ; especialmente, la colección
antológica de esos escritos hecha por el emperador Justiniano
(s. VI d.C.) , a la que éste agregó otra menor de leyes dadas por
los emperadores romanos anteriores y las suyas propias".
Hasta aquí tenemos definiciones que hacen terminar el Derecho
Romano con la fina lización de la obra compi-ladora de Justiniano;
pero hay otros autores que prefieren extender el concepto. Así Ar-
güello dice: "En su acepción más lata, se entiende por Derecho
Romano ~1 conjunto de normas y principios jurídicos que rigie-
ron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de
su historia, es decir, dentro de los límites marcados por la fun-
dación de Roma (753 a.C.) y la muerte del emperador Justiniano
(565). En este concepto amplio se comprenden también las lla-
madas leyes romano-bárbaras que se sancionaron a i nstan cias
de los caudillos o reyes germanos cuando se asentaron en sue-
lo romano y que en gran parte se nutren de fuentes clásicas".
Haciendo gala de su reconocida precisión terminológica, el Pro-
fesor Lapieza Elli comienza así su más importante obra: " Derecho
Romano es el complejo total de las experiencias, ideas y orde-
namientos jurídicos que tuvieron Jugar en el proceso histórico
de Roma, desde los orígenes de la ciudad estado hasta más allá
de la disgregación de la parte occidental del Imperio Romano.
Para mayor exactitud , hay consenso unánime en alargar esta
existencia del Derecho Romano hasta la muerte de Justiniano
(565 d.C.) cuya compilación de la doctrina y la normativa jurídi-
ca romana corona el proceso y constituye el más trascendente
aporte concreto de la antigüedad a la formación de nuestra cul-
tura jurídica contemporánea".
100
A continuación el autor mencionado en último término distingue
otros conceptos a través de la historia y dice que Derecho Romano
era:
a) Para el universitario del siglo XII : La compilación Justinia-
nea luego bautizada como "Corpus luris Civilis".
b) Para los europeos de los siglos XVII Y XVIII : La elabora-
ción doctrinaria hecha sobre el "Corpus luris Civilis" por las
diversas escuelas que constituyeron el "Derecho Común Eu-
ropeo".
e) Para la escuela pandectística del siglo XIX: La labor de
los estudiosos alemanes tendientes a armonizar el "Corpus
luris Civilis" con la realidad jurídica de su tiempo.
Como vemos, defin ir el Derecho Romano es tarea ardua, en la
que resulta imposible encontrar los términos que satisfagan a todos.
No podemos, no obstante, resistir la tentación de expresar nues-
lro punto de vista.
Modestamente llamamos Derecho Romano al sistem a jurídico
elaborado por los romanos, recopilado por Justiniano, sistema-
tizado y actualizado por las diversas escuelas romanísticas
posteriores, recepcionado por las codificaciones modernas y
que sirve de común den ominador jurídico y cultural para la ma-
yoría de los pueblos de la tierra.
Es decir, que hemos preferido extender el concepto a todo lo que
tiene que ver con las normas que rigieron la vida del pueblo de Ro-
ma en sus diversas etapas históricas y también al desarrollo poste-
rior de esa construcción jurídica hasta nuestros días.
Ello permite afirmar que el Derecho Romano -por lo menos de
acuerdo al concepto aquí propuesto- lejos de ser cosa del pasado
y objeto de estudio meramente histórico, está vivo aún y pued e
y debe ser utilizado en el futuro.
11.1 .2. IMPORTANClA DEL ESTUDIO
DEL DERECHO ROMANO
Con escasas excepciones (musulmanes, hindúes) los pueblos de
este siglo XXI que recién comienza están regidos por el sistema jurí-
dico romanista o el anglosajón. En general podría afirmarse que sólo
las naciones de habla inglesa no comparten con nosotros el sistema
romanista. En nuestra América, por ejemplo, todos los paises ubica-
dos al sur de los Estados Unidos de Norteamérica tienen una común
101

cultura jurídica romanista y, más aún, hay estados integrantes de ese
país que mantienen vinculaciones con el Derecho Romano como
Puerto Rico y Lousiana.
Estamos sufriendo en nuestros tiempos una dura embestida ten-
diente a imponernos el modelo anglosajón, paralela a la que intenta
reemplazar el idioma español por el inglés, y, en general, nuestras
costumbres por las suyas.
Los hoy estudiantes latinoamericanos de Derecho -que se-
rán los juristas del futuro- habrán de ser los encargados de
garantizar la resistencia de la identidad romanista de nuestros
pueblos y, más aún, la de impulsar su definitiva integración
legislativa, que no puede tener otro cauce que el Derecho Ro-
mano. Para ambas tareas, el estudio y difusión del derecho Ro-
mano serán armas fundamentales e insustituibles.
Por si lo expuesto no fuera por sí solo suficiente razón para pro-
mover y defender el estudio del Derecho Romano en nuestras Un i-
versidades, cabe agregar una serie de argumentos que han sido
esgrimidos por diversos autores y hacemos nuestros:
a) Valor propedéutico del Derecho Romano: La enseñanza del de-
recho Romano tiene un innegable papel a jugar en la preparación
general de los estudiantes de Ciencias Sociales. Su desarrollo his-
tórico y la comprensión del proceso evolutivo del derecho que su
estudio provoca, tornan a esta materia en un vehículo magnífico
para que quien se inicia en el estudio del Derecho tenga una no-
ción amplia de su esencia y adquiera una sólida base para su ca-
rrera. Esto obliga a señalar también que el Derecho Romano debe
necesariamente enseñarse al principio de la currícula, porque de lo
contrario, su valor formativo e introductorio se pierden. Los profeso-
res de los ciclos finales de la carrera de la Universidad Nacional de
Buenos Aires, donde se ha cometido el terrible desatino de poner
la materia en cuarto año, claman porque el Derecho Romano vuel-
va a enseñarse en primer año para evitar que los alumnos recién
"descubran" el origen y la evolución de cada institución después de
haber tenido que estudiarlas como si hubieran nacido de la nada.
b) Valor histórico: El Derecho Romano fue durante mucho tiempo
la única materia que se estudiaba en la Carrera de Derecho
hasta que adquirió dimensión de ciencia independiente y se le
adosó el Derecho Canónico. Antes de que lrnerius (fines del si-
glo XI) comenzara a estudiar el Digesto, no existía en la Europa
Medieval el estudio universitario del Derecho. Después, fue pre-
10:!
1 1 .. .1 ' • •
cisamente en torno del Derecho Romano que se organizaron las
currículas de las universidades europeas y luego de todo el
mundo. Cabe agregar que la forma ción de todos los grandes ju-
ristas latinoamericanos, e inclusive del codificador Vélez Sars-
field, es profundamente romanista . Por todo ello, si es absolu-
tamente lógico que se estudie la Historia del Derecho Argentino,
también es imprescindible estudiar su antecedente por antono-
masia que es el Derecho Romano.
e) elemento imprescindible para estudiar derecho comparado:
dado que el Derecho Romano, según ya fue dicho, es la sustan-
cia sobre la que se han confeccionado los códigos modernos, su
conocimiento es imprescindible para poder efectuar análisis de
instituciones similares de diversos países. A través de Bello, Frei-
tas y Vélez Sarsfield y de las influencias que éstos recibieron de
los juristas europeos como lhering, Savigny, Pothier y tantos
otros, todos los países de América Latina tenemos un común de-
nominador, por ejemplo, atender un asunto de familia en un país
vecino, sepa que la institución "familia" no va a variar mucho,
porque la raíz es común: en todos los países existirá la patria po-
testad, en todos, entre otras instituciones, estará la obligación
alimentaria , el sistema filiatorio, la tutela de los menores y tendrán
similar forma de administración de los bienes .
Conocer el Derecho Romano y saber cómo y dónde profundizar
su estudio y será, pues, utilísimo.
d) Origen común de instituciones de derecho público: Muchas
instituciones de derecho público moderno tienen su origen er el
Derecho Romano, como -por ejemplo- el derecho de asilo, el
defensor del pueblo. la acción popular, los plebiscitos, la abro-
gatería de mandatos y prácticamente todo el derecho procesal,
por lo que conocer el origen de ellas será imposible si no se es-
tudia Derecho Romano.
11.2 FUENTES DEL DERECHO ROMANO
11.2.1 . CONCEPTO DE FUENTE FORMAL DE DERECHO
Se llama "fuente" de Derecho, en sentido amplio, a todo aquello
que origina la aparición de una norma jurídica.
Las prohibiciones de conductas bajo amenaza de sanción jurídica
(que en definitiva eso es el Derecho) no surgen espontáneamente,
103
 sino que reconocen una causa de la que emanan . Precisamente se
habla de "fuen tes de Derecho" po rque se piensa que de ellas nacen
o aparecen las normas jurídicas, así como de una fuente, en una
plaza, sale agua.
Se han distinguido dos clases de fuentes: las "materiales" y las
"formales".
Llámense fuentes materiales de Derecho a todo aquello que
influye sobre el legislador para que la norma tenga determ inado
contenido y no otro.
Si aparece -por ejemplo- una norma jurídica que obliga a determi-
nadas personas a inhumar los cadáveres (prohibiendo la conducta
contraria, como, por ejemplo: "el que no entierre los restos de un pa-
riente ...") esa regla tendrá su origen en diversas razones: el conoci-
miento científico de que los cadáveres insepultos acarrean pestes. las
f
convicciones religiosas del legislador y la confirmación legislativa de
una vieja costumbre, entre tantas otras.
Es decir, que cada vez que alguien -sea quien sea- establece una
norma jurídica , actúa bajo la influencia de muchos condicionantes:
algunos de carácter personal e íntimo (sus convicciones filosóficas,
religiosas o morales) otras de carácter social (preservación de la vida,
la especie, la salud) y muchas otras que sería larguísimo enumerar.
Estas fuentes materia les , dado que han sidv definidas como
"todo aquello que influye sobre el leg islador", no son objeto de
nuestro estudio sino de otras ciencias sociales.
Las que sí nos interesan especialmente son las fuentes formales
de Derecho que han sido definidas como las maneras en que la nor-
ma jurídica llega a conocimiento de la comunidad. ¿Cómo sabemos
hoy que determinada conducta está prohibida por el Derecho? Porque
hay una ley del Congreso, o un decreto, o una ordenanza o alguna otra
forma prevista constitucionalmente, que así lo dispone.
En el mundo de hoy las fuentes formales de Derecho son la Ley
(en sus diversas formas, Constituciones, Leyes del Poder Legislati-
vo, Decretos del Poder Ejecutivo, etc.), la Jurisprudencia (entendida
como colección de fallos de los jueces) y, en muy pocos casos, la
Costumbre.
104
11.2.2. LAS FUENTES FORMALES
EN EL DERECHO ROMANO
En el largo proceso histórico de formación del Derecho Romano
(hasta Justiníano) las fuentes forma les de Derecho respondieron a
cada instancia histórica y se desarrollaron al compás de los notables
cambios sociales y políticos que la jalonaron.
Cada etapa histórica tuvo sus fuentes propias pero sin eliminar ni ol-
vidar' las previas; por lo que al referirnos a cada una de ellas resulta
imprescindible ubicarlas en su momento histórico. E! propósito del pre-
sente trabajo es dar ahora una somera definición de cada fuente y es-
tudiarlas luego en profundidad, cuando nos refiramos a cada etapa .
Siguiendo e l orden establecido por Gayo en sus lnstitutas en el
párrafo que al final transcribimos, denominamos fuentes formales
del Derecho Romano a:
1) Lex : Literalmente podría ser traducida por "ley" pero concep-
tualmente no. Lex -dice Gayo- "es lo que el pueblo manda y
establece" agregando luego que "con el nombre de pueblo se
indican todos los ciudadanos incluidos los patricios". El pueblo
Romano era periódicamente convocado a comicios de diversas
clases en los que manifestaba su voluntad. El resultado de es-
tos comicios era una "/ex". De donde conceptualmente podría-
mos defin ir a la /ex como el resultado de un comicio ; de allí la
perfecta definición de Gayo , pues el pueblo, -como tal- sólo se
manifiesta en comicios.
2) Plebiscitos: Llámese plebiscito, según Gayo, a lo que la plebe
manda y establece . Resulta entonces que los plebiscitos ~erí­
an también el resultado de comicios, pero sin la intervención de
los patricios. Estos comicios, reservados a sólo una parte del
pueblo romano aunque ampliamente mayoritaria como eran los
plebeyos, recibieron el nombre de "concilios de la plebe" y lo
que en ellos se resolvía tomaba el nombre de "Piebis citum"
(decisión de la plebe).
3) Senadoconsultos: Es lo que el Senado manda y establece,
pero no es cualquier resolución del Senado, sino exclusivamen-
te aquella en que es interrogado por el Emperador sobre alguna
cuestión ju rídica. La respuesta del Senado (y no la pregunta)
recibe el nombre de "Senadoconsulto".
4) Constituciones de los emperadores : Son decisiones del em-
perador. Desde el punto de vista teórico Ulpíano dice que éstas
105

decisiones son fuente de Derecho en virtud de que cada Empe-
rador recibe esa potestad de la /ex por la que el pueblo lo de-
signó; pero en la práctica lo que sucedía era que nadie podía
oponerse a sus decisiones habida cuenta del poder absoluto
que detentaban. Había varias clases de Constituciones Imperia-
les que serán estudiadas más adelante.
5) Ejercicio del ius edicendi: Algunos magistrados romanos, princi-
palmente en épocas de la Respublica , tenían la facultad de dar
"edictos" que era una forma de "programa de acción" o más mo-
dernamente "programa de gobierno o plataforma" en lo específi-
camente referido a su función. El uso preponderante de esta fuente
fue por parte de los Pretores que, al asumir el cargo, emitían un
edicto que era una suerte de listado de acciones judiciales cuyo
otorgamiento se prometía a los futuros litigantes. El "ius edicendi"
(derecho de publicar edictos) fue luego asumido por los emperado-
res, como una forma de Constitución Imperial.
6) Respuestas de los juristas: Algunos juristas tenían en distintas
épocas la facultad de dar respuestas a consultas jurídicas, que
después -por una u otra razón- se convertían en obligatorias pa-
ra los jueces. Asi estudiaremos durante el Derecho Arcaico la
actividad de los miembros del colegio sacerdotal de los pontífi-
ces y durante el Derecho Clásico la de los juristas investidos
por el emperador con el ius pub/ice respondendi.
7) Las mores maiorum: Aunque Gayo no las menciona sino tan-
gencialmente, las mores maiorum fueron fuente formal de Dere-
cho durante la etapa arcaica. Sin perjuicio de profundizar en su
oportunidad, digamos que se llama así a los modos o estilos de
vida de los antepasados, erróneamente simplificados como
"costumbres".
Concretamente , Gayo inicia su magna obra con una enumeración
de las fuentes que a continuación transcribimos, siguiendo la traduc-
ción de Alfredo Di Pietro:
"1.- Todos los pueblos que están regidos por las leyes y las cos-
tumbres, siguen en parte un derecho que les es propio, en parte
un derecho que es común a todos los hombres). En efecto, el
derecho que cada pueblo se ha dado a sí mismo le es propio y
se llama derecho civil, es decir el derecho propio de la ciudad,
mientras que aquel derecho que la razón natural establece entre
todos los hombres y es observado por igual por todos los pue-
106
blos es llamado derecho de gentes, es dec1r, el derecho usado
por todas las naciones. Es por eso que el pueblo romano está
regido en parte por su propio derecho y en parte por un derecho
común a todos los hombres. La discriminación entre estos dos
derechos la señalaremos oportunamente en su lugar.
2.- En cuanto a las normas jurídicas del pueblo romano, las mismas
surgen de las leyes, de los plebiscitos, de los senadoconsultos, de
las constituciones imperiales, de los edictos emanados de quienes
tlenen el "ius edicendi'', de las respuestas de los prudentes.
3.- La ley es lo que el pueblo ordena y establece: El plebiscito es lo
que la plebe ordena y establece. La "plebs" difiere del "populus" en
que se llama ''populus" a la totalidad de los ciudadanos compren-
didos los patricios, mientras se entiende por "plebs" a todos los
ciudadanos excluidos los patricios. Es por esto que los patricios
decían que los plebiscitos no los obligan puesto que su autoridad
no intervenía en ellos; pero posteriormente, fue aprobada la Ley
Hortensia que estableció que los plebiscitos obligaban al pueblo
entero: de ese modo quedaron asimilados a las leyes.
4.- Senadoconsulto es lo que el Senado ordena y establece: tiene
fuerza de ley, por más que para algunos la cuestión ha sido
controvertida .
5.- Constitución imperial es lo que el Emperador establece por de-
creto, edicto o rescripto. Jamás se ha dudado que estas deci-
siones tengan fuerza de ley , puesto que el poder mismo del
Emperador le es conferido por ley.
6.- En cuanto al "ius edicendi", lo tienen los magistrados del pueblo
Romano, pero su más amplio campo de aplicación se encue,ntra
en los edictos de los dos pretores, el urbano y el peregrino cuyas
jurisdicciones son desempeñadas en las provincias por los go-
bernadores. También se advierte su aplicación en los edictos de
los ediles curules, cuya jurisdicción en las "provincias del pueblo
romano" la tienen los cuestores, pero no ocurre lo mismo en las
"provincias imperiales", ya que a ellas no se envían cuestores, y
por lo tanto este edicto de los ediles no existe en esas provincias.
7.- Las respuestas de los prudentes son los dictámenes y opinio-
nes de aquellos a quienes se ha concedido de crear el derecho.
Cuando todas las respuestas concuerdan en un sentido la opi-
nión tiene fuerza de ley, pero si disienten entonces el juez pue-
de seguir el parecer que quisiere ; así es como lo ha decidido un
rescripto del divino Hadrianus."
107
~
11.3. CONCEPTOS FUNDAMENTALES
DEL DERECHO ROMANO
11.3.1. TERMINOLOGÍA ROMANA EN LENGUA LATINA
Y EN LOS IDIOMAS MODERNOS
El Derecho Romano, obviamente, tuvo su desarrollo histórico en
lengua latina. Esto implica que la terminología utilizada está siempre
referida a una lengua que ya no se habla y que sufrió una evolución
muy importante mientras se utilizó.
En nuestros días el Derecho Romano se estudia en diversos
idiomas, entre los que es posible efectuar traducciones. El concepto,
por ejemplo. "república" se puede traducir muy bien al inglés, al ita-
liano, al francés y a todos los idiomas que se hablan, sin que surjan
dificultades interpretativas. Pero si se traduce al latín nos encontra-
ríamos con que la respub/ica no significa lo mismo que lo que se
entiende hoy por "república".
Lo mismo sucede con muchos términos, como -por ejemplo- /ex =
ley; patetiamilias = padre de familia; imperator = emperador; p/ebisci-
tum =plebiscito; exceptio =excepción; praescriptio =prescripción.
Otras no tienen traducción , como por ejemplo: mancipium, y nos
obligan a una explicación cada vez que se usa el término o sus deri-
vados.
Es por todo ello que cuando la traducción no es literalmente
comprensiva del significado actual de la palabra se prefiere utilizar el
término en latín, cuidando siempre que el verdadero significado se
explicite a continuación o haya sido motivo de definición previa.
Los vocablos más importantes para el estudio de esta materia
son los que a continuación se mencionan:
11.3.2. JUS-FAS. ORIGEN, RELACION
Y DIFERENCIACION
La palabra latina "ius" vulgarmente se traduce como "Derecho" y
no se utiliza -como en castellano- indistintamente para señalar el
derecho objetivo y subjetivo, sino que sólo se refiere al primero. Ello
es así, según se verá más adelante, porque los romanos no desarro-
llaron la teoría del derecho subjetivo como independiente del objeti-
vo, sino que hacían depender la aparición del derecho subjetivo al
otorgamiento de una acción . Si se le confería a una persona una
108
acción para proceder en un juicio, entonces -y recién entonces- te-
nia un consecuente "derecho subjetivo".
Jus significa pues "Derecho", pero no sólo eso. Según como se la
utilice en la sintaxis puede significar "de acuerdo al derecho" (Jure);
"para el derecho" (/un) ; "de derecho" (luris) y según la frase en que
se la use o la palabra que la acompañe puede también variar, como
por ejemplo: " a/ieni iuris" que significa "juríd icamente dependiente".
El origen de la palabra lus es controvertido y al respecto el Pro-
fesor Alfredo Di Pietro señala que existen en doctrina tres posiciones
distintás al respecto: A) Una que sostiene que la palabra ius provie-
ne de la raíz iug que da idea de ligamen o vínculo , por lo que ius
sería lo que ata , liga y vincula a los hombres ; b) Otra que afirma que
la palabra ius deriva de iouis (designación del dios Júpiter) hacien-
do al dios fuente emanativa del ius y ordenador de la civitas, y e)
una tercera que pretende que ius proviene del vocablo iranio yaus y
da idea de "pureza" o "santificación".
El hecho es que los romanos no definieron lo que significaba pa-
ra ellos el ius ; y la célebre frase de Celso en la que algunos autores
buscan una definición: " ius est ars boni et aequi'' (el derecho es el
arte de lo bueno y equitativo) no se refiere concretamente al Dere-
cho como lo conocemos hoy, sino a la cualidad que deben detentar
los juristas.
Para sintetizar digamos que, para los romanos, (sobre todo para
los antiguos), ius era entendido como "lo establecido", "lo que esta-
ba bien", "lo que era correcto"; de donde proceder conforme al ius ,
era hacer las cosas bien , desde el punto de vista jurídico.
La palabra fas , por su parte, sirve para delimitar las conductas
que son permitidas por los dioses. Por ello se utiliza también su con-
traria nefas como indicativa de las prohibidas. En comparación con
otras culturas digamos que fas es lo no tabú, y nefas es lo tabú.
El origen de esta palabra ha sido ubicado en la raíz latina fari
que significa "hablar" y tiene que ver con lo "revelado" a los hombres
por los dioses, aunque una versión más moderna indica también que
el origen de fas podría ubicarse en el vocablo dha . vinculado con lo
colocado o establecido.
La diferencia no es poco importante, porque si se sigue la prime-
ra acepción (que es lo que hace la mayoría de la doctrina) el fas
sería un concepto ajeno al ius , ya que se referirían a campos distin-
tos; pero si se sigue la segunda posición, fas aparecería como "fun-
109
 damento cósmico" del ius , por lo que, tarde o temprano este último
se vería subordinado al fas .
Precisamente este último es el resultado querido por las escuelas
iusnaturalistas que han hecho conmovedores esfuerzos interpretati-
vos para demostrar sus tesis.
Para el autor de estas líneas, la interpretación razonable es la tra-
dicional y mayoritaria: ius y fas son conceptos independientes cuando
los conocemos en Roma y de igual jerarquía en sus orígenes.
Las sociedades primitivas tienen -como las modernas- conductas
prohibidas por diversas normas sociales. La prohibición de matar,
por ejemplo, es una norma jurídica, pero también es una norma reli-
giosa , como moral. En todas las sociedades, en un principio, las
normas aparecen indeferenciadas y luego se van delineando cada
uno de los campos, según que cada individuo "sienta" que al matar
se hace acreedor a una sanción religiosa, jurídica o moral.
Precisamente el desarrollo del Derecho Romano, tan vertiginoso
en comparación con otros pueblos, tiene mucho que ver con la tem-
prana diferenciación que el pueblo romano hizo entre las reglas jurídi-
cas y las mágico-religiosas.
Hoy sabemos que la diferencia entre unas y otras no reside en su
estructura (son todas amenazas de sanciones por incurrir en con-
ductas prohibidas debidamente tipificadas), sino en quién es el en-
cargado de aplicar la sanción que sigue a la violación de la prohi-
bición.
Lapieza Elli ha dicho: "Es lo común, que lo que nosotros conside-
ramos jurídico aparezca en los pueblos primitivos -y, en medida
decreciente y con menos frecuencia, aún en los modernos- entrela-
zado con ideas mágico-animistas y concepciones morales y religio-
sas. Esto se objetiva, entre otras cosas, en el atribuir a la divinidad
formulación de las normas, en el confiar al sacerdocio la resolución
de los litigios y en la promiscuidad de supersticiones, de preceptos
morales y de sanciones religiosas entre las disposiciones jurídicas
de los viejos códigos.
Pero precisamente en Roma, en forma muy temprana con rela-
ción a todos los otros pueblos, se tendió a ir separando lo jurídico de
lo extrajurídico, es decir, a la laicización del derecho.
La misma historia de los controvertidos conceptos fas e ius es ilus-
trativa: relacionados ambos en su origen etimológico con conceptos
religiosos de "lo querido o permitido por la divinidad" fueron luego
divergiendo cada vez más -precisamente al compás del proceso de
110
laicización- hasta quedar el fas vinculado a lo divino y el ius a la ex-
presión del derecho de procedencia y aplicación humanas".
Agreguemos aquí que la razón por la cual la separación entre
normas religiosas y jurídicas favorece el desarrollo de estas últimas
es que las religiosas son en todas las religiones "d ictadas" o "revela-
das" por la Divinidad a los hombres y tienden a permanecer sin
cambios por mucho tiempo o para siempre, mientras que las jurídi-
cas acompañan el desarrollo de la sociedad y cubren con mucha
más prontitud las nuevas necesidades que el cambio de la comuni-
dad crea.
Pongamos como ejemplo una norma religiosa que obligue a in-
humar los cadáveres y prohíba su incineración. En un principio la
norma jurídica seguirá la religiosa, pero, si aparece una circunstan-
cia imprevista (una peste por ejemplo), la norma jurídica será fácil-
mente cambiada por el legislador, mientras que la religiosa ("revela-
da" por la divinidad) necesitará una nueva "revelación" de aquella , lo
que no está -por definición- al alcance de los hombres.
11.3.3. CONCEPTO DE /USTITIA ,
IURISPRUDENTIA Y AEQUITAS
El término iustitia tiene dos acepciones distintas. Etimológica-
mente proviene de iustus y señala al accionar humano que se reali-
za conforme al ius. Todo lo que se realice de acuerdo al ius, será
pues iusto y actuar siempre así , será actuar con iustitita.
No obstante, hay una célebre definición de Ulpiano que defi-
ne la i ustitia como "la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo"' de donde surge que se la considera como
una virtud del jurista que, no sólo debe tener esa férrea deter-
minación, sino poder discernir qué es lo que corresponde a
cada uno.
La palabra iurisprudentia proviene de los vocablos iuris (de dere-
cho) y prudentia (sabiduría) y el significado etimológico tiene corres-
pondencia con el concepto, ya que si decimos que iurisprudentia signifi-
ca sabiduría en materia de derecho concordamos con la definición
que da Ulpiano que dice que es "la ciencia de lo justo y de lo injusto", es
decir, de saber qué es lo que está de acuerdo o contra el ius.
La traducción conceptual de "iurisprudentia " sería "doctrina" y
por eso es que muchos autores dicen que el Derecho Romano era
un Derecho de juristas que con sus opiniones (doctrina) creaban
normas jurídicas.
111
 La palabra aequítas es literalmente traducible por equidad. Pero lo
que importa es señalar que tuvo durante todo el desarrollo del Dere-
cho Romano dos significados distintos. Hasta la época del Derecho
Clásico significó un valor ideal que se le adjudicaba a la norma jurídi-
ca , de donde actuar equitativamente era actuar conforme el ius. Pero
después aparece el concepto de "aequitas" en la obra de Justiniano
como un elemento moderador y a veces contrario al estricto ius; por lo
que, actuar equitativamente era -en cierto modo- corregir los resulta-
dos de la aplicación estricta del ius. En ese caso actuar "equitativa-
mente" era actuar con misericordia, con flexibilidad.
11.3.4. CONCEPTO DE JUS PUBL/CUM, JUS PRIVA TUM,
/US C/VILE, JUS GENTIUM E tuS NA TURALE
La expresión íus publícum tiene dos acepciones. Por un lado es
el derecho emanado de los órganos estatales, es decir, el que pro-
viene de las !eges, de las constituciones imperiales o de los plebisci-
tos; y por otro es el derecho que tiene que ver con el funcionamiento
y organización de lo que los romanos llamaban Respublica y que
para nosotros sería -hoy- el Estado.
El tus prívatum es el que tiene que ver con el interés de los par-
ticulares, en contraposición con la segunda acepción de ius publi-
cum.
Con el tiempo, principalmente a partir del siglo 11 de nuestra era,
casi todos los autores se refieren al ius pub!icum como un conjunto
de normas que tiene que ver con lo que para nosotros es el derecho
público.
Los romanos llamaron ius cívile al derecho que era propio y ex-
clusivo de los cives (ciudadanos romanos). En la antigüedad todos
los pueblos aplicaban un derecho que les era propio y seguía a los
individuos sin importar cual fuere su radicación. Este derecho propio
regulaba -por ejemplo- la forma de transmitir el dominio y hacer tes-
tamentos válidos y, estuvieren donde estuvieren los individuos y los
bienes, era "su" derecho el que determinaba cuáles debían ser las
formas a seguirse.
El ius civile no era aplicable a relaciones con extranjeros, porque
para poder gozar de sus normas había que ser romano.
Ello provocó que los romanos tuvieran que producir algún tipo de
normas que reglaran sus relaciones con los extranjeros y las de
éstos entre sí. Nació asi el ius gentíum que es el derecho creado
11 2
l
por Jos romanos (fundamentalmente a través del pretor peregrino)
para utilizar en los negocios con los extranjeros. Como este dere-
cho . por la libertad creativa de que gozaban los pretores peregrinos
al no estar sujetos a las férreas normas del ius civile, evolucionó
rápidamente y se adecuó a los cambios sociales con gran flexibili-
dad , los romanos terminaron utilizándolo también para ellos .
No existe en las fuentes del Derecho Romano una definición uní-
voca de lo que se entendía por ius natura/e.
No obstante, de algunas menciones de las rnstitutas de Gayo y del
Digesto pod ría inferirse que los romanos entendían por ius natura/e el
derecho que surge de la naturaleza de las cosas, como aceptar -por
ejemplo- que si el esposo de la parturienta murió hace un año, el que
está naciendo no es su hijo; y ello precisamente no porque lo diga el
ius civile ni el ius gentium , sino el ius natura/e.
En la obra de Gayo casi no hay duda de que así es, pero en el
Digesto, los recopiladores parecen haber introducido el concepto de
que ius natura/e sería algo parecido a lo que hoy se entiende por
derecho natural, es decir, una norma de origen divino y de carácter
inmutable.
De todas formas aún si esta última fuera la interpretación correcta,
queda claro que los romanos hacían caso omiso al ius natura/e como
fuente de derecho, ya que -por ejemplo- cuando se refieren al sistema
de la esclavitud dicen que es una institución del ius gentium pero con-
traria al ius natura/e y no dudan en darle plena validez.
11.4 CONCEPTO DE DERECHO ARCAICO.
CARACTERÍSTICAS
Denominase Derecho Arcaico al que rigió en Roma desde los
momentos de la formación de la ciudad hasta la instauración de la
Respúb!ica , que hemos establecido en el año 367 a.C.
Otros autores han preferido para parecidos períodos la denomina-
ción de "Derecho Quiritario" (Bonfante) o "etapa del tus Civile" (Iglesias)
aunque ambos extienden el período hasta fines del siglo 111 a.C.
En cambio Güaríno, a quien seguimos en este aspecto, pone el
acento no tanto en la procedencia del sistema jurídico imperante co-
mo en sus características principales.
De toda esta etapa del Derecho Romano tenemos muy poca o
ninguna información incontrastable. Por diversas razones no han lle-
gado hasta nosotros testimonios escritos de la época y debemos, por
l l3

lo general, manejarnos con un esquema conjetural a partir de lo que
se ha escrito de esa época en períodos posteriores. Como se verá
más adelante, ni siquiera de la famosa Ley de las XII Tablas tenemos
una versión absolutamente fidedigna.
No obstante, el trabajo de eminentes romanistas de todos los
tiempos ha permitido diseñar una serie de elementos históricos so-
bre los que se puede trabajar con una relativa certeza.
La palabra "arcaico" proviene del griego arkaicos y significa lite-
ralmente "antiguo '; y en materia geológica se denomina con ese
nombre a la primera de las eras, durante la cual se formó la corteza
terrestre.
Por ello la denominación de "Derecho Arcaico" debe recordarnos
los dos elementos fundamentales que lo caracterizan: la antigüe-
dad, que nos impide el acceso a las fuentes de información y, la
relativa rigidez, .:¡ue aparece como común a todos los derechos
primitivos.
Entre las principales características del Derecho Romano Ar-
caico encontramos : a) el ritualismo; b) la relativa abstracción ; e) la
innovación estructurada y d) el verbalismo.
A. Ritualismo
El apego a la defensa del valor seguridad en materia de Derecho
que tenían los romanos antiguos (seguramente como consecuencia
de que en muchos aspectos las normas jurídicas eran fruto de la
aceptación de reclamos sociales), hizo que el respeto a las formas
fuera condición esencial de validez de los actos jurídicos.
A los efectos de evitar la inseguridad que la falta de formas pro-
voca en un sistema generalmente no escrito, se procedía al estricto
cumplimiento de los ritos y las solemnidades previstas por las nor-
mas que regían el accionar humano.
El rito era además un escudo contra los riesgos implícitos en la
libertad interpretativa de que gozaban los juristas , por lo que su es-
tricto cumplimiento, en lugar de ser exigido como prueba, significaba
un requisito ineludible para que se produjera el efecto jurídico de-
seado.
A título de ejemplo digamos que los ritos necesarios para trans-
mitir la propiedad de un bien importante según la particular aprecia-
ción de aquellos tiempos, no estaban destinados a dificultar la con-
creción del acto jurídico, sino a asegurar que los efectos queridos se
114
1
produjesen efectivamente, impidiendo que por vía interpretativa se
frustrara el negocio.
Sin el cumplimiento del rito no había efectos jurídicos, pero si-
guiendo la solemnidad prevista no era posible que aquellos no se
produjeran .
B. Relativa Abstracción
En casi todas las manifestaciones jurídicas primitivas encontra-
mos un altísimo nivel de casuismo, lo que significa que la norma
nace· y es conocida como consecuencia de una situación concreta y,
casi seguramente, más como un fallo tomado como precedente, que
como una previsión legislativa.
Es así como ese método creativo terminó por absorber a la nor-
ma misma cuando los fallos sobre casos concretos se convertían en
reglas para casos futuros. El profesor Lapieza Elli cita como ejemplo
una norma del derecho Hebreo que surge del Exodo XXI 33 y 34,
que dice: "Si alguien abre o cava una cisterna y no la cubre y cae en
ella un buey o asno, pagará el dueño de la cisterna el precio del
animal, pero la bestia muerta le pertenecerá". ¿Qué pasaría en este
caso si lo que cae es una oveja y si además sufre lesiones, pero no
muere?
El Derecho Romano Arcaico, por el contrario, generó desde el
inicio un sistema de pensamiento que llevó a normas cada vez más
abstractas y menos específicas, que establecían lo que hoy llama-
riamos "principios generales" de los que se deducía el derecho a
aplicarse en cada caso concreto.
Al respecto ha dicho también el profesor Lapieza Elli: "Los docu-
mentos provenientes de los otros derechos antiguos son textos legis-
lativos casuísticos o formularios o colecciones de fallos: no encontra-
mos en ellos ni enunciación de principios generales ni un agrupamien-
to ordenado de normas que sean base de un sistema pleno y autosu-
ficiente, del que pueda deducirse la regla a aplicarse a toda situación
o acción jurídica que pueda darse en la vida diaria. En la Ley de las
XII Tablas, por el contrario, ya encontramos formulación abstracta de
normas ordenadamente dispuestas, y aún las reglas particulares apa-
recen como encuadradas en un sistema implícito".
C. Innovación Estructurada
Las modificaciones que se fueron produciendo en las diversas
normas durante el transcurso de la etapa que hemos dado a llamar
11 5
 "Derecho Arcaico" no significaban en realidad una sustitución de
normas anteriores -ni mucho menos aún- una derogación de ellas.
Por el contrario, todas las innovaciones que se producían, que-
daban incorporadas a la estructu ra jurídica y no importaban un re-
emplazo de una norma por otra , sino una convivencia de ambas que
con el tiempo iba consolidando a la norma que mejor respondía a los
intereses de la sociedad.
Todas las modificaciones e innovaciones -pues- se hacían respe-
tando la estructura y no en su desmedro.
Esa tendencia a conservar las instituciones jurídicas aún cuando
hubieran perdido contacto con una realidad siempre cambiante, le
restaba dramatismo y peligrosidad a cada modificación y desalenta-
ba la natural resistencia al cambio de sistema jurídico.
D. Verbalismo
El Derecho Arcaico más allá de la posición final que se adopte con
respecto a la polémica sobre las Leyes Regias y la Ley de las XII Ta-
blas, era un derecho que tenía la característica de ser no escrito.
Ello es -en primer término- una consecuencia natural del hecho
de que la escritu ra aparece en todas las civilizaciones acompañando
el fenómeno que se dio en llamar "Revolución Urbana". Si tenemos
en cuenta que el proceso de formación de Roma -durante el cual se
forma también el Derecho Arcaico- es un claro ejemplo de Revolu-
ción Urbana, resulta evidente que tiene que haber comenzado sien-
do un derecho no escrito, simplemente porque aquellos romanos no
escribían.
Precisamente la versión tradicional sobre las exigencias plebeyas
para que se escribieran las normas jurídicas, no hace sino confirmar
que el Derecho Arcaico era un derecho no escrito.
Las fuentes romanas más tardías hablan de una división del de-
recho en ius scripto e ius-non scripto. Cabe aclarar que la traducción
literal en este caso, una vez más, no coincide con la traducción con-
ceptual; pues ius ex scripto, {literalmente traducido "derecho escri-
to") quiere en realidad decir "derecho proveniente de fuente autorita-
ria " e ius ex-non scripto (literalmente traducido "derecho no escrito")
quiere decir "derecho proveniente de fuente no autoritaria".-
Lo "autoritario" o no de una fuente tiene que ver con que proven-
ga de un órgano constitucional o de particulares . Es así que la cos-
tumbre y la doctrina serían fuentes no autoritarias y la Lex y el Se-
nadoconsulto una fuente autoritaria. Como vemos, poco importa
116
para esta clasificación que la norma sea o no escrita; porque podría
darse el caso de una respuesta escrita de un jurista; que sería, a no
dudarlo , ius ex-non scripto.
Como decíamos al principio: el Derecho Arcaico -ya se tratara del
proveniente de fuentes autoritarias o no autoritarias- era predomi-
nantemente no escrito, lo que tiene que haber facilitado el desarrollo
interpretativo del mismo y coadyuvado a sucesivas actualizaciones a
cargo, seguramente de los juristas pontificales.
11.4.1 FUENTES DEL DERECHO ARCAICO :
MORES MAIORUM, IURISPRUDENTIA Y CONFLUENCIA
DE AMBAS. LAS LEYES REGIAS.
Cabe ahora investigar cuáles fueron las fuentes formales de dere-
cho durante la etapa del Derecho Arcaico.
Al respecto, se han formulado, a través de la historia, dos posi-
ciones que aparecen como enfrentadas y que podíamos delinear
explicando que la posición tradicional sostuvo que la fuente funda-
mental del Derecho Arcaico fue la costumbre, corporizada en lo que
se dio en llamar "mores maiorum".
M8s modernamente otros autores, críticos de la posición tradicio-
nal, han sostenido que la verdadera fuente formal del Derecho Arcaico
no eran las "mores maiorum" sino la actividad de los juristas llamada
"iurisprudentia ".
Finalmente, la polémica ha ido encontrado canales de acerca-
miento que permiten delinear lo que en definitiva es una nueva tesis,
que llamaremos provisoriamente de la "confluencia". ,
A continuación estudiarnos por separado cada una de estas posi-
ciones.
A. Mores Maiorum
"Mores" es el plural de la palabra "mos", que tiene dos significados,
cuya diferenciación nos interesa. Por un lado "mos" se refiere a lo que
llamaríamos "costumbre jurídica" o "derecho consuetudinario" y por el
otro un "modo de vivir" o "estilo de vida" social y moral.
Durante mucho tiempo se entendió que este concepto de mos,
en cuanto a regulación de conducta, era un sistema interno de las
familias como resabio histórico de cada gens. No obstante, los mo-
dernos estudios debidos a Volterra y Orestano han determinado que
las mores eran costumbres o modos de vida de la comunidad entera
y no de una parte de ella.
11 7

La palabra "maiorum" se refiere no a las personas "mayores" sino
en realidad a los antepasados.
Resulta así que "mores maiorum" significa "modos o estilos de
vida de nuestros antepasados" que los estudiosos han dado en lla-
mar derecho consuetudinario. Cabe acá consignar que se ha defini-
do el derecho consuetudinario como la observancia de un cierto
comportamiento por los miembros de una sociedad en forma
regular, pacífica , espontánea y durante un cierto tiempo, con la
convicción de que responde a una necesidad jurídica. Como
vemos, de esa definición surge que la costumbre como fuente formal
de Derecho debe tener dos elementos: uno, objetivo , que consiste
en la repetición de conductas en forma "regular, pacífica, espontá-
nea ... ", y otro, subjetivo , que es la "convicción de que se responde a
una necesidad jurídica".
La doctrina tradicional , que ha sostenido que el Derecho Arcaico
era consuetudinario , se refiere entonces a que cada vez que un
romano quería saber qué conducta estaba prohibida o cuáles con-
ductas tenían efectos jurídicos, debía necesariamente buscar la
respuesta en las mores maiorum.
Es así como el gran maestro español Juan Iglesias define el De-
recho de la primera etapa de Roma como cifrado en "un conjunto de
normas consuetudinarias de carácter rígido, formalista y simple".
B. lurisprudentia
En la doctrina existe una corriente actualmente predominante que
afirma que la verdadera fuente formal de la etapa del Derecho Ar-
caico ha sido la actividad jurisprudencia! , es decir, la actividad de los
"jurisprudentes" (sabios en materia de Derecho) que en aquella épo-
ca estaba a cargo de los miembros del colegio sacerdotal de los
pontífices. Esta posición podemos sintetizarla con un párrafo del
Digesto atribuido a Pomponio (O 1, 2, 2, 12) donde se realiza una
enumeración de fuentes formales que no incluye a las mores maio-
rum y donde, en clara referencia al derecho de aquella época , se
dice que consiste "en la sola interpretación de los prudentes".
Entre nosotros, el introductor y más claro expositor de esta posi-
ción ha sido el Profesor Lapieza Elli quien sostenía que las mores
maiorum eran prácticamente una excusa que utilizaban los órganos
de la naciente ciudad (el Rex y los miembros del colegio sacerdotal
de los pontífices) para dar soluciones concretas pronunciándose
sobre distintas situaciones conflictivas que los interesados no podían
11 8
1 1 . '' . 11 "
resolver por sí. Dice el autor mencionado que así nació la "iurisdic-
tio" (explicación o exposición del derecho). Por ello la "iurisdictio·· no
se refiere a generalizaciones sino al caso concreto que se está
examinando.
Esta corriente se pregunta dónde se dirigía la atención de los ro-
manos cuando querían conocer el contenido de una norma jurídica.
concretamente: ¿buscaban en las mores maiorum o recababan la
opinión de los juristas, cuya respuesta estaba presuntamente basada
en aquellas?
El hecho específico, concreto y terminante es que las mores
maiorum no estaban escritas y que el romano común no conocía su
contenido, por lo que sólo le importaba la opinión de los juristas.
De allí se deduce claramente que la fuente formal no era la cos-
tumbre (mores maiorum) sino la doctrina (iurisprudentia).
El recordado maestro , sin desconocer la existencia de un fondo
consuetudinario, caracteriza en lo fundamental, al Derecho Romano
Arcaico como: "un derecho de juristas , a cargo específicamente, del
colegio sacerdotal de los pontífices: ellos guardaban el recuerdo de
las sentencias con valor de precedente, conocían los recitados y
procederes solemnes para accionar en justicia, redactaban las fór-
mulas de los negocios jurídicos y daba respuestas sobre el ius -ad
respondendum- , sobre cómo conducirse en futuras operaciones
jurídicas -ad cavendum: para precaverse-. cómo actuar en justicia -
ad agendum: para accionar-, etc.".
Según esta posición, en la formalidad: la jurisprudencia interpreta-
ba el derecho preexistente en las mores maiorum, en la realidad : los
juristas elaboraban el derecho. '
C. Tesis de la Confluencia
En un trabajo realizado en el año 1976 y presentado en el Primer
Congreso Latinoamericano de Derecho Romano realizado en la Uni-
versidad Nacional de Buenos Aires, el autor de estas líneas se permi-
tió procurar encontrar una solución distinta a las dos apuntadas.
Justo es consignar que ello implicaba criticar -siquiera parcial-
mente- la posición del maestro Lapieza Elli, pese a lo cual éste cola-
boró entusiastamente , brindando bibliografía y acompañando a su
discípulo en aquellos primeros balbuceos incoherentes, lo que de-
muestra una vez más su calidad humana.
En aquel momento nos permitimos formular algunas críticas a su
posición, partiendo del valor entendido de que aún el propio Prof.
119
 Lapieza Elli reconocía que "por lo menos en un principio" las mores
maiorum había sido fuente formal de Derecho. Aún aceptando que
los juristas (jurisprudentes) iniciaron una serie de modificaciones o
adecuaciones, resulta evidente que no todo el derecho fue inmedia-
tamente modificado, por lo que se debe concluir que parte del dere-
cho originado en las mores maiorum tiene que haber subsistido.
También sostuve en aquella ocasión, que si bien el que hiciera el
papel de juez buscaba la fuente formal del derecho en los dichos de
los juristas y no directamente en las mores maiorum, ello podía de-
berse a su escasa versación jurídica y no a que estuviera "vincula-
do" (encadenado) a lo que decía el jurista.
El ejemplo que se me ocurría en aquel momento era el de un
juez actual que fuera ciego y se hiciera leer por un jurista los artícu-
los de una ley. ¿Podríamos decir que fallaría, no sobre la ley, sino
sobre lo que el jurista le leía acerca del contenido de la ley?
La pregunta es ¿hasta dónde podría el j urista pontifical apartarse
de las mores maiorum?
Además, hay que recordar que no debemos circunscribir el dere-
cho a los casos que llegan a convertirse en un conflicto que se diri-
me ante los jueces. Habrá normas jurídicas que serán eficaces sin
necesidad de acudir al órgano jurisdiccional, porque precisamente la
coerción será tan fuerte que la conducta prohibida por la norma ten-
derá a desaparecer. El derecho, ya fue dicho. es un sistema de re-
gulación de conductas mediante la amenaza de una sanción. En
consecuencia podrá haber normas jurídicas que nunca hayan llega-
do a ser transgredidas por lo que no habrá ningún jurista que haya
sido consultado sobre ella. Casi nos atrevemos a suponer que en un
mundo comparativamente tan poco desarrollado como el romano de
la ciudad quiritaria, sólo pocos casos habrán llegado, en esta prime-
ra etapa, a dirimirse judicialmente; de donde la actividad de los juris-
tas como creadores de normas sería la excepción, y por el contrario,
la regla sería que la inmensa mayoría de las normas de conductas
reconocer su origen en ... las mores maiorum.
De todo lo expuesto surge que la función normativa de las mores
maiorum durante la etapa correspondiente al derecho que ha sido
dado en llamarse "Arcaico", debe ser revalorizada luego de haber
sufrido el embate de aquella parte de la doctrina que le hizo ceder
terreno en beneficio de la función de los iurispr udentes.
Nos parece que la suma de los argumentos esbozados más arri-
ba no alcanza para que se retome la antigua doctrina que adjudica-
120
ba a las mores maiorum la casi exclusividad de la creación de nor-
rnas en el período arcaico reduciendo la labor de los juristas a ser
sólo los "conocedores" y transmisores de aquellas.
Pero pensamos que la correcta definición del término, la somera
profundización efectuada en las fuentes , la revalorización del sentido
de viejas instituciones como la "mancipatio" y la "manus", nos permi-
te esbozar una posición distinta a las expuestas por los estud iosos
de nuestro medio y que de alguna manera ya fue delineada en el
cuerpo del presente.
Concluyamos entonces que nuestra posición estaría resu-
mida diciendo que durante la etapa correspondiente a la ciudad
quiritaria coexistieron dos fuentes formales de derecho: la cos-
tumbre y la doctrina de los juristas (iurisprudentia). La primera
de ellas gozaba de preeminencia histórica, por ser más antigua, y
también valorativa, por cuanto según ya fue expuesto -de acuerdo a
la opinión que aquí se ha vertido- la actividad de los juristas no po-
día ir más allá del marco de referencia que las mores le daban.
En la creación de cada institución, en su regulación fundamental
y en sus aspectos más importantes, no tenemos duda de que la
fuente formal de derecho era la costumbre y en cambio en la apl ica-
ción concreta a cada caso y en las cuestiones menores, era donde
el jurista tenía cierta independencia.
Por lo tanto, sin mengua de valorizar correctamente en su justa
dimensión al aporte doctrinario para la creación de normas, estima-
mos que histórica y jerárquicamente. la costumbre era una fuente
formal anterior, aunque no excluyente, de derecho.
Por todo ello, si tuviéramos que pronunciarnos acerca de cuál f1,1e
la fuen te forma l de derecho durante el Derecho Romano Arcaico,
podríamos decir que fue la iurisprudentia, dentro del marco que
el conocimiento popular de las mores maiorum le establecía.
Las Leyes Regias
Algunos fragmentos de la recopilación de Justiniano se refieren a
la existencia de normas jurídicas provenientes de ciertas leyes dic-
tadas en la época de la monarquía, que han recibido el nombre de
Leges Regiae y también de /us Civile Papirianum, aludiendo, en
éste último caso. a cierto pontífice Sexto Papirio que habría sido el
encargado de su recopilación .
121

No obstante, resulta prácticamente imposible que estas leyes
hayan ex istido como tales, en virtud de que en época de los reyes
no existe ningún antecedente de que haya habido lo que después se
conoció como "Leges"; es decir, pronunciamientos populares a pro-
puestas de magistrados.
La doctrina , en general, acepta que cuando las fuentes justinia-
neas mencionan a las Leyes Regias, lo que en verdad están hacien-
do es referirse a la recopilación del mencionado Sexto Papirio, que
no sería otra cosa que la sumatoria antológica de algunas respues-
tas de los juristas. Otros autores concluyen en que la mencionada
recopilación sería una suerte de crónica de notificaciones de los
reyes al populus, de resoluciones tomadas con anterioridad sin la
participación de éste. Dado que estas comunicaciones se efectua-
ban cuando los ciudadanos estaban reunidos, y que algu na suerte
de pronunciamiento a través de exclamaciones o vitoreas debería
producirse; puede tomarse a estas "Leyes Regias" como un antece-
dente de lo que luego serían las Leges, aunque sin el carácter de
expresión de voluntad popular que éstas tenían , ya que una cosa es
comunicar una decisión ya tomada y recibir por ello un aplauso, y
otra, muy distinta, necesitar el pronunciamiento de los consultados
como requisito imprescindible para que la norma sea válida.
11.4.2. LA LEY DE LAS XII TABLAS: VERSIÓN
TRADICIONAL. POSICIÓN DE LA DOCTRINA
MODERNA. TEORIA DE DE FRANCISCI.
EL CONTENIDO DE LA LEY DE LAS XII TABLAS
Se conoce con el nombre de Ley de las XII Tablas (Lex Duodecim
Tabularum) a una legislación de la cual no tenemos versión directa
aunque sí una confiable, pero parcial, recopilación proveniente de
eruditos trabajos sobre otras fuentes que hacían referencia a aquellas.
A los efectos de que el estudio sea ordenado, vamos a referirnos
en primer término a la versión original; luego a la crítica formulada ;
en tercer término a las posiciones más modernas y finalmente se
hará una breve síntesis de las partes de aquella ley que han llegado
hasta nosotros.
~ A. Versión tradicional
Según la tradición la sanción de la Ley de las XII Tablas es el fru-
to del reclamo efectuado por los plebeyos en el marco del conflicto
122
_________._..J...____ o'"' L
que mantuvieron con los patricios a partir de la caída del Rex (509
a.C. ) y hasta lograr su definitiva integración en la civitas.
Los plebeyos se habían sentido perjudicados por la forma en que
el colegio sacerdotal de los pontífices interpretaba las normas no
escritas, basados supuestamente en las mores maiorum. La insegu-
ridad, y la convicción de que la interpretación resultaba casi siempre
perjudicia l a los intereses de los plebeyos, habría inducido a éstos a
exigir que hubiera normas escritas.
Es así que en el año 462 a.C ., el tribuno de la plebe Cayo Terentilo
Arsa habría propuesto la formación de una comisión de cinco varones
(Quinque Vin) para que redactaran normas que terminaran con esas
arbitrariedades. Los patricios se opusieron con diversas excusas co-
mo por ejemplo, la de que los cónsules estaban de campaña o que no
había ningún método establecido para designar a los futuros legisla-
dores. Los tribunos de la plebe comenzaron entonces a obstaculizar la
marcha institucional de la ciudad vetando todas las iniciativas del pa-
triciado y recibiendo el apoyo de sus representados que procedían a
reelegir los mismos tribunos año tras año. Finalmente los patricios
cedieron y fue así que se comisionó a un grupo de personas para que
se trasladaran a Atenas y otras ciudades griegas con el fin de estu-
diar, no el fondo , sino la forma que utilizaban los griegos para redactar
las leyes.
Llegando el año 454 a.C. cesaron todas las magistraturas ordina-
rias y se nombró una magistratura colegiada , única y extraord inaria,
llamada decenvirato (diez varones) integrado exclusivamente por
patricios, que presidiría la ciudad, administraría justicia y redactaría
las leyes. '
Este cuerpo legislativo, que siguiendo las tradiciones de las ma-
gistraturas ordinarias romanas tenía un año de mandato, redactó un
cuerpo de normas que distribuyó en diez tablas que según Tito Livio
fueron de bronce , según Dionisia de Halicarnaso, de madera y se-
gún Pomponio, de marfil.
Finalizado su mandato se eligió un segundo decenvirato, esta
vez también integrado por algunos plebeyos , que sólo alcanzó a
redactar dos tablas más hasta que fue derrocado con motivo de la
reacción popular por el abuso del Decenviro Apio Claudia , que cul-
minó con la muerte de la joven Virg inia a cargo de su propio padre
para impedir su deshonor.
Electos los nuevos cónsules convocaron a comicios centuriados
que procedieron a votar la ley que recibió el nombre de las "Doce
123
 Tablas", y que, según la versión oficial, desaparecieron durante la
destrucción siguiente a la invasión de los galos en el año 390 a.C.
1 B. Crítica a la Versión Original
Las primeras objeciones a la aceptación de la versión tradicional
1
! acerca de la existencia y contenido de la Ley de las XII Tablas co-
menzaron en el siglo XVIII cuando Juan Bautista Vico señala con-
1 tradicciones dentro de la ley decenviral y falta de asidero en otras
fuentes , en su obra llamada "Scienza Nuova". Posteriormente el
autor inglés Lewis retoma la línea de Vico hasta que , más moder-
namente, el historiador italiano Héctor País y el francés Eduardo
Lambert, (el primero en su obra "Historia de Roma" y el segundo en
artículos científicos) hacen una crítica muy sólida y que puede re-
sumirse en lo siguiente: a) nunca habría existido ningún cuerpo lla-
mado Decenvirato y la versión del libro de memorias oficial de Roma
llamado "Fastos Capitalinos" debe ser el fruto de una reconstrucción
porque también tiene que haberse quemado en la invasión gala del
año 390 a.C.; b) del supuesto contenido de la Ley de las XII Tablas
surgen claras discordancias como, por ejemplo, las disposiciones
contenidas ·en la tabla 111 acerca de la posibilidad de los acreedores
de disponer del cuerpo de su deudor aún descuartizándolo, con los
de la tabla X que le da a los cadáveres características sacras, lo que
revelaría que en distintas partes de las Doce Tablas se habrían
mezclado normas correspondientes a etapas muy distantes de la
evolución del derecho; e) el lenguaje utilizado en las Doce Tablas no
es , según País y Lambert, el que se utilizaba en el siglo V (a.C.),
sino el mucho más culto y evolucionado del siglo 11.
La tesis de Lambert es que lo que hoy conocemos como la Ley de
las XII Tablas no es otra cosa que una colección privada hecha por
Sexto Aelio Petus bajo la forma de máximas , que sólo tendría carácter
privado y que el mencionado autor denominara "tus Aetianum". Por su
parte País dice que se trataría de una recopilación oficial hecha entre
los años 312 y 304 a.C. por la escritura de un magistrado llamado
Cneus Flavius, por lo que la llamó "tus Ftavianum".
C. Versión Moderna
Más modernamente, la mayoría de los estudiosos han ido des-
echando las crítica s a la versión tradicional sobre la creación y con-
tenido de la Ley de las XII Tablas , aunque aceptando la inverosimili-
124
tud de alguna de sus partes, y se han pronunciado a favor de seguir
en general la mencionada versión tradicional.
También existe una teoría intermedia representada por De Fran-
císci quien dice que las Doce Tablas tratarían solamente sobre el
derecho procesal civil y penal siendo las disposiciones de derecho
civil y constitucional el resultado de agregados posteriores.
D. Contenido
Ya fue dicho que el texto original no ha llegado hasta nosotros,
siendo las fuentes principales para su reconstrucción las referencias
a la Ley de las XII Tablas contenidas en obras históricas y los co-
mentarios a cargo, fundamentalmente, de Gayo y Labeon .
El primer intento de reunir el material disperso en esas fuentes se
le adjudica a Jacobo Godofredo en 1653, seguido por Dirksen , Schól
y Vougt en el siglo XIX.
Lapieza Elli , siguiendo a Dirksen establece que cada una de las
Tablas se refiere a los siguientes temas :
Citación y comparencia en juicio.
Tabla 1
Acciones de la Ley . Obligación de testimonia .
Tabla 11
Ejecución contra el deudor.
Tabla 111
Patria potestad.
Tabla IV
Disposiciones testamentarias ; sucesión ab intestado;
Tabla V
tutela y curatela.
Tabla VI Nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium; reivindicación.
Tabla Vil Relaciones de vecindad; servidumbres reales .
Tabla VIII Delitos y represión: compensación. ,
Tabla IX Prohibición de leyes que entrañen privilegios; apelación
de las condenas capitales ante los comicios ; delitos de
homicidio, concusión y alta traición.
Tabla X Disposiciones sobre funerales y sepulcros.
Tabla XI Prohibición de connubium entre patricios y plebeyos.
Tabla XII Casos en que es lícita la toma de prenda ; responsabilidad
de los dueños por hurtos o daños cometidos por escla-
vos ; indemnizaciones debidas por quien ha obtenido sin
razón la posesión de una cosa y por quien ha consagrado
al culto una cosa en litigio; el principio de que la ley poste-
rior deroga la anterior.
Pero más importante que establecer cuáles eran los temas que
tenía cada Tabla , es determinar si el dictado de la Ley de las XII
125
.
Tablas fue un intento de poner por escrito todo el derecho vigente (a
la usanza de las codificaciones modernas) o si se trató de una sim-
ple explicitación de algunos aspectos -principalmente procesales-
que habían generado antes de su redacción una alta dosis de inse-
guridad.
Para decirlo de otra forma, ¿el reclamo de los plebeyos era para
que se pasara totalmente de un derecho verbalizado o por lo menos
no escrito, a un sistema escrito, procediendo solamente a redactar lo
que antes no lo estaba, o sólo se escribieron las reformas y los as-
pectos procesales que creaban mayor inseguridad?
A pesar de la grave dificultad de no contar con un texto irrefu-
table, parece modernamente imposible dejar de sostener que de
ninguna manera el propósito de la Ley de las XII Tablas fue el de
abarcar todo el derecho, sino solamente aquellas partes que
creaban inseguridad en los ciudadanos, pero, fundamentalmente,
entre los plebeyos.
Al respecto el profesor Lapieza Elli ha dicho: "La Ley de las XII
Tablas( ... ) no era un código como los modernos, cuerpos sistemati-
zados de normas articuladas para cubrir con plenitud su ámbito jurí-
dico: en la Ley de las XII Tablas se han consignado sólo algunos
preceptos de los que formaban el ius quiritum, preceptos que apare-
cen como una floración escrita de un sistema subyacente, como
aisladas expresiones que se insertan en una infraestructura no visi-
ble pero necesariamente latente, como los picachos de un iceberg
suponen una enorme masa bajo el nivel de las aguas. Tanto las
normas particulares como los principios generales explícitos en la
Ley de las XII Tablas se refieren a instituciones fundamentales, pre-
sup-uestas pero no definidas, ni a veces siquiera aludidas - la manus,
la hereditas, la patria potestas, etc .. Así por ejemplo, un precepto
aislado nos dice que la mujer que quiere evitar caer en la manus del
pater de su esposo debe estar ausente tres noches seguidas -
trinoctium- cada año para interrumpir el usus anual. No se explica
qué es la manus ni el usus ni los otros medios de adquirirla. Todo
eso estaba en el derecho consuetudinario, del que la legislación
decenviral no había sino seleccionado algunos puntos para precisar-
los mejor, o para acentuar una determinada orientación, o para afir-
mar una derogación. Va de suyo, en cambio, que muchos preceptos
de carácter público debían ser innovaciones que habrían sido recla-
madas en el conflicto patricio -plebeyo".
126
11.5. DERECHO PRECLÁSICO
Casi sin excepción los romanistas señalan que fue durante los
primeros siglos de nuestra era cuando el Derecho Romano llegó a
su máximo esplendor. Se dan para ello una serie de circunstancias
políticas y sociales que habrán de estudiarse cuando llegue el mo-
mento, pero el hecho concreto es que es en ese período cuando se
forja la parte más importante de las instituciones jurídicas romanas.
Ese es el derecho que se conoce como "Derecho Romano Clásico".
La denominación de las distintas etapas del derecho romano se
realiza tomando como eje central el Derecho Clásico lo que nos
lleva a denominar al sistema jurídico anterior como "pre" Clásico y al
posterior como "post" clásico.
Llamamos " Derecho Preclásico" entonces, al que rigió du-
rante el periodo inmediatamente anterior a nuestra era, que co-
rresponde a la etapa republicana de Roma.
11.5.1. CONCEPTO DEL DERECHO PRECLÁSICO.
LA ESTRA TIFICACION DEL DERECHO ROMANO
DURANTE EL PERIODO PRECLASICO
En realidad es en el Derecho Preclásico donde encontramos las raí-
ces más profundas de las instituciones romanas. Durante este período
se van a ir consolidando los distintos órganos del poder político y, a su
vera, irán naciendo las nuevas fuentes de derecho. El poder popular
continuará y completará la tarea legislativa iniciada con la Ley de las
XII Tablas prolongando su vigencia a través de leyes y plebiscito5,
mientras la sabiduría y prudencia de los pontífices se desarrollará en la
tarea cada vez más importante que ejercerán los pretores a través de
su labor jurisdiccional.
Cuando se afirma que el Derecho Romano en casi todas sus
etapas de formación fue un derecho estratificado, se hace men-
ción a las características que le dieron sus diversas fuentes.
Si en la actualidad nos referimos a un sistema jurídico, estamos
haciendo referencia a que se trata, precisamente, de "un" ordena-
miento de derecho objetivo que no contiene dentro de sí comparti-
mentos estancos. Las constituciones modernas regulan el sistema de
l
fuentes formales del derecho y establecen un orden de prelaciones
entre ellas que evitan la superposición de normas y resuelven los
casos en que se produzcan contradicciones entre ellas.
127
.
 Entre nosotros, por ejemplo, la constitución prevé de qué forma
juegan, no sólo las diversas clases de leyes (nacionales, provincia-
les, comunales), sino también éstas con las otras fuentes (fallos
plenarios, costumbres).
Pero en el Derecho Romano, atendiendo a la forma aluvional en que
fueron apareciendo las diversas fuentes, se establecían separaciones
tajantes entre ellas, manteniéndose aisladas y no permitiendo que
se interinfluenciaran.
Durante la etapa del derecho preclásico todo el ius civile (enten-
dido como el que provenía de la Ley de las XI I Tablas, las leyes
comiciales y la actividad pontifical) estaba separado de lo que dio
luego en llamarse ius gentium y aún cuando los efectos de éste se
extendieron a todos los ciudadanos, siguieron siendo unidades se-
paradas -"estratos"- sin vinculación entre sí. El ius civile podría inter-
pretar y modificar al propio ius civile, pero no ejercía ningún tipo de
influencias sobre el ius gentium y lo mismo sucedió más adelante
con otras fuentes del derecho clásico.
En esta característica jugaba especial papel la tradicional indero-
gabilidad de las normas que acompañó durante toda la etapa forma-
tiva al Derecho Romano. La subsistencia de las instituciones, aún a
pesar del desuso, ayudó a mantener esa característica de imper-
meabilidad entre sistemas diversos que coexistían , pero que no se
relacionaban .
11.5.2. FUENTES DEL DERECHO PRECLÁSICO.
LEX DATA, LEX ROGATA, LEX DICTA Y PLEBISCITOS:
CARACTERÍSTICAS Y FORMAS DE DENOMINACIÓN.
EL PAPEL DE LOS SENATUSCONSULTUM
EN ESTA ETAPA
Llámase concretamente -a los efectos del presente trabajo- "De-
recho Preclásico" al que rigió desde la definitiva integración de la
ciudad en el año 367 a.C. hasta la consolidación del poder de Au-
gusto en el año 27 a.C., etapa que hemos políticamente denomina-
do como de la Respública.
Durante este período se desarrollan principalmente cuatro fuentes
formales de derecho: la Lex, el Plebiscito, el Senadoconsulto y el sis-
tema proveniente de la actividad del pretor peregrino que denomina-
remos lus honorarium.
128
En esta parte del curso habremos de estudiar, fundamentalmen-
te, las tres primeras de las mencionadas reservando la última como
un capítulo del estudio del derecho procesal romano, sin perjuicio de
aceptar, desde ya, que el encasillamiento propuesto puede merecer
fundados reparos.
También cabe acotar que las fuentes que hemos caracterizado
como propias del Derecho Preclásico, no son exclusivas de éste
aunque sí se han desarrollado preferentemente en esa etapa .
La /ex ya existió -aunque rudimentariamente- durante el Derecho
Arcaico, según se ha visto en su momento; el plebiscito comenzó su
larga evolución en la época del conflicto patricio-plebeyo y el sena-
doconsulto, que no tuvo relevancia como fuente de derecho privado
durante la Respública, continuó desarrollándose durante la etapa del
Imperio que fue cuando alcanzó mayor esplendor.
La /ex fue definida por Gayo como "lo que el pueblo manda y es-
tablece".
Ahora bien, en Roma el pueblo sólo "mandaba y establecía" a tra-
vés de los comicios, porque era la única forma en la cual pod ía pro-
nunciarse. Cabe acotar que el mundo antiguo no conoció el sistema
de representación política, del cual sólo comenzamos a tomar razón a
partir de la decadencia de la época feudal cuando los reyes necesita-
ban apoyarse en los "representantes" de los habitantes de las ciuda-
des para controlar a los poderosos señores feudales. La /ex era -
pues- para los romanos , el resultado de un comicio. Si este comi-
cio era centuriado , tribado o curiado no importaba a los efectos de la
denominación que recibía la decisión popular: siempre se llamaba /ex.
Seguramente en un primer momento la reunión de los ciudada-
nos con las armas listas para iniciar su campaña militar anual, habrá
sido la ocasión propicia para que el Rex les comunicara algunas
decisiones que había tomado o cual sería el curso general de la
campaña militar. Esta comunicación del Rex habrá sido recibida con
manifestaciones de aprobación o desaprobación, de la misma forma
que un anuncio cualquiera, hecha a una muchedumbre, puede ser
recibido en la actualidad con aplausos o silbidos.
Desaparecida la figura del Rex, la misión de convocar a los hom-
bres a las armas pasó a los magistrados (cónsules) que también
tienen que haber comunicado sus decisiones al populus, pero ahora
no como una mera notificación, sino como una propuesta , ruego o
pedido .
129

Frente a tal requerimiento , el pueblo aprobaba o desaprobaba lo
que el magistrado que lo convocaba le pedía , haciendo nacer. o no,
una /ex.
Se ha debatido en doctrina, cuál era la relación que tenía la !ex
con el/us.
Decididamente el concepto original de lus era el de "derecho que
fluía más de la interpretación de los juristas que de decisión de los
reyes o del pueblo" . Algunos autores han establecido que , sobre
todo en tiempos republicanos, la Lex era una de las formas que se
utilizaban para modificar el /us. Otros preferimos sostener que los
romanos denominaban tus a todo el derecho que surgía de cualquie-
ra de las fuentes, incluida la /ex. Lo cierto es que la /ex intervino en
el sistema jurídico, en forma paulatina y prudente, coexistiendo ar-
mónicamente con el tus proveniente de la lurisprudentia y el que
nacía de la labor de los pretores.
Llegada la época republicana nos encontramos con tres clases
de /ex: la rogata, es decir la aprobada por el pueblo en el comicio; la
data, dictada por un promagistrado en su provincia y también la di-
cta, nombre que recibieron ciertas normas de administración de
bienes municipales.
A. Lex Rogata
La /ex rogata era, en consecuencia , el resultado de una suma-
toria de voluntades: la del magistrado que proponía, pedía o
rogaba y la del pueblo que aprobaba . Si el resultado del comicio
era negativo, no había /ex porque no había habido acuerdo de vo-
luntades.
En estos casos el pueblo estaba obligado a votar por sí o por no,
sin poder plantear modificaciones ni tampoco deliberar sobre el con-
tenido de la propuesta del magis-trado.
Las discusiones se llevaban a cabo en las reuniones que se rea-
lizaban antes de los comicios , durante más de una veintena de días
previos , en diversos sitios públicos y que eran aprovechadas por los
magistrados proponentes para ir auscultando la opinión pública y
mejorando el contenido de la propuesta.
La votación se realizaba a través de una tablilla en la que se ins-
cribía el voto afirmativo "U .R." (que significaba uti rogas , cuya tra-
ducción más lógica es "de acuerdo a como lo pides o solicitas") o
negativo "A.Q.R." (anti quod rogas: "con tra lo que ruegas").
La doctrina ha distinguido las siguientes partes de la /ex rogata:
la praescriptio, la rogatio y la sanctio.
130
l 1 . : .: .1! '
La primera parte era la que utilizaban los romanos para denomi-
nar cada /ex. Ellos no tenían, como nosotros, la posibilidad de hacer-
lo a través de un número y entonces diferenciaban una /ex de otra , a
través de la praescriptio, de la misma manera que en la actualidad la
Iglesia Católica diferencia una encíclica de otra , a través de las pri-
meras palabras de cada mensaje.
La praescriptio contenía en un primer término, el nombre del ma-
gistrado proponente, el día y el lugar del comicio, la primera unidad
comicial escrutada y el nombre del primer ciudadano que había vota-
do. De esta forma, resultaba imposible en la práctica que se confun-
diera una /ex con otra, por cuanto, aún en el caso en que la hubiera
propuesto el mismo magistrado o un magistrado homónimo, el resto
de los datos era más que suficiente para impedir la confusión.
Aunque no integraba necesariamente la praescriptio, se solía deno-
minar a las leyes romanas también con una breve referencia a la mate-
ria sobre la que trataba, como por ejemplo: Lex Aquilia (propuesta por el
magistrado Aquilio) de Damnum (de daño); o Lex Atilia (propuesta por
el magistrado Atilio), de tutore dando (de tutor impuesto).
La rogatio era el contenido intrínseco de la /ex, lo solicitado o ro-
gado por el magistrado para que fuera aprobado por el pueblo. Esta
parte podía contener también las sanciones que se aplicarían a los
eventuales transgresores de la nueva norma.
Finalmente, la sanctio era la forma que tenían los romanos de dar-
le a cada /ex una ubicación precisa dentro de la constitución romana.
En nuestros días, si hay reglas contrapuestas entre dos normas distin-
tas, resulta fácil saber cuál debe acatarse porque la constitución lo
establece con toda claridad a través de un sistema de prelación . Per!i
en la constitución romana no había una jerarquía de normas y enton-
ces cada /ex establecía en la sanctio cual era la fuerza que tenía fren-
te a las otras. Por ejemplo, podía absolver a quienes, por cumplir esa
/ex, transgrediera otra; o prohibir la modificación futura de la /ex.
B. Lex Data
La /ex data era la que el magistrado que estaba a cargo de una
provincia (llamado procónsul, propretor, etc.) "daba" a la provincia .
Esta /ex no podía ser "rogada" al pueblo porque el pueblo sólo se
pronunciaba a través de los comicios, y los comicios sólo podían
celebrarse en Roma. No obstante, la fuerza y denominación de "/ex"
le fue otorgada porque el propio magistrado había sido designado a
través de una /ex. En materia estrictamente jurídica, no hubo leyes
de este tipo que hayan sido relevantes.
131
\
C. Lex Dicta
Finalmente, la denominación de /ex dicta se dio a normas de in-
cierta existencia y difusa incumbencia. Para algunos autores (Argüe-
llo) son normas "para la administración de ciertos fines del estado o
de los municipios" y para otros (Fuenteseca) "se ponían en forma de
cláusulas en acuerdos privados a voluntad de las partes". Lo cierto
es que se encuentran muy pocas menciones en las fuentes y casi
siempre muy confusas.
D. Plebiscitos
La palabra proviene de plebs que significa "plebe" y de scitum que
significa "decisión". El concepto, en consecuencia , es el de que se
trata de una "decisión de la plebe".
A través de la historia del Derecho Romano , los plebiscitos tuvie-
ron distintos valores y eficacias. En un primer momento el resultado
de esa decisión de la plebe sólo obligaba a los que habían interveni-
do en su formación, es decir, a la misma plebe. Era la resolución de
una asamblea que estaba al margen del estado romano y con con-
notaciones contractuales. Así como la Lex aparecía como un contra-
to entre el magistrado que la proponía y el pueblo que la aceptaba,
el plebiscito aparecía como un contrato entre los miembros de la
plebe que quedaban constreñidos a sus resoluciones.
Gayo, en las lnstitutas, define al plebiscito con su proverbial sim-
plicidad, diciendo que es: "lo que la plebe manda y establece". De lo
que dicho autor continúa diciendo, y lo que surge de las fuentes
meramente históricas , podemos establecer que el desarrollo de la
institución pasó por diversas etapas. En un primer momento , tal cual
fue dicho, se trataba casi de un contrato entre plebeyos, poco más
que una conjura o un pacto de solidaridad. Más adelante, a partir de
la sanción de la Lex Valeria Horatia (año 449 a.C.) los plebiscitos
comenzaron a tener el mismo valor que una Lex, es decir, ser obli-
gatorios para todos los romanos siempre y cuando contaran con la
auctoritas patrum, que era nada más y nada menos que una deci-
sión del Senado que en aquellos tiempos representaba cabalmente
a la clase patricia.
Este alcance de la Lex Va/eria Horatia ha sido criticado en la doc-
trina, porque aparece como un anacronismo a la luz de lo que esta-
ba sucediendo con otras instituciones en la misma época . Es así
que Lapieza Elli dice que sólo de facto empezaron los plebiscitos a
ser reconocidos por toda la ciudadanía y que fue la Lex Publilia Phi-
132
Jonis del año 339 a.C. , la que, en definitiva, institucionalizó a los
plebiscitos -siempre que contaran con la aprobación del Senado-
como norma jurídica obligatoria para todos.
Otros autores, en cambio , adjudicaron a la Lex Publilia Philonis el
haber dispuesto que lo que pod ía hacer la decisión del Senado, era
restar validez a la norma , pero que si el cuerpo patricio no se pro-
nunciaba al respecto, el plebiscito quedaba con el mismo valor de la
Lex, sin más trámite.
La confusión proviene de las citas que hace Tito Livio, que son
muy difusas y no especifican el papel que cada Lex jugó.
Definitivamente, todos concuerdan en que fue la Lex Hortensia
del año 287 a.C. la que admitió expresamente la equiparación del
plebiscito a la Lex quedando abolida la necesidad de la auctoritas
patrum.
Durante gran parte del período de la Respublica se prefirió el sis-
tema del plebiscito como método legislativo al de la Lex Rogata, casi
seguramente porque el trámite era mucho más sencillo y la partici-
pación de la ciudadan ía prácticamente igual en ambos sistemas, al ir
perdiendo influencia numérica la clase patricia que estaba constitui-
da cada vez por menos personas.
