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DERECHO DE LAS FAMILIAS

DERECHO LAS- FAMILIAS


CONVIVENCIALES
RESPONSABILIDADPARENTAL
DERECHO DE
INTERNACIONAL
FILIACIN--ESTADO
PRIVADO - DERECHOS
TUTELA -DEALIMENTOS
ADOPCIN -FAMILIA
RESPONSABILIDAD
DEL - VIOLENCIA
Y PARENTESCO
YNIO
DERECHO -DEMATRIMONIO
PARENTAL - LEYES
- RGIMEN
COMUNICACIN
FAMILIAR DE
ESPECIALES
LOS
PATRIMONIAL
PARIENTES - PROCESOS
CONDEL INCIDENCIADE- FAMILIA
MATRIMONIO EN LA-
UNIONES

Nstor E. Solari
Doctor en Derecho (UBA)

Profesor Titular de Derecho de Familia y Sucesiones (UBA)

Nstor E. Solari, 2015


de esta edicin, La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

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Argentina

ISBN 978-987-03-2886-5
SAP 41813354

Solari, Nstor Eliseo


Derecho de las familias. - 1a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2015.
832 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2886-5
1. Derecho Civil. 2. Derecho de Familia. I. Ttulo.
CDD 346.015
CAPTULO 1 - DERECHO DE LAS FAMILIAS
La Sumario:
realidad y1.laLas
norma.
transformaciones
4. Trascendencia
en el de
derecho
reformas
de familia.
legislativas.
2. La5.familia
Derechoen de
el derecho.
las familias.3.

1. Las transformaciones en el derecho de familia

Parece ocioso sealar que en los ltimos aos, desde lo social y desde lo jurdico, se produjeron
transformaciones esenciales en instituciones que integran el derecho de familia, requirindose de
nuevos modelos y estructuras familiares para que lo jurdico otorgue un marco adecuado a la realidad
social. Explicar los fenmenos sociales desde estructuras jurdicas que han sido concebidas a la poca
de sancin de los cdigos civiles y aun de legislaciones dictadas con posterioridad provocara una
discordancia plena entre lo social y lo jurdico.

Hay que destacar que las transformaciones sociales han dado origen a recientes leyes que, en el
derecho de familia, impactaron fuertemente en el contenido de la materia. Entre ellas: las leyes de
mayora de edad, de matrimonio igualitario y de identidad de gnero.

En los ltimos tiempos, las instituciones familiares tradicionales, como el matrimonio, la filiacin, las
convivencias de pareja, las relaciones paterno-filiales contemplados en el ordenamiento jurdico, ya no
representaban ni explicaban los fenmenos sociales de la modernidad. Por ello, los cambios
sociolgicos y culturales exigan nuevos esquemas legislativos, que expresaran el sentir de las
costumbres actuales.

No puede desconocerse que el derecho de familia ha experimentado profundas transformaciones en


los ltimos aos. Conceptos y roles histricos (madre, padre, marido, mujer, hijo, etc.) tienen nuevos
significados, tanto en el mbito sociolgico como jurdico.

En este escenario, parece indiscutible sealar que la necesidad de cambios y reformas legales
resultaban imprescindibles para que el derecho positivo sea el reflejo de la realidad social. Ello, para que
lo jurdico y lo sociolgico logren cierta armona y, entonces, la norma sirva como respuesta a los
problemas actuales.

Desde esta perspectiva, se tornaba imprescindible para el operador jurdico disear nuevas
estructuras para explicar las nuevas instituciones jurdicas familiares actuales. El nuevo Cdigo Civil y
Comercial (en adelante, CCyCN) permiti estructurar un diseo acorde con los tiempos actuales, a la
vez que introdujo reformas sustanciales en las instituciones del derecho privado.

En particular, debe destacarse la constitucionalizacin del derecho privado, tenida especialmente en


cuenta en la reforma de dicho Cdigo Civil y Comercial.

2. La familia en el derecho

Desde la ptica constitucional, debe admitirse que la familia no se reduce al matrimonio. Si bien el
matrimonio, como institucin social, ha sido en distintas culturas y tiempos la esencia de la familia, ello
no ha de ser entendido como la nica forma de unin que merece proteccin por parte de la ley, pues
existen otras formas de familia que son reconocidas y protegidas por el ordenamiento jurdico.

Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto amplio de familia prevalece en los
tiempos actuales. Es de recordar, al respecto, la doctrina emergente del Tribunal Europeo acerca del
concepto amplio de la misma, al sostener que la familia no est circunscripta a relaciones basadas en el
matrimonio y puede abarcar otros vnculos de "familia" de hecho, donde las partes estn viviendo juntas
fuera del matrimonio(1).

Las familias monoparentales, las familias ensambladas, las uniones sin convivencia, son algunos
ejemplos de un concepto amplio de familia, que debe prevalecer en los tiempos actuales.

Por otra parte, los modelos familiares paterno-filiales han desbordados los esquemas clsicos,
fundamentalmente como consecuencia del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, que
permiti el acceso a la paternidad y maternidad mediante tales prcticas.

Desde esta perspectiva, hay un indudable "ensanchamiento" del contenido y alcance de las familias
en la actualidad que tiende a prevalecer en el mbito jurdico(2).

En verdad, desde la reforma constitucional de 1994, con la inclusin de los tratados de derechos
humanos con jerarqua constitucional, se viene visualizando en la prctica judicial una interpretacin
amplia del concepto de familia, acorde con los instrumentos internacionales.

3. La realidad y la norma

En verdad, en los hechos, siempre han existido distintos modelos familiares. No se trata de un
fenmeno nuevo, ms all de algunas modalidades especficas que pueden presentarse en algunas
sociedades modernas.

Salvo las situaciones derivadas del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, como
fenmeno novedoso de los ltimos tiempos, las distintas formas de familia siempre han existido en lo
social, a pesar de que no han sido reconocidas jurdicamente por el derecho.

Los tratados internacionales con jerarqua constitucional han impulsado jurdicamente el


reconocimiento y proteccin de las distintas formas familiares existentes. La visualizacin de los
modelos familiares en las legislaciones va alcanzando cada vez mayor consenso en el mbito jurdico.

La diversidad de modelos familiares, que se manifiestan desde lo sociolgico, permite destacar un


nuevo escenario en las legislaciones modernas, tendientes a incluir mltiples fenmenos culturales,
tanto locales, regionales como universales, que expresan la diversidad cultural. Si bien han existido
desde siempre dichas realidades sociales, puede decirse que su reconocimiento es reciente en el
mbito de las relaciones jurdicas familiares.

4. Trascendencia de reformas legislativas


La reforma a la ley de Matrimonio Civil, en el ao 2010, ha marcado, por los cambios efectuados, un
hito en el derecho argentino en materia del derecho de familia.

El sistema legislativo argentino, siguiendo las pautas culturales de la sociedad, hasta el dictado de
la ley 26.618 siempre haba contemplado tanto en el Cdigo Civil originario, como en las sucesivas
leyes de Matrimonio Civil, 2393 y 23.515 un rgimen integral para las uniones heterosexuales,
exclusivamente. De ah que el matrimonio requera la diversidad de sexo para la existencia del acto. El
modelo de las uniones heterosexuales resultaba indiscutible. Y ello, en el imaginario colectivo, pareca
un hecho natural.

Si bien, desde lo sociolgico, las uniones homosexuales siempre han existido, nunca haban tenido
un reconocimiento integral de derechos por parte del Estado. En este contexto, la ley 26.618 avanza
sobre un concepto de igualdad de derechos. Los mismos derechos tanto para las uniones
heterosexuales como para las uniones homosexuales. Los mismos nombres: matrimonio civil.

El profundo impacto de la sancin de la referida ley en el derecho argentino era que, a partir de ese
momento, las uniones de personas del mismo sexo podan acceder a la institucin matrimonial para
obtener la proteccin integral que la institucin brinda a todo ciudadano.

Resulta obvio que la ley 26.618 conmovi los cimientos de muchos aos de cultura jurdica, en donde
la institucin matrimonial era aplicable exclusivamente a las uniones heterosexuales(3).

A partir de dicha reforma, puede decirse que las relaciones del derecho de familia desbordaron las
previsiones legales contempladas. Ello as, pues el cambio no solamente implic alterar las bases y
estructura de la institucin matrimonial, sino que el mismo irradi sus efectos a todas las relaciones
jurdicas familiares. De ah el recurso de utilizar la declaracin de inconstitucionalidad de muchas
normas internas por parte de los distintos operadores del derecho.

Desde esta perspectiva, y dado el alcance que ha tenido la reforma, hizo posible que las instituciones
del derecho de familia pudieran ser replanteadas estructuralmente en el nuevo Cdigo Civil y Comercial,
a propsito de las alteraciones e incompatibilidades que se originaban en la vieja estructura del Cdigo
Civil, basada sobre la heterosexualidad, con la vigencia de la ley 26.618, que vino a romper con el viejo
esquema familiar.

El soporte fctico y jurdico era propicio para habilitar al legislador modificar sustancialmente las
instituciones contempladas a la luz del Cdigo Civil originario. La existencia de un nuevo cuerpo
normativo Cdigo Civil y Comercial facilit la adecuacin de muchas de sus instituciones, tanto en
su terminologa como en sus contenidos.

5. Derecho de las familias

La pluralidad y la diversidad existente en pases democrticos han ido gestando una concepcin
abierta de modelos familiares que van siendo reconocidas en los distintos sistemas jurdicos.

La diversidad de modelos familiares silenciados por las legislaciones clsicas obligaba a pensar y
razonar jurdicamente a partir de un modelo nico, consistente en la institucin matrimonial.

Sin embargo, la diversidad de modelos familiares existentes nos exige abandonar el


denominado derecho de familia y dar paso al derecho de las familias. Entiendo que esta parte del
derecho civil debiera designarse con el nombre de "derecho de las familias", porque expresa y evidencia
el cambio de paradigma de los modelos familiares reconocidos por el derecho positivo en los ltimos
tiempos.

En el derecho de las familias quedan comprendidas formas de familias diversas, no habiendo una
modalidad impuesta por el ordenamiento jurdico tal como lo ha sido histricamente el matrimonio
como institucin, sino coexistiendo con otros modelos sociales-familiares, reconocidos y protegidos
por el derecho.

En la actualidad, hay un verdadero "ensanchamiento" del concepto de familia, que no puede


reducirse a los viejos y clsicos esquemas basados en un modelo nico, a partir del cual se constituyen
y desarrollan las relaciones familiares. La diversidad de modelos familiares existentes en la realidad ha
provocado un desbordamiento de las formas jurdicas familiares establecidas en la poca de la
codificacin, que ya no pueden sostenerse ni justificarse vlidamente.

De esta manera, la denominacin derecho de las familias abrir camino y permitir avizorar nuevos
horizontes en el debate y, correlativamente, la inclusin legislativa de diferentes formas de familia
existentes en la realidad que, todava, no tienen proteccin legal en nuestro derecho positivo. Es cierto
que en los ltimos aos, fruto de reformas trascendentes, se ha ido abriendo paso una tendencia
consistente en incluir consecuencias jurdicas nacidas de modelos familiares distintos al matrimonio
pero, hay que resaltar, todava se observan composiciones familiares que no tienen un resguardo legal
por parte del Estado.

Por esta senda, el derecho positivo transitar las prximas etapas legislativas acercando los
fenmenos sociales al mbito jurdico. Paralelamente, el desafo consistir en que los jueces y los
distintos operadores del derecho garanticen derechos a todas las familias, en aplicacin de la diversidad
cultural. A tal efecto, el recurso de las normas constitucionales seguir siendo un instrumento
trascendente para el reconocimiento de los derechos constitucionales.
CAPTULO 2 - ESTADO DE FAMILIA Y PARENTESCO
familiar.
Clases.
Clases
Parentesco
Sumario:de
1.3.
2.4.lneas.
por
1.
Derechos
Terminologa.
Estado
adopcin.
2.8.de
subjetivos
Cmputo
2.11.
familia.
2.5.Parentesco
Elementos
familiares.
1.1.
del parentesco.
Estado
por
delde
2.afinidad.
cmputo.
Parentesco.
familia.
2.9. Hermanos
2.12.
Concepto
2.6.2.1.
Parentesco
Grado.
Concepto.
bilaterales
y elementos.
Lnea.
y familia.
2.2.
yTronco.
unilaterales.
Metodologa.
1.2. Acto
Rama.jurdico
2.10.
2.7.
2.3.

1. Estado de familia

1.1. Estado de familia. Concepto y elementos

El estado de las personas est constituido por el conjunto de cualidades que la ley toma en cuenta
para atribuir efectos jurdicos.

El estado de familia es la posicin jurdica que ocupa una persona en la sociedad y est constituido
por dos elementos: la posesin de estado y el ttulo de estado.

La posesin de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia.

El ttulo, en sentido material, es el emplazamiento en un determinado estado de familia. Mientras que


el ttulo, en sentido formal, es el instrumento o conjunto de instrumentos pblicos que acrediten o
prueban dicho estado de familia.

1.2. Acto jurdico familiar

De acuerdo con el art. 259, CCyC: "El acto jurdico es el acto voluntario lcito que tiene por fin
inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas".

El acto jurdico familiar constituye una especie dentro del gnero acto jurdico. De ah que pueda
decirse que el acto jurdico familiar es el acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato la adquisicin,
modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas familiares.

A su vez, las acciones son las que pretenden obtener un pronunciamiento judicial sobre un
determinado estado de familia.

Mientras que los procesos de estado de familia son aquellos en donde se ejercen las acciones, con la
finalidad de obtener un pronunciamiento en el respectivo estado.
1.3. Derechos subjetivos familiares

Los derechos subjetivos familiares son las facultades concedidas por el ordenamiento jurdico a las
personas, para la proteccin de intereses determinados por las relaciones o situaciones jurdicas
familiares.

2. Parentesco

2.1. Concepto

El art. 529, en su primer prrafo, caracteriza al parentesco, diciendo: "Parentesco es el vnculo


jurdico existente entre personas en razn de la naturaleza, las tcnicas de reproduccin humana
asistida, la adopcin y la afinidad"(1).

De conformidad con el mismo, puede sealarse que el parentesco es el vnculo jurdico establecido
por la ley entre dos o ms personas, vinculadas por la naturaleza, por tcnicas de reproduccin humana
asistida, por adopcin y por afinidad.

2.2. Metodologa

Tanto el Cdigo Civil derogado, como el actual Cdigo Civil y Comercial, mantienen como criterio
metodolgico el tratamiento del parentesco en forma autnoma, consagrando normas especficas al
respecto. Adems, stas son contempladas dentro de las relaciones de familia.

Con tal metodologa se logra caracterizar algunos conceptos que la involucran, precisando su alcance
o contenido.

2.3. Clases

i) Rgimen anterior. En el rgimen originario del Cdigo Civil, solamente exista el parentesco por
consanguinidad(2) y por afinidad.

El codificador excluy, en consecuencia, el parentesco por adopcin(3).


Recin en el ao 1948, al dictarse la primera ley de adopcin (13.252) aparece la institucin en
nuestro derecho, originndose una nueva clase de parentesco: por adopcin.

De esta manera, poda clasificarse el parentesco segn su origen o fuente en: parentesco por
consanguinidad, parentesco por afinidad y parentesco por adopcin.

Doctrinariamente, tambin se hablaba adems del parentesco simple, que es al que ac hemos
hecho referencia del parentesco mixto o complejo, que tena lugar cuando el vnculo parental estaba
determinado por dos o ms relaciones simultneas. De manera que si un to contraa matrimonio con su
sobrina, los hijos de ambos eran tambin parientes de sus padres, independientemente de la filiacin.

ii) Rgimen actual. Los distintos modelos familiares y realidades sociales van produciendo cambios
inevitables en la estructura del derecho de familia, que impactan, adems, en el parentesco. Todo lo
cual obliga a una necesaria reformulacin, superando los criterios clasificatorios clsicos que han
imperado en la poca de la codificacin.

Adems, los avances cientficos y tecnolgicos las tcnicas de reproduccin humana asistida han
conmovido los cimientos clasificatorios del parentesco, que son superados por aquellos viejos criterios
existentes en la poca de la codificacin.

Sobre tales parmetros es indudable replantear los criterios clasificatorios o las clases de parentesco
que contena el Cdigo Civil derogado.

Dada dicha realidad, puede decirse que hay cuatro clases de parientes en el derecho vigente: el
parentesco por consanguinidad; el parentesco por adopcin; el parentesco por reproduccin humana
asistida, y el parentesco por afinidad.

El parentesco por consanguinidad es la relacin existente entre personas que tienen un vnculo de
sangre. Es lo que la norma denomina por "naturaleza".

El parentesco por tcnicas de reproduccin humana asistida se da en las personas ligadas entre s
como consecuencia de la utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida durante el proceso
de gestacin.

El parentesco por adopcin es el vnculo jurdico existente entre personas que se hallan vinculados
en razn de una sentencia de adopcin.

El parentesco por afinidad es el vnculo jurdico existente entre la persona casada y los parientes de
su cnyuge.

Sin perjuicio de ello, en el rgimen vigente, cuando se alude al parentesco, sin otro aditamento, se
hace referencia a tres fuentes filiales (por naturaleza; por reproduccin humana asistida, y por
adopcin). En cambio, el parentesco que nace del matrimonio (afinidad) queda excluido de dicha
acepcin genrica.

2.4. Terminologa

El segundo prrafo del art. 529 indica: "Las disposiciones de este Cdigo que se refieren al
parentesco sin distincin se aplican slo al parentesco por naturaleza, por mtodos de reproduccin
humana asistida y por adopcin, sea en lnea recta o colateral".
A los fines legales, cuando el Cdigo hace referencia a los parientes en general, sin otro aditamento,
se entender aplicable de conformidad a lo preceptuado en la disposicin legal tanto al parentesco
por consanguinidad, por reproduccin humana asistida y por adopcin.

2.5. Elementos del cmputo

Dice el art. 530: "La proximidad del parentesco se establece por lneas y grados"(4).

Nuestro ordenamiento legal ha previsto que la proximidad del parentesco se efecta teniendo en
consideracin las lneas y los grados.

2.6. Grado. Lnea. Tronco. Rama

De acuerdo con el art. 531: "Se llama: a) grado, al vnculo entre dos personas que pertenecen a
generaciones sucesivas; b) lnea, a la serie no interrumpida de grados; c) tronco, al ascendiente del cual
parten dos o ms lneas; d) rama, a la lnea en relacin a su origen"(5).

Se caracterizan los trminos "grado", "lnea", "tronco" y "rama".

Por grado se entiende el vnculo existente entre dos personas que pertenecen a generaciones
sucesivas. La lnea es la serie no interrumpida de grados. A su vez, el tronco sera el ascendiente del
cual parten dos o ms lneas. En tanto que rama se denomina a la lnea en relacin a su origen.

La estirpe est constituida por el grupo nacido de un tronco secundario con relacin al principal. En el
derecho sucesorio se los coloca en igualdad de condiciones, independientemente del nmero de
cuntos herederos lo constituyen. Mientras que el rbol genealgico de una familia se halla constituido
por la conjuncin de grados, lneas, troncos y ramas.

2.7. Clases de lneas

Establece el art. 532: "Se llama lnea recta a la que une a los ascendientes y los descendientes; y
lnea colateral a la que une a los descendientes de un tronco comn".

Las lneas se clasifican en dos(6): recta y colateral.

La lnea recta es la que une a los ascendientes y descendientes, dando lugar a la lnea recta
descendente y lnea recta ascendente. En lnea recta descienden unos de otros.
Mientras que la lnea colateral es la que une a los descendientes de un tronco comn. Aqu
descienden de un antepasado comn. Es decir, las personas que descienden de la misma tercera
persona, pero sin descender entre ellas unas de otras.

Ello origina los denominados doctrinariamente parentesco perpendicular y parentesco horizontal


o transversal, respectivamente.

2.8. Cmputo del parentesco

El art. 533: "En la lnea recta hay tantos grados como generaciones. En la colateral los grados se
cuentan por generaciones, sumando el nmero de grados que hay en cada rama entre cada una de las
personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente comn".

Se establece el cmputo del parentesco. El parentesco por consanguinidad en lnea recta o


perpendicular que comprende la lnea ascendente y descendente se cuenta por generaciones, por
lo que hay tantos grados como generaciones existan.

De la aplicacin de este principio, podemos decir que en la lnea descendente los hijos estn en
primer grado, los nietos en segundo grado, los bisnietos se encuentran en tercer grado y as
sucesivamente.

Mientras que en lnea ascendente encontramos a los padres en primer grado, a los abuelos en
segundo grado, a los bisabuelos en tercer grado y as sucesivamente.

En lnea colateral, los grados se cuentan por generaciones, sumando el nmero de grados que hay
en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente
comn.

La lnea colateral o transversal es un parentesco que relaciona personas que derivan de un tronco
comn, por lo que hay que remontarse a dicho tronco comn.

En consecuencia, los hermanos se encuentran en segundo grado, en virtud de que para su


cmputo- debe irse desde uno de ellos hacia el padre que sera el tronco comn, para luego
descender al hermano. En este razonamiento, el to y el sobrino estaran en el tercer grado, los primos
hermanos en el cuarto grado y as sucesivamente.

Resulta inconcebible aplicando esta forma de cmputo la existencia del primer grado en el
parentesco colateral, pues los ms cercanos son los hermanos, quienes se encuentran en segundo
grado.

2.9. Hermanos bilaterales y unilaterales

El art. 534 indica: "Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos
unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro"(7).
Los hermanos se clasifican en bilaterales y unilaterales, segn tengan su origen comn a uno o
ambos progenitores.

En efecto, son hermanos bilaterales cuando su origen procede de los mismos progenitores.

En cambio, son hermanos unilaterales, si solamente tienen su origen en uno de los progenitores.

Antiguamente, en el derecho se haca, dentro de la lnea recta, la distincin entre lnea paterna y
la lnea materna. De ah se formaban las ramas paterna y materna, las que a su vez se subdividan en
cada uno de sus grados, dando lugar a dos abuelos por parte del padre, dos abuelos por parte de la
madre y cuatro abuelos por cada lnea. De esta manera, las personas que contraan matrimonio no
perdan completamente el nexo con su familia precedente ni se creaban en la nueva familia constituida
situaciones hereditarias claras como en las legislaciones actuales.

2.10. Parentesco por adopcin

Sostiene el art. 535: "En la adopcin plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendra un
hijo del adoptante con todos los parientes de ste. La adopcin simple slo crea vnculo de parentesco
entre el adoptado y el adoptante. En ambos casos el parentesco se crea con los lmites determinados
por este Cdigo y la decisin judicial que dispone la adopcin".

Se mantienen en nuestro derecho positivo las categoras de adopcin plena y adopcin simple.

De acuerdo con ello, en la adopcin plena el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendra un
hijo del adoptante con todos los parientes de ste.

Mientras que en la adopcin simple, solamente se crea vnculo de parentesco entre el adoptado y el
adoptante.

Tanto en la adopcin plena como en la adopcin simple, el parentesco creado lo ser en los lmites
determinados por este Cdigo y la decisin judicial que dispone la adopcin.

2.11. Parentesco por afinidad

De acuerdo con el art. 536: "El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cnyuge. Se computa por el nmero de grados en el que el cnyuge se encuentra
respecto de esos parientes. El parentesco por afinidad no crea vnculo jurdico alguno entre los
parientes de uno de los cnyuges y los parientes del otro"(8).

El parentesco por afinidad deriva de la existencia de un matrimonio, pues cada uno de los cnyuges
ser pariente afn de los parientes de su consorte.

En tales situaciones, sern "parientes afines" de su consorte cualquiera que haya sido la fuente de
ese parentesco (por naturaleza, por tcnicas de reproduccin humana asistida o por adopcin).
El cmputo del parentesco, a los fines legales, es el mismo que se realiza para los parientes en
general, contemplado en el art. 533(9). El cmputo es por analoga. Por caso, uno de los cnyuges est
respecto a los hermanos de su consorte cuado en segundo grado.

El vnculo legal derivado del parentesco por afinidad queda limitado a los cnyuges, entre la persona
casada y los parientes del cnyuge, porque los parientes de uno de los cnyuges no tienen vnculo
respecto de los parientes del otro cnyuge.

2.12. Parentesco y familia

No debe confundirse el parentesco con la familia, pues se tratan de dos cuestiones distintas, aunque
interdependientes.

La familia excede el alcance y contenido del parentesco, pues comprende, adems, a otras
relaciones jurdicas que no son parientes. As, los cnyuges, los convivientes y los progenitores afines
constituyen el mbito de la familia, aunque no sean parientes.

De esta manera, puede decirse que el parentesco es una especie del gnero familia.

A su vez, cuando la ley establece efectos jurdicos, en las distintas relaciones jurdicas, cuando refiere
al parentesco, toma alcances distintos lneas y grados sin establecer un parmetro objetivo a todos
los efectos legales. Dicho en otros trminos, para ciertos efectos considera un parentesco cercano,
mientras que para otros efectos adopta un criterio ms amplio.
CAPTULO 3 - MATRIMONIO
Interpretacin
matrimoniales.
Menor
dispensa
que
Oposicin
del
requisitos
4.
extraordinaria
5.3.
Casos
para
los
cnyuges.
Alimentos.
matrimonio.
Compensacin
9.5.
Sumario:
Celebracin
matrimonio.
cnyuges.
Apellido
Posesin
celebra
pedirla.
dejudicial.
de
nulidad
aedad
7.4.
7.1.
6.6.
la
8.2.
marital.
1.
la
el6.4.
de
ycelebracin
6.8.
de
2.2.
oposicin.
econmica.
Apellido
3.3.
Disposiciones
acto.
Sobre
yEfectos
del
aplicacin
la
Proceso
2.7.
absoluta.
estado.
dispensa
Nulidad
Efectos
celebracin.
Situacin
Legitimados
9.6.
matrimonio.
2.9.
Requisitos
los
de
marital.
Vocacin
3.6.
del
de
Consentimiento
derechos
la
matrimonial
de
9.3.
Legitimados
judicial.
6.del
buena
matrimonio.
Procedimiento
divorcio.
generales.
la
las
Nulidad
Atribucin
de
para
menor
mala
4.1.
5.
sucesoria.
8.
normas.
existencia
2.5.
fe
Prueba
yDisolucin
lade
Modalidad
fe
deberes
del
frente
de
para
oposicin.
Tutela
9.
ambos
3.1.
de
1.1.
de
puro
edad
matrimonio.
del
Efectos
de
ambos
pedirla.
la
Concepto.
del
2.
aEsponsales.
la
matrimonio.
yydel
derivados
vivienda
cnyuges.
terceros.
entre
Requisitos
dispensa
oposicin.
matrimonio.
ordinaria
simple.
3.4.
matrimonio.
cnyuges.
del
6.3.
16
Denuncia
6.1.
3.2.
divorcio.
familiar.
Casos
y2.10.
6.5.
del
judicial.
6.7.
5.1.
1.2.
18
3.7.
de
Clasificacin
del
Casos
2.8.
matrimonio.
aos.
Buena
Efectos
Regla
la
8.1.
Cumplimiento
Vicios
de
matrimonio.
Concepto
de
9.4.
7.
9.1.
Incompetencia
celebracin.
2.6.
de
nulidad
impedimentos.
Derechos
Causales
2.3.
general.
Afectacin
oposicin
Convenio
fe
del
de
Falta
de
en
Dispensa
laconsentimiento.
7.2.
relativa.
de
buena
2.1.
las
la
de
de
5.2.
yde
matrimonio.
Asistencia.
a
celebracin
4.2.
deberes
salud
de
nulidades.
regulador.
laImpedimentos
disolucin
la
Excepciones.
3.5.
fe
sentencia.
judicial.
Legitimados
la
la
celebracin
Modalidad
de
autoridad
vivienda.
mental
Forma
uno
de 6.2.
2.4.
7.3.
9.2.
1.3.
del
los
de
3.
y

1. Disposiciones generales

1.1. Esponsales

i) Concepto. Los esponsales o esponsales de futuro, como tambin se los denomina constituyen
la promesa que dos personas recprocamente se hacen para contraer matrimonio en el futuro.

ii) Caracteres. Del concepto surgen ciertos caracteres que identifican a la institucin.

Son previas al matrimonio, pues tiene precisamente por objeto su celebracin.

Es bilateral, en cuanto importa un acuerdo de voluntades de los futuros contrayentes.

No es formal, porque basta con que se demuestre que ha existido promesa de matrimonio, de
manera seria y concreta, para que estemos en presencia de los esponsales, sin que se requiera una
forma determinada para que quede configurada.

iii) Accin para exigir su cumplimiento. De acuerdo con el art. 401, el CCyCN no reconoce esponsales
de futuro, ni habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio.

La ley no reconoce esponsales de futuro, por lo que stas no producen consecuencias jurdicas.
Fundamentalmente, no habr accin judicial para exigir que se realice el matrimonio, a pesar del
compromiso o promesa matrimonial para celebrar el acto. Y es lgico que as sea, pues resultara
absurdo que la ley conceda accin judicial a alguna de las partes para hacer cumplir el compromiso
matrimonial.

En todas las etapas legislativas se ha mantenido esta solucin, no reconocindose esponsales de


futuro.

Concordantemente, entre los tratados internacionales con jerarqua constitucional, encontramos una
disposicin que establece que los esponsales no tendrn ningn efecto jurdico(1).

iv) Acciones para reclamar daos y perjuicios. La ltima parte del art. 401 determina que no habr
accin para reclamar los daos y perjuicios causados por la ruptura de la promesa matrimonial, sin
perjuicio de la aplicacin de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitucin de donaciones,
si as correspondiere.

El texto actual veda la posibilidad de reclamar daos y perjuicios derivados del incumplimiento de la
promesa de celebrar matrimonio.
Tanto el Cdigo Civil originario, como la primera ley de matrimonio (2393), prohiban las demandas de
daos y perjuicios por la ruptura de los esponsales. En cambio, la ley 23.515 de Matrimonio Civil del ao
1987, haba suprimido tal prohibicin. Ello dio lugar a debates acerca de si se admitan o no los daos y
perjuicios, ante el silencio en la materia por parte del legislador, del prrafo que prohiba dichas
demandas.

En ese escenario, en vigencia de la ley 23.515 se presentaron demandas de daos y perjuicios por el
incumplimiento de la promesa de matrimonio y, si bien se entendi que resultaba admisible el reclamo
por los principios generales de la responsabilidad civil, se estim, en las circunstancias fcticas
analizadas, que no haba existido la supuesta promesa de matrimonio(2).

Ahora, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin vuelve al criterio originario, dado que establece
expresamente la prohibicin legal para demandar por daos y perjuicios en tales circunstancias.

Cerrar de pleno derecho las puertas a la responsabilidad civil no parece ser una solucin atinada. El
derecho constitucional de no daar no puede ser prohibido por una norma interna. Debi haberse
dejado abierta tal posibilidad, porque si una de las partes provoca un dao en virtud de la promesa
matrimonial, es justo que pueda demandar por los daos y perjuicios provocados por tal incumplimiento.

Una cosa es la libertad para contraer matrimonio y el derecho de las partes, hasta el momento mismo
del acto, a decidir autnomamente sobre la misma. Otra cosa muy distinta que no se contradice con lo
anterior es que por el accionar de una de las partes, si su conducta es dolosa, quede impune en
materia de daos y perjuicios. En verdad, si existi un dao en la persona, con tal actitud, debera
admitirse el resarcimiento. Bien entendido que la ruptura del compromiso matrimonial, por s mismo, no
es fuente de resarcimiento, sino que la misma debe serlo en la medida en que el incumplidor hubiere
sabido que tal promesa no deseaba cumplirla, o bien, que no poda cumplirla, como por ejemplo, si tiene
impedimento de ligamen.

Por lo dems, mantener la posibilidad del resarcimiento habra sido compatible con lo preceptuado en
el art. 275, que ante el dolo como vicio de la voluntad, lo hace responsables por los daos causados(3).

v) Restitucin de bienes. La ruptura de la relacin de noviazgo, exista o no compromiso matrimonial


previo, puede generar planteos en relacin a los bienes que hubieren adquirido en miras al matrimonio o
entregas que una de las partes hubiese efectuado al otro durante la relacin afectiva.

La ltima parte de la norma vigente deja a salvo las eventuales restituciones de bienes que pudieran
darse entre las partes, sometindolas a las normas generales.

La jurisprudencia ha tenido que resolver estos conflictos, aplicando analgicamente instituciones del
derecho civil ante la ausencia de normas expresas al respecto. La misma solucin cabe en el rgimen
vigente.

En efecto, en algunas oportunidades se aplic la solucin de las donaciones condicionales. En tal


sentido, las entregas que hubiere realizado uno de los novios al otro, lo seran en calidad de donaciones
efectuadas en razn del matrimonio, llevando la condicin implcita de que se realicen las nupcias, salvo
que se trate de presentes de uso, en cuyo caso no correspondera su devolucin.

De manera que si el matrimonio no se celebr, y sin que importen las particularidades de su no


realizacin, existir la obligacin de restituir en el entendimiento de que tales entregas han sido
donaciones condicionadas a la celebracin del matrimonio. La jurisprudencia hizo aplicacin de la
misma en algunas oportunidades(4).

Otras veces, la jurisprudencia(5) lo resolvi aplicando las normas del depsito. De acuerdo con este
criterio, los bienes que uno de los novios tuvieren en su poder lo seran a ttulo de depositario que, ante
la ruptura del noviazgo, estara obligado a restituir al otro.
En tales circunstancias, acreditado el noviazgo, su entrega ha de considerarse a ttulo de depsito,
quedando el depositario obligado a restituir la misma e idntica cosa si el matrimonio no se lleva a cabo.

Tambin, a veces, los tribunales(6) zanjaron el conflicto aplicando las normas de una sociedad de
hecho.

Finalmente, la solucin podra encontrarse en relacin a los bienes adquiridos con miras al
matrimonio, en las normas del enriquecimiento sin causa, tal como lo ha hecho alguna
jurisprudencia(7).

1.2. Concepto de matrimonio

i) Evolucin del concepto. Se insiste recurrentemente en que el matrimonio es una institucin natural.

En verdad, el matrimonio es una institucin que ha sido creada por el hombre para disear un modelo
de familia que, histricamente, ha constituido una forma social que trascendi un momento y tiempo
determinado. En efecto, el modelo social simbolizado en la institucin matrimonial se mantuvo vigente a
travs del tiempo. Los cambios acaecidos han sido respecto del contenido de dicha institucin.

Desde esta perspectiva, de ninguna manera podra sostenerse, como se pretende, que el matrimonio
sea una institucin natural, abstracta, inmodificable a lo largo del tiempo. La historia del derecho nos
demuestra esta realidad.

Si nos atenemos a su etimologa, la institucin ha variado en el tiempo. La palabra matrimonio viene


del latn matris (madre) y munium (carga), es decir, carga, gravamen o misin de la madre. Es claro que
en la sociedad de nuestros das ya no se puede sostener que sa sea la funcin del matrimonio. No por
eso deja de serlo(8).

Lo que sucede es que toda institucin y el matrimonio no es la excepcin experimenta cambios,


evoluciona. Lo que nos permite afirmar que el matrimonio simboliza, a lo largo de la historia, una
institucin dinmica.

En aplicacin de ello, sera un error creer que el matrimonio es naturalmente la unin de un hombre y
una mujer. Ningn inconveniente habra en que pudiera ser redefinida la institucin como lo ha sido en
el derecho argentino y en otras legislaciones suprimindose la diversidad de sexo como condicin de
existencia del acto.

Es cierto que, desde su origen, el matrimonio ha sido la unin de un hombre con una mujer habiendo
subsistido el requisito de la diversidad de sexo en distintos tiempos y culturas. Sin embargo, en los
ltimos aos se viene manifestando, en la legislacin extranjera, un proceso de cambio, cuestionndose
la diversidad de sexo como requisito de existencia del acto. De ah que no pueda sostenerse que tal
diversidad sea un requisito natural, de modo que no pueda concebirse un matrimonio entre personas del
mismo sexo.

En puridad, la diversidad de sexo es un concepto cultural y no natural. Luego, nada impide que el
legislador, en atencin a los cambios y realidades sociales, replantee las condiciones y requisitos de la
institucin matrimonial.

Un debate similar se haba originado anteriormente social y jurdicamente en la institucin


matrimonial con respecto a la indisolubilidad del matrimonio. Se alegaba que el matrimonio no poda
disolverse en vida de los cnyuges, debate que hoy parece superado. Dicha discusin llev, en su
momento, a replantearse la indisolubilidad del matrimonio y, en consecuencia, admitirse el divorcio
vincular.

ii) El matrimonio en los tratados internacionales. Los tratados internacionales de derechos humanos
con jerarqua constitucional permiten que las uniones de personas del mismo sexo accedan al
matrimonio como institucin fundamental del derecho de familia.

Los instrumentos convencionales avalan la posibilidad de que las uniones de personas del mismo
sexo queden comprendidas en la institucin matrimonial. Dos son las referencias especficas en este
sentido.

La primera, la que determina que toda persona tiene derecho al matrimonio(9). Aqu la conclusin
parece fluir sin demasiado esfuerzo. Si toda persona puede acceder a la institucin matrimonial, ninguna
duda hay de que la orientacin sexual de sus integrantes ser irrelevante.

La segunda referencia seala que los hombres y mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho a
casarse(10). Advirtase que el texto no dice "un hombre con una mujer", sino los hombres y mujeres, lo
cual permite afirmar que la unin no necesariamente debe ser heterosexual. En verdad, surge claro que
de la disposicin en anlisis, al decir "hombre y mujer" lo hace en referencia a "toda persona" y no a su
unin heterosexual.

iii) Distintas etapas legislativas. La institucin matrimonial ha experimentado profundas modificaciones


en los ltimos aos.

El hito fundamental en el derecho argentino est simbolizado en la ley 26.618, del ao 2010, al incluir
a las uniones de personas del mismo sexo a la institucin matrimonial, suprimindose la diversidad de
sexo como condicin de existencia del acto matrimonial.

El Cdigo Civil y Comercial introduce un nuevo avance, otorgndose, ahora, un mayor espacio a la
autonoma de la voluntad de los cnyuges y, especialmente, la posibilidad de solicitar el divorcio vincular
por la sola voluntad de cualquiera de las partes, sea unilateral o de comn acuerdo, sin necesidad de
alegar y probar causas o razones en el quiebre de la unin. Dicho de otra manera, se suprime el sistema
del divorcio con causa por un sistema de divorcio incausado.

De esta manera, las normas actuales del derecho matrimonial han experimentado un avance notorio
respecto a la autonoma de la voluntad, cuestionndose el viejo criterio legislativo en donde el orden
pblico predominaba en la institucin matrimonial.

1.3. Interpretacin y aplicacin de las normas

Dice el art. 402: "Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir,
excluir o suprimir la igualdad de los derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los
efectos que ste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo".

La disposicin viene de la reforma de la ley 26.618, en donde el legislador haba consagrado


expresamente dicha igualdad al incluir las uniones de personas del mismo sexo a la institucin
matrimonial(11).
Dicha previsin, si bien no surga de la fuente en los proyectos originarios que dieron lugar a ley
26.618, su origen puede encontrarse en el derecho espaol, que contiene una frmula similar. La razn
del mismo, en la legislacin espaola, es porque cuando se incluy la unin de personas del mismo
sexo a la institucin matrimonial, se agreg un segundo prrafo al art. 44 del Cdigo Civil, manteniendo
la redaccin que preexista y que ahora constituye el primer prrafo de la norma(12).

En cambio, el legislador argentino modific la redaccin de lo que era el primer prrafo del art. 172,
suprimiendo las expresiones "hombre y mujer".

A pesar de que parece innecesario en nuestro derecho el agregado necesario efectuado en el


derecho espaol, la inclusin de dicha disposicin, por la ley 26.618, y mantenida en el nuevo rgimen
del Cdigo Civil y Comercial es atinada porque con ello se simboliza la finalidad de la institucin en
cuanto a la igualdad de derechos. Estamos en presencia de una institucin matrimonial que garantiza
esa igualdad, independientemente del sexo de los contrayentes.

2. Requisitos del matrimonio

2.1. Impedimentos matrimoniales

i) Concepto de impedimentos matrimoniales. Los impedimentos son las causas por las cuales la ley
obstaculiza la celebracin del matrimonio.

ii) Aptitud nupcial. La aptitud nupcial est constituida por las condiciones y requisitos que debe
cumplir una persona para celebrar vlidamente matrimonio.

Nuestro ordenamiento jurdico consagra un principio general en la materia, esto es, que toda persona
goza de la aptitud nupcial y, coherente con ello, establecer en qu casos existen impedimentos
matrimoniales para la celebracin del acto. De ah que la falta de impedimentos legales habilita a todo
individuo a contraer matrimonio vlido.

Dicho de otra manera, toda persona tiene la libertad de contraer matrimonio, salvo los impedimentos
expresamente contemplados por la ley.

iii) Enumeracin de los impedimentos matrimoniales. El art. 403 enumera los impedimentos
matrimoniales: "Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: a) el parentesco en lnea recta
en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vnculo; b) el parentesco entre hermanos
bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vnculo; c) la afinidad en lnea recta en todos
los grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cmplice
o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges; f) tener menos de dieciocho aos; g) la falta
permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial".

Bajo la denominacin de impedimentos dirimentes efecta la enumeracin de cules son para


contraer matrimonio vlido.
Parentesco en lnea recta (inc. a]). "El parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera sea
el origen del vnculo".

Previamente, hay que advertir que se utiliza la expresin de "parentesco" a secas, para comprender
tanto al derivado de la consanguinidad, por reproduccin humana asistida y por adopcin.

En consecuencia, entre parientes (por consanguinidad, adopcin y reproduccin humana asistida) no


pueden casarse los que se encontraren vinculados en lnea recta, en todos los grados, sin limitacin.

Puede decirse, en verdad, que el fundamento de tal impedimento de parentesco radica en cuestiones
morales. Ello as, por el rechazo que provoca el incesto en las sociedades y en las costumbres.

Parentesco en lnea colateral (inc. b]). "El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales,
cualquiera se el origen del vnculo".

En lnea colateral el impedimento solamente comprende el segundo grado, esto es, hermanos,
unilaterales y bilaterales. Para estos ltimos, el impedimento queda alcanzado, tanto para los hermanos
que tienen ambos progenitores en comn (hermanos bilaterales), como para los que reconocen un solo
progenitor comn (hermanos unilaterales).

En cambio, no es impedimento y, por lo tanto, tienen aptitud nupcial los tos y sobrinos (tercer grado)
y los primos entre s (cuarto grado).

La jurisprudencia se ha pronunciado en relacin a la situacin de los primos, ante la pretensin de


alegarse como impedimento matrimonial, autorizndose a la realizacin del acto(13).

Parentesco por afinidad (inc. c]). "La afinidad en lnea recta en todos los grados".

Es impedimento para contraer matrimonio el parentesco por afinidad, solamente en lnea recta en
todos los grados, sin limitacin. Es decir, con suegros, yernos y nueras y con los hijos del cnyuge.

A contrario sensu, puede haber matrimonio en la lnea colateral, es decir, entre cuados y cuadas,
con el primo, tos y sobrinos del otro cnyuge.

En realidad, el impedimento por afinidad surge una vez producida la disolucin del matrimonio, pues
mientras se encuentra vigente el mismo, el impedimento, en todo caso, ser el de ligamen por el
matrimonio anterior subsistente. Por ello, mientras se halle vigente el vnculo matrimonial, uno de los
cnyuges no podr casarse con su suegra o la hija del cnyuge, no por el impedimento del parentesco
por afinidad sino por la subsistencia del matrimonio. De ah que el impedimento por afinidad "nace"
recin cuando se disuelve el matrimonio. Sea por muerte, por presuncin de fallecimiento o por divorcio
vincular.

Por otra parte, debemos preguntarnos si la nulidad del matrimonio hace desaparecer el impedimento
por afinidad, es decir, si dada la invalidez de las nupcias, resulta aplicable tal con los parientes
consanguneos del cnyuge. En tal caso, cuando el matrimonio fue declarado nulo, no hay parentesco
por afinidad; de donde los parientes del cnyuge dejan de ser parientes por afinidad, a los efectos aqu
comprendidos.

En consecuencia, frente a la nulidad del matrimonio desaparece el impedimento con los parientes
consanguneos de dicho cnyuge. La solucin es aplicable tanto en la hiptesis de mala fe de ambos
como en la hiptesis de matrimonio putativo, es decir, cuando uno o ambos cnyuges sean de buena fe.

Ligamen (inc. d]). "El matrimonio anterior, mientras subsista".


Constituye impedimento matrimonial la circunstancia de que uno o ambos contrayentes, al momento
de la celebracin del acto, mantengan un matrimonio no disuelto, por alguna de las causales legales.

En consecuencia, el impedimento subsiste mientras: a) no se produzca la muerte de uno de los


cnyuges; b) no haya sentencia que declare el fallecimiento presunto de uno de ellos; c) no se hubiere
decretado el divorcio vincular, o d) finalmente, no se declare la nulidad del matrimonio.

Es una lgica consecuencia del matrimonio monogmico, pues alguien no puede estar casado con
dos personas al mismo tiempo. Por ello, mientras subsista un vnculo matrimonial, sin que se hubiera
disuelto, tal circunstancia impide la celebracin de las nuevas nupcias.

En esta lgica, la jurisprudencia ha dicho que careca de aptitud nupcial para un segundo matrimonio
con validez en la Argentina, debido al impedimento de ligamen, quien se separ ante juez competente
segn el rgimen de la ley 2393 el que no contemplaba el divorcio vincular y no haba solicitado con
posterioridad la conversin de la separacin personal en divorcio vincular, segn los trminos de la ley
23.515(14).

Por otra parte, es de preguntarse si uno de los cnyuges celebra un matrimonio mediando
impedimento de ligamen, pero, con posterioridad, ese primer matrimonio que obstaba a la celebracin
del segundo por impedimento de ligamen es declarado nulo. Es vlido el segundo matrimonio, no
obstante haber existido el impedimento al momento del acto?

La jurisprudencia se ha pronunciado por la validez del segundo matrimonio. En efecto, consider que
si bien es cierto que el principio de retroactividad no surge expresamente de la ley de matrimonio,
resulta inequvocamente que si se ataca un matrimonio por bigamia y se opone la nulidad del primero
del bgamo, sta debe ser juzgada previamente. Ello implica el efecto retroactivo de la declaracin de
nulidad del primer matrimonio, pues esa declaracin, aun posterior a la celebracin del segundo, hace
que ste sea plenamente vlido. Por ello, cuando a pesar de no existir declaracin de nulidad, la cual es
pronunciada posteriormente, el segundo matrimonio es vlido(15).

Crimen (inc. e]). "Haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cnyuges".

La prohibicin para contraer matrimonio est referida al tercero, es decir, a la persona ajena al
matrimonio que mata a uno de los miembros de la pareja para casarse con el suprstite.

El fundamento del impedimento no puede obedecer sino a razones morales. Con tal proceder, el
mvil del crimen ser obtener que el cnyuge suprstite recupere la aptitud nupcial y, con ello, poder
celebrar matrimonio vlido. Sin embargo, la ley no exige que el homicidio haya sido realizado "para"
contraer matrimonio; en consecuencia, basta que ste haya sido doloso para que el impedimento quede
configurado.

De esta manera, puede suceder que el homicida recin conozca al cnyuge suprstite luego de haber
perpetrado el acto y no por ello dejar de funcionar el impedimento. Es decir, el impedimento rige para la
persona que haya cometido en las circunstancias de la norma un crimen doloso, sin que importe si
previamente conoca o no al viudo o viuda, con quien luego pretende casarse.

Para que constituya impedimento, el delito debe haber sido "doloso". De ah que no lo constituye
cuando estamos en presencia de un delito culposo o preterintencional o si media una causa eximente de
imputabilidad, como la legtima defensa.

Por lo dems, quedan incluidos en el impedimento el homicidio en ria y el duelo.

El tercero que comete el delito debe haber actuado en calidad de "autor", "cmplice" o "instigador" del
homicidio doloso del cnyuge de la persona con quien luego pretende celebrar matrimonio.
La interpretacin restrictiva de los impedimentos nos lleva a sostener que el "encubridor" no es
alcanzado por el impedimento legal.

Para que constituya impedimento, el delito debe haberse consumado, pues la simple tentativa no es
suficiente.

Si bien se ha discutido si es necesaria la condena criminal para que opere el impedimento, entiendo
que por el carcter restrictivo de los impedimentos, si no media condena en tal sentido, habr aptitud
nupcial.

Distinto es cuando se haya cumplido o extinguido la pena, sea por prescripcin, indulto o amnista; en
tales circunstancias el impedimento subsistir.

Por otra parte, en el impedimento la ley refiere a un "tercero" que comete el acto. No es aplicable
cuando el cnyuge mata a su consorte para casarse con otro. Sin perjuicio de las consecuencias
penales de su conducta homicida podr casarse con el tercero, si ste no intervino en el acto, ya sea
como autor, cmplice o instigador del delito en cuestin.

Falta de edad legal (inc. f]). "Tener menos de dieciocho aos al momento de la celebracin del
matrimonio".

En la actualidad, la edad mnima exigida coincide con la mayora de edad. Se tiene edad legal cuando
se alcanza la mayora de edad.

La edad legal para contraer matrimonio ha experimentado variaciones en las distintas etapas
legislativas.

En el texto originario de la primera ley 2393 de matrimonio civil, se exiga 12 aos a la mujer y 14 al
hombre. Luego, la ley 14.394 del ao 1954 modific la ley 2393, estableciendo 14 aos para la mujer y
16 para el hombre. La ley 23.515 de matrimonio civil, del ao 1987, volvi a elevar la edad mnima,
estableciendo 16 aos para la mujer y 18 para el hombre.

Recin en el ao 2009, con la sancin de la ley 26.449, se equipar la edad legal para contraer
matrimonio, establecindose los dieciocho aos, tanto para el hombre como para la mujer. Con dicha
reforma, se equipar al hombre y a la mujer en cuanto a la edad mnima requerida para contraer
matrimonio, superndose las diferencias, en razn del sexo, que exista en las anteriores etapas
legislativas.

La actual redaccin del Cdigo Civil y Comercial mantiene la edad mnima en dieciocho aos para
ambos celebrantes.

De conformidad con ello, tanto el hombre como la mujer, al momento de la celebracin del
matrimonio, como pretensos celebrantes, deben haber cumplido los dieciocho aos de edad para tener
aptitud nupcial.

La edad debe tenerse al da de la celebracin del matrimonio, con lo cual los trmites y las diligencias
podran ser realizados sin contar con dicha edad.

La evolucin operada en este sentido nos permite observar que en la antigedad la aptitud nupcial
estaba ntimamente vinculada a la madurez biolgica, en el sentido de estar en condiciones para la
procreacin. Coincida con la poca de la pubertad.

En los tiempos modernos, al haberse elevado progresivamente la edad legal, puede decirse que la
aptitud nupcial se halla vinculada a la madurez psicolgica. Por lo que la aptitud nupcial estar asociada
a la comprensin del acto matrimonial.
Como regla general, la fijacin en dieciocho aos como edad mnima para tener aptitud nupcial me
parece acertada. Adems, el criterio de nuestro ordenamiento jurdico legal en establecer una edad
objetiva en el caso, 18 aos, preferible al sistema opuesto, cual es dejar librado a la apreciacin
judicial, segn las circunstancias del caso y la madurez concreta del sujeto.

No se opone a ello el principio de capacidad progresiva del nio, pues como regla general debe
primar una pauta objetiva dada la trascendencia del acto en cuestin. En todo caso, para situaciones
excepcionales, la ley deja abierta la posibilidad de la dispensa judicial cuando la persona menor de edad
pretenda contraer matrimonio. All se valorarn las particularidades especficas del individuo en
cuestin.

Agrguese, que cuando tuviere diecisis aos, los representantes legales podrn autorizar la
realizacin del acto sin necesidad de intervencin judicial, lo que tambin significa una aplicacin
concreta de la capacidad progresiva.

As como el derecho argentino ha exigido, desde siempre, una edad mnima para contraer
matrimonio, nunca ha establecido una edad mxima para la celebracin del acto. En este sentido, no
hay un tope de edad para poder acceder al matrimonio, lo que simboliza un verdadero acierto, en virtud
de que los fines del matrimonio son amplios y dependen de cada caso particular.

Tampoco establece el derecho argentino una diferencia de edad entre los celebrantes, pudiendo
realizarse el acto por parte de dos personas que tengan la edad mnima para contraer matrimonio,
cualquiera que fuere la diferencia de edad que medie entre ellas. La solucin tambin responde a que
los fines del matrimonio dependen de la voluntad de las partes, de modo que existiendo discernimiento,
intencin y libertad por parte de los contrayentes, no hay razones para negar dicho matrimonio, por ms
diferencia de edad que exista entre las partes. La autonoma de la voluntad, en un mbito de libertad de
eleccin, prevalece por encima de otras valoraciones.

Falta de salud mental (inc. g]). "La falta permanente o transitoria de la salud mental, que le impide
tener discernimiento para el acto matrimonial".

Si al momento de la celebracin del acto matrimonial, una de las partes se hallara privada de salud
mental, estaremos en presencia de un impedimento matrimonial. Fuere ella permanente o transitoria,
porque lo que importa es que al momento del acto tenga discernimiento.

La ley tiene en cuenta la privacin de la razn al momento de las nupcias, comprendiendo todas las
situaciones que de hecho hayan llevado al declarante a encontrarse en un estado en el cual su voluntad
se halla afectada, encontrndose, de ese modo, sin discernimiento para llevar adelante el acto.

Es indudable que el matrimonio es la expresin de la libre y consciente voluntad de los contrayentes


al momento de la celebracin del acto. De ah que si alguno de ellos tiene afectada su salud mental, ya
fuere en forma permanente o transitoria, el acto no podra ser realizado.

2.2. Situacin del menor de edad entre 16 y 18 aos

Segn la primera parte del art. 404: "En el supuesto del inciso f) del artculo 403, el menor de edad
que no haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor
que haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer matrimonio con autorizacin de sus
representantes legales. A falta de sta, puede hacerlo previa dispensa judicial".
i) Rgimen anterior. Con la sancin de la ley 26.579, del ao 2009, se redujo la mayora de edad a 18
aos. A partir de entonces, coincida con la edad mnima requerida para contraer matrimonio, es decir
18 aos(16).

Quien no los tuviera al momento del acto, deba solicitar la venia judicial mediante la correspondiente
dispensa judicial. En consecuencia, al menor no le alcanzaba con la sola autorizacin de sus padres
para poder celebrar matrimonio.

La jurisprudencia haba cuestionado la exigencia de tener que recurrir a la dispensa judicial


tratndose de una persona con diecisis aos y contando con la autorizacin de sus padres. As, se dijo
que al establecerse la mayora de edad y la edad legal para contraer matrimonio a los dieciocho aos,
con o sin autorizacin de los progenitores o representantes legales, los menores, que desearen contraer
matrimonio, necesaria y obligatoriamente deban requerir la dispensa judicial. Por lo tanto, la dispensa
que funcionaba como un complemento por el impedimento de la edad legal, se haba tornado en un
requisito ineludible para todo menor de dieciocho aos que pretenda contraer matrimonio, cuente o no
con la autorizacin de sus padres. En realidad se interpret, si los padres prestan conformidad para
que su hijo menor contraiga matrimonio, la dispensa obligatoria es una intromisin estatal al pleno
ejercicio de la autoridad parental, adems de chocar con el principio de la capacidad progresiva de los
nios que pretende explicitar la esfera de la autonoma de los sujetos en forma escalonada y paulatina,
como una tendencia a quebrar la tajante divisin minora-mayora de edad y reemplazar esos conceptos
por aquella visin asimilable a la evolucin psquico-biolgica de la persona(17).

ii) Rgimen actual. El nuevo rgimen contempla una situacin particular para quienes pretendan
casarse y tengan entre diecisis y dieciocho aos. Los coloca en una categora especial.

Ello as porque, si bien la edad legal mnima para contraer matrimonio es de dieciocho aos, permite
que, sin necesidad de dispensa judicial, con autorizacin de sus representantes legales, dicha persona
pueda celebrar matrimonio vlido.

En consecuencia, aun no teniendo la exigida en el inc. f) del art. 403, el menor de edad que tuviere
diecisis aos no requerir dispensa judicial, si tiene autorizacin de sus representantes legales.