No obstante , el plebiscito tuvo siempre la característica de repre-
sentar el resultado de un comicio mucho más directo e igual itario
que el centuriado que se utilizaba para las leges rogatae. .¡
E. Denominación de la /ex y los plebiscitos.
A partir de la equiparación impuesta por la Lex Hortensia, tanto •
¡
i'!i
los plebiscitos como las leges, comenzaron a ser llamados indistin-
p
tamente "/ex", por lo que en la actualidad aparecen a veces confu n-
didas unas con otras.
Una de las formas de diferenciar las /eges rogatae de los plebis- J
~
citos, consiste en recordar que aquellas, por lo general , llevaban el
nombre del magistrado proponente y el de su colega, por lo cual,
son conocidas por tener dos nominativos en femenino (Lex Valeria
-&
m
Horatia, propuesta por el cónsul Valerio y su colega Horacio), mien- ~~'
r~~
tras que los plebiscitos sólo llevaban el nombre del Tribuno propo- ,.
¡::,
nente (Lex Cincia) propuesta por el tribuno Cincio ). h
No obstante, surge una nueva confusión, porque cuando el ma- \:f"
gistrado proponente de una /ex rogata era un magistrado extraordi- ri
nario sin colega como el dictador, la /ex también llevaba sólo un
#~
~~
133
JJ

nombre, como en el caso de la Lex Hortensia propuesta por el dicta-
dor Quintus Hortensius.
En definitiva, cuando no se cuenta con el aporte de alguna otra
fuente segura resulta muy difícil, con sólo leer el título de una /ex,
saber si en realidad se trataba de un plebiscito o una /ex rogata . No
obstante, en la mayoría de los casos tal circunstancia ha podido
determinarse por el aporte de autores dedicados más a la recopila-
ción histórica, como en el caso de Tito Livio, que el desarrollo del
propio Derecho Romano.
F. Senatusconsultum
Reciben el nombre de senadoconsultos las decisiones que to-
maba el Senado a requeri miento del magistrado convocante,
que en general era el cónsu l.
El senadoconsulto es, históricamente, una forma de fuente formal
de derecho que implica una transición del sistema de la Lex comicial
republicana hacia la voluntad omnímoda del Emperador durante el
Principado.
En el período republicano todos los autores concuerdan en afir-
mar que los senadoconsultos no fueron fuente formal de derecho en
materia de derecho privado y sólo muy excepcionalmente, lo fueron
en materia de derecho público, referido a la intervención del Senado
en las provincias.
Al respecto se recuerda a los senadoconsultos de Bacchanalibus
que se refieren al dios Saco y a su culto y el dirigido a los habitantes
de la ciudad de Delfos.
Si se realizara una secuencia sobre la influencia de las decisio-
nes del Senado, habría que decir que durante la etapa republicana
antigua, el papel fundamental lo tenía a través de la auctoritas pa-
trum, por la cual otorgaba -o quizás negaba- valor de /ex a los ple-
biscitos; luego en la época tardía republicana y principio del Princi-
pado sus resoluciones, formalmente no vinculantes, encerraban las
decisiones políticamente claves y servían como forma de compensar
el poder de los cónsules y prolongar los proyectos políticos más allá
de los cortos mandatos de los magistrados romanos . Más tarde, ya
bien entrada la etapa imperial, el senadoconsulto fue uno de los
vehículos que utilizó el Emperador para legalizar sus decisiones.
No obstante, durante la época republicana , las decisiones del
Senado no parecían tener una vigencia legislativa comparable a la
de las /ex y los plebiscitos.
134
l
11.6. DERECHO CLÁSICO
11.6.1. CONCEPTO Y PRINCIPALES
CARACTERISTICAS DEL DERECHO CLAS ICO
Concepto d e Derecho Clásico
La moderna doctrina acepta denominar como Derecho Clásico a
aquel que fue elaborado y rigió durante el lapso de tiempo que va
desde el Principado de Augusto (año 27 a.C), hasta la asunción al
poder por Diocleciano (año 284 d.C); aunque desde nuestro punto
de vista, en la realidad, una vez comenzada la crisis del Principado a
mediados del siglo 111 , ya no se registran obras de importancia. Para
el gran investigador alemán Fritz Schulz el Derecho Clásico es el
que ocurre entre aquellas referencias históricas y representa "la
parte más destacada y valiosa del Derecho Privado de Roma".
Aceptan la misma denominación de Derecho Clásico, entre otros,
Biondi, Guarino, Frezza y, entre nosotros, Lapieza Elli , Di Pietro y
otros. Algunos autores prefieren llamar también Derecho Clásico al
vigente durante los últimos siglos de la Respub/ica, pero, por tratar-
se de una cuestión meramente metodológica, no hubo grandes po-
lémicas al respecto. También se acepta pacíficamente que durante
ese lapso se desarrolló la parte más destacada y valiosa del Dere-
cho Privado Romano, de la misma forma que los aspectos sobresa-
lientes del Derecho Público hay que buscarlos durante el período
republicano.
Durante muchos siglos -en realidad aún en nuestros días p2!ra
muchos especialistas- se ha estudiado bajo el nombre genérico de
Derecho Romano a las normas que llegaron hasta nosotros a través
del Corpus luris Civilis; ignorándose en unos casos -y despreciando
en otros- no sólo al Derecho Clásico, sino también todo el proceso
histórico previo a la obra justinianea. No cabe ninguna duda de que
los compiladores del siglo VI se basaron en las obras de juristas del
período clásico para confeccionar el Digesto, efectuando sólo algu-
nas pequeñas intromisiones en aquellas a través de lo que dio en
llamarse "interpolaciones·•; pero también es cierto que casi todo el
resto del Corpus Juris Civilis se basa preferentemente en el Derecho
Postclásico.
De la misma forma en que durante el período previo llamado
Preclásico la forma predominante de crear normas jurídicas estaba
135
determinada por diversas formas de participación popular, ya sea
directamente a través de los diversos comicios o indirectamente por
medio de la labor del pretor; y durante el postclásico la fuente más
rica fueron las constituciones imperiales; no cabe duda de que el
Derecho Clásico se basó en la prolífica labor de los juristas, es decir,
en la doctrina. Quizás por ello el Derecho Clásico presente mayor
riqueza y calidad técnica que los otros períodos.
Principales características del sistema clásico
Si hubiera que determinar cuales son las características principa-
les del Derecho Clásico pod ríamos distinguir las siguientes:
A. Libertad creativa : En un mundo donde se va produciendo
una creciente centralización del poder, ejercido en forma cada vez
más absoluta por gobernantes autócratas; los juristas clásicos se
conducen dentro de un campo de libertad operativa muy importante.
Esto se aprecia fundamentalmente, como se verá enseguida, a tra-
vés del ejercicio del ius pub/ice respondendi, principalmente luego
de que Adriano extendiera su autorictas a todas las respuestas de
sus juristas, en vez de darla a cada una de aquellas individualmente.
B. Universalidad: El exclusivismo de los romanos -propio de los
sistemas jurídicos de la época- sufre una importante modificación
durante este período. En efecto: a partir de la Constitución de Cara-
calla (año 212) todos los habitantes del territorio dominado por los
romanos recibieron la ciudadanía y, por ende, fuero n alcanzados por
las normas del Derecho Romano . La principal consecuencia de esa
extensión fu e que, sin que teóricamente se abandonara el principio
de la personalidad de las leyes, de hecho prácticamente todos los
habitantes del imperio se regían por el Derecho Romano.
C. Flexibilización : La paulatina aplicación de principios genera-
les como la aequitas y la bona fides y la cada vez más difundida
práctica de conceder defensas articuladas a través de las exceptio y
otras, produjo una moderación de la vieja rigidez proveniente del
Derecho Arcaico, que no había desaparecido del todo durante el
período preclásico.
D. La aparición de la escritura como prueba fundamental y
como método procesal: Durante este período se consolida la utili-
zación de la escritura para probar la existencia de diversas obliga-
ciones (fundamentalmente las provenientes de contratos consensua-
les); y posteriormente se empieza a poner por escrito gran parte de
136
loS procesos judiciales, lo que facilita la introducción de cada vez
rnás complejas figuras jurídicas.
E. Dificultades para concer el verdadero contenido: Como ya
tuera dicho, la gran mayoría de nuestros conocimientos sobre el
Derecho Clásico proviene de la obra justinianea. No obstante, según
se verá más adelante, las recopilaciones en las que se basó Justi-
niano, eran el fruto de sucesivas copias manuscritas que, sin duda,
tenían muchas tergiversaciones. Por otra parte, en la redacción del
Digesto resultó durante mucho tiempo muy difícil determinar cuáles
eran las partes que habían sido incorporadas textualmente y cuáles
refiejaban las intercalaciones y supresiones que recibieron el nom-
bre de "interpolaciones".
El estudio del Derecho Clásico Romano como algo diferenciado
de la posterior obra justinianea, fue iniciado por la escuela humanis-
ta. y principalmente por Cuyacio (Jacques Cujas) y Faber (Antaine
Faber), ambos del siglo XVI. Con anterioridad a ellos los estudiosos
del Corpus luris tenían un respeto y admiración tal por la obra justi-
nianea, que ni siquiera podían imaginar que fuera posible un análisis
crítico de ella. Precisamente de la labor de estos dos juristas, conti-
nuada luego por Savigny (siglo XIX) y alentada por el descubrimien-
to de nuevas obras prejustinianeas surgió claramente la existencia
de notorias diferencias entre el Derecho Clásico y el justinianeo y se
valorizó nítidamen te la calidad de aquél.
11.6.2. LA /URISPRUDENT/A: EL /US PUBL/CE
RESPONDENDI. SU EVOLUCION. PRINCIPALES
JURISTAS DEL PERIODO
Los estudiosos del Derecho Romano han señalado que durante
el período denominado clásico (más concretamente desde Augusto
a los Severos) la actividad jurisprudencia! alcanzó su máximo es-
plendor. Cabe recordar al estudiante que por iurisprudentia debe
entenderse la concreta actividad desarrollada por los juristas, y no
por los jueces, como resultaría de aplicar la acepción moderna del
término en nuestro idioma.
Según cuáles fueran las distintas actividades de los juristas
romanos se las ha distinguido como aquellas correspondientes
al cavere (redacción de formulas procesales o de formularios
para negocios jurídicos, a fin de evitar ser engañado por el otro
contratante o litigante); al respondere (dar su parecer sobre ca-
137

sos prácticos propuestos al jurista por el interesado); y al agere
(referido sobre todo en los primeros tiempos a asesorar sobre la
correcta utilización de las diversas acciones previstas por el sis.
tema precisamente llamado de las legis actionis y que fue luego
mimetizándose con el cavere) .
Así, durante el período anterior al Clásico los juristas desarrollaban
su actividad, siempre a pedido de los particulares, respondiendo pre.
guntas sobre temas jurídicos en general (respondere), asesorando
acerca del correcto accionar en un juicio (agere), o explicando como
tomar precauciones al formalizar un negocio jurídico (cavere).
Durante el período que analizamos, la actividad ad cavere pierde
importancia como consecuencia de que las rigideces formales del
sistema iban siendo reemplazadas por articulaciones cada vez mas
flexibles; y , en cambio, crece considerablemente el respondere, es
decir, dar su parecer sobre casos concretos (en la terminología mo-
derna diríamos "responder a consultas").
La novedad que se produce durante el Principado, y más concre-
tamente por obra de Augusto, es que éste otorga a algunos juristas
(obviamente eran aquellos que gozaban de cierto prestigio y, sobreto-
do, que le eran fieles políticamente) la autorización para dar respues-
tas (responsa) a preguntas de cualquier persona sobre casos concre-
tos. Es decir que a partir de Augusto hubo dos clases de juristas:
aquellos que gozaban del ius pub/ice respondendi ex autoritate
principis, y los que no habían sido distinguidos con esa facultad.
Para expresarlo con criterio moderno podría decirse que las respues-
tas de algunos juristas tenian un "sello de calidad" otorgada por espe-
cial consideración del Príncipe hacia aquellos, mientras que las que
1 correspondían a otros Juristas -aunque formalmente tan válidas como
aquellas- no lo tenían , aunque fueran correctas y útiles .
Con absoluto rigor científico debemos decir que las respuestas de
aquellos juristas que gozaban del ius pub/ice respondendi no eran
vinculantes para los jueces, pero a éstos les resultaba imposible des-
conocer la importancia de la distinción imperial. Cada respuesta tenía
valor sólo para el caso correspondiente a la consulta, pero sin embar-
go las partes comenzaron a utilizar para algunos juicios respuestas
dadas previamente para otros procesos, en un principio para reforzar
1 una respuesta específica y luego reemplazándolas .
El ius pub/ice respondendi fue evolucionando, y según la siste-
matización que hizo el maestro Lapieza Elli, pueden distinguirse tres
momentos:
138
A. En tiempos de Augusto, según lo expresado anteriormente, el
emperador dotó a algunos juristas de su auctoritas (conforme
una versión el Príncipe refrendaba cada respuesta con una
anotación especial y según otra era el jurista el distinguido, sin
que el Príncipe efectuara ningún control sobre cada respuesta);
B. durante la gestión del Emperador que siguió a Augusto -
Tiberio-, se fue acentuando el valor vinculante de las respues-
tas y ya resultó indudable que la autorización era dirigida al ju-
rista y no a sus respuestas ;
c. conforme lo expresa Gayo, Adriano, dispuso mediante un res-
cripto que si las citas de respuestas de juristas que realizaban
los particulares eran coincidentes, el juez debía atenerse a
ellas , pero si había diferencias , quedaba en libertad de acción
para fallar conforme cualquiera de ellas.
Ahora bien, durante el período clásico la influencia que los juristas
ejercieron a través del ius pub/ice respondendi fue sufriendo una me-
tamorfosis a la luz de la necesidad de poner esas respuestas por es-
crito para preservarlas del paso del tiempo. Fue así que se comenza-
ron a coleccionar las respuestas de los juristas más famosos y se
acostumbró leerlas en los tribunales, lo que permitió hacer valer opi-
niones de juristas fallecidos y aún de aquellos de muy remota existen-
cia. Como consecuencia de ello aparecieron una serie de obras jurídi-
cas que no siempre eran una mera colección de respuestas, sino que
a veces estaban dirigidas a la enseñanza o a la sistematización mo-
nográfica de algunas figuras o a comentarios diversos.
Estos libros son los que, en forma directa o a través de sucesivas
recopilaciones parciales o totales, han llegado hasta nosotros y nos
permiten tener una noción aproximada de lo que fue el Der.echo
Clásico.
La labor de los juristas clásicos no sólo se desarrolló a través del
ejercicio del ius pub/ice respondendi, sino que también cumplieron
una importante labor de asesoramiento que desarrollaron a través de
la integración del consilium de los jueces (especie de grupo asesor
que solía acompañar al juez en momentos de resolver un pleito) y de
su labor en las diferentes escuelas, según se verá más adelante.
Principales juristas del período clásico
Cualquier enumeración y ordenamiento que se pretenda hacer de
los más importantes juristas clásicos resultará altamente opinable .
139
 No obstante, al mero efecto didáctico, mencionaremos algunos de
los más importantes, sin que el orden implique valorización alguna,
sino una mera aproximación cronológica:
A. LABEON (Marcus Antistius Labeo): (43 a.C - 22 d.C) Se le
adjudican más de 400 obras sobre temas jurídicos ; ejerció el
cargo de pretor y fue fundador de una escuela de juristas que,
curiosamente, no lleva su nombre sino el de su sucesor Procu-
lo. Se lo considera moderadamente opositor a Augusto quizás
por haber pertenecido a una familia noble que prefería volver al
sistema republicano. Además de sus obras jurídicas, entre las
que se destaca su "Comentario al Edicto del Pretor Urbano y
Peregrino" , escribió importantes obras de carácter filosófico y
retórico .
B. CAPITON (Gaio Ateius Capito): (¿? - 22 d.C) Contemporá-
neo y acérrimo adversario de Labeon , llegó a cónsul y gozó de
la consideración del Emperador. Así como a Labeon se lo con-
sideró un innovador, Capiton fue en sus tiempos considerado
poco original. Fue el iniciador de la escuela que luego iba a
llamarse Sabiniana.
C. SABINO (Massurius Sabinus): (Sig lo 1) Fue el primer jurista
que, sin pertenecer a la clase senatorial, gozó del ius pub/ice
respondendi y le dio su nombre a la escuela homónima, sin ser
su fundador. Su obra fue base de comentarios posteriores de
Pomponio, Ulpiano y Paulo.
D. CELSO (Juventius Celsus): (Siglo 11) Su obra más importante
fue los Digesta en 39 Libros que sólo conocemos a través de los
fragmentos citados en las Pandectas, pertenecía a la escuela de
los proculeyanos, fue sucesivamente pretor, embajador imperial y
cónsul, formando luego parte del Consilium de Adriano.
E. SALVIO JULIANO (Octavius Cornelius Sa lvius lulianus):
(Siglo 11) Aparentemente resultó ser el último jefe de la escuela
sabiniana y fue considerado por Justiniano como el más gran-
de de los Juristas. Cursó una importante carrera política !le-
gando a ser cuestor, tribuno, pretor, cónsul y proconsul en Áfri-
ca.- Adriano le encargó la redacción del célebre Edicto Perpe-
tuo que se conoce con su nombre y luego redactó una obra
llamada Digesta de 90 Libros fundamentalmente orientados a
comentar su propio edicto perpetuo.
F. PROCULO (Proculus): (Siglo 1) Fue contemporáneo y rival de
Sabino y jefe de la escuela opuesta a la de aquel, a la que le
l.fO
dio su nombre. Seguidor de Labeon y de los Nerva, no se sabe
con certeza si gozó del ius pub/ice respondendi, aunque pare-
ce muy probable que así fuera. Tan pocos datos hay de su vida
que se le conoce sólo su cognomen.
G. POMPONIO (Sextus Pompon ius): (siglo 11) Su tarea más im-
portante no fue innovadora sino receptora de una doctrina ya
muy prolífica, y su propósito fue resumir toda la literatura jurídi-
ca hasta sus días. Se mantuvo ajeno a las disputas entre Sabi-
nianos y Proculeyanos y se distinguió por lo prolífico de su
obra, de la que se destaca el Enquiridion. Anteriormente había
escrito una breve historia del Derecho Romano.
H. GAYO (Gaius): (Siglo 11 de nuestra era) Fue un gran profesor
de derecho , que -casi seguramente- enseñó en Oriente (quizás
en Beirut). Por los nombres de los emperadores que cita y el tí-
tulo que les da, se supone que vivió casi hasta los ochenta
años, muriendo hacia fines del siglo 11. Gayo no gozó del ius
pub/ice respondendi y ello, unido a la curiosidad de que sólo se
le conoce el prenomen en lugar de la trianomina que tradicio-
nalmente usaban los romanos ha dado lugar a por lo menos
dos teorías : la de que era en realidad un griego que vivió o via-
jó frecuentemente a Roma , y la de que era un romano que, por
no llevarse bien quizás con Adriano, tuvo que irse a vivir a los
confines del imperio. La gran obra de Gayo son las lnstitutas
que es un manual de derecho dedicado a la enseñanza. Du-
rante muchos siglos sólo se supo de la existencia de las lnstitu-
tas a través de sus citas en el Digesto justinianeo, pero en el
año 1816 fue descubierto por el alemán Niebuhr un primer ma-
nuscrito de las lnstitutas en la ciudad de Verona en forma' de
palimpsesto, bajo un texto del siglo IX. Posteriormente -ya en
el siglo XX- fueron descubiertos otros manuscritos que, aunque
muy parciales, sirvieron para completar algunas lagunas exis-
tentes en el Veronense. Las lnstitutas pueden ser clasificadas -
por la redacción cargada de explicaciones y referencias- o co-
mo apuntes tomados por algún discípulo o por alumnos, o co-
mo lo que hoy llamaríamos "fichas" confeccionadas por el pro-
pio Gayo para ordenar sus clases. De cualquier manera la im-
portancia de esta obra radica principalmente en que, por estar
destinada a la labor didáctica, contiene una adecuada sistema-
tización de los principios jurídicos romanos en términos senci-
llos y precisos ; y lo que el Profesor argentino Alfredo Di Pietro
141
 ha denominado en la introducción a su importantísima traduc.
ción de las lnstitutas gayanas de las que hay ya varias edicio.
nes, "un equilibrado sentido de la importancia en el tratamiento
de los temas".
l. PAPINIANO (Aemilius Papinianus): (Fines del siglo 11 y prin-
cipios del 111 ) Proveniente de Siria y siendo -aparentemente.
pariente de Septimio Severo , ocupó importantes cargos políti-
cos llegando a ser prefectus urbis en tiempos del mismo Sep.
timio Severo (203) hasta que fue depuesto por Caracalla en el
año 211, quien decretó su muerte el año siguiente porque se
oponía a justificar el asesinato de Geta, ordenado por él. Fue
considerado por Valentiniano 111 y por Justiniano como el más
importante jurista y debe su fama no sólo a lo prolífico de su
labor, sino también al estilo conciso y hermético que utilizó.
Sus libros principales -Quaestiones y Responsa-estuvieron de-
dicados a comentar y explicar casos prácticos y algunos estu-
dios teóricos.
J. ULPIANO (Domitius Ulpianus): (¿? - 228) Fue prefectus pre-
torio en el año 222 y autor de numerosas obras que preludia-
ban el estilo de los juristas postclásicos, fuertemente inclinados
a la resistematizac1ón más que a la creatividad. Sus obras
principales fueron el Comentario ad edictum y el Comentario
ad Sabinum. Para tener una idea de la importancia de su obra
basta recordar que casi un tercio del Digesto justinianeo se ba-
sa en fragmentos suyos . Murió asesinado en el año 228.
K. PAULO (lulius Paulus): (Siglo 111 ) Contemporáneo del anterior,
sus obras tuvieron gran difusión y es especialmente conocida su
Sententiae ad filium. Poco y nada se sabe de su participación en
política, siendo considerado el más importante de los juristas del
último tiempo del período clásico. Fue más un seleccionador y
un compilador que un innovador, pero se permitió fuertes críticas
a juristas muy respetados , como el propio Papiniano.
L. MODESTINO: (Herennius Modestinus) Vivió en la primera mi-
tad del siglo 111 de nuestra era, fue prefectus vigilum y maestro
del derecho y gozó del ius pub/ice respondendi durante el impe-
rio de Maximino. Sus obras principales fueron el Pandectas (do-
ce libros), las Regulae (diez libros) y Oifferentiae (nueve libros) y
más que obras científicas fueron manuales de enseñanza y
ejercicio profesional. En general se acepta que Modestino, que
era discípulo de Ulpiano, fue el último de los grandes juristas
142
clásicos, lo que se compadece con la historia política de Roma,
ya que en la segunda mitad del siglo 111 comienza la crisis del
Principado y, a partir de ese momento, los emperadores ya po-
drán solo ocuparse de su propia subsistencia en el poder. de-
jando el desarrollo de la ciencia política para tiempos de paz.
11.6.3. ESCUELAS DE SABINIANOS Y PROCULEYANOS
Los juristas clásicos suelen ser clasificados como pertenecientes
a alguna de las dos grandes escuelas que nacieron y se desarrolla-
ron du rante el período clásico. Ya en los últimos periodos de la Res-
publica se había evidenciado en Roma una fuerte oposición entre
dos juristas de la época -Quintus Mucius Scaevola y Servio Su/picio
Rufo- y sus discípulos. Este enfrentamiento del período preclásico
se reprodujo (según algunos autores se continuó) durante los prime-
ros siglos de nuestra era a partir de la existencia de un enfrenta-
miento entre las llamadas "escuelas" Sabiniana y Proculeyana.
Vanos han sido hasta ahora los esfuerzos destinados a explicar el
enfrentamiento en razones objetivas o ideológicas y prevalece actual-
mente la tendencia de interpretar que la verdadera diferencia entre
sabinianos y proculeyanos estaba mayormente referida a una cuestión
de orgullo de pertenencia y reivindicación de la personalidad de los
fundadores de las respectivas escuelas que a una verdadera razón
científica. En la práctica lo que existía eran dos conjuntos de juristas ,
cuyo enfrentamiento se evidenciaba por sostener sobre algunas cues-
tiones, opiniones opuestas al otro. El origen de la cuestión fue la rivali-
dad existente entre dos juristas contemporáneos entre si: Marco AntoJ
1
....
»-
nio Labeon y Cayo Ateyo Capiton.
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El Digesto de Justiniano (D 1.2.47) dice que "estos dos fueron
los que por vez primera formaron escuelas diferentes, pues Ate- i ...
~ -
r¡:l
yo (Capiton) perseveraba en la tradición en tanto Labeon por la
calidad de su ingenio y la confianza de su doctrina dado que se ~
había dedicado también a las demás obras de la sabiduría, co- l.~
menzó a innovar muchas cosas". De este párrafo algunos estudio-
sos infirieron que los sabin ianos eran más conservadores y los procu-
leyanos más innovadores, lo que, en materia jurídica es, por lo me-
nos, poco preciso. Parece preferible la posición sustentada por Aran-
gio Ruiz en el sentido de que se pertenecía a una u otra escuela por
un "sentimiento de filiación espiritual del alumno con el maestro
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143 ~(..r.,
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...-.----
y (para) defender con tesón ... doctrinas e hipótesis a las cuales
los nombres de los maestros se hallaban ligadas ".
De todas maneras, el moderado enfrentamiento de Labeon con el
Emperador, tiene que haber atraído a su escuela a los espíritus más
independientes y audaces, aunque siempre con matices y contradic-
ciones. También resulta un dato objetivo que los proculeyanos tie-
nen una marcada preferencia por la casuística, mientras que los
sabinianos prefirieron un desarrollo más sistemático en sus obras.
Capiton fue sucedido en la "jefatura " de su escuela por uno de sus
discípulos que sería el que finalmente daría su nombre a la escuela:
Masurío Sabino. Algunos de los principales integrantes de la escuela
de los sabíníanos fueron Cayo Casio Longino, Celío Sabino, Javoleno
Prisco y Salvia Juliano. También Gayo se autoincluyó entre los sabi-
nianos. Cabe acotar que en el Digesto justinianeo (O 1.2.52) se de-
nomina a esta escuela "Casiana", evidentemente por considerar a
Cayo Casio Longino más importante que Masurio Sabino.
A su vez Labeon fue sucedido por Nerva y éste por Proculo que
por ser el más prestigioso de todos dio su nombre a la escuela, a la
que también pertenecieron Pegaso, Juvencio Celso padre e hijo y el
hijo de Nerva.
11.6.4. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES:
DIFERENTES CLASES
Se da en llamar "Constituciones Imperiales" a las diversas formas
que utilizaron los princeps para hacer conocer su voluntad normativa
que se convertía, obviamente, en norma de obligatorio cumplimiento.
Al respecto conviene recordar que un párrafo de Ulpiano volcado en el
Digesto (D 1,4,Pr y1) dice: "Lo que le place al príncipe tiene fuerza
de ley: así es, en efecto, dado que por la ley regia que se pro-
mulgó acerca del imperio del príncipe, el pueblo le confiere todo
su imperio y poder. Por lo tanto todo lo que el emperador esta-
bleció por epístola o suscripción (de libelos), o decretó como
juez, o decidió de plano u ordenó en un edicto, consta que es ley.
Estas son las que llamamos vulgarmente constituciones".
Se han distinguido cuatro clases de constituciones imperiales: los
edicta, los decreta, los rescripta o epístola y los mandata.
144
Edicta:
Entre las facultades que el príncipe había recibido por ejercer las
funciones de los antiguos magistrados republicanos, estaba el ius
edicendi, que le confería el derecho de publicar edictos. Por supues-
to que estos edictos tenían algunas diferencias con los de la etapa
republicana, ya que valían aún después de que su autor dejara el
cargo: y servían, no para fijar un programa de gobierno , sino como
norma vinculante para todos los funcionarios y ciudadanos. Los
edictos no fueron generalmente utilizados durante el período clásico
para dictar normas de derecho privado, sino que sirvieron mayorita-
riamente para preceptos administrativos y procesales y estaban
dirigidos a una o varias provincias o comunas, desconociéndose que
exista alguno para todo el imperio.
Decreta:
Eran los fallos o sentencias pronunciadas por el Príncipe en los li-
tigios en los que actuaba en única o última instancia, ante recursos
de los magistrados, de las partes o por propia iniciativa , conforme
las normas del procedimiento extraordinario. Normalmente en las if¡
sentencias se aplicaba el derecho vigente, pero si en la materia éste
era oscuro o inexistente, el Príncipe literalmente creaba la norma.
Conocida que era la decisión del Emperador en un caso determina-
do, ningún Juez de cualquier instancia se atrevía a contradecirlo en
un caso similar, por lo que aquel fallo fijaba una doctrina, en la prác-
tica , vinculante.
,
@.
Rescripta: ~
Son así llamadas las respuestas que el Emperador daba a pre~ ~~
guntas sobre temas jurídicos que le hacían por escrito las partes
interesadas o los jueces.
Como sucede en la actualidad, los particulares acostumbraban
dirigir misivas al gobernante (en aquel tiempo el Emperador) por las
más variadas razones: desde la simple petición de una ayuda eco-
nómica o la súplica para evitar una condena por cualquier motivo,
hasta solicitando que el Emperador resolviera una controversia de
cualquier tipo. Obviamente los únicos que interesan a nuestra mate-
ria son aquellos que se refieren a materias jurídicas. Las respuestas
a estos pedidos se efectuaban de dos maneras: a) cuando los con-
sultantes eran jueces, mediante la remisión de una nota dirigida al
requirente donde se hacía mención a su solicitud y se le daba una
145
 respuesta (en este caso se llamaba "epístola ") ; y b) cuando los que
preguntaban eran particulares, concediendo (o no) la gracia o con-
testando la pregunta al pie de la petición , y en ese caso se llamaba
" rescripto" . Según afirma Arangio Ruiz la razón de esa diferencia
no radicaba en una mayor consideración a los jueces o en ahorrar
material o tiempo; sino en que, cuando no era el Juez el que hacía la
pregunta , éste supiera exactamente qué es lo que había referido el
particular al efectuar el pedido , evitando así que fuera engañado por
los particulares.
Seguramente en un primer momento estos rescriptos y epístolas
sólo valían para el caso de referencia , pero luego, por el principio de
congruencia, fueron interpretados como expresión de voluntad legis-
lativa por parte del Emperador.
Mandata:
Eran instrucc1ones (órdenes, en realidad) que los emperadores
les daban a los gobernadores de provincia o funcionarios de toda
índole . Estos mandatos u ordenanzas estaban dirigidos a cada fun-
cionario en particular, pero, con el tiempo, esas órdenes eran colec-
cionadas y archivadas para luego entregarlas a quienes sucedieran
a cada funcionario, convirtiéndose así en reglas permanentes que
trascendían aún al propio Emperador que las había dictado.
Fue mediante este método que se dictó -entre muchas otras- la
regla que impedía a los gobernadores contraer matrimonio con mu-
jeres de su provincia y recibir donaciones de sus habitantes, como
también se autorizó el testamento libre de formalidades para los
soldados en campaña .
11.6.5. LOS SENADOCONSULTOS
Sabido es que, con el advenimiento del Principado, desapa recen
los comicios, que, por otra parte , ya habían ido perdiendo vigencia
en el último siglo de la Respubiica. La actividad legislativa de los
comicios fue reemplazada por el Senado, que ya no fue el ámbito
donde se guard aba toda la experiencia política de los romanos, sino
que se constituyó en un cuerpo designado a dedo por cada Empe-
rador, que jamás osó oponerse a sus designios.
Así como durante la Respublica los magistrados acudían con una
rogatio al populus para que éste, reunido en comicios , la transformase
en lex; durante el Principado el Emperador realizaba una oratio al
1
1 l~ó
senado y éste le daba fuerza legislativa mediante un senadoconsulto.
Gayo nos dice (1. 4) que " ...senadoconsulto es lo que el Senado man-
da y establece; tiene fuerza de ley, por más que para algunos la cues-
tión ha sido controvertida ... " y Ulpiano lo confirma (D. 1,3,9) " ... no se
duda que el Senado puede crear derecho..." . Pero, precisamente
esas afirmaciones (" ... por más que algunos ... "; "... no se duda ... ") nos
llevan a pensar que -precisamente- hubo por lo menos una controver-
sia al respecto, probablemente entre las diferentes escuelas de dere-
cho según piensa De Francisci .
Lo cierto es que los senadoconsultos fueron utilizados por los em-
peradores para dictar normas jurídicas con la apariencia de que no
provenían exclusivamente de su voluntad sino que contaban con la
aprobación de un cuerpo ajeno a su voluntad. Resulta un claro ejem-
plo de lo aquí manifestado el Senadoconsulto Claudiano de nupcias,
del año 49 de nuestra era ; que disponía que era válido el matrimonio
entre tío paterno y sobrina; que fue precisamente dictado a pedido del
propio Emperador Claudia, que quería contraer matrimonio con su
sobrina Agripina.
Los senadoconsultos , que durante el Principado fueron muy nu-
merosos y sirvieron para dictar normas jurídicas en las más diversas
materias, se conocieron regularmente por el nombre de su propo-
nente (el respectivo emperador) seguido de un breve sumario de la
materia que trataba , para evitar confusiones, aunque en su denomi-
nación oficial se consignaba también la fecha en que había sido
votado.
11.6.6. CONCEPTO CLASICO DE LEGES
Y SU CLASIFICACION SEGÚN ULPIANO
Durante el período clásico se continuó denominando en general
"leges " a la normativa proveniente de las viejas homónimas republi-
canas que comprend ían también a los plebiscitos, aunque va a ser
durante la etapa final de este período que también empieza a utili-
zarse la denominación "feges " para referirse al derecho proveniente
de las Constituciones Imperiales.
Siguiendo el primero de los criterios que se esbozan en el párrafo
anterior, el jurista clásico Ulpiano clasificó, en una de sus últimas
obras , a aquellas viejas leges según su eficacia. Según esa clasifi-
cación las leyes podían ser imperfectas, menos que perfectas o
perfectas . Resulta claro que esta clasificación resultaba válida úni-
147
,
\
l
camente para las leyes prohibitivas, ya que "perfectas" resultaban
aquellas que fulminaban de nulidad el acto realizado contra ella
"menos que perfectas" aquellas que imponían una pena al infracto~
pero sin anular el acto y reservaba la denominación de "imperfectas"
para las que no decretaban la nulidad del acto ni le imponían ningu.
na sanción al infractor.
11.7. DERECHO POSTCLASICO
11.7.1. CONCEPTO Y PRINCIPALES
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO POSTCLASICO
Cabe recordar que, conforme la periodización que hace de la his-
toria del Derecho Romano el Profesor Guarino y que siguió en nues-
tro país el Profesor Lapieza Elli, llamamos Derecho Postclásico al
que rigió durante la etapa del Dominado , más concretamente desde
la asunción del poder por parte de Diocleciano (año 284 de nuestra
era) hasta la muerte de Justiniano (565).
En forma quizás un poco injusta, se ha señalado al derecho
creado durante esta etapa como "el resultado de un proceso de de-
caimiento, corrupción e infiltración de elementos extraños" al que se
supone el "verdadero" Derecho Romano, o sea, el Clásico. En todo
: caso, la connotación peyorativa que tiene la definición que antecede
y pertenece al mencionado Lapieza Elli , no parece resistir un análi-
l
sis desapasionado.
Resulta preferible, por el contrario, interpretar que el Derecho
Postclásico es -precisamente- lo que su denominación indica: el que
vino después del Clásico ; sin que ello importe necesariamente des-
valorizarlo. Visto desde un punto de vista histórico, todo el derecho -
en cualquier civilización- es esencialmente cambiante, porque
acompaña lógicamente las modificaciones que se van produciendo
en la sociedad. En consecuencia, en lugar de decir que el Derecho
Postclásico es el resultado de la "corrupción e infiltración de elemen-
tos extraños", podríamos con el mismo rigor científico, afirmar, que
es el resultado de la adecuación de las normas jurídicas clásicas a
una sociedad evidentemente distinta de aquella de la Respublíca y
el Principado. Aún la caracterización de lo que se entendía por "ro-
manos" había cambiado en forma radical a partir del edicto de Ca-
racalla; ya que luego de ella no solo se designa como "romanos" a
los descendientes de una u otra forma de los habitantes de la primi-
!
f 148
tiva Roma o los romanizados por ésta. A partir del año 212 (en el
que se dictó el mencionado edicto) todos los habitantes del Imperio,
fueran o no originariamente romanos, pasaron a detentar la ciuda-
danía romana por el sólo hecho de habitar el territorio del Imperio.
Los cambios en materia de regulación jurídica fueron -pues- una
consecuencia necesaria de las modificaciones políticas y no el fruto
de alguna supuesta decadencia.
También el triunfo de la filosofía cristiana influyó grandemente en
la evolución de los conceptos jurídicos, bastando al respecto recordar
¡0 ocurrido con la aplicación del principio -esencialmente romano- de
la aequitas.
Cierto es -no obstante- que la actividad de los juristas durante es-
ta etapa no gozaba de la misma libertad que durante el período clá-
sico y que ello se debe al cada vez mayor absolutismo del poder
político, que todc lo controlaba y supervisaba; y a la proliferación de
las instrucciones imperiales que llevaban el nombre de Constitucio-
nes, ya sean como mandatos o como rescriptos.
Durante la etapa del Derecho Postclásico los emperadores asu-
men el control de la creatio de las normas y eso le resta movilidad a
todo el sistema jurídico. No obstante, el opaco papel que les queda a
los juristas una vez desaparecida casi totalmente la facultad de dar los
responsa, no los priva de desarrollar una intensa tarea de recepción y
actualización de las obras del Derecho Clásico. Son de la época del
Derecho Postclásico las recopilaciones de los iura de los juristas más
importantes del período anterior, en las que, seguramente, hay ocul-
tas enmiendas y actualizaciones más o menos tergiversadoras del
texto original , que también lo enriquecen y modernizan. Son postclási-
cas obras como la Fragmenta Vaticana (recopilación de fragmentos
de diversos autores clásicos), las Reglas de Ulpiano (recopilación de
fragmentos atribuidos a ese jurista clásico) y la Sententiae de Paulo
(una suerte "manual de uso" de abogados de la época constituido por
un reordenamiento de supuestos iura de Paulo).
Por otra parte, debe reconocerse que las recopilaciones y simplifi-
caciones que fueron realizadas durante el Derecho Postclásico tuvie-
ron un efecto democratizador del sistema jurídico en general que no
puede ser dejado de lado. Durante los períodos anteriores, pero es-
pecialmente durante el Principado, el conocimiento del derecho y de
todas sus sutilezas había quedado en manos de las pocas personas
que estaban en condiciones de acceder a las difusas fuentes. No sólo
el común de los ciudadanos sino aún los que se iniciaban en el estu-
1-19
 dio del derecho, se encontraban en la práctica impedidos de conocer
la inmensa, a veces contradictoria y siempre confusa, cantidad de
respuestas que habían dado los ju ristas que detentaban el ius pub/ice
respondendi y la enorme masa de Constituciones Imperiales que te.
nían a veces dos siglos de antigüedad. Con las recopilaciones y el
efecto simplificador de la Ley de Citas -en cambio- resultó relativa.
mente sencillo saber cual era el derecho vigente, que, como canse.
cuencia de ello, quedó en la práctica al alcance de todos aquellos que
tuvieran interés en conocer su contenido.
Sin perjuicio de aceptar que cualquier sistematización es objeta.
ble, podríamos distinguir entre las principales características del
Derecho Postclásico, las siguientes:
A. Tendencia a la resistematización orgánica de la jurispru.
dencia clásica y a su paulatina clasificación cuyo ejemplo más claro
esta dado por la Ley de Citas. En efecto, la labor de los juristas do-
tados del ius pub/ice respondendi durante el período clásico era,
como lógica consecuencia de que se trataba de respuestas a inquie-
tudes de particulares, absolutamente puntual y no respondía a una
elaboración sistemática previa, sino a la necesidad concreta de dar
marco jurídico a cada caso. Pero -en cambio- los que recopilaron el
derecho en general y los iura en particular se cuidaron de darles un
orden lógico que en muchos casos seguía el del Edicto Perpetuo de
Salvia Juliano. La labor algo caótica de los juristas clásicos quedó
así purificada y sistematizada.
B. Universalización del sistema jurídico, fruto de la conversión
de todo habitante libre del Imperio en ciudadano romano y la consi-
guiente desaparición de la frontera entre el ius civile y el ius gentium,
que ya estaba en la práctica en vías de extinción durante la parte
final del período anterior. En realidad el ius gentium, a partir de la
generalización del proceso llamado extraordinario y aún ya desde
los tiempos finales del sistema formulario había perdido vigencia,
pero luego de la constitución de Caracalla, la diferencia entre el ius
civi/e y el ius gentium desaparece hasta de la teoría.
C. Recepción de los iura clásicos pero ya no en su manera ori·
ginal (respuestas concretas y dinámicas ante cada consulta), sino en
forma de recopilación de toda la doctrina de los diversos juristas en
obras que constituían un cuerpo homogéneo de doctrina.
150
- - - -- - - - - - - -- - - - - -.
o. Inauguración de la tendencia a proteger al más débil en
todas las relaciones: el deudor frente al acreedor, el humilde frente a
los poderosos, los "plebeyos " frente a los potentes, el pupilo frente
al tutor, los menores frente a los mayores , la mujer frente a su espo-
so y tantos otros casos. Esto puede tomarse como una "corrupción"
del principio de la autonomía de la voluntad que surgía del carácter
esencialmente "paternalista" y "contractualista" del Derecho Romano
Clásico; pero también puede ser interpretado como un progreso a la
luz de la por entonces recién triunfante moral cristiana que atenua-
ba los rigores del primitivo ius, privilegiando la caridad y la miseri-
cordia.
E. La consolidación del proceso escrito en desmedro de la ora-
lidad es también uno de los progresos fundamentales que se consa-
gran durante el Derecho Postclásico y que otorgan fijeza y precisión al
Derecho Romano.
11.7.2. LA JURISPRUDENCIA POSTCLASICA
La actividad de los juristas postclásicos es mucho más anónima
que la de sus predecesores clásicos. No se conocen sino pocos nom-
bres de este tiempo, pero no necesariamente por razones de mengua
en su calidad, ya que la índole de su labor había cambiado bajo el
rigor de los nuevos emperadores absolutistas y de origen oriental.
La labor de estos juristas se basa fundamentalmente en una ta-
rea de síntesis y selección de iuras y de recopilación de lo que por
ese tiempo se denominaba leges, (nombre que recibían las cons!itu-
ciones imperiales).
Fundamental importancia en el virtual anonimato de la labor de los
juristas postclásicos tiene el hecho de que a partir del siglo 111 se pro-
dujo un cambio material en las obras escritas. Durante el tiempo del
Derecho Clásico se escribía sobre volúmenes (rollos) de papiro, que ,
por razones de comodidad en su conservación, contenían no más de
mil quinientos renglones. El latín de esa época se escribía de corrido,
sin espacios, títulos, encabezamiento, ni puntuación; por lo que cada
rollo estaba identificado con un breve índice de su contenido, escrito
en un lugar que pudiera ser leído sin necesidad de abrir el volumen.
Pero a partir del siglo IV se comenzó a escribir en pergamino, que
tenia mucha mayor duración y, en lugar de enrollarse, se ponía en
hojas superpuestas que formaban una suerte de carpeta que luego
151
 se "encuadernó" para que no se perdieran las hojas. Esta disposición
de las hojas de pergamino se denominó codex, cuyo plural es codi-
ces. Cada nueva Constitución Imperial se escribía en este sistema
entonces moderno, por lo que la palabra codices terminó aplicándose
a las recopilaciones de Constituciones Imperiales. Modernamente
castellanizamos aquella palabra codices como "códigos", aunque su
significado, por cierto, ha variado.
Pasar del papiro al pergamino significó un esfuerzo de selección y
síntesis de las obras que "merecían" ser copiadas, dado lo caro que
se pagaba el trabajo de los copistas. En consecuencia los iura fueron
siendo clasificados, ordenados y seleccionados mediante una tarea
que llevó siglos. Cabe destacar que, dado que el papiro no dura salvo
casos excepcionales más de cien años, todo lo que no se copió en
pergamino, terminó perdiéndose, de donde casi todo lo que hoy co-
nocemos de los juristas clásicos, es lo que los juristas postclásicos
"salvaron" al hacerlo copiar en pergamino.
Ahora bien, en la tarea de copiado se filtraron errores y se efectua-
ron supresiones y agregados que luego de sucesivas copias queda-
ron definitivamente incorporados al texto, resultando en muchos casos
imposible de descubrir.
Podemos distinguir, entre las obras provenientes de la época,
compilaciones de leges, de iura y mixtas de /eges e iura. En definiti-
va la obra compiladora de los juristas postclásicos ha culminado en
lo que hoy conocemos como Corpus luris Civilis.
Las escuelas de derecho
El sentido con el cual se usa durante la etapa del Derecho Post-
clásico la idea de " escuela de derecho" tiene algunas diferen-
cias con las ya conocidas de sabinianos y proculeyanos. En
efecto, durante el período postclásico las llamadas escuelas de de-
recho tienen distinto asentamiento geográfico y ya no representan -
como las anteriores- dos líneas de pensamiento jurídico enfrentadas
-una (sabiniana) más cercana al poder que la otra (proculeyana)-,
sino que están dedicadas a la tarea común de la enseñanza, aunque
sumisas y respetuosas de los textos oficiales. Por otra parte los ju-
ristas clásicos, tanto sabinianos como proculeyanos, creaban nor-
mas; mientras que las escuelas postclásicas se dedicaban espe-
cialmente a la recepción y enseñanza del derecho.
152
Se conocen principalmente tres escuelas aparecidas en el pe-
ríodo postclásico: la de Roma, la de Beirut y la de Constantino-
pla. Estas tres escuelas fueron autorizadas por Justíniano para de-
dicarse a la enseñanza oficial del derecho.
A pesar de que la de Constantinopla estaba, obviamente, más li-
gada al Emperador, la más prestigiosa de las tres era la de Beirut,
conocida como ''madre del derecho" y que produjo numerosas
obras. Curiosamente, las lecciones se daban en griego pero los
textos estaban en latín y correspondían al Derecho Clásico aunque
distorsionado por las razones que apuntamos más arriba.
La escuela de Constantinopla enseñaba utilizando el idioma grie-
go y realizó traducciones de los textos originalmente escritos en latín
a ese idioma, que era el predominante en la época.
El plan de estudios de estas dos escuelas (Beirut y Constantino-
pla) consistía de cinco cursos anuales. Los tres primeros dedicados
a la lectura de clásicos, el cuarto a casos prácticos y el quinto al
estudio de las Constituciones Imperiales.
Actitud de los Emperadores ante los iura:
la Ley de Citas.
Los emperadores correspondientes al período del Dominado tro-
pezaron con algunas dificultades en materia de normas jurídicas,
provenientes de la falta de certeza acerca de la autenticidad de los
textos que se citaban , tanto en lo referente a las constituciones im-
periales de sus antecesores (sobre las propias no había mayores
dudas, porque eran muy recientes), como en lo atingente a la obr.a
de los juristas. Frente a cualquier objeción sobre la autenticidad del
texto citado , se acompañaban otros ejemplares (recordar que eran
todas copias manuscritas); y si coincidían, la cita era considerada
válida. Además tampoco existía certeza sobre la verdadera autoría
de cada párrafo.
Respecto de las constituciones imperiales se intentó solucionar el
problema con los Códigos, según veremos más adelante. Pero en lo
referente a las citas de los juristas la situación era más grave, por-
que la cantidad de obras existentes era mucho mayor y más antigua.
Diocleciano utilizó -en gran cantidad- los rescriptos; en los que
pontificaba acerca de cual era la verdadera doctrina aplicable en
cada caso, atribuyéndosela a algún jurista clásico, pero sin copiar
literalmente el texto sino simplificándolo, lo que implicaba una ver-
~
153 f
"
dadera modificación , ya que la simplificación de lo que es de por si
complejo conlleva necesariamente una tergiversación. Se conocen
dos constituciones de Constantino que confieren validez oficial a
obras de Papiniano (año 321 ) y Paulo (327); en la primera se decre-
tó la nulidad de algunos comentarios que sobre el texto original de
Papiniano (responsa) se habían incorporado adjudicándoselos a
Paulo y Ulpiano, y en la segunda se le otorgó plena validez a una
dudosa obra llamada Sententiae y adjudicada a Paulo.
Para demostrar la utilización tajante de su poder por parte de los
emperadores, Lapieza Elli cita una frase de Constantino donde dice:
"sólo a nosotros se debe y es posible inquirir la interpretación que
tenga que ver con el derecho y la equidad". Ese "sólo a nosotros" en
la práctica significa una orden terminante para que los juristas se
abstengan no sólo de modificar sino aún de interpretar el contenido
de las normas.
Con referencia a este tema , la más trascendente de las disposi-
ciones imperiales es la llamada Ley de Citas, adjudicada a Valenti-
niano 111 -emperador de Occidente- en el año 426, muy probable-
mente (a menos que haya errores cronológicos) bajo la guía de su
madre Gala Placidia , ya que en esa época el emperador tenía sólo
nueve años de edad y tres de reinado.
En su parte dispositiva la constitución llamada ''Ley de Citas", que
se encuentra transcripta en el Código Teodosiano , decia que las
partes sólo podían citar con valor vinculante para el Juez, los
iura de Papiniano, Paulo , Ulpiano, Gayo y Modestino; que en
caso de discrepancia debía estarse a la opinión mayoritaria,
que en caso de empate se debía preferir la opinión de Papiniano
y que si así no podía resolverse la cuestión , recién entonces el
Juez podía libremente optar entre una y otra solución .
Todos los juristas mencionados en la Ley de Citas habían gozado
en su momento del ius pub/ice respondendi, con excepción de Gayo,
que había sido un simple maestro de derecho desconocido para sus
contemporáneos , con excepción de sus alumnos.
Seguramente como consecuencia de que las ob ras de estos cin-
co juristas no alcanzaban a solucionar todos los casos prácticos que
se producían , el colega oriental de Valentiniano, Teodosio 11 , al
transcribir en el año 438 la Ley de Citas en su Código, le agregó un
párrafo ampliando la nómina de juristas que podían citarse con valor
vinculante , a todos aquellos que hubieran sido citados por los cinco
originales , lo que volvió la situación al estado anterior, ya que prácti-
154
camente todos los juristas clásicos que hubieran dejado algo escrito,
habían sido alguna vez citados por ellos.
La Ley de Citas , en la práctica, lo que hizo fue dar una gran fijeza
a los iura clásicos pero desalentó totalmente el desarrollo de la labor
innovadora de los juristas de la época porque desde un principio se
sabía que lo único que tenía fuerza vinculante era lo que provenía
del pasado.
11.7.3. LA LEGISLACION POSTCLASICA
Durante el período postclásico se acentúa la tendencia a deno-
minar genéricamente "leges ·• a las decisiones de los emperadores
que antes se denominaban constituciones y que específicamente
adoptaban las formas ya conocidas como edicto, mandato , rescripto,
epístola y decreto.
No obstante todas ellas evolucionaron al compás de la cada vez
mayor tendencia al absolutismo imperial.
En la legislación postclásica la doctrina ha distinguido la existencia
de /eges generales y leges especiales. Eran llamadas leges generales
las constituciones imperiales relativas a casos abstractos y dirigidos a la
totalidad de los súbditos del Imperio. Estas leges tenían vigencia mien-
tras tanto no fuesen expresamente derogadas por otra de la misma
categoría. En un primer tiempo una !ex generalis emanada de un Em-
perador de Onente o de Occidente tenía valor en todo el Imperio; pero
luego, en el año 429 Teodosio 11 dispuso que cualquier /ex generalis
sólo tuviera vigencia en la parte del Imperio donde había sido dictada
hasta tanto no hubiese sido comunicada oficialmente a la otra mitad' y
en ella se la hubiera reconocido.
Entre las leges generales podemos distinguir: a) las orationes,
que eran la continuidad de los senadoconsultos pero que en lugar
de necesitar la aprobación del Senado bastaba con que fueran leí-
das ante los Senadores; b) las edicta ad prefectos pretorio que eran
manifestaciones de voluntad normativa dirigidas por el Emperador al
prefecto del pretorio y que éste debía incluir en su propio edicto; y e)
los edicta ad populum, también llamados "leges edictales" dirigidas
directamente al pueblo y hechas públicas mediante la fijación de
carteles.
Se llamaba leges speciales , por otra parte, a las constituciones
imperiales relativas a casos particulares y estaban en consecuencia
privadas de la generalidad y abstracción que tenían las anteriores.
155
Ellas eran: a) los decreta que fueron desapareciendo al generalizar.
se el procedimiento extraordinen, y b) los mandata que desaparecie-
ron luego del siglo V. Las leges speciales no tenían eficacia fuera
del caso concreto para el que habían sido dictadas, ni podían ser
citadas analógicamente.
Como categoría intermedia entre las /eges generales y las leges
speciales existían las sanctiones pragmaticae as í llamadas por ser
redactadas por unos funcionarios especiales que se llamaban prag.
maticus y de las que se sabe que eran disposiciones de carácter
administrativo, dirigidas a funcionarios provinciales generalmente
con vigencia temporaria.
Las codificaciones no oficiales.
Durante la etapa del Derecho Postclásico surgió la necesidad de
efectuar recopilaciones de Constituciones Imperiales, ante el gran
número de ellas y por haberse convertido en la única forma de crea-
ción de normas jurídicas.
Se conocen de esa época dos recopilaciones de Constituciones
Imperiales, debidas al esfuerzo de juristas que, si bien tienen que
haber tenido acceso a archivos oficiales, no actuaron respondiendo a
instrucciones del emperador, sino como simples particulares: Grego-
rio y Hermogenes.
Dei primero de ellos sólo se sabe que debe haber s1do un funcio-
nario imperial de fines del siglo 111 , durante el gobierno de Diocleciano.
El Código que lleva su nombre -Gregoriano- contiene una compilación
de Constituciones Imperiales -exclusivamente rescriptos- dictadas por
diversos emperadores desde Septimio Severo (algunos dicen que se
remonta hasta Adriano) hasta Diocleciano. Aparentemente el Código
Gregoriano comprendía 15 libros, cada libro se dividía en títulos y
dentro de cada título las Constituciones estaban cronológicamente
ordenadas .
El Código Hermogeniano es complementario del anterior y con-
tiene en un solo libro todos los rescriptos dados por Dioclesiano
entre los años 293 y 294, siguiendo el orden del Gregoriano. Casi
seguramente ese Hermogenes es el mismo autor del Epitome luris,
obra muy citada en el Digesto justinianeo.
De estos Códigos Hermogeniano y Gregoriano no ha quedado
ningún ejemplar original y sólo son conocidos por citas posteriores,
fundamentalmente de obras de los siglos V y VI.
!56
El Código Teodosiano
El Código Teodosiano, al contrario de los anteriores, no es fruto
de los esfuerzos de un particular sino una obra que se ordenó publi-
car oficialmente y que tuvo vigencia por decisión imperial.
Lleva el nombre del Emperador Teodosio 11, cuya obra legislativa
se encaminó en el mismo sentido que luego tomaría Justiniano, ya
que procuró poner orden en los iura , a través de la Ley de Citas; y
en las leges, a través de su propia recopilación.
Teodosio 11, hijo de Arcadio y nieto de Teodosio, último Emperador
que gobernó sobre el territorio unificado; fue Emperador de Oriente
entre los años 401 y 450. En el año 438 mandó hacer una compila-
ción que entró en vigencia con valor vinculante en Oriente a comien-
zos del año siguiente. Posteriormente Valentiniano 111 puso en vigen-
cia el Código Teodosiano en Occidente, obrando en forma similar a lo
que había hecho Teodosio 11 con referencia a la Ley de Citas. Preci-
samente fue en Occidente donde tuvo mayor extensión su vigencia,
ya que en Oriente fue reemplazado por el Código justinianeo. En Italia
se dio una situación especial ya que, por pedido del Papa Virgilio, el
Código Justinianeo tuvo vigencia conjuntamente con el Teodosiano,
pero en el resto del Imperio Occidental sólo se aplicó este último, que
fue recogido por las leyes romano-bárbaras (fundamentalmente en la
Lex Romana Visigotorum), encontrándose indirectamente en vigencia
cuando se redescubrió el Derecho Romano a través de lo que luego
sería bautizado como Corpus luris Civilis.
El Código Teodosiano no es una mera recopilación. Por el con-
trario, resulta evidente que Teodosio mandó suprimir del texto origi-
nal todo aquello que no fuera estrictamente normativo, corregir las
contradicciones y hasta agregar párrafos explicativos, en una forma
muy semejante a la que luego conoceremos como interpolaciones.
La obra -que contiene Constituciones Imperiales dictadas desde
el 313 al 437- consta de dieciseis libros divididos en títulos y dentro
de cada título las Constituciones se encuentran ordenadas cronoló-
gicamente. Once de los dieciseis libros se refieren a derecho público
y el resto a derecho privado.
Desgraciadamente no ha llegado hasta nosotros ningún ejemplar
completo del Código Teodosiano y lo que se ha podido reconstruir lo
ha sido en base a la Lex Romana Visigotorum y a las referencias
que el Código de Justiniano hace en forma seguramente textual.
15 7
 11.7.4. LA OBRA DE JUSTINIANO:
EL CORPUS /UR/S CIVIL/S
Durante varios siglos, lo único que se conoció del Derecho Roma-
no, fue el resultado de la obra recopilatoria de Justiniano. El análisis
de los aspectos históricos y la evolución de cada institución pasaron a
un segundo plano frente al brillo maravilloso que surgía de los textos
que se conocían. Hoy sabemos que la compilación de Justiniano no
fue la única que se hizo, ya que había habido esfuerzos recopiladores
anteriores, y que el Derecho Romano había sufrido, desde los tiempos
primitivos hasta el siglo VI, numerosos cambios. Pero fue tal el asom-
bro de los juristas del medioevo y posteriores ante la perfección de la
obra "encontrada", que durante mucho tiempo se tuvo por ella un res-
peto tan grande, que sugerir siquiera alguna modificación o propiciar
alguna evolución , sonaba a herejía.
Parece conveniente recordar que Justiniano gobernó en lo que se
conoce como Imperio Romano de Oriente entre el año 527 y 565 de
nuestra era. Había nacido en los confines de Iliria y Tracia, en la ciudad
de Tauricium, aproximadamente en el año 482; y accedió al trono
cuando murió su tío y padre adoptivo Justino en agosto del 527, que lo
había asociado al poder en abril del mismo año.
El panorama político y militar que se le presentó a Justiniano al
asumir el cargo distaba mucho de ser tranquilizador. En lo que había
sido la fracción occidental del Imperio Romano se habían estableci-
do diversos reinos bárbaros: vándalos, godos, ostrogodos, francos,
borgoñeses y otros, ocupaban África, España , Galia e Italia; las tri-
bus germanas estaban en el Norte y los persas acechaban desde la
frontera Oriental.
Internamente el panorama político no era mucho más alentador:
existían dos fracciones conocidas como verdes y azules que habían
nacido como meros rivales deportivos en el circo junto con los rojos
y blancos. No obstante, en poco tiempo, verdes y azules aparecie-
ron combatiendo no sólo deportivamente en el circo; sino que lleva-
ron sus diferencias hasta la política: los azules congraciados con el
Emperador y los verdes como franca y dura oposición.
El cristianismo no se había aún asentado como Iglesia Ecuméni-
ca y existía una gran cantidad de sectas. Eran frecuentes las dispu-
tas entre ortodoxos, herejes, entiquianos, adrianos y otros, persis-
tiendo dentro del territorio en que gobernaba grandes núcleos idóla-
tras y judíos .
158
Justiniano optó por los azules y por los cristianos ortodoxos, des-
atando terribles represiones principalmente contra los judíos samari-
tanos y los verdes.
La situación generó una sublevación popular en el año 532 enca-
bezada por los verdes y acompañada por los senadores, que inten-
taron reponer en el trono al descendiente del Emperador anterior a
Justino, Hipatio.
Cuando la situación era incontrolable y Justiniano sólo resistía
con unos pocos soldados en el Palacio quedando toda Constantino-
pla en manos de los rebeldes, llegó providencialmente el General
Belisario, que volvía de su campaña en Persia al frente de sus tro-
pas, y derrotó a los rebeldes causándoles impresionantes bajas.
Hipatio terminó decapitado y su cuerpo arrojado al mar.
El mismo Belisario encabezó luego la campaña militar más gran-
diosa de su época derrotando a los vánda los en África y a los godos
en Sicilia e Italia. Justiniano extendió entonces su gobierno sobre las
tierras reconquistadas.
Jun to a Justiniano gobernó su esposa Teodora, de orígenes poco
propicios, ya que había sido actriz de teatro (actividad en la época
asimilada en su consideración social a la prostitución). Para poder
contraer matrimonio con ella, Justiniano había logrado que su tío
Justino derogara las leyes que prohibían el matrimonio de varones
de dignidad senatorial con actrices y bailarinas.
Como resumen de su reinado considero importante transcribir la
opinión que Justiniano le mereció a Ortolán:
"Hubo un tiempo, cuando era general y se hallaba floreciente el estudio
de las leyes en Europa, en que dominaba la manía de vituperar o defenáer
la memoria de este emperador. y en que los historiadores y jurisconsultos se
hallaban divididos en dos sectas, los justinianistas y los anti-justinianistas.
Montesquieu no se libró de este contagio: la mala conducta de Justiniano,
dice, sus profusiones, rapiñas y vejaciones, su manía de edificar, de variar y
reformar; su inconstancia en los proyectos, su reinado duro y débil, que
llego a ser molesto por su prolongada vejez, fueron desgracias efectivas,
mezcladas con hechos inútiles y con una gloria vana·. Casi viene a ser éste
un resumen lacónico de las acusaciones de Procopio, Evadrio, Agathias y
Juan Zonaras".
"Crédulo en las lisonjas, decía, por medio de Triboniano, según testimo-
nio de un autor contemporáneo, Hesychio Milesio, que vivo seria arrebatado
al c1elo. Más en el lenguaje oriental e hiperbólico de muchas de sus consti-
tuciones vemos a sus súbditos autorizados a invocar su eternidad, a su
159
~
boca como una boca divina, y a sus leyes como oráculos divinos y soplos
de la Divinidad, huellas sin duda de la adulación de Triboniano. Avido de
inmortalidad, 1mponía su nombre a todo, hasta a la soberbia columna de
Teodosío el Grande. de la que hizo arrancar la estatua de plata para colocar
la suya. En toda la superficie del imperio se cuentan diecinueve ciudades
que recibieron su nombre: la fortaleza de Mysia , el puerto de Bizanc1o, el
palacio imperial, la diadema, la letra J, sus libros de derecho, los estudiantes
de las escuelas, más de doce magistraturas. algunos cuerpos de la milicia;
todo ésto se llamaba Justinianeo".
"La misma prodigalidad se observa respecto de Teodora; y sin duda en
esta parte el servilismo de los cortesanos asiáticos lisonjeaba el orgullo del
emperador y de la emperatriz. Cuando Justiniano tuvo el imperio, dice Juan
Zonaras , no hubo un poder solo, sino dos, porque su mujer mandaba no
menos, sino más que él. En más de una ocasión le cedió el cetro, que él
debía empuñar, dando leyes a su instancia, y citándola en sus constitucio-
nes como un consejo que lo auxiliaba en el gobierno: los títulos, los triunfos,
las inscripciones en los monumentos públicos, y hasta el juramento de los
empleados, eran comunes tanto a una como a otro".
"Justiniano se preciaba de estar versado en el estudio de la filosofía , de la
teología, de las artes y de las leyes: decidía las controversias teológicas,
trazaba el plano de sus monumentos y revisaba sus leyes. El proyecto que
concibió él mismo de reformarlas y conducirlas a códigos. aunque tomado de
ensayos anteriores, basta para hacer honor a su inteligencia legislativa. Tuvo
el mérito de perseverar en su propósito, y de llevar a cabo esta gran obra".
"Los jurisconsultos, y principalmente los de la escuela histórica, lo han
acusado amargamente, porque en su cuerpo de derecho, mutilando sin
respeto a los antiguos autores, desfiguró sus opiniones y las de los empera-
dores. ¿Hacia ésto como historiador o como legislador? ¿Debía ofrecer a
sus súbditos un cuadro de la cienc1a del derecho antiguo, o debía darles
leyes? Es menester no juzgar de las cosas con relación a nosotros, en quie-
nes no soñaba Justiniano, sino con relación a los habitantes de Constanti-
nopla y del imperio. Por otra parte, para ser justos no debemos acusar al
cuerpo del derecho de Justiniano, sino a la barbarie, de la pérdida de los
manuscritos de los antiguos monumentos del derecho".
"La mayor parte de las alteraciones legislativas que introdujo Justiniano
son muy buenas con relación a la época: no se trataba ya de Roma, de las
instituciones aristocráticamente republicanas, del derecho estricto y riguroso:
separando a un lado lo que para Oriente sólo era entonces sutilezas inútiles,
creó muchos sistemas más naturales, y por lo mismo más sencillos y confor-
mes a las reglas de equidad. No dejó más que algunas huellas de lo que se
160
uamaba el derecho estricto; y en una novela acabó por borrarlas enteramen-
te, destruyendo lo que había en otro tiempo de más característico en este
derecho, como la composición civil de las familias y los derechos correspon-
dientes a esta composición. Refirió esta parte esencial del derecho civil a la
observación del parentesco natural y de los vínculos de la sangre. Su legisla-
ción sobre esclavos y emancipados fue igualmente dulce y cristiana".
"Con todo, las ideas de innovación de Justiniano fueron llevadas demasia-
do lejos. El Código que modificaba al Digesto, y la lnstituta, las Novelas que
modificaban al Código, y recíprocamente se destruían, introdujeron en la
legislación una fluctuación siempre funesta, que ha servido de fundamento a
la acusación dirigida por Justiniano, de haber tenido parte en el tráfico infame
de Triboniano, vendiendo a peso de oro los juicios y aún las leyes".
"En suma, Justiniano ha sido un emperador guerrero, arquitecto y legis-
lador: de sus guerras nada ha quedado; de su arquitectura , sólo algunos
monumentos; pero sus leyes han regido al mundo, y forman todavía la base
de las legislaciones europeas".
"En último término, la guerra; más adelante, las artes; y en el primero,
las Instituciones".
Como puede apreciarse, al célebre jurista Ortolan la obra justi-
nianea le merecía serios reparos, aunque no dejaba de admirarla.
El Código: primera y segunda versión
Ya dijimos que gran parte de la obra jurídica de Justiniano , no era
otra cosa que la continuación de emprendimientos anteriores, apa-
reciendo sólo como auténtica novedad, el Digesto.
Cuando Justiniano accedió al poder se contaba con la recop ila-'
1
¡§
ción oficial de constituciones imperiales que se había hecho en
tiempos de Teodosio, que ya estaba -obviamente- desactualizada.
Fue por ello que en el año 528 (apenas asumido el gobierno) dictó
una Constitución conocida como Haec quae necessario por la que
~
designó a un ex colaborador de su predecesor, Juan de Capodocia ,
para que, al frente de una Comisión de diez miembros (que entre
...
otros integraban Triboniano y Teófilo), procediera a la redacción de
un nuevo Código que actualizara los anteriores incluyendo todas las
constituciones dictadas desde aquellos. f
El trabajo estuvo terminado muy rápidamente y se lo publicó
en abril del 529 mediante la constitución Summa Republicae. Su
redacción presentó zonas oscuras y despertó ciertas dudas que
obligaron a que se fueran dictando una serie de aclaraciones (cin- ;;~
l61
....L
 cuenta en total) que no hacían otra cosa que modificar el contenido
del Código . En virtud de ello algunos años después el propio Justi-
niano ordenó que se hiciera una nueva edición del Código que
fue publicada en el año 534 y es la única que ha llegado a la pos-
teridad. Esta versión fue puesta en vigencia como fuente formal de
derecho mediante la Constitución Cordi Novis.
El Código de Justiniano tiene 12 libros, a su vez divididos en títu-
los. Cada título comienza con un breve resumen de la materia que
trata (que estaba escrita con tinta roja y por ello recibe el nombre de
rúbrica) y luego se transcriben las constituciones en orden cronológico
con la mención del Emperador que la dictó y la fecha en que lo hizo.
El primero de los libros del Código trata de las fuentes del dere-
cho y las funciones de cada autoridad incluyendo la relación entre la
Iglesia y el Estado. Los libros 11 a VIII tratan de derecho privado; el
IX se refiere al derecho penal y los restantes al derecho administra-
tivo y financiero.
El Digesto
Como ya fuera dicho la obra más importante y trascendente
de toda la recopilación Justinianea y del Derecho Romano en
general, fue el Digesto (que significa " ordenadamente distribui-
do" ), también conocido en idioma griego como Pandectas ("to-
do el derecho" ).
Luego de efectuada la primera edición de su Código , Justiniano,
manifiestamente satisfecho por la labor de sus juristas, dicta el 15 de
diciembre del 530 la Constitución Deo Auctore) por la que encarga
a Triboniano que forme una comisión integrada por "los más elo-
cuentes profesores de derecho" y "los más famosos abogados del
foro" para que procedan a "leer y corregir los libros pertenecientes
al Derecho Romano de los antiguos jurisconsultos". Textualmente el
Emperador ordena "distribuir todo el derecho en cincuenta libros y
en determinados títulos, siguiendo, a vuestro parecer, el orden de
nuestro Código o el del Edicto Perpetuo, a fin de que nada pueda
quedar fuera de la mencionada compilación ... ".
Triboniano elige para la tarea a dieciseis juristas de Constantino-
pla y Beirut entre los que se destacan Teófilo, Gratino, Doroteo, Ana-
talio , Isidoro y Constantino, acompañados por once abogados de
Constantinopla, que terminan su tarea en forma rapidísima, ya que
el 13 de Diciembre se publica -mediante la constitución Tanta- el
162
texto definitivo del Digesto que entraría en vigencia el 30 de diciem-
bre del mismo año.
Los miembros de la comisión respetaron el deseo de Justiniano
de que fueran cincuenta los libros del Digesto, divididos a su vez en
títulos, cada uno de los cuales está precedido de un resumen escrito
en tinta roja (rúbrica). Dentro de cada título están los fragmentos
indicándose quien es su autor y de cual de sus obras ha sido extraí-
do el párrafo. En total se consultaron unos mil trescientos libros
(Justiniano dice que fueron dos mil, pero eso es imposible) de los
que se extrajeron 9142 fragmentos que son los que integran el Di-
gesto. Conforme lo ordenado por Justiniano se tomaron en cuenta
no sólo las obras de los juristas mencionados en la Ley de Citas sino
las de todos aquellos que parecían convenientes. No obstante, dos
terceras partes de la obra corresponden a Papiniano, Paulo, Gayo,
Modestino y Ulpiano -que es el más citado de todos- y el resto se
divide entre otros 34 juristas.
Resulta así que el Digesto es una recopilación selectiva de
fragmentos de doctrina clásica , ordenados temáticamente y
expuestos de forma tal que puede leerse de corrido. Cada frag-
mento es precedido del nombre del autor, indicando la obra del
que fue tomado y aclarando el libro y título de la misma en que
se halla incluido.
El Digesto sigue el orden del Edicto Perpetuo de Salvia Juliano
aunque se han efectuado variaciones y agrupaciones a veces capri-
chosas, para hacer coincidir el ordenamiento con lo que aparente-
mente eran considerados números "mágicos", como el siete. ,
El propio Justiniano dividió el Digesto en siete partes:
1- Libros 1 a 4 (principios generales del derecho y protección
de la jurisdicción;
2- libros 5 al 11 {doctrina general de la acción y protección de
derechos reales);
3- libros 12 al19 {obligaciones y contratos);
4- libros 20 al 27 (instituciones complementarias de contratos y
derecho de familia y tutela) ;
5- libros 28 al 36 (herencia, legados y fideicomisos );
6- libros 37 al 44 (sistema sucesorio pretoriano, derecho de
propiedad y posesión); y
7- libros 45 al 50 (temas muy variados incluyendo la "sign ifica-
ción de las palabras dudosas").
163
1 .l
 Siempre ha causado una gran impresión la rapidez con que se
hizo esta obra, ya que se emplearon sólo tres años para revisar
elegir, escribir e interpolar tanta literatura: plazo que resulta dema:
siado corto. Para intentar encontrar una explicación a este misterio
se ha seguido con mucha frecuencia al sabio alemán del siglo XIX
Bluhme, que delineó la teoría de que los compiladores trabajaron
dividiendo las obras a consultar en tres o cuatro grandes "masas" 0
"bloques" a cargo cada una de ellas de una parte de la comisión
redactora. Luego se habrían reunido en plenario seleccionando para
cada tema el bloque más conveniente y efectuando sobre ese bla-
que, las modificaciones y agregados que se estimaran necesarios.
Aún así, el tiempo requerido parece demasiado corto, por lo que el
austríaco Hofman sostuvo que en realidad el Digesto recogió una 0
varias recopilaciónes previas y lo que hizo la Comisión encabezada
por Triboniano fue efectuar una corrección de esas obras prelimina-
res debidas a juristas desconocidos y producir luego las interpola-
ciones ordenadas por Justiniano. Abona esta última tesis, a juicio del
autor de estas líneas, el hecho de que ya cuando encarga el trabajo,
1 Justiniano menciona el número de cincuenta libros que compondrán
la obra terminada, como si hubiera una especie de "borrador" sobre
el que se iba a trabajar, que es lo que dice precisamente Hofman. A
i pesar de esas y otras explicaciones, la verdadera razón por la que el
J Digesto fue confeccionado con tanta rapidez, permanece aún en el
plano de las especulaciones teóricas, siendo muy dificil que alguna
vez sepamos la verdad completa e indiscutible.
Las lnstitutas
Si Justiniano había decidido organizar toda la jurisprudencia clá-
sica en el Digesto y confeccionar un Código actualizado, resultaba
imprescindible que se redactara un nuevo libro destinado a los estu-
diantes. Varias obras clásicas recibían el nombre de lnstitutas, sien-
do la más famosa de ellas las de Gayo, pero también se conocían
lnstitutas de Florentino, Marciano, Paulo y Ulpiano.
Cuando aún no se había terminado la compilación del Digesto,
Justiniano encargó a Triboniano, Teófilo y Doroteo la creación de
unas lnstitutas adecuadas a la nueva normativa que surgía de su
obra jurídica , que llevaría su nombre.
Precisamente sobre la base de las lnstitutas de Gayo , pero con-
sultando también otras obras del mismo autor y las lnstitutas de
otros, como así tambien partes del Digesto y del Código, se redactó
164
el nuevo manual de estudios que se publicó el 21 de noviembre del
S33 mediante la constitución lmperatoriam.
Las lnstitutas justinianeas están divididas en cuatro libros , el pri-
rnero de los cuales trata de las personas; el segundo de las cosas,
105 derechos reales y los testamentos; el tercero de la sucesión ab-
intestato y de las obligaciones y el cuarto de las obligaciones prove-
nientes de los del itos y algunas cuestiones penales.
La Constitución Tanta (la misma que puso en vigencia al Digesto)
le dió a las Instituciones -a pesar de haber sido inicialmente proyec-
tadas como mero libro de estudio-, valor de ley igual que al Digesto
y el Código.
Las Novelas
Terminada su obra básica con la recopilación de constituciones
en el Código, la de iuras en el Digesto y el manual de estudios que
llamó lnstitutas; Justiniano continuó durante todo su reinado dictan-
do Constituciones Imperiales tendientes a efectuar modificaciones
de importancia (algunos autores prefieren hablar de "actualizacio-
nes") en el derecho vigente. Estas constituciones, en las que se
aprecia la fuerte influencia de la religión cristiana y el consecuente
reconocimiento de la fuerza del vínculo cognaticio, fueron llamadas
genéricamente Novel/ae ("nuevas") y tratan fundamentalmente de
cuestiones referentes al matrimonio y a la sucesión legítima.
Justiniano no hizo una recopilación oficial de sus constituciones
posteriores al año 534 y lo que hoy se conoce como Novelas es
el resultado de la obra de diversos juristas que actuaban priva-
damente aunque con evidente acceso a los archivos ofic iales .