En tales circunstancias, se estima que por aplicacin de la capacidad progresiva del sujeto y de la
debida autorizacin de sus representantes legales, ser suficiente para la realizacin del acto, no
obstante no tener la edad mnima exigida.

Si los representantes legales no brindan la correspondiente autorizacin, entonces el menor de edad


deber recurrir a la dispensa judicial para poder celebrar matrimonio vlido.

Asimismo, cuando el menor de edad no tuviere los diecisis aos, deber recurrir siempre a la
dispensa judicial, no siendo suficiente en tales situaciones la autorizacin de sus representantes legales.

2.3. Dispensa judicial

Caracterizacin. De conformidad con el rgimen vigente, los que no tuvieren la edad mnima para
contraer matrimonio, o las personas a quienes les faltare salud mental, podrn recurrir a la va judicial y
obtener, si se dan las circunstancias previstas en la ley, la correspondiente dispensa judicial para
celebrarlo vlidamente.

La dispensa judicial es la institucin por la cual la ley permite que el juez remueva un obstculo legal
(impedimento) para que vlidamente pueda contraerse matrimonio.
La dispensa judicial, como institucin, fue tambin contemplada por la Convencin de Nueva York de
1962, la cual, luego de sealar en el art. 1 la necesidad de fijar una edad mnima para contraer
matrimonio, determina: "No podrn contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido
esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en inters de los
contrayentes, dispense el requisito legal" (art. 2, segunda parte).

2.4. Menor de edad y dispensa judicial

Si el menor de edad no tiene autorizacin de sus padres entre los diecisis aos y dieciocho aos, o
por debajo de los diecisis, deber recurrir a la dispensa judicial. En tal caso: "El juez debe mantener
una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisin
judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos
especialmente a la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial; tambin debe
evaluar la opinin de los representantes, si la hubiesen expresado" (conf. art. 404).

De acuerdo con la previsin legal, si el menor que pretende casarse tiene menos de diecisis aos o,
teniendo entre diecisis y dieciocho, no tuviere autorizacin de sus representantes legales para casarse,
deber pedir la dispensa judicial para poder celebrar matrimonio.

En tales circunstancias, el juez determinar si otorga o no la correspondiente dispensa, teniendo en


cuenta las particulares del caso. Especialmente, la ley impone al juzgador tener en cuenta la edad y
grado de madurez del menor, indagando acerca de si la persona que no tiene la edad legal comprende
las consecuencias jurdicas que conlleva el acto.

Asimismo, si los representantes legales hubieren expresado su parecer, valorar la opinin de dichos
representantes.

A mi entender, la opinin de los representantes legales debe ser relativizada para arribar a una
decisin final. Ello as, porque sin perjuicio de las particularidades del caso, lo esencial aqu ser
analizar la madurez del menor de edad que pretenda casarse, pues, en definitiva, quien asumir el acto
ser dicho menor.

Por otra parte, la dispensa judicial, cuando faltare la edad legal, no se opone a la exigencia de una
edad mnima para contraer matrimonio exigida tanto por la ley interna como por los tratados
internacionales con jerarqua constitucional, pues existen circunstancias excepcionales en donde el juez
valorar la posibilidad de remover el impedimento legal. En tal sentido, podra darse que un nio esto
es por debajo de los dieciocho aos lo celebre vlidamente.

En este contexto, por ms que el matrimonio hubiere sido celebrado por nios, las particularidades
que rodean al individuo podran avalar la validez del acto. Es ac donde juega, en armona con las
disposiciones constitucionales, el mbito de la capacidad progresiva del sujeto.

2.5. Tutela y dispensa judicial

La ltima parte del art. 404 establece: "La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus
descendientes con la persona bajo su tutela slo puede ser otorgada si, adems de los recaudos
previstos en el prrafo anterior(18), se han aprobado las cuentas de la administracin. Si de igual modo se
celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignacin que le corresponde sobre las rentas del pupilo de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 129 inciso d)".

Tambin se exige que el tutor pida dispensa judicial para contraer matrimonio con su pupilo.

El juez otorgar la dispensa judicial si considera oportuno, analizando las circunstancias del caso, y
siempre que se hubieren aprobado las cuentas de la tutela.

Se trata de un impedimento impediente, porque si las nupcias se realizan sin la debida dispensa
judicial, el matrimonio ser vlido. Solamente se contempla una sancin patrimonial por el
incumplimiento, consistente en el cese de su derecho a la retribucin por el cargo, de conformidad a lo
establecido en el inc. d) del art. 129.

El fundamento de tal exigencia dispensa judicial est basado en la supuesta incompatibilidad que
habra entre el acto matrimonial y el rol entre tutor y tutelado, involucrando adems la continuidad de la
administracin de los bienes del pupilo. De ah que sea necesario analizar dichas particularidades,
aprobando tambin las cuentas de la tutela.

La necesidad de la dispensa judicial no slo es requerida cuando el tutor pretende casarse con su
pupilo, sino tambin cuando el matrimonio se pretende realizar entre algn descendiente del tutor con su
pupilo.

2.6. Falta de salud mental y dispensa judicial

De acuerdo con el art. 405: "En el supuesto del inciso g) del artculo 403, puede contraerse
matrimonio previa dispensa judicial. La decisin judicial requiere dictamen previo del equipo
interdisciplinario sobre la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la
aptitud para la vida de relacin por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista
personal con los futuros contrayentes; tambin puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes
legales y cuidadores, si lo considera pertinente".

El nuevo rgimen legal permite que ante la falta de salud mental se pueda recurrir a la va judicial
para obtener la dispensa y celebrar vlidamente el matrimonio.

La norma impone al juez, al analizar la cuestin, la necesidad de contar con un dictamen previo del
equipo interdisciplinario, que deber consignar acerca de la comprensin de las consecuencias jurdicas
del acto matrimonial y de la aptitud para la vida en relacin por parte de la persona que padece la falta
de salud mental.

Asimismo, el juez deber mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes. Por lo que,
ms all del dictamen requerido al equipo interdisciplinario, el juzgador no podr prescindir del contacto
personal con los futuros contrayentes.

En cambio, ser optativo para el juzgador entrevistarse con sus apoyos, representantes legales o
cuidadores de la persona afectada. De todas formas, entiendo que sera conveniente tomar
conocimiento con dichas personas, ms all de la importancia o trascendencia que pueda otorgrsele al
decidir sobre la cuestin de fondo.
2.7. Requisitos de existencia del matrimonio

El art. 406 establece: "Para la existencia del matrimonio es indispensables el consentimiento de


ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo,
excepto lo previsto en este Cdigo para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito
no produce efectos civiles".

i) Existencia del matrimonio. El derecho argentino siempre ha admitido la teora de la inexistencia en


el matrimonio. En tal sentido, si faltare alguno de los requisitos estructurales del acto jurdico
matrimonial, el mismo no producir efecto civil alguno, pues estaremos en presencia de un matrimonio
inexistente.

ii) Requisitos. Dos son los requisitos imprescindibles para la existencia del acto matrimonial. El
consentimiento de los contrayentes y la presencia de la autoridad competente para celebrarlo.

El consentimiento de ambos contrayentes es fundamental para el acto matrimonial, sin el cual sera
inadmisible reconocer la existencia de un matrimonio. Dicho consentimiento debe ser expresado en
forma personal y conjuntamente al momento de celebrar el acto, excepto lo dispuesto para el
matrimonio a distancia.

La presencia de autoridad competente para celebrar el matrimonio tambin es imprescindible para


reconocerle existencia al acto celebrado. En efecto, para que ste exista como tal se requiere la
presencia del oficial pblico celebrante.

iii) Forma de expresar el consentimiento. Se exige que los contrayentes expresen su consentimiento
en forma personal y conjunta, excepto lo previsto en este Cdigo para el matrimonio a distancia.

iv) Matrimonio a distancia. Como excepcin, se permite el matrimonio a distancia(19). En este caso, el
consentimiento es expresado por los mismos contrayentes, en persona, pero en distintos lugares, o sea
que presenta la particularidad de que no se expresa el consentimiento de ambos contrayentes en un
mismo y solo acto.

El contrayente que se encuentra fuera de su residencia habitual "ausente" expresa su voluntad


ante una autoridad competente especial, mientras que el otro contrayente "presente", lo hace ante
la autoridad competente ordinaria.

El matrimonio a distancia se celebra sin comparecencia personal de ambos contrayentes ante una
misma autoridad competente.

La Convencin de Nueva York de 1962, aprobada por ley 18.444, contempla la hiptesis del
matrimonio entre ausentes: "1. No podr legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre
consentimiento de ambos contrayentes, expresados por stos en persona, despus de la debida
publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley. 2.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, no ser necesario que una de las partes est
presente cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales
y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su
consentimiento sin haberlo retirado posteriormente" (art. 1).

La referida Convencin prohbe el matrimonio por poder, a la vez que permite el matrimonio a
distancia.
v) Efectos de la falta de requisitos de la existencia del acto. En virtud de que los requisitos son
estructurales para la existencia del acto matrimonial, la falta de alguno de ellos lleva a que dicho
matrimonio no produzca efecto civil alguno.

En ello radica la diferencia con el matrimonio nulo, porque el matrimonio declarado nulo existe y,
como tal, puede producir efectos jurdicos para el cnyuge o los cnyuges de buena fe, por tratarse de
un matrimonio putativo.

vi) Supresin de la diversidad de sexo. Hasta la sancin de la ley 26.618, en nuestro ordenamiento
jurdico se exiga, como condicin de existencia del acto, la diversidad de sexo.

La primitiva ley de matrimonio civil, 2393, en su art. 14 hablaba de "los contrayentes". A pesar de ello,
resultaba pacfica, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, sostener que se haca
referencia a la unin de un hombre con una mujer.

Luego, la ley 23.515, de Matrimonio Civil, en el art. 172, CCiv., haca referencia a hombre y mujer,
especificando la diversidad de sexo.

En vigencia de la misma, existieron nueve casos en los que la justicia haba autorizado la celebracin
del matrimonio a personas del mismo sexo, declarando la inconstitucionalidad de la norma(20).

Finalmente, con la sancin de la ley 26.618 se modific el art. 172, CCiv., refirindose a "ambos
contrayentes". Con ello, qued suprimida la diversidad de sexo como requisito de existencia del acto
matrimonial. El Cdigo Civil y Comercial, como no poda ser de otra manera, mantiene dicha postura.

2.8. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto

Dice el art. 407: "La existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del
nombramiento legtimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los cnyuges
hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones pblicamente".

La existencia del matrimonio no se hallar afectada ante la incompetencia de la autoridad para


celebrarlo o por la falta de nombramiento legtimo de dicha autoridad, si al menos uno de los
contrayentes hubiere procedido de buena fe y si dichas autoridades ejercieran sus funciones
pblicamente.

2.9. Consentimiento puro y simple

El art. 408 seala: "El consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier
plazo, condicin o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio".

i) Modalidades sometidas al acto matrimonial. El acto matrimonial exige que el consentimiento


matrimonial sea puro y simple, no pudindose someter el mismo a modalidades de ningn tipo.
ii) Validez del matrimonio. En la hiptesis de que el matrimonio se hubiera celebrado con alguna
modalidad, imponindose un plazo, condicin o cargo al mismo, la norma establece que tal modalidad
no afectar la validez del acto, pues se tendr por no puesta dicha modalidad.

2.10. Vicios del consentimiento

El art. 409 establece los casos en que el consentimiento matrimonial se halla viciado: "Son vicios del
consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b) el error
acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufri no habra
consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unin
que contraa. El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales
de quien lo alega"(21).

i) Caracterizacin de los vicios del consentimiento. Cuando el acto celebrado adolece de algn vicio
del consentimiento, el matrimonio existe como tal, pues hay manifestacin de voluntad. Sin embargo, al
estar viciado el mismo, podra plantearse la nulidad del acto.

Distinto es cuando falta el consentimiento, pues en tal caso estaremos ante la inexistencia del
matrimonio.

En consecuencia, ante esta circunstancia, el acto es inexistente; en cambio, cuando lo hay, pero el
mismo adolece de algn vicio, el matrimonio existe pero est sujeto a una accin de nulidad.

ii) Casos de vicios del consentimiento. Se contemplan como vicios del consentimiento matrimonial a
la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente, as como el error acerca de las
cualidades personales del otro contrayente.

- Violencia. La violencia es la coercin efectuada sobre una persona para obligarla a la realizacin de
un acto jurdico.

Las normas generales sobre violencia son aplicables a los vicios del consentimiento en el matrimonio,
sin perjuicio de las particularidades que reviste la institucin matrimonial.

Aunque la violencia fsica es causal, la misma sera bastante improbable, dada la publicidad y las
formalidades del acto matrimonial, lo que torna casi imposible su configuracin.

En cambio, resulta ms probable que pueda presentarse la intimidacin en materia matrimonial. En el


matrimonio, para que se configure sta, debern probarse los siguientes requisitos: una amenaza
injusta; un temor fundado; que sea inminente y grave, y que el objeto de la amenaza recaiga sobre la
persona, libertad, honra o bienes, o sobre sus parientes ms cercanos.

- Dolo. El dolo es cualquier engao utilizado para determinar que otra persona celebre un acto
jurdico.

Algunas legislaciones no mencionan al dolo como vicio del consentimiento matrimonial, pues lo
incluyen en el supuesto de error, en el entendimiento de que el dolo de uno de los contrayentes genera
el error; esto es, se trata de un error provocado por dolo.
Para la configuracin del dolo son necesarios los siguientes requisitos: que haya sido grave; que haya
sido la causa determinante de la accin; que haya ocasionado un dao importante, y que no haya
habido dolo por ambas partes.

As, sera doloso el ocultamiento al otro contrayente de la existencia de un hijo extramatrimonial; o la


existencia de un matrimonio anterior, aun disuelto con anterioridad; o la condicin de viudo, hacindose
pasar por soltero.

- Error. La ley contempla tanto el error en la persona como el error en las cualidades personales del
otro contrayente.

El error en la persona (error in personam) se refiere al individuo fsico o a la identidad del contrayente.
Se tratara de una sustitucin de persona, esto es, creyendo casarme con una persona, en realidad me
caso con otra.

El error en las cualidades de la persona (error qualitatis) es el que recae sobre las cualidades del otro
contrayente. Se tratara de aspectos personales o cualidades que hacen a la persona. El alcance de las
cualidades para que constituya error, como vicio del consentimiento, debe ser de tal magnitud que si
quien lo sufri no lo habra consentido en el caso de haberlo conocido, apreciando razonablemente la
unin que contraa.

iii) Valoracin judicial del error. Se establece que el juez deber valorar la esencialidad del error
teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso.

La jurisprudencia tiene dicho que para que se configure el error debe ser grave, determinante y
excusable(22).

3. Oposicin a la celebracin del matrimonio

3.1. Concepto

La oposicin es el derecho que la ley reconoce al Ministerio Pblico y a determinadas personas


vinculadas a los contrayentes para que, previamente a la celebracin del matrimonio, puedan alegar la
existencia de un impedimento matrimonial.

3.2. Casos de oposicin a la celebracin del matrimonio

Establece el art. 410: "Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos
establecidos por ley. La oposicin que no se funde en la existencia de alguno de esos impedimentos
debe ser rechazada sin ms trmite"(23).
Las causales de oposicin son taxativas, pudindose invocar solamente las que estn expresamente
contempladas por la ley, es decir, las fundadas en los impedimentos matrimoniales.

En consecuencia, cualquier oposicin a la celebracin del matrimonio que no se funde en dichos


impedimentos matrimoniales, deber ser rechazada sin ms trmite.

3.3. Legitimados para la oposicin

Determina el art. 411: "El derecho a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio por razn de
impedimentos compete: a) al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; b) a los
ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del
vnculo; c) Al Ministerio Pblico, que debe deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos
impedimentos, especialmente, por la denuncia de cualquier persona realizada de conformidad con lo
dispuesto en el artculo siguiente"(24).

La disposicin se ocupa de establecer quines pueden deducir oposicin a la celebracin del


matrimonio.

i) El cnyuge (inc. a]). Podr oponerse el cnyuge de uno de los contrayentes, alegando,
lgicamente, el impedimento de ligamen.

ii) Los ascendientes, descendientes y hermanos (inc. b]). Los ascendientes, descendientes y
hermanos de alguno de los futuros cnyuges, cualquier que sea el origen del vnculo, tambin se
encontrarn habilitados para oponerse a la celebracin del acto.

iii) El Ministerio Pblico (inc. c]). Asimismo, se halla legitimado para la correspondiente oposicin el
Ministerio Pblico. Ello, cuando tenga conocimiento de algn impedimento matrimonial.

Especialmente, debern oponerse cuando haya habido denuncia por parte de alguna persona,
realizada de conformidad con lo dispuesto en el art. 412.

3.4. Denuncia de impedimentos

Dice el art. 412: "Cualquier persona puede denunciar la existencia de alguno de los impedimentos
establecidos en el artculo 403 desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebracin del
matrimonio por ante el Ministerio Pblico, para que deduzca la correspondiente oposicin, si lo
considera procedente, con las formalidades y el procedimiento previsto en los artculos 413 y 414"(25).

i) Denuncia y oposicin. Es importante destacar la diferencia entre la denuncia y la oposicin.

En la denuncia, la persona pone en conocimiento a la autoridad respectiva de la existencia del


impedimento, para que la accin la ejerza el Ministerio Pblico, cuando tal denuncia es fundada. Por lo
tanto, el denunciante no es parte en el incidente ni interviene en el mismo.
En cambio, en la oposicin, la persona que expresa la existencia del impedimento, asume el carcter
de parte.

ii) Derecho de denunciar la existencia de impedimentos. Sin perjuicio de las personas que se hallan
habilitadas para oponerse a la celebracin del matrimonio (conf. art. 411), se determina que cualquier
persona puede denunciar la existencia de los impedimentos establecidos en el art. 403.

iii) Momento de efectuar la denuncia. La correspondiente denuncia de los impedimentos


matrimoniales podr serlo desde el inicio de las diligencias preliminares hasta el momento mismo de la
celebracin del matrimonio.

Una vez celebrado el matrimonio, ya no ser posible dicha denuncia. En todo caso, a partir de ese
momento quedar abierta la accin de nulidad de matrimonio, si correspondiere.

iv) Ante quin deber hacer la denuncia. La denuncia de dichos impedimentos deber realizarla la
persona ante el Ministerio Pblico. Ser ste quien, luego, realice la correspondiente oposicin a la
celebracin del matrimonio, en el caso de que lo considere procedente.

3.5. Forma y requisitos de la oposicin

Seala el art. 413: "La oposicin se presenta al oficial pblico del Registro que ha de celebrar el
matrimonio verbalmente o por escrito con expresin de: a) nombre y apellido, edad, estado de familia,
profesin y domicilio del oponente; b) vnculo que une al oponente con alguno de los futuros
contrayentes; c) impedimento en que se funda la oposicin; d) documentacin que prueba la existencia
del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la tiene, el lugar donde est, y cualquier otra
informacin til. Cuando la oposicin se deduce en forma verbal, el oficial pblico debe levantar acta
circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aqul no sabe o no puede
firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas
formalidades"(26).

i) Forma. La correspondiente oposicin que se pretenda presentar podr serlo verbalmente o por
escrito ante el oficial pblico del Registro en donde se ha de celebrar el respectivo matrimonio.

ii) Requisitos. Se contemplan especficamente los requisitos que debe contener la oposicin.

En primer lugar, tendrn que individualizarse los datos personales de la persona que realiza la
oposicin, debiendo expresarse el nombre, apellido, edad, estado de familia, profesin y domicilio del
oponente.

En segundo lugar, debe especificarse el vnculo que une al oponente con alguno de los futuros
contrayentes.

En tercer lugar, manifestar el impedimento en que se funda la respectiva oposicin.

Finalmente, indicar la documentacin que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si
las tiene. En la hiptesis de que no tenga la documentacin, indicar el lugar donde est, as como
cualquier otra informacin til.

iii) Condiciones que deben cumplirse. Se establecen ciertos recaudos que deben observarse, segn
la oposicin sea verbal o en forma escrita.
Si la oposicin se deduce en forma verbal, el oficial pblico debe levantar acta circunstanciada. sta
debe ser firmada por dicho oficial pblico y la persona que deduce la oposicin, o con quien firme a su
ruego, si no sabe o no puede firmar.

Si la oposicin se deduce en forma escrita, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas
formalidades.

3.6. Procedimiento de la oposicin

El art. 414 dice: "Deducida la oposicin el oficial pblico la hace conocer a los contrayentes. Si alguno
de ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial pblico lo hace constar en acta y
no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial pblico
dentro de los tres das siguientes al de la notificacin; ste levanta un acta, remite al juez competente
copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados y suspende la celebracin del
matrimonio. El juez competente debe sustanciar y decidir la oposicin por el procedimiento ms breve
que prevea la ley local. Recibida la oposicin, da vista por tres das al Ministerio Pblico. Resuelta la
cuestin, el juez remite copia de la sentencia al oficial pblico"(27).

La disposicin establece el procedimiento a seguir en caso de oposicin. En efecto, una vez deducida
la oposicin a la celebracin del matrimonio, el oficial pblico la har conocer a los contrayentes. La ley
no establece una forma especfica de poner en conocimiento a los futuros contrayentes la oposicin
planteada, quedando el mismo a criterio de la autoridad administrativa. Basta que dicha notificacin sea
fehaciente.

Tampoco se establece un plazo para la notificacin. De todas formas, debe hacerse en el perodo
ms breve posible.

Si la oposicin ha sido deducida con anterioridad a la celebracin del matrimonio, el oficial pblico
deber comunicar a los futuros contrayentes en el domicilio de cada uno de ellos, para que concurran al
respectivo Registro y se notifiquen de dicha oposicin.

Cuando la oposicin fuere efectuada en el mismo acto de la celebracin del matrimonio, el oficial
pblico los notificar personalmente, en el mismo acto.

Puede suceder que los contrayentes admitan o rechacen la respectiva oposicin.

En el caso de que uno o ambos contrayentes admitan la existencia del impedimento legal, el oficial
pblico dejar constancia en acta y no celebrar el respectivo matrimonio. Tampoco la celebrar en el
caso de que los contrayentes guarden silencio.

Si ellos no reconocen el impedimento, debern expresarlo al oficial pblico dentro de los tres das
siguientes a la notificacin. Expresado el rechazo, el oficial pblico levantar un acta y remitir al juez
competente copia autorizada de todo lo actuado, con los documentos presentados, y suspender la
celebracin del matrimonio. En consecuencia, a partir de este momento, el trmite dejar de tener
naturaleza administrativa y pasa a ser un proceso jurisdiccional.

El juez competente deber sustanciar y decidir la oposicin por el procedimiento ms breve que
prevea la ley local. Una vez recibida la oposicin, dar vista por tres das al Ministerio Pblico.

Resuelta la cuestin, el juez remitir copia de la sentencia al oficial pblico.


3.7. Cumplimiento de la sentencia

Segn el art. 415: "Recibido el testimonio de la sentencia firme que desestima la oposicin, el oficial
pblico procede a celebrar el matrimonio. Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el
matrimonio no puede celebrarse. En ambos casos, el oficial pblico debe anotar la parte dispositiva de
la sentencia al margen del acta respectiva"(28).

De conformidad con la norma, la sentencia dictada por el juez competente podr admitir o rechazar la
oposicin a la celebracin del matrimonio.

Si el juez desestima la oposicin, el oficial pblico, una vez recibido el testimonio de la sentencia
firme, proceder a la celebracin del matrimonio.

En cambio, si el juez declara la existencia del impedimento, el oficial pblico, recibido el testimonio de
la sentencia firme, no podr celebrar el acto.

En ambas situaciones, el oficial pblico deber anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen
del acta respectiva.

4. Celebracin del matrimonio

En cuanto a la forma de la celebracin del matrimonio, se contempla una celebracin ordinaria del
acto y otra forma extraordinaria de dicha celebracin.

4.1. Modalidad ordinaria de la celebracin

4.1.1. Solicitud inicial

De acuerdo con el art. 416: "Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el oficial
pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al
domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener: a) nombres y apellidos, y nmero de
documento de identidad, si lo tienen; b) edad; c) nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento; d)
profesin; e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, nmero de documentos de identidad si
los conocen, profesin y domicilio; f) declaracin sobre si han contrado matrimonio con anterioridad. En
caso afirmativo, el nombre y apellido del anterior cnyuge, lugar de celebracin del matrimonio y causa
de su disolucin, acompaando certificado de defuncin o copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del
cnyuge anterior, segn el caso. Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial pblico
debe levantar acta que contenga las mismas enunciaciones".(29)

i) Requisitos que debe acreditar la solicitud. Los futuros contrayentes debern presentar ante el oficial
pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, correspondientes al
domicilio de cualquiera de ellos, la solicitud inicial, que debe contener diversos datos, enumerados en la
norma.

- Datos de los futuros contrayentes (inc. a]). Debern consignarse los nombres y apellidos, el nmero
de documento de identidad, si lo tienen. Datos que representan la respectiva identificacin de los
pretensos contrayentes.

- Edad (inc. b]). La edad de los futuros contrayentes tambin debe ser consignada.

- Nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento (inc. c]). La nacionalidad, el domicilio y el lugar de


nacimiento de las partes ser tambin necesario.

- Profesin (inc. d]). Se contempla la profesin de los respectivos contrayentes, finalmente, como
ltimos datos requeridos de las partes.

- Datos de sus padres (inc. e]). Por su parte, debern presentar los nombres y apellidos de los padres
de los contrayentes, su nacionalidad, nmeros de documentos de identidad si los conocen, la profesin
y el domicilio.

- Caso de matrimonio anterior (inc. f]). Finalmente, se requiere que se indique si contrajeron
matrimonio con anterioridad. Si alguno ha contrado matrimonio anteriormente, deber consignarse el
nombre y apellido del anterior cnyuge, el lugar de celebracin del matrimonio y la causa de su
disolucin, acompaando certificado de defuncin o copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del
cnyuge anterior, segn el caso.

ii) Caso de que alguno no sepa escribir. En la hiptesis que al presentar la copia inicial, uno o ambos
contrayentes no sepan escribir, el oficial pblico deber levantar acta que contenga dichas
enunciaciones.

4.1.2. Suspensin de la celebracin

Sostiene el art. 417: "Si de las diligencias previas no resulta aprobada la habilidad de los
contrayentes, o se deduce oposicin, el oficial pblico debe suspender la celebracin del matrimonio
hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposicin, hacindolo constar en acta, de la que debe
dar copia certificada a los interesados, si la piden".

El oficial pblico tiene facultades para suspender la celebracin del matrimonio. En efecto, si de las
diligencias previas no resulta aprobada la habilidad de los contrayentes, o se deduce oposicin,
suspender dicha celebracin, hasta que se apruebe la habilidad o se rechace la oposicin, segn el
caso.
Ante ello, dejar constancia en acta, debiendo dar copia certificada a los interesados, si la piden.

4.1.3. Celebracin del matrimonio

Seala el art. 418: "El matrimonio debe celebrarse pblicamente, con la comparecencia de los futuros
cnyuges, por ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos. Si se celebra en la oficina que
corresponde a ese oficial pblico, se requiere la presencia de dos testigos y las dems formalidades
previstas en la ley. El nmero de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa
oficina. En el acto de la celebracin del matrimonio el oficial pblico da lectura al artculo 431, recibe de
cada uno de los contrayentes la declaracin de que quieren respectivamente constituirse en cnyuges, y
pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley. La persona que padece limitaciones
en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra
manera inequvoca"(30).

El acto matrimonial presenta las siguientes caractersticas: es formal y solemne, porque se exige el
cumplimiento de ciertas formas y condiciones establecidas por la ley; y es pblico, pues la misma
deber hacerse pblicamente, no admitindose formas secretas, por lo que el acto puede ser
presenciado por quienes as lo deseen.

En el acto de celebracin del matrimonio, debern comparecer los contrayentes, con la presencia del
oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que corresponda al
domicilio de cualquiera de los celebrantes.

El acto puede realizarse en la oficina correspondiente al oficial pblico o fuera de la misma.

Si se celebra en la oficina del oficial pblico se requiere la presencia de dos testigos para el acto y las
dems formalidades previstas en la ley.

En cambio, si se celebra fuera de la oficina del oficial pblico se requieren cuatro testigos, adems de
las formalidades exigidas por la ley.

Durante la ceremonia, el oficial pblico dar lectura al artculo 431(31), recibir de cada uno de los
contrayentes la declaracin de que quieren respectivamente constituirse en cnyuges; posteriormente,
pronunciar que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley.

Si alguno de los contrayentes padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral,
deber expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequvoca.

4.1.4. Idioma

El art. 419 seala: "Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por
un traductor pblico matriculado y, si no lo hay, por un intrprete de reconocida idoneidad, dejndose
debida constancia en la inscripcin".
Se contempla la hiptesis de que uno o ambos contrayentes ignoren el idioma nacional. En tal caso,
debern ser asistidos por un traductor pblico matriculado.

En la hiptesis de que no lo hubiere, ser asistido por un intrprete de reconocida idoneidad, dejando
debida constancia en la inscripcin.

4.1.5. Acta de matrimonio y copia

Segn el art. 420: "La celebracin del matrimonio se consigna en un acta que debe contener: a) fecha
del acto; b) nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tienen, estado civil,
nacionalidad, profesin, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; c) nombre y apellido,
nmero de documento de identidad, nacionalidad, profesin, y domicilio de sus respectivos padres, si
son conocidos; d) lugar de celebracin; e) dispensa del juez cuando corresponda; f) mencin de si hubo
oposicin y de su rechazo; g) declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial
pblico de que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley; h) nombre y apellido, edad, nmero
de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesin y domicilio de los testigos del acto; i)
declaracin de los contrayentes de si se ha celebrado o no convencin matrimonial y, en caso
afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorg; j) declaracin de los contrayentes, si se ha
optado por el rgimen de separacin de bienes; k) documentacin en la cual consta el consentimiento
del contrayente ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia. El acta debe ser redactada y firmada
inmediatamente por todos los que intervienen en el acto, o por otros a su cargo, si no pueden o no
saben hacerlo. El oficial pblico debe entregar a los cnyuges, de modo gratuito, copia del acta de
matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas"(32).

i) Datos que debe contener el acta de celebracin. La constancia de la celebracin del matrimonio,
debe tener una serie de datos exigidos por la ley.

- Fecha (inc. a]). En primer lugar, el acta debe contener la fecha del acto de celebracin del
matrimonio.

- Datos de los celebrantes (inc. b]). Los datos de los celebrantes, comprensivo del nombre y el
apellido, la edad, el nmero de documento de identidad, si lo tienen, el estado civil, la nacionalidad, la
profesin, el domicilio y el lugar de nacimiento.

- Datos de los padres (inc. c]). Los datos de sus padres, comprensivo del nombre y apellido, nmero
de documento de identidad, la nacionalidad, la profesin y el domicilio.

- Lugar (inc. d]). Asimismo, debe consignarse, en el acta respectiva, el lugar de la celebracin del
acto.

- Dispensa judicial (inc. e]). Tambin se registrar en el acta la constancia de la dispensa del juez,
cuando corresponda.

- Oposicin a la celebracin (inc. f]). La mencin de si hubo oposicin para la celebracin del
matrimonio y de su respectivo rechazo.

- La declaracin de los contrayentes (inc. g]). La declaracin de los contrayentes de que se toman por
esposos y la del oficial pblico de que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley debe constar
en el acta respectiva.
- Datos de los testigos (inc. h]). Los datos de los testigos del acto, comprensivos de nombre y
apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tuviere, estado de familia, profesin y domicilio.

- Convencin matrimonial (inc. i]). Debe constar la declaracin de los contrayentes en cuanto a si se
ha celebrado o no convencin matrimonial. En caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que
se otorg.

- Rgimen de bienes (inc. j]). La declaracin de los contrayentes, si se ha optado por el rgimen de
separacin de bienes.

- Matrimonio a distancia (inc. k]). Si el matrimonio ha sido celebrado a distancia, la correspondiente


documentacin, en donde consta el consentimiento del contrayente ausente.

ii) Firma del acta. El acta de celebracin del matrimonio deber ser redactada y firmada
inmediatamente por todos los intervinientes en el acto, o por otros a su ruego, si no pueden o no saben
hacerlo.

iii) Copia del acta. El oficial pblico deber entregar a los contrayentes, de modo gratuito, copia del
acta de matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas.

4.2. Modalidad extraordinaria de la celebracin

4.2.1. Matrimonio en artculo de muerte

De acuerdo con el art. 421: "El oficial pblico puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas
o de alguna de las formalidades previstas en la seccin anterior, cuando se justifica que alguno de los
contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un mdico y, donde no lo hay, con
la declaracin de dos personas. En caso de no poder hallarse al oficial pblico encargado del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artculo de muerte puede celebrarse
ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebracin, haciendo constar
las circunstancias mencionadas en el artculo 420 con excepcin del inciso f) y remitirla al oficial pblico
para que la protocolice"(33).

i) Viabilidad del matrimonio en artculo de muerte. La ley contempla una celebracin extraordinaria
para el caso de matrimonio in extremis.

Por lo tanto, se permite que el oficial pblico celebre matrimonio vlido prescindiendo de todas o de
algunas de las formalidades previstas en los casos de la celebracin ordinaria, cuando se justifique que
alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte. Tal extremo se acreditar con el
certificado de un mdico o, si no lo hay, con la declaracin de dos personas.

ii) Celebracin ante un juez o funcionario judicial. Se contempla que el matrimonio en artculo de
muerte pueda celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, cuando no sea posible hallar al oficial
pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
En tales situaciones, el celebrante deber levantar acta de la celebracin, haciendo constar las
circunstancias mencionadas en el art. 120, con excepcin del inc. f) que refiere a la mencin de si
hubo oposicin y de su rechazo, remitindola luego al oficial pblico para que la protocolice.

4.2.2. Matrimonio a distancia

Dice el art. 422: "El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para
celebrar matrimonios, segn lo previsto en este Cdigo en las normas de derecho internacional privado".

Segn la disposicin legal, el matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente


expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en el que se encuentra, ante la autoridad
competente para celebrar matrimonios, segn lo previsto en este Cdigo en las normas de derecho
internacional privado.

5. Prueba del matrimonio

5.1. Regla general

El primer prrafo del art. 423 dice: "El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su
testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas"(34).

El estado de familia se prueba con el ttulo de estado, que no es sino el instrumento pblico o
conjunto de instrumentos pblicos de los cuales surge el estado de familia.

Por ello, se establece que la prueba del matrimonio ser el acta de su celebracin, su testimonio,
copia o certificado. Tambin puede probarse con la libreta de familia, expedida por el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.

5.2. Excepciones

El segundo prrafo del art. 423 indica: "Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebracin
del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad"(35).
Sin perjuicio de la prueba ordinaria del matrimonio, se contempla la posibilidad de una prueba
supletoria del acto.

En efecto, si hubiere imposibilidad de probarlo por el correspondiente ttulo de estado, se permite que
el acto matrimonial sea probado por otros medios de prueba, justificando tal imposibilidad.

Por lo dems, para probar el matrimonio en tales circunstancias, se puede acudir a la prueba directa
o a la prueba indirecta.

La prueba directa consiste en demostrar la existencia del acto matrimonial, esto es la celebracin
misma. Cualquier medio de prueba es admisible para acreditar este extremo: instrumental, testigos,
etctera.

La prueba indirecta se refiere no a la celebracin propiamente dicha del acto, sino a los hechos de los
cuales pueda inferirse esa celebracin. Por ejemplo, documentos pblicos en que est acreditada la
calidad de cnyuges. Es decir, toda prueba que indique y de la cual pueda derivarse, razonablemente,
que las partes se encuentran casadas.

5.3. Posesin de estado

El art. 423, en los prrafos tercero y cuarto prescribe: "La posesin de estado, por s sola, no es
prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del
matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesin de estado, la inobservancia de las formalidades
prescriptas en el acto de celebracin no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio"(36).

En cuanto a la posesin de estado como medio de prueba para acreditar el matrimonio, la ley
distingue dos situaciones.

La primera, se establece que el matrimonio no se puede probar por la sola posesin de estado de las
partes. La misma, por s sola, no servir como medio de prueba para acreditar el estado de casados ni
reclamar los efectos jurdicos derivados del matrimonio. Por lo tanto, la situacin de hecho, por
prolongada que fuere, impide llegar al estado de familia correspondiente, en el caso, de cnyuges.

En cambio, la posesin de estado tendr virtualidad cuando exista acta de matrimonio pero no se
hayan observado las formalidades prescriptas en el acto de celebracin. En tales circunstancias, si hay
posesin de estado, dichas inobservancias no podrn ser alegadas contra la existencia del matrimonio.
El ttulo, de esta manera, quedar subsanado con la respectiva posesin de estado.

6. Nulidad del matrimonio


6.1. Clasificacin de las nulidades

En materia de nulidades matrimoniales, la ley siempre ha distinguido entre causales de nulidades


absolutas y causales de nulidades relativas, teniendo en cuenta la gravedad e importancia de la causa
que motiv el matrimonio contrariando las normas legales.

En tal sentido, conforme lo establecido en el art. 386, CCyCN, sern de nulidad absoluta cuando se
trate de actos que contravengan el orden pblico, la moral o las buenas costumbres. En cambio, sern
de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sancin slo en proteccin del inters de
ciertas personas.

6.2. Casos de nulidad absoluta. Legitimados para pedirla

El art. 424 seala: "Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos
establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artculo 403. La nulidad puede ser demandada por
cualquiera de los cnyuges y por los que podan oponerse a la celebracin del matrimonio"(37).

i) Causales de nulidad absoluta. Se establecen expresamente las causales de nulidad absoluta del
matrimonio.

- Parentesco en lnea recta. Es causal de nulidad absoluta el matrimonio celebrado mediando


impedimento de parentesco(38)en lnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del
vnculo.

- Parentesco en lnea colateral. Tambin es susceptible de nulidad absoluta el acto celebrado


mediando impedimento de parentesco(39)entre hermanosbilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el
origen del vnculo.

- Parentesco por afinidad. Asimismo, da lugar a la nulidad absoluta el matrimonio realizado


entre parientes por afinidad, en lnea recta en todos los grados.

- Ligamen. Ser susceptible de nulidad absoluta cuando el matrimonio se haya celebrado


habiendo impedimento de ligamen. Este segundo matrimonio quedara comprendido en un matrimonio
bgamo.

Particular importancia revisten, en la prctica judicial, los segundos matrimonios celebrados en el


extranjero en violacin al orden pblico, en torno a las consecuencias jurdicas de los mismos.

En efecto, en vigencia de la primitiva ley 2393, de Matrimonio Civil (que no admita el divorcio
vincular), era comn que se planteara en nuestro derecho la cuestin de los matrimonios celebrados en
fraude a la ley argentina (in fraudem legis), esto es, los matrimonios celebrados en el extranjero por
personas que estaban casadas segn la ley argentina.

Ante la imposibilidad de acceder al divorcio vincular, en nuestro pas resultaba frecuente la


celebracin de nuevas nupcias en el extranjero. Frente a tales circunstancias, se abra el interrogante de
saber qu valor tenan esos matrimonios realizados fuera de la Repblica, subsistente an el matrimonio
argentino.

Para dar respuesta a ello, se sostuvieron distintas posturas.


De acuerdo con la teora de la nulidad absoluta, estos segundos matrimonios, celebrados en el
extranjero, en fraude a la ley argentina, son absolutamente nulos, correspondiendo que se decrete de
oficio la nulidad por aparecer ella manifiesta(40).

Segn la teora de la inexistencia, esos segundos matrimonios celebrados en el extranjero deban ser
reputados inexistentes(41).

La teora de la ineficacia extraterritorial entiende que hay actos con validez meramente territorial, la
cual puede ser desconocida en nuestro pas por razones de orden pblico. Es decir, que las razones de
orden pblico conllevan al desconocimiento de la validez internacional o de la eficacia extraterritorial del
matrimonio contrado en otro pas. Por lo tanto, se puede desconocer validez a un matrimonio celebrado
en el extranjero, en fraude a la ley argentina, sin necesidad de declarar su nulidad. En este caso, no se
cuestiona la validez o invalidez del acto como tal, sino que se lo priva de efectos en nuestro pas, por
contrariar normas de orden pblico(42).

De acuerdo con la teora de la nulidad relativa, el segundo matrimonio celebrado en el extranjero, en


tales condiciones, produce en nuestro pas todos los efectos de un matrimonio vlido, hasta tanto no sea
dejado sin efecto por una sentencia judicial, que as lo declare(43). Esta posicin es adoptada por la Corte
Suprema, a partir del caso "Sola", entendiendo que el criterio de actualidad del orden pblico
internacional, se ha modificado con la admisin del divorcio vincular en nuestro derecho positivo(44).

- Crimen. Finalmente, si el celebrante ha sido condenado como autor, cmplice o instigador


del homicidio doloso de uno de los cnyuges, dar lugar a la accin de nulidad absoluta del matrimonio.

Hasta tanto no haya sentencia de condena en sede penal no podr declararse la nulidad del
matrimonio, por lo que se trata de una cuestin prejudicial.

ii) Legitimados para pedirla. Dada la gravedad de los hechos que dan lugar a la nulidad absoluta, la
legitimacin activa es amplia, pues la nulidad del acto podr ser demandada por cualquiera de los
cnyuges y por los que podan oponerse a la celebracin del matrimonio(45).

En relacin a los cnyuges, cualquiera de ellos se encuentra legitimado, pudindolo hacer inclusive el
cnyuge de mala fe, es decir, aquel que hubiere conocido el impedimento al momento de la celebracin
del matrimonio.

Por lo dems, cualquier persona puede denunciar la existencia de la causal de nulidad al Ministerio
Pblico, para que ste ejerza la respectiva accin de nulidad.

6.3. Casos de nulidad relativa. Legitimados para pedirla

El art. 425 establece: "Es de nulidad relativa: a) el matrimonio celebrado con el impedimento
establecido en el inciso f) del artculo 403; la nulidad puede ser demandada por el cnyuge que padece
el impedimento y por los que en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin del
matrimonio. En este ltimo caso, el juez debe or al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado
de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos
que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La peticin de nulidad es inadmisible
despus de que el cnyuge o los cnyuges hubiesen alcanzado la edad legal; b) el matrimonio
celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del artculo 403. La nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cnyuges si desconocan el impedimento. La nulidad no puede ser
solicitada si el cnyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitacin despus de haber
recuperado la salud; y en el caso del cnyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. El plazo
para interponer la demanda es de un ao, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que
recuper la salud mental, y para el cnyuge sano desde que conoci el impedimento. La nulidad
tambin puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que
podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de
tres meses desde la celebracin del matrimonio. En este caso, el juez debe or a los cnyuges, y evaluar
la situacin del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cul es su
deseo al respecto; c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se
refiere el artculo 409. La nulidad slo puede ser demandada por el cnyuge que ha sufrido el vicio de
error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitacin por ms de
treinta das despus de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer
la demanda es de un ao desde que cesa la cohabitacin"(46).

i) Causales de nulidad relativa. La norma especifica las causales de nulidad relativa del matrimonio.

- Falta de edad legal. Es susceptible de nulidad relativa el matrimonio celebrado por personas que al
momento del acto no tuvieren la edad legal. Todo ello, claro est, si no hubiere mediado dispensa
judicial o la debida autorizacin de los representantes legales cuando se tratare de un menor entre los
diecisis y dieciocho aos.

- Falta de salud mental. Ser pasible de nulidad relativa el matrimonio que se hubiere celebrado por
personas, que al momento del acto, tenan falta permanente o transitoria de salud mental, de modo que
le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.

- Vicios del consentimiento. Finalmente, es causal de nulidad relativa el matrimonio celebrado con
alguno de los vicios del consentimiento establecidos en el art. 409 violencia, dolo, error acerca de la
persona del otro contrayente, o el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente.

ii) Legitimados para pedir la nulidad. Se establece quines pueden pedir la nulidad del matrimonio,
segn cul hubiere sido el impedimento.

- Falta de edad legal. Cuando se hubiere celebrado por falta de edad legal de uno de los cnyuges, la
nulidad puede ser demandada por el cnyuge que padece el impedimento y por los que en su
representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. En este ltimo caso, el juez
deber or al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez, hacer lugar o no al pedido
de nulidad.

Ahora bien, si se rechaza la accin de nulidad entablada, el matrimonio tendr los mismos efectos
que si se hubiere celebrado con la correspondiente dispensa.

- Falta de salud mental. Cuando el matrimonio se hubiere celebrado mediando falta de salud mental,
en los trminos de la norma, la nulidad podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges si
desconocan el impedimento.

Tambin podr ser demandada la nulidad por los parientes de la persona que padece el impedimento
y que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. En este caso, el juez deber or a los
cnyuges y evaluar la situacin del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha
celebrado y cul es su deseo al respecto.

- Vicios del consentimiento. Si el matrimonio ha sido celebrado mediando vicios del consentimiento, la
nulidad slo puede ser demandada por el cnyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia.

iii) Caducidad. En virtud de que la nulidad relativa ha sido prevista en proteccin de determinadas
personas, puede suceder que el matrimonio as realizado se consolide si se dan ciertas situaciones, que
la ley contempla, y que a partir de entonces, no pueda en adelante pedirse la referida nulidad del acto.
- Falta de edad legal. En la hiptesis del matrimonio celebrado en violacin a la falta de edad legal, la
peticin de nulidad es inadmisible despus de que el cnyuge o los cnyuges hubiesen alcanzado la
edad legal.

Para que opere la caducidad, es menester que los cnyuges hayan llegado a la edad legal (es decir,
haber cumplido los dieciocho aos).

Por lo tanto, el cnyuge que padece el impedimento de falta de edad legal, si no cesa la cohabitacin
antes de llegar a la mayora de edad, confirma el acto, haciendo desaparecer el vicio originario del que
adoleca.

- Falta de salud mental. La nulidad del matrimonio celebrado por falta de salud mental, en los
trminos de la norma, no podr ser ejercida si el cnyuge que padeca el impedimento ha continuado la
cohabitacin despus de haber recuperado la salud. Se estable el plazo de un ao para interponer la
demanda, debiendo computarse dicho plazo desde que recuper la salud.

Tampoco podr ser planteada la nulidad por el cnyuge sano, luego de haber conocido el
impedimento. Tambin se fija el plazo de un ao para interponer la respectiva demanda, debiendo
computarse dicho plazo desde que conoci el impedimento.

Por su parte, los parientes de la persona que padece el impedimento y que podran haberse opuesto
a la celebracin del matrimonio, para interponer la demanda, tendrn un plazo de tres meses desde la
celebracin del matrimonio.

- Vicio del consentimiento. Cuando el matrimonio ha sido realizado mediando vicio del
consentimiento, la nulidad no podr ser solicitada si se ha continuado la cohabitacin por ms de treinta
das despus de haber conocido el error o de haber cesado la violencia.

Advirtase que la ley, a diferencia de otros casos de nulidad relativa, establece un plazo de treinta
das para el cese de la cohabitacin, luego de haber conocido el error o cesada la violencia. Es
importante destacar que el plazo indicado no se refiere al ejercicio de la accin de nulidad, sino a la
cesacin de la cohabitacin.

El plazo mximo de treinta das no admite excepciones. De ah que se haya sostenido que, al pasar
un solo da ms de cohabitacin del plazo previsto, ya no podr invocarse como nulidad de
matrimonio(47).

Tambin se explic que el plazo de treinta das, por ser un plazo de caducidad y no de prescripcin,
determina que el derecho a accionar por nulidad de matrimonio fundada en esta causal se extingui
automticamente a su vencimiento y el rgano jurisdiccional as debe declararlo de oficio(48).

En cambio, el plazo para interponer la demanda es de un ao desde que cesa la cohabitacin, de


acuerdo con lo establecido en la disposicin legal.

6.4. Nulidad matrimonial frente a terceros

Seala el art. 426: "La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cnyuges no perjudica los
derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los cnyuges".
Las consecuencias derivadas de la nulidad del matrimonio, as como la buena y mala fe que hubieren
tenido los contrayentes al momento de la celebracin del acto, no afecta ni perjudican los derechos
adquiridos por terceros, siempre que stos hubieren obrado de buena fe.

Es preciso destacar, adems, que la buena fe de los terceros se presume. Por aplicacin de ello, el
que alega la mala fe del tercero tendr a su cargo la prueba respectiva.

6.5. Buena fe en la celebracin del matrimonio

De acuerdo con el art. 427: "La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y
contemporneos a la celebracin del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la
nulidad, o en haberlo contrado bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero".

Se determina en qu consiste la buena fe en la celebracin del acto, por parte de los contrayentes, a
diferencia del rgimen legal anterior que, inversamente, caracterizaba la mala fe(49).

As, sern de buena fe los cnyuges cuando hubieren ignorado el impedimento legal, obrado por error
de hecho excusable y contemporneo al momento del acto, o bien, en haber contrado el matrimonio
bajo violencia ejercida por el otro contrayente o por un tercero.

Similar concepto haba expresado la jurisprudencia, en el rgimen anterior, al sostener que la buena
fe en el matrimonio consiste en la ignorancia o el error de hecho excusable al momento de la
celebracin, acerca del impedimento o la circunstancia que causa la nulidad del vnculo al contraerlo,
sufriendo violencia o dolo del otro contrayente o de un tercero(50).

En aplicacin de ello, se dijo que deba declararse de buena fe a la cnyuge cuyo matrimonio se
declarara nulo por impedimento de ligamen, si en todo momento manifest su desconocimiento sobre el
estado civil de aqul con quien haba contrado matrimonio, interpretando que los dichos de ste en el
sentido de que era casado fueron hechos en estado de ebriedad(51); o que corresponda presumir la
buena fe, respecto de quien contrae nupcias con una persona impedida por el ligamen derivado de un
anterior vnculo, ya que no existan razones para pensar que la actitud ilcita de ese ltimo haya sido
compartido por el primero(52).

Por otra parte, ha entendido la jurisprudencia que la negligencia culpable no puede ser alegada en el
matrimonio, por la importancia que ste reviste. Ello hace que todo contrayente deba efectuar una
indagacin debida y necesaria, mxime ante circunstancias que no poda desconocer, sin adoptar las
providencias que el caso impona(53); asimismo, se juzg que el conocimiento de la paternidad del novio
debi, razonablemente, crear un estado de duda en el nimo de la novia acerca del estado civil de
aqul, ante el cual debi hacer una adecuada indagacin, cuya omisin autoriza a desestimar la
alegacin de buena fe necesaria para decretar la nulidad del matrimonio(54); o que no es la ausencia de
constancia en el acta de matrimonio del estado civil de los contrayentes lo que permite presumir la mala
fe, sino la concreta alusin en el acta respecto del estado de divorciado de uno de los cnyuges, pues
ello impide al otro alegar su ignorancia acerca del impedimento de ligamen(55).

Quien contrae matrimonio debe obrar con la suficiente previsin como para no omitir las
averiguaciones propias que exige la naturaleza del acto matrimonial debiendo tomar los recaudos del
caso.

Por ello, se requiere que el error de hecho sea excusable. En este sentido, la jurisprudencia sostuvo
que para aplicar el rgimen del matrimonio putativo es indispensable acreditar la excusabilidad del error
de hecho o la circunstancia de que fue ocasionada por dolo. As, en el caso de matrimonio nulo por
impedimento de ligamen, la prueba de la buena fe consiste en demostrar que el consorte aparentaba ser
persona con aptitud nupcial, soltera o viuda, lo que constituye la demostracin de hechos positivos
sometidos a las reglas generales(56); o que si de la partida de nacimiento surga que el cnyuge se haba
divorciado con anterioridad a la celebracin del matrimonio, ninguna otra providencia, investigacin ni
precaucin deba tomar la contrayente. En efecto, inducida a error por el marido, nada le permita
conocer el engao de que estaba siendo objeto(57).

Finalmente, habr que destacar que la buena o mala fe de los contrayentes queda determinada al
momento de la celebracin del matrimonio, independientemente del conocimiento posterior, lo cual hace
intrascendente que luego de realizadas las nupcias, haya tomado conocimiento del impedimento, pues
tal circunstancia no lo convierte en cnyuge de mala fe.

6.6. Efectos de la buena fe de ambos cnyuges

Dice el art. 428: "Si el matrimonio anulado ha sido contrado de buena fe por ambos cnyuges
produce todos los efectos del matrimonio vlido hasta el da en que se declare su nulidad. La sentencia
firme disuelve el rgimen matrimonial convencional o legal supletorio. Si la nulidad produce un
desequilibrio econmico de uno de ellos en relacin con la posicin del otro, se aplican los artculos 441
y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad".

i) Efectos del matrimonio contrado de buena fe por ambos cnyuges. Cuando el matrimonio anulado
ha sido contrado de buena fe por ambos contrayentes, producir todos los efectos de un matrimonio
vlido, hasta el momento en que se declare su nulidad.

ii) Efectos sobre el rgimen patrimonial. Respecto del rgimen patrimonial, el matrimonio declarado
nulo por buena fe de ambos, disuelve el rgimen patrimonial, fuere convencional o legal supletorio.

iii) Prestaciones compensatorias. Declarada la nulidad del matrimonio por buena fe de ambos
contrayentes, la ley permite que cualquiera de los cnyuges pueda reclamar las compensaciones
econmicas previstas para el divorcio vincular, en los arts. 441 y 442 de este Cdigo.

El plazo para reclamarlo se computar a partir de la sentencia que declara la nulidad de dicho
matrimonio. Pudiendo hacerse dentro de los seis meses de decretada la sentencia de nulidad.

6.7. Efectos de la buena fe de uno de los cnyuges

Determina el art. 429: "Si uno solo de los cnyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los
efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al cnyuge de buena fe y hasta el da de la sentencia
que declare la nulidad. La nulidad otorga al cnyuge de buena fe a: a) solicitar compensaciones
econmicas, en la extensin mencionada en los artculos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la
sentencia que declara la nulidad; b) revocar las donaciones realizadas al cnyuge de mala fe; c)
demandar por indemnizacin de daos y perjuicios al cnyuge de mala fe y a los terceros que hayan
provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia. Si los cnyuges hubieran estado sometidos
al rgimen de comunidad, el de buena fe puede optar: i) por considerar que el matrimonio ha estado
regido por el rgimen de separacin de bienes; ii) por liquidar los bienes mediante la aplicacin de las
normas del rgimen de comunidad; iii) por exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge a
efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente".

i) Matrimonio celebrado por buena fe de uno de los contrayentes. Cuando el matrimonio es decretado
nulo, por buena fe de uno y mala del otro contrayente, producir todos los efectos del matrimonio vlido
respecto del cnyuge de buena fe. Los efectos le sern aplicables hasta el da de la sentencia que
declara la nulidad del acto.

De acuerdo con ello, el efecto retroactivo del matrimonio solamente le ser aplicable al cnyuge de
buena fe.

ii) Facultades del cnyuge de buena fe. Como consecuencia de que la ley protege al cnyuge de
buena fe, le otorga a ste las siguientes opciones.

- Compensacin econmica (inc. a]). El cnyuge de buena fe puede solicitar las compensaciones
econmicas previstas para el divorcio vincular, en los arts. 441 y 442, en la misma medida y alcance.

El plazo de caducidad ser de seis meses a partir de la sentencia que decreta la nulidad del
matrimonio.

- Revocar las donaciones realizadas (inc. b]). Se permite al cnyuge de buena fe que pueda revocar
las donaciones que hubiere realizado al cnyuge de mala fe.

- Daos y perjuicios (inc. c]). El cnyuge de buena fe tendr derecho a demandar por indemnizacin
de daos y perjuicios al cnyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en
dolo, o ejercido la violencia.

iii) Opciones respecto a los bienes. Finalmente, la ltima parte de la norma concede al cnyuge de
buena fe, cuando el rgimen patrimonial es el de comunidad al momento de la sentencia de nulidad, una
triple opcin.

La primera consiste en darle la posibilidad de que los efectos de los bienes se rijan por el rgimen de
separacin de bienes.

Tambin puede, como segunda opcin, liquidar los bienes adquiridos durante la vigencia del
matrimonio mediante la aplicacin de las normas del rgimen de comunidad.

Finalmente, como tercera opcin, podr exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge a los
efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente.