Hay una primera colección de 123 Novelas llamada Epítome luliani
(obviamente de un ignoto jurista llamado Juliano); otra de 134 Nove-
las de autoría desconocida pero preparada evidentemente en el
siglo XI que recibe el nombre de "Auténticas" (quizás para aventar
todas las dudas que había precisamente sobre su autenticidad) y,
finalmente, una colección más amplia que data del año 1578 y que
contiene -descontadas las repeticiones- 158 Novelas de Justiniano y
siete más de emperadores posteriores.
Interpolaciones : terg iversaci on es de los textos originales.
En la mencionada constitución Tanta el propio Justiniano mani-
fiesta que ordenó a los redactores del Digesto efectuar añadiduras,
165
 modificaciol}es o supresiones en los textos que debían recopilar. Los
compiladores hicieron uso generoso de esa facultad, lo que dió lugar
a numerosas alteraciones de los textos originales que, en muchos
casos, terminaron tergiversando el contenido mismo de la Institución
jurídica a la que se referían.
Estas alteraciones recibieron primero el nombre de ''emblemata
triboniani", porque se le adjudicaban al propio Triboniano. Más mo.
dernamente se las denominó "interpolaciones".
Mientras el estudio del Corpus luris Civilis tenía sólo efectos
prácticos y estaba dirigido a determinar cuál era el derecho vigente,
nadie se preocupó demasiado por investigar hasta dónde se habían
tergiversado los textos clásicos tradicionales , pero a partir de que se
empezó a considerar la obra de Justiniano en su aspecto histórico,
comenzó una apasionante búsqueda de correlación entre lo que
había quedado compilado y lo que realmente provenía de los juristas
clásicos en el Digesto, y de las Constituciones originales en el Códi-
go. La tarea -por cierto- no era fácil pero una paciente y minuciosa
investigación permitió encontrar algunas de las mencionadas inter-
polaciones. lográndose descubrir casi siempre cual fue el texto origi-
nal tergiversado.
Obviamente existen numerosas discusiones entre los especialistas
que se encuentran con la gran dificultad de que también hay tergiver-
saciones que no provienen de los compiladores sino de los que co-
piaban los textos durante el propio período clásico y aún luego. Estas
tergiversaciones llamadas pre-justinianeas a veces fueron hechas a
propósito para "actualizar" o "modernizar" y otras veces son el fruto de
errores de algun ignoto copista.
Vigencia del Corpus luris Civilis
El nombre con el cual hoy se distingue la obra justinianea es "Cor-
pus luris Civilis " y se debe a la edición que hizo en Ginebra, durante el
año 1583, el estudioso Dionisia Godofredo. La mencionada denomi-
nación tiene por objeto distinguir el conjunto jurídico emergente del
Derecho Romano del derecho ya conocido (y en su tiempo más difun-
dido) que surgía de la Iglesia y cuyas ediciones eran conocidas bajo el
nombre de Corpus luris Canonici.
El Corpus luris Civilis rigió como fuen te formal de derecho ob-
viamente en el territorio correspondiente al Imperio Romano de
Oriente y, cuando el Conde Belisario recuperó Sicilia e Italia, el Papa
ló6
Virgilio le pidió a Justinano que extendiera a esos territorios la vi-
gencia de sus leyes. Fue asi que en el año 554 mediante la Consti-
tución llamada, precisamente , Pro Petitione Virgilii ("por pedido de
Virgilio'') Justiniano puso en vigencia su obra en ese territorio. Con la
uegada de los Longobardos , producida casi inmediatamente des-
pués de la caída en desgracia de Belisario, el Corpus /uris Civilis
dejó de aplicarse en Occidente y aún su conocimien to quedó res-
tringido a unos pocos linguistas. Cabe acotar que casi todo el Cor-
pus estaba originalmente redactado en latín y que ese idioma casi
no se hablaba en el Imperio Bizantino y ya empezaba a degenerarse
en Occidente , como consecuencia de la "mezcla" con las lenguas
bárbaras, la propia evolución anárquica de la lengua de Horacio y
Virgilio y la cada vez mayor extensión del analfabetismo.
No obstante, las bases del Derecho Romano, por obra de la fuer-
za unificadora de la Iglesia y también como consecuencia de que no
hubo otro derecho que pudiera reemplazarlo, siguieron teniendo
vigencia en occidente casi siempre como derecho consuetudinario.
Los hombres de la época creían que aplicaban normas provenientes
de la costumbre y, en realidad, aplicaban normas de Derecho Ro-
mano tergiversadas por la oralidad. Curiosamente era más difundido
el Código Teodosiano que el de Justinano, quedando el Digesto
postergado a un papel secundario.
Modos d e citar
Los pasajes del Corpus luris Civilis se han citado históricamente ,
de diversas maneras. La forma más difundida es la siguiente:
1- El Código se cita en todos los idiomas con la letra C (o Cod.)
incluyendo luego el número del Libro, luego del Título, luego
del fragmento y luego del párrafo. Los párrafos están divididos
en una primera parte que se denomina proemio y recién luego
se numeran correlativamente. Si se quieren citar varios párra-
fos se los incluye por orden correlativo.
2- El Digesto se cita de la misma forma que el Código, obviamente
reemplazando la letra C por una O (o Dig.). A veces algunos au-
tores ponen entre paréntesis el número de libro y título seguido
luego por fragmento y párrafo.
3- Las Instituciones se citan con la letra 1 (o lnst.) seguida del nú-
mero de libro, título y párrafo.
167
¡ "... L.7,Dig. de iure fisci y L.3,§ 9, eodem tít." (art. 33), en la expre-
4- La Novelas se citan con la abreviación Nov. seguida del núme.
ro de Novela, capítulo y párrafo.
De un muy erudito trabajo debido a la dedicación y el esfuerzo de
conspicuos miembros de la escuela contemporánea de romanistas
cordobeses que inspira el Dr. Humberto Vázquez, tomamos las si.
guientes líneas para explicar la forma utilizada por nuestro codifica.
dor Vélez Sarsfield para citar las fuentes romanas en sus notas.
Al respecto aclaremos que en no pocas ocasiones los artículos del
Código Civil Argentino reconocen inspiración romanista, sin que ello
se traduzca en las notas, y que en otras se pone como fuente a dis.
tinguidos romanistas como Savigny o Von lhering, cuando en realidad
ellos no han hecho otra cosa que transcribir conceptos romanos.
Según el trabajo conducido por el Seminario-Taller dirigido por el
mencionado profesor Vázquez, Vélez Sarfield citó al Corpus luris
Civilis de las siguientes formas:
"Con respecto al Digesto: la forma más usual y común que em.
plea el Codificador para referirse al Digesto, es aquella que campea
en mu ltitud de artículos:
"L.119, Dig. De verb.oblig." (art.533).
"Es decir, que el Codificador señala primero el fragmento al que
denomina ley, con la letra "L" mayúscula y agregándole el número; a
continuación la abreviatura Dig. y las primeras palabras de la rúbrica
del título. De tal manera que para ubicar el libro es necesario buscar
en los índices de títulos, validos de las primeras palabras de su rúbri-
ca. Su versión a la moderna manera de citar sería entonces:
D.45.1.119.".
"Pero otra veces remite el Codificador al Digesto, aportando todos
los datos necesarios para encontrar la cita. Por ejemplo:
"LL. 19, §§14,31 y 52, T ít.1, Lib. 21 , Dig" (art. 2169)
"Vale decir que el codificador ha sañalado libro, título, ley o frag-
mento y parágrafo. Para nosotros:
D.21 .1.19.14,31 y 52".
"En algunos casos nos sumerge en graves problemas para ubicar
el texto exacto como cuando cita:
"En aspectus urbis ruinis deformetur, ve/ aedificia sub hoc prae-
textu derimantur, en vinearum cultura turbetur, L.1 , Dig. De tigno
iuncto" (art. 2587). Tal, en la moderna manera de citar, se expresa:
D.47.3. 1.".
"En otros casos el Codificador rememora la Glosa Magna como
cuando cita:
168
sión eodem tit. está significando, como en la Glosa, en el mismo
título precedente" .
"Con respecto al Código:
Es más constante, en cuanto al código, la forma de citar que emplea
el Codificador; como ésta, que es la común:
"L.18, Cód. romano , de negotiis gestis" (art. 2298) la que indica la
leY o constitución y su cifra, la abreviatura Cod. y las primeras pa la-
bras de la rúbrica del título. Es decir, en nuestro modo de citar:
C.2. 19.18".
"LL.1 ,2 y 3, Cod. De aleatoribus et alearum /usu" (art. 2063) que
ha de traducirse:
C.3.43.1 y 2 (la ley 3 no existe en la edición consultada)".
"Con respecto a la lnstituta:
Al remitir a la lnstituta el Codificador suele usar un doble método:
expresa directamente después de la abreviatura "lnstit." el número
0
del libro y título , o indica con las primeras palabras de la rúbrica, el
número del título que podrá llevarnos luego al libro. El parágrafo se
señala siempre con el signo respectivo. Por ejemplo:
"lnstit. de fideiuss. §1 " (art. 515) o "lnstit.lib.3,tit.16 § 2" (art. 527),
o sea, en la moderna manera de citar:
1.3.20.1. ó 1.3.16.2".
"Con respecto a las Novelas:
También como sucede con la lnstituta, es constante y simple el
modo de citar que emplea el Codificador. por ejemplo:
"Novela 2, cap.2 y Novela 22, cap. 26" (art. 3590) o también:
"La ley romana dice, Tantam ex haereditate portionem quantum
eorum parens futurus esset accipere si superstes fuisset. NO\Iela
118 cap.3°" (art. 3557).
"Reiteramos lo que dijéramos al comienzo: la versación romanista
de Vélez Sársfield le permitía moverse de distintos modos, sobre to-
das las partes del Corpus /uris Civilis".
Me parece justo consignar también la opinión del profesor César
Graziani, con el que no puedo menos que coincidir, en el sentido de
que Vélez citaba en forma tan confusa porque a veces lo hacía
directamente de la Glosa Magna de Accursio y en otras ocasio-
nes copiaba de "segunda mano" las citas de Savigny y otros
autores cuyas obras estaban a su alcance.
169
 11.7.5. LA CONTINUIDAD HISTORICA DE LA CREACION JURIDICA
MEDIANTE COMPARTIMIENTOS ESTANCOS DESDE
LOS TIEMPOS DEL DERECHO ARCAICO
Ha llegado el momento de referirnos muy sintéticamente y desde un
punto de vista absolutamente histórico a las fuentes del Derecho Ro-
mano, tomadas como un conjunto .
Ya se sabe que una de las características del Derecho Romano ha
sido su resistencia a derogar normas y su tendencia a poner en vigen-
cia sistemas paralelos hasta que la institución más moderna se imponía
como consecuencia de su practicidad, eficacia y adecuación a la reali-
dad social.
Desde un primer momento se distinguieron las normas autorita.
rías que provenían de la voluntad popular expresada políticamente,
de aquellas doctrinarias que eran fruto de la actividad de los juris-
tas de cada época . Fue así que distinguimos por un lado las leges y
los plebiscitos y por el otro la labor jurídica de los pontífices primero
y de los pretores peregrinos después.
Es remarcable el hecho de que aquellas fuentes que hemos de-
nominado autoritarias, sólo podían ser modificadas por otras nor-
mas provenientes del mismo tipo de fuentes , y se mantuvieron ais-
ladas en lo que en su momento se dio en llamar ius civile; mientras
que las fuentes doctrinarias evolucionaban con más fluidez y dieron
lugar, durante la etapa del Derecho Preclásico. al ius gentium y al
derecho honorario.
Llegados ya a los tiempos clásicos se puede distinguir como una
continuidad de las normas autoritarias a las Constituciones Imperia-
les y los senadoconsultos, en cuanto expresión de la voluntad política
del Emperador, que, en la concepción política de sus tiempos, encar-
naba al populus. En cambio las respuestas de los juristas que estaban
distinguidos con el ius publice respondendi correspondían a la línea
de la creación doctrinaria del derecho.
Cuando comienza la tarea compiladora se van conociendo los di-
versos Códigos que recopilan "leges" (nombre genérico que se le
daba a las Constituciones Imperiales de diverso origen), mientras
que los iuras se intentaron sistematizar primero por la Ley de Citas y
luego en el Digesto. Aún en ese momento se continuó respetando
la división de los dos tipos de fuentes , aunque por cierto es evidente
que los límites por momentos se confundían , como en las lnstitutas
de Justiniano.
170
Es solo a partir del movimiento codificacionista inaugurado por
JoS franceses con el Código Napoleón, que se produce la unificación
de las fuentes por la desaparición de las llamadas doctrinarias que
dejan de ser definitivamente fuentes formales de derecho para pasar
a ser sólo fuentes materiales.
11.8. DEFENSA PROCESAL DE LOS DERECHOS
En realidad los derechos, todos ellos, no existen si no pueden ser
defendidos. En un mundo donde no existiera la posibilidad de acudir
a una autoridad estatal o de otro tipo que permitiera una adecuada
defensa de nuestros derechos, de hecho, no tendríamos ninguno.
¿De qué, vale acaso la proclamación del derecho a la vida si a
quien mate no le está prometida ninguna sanción?
¿Qué sentido tendría el derecho a la libertad si a quien someta a
otro a la esclavitud no le espera castigo alguno?
En la guerra los soldados en combate no tienen derecho a la vida
frente al enemigo que, lejos de ser sancionado por matarlo, puede
ser que sea premiado si lo hace. Convengamos entonces que el
derecho que no puede ser defendido deja de ser derecho y pasa a
ser una mera aspiración social.
11.8.1. DIFERENCIA ENTRE DEFENSA PERSONAL ..ti
Y DEFENSA PROCESAL. EL PROCEDIMIENTO:
CONCEPTO Y VALOR FUNDACIONAL DEL DERECHO.
LA ACCION : EL DERECHO ROMANO COMO SISTEMA ~
r
DE ACCIONES l
't
Los derechos pueden ser defendidos de dos formas : personal- ..i1
mente por el accionar del titular de los derechos, ya sea por sí o a
través de otras personas , o procesalmente a través de una acción
judicial.
La defensa personal de los derechos es casi siempre anterior a
la procesal; más efectiva que ésta; mucho más difundida y mu-
chas veces requisito para que se tenga acceso a la procesal.
Es anterior a la procesal por cuanto los derechos responden a
intereses subjetivos que están fuertemente incorporados a la psiquis
de los sujetos que instintivamente, por un acto reflejo diríamos, los
defienden con su actuar personal.
17 1
------~
 Si alguien siente que va ser despojado de un efecto personal {la
billetera, por ejemplo) reacciona personalmente tratando de impedir
físicamente el accionar del otro. Del mismo modo si alguien advierte
que va a ser golpeado, instintivamente intenta esquivar el golpe.
La primera instancia es, pues, personalísima. Nadie recurrirá a
los tribunales si alguien lo amenaza con un arma ; primero pondrá a
salvo su vida y recién después procurará que un abogado inicie los
juicios que parezcan pertinentes.
Es más efectiva que la procesal precisamente por su inmediatez
y porque, por lo general, la defensa personal logra impedir la viola.
ción del derecho más que restaurarlo . Es mucho mejor, más práctico
y seguro retener lo que alguien quiere robar que recuperarlo des-
pués de que fue robado ; y por otra parte es mucho mejor para el
sujeto permanecer vivo que contemplar desde el más allá como sus
deudos demandan al homicida.
Es mucho más difundida la defensa personal que la procesal de
los derechos debido a que, en la generalidad de los casos, esa de-
fensa se realiza instintivamente y desconociendo el sujeto la exacta
formulación jurídica de su accionar. Quien exige que el chofer de un
taxi lo lleve por el camino más corto, rápido y seguro a su destino lo
hace sin saber regularmente que es "locatario de un servicio" y que
sus derechos están fijados en el Código Civil.
Por otra parte la defensa personal está también más difundida por-
que está al alcance de todos al resultar económicamente gratuita mien-
tras que la defensa procesal exige conocimientos técnicos que requie-
ren acudir a la ayuda de profesionales que cobran (no siempre) por sus
servicios.
En muchos casos el ejercicio de la defensa personal es también
un requisito porque la ley interpreta que el abandono de la defensa
personal de un derecho implica la pérdida circunstancial de aquel.
Sucede así en los llamados derechos personalísímos y en los que
tienen que ver con la intimidad de las personas. Si no hay resisten-
cia personal a la violación (es decir: si no hubo ejercicio de violencia
por parte del victimario para vencer la resistencia de la víctima) no
habrá acción judicial después para el agraviado.
Si la defensa personal de un derecho es exitosa, es decir, si ese
derecho no resulta vulnerado, resulta innecesaria la defensa proce-
sal, que sólo es admisible cuando la defensa personal ha sido insu-
ficiente o -en sus casos- cuando no haya existido.
La defensa personal puede ser insuficiente y, en ese caso, dar
lugar a la opción de la defensa procesal; puede resultar suficiente
172
con lo que termina la cuestión; y puede resultar también excesiva
cuando, haya sido eficaz o no, termina lesionando derechos ajenos.
Precisamente para evitar que se produzcan excesos en la defensa
de derechos es que históricamente se ha alentado la recurrencia a la
defensa procesal tratando de hacer ésta lo más rápida y eficaz posible.
Concepto de procedimiento
El Dr. Angel Enrique Lapieza Elli definió al procedimiento como el
"conjunto orgánico y reglado de actos que deben desenvolverse ante
los órganos específicos del estado -judiciales- para que éstos consta-
ten la titularidad de los derechos subjetivos y la violación del derecho
objetivo e impongan la reparación o sanción correspondiente".
Arangio-Ruiz, en definición que reconstru imos para su mejor
comprensión dice: "se le da el nombre de proceso a la actividad
regulada por el Estado, desarrollada por sus órganos o bajo el con-
trol de éstos, necesaria para aplicar la sanción prevista en las nor-
mas jurídicas".
Ambos autores y en general todos los romanistas ponen -al pre-
cisar el concepto de "proceso"- el acento en la sanción a aplicarse al
"violador" de la norma jurídica, más que en la defensa del derecho , .,·'
lo que desde nuestro punto de vista está motivado por una visión
más "represiva" de la violación que "protectora" del Derecho.
,
Si hablamos de "defensa" de los derechos preferimos pensar en
el proceso como el mecanismo previsto por el estado para garanti- ·.' ;'"
zar la protección de los derechos subjetivos.
Dado que en la formación del Derecho Romano los derechos
subjetivos provenían -según se verá más adelante- de las accionés •'
que se concedían, nosotros definimos el procedimiento como el 'j
;i
conjunto de actos jurídicos sistematizados por el Estado desti- ~
~
nado a proteger el ejercicio de las acciones . J.
~
Es decir: sin acción no hay derecho, pero si hay acción, el estado ¡
regula y protege su ejercicio y, en consecuencia, hace viable la de-
fensa del derecho. t;'l
Valor fundacional del procedimiento
El derecho, tal como lo conocemos hoy, nació como una conse-
cuencia necesaria de la Revolución Urbana. En el caso del Derecho
Romano lo hizo cuando quedó definitivamente formada la ciudad-
,
$.:
~1
r
J
estado llamada Roma.
173 f.
1
-~
 Siguiendo en lo fundamental a De Francisci digamos que antes
de la formación de la civitas la violación de la soberanía o indepen-
dencia de una gens como grupo previo menor a aquella , se reprimía
con la venganza; y la reinstalación de la paz se realizaba por la fuer-
za. Pero cuando la ciudad-estado se constituyó -no ya por ideales
éticos o de justicia sino sólo por razones políticas- los grupos meno-
res (gens) fueron despojados de su poder de represalia y se impuso
a los individuos que sintieran vulnerados sus derechos, la obligación
de someterse a un juicio sobre el fundamento y la viabilidad de su
pretensión.
Es decir, que hasta que lo que hoy llamamos "estado" no conce-
dió "acciones" a los particulares y éstos no tuvieron un "conjunto de
actos jurídicos sistematizados por el Estado" destinados a proteger
su ejercicio, no hubo técnicamente "derecho".
Concluyendo, el derecho apareció como una consecuencia de la
existencia del procedimiento que es a su vez una condición impres-
cindible para que aquel exista.
Si de pronto cerraran todos los tribunales del país y no se volvieran
a abrir, nadie podría presentar peticiones judiciales y el ejercicio de la
defensa de los derechos se tornaría imposible. Dado que el derecho
que no se puede ejercer no existe, su existencia, valga la redundan-
cia, depende de que haya un procedimiento para defenderlo.
Bastaría con que se prohibiera a los tribunales recibir demandas de
desalojo para que el derecho de recuperar el bien locada por parte del
locador desapareciera, sin necesidad de modificar la ley de fondo.
La acción como origen del derecho objetivo.
El Derecho Romano como sistema de acciones
Ha sido Riccobono quien acuñó la idea de que el Derecho Ro-
mano fue, en realidad, un sistema de acciones.
La palabra "acción" (actio) en Roma fue utilizada con un doble
significado.
Por un lado -digamos en sentido forma l- la actio era el acto que
abría el camino al proceso, algo así como la llave de ingreso a un juicio.
Por otra parte -en sentido material- era la reclamación misma, lo
que modernamente llamamos "pretensión". Es en este último sentido
que se dice actualmente que se desiste de (o se insiste en) la "ac-
Desde el punto de vista formal no hubo en Roma una actio sino
distintas actiones con diversas denominaciones y desde el punto de
vista material la acción era -como lo define Celso- el "derecho de
perseguir en juicio lo que a uno se le debe".
Ahora bien, cuando nos referimos al Derecho Romano como un
sistema de acciones nos estamos limitando a la actio en sentido
formal.
En la etapa formativa y creativamente más rica del Derecho Ro-
mano -la preclásica- resulta evidente que el Derecho Subjetivo re-
cién aparecía cuando el pretor, en ejercicio de su labor jurisdiccio-
nal, otorgaba al particular una acción que era la que le permitía lle-
gar luego al juicio frente al Juez. Si el pretor no concedía la ac-
ción, no había derecho a iniciar juicio y ya sabemos que el de-
recho que no puede ser proteg ido procesalmente ... pues: no
existe.
Era la actio, precisamente, la que daba nacimiento al Derecho
Subjetivo.
El pretor podía dar acciones a quien no estuviera previsto dársela
y, en cambio, negársela a quien figurara como habilitado para ello. r
Cuando la comunidad se enteraba de que una nueva situación había
sido tutelada por el pretor o una vieja había dejado de serlo, de lo ~'
que en realidad se enteraba era de que se había modificado la nor-
ma de fondo, pues a partir de ese momento podía pedirse una ac-
ción igual o, en su caso , ya no se podía .
Es decir que en esa etapa y, bien mirado, durante el Derecho
Clásico también, la acción daba origen al Derecho Subjetivo y éste
al Objetivo.
;J
En el mundo moderno , en cambio, es el Derecho Objetivo el que tf~J~
da nacimiento al Subjetivo y éste a la acción . p
Graficándolo: '~S
.i~
A) DERECHO ROMANO: ACCION • DERECHO SUBJETIVO .. ~
DERECHO OBJETIVO ~
?"
B) DERECHO ACTUAL: DERECHO OBJETIVO .. DERECHO ~;1
SUBJETIVO .. ACCION t''
~~1
it;~
l' .

ción" dejando a salvo (o no) el derecho, que se inicia contra alguien Si el Derecho Romano era un sistema de acciones y el moderno ~
de normas jurídicas cabe preguntarnos cómo y cuándo se produjo el
~~{:
~ .,
por cualquier razón. W::o~
cambio. •
17~ 175 '....~
.A
t':..~
 Precisamente las diversas recopilaciones que terminan en lo que
fue dado en llamar Corpus luris Civilis lo que en realidad recopilaron
(y esto se ve más claramente en el Digesto) son acciones . Estas
recopilaciones fueron "olvidadas" o "desconocidas" en el mundo que
siguió a la desaparición del Imperio Romano de Occidente y "reen.
centradas" al producirse el renacimiento del Derecho Romano.
Cuando ello sucedió, el deslumbramiento que tuvieron lrnerius y su
continuadores les hizo tomar el Corpus luris Civilis como fuente for-
mal de derecho al principio inmodificable y luego, tímidamente en los
primeros momentos y más audazmente luego, comenzaron a intro.
ducirle variantes; ahora no a través del otorgamiento o negación de
acciones sino cambiando -bajo diversos subterfugios- la fuente for-
mal del derecho, es decir, el Derecho Romano.
Por eso afirmamos que el derecho que rige en la actualidad en
los pa íses que siguen la cultura jurídica de la Europa continen.
tal no es otra cosa que el resultado de un conjunto de modifica-
ciones del Corpus luris Civilis.
11.8.2. PROCEDIMIENTO ORDINARIO. LAS LEGIS
ACTJONES EN EL PROCESO ARCAICO. CONTENIDO
DE LAS ETAPAS EN QUE SE DIVIDIA
EL PROCEDIMIENTO
En toda la historia de Roma distinguimos muy claramente la exis-
tencia de dos tipos de procedimientos muy distintos entre sí. El que
resulta históricamente más antiguo es el llamado "procedimiento
ordinario" y el que lo reemplazó, precisamente por no ser ordinario,
fue llamado "extraordinario".
La característica del procedimiento ordinario es la de que todo
el trámite está dividido en dos etapas claramente diferenciables:
la primera -destinada a fijar el derecho- se denomina etapa in iure y
se celebra ante la autoridad encargada de hacerlo -casi siempre el
magistrado denominado pretor-; y la segunda, llamada apud iudi·
cem, se desarrolla ante el Juez y está dirigida a dirimir la cuestión
planteada.
Es decir que, en este tipo de procedimiento, la declaración del dere-
cho y el otorgamiento de la pertinente actio corresponden a un funcio-
nario que forma parte de la estructura política de la Respublica y la
concreta dilucidación de fa cuestión a un particular elegido por la partes.
176
Dentro de este procedimiento ordinario se distinguen muy clara-
mente dos sistemas: el primero de ellos es el de las legis actiones y
el segundo el denominado formulario. Las diferencias entre ellos se
verán en su momento pero adelantemos que en ambos se mantie-
nen las características que hemos apuntado anteriormente: proceso
dividido en dos etapas a cargo cada una de personas diversas.
Algunos autores (Lapieza Elli y Arangio Ruiz entre ellos) prefieren
hablar de la existencia de tres clases distintas de procedimientos:
Jegis actiones, formulario y extraordinario. No obstante parece más
conveniente a los efectos didácticos agrupar los dos primeros en
uno, que era -por otra parte- lo que hacían los propios romanos al
denominar al último como "extraordinario".
Legis actiones
La historia del derecho procesal Romano comienza con un proce-
dimiento absolutamente privado que era una mera legitimación de la
violencia y la venganza. Este privatismo absoluto va paulatinamente
~- . .>),
"publicizándose" (permítaseme el neologismo) hasta ser casi absolu-
tamente público con Justiniano. Este desarrollo ha continuado hasta ·"'
r"'
nuestros días donde el estado determina desde el color y tamaño del
..
papel de los escritos hasta el tipo de letra que debe usarse.
En un principio el estado -recordemos que la noción de "Estado" es
moderna, pero usaremos el término para mejor comprensión de los
estudiantes- sólo intervenía a requerimiento de las partes o para con- t:~
trolar el accionar de la defensa personal y evitar los excesos de ésta; ~:.
r.f .
luego comienza a formular el encuadre jurídico y a intervenir en los •
medios probatorios y finalmente el estado impone todas las reglas del
proceso, incluyendo la designación del juez.
,i
I"J
La traducción literal de la locución "legis actiones" es "acciones if
de la ley".
·~
En este caso debe entenderse "legis" en el sentido formal , de
acuerdo a lo expuesto más arriba y alude a los gestos y ritos que
debían obligatoriamente utilizarse para no perder el juicio. Estos
'
gestos y ritos estaban especificados en las "/eges" y primitivamente
sólo en la /ex llamada de las XII Tablas. De allí que para los roma-
nos las Jegis actiones eran las acciones previstas en la ley de las XII
Tablas, luego ampliadas por otras leyes.
Las acciones previstas en este sistema eran cinco, tres de ellas
declarativas y dos ejecutivas.
177
 Antes de la existencia de la Ley de las XI I Tablas, la tradición oral
recuerda que las acciones eran requeridas a los miembros del cole-
gio sacerdotal de los pontífices que las otorgaban o no, conforme a
su más o menos libre interpretación de las "mores maiorum".
Si se trata de una regulación del accionar podemos inferir, no sin
dudas, que lo que se hacía en aquellos primeros tiempos era dar
formas pacíficas al actuar privado. En la sociedad violenta y prejurí-
dica resulta que si alguien reclama a otro una deuda lo toma del
cuello y si le reclama una cosa se la arrebata ; por lo que, en esos
casos, lo que la civitas quiso fue evitar la violencia, reemplazándose
la lucha por gestos y palabras que tienen el mismo sentido pero que
no causan daño.
Al respecto dice Arangio Ruiz: " ... Las más antiguas actiones, la
manus iniectio y la legis actio sacramenti in rem, no representan nada
más que la formalización o estilización de estos gestos elementales
de defensa del propio derecho; y la distinción entre actio in personam
y actio in rem (acción sobre la persona y acción sobre la cosa) res-
ponde mucho mejor al desarrollo de estos litigios primitivos que a las
normas del proceso clásico o justinianeo.
La intervención del magistrad o (que es invariablemente requerida
en todas las /egis actiones) se reduce, por lo menos en la época
primitiva, al control de la actividad de las partes; y se le confía tam-
bién la misión de representar, frente a un simulacro de lucha, que
las partes ponen en escena, la autoridad ciudadana que quiere que
la competencia se decida en el sentido que responda al mejor dere-
cho, según ocurre en la frase mittite ambo rem (hominem, equum,
etc.) ["dejad ambos la cosa (hombre -esclavo- caballo)"] que el ma-
gistrado debe pronunciar en ocasión de la /egis actio sacramenti in
rem, después que ambas partes hayan puesto la simbólica ramita
sobre la cosa que cada una afirma ser suya. El magistrado ante
quien la legis actio se realizó fue, probablemente , en los orígenes, el
rey; después en su caso el dictador; luego sucesivamen te los dos
pretores ordenados como magistratura colegiada que eran los mis-
mos a quienes mas tarde se dio el nombre de cónsules; y finalmen-
te, desde el siglo IV a.C. en adelante, el praetor minar, a quien que-
dó reservada la función de regular el planteamiento de las contro-
versias entre los particulares (iurisdictio)".
Las acciones de las leyes las conocemos fundamentalmente a tra-
ves de lo que de ellas dice Gayo en las lnstitutas (IV, 12). Allí se men-
cionan cinco a saber: "per sacramentum, per iudicis postulationem,
per condictionem. per manus iniectionem y per pignoris capionem".
17X
Este orden no responde casi seguramente a un criterio cronológi-
co sino a la división ya apuntada de declarativas (las tres primeras) y
ejecutivas (las dos últimas).
Manus iniectio
La más antigua de las acciones era , aparentemente, la manus
iniectio cuyo presupuesto más corriente era la existencia de una
condena judicial o un reconocimiento expreso de deuda. En los
tiempos históricos debió tratarse del pago de una suma de dinero
pero con toda seguridad esta acción ya existía cuando aún no se
acuñaba moneda.
Mediante esta acción primero se le da al deudor una especie de
plazo o tregua de treinta días (dies iustl) pasados los cuales el
acreedor tiene el derecho de llevar por la fuerza al deudor ante el
pretor para que éste lo declare solemnemente "addictus" , pronun-
ciando el verbo "addico", luego de lo cual el acreedor puede llevar al
deudor a su casa para mantenerlo preso ("atado") durante 60 días
con cadenas cuyo peso estaba determinado en la Ley de las XII
Tablas en forma minuciosa, dándole un mínimo de alimento diario
también fijado en la ley. Durante este plazo el deudor debía ser lle-
vado a la plaza en tres días de mercado sucesivos, dando cuenta de
la suma que debía pagar. Si nadie se hacía cargo del importe res-
pectivo, pasado el lapso de tiempo ya mencionado, el acreedor po-
día dar muerte al deudor o hacerlo cruzar el Tíber y venderlo como •i
esclavo. Según un fragmento de las XII Tablas, cuya autenticidad ha
sido puesta en duda por algunos historiadores como País y Lamber1,
f
si había varios acreedores y decidían matar al deudor podían proce- 1
~
der a repartirse su cadáver sin importar que cada uno llevara un
pedazo mayor que la proporción de su crédito.
f
Podía suceder que intercediera por el deudor un tercero alegan-
do que fuera iniusta la manus iniectio. En este caso, ese tercero se
convertía en vindex y si no podía probar que había habido irregulari-
dades en la declaración del deudor original como addictus, el acree- ~
dor podía ejercer contra el mismo vindex la manus iniectio pero aho- ~~
ra por el doble.
t.
F
~
Legis actio sacramenti ¿,~
l
Con poca diferencia de tiempo con la anterior, apareció esta ac-
ción que recibe su nombre de que el pleito no se formaliza sobre el
1
179
,
 objeto litigioso o la suma de dinero reclamada, sino sobre el jura.
mento (sacramentum) que las partes formulaban de pagar a la caja
del tesoro, denominada erario, una suma en caso de que la prueba
de la cuestión fundamental no le resultase favorable.
Hubo dos clases de tegis actio sacramenti: la in rem Y la in per-
sonam. La primera, seguramente más antigua que la in personam,
es aquella en que ambas partes afirman ser propietarias de la mis-
ma. cosa o tener sobre ella similar derecho. El objeto en cuestión
tema que ser tocado por las partes con una varilla (simbolizando la
lanz~) Yel pretor ordenaba entonces que ambas la dejaran. De in-
mediato se la adjudicaba provisoriamente a una de ellas y obligaba
aambas a formular su juramento que consistía e n una apuesta cuyo
~~porte estaba determinado por la ley. En este caso cuando el juez
dicta sentencia lo que en realidad hace es determinar qué juramento
fue IUstum Yel que perdió ... debía pagar.
En el caso de la tegis actio in personam una de las partes afirma
que la otra le debe y a su vez, ésta lo niega formulándose sobre ello
el sacramentum.
1~
En in rem si la sentencia favorecía al que había recibido la co-
sa provlsoriamente, éste la retenía y el otro perdía su apuesta en
favor del erario. Más complicado era si la sentencia favorecía al otro:
en .ese caso probablemente se estimaba el valor de la cosa Y se
obllga.ba al. que la tenía a paga r e l importe, ya que el sistema sólo
prevela obligar a pagar dinero y no a entregar cosas.
Legis actio per iudicis postulationem
S~ trataba de una acción fundamentalmente destinada a dirimir
~eshones entre herederos, condóminos o propietarios de campos
linderos con limites confusos, donde lo que en realidad hacían las
p~rtes era Pedir que se les designara un juez que resolviera la cues-
tión. En este caso se prescindía de la apuesta y la sentencia adjudi-
caba los bienes conforme el resultado de las pruebas aportadas.
Legis actio per condictionem
Esta acción recibe su nombre de la palabra condico que podría tra-
duarse C?mo "dar cita" o "emplazar"; y no proviene de la Ley de las XII
:a.blas Sino de una bastante ignota Lex Pinaria, otra Lex Sitia Y una
ultima Lex Catpumia.
!NO
La acción prevista en la Lex Pinaria parecería destinada a revisar
lo actuado por los jueces en la tegis actio sacramentum in personam,
aunque ello no es muy seguro.
En cambio la Lex Sitia del siglo 111 a.C., introdujo esta acción pa-
ra el reclamo de sumas ciertas de dinero (certa pecunia) y la Lex
catpurnia para el reclamo de cosa determinada (certa res ).
La diferencia fu ndamental de esta actio era que, si bien se formu-
laba el juramento igual que en la sacramentum, en este caso, en
lugar de pagarse al erario, se le pagaba al vencedor y la suma esta-
ba estipulada en el tercio del valor del pleito.
Pignoris capio
Esta acción, cuya inclusión por Gayo entre las /egis actiones ha
dado lugar a muchas discusiones, en atención a que no parece ser
otra cosa que un mero apoderamiento de cosa ajena para cobrarse
sin que haya intervención de magistrado alguno, era la única que
podía ejercerse en días nefastos. ll'~
Sobre la misma Arangio Ruiz dice: "Como su nombre lo dice, la
pignoris capio consiste en el acto del acreedor que se apodera de !.'
una cosa del deudor que no cumple, para satisfacer con ella su cré-
dito; no sabemos si se hacía propietario de la cosa, o si debía ven-
derla y restituir luego al deudor la parte del precio que excediera lo
·-~'i:
necesario para la satisfacción del crédito. De la probable analogía ,.,
con el procedimiento dispuesto por el tirano Hierón (Lex Hieronica) y }1
mantenido en v igor por los romanos después de la conquista de f
~:·
Sicilia, se ha inducido que el deudor pudiese oponerse, iniciando un
1
procedimiento declarativo para el desconocimiento de la deuda: ~i ~¡
era vencido pagaba el doble, mientras que si el que perdía era el ~
pretendido acreedor, su responsabilidad se elevaba al cuádruplo . ~
Los casos de aplicación que Gayo enumera en los párrafos 27 y 28
del libro IV de las lnstitutas se refieren todos a relaciones públicas o
sagradas: la pretensión del militar contra el ciudadano que está obli- F
gado a suministrarle el stipendium o la cebada para el caballo, la ~
que deriva de la venta de un animal destinado a un sacrificio , los !$.
créditos de los publicanos en materia de impuestos , y similares". w
~
w.
El procedimiento en las legis actiones r~
@
Ya fue dicho que en todo e l procedimiento ordinario rigió la divi- r
sión del proceso en dos etapas claramente diferenciadas entre sí, la J
primera llamada in iure, y la segunda in iudicium.
m
fj
181
t-
 Ambas etapas estaban conectadas por la conclusión a que arri-
baban las partes al fin de la primera etapa que se llamaba litis con.
testatio en las legis actionis y fórmula en el sistema que lo siguió.
1) Etapa in iure (ante el pretor)
al ln ius vocatio
En el momento más claramente representativo de este sistema
que corresponde al primer siglo de lo que hemos dado en llamar 1~
Respublica, la etapa in iure se llevaba a cabo frente al magistrado
denominado pretor. Anteriormente la tradición oral nos relata que el
encargado de esa función hab ía sido el rex, luego el colegio sacerdo-
tal de los pontífices, a continuación los magistrados llamados cónsu-
les y finalmente -como ya fue dicho- los pretores.
El proceso comenzaba con una suerte de intimación o convocato-
ria que el que reclamaba algo formulaba a su contrincante, dirigida a
obligar al requerido o demandado a comparecer frente al magistrado.
Esta intimación, que se llamaba in ius vocatio, debía ser hecha ante
testigos, en lugares públicos y en días de mercado y era -obviamente-
verbal. Frente a la in ius vocatio el demandado podía: a) concurrir
inmediatamente ante el magistrado; b) comprometerse a ir otro dia
avalando su cumplimiento con la garantía de un tercero que se llama-
ba vindex o e) negarse a ir. En este último caso el actor quedaba au-
torizado a hacerlo comparecer ante el magistrado por la fuerza. Si ello
no era posible, se castigaba la reticencia del demandado a compare-
cer ante el pretor mediante la entrega provisoria al actor de la cosa
reclamada, o autorizándolo a apoderarse de algo del demandado.
b) Ante el magistrado
Una vez que ambas partes se encontraban frente al magistrado se
producía por parte de éste la interrogatio (una suerte de pregunta
sobre las razones que los habían llevado hasta allí). El actor exponía
entonces su pretensión y el demandado podía: a) pedir una posterga-
ción para estudiar la cuestión, dejando una garantía personal de que
volvería a concurrir en la fecha prometida (vademonium); b) allanarse
a la demanda (confessio in iure) o e) rechazar la pretensión.
Todos estos actos debían hacerse respetando las palabras sa-
cramentales y bajo el atento control del pretor. Producido el rechazo
de la pretensión del actor (variante "e" del pá rrafo anterior), el pretor
debía pronunciarse sobre el otorgamiento de la pertinente actio y se
convocaba a otras personas para que fueran testigos del contenido
de la disputa.
182
e} Litis contestatio
Se llega así al momento procesal en el que, frente a la atenta vigi-
lancia del pretor, las partes hacían saber a esos testigos cuál era la
actio concedida y cuáles los términos de la disputa, como así también
quién era designado Juez. Ello configura un acuerdo verbal de vo-
luntades de las partes, en presencia y con la coformidad del ma-
gistrado que se denomina litis contestatio. A partir del momento en
que se daba a conocer la litis contestatio la cuestión quedaba definiti-
vamente fijada y no se podía cambiar ni el eje, ni el contenido, ni el
monto de la controversia ; quedando el futuro Juez expresamente
obligado por los términos de aquella que le serían transmitidos por los
testigos: ya que como la litis contestatio era verbal, eran esos testigos
los que debían acompañar a las partes ante el Juez para que no se le
engañara.
2) Etapa apud iudicem
a) El Juez
El Juez era un ciudadano libremente elegido por convención de las
partes de entre una lista o álbum, no requiriéndose que tuviese conoci- ~
mientos técnicos específicos y estaba obligado a decidir la cuestión
dentro de los márgenes de la litis contestatio, sin poder apartarse de
ella. Aparentemente en los tiempos más remotos el mencionado álbum
incluía exclusivamente a los senadores. Luego se los sustituyó por ""'
miembros de la clase ecuestre (caballeros) y después se agregaron
otras categorías. Si no había acuerdopar5a elegirlo, el pretor efectuaba
un sorteo.
En todos los casos el Juez terminaba su función con el pleito que
resolvía y su tarea no tenia retribución alguna.
~
Las partes -que previamente habían elegido el lugar público don-
de se realizaría el juicio- iniciaban la etapa apud iudicem haciendo
saber al Juez cuáles eran los términos de la litis contestatio.
r
El Juez podía estar solo o haciéndose asistir por un grupo de
asesores, que recibía el nombre de consilium ; y el juicio se celebra-
ba durante todo el día debiendo quedar concluido antes de que se i
hiciera de noche. ~
b) Las pruebas ~
Las pruebas consistía n fundamentalmente en declaraciones de
testigos sobre los hechos invocados (obviamente estos no son los 1
:~
testigos de la litis contestatio sino los ofrecidos por las partes para l'
t
demostrar que tienen razón) y en la interrogatio in iure, que no era
~
~
183
 otra cosa que una serie de preguntas que el Juez hacía a las Partes
a modo de confesión.
Excepcionalmente también se podía producir prueba mediante la
exhibición de objetos que tuvieran que ver con la causa o inspeccio.
nes personales de los jueces sobre lugares relacionados con la
cuestión .
En los tiempos históricos ya se habían abandonado los medios
probatorios consistentes en ritos destinados a averiguar la opinión
de los dioses (ordalías) que en las épocas primitivas se realizaban
fundamentalmente mediante la inspección de las vísceras de los
animales donados a tal efecto por las partes.
Queda entonces claro que en tiempos de la Respublica los jue-
ces utilizaban métodos racionales para valorar la prueba que las
partes producían.
e) La sentencia
Producidas las pruebas , el Juez, por sí y con el eventual consejo
de su consi/ium , daba su "sentir", emitiendo la sententia.
Esta sentencia ponía punto final definitivamente a la cuestión y
era inapelable, no pudiendo apartarse del contenido de la litis con-
testatio. Con excepción de las legis actio per iudicis arbitrive postula-
tionem, que tenían por objeto dividir herencias o delimitar fundos , las
sentencias condenaban siempre al pago de dinero; y si el demanda-
do no cumplía, quedaba abierto el camino a las acciones ejecutivas.
No hacía falta que la sentencia fuera fundada ni que cumpliera
ningún otro requisito para que tuviera validez.
El Juez no estaba obligado a dictar sentencia y podía devolver el
asunto al pretor si no había podido formarse una convicción definitiva.
11. 8.3. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO. LABOR
JURISDICCIONAL DEL PRETOR. LA LEX AEBUTIA.
En el Derecho Arcaico las normas jurídicas estaban plasmadas -
como ya fue dicho- en las mores maiorum o, más específicamente, en
la interpretación de éstas hecha por los miembros del colegio sacer-
dotal de los pontífices.
Las normas no eran, entonces, creadas por los pontífices, pero la
amplia libertad de su interpretatio les permitía manejarse con comodi-
dad en todo tipo de situaciones, sobre todo en aquellas que respondían
a instituciones nuevas, ·fruto del violento crecimiento de Roma y, por
ende, de su comercio con el resto de las ciudades del mediterráneo.
184
La Ley de las XII Tablas significó una valla importante para aque-
lla libertad interpretatoria y la paulatina pérdida de poder de las insti-
tuciones parareligiosas (el pontificado) en aras de la consolidación
de los órganos pol íticos (las magistraturas) terminó por dar a luz a
un nuevo encargado de la interpretatio : el pretor.
Por cierto que este magistrado (cuyo nombre no era nuevo, pero
esta función sí) ya no tenía como marco las mores maiorum sino las
rnuY rígidas disposiciones de la Ley de las XII Tablas, ya que a él no
le estaba permitido crear la norma (como sospechamos que lo hacían
los pontífices) sino declararla en cada controversia particular.
Esta función -la de "decir cuál era el derecho" - es lo que se co-
nocía como iurisdictio. El pretor no era propiamente un jurista sino
un político, que estaba fuertemente vinculado con los iurisprudentes a
través del asesoramiento que recibía de éstos cuando los convocaba
para consultarlos, mediante la institución conocida como consilium.
En un primer momento el pretor sólo podía innovar, a través de la
denegación de la acción , lo que no era poco pero sí insuficiente. La ;:;.:-·~·::;;
rigidez de las /egis actiones le impedía apartarse de ellas creando ,:e.+
nuevas instituciones , pero el pretor supo responder, aunque par- -~~
cialmente, a las necesidades sociales, utilizando precisamente la
denegatio actionis. ~:~'f
El crecimiento de Roma , y sobretodo la proliferación de las rela-
ciones comerciales con no romanos (extranjeros) residentes en Ro- i -~~'~
j '<j
ma, llevó finalmente a la creación de una institución dirigida a aten-
der la iurisdictio en pleitos donde no se pudiera utilizar el ius civile ~~·
M,,
por ser algún litigante extranjero. Fue así que en el año 242 a.C . se ~¿
creó el pretor peregrino. • t~
'í
Al respecto Lapieza Elli dice: "La expansión romana llevó a que éste
(el pretor) y los jurisprudentes de su consilium fueran entrando en con- i} 'ft.
tacto con un mundo nuevo de prácticas y problemas,. sobre todo en el m
renglón de las transacciones comerciales. En el ejercicio de su iurisdic- f'
tio -declaración de derecho- el pretor peregrino no tuvo que atenerse, ;¡#'
,.
como su colega urbano, a exponer e imponer un derecho preexistente ,
~
;~
sino que "creó" en cada caso el criterio regulador más a propósito, valo-
rando con toda libertad la naturaleza de las cosas, la voluntad de las
1
partes y la eticidad de los procedentes (el proceder de las partes).
Vino a resultar, así , un cúmulo de nuevas instituciones caracteri-
zadas concretamente por estar al alcance de los peregrinos , y defi-
nidas por una posterior teoría jurisprudencia! como ius gentium. Lo ~.;t·j
·~kJ
integraron instituciones del exclusivista ius civile que se habían ido
~·
185
(k
LJ
an~
 permitiendo, sin necesidad de otorgamiento del ius commercii, a los
peregrinos -la traditio, la stipulatio, variante del abstracto contrato
verbal sponsio promesa , etc. Instituciones extranjeras, como el te.
nus nauticum: préstamo marítimo, pero, sobre todo, negocios y rela.
cienes jurídicas que se habían ido desarrollando en las prácticas
comerciales del mundo meditarráneo bajo un principio de corrección
de procederes, de confianza en la lealtad, en la fides.
Ahora bien , cuando el pretor peregrino debía entender en las
controversias planteadas entre peregrinos o entre éstos y ciu.
dadanos, no podía hacer uso del procedimiento de las legis
actiones, al que los no ciudadanos no tenían acceso; fue, por lo
tanto, con toda libertad, desarrollando un tipo de proceso que,
en lo general, seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las
l legis actiones, con sus dos etapas, la in iure y la apud ludicem.
Claro que, en lugar de las formulaciones solemnes con pala-
bras o referencias de las leges, el pretor peregrino acostumbró
a plasmar por escrito, previa información, consulta, discusión y
asentimiento con y de las partes , la impostación de la contra.
versia en base a la norma correspondiente, deducida, de la ins.
titución romana extendida a los peregrinos -lo que era más fre.
cuente- o del principio de la bona fides. De aquí la expresión de
'actuar per concepta verba', es decir, dar lugar al iudicium con
palabras adaptadas, en cada caso, a la concreta controversia;
ello, en contraposición con las certa verba -palabras determi-
nadas- siempre las mismas, según la genérica acción que se
ponía en juego con el procedimiento de las legis actiones".
Mientras tanto, el pretor urbano estaba constreñido a utilizar sólo
el sistema de las legis actiones, hasta que se les permitió a los ciu-
dadanos romanos acceder al procedimiento creado por el pretor
peregrino, que ya se llamaba formulario, a través del dictado de la
Lex Aebutia.
Extensión del procedimiento formulario a los ciudadanos
romanos: la Lex Aebutia.
La mayoría de los autores mencionan a la Lex Aebutia como la que
habilitó a los ciudadanos romanos para que utilizaran el procedimiento
formulario en lugar del sistema de las legis actiones; con lo cual éste
habría dejado prácticamente de utilizarse ante la mayor versatilidad y
eficacia del procedimiento creado por el pretor peregrino.
IXó
No obstante, los autores más modernos han puesto en duda tan-
to la verdadera fecha de sanción de la Lex Aebutia como su concre-
to contenido.
Con referencia a la fecha de la sanción, después de muchos es-
tudios, resulta imposible determinarla con precisión. No obstante
resulta seguro que no pudo ser antes del 149 a.C. ni después del
123 a.C.
Respecto del contenido, hay una tesis mayoritaria que establece
precisamente que la Lex Aebutia habría permitido a los romanos la
utilización del sistema formulario, con lo que produjo un cambio total
del sistema procesal; pero los investigadores contemporáneos, entre
los cuales el más importa nte es Kaser, sostienen que la Lex Aebutia
sólo autorizó a los ciudadanos a acudir al proceso formulario en los
casos de las legis actio per condictionem previstos en la Lex Sitia
(reclamo de sumas ciertas de dinero) y la Lex Calpurnia (reclamo de
cosa determinada).
Resulta entonces, según esta posición, que la concreta disposición
de la Lex Aebutia tiene que haber estado destinada a permitir que la
litis contestatio oral de las condictio fuera reemplazada por una fórmu-
la escrita , similar a la utilizada por el pretor peregrino. Después de la
Lex Aebutia, tiene que haber continuado ejerciendo su imperium el
pretor urbano quien, a través de una ficción debe haber ido aceptando
más y más extensiones de la fórmula escrita, lo que terminó haciendo
desaparecer la diferencia esencial entre las jurisdicciones del pretor
r-~
urbano y el peregrino.
La fórmula escrita de la condictio , dado su carácter seguramente i
abstracto, quizás hija de las viejas reclamaciones que se hací9n !
contra los extranjeros, fue la que permitió, aprovechando la elastici- ~
dad y relativa libertad que el sistema otorgaba , la paulatina exten- f
sión de esas acciones que -quizás mediante ficciones- fueron cu-
briendo un espectro cada vez más amplio del accionar jurídico.
Como vemos, entonces, tampoco fue la Lex Aebutia una excep-
ción al método tradicional romano de hacer siempre pequeñas modi- t
ficaciones, desechando los cambios totales de sistema.
Etapas in iure y apud iudicem en el proceso formulario
Las generalidades del procedimiento previsto en la Ley de las XII
Tablas se mantuvieron. Fue así que no hubo casi cambios en la
citación del demandado (in ius vocatio), en la división del proceso y
187
 en la celebración de la etapa in iure ante el pretor y la apud iudicern
ante el Juez. Este último siguió siendo un particular que no percibía
suma alguna por su labor, se rodeaba de un grupo de personas de
su confianza que lo asesoraban y finalmente dictaba sentencia.
Apareció como una novedad la posibilidad de que las partes fue-
ran representadas en el juicio por otra persona que quedaba sujeta al
resultado de la sentencia. La representación implicaba entonces, para
el representante, reemplazar al representado en las consecuencias
del juicio: cumplir la condena si perdía y percibir si ganaba.
Al que actuaba por otro a quien representaba se lo llamaba pro-
curator ad /ítem cuya traducción conceptual seria "el que cuida (al
representado) en el litigio".
Otra modificación estaba dada porque el actor planteaba su pedido
de acción , no ya en base a las palabras sacramentales previstas en
las XII Tablas sino en base a una serie de cláusulas que el pretor
había hecho conocer al asumir su cargo. Según se verá má5 adelan-
te, esas cláusulas conformaban lo que se dio en llamar "fórmula" y el
medio por el cual el pretor las había anticipado eran el "edicto".
Finalmente, la antigua litis contestatio verbal, enunciada frente a
testigos, se verá reemplazada por un escrito en tablilla encerada y
sellada por el pretor y las partes, que contenía la mencionada fórmula
que había sido propuesta por el actor y aceptada con o sin correccio-
Quedaba a cargo de las partes la redacción de la fórmula que era
propuesta por el actor, teniendo a la vista el edicto dado por el pretor
al asumir el cargo y sobre la cual el demandado podía pedir que se
incluyeran cláusulas que lo beneficiaran . Los litigantes comenzaron a
buscar asesoramiento en personas especializadas a fin de que la
redacción de la fórmula fuera la más conveniente para sus intereses,
Jo que constituye un antecedente de los actuales abogados.
La colaboración del pretor se prestaba en la redacción de la
fórmula , de manera tal, que fuera conducente a un resultado efectivo
y que resultara clara para el /udex. Seguramente el pretor podía
permitir (o denegar) la inclusión de cláusulas accidentales que pro-
ponían las partes, con lo que tenía una influencia decisiva en el de-
sarrollo posterior del pleito.
La fórmula estaba dirigida al ludex y, en la práctica, reemplaza-
ba la anterior litis contestatio (verbal y testificada) por esta nueva
forma (escrita , encerada y sellada). Cuando quien iba a dirigir la
etapa siguiente, recibía la fórmula , rompía los sellos y se encontraba
-:¡..:~-~
con la transcripción del texto acordado por las partes frente al pretor.
;_.,..
La fórmula no contenía -por cierto- una mera instrucción al Juez,
~~~~
ni una orden, sino la expresión de un acuerdo entre las partes y el
pretor en virtud del cual el Juez debía actuar como árbitro de una ..
controversia concretamente especificada en aquella . ,,..,d;

nes por el demandado ante la conformidad y control del pretor. Por ello la fórmula -como la litis contestatio antes- pone punto final a

11.8.4. LA FORMULA: CONCEPTO, PARTES Y CLASES.

la situación que dio origen al conflicto y hace surgir para las partes obli-
gaciones nuevas, formalmente desligadas de su fuente , que depende-
~.'
!"".:. . ·,. :.·J·;
CLASIFICACION DE LAS ACCIONES PRETORIANAS.
EL EDICTO DEL PRETOR. MEDIOS
EXTRAPROCESALES UTILIZADOS POR EL PRETOR.
rán de la sentencia.

Partes de la fórmula
Gayo, en sus lnstitutas (IV, 39) , dice que las partes de la fórmula
son la demonstratio, la intentio, la adiudicatio y la condemnatio. La
'il
., j
~r
• -~

1 >~': 1
·i~ 1
:~~;
La fórmula es un escrito, hecho por las partes con la colabo-
doctrina posterior ha preferido llamar a estas "partes", mencionadas
·~
ft
ración del pretor, dirigido al Juez, que contiene el programa del ~·
!' o
razonamiento lógico que debe seguir el Juez para dictar sen- por el jurista romano, como "cláusulas".
tencia. Estas cláusulas, mencionadas por Gayo en ese capítulo, son las ~'1
~1
Se hace resaltar la condición de "escrito" que tiene la fórmula, a partes ordinarias de la fórmula, pero hay también otras cláusulas jj'}:,
mencionadas más adelante por el mismo Gayo que son la praescrip- ~;\'f.
fin de diferenciarla tajantemente de la anterior litis contestatio verbal.
~1
p:;~'i
El hecho de que fuera escrita, no sólo brindó una mayor seguridad tio y la exceptio y a las que él llama "partes adicionales". ~~
para los extranjeros , no siempre conocedores de las sutilezas de la Siguiendo el orden establecido en las lnstitutas, digamos que la
demonstratio es, de acuerdo al propio Gayo, "la parte de la fórmula
~~1
W'.).
lengua que hablaban los romanos , sino que también permitió una
mayor complejidad de su contenido, que hubiera sido imposible en que está inserta en el comienzo a fin de mostrar el objeto que
t.f
el sistema anterior. se trata en el litigio". Si se trata de una acción referida, por ejem-
~j¡

188 189
~~~
L.......:
 plo, a la compra de un esclavo, es en esa cláusula donde se expon.
drá tal circunstancia diciendo, según el ejemplo del propio Gayo: •
Puesto que AA ha vendido un esclavo a NN ... ".
A continuación Gayo enseña que la intentio es "la parte de la
fórmula en la cual el actor expresa su pretensión ... " es decir
donde se enuncia cuál es la pretensión jurídica deducida en el pleito.
En efecto: siguiendo con el ejemplo anterior en el que AA le
había vendido un esclavo a NN , podrían resultar de aquella demons-
tratio varias situaciones: que AA quiera cobrar el precio; que NN
quiera que le entreguen el esclavo; que alguno de los dos se haya
arrepentido ... y varias opciones más. En la intentio se dejará especi-
ficada cuál es la intención del actor. Supongamos que el actor es AA
y que quiere cobrar; entonces la intentio dirá: " ... si resulta que NN
debe dar 10.000 sestercios a AA ... ".
No obstante, en algunos casos resulta que se trata de conflictos
que sólo pueden resolverse repartiendo algo o dividiendo cosas o
conjuntos de cosas y en estos casos aparece una cláusula llamada
adiudicatio que Gayo define como " ... la parte de la fórmula por la
cual se permite al juez que adjudique una cosa cualquiera de
los litigantes como por ejemplo si se acciona entre herederos...
o entre socios ... o entre vecinos ... " .
Finalmente, la condemnatio es la parte de la fórmula por la
cual se permite al Juez condenar o absolver al demandado.
Volviendo al ejemplo de la compraventa del esclavo la condemnatio
diría: " ... condena a NN a pagarle a AA la suma de 10.000 sestercios,
si no resulta así absuélvelo."
Esta condemnatio constituirá siempre la obligación de dar sumas
de dinero, ya que la condena en el sistema formulario, como lo era
también en el de las legis actiones, ser siempre de dar dinero.
En consecuencia, el ejemplo que utilizamos quedará así:
PUESTO QUE AA HA VENDIDO UN ESCLAVO A NN (demonstra-
tio) SI RESULTA QUE NN DEBE DAR 10.000 SESTERCIOS A AA
(intentio) CONDENA A NN A PAGARLE A AA LA SUMA DE 10.000
SESTERCIOS, SI NO RESULTA AS/ ABSUELVELO (condemnatio).
Estas cuatro partes o cláusulas de ninguna manera están obliga-
toriamente en todas las actio sino que se van combinando según
cada caso. Aunque Gayo dice que puede haber cláusulas con sólo
la intentio, la cuestión no resulta para nada clara ya que -como el
1'10
mismo jurista lo aclara- en ese caso no se estaría ante un juicio sino
ante un pre-juicio que luego daría lugar a un juicio. Como ejemplo se
cita el caso de que se trate de averiguar si algu ien es esclavo, liberto
u hombre libre para luego definir si recaerán sobre él los efectos de
un acto jurídico. Determinar su status será imprescindible para luego
iniciar o no una acción.
En consecuencia, la intentio debe por lo menos ir acompañada
de una condemnatio (o adiudicatio en su caso) para ser una fórmula
judicial. La demonstratio puede o no aparecer por lo que alguna vez
se la ha -erróneamente- clasificado como una de las cláusulas acci-
dentales junto con la praescriptio y la exceptio.
La praescriptio está definida por Gayo, en la lnstitutas IV, 130 y
sigu ientes como una cláusula establecida en favor del actor ("en
nuestros tiempos ... ", dice Gayo) aunque en algún momento parece
haberse extendido también en favor del demandado, lo que tend ía a
confundirla con la otra cláusula accidental, llamada exceptio.
Recibía ese nombre precisamente porque estaba escrita al prin-
cipio y servía para limitar o descartar lo que se resolvía en el resto
de la fórmula. Un ejemplo de una praescriptio establecida en favor
del demandado, es la cláusula que determina que el Juez, antes de
atender al contenido del resto de la fórmu la, debe fijarse si el tiempo
transcurrido desde los hechos que dan motivo a la acción y la inicia-
ción de ésta no ha hecho caducar el derecho del actor (figura que
hoy conocemos precisamente por "prescripción"). Un ejemplo de
una praescriptio a favor del actor lo da Gayo refiriéndose a una obli-
gación que determine prestaciones sucesivas (cuotas de un alquiler,
por ejemplo). En este caso la praescriptio a favor del actor dirá que
todo el pleito (la fórmula que sigue) sea por la cantidad que resulte
debida hasta ese momento.
Finalmente, la cláusula más rica en sutilezas, y que le permitió al
pretor intervenir con gran flexibilidad y energía en la creación del
~
derecho, fue la exceptio, que le prohibía al Juez condenar aunque
se dieran los requisitos del resto de la fórmula. ~
Si bien Gayo dice que la exceptio era "... en vista a la protección de ~~
los demandados... " sucedía que, a veces, la inserción de esa cláusula
causaba un perjuicio injusto al actor, por lo que comenzó a permitirse- ~
le a éste incluir otra cláusula que a su vez lo defendía de la exceptio. 5
f+
Esta nueva argumentación se llamaba replicatio, que si a su vez per- r
'-
judica al demandado, dar lugar a que se le conceda a éste una nueva
cláusula llamada duplicatio, que podrá ser contestada con una triplica-
tío y así sucesivamente. r
191
s
 Volviendo a aquel ejemplo del princ1p1o la exceptio podría ser
" ...siempre y cuando no se hubiera convenido que no se reclamaría
la deuda ... " y la replicatio seguiría " ...a no ser que esta última con.
vención hubiera sido obtenida por la fuerza ... ".
Ya en el Derecho Romano las excepciones, como en la actua¡¡.
dad, podían ser dilatorias o perentorias. Las primeras son las que
sólo tienen validez por un cierto tiempo, como una convención de
esperar por cierto plazo; y las segu ndas son las que fulminan para
siempre la acción , como la de fraude o dolo.
Volviendo al ejemplo anterior, podríamos completarlo ahora con
las cláusulas adicionales recientemente expuestas , quedando la
fórmula redactada del siguiente modo:
SI NO HA TRANSCURRIDO YA MAS DE UN AÑO DE ELLO
(praescriptio) PUESTO QUE AA HA VENDIDO UN ESCLAVO A NN
(demonstratio) SI RESULTA QUE NN DEBE DAR 10.000 SES-
TERCIOS A AA (intentio) SIEMPRE Y CUANDO NO SE HUBIERA
CONVENIDO QUE NO SE RECLAMARlA LA DEUDA (exceptio) A
NO SER QUE ESTA ULTIMA CONVENCION HUBIERA SIDO OB-
TENIDA POR LA FUERZA (replicatio) CONDENA A NN A PA-
GARLE A AA LA SUMA DE 10.000 SESTERCIOS, SI NO RESULTA
AS/, ABSUEL VELO (condemantio)
El orden en que deben apa recer las cláusulas de la fórmula es el
siguiente:
1) praescriptio
2) demonstratio
3) intentio
4) exceptio (replicatio, duplicatio, triplicatio, etc.)
5) condemnatio (o adiudicatio en su caso)
Obviamente todas ellas van precedidas por la designación del des-
tinatario de la fórmula, es decir: el Juez.
Clases de fórmulas
En sus lnstitutas (IV. 45 , 46 , 47) Gayo hace una sistematización
de las fórmulas utilizables de acuerdo a que, en ellas , la intentio
tuviera o no fundamentación en el ius civile.
Es así que se refiere a fórmulas con intentio in ius conceptae y
fórmulas in factum conceptae.
19:!
Las primeras son aquellas en las que se han utilizado las viejas
acciones del ius civile ya sea adaptándolas a los nuevos tiempos
con las cláusulas accidentales o extendiéndolas mediante diversos
artilugios que dieron lugar a las llamadas fórmulas ficticias, útiles y
con sujeto modificado.
En las ficticias se le dice al Juez que tenga por verdadera o que
desconozca cierta cuestión dictando sentencia, "fingiendo" que la
situación es la que se describe en la fórm ula. Por ejemplo, alguien
que perdió la posesión de una cosa que había recibido conforme a
derecho, pero de la cual todavía no era dueño efectivo (modernamen-
te imaginemos el caso de quien pagó una casa y la ocupa pero aún
no escrituró); se "finge" como que ya la adquirió por el paso del tiempo
(aunque éste no haya transcurrido) y en virtud de esa "ficción", se le
permite reclamar la posesión.
En las fórmulas útiles se le permitía al litigante que por cualquier
motivo no podía accionar conforme al ius civile que lo "utilizara" (de
allí lo de fórmulas "útiles"). Gayo da el ejemplo de un deudor que ha
sido adrogado por otra persona (por ende, no se le podría reclamar
la deuda conforme el ius civile) pese a lo cual podrá ser demandado
mediante una fórmula "utilizando" su anterior condición de sui iuris.
En realidad las fórmulas útiles son sólo una variante de las ficticias.
Las fórmulas con sujeto modificado eran aquellas en que en la
intentio figuraba el nombre de quien realmente había contraído la
obligación y en la condemnatio se lo reemplazaba por un sui iuris . El
ejemplo más claro es el de quien debe accionar contra un filii que
contrajo una obligación administrando su propio peculio. En es~
caso no se le podía condenar por no ser sui iuris, pero en su reem-
plazo se lo condenaba al padre.
Finalmente, tenemos las fórmulas in factum conceptae (es decir
"concebidas por razones de hecho" y no de derecho) en las que el
pretor otorga acciones en defensa de situaciones no previstas en el ~
ius. Ya no son -como las anteriores- estilizaciones, variaciones o ~
modificaciones de acciones anteriormente previstas por el ius civile,
sino que son acciones auténticamente nuevas, surgidas para atender
necesidades sociales que anteriormente no habían sido tuteladas.
Estas acciones estaban previstas en el edicto del pretor y las podía
también conceder por decretum repentinum, es decir, sin que estuvie- r
ran prometidas previamente. ¡1
i
11
193
 Clasificaciones de las acciones otorgadas por el pretor
Las acciones que concedían los pretores mediante el proceso
formulario han recibido diversas clasificaciones , a saber:
A) Civiles y honorarias
Según que estén fundadas en el viejo ius civile (aunq ue sean fic.
ticias, útiles o con sujeto modificado), o en el ius honorarium, la acti-
vidad del pretor, de la que reciben su nombre.
8 ) In rem , in personam y mixtae
Esta clasificación está formalmente fundada en que en la intentio
figu re o no el nombre del demandado, en cuyo caso se denominarán
in personam o in rem. Mixtae son aquellas en que en lugar de con-
demnatio hay adiudicatio.
Las acciones in rem son reales (es decir, que pueden ejercerse
contra todos los hombres, como el caso de las que defienden la
propiedad) y, por el contrario, las acciones in personam son perso-
nales (es decir que sólo pueden ejercerse contra un individuo de-
terminado o determinable, como el caso de las acciones tendientes
a que se cumpla lo convenido en un contrato). Por último, las accio-
nes mixtas tienen elementos de ambas como aquellas en que se
pretende dividir una herencia , ya que una vez que el Juez ha dictado
sentencia esta tendrá efectos reales (contra todos) y personales
E) Ordinarias y arbitrariae
Son arbitrariae las acciones en las que el Juez está facultado pa-
ra disponer que, en lugar de restituirse una cosa el demandado pa-
gue un importe determinado por el actor, siempre mucho mayor que
el valor de la cosa.
F) Perpetuae y temporales
Eran perpetuas aquellas acciones que podían ejercitarse sin límite
de tiempo y temporales las que tenían un plazo para ser ejercidas, ven-
cido el cual la acción caducaba.
En un primer momento todas las acciones fueron perpetuas y luego
a algunas se les fijó un plazo anual. Con el tiempo las perpetuas (a
pesar de seguir llamándose así) también recibieron un plazo, por lo
general muy largo.
El edicto del pretor
Cada vez que un pretor asumía el cargo en el que -recordemos-
sólo duraba un año, procedía a hacer uso de su ius edicendi dando
un edicto; es decir dando a conocer al pueblo un listado de las ac- t -...... 1
-~
ciones que se comprometía a otorgar y las defensas que iba a ·,..
permitir oponer.
El ius edicendi era -estrictamente hablando- el derecho que tení-
an los magistrados romanos de informar al pueblo sobre cuestiones ~,;,.:x-:f

(contra el co-heredero). atinentes a su cargo, una especie de "programa de gobierno".

C) Stricti iuris y bona fidei o in bonum et aequum conceptae El edicto del pretor constituía -al decir de Lapieza Elli- un verda- '";'!
r· .·.: J•

'!
Si en la intentio figura la frase "ex bona fide" el Juez tendrá una dero catálogo de fórmulas en el que los futuros litigantes podrían
mayor libertad para tener en cuenta la buena fe o la lealtad de las
partes; en el caso contrario deberá atenerse estrictamente a lo que
seleccionar aquella que más les conviniera.
Esos criterios generales que el pretor establecía al comienzo de '
J¡\
~ ~
~: ~
dice el derecho (stricti iuris) . Si figura la frase "in bonum et aequum" su magistratura se iban transfiriendo a sus sucesores en el cargo ~~.
el Juez puede determinar el monto de la condena según su libre que. a través de su propio edictum, copiaban el anterior aunque
entender, basándose en la equidad . introduciéndole las modificaciones que la experiencia indujera, o
1
O) Reipersecutoriae, poenales y mixtae incorporaban cláusulas o acciones que habían sido motivo de su ~r~
Serán acciones reipersecutoriae aquellas en que el fin perseguido campaña electoral. La parte del edicto que se transmitía de un pretor
sea reparar el daño que ha sufrido el actor sin ir más allá. Son poena-
les si , en lugar de pedir una estricta reparación, reclaman una sanción
a otro se llamaba edictum tras/aticium y su repetición por un largo rr:
'

~¡·
tiempo otorgó fijeza y seguridad al sistema jurídico.
~~1
(pecuaniaria, por cierto) para el demandado. Las mixtas son aquellas También tenía la posibilidad el pretor, si se le presentaba algún ~
en que se pretende reparar el daño y, además, establecen una san- caso que, a su juicio, merecía protección y que no había sido previsto ~V
ción a cargo del demandado (como el que mata un esclavo ajeno y en el edicto original, de dictar un edicto repentinum, es decir, publicar t4
~""

·'
debe pagar el mayor valor que el esclavo tuvo durante el año anterior una acción o alguna defensa que podría ser otorgada durante su it~)
~~~$
q
en lugar del valor preciso que tenía en momento de matarlo). mandato aunque hubiera sido omitida al principio aquel. a}_
Desde un punto de vista estrictamente jurídico , en los primeros

l l)4
tiempos de la Respública el pretor no estaba obligado por su propio

195 1
~~
..._
1
:
1
 edicto. pero si no procedía conforme al mismo se generaba un es-
cá ndalo popular que impelía a su colega a oponer su intercessio
antes de que lo hiciera el tribuno. '
Ya finalizando la etapa del Derecho Preclásico se dictó una Lex
Camelia (año 67 a.C.) que impuso a los pretores la obligación de
respetar su propio ed icto.
El juego armónico del derecho proveniente del edicto traslaticium
y su obligatoriedad luego de la Lex Camelia terminó por convertir al
edicto en una fuente de derecho formal importantísima por cuanto
los litigantes, en la práctica, no se veían obligados a consultar reper-
torios de leyes, sino que les bastaba con encontrar en el edicto -que
contenía un sistema completo con publicación anual- la fórmula que
conviniera a su caso.
Más tarde, ya en el principado, cerca del año 134 de nuestra era,
el Emperador Adriano le encargó a un prestigioso jurista de su época
llamado Salvia Juliano, que hiciera un edictum perpetuum que poste-
riormente el senado aprobó para que constituyera una fuente de dere-
cho inmutable y definitiva y que se conoce con su nombre.
Medios extraprocesales del pretor
Además de las facultades emergentes del ius edicendi y las pro-
pias de su iurisdictio el pretor utilizó. más basado en su imperium
que en el ius honorarium, diversos medios que estaban fuera del
proceso pero que influían grandemente en el sistema jurídico.
Distinguimos entre ellos los interdictae, las in integrum restitutio-
nes, las missiones in possesionem, con su variante bonorum posses-
siones y las stipulationes praetoriae.
A. lnterdictae
Los interdictae son órdenes que el pretor da a una persona
concreta para que sea exhibida o restituida alguna cosa o per·
sona, o para prohibir u ordenar alguna conducta.
Gayo (1, IV, 142) clasifica los interdictos en "prohibitorios", "resti-
tutorios" y "exhibitorios".
Son interdictos prohibitorios aquellos que ordenan a alguien
que se abstenga de realizar determinados actos; restitutorios
los que ordenan devolver algo y exhibitorios los que ordenan
mostrar algo o alguna persona a la que se quiere ocultar.
Los interdictos prohibitorios son cum poena (seguidos de san-
ción) que, por lo general, se convenía con una sponsio; en cambio
196
los restitutorios o exhibitorios pueden ser también sine poena y, en
este caso, se requería una fórmula arbitraria.
Los interdictos son dados sin que el pretor verifique previamente si
el que los requiere -ya sea por sí o por el popufus- tiene o no derecho
a ello, por lo que el afectado podía desobedecer y someter la cuestión
a un proceso ordinario. No obstante, los destinatarios de un interdicto
tenían muy en claro que esa orden del magistrado implicaba una pre-
sunción muy fuerte en su contra y, por lo general, lo acataban.
B. In integrum restitutio
La in integrum restitutio es una decisión del magistrado que
declara nulos los efectos de un acto jurídico y manda restable-
cer la situación anterior al momento de su celebración.
Esto se da en casos de violencia , en contratos en los que inter-
viene un menor de 25 años , o para recrear obligaciones extinguidas
por una capitis deminutio máxima del deudor (como el caso de un
paterfamifia que se hacía adrogar).
C. Missiones in possessionem
Es un acto de autoridad en virtud del cual el pretor pone a un
individuo en la posesión de determinados bienes y eventualmente
en condiciones de adquirirlos por usucapión. Se podía poner a una
persona en posesión de un bien (in rem) o de un conjunto de bienes
(in bona).
La missio in rem por lo general se utilizaba para inducir a perso-
nas renuentes a acudir ante el pretor con motivo de una in ius vaca-
tío. De esta manera el demandante quedaba en posesión de la cosa
litigiosa, y era ahora aquel que no había querido acudir al pretor
como demandado quien tenia que reclamar su restitución.
La missio in bona, que daba lugar a la bonorum possessio, servía
para colocar a alguna persona que no resultaba heredera por el ius
civife en posesión de los bienes del causante que había muerto in-
testado o cuyo testamento no era válido haciéndola iniciar el camino
para convertirse en propietario por la vía de la prescripción adquisiti-
va (usucapión).
D. Stipu/ationes praetoriae
Son promesas solemnes que los ciudadanos pueden ser
compelidos a realizar para dar nacimiento a una obligación o
para reforzar una obligación ya existente.
197
 Estas promesas son, de por sí, fuente de obligaciones que que-
dan desvinculadas de la causa original, como, por ejemplo, el caso
del dueño de un inmueble que es obligado a formular una stipulatio
por el eventual daño que pueda causar una construcción que está
haciendo en un fundo lindero. Si en este caso se produce el daño, el
responsable no responde por el mismo, sino por la promesa solem-
ne que hizo.
11.8.5. EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO:
CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA. DESARROLLO
DEL PROCESO EXTRAORDINARIO. LA APARICION
DE LA APELACIÓN , LA ESCRITURA, LOS ABOGADOS
Y EL PROCEDIMIENTO EN REBELDÍA
El procedimiento extaordinario -conocido como cognitio extraor-
dinem- es, como todas las figuras del Derecho Romano, el fruto de
una larga evolución.