De manera que la ley otorga al contrayente de buena fe la posibilidad de elegir segn su


conveniencia. Si durante el matrimonio hubiera efectuado aportes econmicos, seguramente optar por
probarlos. Si el aporte econmico lo realiz el cnyuge de mala fe, el de buena fe probablemente optar
por la existencia del rgimen de comunidad, a fin de participar en los gananciales adquiridos por el otro.

Las opciones brindadas por la norma sern aplicables ante tales circunstancias, aun cuando hubiera
habido convencin matrimonial y se haya elegido el rgimen de separacin de bienes.

6.8. Efectos de la mala fe de ambos cnyuges


Seala el art. 430: "El matrimonio anulado contrado de mala fe por ambos cnyuges no produce
efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de
terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si
fuese una sociedad no constituida regularmente".

i) Efectos derivados del matrimonio celebrado de mala fe por ambos cnyuges. Se determina que
cuando el matrimonio ha sido declarado nulo por mala fe de ambos contrayentes, el matrimonio no
producir efecto alguno.

ii) Convenciones matrimoniales. Se establece que en la hiptesis de que los contrayentes hubieren
realizado convenciones matrimoniales, stas quedarn sin efecto. Todo ello, claro est, sin perjuicio de
los derechos de terceros.

iii) Efecto respecto de los bienes adquiridos. Al tratarse de un matrimonio celebrado por mala fe de
ambos, decretada su nulidad, los bienes adquiridos se distribuirn como si fuese una sociedad no
constituida regularmente.

7. Derechos y deberes de los cnyuges

7.1. Sobre los derechos y deberes derivados del matrimonio

La legislacin anterior estableca un conjunto de derechos y deberes del matrimonio(58), cuyo


incumplimiento estaba sancionado legalmente.

En este sentido, la vinculacin que tenan los derechos y deberes matrimoniales con el divorcio
resultaba evidente, pues el incumplimiento de uno de los deberes matrimoniales por parte de uno de los
cnyuges originaba el consecuente derecho del otro a demandar la separacin personal o el divorcio
vincular por dicho incumplimiento y la correlativa calificacin de conducta en tal sentido.

El abandono del sistema del divorcio con causa trae aparejado, lgicamente, la modificacin
sustancial por parte del derecho positivo de los llamados derechos y deberes matrimoniales. Lo uno se
halla vinculado a lo otro; ambos resultan inescindibles.

Por ello, pasar a un sistema de divorcio incausado o sin causa lleva, necesariamente, a suprimir del
elenco de los deberes matrimoniales, al menos, el de fidelidad y el de cohabitacin.

No es razonable sostener un deber de fidelidad y de cohabitacin en un contexto en donde ya no


existan sanciones ante tal incumplimiento.

Por lo dems, la supresin de los deberes de fidelidad y cohabitacin en un matrimonio no cambiara


en nada desde lo sociolgico. Nos explicamos: el cumplimiento del deber de fidelidad y de cohabitacin
no se halla cumplido en lo social, porque existe una obligacin legal, establecida en el Cdigo Civil.

En verdad, responde a una costumbre social que viene desde antiguo y que, normalmente, los
cnyuges observan los deberes de fidelidad al menos externamente y el de cohabitacin. Por lo
tanto, tales deberes responden a una creacin social y no jurdica. De ah que, a mi entender, tales
deberes no deben estar contemplados en un Cdigo Civil. Si, desde lo social, los matrimonios dejaran
de observar el deber de fidelidad y dejaran de cohabitar en el mismo domicilio, ningn ordenamiento
jurdico har cambiar tales costumbres.

En este entendimiento, el texto originario que contena el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
resultaba atinado y coherente con el plexo normativo previsto para la institucin matrimonial, en cuanto
suprima los clsicos deberes de fidelidad y cohabitacin.

Sin embargo, en su redaccin final, el art. 431 del Cdigo Civil y Comercial establece: "Los esposos
se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia y
el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua".

Reaparecen los deberes de fidelidad y cohabitacin nuevamente en dicha redaccin.

El texto, formalmente, es similar al rgimen anterior del Cdigo Civil, es decir, se enuncian los
derechos y deberes derivados del matrimonio, en particular el de fidelidad y el de cohabitacin.

En primer lugar, se destaca el proyecto de vida comn, lo que caracteriza a la unin matrimonial
como institucin en donde los cnyuges, al casarse, comparten un proyecto de vida comn. Ahora bien,
el contenido de ese "proyecto de vida comn" queda reservado a la intimidad de las partes, pudiendo
cada matrimonio tener distintos proyectos de vida comn.

Tambin se seala la cooperacin. La cooperacin no es otra cosa que la ayuda y colaboracin que
los cnyuges se deben entre s, en la vida diaria, consecuencia de aquel proyecto de vida en comn.
Dicha cooperacin es una consecuencia de la solidaridad familiar que involucra a todo matrimonio,
como manifestacin de la dignidad e igualdad de los cnyuges.

En cambio, la reaparicin del deber moral de fidelidad, en la redaccin final, es a todas luces
desatinada en un cuerpo legislativo civil, en donde el matrimonio se mantiene y perdura mientras ambos
integrantes as lo deseen (sistema de divorcio sin causa). Luego, si cualquiera puede pedir el divorcio
sin reproches ni culpas, la manifestacin de dicho deber resulta intrascendente en el mbito jurdico.

Por ello, entiendo que el deber moral de fidelidad es una expresin que no tiene contenido jurdico,
sino simplemente un alcance moral o tico que no trasciende al mbito jurdico. En verdad, tal deber
debi haber sido omitido.

Tampoco debe encontrarse justificacin del "deber moral de fidelidad" en la posibilidad de que uno de
los cnyuges, ante la infidelidad del otro, pueda reclamar reparacin por daos y perjuicios.

Tal interpretacin nos llevara a un notable retroceso respecto del rgimen derogado, porque la
canalizacin del conflicto matrimonial se trasladara del "juicio de divorcio" al mbito de la
"responsabilidad civil". El cambio, habra consistido en pasar del fuero de Familia al fuero Civil para
debatir las razones o las causas de la ruptura matrimonial.

Por ello, haciendo una interpretacin integral de las normas que gobiernan la institucin matrimonial
en el actual Cdigo Civil y Comercial, postulamos que tal "deber moral de fidelidad", enunciado en la
norma, no tenga ninguna trascendencia jurdica.

La convivencia como deber en el matrimonio tambin resulta desatinada porque, no habiendo


causales subjetivas derivadas del incumplimiento del deber de cohabitacin, resultara intrascendente tal
previsin.
Por lo dems, la cohabitacin debe quedar en el mbito interno de la pareja, pues si los integrantes
de la unin deciden voluntariamente vivir bajo distinto techo, no compartiendo un hogar comn, tal
decisin, en definitiva, comprende la intimidad de los cnyuges.

7.2. Asistencia

La asistencia mutua constituye un aspecto esencial en la vida matrimonial, comprendindola tanto


desde el aspecto extrapatrimonial o espiritual como del carcter patrimonial.

Dicha asistencia parece coherente con la institucin matrimonial y con las normas previstas en el
texto actual.

En esencia, la asistencia de los cnyuges es el nico deber que debi contemplarse en la redaccin
del art. 431 del Cdigo Civil y Comercial. Adems, claro est, del deber alimentario. Los dems deberes
no son sino resabios de la vieja legislacin.

7.3. Alimentos

7.3.1. Alimentos entre cnyuges

Entre los deberes matrimoniales se contemplan, por separado, el deber de asistencia y el deber
alimentario, lo que resulta una buena tcnica legislativa, porque si bien en el concepto genrico de
asistencia quedan comprendidos los alimentos, estos ltimos requieren ser tratados
independientemente a los fines de establecer su contenido y alcance.

En particular, el rgimen actual, al abordar los alimentos durante el matrimonio, distingue el derivado
de la normal convivencia de los cnyuges de los que derivan de la separacin de hecho.

Los alimentos debidos, durante la separacin de hecho de los cnyuges, tienen una expresa
consagracin y tratamiento a diferencia del rgimen anterior, al establecerse que stos se debern
alimentos durante todo el proceso.

Con tal previsin, se termina la discusin mantenida en el rgimen del Cdigo Civil en cuanto a la
viabilidad(59) y contenido de la prestacin en caso de que los cnyuges estuvieran separados de hecho.

De esta manera, la ley privilegia el ttulo de cnyuges a la situacin de hecho mantenimiento


de la vida en comn en cuanto a la obligacin alimentaria.
7.3.2. Deber alimentario durante la convivencia y la separacin de hecho

El primer prrafo del art. 432 indica: "Los cnyuges se deben alimentos entre s durante la vida en
comn y la separacin de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestacin alimentaria slo se debe en
los supuestos previstos en este Cdigo, o por convencin de las partes".

El deber alimentario derivado del matrimonio comprende tanto mientras subsista el proyecto de vida
comn (convivan o no en un mismo hogar conyugal) como durante el perodo de la separacin de
hecho.

Luego de la sentencia de divorcio, el deber alimentario subsistir en las hiptesis previstas para los
alimentos posdivorcio o cuando las partes hubieren acordado dicha prestacin.

7.3 3. Reglas aplicables

El ltimo prrafo del art. 432 seala: "Esta obligacin se rige por las reglas relativas a los alimentos
entre parientes en cuanto sean compatibles".

Sin perjuicio de las disposiciones que rigen los alimentos derivados del matrimonio, se consigna que,
subsidiariamente, en cuanto no se halle prevista una solucin especfica, le sern aplicables las normas
referentes a los alimentos entre parientes.

7.3.4. Pautas para la fijacin de los alimentos

El art. 433 determina: "Durante la vida en comn y la separacin de hecho, para la cuantificacin de
los alimentos se deben tener en consideracin, entre otras, las siguientes pautas: a) el trabajo dentro del
hogar, la dedicacin a la crianza y educacin de los hijos y sus edades; b) la edad y estado de salud de
ambos cnyuges; c) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita
alimentos; d) la colaboracin de un cnyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales
del otro cnyuge; e) la atribucin judicial o fctica de la vivienda familiar; f) el carcter ganancial, propio
o de un tercero del inmueble sede de la vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado
por uno de los cnyuges u otra persona; g) si los cnyuges conviven, el tiempo de la unin matrimonial;
h) si los cnyuges estn separados de hecho, el tiempo de la unin matrimonial y de la separacin; i) la
situacin patrimonial de ambos cnyuges durante la convivencia y durante la separacin de hecho".

Se fijan las pautas que deben tenerse en cuenta por parte del juzgador ante el reclamo alimentario de
alguno de los cnyuges.

La accin de alimentos entablada por los cnyuges durante la normal convivencia es una situacin de
hecho excepcional. Si bien existen hiptesis en tal sentido, debe destacarse que son las situaciones que
menos se judicializan entre cnyuges.
En cambio, resultan ms habituales los planteos de prestacin alimentaria cuando se hallan
separados de hecho.

Las pautas a tenerse en cuenta regirn para ambas situaciones fcticas tanto cuando se reclaman
alimentos durante la normal convivencia, como cuando se peticiona durante la separacin de hecho.

Se opt por una enumeracin casustica de los aspectos que deben ponderarse para su fijacin. Lo
que lleva a destacar que tendrn, forzosamente, el carcter de ejemplificativas, pues no deben excluirse
otras situaciones especiales que puedan surgir en cada caso particular.

Analizaremos por separado las pautas establecidas expresamente por la ley.

i) Tareas realizadas en el hogar y dedicacin a los hijos (inc. a]). Se debe ponderar el trabajo
realizado por el cnyuge dentro del hogar, la dedicacin a la crianza y educacin de los hijos y sus
respectivas edades.

Es una forma explcita de reconocer este trabajo y la dedicacin a la crianza de los hijos como
elemento significativo para valorar los alimentos futuros, pues esa dedicacin, al no tener remuneracin
econmica, produce una "desventaja" patrimonial para el cnyuge que se ha dedicado a ello.

ii) Edad y estado de salud (inc. b]). Otras pautas a tenerse en cuenta son la edad y estado de salud
de los cnyuges.

La viabilidad y el monto de la cuota alimentaria van a depender, ciertamente, de la edad que las
partes tienen al momento de producirse el divorcio. Adems, cualquiera que fuere la edad, tambin ser
relevante a dichos fines el estado de salud al producirse el divorcio.

iii) Capacitacin laboral (inc. c]). Deber considerarse la capacitacin laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo del cnyuge que solicita los alimentos.

iv) Colaboracin en las actividades de su cnyuge (inc. d]). Tambin es relevante como pauta a
considerar, la colaboracin que uno de los cnyuges prest en las actividades mercantiles, industriales y
profesionales del otro cnyuge.

v) Atribucin de la vivienda familiar (inc. e]). Influir, asimismo, en la respectiva cuota alimentaria, la
atribucin de la vivienda familiar, fuere sta judicial o fctica.

vi) Propiedad de la vivienda familiar (inc. f]). Tambin ser relevante como pauta, si el inmueble sede
de la vivienda es de carcter ganancial, propio o de un tercero.

Cuando sea arrendado, se tendr en consideracin si el alquiler es pagado por alguno de los
cnyuges u otra persona.

vii) Duracin del matrimonio (inc. g]). Cuando los cnyuges conviven, se deber ponderar el tiempo
de la unin matrimonial.

viii) Duracin de la convivencia y de la separacin de hecho (inc. h]). Cuando los cnyuges estn
separados de hecho, deber considerarse el tiempo de la unin matrimonial y el transcurrido desde la
separacin.

Esta pauta resulta relevante a los fines de su determinacin, pues si bien la ley establece el
mantenimiento de la prestacin alimentaria cuando estuvieren separados de hecho, a los fines
del quantum tendr incidencia dicha circunstancia, as como el tiempo de dicha separacin de hecho.
ix) Situacin patrimonial (inc. i]). Finalmente, se consagra como pauta legal la situacin patrimonial de
los cnyuges, tanto durante el matrimonio como durante la separacin de hecho.

Esta circunstancia es relevante, pues los alimentos refieren a una situacin asistencial, en donde los
patrimonios del alimentado y alimentante adquieren importancia al momento de su determinacin.

7.3.5. Cese de la obligacin alimentaria prestada durante la vigencia del matrimonio

La ltima parte del art. 433 establece: "El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo
motiv, el cnyuge alimentado inicia una unin convivencial, o incurre en alguna de las causales de
indignidad".

La obligacin alimentaria de un cnyuge hacia el otro cesa en tres situaciones.

En primer lugar, cesa la prestacin alimentaria cuando desaparece la causa que la motiv. Es lgico
que as sea, pues la naturaleza del deber alimentario, tal como se halla contemplado, se vera
desvirtuado si, a pesar de haber desaparecido las razones por las cuales se hizo lugar a la prestacin
alimentaria, sta contina devengndose.

Se dijo que no resulta suficiente acreditar el hecho de que el alimentado hubiera adquirido un
beneficio previsional para peticionar el cese del haber alimentario, de toda necesidad que percibe por
parte de quien fuera su cnyuge; antes bien, se tornara necesaria la prueba de que la alimentada
dispone de medios suficientes para proveerse por s misma su manutencin, aun si las partes hubieran
acordado que el acceso a algn beneficio de la seguridad social hara cesar la asistencia alimentaria(60).

En segundo lugar, se enuncia como cesacin de la prestacin cuando el cnyuge alimentado inicia
una unin convivencial. Aqu las razones estn motivadas en que de la nueva unin convivencial nace el
deber de asistencia, en cuyo caso sera desproporcionado que el alimentado tenga dos obligados
simultneos en la prestacin.

La causal de cesacin plantea la discusin de saber si el respectivo cese se produce desde el inicio
de la convivencia con otra persona o, si en cambio, el cese operar recin cuando quede configurada la
unin convivencial, en cuyo caso sta ocurrir recin despus de los dos aos de convivencia con el
tercero. Al decirse desde el "inicio", parecera que cesa desde el comienzo de dicha unin, sin tener que
esperar que se configure una unin convivencial en trminos jurdicos. Habra sido conveniente
establecer que el cese, en tal caso, lo ser desde el "inicio de una convivencia", para evitar discusiones
al respecto.

Finalmente, la prestacin alimentaria cesar cuando el alimentado incurre, respecto del alimenante,
en alguna de las causales de indignidad(61). Ante ello, el fundamento moral se impone para la cesacin
de la obligacin.

7.3.6. Alimentos posteriores al divorcio


Se contempla, asimismo, la posibilidad de que puedan solicitarse alimentos con posterioridad al
divorcio. En este sentido, el art. 434 seala: "Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
despus del divorcio: a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le
impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligacin se transmite a sus herederos; b) a favor
de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos. Se tienen en
cuenta los incisos b), c) y e) del artculo 433. La obligacin no puede tener una duracin superior al
nmero de aos que dur el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensacin
econmica del artculo 441".

Desde el punto de vista metodolgico, la ubicacin de la norma es desafortunada, pues debi estar
comprendida en los efectos derivados del divorcio y no entre los derechos-deberes del matrimonio.

Fuera de ello, analizaremos las distintas cuestiones derivadas de la prestacin alimentaria pos
divorcio.

i) Casos en que tienen lugar. La disposicin contempla los alimentos posdivorcio. Dicha prestacin
podra tener lugar en dos situaciones.

- Alimentos al enfermo. La primera de ellas se da cuando la persona padece una enfermedad grave
preexistente al divorcio que le impida autosustentarse.

Con algunas variantes sera el equivalente a los alimentos contemplados para el cnyuge enfermo y
sano, del art. 208 del Cdigo Civil derogado.

Se requiere que dicha enfermedad se haya manifestado antes de la sentencia de divorcio, es decir,
que hubiere tenido dicha enfermedad durante la vigencia del matrimonio.

Se destaca que dicha enfermedad debe ser "grave", excluyndose ciertas enfermedades que no
revisten tal carcter. De todas formas, ser el juzgador quien interprete en cada caso, dada las
particularidades que puedan presentarse en las distintas situaciones en que se reclama el derecho.

La condicin para tener derecho a dicha prestacin, es que el cnyuge que lo solicita no pueda
autosustentarse. De modo que por ms que existiere dicha enfermedad grave, anterior al divorcio, si el
cnyuge tiene recursos y puede procurarse los medios necesarios para la subsistencia, no tendr
habilitada esta accin para reclamar alimentos.

Adems, se establece que la obligacin alimentaria subsiste a pesar de la muerte del alimentante,
pues se transmite a sus herederos. sta constituye una excepcin al principio general, consistente en
que la muerte del alimentante hace cesar la obligacin alimentaria. La ley aqu mantiene la prestacin,
debiendo en la sucesin del causante alimentante determinarse la forma y modo de continuar con el
cumplimiento de dicha prestacin.

- Alimentos de toda necesidad. La segunda hiptesis prevista para pedir alimentos despus del
divorcio se da cuando la persona que lo solicita no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad
razonable de procurrselos.

Tambin con ciertas variantes. Sera el equivalente a los alimentos de toda necesidad contemplados
en el art. 209 del Cdigo Civil derogado.

Para tener la legitimacin activa, el reclamante deber probar que no tiene medios suficientes para
procurarse las necesidades bsicas. Adems, deber acreditar que no tiene posibilidades para
procurrselos por s mismo.

ii) Pautas a tener en cuenta. Para la fijacin de la cuota alimentaria debern tenerse en consideracin
las pautas siguientes: la edad y estado de salud de ambos cnyuges; la capacitacin laboral y la
posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; la atribucin judicial o fctica de la
vivienda familiar.

iii) Duracin de la prestacin alimentaria. Se indica un lmite temporal de la prestacin, en virtud de


que la obligacin alimentaria no podr exceder el nmero de aos que dur el matrimonio.

Tal limitacin, a mi entender, resulta arbitraria, pues un derecho humano de tal naturaleza y ante las
situaciones extremas y excepcionales previstas en la norma, no deberan quedar sujetas a un lmite
temporal abstracto, como el que se impone. En tal contexto, podra cuestionarse la constitucionalidad de
tal previsin.

iv) Incompatibilidad con la compensacin econmica. Se determina que no podrn coexistir, luego del
divorcio, la compensacin econmica y la prestacin alimentaria.

En consecuencia, el cnyuge que solicite tendr que optar, si se cumplen las condiciones de cada
una de ellas, entre los alimentos o la compensacin econmica.

v) Alimentos y el convenio regulador. Tales pautas, medidas y alcances de la prestacin alimentaria


contemplada en las disposiciones relativas a los alimentos posteriores al divorcio, sern aplicables
siempre y cuando los cnyuges no hubieren acordado los alimentos en el respectivo convenio regulador
que luego veremos al momento de solicitar el divorcio vincular.

En tal sentido, si han acordado los alimentos en el respectivo convenio regulador, regir el mismo, en
aplicacin de la autonoma de la voluntad.

7.3.7. Cesacin de los alimentos luego del divorcio

El anteltimo prrafo del art. 434 indica: "En los dos supuestos previstos en este artculo, la
obligacin cesa si: desaparece la causa que la motiv, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o
vive en unin convivencial, o cuando el alimentado incurre el alguna de las causales de indignidad".

Los alimentos derivados del divorcio cesan en cuatro situaciones.

i) Desaparicin de la causa que los motiv. En primer lugar, se establece que cesan los alimentos si
desaparecen las causas que motivaron la respectiva prestacin. Habiendo desaparecido las causas que
le dieron lugar, ya no podra mantenerse la prestacin.

ii) Nuevas nupcias. Adems, los alimentos cesarn cuando el alimentado contrae nuevas nupcias. Es
lgico que as suceda, pues por el nuevo matrimonio nace el deber de asistencia entre los cnyuges.

iii) Vivir en unin convivencial. Tambin cesa la obligacin cuando el alimentado vive en una unin
convivencial.

La cesacin recin operar cuando se configure la unin convivencial en trminos jurdicos, es decir,
luego de los dos aos.

iv) Indignidad. Finalmente, es motivo de cesacin de los alimentos si se incurre en alguna de las
causales de indignidad(62). sta se encuentra sustentada en un fundamento moral.
7.3.8. Alimentos acordados en el convenio regulador

El ltimo prrafo del art. 434 prescribe: "Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los
alimentos, rigen las pautas convenidas".

Si durante la sustanciacin del proceso de divorcio, en el convenio regulador se acord el contenido y


extensin de la cuota alimentaria, regir la voluntad de las partes.

Se permite que, en ejercicio de la autonoma de la voluntad de partes, acuerden los distintos aspectos
que integran la prestacin alimentaria.

7.4. Apellido marital

i) Rgimen anterior. El agregado del apellido marital, como institucin, siempre ha estado presente en
nuestro derecho.

Originariamente, de conformidad con la estructura familiar imperante, la mujer, al momento de la


celebracin del matrimonio deba agregar el apellido de su marido, conteniendo la preposicin "de".

Desde hace un tiempo, y dada la evolucin de la sociedad y de la familia, se ha avanzado en esta


cuestin, dejando de ser obligatorio como hasta ese momento y pas a ser optativo el agregado del
apellido del marido(63).

Ms tarde, con la sancin de la ley 26.618, se contempl la situacin de los matrimonios de personas
del mismo sexo, en cuyo caso se otorg el derecho a cualquiera de los cnyuges para agregar
siempre en forma optativa el apellido del otro(64).

En tal sentido, respecto del texto anterior, se haba incluido un nuevo prrafo para garantizar, en el
caso de matrimonio de personas del mismo sexo, el derecho a aadir el apellido del cnyuge, precedido
de la preposicin "de".

De esta manera, as como la mujer poda aadir el apellido de su marido, cuando se trataba de un
matrimonio heterosexual, la norma otorgaba el mismo derecho, en el matrimonio homosexual, a
cualquiera de los integrantes de la unin, pudiendo cualquiera de ellos agregar el apellido de su
consorte.

De conformidad con ello, este derecho en el caso de matrimonio de personas del mismo sexo lo
tienen ambos cnyuges, tanto en las nupcias celebradas por dos hombres como por dos mujeres,
funcionando en ambas hiptesis el ejercicio de este derecho. Ahora bien, poda suceder, en aplicacin
de la norma, que en el caso de matrimonio de personas del mismo sexo, ambos cnyuges quisieran
aadir el apellido del otro, lo cual era posible, dado los trminos de la norma.

En vigencia de la misma, solamente el marido en el caso de matrimonio de personas de distinto


sexo no gozaba del derecho de aadir el apellido de su esposa.
ii) Rgimen actual. En el ttulo correspondiente al nombre (cap. 4 del Libro Primero, comprensivo de
los arts. 62 a 72) se legisla sobre el nombre de las personas.

En lo que respecta a los cnyuges, se contempla lo atinente al agregado del apellido marital. En
efecto, el art. 67 dice: "Cualquiera de los cnyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la
preposicin 'de' o sin ella".

La nueva disposicin legal mantiene la institucin del apellido marital. Entiendo que la misma debi
haberse derogado, habida cuenta de que el vnculo matrimonial no debera modificar la identidad del
sujeto en punto al apellido de los cnyuges. Adems, las razones y fundamentos que dieron origen a
esta institucin ya no condice con los criterios actuales, porque el agregado del apellido marital lleva en
su esencia una relacin de dependencia y sujecin de uno hacia el otro, en franca reminiscencia de un
modelo familiar antiguo. Todo lo cual debe ser superado.

Fuera de ello, en la redaccin vigente se corrige la desigualdad que exista anteriormente, otorgando
dicha facultad a cualquiera de los cnyuges, e independientemente de si se trata de un matrimonio de
personas del mismo o de distinto sexo.

Finalmente, se incluye una variante respecto del sistema anterior, en virtud de que la inclusin del
apellido del cnyuge puede contener el agregado de la preposicin "de" como antes o bien, sin
dicha preposicin, quedando el agregado como un apellido compuesto.

8. Disolucin del matrimonio

8.1. Causales de disolucin del matrimonio

8.1.1. Enumeracin de las causales

El art. 435 dice: "El matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los cnyuges; b) sentencia firme
de ausencia con presuncin de fallecimiento; c) divorcio declarado judicialmente".

8.1.2. Anlisis de las causales


La primera de las causales de disolucin del matrimonio que contempla la ley es la muerte de uno o
ambos cnyuges. Acaecida la muerte de uno de los cnyuges o, en su caso, de ambos, se disuelve el
matrimonio de pleno derecho, desde ese mismo instante.

Otra causal de disolucin del matrimonio es la sentencia firma de ausencia con presuncin de
fallecimiento.

Se contempla un rgimen ms simplificado de presuncin de fallecimiento en cuanto a sus efectos,


porque antes, el fallecimiento presunto produca la disolucin del matrimonio slo cuando el cnyuge
presente contraa nuevas nupcias(65). En cambio ahora, la sentencia firme de ausencia con presuncin
de fallecimiento disuelve, de pleno derecho, el matrimonio.

Por ltimo, se prev como causal de disolucin del matrimonio el divorcio vincular declarado
judicialmente. Por lo tanto, en vida de los cnyuges se disuelve el vnculo matrimonial con la respectiva
sentencia de divorcio.

8.2. Proceso de divorcio

8.2.1. Nulidad de la renuncia

Segn el art. 436: "Es nula la renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir el
divorcio; el pacto o clusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito".

Expresamente se consagra la imposibilidad de que los cnyuges puedan acordar o convenir la


indisolubilidad del matrimonio.

Por lo tanto, la renuncia de cualquiera de ellos, o de ambos, a la facultad de pedir en el futuro el


divorcio vincular ser nula. Adems, cualquier pacto o clusula que realicen para restringir la posibilidad
de pedir la accin de divorcio se tendr por no escrita.

Sera impensado que los cnyuges pueden convenir o pactar la indisolubilidad del matrimonio. Tal
situacin desnaturalizara el sentido y finalidad de la unin, pues los obligara a mantenerse casados
entre s durante toda vida, es decir, hasta la muerte de uno de ellos.

El Mximo Tribunal tuvo la oportunidad de expedirse, en vigencia del rgimen anterior, sobre la
posibilidad de que los futuros cnyuges puedan pactar la indisolubilidad del vnculo matrimonial. Neg
tal derecho en aplicacin del art. 230 del Cdigo Civil. Explic que la ley de matrimonio civil posibilita la
mera separacin de los esposos sin divorcio, con un claro e inequvoco respeto de las creencias
religiosas que trascienden del marco de lo estrictamente jurdico. La exigencia de una legislacin civil,
independiente de las distintas formas matrimoniales derivadas de las diversas creencias religiosas, se
funda en la actual conviccin de la sociedad, consolidada por la sancin de la ley que ejerce la autntica
e inmediata representacin de la voluntad popular y por la que se crea el rgimen de matrimonio civil, en
el que est interesado el orden pblico. Dado que las normas que rigen el estado de familia y la
disolucin del vnculo conyugal han sido dictadas ms en vistas del orden pblico que del inters
particular de las personas, segn lo dispuesto en los arts. 19 y 872 del Cdigo Civil ahora derogado,
corresponde negar toda validez o renuncias de dicha ndole, en el caso, la facultad de pedir el divorcio
vincular, pues la solucin opuesta podra afectar derechos ligados al rgimen personal de la libertad(66).