Es así entonces que no existe una fecha determinada para indicar
su inicio, ni fue el fruto de la genial inspiración de ningún legislador: sino
que apareció como consecuencia de los fenómenos políticos que se
desarrollaron durante el Principado y como respuesta a necesidades
sociales que se preanunciaron desde el final de la Respub/ica.
Corresponde en primer término distinguir el desarrollo de las
nuevas instituciones en la ciudad de Roma -que estaba artificialmen-
te extendida a toda Italia- de su evolución en los territorios provincia-
les. Por obvias razones fue en éstos últimos donde se hicieron ne-
cesarias figuras que fueran haciendo frente a la paulatina caída en
desgracia de las magistraturas republicanas y, especialmente donde
el poder del Emperador se hacía sentir con más fuerza como en las
provincias cuya administración le estaba reservada .
Al final de la Respublica ya comienzan a aparecer cuestiones,
principalmente de índole administrativa, en que los ciudadanos po-
dían recurrir de las decisiones de un magistrado para que éste las
revocara.
No obstante fue recién a partir de principios del siglo de Augusto
(el primero de nuestra era) que comenzaron a designarse (por el
propio Augusto, obviamente, y no por elecciones) pretores especia-
les para atender cuestiones específicas. Estos pretores, que funcio-
naban -a pesar de recibir ese nombre- más como jueces que como
auténticos pretores, eran el praetor fideicommissarius , el praetor
198
l
liberales causae y el praetor tutelarius que se ocupaban respectiva-
mente de los fideicomisos (encargos o recomendaciones a los here-
deros); de las causas de manumisión de esclavos y de cuestiones
atingentes a la tutela.
También comenzó Augusto a atender -en forma quizás demagógi-
ca- los reclamos de algunos particulares contra decisiones administra-
tivas de sus delegados provinciales, de los pretores especiales men-
cionados en el párrafo anterior y también (y aquí está la novedad) de
los jueces designados por las partes conforme el procedimiento for-
mulario ordinario. Al principio Augusto atendió personalmente estos
reclamos (ya podríamos decir apelaciones) y luego delegó esta tarea
en funcionarios estables.
La atención de protestas contra las sentencias de los jueces par-
ticulares mencionada en el párrafo anterior implica una gran modifi-
cación conceptual, por cuanto es una clara demostración de que con
el Emperador ha aparecido una figura que resulta superior a la vo-
luntad de las partes.
No obstante lo expuesto, los casos arriba mencionados siguieron
siendo en Roma y en toda Italia una excepción y en la inmensa ma-
~-
·"'
yoría de los casos se continuó utilizando el procedimiento formulario.
Fue en las provincias y principalmente en las administradas por ··.:.:~
el Emperador, donde el nuevo sistema se desarrolló con más liber- ;i.~:----.:.<
tad. En las provincias senatoriales los promagistrados seguían pu-
blicando edictos y rigiéndose con el proced imiento formulario, pero
~
en las imperiales el delegado del Emperador (gobernador) no ten ía cw
~·;w
facultades de dar edictos y, ante la dificultad de ponerse de acuerd9 ,~.
las partes en designar un iudex privatus, los gobernadores fueron
absorbiendo ese papel, sin asumirlo ellos mismos, sino designando
un delegado que resolviera la cuestión. El Juez, entonces, dejó de
ser un particular elegido por las partes y comenzó a ser un delegado
del poder político que dependía jerárquicamente del gobernador e
indirectamente del propio Emperador.
,,*
·l
'~·-.!'! ·
.
.'
~
1
Recién en épocas de Marco Aurelio aparecieron en Roma e Italia
los funcionarios encargados de dirigir el proceso (iuridict) que termina- ~
ron por poner punto final a la distinción entre la etapa in iure y apud (;¿
iudicem. Entrado ya el período post-clásico, en el año 294, Dioclecia- :"~
no dictó una Constitución autorizando el procedimiento extraordinem A'
'\f:
para todos los juicios y, más tarde, en el siglo IV, una Constitución de ?,J¡
i;~
los hijos de Constantino, Constancia y Constante, abolió definitiva-
mente las fórmulas.
~'
199
"'
~
 Desarrollo del proces o extraordina rio
En su novedoso trabajo "Derecho Romano 1", destinado a sus
alumnos de la Universidad Nacional de Córdoba, el profesor Juan
Carlos Ghirardi sistematiza las características del sistema extraordina-
rio de la siguiente manera :
* No existía la división en dos fases, dado que el magistrado
que iniciaba el proceso lo terminaba dictando sentencia.
En parte era oral, y en parte escrito.
* Había toda una burocracia judicial, con funcionarios pagos.
El proceso ya no era privado sino público, estando en manos
del Estado.
* Existía el concepto de costas, los gastos de justicia, a cargo
dei vencido.
Había la posibilidad del juicio en rebeldía de una de las partes.
Existía la representación.
* Cualquier ciudadano, invocando la facultad tutelar del Prínci-
pe, podía apelar de una sentencia que le pareciese injusta.
* Era un procedimiento libre de los complicados formalismos de
los sistemas ordinarios.
* Los jueces estaban dotados de una libertad de apreciación y
facultades para desenvolverse dentro del proceso, muy mayo-
res a las que existían en los sistemas ordinarios.
* En caso de excesiva acumulación de causas se podían nombrar
jueces delegados, llamados iudices pedanei, los cuales vinieron
a constituir una suerte de magistratura de orden inferior."
Algunos de estos aspectos merecen a nuestro criterio- un trata-
miento especial.
A. El J uez
El sistema extraordinario reemplaza definitivamente al Juez pri-
vado elegido por las partes (casi lo que hoy denominaríamos un
"arbitro"); por un funcionario administrativo dependiente indirecta-
mente del Emperador (casi lo que hoy llamaríamos "el estado").
En las provincias el iudex ordinarius era el propio gobernador, y
luego se le dieron funciones atingentes a causas de menor cuantía
al funcionario llamado defensor civitatis. Obviamente, los goberna-
dores no intervenían personalmente en todas las causas sino que
derivaban a colaboradores inmediatos -que muchas veces llevaban
el nombre de los antiguos magistrados- el estudio y resolución de la
mayoría de los casos.
200
n-rr.~
. ~~--~~---.
En Constantinopla (recordemos que durante el Dominado la capi-
tal ya no era Roma) el praefectus urbi era quien , en nombre del Em-
perador, cumplía el papel de Tribunal Superior. De este praefectus
urbi dependía el vicarius (recordemos que cada conjunto de seis
provincias aproximadamente constituía una diócesis gobernada por
un vicario) que se ocupaba de los casos que su superior le delegaba
y de los de menor cuantía.
B. Demanda y contestació n
El actor iniciaba la acción mediante un escrito de demanda que
llevaba el nombre de libellus conventionis, el cual era entregado al
demandado por un funcionario llamado executor, al que debía en-
tregársele, dentro del plazo pertinente, la contestación de la deman-
da denominada libellus contradictionis.
Ambas partes quedaban comprometidas a comparecer ante el
Juez, aunque no estaban obligadas a hacerlo personalmente sino
que podían designar mandatarios. Esto era lógica consecuencia de
que los jueces -en el sistema extraordinario- ya no eran vecinos que
vivían cerca de las partes, sino que podían estar muy distantes de ¡;¡
los domicilios de éstas.
En la audiencia a la que las partes se habían comprometido a .¡
comparecer el actor hace su narración de los hechos (normalmente
a través de su abogado) que se llama narratio; y el demandado
(también asistido técnicamente por un abogado) expone, en una
contradictio, sus puntos de vista sobre los hechos y el derecho. '~::;:
De las dos exposiciones mencionadas y de un breve debate pos- ~
terior quedaban determinadas las circunstancias de la causa y el f'
objeto de la acción emprendida. Este momento procesal lleva' el f' :
nombre de litis contestatio aunque -obviamente- no tiene nada que :~
ver con la litis contestatio del proceso ordinario .
i'
'
En ese momento las partes deben formular un juramento de que
están convencidas de que litigan con derecho y no están chicanean-
do, llamado iusiurandum de calumnia. Este juramento era tan impor-
tante que negarse a prestarlo y reconocer que el otro tenía razón
eran casi la misma cosa; como sucede con la aceptación de lo que
afirma la contraparte en nuestra actual absolución de posiciones.
C . Las pruebas y su apreciación
Sigue siendo importante la prueba testimonial como lo era en el
proceso ordinario; pero ahora se determina que la prueba escrita
prevalece sobre la testimonial. Si el documento emanaba de magis-
20 1
 trados hacía plena fe como asimismo si emanaba de las partes pero
estaba firmado por tres testigos . En caso contrario los documentos
debían ser reconocidos por la partes.
También se dispuso que un testigo único no era válido (testis unus
testis nullus) aunque el único testigo fuera muy prestigioso. Los testi-
monios de los testigos de clases sociales altas (honestiores ) tenían
prevalencia sobre los otros (humiliores) que eran obligados a prestar
juramento de decir verdad. Los testigos propuestos tenían obligación de
concurrir a prestar declaración. El testimonio de los esclavos sólo era
tenido en cuenta si declaraban bajo tortura.
El Juez, que ya no es elegido por las partes de acuerdo a su co-
nocimiento sobre algún tema en particular, se ve obligado en mu-
chos casos a recurrir a idóneos que presten dictamen sobre discipli-
nas diversas como caligrafía, agronomía y medicina entre otras lo
que da nacimiento a lo que se conoce actualmente como prueba
pericial.
En el procedimiento extraordinario se les da valor a las presun-
ciones (inferencia de un hecho partiendo de otro u otros) que podían
ser de tres clases:
a) praesumptiones hominis, es decir hechas libremente por el
Juez siguiendo las constancias de la causa;
b) praesumptiones iuris tantum, es decir hechas por la ley pero
que admiten prueba en contra y
e) praesumptiones iuris et de iure, es decir hechas por la ley sin
que se pueda admitir la producción de prueba en contra.
O) La sentencia
La sentencia debía dictarse por escrito y leerse en voz alta en
una audiencia a la que las partes debían haber sido citadas sin im-
portar que concurrieran o no.
El plazo que tenia el Juez para dictar sentencia era de tres años
contados a partir de que las partes efectuaban sus exposiciones
orales (lo que en ese tipo de procedimiento se llamaba litis contesta-
tia) y su amplitud se explicaba en que el número de jueces no era-
por cierto- muy grande.
En el procedimiento extraordinario se produce una modificación
sustancial en la índole misma de la sentencia. En efecto: la resolu-
ción final del juicio ya no debe ser -como en el proceso ordinario-
necesariamente pecuniaria y, en cambio, el demandado puede ser
condenado a cumplir con la prestación reclamada por el actor. Si -
20:!
por ejemplo- se trata de la reivindicación de una cosa, ya no se le
condena a pagar su precio, como antes , sino que se le condena a
entregar la cosa misma. El actor, por su parte, puede optar en este
nuevo procedimiento por recibir el valor de la cosa en lugar de ésta.
Quien resultaba vencido en un juicio debía hacer frente a lo que
hoy se denomina "costas" y que en definitiva comprend ía todos los
gastos judiciales del oponente que comprendía los honorarios de los
abogados, fijados privadamente con sus clientes , y que resultaban
muy abultados. También se incluían los honorarios de los emplea-
dos del Juez (que no eran escasos) y el costo del papel (papiro en la
época ) que era muy caro. Los gastos causídicos , por consecuencia,
de insignificantes que eran en el proceso ordinario se tornan ahora
desmesurados y terminan desalentando al litigante temerario.
E) La apelación
Las sentencias eran normalmente apelables, aunque las partes po-
dían desistir antes de iniciar el juicio, del derecho de apelación, manifes-
tando de antemano que aceptarían la sentencia que recayera en prime-
ra instancia.
Los términos para apelar eran muy breves y ante el nuevo juzga-
dor se desarrollaba un nuevo juicio, donde se podían volver a pro-
ducir pruebas. Esto determinaba que las apelaciones demoraran el
dictado de una sentencia definitiva, por lo que beneficiaban al ape-
lante pero, se corrían serios riesgos de que si el derrotado en prime-
ra instancia no triunfaba en la apelación , le fueran puestas sancio-
nes pecuniarias muy fuertes y su situación se viera severamente
agravada .
Jerárquicamente el sistema funcionaba así:
1. DE LA SENTENCIA DEL DEFENSOR CIVITATIS SE APELABA
AL GOBERNADOR
2. DE LA SENTENCIA DEL GOBERNADOR SE APELABA AL
PRAEFECTUS URBI
3. DE LA SENTENCIA DEL VICARIO SE APELABA AL PRAEFEC-
TUS URBI
4. LA SENTENCIA DEL PRAEFECTUS URBI ERA RECURRIBLE
MEDIANTE UNA SUPPLICA T/0 ANTE EL MISMO PRAEFEC-
TUS URBI, PERO SOLO CUANDO EL PRAEFECTUS URBI
HABlA ACTUADO EN UNICA INSTANCIA
203
 F. La ejecución de la sentencia
Para que pudiera tener lugar la ejecución de la sentencia se re-
quería que se cumplieran estos requisitos:
a. que el condenado no apelara o que la apelación fuera re-
chazada y
b. que la condena no fuera cumplida espontáneamente.
En este caso se abría, como en el proceso ordinario, la actio iudi-
cati; es decir: una nueva acción donde la pretensión jurídica del actor
era que se cumpliera la sentencia.
Algunos autores dicen que sólo se dirig ía la ejecución contra el
patrimonio del deudor y no contra su persona. Otros dicen que sub-
sistía, aunque en casos muy extremos, la ejecución sobre la perso-
na del deudor.
Es asi que De Francisci, con cuya opinión coincidimos, dice: "La
ejecución tenía lugar sobre el patrimonio del condenado, no sobre la
persona. El arresto personal del deudor admitido para los créditos
fiscales, y excepcionalmente para algunos créditos privados , sólo se
producía para asegurar la ejecución sobre el patrimonio".
Por su parte Iglesias dice que la ejecución personal no había des-
aparecido del todo , existiendo constancias de que, por lo menos en
Egipto subsistió con tanto rigor que los Emperadores Zenón y León
debieron, en sendas Constituciones, prohibir los azotes y torturas a
los clérigos morosos. Aparentemente en algunos casos todavía se
aplicaba la ejecución personal, casi siempre para deudores fiscales o
totalmente insolventes, aunque la prisión se padecía en cárceles pú-
blicas y no bajo el poder del acreedor.
Siempre siguiendo la sistematización de De Francisci digamos
que:
a. La ejecución se hacía siempre con la intervención de la autori-
dad pública (de donde se percibe que ya no quedan ni resabios
de la venganza privada que se aplicaba originariamente).
b. Si la condena ordenaba la entrega de una cosa concreta o el dis-
frute de ella, se requería al magistrado el auxilio de la fuerza pú-
blica que el detentaba y manu militari este le quitaba la cosa al
deudor y se la entregaba al acreedor o se le privaba a aquel del
goce en beneficio de éste.
c. Si la entrega de la cosa era imposible por cualquier razón, el
vencedor en el juicio estimaba bajo ju ramento el valor de la co-
sa y se procedía conforme a d).
204
1
d. Si la condena era por una suma de dinero se procedía confor-
me la pignus in iudicati captum a secuestrar una o más cosas
de propiedad del demandado y si el derrotado en el juicio no
las rescataba (pagando , obviamente) dentro de los dos meses ,
se las remataba y con lo percibido se pagaba al acreedor, se
hacía frente a los gastos del remate y lo que quedaba (si que-
daba algo) se le entregaba al ejecutado.
e. Si los acreedores eran va rios y los bienes insuficientes se se-
guía un procedimiento mediante el cual se desapoderaba al
deudor de aquellos, se designaba un curador de los bienes y
finalmente se vendían pagándose proporcionalmente a los
acreedores.
G. La escritura. El papel de los abogados
Como se ha visto, el procedimiento extraordinario otorga una gran
amplitud a la escritura en paulatino desmedro de la oralidad aplicada
hasta entonces. En efecto: durante el proceso formulario sólo se es-
cribía necesariamente la fórmula propiamente dicha, mientras que en
el extraordinario tanto la demanda, como la contestación y la senten-
cia debían ser escritas, apareciendo también las pruebas instrumenta-
les. Por otra parte, dado el tiempo que transcurría entre la producción
de las pruebas y el dictado de la sentencia resulta evidente que se
guardaban minutas del resto de las pruebas y fundamentalmente de
las declaraciones testimoniales y opiniones periciales.
Esta nueva incidencia de la escritura fue profesionalizando los li-
tigios e hizo imprescindible la colaboración de los abogados.
En todo el proceso habido durante el Derecho Clásico las partes
debían fundamentar jurídicamente sus pretensiones invocando · los
iura de los juristas revestidos con el ius pub/ice respondendi. Resulta
que luego de la Ley de Citas, dictada por Valentiniano 111 a mediados
del siglo IV, los iura de los juristas en ella mencionados revistieron el
carácter de norma vinculante pa ra los jueces por lo que su correcta
mención era imprescindible para sustentar una demanda o pedir su
rechazo. Dado que sólo los idóneos en el tema podrían estar en
condiciones de conocer las obras de los grandes juristas se hizo
indispensable a los litigantes solicitar su asesoramiento.
Redactar ha sido, siempre, más comprometido y dificil que
hablar, puesto que de lo escrito queda siempre constancia y de lo
dicho sólo el recuerdo. Por ello la tarea de los abogados cobró gran
importancia a partir del desarrollo del proceso extraordinario .
205
 H. Procedimiento en ausencia (Contumacia)
Llámase contumacia en el mundo moderno a la actitud de quien de-
liberadamente se sustrae de la obligación de concurrir ante el Juez.
En el procedimiento ordinario, la parte que abandonaba el pleito
después de la litis contestatio, lo perdía como consecuencia de no
cumplir su compromiso (asumido en la propia litis contestatio) sin que
debiera tratarse el fondo de la cuestión , pero debía siempre haber
concurrido ante el pretor para acordar los términos del litigio.
Como ya fue dicho , en el procedimiento extraordinario la litis con-
testatio deja de ser un acuerdo de las partes para ser sólo un mo-
mento procesal. Así como antes era imposible llegar a un juicio si
una de las partes no comparecía a celebrar la litis contestatio, ahora,
con el procedimiento extraordinario, se admite que el proceso pueda
desarrollarse íntegramente en ausencia de una parte (generalmente
el demandado).
Por cierto que si el demandado no comparecía se extremaban los
cuidados para garantizar que estuviera correctamente intimado.
Inclusive se llegó a obligarlo a comparecer por la fuerza y era man-
tenido en arresto hasta que terminara el juicio. Ello lleva a Arangio
Ruiz a afirmar que "el proceso contumacia! halló lugar prácticamente
sólo a ca rgo de los que se ocultaban".
El demandado que no comparecía corría el riesgo de que la cosa
reclamada fuera puesta en posesión del actor o que se le quitara
parte o todo su patrimonio pa ra dárselo también en posesión al de-
mandante si éste efectuaba un reclamo pecuniario.
No obstante, aunque el demandado fuera declarado ausente (con-
tumaz) se requería del actor que probara la razón de su reclamo, no
significando la contumacia presunción en contra del contumaz.
206
PARTE 111
INSTITUC IONES DEL DERECHO ROMANO
111.1 SUJETO DE DERECHO.
Una de las primeras preguntas que un estudiante de derecho se
podría hacer es quién es el destinatario del Derecho. ¿Para quién se
hacen las normas? ¿A quién se le prohiben conductas? ¿Quién es
titular de derechos y, por ende, puede perderlos, defenderlos, adqui-
rirlos o modificarlos?
Si tuviéramos que encontrar una expresión moderna para encua-
drar a todos aquellos que pueden ser titulares de derecho los llama-
ríamos "sujetos" de derecho o "personas", pero ninguna de las dos
palabras fueron usadas por los romanos, aunque el concepto pro-
viene, obviamente , del sistema jurídico que crearon. Nuestra palabra
"sujeto" viene del latín subiectus que podríamos explicar (no tradu-
cir) como "el que está sujetado" o "el que debe someterse". Ahora
bien: ¿a qué esta sujetado o debe someterse? Pues ... al Derecho, a
las normas jurídicas.
La palabra "persona", por su parte, se utilizaba originariamente
para identificar las máscaras que se utilizaban en las representacio-
nes teatrales griegas y que tenían una forma y dibujos especiales
con dos fines: a) para que los espectadores identificaran claramente
al personaje de la obra (no nos olvidemos que los actores eran to-
dos varones y solían hacer varios papeles) y b) para que la voz se
escuchara mejor (del verbo sono: "sonar" retumbar") por el efecto
"bocina". De esa manera, cuando el actor hacía algo (estafaba a
alguien, por ejemplo) no era el actor el que cometía el delito sino el
personaje de la obra, es decir: la "persona".
Modernamente cuando se dice "persona" se hace referencia al
"sujeto de derecho", es decir todo aquel ente que puede ser titular
de derechos y obligaciones.
Conviene hacer dos salvedades antes de entrar de lleno en el
tema: modernamente cualquier ser humano es "persona"; por lo que
resulta ser titular de derechos; pero para los romanos la cuestión era
207
 diferente. Al ser humano lo llamaban "hamo"; pero no todos los
"hamo" eran personas y podían ser titulares de derechos ; los escla.
vos, por ejemplo, eran asimilables a las cosas. Por otra parte con.
viene tener presente que en los tiempos primitivos la unidad jurídica
no eran las personas sino las familias y dentro de ellas se distinguía
al jefe (paterfamilias) que era titular de derecho propio y familiar (su;
iuris) de quienes le estaban subordinados (a/ieni iuris).
A partir de este momento y mientras no hagamos alguna salve.
dad nos referiremos a la "persona" como sinónimo de ser humano
con capacidad de ser titular de derechos (le llamaremos "persona
física" para diferenciarla de ciertos entes que también podían -y
pueden en la actualidad- adquirir derechos y que llamaremos "per-
sonas jurídicas").
111.1.1 PERSONA
De las personas físicas -es decir del ser humano capaz de ser
sujeto de derecho- nos interesan dos aspectos esenciales: cuando
comienza y cuando termina su existencia.
Los manuales en uso en nuestro país, con alguna honrosa ex-
cepción, dicen que el comienzo de la existencia de la persona física
para los romanos se producía con el nacimiento; pero los estudios
más modernos nos llevan a sostener que la vida de la persona física
comenzaba -como también lo dispuso Vélez Sarsfield en el Código
Civil Argentino- con la concepción en el seno materno, aunque lógi-
camente supeditada la definitiva adquisición de derechos a que fi.
nalmente se produjera el nacimiento con vida.
La confusión respecto de qué era lo que disponía al respecto el
Derecho Romano proviene del hecho de que hay dos disposiciones
contrapuestas en el Digesto: una dice que el concebido que está por
nacer (la denominación del concebido aún no nacido en lengua latina
es "nasciturus") es sólo una parte de la mujer o de sus vísceras,
mientras que otra afirma que al que está en el vientre materno "se lo
tiene por ya nacido en casi todo el Derecho Romano", en lo que hace
a sus derechos. Como ya adelanté, los estudios más modernos dan
mayor valor a esta última posición fundándose en una serie de dispo-
siciones que se referían al nasciturus como si ya fuera persona (se le
otorgaba un curador mientras permaneciera en el vientre de la madre
si el padre moría antes de su nacimiento; si la madre era condenada a
muerte no se cumplía la pena hasta que no hubiera nacido; tampoco
se la torturaba si estaba embarazada y bastaba un instante de liber-
208
tad de la madre durante el embarazo para que el nasciturus naciera
libre. entre otras). Por otra parte tiene singular valor el hecho de que el
pasaje del Digesto donde se define al nasciturus como "una parte de
la madre o de sus vísceras" está referido a la pretensión del padre de
que le fuera exhibido y separarlo de ella; lo que no se podía hacer
materialmente porque, efectivamente, hasta que no naciera estaba
adherido a la madre como una víscera más.
Los requisitos para que se considerara que se había producido el
nacimiento del concebido eran tres: a) que estuviera físicamente
separado de la madre, b) que tuviera signos vitales (los juristas de la
escuela proculeyana exigían que se hubiera escuchado por lo me-
nos un grito, mientras que los juristas sabinianos les bastaba cual-
quier manifestación externa de vida como movimientos y estertores,
entre otros) y e) que tuviere forma humana (es decir que no fueran
monstruos).
El fin de la existencia era (y es) , obviamente, la muerte y quien la
invoca debe probarla. La prueba más perfecta es la exhibición a
testigos del cadáver o que lo hubieran visto morir, pero también se
presumía la muerte en caso de accidentes o catástrofes. En todos
los casos quien afirmaba que se había producido la muerte de al-
guien, debía probarlo. El principal problema se presentaba en los
casos en que varias personas entre las que se podían transmitir
derechos murieran en condiciones tales que no pudiera determinar-
se quién había muerto primero y quien lo había sobrevivido aunque
fuera unos segundos (un naufragio, por ejemplo). En este caso el
derecho clásico presumía que habían muerto al mismo tiempo y
que, por lo tanto, no se había producido transmisión de derechos
entre ellos; pero en el Corpus /uris Civilis se establece un principio
de presunción de resistencia a la muerte (pensando especialmente
en un naufragio) por el que: si morían padre e hijo se presumía que
si éste era impúber había muerto antes, pero si era púber, habría
resistido más que el padre, por lo que se lo tenía por sobreviviente al
jóven. Los romanos no establecieron un régimen de presunción de
muerte por ausencia .
LOS STATUS.
La condición jurídica de las personas en el mundo moderno ad-
mite ciertas divisiones. Podemos distinguir los casos de ciudadanos
Y extranjeros; mayores de edad y menores; capaces e incapaces
209
 como los dementes y muchos otros. Resulta evidente que no es la
misma situación frente al derecho la que sustenta un adulto, que
puede disponer libremente de sus bienes, y un menor, que necesita
ser asistido; ni tampoco es igual la de un ciudadano que puede ser
electo presidente y un extranjero que no tiene ese derecho.
En el Derecho Romano se denomina a la condición jurídica de
las personas con la palabra "status" que puede traducirse corno
"situación" (obviamente: situación frente al derecho), pero en reali-
dad los romanos , partiendo de un estado ideal de absoluta y plena
capacidad, consideraban sucesivas disminuciones de esta que se
conocían como "capitis deminutio" (disminuciones de cabeza). La
capitis deminutio podía ser máxima (cuando alguien perdía lo más
importante: la libertad), media (cuando alguien perdía la plena ciu-
dadanía, pero seguía siendo libre) o mínima (cuando alguien carn.
biaba su posición dentro de la familia. A partir de la labor que sobre
la obra de Justiniano hicieron los postglosadores se conocen estas
tres situaciones con el nombre actual: status liberlatis, status civitatis
y status familiae respectivamente.
1111 .2 STATUS LIBERTATIS: CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA
Los hombres (seres humanos) pueden ser clasificados en libres y
esclavos. Los hombres libres pueden ser ingenuos (es decir que
siempre han sido libres) o libertos (son los que fueron esclavos pero
lograron o recuperaron su libertad).
LOS ESCLAVOS: SU SITUACION JURIDICA.
El esclavo es un ser humano que por razones jurídicas está so-
metido a la voluntad de una persona. Técnicamente los esclavos
eran considerados cosas: se los podía comprar, vender y usar a
voluntad del dueño. Es cierto lo que dicen muchos autores en el
sentido de que el Derecho Romano fue poniendo límites a la volun-
tad todopoderosa del dueño, pero ello no llega a borrar lo dicho:
jurídicamente era una sólo una cosa, un objeto. Si buscáramos un
parangón con el mundo moderno podríamos decir que su condición
jurídica era parecida a la de un animal doméstico o de trabajo de
nuestros días; aunque con algunas particularidades y limitaciones
generalmente vinculadas al campo de la religión de los romanos.
210
- - --- -
Conviene aclarar que la esclavitud, que hoy está por lo menos
formalmente abolida en todo el mundo, existió como institución jurídi-
ca hasta hace muy poco tiempo. En nuestro país fue abolida por la
constitución de 1853, pero en algunos países europeos siguió rigien-
do hasta el inicio del siglo XX y en otros lugares durante algún tiempo
rnás. Fue la difusión de la filosofía liberal durante el siglo XIX la que
terminó con la esclavitud. Resulta, entonces, por demás injusto adju-
dicarle exclusivamente a los romanos los males de la esclavitud , que
ya existía antes de que se fundara Roma y siguió existiendo mucho
después de su definitiva caída. La brutalidad y dureza del trato a los
esclavos se fue moderando en Roma a medida que fueron triunfando
los principios de la filosofía estoica y posteriormente los del cristianis-
mo, cosa que no sucedió, por ejemplo, con los esclavos transplanta-
dos a las colonias europeas establecidas en América .
Con respecto a los esclavos digamos que pueden dividirse en
dos categorías: los que nacen esclavos y los que, siendo libres,
caen la esclavitud. Nacen esclavos, sin que importe quien sea su
progenitor, los hijos de madre que haya permanecido esclava duran-
te todo el embarazo, ya que bastaba que la madre hubiera sido libre
sólo un instante durante el embarazo, para que su hijo naciera libre.
Formas de caer en la esclavitud.
Los hombres libres podían caer en la esclavitud por causas deri-
vadas del ius gentium (es decir del derecho que los romanos le ad-
judicaban a todos los pueblos) o del ius civile (es decir el derecho
propio y exclusivo del pueblo romano).
Conforme al ius gentium caían en la esclavitud los prisioneros
de guerra formalmente declarada, o de guerra sin declaración contrá
pueblos enemigos (a los que llamaban bárbaros). Obviamente tam-
bién los romanos podían caer en la esclavitud de un pueblo enemigo
y, a los efectos de hacer valer los testamentos que hubieran hecho
antes de caer prisioneros si nunca recuperaban la libertad , se consi-
deraba que habían muerto en el momento de haber caído prisioneros,
por efecto de una ficción jurídica prevista en la /ex Camelia de capti-
vis. Si un romano que había caído prisionero se escapaba y volvía a
pisar suelo patrio se consideraba que nunca había caído en la esclavi-
tud y recuperaba la condición jurídica que tenía antes de su captura.
Este derecho se conocía como "postliminium".
De acuerdo al ius civile caían en esclavitud los ciudadanos
romanos que rehusaran inscribirse en el censo o integrarse al
211
 ejército cuando fueran convocados, los condenados penalmente
a la esclavitud, la mujer romana que continuara manteniendo
relaciones sexuales con un esclavo ajeno después de haber
desoído la triple advertencia en contrario de su dueño, el hom.
bre libre que se hiciera pasar por esclavo para estafar a su con¡.
prador y el liberto al que se consideraba ingrato por incumplir las
obligaciones para con su patrono derivadas del patronato. En los
primeros tiempos también caían en la esclavitud los deudores some.
tidos a la acción ejecutiva conocida como "manus iniectio".
Formas de salir de la esclavitud (manumisiones)
Se podía dejar de ser esclavo por disposición legal o por dis.
posición del dueño.
Por decisión de diversos Emperadores se dispuso que recupera.
ran la libertad los esclavos (adultos o recién nacidos) que fueran
abandonados por sus dueños y también se les confirió la libertad a
esclavos que habí.3n delatado una conspiración o denunciado delitos.
También podía acceder a la libertad un esclavo por decisión del
dueño, a través de una manumisión (palabra que significa "poder 0
facultad de abandonar": "manus mittere"). La manumisión podía ser
formal (solemne) o informal (no solemne). La manumisión formal se
podía hacer: a) per vindicta, con la participación de un magistrado y
un tercero que tocaba al esclavo con una varilla y afirmaba que era
libre, debiendo el dueño estar presente y guardar silencio; b) per
censum, permitiendo al esclavo inscribirse como ciudadano en el
censo que realizaba el censor cada cinco años; e) per testamentum,
cuando el dueño disponía la libertad del esclavo en su testamento;
d) in ecclesia, de la época de Constantino , cuando se proclamaba la
libertad del esclavo en un templo cristiano con los sacerdotes y fie-
les como testigos luego de la misa pascual. La manumisión era in-
formal cuando el dueño la hacía dándole al esclavo el trato de amigo
(ínter amicos); o le permitía al esclavo que participar de su comida
(per mensa) o le daba una carta diciéndole que quedaba libre (per
epistolam), o lo mencionaba públicamente como hijo o cuando los
herederos de su amo le permitían participar de sus funerales atavia-
do como un liberto.
Efectos de la manumisión:
Si la manumisión era solemne el liberto se convertía en ciudada·
no romano con todos sus derechos excepto el de ingresar a la carre-
ra de las magistraturas. Si era no solemne se convertía, por efectos
de la /ex iunia norbana del año 19 de nuestra era , en liberto latina
212
·uniano; antes de esa ley si el patrono reivindicaba al esclavo dicien-
~0 que no lo había manumitido en forma solemne el pretor le daba
una exceptio basada en la manumisión informal.
Limites a la facultad de manumitir:
En tiempos de Augusto se dictaron dos leyes restrictivas de la fa-
cultad de manumitir: la Fufia Caninia del año 2 de nuestra era y dos
años después la Ae/ia Sentía. La primera (que fue derogada por Jus-
tiniano) limitó las manumisiones por testamento a cien esclavos como
rnáximo a los que tuvieran más de quinientos y con diversas escalas
para los que tuvieran menos de quinientos esclavos. La Lex Aelia
sentia dispuso que no pudieran manumitir los dueños que no tuvieran
20 años de edad y que no se pudieran manumitir esclavos menores
de 30 años y también dispuso que fueran nulas las manumisiones
hechas en fraude de los acreedores. Estaba prohibido manumitir es-
clavos que habían sido condenados a penas infamantes.
El esclavo como instrumento de adquisión del amo.
Los esclavos no tenían, para sí, ninguna capacidad jurídica. No
obstante podían realizar ciertos actos que tenían efectos para sus
dueños como adquirir bienes -obviamente para su amo- a través de
los medios normales (traditio y mancipatio), y aceptar herencias y
legados contando con la autorización del amo.
Los esclavos, como ya fue dicho, no podían realizar negocios para
si, pero el dueño podía facultarlos para que realizaran algunas activi-
dades que implicaban la posibilidad de contraer obligaciones, como
cuando los ponía al comando de una nave o de una tienda. En esos
casos quienes resultaran acreedores de obligaciones emergentes de'
la actividad del esclavo no podían, obviamente, citarlo a juicio, pero el
pretor les otorgó ciertas acciones denominadas addiecticiae qualitatis
por las que podían demandar al amo del esclavo. Estas acciones
podían ser de distinto tipo: 1. Cuando el esclavo actuaba siguiendo
órdenes del amo (actio quod iussu); 2. Cuando el amo lo designaba
capitán de una nave (actio exercitoria), 3. Cuando el amo ponía al
esclavo a conducir un establecimiento comercial (actio institoria) 4.
Cuando el esclavo tenía acreedores por el ejercicio de actividades
peculiares y el amo perjudicaba a alguno de ellos en la distribución el
pretor otorgaba una actio contra el amo (actio tributaria).
Dado que el esclavo podía tener y aprovecharse de un peculio, a
los terceros se les adjudicaron acciones denominadas actio de pecu-
lio contra el peculio que se le había otorgado peroque era formal-
213
 mente del amo y una actio in rem verso contra el patrimonio del ama
en la medida del enriquecimiento.
El patronato:
Por obvias razones de reconocimiento para con el amo que lo
había manumitido, el liberto , si bien era hombre libre, quedaba suje.
to a un régimen especial denominado patronato, por lo que el que lo
había manumitido se convertía en su "patronus". Este régimen in.
cluía el obsequium (trato de hijo a padre incluyendo deber de graij.
tud y alimentario en caso de necesidad), el operae (concepto bas.
tante vago que involucraba en general, salvo especial compromiso
trabajos menores ) y bona (el ex amo heredaba al liberto si éste n~
tenía heredes sui). El patrono tenía la tutela del liberto impúber.
Dist intas clases de libertos:
Los libertos podían ser: a) libe rto s ciudadanos romanos (aque-
llos manumitidos por formas solemnes y respetando los preceptos
legales), cuya condición jurídica era igual la de los ciudadanos roma-
nos pero no podían acceder a las magistraturas y sólo votaban en los
comicios tribados y distribuidos en las tribus urbanas; b} libertos lati-
no iunianos (manumitidos por formas no solemnes) que no tenían
derechos políticos ni podían hacer testamentos y e) los libertos dedi-
ticios (los que habían caído en la esclavitud por penas infamantes)
que no tenían derechos políticos ni podían acceder al ius civile. y,
además, se les prohibía vivir en Roma o a cien millas alrededor.
SITUACIONES PARECIDAS A LA ESCLAVITUD: ADDJCTJ,
NEXI. AUTORACTUS, REDEMPTUS AB HOSTIBUS, PERSONAS
IN MANCIPIUM Y LOS COLONOS.
Había personas que tenían una situación afín a la esclavitud, pe-
ro sin ser esclavos, por lo que gozaban de libertad pero tenían muy
severas restricciones, a saber: a) los addicti eran aquellos sometidos
a la prisión privada de su acreedor con motivo de la manus iniectio;
b} Los nexi, que no habían cumplido con una prestación a la que se
habían comprometido por el nexum; e) los autoractus que se habían
comprometido bajo juramente a cumplir con el duro oficio de gladia-
dores; d) /os redemptus ab hostibus, que habían sido rescatados de
la esclavitud de enemigos mediante el pago de un precio y queda-
ban reducidos a la servidumbre de su redentor hasta que le devol-
21 4
vieran el dinero que había pagado; e) las personas que habían sido
cedidas in mancipium por su pater y f) los colonos que en el Bajo
Imperio quedaban sujetos a la tierra que trabajaban , pudiendo ser
vendidos con ella.
111. 1.3 STATUS CIVITATIS : ADQUISICION Y PERDIDA
DE LA CIUDADANÍA.
Frente a la organización política del pueblo romano, las personas
físicas podían ser ciudadanos romanos, latinos o peregrinos.
Son ciudadanos romanos los nacidos de un matrimon io romano
formalmente contraído (iustae nuptiae) o los nacidos de madre ro-
mana que no estuviera unida en matrimonio. Además se convertían
en ciudadanos romanos los libertos manumitidos en forma solemne
y aquellas personas o pueblos que hubieran recibido la ciudadan ía
romana como concesión política del populus.
Se perdía la ciudadanía romana cuando se recibía una condena
política por alguna razón (interdicción de agua y fuego o deporta-
ción) y, obviamente, cuando se perdía la libertad.
Facultades, prerrogativas y cargas de los ciudadanos romanos.
Los ciudadanos romanos tenían prerrogativas frente al pueblo en su
conjunto (ius publicum) y frente a sus conciudadanos (ius privatum).
Dentro del ius pub/icum se distingue el ius honorum (derecho de
acceder a la carrera de las magistraturas), el ius suffragii (derecho
de voto), el ius sacrorum (derecho a acceder a los colegios sacerdo-
tales) y el ius provocationis ad populum (derecho de apelar las con-
denas criminales). '
Dentro del ius privatum los ciudadanos romanos tenían el ius
commercii (derecho de realizar todos los actos y negocios admitidos
por el ius civile) , el ius connubii (derecho de contraer matrimonio
según las reglas de las iustae nuptiae), la testamenti factio activa y
pasiva (derecho de hacer o ser beneficiario de un testamento), el ius
actionis (derecho de accionar jurídicamente) y el uso del tria nomina
(nombre individual, nombre gentilicio y nombre familiar; pudiéndose-
le agregar un apodo).
También tenían los ciudadanos romanos algunas cargas que re-
cibían el nombre de munera (inscribirse en el censo, incorporarse al
ejército, hacer aportes a la Respublica en dinero (impuestos) o bie-
nes (aportar caballadas de refresco a los ejércitos, hacerse cargo
del cuidado de caminos, puentes y obras públicas y otras).
215
 Los latinos: su condición jurídica
En general los latinos tenían la misma etnia de los romanos PUes
eran los habitantes del Lacio que más antiguamente se habían alía.
do a Roma y a quienes se les permitía gozar de una condición jur;.
dica levemente inferior a los ciudadanos y que les permitía, en algu.
nos casos, acceder a la ciudadanía plena en forma relativamente
fácil. Dentro de la categoría de latinos había leves diferencias entre
los "veteres" (antiquísimos habitantes del valle) que sólo carecían
del ius honorum; los coloniarii (latinos y ciudadanos romanos que se
establecían en una colonia) que además carecían del ius connubium
y los iuniani (esclavos manumitidos por medios no solemnes) que
tenían iguales derechos que los coloniarii.
Estas categorías desaparecieron con el edicto de Caracalla (año
212) que los convirtió a todos en ciudadanos romanos. Previamente
a principios del siglo 1 a.C los vetere habían sido asimilados a lo~ ·•·
ciudadanos romanos gracias a las leyes Plautia Papiria y Julia.
Los peregrinos.
Llamábase peregrinos a los extranjeros que tenían buenas reJa.
cienes con .los romanos para diferenciarlos de los bárbaros, nombre
que se le daba a quienes integraban los pueblos que eran conside-
rados hostiles por estar fuera del Imperio y los hostis que estaban
formalmente en guerra con Roma. A algunos peregrinos se les per-
mitía que mantuvieran sus sistemas jurídicos propios y se les apli-
caba el ius gentium en forma subsidiaria, pero a otros, llamados
peregrinos dediticios , se los castigaba impidiéndoles usar su propio
derecho , rigiéndose exclusivamente por el ius gentium.
lll. 1. 4 STATUS FAMILIAE
La idea romana de familia difiere de la actual. Para los roma-
nos la familia comprendía a todas aquellas personas que estaban
sometidas a un paterfamilias y también incluía al conjunto de cosas
y seres humanos (esclavos) que lo obedecían. La relación con el
p aterfami/ias era una relación de sujeción a su poder. Obviamente
las personas le debían obediencia pero también los esclavos y (en
modo figurado, por cierto) los animales y las cosas.
El paterfamilias:
Paterfamilias eran los varones ciudadanos romanos que no de-
pendieran de otro, pero no era imprescindible que tuvieran alguien
2 16
bajo su dependencia , por lo que "paterfamilias" no quiere decir que
tenga hijos (como cuando hoy nos referimos a un "padre de familia");
sino que no está sujeto al poder de ningún pater. Es decir que pater-
tamilias no era el que tenía hijos sino el que no tenía un pater que lo
mandara .
Originariamente el poder que el pater tenía sobre su familia reci-
bía el nombre omnicomprensivo de manus. De esa palabra deriva
mancipium (que significa algo así como "facultad de detentar la ma-
nus"; y de mancipium deriva mancipatio, cuyo significado veremos
rnás adelante. Con el tiempo ese poder tuvo distintos nombres
según con quien se ejercitara: se llamaba patria potestad si se
refería a los hijos y descendientes, se llamaba simplemente
manus si se ejercía sobre la esposa que hubiera contraído ma-
trimonio "cum manu" y se denominaba dominium si se ejercía
sobre las cosas .
En un primer momento la patria potestad incluía el derecho de
dar muerte al hijo (luego atemperado en tiempos del Imperio), de
abandonarlo no reconociéndolo como miembro de la familia al nacer
y de venderlo o de proceder a la entrega noxal para no responder
por el delito que hubiera cometido.
Las personas podían pertenecer a una familia (alieni iuris) por lo
que dependerían de otro que sería su patero ser cabeza de su pro-
pia familia (sui iuris).
Situación jurídica de los alieni iuris. Peculios, acciones pecu-
liares.
En principio los a/ieni iuris son incapaces de derecho: no pueden·
tener bienes, decidir sobre su propia vida, contraer matrimonio ni
hacer testamento.
No obstante se les permitía tener una suerte de patrimonio que
recibía el nombre de peculio que podía ser: a) profecticium
cuando se trataba de una parte del patrimonio del p ater que éste le
daba para que lo tuviera como si fuera propio (pero sin serlo, porque
el pater seguía teniendo la propiedad y era responsable de las deu-
das. Imagínense un padre moderno que le da un taxi a su hijo menor
de edad para que lucre con él pero sabiendo que si hay un acciden-
te responderá por los daños que se ocasionen); b) castrense que
estaba integrado por los bienes adquiridos por el filius como conse-
cuencia de su actividad corno militar (sueldos, botines y también
algunas donaciones); sobre este peculio el filius se comporta casi
2 17
 como si fuera un pater, con la única restricción de que si moría intes,
tado lo heredaba su pater, disposición que fue derogada por Justi.
niano; debiéndose acotar que a partir de Constantino también entra.
ron en esta categoría con el nombre de peculio cuasi castrense los
bienes adquiridos por regalo del Emperador o en el ejercicio de la
función pública y e) el adventicium que está integrado por los bie.
nes recibidos por donaciones o legados por vía materna, sobre los
cuales finalmente el filius fue el verdadero propietario y el pater tenia
el usufructo.
En tiempos republicanos y posteriores, los pretores comenzaron
a otorgar acciones para que se pudiera reclamar al pater por deudas
contraídas por quienes estaban sujetos a su patria potestad. Estas
acciones son conocidas con el nombre genérico de addiectitiae qua.
litatis (acciones de cualidad agregadas) y se distinguen con el norn.
bre de: 1) acción de peculio et de in rem verso (donde el pater era •·
responsable por el enriquecimiento que hubiera obtenido, pero con
el límite del peculio); 2) acción quod iussu (por el total de la deuda 51
el pater autorizó la operación); 3) acción exercitoria (se podía recia.
mar contra el pater armador por la totalidad de las deudas que su
hijo, capitán de navío, hubiera contraído); 4) la institona (contra el
pater dueño de un negocio por deudas contraíd as por su hijo como
gerente y 5) la acción tributaria (a favor de los perjudicados por la
insolvencia de un filius que estaba administrando su peculio) que
ordenaba distribuir el peculio a prorrata entrelos acreedores.
Modos de entrar en la familia ; por naturaleza o por derecho.
Ingresan a la familia en forma natural todos aquellos que son
concebidos dentro de un matrimonio romano (iusta nuptiae). Obvia-
mente si el padre está sujeto a un pater, el nacido entra en la familia
de éste.
Por razones jurídicas aquellos que son adoptados entran en la
familia del adoptante , los adrogados en la del adragante y la mujer
que contrae matrimonio cum manu en la familia de su esposo.
Modos de egresar de la familia .
Sólo por disposición del pater se puede egresar de la familia. A
simple título de ejemplo recordemos los casos de permitir a una hija
contraer matrimonio cum manu, entregar a un hijo en adopción,
efectuar el abandono noxa/ o emancipar al filius.
:!IX
l _
DISTINTAS CLASES DE FAMILIA: PROPRIO IURE Y COMMUNE
1URE·
En la larga historia del sistema jurídico romano el concepto de
iarnilia" fue variando, como sigue variando en la actualidad, ya que
evidentemente no es la misma "familia" aquella que surge del Códi-
go de Vélez (donde la esposa, por ejemplo no podía siquiera admi-
nistrar sus propios bienes) que la que tenemos hoy (con la patria
potestad compartida).
cuando la gens desapareció al quedar integrada en unidades
rnucho más grandes como consecuencia de la llamada revolución
urbana. surge recién entonces una agrupación parental que comien-
za a denominarse "familia". Aquella primera familia, que recibía el
nombre de "familia commune iure dicta" estaba integrada por todos
aquellos que hubieran estado sometidos a la potestad de un pater
cierto y conocido si éste viviera. A título de ejemplo digamos que
aunque un bisabuelo o tatarabuelo hubieran muerto, todos los que ,
si ellos vivieran, les estarían sometidos, formaban parte de una
rnisma familia. Esta familia , por cie rto mucho más numerosa que las
que hoy imaginamos, recibía el nombre también de "gran fam ilia" y
también -aunque impropiamente- "familia agnaticia". La característi-
ca de esta familia es que permanecía unida al producirse la muerte
del pater, que era sucedido por otro que conducía la misma familia.
En el antiguo concepto formaban parte de la familia todos los seres
que de una u otra forma ·'obedecían" al pater, es decir los esclavos y
aún los animales que se domesticaban o domaban.
Esta familia commune iure fue reemplazada todavía en tiempo&
remotos por una nueva forma de familia que recibió el nombre de
'propria''. La novedad consistía en que cada vez que un pater mo-
ría, su familia -en lugar de permanecer unida como la commune- se
dividía en tantas ramas como hijos varones dejara. Esta es la familia
que conocemos cuando comienzan los tiempos históricos de Roma
y, como podrá verse más adelante, es el modelo de familia que sub-
sistió con pequeñas variantes hasta Justiniano.
Parentescos: Agnación, cognación, gentilicio y por afinidad.
Se denomina parentesco al vínculo que une a los miembros de
una agrupación familiar. Ese vínculo puede establecerse según dis-
tintos parámetros, de la misma manera que hoy hablamos de "pa-
rientes de sangre" y "parientes políticos".
:!19
 El más antiguo de los parentescos que se conoce en Roma es~
agnaticio, que es un vínculo de poder. Eran entre sí parientes ag.
nades todos aquellos que estuvieran sometidos al poder de lJ~
parterfami/ias o que hubieran estado si éste viviera. Por ello no
formaban parte de la familia agnaticia los hijos emancipados, las
hijas que entraban a otra familia al contraer matrimonio cum manu
ni sus eventuales descendientes; pero sí formaban parte la espo~
in manu de un pater o las de quienes le estuvieran sometidos. Para
no equivocarse conviene no hablar de vía masculina o femenina,
porque lo que importaba era la sujeción (deber de obediencia) y no
lo genético.
Habida cuenta que la memoria humana es limitada, el vinculo
ag naticio establecía a lo sumo una vincu lación entre tres o, a lo StJ.
mo , cuatro generaciones porque más allá se volvía imprecisa la
descendencia . Aún hoy, pocos de nosotros podemos establecer
cuantos y quienes fueron los hijos de nuestro tatarabuelo y segura.
mente nadie puede llegar más allá. No obstante los romanos (sobre
todo los de clase alta) conservaban memoria de la pertenencia a
una u otra gens, aunque, por supuesto no existía forma de probarlo
como no fuera a través de agregar a su nombre personal y paternal
el de una supuesta gens. Entre sí todos los que llevaban el mismo
nombre gentilicio eran "parientes gentilicios".
Además de estos dos tipos de parentescos (por sujeción al poder
y por supuesta descendencia de una gens) existía un parentesco
basado en lo que poéticamente se denomina "ví nculo de sangre'
denominado "cognaticio". Son cognados entre si, todos aquellos
que tienen algún antepasado en común sin importar el género y
sin importar que estén o no sujetos a la voluntad de un mismo
pater. De esa forma un emancipado ya no es agnado de su padre y
sus hermanos, pero, obviamente, sigue siendo cognado (y no podrá
dejar de serlo nunca).
En el primer momento histórico y hasta la etapa del Principado
predominaba en Roma el vínculo agnaticio sobre el cognaticio en
todo lo que tuviera que ver con lo jurídico, pero en forma paulatina
fue adjudicándosele importancia a la relación de sangre que terminó
siendo más importante que la de poder, sobre todo en el campo
sucesorio.
Finalmente no podemos dejar de mencionar el vínculo por afini·
dad o político, que se da como consecuencia de un matrimonio entre
miembros de dos familias . Este tipo de parentesco tuvo muy poca
220
·rnportancia en el Derecho Romano, salvo en lo referido a impedi-
~entos matrimoniales, según se verá más adelante.
El parentesco se mide en grados establecidos por línea "recta"
(ascendientes y descendientes) o "colateral" debiendo buscarse el
antepasado común. Por vía recta encontramos padres , abuelos,
bisabuelos y demás en línea ascendente; e hijos, nietos bisnietos y
demás en línea descendiente; y por vía colateral están los herma-
nos, primos, tíos y sobrinos. Por vía recta se cuenta un grado por
generación y por vía colateral un grado por cada ascendiente y des-
cendiente hasta llegar al antepasado común.
A título de ejemplo digamos que entre padres e hijos hay un grado,
entre abuelo y nieto dos, entre hermanos dos y entre primos cuatro.
Filiación legítima y natural.
En la obra Justinianea los hijos concebidos en un matrimonio ce-
lebrado conforme las reglas romanas (iusta nuptiae) eran considera-
dos hijos legítimos, mientras que los que nacían fuera de un matri-
monio eran llamados hijos ilegítimos. Si el esposo de la madre podía
demostrar que no había tenido acceso carn al con su esposa (por
ejemplo por haber estado ausente durante el lapso de tiempo donde
podría haberse producido la concepción o por impotencia total) po-
día impugnar su paternidad.
Los hijos ilegítimos podían ser: a) naturales (fruto de un concubi-
nato); b) adulterinos (cuando alguno de los padres estaba casado
con otra persona); e) incestuosos (hijos de parientes hasta tercer
grado); d) sacrílegos (si alguno de sus progenitores había hecho
voto de castidad y e) concebidos por el pueblo (si la madre tenía unq
vida sexual que tornaba imposible determinar la paternidad).
Adrogación. .
Un pater podía hacer entrar a su familia a un romano que no per-
teneciera a ella. Para ello, según que el ingresante fuera o no cabe-
za de su propia familia (pater), se debía usar el procedimiento de la
adrogación o de la adopción.
Había adrogación cuando un pater (adragante) hacía ingresar a
su familia a otro pater (adrogado), lo que provocaba que todos los
que dependían de éste también entraran en la familia del adragante.
El procedimiento debía realizarse originalmente ante los comicios
curiados (que se denominaban calados cuando se trataba de cues-
tiones familiares) y en tiempos imperiales -dado que ya no se cele-
braban comicios- ante treinta lictores; y el carácter público que tenía
221
'1
1
1
1 era para que el pueblo se enterara (y se cree que también aceptara
! siquiera formalmente) que se producía la desaparición de la familia
del adrogado, la extinción de su culto familiar y la continuidad del
1 culto familiar de la familia del adragante. Al no poder participar de la
vida política de Roma, las mujeres y los menores impúberes hasta
los tiempos del Principado no podían adrogar ni ser adrogados
Tampoco podían adrogar los menores de sesenta años ni los qu~
tuvieran hijos varones.
El adrogado tomaba el nombre del adragante, todos sus bienes
pasaban a formar parte del patri monio del ad ragante y se convertía
en alieni iuris. Como consecuencia de la pérdida de la calidad de su¡
iuris del adrogado sus deudas se extinguían, pero los pretores obli-
gaban a los adrogantes a responder por esas deudas o dejar los
bienes del adrogado en poder de sus acreedores, lo que implicaba
1 una verdadera "in integrum restitutio".
Adopción.
Había adopción en el Derecho Romano cuando un pater hacía
entrar a su familia a un hijo o hija de otro pater. Si bien en tiempos
clásicos el procedimiento era muy arcaico y consistía en una serie
de mancipationes seguidas de manumisiones. a partir de Justiniano
sólo se requería la conformidad del adoptante y del pater del adop-
tado brindada frente a un magistrado.
El adoptante tenía que tener dieciocho años más que el adoptado
y no importaba que tuviera o no hijos. El adoptado -igual que el
ad rogado- tomaba el nombre de su nuevo pater.
En tiempos de Justiniano, la adopción podía ser plena (cuando el
adoptante era ascendiente del adoptado) o minusplena (cuando el
adoptante no era ascendiente del adoptado). En este último caso el
adoptado seguía bajo la patria potestad de su pater anterior y el
único efecto que se producía era que adquiere el derecho de here-
dar a su adoptante.
Emancipación. Efectos .
Se denomina emancipación al acto solemne por el cual un pater
libera a su hijo de su sumisión a la patria potestad. En tiempos ar-
caicos la formalidad consistía en una triple venta (simulada con un
amigo que hacía de "comprador" y lo manumitía de inmediato) al
cabo de las cuales el hijo se convertía en sui iuris, perdiendo sus
derechos hereditarios agnaticios. Más tarde comienza a recibir su
porción de la herencia cuando a través del sistema pretoriano de la
..,.,~
bonorum possessio se va reconociendo el vínculo cognaticio que ,
obviamente, nunca se perdía.
Justiniano dispuso que bastaba para emancipar a un hijo con una
simple manifestación del pater hecha ante un magistrado.
PATRIA POTESTAD
Se denomina patria potestad al poder (potestas) que ejerce el pater
sobre sus descendientes y eventuales adoptados de cualquier sexo.
Las potestades del pater eran amplísimas y abarcaban:
a) El ius vitae necisque que implicaba la posibilidad de disponer
de la vida. Esta facultad se va luego limitando hasta que en
época del principado debía obtenerse la conformidad del ma-
gistrado para ejecutar a un hijo.
b) También podía el pater vender a su hijo (ius vendendi}, ya sea
como esclavo al extranjero o dándolo in mancipium dentro de
Roma y esta facultad también se fue limitando durante el Im-
perio.
e) El ius exponendi que consistía en el derecho de no reconocer-
lo como hijo en el momento de nacer, no recogiéndolo cuan-
do se lo mostraban. Justiniano abolió definitivamente esta fa-
cultad.
d) el ius noxae dandi que era el derecho que tenía de enajenar
al hijo para evitar la responsabilidad por un delito que éste
hubiera cometido.
Estos derechos cesaban , obviamente cuando el filius dejaba de
pertenecer a la familia por cualquier motivo (adopción, emancipación
o casamiento cum manu).
Tutela
Se llama así a la protección que el Derecho Romano ejercía
sobre los s ui iuris que no gozaban de capacidad de hecho,
aunque eran, obviamente , capaces de derecho. Por diversas
razones había romanos a los cuales, aún siendo sanos y adultos, no
se les reconocía que tuvieran suficiente inteligencia y sagacidad
como para gobernar sus propios actos sin perjudicarse y por eso se
les ponía un tutor a los efectos de cuidarlos. Se distingue entonces
entre la tutela que se ejercía sobre los menores impúberes y sobre
las mujeres de cualquier edad , que no estuvieran sometidos a un
pater. es decir, que fueran sui iuris.
223
 La tutela sobre los impuberes comenzaba en el caso de los huer.
fanos desde la muerte del pater o con su emancipación y finalizaba
cuando llegaban a los doce años las mujeres y a los catorce los
varones. Debe distinguirse el caso de los llamados "infantes meno.
res" (hasta los siete años) en que su incapacidad era absoluta, de
los llamados "infantes mayores" (desde los siete en adelante) cuya
incapacidad era relativa ya que resultaban válidos todos los actos
que los beneficiaran.
El tutor podía ser designado en un testamento (tutela testamenta.
ria) con el sólo requisito de que gozara de la testamenti factio pasi-
va; o designado ab-intestato (tutela legítima), es decir como canse.
cuencia de que no había testamento válido en cuyo caso la tutela le
correspondía a quien sería su heredero si el menor falleciera, o de-
signado por el pretor (tutela dativa) en el caso de que de la aplica.
ción de la tutela legítima no surgiera ningún agnado en condiciones.
Al iniciarse la tutela el tutor debía prestar juramento de desempe.
ñarse fielmente y hacer un inventario de los bienes del tutelado y, si
se trataba de una tutela legítima, dar garantías prestando caución.
Si se trataba de un infante menor el tutor debía gestionar sus ne-
gocios (negotiorum gestio) entendiéndose que los negocios los rea.
!izaba éste pero una vez finalizada la tutela debía trasladar sus efec-
tos al menor; pero si el tutelado era infante mayor el tutor sólo pres-
taba su autorización a los actos que el menor realizara (auctoritas),
convalidando los mismos.
La tutela terminaba cuando el menor llegaba a la pubertad o
cuando el menor o el tutor dejaban de ser sui iuris por cualquier
motivo debiendo en ese caso el tutor rendir cuentas de su actuación.
La responsabilidad del tutor se extendía a numerosos casos,
quedando sujeto a la posibilidad de que cualquier persona lo acusa-
se de haber desempeñado mal su cargo por dolo o culpa grave; de
haber sustraído bienes en su beneficio, pudiendo ser condenado por
el doble del valor faltante.
En tiempos del dominado se le concedió al tutelado una hipoteca
tácita sobre los bienes del tutor para que aquel pudiese ser indemni-
zado por los daños que el tutor le hubiera ocasionado.
Tutela perpetua de las mujeres.
Esta tutela (refe(ida a las mujeres púberes) prácticamente des-
apareció en el Derecho Postclásico. Los tutores debían prestar su
autorización para que la mujer pudiera realizar negocios jurídicos
2:!-+
•••
~· --··--:"~':-..;_.._.
provenientes del ius civile, pero no para cualquier otro acto jurídico
par cuanto la mujer tenia facultades para concretar actos jurídicos.
La tutela comenzaba con la llegada de la pubertad y se mantenía
hasta la muerte o la pérdida o disminución de la capacidad (casos
corno el matrimonio cum manu, la caída en la esclavitud y cualquier
otro en que sufriera una capitis deminutio). También se la liberó a la
mujer ingenua de la tutela cuando tuviese tres hijos y a la liberta si
tenía cuatro por disposición de Augusto (a esto se lo llamó ius libero-
rum). Finalmente a principios del siglo V se extendió el ius liberorum a
todas las mujeres del Imperio, por lo que la institución no aparece en
el corpus Justinianeo. La tutela la ejercían los agnados más próxi-
mos, pero era más laxa que la de los impúberes. Estaba referida a la
disposición de bienes recibidos por sucesión de la familia agnaticia .
Curatela.
Ya desde las XII Tablas encontramos regulaciones especiales
para tratar los casos de los dementes, en procura de proteger sus
personas y sus bienes. La doctrina ha distinguido -aunque en la
práctica no hubo ya diferencias a partir del Derecho Clásico- entre
los considerados "dementes furiosos" (que se suponía que ten ían
intervalos de lucidez durante los cuales cesaba la curatela) y los
"retrasados ó débiles mentales" (llamados "mentecaptus" refiriéndo-
se a que tenían la mente "cautiva") que no tenían intervalos lúcidos.
En este caso la curatela debía gestionar todo tipo de negocios con
un criterio obviamente tuitivo y podía quedar a cargo de los agnados
más próximos o, en caso de inexistencia, de la persona que desig-
nara el pretor.
En el Corpus luris se obliga a los pretores a inventariar los bienes'
y rendir cuentas.
También en la ley de las XII Tablas se dispone la designación de
un curador para los pródigos que dilapidaran la hereditas recibida y,
posteriormente se extiende la curatela a cualquier clase de pródigos
interdictando sus bienes y permitiéndosele sólo adquirir, pero no
enajenar.
Un caso especial de curatela lo constituyeron en Roma los
menores de 25 años, a los que, para protegerlos por su supuesta
inexperiencia negocia!, la Lex Plaetoria (aproximadamente año 185
aC) les concedió una acción popular contra los que se hubieran apro-
vechado de aquella. Más adelante los pretores otorgaron excepciones
basados en esas situaciones y utilizaron el remedio extraprocesal de
225
·-· ·- .
 la in integrum restitutio para retrotraer los efectos de los negocios
jurídicos sospechados de perjudicar a los menores de 25 años.
Habida cuenta de que los menores de 25 años no podían des.
arrollar sus actividades negociales pues nadie quería exponerse a
que se anularan los efectos del acto realizado con ellos, se autorizó
a estos a pedir un curador primero para cada caso y luego perrna.
nente. La asistencia de un curador era obligatoria para recibir pa.
gos, compa recer en juicios y también si el contratante lo exigía.
Cuando el curador prestaba su consentimiento (consensus) al acto
éste se tornaba inatacable e irreversible. ' necer a una cierta comunidad; pero a partir del Derecho Postclásico
Personas jurídicas.
El concepto de "personas jurídicas" no es propiamente romano
sino que corresponde a teorizaciones posteriores . No obstante, n~
se trata de que los romanos no hayan reconocido capacidad jurídica
en ciertos entes no humanos, sino que, fieles a su criterio de solu-
cionar los problemas jurídicos concretos y atender las novedades
que se fueran produciendo con soluciones puntuales y específicas,
nunca formularon una categoría especial de estos "entes".
Los romanos nunca concibieron la existencia de lo que hoy
llamamos " Estado", como un ente diferenciado del pueblo ro-
mano. Ellos denominaban "popu/us romanus " a la concreta
sumatoria de los ciudadanos. El pueblo no era, entonces, un
ente abstracto sino el conjunto de los romanos entendido como
algo tangible, que se podía ver y cuya voz se podía sentir.
Las tierras, los esclavos y en general todas las cosas que pertenecí-
an al conjunto de los ciudadanos eran "del pueblo", es decir "públi-
cas". No había , pues, diferenciación alguna entre lo público y lo que
hoy llamaríamos "estatal".
Conviene también tener en cuenta otras dos figuras constituidas
por sendas cajas de recaudación: el fisco (patrimonio específico de
los emperadores formado por lo que recaudaban de las provincias a
su cargo y del que disponía a su antojo aunque generalmente se
pagaban de allí gastos militares) y el erario (caja recaudatoria del
tesoro público en tiempos republicanos. que a partir del imperio
quedó reducida a poco menos que la caja de donde el senado pa-
gaba los gastos de la ciudad de Roma).
Municipios.
Una figura especial la constituyeron los llamados municipios, que
eran comunidades a las que. por conquista o tratado de alianza se
22ó
"'-
laS había incorporado a Roma, extendiéndosele a sus habitantes la
ciudadanía y permitiéndoles conservar cierto grado de autonom ía
que les p~rmiti.a mantener sus leyes. su relig ión y la administració n
de su patnmon1o.
En realidad los romanos no teorizaron sobre la personalidad jurí-
dica de los municipios ni los consideraron sujetos de derecho. Hasta
la etapa del Derecho Clásico al referirse a los habitantes de los mu-
nicipios los romanos los llamaban "municipes", resaltando así su
C8rácter de personas jurídicas individuales caracterizadas por perte-
y fundamentalmente con Justin iano comenzó a utilizarse el término
municipium remarcando así el carácter de ente jurídico. Con el tiem-
po se les permitió a los municipios adquirir bienes y ser instituidos
herederos.
A través de los años se distinguieron distintas clases de munici-
pios: a) los optimo iure cuyos miembros gozaban de la plena ciuda-
danía romana y conservaban sus magistrados. órganos de poder y
leyes y b) los sine suffragium que a su vez se dividían en dos cate-
gorías: los caerites (que recibían ese nombre por ser Caere la pri-
mer ciudad que recibió ese trato) cuyos integrantes no tenían dere-
cho a votar ni a ser votados como magistrados romanos, pero goza-
ban de todos los otros derechos civiles y los aerarii estipendiarae
cuya incorporación a Roma no les dio ningún derecho público ni
privado pero debían pagar un tributo.
Cuando Caracalla dio su edicto otorgando la ciudadanía a todos
los habitantes del Imperio, desaparecieron las limitaciones y todos
gozaron de iguales derechos.
Asociaciones.
Existían en Roma una serie de agrupaciones con fines determi-
nados que fueron genéricamente denominadas "asociaciones" asi-
milándolas (en el nombre) a una forma de sociedades. Las había de
distintos tipo y características y fueron aceptadas aunque cuidando
que sus objetivos no fueran contrarios a la moral y buenas costum-
bres. Con el tiempo algunas de estas asociaciones comenzaron a
tener fines políticos por lo que en tiempos de Augusto se dictó una
Lex Julia de Co/egiis con el propósito de ponerles algunos límites.
Esta norma dispuso que las asociaciones debían tener por lo menos
tres miembros. un estatuto interno que reglara su funcionamiento, un
fin lícito y ser aprobado el estatuto en Roma por el Senado y en las
Provincias por el Gobernador.
227
 Estas asociaciones terminaron teniendo características propias
de los sujetos de derecho ya que podían tener un patrimonio, adm¡.
nistrarlo, contraer obligaciones y actuar judicialmente.
Fundaciones.
Una fundación es -técnicamente- un patrimonio afectado a un fin.
En Roma sólo se conocieron las fundaciones con fines caritativos
pudiéndose señalar las de origen testamentario (cuando un testa~
mento cargaba al heredero con la obligación de alimentar pobres 0
refugiar enfermos), imperial (a partir de los Antoninos los Emperado-
res afectaban bienes propios a esos fines) y religioso (con el cristia-
nismo la Iglesia comenzó a ocuparse de lazarillos y casas de hos-
pedajes para indigentes).
Los encargados de estas fundaciones actuaban como meros
administradores de un patrimonio que aparece como si fuera un
sujeto de derecho. No hubo una teorización general de las fundacio-
nes en Roma, pero, hacia el final del Imperio de Occidente estaban
muy difundidas y caído el gobierno central, en casi todos los casos
la Iglesia se hizo cargo de ellas.
111.2.1 CONCEPTO DE SUCESIÓN , DE HEREDITAS
Y DE BONORUM POSSESS/0.
El verbo "suceder" es sinónimo de "acontecer" y también de "con-
tinuar", aunque estos dos no lo son entre sí. Cuando nos referimos
en términos jurídicos a la institución de la sucesión lo hacemos en la
segunda de las acepciones, entendiendo que un sucesor es quien
con tinúa a otro, en cualquier función .
Cuando los romanos pensaban en la sucesión lo hacían refirién-
dose al ejercicio del poder, ya sea sobre personas o sobre cosas.
Así, un jefe de familia "sucedía" a otro en el ejercicio del poder sobre
la familia cuando éste fallecía y también un dueño de una cosa era
sucedido por quien se la compraba en el ejercicio del poder sobre la
misma.
Cabe distinguir no obstante entre dos tipos de sucesiones, las
que se producen como consecuencia de una muerte (mortis causa)
y las que se realizan entre seres vivos (ínter vivos); y, por otro lado,
las que se refieren a la universalidad de los derechos del sucedido
(a título universal) y las que sólo se refieren a uno o algunos dere-
chos (a título particular).
De estas dos distinciones surgen cuatro posibilidades:
228
a) sucesión mortis causa a titulo universal; (ej: heredero)
b) sucesión mortis causa a título particular; (ej: legatario)
e) sucesión ínter vivos a título universal y (ej: adragante)
d) sucesión ínter vivos a título particu lar (ej: adquirente de un
bien).
Las sucesiones mortis causa pueden ser según lo determine la
voluntad del causante que ha hecho un testamento válido (testa-
mentaria) ó en ausencia de testamento válido (ab-intestato). En este
capítulo estudiaremos primero la testamentaria y luego la sucesión
ab-intestato, sin que ello implique tomar partido en la polémica exis-
tente acerca de cual fue la primera que conocieron los romanos.
CONCEPTO DE HEREDITAS.
Los romanos utilizaban la palabra "hereditas" (herencia) con dos
sentidos distintos; en un caso denominaban así al conjunto de dere-
chos que pasaban de uno a otro considerándolo como un todo
(exactamente como cuando decimos: "la herencia recibida de su
padre") y en otro llamaban "hereditas" al derecho que pudieran tener
los herederos a suceder a quien hubiera muerto.
SITUACION DEL HEREDERO. FORMAS
DE DEFERIR LA HERENCIA.
El heredero ocupaba la situación jurídica del causante que lógi-
camente no fueran inherentes a éste (por supuesto no seguía siendo
esposo de la esposa del causante ni tampoco lo sucedía en el ejer-
cicio de una magistratura). No obstante se extinguían algunos dere-·
chos como los provenientes de las servidumbres personales, de
algunos contratos (comodato, locación de obra) y algunas obligacio-
nes como las provenientes de acciones penales.
Como ya fue dicho se confiere la herencia de dos modos: por tes-
tamento o por disposición legal.
CONCEPTO DE BONORUM POSSESS/0.
Cuando estudiamos la defensa procesal de los derechos hemos
visto cómo el pretor, utilizando uno de los medidas extraordinarias a
su alcance, podía poner a una persona en posesión de una masa de
bienes (bonorum possessio). Por cierto que ello no convertía al po-
seedor en dueño, pero lo habilitaba para serlo si transcurría el tiem-
po necesario para que adquiriera por usucapión. Este fue el método
229
 elegido por el pretor para convertir en herederos a personas que no
lo eran de acuerdo al ius civile, como fue el caso de los hijos eman.
cipados. Concretamente lo que hacía el pretor era poner a una Per.
sana en posesión de la hereditas, es decir que no le daba la pose.
sión de cada cosa o de una sumatoria de cosas sino de un conjunto
de un bloque de cosas que habían pertenecido al causante y dei
respectivo derecho a poseerlas .
CASOS DE BONORUM POSSESSJONES:
El pretor podía otorgar la bonorum possessio: a) a quien fuera
heredero según el ius civile (para darle aún mejores y más rápidas
defensas frente a terceros); b) a cualquiera si no había heredero se.
gún el ius civile (sería el caso de las herencias vacantes); e) a alguien
a quien no le correspondía la hereditas, dado que, según el ius civite,
le hubiera correspondido a otro (es el caso que se verá más delante
de los liberi). Sólo en este último caso podía suscitarse una disputa
entre alguien que fuera heredero según el ius civile y el beneficiado
con la bonorum possessio, resolviendo finalmente el juez a favor de
uno u otro según lo que surgiera de la fórmula y del juicio.
CLASES DE BONORUM POSSESSIONES
En el curso de las diversas instituciones del Derecho Romano
podemos encontrarnos con distintas clases de bonorum possessio-
nes que brevemente mencionaremos en este momento sin perjuicio
de volver sobre ellas cuando haga falta: a) edictalis ( las que surgían
del edicto dado por el pretor al asumir);b) decretalis ( cuando no
estaban en el edicto pero se otorgaban a pedido de alguien median-
te un decretum -decisión-); e) secundum fabulas (se otorgaban a un
heredero instituido por el causante en su testamento); d) contra fa-
bulas (se otorgaban contrariamente a lo dispuesto en un testamen-
to); e) sine fabulas (cuando no había testamento). Obviamente las
dos primeras tienen que ver con la formalidad que utilizaba el pretor
y las tres últimas con lo expresado (o no) por el causante.
FORMAS, PLAZOS Y CONSECUENCIAS
DE LA BONORUM POSSESS/0.
La bonorum possessio debía ser solicitada por quien la pretendía
antes del año de la muerte del causante si eran ascendientes o des·
230
cendientes y en un plazo menor si no lo eran. Se debían solicitar al
pretor en Roma y a quien cumplía sus funciones en las provincias
(gobernadores). Quien recibía la bonorum possessio podía defender
la posesión obviamente por interdictos y también podía optar por
una acción reivindicatoria ficticia donde se obraba como si fuera
verdadero heredero. En todos los casos el beneficiado con la bono-
rum possessio debía esperar que se cumplieran los plazos para
usucapir para recién entonces convertirse en dueño ex iure quiritum.
111.2.2 SUCESION TESTAMENTARIA: CONCEPTO.
El testamento romano es una manifestación de última voluntad
destinada a instituir heredero. Esta tan sencilla definición merece
dos aclaraciones: se dice que es de última voluntad porque si hay
varios testamentos sólo el último tiene efectos después de la muer-
te; y que debe necesariamente instituir heredero, ya que una mera
disposicion de bienes o mandas fúnebres no sería un testamento ya
que, para serlo; se requiere que disponga quien reemplaza al falle-
cido en la jefatura de la familia. Ello es así , precisamente, porque de
eso se trataban los primeros testamentos: de una forma pública e
indubitable de designar quién habría de suceder al jefe de familia
cuando este muriera. Por supuesto que el testamento podía incluir
otras disposiciones como legados u órdenes diversas , pero sólo era
válido si instituía heredero.
Imagínense por un momento que los ciudadanos romanos han
sido convocados a reunirse para organizar el ejército (24 de Marzo y
24 de Mayo, época en que comenzaban las campañas militares
aprovechando la llegada de la primavera). Están allí prácticamente
todos los jefes de familia y sus hijos varones adultos, también están
los sacerdotes y la autoridad máxima (el rex o los magistrados se-
gún la época). Saben que la guerra implica posibilidad de muerte y
entonces, delante de todos los patres. los paterfamilias que no
hubieran dispuesto anteriormente quienes habrían de sucederlos si
muriesen o los que quieran cambia r al designado, hacen pública
manifestación de su voluntad, para que todos los ciudadanos fueran
testigos y quedaran notificados de ella . Lo importante era saber
quien dirigiría los destinos de la familia si al pater le tocaba morir,
más que saber quien recibiría sus bienes .
Originalmente los testamentos no fueron patrimoniales s ino
políticos : se transmitía poder en lugar de titularidad de domi nio.
Luego este rigor se fue atenuando y comenzaron a aparecer cada
231

vez más elementos meramente patrimoniales, siguiendo el compás
de los cambios en la naturaleza y composición de la familia.