8.2.2. Supresin de la separacin personal

i) Razones de la supresin de la separacin personal. El rgimen vigente solamente contempla el


divorcio vincular de los cnyuges, pues se elimina la institucin de la separacin personal.

La separacin personal no tiene razn de ser en un rgimen de derecho positivo en donde existe el
divorcio vincular. Ello as, porque la institucin era entendible cuando no exista, para dar solucin a los
matrimonios que de hecho y en cumplimiento de algunas de las razones descriptas por la ley, haban
cesado la plena comunidad de vida. Admitido el divorcio vincular, la separacin personal carece de
sentido y justificacin.

Los motivos de la derogacin de la separacin personal son expuestos en los Fundamentos del
Proyecto. Dos son los motivos que se argumentan para tal derogacin. La primera, porque la separacin
personal tuvo su razn de ser en un contexto jurdico y social diferente al actual, como una alternativa
para quienes se oponan al divorcio vincular cuando ste se incorpor de manera autnoma al derecho
argentino despus de aos de matrimonio indisoluble. El segundo motivo sealado es su escasa
aplicacin prctica. En los hechos, cuando se acude a la separacin personal no es por razones
religiosas, sino por no haberse cumplido el plazo mnimo desde la celebracin del matrimonio para
solicitar el divorcio de comn acuerdo, o el plazo de separacin de hecho sin voluntad de unirse, para
peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral.

Sin perjuicio de ello, los motivos deben encontrarse en la circunstancia de que la separacin personal
es una institucin que puede explicarse en un rgimen antidivorcista, cuando no hay disolucin del
matrimonio en vida de los cnyuges. Habiendo divorcio vincular, las razones que llevan a los cnyuges
a peticionar la separacin y no el divorcio, deben ser ajenas al derecho civil y quedar reservadas, en
todo caso, al mbito religioso.

De ah que los motivos alegados en los Fundamentos no constituyen la esencia y razn de ser de su
derogacin. Aun cuando sean ciertos los argumentos expresados en el mismo, no es ah donde deben
encontrarse los motivos de su derogacin.

ii) Norma complementaria. Como consecuencia de la eliminacin de la separacin personal, se deben


contemplar las situaciones de los matrimonios que, en vigencia del rgimen anterior, han obtenido la
separacin personal y quieran peticionar el correspondiente divorcio vincular.

En tal sentido, la ley 26.994, mediante la cual se aprob el Cdigo Civil y Comercial, en su art. 8,
dispuso, como normas complementarias de su aplicacin, lo siguiente: "En los supuestos en los que al
momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separacin personal, cualquiera de
los que fueron cnyuges puede solicitar la conversin de la sentencia de separacin personal en
divorcio vincular. Si la conversin se solicita de comn acuerdo, es competente el juez que intervino en
la separacin o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opcin; se resuelve, sin trmite
alguno, con la homologacin de la peticin. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que
intervino en la separacin o el del domicilio del ex cnyuge que no peticiona la conversin; el juez
decide previa vista por tres das. La resolucin de conversin debe anotarse en el registro que tom
nota de la separacin".
8.2.3. El largo camino de la supresin del sistema del divorcio con causa

En el Cdigo Civil argentino y sus reformas posteriores, para obtener la sentencia de separacin
personal y de divorcio vincular, resultaba necesario alegar y probar alguna de las causales o hechos
enunciados por la ley. Ello, en virtud de que el ordenamiento jurdico adhera al sistema de divorcio con
causa.

La evolucin, mediante las distintas leyes sancionadas, en todo caso consisti en ir incorporando
causales objetivas, pero siempre dentro de un rgimen de divorcio con causa. As, la primitiva ley de
matrimonio civil, 2393, solamente contemplaba las denominadas causales subjetivas. La reforma de
la ley 17.711, con el agregado del art. 67 bis a la vieja ley de matrimonio civil inaugura las denominadas
causales objetivas. Luego, la ley 23.515, en el ao 1987, a la vez que incorpor el divorcio vincular,
mantuvo las causales subjetivas (arts. 202 y 214, inc. 1, CCiv.) y objetivas, ampliando el elenco de
estas ltimas (arts. 203, 204, 205 214, inc. 2 y 215, CCiv.).

Sin embargo, desde hace mucho tiempo, algunos precedentes jurisprudenciales haban puesto en
jaque el sistema del divorcio con causa, por ms que fueron invisibilizados por la doctrina autoral. A
pesar de que la ley exiga causas legales, en los hechos, han existido situaciones que han dado lugar a
sentencias judiciales sin expresin de ellas. La tensin existente entre la norma y la realidad llevaba al
juzgador a encuadrar jurdicamente una sentencia de divorcio sin haberse probado las causas
establecidas por el ordenamiento jurdico.

En efecto, ya en vigencia de la primitiva ley 2393 de matrimonio civil, y dada la fuerza de los hechos,
la jurisprudencia fue elaborando la teora del llamado "matrimonio desquiciado" o "desarticulado"(67). Es
decir, se ha ido reconociendo que en determinadas circunstancias fcticas, y no obstante no haberse
demostrado fehacientemente y concretamente las causas previstas en la ley art. 67, el matrimonio
se encontraba quebrado, lo que imposibilitaba mantener la normal convivencia de sus integrantes.

Por caso, es de recordar aquella jurisprudencia que sostuvo que deba acordarse el divorcio solicitado
despus de 48 aos de vida matrimonial, aunque la prueba no sea suficientemente convincente, si ya no
es posible la tranquilidad a que se tiene derecho en la vejez, ni cabe el escrpulo de la destruccin de
un hogar(68). En la misma lnea argumental se resolvi, que aunque la prueba de la sevicia no era
completa, corresponda decretar el divorcio si el matrimonio estaba desquiciado y se justificaba que la
situacin era imputable al cnyuge demandado(69).

Asimismo, se estim que deba decretarse el divorcio por culpa del cnyuge cuando, a causa de sus
actos, el hogar se haba desquiciado y se haba hecho imposible la vida ordenada y armoniosa entre
ellos(70). De ah que si la vida conyugal se hizo imposible, aun no discutindose la conducta del cnyuge,
deba decretarse el divorcio por culpa de ambos(71); pues, si los hechos comprobados en el juicio llevan a
la conclusin de que la desintegracin del hogar se ha producido por culpa de ambos cnyuges, as
debe decretarse el divorcio(72).

En otras oportunidades siempre en la originaria ley de matrimonio civil la separacin de hecho de


los esposos ha servido de fundamento para declarar su separacin personal(73), cuando no estaba
contemplada como razn legal; lo que, de alguna manera, importaba reconocer una realidad,
independientemente de que la misma no constituyera una causal autnoma de separacin personal.

Surge de estos precedentes que el divorcio en realidad, separacin personal han sido decretados
sin probarse la correspondiente causa jurdica, esto es, sin que los hechos hubieran sido encuadrados
en alguna de las razones legales contempladas (art. 67 de la ley 2393). La particularidad estaba dada
en que se decretaba por culpa de uno o ambos cnyuges. Pero lo cierto es que la sentencia y sus
fundamentos simbolizaban divorcios sin causa.
Lo mismo cabe decir cuando estaba vigente la ley 23.515, de Matrimonio Civil, en aplicacin de la
causal de presentacin conjunta (arts. 205 y 215, CCiv.), en cuyo caso se exiga que los cnyuges
expresen, en la primera audiencia (conf. art. 236, CCiv.) las causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en comn, para que el juez pueda interpretar si tales causas eran lo suficientemente
graves como para decretar el divorcio peticionado.

En tal contexto, con buen criterio, se fue abriendo paso una importante corriente judicial mediante la
cual el juzgador no preguntaba las "causas", sino que solamente constataba la voluntad de ambos
cnyuges de solicitar el divorcio. De una manera encubierta, la prctica judicial convalidaba un sistema
de divorcio incausado.

Ms recientemente, la jurisprudencia ha declarado la inconstitucionalidad de algunas normas que


regan en la materia.

En tal sentido, se resolvi que los plazos requeridos por los arts. 214, inc. 2, 205 y 215 del Cdigo
Civil(74), as como el procedimiento de presentacin conjunta estatuido en el art. 236, CCiv., al tener que
explicar los cnyuges las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn(75), as como
las audiencias exigidas(76), o el plazo exigido para pedir la conversin de sentencia de separacin
personal en divorcio vincular, en forma unilateral(77), resultaban inconstitucionales.

Asimismo, se decidi que la resolucin que haba determinado la fijacin de la primera audiencia en
un divorcio, deba revocarse, pues las causan que motivan el pedido pertenecen al mbito privado de
los cnyuges, y al juez no le corresponde invadir con sus propios criterios una decisin que hace a sus
derechos personalsimos y no afecta el orden pblico o el bien social(78).

A mi entender, la inconstitucionalidad deba ser planteada en relacin al divorcio con causa, en el


entendimiento de que para acceder al divorcio vincular el Estado requera analizar las razones o causas
de la ruptura, lo que afectaba la intimidad de la vida familiar, provocando, de esta manera, una
intromisin indebida por parte del Estado.

Sin embargo, los cuestionamientos habidos estaban centrados en determinados elementos o


particularidades exigidas por el sistema de divorcio con causa por ejemplo, los plazos. En tales
hiptesis, en todo caso, se adelantaba el decreto del divorcio, sin necesidad de esperar los plazos
mnimos exigidos. De esta manera, solamente se cuestionaba alguno de sus aspectos o requisitos
exigidos, pero quedaba inalterado el sistema de causales.

Ante tal escenario, subsista el divorcio con causa, no cuestionndose la esencia de aquella
intromisin por parte del Estado. Por lo tanto, la esencia del cuestionamiento radicaba,
fundamentalmente, en la necesidad de tener que probar algunas causas objetivas o subjetivas para
obtener la correspondiente sentencia de divorcio.

El cuestionamiento al divorcio con causa y, eventualmente, su respectiva calificacin de conducta, es


porque sta no explicaba el conflicto matrimonial sino que agravaba y desgastaba los vnculos
familiares, pues los litigantes deban recorrer un largo procedimiento judicial para develar o evidenciar
aspectos y cuestiones que tenan que quedar en el mbito de la intimidad familiar.

Frente a dicho panorama, era necesario replantear el sistema imperante.

8.2.4. Divorcio incausado en el nuevo sistema


El Cdigo Civil y Comercial logra consumar esta evolucin. Modifica sustancialmente el rgimen
anterior, pues elimina el sistema del divorcio con causa para contemplar un sistema estructurado sobre
un divorcio incausado o sin causa. En rigor de verdad, la referencia a este ltimo significa que no deben
invocarse causales jurdicas para obtener una sentencia de divorcio vincular(79).

De ah que la modificacin de un rgimen de divorcio con causa por un rgimen de divorcio


incausado era el verdadero cambio desde el punto de vista estructural.

Por ello, el actual Cdigo Civil y Comercial legisla solamente sobre el divorcio sin causa, suprimiendo
el con causa. Ahora los cnyuges no tendrn que traer al proceso las razones por las cuales decidieron
unilateralmente o de comn acuerdo poner fin a dicho matrimonio. Las verdaderas causas
quedarn en el mbito de privacidad e intimidad de los miembros de la pareja.

La solucin recogida me parece acertada, tal como lo hemos venido sosteniendo desde hace un
tiempo.

En los Fundamentos del Proyecto se expresa: Se siguen los lineamientos generales de la reforma
espaola de 2005, cuya exposicin de motivos destaca que, "el libre desarrollo de la personalidad, que
se deriva del principio de autonoma de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar
casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la
causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud. As pues, basta con
que uno de los esposos no desee la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el divorcio,
sin que el demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el juez pueda
rechazar la peticin. De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente
de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el
matrimonio no tiene razn de ser y no puede ser continuado, habilitndose por este simple y elemental
fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonoma de la
persona humana y su proyecto de vida impone la obligacin de evitar forzar a un sujeto a continuar en
un matrimonio que ya no desea. La proteccin integral de la familia de tipo matrimonial no implica
desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver
conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio".

La autonoma de la voluntad en materia matrimonial adquiere aqu trascendencia fundamental. En tal


contexto, puede afirmarse que es la voluntad de los integrantes de la unin la que define la continuidad
o cese de la plena comunidad de vida, en tanto el matrimonio representa un proyecto de vida comn.
Luego, si alguno de sus integrantes o ambos ya no mantienen dicha voluntad, ninguna razn habra
para sostener la vigencia de dicho matrimonio.

El cese de la comunidad de vida responde, ms que a los hechos o causas legales, a los efectos y
sentimientos humanos que llevan al individuo a tomar tal decisin en virtud de que no se mantiene el
proyecto de vida comn, fundadas en un sinnmero de circunstancias que se expresan y se traducen en
la decisin de los integrantes de la pareja. Dicho de otra manera, si ese proyecto de vida comn ya no
refleja esa unin a la cual se encuentran ligados legalmente, ninguna legislacin har cambiar esa
voluntad de sus integrantes por no haber causa legal para el divorcio.

Si el matrimonio es un acto jurdico bilateral, el mantenimiento de la voluntad de sus integrantes es


decisivo para que la unin matrimonial subsista. Desaparecida esa voluntad, pierde todo valor social
mantener un vnculo artificial(80). De la misma manera que cuando se celebra el matrimonio basta la sola
voluntad de los contrayentes, sin necesidad de explicar las causas o razones por las cuales se contrae
matrimonio, para ponerle fin, esa misma voluntad debe tener la virtualidad suficiente para disolver el
vnculo.

En definitiva, el vnculo matrimonial debe estar nicamente sustentado en la voluntad coincidente de


ambos cnyuges.
8.2.5. Legitimacin para pedir el divorcio

Seala el art. 437: "El divorcio se decreta judicialmente a peticin de ambos o de uno solo de los
cnyuges".

i) Va judicial. Es necesaria la va judicial, por lo tanto, aunque no hayan causales que se deban
alegar y probar, ser imprescindible recurrir a un proceso de divorcio para obtener una sentencia que lo
decrete vincular de las partes.

Por ms que el sistema consagrado sea el del divorcio incausado, las partes debern entablar una
accin judicial, solicitando se decrete el mismo.

La primera reflexin que surge, en aplicacin del divorcio incausado, es si resultaba imprescindible
acudir a la va judicial para obtener la correspondiente sentencia. No debiendo los cnyuges alegar
causa alguna y no teniendo el juez otro recurso que otorgarlo, la pregunta emerge claramente: cul es el
sentido y el fundamento para exigir un proceso judicial con todo lo que ello significa a los cnyuges
para disolver el matrimonio mediante la sentencia de divorcio. Por lo dems, si la ley permite que dos
personas se casen por va administrativa, no existen razones valederas para requerir un proceso judicial
para disolver dicho matrimonio, habindose suprimido el divorcio con causa.

Ms lgico hubiere sido instrumentar una va administrativa alternativa, lo que significara reconocer
un divorcio administrativo con el correspondiente patrocinio letrado.

Este medio hubiere facilitado la regularizacin de la situacin de hecho basada en dos factores
determinantes: un costo menor y una va menos formal.

Todo ello, sin perjuicio de mantener la va judicial para los distintos aspectos personales y
patrimoniales que involucren a dicho matrimonio. Para tales cuestiones, la va judicial resulta
indiscutida.

ii) Legitimacin activa. La accin de divorcio podr ser entablada por cualquiera de los cnyuges, en
forma unilateral o de comn acuerdo.

Se contempla de esta manera que la accin pueda ser iniciada solamente a pedido de uno de ellos
unilateral o bien, dicha accin sea ejercida por ambos de comn acuerdo.

iii) Inexistencia de plazos. No se exige un determinado plazo desde la celebracin del matrimonio
para peticionar el divorcio, por lo que ste podr ser iniciado en cualquier momento, desde su
celebracin.

Es atinada la no exigencia de plazo alguno para peticionarlo. La exigencia de plazos, para justificar
una cierta antigedad en el matrimonio, no parece necesaria, dado que la decisin unilateralmente o
de comn acuerdo de poner fin al matrimonio no se halla vinculada al factor tiempo o a la antigedad
de la relacin, sino con mltiples factores y circunstancias que llevan a tomar dicha decisin.

8.2.6. Requisitos y procedimiento del divorcio


Establece el art. 438: "Toda peticin de divorcio debe ser acompaada de una propuesta que regule
los efectos derivados de ste; la omisin de la propuesta impide dar trmite a la peticin. Si el divorcio
es peticionado por uno solo de los cnyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al
momento de formular las propuestas, las partes deben acompaar los elementos en que se fundan; el
juez puede ordenar, de oficio o a peticin de las partes, que se incorporen otros que se estiman
pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cnyuges a una
audiencia. En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de
modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser
resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local".

i) Obligatoriedad de la propuesta reguladora. En el procedimiento de divorcio se exige que el


peticionante, al solicitarlo, acompae una propuesta reguladora de todas las cuestiones atinentes a su
matrimonio.

De esta manera, el procedimiento instaurado obliga a los litigantes, en el escrito inicial de la


presentacin judicial, a introducir las propuestas respectivas.

Ante la falta de requisitos formales especficos de la propuesta reguladora, cualquiera que sea la
ofrecida, deber entenderse como cumplido el requisito legal exigido.

La omisin de la propuesta reguladora al iniciar la accin de divorcio impedir dar trmite a la


peticin.

Por lo tanto, la exigencia de la propuesta constituye un requisito de admisibilidad de la demanda,


porque de no cumplirse con ella al momento de la presentacin, la ley impide dar trmite al divorcio.

En la lgica del divorcio incausado, el procedimiento contemplado adolece del sentido prctico que
implica regularizar la situacin de hecho cuando la comunidad de vida, por distintas razones, ha cesado.

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que la finalizacin del matrimonio puede acaecer tanto
por voluntad unilateral como de comn acuerdo, sin expresar razones, causas o motivos, debi
contemplarse un procedimiento judicial que no obligue a los litigantes a introducir propuestas
reguladoras, sino solamente cuando existe acuerdo de las partes. Es decir, un procedimiento que no
necesariamente involucre otros aspectos que no sea el de divorciarse, propiamente dicho. Al menos, en
forma obligatoria.

Dicho de otra manera, una cosa es el divorcio vincular y otra las consecuencias atinentes al
matrimonio. Si las partes en forma unilateral o de comn acuerdo quieren divorciarse, en ejercicio de la
autonoma de la voluntad, no sera razonable que para regularizar dicha situacin de hecho, el
ordenamiento jurdico le imponga que presenten propuestas o acuerdos sobre las distintas cuestiones
que involucran al matrimonio.

El contenido de la norma no se corresponde con un procedimiento acorde al divorcio sin causa. Aun
cuando la sentencia de divorcio no quede condicionada a que exista acuerdo de las partes, exige traer
al proceso todas las cuestiones atinentes a dicho matrimonio.

La obligatoriedad llevara a que uno de los cnyuges se vea impulsado a efectuar una propuesta
reguladora simblica, solamente para cumplir con el requisito legal impuesto. Ante ello, podra darse el
absurdo de que un juez considere que no est cumplida la manda legal, rechazando el respectivo
trmite de divorcio. Todas estas cuestiones podran haberse evitado, separando los respectivos
procesos judiciales.

La nica justificacin de dicho convenio regulador se produce cuando las partes, de comn acuerdo,
acompaan convenios sobre algunos o todos los aspectos atinentes a dicho matrimonio. En tales casos,
el proceso judicial de divorcio evitara iniciar y recurrir a otro proceso judicial para resolver las cuestiones
que se acompaan. ste es el sentido de los acuerdos admitidos en el procedimiento. Ello as, porque
debe inferirse que si los cnyuges no acompaan acuerdos en dicho proceso es porque, naturalmente,
hay desacuerdo.

En los fundamentos del Proyecto, se justifica la obligatoriedad hacindose referencia a la autonoma


de la voluntad(81), cuando, en realidad, debi establecerse el carcter facultativo del mismo. Si los
cnyuges quieren acordar y hay consenso, as ser; de lo contrario, solamente solicitarn el respectivo
divorcio. El disenso llevar a que dichas cuestiones se canalicen por la va pertinente.

Por lo dems, los cnyuges podran querer divorciarse y no tener la voluntad de incluir, todava,
cuestiones conflictivas derivadas del mismo, pretendiendo dejarlas para ms adelante. El ordenamiento
jurdico debiera respetar este derecho, evitando que los posibles conflictos derivados de los efectos
tengan que ser trados al proceso. Considero que ello debi quedar amparado en el mbito de la
autonoma de la voluntad de los cnyuges.

En definitiva, las condiciones y requisitos establecidos en la norma de fondo dificultan y complejizan


el procedimiento del divorcio. Se advierte, en tal sentido, una clara discordancia entre el derecho de
fondo y el respectivo procedimiento, consagrando un sistema engorroso para obtener la disolucin del
vnculo matrimonial.

Todava ms, obliga al juez a convocar una audiencia en el juicio de divorcio para tratar de conciliar
sobre las cuestiones controvertidas. Con tal previsin, se confunden los procesos judiciales y, lo que
resulta ms criticable, se dificulta el acceso al divorcio vincular.

La falta de armona entre el sistema de un divorcio incausado y el procedimiento judicial impuesto nos
lleva a sostener la posibilidad de plantear la declaracin de inconstitucionalidad respecto de la
obligatoriedad de la propuesta reguladora. La misma debiera ser una facultad de las partes, cuando
haya concordancia entre los cnyuges sobre alguna de las cuestiones personales o patrimoniales
derivadas de la disolucin del matrimonio y no, como se establece, una obligacin de las partes.

En verdad, la falta o ausencia de acuerdos y propuestas reguladoras en el respectivo proceso no


puede obstar al seguimiento de dicho juicio, siendo impropio que la ley establezca que la omisin de la
propuesta impide dar trmite a la peticin, pues el ordenamiento jurdico permite que cualquiera de las
partes pueda solicitar el divorcio vincular por su sola voluntad, sin necesidad de traer al proceso
cuestiones ajenas a l en s, las que debern canalizarse por la va y procedimiento prevista en tal
sentido.

ii) Iniciacin unilateral. Cuando la accin de divorcio sea iniciada unilateralmente, el otro cnyuge, al
contestar la demanda, deber acompaar una propuesta reguladora, que puede ser coincidente con la
del actor o bien ofrecer una propuesta reguladora distinta.

iii) Elementos que deben acompaar. Las partes, al presentar las respectivas propuestas reguladoras,
tendrn que acompaar los elementos en que se funda la misma.

Sin perjuicio de ello, el juez, de oficio o a pedido de una las partes, podr solicitar otros elementos
referidos a lo peticionado en la propuesta y que resulten pertinentes a los fines de la valoracin judicial.

iv) Funcin del juez. Las propuestas presentadas por las partes debern ser valoradas por el juez de
la causa. Se contempla en el procedimiento que el juzgador convoque a una audiencia a los cnyuges
en caso de existir desacuerdos en dichas propuestas.

v) Desacuerdo en las propuestas y el divorcio. Se establece expresamente que el desacuerdo sobre


alguno o todos los aspectos personales o patrimoniales que deban contemplar los cnyuges en la
propuesta reguladora, no impide el dictado de la sentencia de divorcio.
Si la sentencia de divorcio no queda paralizada o condicionada por la falta de acuerdo de las partes,
entonces debemos preguntarnos cul es el sentido lgico y prctico de exigir la presentacin de la
propuesta o acuerdo regulador al pedir la disolucin matrimonial. En verdad, la misma debi
ser facultativa y no obligatoria.

Lo lgico sera admitir que si las partes no hay presentado un acuerdo o convenio es porque
hay desacuerdo. Luego, si el procedimiento judicial no queda condicionado a que lleguen a un acuerdo,
tal exigencia deviene irrazonable.

vi) Cuestiones que no pueden resolverse. Si existieren desacuerdos durante el procedimiento, sobre
alguna de las cuestiones que involucran las propuestas presentadas, o si el convenio regulador
presentado perjudica los intereses de los integrantes del grupo familiar, stas debern ser resueltas por
el juez, de conformidad con el procedimiento local respectivo.

vii) El derecho a solicitar la compensacin econmica. Si bien la propuesta inicial o el convenio


regulador exige que las partes incluyan todos los aspectos que involucran a dicho matrimonio, especial
referencia merece lo atinente a la compensacin econmica.

Ello as, pues, aun cuando no se lo haya contemplado en el inicio de la demanda o de la presentacin
conjunta, tal derecho se mantendr vigente, dado que la ltima parte del art. 442 prescribe que la accin
para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de
divorcio. Salvo que durante el proceso hubieren renunciado a ella.

9. Efectos del divorcio

9.1. Convenio regulador

9.1.1. Contenido

Segn el art. 439: "El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribucin de la
vivienda, la distribucin de los bienes, y las eventuales compensaciones econmicas entre los
cnyuges; el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria; todo
siempre que se den los presupuestos fcticos contemplados en esta Seccin, en consonancia con lo
establecido en este Ttulo y en el Ttulo VII de este Libro. Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide
que se propongan otras cuestiones de inters de los cnyuges".

La disposicin establece el contenido del convenio regulador: la atribucin de la vivienda familiar; la


distribucin de los bienes; las eventuales compensaciones econmicas entre los cnyuges, y el ejercicio
de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria.
Dicha enumeracin no excluye que en la propuesta reguladora o en el convenio regulador se incluyan
otros aspectos que resultan de inters para los cnyuges.

9.1.2. Garantas

El primer prrafo del art. 440 seala: "El juez puede exigir que el obligado otorgue garantas reales o
personales como requisito para la aprobacin del convenio".

Se otorga la facultad al juez para exigirle al obligado, si as correspondiere, para que brinde garantas
reales o personales como requisito para la aprobacin del convenio.

9.1.3. Modificacin del convenio regular

De acuerdo con el segundo prrafo del art. 440: "El convenio homologado o la decisin judicial
pueden ser revisados si la situacin se ha modificado sustancialmente".

El convenio regulador homologado puede ser revisado posteriormente. Ello as, cuando se hubieren
modificado sustancialmente alguna de las cuestiones all contenidas.

En general, el criterio judicial debiera ser estricto para su revisin, evitando planteos permanentes y
especulaciones posteriores al acuerdo, que desnaturalicen la voluntad inicial de los cnyuges.

Por lo dems, depender de la cuestin a revisar, pues alguna de ellas tiene una naturaleza
provisoria, como lo atinente al ejercicio de la responsabilidad parental o los alimentos a los hijos
menores de edad, en relacin al monto y el quantum de la prestacin.

9.2. Compensacin econmica

9.2.1. Acerca de la institucin

Una de las instituciones incorporadas por el Cdigo Civil y Comercial al derecho argentino es la
institucin de la compensacin econmica preferimos la denominacin de prestaciones
compensatorias. Se sigue, en ese sentido, la tendencia de la legislacin extranjera de los ltimos aos
que ha incluido en el derecho de familia un instrumento legal que permita equilibrar las consecuencias
derivadas de la ruptura de la unin.
La legislacin extranjera ha tenido mltiples razones o fundamentos para dar origen a las
prestaciones compensatorias. En algunos casos, por el desequilibrio econmico producido entre los
cnyuges al finalizar el matrimonio, en particular, en los pases que tienen el rgimen separatista de
bienes; por los distintos roles del hombre y la mujer, en la familia y en la sociedad; como una forma de
indemnizacin por los daos materiales y morales provocados; para reparar la realizacin de un trabajo
no remunerado por uno de ellos durante convivencia, y tambin para cubrir la falta de medios de
subsistencia de uno de los miembros de la unin, en sustitucin de los alimentos entre cnyuges.

La naturaleza de la misma reviste particularidades propias, que se diferencian de otras instituciones


jurdicas tpicas como los alimentos entre cnyuges, los daos y perjuicios derivados de la
responsabilidad civil, del enriquecimiento sin causa y que lo independizan de ellas. Si bien presenta
ciertas notas comunes a las instituciones referidas, la compensacin econmica adquiere naturaleza
propia.