El sistema testamentario tiene preferencia respecto al sistema
sucesorio establecido por las normas jurídicas romanas que se de.
nomina "ab-intestato" y para una gran parte de la doctrina en la que
nos incluimos, también tiene precedencia histórica. La preferencia
implica que al morir una persona se debe constatar si ha dejado
expresa su voluntad en un testamento y sólo si no hay testamento 0
si este resulta inválido por alguna razón, se abre el camino al siste.
ma sucesorio ab-intestato; y la precedencia significa que histórica.
mente existió primero el sistema testamentario organizándose luego
el otro como supletorio de éste.
Conviene también saber que el testamento es una creación de
los romanos puesto que no se conoce dicha institución en otros
pueblos antiguos.
CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO:
Ya dijimos que el testamento era una manifestación de última vo.
luntad destinada a instituir heredero, por lo que si no era la última
volun tad del causante, si no estaba manifestada (es decir exterioriza-
da de alguna manera) o si no instituía heredero, no era un testamento.
La manifestación de la voluntad requería, so pena de nulidad,
cumplir con ciertas solemnidades que fueron cambiando con el
tiempo y que veremos oportunamente al estudiar el desarrollo histó-
rico de los testamentos.
Repetimos que cuando se dice que un testamento es una mani-
festación de última voluntad no quiere decir que debe haber sido
hecho inmediatamente antes de la muerte del causante, sino que
cuando una persona ha hecho varios testamentos, el último revoca
todos los anteriores y es el único que se tiene en cuenta.
DISTINTAS FORMAS DE HACER TESTAMENTOS
A continuación vamos a estudiar las distintas formas que utiliza-
ron los romanos para hacer testamentos y lo vamos a hacer si-
guiendo el orden cronológico.
a) TES TAMENTUM CALATIS COMITI/S O EN COMICIOS CA·
LADOS: Es el primer tipo de testamento conocido y corresponde a
períodos monárquicos. Los ciudadanos romanos podían hacer testa-
mento ante los comicios curiados, que eran convocados dos veces
por año (24 de marzo y 24 de mayo) y eran presididos para este tipo
232
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.. .. ---. ·r....u.
de ceremonias por el Pontífice máximo. También se los conoce como
•comicios calados" porque los ciudadanos eran llamados por medio
de cuernos. Recordemos que, en un principio, los comicios eran en
realidad una convocatoria militar, por lo que estaba allí todo el "popu-
/us" (ciudadanos en armas) y escuchaban lo que cada pater disponía
respecto de quien debía ser su sucesor en caso de muerte. De esta
manera los miembros de la familia sabían a quien deberían obedecer
y todo el pueblo tomaba conocimiento de quién sería el nuevo jefe si
el pater moría en las campañas militares que se avecinaban.
b) TESTAMENTUM IN PROC/NCTU: Este testamento se hacía
ante el populus armado para ir al combate y en las vísperas del
mismo. Imaginemos que un paterno había hecho testamento frente
a los comicios calados antes de salir en campaña o que, habiéndolo
hecho, deseaba cambiarlo; en ese caso tenía una nueva oportuni-
dad otra vez frente a los ciudadanos con las armas en la mano. Es-
tos dos tipos de testamentos , hechos ante formaciones militares,
sólo designaban sucesores en la jefatura de las familias y no tenían
un carácter patrimonial.
e) TESTAMENTUM PER AES ET LIBRAM: Es el primer testa-
mento dirigido a transmitir titularidad de bienes en lugar de jefatura
de familia. Como los romanos sólo conocían la transmisión de titula-
ridad de bienes por actos entre vivos donde se requería imprescin-
diblemente la presencia del adquirente y del enajenante, se encon-
traron ante el problema de encontrar una forma por la cual el domi-
nio de los bienes pudiera transmitirse sin que estuviera presente la
parte enajenante por haber fallecido. Dado que la forma corriente
de transmitir el dominio de las cosas importantes era la mancipatio,
crearon la mancipatio familiae que se celebraba con el ritual de, los
actos por el cobre y la balanza (per aes et libram) que era, precisa-
mente el modo que se utilizaba en la mancipatio. El objeto de esta
mancipatio ya no era una res mancipi cualquiera sino todo su patri-
monio (se denominaba "familia " a todo aquello que dependiera del
poder del pater y no sólo los individuos) Esta familia se le transmitía
a un amigo de confianza -o quizás al propio heredero- denominado
"familiae emptor" (comprador de la familia). A su vez el "comprador
de la fami lia" por un acto de buena fe (fiducia) se comprometía a
distribuir los bienes conforme a las instrucciones del testador una
vez que éste hubiera fallecido . Según Gayo el acto se realiza en
presencia de 5 testigos y del libripens y después de escritas las ta-
blas del testamento el testador mancipaba al fami/iae emptor su
patrimonio, éste pronunciaba unas palabras solemnes, hacía tinti-
233
 near una moneda de cobre en la balanza y le daba al testador la
moneda, como si hubiera comprado la familia.
d) TESTAMENTUM PRAETORIUM O PRETORIANO: El testa-
mento per aes et libram al que nos hemos referido era la forma nor-
mal de testar según el ius civi/e. En tiempos republicanos los preto-
res permitieron que se omitiera la mancipatio, concediendo en su
edicto la posesión hereditaria (bonorum possessio) a aquél que le
presente su nombre escrito en las tablas del testamento sellado por
siete testigos , sin preocuparse de constata r que se hubieran cumpli-
do las formalidades de la mancipatio. Los siete testigos equivalían a
los cinco testigos del testamento per aes et libram más el familia
emptor y el libripens.
e) TESTAMENTUM PER SCRIPTURAM: En el Derecho Post-
clásico se flexibilizan las formas de los testamentos del ius civile {per
aes et libram) y del ius honorarium (testamento pretoriano) estable-
ciéndose por una Constitución de los Emperadores Teodosio 11 y
Valentiniano 111 del año 439 que el testamento escrito era presenta-
do abierto o cerrado ante siete testigos romanos púberes, que debí-
an sellar las tablas y firmarlas junto con el testador. Todo debía ocu-
rrir en un solo acto. Los mismos Emperadores dispusieron unos
años después que si el testamento había sido escrito a mano por el
testador, no eran necesarios los testigos.
f) TESTAMENTUM TRIPARTITUM: Justíníano establece las ba-
ses del testamento tripertitum que es llamado así porque toma ele-
mentos de tres testamentos distintos: toma del ius civile la unidad
del acto (mancipatio), del ius honorarium los siete testigos y los se-
llos, y de las Constituciones Imperiales la firma de los testigos y del
testador, aunque no acepta el testamento de puño y letra.
TESTAMENTOS ESPECIALES:
Habida cuenta de que para los romanos la institución testamenta-
ria era un elemento esencial de la vida política, social y, por ende,
jurídica, se preocuparon por facilitar la validez de testamentos
hechos en circunstancias poco propicias o por personas que tuvie-
ran dificultades para dar certeza a su manifestación de última volun-
tad. Por ello se aceptaron una serie de testamentos que se aparta-
ban de las formalidades enunciadas anteriormente y son: a) el Tes-
tamento militar, ínstjtuido por Julio César a favor de sus soldados y
que no tenía ninguna formalidad ; posteriormente lo aceptaron los
Emperadores y Justiniano también lo incorporó aunque limitándolo a
23-1
...
soldados que estuvieren en campaña; b) los Testamentos cele-
brados en tiempos d e epidemias se los consideraba válidos aun-
que no hubieran estado presentes todos los testigos juntos; e) a los
Testamentos celebrados en zonas campestres o rurales sólo se
leS exigían cinco testigos y bastaba con que uno de ellos supiera
firrnar; d) cuando se trataba del Testamento de los no videntes se
¡es permitía que dictaran el testamento a un octavo testigo o a un
notario; e) el Testamento del analfabeto gozaba de las mismas
prerrogativas que el del ciego; f) el Testamento del sordomudo . En
el que se exigía que se escrito de puño y letra y g) el Testamento a
favor de la Iglesia donde podía obviarse las formalidades.
CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA
SER HEREDERO TESTAMENTARIO
Ya se ha dicho que los romanos otorgaban a los testamentos una
gran importancia. Es por ello que para intervenir de cualquier mane-
ra en un testamento, ya fuera como testador, como heredero o como
testigo exigían que los participantes tuvieran la "testamenti factio"
que era una plena capacidad jurídica que abarcaba los tres status.
Es decir que tanto el que hacía testamento como el que recibía por
testamento como los testigos tenían que ser libres , ciudadanos ro-
manos y sui iuris.
Testamenti fa ctio activa.
Era la denominación que recibía la capacidad para hacer testa-
mentos válidos que tenían los que gozaran de los tres status tanto
en el momento de hacer testamento y mantenerla hasta el momento
del fallecimiento. No obstante a la regla general enunciada escapa-
ban ciertas situaciones especiales a saber:
a) no podían hacer testamento los que tuvieran cierta incapaci-
dad de hecho como los impúberes, dementes y pródigos de-
clarados,
b) no podían hace testamentos las mujeres sometidas a tutela,
e) podían hacer testamento aunque no fueran ciudadanos ro-
manos, los latinos veteres y los co/oniarii
d) los filiifamilias podían hacer testamen to sobre sus peculios
castrenses, y
e) los esclavos podían hacer testamento disponiendo de la mi-
tad de sus peculios.
235
 Testamentio factio pasiva.
También la regla general de los tres status tenía ciertas excep-
ciones:
a. los filii y los esclavos pueden recibir por testamento pero,
obviamente, lo que reciban pasa al patrimonio de su pater.
b. Las mujeres no podían adquirir por testamento otra cosa
que legados que no fueran mayores a los de los otros here-
deros.
lus capiendi
Hubo durante el largo tiempo de creación del Derecho Romano
casos puntuales de prohibiciones y habilitaciones basadas en el
fomento a la natalidad, pero que luego fueron dejadas de lado.
Entre las prohibiciones se destacan las que surgen de las leyes
que dictó Augusto, sumamente preocupado por el decrecimiento del
índice de natalidad entre los romanos. A fin de promover los naci-
mientos dictó las leyes que se conocen (uniéndolas como si fueran
una sola) como Lex Julia et Pappia que disponían que los solteros
que no contrajeran matrimonio no podían recibir por herencia y que
los casados que no tenían hijos sólo recibían la mitad de cualquier
herencia. Lo que dejaban de recibir en un primer momento se repar-
tía entre los otros herederos y luego Caracalla dispuso que pasaran
a la fortuna personal del Emperador denominada "fisco".
CONTENIDO DEL TESTAMENTO : INSTITUCIÓN
Y SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS. CAUSA CURIANA.
Dado que el testamento era, especialmente en los primeros tiem-
pos, una forma que tenía el jefe de familia de disponer sobre la jefa-
tura de aquella luego de su muerte, la designación del nuevo jefe
era esencial, a punto tal que si no se instituía un heredero no
había testamento. Además de la institución de heredero el testa-
mento podía comprender otras disposiciones del testador como le-
gados, manumisiones, designación de tutores y otras, pero si no
había institución de heredero o aún si éste no aceptaba la herencia
devenían ineficaces.
La institución de herederos (heredis institutio) implicaba que el
heredero ocupaba el lugar del testador respecto -en un primer mo-
mento- de la masa de poderes que éste tenía sobre la familia y,
cuando la hereditas se hizo fundamentalmente patrimonial , de los
bienes en conjunto, entendidos como un bloque.
236
Era tan importante la institución de herederos que hasta muy
avanzado el dominado se exigía que el testamento fuera redactado
en lengua latina y en forma imperativa de manera tal que no queda-
ra la más mínima duda de quién era el destinatario de la voluntad
del causante
En tiempos de Justiniano estaba autorizada la designación de va-
rios herederos en lugar de uno pero en ese caso tenían siempre una
porción (mitades , tercios, cuartos ... ) y no podían designarse herede-
ros de alguna cosa en particular.
La herencia podía ser rechazada por el heredero designado, por
lo que el testador estaba autorizado a prever tal circunstancia indi-
cando quién debía ocupar el lugar del heredero (sustituirlo) si este
no se hacía cargo de la herencia, ya fuera porque la rechazara o
porque muriera o estuviera impedido por cualquier motivo.
Esta sustitución podía ser vulgar (es decir la más frecuente) de-
signando un heredero sustituto para el caso en que el primero haya
muerto antes que el testador o haya repudiado la herencia. Aquí
queda claramente de manifiesto que el testador quiere prever que
no quede la herencia sin heredero.
La sustitución de heredero recibía el nombre de pupilar cuando
el testador instituía como heredero a un filius impúber (es decir a un
impúber sujeto a tutela). En este caso el testador sabía que si él
moría estando el heredero instituido bajo tutela y, a su vez, éste
maria sin haberse liberado de la tutela se abría la herencia ab intes-
tato. Precisamente para evitar que se aplicara el sistema ab-
intestato, el testador designa al que sería "el heredero de su herede-
ro" ya que haría no solo su testamento sino también el de su hijo por
si éste moría antes de llegar a la pubertad. '
Quizás es un buen momento para referirnos a la famosa "causa
curiana" juicio en el que se debatió , precisamente, un caso de susti-
tución de heredero. En un testamen to, Coponio, el causante había
dispuesto que el heredero fuera el hijo que nacería de su esposa ,
que creía que estaba embarazada . Pues resultó que murió el testa-
dar sin saber que, en realidad, su esposa no había estado embara-
zada. Surgió entonces la duda sobre a quien le correspondía la
herencia, si al sustituto en sustitución pupilar o a los herederos se-
gún el sistema de la sucesión ab-intestato. Finalmente se resolvió
que le correspondía al sustituto, llamado Manía Curio, porque era
más importante la voluntad verdadera del testador (que la herencia
no quedara para los herederos ab-intestato) que la voluntad expre-
sada (que la herencia fuera del hijo que, en realidad, no existía).
237
 Fi~almente había un último caso de sustitución llamada cuas¡
pupirar que fue incorporada por Justiniano para el caso de que el
pater instituyera heredero a un demente designándole un sustituto
en el caso de que muriera sin recobrar la razón , para no morir intes.
tado. En caso de recobrar el demente la razón (modernamente la
medicina no conoce casos , pero la idea del "mente captus" era muy
amplia entre los romanos y alcanzaba patologías de variada índole y
además esta figura fue ampliada luego a los llamados "furiosus")
queda invalidada la sustitución.
La sustitución estaba limitada a hijos y hermanos del demente, y
sólo si no los tenía , el testador podía disponer libremente.
INVALIDEZ E INEFICACIA DE LOS TESTAMENTOS.
Puede haber casos en que los testamentos carezcan de validez y
son los siguientes: 1.el testamento no hecho conforme al derecho 0
testamento imperfecto que es aquel en que se hayan omitido al-
gunas de las formalidades exigidas según el tipo de testamento; 2.
el testamento llamado inútil por cuanto se ha producido la preteri-
ción de uno. de sus filii, ya que si bien el testador podía designar
heredero a cualquiera, estaba obligado a instituir o desheredar a sus
filii, es decir no podía omitir mencionarlos de una u otra forma ya
que en ese caso se suponía que los había "olvidado" u omitido (pre-
terido) lo que implicaba que no estaba en su sano juicio; 3. el testa-
mento llamado "roto " (ruptum) si después de hecho le naciera al
testador un hijo varón, que también resultaría omitido y 4. el testa-
mento llamado írrito cuando el testador perdía la testamenti factio
activa después de haber hecho el testamento.
Los testamentos pueden perder eficacia y son declarados desier-
tos si el heredero ha premuerto al causante o ha perdido la testa-
menti factio pasiva o rechaza la herencia.
REVOCACION DEL TESTAMENTO .
El testador podía quitarle validez a su testamento (revocarlo) qui-
tándole toda validez y eficacia. Obviamente la realización de todo
nuevo testamento revoca uno anterior, pero además podía ser revo-
cado rompiéndolo materialmente o rompiendo la cinta con los sellos
o a través de un juramento hecho ante cinco testigos.
238
Justi niano dispuso que , siempre que hubieran pasado diez años
desde que hubiera sido otorgado, bastaba con la manifestación de
voluntad revocatoria delante de tres testigos o ante un magistrado.
APERTURA DEL TESTAMENTO
Los testamentos escritos eran puestos casi siempre en un templo
para su custodia o podían ser entregados a un amigo de confianza
del testador. Se abrían entre el tercer y el quinto día posteriores a la
rnuerte del causante en presencia de los testigos testamentarios que
debían reconocer (por lo menos la mayoría de ellos) sus firmas y
sellos. El original era archivado y se sacaban copias para su cum-
plimiento.
LOS CODICILOS
Este era el nombre que recibían disposiciones de última volun-
tad que no instituían herederos ni disponían desheredaciones .
Eran escritos informales basados fundamentalmente en la confianza
(fides) que tenía el que las hacía en la persona a la que estaban
dirigidos. Si estas disposiciones (que podían contener legados, ma-
numisiones y otras mandas) eran confirmadas luego por un testa-
mento no cabía ninguna duda de que eran obligatorias y las que no
eran confirmadas , pero tampoco contrariadas , comenzaron a tener
fuerza obligatoria a partir del siglo 1 de nuestra era siempre y cuan-
do no hubiera un testamento posterior. Hasta Justiniano quedó en
duda la fuerza obligatoria que tenían los codicilos no confirmados en,
un testamento realizado posteriormente, pero la tendencia creciente
a partir del Código Teodosiano y del propio Código Justinianeo, fue
la de aceptar la obligatoriedad de los codicilos, para los que se exi-
gían cinco testigos .
Tanta importancia tuvieron los codicillos y fue tan difundida y
aceptada esta práctica que se acostumbró poner en los testamentos
una llamada "cláusula codicilar" por la cual quien hacía testamento
disponía que si el testamento resultara inválido por cualquier razón
formal tuviera valor como codicilo.
239
-
 111.2.3 SUCESION ABINTESTATO. CONCEPTO.
EVOLUCIONEN LAS DISTINTAS ETAPAS.
En lengua latina la preposición de ablativo "ab" tiene significa.
ción muy variada pero significa siempre procedencia , origen, punto
de partida, motivo. Así, cuando se habla de "sistema sucesorio ab
intestato" en realidad se está queriendo decir algo así como sistema
sucesorio "como consecuencia de que el causante murió sin testa.
mento (intestado)" ó "teniendo en cuenta que el causante murió sin
testamento".
Para los romanos era casi un deshonor que un paterfamilias rnu.
riera sin haber dispuesto quién iba a sucederlo y una verdadera
torpeza que el testamento fuera nulo. Hay una vieja -y aún no re.
suelta- polémica entre los que sostienen que históricamente se des-
. arrolló primero la sucesión testamentaria y luego apareció la ab-
intestato y los que afirman que fue al revés. Quien esto escribe si-
gue la línea de los que creen que la familia romana tiene un origen
1 político y, por ende tiene que haber prevalecido en primer término la
necesidad de predesignar un jefe que continúe al existente en caso
de muerte. Debe recordarse que los romanos no conocieron la insti-
tución de la primogenitura por lo que si no había testamento y el
causante tenía más de un heredero en el mismo grado (dos hijos,
por ejemplo) ambos se dividían la familia, lo que en los primeros
tiempos de familias agnaticias no era posible. No obstante debo
dejar constancia de que otros colegas sostienen con buenos argu-
mentos la tesis contraria .
De todas las instituciones jurídicas romanas , la sucesión ab-
intestato es la que sufrió más modificaciones, precisamente porque
el concepto de familia cambió desde privilegiar el vínculo agnaticio
en los primeros tiempos hasta privilegiar el vínculo cognaticio en
época de Justiniano.
Esa evolución reconoce cuatro pasos fundamentales: la primer no-
ticia que tenemos de la existencia de un ordenamiento previsto para el
caso de que no existiera testamento válido data de la época de las XII
Tablas; el sistema que allí se establece sufre trascendentes modifica-
ciones durante la república a través de la labor del pretor; una nueva e
importante variación proviene de los Senadoconsultos y Constitucio-
nes de la etapa imperial y, finalmente, después de las Novelas de
Justiniano queda establecido el nuevo sistema que va a ser el que,
con pocas diferencias, recoge Vélez Sarsfield en su obra.
240
La sucesión ab intestato se produce sólo cuando no hay testamen-
to válido o, habiéndolo, el heredero instituido no acepta la herencia.
SIS TEMA SUCESORIO AB INTESTATO
EN LA LEY DE LAS XII TABLAS.
La interpretación de lo que se establece en la Ley de las XII Ta-
blas es que la herencia ab intestato le corresponde en primer térmi-
no a los "heredes sui" que eran aquellos que estuvieran bajo la in-
mediata patria potestad o manus del causante. Heredaban varones
y mujeres incluyendo adoptados y adrogados sin distinción y la es-
posa cum manu que ocupaba el lugar de una hija. Los descendien-
tes heredaban por cabeza (quiere decir en partes iguales) y si algu-
no había premuerto y tenía descendencia sus hijos repartían entre si
la parte que le hubiera correspondido, es decir per estirpe.
Si no quedaban heredes sui (imaginemos el caso de un soltero o
viudo sin hijos) la herencia le correspond ía a los agnados más
próximos quienes heredaban por cabeza, excluyendo a los siguien-
tes en grado (los hermanos excluían a los tíos, éstos a los primos y
así sucesivamente).
La ley de las XII Tablas disponía que sí alguien moría sin tener
tampoco agnados, cosa bastante impensable en el siglo V a.C .,
heredaran los gentiles , lo que en la práctica debe entenderse como
"cualquiera que tuviera el mismo nombre gentilicio". Recordemos
que para llegar a esta situación se requería que no hubiera testa-
mento, ni heredes sui, ni agnados; es decir que el causante fuera
poco menos que un ermitaño y, en ese caso ... ¿habría alguna
herencia?
Este sistema correspondiente al ius civile se mantuvo como tal,
vigente hasta que se modificó con motivo del dictado del Edicto Per-
petuo en el siglo 11 de nuestra era, dado que en esa obra se oficializó
el sistema que habían creado los pretores, conocido como "de las
bonorum possessiones".
SISTEMA DE LAS BONORUM POSSESSIONES
O PRETORIANO.
Se conoce bajo este nombre al sistema que fueron articulando
los pretores a partir del siglo 111 a.C. tomando en cuenta los paulati-
nos cambios que la consideración social de la familia había experi-
241
 mentado . En efecto: aquella rígida familia agnaticia fue perdiendo
consideración al mismo tiempo que los lazos afectivos cognaticios y
la creciente complejidad de la vida económica influyeron sobre la
sociedad . Por supuesto que los pretores de ninguna manera podían
ir contra el ius civile , por lo que acudieron al remedio de modificarlo
otorgando la posesión de la herencia a personas que hubieran sido
excluidas de la misma en el sistema del ius civile. Respecto a las
bonorum possessiones nos remitimos a los ya expresado en el pun-
to 2.1.2.
Cuando quedó finalmente articulado el sistema se distinguían
cuatro órdenes de parientes que eran convocados a recibir la pose-
sión de la herencia. En primer término se convocaba a los liberi ("li-
bres" para distinguirlos de los esclavos pues eran los que , con moti-
vo de la muerte del causante, quedaban liberados de su potestad
paterna), categoría que englobaba a los heredes sui del sistema
anterior con el agregado de los emancipados, que ya no eran agna-
dos , pero que mantenían, obviamente los lazos sanguíneos. En esta
categoría se seguía el mismo criterio del sistema de las XII Tablas,
por lo que heredaban por cabeza, la esposa cum manu como hija y
los demás descendientes por estirpe.
Si no había ningún liberi se convocaba a los /egitimi ("legales" en
alusión a la ley de las XII Tablas) que eran los agnados siguiendo el
mismo régimen del sistema del ius civile, pero hasta el sexto grado.
Las verdaderas novedades estaban dadas en las siguientes ca-
tegorías, ya que, si no había liberi ni legitimi se le otorgaba la bono-
rum possessio a los cognados, categoría que incluía a todos los que
tenían vinculo de sangre con el causante con excepción de los hijos
ilegítimos por vía paterna. Como consecuencia de esta convocatoria
aparecían como eventuales herederos ahora no sólo los parientes
por vía materna, sino también los ascendientes de un causante
emancipado, los parientes por adopción y las hijas casadas cum
manu. Siempre el cognado más próximo excluía a los demás y la
bonorum possessio era otorgada por cabeza.
Finalmente, en el raro caso de que no hubiera ni liberi, ni legitimi,
ni cognati se llamaba a la bonorum possessio a los esposos entre si
(vir et uxor. "esposo y esposa"), debiendo aclararse que era sólo
para la esposa con matrimonio sine manu, porque la esposa cum
manu hubiera sido llam~da en la primera categoría.
Además de estos casos de bonorum possessio edictalis había
tres casos especiales de bonorum possessionis decretalis en los
242
que se concedían en forma provisoria y eran los siguientes: a. el
caso del hijo impúber en el que alguien discutiera su título; b. el caso
de que existiera un nasciturus del causante y c. el caso del heredero
demente, que quedaba a la espera de que recuperara la razón o
muriera.
Los llamados se denominan "unde" (p.ej : unde liberi, unde legiti-
mi,etc) lo que puede traducirse cono "desde la posición de ... "; es
decir que eran llamados teniendo en cuenta que quedaban en posi-
ción de "libres", "legitimados por la ley", "consanguíneos" y "esposo y
esposa".
SUCESION EN EL SISTEMA DE LOS SENADOCONSUL TOS Y
LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.
Ya en tiempos del Derecho Clásico los Emperadores a través de
distintas disposiciones fueron afianzando el paulatino reconocimien-
to de la importancia del parentesco cognaticio a través de sucesivas
reformas ya fuera a través de Senadoconsultos o de Constituciones
Imperiales.
El Senadoconsulto Tertul iano dispuso que las madres que no
estuvieran bajo la manus de su esposo ni del pater de éste y que
gozaran del ius liberorum (es decir que tuvieran tres hijos legítimos
si eran ingenuas o cuatro si eran libertas) podían heredar ab intesta-
lo a sus hijos si éstos no dejaban liberi, ni pater que lo emancipó, ni
hermanos consanguíneos.
Siguiendo esa corriente el Senadoconsulto Orficiano dispuso
que la herencia de la madre no sometida a la manus de su maridó
ni del pater de éste, correspondiera a sus hijos, excluyendo a los
consanguíneos y a los otros agnados.
Por una Constitución Valentiniana se extendió la vocación
hereditaria de sus abuelos maternos a los nietos que fueran hijos de
madre premuerta casada cum manu y finalmente cuando terminaba
el siglo V de nuestra era, una Constitu ción Anastasiana después
incorporada al Código Justinianeo dispuso que los hermanos y her-
manas emancipados (cognados) pudieran concurrir con los herma-
nos no emancipados (agnados) a la sucesión ab intestato de los
hermanos no emancipados, pero sólo reciben la mitad de la cuota
en la división per capita.
Todas estas disposiciones configuraron el sistema sucesorio ab
intestato que finalmente se cristalizó en el Código y el Digesto.
243
J
 SUCESIÓN AB INTESTATO EN EL DERECHO JUSTINIANEO.
NOVELAS 118 y 127.
La complejidad resultante de sumar el sistema de las bonorum
possessiones sacralizado a través del Edicto Perpetuo a las refor-
1 mas imperiales, motivó a Justiniano para reformular todo el orden
sucesorio ab intestato en dos Constituciones Imperiales posteriores
al Código que más tarde se incorporarán a la recopilación conocida
como Novelas bajo los números 118 y 127.
El orden sucesorio ab intestato quedó consagrado finalmente de
la siguiente manera:
1. En primer término heredan los hijos por cabeza y demás des-
cendientes sin diferenciación alguna, incluyendo los adoptados,
emancipados y póstumos. Si alguno de los hijos hubiera pre-
muerto y ciejado descendencia los nietos heredan por estirpe y
si todos los hijos premurieron al causante los nietos heredan
pero por cabeza.
2. En segundo término heredan los ascendientes compartiendo
per capita con los hermanos bilaterales (hijos del mismo pa-
dre y madre) del causante o sus hijos si los hubiera.
3. Si no hubiera descendientes ni ascendientes ni hermanos bi-
laterales heredan los medio hermanos sin importar si eran
uterinos (hijos de la misma madre y distintos padres) o con-
sanguíneos (hijos del mismo padre y distinta madre) o sus
hijos su habían premuerto.
4. Si tampoco dejaba medios hermanos, el causante era suce-
dido por los colaterales donde siempre el más cercano ex-
cluye a los más lejanos.
Una serie de disposiciones especiales otorgaron también cierto
grado de vocación hereditaria a los hijos concebidos en concubinato,
a las viudas pobres y a las esposas sine manu que seguían pudien-
do reclamar la herencia como consecuencia de la aplicación del
sistema de las bonorum possessiones.
Si no quedaba ningún heredero había disposiciones que benefi-
ciaban a diversas corporaciones como la Iglesia y las legiones entre
otras, convirtiéndolas en herederas de sus miembros.
Finalmente, las herencias vacantes pasaban al fisco.
244
SUCESION INTESTADA DE LOS LIBERTOS.
El caso de la sucesión de los libertos presentaba características
especiales porque, obviamente, no tenían agnados que no fueran los
descendientes engendrados después de acceder a la libertad, por lo
que en el ius civile sólo lo heredaban estos, y si no tenía heredes sui,
lo heredaba el patronus y sus herederos si éste había fallecido. Paula-
tinamente el Derecho Romano le fue reconociendo también en su
caso valor a la familia cognaticia y terminó Justiniano consagrando el
derecho a heredarlo a los descendientes y a los padres y hermanos si
fueran libres en el momento de la muerte del liberto.
SUCESION DEL EMANCIPADO Y DEL FILIUS FAMILIAE.
El emancipado perdía relación con su familia agnaticia por lo que
era heredado por sus sui y si no los tenía por el pater que lo había
emancipado. En tiempos de Justiniano se les reconoció a los her-
manos y hermanas del emancipado el derecho a preceder al pater
que lo había emancipado y sus derechohabientes.
Los filiis familiae no tenían patrimonio pero sí podían tener distin-
tos tipos de peculios que volvían al pater si el filius moría sin testa-
mento. La evolución condujo a que en la práctica se considerara
como si tuvieran patrimonio. Justiniano dispuso que fueran hereda-
dos por sus descendientes y si no los tenía, por sus hermanos y
hermanas, antes de que volvieran al patrimonio del pater.
LA SUCESION LEGITIMA CONTRA EL TESTAMENTO.
Los romanos respetaron el derecho de hacer testamentos sin
ninguna otra limitación que el cumplimiento de las formalidades. De
tal manera, se podía instituir heredero a cualquier persona que pu-
diera heredar y, consiguientemente, se podía desheredar a cualquie-
ra de los derechohabientes.
No obstante, como sucedió con otras figuras, el principio gene-
ral de la absoluta libertad del testador, tuvo una paulatina evo-
lución hacia el reconocimiento de ciertos limites, generalmente
basados en la necesidad de reconocer eficacia al vínculo cog-
naticio.
En el sistema del ius civile las limitaciones eran exclusivamente
formales, imponiéndose a los testadores la obligación de desheredar
245
 expresa y nominadamente a sus filii, lo que implicaba que se debía
mencionar la voluntad de desheredarlos. Si no lo hacía, el testamen.
to era nulo por haberlos "preterido" ("pasado por alto", "olvidado").
También se admitió que solo se mencionara el nombre de los hijos
desheredados y el resto (hijas, nietos, etc) pudieran ser deshereda.
dos en conjunto sin especificar el nombre de cada uno. Ya fue dicho
que el nacimiento de un hijo póstumo "rompía" el testamento, por Jo
que también se lo podía desheredar preventivamente. Si los preteri-
dos eran hijas o nietos se les entregaba una parte proporcional de la
herencia si eran sui y menos si no lo eran .
En tiempos republicanos si algún hijo varón era preterido, el pre-
tor abría la sucesión otorgando la bonorum possessio contra tabu-
las, es decir la posesión de los bienes contra el testamento escrito
en una tabla .
Cuando comienza a decaer el respeto a los valores familiares (of-
ficium pietatis) tan propio de los primitivos romanos, aparecen ca-
sos hasta esos tiempos insólitos de testamentos donde se deshere-
daban familiares muy cercanos para beneficiar a favoritos (y "favori-
tas", como podrán imaginarse). Para poner coto a los casos mencio-
nados , se empezó a articular la aceptación de las llamadas " quere-
lla inofficiosi testamentt que podía ser ejercida sólo por los hijos,
ascendientes y hermanos que hubieran sido desheredados y dentro
del plazo de cinco años. La forma inconsistente y libérrima con que
fue concedida esta querella generó situaciones contradictorias a las
que puso punto final Justiniano en las Novelas, donde el sistema
quedó estructurado de manera tal que la porción legítima (de la
que los parientes próximos no podían ser desheredados) era de
un cuarto de lo que le hubiera correspondido en la sucesión legiti-
ma o la mitad si eran cuatro o más los perjudicados. En la Novela
115 se mencionan taxativamente las razones por las que se podía
desheredar con justa causa, entre las cuales se destacan , entre
muchas otras, el haber atentado contra la vida del testador o no
haberlo auxil iado en casos de extrema necesidad .
ADQUISICION DE LA HERENCIA
Se han distinguido distintas clases de herederos según fuere su
relación con el testador. Los que estaban bajo su patria potestad
eran llamados sui et necessarii (suyos y necesarios) y adquirían la
herencia automáticamente al producirse el deceso del causante,
aunque podían abstenerse de recibirla si la consideraban deficitaria.
246
cuando el testador quería evitarle a los heredes sui la ignominia
de recibir una herencia que potencialmente podía conducirlos a la
falencia se acostumbraba instituir heredero a un esclavo que era
manumitido en el mismo testamento, de manera tal que la eventual
ejecución de los acreedores recayera sobre él y no sobre los here-
deS sui. Estos herederos eran denominados "necesarios" y pagaban
Jas deudas del causante hasta donde le alcanzaran los bienes reci-
bidos, conservando todo lo que obtuviera luego por su trabajo.
Finalmente estaban los herederos que no pertenecieran a la fa-
milia del testador denominados "extraños". Estos herederos recién
adquirían la herencia cuando la aceptaban forma expresa o tácita.
Podía suceder que existiera una herencia que no hubiera sido to-
davía aceptada, que recibía el nombre de "herencia yacente"; o que
definitivamente no tuviera heredero, que era llamada "herencia va-
cante''. En estos casos, no existiendo principio general al respecto,
se abría el camino a la usucapía pro herede, es decir a la usucapión
de la herencia que era de plazo muy corto (un año). La situación era
muy extraña pero la solución era práctica: si quedaba algo sin dueño
y sin que nadie lo reclamase, pues: "que lo tome el que lo desee".
Algunos fragmentos del Digesto parecen buscar la solución en
considerar a la herencia yacente como si fuera en sí sujeto de dere-
cho, pero siempre se terminaba en la usucapía pro herede.
LOS LEGADOS .
El legado es una disposición testamentaria por la cua l se en-
carga al heredero instituido transmitir el dominio de algo a un
tercero llamado legatario. Los legados podían hacerse de cuatro'
formas distintas: a) per vindicationem (cuando el testador le deja
directamente la propiedad de algo a alguien) , b) per damnationem
(cuando el testador le ordena al heredero instituido que le dé algo a
alguien); e) sinendi modo (cuando el testador debe permitir que el
legatario tome algo para sí o tolere cierta situación); d) per praecep-
tionem (el legado que sólo se podía hacer a un heredero para que al
dividirse la herencia con otros coherederos conservara ese bien).
Obviamente el legado seguía la condición del testamento, por lo
que si el testamento era inválido también lo era el legado 'pero si el
legado era inválido el testamento seguía siendo válido. Según la
llamada "regla Catoniana" la validez del legado debía existir en el
momento de hacerse el testamento.
247
 La regla general era que no hubiera lim·t legados
esto genero ~ro emas porqu.e c~ando los legados superaban el Yab
· bl 1e para 1
os • Pelb
de la herenc1a los herederos 1nst1tuidos no la aceptaban y caía IOdo
testamento .. Por eso se e~tablecieron limitaciones a la facultad :
legar a traves de tres leyes. a) la Lex Furia estableció un límite en
mo~to d~ los legados; b) la Lex Voconia dispuso que nadie ~
rec1b1r mas que .lo~ herederos y, ante la ineficacia práctica de estas
l~yes qu~ ~ran fac1~mente burl.adas multiplicando el número de legafa.
nos se d1cto a med1ados del Siglo 1a. e se dictó e) la Lex Falcidia Pcf
la cual sólo se podían legar en total las tres cuartas partes de la
herencia quedando un cuarto como porción legítima del heredero.
111.3. EL NEGOCIO JURIOICO
Antes de entrar de lleno a tratar este tema conviene que se sepa ·
que la teorización que a continuación expondremos no es propia de
los romanos, sino que responde a la labor doctrinaria que, sobre e1
basamento del Corpus luris Civilis, iniciaron los juristas europeos de la
Edad moderna y concluyeron los de la pandectística alemana. Resulta
así que, si se lee sólo el Digesto, se encuentra únicamente una serie
de casos referidos a negocios jurídicos muy detallados y precisos,
pero de ninguna manera una teoría general del negocio jurídico.
La palabra latina "negotium" es el resultado de unir la partícula
negativa "nec" a la expresión "otium" para referirse a todas aquellas
acciones humanas con un fin económico; por oposición al "otium" no
precedido por "nec", que debe entenderse no tanto como reposo o
descanso sino como un espacio de tiempo dedicado al espíritu. El
negocio es, pues, una actividad económicamente utilitaria y el ocio
puede ser también una actividad, pero para satisfacer el espíritu.
(Pintar un cuadro para venderlo es diferente a pintar un cuadro sólo
por el placer de hacerlo).
111.3.1 CONCEPTO DE HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURÍDICO.
Les ruego que sigan con atención el camino que los invito a reco-
rrer:
1. Los hechos son acontecimientos que pueden o no tener con·
secuencias jurídicas; cuando tienen consecuencias jurídicas,
los llamamos hechos jurídicos.
248
LOS hechos jurídicos pueden provenir de la naturaleza o de la
2· actividad humana. En este último caso los llamamos hechos
jurídicos humanos (por ej. nacer).
LOS hechos jurídicos humanos pueden ser voluntarios o invo
3
· 1untaríos. A los voluntarios los llamamos actos.
4
. Los actos pueden ser lícitos o ilícitos (permitidos o prohibidos
por el derecho) y los llamaremos respectivamente actos jurídi-
cos o actos antijurídicos (delitos).
S. Los actos jurídicos pueden estar o no previamente delimita-
dos por el derecho; si la voluntad juega muy libremente esta-
mos frente a un negocio jurídico (el pago no sería un acto jurí-
dico porque la voluntad no es tan libre ya que debo pagar cier-
ta suma, en cierta moneda y en cierto momento; pero una lo-
cación sería un negocio jurídico porque tengo la libertad de
arrendar o no, fijar el precio, los plazos, etc.). Aclaremos que
para algunos autores, todos los actos jurídicos son negocios
jurídicos.
podemos def ini r, entonces , el negocio j urídico como un
hecho jur ídico, humano, voluntario , lícito, libremente realizado y
con un fin económico.
111.3.2 CLASIF ICAC IO NES DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS
Los negocios jurídicos suelen clasificarse según distintos crite-
rios , aunque debemos recordar que no fueron los romanos los auto-
res de las clasificaciones.
1: según las fuentes los negocios pueden ser de derecho civ il
(es el caso de los negocios provenientes del ius civile como por
ejemplo la mancipatio) o de derecho de gentes (cuando no sólo los
romanos podían realizarlos, sino también los extranjeros, como la
compraventa)
2: Según los efectos se distinguen los negocios ínter vivos (sus
efectos se producen sin que sea necesaria la muerte de ninguna de
las partes -compraventa-) o mortis causa {los efectos se producen
como consecuencia de la muerte de una persona -testamento-)
3: Según la onerosidad son onerosos aquellos en los cuales la
mejora patrimonial de una parte conlleva una contraprestación de la
otra (compraventa), lo que no sucede en los gratuitos {donación) ;
4: Según el contenido los negocios pueden ser causales (cuando
la causa del negocio aparece en la fuente -compraventa-) o abs trae-
249

tos (cuando no aparece la causa y sólo importan las forrnas
stipulatio y, modernamente, el cheque-)
5: Según su eficacia son negocios principales si su eficacia n
depende de otro negocio y accesorios si su eficacia depende de
.eficacia del otro; así sería principal el mutuo y accesorio el pacto dae
mtereses.
6: Según su suficiencia los negocios pueden ser unilaterales si
basta la voluntad de una sola persona para que se configuren (tes.
lamento) mientras que para los bilaterales hacen falta por lo menos
la de dos (contratos).
111.3.3 ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURIDICO
Siguiendo siempre la teorización moderna y sin cansarnos de re.
petir que responde a escuelas romanistas posteriores a Justiniano, se
pueden distinguir diversos elementos en los negocios jurídicos: los
esencia les (aquellos que son requisitos de existencia y validez del
negocio); los naturales (los que están en el negocio pero pueden ser
dejados de lado por las partes) y los accidenta les (son los que no
están en el negocio pero pueden ser incorporados por las partes).
1: Los elementos esenciales son la voluntad , el obj eto, la cau-
sa y la forma .
a) Voluntad. Para que exista un negocio es imprescindible que
las partes así lo quieran (nadie puede decir que compró o al-
quiló algo sin querer hacerlo). La voluntad requiere que se ac-
túe con: 1. discernimiento (el sujeto debe poder discernir en-
tre lo bueno y lo malo), 2. intención (significa que se quiere el
resultado del acto a realizarse) y 3. libertad (ausencia de co-
acción que le impida manifestarse como realmente quiere). El
primer problema que se presenta es con la forma en que esa
voluntad se manifiesta, ya que no es lo mismo tener intención
de algo que exteriorizar (hacer saber a los demás) esa inten-
ción. Ninguna duda hay cuando la manifestación de la volun-
tad es expresa, es decir cuando las partes dicen (o escriben)
su intención de celebrar el negocio; pero hay algunos casos
en que el mero silencio se considera expresión tácita de volun-
tad como sucede en la mancipatio. Cabe señalar que en el
Derecho Romano la aceptación de la manifestación tácita de
voluntad es excepcional y la regla es que quien no se pronun-
cia expresamente no celebra el negocio.
250
b) Objeto. Se entiende por objeto del negocio al contenido del
mismo (en la locación de una cosa el "objeto" es el uso de la
· cosa misma y el precio que se pague). Este objeto debe ser
licito (permitido por el derecho), posible física y jurídicamente
°
1
~
(no podría ser objeto de un negocio algo que no esté en el
comercio, como una estrella o un templo, por ejemplo) y de-
terminado o determinable (no puede ser objeto de negocio ai-
Qo indeterminable como si se dijera que vende "líquido", pero
no se dijera qué líquido, cuánto ni de qué calidad); debe en-
contrarse dentro del comercio y tener contenido patrimonial.
e) causa . Aquí debemos diferenciar entre la llamada "causa
fuente" (lo que origina el negocio) y la "causa fin" (la intención
~
con la que se realiza). Tomemos como ejemplo una traditio: la
causa fuente podría ser que se efectúe porque hay una dona-
ción y la causa fin sería que quiero convertirme en dueño o
regalar la cosa. Los problemas que se presentan en todo lo re-
ferente a la causa de los negocios jurídicos no son pocos y ya
verán que se han extendido a nuestro Código Civil, pero , por
ahora, basta con que sepan esto.
d) Form a. En la etapa del Derecho Arcaico estaba por encima de
todo pero la tendencia posterior fue ir liberando a los negocios
de las formalidades solemnes.
2: Los elementos naturales son, como ya fue dicho. los que es-
tán en un negocio pero pueden ser dejados de lado sin que el nego-
cio p1erda eficacia. Habida cuenta que la enumeración debe hacerse
según cada negocio, mencionemos solamente y a mero título de
ejemplo que. en el caso de la compraventa. el vendedor debe garan-
tizarle al comprador que la cosa objeto del negocio no tiene defectos
ocultos (se denominan "vicios redhibitorios"), pero esa garantía no
es un elemento esencial sino natural del negocio, por lo que, si las
partes nada dicen, se considera que la garantía existe, pero pueden
expresamente prescindir de ella.
3: Los elementos accidentales son la condición, el plazo y el
modo (cargo).
a. Condición : Es un hecho futuro e incierto de cuyo acontecer
depende la eficacia de un negocio jurídico. Debe ser obvia-
mente futuro y debe ser incierto (que pueda acontecer o no)
porque en el caso contrario, nos veríamos ante un plazo. La
condición puede ser suspensiva (es decir suspender los efec-
tos del negocio hasta que se cumpla la condición; en el caso
~51
 de que alguien diga "te daré mil si llega tal nave" se analizan
tres supuestos: pendiente el hecho condicionante no hay ne-
gocio todavía, cumplido el hecho condicionante el negocio ad-
quiere efectos y si nunca se verifica el hecho el negocio nunca
nació) o resolutoria (si hace cesar los efectos del negocio
cuando se cumple , con los mismos supuesto de la suspensi-
va). La doctrina moderna distingue también otras clasificacio-
nes de las condiciones pero no parece relevante su inclusión
en el estudio del Derecho Romano porque depende -como ya
fue dicho- de estudios correspondientes a tiempos modernos.
b. Plazo o término (plazo es el lapso y término es hasta cuando
llega el segmento) Es un hecho futuro y cierto del que se
hacen depender los efectos de un negocio jurídico. Por cierto
que se sabe que ese hecho ocurrirá indefectiblemente, pero
debe diferenciarse el caso -cerlus quando- de que haya certe-
za de cuándo se producirá ese hecho (te daré m: casa el
próximo domingo); del -incerlus quando- que no haya certeza
de cuando ocurrirá aunque sí se sepa que ocurrirá indefecti-
blemente (te daré mi casa cuando muera fulano).
c. Modo . Más propiamente debe denominárselo "cargo'' y con-
siste en imponer al beneficiario de una liberalidad (legado, do-
nación) un hacer determinado. El problema se presenta cuan-
do el beneficiario no cumple con el cargo y debe exigírsele
que lo haga. En estos casos el Derecho Romano estableció
una compleja red de soluciones casuísticas que supera en
mucho la exigencia del estudio de grado.
11 1.3.4 NULIDADES Y VICIOS DE LOS NEGOC IOS JURIDICOS
La voluntad -recordemos que es un elemento esencial de los ne-
gocios jurídicos- puede ser interferida por diversas causas que, si
son graves, pueden hacer caer el negocio. También puede suceder
que haya discrepancias entre la voluntad de una persona y lo que
ésta manifiesta.
La doctrina ha distinguido los llamados vicios conscientes (es de-
cir aquellos casos en que una o ambas partes exteriorizan a sabien-
das una voluntad distinta de la verdadera) y los inconscientes
(cuando la voluntad ha sido forzada maliciosamente por alguien o
engañada por distintas causas).
252
111.3.4.1 VICIOS CONSCIENTES:
Se han distinguido tres vicios conscientes: la simulación, la re-
serva mental y las declaraciones iocandi gratia (en broma).
a. Simulación: Se denomina de esta manera a aquellos casos
en que las partes aparentan la realización de un negocio
aunque quieren en realidad hacer otro (simulación relativa) o
no hacer ninguno (simulación absoluta). Cuando la simula-
ción es absoluta el negocio es nulo, pero cuando es relativa ,
el negocio puede tener validez siempre que haya una causa
lícita.
b. Reserva mental: Puede suceder que una persona retenga
para si el verdadero sentido de lo que ha expresado "reser-
vándose" el verdadero sentido de su voluntad . La reserva
mental no fue aceptada por el Derecho Romano y recién se
comenzó a utilizar en el Derecho Canónico para anular ma-
trimonios con la excusa de que uno de los contrayentes no
había querido en realidad contraerlo.
c. Declaraciones iocandi gratia: Son manifestaciones hechas
en broma o en representaciones teatrales y no tienen ningún
valor jurídico.
111. 3.4.2 V ICIOS INCONSC IENTES :
Como ya fue dicho se trata de casos en que la voluntad expresa-
da es verdadera pero la persona que la expresa lo hace forzada o
engañada como se da en los casos de error, dolo o vi o l encia ~ Es
necesario aclarar, que la protección contra los vicios se dio en los
negocios del derecho de gentes gracias a la actividad del pretor. En
los negocios del derecho civil, donde la declaración conforme a las
formas, obligaba, era irrelevante si la declaración se encontraba
viciada o no.
a. Error: Se da cuando una o ambas partes de un negocio ac-
túan ignorando la esencia del acto o un aspecto esencial del
mismo. Se ha distinguido el error in negotio (entrego una co-
sa pensando que la estoy vendiendo y el otro la recibe cre-
yendo que se la regalo) ; el error in persona (creo que le pre-
sto a una persona muy solvente y en realidad le estoy pres-
tando a un desposeído); el error in corpore (creo que com-
pro una casa y estoy comprando otra); el error in substantia
253
 (creí que compraba liebre y me dieron ... gato): error in quali-
tatem (creí que compraba vino acunado en roble y me ven-
dieron vino común) error in guantitatem (creí que compraba
cinco litros de vino y me vendieron cinco botellas de medio
litro cada una).
También fue aceptado por el Derecho Romano aunque sólo
en ciertos casos y con carácter tuitivo el error de derecho
(conocimiento equivocado de las normas jurídicas o igno-
rancia del contenido de las normas). por esta razón se de-
clararon nulos actos celebrados por menores de veinticinco
años, soldados, mujeres y personas de escasa cultura en
general, en caso de que fueran perjudicados. Si bien estos
actos eran nulos el error se tornaba inexcusable siesas per-
sonas se podían asesorar con un jurisconsulto.
b. Dolo: Se denomina de esta forma a la astucia, engaño, ocul-
tación o malicia con que puede haber actuado alguna de las
partes, debiendo distinguirse el dolo malo (nulifica el nego-
cio, si ocasiona un daño importante o determinante) del dolo
bueno (es la astucia normal con la que actúa cualquier per-
sona para celebrar un negocio presentando, por ejemplo, la
casa que va a vender como que tiene "inmejorable ubica-
ción") que es licito y no anula el negocio. El dolo malo debe
ser grave. determinante de la acción, debe provocar un daño
y no debe ser recíproco. El pretor concedió la actio dolí a la
víctima del dolo para exigir una reparación cuando el nego-
cio ya se había cumplido. Si no procedía la actio dolí o su
respectiva exceptio siempre se podía intentar la in integrum
restitutio. Por otra parte, cuando el autor del dolo demanda-
ba el cumplimiento del negocio, la víctima contaba con la
exceptio dolí para defenderse y evitar el cumplimiento.
c. Violencia: Cuando hay una fuerza física o moral irresistible
que obliga a una persona a celebrar un negocio con tra su vo-
luntad verdadera. La violencia física determina la nulidad del
acto en forma indubitable pero la violencia moral, que se da
cuando una persona actúa forzada por el miedo a una ame-
naza, sólo genera la nulidad si la amenaza es a la vez injusta,
grave e irresistible de sufrir un mal grave e inminente al que
ha sido extraño en su persona, sus bienes o su familia. Los
remedios concedidos por el pretor en estos casos son la actio
quod metus causa y la exceptio quod metus causa y de ma-
nera residual siempre quedaba la in integrum restitutio.
25-1
111.3.5 REPRESENTACION EN LOS NEGOCIOS JURIDICOS.
Los romanos no reconocieron eficacia a la representación en los
negocios jurídicos en la forma en que lo hacemos hoy. Si una per-
sona realizaba un negocio para otro, los efectos recaían sobre él
mismo y no sobre el representado, dado que los negocios en Roma
son fundamentalmente formales y solemnes (mancipatio, in iure
cessio, stipulatio) y por ello el que decía "compro" compraba y el que
decía "vendo" vendía. Las figuras más parecidas a la representación
moderna son el mandato, la gestión de negocios y el obrar del tutor
y el del curador. En todos estos casos , los que actuaban adquirían
Jos efectos para sí mismos, debiendo transmitirlos luego a sus "re-
presentados".
Se recom ienda estudiar cada una de estas figuras en los capítu-
los perti nentes.
111.3.6 INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS
Los romanos distinguieron (aunque tampoco en este caso teori-
zaron) entre los casos de nulidad de los negocios jurídicos, que se
daba cuando faltaba alguno de los elementos esenciales (voluntad,
objeto o causa) y que aplicaban estrictamente en los negocios pro-
venientes del ius civile hasta que éste se confundió con el ius gen-
tium: y los casos de anulabilidad cuando los efectos se cumplían ,
pero las partes podían pedir la anulación utilizando las herramientas
que el pretor manejó a través de las excepciones o alguna de lap
medidas extraprocesales a su alcance.
Justiniano unificó los criterios en cuanto a los actos ineficaces
admitiendo la anulación o la anulabilidad de los mismos.
111 . 4. COSAS
Resulta muy sencillo definir cosas como una flor o un automóvil ,
pero no es tan fácil definir el concepto de "cosa". El maestro Lapieza
Elli dice que cosa es "una porción limitada del mundo exterior del
sujeto de la que la sociedad ha reglado su aprovechamiento o apo-
deramiento". Por eso son cosas una puerta, un árbol y un pez, pero
no lo son una nube, el sol o la belleza ya que está reglada por el
derecho la forma de aprovechar la madera de un árbol, pero no la de
aprovechar del sol.
255
------
 111.4.1 CONCEPTO DE COSA Y PATRIMONIO. CONCEPTO
DE MA NUS, MANCIP/UM Y MANCIPA T/0.
La palabra latina "res" es traducida normalmente por "cosa", pero
en realidad el concepto difiere bastante de "cosa" porque es mucho
más amplio que el de una mera "cosa" ya que "res" es todo aquello
que le importa o interesa al ser humano. Debido a ello los romanos
distinguían entre las res corpora/is (las que se pueden tocar, como
una silla) y las incorporales (que sólo se aprecian mediante la inteli-
gencia, como el derecho a heredar). Es en ese sentido que se define
la respublica como "todo aquello que le interesa al pueblo o que le
es inherente a él".
Los romanos consideraban al patrimonio como un conjunto de
cosas que pertenecen a una persona y está integrado no sólo por
las res corporalis sino también por las incorporales, por lo que que-
dan incluidas las deudas. El patrimonio estaba jurídicamente prote-
gido por medíos distintos de los que tutelaban a las cosas que lo
integraban.
Ya nos hemos referido al concepto de manus al tratar el tema del
matrimonio y sí se vuelve a tocar la cuestión es por su vinculación
con el mancipium y la mancipatio. Man cip ium es una palabra com-
puesta por manum (poder) y capere (adquirir o retener) y tiene que
ver en un principio con el acto a través del cual se adquiría la ma-
nus. Con el tiempo, se reservó la palabra manus para referirse al
poder sobre la mujer y mancipium fue usada para designar el poder
en general sobre hijos, esposa y cosas. Finalmente para las cosas -
animadas (bueyes, esclavos) e inanimadas (arado, predio)- se co-
menzó a utilizar la palabra dominium . La forma de constituir el man-
cipium sobre algo o alguien se denominó man cip atio , cuyo estudio
haremos al tratar los derechos reales, pero adelantamos desde ya,
que era una ceremonia solemne utilizada para transmitir el poder
sobre la cosa.
111.4.2 DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS.
El Derecho Romano clasificó las cosas según distintos criterios
atendiendo ya a su condición jurídica fundamental , a conceptos pro-
venientes de la primitiva sociedad agropecuaria y a distintas caracte-
rísticas que se verán más adelante. En su momento , veremos la im-
portancia que tenían estas clasificaciones, muchas de las cuales han
256
pasado al derecho moderno sin modificación alguna, pero es bueno
tener en cuenta que se trata de clasificaciones jurídicas y no materia-
les. Como se verá más adelante, hay una clasificación que las divide,
precisamente, en cosas divisibles e indivisibles, y bien sabemos que
no hay cosas que no puedan ser físicamente divididas.
111.4,2.1 CLAS IFICACION DE LAS COSAS SEGÚN
SU CONDIC IÓN JURÍDICA.
a. Res in commercium son las cosas que pueden ser objeto de
negocios jurídicos y ex tra commercium las que por alguna
razón no pueden ser negociadas;
b. Res in patrimonio son las cosas que están efectivamente in-
corporadas a un patrimonio, mientras que las res extra p atri-
monium son aquellas que si bien pueden ser objeto de nego-
cios, no están en ningún patrimonio (los peces en el mar o un
objeto abandonado por su dueño);
c. Res d iv in i iuris (de derecho divino) son las cosas reservadas
a los dioses y son cosas que se encuentran fuera del comercio
(res extra commercium). A su vez se dividen en sacrae (sa-
gradas reservadas a los dioses superiores; p.ej. los templos);
religiosae (religiosas propias del culto a los difuntos; p . ej . los
sepulcros) y sanctae (puestas bajo la protección de los dioses;
p. ej. las puertas de la ciudad y los muros). Las distinguimos
de las res humani iur is (cosas de derecho humano) que pue-
den ser privadas (que pueden estar dentro de un patrimonio o
fuera, pero que pertenecen o están a disposición de particula-
res) o públicas. Estas últimas res humani iuris públicas están
fuera del comercio y, a su vez, pueden ser: res communes
omnium (las que natu ralmente corresponden a todos los hom-
bres: p. ej: el mar); res publicae ( las que pertenecen al pueblo
romano p. ej: los caminos o los esclavos públicos) o res uni-
versitatis ( las que pertenecen a los municipios romanos p. ej :
las fuentes de agua).
111.4.2.2 C LAS IFICACIÓN SEGÚN LA MENTALIDAD
DE LA PRIMITIVA SOCIEDAD ROMANA.
a. Res mancipi son aquellas que eran objeto del mancipium,
es decir eran objeto del poder dominial y, según lo que se
entendía en aquella primitiva sociedad, eran las más impor-
257
 !antes por estar fuertemente vinculadas a la actividad agro-
pecuaria. La importancia que se adjudicaba a estas cosas
determinaba que su dominio sólo pudiera ser transmitido por
la mancipatio o la in iure cessio. Entre las res mancipi en-
contramos los terrenos itálicos y las servidumbres prediales
rústicas, los instrumentos de labranza, los esclavos y los
animales cuadrúpedos que se doman por el cuello o el lomo
y sirven para cargar o arrastrar. Res nec mancipi son todas
las que no son mancipi y su dominio se transmite por mera
traditio (entrega o tradición) y también por la in iure cessio.
b. Cosas inmuebles son las que no se pueden trasladar y
muebles las que pueden ser movidas. Esta clasificación no
tuvo importancia hasta que en tiempos del derecho postclá-
sico reemplazó a la vetusta distinción entre res mancipi y
nec mancipi. Dentro de las cosas muebles encontramos a
las semovientes -como los animales- que se mueven por
ellas mismas.
4 .2.3 CLASIFICACIONES SEGÚN DISTINTAS
CARACTERISTICAS
a. Cosas consumibles son aquellas que desaparecen para su
dueño con el primer uso normal socialmente aceptado , y no
consumibles las que no desaparecen de la misma manera.
Conviene tener en cuenta que, como ya fue dicho, esta es
una clasificación jurídica y no material, por lo que poco tiene
que ver que la cosa desaparezca físicamente o no. Se pue-
de dar el caso de que un objeto sea consumible y no des-
aparezca físicamente con su primer uso; como sucede con
la nafta que un comerciante tiene en su estación de servicio
y al venderla no desaparece, sino que sigue existiendo en el
automóvil o de los alimentos que están a la venta en un al-
j macén. El ejemplo típico de cosa consumible es el dinero
que -gracias a Dios- no se extingue físicamente con su pri-
mer uso, pero deja de existir para quien lo usó.
b. Cosas fu ngibles son aquellas que pueden ser reemplaza-
1 das por otras de su mismo género y calidad en el cumpli-
miento de las obligaciones, importando sólo la cantidad, ya
sea peso, r:1úmero o medida (vino , trigo, arena, un caballo
alazán) y no fungibles las que no pueden ser reemplazadas
por otras (el caballo Rocinante , o el cuadro "La Maja Desnu-
253
da"). La importancia de esta distinción radica en que se con-
sidera que el género no se extingue pero lo específico sí,
por lo que, si debo entregar un caballo alazán no puedo de-
cir que no lo entrego porque murió el que tenía, tendré que
conseguir otro; pero si tengo que entregar el caballo Roci-
nante y murió , se extingue mi obligación por haberse torna-
do de imposible cumplimiento.
c. Cosas divisibles son las que cuando se seccionan en par-
tes pueden seguir siendo utilizadas de la misma manera y
con los mismos efectos que antes (p. ej: el dinero o un kilo
de pan) e indivisibles las que si se dividen no pueden cum-
plir la función económica o social que cumplían (p. ej : un
cuadro o un martillo).
d. Cosas simples son las que tienen un componente homo-
géneo que le da unicidad (p. ej: un hombre, una viga o una
piedra); compuestas son las que resultan de la unión de va-
rias cosas simples (p. ej: una nave o una casa) y universa-
lidad de cosas que se da cuando hay conjuntos de objetos
que encuentran denominación común y unión duradera (p.
ej : un rebaño o un ejército).
e. Partes de cosas son objetos que se utilizan para constituir
otra cosa (p. ej: los tornillos imprescindibles para armar un
motor) y cosas accesorias son aquellas que sirven para
hacer cumplir su función a las principales o como ornamen-
tación de las mismas (p. ej: la vaina de la espada , el marco
de un cuadro).
f. Frutos: es todo lo que se puede obtener de una cosa' sin
destruirla ni dañarla (p. ej: la leche de la vaca, los alquileres
de un in mueble y las manzanas de un árbol).
111. 5.1 DERECHOS REALES
CONCEPTO DE DERECHOS REALES. DIFERENCIA
CON LOS DERECHOS PERSONALES.
Cuando estudiamos las primeras acciones que los romanos utili-
zaban conforme el sistema del ius civile nos detuvimos en señalar
que, tanto la actio per sacramentum como la actio per condictionem,
podían dirigirse contra un sujeto determinado (in personam) o contra
cualquier sujeto que detentara la cosa (in rem). Precisamente de esta
última deriva el nombre de lo que hoy llamamos derechos reales.
259
 Conviene estar muy atentos a no cometer respecto de este terna
el desatino de decir que los derechos personales son los que se
ejercen sobre las personas y los reales los que se ejercen sobre las
cosas, ya que jamás puede ejercerse un derecho sobre una cosa.
¿Alguien demandaría a un árbol , a una mesa o a un perro? ¡Por
cierto que no! Los sujetos de derecho son siempre personas (ya
sean físicas o jurídicas) y para los romanos las personas debían
identificarse con seres humanos, ya que nunca llegaron a formular
una teoría sobre las personas jurídicas, independizándolas de los
seres humanos que las integraban, aunque hubo algunos avances al
respecto, como ya hemos visto.
No hay, entonces, ninguna posibilidad de que exista un derecho
sobre cosas, ya que los derechos se ejercen siempre contra perso-
nas, es decir, contra sujetos de derecho.
La verdadera diferencia entre los derechos reales y los persona-
les, no es sobre qué se ejercen sino contra quién: cuando habla-
mos de derechos personales, los podemos ejercer contra una per-
sona determinada (si alguien me debe dinero por que se lo presté,
es contra esa persona que debo actuar y si alguien me causó un
daño , es contra ese individuo que debo proceder para que lo repare
y me indemnice) y cuando hablamos de derechos reales , quiere
decir que los podemos ejercer contra todos , contra cualquiera o -
exagerando- contra "el resto de la humanidad" (si alguien me quita
algo que es mío puedo exigir que me lo reintegre a cualquier perso-
na que lo tenga). En lengua latina, al referirse a los derechos reales
se dice que son derechos ejercitables "erga omnes ", es decir. que
pueden ser ejercidos contra todos.
En un primer momento histórico, cuando la civitas se estaba or-
ganizando o estaba recién constituida, si alguien era víctima de un
robo, corría al ladrón y recuperaba la cosa . Ello da como resultado
que sólo se era dueño de lo que se podía controlar. Con el avance
de la organización social , la comunidad fue creando métodos más
sofisticados de control y recuperación de bienes, como ya hemos
visto al tratar la defensa procesal de los derechos.
Una advertencia antes de seguir adelante: sin quererlo Uds. van
a entrar en un tema ríspido, que no es otro que el de la propiedad.
Digo ríspido porque los propietarios quieren retenerla , los que nada
tienen quieren tenerla y parece que, lamentablemente, los bienes a
disposición no alcanzan para todos. Es por eso que hay robos, con-
flictos sociales y guerras. Precisamente en este tema ríspido van a
260
tener también una dificultad semántica, ya que muchas veces verán
Uds. que se dice "dominio" y "señorío" en lugar de "propiedad" y,
cuidado, porque no siempre son utilizados como sinónimos. Así
que... atención .
111.5.2 EL DOMINIO : CARACTERÍSTICAS. EVOLUCIÓN HISTÓRI-
CA Y CONCEPTO DE PROPIEDAD. MODOS DE ADQUISICIÓN
DEL DOM INIO. DEFENSA: ACCION REIVINDICATORIA.
111.5.2.1 ENUMERACIÓN DE LOS DERECHOS REALES .
Los derechos reales pueden darse sobre cosas propias, como es
el caso del dominio (propiedad en terminología moderna) o sobre
cosas ajenas de las que se puede usar y gozar como es el caso de
las servidumbres, la superficie y la enfiteusis y cosas ajenas que
sirven de garantía, como la prenda y la hipoteca.
111.5.2.2 EL DOM INIO. CONCEPTO DE PROPIEDAD. SIMILITUDES
Y DIFERENCIAS.
Aunque para nosotros, e inclusive para Vélez Sarsfield, en el Có-
digo Civil la palabra "propiedad y la palabra "dominio" son sinóni-
mos, surge claramente del título que encabeza este punto que a
nuestro criterio son conceptos distintos (si así no fuera no hablaría-
mos de "diferencias"), pero ambos están muy relacionados. Curio-
samente, a pesar de lo que podría parecer, sólo a partir del siglo 1
a.C. los romanos empiezan a usa r el término dominium para deno-
minar lo que antes estaba comprendido en el término mancipium, es
decir, el poder que ejercía el paterfami/ias sobre la casa (domus) y
sus habitantes. Recordemos que el mancipium era sobre toda la
familia, incluyendo tanto los individuos (esposa, hijos y todos cuanto
estuvieran sometidos a la jefatura del pater) como las cosas (la ca-
sa, los esclavos, el campo, los caballos, los arados, etc.). Después
de un largo proceso histórico-semántico terminó resultando que
sobre los familiares se ejercía la manus y sobre los bienes el domi-
nium (palabra que proviene, precisamente de domus).
"Proprietas" (propiedad) es un término muy posterior y recién lo
encontramos en las fuentes romanas a partir del siglo IV de nuestra
era. A mi modo de ver, la diferencia sustancial entre propiedad y
dominio está dada en el alcance de ambos términos, diferencia que
se mantiene hasta nuestros días.
26 l
 Voy a tratar de explicarlo muy sucintamente con ejemplos mo-
dernos: ¿dirían Uds. que es lo mismo ser "dueño" de una cosa que
ser "propietario"? Veamos si alguien se atreve a decir estas frases:
''soy propietario de mi propio destino··. "soy propiecario de hacer lo
que se me da la gana", "soy propietario de mis actos". Ahora reem-
placen la palabra "propietario" por "dueño" ... , ¿no queda mejor?
Resulta evidente que la aparición del término "propiedad" se co-
rresponde con una paulatina degradación del término "dominio". Hoy
en día claramente se ve que cada uno de nosotros es dueño de su
ropa y puede hacer con ella lo que quiera (romperla, quemarla, usar-
la...), pero sólo somos propietarios de nuestro departamento y no
podemos hacer con él cualquier cosa (poner un chiquero, quemarlo,
tirarlo abajo). Además, sobre un inmueble nos hacen pagar impues-
tos, expensas, seNicios aunque no los usemos y nos limitan en el
goce de algo que es nuestro, lo que no sucede con la ropa.
111.5.2.3. CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DEL DOMINIO.
La forma más simple y clara de definir el dominio es decir que es
un señorío jurídico sobre una cosa. El señorío es una forma de
mencionar la sujeción que algo tiene con un "señor". Señor es aquel
que ejerce el señorío es decir el que tiene algo (o alguien) sujeto a
su voluntad. Es en ese sentido que las religiones monoteístas mo-
dernas provenientes del antiguo testamento denominan a Dios como
"Señor" puesto que reconocemos que estamos sujetos a su volun-
tad . Los seres humanos ejercemos señorío sobre las cosas que
están sujetas a nuestra voluntad y podemos hacer con ellas lo que
nos plazca. Ahora bien: en el Derecho Romano cuando ese "seño-
río" está protegido por acciones, según hemos visto al tratar la de-
fensa procesal de los derechos, lo denominamos "dominio" y cuando
está protegido sólo por interdictos lo llamamos "posesión", como se
verá más adelante.
Como dijimos más arriba este concepto de dominio es propio de
los romanos y el mundo moderno lo ha adoptado en forma casi uná-
nime, aunque ha ido modificando algunas de sus características. Sin
temor a equivocarnos podemos afirmar entonces que el dominio ("la
propiedad", podríamos decir) deriva del derecho y no al revés como
podría suponerse. Esta es una cuestión técnica -o científica si se
prefiere- y no corresponde confundirla con posiciones políticas, por
muy respetables que éstas sean.
26~
Tal como hicieron con otras figuras , los romanos no definieron
concretamente lo que entendían por dominio, pero los comentaristas
elaboraron una serie de estudios sacando de contexto frases aisladas
del Corpus luris que en la doctrina moderna muchos manuales han
repetido y que podría resumirse diciendo que el dominio implica el
derecho de usar. abusar y disfrutar de una cosa (ius utendi, abutendi
et fruend1). Hay que tener cuidado con la traducción del latín al espa-
ñol porque "abusar" no tiene el mismo sentido que "abutendl' debien-
do entenderse que el dominio implica el derecho de "disponer" (des-
hacerse, destruir) pero no el de "abusar" en el sentido moderno.
El dominio tal cual lo entendieron los romanos tiene la caracterís-
tica de ser absoluto (no porque no tenga restricciones sino porque si
éstas no están claramente determinadas por el derecho, el dominio
no tiene límites); perpetuo (no se extingue si no es por la voluntad
del dueño, ni tiene plazos) y exclusivo (no puede haber dos dueños
de una misma cosa, aunque sí de parte ideales de la misma como
sucede con el condominio).
111.5.2.4 EVOLUCION HISTORICA. DOMIN IO QUIRITARIO,
PROPIEDAD BONITARIA, PROPIEDAD PROVINCIAL
Y PROPIEDAD PEREGRINA.
La doctrina moderna se ha planteado, qUizas influenciada por
ideologías modernas, la cuestión referente a si el dominio fue origi-
nariamente colectivo .y luego devino en cabeza de los particulares o
si , por el contrario, desde un principio el dominio fue propio de cada
titular. A nuestro juicio el sólo planteo de la cuestión implica apticar
categorías modernas a cuestiones históricas y resulta evidente que
la mentalidad de nuestros días y la organización social no son las
mismas que veintiocho o treinta siglos atrás. En los tiempos anterio-
res a la aparición de la civitas romana -y, por consiguiente, anterio-
res a la revolución urbana- el territorio del valle del Lazio estaba
ocupado (como ya lo vimos al estudiar la parte histórica) por grupos
parentales que conocemos bajo el nombre genérico de "gens". Al
integrarse estos grupos en la más moderna organización social co-
nocida como "civitas", las gens se diluyeron dando lugar a la apari-
ción de grupos parentales más pequeños y precisos pero con carac-
terísticas similares que conocemos con el nombre genérico de "fami-
lias", en los cuales también sus integrantes estaban sometidos a un
paterfamilias. La soberanía territorial que antes tenían las gens y
~63
 ejercía el patergens se desmembra al desaparecer aquellas dando
lugar al dominio (aún no se llamaba así) ejercido por -y ahora en
cabeza de- cada patetiamilias.
Lo que las mentes modernas llamamos dominio era pa ra ellos
todavía una mezcla de soberanía territorial, gestión económica y
poderes patriarcales sobre la familia , concepto este último que in-
cluía no sólo a los individuos que le estaban sometidos sino también
a la tierra destinada a la producción agropecuaria, además de todo
lo necesario para la labranza y la vivienda.
El dominio es -por favor no lo olvidemos- una figura jurídica, por
lo que hasta que no se produjo la Revolución Urbana que dio lugar a
las ciudades no podía haber ninguna forma de dominio , ni colectiva,
ni particular.
También se discute si el dominio individual fue primero sobre co-
sas muebles y finalmente sobre las inmuebles o viceversa, lo que
implica no sólo desconocer todo lo dicho más arriba, sino también
olvidar que la categoría de cosa mueble e inmueble recién se desa-
rrolla durante el Derecho Postclásico.
DOMINIO QUIRITARIO, BONITARIO.
PROVINCIAL Y PEREGRINO.
En un primer momento la única forma de dominio que los roma-
nos reconocían era el dominio ex iure quiritum, que era el tipo de
dominio que el ius civile reservaba a los ciudadanos romanos y a
todos aquellos que tuvieran el ius commercium. En lo que respecta a
las cosas que podían ser objeto del ius civi/e conviene aclarar que
en un principio sólo los fundos de la originaria ciudad de Roma y sus
alrededores que integraban el llamado ager romanus y las demás
res mancipi eran susceptibles de ese tipo de dominio. Posteriormen-
te casi todo el territorio itálico se incorporó al sistema al otorgársele
el ius italicum. La característica principal del dominio ex iure quiritum
es que sólo podía transmitirse mediante la mancipatio o la in iure
cessio si se trataba de res mancipi o la traditio o la in iure cessio si
eran nec mancipi. El tema quedará más claro cuando veamos los
modos de adquisición del dominio.
Ante las dificultades que planteaba la formalización de la manci-
patio muchas veces los vendedores simplemente entregaban la res
mancipi vendida (traditio) al comprador, suponiendo ambos que en
el plazo relativamente breve que se requería para adquirir el dominio
264
por usucapión el adquirente no necesitara hacer valer su derecho de
dueño. No obstante, para proteger al adquirente antes de que se
cumpliera el plazo de usucapión en caso que fuera necesario, los
pretores comenzaron a otorgar acciones a los adquirentes de buena
fe, considerando que tenían las cosas entre sus bienes (in bonis
habere) . A este modo de dominio, que finalmente se unificó con el
dominio ex iure quiritum, se lo conoce como "dominio bonitario".
Las tierras conquistadas por los ejércitos romanos que no habían
recibido el ius italicum no eran susceptibles de otro dominio que no
fuera el del popu/us romanus y, durante el periodo imperial , de los
Emperadores por haberse convertido éstos en "dueños" de Roma.
No obstante los fundos ubicados en las provincias eran adjudicados
a particulares que los tenían como propios (origen de la "proprietas")
pero pagando impuestos , tributos o cánones. Cabe aclarar que nun-
ca se produjeron expropiaciones basadas en normas jurídicas, pero
los emperadores utilizaron la fuerza de su poder político para obligar
a los propietarios a vender cuando les era necesario.
Este modo de propiedad (ya no podemos denominarlo correcta-
mente "dominio") era protegido por los gobernadores con acciones
pretorianas y se conoce como "propiedad provincial".
Los extranjeros (peregrinl) por carecer del ius commercium no po-
dían ser propietarios ex iure quiritum; pero ello no les impedía ser
propietarios según el ius Gentium. El pretor debió protegerlos median-
te acciones ficticias, en las cuales se fingía la ciudadanía romana .
111.5.2.5 LIMITACIONES DE DERECHO PUBLICO Y PRIVADO
A LA PROPIEDAD. '
El paulatino desarrollo de la vida social y económica de Roma fue
imponiendo algunas restricciones al dominio ex iure quiritum que no
perturbaban esencialmente el carácter de absoluto que tenía origi-
nariamente y, que, en general corresponden a las necesidades eco-
nómicas de los Emperadores o a razones de salubridad o fuerza
mayor. Las restricciones son puntuales y no responden a ninguna
sistematización, por lo que sólo mencionaremos algunas diferen-
ciando las que corresponden al derecho público y al privado.
Por el derecho público: 1. estaba prohibido enterrar cadáveres en
fincas urbanas, 2. se debía permitir el paso si un camino público se
había vuelto intransitable , 3. se debían respetar las reglamentacio-
nes para construir en zonas urbanas y, finalmente, y 4. a partir de
265
fines del siglo [11 de nuestra era , se creó un impuesto territorial a los
fundos correspondientes al antiguo dominio ex iure quiritum.
Por el derecho privado y para aplicar razones de buena vecindad:
1. se debía permitir al vecino que recogiera los frutos de las plantas
propias que cayeran en el terreno lindero, 2. se debían establecer
con claridad los límites entre fundos y dejar un espacio libre de
construcción de un metro y medio aproximadamente entre fundo y
fundo; 3. se debían cortar las ramas de un árbol extendido más allá
del límite y 4. no se podían efectuar tareas que impidieran el libre
curso de las aguas de lluvia; la protección para este último caso, se
daba a través de la actio acquae pluviae arcendae.
111.5.2.6 MODOS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO.
Ya fue dicho que el dominio es perpetuo, lo que quiere decir que
no se extingue si no es por la voluntad del dueño. Ahora correspon-
de preguntarnos cómo se llega al dominio, es decir: como se llega a
ser "dueño" de algo.
Los juristas romanos distinguieron entre la adquisición del domi-
nio según el ius civile y según el ius gentium (o "natura/e" como lo
llama Justiniano) pero modernamente se sigue una clasificación de
los modos de adquisición del dominio hecha por las escuelas de
romanistas del medioevo, que diferencia entre los casos en que hay
una transmisión del dominio por parte del dueño a otro dueño, que
llaman "modos derivativos" y los casos en que no existe tal transmi-
sión, es decir, cuando no hay dueño anterior, que llaman "modos
originarios".
Los modos originarios son:
a) la ocupación (ocupatio)que se da cuando alguien se apropia
de una "res nullius", que son las cosas que no tienen dueño
(el ejemplo más claro es la pesca). Dentro de esta categoría
entran también el descubrimiento casual, o también si se
busca en un terreno con autorización del dueño , de un tesoro
(objeto de valor escondido del que se ha perdido memoria);
las cosas obtenidas del enemigo derrotado en guerra decla-
rada conforme al ius y las cosas abandonadas por su dueño,
"res derelictae ".
b) la accesión (accessio), que existe cuando una cosa accesoria
se adhiere sin retorno posible a una cosa principal, resultan-
do adquirente de la cosa accesoria, el dueño de la principal.
Debemos distinguir tres casos posibles de accesión: 1. de
266
inmueble a inmueble, que puede darse cuando partículas de
un inmueble pasan a otro (arena llevada por la corriente flu-
vial) que se denomina "al/uvio" o cuando una porción de in-
mueble accede a otro (porción de tierra arrastrada por fuer-
zas naturales de un inmueble a otro) que se conoce como
"avu/sio"(avulsión). 2. de cosa mueble a cosa mueble, como
es la escritura donde la tinta accede al papel. Para estos ca-
sos, no hay una regla universal pero en general se trata de
determinar qué cosa es principal y cuál accesoria; porque si
no se puede volver atrás , el dueño de la principal se converti-
rá en dueño de la accesoria. Habida cuenta la gran cantidad
de juristas que opinaron sobre el tema y la variedad casuísti-
ca sólo conviene recordar que los sabinianos se inclinan por
entender que la principal es la más grande o la más numero-
sa y los proculeyanos prefieren la calidad al tamaño . En el
Corpus luris Civilis hay un gran casuismo al respecto . 3. de
cosa mueble a inmueble (siembra , construcción) casos en
que el dueño del inmueble deviene dueño de las cosas mue-
bles, siempre que estén adheridas en forma irreversible.
e) la especificación existe cuando con materia prima ajena, se
hace una especie nueva (el mejor ejemplo es el vino hecho
con uva ajena) sin autorización del dueño de aquélla. Tam-
bién en esta cuestión discutienn los proculeyanos, que adju-
dicaban la cosa nueva al que la había hecho (especificador o
artífice) y los sabinianos , que se la adjudicaban al dueño de
la materia prima. Justiniano utilizó un criterio distinto: si lo es-
pecificado puede volverse a convertir en materia prima •(una
medalla de plata se podría fundir y volver a ser un lingote de
plata) se hace dueño de lo especificado el dueño de la mate-
ria prima; pero si no se puede (caso del vino), la cosa es del
que hizo la nueva especie.
d) la mezcla irreversible de líquidos confusión (confusio) o de
sólidos (commixtio) da lugar a casos de condominio entre los
dueños si la mezcla es irreversible.
Los modos derivativos son:
a) la mancipatio: era una ceremonia solemne que se realizaba
en presencia de cinco testigos ciudadanos romanos púberes
y la asistencia de otro ciudadano romano también puber,
denominado libripens, que llevaba una balanza de bronce.
En presencia de todos ellos , el adquirente , teniendo en la
267
 mano la cosa, y frente al enajenante que debe asistir en si-
lencio, golpeaba un platillo de la balanza con un trozo de
cobre (que simulaba el precio) y pronunciaba palabras ritua-
les que implican que esa cosa era suya y que la había com-
prado con ese pedazo de metal que le entregaba al enaje-
nante. Como puede apreciarse, la ceremonia funciona como
una compraventa aunque no haya ninguna compraventa si-
no que el dominio se transfiere por cualquier razón y dado
que se hace con el cobre y la balanza se conoce como un
acto "per aes et libram". La mancipatio se utilizaba para
transmitir cosas "mancipt y también para otros actos como
manumisiones y emancipaciones, como ya se ha visto.
b) la in iure cessi o : así como la mancipatio era una venta si-
mulada, la in iure cessio es un juicio de reivindicación simu-
lado. Consistía en una ceremonia que se realizaba frente al
pretor y en la cual el adquirente , en presencia del enajenan-
te, que debía permanecer en silencio, tenía la cosa en la
mano y afirmaba con palabras rituales que la cosa le perte-
necía. Ante el silencio del enajenante el pretor otorgaba el
domino al adquirente como si hubiera ganado un pleito. Esta
ceremonia se usaba para cosas mancipi y muy pocas veces
para cosas nec mancipi, porque para estas últimas había
formas más simples.
e) la traditio (tradició n) : era un modo que requería tres requi-
sitos: que se procediera a la entrega de la cosa , que fuera
con intención de transmitir el dominio y que se basara en
una justa causa. Por supuesto que la cosa podía darse en
mano si era mueble, pero si era inmueble se podía hacer en
forma simbólica (entregando llaves); "langa manu" (señalan-
do o circunvalando un lote) o "brevi manu" (cuando el adqui-
rente ya tenía la cosa , por ejemplo por ser locatario de ella).
El caso del constitutum possessorio es la hipótesis contraria
a la traditio brevi manu: cuando el transmitente enajena la
cosa, pero la sigue conservando como mero tenedor.
Además de a través de estos modos originarios y derivativos, el
dominio podía también adquirirse por usucapión (usucapía), es
decir como consecuencia de ejercer la posesión de la cosa durante
un cierto tiempo, además de reunirse ciertos requisitos, que eran: a)
la possessio, señorío de hecho sobre la cosa del cual trataremos
más adelante; b) el tempus (tiempo) que para los inmuebles era de
268
dos años y para los muebles de un año, e) res habilis que quiere
decir que la cosa fuera jurídicamente susceptible de ser apropiada,
d) ;usta causa que significa que debe haber un antecedente que
justifique la apropiación (una venta, una donación, etc.) y e) bona
r;des (buena fe) que significa que el adquirente debe creer que el
que le transmitió la posesión es el dueño o ignorar que la cosa es de
otro. Si se suman esos cinco requisitos, se opera la adquisición del
dominio. Como puede apreciarse la usucapión no puede clasificarse
entre los modos originarios, porque puede haber un dueño anterior,
ni tampoco entre los derivativos, pues puede faltar la voluntad del
transmitente. En la época justinianea se extendieron los plazos de la
Jongi temporis praescriptio: para muebles, tres años y para los in-
muebles, diez años entre presentes y veinte entre ausentes.
También se admite la longissimi temporis praescriptio, una pres-
cripción adquisitiva de treinta años, que solamente requiere pose-
sión, res habilis, buena fe inicial y el transcurso del tiempo. Para
algunos casos especiales como como bienes fiscales, del Empera-
dor y de la Iglesia se estableció que el plazo de la longuissimi tem-
poris praescriptio seria de cuarenta años.
111. 5.2.7 DEFENSA PROCESAL DEL DOMIN IO (PROPIEDAD)
Como ya hemos dicho al tratar el tema de la defensa de la defen-
sa procesal en general , los derechos se defienden primeramente en
forma personal. Sólo si esa defensa es insuficiente se recurre a la
defensa procesal, que está organizada por la comunidad (entre ,no-
sotros por el Estado y entre los romanos por el Popufus).
En el concreto caso del derecho dominial, puede suceder que
haya sido violado total o parcialmente o que sólo haya sido amena-
zado.
La violación total del dominio se produce cuando el dueño de una
cosa es privado de la posesión de ella. Debe comprenderse cabal-
mente que sólo de la posesión puede ser privado el dueño de algo,
ya que el dominio es perpetuo . En ese caso, el derecho protege el
dominio ex iure quiritum otorgando al dueño la acción reivindicatoria
(reivindicatio) contra el poseedor. Esta acción puede obligar al po-
seedor a restituir la cosa al dueño o a pagar su valor como suced ía
en los primeros tiempos a través de la acción sacramental in rem.
En caso de iniciarse la acción reivindicatoria el poseedor requerido
podía: a) abandonar la cosa para que la recuperara el dueño (reco-
269
 naciendo así su derecho); b) no presentarse ante el pretor al ser
requerido (lo que provocaba que el pretor le privara de la cosa y se
la devolviera al dueño) o e) ir a juicio y someterse a su resultado. La
restitución de la cosa debía hacerse con los frutos que hubiera origi-
nado si el demandado la había poseído de mala fe, habiéndose es-
tablecido un complicado sistema para responder por los gastos
hechos para adquirir y mantener la cosa, dependiendo -al igual que
con los frutos- no sólo de la buena o mala fe sino también de la acti-
tud asumida antes o después de la litis contestatio.
El dominio bonitario se defendía con una acción llamada Pub/i-
ciana (así conocida por provenir de un cierto pretor Pub/icius que
debe haber ejercido el cargo en el siglo 1 a.C.) Esta acción se hacia
extensiva al poseedor que tuviera justa causa y buena fe. Lo que se
pretendía era proteger al poseedor de una cosa que estuviera en
vías de usucapir y hubiera sido privado de la posesión ya que, lógi-
camente. no se le podía dar la acción reivindicatoria porque todavía
no era dueño ex iure quiritum.
Podía suceder que un dueño no fuera privado de la posesión de
una cosa pero que alguien pretendiera tener, sin justa causa, dere-
chos reales respecto de ella. Frente a esas violaciones parciales del
derecho dominial, existía una acción llamada negatoria en la cual el
dueño sólo debe probar su carácter de tal y la condena obliga al
demandado no sólo a cesa r en la turbación del domin io , sino tam-
bién a devolver los frutos obtenidos y reparar los daños causados,
dando garantías de que no incurrirá en nuevas turbaciones.
Hay una serie de defensas contra diversa s turbaciones del domi-
nio que sólo vamos a mencionar brevemente: la actio finium regun-
dorum (acción tendiente a fijar con precisión los limites entre propie-
dades rurales); la opera novis nuntiatio (intimación previa a la inicia-
ción de un juicio por la cual se requiere suspender una obra nueva,
si no se hace caso a la intimación el actor puede pedir que se de-
muela la obra a través de un interdicto); la cautio damni infecti (de-
nuncia de daño temido , que podía hacer el que se viera amenazado
por una construcción y que permitía al pretor exigirle al denunciado
que hiciera una stipulatio obligándose a resarcir el daño si se produ-
cía); la actio acquae pluviae arcendae (acción ya mencionada al
referirnos a las restricciones del dominio por razones de vecindad) y,
finalmente el interdictum quod vi aut clam (es el interdicto al que nos
hemos referido al tratar la opera novis nuntiatio).
270
111.5.3 POSESION Y TENENCIA.
El dominio es, según ya lo hemos explicado, un señorío jurídico
sobre una cosa. El señorío permite a quien lo detenta, comportarse
como "Señor", es decir, como "dueño". Ese señorío es, por cierto,
jurídico y puede ser, o no materialmente ejercido. El dueño de un
caballo puede montarlo o alquilarlo y, en este último caso, el caballo
no obedecerá las órdenes del dueño , sino las del locatario que ma-
neje las riendas. No obstante, aunque lo disfrute momentáneamente
otro , el caballo sigue estando a disposición del dueño , ya que su
circunstancial jinete lo tiene, pero respetando su titularidad. De pron-
to el locatario se da a la fuga con el caballo, lo lleva a un lugar des-
conocido y allí lo vende a alguien que com ienza a usarlo para su
trabajo. ¿Sigue el dueño siendo dueño del caballo?
La respuesta es afirmativa, pues tiene sobre el caballo el señorío
jurídico y para recuperarl o deberá iniciar, según hemos visto , una
acción reivindicatoria por el caballo. ¿Qué es, entonces, lo que ha
perdido el dueño cuando quien fuera locatario se lo llevó? No perdió
el señorío jurídico, sino el señorío de hecho, al que llamamos "pose-
sión"; ya no tiene a su disposición el caballo, le queda nada más que
el derecho a la acción reivindicatoria.
La posesión es, entonces, el señorío de hecho sobre una cosa.
La relación de poder con una cosa puede ser, entonces, de dominio
(señorío jurídico) o de posesión (señorío de hecho). Normalmente
ambos señoríos van juntos , pero no siempre , como hemos visto.
Toda la articulación que los romanos hicieron en torno del tema
de la posesión es realmente apasionante, pero, además , los éstu-
diosos del mundo moderno aportaron también lo suyo. Sucede que
el sistema jurídico romano , además de proteger el dominio, también
protege la mera posesión y, más aún, protege en ciertas circunstan-
cias aún al ladrón poseedor. Estudiaremos las razones por las que
se defiende la mera posesión , cuales son sus elementos y las elabo-
radas teorías que existen al respecto, pero recordando que la teori-
zación no es romana, sino moderna.
La tenencia es una situación de hecho o mera disponibilidad de
hecho sobre una cosa sin posibil idad de comportarse como dueño,
ya que el tenedor reconoce en otro ese derecho. Es, por ejemplo, el
caso del locatario.
271
--e,
 111.5.3.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA
DE LA POSESION .
Reiteramos que la posesión es un señorío de hecho sobre una
cosa. La doctrina se ha preguntado si la posesión es un hecho o es
un derecho y, dado que el derecho moderno ha tomado linealmente
toda la iurisprudentia romana al respecto la cuestión dista de estar
resuelta.
Precisamente sobre la naturaleza jurídica de la posesión trata
una de las disputas entre dos grandes romanistas alemanes moder-
nos, ya que Federico Carlos de Savigny concebía a la posesión
como un hecho al que el derecho le adjudicaba consecuencias jurí-
dicas; Rudolf Von lhering iba más allá y afirmaba que la posesión
era un derecho. La diferencia no es menor, por cuanto si se sigue la
posición de lhering resulta que cualquier poseedor es , en principio,
dueño, a menos que haya una razón que se lo impida , basándose
fundamentalmente en que normalmente el poseedor es el dueño y
que a éste le resulta siempre mucho mas fácil demostrar su carácter
de poseedor que exhibir el título (¿Quién guarda mucho tiempo la
boleta de compra de una bicicleta?). Más adelante volveremos sobre
la cuestión al incorporar los aportes de dos grandes romanistas ar-
gentinos, pero es bueno adelantar que la posición de lhering se ha
simplificado resumiéndola así "la posesión indica el título" (en princi-
pio ... el que posee la bicicleta se supone que es el dueño).
111.5.3.2 ELEMENTOS DE LA POSESION : TEORIAS DE SAVIGNY
Y VON IHERING.
Para que haya posesión se requiere que coincidan dos elemen-
tos: la cosa debe estar a disposición del poseedor (como para que
haga con ella lo que le plazca: un sombrero en la cabeza , un cuchillo
en el cinturón y también un abrigo que he colgado en un perchero al
alcance de mi mano) y el poseedor debe tener la intención -o guar-
dar la conducta- de ser y comportarse como dueño. Los romanistas
hablan de "corpus" cuando se refieren a la disponibilidad y de "ani-
mus" cuando se refieren a la intención. Es precisamente sobre el
animus donde nos encontramos con las mayores polémicas y trata-
remos de simplificar la cuestión, reduciendo a fórmulas matemáticas
la polémica al respecto entre Savigny y Von lhering.
272
Tradicionalmente se ha dicho que la posesión (P) requiere el cor-
pus (C) y el animus (A) lo que podríamos graficar P= C+A. En cam-
biO la tenencia sólo requiere del corpus, lo que gráficamente sería
r::C. El primer romanista moderno en ocuparse plenamente de la
cuestión posesoria en un libro que en idioma francés se tituló "Traite
de la posesión dans le droit romain " fue Federico Carlos de Savigny
que sostuvo que el que tiene una cosa lo hace siempre en ejercicio
de la propiedad de la misma ; si se trata de la propiedad ajena será
un simple tenedor y si se trata de su propiedad podría ser como
dueño o como simple poseedor. Pero otro jurista alemán -Rudolph
von lhering- lo criticó severamente y se apropió para sí de la fórmula
tradicional , diciendo que en realidad Savigny malentendía el concep-
to de "animus".
111.5.3.3 ADQUISICION, CONSERVACION Y PÉRDIDA
DE LA POSESION.
La posesión se adquiere cuando se reúnen en una sola cabeza
los dos elementos a que nos hemos referido: corpus y animus. En
un primer momento tanto el corpus como el animus debían ser ex-
plícitos y materiales, lo que implica decir que para el corpus era ne-
cesario que el adquirente lo tomara efectivamente (no bastaba con
que estuviera a su disposición como un pez en el tramayo); pero
luego fue suficiente algún simbolismo que lo reemplazara. Lo mismo
sucedió con el animus, que se aceptó que inclusive un demente
pudiera entrar en posesión si su tutor así lo disponía.
En general la posesión se conservaba mientras hubiera corpus y,
animus, aunque en algunos casos también se retenía aunque no hubie-
ra efectivamente corpus, bastando con que se mantuviera el animus (p.
ej: no se perdía la posesión del esclavo que hubiera huido).
Obviamente , salvo esos casos especiales en que el derecho
permitía retener la posesión a pesar de perderse el corpus, la pose-
sión se pierde por la desaparición de uno o ambos elementos que la
componen . La posesión no era transmisible a los herederos.
111.5.3.4 DEFENSA DE LA POSESION. INTERDICTOS
PARA RETENER Y RECUPERAR LA POSESION.
En primer término conviene recordar que siempre la primera y
mejor defensa de la posesión es la defensa personal. Para los casos
en que la defensa personal resultara insuficiente, los pretores roma-
273
 nos articularon una serie de medidas basadas en su imperium que
conocemos como interdictos posesorios. Estos interdictos eran ór-
denes condicionales que daba el pretor a simple pedido de parte
que, si no eran cumplidas, abrían el camino a serias sanciones.
Cuando se dice que eran órdenes condicionales es porque en la
fórmula se supeditaba el cumplimiento a la existencia de las razones
invocadas (p. ej: "si tú tomaste por la fuerza el arado que estaba
poseyendo Tulio, restitúyeselo ... "). Al desaparecer el procedimiento
formulario la posesión comenzó a defenderse con acciones que se
basaban, precisamente , en los interdictos y que eran de muy senci-
llo trámite.
En cuanto a las razones por las cuales se defendía la posesión y
a veces, aún la posesión viciosa, también hay discrepancias en la
doctrina moderna, ya que por un lado Savigny dice que era para
mante ner la paz social evitando que hubiera justicia por mano pro-
pia, mientras Van lhering dice que es porque el poseedor es el
dueño a menos que exista una estricta prohibición legal.
Había dos clases de interdictos posesorios, los encaminados a
retener la posesión cuando el poseedor temía perderla y los dirigi-
dos a recuperar la posesión cuando ésta se hubiera perdido. Los
interdictos para retener la posesión eran: el uti possidetis, que
prohibía usar la fuerza para turbar la posesión existente de un in-
mueble; y el utrubi que defendía la posesión de aquel que hubiera
poseído una cosa mueble durante la mayor parte del último año (no
necesariamente del que la tuviera en momento de darse el interdic-
to) . Los interdictos que se dictaban para recuperar la posesión per-
dida eran: el de vi cuando se hubiera producido el despojo de la
posesión con violencia pero sin armas y el de vi armata, cuando se
habían utilizado armas. En este último caso el interdicto no era con-
dicional y procedía aún cuando la posesión fuera viciosa. Además
podemos señalar como interdictos para recuperar la posesión al
interdicto de precario que se utilizaba para conseguir la restitución
de la posesión de la cosa cedida al precarista y el interdicto de clan-
destina possessionis que se utilizaba cuando alguien deja su casa
por un momento y en el ínterin otro entra en posesión . En este caso
podía expulsar al intruso aunque no por el interdicto de vi armata.
111.5.4 SERVIDUMBRES. CONCEPTO.
Hemos visto que los derechos reales son aquellos que se pueden
ejercer contra todos (erga omnes) y, además de los mencionados
274
sobre cosas propias, también puede haber derechos reales -reitero:
que se pueden ejercer contra todos- sobre cosas ajenas , es decir
sobre cosas que pertenecen a otros. Los derechos reales sobre
cosa ajena pueden provenir del ius civile (caso de las servidumbres)
haber sido creados por la actividad pretoriana , ya sea para gozar
0
de un fundo ajeno (superficie y enfiteusis) o para servir de garantía
(prenda e hipoteca).
La servidumbre es un derecho real sobre un predio ajeno como
consecuencia del cual , el dueño de un fundo (llamado sirviente) se
ve obligado a soportar o privarse de realizar ciertos actos en benefi-
cio del dueño de un fundo contiguo (llamado dominante). En la reco-
pilación Justinianea se incorporan , también bajo la denominación de
servidumbres legales, ciertas limitaciones al dominio: el usufructo, el
uso, la habitación y el trabajo de esclavos ajenos.
La doctrina ha llamado servidumbres prediales a las primeras y
personales a las que fueron incorporadas como tales en el Corpus
Juris Civilis.
Todas las servidumbres son siempre pasivas, ya que consisten en
soportar algo de un tercero o en un no hacer. En la práctica constituyen
una carga que recae sobre un predio o, mejor dicho, sobre el propieta-
rio de un predio ya que los derechos son siempre entre personas.
11 1.5.4.1 SERVIDUMBRES PREDIALES
Son derechos reales sobre un fundo ajeno que benefician a otro
y se transmiten conjuntamente con el dominio.
111.5.4.1.1 CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES
PREDIALES.
Las servidumbres prediales pueden ser rústicas (establecidas
como consecuencia de la actividad agropecuaria a la que estuviera
afectado el predio dominante) o urbanas (entre edificios).
Las servidumbres rústicas podían ser de paso o de acueducto.
Las servidumbres de paso podían establecer que se permitiera el
paso peatonal o a caballo (iter) o en litera; de un carro (via, obvia-
mente más ancho que el anterior) o para arrear ganado (actus ). Las
servidumbres de acueducto imponían al fundo sirviente que permi-
tiera el paso de agua por canales o cañerías. Con el tiempo se fue-
ron incorporando otras servidumbres como la de dar acceso a una
275
 fuente de agua, llevar a pastar o abrevar ganado y retirar arena en-
tre otras. Las servidumbres urbanas no estaban establecidas espe-
cíficamente sino que las necesidades edilicias permitían que los
propietarios las constituyeran a medida que se fueran mostrando
como necesarias o convenientes. Entre las principales servidumbres
urbanas podemos mencionar las de desagüe, las de apoyar vigas y
las de permitir una vista, entre otras .
111.5.4 .1.2 CONSTITUCION , DEFENSA Y EXTINCION
DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES.
Las servidumbres rústicas, al ser res mancipi, se constituían del
mismo modo en que se transmitía el dominio sobre aquellas; es
decir por la mancipatio y la in iure cessio; mientras que para las ser-
vidumbres urbanas correspondientes a fundos provinciales donde no
había dominio ex iure quiritum, los pretores aceptaron que se consti-
tu yeran por diversos pactos y estipulaciones, sistema éste que luego
Justiniano incorporó al Corpus luris Civilis para todas las servidum-
bres prediales . También se aceptó que se constituyeran por testa-
mento y por prescripción de diez años entre presentes y veinte entre
ausentes.
La defensa procesal de las servidumbres se hacía mediante ac-
ciones llamadas confesarías que se concedían al propietario del
fundo dominante.
Las servidumbres se extinguían por confusión (cuando el propie-
tario de uno de los fundos se convertía también en propietario del
otro), por renuncia (no defendiéndose de una acción negatoria o
renunciando expresamente) y por no usar el propietario del fundo
dominante la servidumbre durante el tiempo necesario para que
transcurra la prescripción.
SERVIDUMBRES PERSONALES
A veces esos derechos reales sobre cosa ajena no están consti-
tuidos a favor de un lote de terreno, sino a favor de una persona, por
lo que ese derecho desaparece cuando muere la persona a favor del
cual se establece.
Las servidumbres personales son: el usufructo, el cuasiusufructo,
el uso y la habitación.
276
El usufructo es el derecho a usar y disfrutar de una cosa ajena
sin modificarla ni deteriorarla; podía cederse el goce, pero quedaba
siempre supeditado a que el usufructuario siguiera viviendo. El usu-
fructo también podía constituirse a término, es decir, por un lapso de
tiempo determinado.
El cuasiusufructo es una variante del usufructo y consiste en ex-
tender el usufructo a cosas consumibles, por lo que el requisito de
no modificar ni deteriorar la cosa desaparecía. El cuasiusufructuario
recibía -casi siempre como legado- una cantidad de cosas consumi-
bles y daba caución de restituir la misma cantidad al vencer el plazo.
como puede verse el cuasiusufructo era una variante del mutuo.
El uso era la facultad de disfrutar de una cosa ajena pero perci-
biendo sólo lo necesario para la subsistencia (esta figura se utilizó
mucho en nuestro país "permitiendo" a alguna persona que viviera
con su familia y tuviera una explotación de agropecuaria mínima); y
la habitación era un derecho real que facultaba a su titular a residir
en una e asa ajena.
111.5.5 OTROS DEREC HOS REALES.
CONDOMINIO: Se denomina condominio a los casos en que
más de una persona resultan ser dueños de una misma cosa, lo que
puede darse -como sucedió desde los tiempos más antiguos- en
caso de herencias que aún no se habían repartido o por la voluntad
de los condóminos, como sucede si dos personas compran una
cosa en común.
En los casos de condominio, cada condómino tiene una porción •
ideal de la cosa y su derecho no lo ejerce sobre una parte de la
misma sino sobre toda; pero los otros condóminos tenían una espe-
cie de poder de veto sobre cualquier decisión que recibía el nombre
de ius prohibendi.
Cualquiera de los condóminos podía pedir el fin del condominio.
En ese caso si el bien era físicamente divisible se partía en tantas
partes como condóminos hubiera pero si no era divisible se le adju-
dicaba a uno de los condóminos con el cargo de compensar a los
otros económicamente.
USUFRUCTO (ususfructus o fructus): es un derecho real a perci-
bir para sí los frutos de una cosa ajena, dejando a salvo sus sustan-
cia, es decir sin poder alterar su estructura ni el destino de la cosa.
277
 USO: ~1 usus sine fructu consistió en la facultad de usar una cosa
dentro de los estrechos límites de las necesidades propias o familiares.
HABITACIÓN (habitatio): era en la época de Justin iano un dere.
cho real que facultaba a su titular a habitar una casa de otro, y aún a
darla en locación a terceros.
OPERA SERVORUM: también en el derecho justinianeo era un
derecho real que facultaba a valerse de la actividad de esclavos
ajenos y aún a locarla.
ENFITEUSIS: la enfiteusis fue una figura que se intentó utilizar
en el nacimiento de nuestra nación para adjudicar las tierras públi-
cas, sin que el Estado las perdiera definitivamente. La famosa ley de
enfiteusis de Rivadavia fue la verdadera causa de su caída. Los
poderosos de su tiempo querían apoderarse de las tierras públicas
tomándolas en propiedad y sin ninguna limitación, mientras que el
primer presidente patrio quería salvaguardar los intereses comunes
y promover la explotación de la tierra sin perder enteramente el do-
minio y evitando los latifundios improductivos. En Roma la enfiteusis
era un derecho real proveniente del derecho griego (de ahí su de-
nominación) y consistía en que lo que hoy denominaríamos "el Es-
tado" concedía la posesión permanente o por un plazo larguísímo de
un campo contra el pago de un canon. Con el tiempo ese derecho,
que en un principio se defendía como la posesión con un interdicto,
fue protegido con una acción llamada "actio vectigalis" por lo que se
constituyó en un derecho real. Se diferenciaba del usufructo en que
no se extingue por la muerte del titular y debe pagar un canon.
SUPERFICIE (superficies): el derecho de superficies es un dere-
cho real de goce de un edificio al que lo hubiera construido sobre un
lote ajeno a cuyo dueño le pagaba un canon. Originalmente se con-
cedió sobre lotes públicos a modo de concesión pero Justiniano lo
extendió a la posibilidad de que se hiciera sobre lotes privados.
El derecho de superficie presenta la peculiaridad de que Vélez Sars-
field lo eliminó al redactar el Código Civil. Sin embargo, el tiempo
demostró que era necesario y reapareció en el nuevo Código Civil y
Comercial. Lo más importante es que se comprueba que cuando el
codificador se apartó del Derecho Romano ... la realidad nos obliga a
regresar.
278
ANTICRESIS: es un derecho rea l concedido al acreedor por el
deudor, poniéndolo en posesión de un bien y autorizándolo a que-
darse con los frutos en lugar de los intereses renunciando las partes
a reclamar, ya los frutos o los intereses.
111.5 .6 DERECHOS REALES DE GARANTÍA
A las figuras ya estudiadas cabe agregar otras dos que son dere-
chos reales de garantía, es decir, sirven para que un acreedor de
una obligación pueda asegurarse que el deudor va a cumplir con la
obligación , constituyendo un derecho real sobre un bien , de manera
tal que si el deudor no paga, el acreedor puede ejecutar el bien y
cobrarse, quedando a cubierto de que el deudor haya perdido por
cualquier motivo el dominio sobre el mismo.
Esos derechos reales de garantía son la prenda y la hipoteca que
pod ían constituirse sobre bienes muebles e inmuebles. La diferencia
entre ambas figuras era que en la prenda el acreedor tenía la cosa a
su disposición (es decir que la cosa se "desplazaba del deudor al
acreedor), mientras que en la hipoteca el bien , ya fuera mueble o
inmueble quedaba en poder del deudor, que podía usarla y disfrutar-
la. En ambos casos el derecho real terminaba cuando el deudor
cumplía con la obligación que había asumido.
111. 6. OBLIGACIONES.
Hemos llegado al tema que no sólo es el más importante dentro
de esta parte del programa, sino que es, a juicio del autor de esta~
líneas, el más importante de la carrera que han elegido. Si se en-
tiende bien qué es una obligación, cómo nace, cuáles son sus efec-
tos y cómo se extingue, el sistema jurídico aparece diáfano y sin
máculas para el que lo estudia. Por el contrario, si no se recepta
bien el concepto de obligación , puede ser que un estudiante llegue a
recibirse y aún a ejercer la profesión, pero nunca será un verdadero
abogado ni , mucho menos , un jurista . Sólo será, en el mejor caso,
un mero mecánico del derecho como quien "corta y pega" escritos y
fallos pero sin entender qué es lo que está haciendo.
Adviértase que no estoy sólo refiriéndome al derecho civil o al de-
recho argentino, sino al Derecho en general. ¿Qué se diría de un
médico que no supiera lo que es una célula?
279
 Sin perjuicio de que haciéndolo contradigo una técnica pedagógi-
ca a mi juicio fundamental, esta vez prefiero darle al estudiante una
definición y pedirle que la aprenda de memoria: LA OBLIGACIÓN
ES UN VÍNCULO JURÍDICO EN VIRTUD DEL CUAL UN SUJETO
LLAMADO DEUDOR SE ENCUENTRA CONSTREÑIDO PARA
CON OTRO LLAMADO ACREEDOR AL CUMPLIMIENTO DE UNA
PRESTACIÓN .
Para entender bien esta definición, conviene que aclaremos al-
gunos términos:
1. VÍNCULO: se entiende como algo que ata, encadena, impi-
de la libertad. Proviene del latín vincu/um y la traducción es
lazo, ligadura, cadena.
2. VÍNCULO JURÍDICO: para diferenciarlo de un probable vín-
culo material (una cadena atada al cuello); o de un vínculo
familiar (la consanguinidad).
3. CONSTREÑIDO : del verbo constreñir ("obligar a otro a que
haga alguna cosa", "apretar y cerrar como oprimiendo",
"apremiar a otro para que haga algo") implica algo así como
"cumplí con tu obligación o aprieto la cadena que tengo al-
rededor de tu cuello".
4 . PRESTACIÓN: cosa, obra o servicio exigido del deudor.
De la obligación, nos van a interesar los siguientes aspectos: a)
el origen histórico (fundamental para entender la institución); b) sus
diversas clasificaciones (hay distintas clases de obligaciones que
deben clasificarse para poder estudiarlas mejor); e) las fuentes de
las que emanan (es decir, saber de dónde provienen las obligacio-
nes); d) los efectos que producen cuando no hay cumplimiento cabal
y oportuno (¿ le apretamos el cuello al deudor? y, en su caso, ¿hasta
cuándo?) y e) cuáles son los diversos modos de extinción de las
obligaciones.
Los elementos de la obligación son el vínculo, cuya naturaleza
vamos a estudiar al analizar las distintas clases de obligaciones; los
sujetos, es decir acreedor y deudor; y el objeto. Conviene aclarar
que, para los romanos, el objeto podía consistir en un dare (entregar
con la intención de transmitir el dominio, como en la traditio), un
praestare (entregar pero sin intención de transmitir el dominio, como
cuando se presta un paraguas) o un facere (hacer algo a favor del
acreedor). Los juristas medioevales agregaron la posibilidad de que el
objeto de la obligación pudiera consistir en no hacer algo (non facere),
280
que los romanos consideraban incluido en el facere , es decir que en-
tendían que el facere podía ser positivo (hacer) o negativo (no hacer).
111.6. 1. Origen de la obligación . C lasif icaciones
Sería bueno que se recordara aquí , lo que se dijo al tratar el tema
de la manus iniectio. Recomiendo repasar, por un momento, esa
acción ejecutiva y recordar que cuando un deudor no pagaba , el
acreedor lo sujetaba con cadenas {lo "encadenaba") y lo mantenía
así hasta que, pasado un tiempo, lo podía matar o hacer caer en la
esclavitud {lo que era lo mismo desde el punto de vista del derecho).
Lo que se va a narrar a continuación es una historia que, en al-
gunos aspectos que discriminaremos claramen te, podría no ser cier-
ta, pero es aleccionadora. Hacia el año 326 a.C. un usurero (una
persona que cobra interés, aunque no sea mucho, por prestar dine-
ro) resultó acreedor de un romano que no podía pagar. Llegado el
momento de la manus iniectio el deudor dejó a su hijo adolescente
(¿se llamaba Publilio?) preso en lugar suyo para que quedara como
garantía de pago, mientras él se dedicaba a tratar de juntar el dinero
que , habida cuenta de lo que pasó, no era poco para pagarle al usu-
rero y liberar a su hijo. Conforme lo previsto en la manus iniectio, si
el padre no pagaba dentro de los sesenta días era el pobre Publilio
quien caería en la esclavitud o algo peor: podía ser muerto. Cuenta
la leyenda que el usurero se enamoró del joven y le requirió que
aceptara satisfacer sus "deseos carnales". También cuenta la leyen-
da que el joven, que estaba como addictus pero no era esclavo aún,
se negó terminantemente a acceder a las pretensiones de su caree- '
lera que, despechado por el rechazo, lo cargaba con el máximo de
cadenas y le daba el mínimo de comida permitido según lo disponía
la Ley de las Doce Tablas.
Obviamente, los romanos sabían que cuando pasaran los días sin
que se pagara, el encadenado Publilio caería en la esclavitud y la
resistencia del joven cedería por la fuerza. Ante tan dolorosa circuns-
tancia, los romanos indignados comenzaron a alborotarse y, antes
que las cosas pasaran a mayores, los cónsules C. Poetelio Libone y
L. Papirio Cursare convocaron a comicios aparentemente centuriados
y se aprobó la /ex que lleva sus nombres (Poetelia Papiria) . En ella se
dispuso que los ciudadanos deudores no podían ser encadenados , lo
que finalmente y tras una larga evolución, llevó a que los deudores
sólo respondieran con su patrimonio y no con su cuerpo.
281
 No se sabe a ciencia cierta si la !ex llegó a tiempo para salvar al
joven de su destino , ni qué fue del pobre Publilio, pero lo cierto es
que en el 326 a.C. se dictó la /ex Poetelia Papiria que es el ante.
cedente más antiguo de nuestra garantía constitucional de que no
puede haber prisión por deudas ni tampoco se responde con el
cuerpo por las deudas. Sólo se responde con los bienes.
De allí la frase: "quien nada tiene , nada paga".
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Las obligaciones han sido clasificadas según como fuera el vín.
culo , según los sujetos y según el objeto.
a) Según cómo sea el vínculo, las obligaciones pueden ser 1)
Stricti luris y Bonae fidei 2) civiles y honorarias, y 3) civiles y
naturales.
1. Stricti luris y Bonae fidei:
En las primeras sólo puede reclamarse lo estrictamente conveni-
do, como es el caso de las provenientes de la stipulatio ; pero en las
de buena fe el iudex podía apartarse de lo estrictamente señalado
en la fórmula por "razones de buena fe".
2. Civiles y honorarias:
Las obligaciones civiles son aquellas provenientes del ius civile y
tuvieron mucha importancia en los primeros tiempos del Derecho
Romano como , por ejemplo , las derivadas de una stipulatio.
Las obligaciones honorarias, también llamadas "pretorianas", son
las que derivan de la actividad de los pretores como, por ejemplo,
las que permitían accionar en defensa de la propiedad bonitaria.
En un primer momento , también se disti nguían por su duración,
pues las civiles eran perpetuas y las honorarias duraban un año,
hasta la sanción del Edicto Perpetuo.
3) Civiles y naturales.
Se denomina "civiles" a aquellas en que el vínculo está dotado de
una actio. ¿Recuerdan cuando tratamos el Derecho Procesal? Alll
dijimos que el Derecho Romano era un sistema de acciones y que
cada vez que alguien quería accionar. tenia que pedir una acción. Si
la obligación era civil , el pretor le daba una actio al demandante.
Pero había ciertas obl igaciones que no estaban dotadas de actio y,
sin embargo, existían. El caso más mentado era el de negocios ce-
lebrados por un esclavo (que obviamente no pod ía obligarse) sin
autorización de su amo. Si el esclavo compraba para sí , por ejem·
:!82
plo. una jarra de vino y no lo pagaba , el vendedor no tenía acción
para reclamar el pago porq ue el negocio estaba mal celebrado. Re-
sultaba entonces que el pobre almacenero vendedor se quedaba sin
el vino y sin el dinero. Dado lo injusto de la situación en casos como
ése y en otros como por ejemplo el de los pupilos que celebraban
negocios jurídicos sin la autorización de su tutor, los pretores reco-
nocieron ciertos efectos a estas obligaciones que se denominan
·naturales", mediante la inclusión de una exceptio en ciertos casos .
por ejemplo: si el pupilo pagaba lo que había comprado, dado que el
negocio era nulo, pod ía pedir una actio para que el vendedor le de-
volviera el dinero; en ese caso, el pretor incluía en la fó rmula una
exceptio a favor del vendedor del vino, basada en la existencia de
una obligación natural. Resultaba entonces que, si bien la obligación
a favor del almacenero vendedor del vino no tenia actio (el almace-
nero no podía reclamarle a nadie el pago del vino, si el esclavo o el
pupilo no le pagaba de inmediato), ten ía una exceptio para oponerse
al pedido de devolución del dinero, en caso de que se hubiera cum-
plido el pago , llamada so/utio retentio.
La conclusión es que las obligaciones civiles estaban dotadas
de una actio y las naturales de una exceptio. Los principales efec-
tos jurídicos de las obligaciones naturales eran que no se pod ía repe-
tir lo pagado, que se podían compensar con una obligación civil y que
se podían convertir en una obligación civil mediante una novación .
b) Segú n cuántos y como sean los sujetos las obligaciones
pueden ser de sujeto único fijo o variable, conocidas estas últimas
como propter remo de sujeto indeterminado y parciarias, cumu-
lativas o solidarias. Las tres últimas se refieren a los casos en qÚe
hay sujetos múltiples.
1. Unico fijo son aquellas obligaciones en que existe un solo
deudor y un solo acreedor y éstos no cambian desde el nacimiento
de la obligación hasta su extinción.
2. Propter r em son las obl igaciones en las que alguno de los su-
jetos puede variar a lo largo de la vida de la obligación y las cargas
obligacionales recaen sobre quien resulte deudor en determinado
momento. En el Derecho Romano se puede dar el ejemplo de los
impuestos , que quedan a cargo de quien sea propietario aunque
corresponda a periodos en que no lo era y el caso del daño cau sado
por un esclavo donde la responsabilidad era de quien fuere dueño
en el momento de fijarse la litis contestatio o la fórmula. En el Dere-
cho moderno el ejemplo típico era el de las expensas, que recaían
283
~ -,
 sobre el consorcista aunque no lo fuera cuando se originó la deuda
Actualmente, un ejemplo sería el de los créditos y deudas derivado~
de la medianería. Se denominan "propter rem" porque ··están cerca
de" o "siguen a" la cosa.
3. Parciarias son las obligaciones donde, habiendo pluralidad de
sujetos . los acreedores sólo pueden reclamar la parte que les ca.
rresponde y los deudores sólo responden por una parte de la pres.
tación debida. Estas obligaciones también son llamadas "simple.
mente mancomunadas".
4. Cumulativas son las obligaciones donde, habiendo también
pluralidad de sujetos, cada acreedor puede reclamar la totalidad de
la prestación y cada deudor debe , a su vez, pagar la totalidad de la
prestación debida. Podía así suceder, que el acreedor de cien reci-
biera esa suma de cada deudor (si fueran tres recibiría trescientos
f
como en el caso de delitos cometidos en banda) y que un deudor d~
cien debiera pagar ese importe a cada acreedor (si fueran dos debe.
ría pagar doscientos, como en el caso de heredero que debía dar un
legado a dos personas) .
5. Solidarias son aquellas en que todos los deudores deben el
total de la ·prestación pero con uno que pague, la obligación se ex-
tingue y, a su vez, todos los acreedores pueden exigir el total. pero
cuando alguno ha percibido el total, la obligación se extingue. Como
puede verse, las solidarias son lo opuesto a las cumulativas.
e) Según el objeto de las obligaciones, ya fueran de dare,
praestare o facere, se podían clasificar en genéricas y específicas;
en divisibles e indivisibles y en alternativas y facultativas .
1. Genéricas son las obligaciones cuando la prestación está re-
ferida a un género de cosas, como cuando consiste en entregar
cosas fungibles (un caballo, diez toneladas de trigo .. .) y serán es-
pecíficas si se determina con precisión alguna cosa (el caballo Ro-
cinante, el cuadro de La Gioconda). La importancia de la clasifica-
ción radica en que el género no se extingue y la especie, si (aunque
se pierda por caso fortuito un caballo, siempre habrá otro para cum-
plir, pero si se quema La Gioconda, sin culpa del deudor, éste no
estará obligado a cumplir).
2. Divisibles son las obligaciones cuyo objeto es susceptible de
cumplimientos parciales como cuando se trata de dar una suma de
dinero; y serán indivisibles cuando no puedan cumplirse parcial-
mente, como si alguien debe entregar un anillo (no puede entregar
la mitad del anillo hoy y la otra mitad mañana) . La divisibilidad es
284
relevante sólo si existe pluralidad de sujetos, pues, por el principio
de integridad , el pago debe ser de una sola vez.
3. Las obligaciones serán alternativas cuando el objeto consista
en cumplir con una u otra prestación, como cuando consistiera en
dar A o B. En este caso, el deudor se liberará del vínculo dando una
u otra cosa. En las obligaciones facultativas, el objeto es único (que
está in obligatione) pero el deudor queda facultado a reemplazarlo
por otro (que se encuentra in facultate solutionis) . En las primeras, el
objeto es A o B. en las segundas, el objeto es A, pero puede reem-
plazarse en el momento de cumplir, con B. En las alternativas, pue-
de ser el deudor o el acreedor, el que puede elegir o reemplazar; lo
que importa es que en las obligaciones alternativas si se torna impo-
sible cumplir con A o B debe entregarse la otra (B o A). En cambio,
en las facultativas si se pierde A, no subsiste la obligación porque el
reemplazo es una facultad del deudor y no un deber. Vamos a un
ejemplo de obligación alternativa: un señor vende un cuadro y se
compromete a entregar, después de su fiesta de cumpleaños, ese
cuadro o la suma de dinero que recibió más un diez por ciento. En
este caso ese señor se libera del vínculo entregando el cuadro o el
dinero. El ejemplo de obligación facultativa en Roma originariamente
era el caso del esclavo o filius que comete un delito privado. En ese
caso, el amo o pater, era responsable de quienes estaban bajo su
potestad, por lo que debía entregar al autor del delito, en noxa al
damnificado, pero, podía evitar la entrega, pagando el daño que se
hubiera causado. Apareció luego otro ejemplo de obligación faculta-
tiva con la lesión enorme: si una persona vendía una cosa por me-
nos de la mitad de su valor, una vez advertida la situación, podiá
demandar al comprador por resolución de la venta y solicitar la de-
volución de la cosa a cambio de la restitución del precio vil. En ese
caso, el comprador, tenía como facultad, ofrecer pagar la diferencia
de precio y mantener el contrato firme. Este ejemplo ha llegado has-
ta el derecho vigente.
111.6.2. Fuentes de las obligaciones. Clasificaciones
de Gayo y Justiniano
Cuando Gayo, que era un profesor de derecho que ejerció la do-
cencia casi seguramente durante la primera mitad del siglo 11 , tuvo
que explicarle a sus alumnos de dónde provenían las obligaciones,
se encontró con que en algunos casos, como resulta lógico, las ca-
285
 denas de las que hemos hecho mención (en su tiempo ya jurídicas
no materiales) se las imponía al sujeto deudor, alguien que pasaba~
ser "acreedor", mientras que en otros casos el deudor se las ponía a
sí mismo, es decir, las "contraía".
Cuando era el acreedor el que imponía las cadenas al deudor
resultaba evidente que eran casos en que una persona que habí~
sido víctima de un acto antijurídico (delito) por parte de otra. la "en-
cadenaba" para que se hiciera cargo de indemnizar por el daño cau-
sado. Dijo entonces Gayo que había obligaciones que provenían de
delitos (ex delictum).
Para los otros casos, Gayo no encontró una palabra que los iden-
tificara y prefirió llamarlos utilizando una palabra que diera a enten-
der que no eran obligaciones impuestas por otro, sino contraídas por
el propio deudor. En lengua latina existe un verbo cuyo infinitivo es
contrahere (contraer) y su participio pasivo es contractum (contraí-
do). La sustantivización del concepto se hizo , pues, con la palabra:
contractus. Precisamente, ese fue el término que Gayo necesitaba
y, entonces, terminó su clasificación de las fuentes de las obliga-
ciones diciendo que había obligaciones que provenían de delitos
(ex delictum) y otras que provenían de contratos (ex contractus)
englobando en ellas, todas aquellas en que la obligación provenía
de un negocio jurídico solemne.
Más adelante, Gayo utilizó otra categoría de fuentes para incluir
en ellas otras causales de nacimiento de obligaciones que no podían
ser consideradas ni delitos ni contratos. Un caso de esto era, por
ejemplo, la gestión de negocios ajenos. Sin embargo, igua l otorga-
ban una actio al acreedor, llamándolas con el anodino nombre de
" varias espec ies de causa " (variae causarum figurae) .
Cuatro siglos más tarde, al escribir sus lnstitutas, Justiniano rea-
lizó una división cuatripartita agregando a los delitos y contratos,
aquellos casos en que las obligaciones provenían de situaciones
que eran "como si fueran contratos " (cuasi ex contractu) y " como
si f ueran delitos" (cuasi ex delictu). Finalmente, fue el jurista Me-
destino en el D1gesto que agrega la quinta fuente: la /ex.
111.6.3. Concepto de delito. Furtum, rapiña,
iniuria damnum iniuria datum.
Como seguramente recordarán, al estudiar la defensa procesal
de los derechos quedó evidenciado que para el Derecho Romano
286
loS derechos subjetivos nacían de la acción. Esto equivale a decir
que sólo el que tenía acción tenía derecho. En este punto vamos
a estudiar algunas acciones que se otorgaban con motivo de actos
antijurídicos de las que alguien resultaba víctima. Tradicionalmente,
se han distinguido como fuentes de obligaciones cuatro delitos: el
turtum (traducible por hurto). la rapiña (robo con armas o en ban-
da), la iniuria (lesión , afrenta u ofensa) y el damnum iniuria datum
(daño injustamente causado). De estos hechos antijurídicos sur-
gían una serie de acciones que se otorgaban a las víctimas .
A veces, las acciones que correspondían a las víctimas eran
acompañadas de otras acciones tend ientes a recuperar la cosa
(como en el caso de la acción por hurto o por rapiña) y otras eran
acciones tendientes a reparar el daño físico, moral o material (accio-
nes por iniuria y por damnum iniuria datum).
Los delitos son hechos antijurídicos y en el mundo moderno se
entiende con esa denominación no sólo aquellos ilícitos que sólo
dan origen a obligaciones, sino también los que están tipificados en
el Código Penal. En el Derecho Romano, los delitos eran fuente de
obligaciones y era el particular dañado el que tenía que pedir y ejer-
cer la acción respectiva contra el delincuente, tendiente siempre al
resarcimiento del daño. Cuando el dañado no era un particular sino
el pueblo romano (como en los casos de traición aliándose con un
enemigo o saboteando las defensas) no se denominaban delitos
sino ·'crimina" y daban lugar a la sanción punitiva del populus ejerci-
da por los magistrados. Con el tiempo los crimina fueron ampliándo-
se, pero siempre la represión y el castigo corría por cuenta de lo que
hoy llamaríamos "Estado". •
En este capítulo vamos a referirnos exclusivamente a los delitos
como fuente de obligaciones.
El Furtum consiste en apoderarse de una cosa mueble ajena co-
ntra la voluntad del dueño para apropiarse de ella. Había tres formas
de cometer furtum: reí (es decir apoderarse de una cosa). usus
(abusar de una cosa confiada, como el depositario que usa el bien
depositado) y possessionis (cuando el propietario que ha entregado
la posesión se apodera injustamente de la cosa, lo que ocurriría si el
deudor se apodera de una cosa que ha dejado en poder de su
acreedor como garantía de cumplimiento de una obligación, sin
haber cumplido ésta).
Se distinguieron distintas clases de "furtum":
287
 a. furtum manifestum: que era cuando se sorprendía al ladrón
en ocasión de delinquir; en ese caso el ladrón debía pagar el
cuádruplo del valor de lo hurtado.
b. furtum nec manifestum: si el ladrón era encontrado después
de haber cometido el delito, la acción que se le daba al due-
ño de la cosa era por doble del valor de lo sustraído.
c. furtum conceptum: era cuando la cosa era hallada en poder
del ladrón mediante una pesquisa solemne y la acción se
daba por el triple del valor de lo hurtado.
d. furtum oblatum: era cuando la cosa se encontraba en poder '
de un tercero al que el ladrón le había dado la cosa para in-
crimina rlo. En ese caso, la acción se dirigía contra el autor
del furtum y también era por el triple del valor.
En todos los casos en que la víctima del furtum era el dueño de
la cosa, se le otorgaba otra acción para que recuperara la posesión
de la cosa.
La Rapina era una forma agravada de furtum en la que se ejercía
violencia, con o sin armas, ya se tratara de la acción de una banda
o de un ladrón solitario. La acción era por el cuadruplum si se ejercía
dentro del año, pero si tardaba más de un año en ejercerse, era sólo
por el valor de la cosa.
La lniuria es toda afrenta -física, verbal o escrita- que una perso-
na cause a otra. La Ley de las XII Tablas establecía la ley del talión
si se producía una amputación de miembro o inutilización de órgano
(membrum ruptum) e indemnizaciones fijas (300 ases si la víctima
era libre y 150 ases si la víctima era esclavo) cuando se producía la
factura de huesos (os fractum) y de 25 ases para los golpes sin
heridas (lesiones leves). Las injurias fijadas en moneda de su tiem-
po, quedaron sin valor por la inflación , por lo que los pretores otorga-
ron acciones de monto vinculado a la afrenta, y distinguieron la iniu-
ria leve de la grave.
El damnum iniuria datum es , como su nombre lo indica , el daño
causado injustamente, es decir sin tener derecho a causarlo. La
importancia de esta figura radica en que no es necesario que quien
causa el daño tenga intención de causarlo y basta con que haya
mediado culpa o negligencia. Ya en la ley de las XII Tablas se habí-
an previsto acciones en ciertos casos contra el dueño de un cuadrú-
pedo que causara daños y similares, pero en el año 287 a.C un tri-
buno llamado Aquilio hizo aprobar un plebiscito que lleva su nombre
y se conoce como "Lex Aquilia". Esta Lex tiene dos capítulos que se
288
refieren a daños causados sin derecho: el primero, que está dirigido
a quien matare sin derecho un esclavo o un cuadrúpedo de rebaño
ajeno y el tercero que trata de casos en que se lesione a esclavos o
animales cuadrúpedos de rebaño , se lesione a otro tipo de animales
0
se causen daños a cosas inanimadas, como quemar, herir, rom-
per, quebrar cosas ajenas. La pena prevista en el primer capítulo era
de p<1gar el mayOí precio que hubiera tenido el esclavo o cuadrúpe-
do ajeno en el último año de su vida y la prevista en el tercero era
pagar el mayor precio de la cosa durante los treinta días anteriores
al evento. En la Lex Aquilia era imprescindible , en ambos casos, que
el daño se causara directamente y la acción sólo se daba a favor del
propietario de la cosa, pero los pretores extendieron luego las accio-
nes a casos de daños causados indirectamente (como cuando un
médico receta un remedio, pero no lo suministra y ese remedio cau-
sa muerte) y a favor de quienes no eran dueños, como los poseedo-
res y los usufructuarios.
111.6.4. Concepto de contrato. Origen de la palabra . Contratos
verbales, literales, consensuales reales e innominados.
Co ncepto de pacto.
Si hay una cuestión complicada y controvertida en el Derecho
Romano es el tema del concepto de contrato. No obstante, dado que
las sutilezas deben dejarse para los romanistas o para los juristas,
liberando a los alumnos de tales angustias, conviene buscar una
definición simplificada, aunque advirtiendo que puede tener aristas
discutibles. Digamos, entonces, que en el Derecho Romano 'hay
contrato cuando existe un consenso o acuerdo, debidamente
tipificado y nominado, destinado a crear obligaciones dotadas
de una acción.
Conviene recordar que la idea de agrupar algunas fuentes de
obligaciones en la categoría de "contratos " es una teorización co-
rrespondiente al derecho clásico, quizás por razones didácticas, ya
que para los juristas romanos eran negocios que daban origen a
obligaciones.
El consenso al que se refiere la definición implica un acuerdo de
voluntades que tiene que tener un nombre propio (por ejemplo "mu-
tuo" o "locación" o "depósito"), que debe además estar destinado a
crear obligaciones (un acuerdo sobre lo bello que es un amanecer,
no crea obligación alguna, pero un acuerdo para que alguien pinte y
289
 entregue a otro un cuadro sobre un amanecer, sí) y que debe dar
origen a una acción.
Algo acerca de este tema y del origen de la palabra contrato
hemos visto ya. cuando tratamos las fuentes de las obligaciones en
general.
Antes de adentrarnos al tema de los contratos. haremos una refe-
rencia a la más primitiva forma de obligarse que era el nexum. El
nexum es un acto verbal antiquísimo del cual, precisamente por su
antigüedad , se sabe muy poco. Se contraía mediante la ceremonia
"per aes et libram" y la teoría más aceptada , aunque por cierto no la
única, es que era una suerte de autosometimiento del deudor al
acreedor, a la condición jurídica conocida como ·'next' -que ya
hemos visto como una situación afín a la esclavitud- en garantía del
cumplimiento de una prestación. Puede ser que fuera una forma de
garantizar la devolución de un préstamo , quizás de una res mancipi,
pero no se sabe mucho más.
Con respecto a los con tratos, fue Gayo (¡cuando no! ) el que en-
señó que hay cuatro formas de obligarse mediante el contrae-
tus: re (es decir, cuando el rito que hace nacer la obligación consis-
te en la entrega de una cosa ), verbis (cuando el rito es pronunciar
una o varias palabras), Jitteris (cua ndo el rito consiste en algo escri-
to) y consensu (cuando no hace falta ningún rito , bastando con el
mero consentimiento).
Una curiosidad : verán que de aquí en más (y aún en partes ya
vistas) es muy común que, cada vez que se clasifica algo , la clasifi-
cación sea cuatripartita (contratos, delitos, contratos reales. contra-
tos consensuales y muchos casos más). Aparentemente esas clasi-
fica ciones cuatripartitas (que en algunos casos aparecen como for-
zadas para que lo sean) responden al deseo de Gayo y otros siste-
matizadores de ayudar a la memoria de sus alumnos utilizando esa
regla nemotécnica.
Los contratos verbis son, obviamente, los más antiguos y for-
males (sujetos al rito). Como hemos adelantado son ... cuatro: la
sponsio, la stipulatio, la dotis dictio y la promissio iurata liberti.
La sponsio era una pregunta del acreedor, seguida inmediata-
mente por la respuesta del deudor, comprometiéndose a realizar
una prestación. Con la respuesta del deudor, se formalizaba el con-
trato. En los primeros. tiempos, conforme el ius civile, se usaba un
verbo (spondeo) que adquiría carácter de ritual solemne y sólo podí-
an usar los romanos (¿spondes? preguntaba una parte , ·'spondeo"
l
29()
respondía la otra). La exigencia ineludible era que pregunta y res-
puesta se realizaran en un solo acto y con ambas partes presentes.
El más rico de los contratos verbis era la stipulatio, que es una
derivación de la sponsio, cuando también se permitió a los peregri-
nos utilizar este contrato (aunque éstos debieron utilizar el verbo
promitto, por lo que la interrogación se formalizaba así : "¿ promit-
tes?"-"promitto ". Consistía en una promesa oral que efectuaba un
promitente respondiendo solemnemente una pregunta de quién iba
a resultar acreedor de la obligación naciente. La respuesta debía
coincidir exactamente con la pregunta: si se preguntaba ¿prometes
darme cien? la respuesta debía ser "prometo" ; y si era ¿darás? la
respuesta debía ser "daré". Este contrato oral se utilizó muchísimo
para diversos negocios como la compraventa (estipulaciones cruza-
das) y también se podía condicionar la promesa (¿prometes darme
cien si llega tal barco?) o poner un plazo (¿p rometes darme cien a
fin de año?) .
La dotis dictio es una promesa solemne de dote, es decir, cuál
iba a ser el aporte que una mujer, o su pater, harían para mantener
el hogar a constituirse. Consistía en ciertas palabras ceremoniales
que se debían decir al celebrarse los esponsales (compromiso ma
trimonial). Si oportunamente no se cumplía con la entrega de la do-
te , el esposo, o su pater tenían una acción para reclamarla .
La promissio iurata liberti era una promesa que solían hacer
los libertos de hacer un regalo o brindar un servicio a favor de su
antiguo amo una vez que éste lo manumitía. Si no cumplía, el patro-
no (denominación que se le daba al que había sido amo de un es-
clavo que fue liberado) tenía una acción para exigir el cumplimiento
y el incumplimiento de las obligaciones asumidas. hacia que el liber-
to volviera a la esclavitud , por ingratitud.
Los contratos Jitteris también son cuatro, aunque en este caso,
para respetar la regla nemotécnica haya sido necesario tomar algu-
na licencia: las nomina transcriptitia a re in personam y a persona in
personam, (las más antiguas) y la chirographa y la syngrapha (de
época posterior y que vinieron a reemplazar a las primeras).
Los romanos tenían la costumbre de llevar una suerte de "libro
diario" donde contabilizaban sus créditos y deudas. Precisamente,
se le dio el nombre de "nomina" al crédito proveniente de una obli-
gación ; obligación ésta que encontraba su origen en que el acreedor
la habí a incorporado a su libro "de contabilidad", conocido como
codex. Para que los contratos literales fueran cuatro , resulta nece-
:!91
 sario diferenciar el caso de las nomina transcriptitia a re in perso.
nam y a persona in personam. Se trata de asientos contables: en
el primero, se produce un cambio en la causa de la obligación (me.
diante los asientos se produce una novación que puede convertir
una obligación natural en una civil). En el segundo caso , se produce,
también por medio de un asiento contable , un cambio de deudor
(novación subjetiva).
Hay dos documentos que generan obligaciones y son provenien-
tes del derecho griego. Chirographa se denominaba a una suerte
de "pagaré" firmado y sellado por el deudor y que éste entrega al
acreedor y syngrapha era un documento que se hacia en doble
ejemplar quedando uno en poder de cada parte. Ambos instrumen-
tos fueron siendo abandonados durante el Derecho Clásico y se
reemplazaron por una stipulatio escrita y firmada.
Obviamente los contratos re son ... cuatro: el mutuo, el comoda-
to, el depósito y la prenda.
El mutuo, que ha perdurado hasta nuestros días con ese nom-
bre, es un contrato real en el que una parte llamado mutuante entre-
ga a otra llamado mutuario, cierta cantidad de cosas fungibles para
que puedan. ser consumidas, debiendo devolverse la misma canti-
dad y calidad de cosas. Se trata, en consecuencia , de un préstamo
de consumo. cuyo caso más normal es el de prestar dinero (o cual-
quier otra cosa fungible, como azúcar o trigo) debiendo después
devolverse la misma cantidad. pero no lo mismo que se ha entrega-
do (si pido prestado dinero es para consumirlo , por lo que me hago
dueño de él y debo devolver otros billetes por el mismo valor). Es un
contrato gratuito, por lo que, en caso de que se acuerde pagar inter-
eses , deberá hacerse mediante una stipulatio. (sólo las ciudades
estaban autorizadas a pactar intereses por simple pacto).
El comodato, que también conservó su denominación hasta hoy, es
un contrato real en virtud del cual una parte llamada comodante entrega
a la otra llamada comodatario una cosa no fungible para que la use y la
devuelva. Es también un contrato gratuito que se conoce como ··prés-
tamo de uso", quedando el comodatario obligado a cuidar la cosa y
usarla de un modo natural (si me prestan una silla es para sentare en
ella, no para pegarle un sillazo a alguien). En estos dos contratos -el
mutuo y el comodato- si no se ha establecido un plazo para la devolu-
ción lo prestado debe ~er devuelto cuando sea requerido.
El depósito es un contrato real por el cual una persona llamada
depositante entrega a otra llamada depositaria una cosa para que la
29:2
guarde y custodie hasta que se la reclame. Al igual que el comoda-
tario , el depositario no tiene el dominio ni la posesión de la cosa,
sino una simple tenencia. Es también un contrato gratuito aunque
puede pactarse lo contrario. Hay diversas clases de depósito: a) el
depósito regular, donde se debe devolver la misma cosa recibida ; b)
el depósito irregular (conocido vulgarmente como depósito banca-
rio), en el que debe devolverse la misma cantidad y calidad de la
cosa recibida; e) el depósito necesario, que se da cuando el deposi-
tante está en estado de necesidad (caso en que deban dejarse co-
sas en depósito por una catástrofe, como podría ser una inundación
o un incendio) y d) el depósito secuestro, que es cuando se entrega
a un tercero , una cosa litigiosa para que la devuelva a quien resulte
vencedor en el litigio. El depósito irregular se parece mucho al mu-
tuo, pero la diferencia es que mientras el mutuo está hecho a favo r
del mutuario, el depósito se hace a favor del depositante. En el de-
pósito necesario, habida cuenta la situación de vulnerabilidad en que
se encuentra el depositante, la responsabilidad del depositario se
agrava al doble del valor de la cosa depositada , si no puede devol-
ver la cosa cuando se la requiera.
La prenda (en lengua latina "pignus") es un contrato real en el que
un deudor entrega la posesión de una cosa a su acreedor como garan-
tía del cumplimiento de otra obligación, debiendo el acreedor prendario
cuidarla y devolverla, al resolverse la obligación original. Si no la devol-
vía después de haberse disuelto en vínculo original , se podía ejercer
contra él una acción para recuperar la posesión de la cosa.
Afortunadamente, los contratos consensu son también cuatro:
la compraventa , la locación, la sociedad y el mandato. Conviene
aclarar que no se entiende bien la ubicación de la sociedad en esta
categoría dado que en todos los contratos hay contraposición de
intereses entre las partes, mientras que en la sociedad hay intereses
comunes entre los socios ya que todos tienen las mismas obligacio-
nes y participarán de los resultados. No obstante, la doctrina no
trepidó en considerarla un contrato consensual más.
La compraventa es un contrato consensual en virtud del cual
una persona llamada vendedora se obliga a transmitir la posesión de
una cosa a otra denominada compradora y ésta, a su vez, se com-
promete a dar por ella una suma de dinero (precio).
Algunos aspectos son importantes de señalar para diferenciar el
contrato de compraventa romano del moderno y, aún, para entender
mejor a éste : 1. ambas partes sólo se obligan a algo: la compraventa
293
 no transmite, ni la posesión del bien ni el dinero de una persona a
otra, solo quedan comprometidas a hacerlo; esta una característica de
todos los contratos consensuales; 2. el vendedor no se obliga a
transmitir el dominio de la cosa, sino sólo su posesión pacífica, que-
dando obligado a defender al adquirente si algún tercero reclama la
posesión de la cosa; 3. el comprador se obliga a dar (dare) dinero, por
lo que el vendedor se hará dueño de esa suma; 4. los sabinianos
decían que el precio podía no consistir en dinero sino en otra cosa, lo
que igualaría la compraventa a la permuta. Justiniano tomó la posición
contraria (la de los proculeyanos) y la permuta quedó como un contra-
to innominado y por ende real y no consensual, y continuó como in-
nominado, hasta que Justíniano le dedica el título 4 del Libro 19 del
Digesto y la denomina "de rerum permutatione"; 5. el comprador pue-
de exigir al vendedor que le entregue la posesión de la cosa mediante
la actio empti, pero además, si un tercero reivindica triunfalmente la
cosa, tiene acción (evicción) por el doble del valor contra el vendedor
y si la cosa tiene vicios ocultos (que no se perciben: como una enfer-
medad sin síntomas externos, o un techo con goteras) tiene la opción
de volver atrás con el negocio (actio redhibitoria) o reducir el precio
(actio quanti minoris). La mayoría de estas acciones han pasado, sin
cambios, a la legislación actualmente vigente.
La locación es un contrato consensual en virtud del cual una
persona llamada locadora se obliga a entregar a otra llamada locata-
ria el uso, el disfrute de una cosa o realizar una obra o algunos ser-
vicios y ésta última se obliga a pagar un precio por ello (merces).
Modernamente se ha dividido la figura en locación de cosa, loca-
ción de obra o locación de servicios, pero en el Derecho Romano
este contrato, llamado "locatio conductio", era pensado como único.
"Locatio" se traduce como "colocar, alquilar y adjudicar" y conductio
se traduce como contratista, conductor o arrendatario; de ambos
términos surge que es un contrato donde alguien "coloca" un bien
para usar o sus propios servicios y la otra parte "conduce" o "se
lleva" la cosa o el servicio, debiendo pagar por ello un precio (mer-
ces) que se conoce en español como "alquiler". En la distinción mo-
derna el contrato de "locación de cosa" es aquél en que una parte
(locador) se obliga a entregar una cosa a otro (locatario) para su uso
normal durante el tiempo convenido y éste a pagar un precio por
ello; el contrato de "locación de obra" es aquél en el que el locador
se compromete a hacer una obra y entregarla terminada y el locata-
rio a pagar por ella un precio convenido y el contrato de locación de
servicios es aquél en el que el locador se compromete brindar sus
294
servicios (hoy diríamos que se compromete a "trabajar") y el locata-
rio a pagar un precio ('"salario") por ello. En todos los casos, el loca-
dor tiene la actio /ocati y el locatario la actio conducti para exigir al
otro que cumpla las obligaciones a su cargo del contrato .
La sociedad es un contrato consensual por el que varias perso-
nas se obligan a hacer aportes de bienes o trabajos para realizar
negocios y obtener una ganancia o en su defecto, soportar las pér-
didas. En el Derecho Romano las sociedades no tienen personería
jurídica. por lo que el contrato sólo tiene vigencia entre los socios.
Se distinguen las sociedades "de todos los bienes" que son aquellas
en que los socios comprometen todo su patrimonio (como tres her-
manos que mantienen en sociedad lo recibido en la sucesión de su
padre) de las sociedades "para algunos negocios" donde los aportes
son para un solo negocio o para una serie de negocios (comprar la
carga de un barco para venderla o poner una panadería). Si nada se
dispone en el contrato al respecto , las utilidades se reparten en por-
ciones iguales, sin tener en cuenta la cuantía del aporte, pero en
general , las ganancias o las pérdidas se soportan en proporción a lo
aportado. Al finalizar la sociedad por cumplimiento del plazo o por
muerte de un socio, se podía accionar para efectuar la rendición de
cuentas y posterior liquidación.
El mandato es un contrato consensual por el cual una persona
(mandante) encarga a otra (mandataria) que realice uno o más ne-
gocios en su favor. Los efectos de lo que haga el mandatario si-
guiendo el mandato recaerán sobre el mandante, recién luego que
aquél rinda cuentas y traspase los efectos (es lo que modernamente
se conoce como mandato indirecto). Se trata de un contrato gratuito,
por lo que , a no ser que se hubieran pactado honorarios, el ma~dan­
te no recibe pago alguno por su tarea y sólo pude reclamar los gas-
tos en que hubiera incurrido, así como la reparación de los daños
sufridos en ejercicio del mandato. El mandato puede ser revocado
por el mandante o renunciado por el mandatario, pero éste responde
por los perjuicios que cause su renuncia si es intempestiva.
Hemos dicho al definirlos, que los contratos, para ser considera-
dos tales, debían estar tipificados y tener un nombre. De esa mane-
ra fue. sin duda. en /os primeros tiempos. Sin embargo, la paulatina
complicación de la vida social y comercial romana fue creando si-
tuaciones en las que había consensos (acuerdos) que hacían nacer
obligaciones dotadas de actio. Pero éstas no eran contratos porque
no tenían nombre. Los romanistas han coincidido en llamarlos (en
forma bastante impropia , por cierto) contratos innominados.
295
~
 Después de una larga evolución -y ya en tiempos posclásicos.
quedaron plasmadas cuatro alternativas: 1."doy para que des"; 2.
"doy para que hagas"; 3. "hago para que des''; 4. "hago para que
hagas". Estos contratos se formalizab an con esas palabras ("doy•,
"hago': etc.) y se debía cumplir con la parle inicial (dar. hacer .. .)
para que naciera la acción para que la contraparle exigiera el cum.
plimiento de la obligación a su favor. El ejemplo más claro de este
tipo de contratos innominados es lo que hoy llamamos "permuta", en
el cual una parle da una cosa para que la otra le dé algo. Recién
cuando la primera "da" tiene acción para reclamar que la otra "de ~
Esa acción se llamaba "prescriptis verbis" porque se ponía en la
prescriptio de la fórmula y nacía de una palabra ("verbis 'J.
Finalmente debemos referirnos a los pactos que son acuerdos
de partes que no estaban dotados de acciones y en principio no
seNían para crear obligaciones sino para modificarlas. Pese a ello,
los pretores fueron creando una serie de acciones "in factum " y Jus-
tiniano terminó dotando con acciones a algunos de ellos, como en el
caso de la donación, que nunca fue denominado "contrato" sino
"pacto legítimo".
111.6.5. Concepto de cuasidelitos. Concepto de cuasicontratos.
Los categoría de los cuasidelitos (repetimos que no significa que
son "casi" delitos sino "como si fueran" delitos) reúne un conjunto de
figuras que , francamente, parecen claramente delitos, sin que poda-
mos saber a ciencia cierta el por qué de la diferenciación con aqué-
llos. El único elemento común que parece haber (aunque también es
común a algunos casos de delitos) es que todos los cuasidelitos
tienen penas pecuniarias . De cualquier manera, lo más probable es
que, habiéndose definido ya cuáles eran los delitos por obra de Gayo,
se hayan agrupado en esta categoría otros casos que no encuadra-
ban en aquélla y que surgieron de la elaboración del pretor.
Tam b ién los cuasidelitos son cuatro : 1. el caso del Juez que,
dolosamente, toma partido por una de las partes en una causa (litem
suam facit), 2. el caso de que desde una casa caen o son arrojadas
a la vía pública, cosas que causan daño (en este caso responde el
habitante de la casa y no el dueño) 3. el caso del dueño de las co-
sas colgadas o suspendidas. Es preventivo, pues pueden caerse y
causar un daño; y 4. el caso del dueño del barco o de un alojamien-
to o de una caballeriza cuyos dependientes cometan un furlum a un
296
tercero y no pueda identificarse al autor del hecho. Se castiga al
dueño del barco, posada o caballeriza por no haber elegido correc-
tamente a sus dependientes.
En la categoría de cuasicontratos encontramos agrupados una
serie de negocios s imilares a los contratos y obviamente lícitos ,
pero que no cuentan con el acuerdo de ambas partes, por lo que
no entran en la enumeración de los contratos Por supuesto, vuelve
a aparecer aquí el mágico número cuatro: 1. la gestión de negocios
ajenos sin mandato (en este caso el obligado es el beneficiado por
la gestión); 2. la tutela y curatela generan también obligaciones para
las partes (tutores , curadores y pupilos) aunque no sean específi-
camente un contrato, a partir de Justiniano; 3. los casos de condo-
minio e indivisión hereditaria generan obligaciones entre los condó-
minos y herederos entre sí, por ejemplo, si alguno realiza gastos que
benefician al conjunto o recoge frutos que corresponde al conjunto.
Algunos autores agregan un quinto cuasi contrato que serían los
distintos casos de enriquecimiento sin causa, pero este es un crite-
rio moderno. Los romanos buscaron soluciones para algunos casos
concretos (como el caso de la repetición de lo pagado por error y
otros similares), pero no los clasificaron como cuasicontratos.
También podemos citar lo establecido por la Lex Rhodia de lactu,
que obliga a aquellos que han salvado sus mercaderías transporta-
das por mar, por la echazón de otras para evitar el naufragio de un
barco, a contribuir en proporción a lo que han salvado. Moderna-
mente, se conoce como avería gruesa.
111.6.6. Efecto de las obligaciones en caso
de incumplimiento (daños y perjuicios) y de mora:
Caso fortuito y fuerza mayor. Ejecución forzada
de la obligación.
Normalmente, el deudor d e una obligación la cumple en tiem -
po y forma y, de esa manera, la extingue. Esto sucede en la inmen-
sa mayoría de los casos. Piensen cuántas obligaciones provenientes
de contratos de compraventa de golosinas se cumplen cada día y
agréguenle, luego, la inmensa cantidad de pasajeros que son llevados
a su destino por los transportistas al salir y regresar a sus hogares
para ir a trabajar. La obligación debe cumplirse, como ya fue dicho, en
tiempo y forma pero los romanos determinaron dos excepciones; es
decir: casos en que el deudor se libera entregando una cosa distinta
297
 de la que debe, llamada dación en pago (datio in solutum) aún co-
ntra la voluntad del acreedor o una suma menor (beneficio de co •
111
petencia). La dación en pago consistía en que un deudor de dar su-
mas de dinero que no tuviera, podía obligar al acreedor a recibir un
mueble en pago. El beneficio de competencia permitía a ciertos deu.
dores hacer un pago parcial: que pagaran lo que buenamente pudie-
ran y el resto, cuando mejoren de fortuna. Se trata de una serie de
soluciones aisladas (maridos por la devolución de la dote, mujeres por
la entrega de la dote; socios perseguidos por acciones propias de la
sociedad; deudas entre familiares y otros) que fueron reagrupadas por
Justiniano, que obligó a los deudores a dar caución por el pago del
saldo si mejorase su fortuna. No hay perdón, el saldo queda condicio-
nado a que el deudor mejore de fortuna.