En consecuencia, las prestaciones compensatorias representan una institucin particular, teniendo su


origen en varias razones, lo cual lleva a destacar la importancia de las vicisitudes y perfiles
caractersticos diseados por las leyes tenidas en cuenta por el legislador, as como la jurisprudencia de
cada pas, en su aplicacin prctica, al exteriorizar la idiosincrasia propia de la cultura local.

Puede decirse que las prestaciones compensatorias constituyen una institucin sui generis.

En este contexto particular y especfico en que se halla prevista la prestacin compensatoria,


consideramos que se trata de una proteccin para el integrante ms dbil de la pareja tanto del
matrimonio como de la unin convivencial(82) cuando por el cese de la plena comunidad de vida se
origina un desequilibrio en una de las partes. De ah que la ruptura otorga un derecho a solicitar una
compensacin econmica. Es al cnyuge o conviviente ms dbil a quien se debe proteger.

Estructurado sobre la equidad, como principio general del derecho, intenta "compensar" los
desequilibrios que provoca el cese de la plena comunidad de vida, tanto en el matrimonio como en la
unin convivencial.

Las prestaciones compensatorias incorporadas al derecho argentino se hallan contempladas para las
nulidades matrimoniales, para el divorcio vincular y para la cesacin de las uniones convivenciales.

Es decir, tanto con posterioridad al divorcio vincular, a la nulidad del matrimonio respecto del o los
cnyuges de buena fe y al cese de la unin convivencial se legitima a sus miembros para reclamar las
correspondientes prestaciones compensatorias, con los alcances y extensin sealados en la ley.

De ah que entre los efectos habituales derivados de la ruptura matrimonial, por nulidad o divorcio
vincular alimentos, vivienda, rgimen de bienes, vocacin sucesoria, entre otros, se incluye una
nueva fuente legal, consistente en las prestaciones compensatorias. Respecto de las uniones
convivenciales, se incluyen entre los efectos derivados de la cesacin de la convivencia.

En definitiva, la institucin de las prestaciones compensatorias evita que luego del cese de la
convivencia sea en el matrimonio o en las uniones convivenciales, las partes sufran un desequilibrio
como consecuencia del mismo, en atencin a las distintas circunstancias intervinientes y a los roles y
funciones desempeados por cada uno durante la vida en comn.

9.2.2. La fuente legal


La primera parte del art. 441 caracteriza a la compensacin econmica diciendo: "El cnyuge a quien
el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin y que
tiene por causa adecuada el vnculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensacin".

i) Concepto. La prestacin compensatoria es la institucin mediante la cual el cnyuge que ha sufrido


un desequilibrio durante el matrimonio, tiene derecho a exigir al otro una compensacin por el
empeoramiento padecido, al momento del divorcio.

Se trata de un derecho para reclamar una compensacin econmica por parte del que ha sufrido un
menoscabo como consecuencia de la ruptura matrimonial.

ii) Caracterizacin. Se destacan ciertas notas caractersticas al conceptualizarse la misma. En efecto,


el derecho a pedir una compensacin econmica corresponde, en su caso, a cualquiera de los
cnyuges, no importando quin de ellos hubiera puesto fin a la comunidad de vida o quien haya sido el
causante de la misma.

Los requisitos para su procedencia son: la existencia de un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de la situacin; la causa del desequilibrio debe consistir en el vnculo matrimonial y su
ruptura.

Se exige que la ruptura matrimonial hubiere provocado un desequilibrio manifiesto por parte de quien
lo solicita, ocasionando un empeoramiento de su situacin.

El desequilibrio contemplado por la ley es un desequilibrio econmico, pues de lo contrario quedara


desvirtuada la institucin como consecuencia de que uno de los cnyuges podra pedir una
compensacin econmica por haber sufrido un desequilibrio emocional.

El empeoramiento de la situacin, que exige la ley, es en los trminos relativos al cese del
matrimonio, colocndolo en situacin desventajosa respecto a la normal convivencia. Claro que el
empeoramiento debe ser de suficiente entidad, que depender de la valoracin del caso concreto,
debiendo excluirse la circunstancia consistente en que el empeoramiento sea el lgico y normal
derivado de la ruptura matrimonial.

A su vez, dicha situacin debe tener su causa adecuada en el matrimonio y su ruptura, y no en


circunstancias abstractas, ajenas a ella. De modo que el desequilibrio debe haberse producido en razn
del desempeo realizado por los cnyuges durante el matrimonio.

El derecho al reclamo corresponder, entre cnyuges, al momento de producirse el divorcio vincular.

Advirtase que el derecho al reclamo de dicha prestacin compensatoria nace como consecuencia de
la ruptura del proyecto de vida en s, porque la accin puede ser entablada aunque el quiebre de la
unin haya sido de comn acuerdo, consensuado por ambos. De ah que lgicamente su fuente no
recae en la circunstancia de que el otro haya provocado tal ruptura sino que emana objetivamente del
cese de la comunidad de vida. La frustracin del proyecto de vida comn cualquiera que sea el
causante otorga derecho a pedirla. Lo dicho debe entenderse en el sentido de que su reclamo se
independiza del elemento subjetivo consistente en quin de los cnyuges ha causado la ruptura
matrimonial.

Por lo dems, ello no significa que la compensacin econmica corresponder, necesariamente, en


todos y cada uno de los casos en que se hubiere producido el divorcio vincular. Por el contrario, para su
viabilidad, debern cumplirse los requisitos y condiciones sealadas en la norma legal.

iii) Fundamento. Se ha sealado que dicha institucin est fundada en "el principio de solidaridad
familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento econmico
de un cnyuge a costa del otro" (Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial).
El fundamento de la solidaridad familiar se halla justificado en razn de que las vicisitudes y
particularidades que pueden acaecer durante la vigencia del matrimonio y, ms all de los efectos
propios y especficos contemplados para el divorcio vincular, stos pueden resultar insuficientes para
corregir ciertos desequilibrios provocados en razn de la ruptura matrimonial, teniendo en cuenta lo
realizado por cada uno de los cnyuges durante el matrimonio.

De ah que dicha institucin encuentra sus bases en la equidad, permitiendo que, por medio de dicho
instrumento legal, el juez pueda ponderar y hacer lugar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso,
a las denominadas compensaciones econmicas posdivorcio.

iv) Alimentos y prestaciones compensatorias. Las prestaciones compensatorias que pueden reclamar
los cnyuges, luego del divorcio, no procedern cuando se hubieren fijado alimentos posteriores al
divorcio (conf. art. 434, CCyCN).

Por lo que el reclamante ponderar las circunstancias particulares del caso, debiendo optar entre los
alimentos o las prestaciones compensatorias.

En abstracto, habra que decir que las prestaciones compensatorias parecen ser la va ms
pertinente, teniendo en consideracin que los alimentos posteriores al divorcio contemplan un lmite
temporal, consistente en que no puede tener una duracin superior al nmero de aos que dur el
matrimonio (conf. art. 434, CCyCN).

9.2.3. Forma de la prestacin

La ltima parte del art. 441 seala: "sta puede consistir en una prestacin nica, en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el
usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez".

La forma en que puede ser realizada le otorga caractersticas propias, diferencindola de otras
instituciones, como los alimentos, los daos y perjuicios y del enriquecimiento sin causa, pues tiene
similitudes y diferencias con cada una de ellas.

En efecto, la compensacin econmica puede consistir en una prestacin nica; en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado.

A su vez, la compensacin econmica podr pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o, incluso, de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

Hay que tener presente que se encuentra prohibido el usufructo judicial(83).

La forma en que puede ser cumplida la prestacin ser decidida, en primer lugar, por las partes, en
ejercicio de la autonoma de la voluntad. Ellos son quienes estn en mejores condiciones para elegir la
forma y el modo de efectivizarlo. Ante ello, el juez deber homologarlo.

Solamente a falta de acuerdo de los cnyuges ser el juez quien determinar la forma y el modo en
que se realizar la respectiva compensacin econmica.
9.2.4. Pautas para la fijacin judicial

El art. 442 determina: "A falta de acuerdo de los cnyuges en el convenio regulador, el juez debe
determinar la procedencia y el monto de la compensacin econmica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cnyuges al inicio y a la
finalizacin de la vida matrimonial; b) la dedicacin que cada cnyuge brind a la familia y a la crianza y
educacin de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la
edad y el estado de salud de los cnyuges y de los hijos; d) la capacitacin laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo del cnyuge que solicita la compensacin econmica; e) la colaboracin prestada
a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge; f) la atribucin de la vivienda
familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este ltimo
caso, quin abona el canon locativo".

i) Hiptesis de acuerdo en el convenio regulador. Si las partes en el convenio regulador resuelven


todos los aspectos que involucran a la compensacin econmica, entonces ste deber ser
homologado.

ii) Pautas que deben observarse si hay desacuerdo. Cuando existiere desacuerdo en algunas
cuestiones que contempla el convenio regulador, o si lo peticionan con posterioridad al divorcio, ser el
juez quien deber resolver si es procedente la compensacin econmica. En tal caso, si as fuere,
deber tener en cuenta ciertas circunstancias que establece la ley para fijar el monto de dicha
compensacin.

- El patrimonio de cada uno de los cnyuges (inc. a]). Es el estado patrimonial de cada uno de los
cnyuges al inicio y a la finalizacin de la vida matrimonial. Por lo tanto, su evolucin patrimonial, desde
el inicio hasta la finalizacin del vnculo, ser una pauta a considerar.

- Dedicacin de cada uno de los cnyuges (inc. b]). La dedicacin que brind a la familia cada uno de
los cnyuges ser trascendente a dichos fines.

Asimismo, la dedicacin que cada uno de uno de los cnyuges tuvo respecto de la crianza y
educacin de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar despus del divorcio.

- Edad y salud (inc. c]). Tambin ser un elemento a ponderar la edad y el estado de salud de los
cnyuges y de los hijos.

- Capacitacin (inc. d]). Ser una pauta a considerar la capacitacin laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo del cnyuge que solicita la compensacin econmica.

- Colaboracin prestada (inc. e]). Otro de los aspectos para tener en cuenta, sealados por la
disposicin legal, es el atinente a la colaboracin prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge.

- Atribucin de la vivienda (inc. f]). Finalmente, se considerar la atribucin de la vivienda familiar, y si


la misma recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado. En este ltimo caso,
deber ponderarse quin abona el canon locativo.

iii) Carcter de la enumeracin legal. La enumeracin es meramente ejemplificativa, por lo que el juez
podr tener en consideracin otros aspectos que se presenten en el caso concreto, dada las mltiples
variantes que rodean a un matrimonio. En aplicacin de ello, quedan abiertas otras pautas que puedan
considerarse, adems de las expresamente enunciadas en la disposicin legal.
Podra decirse que la nica circunstancia que queda excluida es la que tiene que ver con las razones
o las causas que dieron lugar a la ruptura matrimonial, no pudindose tener en consideracin quin de
ellos ha sido el causante de la separacin.

En efecto, si se ha suprimido el divorcio con causa, estimamos que sera incoherente y contradictorio
introducir las causas o los hechos que dieron lugar a la ruptura en la respectiva compensacin
econmica. Si as se sostuviera, tal supresin se encontrara relativizada, pues se trasladara la culpa a
los efectos del divorcio. Todo lo cual resultara incongruente con un sistema estructurado sobre esta
figura.

iv) Aplicacin de la institucin. Debemos advertir que, aun cuando estamos en presencia de una
institucin que pretende compensar los desequilibrios producidos por el divorcio, lo que resulta
auspicioso, no debe perderse de vista que la misma ha de ser utilizada con un alcance equilibrado, pues
su viabilidad en forma amplia desvirtuara el sentido de la institucin.

La existencia del divorcio vincular requiere partir de la base de que los cnyuges pueden disolver el
matrimonio en vida. En ejercicio de tal derecho, no puede contrarrestarse aplicando una institucin para
obtener una compensacin a cambio del mismo.

Dicho de otra manera, debe evitarse que la compensacin econmica sea utilizada como el precio del
divorcio, pues, en tales circunstancias, la legislacin habra introducido un notable retroceso en el
sistema interno. Sera una solucin antidivorcista, porque operara como una suerte de castigo por la
ruptura matrimonial, reviviendo el concepto de culpa matrimonial, por otra va.

Por ello, la aplicacin de la figura debe tener carcter excepcional para corregir desigualdades
evidentes y notorias, pues no debe dejar de sealarse que en un rgimen divorcista, el Estado debe
garantizar que las partes tengan la posibilidad de formar o constituir una nueva familia. Tal situacin no
debe limitarse a la libertad de poder contraer matrimonio, situacin que resulta indiscutida con el
reconocimiento de la aptitud nupcial luego de la sentencia de divorcio, sino tambin desde el punto de
vista econmico o financiero, de modo tal que los efectos previstos para la ruptura matrimonial no
desnaturalicen el carcter disoluble del vnculo matrimonial. Para ello, el equilibrio de los efectos
derivados del divorcio deben ser acordes con la idea del divorcio vincular, al disolverse el vnculo en
vida de los cnyuges.

En realidad, las consecuencias del divorcio tienen que quedar reducidas a ciertas protecciones:
alimentos, vivienda, pensin y, eventualmente, a una compensacin econmica.

En este contexto, no debe perderse de vista el sentido excepcional de dicha institucin, a los fines de
no desnaturalizarla, evitndose una suerte de "indemnizacin" derivada de la sentencia de divorcio. De
ah que la viabilidad de las prestaciones compensatorias no puede funcionar de manera automtica
luego de sta ante la peticin de uno de los cnyuges. De lo contrario, podra ser fuente de reclamos y
conflictos posdivorcio, utilizndose a la compensacin econmica como un instrumento a cambio de l.

Dicho de otro modo, la compensacin econmica no puede ser fuente de resarcimiento, en s mismo,
por la circunstancia de que haya finalizado unilateralmente o de comn acuerdo el proyecto de vida en
comn de los cnyuges. Si as se hiciera, en el fondo, significara defender un sistema antidivorcista
superado en las legislaciones modernas.

Ello debe tenerse presente, en virtud de que la aplicacin y alcance depender de la interpretacin
que los tribunales hagan sobre dicha institucin, quienes sern, en definitiva, los que delimiten su
viabilidad, medida y alcance, con una mayor o menor flexibilidad.

En tal contexto, ser misin de la jurisprudencia delinear y utilizar la institucin con los alcances
adecuados, evitando que sea utilizada como un instrumento antidivorcista.
9.2.5. Caducidad

El ltimo prrafo del art. 442 dice: "La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los
seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio".

Se establece un plazo lmite para reclamar la compensacin econmica, pues la accin caduca a los
seis meses de haberse dictado la sentencia. Debe entenderse que el plazo comienza a correr desde
que sta queda firme.

9.2.6. Cesacin

No se ha contemplado la posibilidad de la cesacin de la compensacin econmica cuando la


prestacin consiste en una renta por tiempo determinado o cuando se tratare de un plazo
indeterminado. Por ms que varen las circunstancias de hecho del obligado, no podrn replantearse los
trminos de dicha compensacin econmica.

De ah que, por circunstancias sobrevivientes, no podra cesar la obligacin acordada o impuesta por
el juez.

9.2.7. Irrenunciabilidad

Las prestaciones compensatorias en el matrimonio son irrenunciables a diferencia de lo establecido


para las uniones convivenciales, no pudiendo los cnyuges en convencin matrimonial, ni durante la
existencia del vnculo renunciar a pedirlo en el futuro.

En cambio, ningn inconveniente habra en renunciar a tal derecho durante la sustanciacin del juicio,
pues en tal caso, los cnyuges podrn solicitar o no al momento del mismo, en atencin a que las
compensaciones econmicas requieren solicitud de parte interesada y nunca prosperan de oficio.

Sin perjuicio de ello, en punto a esta cuestin, cabe poner de resalto la defectuosa tcnica legislativa
al contemplarse la compensacin econmica derivada del matrimonio, pues la prdida del derecho a
pedirla, por parte de los cnyuges, podra plantear discusiones en atencin al contenido de lo dispuesto
en el art. 439, y el ltimo prrafo del art. 442.

En efecto, segn el primer artculo es obligatoria la presentacin de la propuesta o convenio regulador


al solicitarse el correspondiente divorcio. En tales hiptesis, durante la sustanciacin del juicio, las
partes tendrn que acompaar las cuestiones que involucran a dicho matrimonio. Entre ellas, se
enumera expresamente "las eventuales compensaciones entre cnyuges". A su turno, el art. 442, en su
ltimo prrafo, seala que la accin para reclamar dicha compensacin econmica caduca a los seis
meses de haberse dictado la sentencia. Por lo que el derecho a solicitarla se extiende hasta los seis
meses de haber quedado firme sta.
De la conjuncin de ambas normas, habr que preguntarse cul ser la situacin jurdica derivada
ante la omisin de los cnyuges sobre las prestaciones compensatorias, entre sus respectivas
propuestas, al presentar el convenio regulador. Es decir, si tal omisin debe interpretarse como una
renuncia a pedirla luego del divorcio o si, por el contrario, mantiene tal derecho durante los seis meses
posteriores a la sentencia de divorcio, en los trminos del art. 442. Ello as, porque el art. 439 al
establecer que "debe" contener todas las cuestiones que involucran a dicho matrimonio, podra
interpretarse que la falta de pedido implicara la prdida del mismo, en aplicacin de la teora de los
propios actos.

La cuestin no resulta intrascendente, porque el convenio regulador presentado en el juicio de


divorcio puede verse sustancialmente alterado, segn se admita o no introducir con posterioridad a la
sentencia lo atinente a la compensacin econmica, cuando de ningn modo ha sido invocado en el
respectivo convenio regulador(84). Problema procesal y de fondo que puede relativizar los efectos y
alcances del convenio regulador acordado o convenido por las partes.

A pesar de la defectuosa tcnica legislativa utilizada, y admitiendo que la misma originar


interpretaciones contradictorias, nos inclinamos por la subsistencia del derecho, en los trminos
previstos en la ltima parte del art. 442.

9.3. Atribucin de la vivienda familiar

9.3.1. Derecho a la vivienda familiar

La primera parte del art. 443 consigna: "Uno de los cnyuges puede pedir la atribucin de la vivienda
familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cnyuges o ganancial".

El derecho a pedir la atribucin de la vivienda familiar corresponder a cualquiera de los cnyuges si


se cumplen las circunstancias que lo hagan pertinente.

No afecta el derecho a solicitarla, si el inmueble es propio de cualquiera de los cnyuges o si es un


inmueble ganancial.

9.3.2. Pautas para el juzgador

La segunda parte del art. 443 dice: "El juez determina la procedencia, el plazo de duracin y efectos
del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se atribuye el
cuidado de los hijos; b) la persona que est en situacin econmica ms desventajosa para proveerse
de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cnyuges; d) los intereses
de otras personas que integran el grupo familiar".
El juez ser quien determine la procedencia o improcedencia del derecho solicitado por uno de los
cnyuges. En tales circunstancias, si estima que es procedente, fijar la duracin y los efectos derivados
de l.

Para ello, el juzgador tendr que observar ciertas pautas.

Una de ellas consiste en valorar cul es la persona a quien se le ha atribuido el cuidado de los hijos.
Es un elemento trascendente, habida cuenta de que el tiempo y la dedicacin a ellos, le restar el
tiempo para ejercer alguna profesin, industria, arte u oficio.

Otro aspecto a considerar es cul de las partes se encuentra en situacin ms vulnerable o


desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios. La factibilidad de poder acceder en
el futuro a una vivienda, de acuerdo con las circunstancias del caso, no puede ser desconocida en dicha
valoracin.

Tambin es importante, a tales fines, tener en cuenta el estado de salud y la edad de los cnyuges.
Ciertamente, la edad y salud de los cnyuges al momento del divorcio afecta no solamente en todos los
aspectos personales y patrimoniales a cada uno de los esposos, sino en particular, al acceso a una
vivienda.

Finalmente, habr que analizar los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. No
menos importante es este factor, porque cuanto mayor sea el compromiso que debe asumir con los
dems integrantes del grupo familiar, su situacin personal se ver afectada e incidir, decididamente,
en la obtencin de una vivienda. Considero que la norma hace referencia a la situacin de un integrante
de la familia que se halle viviendo, por diversas circunstancias, en el hogar conyugal.

Dichas pautas contempladas por el legislador no son taxativas, por lo que en cada caso concreto, el
juzgador podr ponderar otros factores y particularidades que se presenten.

9.3.3. Efectos que puede imponer el juez

El art. 444, en el primer prrafo seala: "A peticin de parte interesada, el juez puede establecer: una
renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cnyuge a quien no se atribuye la vivienda; que
el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en
condominio de los cnyuges no sea partido ni liquidado. La decisin produce efectos frente a terceros a
partir de su inscripcin registral".

En la correspondiente atribucin, ya fuere a peticin de parte interesada o aun de oficio, podrn


establecerse ciertos efectos, que dependern de las particularidades del caso.

En primer lugar, puede fijarse una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cnyuge a
quien no se atribuye la vivienda.

Tambin puede imponerse que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos.

Cuando se trate de un bien que los cnyuges tengan en condominio, podr establecerse que el
inmueble propio o ganancial no sea partido ni liquidado.

Por lo dems, tales imposiciones producirn efectos frente a terceros a partir de su inscripcin
registral.
9.3.4. Caso de inmueble alquilado

Seala el segundo prrafo del art. 444: "Si se trata de un inmueble alquilado, el cnyuge no locatario
tiene derecho a continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al
pago y las garantas que primitivamente se constituyeron en el contrato".

Se contempla la hiptesis de que la vivienda familiar, al momento de producirse el divorcio vincular,


se encuentre alquilada por uno de los cnyuges.

Si la atribucin fuere procedente, el cnyuge no locatario tendr derecho a continuar en la locacin


hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y las garantas que primitivamente
se constituyeron en el contrato.

9.3.5. Cese

Dice el art. 445: "El derecho de atribucin de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo
fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijacin; c) por
las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria".

Se contemplan expresamente las situaciones en las cuales el derecho a la vivienda familiar cesa.
Tres son las causales:

La primera, por cumplimiento del plazo fijado por el juez. La fijacin judicial de un plazo constituye un
requisito legal impuesto por la ley. De manera que al cumplimiento del plazo, el mismo cesar de pleno
derecho.

La segunda, por haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijacin. En
razn de que el derecho a la atribucin de la vivienda no es automtico para ninguno de los cnyuges,
sino que la ley somete al cumplimiento de determinados requisitos y condiciones, es obvio que si, con
posterioridad, se demuestra que han cesado dichas condiciones que lo hacan viable, ya no pueda
seguir mantenindose tal derecho.

Por ltimo, cesa la atribucin de la vivienda familiar por las mismas causas de indignidad(85).

9.4. Afectacin de la vivienda

Sin perjuicio de las normas especficas contempladas como efectos del divorcio, puede darse la
situacin de la afectacin de la vivienda(86)en los trminos y alcances previstos en el art. 245, CCyCN(87).
En tales casos, se requiere que haya beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

9.5. Apellido marital

En el ttulo del nombre de las personas (cap. 4 del Libro Primero), comprensivo de los arts. 62 a 72,
se hace referencia a la situacin de las personas divorciadas, si han optado por agregar, al momento de
la celebracin del matrimonio, el apellido de su cnyuge.

En tal caso, se establece que la persona divorciada no puede usar el apellido del otro cnyuge,
excepto que, por motivos razonables, el juez lo autorice a conservarlo (conf. art. 67, prr. 2).

9.6. Vocacin sucesoria

Los cnyuges, desde siempre, en el derecho argentino han sido herederos forzosos, previndose una
porcin legtima en dicha sucesin en caso de muerte de uno de ellos.

No obstante, existen causas de exclusin de la vocacin sucesoria de los cnyuges. Precisamente,


una de ellas es la sentencia de divorcio acaecida entre las partes(88). De modo tal que si al momento de
la muerte del causante los cnyuges se encuentran divorciados, no tendrn la vocacin sucesoria para
recibir la herencia del premuerto.
CAPTULO 4 - RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
matrimonio.
Disposiciones
generales.
en
Caracterizacin.
3.5.
rgimen
patrimonial
de Sumario:
los
laDisolucin
comunidad.
comunidad.
cnyuges
patrimonial.
2.2.
del
del
1.5.
1.comunes
matrimonio.
Bienes
del
Disposiciones
matrimonio.
con
3.2.
La
2.5.
2.8.
matrimonio.
terceros.
eleccin
Gestin
5.1.
Extincin
de
Particin
a los
todos
Admisibilidad
5.2.
1.3.
de
cnyuges.
5.3.
del
generales.
Designacin
de
los
de
Medidas
Convenciones
rgimen
4.
lala
regmenes.
bienes.
Contratos
comunidad.
comunidad.
2.3.
decautelares
1.1.
patrimonial
de
3.3.
las
Deudas
un
Caracterizacin.
entre
medidas
Prueba
matrimoniales.
2.6.
2.
interventor
de
Rgimen
3.
previstas
cnyuges.
Indivisin
ylos
Rgimen
de
las
cautelares
cnyuges.
laen
compensaciones
propiedad.
de
enposcomunitaria.
1.4.
sociedades
1.2.
la
de
comunidad.
5.
ley
en
separacin
Donaciones
Las
2.4.
Medidas
deproteccin
3.4.
violencia
Gestin
normas
constituidas
Cese
2.1.
econmicas.
cautelares
2.7.
depor
Disposiciones
de
familiar.
del
del
bienes.
Liquidacin
los
razn
rgimen.
rgimen
por
bienes
enuno
3.1.
1.6.
de
el

1. Disposiciones generales

1.1. Caracterizacin

El rgimen patrimonial del matrimonio o rgimen de bienes es el conjunto de normas jurdicas


que regulan las relaciones patrimoniales (econmicas) de los cnyuges entre s y de stos en relacin a
terceros.

El matrimonio origina efectos personales y patrimoniales derivados del acto. En tal contexto, lo
atinente al denominado rgimen patrimonial del matrimonio o rgimen de bienes comprende el segundo
de los efectos enunciados, es decir, los llamados patrimoniales.

1.2. Las normas del rgimen patrimonial del matrimonio

El rgimen patrimonial del matrimonio ha evolucionado desde el texto originario del Cdigo Civil. Por
tal razn, desde la sancin de la ley 26.618, de matrimonio de personas del mismo sexo, destacbamos
que era necesario revisar integralmente las disposiciones sobre este rgimen. Ello, por dos razones.

La primera, a los fines de compatibilizar las distintas reformas habidas desde la sancin del Cdigo
Civil originario, pues al haberse introducido modificaciones sobre los textos originarios, el rgimen daba
lugar a arduos debates doctrinarios y jurisprudenciales sobre la vigencia o no de muchas de sus
disposiciones legales. En este sentido, las distintas reformas han agregado capas legislativas en el texto
del Cdigo Civil, muchas veces incoherentes entre s y cuya compatibilidad en algunas cuestiones
era una tarea doctrinaria y jurisprudencial imposible de realizar.

La segunda razn, que resultaba esencial, era la necesidad de replantear el contenido de las
disposiciones vigentes en la materia, teniendo como eje principal avanzar hacia un mayor espacio de la
autonoma de la voluntad.

La sancin del Cdigo Civil y Comercial vino a cumplir con la primera de tales premisas, pues el texto
vigente ha sido replanteado integralmente, desapareciendo todas las incompatibilidades existentes
hasta ese momento.

Respecto de lo segundo, en relacin al contenido de las disposiciones del mismo, se observa una
disparidad entre los efectos personales emergentes de la institucin matrimonial y los efectos
patrimoniales rgimen de bienes del matrimonio. As, en materia de cuestiones personales se
avanza hacia una notable desregulacin del orden pblico, dando mayor espacio a la autonoma de la
voluntad de las partes. Mientras que en cuestiones patrimoniales se mantiene un criterio regulatorio en
donde campean las normas de orden pblico. El mayor acierto que tienen las normas actuales en la
materia lo constituye, sin duda, la posibilidad de que los futuros cnyuges puedan elegir el rgimen de
separacin de bienes como alternativo al rgimen de comunidad establecido en forma subsidiaria. Aqu
la autonoma de la voluntad ha prevalecido. Fuera de ello, entiendo que no se ha avanzado demasiado
en otras disposiciones patrimoniales, en punto a la autonoma de la voluntad, lo que hubiera sido
deseable.