No obstante, en la normalidad de los casos, hay veces en que el
deudor no puede o no quiere cumplir debidamente. Entonces,
se abre el camino para el ejercicio de la acción que el acreedor
tiene para forzar al deudor a que cumpla y para que haga frente
a las consecuencias de su retardo o incumplimiento. En este
caso nos interesan principalmente: a) la configuración del atraso
(mora); b) el resarcimiento del daño sufrido por el acreedor por esa
mora o por el incumplimiento definitivo (daños y perjuicios) y e) los
eximentes de esa responsabilidad (caso fortuito y fuerza mayor).
Habrá mora cuando el deudor se atrase injustificadamente
en el cumplimiento de la obligación. Debe distinguirse el caso en
que el cumplimiento de la obligación estuviera sometido a un plazo o
la fecha del cumplimiento surgiera del origen de la obligación, como,
por ejemplo, cuando se trata de devolver una cosa robada de aque-
llos casos en que no hubiera plazo o fecha alguna en los que, en
general, se debía constituir en mora al deudor a través de una inter-
pelación. La consecuencia de que el deudor esté en mora es el
agravamiento de su responsabilidad. Al respecto hay en las fuentes
un marcado casuismo (por ejemplo, el caso de que se trate de de-
volver una cosa determinada o dinero y aún en este caso según que
la obligación fuere stricti iuris o bona fidei), por lo que no resulta
claro establecer reglas generales. También puede darse el caso de
que sea el acreedor el que incu rra en mora, negándose -por ejem-
plo- a recibir la cosa debida. En este caso el deudor no responde por
la pérdida de la cosa por caso fortuito y si debe dinero o cosas gené-
ricas, puede depositarlas.
298
Cuando la obligación queda sin ejecutarse puede ser por causas
no imputables al deudor, como por caso fortuito o fuerza mayor, o
por causas imputables al deudor, como por culpa o por dolo. El
caso fortuito ocurre cuando la obligación no se puede cumplir por
un hecho imprevisible y la fuerza mayor se da cuando el hecho,
aunque sea previsible es inevitable. En estos casos, el deudor que-
daba liberado de la obligación si no había mediado su propia culpa o
si había asumido la responsabilidad al con traer la obligación. La
culpa es negligencia y los romanos diferenciaron la culpa leve in
abstracto (aquella en que incurre quien no obra como un buen pa-
dre de familia, es decir, como un hombre bien intencionado), la cul-
pa leve in concreto (donde se compara la conducta del deudor con
otros negocios en los que haya intervenido), de la culpa grave (es
decir, los casos de negligencia extraordinaria: no entender lo que
cualquier persona puede comprender). Hay que diferenciar los ca-
sos en que la imposibilidad de cumplir se debe a estas distintas ne-
gligencias de aquellos en que se obra con dolo, es decir que el
deudor pudiendo cumplir, deliberadamente no lo hace. Sin perjuicio
de algunas excepciones cuya enumeración superaría el propósito
docente del presente trabajo, podemos consignar que en la obra
Justinianea se dispuso que respondían por dolo y culpa grave, aqué-
llos que no podían cumplir con la obligación pero que no sacaban
ven tajas del negocio, como es el caso del depositario y respondían
también por culpa leve, los que obtenían ven tajas del negocio como
el caso del comodatario.
El deudor que no cumplía en tiempo y forma con su obligación
quedaba obligado a responder. además, por los daños y perjuicios
que su incumplimiento causaba al acreedor y que comprendía el
daño emergente (disminución patrimonial sufrida) y el lucro cesante
(privación de ganancias que el acreedor habría obtenido de haberse
cumplido la obligación).
Sucedía (y aún sucede, por cierto) que a veces el deudor que no
pagaba una deuda trataba de insolventarse cediendo o vendiendo
sus bienes. En tiempos clásicos, los pretores habían utilizado ciertos
remedios para esos casos, como ser la aplicación de la in integrum
restitutio a favor del acreedor o el otorgamiento de un interdicto ba-
sado en el fraude. En el Digesto y también en el Código, queda
plasmada una acción que después fue conocida como "Actio Paulia-
na", que era una acción que se iniciaba para revocar los actos frau-
dulentos del deudor, siempre que éstos hubieran causado daño al
299
---,
 acreedor. En los casos en que se comprobara que había intervenido
un tercero que desconocía la actitud fraudulenta del deudor (caso de
una compraventa), no se podía aplicar esta actio.
111.6.7. Exti nción de la o bligación . Modos p rim itivos, mod o nor-
mal (pago). Otros modos de extinción
Una vez que la obligación nació (ya vimos cuáles son las fuentes
de las obligaciones) tiene existencia propia, como cuando una pompa
de jabón sale del aro de alambre y vuela libremente. Igual que las
pompas de jabón , las obligaciones están destinadas a extinguirse, ya
sea porque el deudor cumple con la prestación o por otros motivos.
Debido al origen histórico del vínculo (el encadenamiento del
deudor) no bastaba en una primera etapa que se cumpliera con la
prestación , sino que debía realizarse una ceremonia especial para
que el encadenamiento cesara. Existían dos ceremonias que extin-
guían formalmente las obligaciones : el pago per aes et libram y la
acceptilatio que consistían en volver a celebrar la ceremonia del
cobre y la balanza o aceptar formalmente que se había recibido el
pago, respectivamente .
Modos ipso iure y ope exceptionis
Los modos de extinción más modernos tienen distintos efectos.
Hay veces que la obligación se extingue ipso iure (de pleno dere-
cho) ej.: el deudor paga y queda automáticamente liberado.
Otras veces la obligación subsiste, pero el pretor, por razones de
equidad, la priva de eficacia concediendo al deudor que lo pida, una
exceptio para detener el proceso de la actio.
Estos modos se denominan per exceptionem (por una excepción)
o también ope exceptionis (por obra de una excepción).
Modos de ext inció n ipso iure
Pago
El pago es el cumplimiento de la prestación debida: el pago, sea
de un dare, de un praestare o de un facere.
En principio, el que paga es el propio deudor, pero resulta válido
y extingue la obligación, el pago efectuado por un tercero, siempre
que no se trate de una prestación que deba ser cumplida personal-
mente por el deudor.
300
El tercero puede pagar con el consentimiento del deudor, sin sa-
berlo el deudor, y aún en contra de la voluntad del deudor.
En principio, se debe pagar al acreedor, pero también se puede
pagar al mandatario del acreedor o al acreedor adjunto , en el caso
del adstipulator, éste es un coacreedor.
También se puede pagar a la persona designada en la stipu/atio
para que pueda recibir el pago.
El deudor debe pagar la obligación cumpliendo exactamente
aquello a lo que se comprometió. Sin embargo, el acreedor puede
aceptar un objeto distinto a través de la dación en pago.
El acreedor no puede ser obligado a recibir prestaciones parcia-
les. Salvo el beneficio de competencia: en este caso el acreedor no
podía ejecutar al deudor por el todo, sino dentro de los límites de las
posibilidades del deudor, y el resto, cuando mejore de fortuna.
Gozaban de este beneficio: a) el marido ejecutado por su mujer
por el pago de la dote. B) los ascendientes demandados por sus
descendientes. C) los patronos demandados por sus libertos. O) los
consocios.
Lugar de pago: es el fijado en el negocio respectivo.
Si no se fijó un lugar de pago, debía ser cumplido en el domicilio
del deudor, salvo que se tratara de la entrega de cosas inmuebles,
las que deben verificarse en el lugar donde éstas se encuentran .
Si el acreedor se negaba a aceptar el pago , el deudor podía pa-
gar depositando en forma pública el objeto debido (pago por consig-
nación). Esta denominación se debió a los sellos que le ponían a los
objetos entregados por el deudor para asegurar su inviolabilidad . .
Novación
Consiste en la extinción de una obligación, creando en su reem-
plazo otra nueva.
Requisitos:
a. una obligación anterior.
b. la concertación de una nueva obligación.
c. animus novandi exigido por Justiniano, pues en la época
clásica los autores no lo mencionaron.
d. la nueva obligación debe mantener el mismo objeto que la
primera.
e. se debe agregar algo nuevo, es un requisito fundamental
pues de lo contrario, no tendría razón de ser la novación. Se
puede cambiar la naturaleza de la obligación: de un contrato
301
 consensual se pasa a un contrato verbal, agregar o suprimir
alguna condición o plazo . También se puede cambiar alguna
de las partes.
La primitiva obligación se extingue con todos sus accesorios.
Mutuo disenso (o contrario consenso)
La obligación que ha sido contraída por un contrato consensual,
podía ser extinguida por un convenio contrario.
Se generó en la compraventa y debía ocurrir antes de que cuales-
quiera de las partes comenzara a cumplir la prestación a su cargo.
Confusión
Existe confusión cuando por cualquier circunstancia, concurren
en la misma persona la condición de acreedor y de deudor de una
misma obligación. Ej: cuando una persona hereda a otra, respecto
de la cual era deudora o acreedora.
Concurso de dos causas lucrativas
Cuando alguien ha adquirido por una causa gratuita (se la llama
causa lucrativa)·una cosa que le era debida por otra causa lucrativa,
esta segunda obligación queda extinguida ipso iure, sin intervención
de la voluntad de las partes.
Ej: si me donan una cosa que me era debida por un legado, la
obligación debida por este último, se extingue.
Muerte y Capitis deminutio
Muerte
En ciertos casos, la muerte de uno de los sujetos puede determi-
nar la extinción de la obligación . Esto ocurre en las obligaciones
intuito personae, ej en la sociedad, por muerte de uno de los socios
y en el mandato, por muerte del mandante o del mandatario.
La muerte extingue también las obligaciones penales.
Capitis deminutio
Tanto la capitis deminutio máxima, media o mínima extinguen las
obligaciones. La capitis deminutio mínima extingue las deudas de
quien se da en adrogación. Lo mismo ocurre en el caso de la con-
ventio in manu de una mujer sui iuris.
302
Pérdida de la cosa debida
En las obligaciones de especie, en las que se debe una cosa
cierta, por ejemplo, entregar al esclavo Stico, la pérdida de la cosa
debida sin culpa del deudor, extingue la obligación.
Modos de extinción ope exceptionis
Compensación
Tiene lugar cuando un deudor opone a su acreedor, un crédito
que tiene contra éste, de tal modo que los créditos y las deudas se
contribuyen entre sí.
Aparece en el derecho clásico como vía procesal. En la época de
Justiniano tiene mayor autonomía, aunque nunca llega a tener efec-
tos ipso iure.
Requisitos
a) la identidad de personas entre deudor y acreedor recíproco.
b) que los objetos compensados sean fungibles entre sí.
e) que los créditos sean exigibles.
d) que los montos de las prestaciones sean líquidos.
Remisión de la deuda (pactum de non petendo)
Tiene lugar cuando el acreedor se compromete por medio del
pacto de no reclamar, a no exigir el cumplimiento de la obligación ,
por un tiempo (espera) o en forma permanente.
Transacción
Ocurre cuando las partes , haciéndose concesiones recíprocas,
deciden poner fin a obligaciones dudosas o litigiosas.
Praescriptio
Prescripción liberatoria (longi temporis praescriptio)
En el derecho bizantino, Teodosio 11 determinó que todas las ac-
ciones fenecen, si no se las ejerce en un plazo de 30 años.
111. 7 CONCEPTO GENERAL DE DERECHO PENAL EN ROMA.
NORMAS ARCAICAS. PROCEDIMIENTO.
POSTERIOR EVOLUCION :
Lo que hoy conocemos como "derecho penal" en nuestra legisla-
ción moderna , se originó en Roma de la misma manera que lo hicie-
ron allí las otras normas jurídicas, es decir, como fruto de la evolu-
303
 ción de las necesidades sociales. El derecho penal no nace en Ro-
ma separado del derecho privado (hoy diríamos "civil") ya que los
romanos concibieron todo su sistema jurídico en torno de las obliga-
ciones, dotando de acciones a los acreedores. Como es sabido, las
obligaciones originariamente tienen, como fuente principal , a los
delitos. Es más, cuando Gayo se refiere a las fuentes de las obliga-
ciones, señala en primer término a los delitos . En realidad los roma-
nos no distinguieron , sino muy tarde, entre el derecho que hoy noso-
tros llamamos civil (ellos dirían privado), y el derecho penal. La pri-
mera diferenciación que se puede verificar tiene que ver con la figu-
ra del damnificado, ya que no es lo mismo si se trata de un particular
que si quien sufre el daño es el populus. Nos referimos a "populus"
porque los romanos de aquellos tiempos no tenían la noción que
tenemos hoy nosotros de "Estado" sino la idea de que, más allá de
los particulares, sólo existía otro ente colectivo que llamaban pueblo.
Lo que nosotros hoy entendemos como "intereses del Estado" para
los romanos eran los "intereses del popu/us", es decir, traducido al
español: los intereses del pueblo. No había diferencia entre estado y
pueblo de la misma manera que no había diferencia entre Roma y
los romanos.
Si consideramos la fundación de Roma como una federación de
grupos gentilicios, concretamente de gens, y si tenemos en cuenta
que paulatinamente se va formando en Roma la idea de populus,
distinta de una federación de gens; lo que vamos a ver cuando apre-
ciemos las normas de derecho penal es que se pasa, paulatina pero
muy firmemente, de un sistema que en un primer tiempo llamaríamos
de "venganza" y después "compensación privada", a un sistema don-
de el populus, está interesado en obtener determinados resultados y
en proteger ciertos intereses.
En los primeros tiempos, el populus sólo intervenía en algunos
casos que le parecían absolutamente graves y especialmente cuan-
do se requería evitar o poner límite a las venganzas privadas.
En los tiempos precívicos si un jefe de una gens era víctima de
homicidio por parte de un miembro de otra gens, ello significaba una
consecuente guerra entre esas dos gens. Cuando ya está formada
la civitas, de ninguna manera quiere el populus , es decir la ciudad,
que haya una guerra entre dos fracciones; y entonces se ocupa todo
el pueblo, de sancionar a quien ha cometido ese grave delito contra
el jefe de una de ellas.
304
El derecho penal en Roma se desarrolla a partir de que ciertos
actos de los particulares van siendo considerados perjudiciales para
la vida normal de la sociedad, más que para los intereses individua-
les; por lo que el pueblo va avanzando sobre estos "delitos" convir-
tiéndolos en una cuestión que interesa a toda la comunidad y no en
una cuestión atinente exclusivamente a un particular o a un grupo de
particulares.
111.7.1 Normas arcaicas
Ya dijimos que, en un principio, los delitos que le interesaban al
populus, es decir, los delitos que vamos a denominar de ahora en
adelante "públicos", fueron muy pocos y comprendían sólo aquellos
casos en los cuales había una grave consecuencia para los inter-
eses de toda la ciudad.
En los primeros tiempos del Derecho Arcaico, los delitos que
eran considerados crímenes públicos, es decir crímenes contra el
pueblo (no contra un particular), eran dos: la perduellio y el parri-
cidium .
La perduellio era un delito de traición contra el populus, como
en el caso de que un romano se pusiera de acuerdo con el enemigo
para permitir un ataque a la ciudad o, de que afectara intereses comu-
nes transgrediendo normas religiosas, que -para la mentalidad de aque-
llos romanos- podían poner en peligro la existencia misma de Roma.
El parricidium era el delito consistente en dar muerte a un
pater. En un primer tiempo tiene que haber sido un patergens y
después, cuando las gens fueron diluyéndose, tiene que haber sido
la muerte de un paterfamilia. La idea de castigar severamente el
parricidium y de que esto fuera una cuestión que tuviera que ver con
los intereses de todo el populus, radica en que la muerte de un pater
implicaba inmediatamente un conflicto entre los grupos familiares, y,
para evitar las funestas consecuencias de esos conflictos (similares
a pequeñas "guerras privadas") , los romanos decidieron tomar como
una cuestión que interesaba a todo el pueblo , la venganza contra el
que matara a un paterfamilia.
A medida que la civitas se fue conformando, el parricidium fue
también ampliando sus alcances, y ya no sólo fue delito atentar contra
un patergens o contra un paterfamilia sino que el concepto se fue
extendiendo lentamente hasta abarcar todo homicidio de hombre libre.
305
 Por otro lado, la perduellio fue también modificándose lentamente
hasta quedar en lo que se conoció luego como el crimen maiestatis.
En un primer momento, este crimen era el cometido por quien afecta-
se de cualquier manera la majestad del Tribuno, y luego se extendió
la figura a los ediles plebeyos. Más adelante, cuando el Tribuno no
sólo fue el defensor de la plebe sino el defensor del entero popu/us
(ya en tiempos de la Respublica avanzada) la perduel/io se extendió
también a quien atentase contra la majestad de cualquier magistrado.
Además de estos dos delitos primitivos se consideraban también
como crimina pública los siguientes: el falso testimonio, el acuerdo 0
concusión entre el Juez y uno de los litigantes, el incendio provocado de
noche a la casa o a las cosechas ajenas, la destrucción nocturna de
cosechas por cualquier medio, los sortilegios, brujerías o prácticas má-
gicas y también la agitación nocturna, que era un delito parecido al que
hoy se conoce como "conspiración".
Las penas que estaban establecidas para estos delitos son de-
mostrativas de que, en un primer momento, los castigos tenían una
intención ejemplificadora y disuasiva. La más importante era la pena
de muerte que se aplicaba de distintas formas según el delito, y la
de multa que podía llegar a la confiscación total del patrimonio. La
pena de muerte tenía el objetivo de eliminar absolutamente la posibi-
lidad de que esa persona volviera a cometer el mismo delito; y, al
mismo tiempo, la tarea ejemplificadora de disuadir cualquier proba-
ble comisión de un delito parecido. Esto estaba reservado a casos
muy especiales y corresponde a un desarrollo social muy primitivo.
En general todos los otros delitos tenían penas que pasaban por la
compensación y, no había penas intermedias: sólo conocían la
muerte, quizás algunos castigos físicos , o una multa ya que no se
imponía en Roma la pena de prisión.
Frente a la condena a muerte el condenado tenia dos alternati-
vas: una era efectuar la provocatio al populus, es decir, exigir que
se convocara al pueblo a comicios para que ratificara o rectificara la
condena ; la segunda era la de evitar la pena de muerte mediante el
exilio voluntario. Es decir, la condena a muerte era una forma de
separarlo definitiva y totalmente de la sociedad, no existía la idea de
quitarle la vida, no había ya un propósito de venganza, porque, si lo
hubiera habido, no le habrían permitido que se exiliara. El exilio era
una forma de autoexcluirse de la pertenencia a la comunidad, que,
precisamente mediante la condena a muerte, se preservaba de un
individuo que le resultaba peligroso ; aunque, una vez condenado, el
306
reo tuviera la opción de aceptar la muerte o de irse definitivamente y
no volver nunca más.
También cabe destacar que, en estos crímenes que le interesa-
ban al popu/us llamados crimina públ ica, había un fuerte contenido
religioso. No sólo se consideraba que el delincuente había afectado
los intereses de la sociedad o del popu/us, sino también que había
ofendido el orden establecido por los dioses; y esos dioses, según
pensaban los romanos de aquella época, pod ían castigar a todo el
populus por estas ofensas, sin diferenciar entre agredido y agresor.
Ellos pensaban que , de la misma manera que las gens en los tiem-
pos primitivos eran responsables por lo que cualquiera de sus
miembros hubiera hecho, el populus también era responsable frente
a los dioses por lo que hubiera hecho cualquiera de sus miembros.
En consecuencia, la ofensa que cualquiera causara a los dioses
debía ser expiada, extirpando a esa persona de la sociedad.
Con referencia a los delitos privados , que, como ya dijimos, fi-
nalmente fueron solamente unos pocos: el furtum , el damnum iniuria
datum, la rapiña y la iniuria, debemos aclarar que normalmente se
estudian en todos los textos como fuentes de obligaciones, es decir,
como parte del derecho privado romano.
La diferencia fundamental entre los delitos privados y los crimina
pública es una noción bastante parecida a lo que el mundo moderno
distingue entre delito de acción pública o delito de acción privada.
Cuando el p opulus no se consideraba víctima directa, dejaba el cas-
tigo de los delincuentes en manos de los particulares ; sólo interven ía
la sociedad para disciplinar la venganza y evitar una serie peligrosa
de conflictos internos.
Las penas en la Ley de las XII Tablas .
En los tiempos muy arcaicos existieron ciertas regulaciones que
han sido adjudicadas a la Ley de las XII Tablas, aunque no conviene
pronunciarse sobre si es cierto o no que la Ley Decenviral tratara
esos temas.
Se recuerda el caso de que quien mutilara a otro, por ejemplo
causándole la pérdida de un brazo o de una pierna , recibía castigos
propios de la Ley del Talión. Más adelante ya se fijó una compensa-
ción pecuniaria como que en el caso de que a quien provocara una
fractura a otro (que es una lesión física de cierta importancia), se le
obligaba a una compensación pecuniaria que variaba: si era una
persona libre 300 ases , si era un esclavo 150 ases. Para el caso de
307
l
 una 1muna, una lesión física más leve (un rasguño, un corte en la
cara), la compensación era de 25 ases. Había también sanciones
específicas para los casos en los cuales se hubieran cometido deli-
tos culposos; es decir cuando no hubiera habido intención de causar
daño, pero éste se hubiera causado, fijándose también compensa-
ciones económicas.
La tendencia general a poner límites a la venganza privada se
aprecia claramente en algunos casos como el del furtum manifes-
tum, es decir, cuando el ladrón era encontrado en el momento en
que estaba cometiendo el delito. En esa circunstancia, cuando el
ladrón cometía el furtum manifestum de noche, o bien , siendo de día
lo hacía armado, sólo se lo podía matar si previamente se daban
voces , es decir, se gritaba llamando la atención de los vecinos a los
efectos de que todos comprobaran que estaba robando y que lo iban
a matar porque ec;taba cometiendo ese delito.
Como una característica especial de este tiempo arcaico en el
caso de los delitos privados, se puede mencionar el hecho de que
cuando el autor del delito era una persona que no era un paterfami-
lia, es decir: era un filius fami/iae o un esclavo; el paterfamilia o el
dominus podían liberarse de las consecuencias del delito (por ejem-
plo de tener que pagar la multa) simplemente entregando al culpa-
ble. Esta figura se conoce bajo el nombre de "abandono noxal" y es
como si hoy cualquier persona pudiera liberarse de la responsabili-
dad por los daños causados por un perro o un automóvil de su pro-
piedad (responsabilidad objetiva), simplemente entregando el perro
o el automóvil a la víctima , con lo cual la sanción se aplicaría contra
el perro o contra el automóvil pero no contra el dueño de ellos.
En general , el sistema penal romano de los primeros tiempos se
limitaba a considerar el mero hecho delictual. Con el comienzo de la
Respública se va a empezar a tener en cuenta la existencia de in-
tención de dañar. es decir, el dolo, y va a comenzar a distinguirse el
delito doloso del delito culposo.
Procedimiento
Con respecto a las normas procedimentales en materia penal du-
rante la etapa Arcaica, es francamente muy poco lo que se sabe y
por el contrario mucho lo que se infiere de algunas informaciones
aisladas .
En materia penal , las primeras formulaciones escritas que encon-
tramos están en las Tablas VIII y IX de la famosa Ley de las XII Ta-
308
bias en las que se habla de los delitos como fuentes de las obliga-
ciones más que como tipificación de conductas penalizadas.
Por la forma en que están redactadas, a pesar de que nuestros
conocimientos de aquel latín antiguo y aún la existencia misma de esa
Ley están en una zona de difícil alcance; las Tablas VIII y IX, dan la
impresión de que, más que indicar un procedimiento, lo que estable-
cían era que la ciudad (el populus) no intervenía como protectora o
como vengadora del orden jurídico violado, sino que marcaba los
límites de la reacción privada. Eso surge de las frecuentes apelacio-
nes a la compensación, es decir, a cuál debía ser el importe de la
multa que se le imponía a quien cometiera determinado delito; y, con-
cretamente , del establecimiento de la Ley del Talión en virtud de la
cual se le pone un límite clarísimo a la venganza privada. Si alguien
comete un daño hasta tal punto, se le puede reprimir con un daño
hasta el mismo punto, no más que eso.
También conviene decir que cuando la Ley de las XII Tablas
habla de penas capitales no se refiere necesariamente a la muerte
sino a cualquier pena que significara una capitis deminutio, es decir,
que significara una pérdida , no sólo de la vida, sino del status de
libertad o del status de ciudadanía .
Recién cuando aparecen los delitos que no son contra particulares
sino que son contra todo el populus, se entiende que puede ser el
propio populus el que actúe: pero como el populus es un todo que no
tiene individualización, entonces es allí que comienza a recaer en
cabeza de algunos magistrados la facultad o la obligación de sancio-
nar al delincuente. Es decir, si un delito se cometiera contra un parti-
cular se le permitía al particular vengarse aunque sólo hasta cietto
punto; pero si un delito se cometiera contra el entero populus, era un
magistrado del popu/us quien se encargaba de aplicar la sanción.
Es por eso que, para los dos primeros grandes delitos que se
consideraba que eran cometidos contra el populus y no contra un
particular, se establecen magistrados especiales que van a encar-
garse de la represión. Tenemos el caso de la perduellio. para el cual
se designan unos magistrados extraordinarios llamados duoviri per-
duel/ionis que eran los encargados de aplicar la sanción popular
contra los traidores ; y del parricidio, donde se adjudicó función re-
presora a los quaestores parricidii.
Con el tiempo esta última figura llegó a tener competencia para
todos los delitos que se cometieran contra las personas y la propie-
dad, que tuvieran castigo de muerte.
309
 Una vez que se estableció que había magistrados del pueblo qu
podían aplicar la pena capital, surgió la idea de que, a veces, el Pue~
blo podía no estar de acuerdo con lo que habían dispuesto esos ma.
gístrados y. entonces, se confirió a los condenados la facultad de
apelar de la pena capital mediante la provocatio ad populum , es decir
una apelación de la pena máxima ante los comicios centuriados.
Algunos autores opinan que ya en los primeros tiempos de la ciu.
dad-estado, las decisiones del Rex y aún de los pontífices, que tam.
bién se piensa que tuvieron la facultad de aplicar penas capitales
pudieron ser apeladas ante el pueblo. Ello sería así porque los roma~
nos entendían que la autoridad máxima, la soberanía máxima, el po.
der máximo, aún en los tiempos de la monarquía , la tenía el populus.
Y ese populus jamás delegaba el poder absoluto en nadie; le daba la
tarea de juzgar y condenar a ciertos funcionarios pero después se
arrogaba el derecho de revisar las sentencias.
Para terminar con los aspectos procedimentales en esta primera
etapa histórica, conviene recordar que cualquier condenado a la
pena de muerte podía optar por el exilio, es decir, por irse de la CIU-
dad para siempre, sufriendo además una interdicción en virtud de la
cual se le expropiaban todos sus bienes y, si en algún momento
retornaba a Roma, podía ser muerto. Se convertía en lo que hoy
llamaríamos un muerto civil.
Posterio r evolución : las cuestiones perpetuas
Avanzado ya el período republicano aparecieron una suerte de
comis iones investigadoras creadas para casos específicos lla-
madas quaestiones extraordinarias, presididas por un magistrado
cum imperio (normalmente el cónsul o el pretor) e integradas por ciu-
dadanos elegidos o sorteados que entendían en una única ocasión
sobre concretos actos o conductas que en muchos casos era la pri-
mera vez que aparecían incriminados. Estas quaestiones extraordina-
rias, que comenzaron a aparecer a partir del siglo 111 (a.C.), estaban
definidas y reguladas por las normas que las creaban. El ejemplo más
famoso de quaestio extraordinaria es la creada por el Senadoconsulto
de Baccanalibus por el que se incriminaron ciertas formas escandalo-
sas del culto a Baco y se indicó a los cónsules que organizaran pro-
cesos en los que gran número de personas sufrieron condena capital,
sin que se sepa que haya habido provocatio ad populum.
A mediados del siglo 11 (a.C.) se constituyó, por primera vez por
medio de la Ley Calpurnia del año 149 a.C. (en realidad era un plebis-
310
cito), una quaestio permanente para juzgar en todas las eventuales
acusaciones de extorsión dirigidas contra los gobernadores de provin-
cia. Allí es cuando comienzan a aparecer disposiciones legales que, a
la vez que trazan una figura delictiva nueva -en este caso los gober-
nadores de provincia que hubieran aprovechado el ejercicio de su
' cargo para enriquecerse-, disciplinan la instalación y funcionamiento
de las que, por quedar en existencia para todos los casos que se pre-
senten en el futuro, serán llamadas cuestiones perpetuas .
Conviene entonces distingu ir las quaestio extraordinarias como la
de Baccanalibus, que eran tribunales especiales que se convocaban
para un solo caso y que después desaparecían; de las quaestio per-
petuas que eran tribunales que se establecían para un caso pero ser-
vían además para todos los casos iguales que se produjeran en el
futuro. A través del establecimiento de una quaestio perpetua se esta-
blecía lo que hoy llamaríamos una figura delictiva, cuando se creaba
una comisión investigadora o juzgadora de una conducta cualquiera,
lo que se estaba haciendo, en realidad, era tipificar esa conducta co-
mo delictiva.
Después de la quaestio permanente creada por la Lex Calpurnia,
la misma materia fue regulada por otras leyes (lunia, Acilia y Servilia ),
pero el delito de aprovecharse del gobierno para enriquecerse (llama-
do crimen repetundarum) ya quedó establecido definitivamente.
Otras leyes crearon una quaestio permanente para el delito de
ambitus (atentado contra la libertad del voto) y de la misma manera
se fueron creando una serie de figuras delictivas, cada una con su
propia comisión investigadora, que, en la generalidad de los casos,
definían delitos contra el populus y las libertades públicas, contra la
fe pública y la salud de los ciudadanos entre otras . '
111.7. 2. DERECHO PENAL CLASICO: LA COGNIT/0
EXTRAORDINARIA.
En los últimos tiempos de la Respublica el sistema penal era, por
decirlo de algún modo, dual. Por un lado había quedado reducido a
una serie de rígidas figuras delictivas caracterizadas por tener cada
una de ellas su propia quaestio perpetua ; y, sin perjuicio de ellas, los
magistrados que gozaban del ejercicio de la coercitio tenían una
amplia capacidad fundada en su imperium para castigar cualquier
conducta que no les pareciera apropiada, aunque no tuviera una
quaestio propia.
311
 Por una Lex Julia ludiciorum publicorum dictada en el año 17 a.c
a instancia de Augusto, junto con la homónima privatorum que elimi-
nó definitivamente el sistema de las legis actionis; se establecieron
una serie de modificaciones que habrían de ser muy importantes
para el futuro desarrollo del Derecho Penal Romano. Se establecie-
ron cuatro cortes (decuriae) de cien miembros cada una y además
se cerró la tipificación de conductas penales establecidas por sus
respectivas quaestio en forma definitiva. De allí en más, todo lo que
no estuviera en las quaestio fue absorbido por los magistrados a
través de la coercitio y posteriormente las funciones de esos magis-
trados fueron absorbidas por el Princeps .
Llegado el siglo 11 de nuestra era , las quaestio habían desapare-
cido y todo el sistema penal estaba integrado por esta nueva forma
de juzgar que llevó el nombre de cognitio extraordinem, por lo
que el viejo sistema acusatorio -en el que si alguien se sentía
damnificado "acusaba" quedando como querellante- fue reem-
plazado por el sistema inquisitorial donde se desarro llaban mé-
todos de investigación policiales para construir lo que hoy lla-
maríamos el "sumario" del caso.
Las penas .
Asimismo cambió el sistema de penas; ya que, mientras en las
quaestio el jurado sólo establecía culpabilidad y la pena ya estaba
determinada, el encargado de la cognitio podía tener en cuenta agra-
vantes o atenuantes para graduar la sanción. Fue de esta forma que
se construyeron las teorías de la premeditación, de la reacción violen-
ta, de la reiteración, de la tentativa y la complicidad, entre otras.
También las penas en sí sufrieron cambios al compás de la cog-
nitio extra ordinem. La vieja capitis deminutio fue reemplazada por
una inevitable pena de muerte, que se llevaba a cabo de diversos
modos: decapitación, estrangulación e incineración por un lado y las
más cruentas reservadas para casos de especial suplicio que eran
la crucifixión y la de servir de comida a las bestias. Por otro lado
aparecen los trabajos forzosos en las minas, en obras públicas o en
los juegos públicos (combatir con gladiadores o con fieras). Es con
el Pri ncipado que se delinea una forma de sanción que tiene cierta
similitud con la prisión y es la condena a vivir en una isla o en un
territorio determinado, generalmente lejos de Roma, sin poder salir
del mismo. También nos encontramos con sanciones más leves
como la prohibición de desempeña r cargos públicos o ejercer profe-
3l2
sienes y las multas. Todas las penas podían ser acompañadas o no
por la confiscación de bienes .
No existía la igualdad ante la ley penal , ni siquiera como prin-
cipio general ya que, por el contrario, el mismo delito tenía una san-
ción menor si era cometido por personas pertenecientes a clases
superiores (honestiores) .
Como el Príncipe no podía atender todos los casos penales del
imperio comenzó a delegar en funcionarios (en Roma e Italia los prae-
fectus urbi y praefecto pretorio y en las provincias a los praesides y
procuratores) esa tarea, aunque siempre se podía recurrir por ante él ,
de las sentencias dictadas por éstos. Obviamente, la provocatio había
desaparecido al no reunirse más los comicios.
111. 7. 3 EL DERECHO PENAL EN LA EPOCA JUSTINIANEA.
Al comenzar la etapa del dominado ya no quedaban vestigios de
las viejas quaestio, habiéndose reducido el sistema penal a la juris-
dicción de los funcionarios, que en esta época ya eran absolutamen-
te dependientes del poder político de los emperadores .
Deben distinguirse dos etapas dentro de este período: la prejustinia-
nea, con decisiva influencia de Constantino en esta materia, y la propia
del Corpus /uris Justinianeo, donde se percibe con toda claridad la acti-
vidad de los juristas que se encargaron de la recopilación y, fundamen-
talmente, de la redacción de las Constituciones Imperiales de Justiniano
que se conocen hoy como Novelas.
Con Constantino quedó configurado un sistema que se carac-
teriza por una ampliación de las antiguas figuras delictivas; por
el reemplazo de la discrecionalidad en materia de penas; por su
rígida determinación legal y por una agravación desmesurada de
las penas.
Entre las principales novedades en materia de tipificación delicti-
va conviene señalar la extensión que se hizo de algunas figuras
antiguas como el crimen maiestatis (en este caso se hacía extensiva
la pena a ros hijos y descendientes del incriminado) y el ambitus,
que incluyó la sanción de la conducta de los empleados públicos
que violaran normas imperiales atinentes al ejercicio de sus funcio-
nes. Durante este período aparece también el delito de rapto (casti-
gado con pena de muerte que se hacía extensiva a la mujer que se
dejara raptar); la celebración de matrimonio con mujer extranjera o
que fuera de una clase social inferior, el ejercicio de un cargo públi-
co reservado a una clase social superior y el utilizar vestiduras ex-
3l3
 tranjeras sin serlo . Se configuraron en diversas Constituciones que
han llegado a nosotros mayoritariamente a través del Código Teo-
dosiano, diversos delitos con tra bienes públicos, contra el fisco, co-
ntra la administración de justicia, contra la fe pública; y un conjunto
de nuevos delitos que emanaban de la cada vez más fuerte unión
entre la Iglesia Cristiana y el Estado como la muerte y exposición de
menores, la castración, el adulterio, el incesto, el estupro con varo-
nes y la relación sexual de una mujer con esclavo propio .
En general las penas para esos delitos eran por demás brutales.
La muerte era el castigo más frecuente y también la aplicación de
salvajes castigos corporales que terminaban llevando a la víctima a la
muerte. Como mero ejemplo se puede mencionar que la difamación
era castigada con la pena de muerte, como así también el plagio, la
unión sexual con esclavo propio, el rapto y el adulterio.
La legislación justinianea incorporó muy pocos nuevos deli-
tos (l a blasfemia y la utilización para actividades eclesiásticas
de edificios no autorizados para ello) y, en cambio, atenuó mu-
chas sanciones . Fue así como se abolió la pena de muerte para la
mujer víctima del rapto, y se reemplazó la pena capital del castrador
por la deportación y confiscación de su patrimonio, aunque dejando
a la víctima la elección de la aplicación de la pena del Talión. Quedó
despenalizada la práctica sexual de una mujer con esclavo propio y,
en cambio, se penalizó a quien facilitara el adulterio.
La atenuación de las durísimas penas que se habían establecido
durante la primera parte del Dominado reconoce su origen en la recu-
rrencia por parte de Justiniano a la mayor cantidad de textos clásicos
disponibles y, también, a la repulsa que despertaba la brutalidad de
algunas ejecuciones , ante el crecimiento paulatino de los principios de
misericordia propios de la filosofía cristiana.
Jl-1
...
PARTE IV
DERECHO ROMANO ACTUAL
IV. 1. DERECHO ROMANO ACTUAL
Ya hemos esbozado al referirnos al concepto de Derecho Roma-
no la idea de que. lejos de haberse agotado en el tiempo, ese siste-
ma jurídico se encuentra hoy en plena vigencia en la mayoría de los
países civilizados de la tierra ; aunque no es menos cierto que ha
seguido evolucionando -en consecuencia : cambiando- desde Justi-
niano hasta nosotros. Si se observa con atención se podrá apreciar
que nuestro derecho se parece mucho más al derecho que emana
del Corpus luris Civilis que lo que a su vez éste se parece al Dere-
cho Arcaico Romano; lo que demuestra que evolucionó mucho más
durante los casi catorce siglos típicamente romanos que desde el
siglo VI hasta ahora.
Por esa razón hemos denominado a la cuarta parte del programa
-no sin cierta audacia . lo reconozco- "Derecho Romano Actual".
En esta parte del programa se estudia lo que sucedió con el D~­
recho Público y con el Derecho Privado Romano desde el siglo VI
hasta hoy y dedicaremos una parte final a intentar demostrar hasta
qué punto estará influenciado por el Derecho Romano el imprescin-
dible e indetenible proceso de integración jurídica de Latinoamérica .
IV.1.1. EL DERECHO PUBLICO ROMANO LUEGO
DE LA CAÍDA DEL IMPERIO
Recordemos que la caída del Imperio Romano se produjo por
etapas: primero cayó la mitad occidental (año 476) y luego la parte
oriental sufrió de un proceso de paulatino "achicamiento" hasta que
desapareció completamente mil años después (año 1452). Como se
verá más adelante, mientras subsistió el Imperio de Oriente fueron
constantes los intentos de reconstruir el Imperio Romano en Occi-
315
 dente, lo que signó la historia de la europa medieval. Las institucio-
nes de Derecho Público Romano sufrieron una decadencia similar a
la que sufrió la cultura en general y absorbieron el impacto de las
dos grandes novedades de la época: la cada vez mayor influencia
del Papado en la política Europea y el regresivo efecto de la hege-
monía de los pueblos bárbaros. Fue así que la teoría política fue
cada vez menos republicana y más monárquica y la práctica cada
vez más autoritaria y, paradojalmente , anárquica.
Se denomina "caída de la parte occidental del Imperio Romano"
al hecho concreto de la desaparición del poder central. La autoridad
imperial desapareció sin que fuera reemplazada por ninguna otra y
cada provincia o agrupación de provincias siguió siendo gobernada
por quienes estaban al frente de su administración.
Conviene recordar que el ejercito romano, que se había formado
originariamente exclusivamente con romanos, terminó siendo un
ejercito integrado en todos sus niveles por bárbaros que habían
cruzado los límites del Imperio y se habían incorporado pacíficamen-
te al Imperio Romano, adoptando inclusive su lengua, es decir, el
latín. Se habían "romanizado" pero su cultura y sus costumbres,
seguían siendo las propias de los pueblos bárbaros.
Luego de la caída del Imperio Romano de Occidente, cada uno
de los jefes militares y civiles que hasta ese entonces gobernaban
en nombre del Emperador siguió al frente de sus territorios y en
muchos casos ocultando a sus súbditos la desaparición del poder
central refiriéndose al Emperador o el Imperio como si éste subsis-
tiera. De hecho, durante casi dos siglos, los gobernantes de Occi-
dente seguían dirigiéndose al Emperador de oriente como si este
tuviera sobre ellos algún tipo de control. En realidad no era así , sim-
plemente lo necesitaban para mantener ellos mismos el control de la
situación y, sobre todo, la obediencia de sus súbditos .
Por cierto que las estructuras de Derecho Público Romano fueron
desapareciendo: ya no hubo un poder central en occidente que dic-
tara normas generales (Constituciones), que tomara decisiones polí-
ticas ni militares, ni que designara funcionarios. Por otra parte, co-
menzó un lento pero firme proceso de deterioro de la cultura greco-
rromana en general y de la lengua, es decir, del idioma latino. y
hubo un deterioro también firme y sostenido de las instituciones
jurídicas del derecho privado.
Los jefes bárbaros que asumieron el poder inmediatamente des-
pués de la desaparición del poder central romano tuvieron en un
3 16
primer momento la idea de que después de cierto lapso de tiempo
regresarían a depender de un gobierno central universal que no
admitía, por cierto, divisiones dentro del sistema de gobierno y tam-
poco admitía lo que hoy llamaríamos "iguales"; es decir: la idea de
Imperio no admite que haya mas de uno; solo hay un Imperio, no
puede haber dos y mucho menos un conjunto de imperios uno al
lado del otro .
Debemos ahora mencionar a otra institución muy importante, que
habría de jugar un papel relevante en la conservación y el desarrollo
del derecho público romano luego de la caída del Imperio. Esta insti-
tución es la organización terrenal del cristianismo comúnmente lla-
mada "Iglesia". Aquella Iglesia -la sumatoria de lo que hoy es la
iglesia católica, la ortodoxa y el protestantismo- había adoptado,
fundamentalmente a partir de Constantino, una organización estruc-
tural, absolutamente igual, "paralela" podría definirse, a la estructura
del poder político. Así como había un Emperador, había un Papa; el
territorio estaba , al igual que en el Imperio, organizado en diócesis y
cada diócesis quedaba a cargo de un vicario. Esa estructura parale-
la muchas veces fue utilizada por los Emperadores, (por Constantino
no tanto porque no tuvo tiempo, pero sí por sus sucesores) como
una forma de infiltrar la estructura burocrática del Estado a través de
una estructura religiosa, que, por la índole de la religión, era mucho
más sólida y mucho más vinculante.
La Iglesia tuvo en aquellos tiempos una organización bastante pare-
cida a la que tiene hoy, y cubrió un papel muy importante en la conser-
vación de elementos que van a ser cruciales para que se pueda seguir
desarrollando el sistema jurídico romano después de la caída del 1111+le-
rio: la conservación de la lengua y la preservación de la escritura.
El proceso de deterioro del idioma fue muy importante y llegó un
momento en que el vulgo europeo hablaba novecientas lenguas
distintas y la única lengua común, el único vínculo de comunicación
entre los distintos pueblos era el latín, dado que los que sabían leer
y escribir, solo leían y escribían lengua latina. En consecuencia, no
es que fuera necesario ser un hombre culto para saber latín, sino
que poder expresarse y entender ese idioma era una condición im-
prescindible para poder acceder a cualquier tipo de conocimiento.
Esta precaria preservación del idioma por parte de la Iglesia,
tampoco pudo impedir una fuerte tergiversación de aquel; el latín,
como es lógico, continuó vivo y por ello continuó cambiando. Aún
así, era la única lengua homogenea que se hablaba prácticamente
en toda Europa.
317
-----.
 Además de esta tarea cultural cumplida por la Iglesia, debemos
considerar también su influencia estrictamente política. Los Papas
tenían la intención de mantener la estructura de poder similar a la
que tenían durante el Imperio y, en consecuencia, trataron durante
mucho tiempo de ejercer hegemonía sobre todos los reyezuelos 0
gobernantes bárbaros, tuvieran el nombre que tuvieran .
IV.1.2. CARLOMAGNO. SACRO IMPERIO
ROMANO-GERMANICO
Fueron la Iglesia y la dinastía carolingia, -la dinastía de Carlomag-
no- las creadoras de las condiciones geopolíticas de las que nació el
Sacro Imperio Romano Germánico.
Para que se advierta la vinculación que había entre el Papado y
el Imperio, conviene saber que hasta el siglo VIII , los Papas le pedí-
an al Emperador de Bizancio que los confirmara una vez que eran
electos, lo que confirma que el poder terrenal y el poder religioso
estaban absolutamente unidos. Recién en el siglo VIII se dejó esta
práctica y fue cuando el Emperador de Oriente organizó su propio
Papado, iniciándose el proceso de separación de la Iglesia ortodoxa
de la Iglesia occidental. La ruptura de la relación con el Emperador
de Bizancio hace que los Papas tengan que buscar otro poder en el
cual sostenerse. Al perder el sostén que recibían desde el este , tie-
nen que buscar apoyo en los reyes y reyezuelos -por supuesto bár-
baros-, del norte de Europa y entonces empiezan a pedir fundamen-
talmente la ayuda de los francos que estaban en lo que hoy sería el
norte de Francia , Alemania y parte de Suiza.
A fines del siglo VIII se producen una serie de acontecimientos
políticos que van a crear el caldo de cultivo suficiente para que apa-
rezca lo que va a ser conocido luego como el Sacro Imperio Ro-
mano Ge rm ánico .
Además de lo ya explicado con referencia al enfrentamiento del
Papado con el Imperio Bizantino -así se denominaba al Imperio Ro-
mano de Oriente-, el Papa , necesitado de apoyarse en los ejércitos
de los francos, se encuentra con una personalidad que a fines del
siglo VIII ha crecido militarmente. Ese señor que se prestó jubiloso a
apoyar al Papa -Carlomagno- era un rey bárbaro de la Francia ger-
mánica, militarmente en ascenso, que había concentrado poder
concreto desde lo militar: dominaba todo lo que hoy es Francia y
avanzaba sobre lo que es hoy Austria y el norte de Italia también .
J l ll
De Carlomagno hay que hacer dos acotaciones más o menos
importantes , la primera es que se sentía "Emperador Romano de
Occidente", esa había sido en principio su voluntad y su deseo ; fan-
tasía que terminó concretando, al organizar su gobierno como si
realmente fuera Emperador Romano de Occidente. La capital de su
Imperio la puso en Aquisgran y la llamó Nueva Roma.
Constantinopla -nombre que le puso a la ciudad de Bizancio el
propio Constantino- era llamada la Segunda Roma y Aquisgran la
Nueva Roma . Por otra parte Carlomagno toma de la idea del Imperio
Romano dos conceptos que para los bárbaros eran absolutamente
inexistentes: uno era el concepto de la existencia de República, es
decir, que había cosas que pertenecían e incumbían al populus
(aunque el populus fuera encarnado por el Emperador) como , por
ejemplo: los caminos y los mares. El otro concepto aplicado por
Carlomagno, es que, al igual que Roma , consideraba su Imperio
como universal, por lo que no aceptaba la existencia de otros impe-
rios . Es lógico que los lectores del siglo XXI se pregunten cómo es
posible que se insista con la idea de un imperio único, si antes se ha
dicho que el Imperio Romano estaba dividido en dos partes. Efecti-
vamente, el Imperio Romano estaba dividido en dos partes, pero en
la teoría política el Imperio era uno sólo que tenía dos gobernantes.
Prueba de ello es que antes de que cayera el Imperio de Occidente
los emperadores entre sí se aprobaban mutuamente las leyes y las
aplicaban en una y otra mitad.
Esos dos elementos -esa idea de republican ismo y la un icidad-
que tenía el Imperio de Carlomagno , estaban mezclados con la reli-
gión única (en este caso la de la Iglesia Cristiana organizada bajo él
Papado) de la cual el Emperador se sentía (y, de hecho , lo era) pro-
tector.
La ceremonia de coronación de Carlomagno como Emperador
contiene una serie de elementos que es bueno conocer porque ayu-
dan a comprender su significado histórico. Se produjo en los días
cercanos a la Navidad del año 799 , es decir, terminando el siglo VIII
y comenzando el siglo IX. Un día antes de Navidad, Carlomagno se
arrodilló frente al altar de San Pedro; el Papa se le acercó con toda
majestuosidad y colocó sobre su cabeza una corona de oro y sobre
sus espaldas el manto imperial , mientras el pueblo, obviamente ro-
mano, lo aclamaba según el ritual en uso.
De esa manera, un bárbaro franco-germánico concentraba la do-
ble dignidad de ser Emperador de Roma y, además , Emperador
319
 Cristiano. Con esa ceremonia, se produjo lo que en latín se llama
translatio inmperii, es decir, el traspaso de las prerrogativas del Im-
perio; como si la caída del último emperador de Occidente que fue
Rómulo Augustulo hubiera dejado el cargo en suspenso y en ese
entonces, en los albores del siglo IX, cuatrocientos veinticuatro años
después, otra persona asumía su lugar.
Para que pueda apreciarse hasta qué punto el nuevo Emperador
tenía la intención , que finamente concretó en gran parte, de rearmar
el Imperio Romano de Occidente ; conviene recordar que a principio
del siglo IX, Carlomagno logró que el Emperador bizantino lo acepta-
ra como gobernador del Imperio Romano de Occidente y además,
con ese nombre, aceptó que le devolviera parte de los territorios que
antes habían pertenecido al Imperio Romano de Oriente. Es decir:
Carlomag no terminó llegando a un acuerdo con el Em perador
bizantino, por el cual el Emperador bizantino le reco nocía su
carácter de Emperador de Occidente.
Su título oficial era: " Carlos Serenísimo Augusto coro nado por
Dios, grande y pacífico Emperador, Gobernador del Imperio
Romano por la misericordia de Dios , Rey de los francos y lom-
bardos". Resulta bastante asombroso que un gobernante del Impe-
rio -y, por ende, Emperador- fuera al mismo tiempo rey de francos y
lombardos; es decir que los bárbaros aceptaban reyes mientras el
Imperio tenía un emperador. Con ese título "oficial " fue reconocido
Carlomagno por el Emperador bizantino, es decir: por el Imperio
Romano de Oriente.
Las campañas militares de Carlomagno no son importantes para
un estudiante de derecho , pero sí es bueno que se conozcan sus
alcances para tener una idea cabal de cuán inmenso territorio logró
reunir el Emperador-Rey bajo su gobierno.
Carlomagno derrotó a los longobardos, derrotó a los sajones y
además los obligó a convertirse al cristianismo, entró en España,
enfrentó a los árabes y los derrotó. Por el norte fue contra los nor-
mandos, sometió a los bávaros, puso allí también sus "marcas" (una
especie de territorio fortificado para defender las fronteras) y designó
al frente de cada marca, obviamente, un marqués.
También dominó, pacificó y obligó a pagar impuestos a los grupos
eslavos de croatas, eslovenos y bohemios, es decir, frenó a los ára-
bes en el sur y frenó a los pueblos bárbaros del norte y del este,
uniendo a los estados cristianos que estaban dentro de los límites
bajo un mismo objetivo político: obviamente el suyo. Para eso Cario-
320
magno necesitó, por cierto, mantener una ~strecha alianza con la
santa Sede que le daba justificación religiosa y filosófica a su Imperio.
Cuando Carlomagno murió -en el año 814- fue sucedido por su
hijo Ludovico Pío y éste gobernó unos veinticinco años o un poco
más, y después fue sucedido por sus tres hijos entre los cuales repar-
tió los territorios lo que produjo la debacle definitiva del sueño de Car-
lomagno.
El modelo imperial Romano fue nuevamente invocado durante el
siglo X por el germano Otón 1, también llamado Otón El Grande que
comenzó su carrera siendo Rey de Alemania y dedicando los prime-
ros años de su gobierno a pacificar su territorio ya que algunos cau-
dillos locales (lo que después serán señores feudales ) no lo recono-
cían. En el orden externo, avanzó sobre Hungría, detuvo a los nor-
mandos que volvían a intentar entrar a territorio europeo luego de
que Carlomagno los derrotara y luego atacó a los lombardos, de los
que se convirtió en Rey al contraer matrimonio con su reina.
Poco tiempo después, hacia el año 962, el Papa lo llama para
que lo ayude a enfrentar a algunos "señores feudales" rebeldes.
Otón presta su fuerza militar a la Iglesia, por lo que es coronado otra
vez por el Papa como nuevo Emperador y defensor d el Papado,
protector del Papado y de la cristiandad y al mismo tiempo en-
cargado de ratificar cada elección del Papa, lo que significaba que
cada vez que era elegido un Papa, era Oton 1 el que lo ratificaba.
Los Emperadores del Sacro Imperio Romano Germánico se sen-
tían Emperadores roman os e intentaban revivir el espíritu del Impe-
rio Romano , al punto tal que el sucesor de Otón 1 -Otón 11- es llama-
do lmperator Augustus Romanorum, por lo que ten ía el mismo
título que ostentaban los Emperadores de Oriente. A su vez su su-
cesor Otón 11 1 tuvo residencia en Roma, como los Emperadores,
concedió títulos que sonaban al mundo romano antiguo y se apropió
de la imagen de Carlomagno y también la imagen de Augusto.
En el año 1024 el Emperador del Sacro Imperio, que era Conrado
IV, comienza a usar un escudo que representa el áurea romana y en
torno de ella la inscripción "Roma Capital del Mundo". Su cetro esta-
ba rematado por un águila, símbolo de la victoria Romana. Enrique
111, que sucedió a Otón 111 se hizo llamar Rex Romanoru m al asumir
como Rey de Germanía, realizando de esta forma una especie de
asimilación entre ellmperium (Romano) y Regnum (Germánico).
El problema principal del Sacro Imperio Romano Germánico era
su relación con la Iglesia, paradójicamente, la institución que le daba
321
 originalmente sustento, fuerza y unidad, ahora se iba a convertir en la
fuente del confiicto.
Conviene recordar que el Papa es, en realidad , el Obispo de
Roma. Hasta Carlomagno los Papas habían sido elegidos por la
ecclessía -palabra griega que significa "asamblea"- de los fieles de
Roma . Por supuesto que estas asambleas eran amañadas y sólo
simbólicas, pero, de cualquier manera, formalmente era una asam-
blea del pueblo de Roma la que designaba al Papa a la muerte de
su antecesor. A partir de que se instala el Sacro Imperio Romano
Germánico, cada Papa tenía que contar con el consentimiento o
confirmación del Emperador como ya fue dicho, por lo que el Papa
coronaba a cada Emperador pero el Emperador aceptaba , refrenda-
ba o confirmaba la designación de cada Papa.
Como resulta comprensible, esta situación no pod ía durar mucho
tiempo y de hecho se produjo un enfrentamiento entre ambos pode-
res que es históricamente conocido como la " querella" o el "con-
flicto"de las investiduras. Este conflicto comienza a mediados del
siglo XI , cuando un Papa, llamado Nicolás 11, estableció un nuevo
sistema para la elección de Papas que no pasaba por pedir en nin-
gún momento de la opinión del Emperador. En este nuevo sistema
el Pontífice sería elegido por los Cardenales con total independencia
del Emperador y sin necesidad de ningún consenso. Así apareció el
primer Papa elegido con este sistema y fue un monje que tomó el
nombre de Gregario VIl.
El confiicto sin embargo no comenzó por la forma de elegir al Pa-
pa, sino por la forma de designar a los Obispos, por eso se llama
"confiicto de las investiduras". La investidura era un acto propio del
mundo feudal por el cual el señor feudal le entregaba a un nuevo
señor feudal el bien , el cargo, el medio de vida que se le otorgaba,
convirtiéndolo, como contrapartida, en vasallo de quién lo investía.
Los vasallos eran guerreros que establecían una especie de pacto,
acuerdo o con trato con el señor feudal , por el cual el vasallo le debía
prestar apoyo militar al señor feudal y el señor feudal le daba, a
cambio de eso, un modo o sustento de vivir, ya sea un título, un
cargo, un bien, un territorio o un espacio. A su vez, los vasallos eran
también señores feudales que tenían sus propios vasallos, estable-
ciéndose una red de contratos vasallático-feudales que constituían
el sistema político que se conoció luego como "feudalismo".
En consecuencia, "investir a los Obispos" era darles tierras (un
feudo) del que tenían que mantenerse; y, al mismo tiempo, designar-
1
J
322
los, es decir, determinar qué persona iba a ser Obispo. Como era el
Emperador el que le daba el feudo , sostenía que tenía también el
derecho de designarlos; pero como era un cargo religioso, el Papa a
su vez afirmaba que era él quien ten ía el derecho de hacerlo. Eso fue
lo que creó el enfrentamiento entre Gregario VIl que él era el Papa y
Enrique IV que era el Emperador, siempre a mediados del siglo XI. En
un primer momento, los señores feudales dependientes del Empera-
dor le restaron su apoyo, y entonces el Emperador tuvo que aceptar la
decisión del Papa; sin embargo el confiicto siguió más o menos sin
definición entre distintos Emperadores y Papas durante un siglo más.
Finalmente se acordó una especie de solución intermedia: los Obis-
pos eran elegidos "democráticamente" por los sacerdotes del obispa-
do, pero en presencia de un delegado del Emperador. Uno le daba la
investidura espiritual que era la cruz y el otro le daba la investidura
imperial que era el cetro, simbolizando la espada.
Dado que este enfrentamiento entre el Papado y los Emperado-
res también tenia sus aspectos fi losóficos, había que encontrar un
sustento filosófico y aún otro religioso para determinar quien deten-
taba el poder superior. Una teoría decía que se trataba de recibir
dos espadas entregadas una por cada autoridad. La que entregaba
el Papa era el símbolo del poder espiritual y la que entregaba el
Emperador era el símbolo del poder temporal. Lo que se discutía era
si ambas autoridades recibían la espada de Dios o si recibía ambas
el Papa y éste le transfería una al Emperador para que, a su vez, el
Emperador se la diera al Obispo. La otra teoría era la teoría del Sol y
de la Luna . El Sol era el Papa y la Luna el Emperador. El Papa ten¡a
luz propia como el Emperador, en cambio la Luna sólo reflejaba la
luz del Sol, lo que significaba que el Emperador refiejaba la luz pro-
pia del Papa . El que había recibido la luz de Dios era el Papa.
De allí en más, ya no hubo intentos de reconstruir el Imperio Ro-
mano , aunque la idea de establecer un gobierno de características
imperiales subsistió hasta no hace mucho tiempo. Al respecto el Pro-
fesor Angel Castellán ha dicho en su colaboración para el libro "Histo-
ria de la Cultura Occidental y de la Nación Argentina": "Seguir el de-
sarrollo de la idea imperial implica, de algún modo, atisbar las
bases del estado moderno. El conflicto secular entre el Papado y
el Imperio abre, al margen de la exterioridad de los episodios, la
larga y difícil marcha para lograr la autonomía del poder tempo-
ral. Con todo, no se agota allí, subyace, tenaz y vehemente el
323
 anhelo de una organización política del género humano, aunque
solo se piense en los hombres de Occidente" .
" Por eso la idea imperial tendrá aún dos reviviscencias.
Luego de la mediocridad por la que se transita desde la muerte
de Federico 11, que había propuesto un nuevo modelo apoyado
sobre las posibilidades de un estado nacional , el intento se
reitera en dos ocasiones. La primera , ilustrada por Carlos 1 de
España -Carlos V de Alemania-, que pone los inmensos recur-
sos de la península al servicio de una reconstrucción de la cris-
tiandad. Su intento naufraga porque la cristiandad se dividía
ante sus ojos, porque era en Alemania un convidado de piedra y
porque era irreversible la presencia del estado nacional. La se-
gunda, asentada sobre las bases laicas de la Europa moderna,
llevando consigo los progresos políticos, jurídicos y sociales
de la Revolución Francesa ; porque las naciones de Europa
descubren, con el Romanticismo, la personalidad de los pro-
pios desarrollos".
"Aunque por razones distintas Carlos 1 y Napoleón fracasa-
ron como ha~ían fracasado en el fondo, Carlomagno, los Oto-
nes y los Federicos : desde los asentamientos bárbaros, el Im-
perio podía ser una idea pero no una realidad."
IV.1.3. EL REPUBLICANISMO. MONTESQUIEU :
LA RE PUBLICA REPRESENTATIVA ARISTOCRATICA.
LA CONSTITUCIÓN NORTEAMERICANA.
LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA DE 1853
Al llegar el siglo XVII de nuestra era, Europa ha pasado hace
tiempo ya por el feudalismo, y ha conocido el auge de las grandes
monarquías absolutistas. Las naciones modernas, de alguna mane-
ra, ya están bastante formadas, y aceptados sus limites; y el régi-
men monárquico absolutista -que en general regía en toda Europa-
empieza a entrar en crisis. Todos los sistemas políticos, más tarde o
más temprano entran en crisis por el simple paso del tiempo, debido
a que la sociedad cambia y el sistema político se hace rígido, lo que
termina tornándolo inadecuado pa ra la realidad imperante.
Cuando los estudiosos, los filósofos y los pensadores del siglo
XVII empezaron a entrever que el régimen monárquico absolutista
entraba en crisis, comenzaron a proponer alternativas para el futuro.
Existía en aquellos tiempos un rég imen monárquico que aparecía
324
como poco absolutista y relativamente moderado, que era el de la
Gran Bretaña. Precisamente de allí , de la Gran Bretaña , nace la
línea de pensadores que se van a generar una corriente filosófica-
política que se conoce como "liberalismo". Es una teoría que nace
orgánicamente en Locke, que sigue en Montesquieu -que no era
británico pero los admiraba- y que , para quien esto escribe, se hace
más descarnada con Benjam ín Constant. El expositor más lúcido de
esta línea de pensamiento fue el Barón de Montesquieu nacido en el
año 1689, y fallecido en el año 1755, 34 años antes de que se pro-
dujera la Revolución Francesa. Montesquieu vivió algún tiempo en
Inglaterra analizando las obras de Locke, que había muerto en 1704
y le impresionó mucho la fuerte defensa de las libertades individua-
les que hacía Locke en sus obras.
Hubo otro filósofo que también tuvo mucha importancia aunque no
la claridad conceptual ni la influencia que tuvo Montesquieu, que fue
Voltaire, más o menos contemporáneo del francés ya que nació tam-
bién a fines del siglo XVII y sus ideas tuvieron gran influencia durante
el siglo XVIII . Tanto Montesquieu como Voltaire eran partidarios de la
protección de las libertades individuales y de la vigencia de monarquí-
as limitadas. Desembozadamente eran ambos partidarios de un sis-
tema como el que ellos veían en la Gran Bretaña, donde las libertades
individuales no eran tan grandes como las de hoy en día, pero, en
realidad, comparadas con el sistema absolutista de los reg ímenes
con tinentales, aparecían como en gran avance.
Montesquieu afirmaba que los países grandes requerían un go-
bierno autoritario, monárquico y aún despótico; para los países me-
dianos podía haber un gobierno de una monarquía moderada o Úna
monarquía liberal y, en cambio, para los países pequeños, podía
haber una República . Para su propio país -Francia- decía que ten ía
que haber una monarquía limitada porque lo consideraba territorial-
mente mediano.
Cuando Montesquieu se refería al sistema republicano, pensaba
en la república ateniense, es decir, en la polis. Mientras una polís
sea pequeña (mientras un país sea pequeño) puede haber un sis-
tema republicano (como quedaba demostrado por la experiencia
griega) , pero si el país es mediano, tiene que haber una monarquía
limitada o moderada.
Montesquieu propuso en su libro más importante, que se llama
"El Espíritu de las Leyes" la existencia de tres poderes indepen-
dientes y además propone que esos tres poderes tengan entre sí un
325
 equ ilibrio tal que impida que un poder sea más importante que el
otro y un sistema que impida -además- que dos poderes caigan en
la misma mano . Es Montesquieu quien piensa en un poder ejecutivo,
un poder legislativo y un poder judicial y el que lanza la teoría del
equilibrio y del mutuo control de los poderes que todavía son hoy
parte de gran cantidad de constituciones del orbe incluyendo la
nuestra de 1853. También trata de impedir Montesquieu que el pue-
blo gobierne por sí mismo, sosteniendo que si el pueblo gobierna
directamente y legisla por si mismo, habría un grave peligro para las
libertades individuales. En el pensamiento del liberalismo, la libertad
individual es más importante que la libertad general, es decir, la
libertad de la comunidad.
Este principio de la separación y equilibrio de poderes, propuesto
por Montesquieu tuvo mucha aceptación entre los filósofos políticos
del fin de siglo XVIII. El primer gobierno de la Revolución Francesa
aceptó este sistema y la Constitución de los EE. UU. -concretamente-
tomó casi al pie de la letra las ideas de Montesquieu.
Dado que el pueblo no puede gobernar sino a través de sus re-
presentantes se denomina a este sistema como una "república re-
presentativa". También se afirma que es además aristocrática en
atención a que Montesquieu se había inspirado en el sistema de
gobierno británico, donde la Cámara de los Lores tenía una compo-
sición claramente aristocrática, dado que era un cuerpo constituido
por integrantes de la nobleza, personas que , además de la alta con-
sideración social que merecían. tenían el sustento asegurado por
sus feudos. La idea de que tiene que haber por lo menos una de las
cámaras compuestas por personas que sean ricas y vivan de rentas
-en aquel tiempo las personas que tenían dinero también eran las
personas más preparadas porque la educación no había llegado a
los niveles de popularidad que hoy tiene- se basa en un dato históri-
co cierto ya que en ese tiempo era absolutamente impensable que
una persona sin riquezas tuviera medios para desarrollar totalmente
su inteligencia y adquirir niveles de conocimientos generales que le
permitieran tomar decisiones razonables. Es por eso que el modelo
republicano que surge de las ideas de Montesquieu es el de la
Constitución Norteamericana y el de nuestra Constitución de 1853:
una república representativa aristocrática.
Aún en nuestros días -pero mucho más durante los dos siglos
pasados- los Estados Unidos de Norteamérica son gobernados por
hombres ricos. Prácticamente no hay posibilidades de que ninguna
326
persona que no tenga por lo menos una pequeña fortuna pueda
acceder al Congreso o a la Presidencia y las pocas excepciones que
puedan encontrarse no hacen sino confirmar la regla general.
En nuestra Constitución de 1853 no había una sola mención a la
palabra democracia y, es más. en los tiempos en que fue redactada ,
cualquier tumulto o manifestación era peligroso en sí, por lo que el
pueblo raso -en atención a que se creía que prefería ese tipo de
manifestaciones- era excluido del gobierno. limitándose a elegir
(hasta 1916, en realidad, no se respetaba siquiera su derecho a
votar libremente) a sus representantes.
Claramente el artículo 22 de nuestra Constitución del 53 dice que
"el pueblo no delibera no gobierna sino a través de sus representan-
tes", y uno de los pocos delitos constitucionales que existen es el de
sedición que se le imputa a quienes peticionen en nombre del pue-
blo. El mismo derecho a peticionar a las autoridades, es excluyente.
ya que se permitía pedir, pero no se podía deliberar ni tomar deci-
siones, lo que significaba que el pueblo solo muy mediatizadamente
podía llegar a ejercer realmente su poder soberano. Esta forma de
pensar se ve con mucha crudeza en Benjamín Constant, más que
en Montesquieu.
El modelo de Montesquieu, derivado de Locke y de Voltaire, es el
que adopta la Constitución Norteamericana y es el modelo que se im-
pone en casi todos los países que copian o siguen el sistema de la
Constitución Norteamericana.
La conclusión que podemos obtener después de haber descrito
muy brevemente la posición de Montesquieu y su consecuente Re-
pública representativa aristocrática, es que ese modelo constitu6io-
nal está muy alejado de los modelos constitucionales romanos que
nosotros hemos visto. Por cierto que ya no existe la idea de Imperio,
ni nadie está pensando teóricamente en restablecer un sistema de
esas características, ya que se han consolidado las naciones como
tales y no hay quien aspire en la teoría política a un Imperio univer-
sal. Pero también debe quedar claro que el sistema propuesto por
Montesquieu no encuentra sus raíces en el sistema de la democra-
cia griega , ni tampoco en el sistema de la Respublíca romana , que,
como ya dijimos en su momento, es dudoso establecer si llegó a ser
una democracia , pero estuvo bastante cerca de serlo. No hay dudas,
1 en cambio, de que Atenas llegó a ser una democracia.
1
1
1
J
327
 IV.1.4. ROUSSEAU : EL SISTEMA ROMANO
DEMOCRATICO. El BOLIVARISMO . LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994. LA CONSTITUCIÓN
DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
Curiosamente, a quien se ha denominado fundador de la demo-
cracia -me parece bastante exagerado porque hasta la palabra ya
estaba inventada- es a Jean Jacques Rousseau que nació en el año
1712 y murió en el año 1778. Este filósofo suizo fue autor de dos
libros muy importantes, uno de ellos es "El Contrato Social" y otro "El
discurso del origen de la desigualdad".
Cuando se hablaba de democracia antes de la Revolución France-
sa, los que se autodenominaban demócratas, es decir, los que esta-
ban pensando en las ideas de Rousseau, se ocupaban mucho más de
la defensa de los derechos colectivos que de la defensa de los dere-
chos individuales, sosteniendo que lo que la mayoría de los ciudada-
nos decide es ley; basándose en aquella famosa frase "vox popu/i,
vox del' , la voz del pueblo es la voz de los dioses (sagrada).
En un régimen democrático moderno, los que no forman parte de
la mayoría siguen gozando de libertades no solo individuales sino
también colectivas. Claro que no ocurre así necesariamente, ni fue
así en la práctica, en todos los paises en los cuales se siguieron
estos sistemas.
Sin entrar en polémicas actuales, hay paises modernos donde la
doctrina oficial dice que lo que la mayoría quiere debe ser impuesto
de cualquier forma a la minoría y se le impide a ésta, aún intentar
acceder al poder; es decir se le impide formar un partido político de
oposición al partido político de la mayoría, por lo que no hay partidos
minoritarios. Allí donde no hay partidos minoritarios ¿puede haber
democracia? Si, porque ésta seria el gobierno de las mayorías. ¿Es-
tas democracias, garantizan las libertades individuales? No, porque
no garantizan que puedan llegar a ser mayoría quienes hoy son
minoría.
No obstante , lo notable de Rousseau , y lo que hace que nosotros
tengamos que estudiar dentro de la disciplina llamada "Derecho
Romano" estas teorías, es que Rousseau propone aplicar lo que
para su tiempo era una actualización del entonces bastante desco-
nocido sistema político romano. Concretamente en el capitulo IV del
Contrato Social , Rousseau describe un sistema de República (él no
habla de Monarquía ) que está basado en la Respub/ica de los ro-
3:!8
manos. Rousseau no habla de división del poder y tampoco de equi-
librio de poderes, ni de representantes. La característica del sistema
republicano romano es que el pueblo no delegaba nunca la sobera-
nía en representantes y, por otra parte, los romanos no tenían cono-
cimiento del concepto de la representación política, que es bastante
posterior. Los romanos se hubieran extrañado mucho si alguien
hubiera hablado de eso porque no podrían entender lo que significa-
ba la "representación" política . El pensamiento de un romano de los
tiempos del pleno funcionamiento de la Respública sería más o me-
nos así; "si el pueblo es el soberano, el pueblo sigue siendo sobera-
no siempre, no delega nunca en otros la facultad de legislar, ni de
tomar decisiones políticas". Por eso es que Gayo decía que la Lex
era lo que el pueblo mandaba y establecía; y el pueblo, durante
tiempos de la República Romana , "mandaba y establecía" directa-
mente a través de los comicios. Tampoco existía en la antigüedad el
concepto de igualdad, que es posterior a la época de la República
Romana, aún en la filosofía y que recién se afianza y se acepta defi-
nitivamente cuando triunfan las ideas de la Revolución Francesa ,
que sostenía, precisamente, que los hombres somos todos iguales.
Rousseau tenía un concepto de soberanía muy diferente al de los
liberales ya que mientras Locke y sus discípulos decían que solo se
cede al Estado parte del poder soberano y el pueblo conserva el re-
sto; Rousseau pensaba que la soberanía es indivisible y que toda ella
fue cedida a la comunidad -a la sociedad- cuando ésta se formó y
cuando cada hombre se integró la sociedad, a ella le cedió todo. A
partir de entonces no hay voluntades individuales, sino que hay volun-
tades colectivas y no hay libertades individuales, sino que hay liberta-
des colectivas. '
El Estado, que para esta teoría en la práctica equivale a la mayo-
ría , es legalmente omnipotente. Rousseau , por cierto, no decía que
la libertad individual debía quedar destruida sino que afirmaba que la
genuina libertad es la obediencia a la voluntad colectiva. Retroce-
diendo en los tiempos , recordemos que Sócrates, aunque sostenía
no ser culpable, bebió la cicuta porque la sociedad así lo había dis-
puesto, obedeciendo lo que la sociedad había decidido. La voluntad
de la comunidad resultaba así superior a la voluntad individual.
La influencia de Rousseau no se extendió solo a Europa sino que
algunas de sus teorías llegaron hasta América. Sin olvidar a otros,
fue Simón Bolivar el que siguiendo expresamente la teoría de Rous-
seau delineada en el capítulo IV de su obra "Contrato Social" propu-
so para los países para los cuales hizo proyectos de constitución
3:!9
 (concretamente Bolivia), el modelo de Constitución romana, con una
frase que dice más o menos así: "el momento de mayor felicidad
que conoció la humanidad fue la época de la Respública de Roma".
Sin duda es una exageración , pero identifica su pensamiento.
Como ya lo adelantamos, en las constituciones latinoamericanas
se impuso el modelo norteamericano y el sistema republicano repre-
sentativo con división y equilibrio de poderes . Con muy pocas va-
riantes transcurrió todo el siglo XIX y gran parte del siglo XX.
Durante la segunda mitad del siglo XX el sistema representativo
entra en crisis, generando conmociones sociales y políticas no sólo
en nuestro país, sino en toda Latinoamérica. Existe la sensación de
que el pueblo no confía en sus legisladores o que el sistema repre-
sentativo es aceptado en general. Esta crisis, que suele presentarse
como si fuera sólo imputable a la corrupción o mala calidad de la
clase dirigente, no es exclusivamente nuestra sino que es en reali-
dad un problema que aqueja a todos los paises latinoamericanos y,
en general, a la mayoría de las repúblicas existentes.
Lo que ocurre es que la verdadera crisis no está basada sólo en
la corrupción o mala calidad de los políticos -sin desconocer que
esos defectos. están presentes y son importantísimos- sino que lo
que ha comenzado a fallar es el sistema republicano representativo
creado por Montesquieu. Ello no se debe a que haya sido esencial-
mente malo, sino a que han cambiado las condiciones políticas y
culturales existentes. Cuando en 1853 se dictó nuestra Constitución,
la mayoría de los argentinos no sabía leer ni escribir y los que vivían
a más de veinte cuadras de plaza de Mayo no se enteraban de lo
que hubiera pasado en el centro de la ciudad hasta que llegaba al-
guien a caballo, a pie o en carreta , y les contaba. Hoy en día vivimos
en un mundo totalmente distinto: los argentinos de hoy tenemos
instantáneo conocimiento de lo que está pasando no solo en Plaza
de Mayo sino en cualquier lugar del mundo, hay un altísimo grado
de alfabetización (por supuesto que habría que tratar de lograr uno
mayor, pero, comparado con aquel. .. ), los medios de comunicación
nos mantienen informados (mal, pero al instante) de los debates de
la cosa pública y, entonces, el sistema representativo, lógicamente,
entra en crisis.
La aspiración colectiva por una mayor participación hace que,
paulatinamente, hayan ido dictándose reformas constitucionales a
través de las cuales el sistema representativo comienza a ser lenta-
mente reemplazado por un sistema tímidamente llamado de "demo-
330
cracia semidirecta"; es decir, por un sistema donde el pueblo tome
decisiones sin pasar necesariamente por sus representantes . Por
ejemplo, en la Constitución resultante de la reforma de 1994 -donde
aparece mencionada una docena de veces la palabra democracia-
se consagran los plebiscitos vinculantes, la elección del presidente y
vicepresidente es directa , se incluye la iniciativa popular y aparecen
poderes menores pero en crecimiento como el del Defensor del
Pueblo y el Ministerio Público.
En la Constitución de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Bue-
nos Aires aparecen figuras mucho más novedosas para nuestro
tiempo, como, por ejemplo , la de la revocatoria de mandatos que
existe en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
en la de las Provincias de Córdoba y Río Negro.
Otro principio del sistema de Montesquieu, el de la existencia de
... tres poderes equilibrados entre sí , también comienza a ser alterado
cuando aparecen figuras que están afuera de los tres poderes tradi-
cionales, como el Defensor del Pueblo y -desde cierta opinión doc-
trinaria que comparto- el Ministerio Público.
En otros países, como Costa Rica , hay un cuarto poder: el poder
electoral que es distinto de los otros poderes.
Según puede apreciarse la crisi s arriba apuntada ha hecho que
se comience a tomar elementos del sistema de ejercicio directo de la
soberanía por parte del populus, bastante parecido al de la Respu-
blica romana, similar al que tenía -mucho más perfeccionado- el
sistema griego ejemplificado en Atenas .
Podemos concluir que no hay ningún sistema que en si sea ab-
solutamente bueno o absolutamente malo , en materia de formas de
gobierno. Hay que tener en cuenta las circunstancias culturales, de
tiempo y de lugar; no es lo mismo crear una forma de gobierno para
un país pequeño, que hacerlo para un país muy grande; o con una
población altamente alfabetizada que con un fuerte grado de analfa-
betismo.
La "idea fuerza" de este punto es la siguiente: cuando los filóso-
fos de la política del siglo XVII bosquejaron un sistema político para
sus tiempos hubo dos corrientes de pensamiento: una partidaria de
la representación aristocrática y otra de la democracia directa. La
primera reconoce su fuente en la Gran Bretaña, la segunda en la
Respublica Romana .
Durante dos siglos se puso en práctica la teoría de Montesquieu
y, cuando ésta entra en crisis, parece que comienzan a aplicarse
soluciones basadas en la experiencia romana.
331
----------,
 IV.2. EL DERECHO PRIVADO ROMANO
LUEGO DE LA CAlDA DEL IMPERIO
Como es sabido, el Imperio Romano de Occidente dejó formal-
mente de existir a partir del año 476, mientras que el de Oriente duró
(aunque cada vez con menos poderío y territorio) diez siglos más.
Luego de la muerte de Justiniano su obra jurídica rigió en Oriente,
aunque por la decadencia pronunciada en que entró el Imperio, no
tenemos noticia de obras y novedades importantes más allá de las
que señalaremos oportunamente y que en general fueron escritas en
griego, por lo que, si bien resultaron buenas para la población del
Imperio Oriental, no tuvieron relevancia fuera de los Balcanes. En
occidente hacía ya casi un siglo que había dejado de existir el poder
imperial cuando Justiniano mandó hacer sus recopilaciones y estas
tuvieron escasa o ninguna difusión, a pesar de lo cual, el Derecho
Privado Romano se desarrolló con mucho más vigor en esta mitad
que en la que la sobrevivió.
IV.2.1 . EL DERECHO PRIVADO ROMANO
EN OCCIDENTE: EL DERECHO ROMANO VULGAR.
EL SISTEMA DE PERSONALIDAD DE LAS LEYES.
LEGISLACIÓN ROMANO-BARBARA
El derecho que se aplicaba cuando cayó el Imperio Romano de
Occidente (año 476) no era ya el Derecho Clásico de los primeros
siglos de nuestra era, sino que se había producido un fenómeno de
simplificación , eliminándose sus aspectos más refinados y sofistica-
dos. En la práctica tribunalicia se habían abandonado los textos
clásicos y los jueces se conducían con plena libertad, acudien-
do a máximas y preceptos romanos, pero aplicándolas a pue-
blos que mantenían aún vestigios de culturas no romanas aun-
que -formalmente- todos los habitantes del imperio eran ciuda-
danos romanos después del edicto de Caracalla (año 212).
Este derecho, ciertamente mucho menos preciso y técnico que el
clásico, se conoce con el nombre de "derecho romano vulgar" y
tiene muy poco que ver con las normas que van a integrar las diver-
sas recopilaciones, incluida la de Justiniano.
Cuando el Imperio de Occidente cayó, la población de su territorio
estaba integrada por núcleos humanos bien diferentes: por un lado
estaban los romanos (incluyendo los pueblos largamente "romaniza-
dos" de las provincias como Hispania o la Galia Cisalpina), y por el
otro los pueblos bárbaros de muy reciente ingreso al territorio. Como
332
ya fue visto en su momento. al desaparecer el gobierno central luego
de la caída de Rómulo Augústulo los gobernadores de cada provincia
o región quedaron ejerciendo el poder en sus respectivas zonas . Es-
tos gobernadores eran, además , jefes militares y, no habiendo gobier-
no central que designara a quienes debían reemplazarlos al terminar
sus mandatos o a su muerte, fueron sucedidos en su función de go-
bierno por quienes detentaban el poder militar, que eran bárbaros. La
población de origen romano seguía con sus pautas culturales, entre
las cuales una de las más importantes era el derecho; pero la recien-
temente incorporada población bárbara no había adoptado la cultura
romana y seguía practicando sus costumbres.
Este fenómeno de la convivencia de dos grupos poblacionales de
distinta cultura y origen no era nuevo, por cierto, en la experiencia
europea y siempre se había entendido que cada pueblo (y, por en-
de, cada individuo) conservaba su sistema jurídico, estuviera en el
T
territorio que estuviera . De la misma manera que los peregrinos
romanos de tiempos de la Respub/ica que no pod ían utilizar el
derecho de la civitas por no ser romanos, tampoco los pueblos
bárbaros (generalmente germánicos o celtas) podían utilizar el
Derecho Romano.
El sistema que siempre se había aplicado es conocido como el
de la "personalidad de las leyes" y creó para los gobernantes
posteriores al Imperio de Occidente la necesidad de admitir la exis-
tencia de dos derechos distintos: el romano para los romanos y el
basado en las costumbres (por cierto técnicamente muy inferior) de
los pueblos germánicos y celtas.
En virtud de que la población de origen romano debía regirse por
normas escritas , los gobernantes bárbaros hicieron redactar recopila-
ciones (generalmente resumidas) de leyes romanas que reciben el
nombre común de "leyes romano-bárbaras". Debe quedar claro que
las leyes romano-bárbaras son normas hechas por los gobernan-
tes bárbaros para sus súbditos romanos, mientras la población
bárbara seguía con sus normas consuetudinarias.
En el año 500 aparece la primera de estas leyes Romano-
Bárbaras: el " Edicto de Teodorico", que recibe ese nombre del
monarca ostrogodo homónimo llamado "El Grande", que gobernaba
parte del territorio italiano y, al menos formalmente, reconocía la
supremacía del Emperador Romano de Oriente. Algunos autores
creen que la obra sería en realidad de Teodorico 11, rey de los visi-
godos. Sea de quien sea , el ed icto es una recopilación de normas
de diverso origen (lnstitutas de Gayo, Códigos Gregoriano, Hermo-
333
-:.1

geniano y Teodosiano y alguna obra de Paulo) que ya estaban vi-
gentes y" fue dictada, casi seguramente, para dar fijeza a disposicio-
nes ya existentes. En virtud de su denominación ("edicto"), su cer-
canía con la caída de la mitad occidental del Imperio y al hecho de
que fue dictada en Italia, la obra se dirigía a todos los habitantes y
no sólo a los de origen romano.
Seis años después aparece la " Lex Roman a Visigo torum"
tam bién conocida como " Breviario de Alar ico" dirigido exclusi-
vamente a los romanos que habitaban España y que se aplicó tam-
bién en Francia . Se trata de una bastante caótica aunque bien do-
cumentada recopilación de Constituciones Imperiales principalmente
provenientes del Código Gregoriano, algunas pocas de los códigos
Teodosiano y Hermogeniano y fragmentos de obras de Papiniano,
Gayo y Paulo.
En la misma época, aunque la fecha exacta se desconoce, el Rey
burgundio Gondebando, hizo dictar una lex para sus súbditos romanos
que se conoce como Lex Romana Burgund ion um que se aplicó en la
Borgoña francesa y reconoce como fuentes también a los Códigos
Prejustinianeos.
El sistema de la personalidad de las leyes fue decayendo paulati-
namente, aunque rigió durante unos tres siglos más, ya que las pobla-
ciones se fueron homogeneizando y, con el paso del tiempo, resultó
imposible determinar exactamente quienes eran de origen romano y
quienes no.
IV.2.2. EL DERECHO PRIVADO ROMANO EN ORIENTE LUEGO
DE LA MUERTE DE JUSTINIANO: PARÁFRASIS DE TEÓFILO.
COMPILACIONES BIZANTINAS
Uno de los principales juristas que colaboraron en la redacción
de las recopilaciones -llamado Teófilo- realizó, a pesar de la prohibi-
ción de Justiniano y quizás porque éste nunca se enteró, un comen-
tario sobre las lnstitutas Justinianeas que se conoce con el nombre
de " Paráfrasis de Teófilo " y que tiene una extensión que triplica la
mencionada obra. Durante muchos siglos esta obra fue básica en el
estudio del Derecho Romano y, a modo de anécdota, el Profesor
Lapieza Elli nos recuerda que, en su cátedra de la Universidad de
Córdoba, Dean Funes recomendaba estudiar las lnstitutas de Justi-
niano a través de la paráfrasis de Teófilo.
334
En el Imperio Romano de Oriente, cuya capital era Bizancio
(Constantinopla), reducido ya prácticamente a sólo el territorio que
hoy ocupa Grecia y empequeñeciéndose permanentemente, se si-
guieron dictando Constituciones Imperiales y efectuando recopila-
ciones que se conocen como " Compilaciones Bizantinas". Todas
ellas fueron escritas, obviamente, en idioma griego. Entre las princi-
pales podemos citar el Prokeiros Nomos (son fragmentos del Cor-
pus Juris recopilados por Basilio); el Epanagogé ton Nomon (análi-
sis comparativo de las lnstitutas con el resto de la obra Justinianea);
la Basilica (una reescritura del Corpus luris, sin distinguir sus distin-
tas partes) que es, a su vez, la fuente principal del Exabiblos , obra
que fue puesta en vigencia efectiva en Grecia en el año 1835.
Todas estas obras tuvieron un relativo conocimiento en Occiden-
te, pero fueron muy útiles para poder reconstruir el desarrollo de la
cultura jurídica romana desde una perspectiva oriental.
IV.2.3. RENACIMIENTO DEL DERECHO ROMANO :
IRNERIUS Y LA LABOR DE GLOSADORES
Y COMENTARISTAS. LOS HUMANISTAS.
USUS MODERNUS PANDECTARUM.
EL IUSNATURALISMO Y EL DERECHO ROMANO.
LA JURISPRUDENCIA ELEGANTE
Si bien algunas partes de la obra Justinianea fueron conocidas en
Occidente, su difusión se limitó a círculos muy reducidos de especia-
listas que paulatinamente fueron reduciendo su contenido a través de
la reducción a resúmenes y aforismos, olvidando su verdadero carác-
ter. Resulta evidente que no circularon muchas copias de esas ollras,
como también que no se les dio en aquel momento el inmenso valor
que tenían. Por otra parte la vertical caída cultural que la Europa Oc-
cidental sufrió luego de la caída del Imperio, hizo que prácticamente
sólo supieran leer y escribir los que se dedicaban a difundir las sagra-
das escrituras y, sobre todo, los sacerdotes, por estar obligados a leer
el evangelio y las epístolas en las misas.
La decadencia de la vida europea fue de tal magnitud que la
creencia popular de que el fin del mundo acaecería al llegar el año
1000, resultaba fundada no sólo en el mágico e ingenuo simbolismo
que el milenio despertaba especialmente entre las mentes sencillas,
sino en una desapasionada observación de la realidad. No sólo no
había gobierno central , sino que una infinidad de pequeños señores
feudales ejercían el poder en forma totalmente disparatada y anár-
335
 quica. Ya no había en Europa caminos seguros, ni puentes , ni caba-
llerizas que aseguraran el recambio de las tropillas, ni sistema de
correos, ni organización del abastecimiento de la población .
Había predominado la doctrina del total abandono. fundado en la
falta de interés por el progreso y el triunfo de la creencia de que no
valía la pena nada de lo que se hiciera en esta vida ante la promesa
evangélica del acceso al paraíso una vez que terminara.
A gobernantes y gobernados les faltaba una motivación concreta,
una misión a real izar en este mundo, que les compeliera a esforzar-
se , trabajar y .. . luchar. La motivación llegó al aparecer un objetivo
militar concreto y valioso: recuperar el Santo Sepulcro que había
caído en manos de los sarracenos. Impulsado por los Papas, el ob-
jetivo terrenal de recuperar esos territorios se convirtió en una verde-
ra obsesión colectiva. Para ello se organizaron una tras otras las
Cruzadas que militarmente fueron un fracaso, pero que abrieron a
su vez las puertas del renacimiento europeo. Para poder obtener los
barcos, las armas y el financiamiento necesarios para la magna
empresa comenzaron a desarrollarse los astilleros y fábricas de
armas. Para que los ejércitos pudieran recorrer tan tremendas dis-
tancias se hic.ieron caminos y se repararon puentes. Para abastecer
las tropas hubo de producir alimentos y animales de monta y carga.
Toda la cristiandad se puso a trabajar y ello hizo que lentamente
renaciera la vida económica , lo que impulsó la aparición de una
nueva y pujante clase social: la de los mercaderes y artesanos que
vivían en ciudades y constituyeron una pequeña burguesía.
Una vez obtenido cierto nivel social los burgueses trataban de
asegurar a sus hijos un destino superior, que en aquel tiempo se
limitaba a hacerlos ingresar a la carrera militar o eclesiástica, para
las que era imprescindible aprender a leer y escribir las únicas len-
guas en las que había obras escritas: griego y latín.
Fue, precisamente, un monje profesor de idiomas en Bolonia lla-
mado lrnerius (o lrnerio, o Eccnercius , o Guarnerio), el protago-
nista del redescubrimiento y difusión de la parte más importante de
la obra Justinianea entre sus discípulos.
Aparentemente este erud ito monje daba clase de idiomas a fines
del siglo XI (cerca del 1090) en la ciudad de Bolonia a sus alumnos
provenientes de distintas ciudades europeas. A los efectos de pro-
veerse de papel (en realidad pergamino, que en aquel tiempo era
muy escaso y, por ende, valioso) los alumnos saqueaban bibliotecas
y viejos depósitos de las ciudades vecinas. En esas andanzas des-
336
cubrieron -aparentemente en Florencia, donde había sido llevado
como botín de guerra desde Pisa ( por lo que ambas ciudades se lo
adjudican)- un viejo palimpsesto, es decir, un pergamino manuscri-
to que. para ser utilizado nuevamente, era cubierto con una fina
capa de pintura blanca o lavado y lijado, operación que solía repetir-
se una y otra vez. Pues bien: limpiado y lijado que fue el manuscri-
to, los alumnos descubrieron textos que no podían descifrar porque
estaban redactados en un idioma que -si bien era evidentemente
latín- les resultaba inaccesible, por lo que se lo llevaron a su profe-
sor de idiomas -l rnerius- para que lo viera.
lrnerius descubrió que se trataba de un escrito en latín clásico
(en esa época se hablaba y escribía el latín vulgar que ya era muy
diferente al original) y de inmediato se puso a estudiar el contenido
que no era otra cosa que fragmentos del Digesto, lo que causó gran
asombro por cuanto esa parte de la obra de Justiniano en esa época
resultaba prácticamente desconocida, ya que las otras partes (como
las lnstitutas y el Código) eran, aunque muy fragmentariamente,
mencionadas y reproducidas en diversas recopilaciones. La calidad
técnica de los fragmentos del Digesto que tuvo a su disposición
impresionó a lrnerius que, de profesor de idiomas, p ronto se
convirtió en profesor de Derecho y atrajo la atención de juristas
de toda Europa.
Siguiendo el manuscrito, llamado "Litera Pisana" y también "Litera
Fiorentina", lrnerius habría hecho un texto sobre el cual él y sus alum-
nos trabajaron profusamente.
El maestro Lapíeza Elli , en su magna obra "Historia del Derecho
Romano" enseña que sobre ese texto de lrnerius se produjeror1 los
estudios que conmovieron al mundo jurídico de su época y que atra-
jeron alumnos de toda Europa , a punto tal que la muy modesta Uni-
versidad de Bolonia llegó a tener diez mil alumnos. Ciertamente tuvo
gran influencia el hecho de que el Sacro Imperio Romano Germáni-
co era interpretado como la resurrección de la mitad occidental del
Imperio Romano, por lo que éste debía tener también normas jurídi-
cas generales que reemplazaran al caótico derecho consuetudinario
que se había enseñoreado a partir del siglo VI en toda Europa occi-
dental. Precisamente por eso el Derecho Romano tuvo dificultades
para ser aceptado en Inglaterra y Francia donde la idea de un único
Emperador para toda Europa les producía rechazo.
De cualquier manera el impacto intelectual que produjo la tarea
de lrnerius y sus alumnos fue enorme , ya que hasta ese momento
337
 sólo se estudiaba metódicamente el Derecho Canónico y a partir del
siglo XII aparece una escuela jurídica laica que va a servir pa ra el
desarrollo de un sistema jurídico que reconozca en los emperadores
la razó n de su vigencia . Cabe aquí recordar que en la incipiente
querella de las investiduras, lrnerius habría optado por ponerse al
servicio de los Emperadores , oponiéndose al Papado.
Glosadores
A partir de lrnerius, que por ser profesor de idiomas se había in-
teresado en un principio más en estudiar el latín clásico que el dere-
cho contenido en las fuentes, algunos juristas comenzaron a realizar
acotaciones al margen de los textos que se conocen como "glosas"
(agregados) y que terminaron conformando en la práctica un texto
ampliado de las fuentes originales, aunque respetando escrupulo-
samente las ideós originales. La obra científica que realizaron
estos glosadores estaba dirigida a explicar y sistematizar el
legado de Justin iano, mediante resúmenes y análisis gramatica-
les, aunque debe aclararse que esos grandes juristas ignoraban
que a veces dentro de un mismo segmento había diferencias de
hasta quinientos años.
Estos agregados se efectuaban mediante párrafos que se escribí-
an en los bordes de los manuscritos, por lo que cada lector tenía a su
vista lo que habían agregado lectores anteriores. Pronto fueron tantas
las glosas que hubo que seleccionarlas y resumirlas, labor que asu-
mió a mediados del siglo XI II otro jurista de Bolon ia, llamado Accursio
que hizo un comentario total del Digesto conocido como la " Glosa
Magna de Accursio". Hasta ese momento el Derecho emergente de
la obra de Justiniano todavía no tenía vigencia práctica en los diver-
sos Estados Europeos, por cuanto sobrevivían aún los derechos loca-
les y la resistencia política al establecimiento de normas jurídicas co-
munes a todos los pueblos. No obstante, el brillo científico de los glo-
sadores y la calidad técnica de los textos sobre los que trabajaban
habían creado una escuela jurídica que impresionó vivamente a los
gobernantes, a punto tal que a fines del siglo XV ya era aplicada como
derecho vigente en Alemania, la obra de Accursio.
Posglosadores
La escuela de los glosadores fue seguida a parti r del siglo XIV
por una nueva escuela conocida originariamente como los "posglo-
sadores" aunque más propiamente se la denomina "comentaristas".
338
1
j
La novedad que introdujeron fue que en lugar de sólo analizar
exegéticamente , sistematizar y resumir los textos justinianeos,
tos comentaristas trataron de adaptarlos a su momento históri-
co, integrando el Derecho Romano con los derechos vigentes. Así
fue como se fueron construyendo instituciones y sistematizaciones
propias de su época , utilizando, por cierto, el rigor y tecnicismo ro-
mano. De la misma manera en que los juristas romanos creaban
derecho, los juristas de esa escuela crearon normas jurídicas basa-
das , ciertamente, en las romanas, pero adaptadas a las circunstan-
cias históricas que les tocaba vivir y a la filosofía de la doctrina cris-
tiana que regía la cultura europea de aquellos tiempos. Por ello fue-
ron paulatinamente alejándose del casuismo original romano y acer-
cándose a la sistematización y clasificaciones que son propias del
pensamiento juríd ico moderno.
Los dos exponentes más preclaros de la escuela de los comenta-
ristas son Bartola de Saxoferrato y Baldo de Ubaldis, cuyas obras
fueron tan importantes que se convirtieron en normas supletorias del
sistema jurídico español a partir del siglo XV.
Human istas y corrientes posteriores.
La gran libertad con que se habían conducido los comentaristas
terminó creando un sistema jurídico ciertamente apartado del Dere-
cho Romano original, lo que terminó provocando una reacción que
dio origen a una nueva escuela conocida como la de los "humanis-
tas" que reivindicaba el Derecho Romano Clásico y criticaba, inclu-
so, la obra justinianea por haber "desvirtuado" la tarea original de los
juristas clásicos. El principal exponente de esta escuela que se des-
arrolló principalmente en la mitad meridional de Francia, fue Jaéobo
Cujacio (o Cuiacio o Cujas).
Esta escuela tomaba al Derecho Romano desde una perspectiva
histórica, desentendiéndose de su aplicación práctica en los tiempos
modernos. Sus diferencias con los comentaristas dieron lugar a dos
formas distintas de entender, explicar y enseñar el Derecho Roma-
no: el mos gallicus (modo galo -francés-) y el mos italicus (modo
italiano). El mos gallicus toma al Derecho Romano en un sentido
histórico, como origen racional de nuestro derecho moderno, aunque
reconociendo que éste es diferente; mientras que el mos italicus
pensaba al Derecho Romano como un derecho vigente que puede -
y debe- aplicarse universalmente en todos los tiempos.
Durante los siglos XVII y XVIII se desarrolló entre los pueblos
germánicos una corriente más localista de estudiosos que se basa-
339
 ron directamente en las obras de Justiniano y trataron de adaptarlas
a las necesidades de su época utilizando principalmente el Digesto,
por lo que su tarea se denominó " Usus modernus Pan dectarum ".
Al mismo tiempo (siglo XVII) en Holanda, los juristas expulsados
de Francia con motivo de las guerras religiosas y encabezados por
Arnoldo Vinnius, crean también una escuela romanística fundamen-
talmente basada en el seguimiento estricto de las fuentes que, por la
impronta lingüística impuesta por sus iniciadores se conoce como
"la jurisprudencia elegante".
Contemporáneamente a estas últimas escuelas aparece también
en Holanda la escuela iusnaturalista al conjuro de la obra de Hugo
Grocio, tratando de establecer que el derecho para cualquier pueblo
y en cualquier época puede deducirse mediante procesos racionales
de principios propios de la natu raleza del hombre y de la sociedad ,
oponiéndose a los humanistas en cuanto consideraban que el dere-
cho cambiaba con los tiempos y a los comentaristas en cuanto pen-
saban en un derecho impuesto por el gobernante. Los iusnaturalis-
tas sostienen que las normas jurídicas surgen de la naturaleza de
las cosas que se halla implícita en la creación divina y entienden que
el Derecho Romano es la más aproximada corporización del dere-
cho natural.
Fueron precisamente dos eminentes figuras de esta escuela los
que escribieron las obras más influyentes en el movimiento codifica-
cionista, que están claramente basadas en el Derecho Romano:
Jean Domat escribió "Las leyes civiles en su orden natural" y, a su
vez, Pothier redactó "Las Pandectas Justinianeas dispuestas en un
nuevo orden".
IV.2.4. EL DERECHO PRIVADO ROMANO
EN FRANCIA, EN EL SACRO IMPERIO ROMANO
GERMANICO, EN ESPAÑA; EN INGLATERRA
Y EN ITALIA
Francia
En el territorio que hoy ocupa la República Francesa podían dis-
tinguirse en la época medieval dos naciones distintas. Los pueblos
que ocupaban la parte sur (galia) eran de origen predominantemente
celta y se hallaban altamente romanizados, por lo que utilizaban el
derecho escrito del "Breviario de Alarico"; mientras que en la mitad
septentrional (franca) los pueblos germánicos sólo tenían su dere-
340
cho consuetudinario. Consecuentemente, el Corpus luris sólo se
aplicó en la parte sur, mientras que la mitad germánica siguió con
sus costumbres, aunque aplicando supletoriamente el Derecho Ro-
mano por su prestigio y practicidad técnica. Los reyes lograron que
el Papa Honorio 111 prohibiera la enseñanza del Derecho Romano en
la Universidad de París a través del decretal "super specu/a" en el
año 1219, prohibición que rigió hasta fines del siglo XVII. Recién con
el Código Napoleónico, Francia unificó su sistema jurídico, que hoy
ostenta una clara predominancia de las raíces romanístícas .
Sacro Im perio Rom ano Germánico
En los territorios del Sacro Imperio Romano Germánico las nor-
mas provenientes del Derecho Romano se aplicaron -sobretodo en
sus partes septentrionales- en forma supletoria de las costumbres
locales. Luego de producida la instalación del Derecho Romano
justinianeo como derecho común europeo, cada vez más se lo fue
aplicando en desmedro de las costumbres, que fueron perdiendo
fijeza y vigencia hasta la aparición de la escuela pandectística que,
como su nombre lo indica era de raíces casi exclusivamente roma-
nas. A partir del siglo XVI y como consecuencia de la unificación
jurídica que significó el Tribunal Camera! se ordenó que los jueces
fallaran teniendo en cuenta el derecho común del Imperio (no el
local consuetudinario) que no era otra cosa que el Derecho Romano.
España
La Península Ibérica fue invadida por los árabes poco tiempo
después de la caída del Imperio Romano de Occidente, por lo que
poco se sabe del sistema jurídico existente. Durante el largo período
de la reconquista que recién se materializa en el siglo XII tienen que
haber regido leyes locales fundamentalmente basadas en costum-
bres visigodas .
Cuando se tomó conocimiento de los estudios que se hacían so-
bre los recién descubiertos textos justinianeos, numerosos jóvenes
juristas españoles se trasladaron a Italia y llegaron a ser profesores
en Bolonia, donde se funda en el siglo XIV un Colegio de Ciencias
Jurídicas donde todavía en el siglo XX se seguían doctorando alum-
nos españoles .
Indudablemente la mayor influencia romanística en el derecho
español se puede apreciar en las famosas Siete Partidas de Alfonso
el Sabio, redactadas a partir del año 1256 y que nunca fueron pro-
mulgadas como norma vigente, pero se utilizaron como texto en la
34 1
~
 ,
escuelas jurídicas del Reino. En realidad las siete partes en que
están divididas la Partidas (de allí su nombre) se parecen más a una
enciclopedia (se incluyen segmentos de la Biblia , clásicos griegos y
Derecho Canónico) que a una norma general de derecho. Los estu-
diosos han encontrado una gran influencia del Corpus luris, pudién-
dose observar que hay posibilidades de que haya más de un capítu-
lo que sea una traducción lineal, aunque no demasiado fiel, de la
obra justinianea.
Inglaterra
En la Gran Bretaña tiene particular importancia el hecho de que
la monarquía se solidificó mucho antes que en el continente euro-
peo , lo que provocó que los reyes impusieran una ley común para
todo el reino ("common law') en detrimento de los derechos de cada
pequeña comarca . La fuerte presencia real impidió la llegada (por
vía del raciocinio) de las mucho más perfectas y técnicas normas
romanas como sucedió en la Europa continental. El common law
no es sólo el derecho del reino por sobre los locales, sino que
se afianza en el valor obligatorio de los precedentes en opos i-
ción al derecho estatuido por el poder político y se diferencia
fundamentalmente del derecho civil (romano) en que no es
creado por el pueblo directa ni indirectamente sino por los jue-
ces, individuos que, por su formación y extracción social, están
muy lejos de pertenecer al promedio de la población.
Italia
En la Península Italiana no existió un gobierno unificado hasta el
siglo XIX, pero en la totalidad de las comunas (que por lo general
recibían el nombre de "Repúblicas") se aplicó siempre el Derecho
Romano con una marcada influencia del Derecho Canónico y algu-
nas normas provenientes del Derecho Longobard o. La muy impor-
tante actividad comercial entre las comunas y repúblicas italianas se
hizo posible merced al reconocimiento de la existencia de un dere-
cho común que, además, fue tomado como bandera de unificación.
IV.2.5. EL MOVIMIENTO CODIFICACIONISTA.
El CÓDIGO NAPOLEÓN. LA ESCUELA HISTORICA
A principios del siglo XIX la Revolución Francesa había disemina-
do por toda Europa las entonces modernas teorías políticas que abar-
caban el campo político, económico y social. Sí bien las fronteras no
sufrieron cambios de significación , dentro de cada una de las nacio-
342
nes se habían producido importantes modificaciones en el campo
constitucional, empezando, obviamente, por la propia Francia.
El acceso al poder de Napoleón Bonaparte y la férrea forma en
que lo ejerció, consolidaron a su país como la potencia más gravi-
tante del continente y, por ende, del orbe europeizado.
Entre los proyectos más importantes del Emperador corso, figu-
raba el de unificar definitivamente su país que hasta ese momento
aparecía como la sumatoría de dos países sustancialmente distintos:
el sur galo fuertemente influenciado por la civilización romana y el
norte franco de origen germánico . Esa diferenciación se observaba
también en el campo jurídico, ya que los jueces del sur fallaban
normalmente conforme al texto del Corpus luris y la doctrina de las
escuelas que seguían el "mos gallicus", mientras que en el norte
prevalecían las costumbres germánicas que, en algunos casos,
habían logrado consagración escrita.
Ya la Constitución de 1791 había expresado la necesidad de la
unificación jurídica y en los años sucesivos hubo varios proyectos
tendientes a ello que no tuvieron aprobación. La idea principal con-
sistía en reemplazar como derecho vigente escrito al llamado "Dere-
cho Común Europeo" basado en el desarrollo que las diversas es-
cuelas habían hecho del Corpus luris Civilis, por una legislación
exclusivamente nacional.
Código Napoleón.
Durante el consulado de Napoleón se redactaron 36 leyes que
luego se reunieron en un solo cuerpo bajo el nombre de " Código
Civil de los Franceses" mediante una ley del 21 de Marzo de 1804
y luego (en 1807) se lo rebautizó "Código Napoleón". Producida la
caída de Napoleón se lo denominó simplemente "Código Civil"
( 1814) hasta que en 1852 se restableció definitivamente la denomi-
nación de "Código Napoleón".
La redacción estuvo a cargo de cuatro grandes juristas: Maleville,
Tronchet, Bigot de Préameneu y Juan Esteban María Portalis que re-
dactó la exposición de motivos llamada "Discurso preliminar sobre el
proyecto de Código Civil".
El Código Napoleón está fundamentalmente basado en el Dere-
cho Romano conforme la doctrina de los grandes juristas que se
habían dedicado a estudiar la obra justinianea: Domat, Pothier, Mer-
lín y Toullier, aunque introduce también algunas disposiciones pro-
venientes del derecho consuetudinario germánico cristalizado en
derecho escrito.
3-D
 La mayor influencia del Código Napoleón no fue tanto por su tex-
to como por el desarrollo de una teoría que recibió el nombre de
"movimiento codificacionista" y que sostenía que cada nación
debía tener su propio derecho y dejar de aplicar directamente el
Corpus luris Civilis como se hacia hasta entonces . Fue así que apa-
recieron el Código Austríaco (1811 ), el Sajón (1863), Italiano {1865),
Español (1889) y tantos otros. Dentro de esta corriente codificacio-
nista debe incluirse, obviamente, el Código Civil ;\rgentino que rige
desde 1871.
Escuela Histórica.
También en el siglo XIX y paralelamente a lo sucedido en Francia,
surge en Alemania la que se va a conocer como Escuela Histórica
del Derecho, que sostenía que cada pueblo tiene una cultura jurídica
que es el producto de su desarrollo histórico, como sucede con el
idioma. Esta escuela promovió el estudio del Derecho Romano y fun-
damentalmente de su parte más rica -el Digesto- que dio origen a la
derivación de su nombre en "pandectística".
El principal exponente de esta escuela fue Federico Carlos de Sa-
vigny, cuya obra "Sistema de Derecho Romano Actual" iluminó los
estudios jurídicos de la segunda mitad del siglo XIX y fue muy tenida
en cuenta por Velez Sariield, que la menciona en muchísimas de las
citas del Código Civil Argentino. Al final del siglo, desaparecido ya
Savigny, aparece otro gran estudioso Rudolf Von lhering. quién, des-
de la misma escuela, critica las posiciones de Savigny en sus grandes
obras "El Espíritu del Derecho Romano" y "La posesión".
Curiosamente esta escuela, que había aparecido como rechazo
al movimiento codificacionista, es la que le da contenido científico al
cod igo Civil Alemán de 1900.
IV.2.6. LOS SISTEMAS JURÍDICOS MODERNOS.
SISTEMA ROMANO. SISTEMA ANGLOSAJON.
EL DERECHO ROMANO EN CHINA Y JAPÓN
En el mundo moderno existen sólo dos sistemas j urídicos expan-
didos por el orbe (hay que consignar algunas excepciones como el
caso de los países que aplican normas provenientes del Corán): el
sistema romanístico (también llamado "continental" como referencia
al modelo que se usa en el continente europeo) y el sistema del
"common law" (que muchas veces es denominado "anglosajón" de-
344
bido a su origen británico). Este último sistema , salvo raras excep-
ciones, sólo se utiliza en países angloparlantes, mientras que la gran
mayoría de los países de la tierra siguen diversas variantes del De-
recho Romano.
Las diferencias entre ambos sistemas no son pocas y podríamos
sistematizarlas en estas cuatro: 1. modo de creación de la norma,
2. ente creador de la norma, 3. diferenciación entre el creador
de la norma y el que la aplica y 4. la sistematización .
1. Modo de creación de la norma: En el sistema romano la
norma es creada en forma abstracta y resulta siempre anterior al
caso concreto. Esto resulta muy claro y evidente en el derecho co-
mún europeo que se aplicaba en el viejo continente antes de la codi-
ficación, y resulta evidentemente ratificado en los códigos con raiz
romanista creados a partir del siglo XIX. Pero aún si nos remonta-
mos a tiempos iniciales, vemos que gran parte de la legislación que
se aplicaba en la propia Roma provenía de las leges republicanas ,
los edictos y los mandatos imperiales. Obviamente no puede desco-
nocerse la importancia que tuvo la labor del pretor en la fórmula y de
las respuestas de los juristas clásicos, pero aún en esos casos la
creación de la norma no tenía efectos de sentencia, sino que las
consideraciones sobre las circunstancias de hecho de cada pleito
quedaban siempre a cargo de un tercero, ya fuera el juez-árbitro del
sistema ordinario o el juez-funcionario del extraordinario.
Por el contrario, en el sistema anglosajón, la norma es específica
para el caso concreto y sólo sirve de precedente para casos exac-
tamente iguales. Esta forma de creación de la norma obliga a las
partes a búsquedas farragosas en la jurisprudencia de distintos tri-
bunales distribuidos por todo el país y le resta al sistema fijeza, cer-
teza y seguridad.
2. Ente creador de la norma: En el sistema romano el creador
de la norma es siempre, directa o indirectamente, el soberano, (en
Roma: directamente el pueblo en los tiempos republicanos e indirec-
tamente los Emperadores que acumularon el poder popular). Ob-
viamente en el sistema romanístico moderno la norma la crea el
pueblo, también en forma directa (es el caso de los plebiscitos) o
indirecta (en los sistemas representativos). Por el contrario en el
sistema anglosajón los que crean la norma son los jueces. La dife-
rencia no es meramente formal, ya que los jueces, por su formación
y procedencia, pertenecen a clases sociales superiores y, por ello,
no representan al pueblo ni han recibido mandato para hacerlo. Sus
345
 decisiones (que son creaciones normativas, no conviene olvidarlo)
reflejan , voluntaria o involuntariamente, su ideología, es decir: los
puntos de vista e intereses de la clase social a la que pertenecen. INDICE
3. Diferenciación entre el ente creador de la norma y quien la
apl ica : Esta diferenciación , que sólo existe en el sistema romanísti-
co, es esencial para garantizar la seguridad jurídica, ya que se co-
noce la norma antes de realizar cualquier negocio jurídico y no se
corre el riesgo de que el Juez aplique a su solo criterio una norma
CARTA A LOS ESTUDIANTES ................... ..... ... ...................... ..... .... 5
jurídica de su propia creación. Así. el Derecho es del pueblo y no de
los jueces.
4. La sistematización : El sistema romanístico ha recibido a tra-
ADVERTENCIA DEL AUTOR SOBRE
vés de los siglos el aporte de las diversas escuelas jurídicas que .............. ..... ......... .. ?
realizaron una tarea de teorización y sistematización que sirvió luego ESTA SEGUNDA EDICIÓN .................. ...
de punto de partida para las codificaciones modernas. Esa sistema-
tización permite que se articulen soluciones abstractas que pueden MENSAJE DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION ... .. ........... ........... 9
ser luego aplicadas a casos concretos de la más diversa índole y
que, a su vez, están al alcance de todos , pues no es necesario bus-
car entre millones de fallos uno que sirva de antecedente sino que
basta con conocer teorizaciones relativamente sencillas. PARTEI

El DerechoRomano en China y Japón. HISTORIA DE LA CONSTITUCIÓN DE ROMA

La difusión del Derecho Romano en sus versiones modernas ha Y DE SUS INSTITUCIONES DE DERECHO PÚBLICO
adquirido características universales. Basta señalar para que se com-
prenda el alcance que sus normas tienen a principios del siglo XXI
ROMA EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD ............... 11
que países tan lejanos de Roma y con culturas tan diversas como l.
Japón y China tienen una marcada influencia de las normas romanas. LAS REVOLUCIONES CULTU RALES ....................... . ~ .. 11
1.1 .1
En la currícula de muchas Universidades Chinas, por ejemplo, está PRIMERA REVOLUCION; DEL PALEOLITI CO
incorporado el Derecho Romano como materia obligatoria y en algu- 1. 1.2.
AL NEOlÍTICO. CONSECUENCIAS ............................... 12
nas de ellas (como la Xiamen, por ejemplo) se estudia también en
Cursos de Postgrado, Maestrías y Doctorados . La República Popular SITUACION PREVIA A LA REVOLUCION URBANA:
1. 1.3.
China está dictando en forma gradual su Código Civil de evidente "LA GENS'' ........ .................. ......... .................. .. ...... ........ .. . 15
inspiración romana.
1.1.4. LA REVOLUCIÓN URBANA. CONSEC UEN CIAS .
En Japón , a pesar de la fuerte influencia cultural de Norteaméri-
ca, las normas romanísticas vigentes en la preguerra siguen resis- MODELO ORIENTAL Y OCCIDENTAL. MODELO
tiendo el avance del common law. ROMANO .............. ................................................... ........ 18
ORÍGENES DE LA C/VJTAS ROMA .............. ...... ............ 26
1.2.
1.2.1. HISTORIA LEGENDARIA DE LA FUNDACIÓN
DE ROMA .. ............................ .. ...... ...... .. ............... .. ..... ..... 26
3~7
3~6

_j
 1
1.2.2. CUADRO POLÍTICO-SOCIAL DEL LACI0 ................... ... 28 1.4.6. EL TRIBUNO DE LA PLEBE . EL ANTIPODER.
1.2.3. LAS TRES TRIBUS ROMANAS .......... ................... .. ........ 30 FACULTADES , PRERROGATIVAS Y FUNCIONES ....... 55
1.2.4. LOS ETRUSCOS . SU INFLUENCIA. ......... ...................... 30 1.4.7. EL SENADO : COMPOSICIÓN , FUNCIONAMIENTO.
1.2.5. TEORÍAS DIVERSAS SOBRE EL ORIGEN SU FUNCIÓN COMO RESERVORIO
DE PATRICIOS Y PLEBEYOS ........................................ 31 DE EXPERIENCIA POLÍTICA. ATRIBUCIONES ............. 56
1.2.6. PERIODIZACIÓN DE LA HISTORIA DE ROMA. ............. 32 1.4.8. LOS COMICIOS : FUNCIONES, CARACTERÍSTICAS
1.3. LA MONARQUIA. HISTORIA POLÍTICA Y COMPOSICIÓN DE CADA UNO DE ELLOS ............... 58
Y CONSTlTUCIONAL ............................................... ....... 34 1.5. EL PRINCIPADO: HISTORIA POLÍTICA
1.3.1. EL REX. PODERES Y CARACTERÍSTICAS ....... ......... ... 35 Y CONSTITUCIONAL .. .. 68
1.3.2. EL IMPERIUM .................................................................. 37 1.5.1. AUGUSTO: PROCESO DE ACUMULACIÓN
1.3.3. EL SENADO EN LA MONARQUÍA ....... ......... .................. 40 DE PODER ..... ................................................................. 68
1. 3.4. LOS COLEGIOS SACERDOTALES ........... ........... .......... 41 1.5.2. NATURALEZA JURIDICA DEL PRINCIPADO:
1. 3. 5. DIVISIÓN TERRITORIAL DE LA CIUDAD . DIVERSAS TEORÍAS ...................................................... 75
LAS CUATRO TRIBUS .............................. .. ..... ....... .... 43 1.5.3. CIUDADANIA Y CLASES SOCIALES DURANTE
1. 3.6. CONFLICTO POLÍTICO DEL REX EL PRINCIPADO .......................... .................................... 78
CON LOS PATRICIOS. EL FIN DE LA MONARQUÍA ..... 44 1.5.4. ORGANIZACIÓN DEL AMBITO HEGEMÓNICO
1.4. LA RESPUBLICA. HISTORIA POLÍTICA ROMANO . TERRITORIOS DEL PR!NCEPS
Y CONSTITUCIONAL .......................................... ............ 45 Y DISTINTAS CLASES DE PROVINCIAS ....................... 79
1.4.1. COMIENZO DE LA RESPUBLICA. EL CONFLICTO 1.5.5. SISTEMA FINANCIERO EN EL PRINCIPADO ............... 81
PLEBEYO. LA INTEGRACIÓN ........ .......... ...................... 46 1.6. EL DOMINADO: HISTORIA POLÍTICA
1.4.2. EL POPULUS Y LOS COMICIOS ...................... .............. 48 Y CONSTITUCIONAL .............. ........ .... 82
1.4.3. ETAPAS DE LA EVOLUCIÓN POLÍTICO-SOCIAL 1.6.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DOMINADO ................... 82
DE LA RESPUBLICA .................................. .......... ........... 49 1.6.2. LA BUROCRACIA IMPERIAL DURANTE
1.4.4. EXPANSIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL ÁMBITO EL DOMINADO ... ......... ........... ...... ........... ... .. ......... ..... 90
HEGEMÓNICO ROMANO DENTRO Y FUERA 1.6.3. CIUDADANIA Y CLASES SOCIALES ... .......................... 93
DE LA PENÍNSULA ITALIANA ................ ......................... SO 1.6.4. LA CAÍDA DEL IMPERIO ROMANO . TEORÍAS
1.4.5. LAS MAGISTRATURAS. CLASIFICACIONES SOBRE SUS CAUSAS, MECANISMO
EL CURSUS HONORUM. FUNCIONES Y CONSECUENCIAS .............. .............. . ............. 96
Y CARACT.ERÍSTICAS DE CADA MAGISTRATURA ..... 51

348 349
 PARTE 11 11.5. DERECHO PRECLÁSICO ................ ........................ ..... 127
ORIGEN Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 11.5.1. CONCEPTO DEL DERECHO PRECLÁSICO.
LA ESTRATIFICACION DEL DERECHO ROMANO
11.1 EL DERECHO ROMANO ........ . ........................... 99 DURANTE EL PERIODO PRECLASICO .. .... ... ............. 127

11.1.1 . CONCEPTO DE DERECHO ROMANO ........................... 99 11.5.2. FUENTES DEL DERECHO PRECLÁSICO.
11.1 .2. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO LEX DA TA, LEX ROGATA, LEX DICTA
ROMANO ................................................... .................... 101 Y PLEBISCITOS: CARACTERÍSTICAS Y FORMAS
11.2 FUENTES DEL DERECHO ROMANO ......................... 103 DE DENOMINACIÓN. EL PAPEL DE LOS
11.2.1. CONCEPTO DE FUENTE FORMAL DE DERECHO ........ 103 SENATUSCONSUL TUM EN ESTA ETAPA. .................... 128

11.2.2. LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO DERECHO CLÁSIC0 ........................... .... ...................... 135
11.6.
ROMANO ....................................................................... 105 11.6.1. CONCEPTO Y PRINCIPALES CARACTERISTICAS
11.3. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL DERECHO CLASIC0 .. .................. ......... ............. ... 135

ROMANO ............................................. . ...... 108 11.6.2. LA /URISPRUDENTIA: EL /US PUBLICE

11.3.1. TERMINOLOGÍA ROMANA EN LENGUA LATINA RESPONDENDI. SU EVOLUCION . PRINCIPALES
Y EN LOS IDIOMAS MODERNOS ...................... .......... 108 JURISTAS DEL PERIODO ............................................ 137
11. 3.2. IUS-FA$. ORIGEN , RELACION 11.6.3. ESCUELAS DE SABINIANOS
Y PROCULEYANOS .......................... ............. 143
Y DIFERENCIACION ...................... . .................. 108
11.3.3. CONCEPTO DE IUSTITIA, IURISPRUDENTIA 11.6.4. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES:
144
Y AEQU/TA$ .................................................................. 111 DIFERENTES CLASES
11.3.4. CONCEPTO DE /U$ PUBL/CUM, /U$ PRIVATUM, LOS SENADOCONSUL TOS ........................................ ,.1 46
11.6.5.
IUS CIVILE, /U$ GENTIUM E /US NA TURALE. ............ 112 11. 6.6. CONCEPTO CLASICO DE LEGES
11.4 CONCEPTO DE DERECHO ARCAICO. Y SU CLAS IFI CACION SEGÚN ULPIAN0 .................. .. 147

CARACTERÍSTICAS ...................................................... 113 11.7. DERECHO POSTCLASICO .. ........... .............................. 148

11.4.1 FUENTES DEL DERECHO ARCAICO: MORES 11. 7.1. CONCEPTO Y PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS
MAIORUM, IURISPRUOENTIA Y CONFLUENCIA DEL DERECHO POSTCLASICO ................................... 148

DE AMBAS. LAS LEYES REGIAS ................................. 117 LA JURISPRUDENCIA POSTCLASICA ........................ 151
11.7.2.
11.4.2. LA LEY DE LAS XII TABLAS: VERS IÓN TRADICIONAL LA LEGISLACION POSTCLASICA ................................ 155
11.7.3.
POSICIÓN DE LA DOCTRINA MODERNA. 11.7.4. LA OBRA DE JUSTINIANO:
TEORIA DE DE FRANCISCI. EL CONTENIDO EL CORPUS /URI$ CIVIL/$ .......................... .. ... ............ 158

DE LA LEY DE LAS XII TABLAS ................................... 122

35 1
350

----,
 11.7.5. LA CONTINUIDAD HISTORICA DE LA CREACION PARTE 111
JURIDICA MEDIANTE COMPARTIMIENTOS INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO
ESTANCOS DESDE LOS TIEMPOS
DEL DERECHO ARCAICO ................................................. 170 111. 1 SUJETO DE DERECHO ...... ......... 207
11.8. DEFENSA PROCESAL DE LOS DERECHOS .. 171 111.1 .1 PERSONA ....... ..................... ......................................... 208
11.8.1 . DIFERENCIA ENTRE DEFENSA PERSONAL 111 1.2 STATUS LIBERTATIS: CAPITIS DEMINUTIO
Y DEFENSA PROCESAL. EL PROCEDIMIENTO : MAXIMA ....................................................... ......... ...... ... 210
CONCEPTO Y VALOR FUNDACIONAL 111.1 .3 STATUS CIVITATIS : ADQUISICION Y PERDIDA
DEL DERECHO LA ACCION: EL DERECHO DE LA CIUDADANÍA.... . ......... 215
ROMANO COMO SISTEMA DE ACCIONES 171 111. 1. 4 STATUS FAMILIAE .... .......... . 216
11.8.2. PROCEDIMIENTO ORDINARIO . LAS LEGI$ 111.2.1 CONCEPTO DE SUCESIÓN, DE HEREDITAS
ACTIONES EN EL PROCESO ARCAICO. Y DE BONORUM POSSESS/0. .................................... 228
CONTENIDO DE LAS ETAPAS EN QUE SE DIVIDIA 11 1.2.2 SUCESION TESTAMENTARIA: CONCEPT0 ............... 231
EL PROCEDIMIENTO ....................................................... 176 111.2.3 SUCES ION AB INTESTATO. CONCEPTO.
11.8.3. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO. LABOR EVOLUCIONEN LAS DISTINTAS ETAPAS ................. 240
JURISDICCIONAL DEL PRETOR. 111.3. EL NEGOCIO JURIDIC0 ............... .................... ............ 248
LA LEX AEBUTIA. .......................................................... 184 111.3.1 CONCEPTO DE HECHO, ACTO Y NEGOCIO
11.8.4. LA FORMULA: CONCEPTO, PARTES Y CLASES . JURÍDICO ............................. . ....... 248
CLASIFICACION DE LAS ACCIONES 11 1. 3.2 CLASIFICACIONES DE LOS NEGOCIOS
PRETORIANAS. EL EDICTO DEL PRETOR. JURIDICOS ......... ............................... .......... .'249
MEDIOS EXTRAPROCESALES UTILIZADOS 111.3.3 ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURIDIC0 ..................... 250
POR EL PRETOR. .... ............ 188 111.3.4 NULIDADES Y VICIOS DE LOS NEGOCIOS
11.8.5. EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO: JURIDICOS .................................................................... 252
CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA. 111.3.4.1 VICIOS CONSCIENTES : ........ ....... ................................ 253
DESARROLLO DEL PROCESO EXTRAORDINARIO. 111 .3.4.2 VICIOS INCONSCIENTES:............................................ 253
LA APARICION DE LA APELACIÓN , 111.3.5 REPRESENTACION EN LOS NEGOCIOS
LA ESCRITURA, LOS ABOGADOS JURIDICOS.............. . ...... 255
Y EL PROCEDIMIENTO EN REBELDÍA ....................... 198 111.3.6 INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS ............ 255
111. 4. COSAS ............. ................ ........ .. .................................... 255

ll 352 353
 1

111.4.1 CONCEPTO DE COSA Y PATRIMONIO . CONCEPTO 111.5.3 POSESION Y TENENCIA. ........ ...... ................ .............. . 271
DE MANUS, MANCIPlUM Y MANCIPA T/0 .... .... ........... 256 111.5.3.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA
111.4.2 DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS ....... . 256 DE LA POSESION ......................................................... 272
111.4,2.1 CLASIFICACION DE LAS COSAS SEGÚN 111.5.3.2 ELEMENTOS DE LA POSESION : TEORIAS
SU CONDICIÓN JURÍDICA. ... .. ..... 257 DE SAVIGNY Y VON IHERING. ..................... . 272
111.4.2.2 CLASIFICACIÓN SEGÚN LA MENTALIDAD 111.5.3.3. ADQUISICION , CONSERVACION Y PÉRDIDA
DE LA PRIMITIVA SOCIEDAD ROMANA . ...... .............. 257 DE LA POSES ION ............................. ............................ 273
111.4.2.3 CLASIFICACIONES SEGÚN DISTINTAS 111.5.3.4 DEFENSA DE LA POSESION . INTERDICTOS
CARACTERISTICAS .. .................. 258 PARA RETENER Y RECUPERAR LA POSESION ....... 273
111.5.1 DERECHOS REALES CONCEPTO 111.5.4 SERVIDUMBRES. CONCEPTO ............... ..................... 274
DE DERECHOS REALES. DIFERENCIA 111.5.4.1 SERVIDUMBRES PREDIALES ..................................... 275
CON LOS DERECHOS PERSONALES ........................ 259 111.5.4.1.1 CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES
111.5.2 EL DOMINIO: CARACTERÍSTICAS. PREDIALES ................................................................ 275
EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y CONCEPTO 111.5.4.1.2 CONSTITUCION , DEFENSA Y EXTINCION
DE PROPIEDAD . MODOS DE ADQUISICIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES .................... 276
DEL DOMINIO. DEFENSA: 111.5.5 OTROS DERECHOS REALES . ..................... 277
ACCION REIVINDICATORIA .................................... ..... 261 111.5.6 DERECHOS REALES DE GARANTÍA ...... . ..... 279
111.5.2.1 ENUMERACIÓN DE LOS DERECHOS REALES ......... 261 111.6. OBLIGACIONES .................................. .......................... 279
111.5.2.2 EL DOMINIO. CONCEPTO DE PROPIEDAD . 111.6.1 . ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN . CLASIFICACIONES .... 281
SIMILITUDES Y DIFERENCIAS. ............ ....... 261 111.6.2. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
111.5.2.3. CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS CLASIFICACIONES DE GAYO Y JUSTINIAN0 ............ 285
DEL DOMINI0................................................................ 262 111.6.3. CONCEPTO DE DELITO. FURTUM, RAPIÑA,
111.5.2.4 EVOLUCION HISTORICA. DOMINIO QUIRITARIO , INIURIA DAMNUM INIURIA DATUM ............................. 286
PROPIEDAD BONITARIA, PROPIEDAD 111.6.4. CONCEPTO DE CONTRATO . ORIGEN
PROVINCIAL Y PROPIEDAD PEREGRINA...... ............ 263 DE LA PALABRA. CONTRATOS VERBALES ,
111.5.2.5 LIMITACIONES DE DERECHO PUBLICO LITERALES , CONSENSUALES REALES
Y PRIVADO A LA PROPIEDAD .................... ................. 265 E INNOMINADOS. CONCEPTO DE PACTO ....... ........ 289
111.5.2.6 MODOS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO . ................. 266 111.6.5. CONCEPTO DE CUASIDELITOS. CONCEPTO
111.5.2.7 DEFENSA PROCESAL DEL DOMINIO DE CUASI CONTRATOS ................................................ 296
(PROPIEDAD) ...... ............. .. .............. ............................. 269

354 355

-,
 111.6.6 . EFECTO DE LAS OBLIGACIONES EN CASO IV. 1.3. EL REPUBLICAN ISMO. MONTESQUIEU:
DE INCUMPLIMIENTO (DAÑOS Y PERJU ICIOS) LA REPUBLICA REPRESENTATIVA
Y DE MORA. CASO FORTUITO Y FUERZA ARISTOCRATICA. LA CONSTITUCIÓN
MAYOR. EJECUCIÓN FORZADA NORTEAMERICANA. LA CONSTITU CIÓN
DE LA OBLIGACIÓN .. ................. 297 ARGENTINA DE 1853 ......... . 324
111.6.7 EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN. MODOS IV. 1.4. ROUSSEAU : EL SISTEMA ROMANO
PRIMITIVOS , MODO NORMAL (PAGO). DEMOCRATICO. EL BOLIVARISMO.
OTROS MODOS DE EXTINCIÓN .......... . ...... 300 LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994.
111. 7 CONCEPTO GENERAL DE DERECHO LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD AUTONOMA
PENAL EN ROMA. NORMAS ARCAICAS. DE BUENOS AIRES 328
PROCEDIMIENTO. POSTERIOR EVOLUCION : .......... 303 IV.2. EL DERECHO PRIVADO ROMANO LUEGO
111 .7.1 NORMAS ARCAICAS .................................................... 305 DE LA CAlDA DEL IMPERIO 332
111 .7. 2. DERECHO PENAL CLASICO: LA COGN/T/0 IV.2.1. EL DERECHO PRIVADO ROMANO EN OCCIDENTE:
EXTRAORDINARIA. .................................................... 311 EL DERECHO ROMANO VULGAR. EL SISTEMA
111. 7. 3 EL DERECHO PENAL EN LA EPOCA DE PERSONALIDAD DE LAS LEYES. LEGISLACIÓN
JUSTINIANEA. ............ . ............. 313 ROMANO-BARBARA 332
IV.2.2. EL DERECHO PRIVADO ROMANO EN ORIENTE
LUEGO DE LA MUERTE DE JUSTINIANO:
PARTE IV PARÁFRASIS DE TEÓF ILO. COMPILACIONES
DERECHO ROMANO ACTUAL BIZANTINAS ...... ... 334
IV.2.3. RENACIMIENTO DEL DERECHO ROMANO:
IV. 1. DERECHO ROMANO ACTUAL ....... . .......... 315 IRNERIUS Y LA LABOR DE GLOSADORES
IV. 1.1. EL DERECHO PUBLICO ROMANO LUEGO Y COMENTARISTAS. LOS HUMANISTAS.
DE LA CAÍDA DEL IMPERIO ............................. 31 5 USUS MODERNUS PANDECTARUM.
IV.1.2. CARLOMAGNO. SACRO IMPERIO EL IUSNATURALISMO Y EL DERECHO ROMANO.
ROMANO-GERMANICO .................................. .............. 318 LA JURISPRUDENCIA ELEGANTE .............................. 335
IV.2.4. EL DERECHO PRIVADO ROMANO EN FRANCIA,
EN EL SACRO IMPERIO ROMANO GERMANICO ,
EN ESPAÑA; EN INGLATERRA Y EN ITALIA .............. 340

356 357
 IV.2.5. EL MOVIMIENTO CODIFICACIONISTA.
EL CÓDIGO NAPOLEÓN .

IV.2.6.
LA ESCUELA HISTORICA ........................ .
LOS SISTEMAS JURÍDICOS MODERNOS.
342
El Matrimonio Romano
SISTEMA ROMANO. SISTEMA ANGLOSAJON.
EL DERECHO ROMANO EN CHINA Y JAPÓN 344
Concepto

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358

j
 EL MATRIMONIO ROMANO : CONCEPTO

Si se busca en las fuentes romanas el concepto de "matrimonio" se

van a encontrar distintas definiciones Para el Jurista Modestino será
la "unión del macho y de la hembra y consorcio de toda la vida, co-
municación del derecho divino y humano"; para Justiniano en las lnstí-
tutas "nupcias o matrimonio es la unión del varón y la mujer llevando
consigo la obligación de vivir en una sociedad indivisible· y para algu-
nos romanistas contemporáneos es la "cohabitación entre hombre y
mujer con la intención de ser marido y mujer, procrear, educar a los
hijos y constituir entre ellos una sociedad perpetua e indivisa."
Como puede apreciarse, son definiciones en algún caso poéticas,
en otros casos que contienen elementos religiosos y en general bas-
tante poco precisas. S1tuv1éramos que elegir una definición para que
los estudiantes sepan qué era lo que entendían por "matrimonio" los
romanos de la época clásica diríamos que era "una convivenc ia de
un varó n y una mujer que gozaran del " ius connubii" y no tuv ie-
ran impedimentos, con la intención permanente de tratarse co-
mo esposos". Podríamos preguntarnos si se parece a una "pareja" o
concubmato moderno y contestaríamos que sí, siempre y cuando no
tuvieran impedimentos para estar en matrimonio. Más que una Situa-
ción de derecho, como en el mundo moderno, el matrimonio romano
era una relación de hecho co n efectos jur ídicos.
Con el triunfo de las ideas del cristianismo esa figura comenzó a
cambiar y aparecen como un cuasi requisito la procreación y como
característica la indisolubilidad, según surge de la definición de Me-
destino a la que nos hemos referido.

Requisitos para contraer matrimonio.

Los requisitos para contraer matrimonio eran los siguientes: a)
tener capacidad natural para concebir {haber llegado los contrayen-
tes a la pubertad), b) tener ambos capacidad jurídica {ius connnubii)
e) tener Intención de ser esposos y mantener esa intención (es dec1r:
consentimiento permanente y no de una vez para siempre como en
el matrimonio cristiano), y d) obtener el consentimientos de sus pa-
tres si no eran sui iuns. El carácter de púberes, el goce del ius con-
nubii y demás reqUisitos ya han sido explicados al referirnos a los
diferentes status.

3
 1m pedimentos.
Los Impedimentos para contraer matrimonio no fueron motivo de
una clasificación especial por parte de los romanos, pero moderna-
mente se ha distinguido entre impedimentos absolutos (los que impi-
den contraer matrimonio válido con cualquier persona) y los relativos
(los que sólo impiden contraer matrimonio con algunas personas).
Los impedimentos absolutos son la existencia de un matrimonio
anterior no disuelto, haber sido castrados y haber celebrado voto de
castidad (caso de los sacerdotes durante el cristianismo y las vesta-
les en épocas paganas). Entre los relativos encontramos el caso.del
parentesco en linea recta en todos los grados sin importar que fue-
ran o no consanguíneos y los colaterales hasta el tercer grado inclu-
sive, aunque en un momento se prohibió hasta el cuarto, pero en el
Corpus furis Civifis se volvió al sistema tradicional. Cabe acotar que
también era un impedimento el parentesco por afinidad (suegros con
nueras y yernos, cuñados , madrastras con hijastros y padrastros con
hijastras , hijos adoptivos entre si o con otros hijos in potestate).
Tampoco podían contraer matrimonio los tutores y sus hijos con sus
pup1las hasta que se haya termmado la tutela y transcurrido un año
de la aprobación <;Je la gestión; los gobernadores de provincia con
mujeres nativas o domiciliadas en ellas; la mujer viuda o divorciada
no podía contraer matrimonio hasta un año después de serlo; los
ciudadanos ingenuos con mujeres de mala fama ( prostitutas, mere-
trices y actrices ); los senadores con libertas y, a partir de Constanti-
no se prohibió el matrimonio de los raptores con las raptadas y los
adúlteros de cualquier sexo con su cómplice.
Por la influencia del cristianismo hubo también impedimentos ba-
sados en la religión por los que los cristianos no podían contraer
matrimonio con judíos o paganos ni los padrinos o madrinas con sus
ahijados.
Elementos del matrimonio
Como se ha visto al tratar el concepto de matrimonio los elemen-
tos constitu yentes del mismo son la convivencia (elemento objetivo
que consistía en vivir bajo un mismo techo, aunque hubiera separa-
ciones temporanas como el caso de los soldados en campaña) el
trato de esposos que se dispensaran mutuamente y la affectio
maritalis (elemento subjetivo que consistía en mantener la voluntad
de seguir siendo esposos que se evidenciaba especialmente en el
trato que se daban públicamente).
.¡
Como puede notarse la diferencia fundamental entre el matrimo-
nio romano y el matnmonio cristiano moderno es que el consenti-
miento en nuestros días se presta una vez y es "para s1empre" mien-
tras que en Roma se requería el consentimiento constante, como en
los noviazgos o "parejas" de hoy.
Distintas formas de contraer matrimonio.
Si bien al tratar el status familiae algo se dijo al respecto conviene
recordar que la mujer podía contraer matrimonio cum manu (es decir
pasando a formar parte de la familia de su esposo) o sine manu (lo
que significa que mantenía en vínculo agnaticio con su prop1a familia).
Para que pudiera adquirirse la manus sobre la mujer, el matrimo-
nio tenía que tener cierto grado de solemnidad o concumr algún tipo
de manifestación de voluntad presunta por parte de la esposa. La
forma solemne más antigua era la confarreatio que estaba reserva-
da a los patncios y consistía en una ceremonia presidida por un
sacerdote ffamine donde se pronunciaban palabras rituales y se
coc1naba un pan que era compartido por los invitados. Esta ceremo-
nia estaba repleta de formalidades referentes a las ropas de los
novios, la entrada de la novia en andas en la casa del novio donde
estaba el altar y otras muchas que tenían que ver con la trascen-
dencia del momento. La fiesta que seguía solía durar varios días y
ya podemos imaginarnos cómo terminaba.
Cuando se dictó la ley Canuleia (445 a.C) que permitió el matri-
monio entre patricios y plebeyos apareció otra forma ritual llamada
coemptio que consistía en una venta simulada de la potestad sobre
la novia con participación del cobre y la balanza imitando el modo de
adquisición del dominio conocido como "mancipatio" al que no~ refe-
riremos más adelante.
Finalmente también la mujer pasaba a formar parte de la familia
agnaticia de su esposo simplemente un año después de estar convi-
viendo con él sin interrupcióny tratándose ambos como esposos
Esta forma se llamaba "usus" porque se asimilaba a la adquisición
del dominio por usucapión.
Conviene hacer especial hincapié en que la gran mayoría de los
matrimonios no se formalizaban a través de mancipatio o coemptio
sino que simplemente los novios se iban a vivir juntos y se daban
trato de esposos, lo que los convertía en marido y mujer siempre y
cuando no hubiera impedimentos y cumplieran con los requisitos ya
mencionados. Por cierto que muchas veces se realizaban fiestas
5
 con Invitados donde incluso algún amigo de ambos hacía el papel
del sacerdote flamine en una espec1e de parodia de confarreatio,
pero era sólo eso una fiesta con Invitados que, seguramente, la
pasaban muy b1en.
Efectos del matrimonio cum manu y sine manu:
Si el matrimonio es cum manu la mujer entra a la familia del ma-
ndo como agnada, por lo que es una a/ieni 1uris, al 1gual que sus
h1jos. La esposa ocupa el lugar de h1ja de su marido si su marido es
sui 1uris, pero s1 su marido es alieni iuns, es decir que está bajo de la
potestad de un pater, la mujer será considerada nieta de éste. La
mujer tiene vocación hereditaria como una hija más
Si el matrimonio es sine manu, la mujer sigue siendo agnada de
su familia original. Si su pater v1ve, ella s1gue baJO su potestad, en
caso de no ser así será sw turis y estará sujeta a la tutela perpetua
Ya sea el matnmomo cum manu o sine manu existe entre los
cónyuges un deber de reverencia mutua que impide a uno de los
cónyuges accionar contra el otro sin permiso del pretor No era ad-
mitida entre ellos la acción de dolo ni la act1o fruti Cabe acotar que
ex1stia una desigualdad respecto al deber de fidelidad que era re-
pnmldo severamente respecto de la mujer pero no del marido.
Los hijos habidos de iustae nuptiae son considerados hijos legíti-
mos y quedan sujetos a la patria potestas. Forman parte de la familia
c1vil del pater, son sus agnados. Respecto a la madre sólo existe un
parentesco por cognación, salvo que la mUJer se encuentre sometida
a la manus mantalis y en este caso los hijos serán también agnados
suyos. Los hijos siguen la condición juríd1ca del pater, es dec1r, si éste
era ciudadano romano el h1jo tenia la ciudadanía romana
Régimen matrimonial de bienes:
En el caso de que se tratara de un matrimonio cum manu, la mu-
jer se convertía en a/ieni wns al contraerlo, por lo que carecía de
capac1dad patnmonial. Todo lo que ingresara posteriormente por
causa suya (herencia, legado), incrementaba el patrimonio del pater
al que estuviera sometida.
Si la mujer que contraía matrimonio cum manu era sw iuris, al
contraer matrimonio se producía una capitis demmut10 pasando a
ser alieni 1uris. La situación era igual que en el caso anterior Pero
ella contaba antes con un patrimonio que pasa a ser absorbido por
6 7
el pater de la familia a la que ingresa, en forma similar a lo que ocu-
rría en la adrogación.
En el caso de tratarse de un matnmonio sine manu el régim en de
estas nupc1as es el de "separación de b1enes". El mando y la muJer
continuaban siendo propietanos de los bienes que tuviesen al mo-
mento de contraer matrimonio Cada uno adquiere los bienes para si
y además cada uno es responsable por sus deudas.
)
¡
Legislación matrimonial de Augusto:
El emperador Augusto manifestó s1empre una gran preocupación
'
.J por asegurar altos índices de natalidad entre los romanos, principal-
mente entre la aristocracia romana que, tentada por las ventajas que
les otorgaba la creciente prosperidad del impeno preferían dedicarse
a la vida licenciosa antes que contraer matrimomo y ocuparse de cnar
y educar a sus hijos. Durante su gobierno se dictaron varias leyes
dirigidas a velar por el retorno a los valores mora les republicanos
tratando de incentivar matnmon1os y la respectiva procreac1ón.
Fue así que con las leyes Julia de mantandis ordinibus, Julia de
Adulteriis (ambas del año 18 a.C) y Papia Papea (del 9 de nuestra
era ) estableció algunas prohibiciones pa ra contraer nupcias (ya enun-
ciadas dentro de los impedimentos) impidiendo a los ciudadanos
Ingenuos casarse con muJeres de mala fama (prostitutas, actnces,
alcahuetas, etc.) y a los senadores con libertas. Además estableció la
obligación de contraer matnmomo a los hombres mayores de 25 años
y menores de 60 años y a las mujeres comprendidas entre los 20 y 50
años. Esto regía para los viudos y divorciados que debían casarse
inmed iatamente. Pero en el caso de la viuda y de la divorciada debían
esperar 2 años Quedaban exentos de estas obligaciones los hom-
bres y mujeres que hubieren procreado 3 hijos legítimos (en el caso
de ser libertos y libertas se les exigía nada menos que 4 hijos). Au-
gusto llegó a sancionar a los solteros que no se casaran y a los casa-
dos que no tenían hijos Los pnmeros no podían adquirir nada a titulo
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hereditario y los segundos sólo la m1tad.
El concubinato.
El concubinato es una comunidad de vida sexual duradera en-
tre hombre y mujer pero d istinta al matrimon io, ya que carece
de affectio maritalis, por lo que no se puede hablar de h onor
matrimonii. Era una unión lícita pero ilegítima.
 Este tipo de unión en el que no había intención de las partes de
establecer un matrimonio, no estaba castigado legalmente ni tampo-
co estuvo reprobado por las costumbres, pero cuando llegó al poder
Augusto, a través de la !ex lu!ía de adultenis, castigó el adulterium
(unión con una mujer casada) y el stuprum (unión sin matrimoniO
con una ingenua o viuda respetable). Esta ley dejó sin sanción la
unión no matrimonial con mujeres de baja condición social, con las
cuales existía una prohibición de matrimonio (caso de un senador
con una liberta ). Por otra parte el concubinato estaba exento de las
penas que imponían las leyes augusteas.
Los emperadores cristianos consideraron al concubmato como de
categoría infenor a las nupcias y Justiniano suprimió la distinción entre
mujeres honestae y non honestae conditionis. de modo que un hom-
bre podía casarse con mujeres honestas o mantener un concubinato.
En el Corpus luris Civi!ís se terminó por darle al concubinato todo
un estatuto legal dispor.iendo que el soltero solo podía tener una
concubina; le estaba prohibido al casado vivir en concubinato y la
concubina debía tener 12 años de edad como mínimo. Por último
conviene aclarar que regían los mismos impedimentos de parentes-
co y afinidad que respecto al matrimonio y que la separación o diso-
lución entre concubinas no tenía formas ni causas.
En cuanto a los derechos hereditarios, el padre puede testar a
favor de la concubina y de los hijos, variando sus cuotas según la
existencia de herederos legítimos mientras que en caso de herencia
ab intestato, se le otorgaba a la concubma una cuota de 1/6 que
debía compartir con los hijos naturales.
El paterno tiene patria potestad sobre los hijos fruto de un con-
cubinato.
El contubernio.
Recibe este nombre la simple unión de hecho de una persona li-
bre con una esclava o entre dos esclavos. No tenia ningún efecto
jurídico excepto que funcionaba como impedimento para que un
liberto que hubiera estado unido por contubernio pudiera contraer
matrimonio con familiares cercanos
Los esponsales.
Es el nombre que se le daba al compromiso matrimonial; deno-
minación derivada , seguramente, de que en un principio se hacía a
través de una sponsio (promesa) mutua que celebraban generalmente
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los patres de los futuros contrayentes. Precisamente, de la palabra
sponsio así utilizada deriva nuestra moderna "esposo" y "esposa";
que, como se ve, no tiene nada que ver con elementos carcelarios.
Si bien en un primer momento el incumplimiento injustificado de la
promesa daba lugar a una acción por indemnización (en ningún caso
se obligaba a los comprometidos a contraer matrimonio), durante el
derecho clásico se la abolió. Fue con la fuerte influencia del Cristia-
nismo -fundamentalmente a partir de Constantino- que se difundió la
costumbre de que los comprometidos se hicieran regalos que, en
caso de romperse el compromiso, debían ser devueltos por quien
incumplía la promesa, que, a su vez, perdía lo que hubiera entregado .
A título de pena, el regalo debía ser devuelto cuatriplicado (¡!), pero
Justiniano redujo la multa a sólo el doble. Como se puede comprobar
no era gratis romper un compromiso en aquellos tiempos.
Disolución del matrimonio.
Las causales de disolución del matrimonio eran la muerte de uno
de los cónyuges; la cautividad en el poder del enemigo sm la posi-
bilidad del postliminium; la caída en la esclavitud de alguno de los
esposos; el destierro, la aparición de un impedimento sobrevi-
niente (seria el caso de que el pater adoptara a su yerno o a su
nuera lo que haría que los cónyuges pasaran a ser hermanos agna-
dos y esto era un impedimento) y, finalmente por el divorcio o re-
pudium que, simplemente, es la pérdida de affectio maritalis en uno
o en ambos cónyuges.
Como puede apreciarse todas las formas de disolución del ma-
trimonio menos el divorcio se producían por acontecimientos en
principio ajenos a la voluntad de los esposos. ,
La figura del divorcio sufrió una evolución durante la historia del
Derecho Romano. En los primeros tiempos el marido podía divor-
ciarse de su mujer por adulterio, por ser "envenenadora de la prole''
(eran los casos en que tomara sustancias abort ivas sin el permiso
de su esposo) y por sustraerle las llaves de la bodega (aparente-
mente para evitar que la esposa se diera a la bebida ) No se sabe
nada respecto del uso del control remoto.
Durante la época de Constantino, el marido pod ía repudiar a su
mujer si la mujer era adúltera, envenenadora (como en el caso ante-
rior) o alcahueta (significa que era celestina, persona que facilitaba
relaciones ilícitas entre jóvenes). La mujer podía repudiar a su espo-
so si era homicida, si era envenenador y si era violador de sepul-
cros, pero nunca por ser bebedor, jugador o mujeriego.
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 En el Corpus Juris Civilis, Justiniano reformula toda la políti-
ca sobre el tema del d ivorcio, fuertemente influenciado por el
cristian ismo, y establece sólo tres casos de divorcio:
a) El divortium por justa causa: El marido podía divorciarse con
causa si la mujer sabia de una conspiración contra el emperador y no
le hubiese avisado, por adulterio de la mujer; si la mujer hubiese aten-
tado contra la vida de su esposo; si, no queriendo el marido, comiera
con extraños o se bañara con ellos o se quedare fuera de su casa (a
no ser la de sus padres); si, no sabiéndolo el marido o habiéndoselo
prohibido, asistiera al circo (hipódromo) o al teatro. La mujer podía
divorciarse del marido con justa causa s1 el marido hubiera conspirado
contra el emperador, o sabiendo que lo estaban haciendo otros, no lo
denunciara, si había tentado contra la vida de la esposa o si otros
atentaron contra su vida y el marido no la defendió; si la hubiera inci-
tado al adulterio entregándola a otros hombres, si el marido la hubiese
acusado falsamente de adulterio; SI el marido viviera en otra casa con
otra mujer y hubiese sido advert1do dos veces por sus padres, o los
de su mujer, u otras personas d1gnas de fe. En los casos de d1vorcio
con justa causa el cónyuge inocente recibía castigos económicos
VInculados fundamentalmente con la dote.
b) El divortium communi consenso era el divorcio por mutuo
consentimiento, que estaba plenamente aceptado en Roma hasta
que Justiniano lo prohi bió. Postenormente fue repuesto, disponién-
dose que no habría castigo para ninguno de los cónyuges.
e) El divortium sme causa se producía cuando uno de los cónyu-
ges de manera unilateral y sin existir causas graves enunciadas
decidía divorciarse El que tomaba esa deCISión, era castigado a
retirarse en un convento y perdía todos sus bienes a favor de sus
descendientes o ascendientes o del convento m1smo
d) divortium bona gratia que se daba en los casos en que el di-
vorcio no es imputable a ninguno de los cónyuges, ya sea por-
que no dependía de su decisión o porque la razón del divorcio se
basaba en cuestiones relig iosas. Este divorcio está libre de penali-
dades y se daba únicamente en caso de advenir la im potencia mcu-
rable del varón , elección de la vida monástica por parte de uno de
los cónyuges y caída en cautividad de uno de los cónyuges

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