En lo que respecta a la metodologa utilizada por el Cdigo Civil y Comercial es superadora del
Cdigo Civil anterior, pues ahora el ttulo del rgimen patrimonial del matrimonio queda comprendido en
el tratamiento de la institucin matrimonial propiamente dicha, corrigindose el viejo criterio, que ubicaba
a la llamada "Sociedad conyugal" en el Libro de los Contratos(1).

Ahora entonces, su tratamiento qued comprendido en la institucin matrimonial (arts. 446 a 508), lo
que resulta ms acertado.

1.3. Convenciones matrimoniales

1.3.1. Concepto

Las convenciones matrimoniales son los acuerdos celebrados por los futuros contrayentes tendientes
a reglar las relaciones jurdicas patrimoniales de los cnyuges entre s y de stos en relacin a terceros.
Todo ello, de conformidad con los contenidos permitidos por el ordenamiento jurdico.

1.3.2. Sobre las convenciones matrimoniales

El contenido y alcance de las convenciones matrimoniales depende de cada ordenamiento jurdico,


pues algunas legislaciones otorgan mayor amplitud a las partes, mientras que otras lo permiten en forma
ms restringida.

El juego armnico entre la autonoma de la voluntad y las disposiciones de orden pblico han llevado
a las distintas legislaciones a diferir en cuanto a las clusulas que pueden convenir los futuros cnyuges
en las respectivas convenciones matrimoniales.

Ms all de los aspectos y los contenidos que pueden comprender las denominadas convenciones
matrimoniales, la caracterstica principal que define a dichas convenciones es la posibilidad de que los
contrayentes pueden elegir el rgimen patrimonial al cual se van a someter. En este sentido, la
legislacin extranjera exhibe un conjunto de regmenes posibles, dando la posibilidad a las partes para
que, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, tengan la facultad de disear un modelo patrimonial
acorde con su proyecto de vida comn. Sin perjuicio de ello, se prev un rgimen supletorio, en la
consideracin de que los cnyuges no pueden ser obligados a elegir un rgimen patrimonial. En esta
lgica, se consagra un rgimen para la hiptesis de que los cnyuges no hubieren optado por ninguno
de los ofrecidos por la legislacin.

Si bien en el derecho argentino siempre han existido las llamadas convenciones matrimoniales, no
era posible mediante ella elegir un rgimen patrimonial matrimonial por parte de los futuros cnyuges,
sino otras cuestiones patrimoniales atinentes al matrimonio.

En efecto, las convenciones matrimoniales contempladas en el derecho argentino, en el sistema del


Cdigo Civil, tenan carcter restrictivo, en virtud de que entre los objetos permitidos no se encontraba la
posibilidad de que los futuros cnyuges pudieran elegir un rgimen patrimonial. En tal contexto, ste era
nico, forzoso, de orden pblico e inderogable por voluntad de los cnyuges.

En el actual rgimen, de conformidad con el Cdigo Civil y Comercial, en ejercicio de la autonoma de


la voluntad se permite a los futuros cnyuges elegir, en las respectivas convenciones matrimoniales, el
rgimen de separacin de bienes.

De manera que la institucin de las denominadas convenciones matrimoniales, contempladas en el


Cdigo Civil y Comercial, abre la posibilidad de que las mismas sean utilizadas para que los futuros
cnyuges opten por un rgimen patrimonial alternativo.

1.3.3. Requisitos y elementos caractersticos

Las convenciones matrimoniales, tal cual se hallan contempladas en el derecho argentino, presentan
ciertas notas caractersticas.

Son optativas, en virtud de que la ley lo contempla solamente como una facultad que tienen los
futuros cnyuges de realizarlas.

Son previas al acto matrimonial, pues deben ser realizadas con anterioridad al mismo.

Tienen un contenido restringido, pues el objeto posible de dichas convenciones se halla


expresamente previsto por la ley.

Las convenciones matrimoniales son formales, porque se exige que sean hechas por escritura
pblica.

Respecto de la capacidad para su celebracin, se requiere la mayora de edad, es decir, que tuvieren
dieciocho aos al momento de su realizacin.

Son condicionales, pues dependen de la celebracin del matrimonio.

Son accesorias al matrimonio, porque su aplicacin y eficacia quedan supeditadas a la validez del
acto matrimonial.

No se establece un tiempo mximo entre la realizacin de la convencin matrimonial y la celebracin


del matrimonio.
Las convenciones matrimoniales pueden ser sometidas a modalidades. Ello as, pues al poder
cambiar el rgimen patrimonial dado el carcter mutable no habra inconvenientes para admitir
modalidades en el acto jurdico, como establecer plazos o someterla a condiciones.

Respecto a la fijacin de plazos, podran los futuros cnyuges acordar, en convencin matrimonial,
que el rgimen de separacin de bienes les ser aplicable hasta determinado tiempo o fecha. O bien,
que comenzarn a regirse por el rgimen de separacin de bienes a partir de una fecha determinada.

Tambin podran imponerse condiciones, como someterse al rgimen de separacin de bienes hasta
que uno de ellos obtenga trabajo, o bien, condicionar la vigencia de tal rgimen mientras no tengan
hijos. En definitiva, podran establecer las condiciones que ellos estimen pertinente, teniendo como
lmite las condiciones prohibidas(2).

1.3.4. Objeto

Se establecen los objetos posibles de dichas convenciones matrimoniales en el art. 446: "Antes de la
celebracin del matrimonio los futuros cnyuges pueden hacer convenciones que tengan nicamente los
objetos siguientes: a) la designacin y avalo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la
enunciacin de las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opcin que hagan por
alguno de los regmenes patrimoniales previstos en este Cdigo"(3).

Bajo las denominadas convenciones matrimoniales, los futuros cnyuges tienen cuatro objetos
posibles: la designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; la enunciacin de las deudas;
las donaciones entre cnyuges, y la eleccin de un rgimen patrimonial matrimonial. Veremos a
continuacin cada uno de ellos, por separado.

i) Designacin y avalo de los bienes. Uno de los objetos posibles de realizar en una convencin
matrimonial es la designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. La utilidad de la misma
consiste en una suerte de inventario de los bienes, evitando que los all consignados, al momento de la
disolucin del rgimen patrimonial, caigan en la presuncin general, esto es, que los existentes en el
patrimonio de los cnyuges se presuman gananciales.

En tal sentido, el inventario de los bienes realizados en convencin matrimonial permite que con la
prueba de dicha convencin tales bienes sean propios, sin necesidad de otra prueba al respecto. La
utilidad de este objeto adquiere mayor trascendencia cuando se trata de bienes no registrables.

La designacin de los bienes efectuados en dicha convencin no excluye la posibilidad de que, al


momento de la extincin del rgimen patrimonial pueda probarse la existencia de otro u otros no
enumerados en dicha convencin. En efecto, puede suceder que se haya omitido algn bien en el
respectivo inventario efectuado en la convencin matrimonial, o bien, que alguna de las partes hubiere
adquirido un bien luego de realizada dicha convencin y antes de la celebracin del matrimonio.

ii) La enunciacin de las deudas. Tambin pueden los futuros cnyuges, en convencin matrimonial,
hacer un inventario de las deudas que cada uno tiene al momento de la celebracin del matrimonio.

Si bien en el rgimen derogado tal previsin no se hallaba contemplada expresamente, se entenda


que la enunciacin de las deudas quedaba comprendida en la designacin genrica de los bienes que
cada uno llevaba al matrimonio.

Ahora, quedan establecidos por separado: la designacin del activo por un lado y la enumeracin del
pasivo por el otro.
Aqu tambin cabe sealar, como en el inciso anterior, que las deudas enumeradas en la convencin
matrimonial no excluyen la posibilidad de que existan otra u otras que hayan sido omitidas, o bien, que
han sido contradas por alguno de las partes despus de realizada la convencin y antes de la
celebracin del matrimonio. En cuyo caso, podr probarse, al momento de la extincin del rgimen
patrimonial, que han sido contradas antes del acto, aplicando los principios generales que rigen la
materia.

iii) Las donaciones efectuadas entre cnyuges. Se permite en convencin matrimonial que los futuros
cnyuges puedan hacerse donaciones entre ellos(4).

Dichas donaciones son realizadas en ocasin del matrimonio por medio de las convenciones
matrimoniales.

Sin perjuicio de ello, podra darse que los futuros cnyuges, fuera de las convenciones matrimoniales,
se hubieran efectuado donaciones por los principios generales. En cuyo caso, no estaremos en
presencia de las convenciones que aqu nos ocupa, por lo que se regirn de acuerdo con las normas
comunes y generales.

En tal sentido, la jurisprudencia entendi que resultaba vlido el acuerdo instrumentado en escritura
pblica donde los futuros cnyuges establecieron las formas y las condiciones de adquirir sendos
inmuebles en condominio, bienes que figuraban a nombre de la prometida, mas ello no constitua una
convencin nupcial(5).

iv) Eleccin del rgimen patrimonial. La cuestin novedosa en la legislacin actual la constituye este
ltimo objeto posible de la convencin matrimonial, pues se incorpora en la legislacin argentina la
posibilidad de que los futuros cnyuges, mediante convenciones matrimoniales, puedan elegir el
rgimen patrimonial para su respectivo matrimonio: el rgimen de comunidad o el rgimen de
separacin de bienes.

En verdad, hay una sola opcin, pues el rgimen alternativo que se incorpora es el de separacin de
bienes, dado que el otro comunidad de ganancias es el rgimen presumido para todo matrimonio
que celebra el acto sin ejercer el derecho de opcin. De esta manera, los dos regmenes posibles en
nuestro derecho positivo seran: el rgimen de comunidad y el rgimen de separacin de bienes.

El rgimen de comunidad sera el supletorio o legal, mientras que el de separacin de bienes sera
el convencional. En verdad, si bien ambos regmenes son legales, en cuanto se hallan contemplados
por la ley, decimos que el primero es legal y el segundo convencional, en el entendimiento de que el
rgimen de comunidad se halla presumido por la ley, mientras que el rgimen de separacin de bienes
requiere la manifestacin de voluntad de los cnyuges para que les resulte aplicable.

Por lo dems, este sistema de eleccin del rgimen patrimonial permitido en nuestro derecho son los
establecidos por la ley, de modo que la autonoma de la voluntad consiste en elegir el rgimen
patrimonial, mas no para disear su contenido, pues stos se encuentran establecidos por las
disposiciones legales, tanto el de comunidad de ganancias como el de separacin de bienes.

En consecuencia, reconocida la posibilidad de que los futuros cnyuges puedan optar por un rgimen
patrimonial alternativo, la libertad es restringida, pues, en todo caso, solamente podrn elegir un
rgimen preestablecido en la ley, porque de ninguna manera tendrn los cnyuges la libertad de definir
clusulas y contenidos ms all de lo prescripto por ella.

Desde siempre hemos entendido que la inclusin de la eleccin de un rgimen alternativo era
imprescindible, en el entendimiento de que los contrayentes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad,
se encontraban en condiciones de igualdad jurdica y en plena capacidad civil como para optar entre
alguno de los regmenes patrimoniales y no un nico rgimen, forzoso e inmodificable. Este ltimo poda
tener fundamento en el sistema originario del Cdigo Civil, pero no en la sociedad actual. En esta
cuestin la autonoma de la voluntad debe ser el eje entre los cnyuges. Todo ello, sin perjuicio de las
normas comunes de proteccin para todo matrimonio, independientemente del rgimen al cual se hallen
sujetos.

1.3.5. Nulidad de otros acuerdos

De acuerdo con el art. 447: "Toda convencin entre los futuros cnyuges sobre cualquier otro objeto
relativo a su matrimonio es de ningn valor".

Se mantiene como regla general la prohibicin de acuerdo entre cnyuges, atinentes al rgimen
patrimonial del matrimonio(6).

Solamente como excepcin podrn hacerse los convenios y acuerdos entre ellos, que seran los
contemplados en el art. 446, para las convenciones matrimoniales.

En el rgimen vigente, la autonoma de la voluntad ha sido reconocida para que los futuros cnyuges
puedan elegir el rgimen patrimonial que los regir durante el matrimonio, lo que en la legislacin
anterior no era posible. En este sentido, la autonoma de la voluntad ha significado un avance en la
materia, incorporndose, finalmente, en el derecho argentino, la posibilidad de eleccin del rgimen,
despus de muchos intentos legislativos previos.

Sin embargo, en materia de rgimen patrimonial sigue campeando la idea de que el orden pblico
tiene mayor peso que la autonoma de la voluntad. No hay sintona con las disposiciones referidas a los
efectos personales del matrimonio, en donde se ha avanzado en materia de la denominada autonoma
de la voluntad.

En lo patrimonial, puede decirse, el principio general sigue siendo el orden pblico; en todo caso, hay
un poco ms de autonoma de la voluntad en lo patrimonial, respecto del rgimen legal anterior.

Estimo que debi cambiarse el principio general en materia patrimonial. Primero, porque los cnyuges
en ejercicio de la autonoma de voluntad deberan tener la libertad contractual de pactar clusulas y
condiciones, no obstante su condicin de cnyuges. En segundo lugar, porque en materia matrimonial el
rgimen actual otorg mayor espacio a la autonoma de la voluntad, siendo un eje fundamental del
derecho matrimonial, de conformidad con las normas existentes. Luego, no resulta compatible mantener
el orden pblico entre los cnyuges en cuestiones patrimoniales.

De esta manera, aun cuando la reforma incorpor un mayor espacio a la autonoma de la voluntad en
la institucin matrimonial, superando muchas disposiciones de orden pblico que contena el viejo
esquema del derecho matrimonial, en lo atinente al rgimen patrimonial no se advierte la misma
incidencia de dicha autonoma de voluntad. Ciertamente, si comparamos el rgimen del Cdigo Civil
derogado, con el Cdigo Civil y Comercial vigente, ha habido un mayor espacio de la autonoma de la
voluntad especialmente al incorporarse la posibilidad de que los cnyuges puedan elegir el rgimen
de separacin de bienes, mas ello no impide destacar la escasa incidencia que tuvo la institucin
matrimonial en materia patrimonial. Sin dejar de sealarse como luego veremos el retroceso
significado, respecto del rgimen anterior, que se experimenta en materia de contratacin entre
cnyuges

Debi haberse previsto las mismas normas contempladas para los pactos de convivencia en las
uniones convivenciales (arts. 513 a 517), donde rige el criterio opuesto. Es decir, entre convivientes el
principio general es la autonoma de la voluntad y la excepcin las clusulas o condiciones prohibidas.
En esta lgica, se establecieron los lmites(7) de dichos pactos, y se enumeraron
algunos contenidos posibles, sin excluir otros(8).
1.3.6. Forma

El art. 448 se ocupa de las formas que revisten las convenciones matrimoniales, al establecer: "Las
convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pblica antes de la celebracin del
matrimonio, y slo producen efectos a partir de esa celebracin y en tanto el matrimonio no sea anulado.
Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado tambin por escritura pblica.
Para que la opcin del artculo 446 inc. d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse
marginalmente en el acta de matrimonio".

i) Forma requerida. Se establece como nica forma posible la escritura pblica. No se contempla la
facultad de que los contrayentes, en el momento del acto de celebracin, puedan optar por el rgimen
de separacin de bienes, lo que hubiere sido conveniente, en atencin a la facilidad de dicha forma y
teniendo en cuenta sus costos.

En cambio, cuando el objeto de dicha convencin matrimonial no es la eleccin del rgimen optativo
separacin de bienes es razonable la exigencia de la escritura pblica. Esto es, cuando se trata de
la designacin de los bienes que se llevan al matrimonio, la enunciacin de las deudas o las donaciones
que se hicieren los futuros cnyuges, la necesidad de una escritura pblica parece clara.

Sin embargo, si el nico objeto de las convenciones matrimoniales es para elegir el rgimen de
separacin de bienes, bastaba con la posibilidad de que los contrayentes, al momento de la celebracin
del acto, indicaran al celebrante la decisin de optar por el rgimen de separacin de bienes. En tal
sentido, la necesidad de una escritura pblica, para expresar solamente dicha voluntad, carece de
razonabilidad, pues la eleccin del rgimen har ms engorroso y, fundamentalmente, onerosa la
posibilidad de ejercer este derecho.

ii) Efectos. Como consecuencia de que las convenciones matrimoniales tienen a la mira el respectivo
matrimonio, se determina que dichas convenciones realizadas por las partes solamente producirn
efecto si el matrimonio se celebra y en tanto el mismo no sea anulado. En tal sentido, las convenciones
son accesorias al matrimonio.

Su eficacia jurdica queda condicionada, como no podra ser de otra manera, a la celebracin del
matrimonio.

iii) Modificacin. Se permite que las partes, una vez realizada dicha convencin matrimonial, antes de
la celebracin del matrimonio puedan modificarla. Todo ello, mediante escritura pblica.

Esta modificacin del rgimen a diferencia de lo que veremos cuando el cambio de rgimen es
durante el matrimonio no requiere de un plazo mnimo, pudiendo cambiarse esa voluntad en cualquier
momento hasta la celebracin misma de las nupcias.

Es lgico que el cambio pueda serlo independientemente de plazos, porque mientras el matrimonio
no se celebre, no habra impedimento alguno para negar que las partes puedan cambiar su voluntad
originaria hasta el momento mismo del acto. Incluso, podra darse que aun habiendo efectuado la
pertinente convencin matrimonial optando por el rgimen de separacin de bienes, al momento de la
celebracin del acto las partes dejen sin efecto aquella opcin.

iv) Oponibilidad a terceros. Se establece que si en convencin matrimonial se hubiere efectuado la


opcin del rgimen patrimonial previsto por la ley, para que la misma tenga efectos frente a terceros, se
deber anotar marginalmente en el acta de matrimonio.
Ser la correspondiente acta matrimonial la que dar publicidad frente a terceros acerca de las
normas aplicables para dicho matrimonio: las del rgimen de comunidad o las del rgimen de
separacin de bienes.

1.3.7. Modificacin de rgimen

El art. 449 prescribe: "Despus de la celebracin del matrimonio, el rgimen patrimonial puede
modificarse por convencin de los cnyuges. Esta convencin puede ser otorgada despus de un ao
de aplicacin del rgimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pblica. Para que el
cambio de rgimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de
matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de rgimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden
hacerlo declarar inoponible a ellos en el trmino de un ao a contar desde que lo conocieron".

i) Modificacin. Se permite que los cnyuges, una vez celebrado el matrimonio, puedan modificar el
rgimen patrimonial que hubieren elegido antes de su celebracin

En consecuencia, se adopta un sistema de posible mutacin del rgimen patrimonial durante la


vigencia del matrimonio. Por lo que los cnyuges pueden pasar de rgimen todas las veces que
consideren pertinentes.

De manera que el rgimen no es inmutable, pues las modificaciones o cambios son posibles pasando
de uno a otro indefinidamente. El carcter mutable del rgimen se mantiene hasta el momento de la
disolucin del matrimonio, por lo que no est sometido a un lmite para los probables cambios.

ii) Plazo mnimo. Se exige, sin embargo, un plazo mnimo para poder modificar el rgimen elegido
antes de la celebracin del matrimonio. Dicha modificacin podrn hacerlo cuantas veces consideren
necesario, siempre que haya pasado el plazo de un ao entre uno y otro.

La duda que puede generarse, en aplicacin del mismo, es si dicho plazo mnimo debe transcurrir
desde el otorgamiento de la escritura o, en cambio, desde la respectiva inscripcin en el Registro.

En tal sentido, estimo que tal plazo debe transcurrir desde el momento de la realizacin de la
escritura pblica. Todo ello, sin perjuicio de su inoponibilidad a terceros por la exigencia de su
inscripcin en el Registro.

Fuera de ello, el requerimiento de un ao como plazo mnimo me parece desatinado, pues no existen
razones justificadas para obligar a los cnyuges a esperar dicho plazo.

Lo que importa, en definitiva, es la publicidad frente a terceros; para ello, ya se halla prevista la
correspondiente inscripcin marginal en el acta de matrimonio. Luego, la exigencia de un plazo mnimo
resulta superflua.

De esta manera, considero que la exigencia de dicho plazo mnimo podra ser cuestionada
constitucionalmente, por resultar una restriccin indebida e injustificada.

iii) Forma. En la eleccin del rgimen patrimonial, tanto en convencin matrimonial como en los
sucesivos cambios que hicieren del rgimen patrimonial, se establece como exigencia la escritura
pblica, siendo esta ltima la nica forma en que pueden hacerlo.
Estimo que la exigencia de la escritura pblica, tanto para la eleccin originaria como para los
respectivos cambios resulta innecesaria. El derecho de eleccin de un rgimen patrimonial no puede
estar condicionado a costos econmicos, cuando de hecho puede ser evitado.

En efecto, lo que importa es la inscripcin en el registro respectivo, teniendo efectos frente a terceros
desde la inscripcin marginal en el acta de matrimonio. Si ello es as, no se advierten las razones por las
cuales, previamente, hay que hacer una escritura pblica para tal efecto.

En tal sentido, habra sido suficiente un instrumento privado homologado por el juez, como alternativa
o en sustitucin de la escritura, y no como nica forma de efectuarla su exigencia.

iv) Efectos frente a terceros. El cambio de rgimen patrimonial deber anotarse marginalmente en el
acta de matrimonio, para que produzca efectos frente a terceros. De ah que hasta tanto ello no se
produzca, el cambio de rgimen, por ms escritura pblica que se haya realizado, no ser oponible a
terceros.

Aun cuando se encuentran explicitados los efectos respecto de terceros, la disposicin no especifica
desde qu momento la modificacin tiene efectos entre las partes. Estimo que ante la ausencia de
norma expresa debe entenderse que dichos efectos, entre las partes, lo sern desde el momento de la
escritura pblica.

v) Derecho de los acreedores anteriores. Sin perjuicio de la debida inscripcin marginal en el acta de
matrimonio, se contempla una proteccin para los acreedores anteriores al cambio de rgimen,
establecindose que si sufrieren perjuicio por dicha modificacin, realizado por los cnyuges, podrn los
acreedores hacerlo declarar inoponible a ellos, en el trmino de un ao a contar desde que lo
conocieron.

Para que sea aplicable dicha situacin es condicin que se cumplan dos requisitos: el primero, que
los acreedores sean anteriores al cambio del rgimen realizado por los cnyuges y, en segundo lugar,
dicho cambio deber ocasionarle un perjuicio.

Se trata de una proteccin especial para los acreedores anteriores al cambio de rgimen, en cuyo
caso la sola inscripcin marginal en el acta de matrimonio no ser suficiente para serles oponibles
cuando dicho cambio les ocasionare perjuicio.

En tal hiptesis, los acreedores anteriores podrn solicitar que, no obstante haberse realizado la
correspondiente inscripcin marginal en el acta de matrimonio, a ellos no les resulte oponible el cambio
por el trmino de un ao, contando a partir de que lo hubieren conocido.

1.3.8. Situacin de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia del Cdigo Civil y
Comercial

Debemos preguntarnos, respecto de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de


la ley 26.994, a partir de qu momento pueden ejercer el derecho de elegir el rgimen patrimonial y
poder pasar al de separacin de bienes, eventualmente, ante la voluntad de ambos cnyuges que
pretendan modificar el rgimen de comunidad, al cual se hallan sujetos(9).

Al no haber una disposicin especfica en tal sentido, por aplicacin del art. 449, habr que concluir
que dichos matrimonios podran ejercer la opcin del cambio recin cuando haya transcurrido un ao
desde la celebracin de dicho matrimonio.
Debi haberse contemplado una disposicin especfica para tales situaciones, en donde se permitiera
a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.994, sin necesidad
de esperar el plazo comn y general previsto para los matrimonios que se celebran a partir de la entrada
en vigencia de dicha ley.

1.3.9. Personas menores de edad

Se contempla una restriccin a la capacidad del menor de edad cuando, con arreglo a la ley, celebra
matrimonio vlido. En efecto, segn el art. 450: "Las personas menores de edad autorizadas
judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convencin matrimonial ni ejercer la
opcin prevista en el artculo 446 inc. d)".

El menor de edad que celebra matrimonio mantiene dos restricciones legales: no puede hacer
donaciones al otro cnyuge en convencin matrimonial y no puede ejercer la opcin del rgimen
patrimonial prevista por la ley.

Respecto de la restriccin para realizar donaciones en convencin matrimonial es compatible con lo


preceptuado por los menores emancipados, en cuanto no pueden hacer donaciones de bienes que
hubiesen recibido a ttulo gratuito(10).

Sin embargo, la misma restriccin se mantiene respecto de los menores de edad para ejercer la
opcin del rgimen patrimonial en convenciones matrimoniales, prevaleciendo la condicin de menores
de edad de los celebrantes, a pesar de que hayan sido autorizados para celebrar nupcias vlidas.

La restriccin legal es irrazonable, pues si se hallan en condiciones para realizar el acto matrimonial,
deberan gozar de los mismos derechos que cualquier otro celebrante, en el entendimiento de que la
capacidad progresiva podra ser aplicable al caso, es decir, poder elegir el rgimen patrimonial para su
respectivo matrimonio. Dicho en otros trminos, si el menor de edad se halla en condiciones de asumir
el acto matrimonial, estimo que no habra ningn inconveniente para que pueda elegir el rgimen
patrimonial.

En aplicacin de la capacidad progresiva hubiera sido conveniente que aquel menor de edad que con
autorizacin de sus padres (entre 16 y 18 aos) o dispensa judicial celebr matrimonio vlido tenga la
posibilidad de eleccin del rgimen de separacin de bienes. No encontramos argumentos para
sostener que cuando el menor de edad se halla habilitado para celebrar matrimonio vlido, sin embargo,
se le restrinja la facultad de eleccin del rgimen patrimonial.

Adems, la limitacin a la capacidad tiene carcter excepcional y se impone siempre en beneficio de


la persona (conf. inc. b] del art. 31).

Smese a ello, que el matrimonio de un menor de edad ocasiona su correspondiente emancipacin(11).

Dada esta restriccin legal, sugerimos que en tales condiciones, el menor de edad se halle habilitado
para plantear la declaracin de inconstitucionalidad de dicha restriccin legal, en aplicacin de la
violacin a la igualdad de trato.
1.4. Donaciones por razn de matrimonio

1.4.1. Normas aplicables

De acuerdo con el art. 451: "Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por
las disposiciones relativas al contrato de donacin. Slo tienen efecto si el matrimonio se celebra".

Antes de la celebracin del matrimonio no rigen ninguna de las restricciones que pudieren existir en
plena vigencia de su rgimen patrimonial.

De ah que las donaciones que se hicieren los futuros cnyuges en convenciones matrimoniales se
regirn por las disposiciones relativas al contrato de donacin, como si fueran terceros entre s.

La particularidad es que solamente tendrn efecto dichas donaciones si el matrimonio se celebra. De


ah que dichas donaciones son condicionales al matrimonio.

1.4.2. Condicin implcita

Segn el art. 452: "Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de
los novios al otro, en consideracin al matrimonio futuro, llevan implcita la condicin de que se celebre
matrimonio vlido".

La ley permite que se efecten donaciones, de terceros a uno de los novios o a ambos, as como
de uno de los novios al otro, teniendo en miras el matrimonio futuro, y que dichas donaciones lleven la
condicin implcita de la celebracin del matrimonio.

Tales donaciones, condicionadas a la celebracin del acto, seguirn la suerte del mismo, respecto de
su realizacin y su correspondiente validez.

1.4.3. Oferta de donacin

El art. 453 seala: "La oferta de donacin hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda
sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un ao. Se presume aceptada desde que el
matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada".

Se incluye en las normas del rgimen patrimonial del matrimonio la oferta de donacin. En tal sentido,
sern vlidas las ofertas de donacin efectuadas por terceros a uno de los novios o a ambos. sta
quedar sin efecto si el matrimonio no se realiza.
La particularidad es que se establece un plazo mximo para la celebracin del matrimonio, pues si las
nupcias no se realizan dentro del ao siguiente a dicha oferta de donacin, esta ltima perder vigencia.

Sin perjuicio de ello, el tercero podr revocar la oferta de donacin antes de la celebracin.

1.5. La eleccin del rgimen patrimonial y las compensaciones econmicas

El Cdigo Civil y Comercial, a la vez que incluye la posibilidad de que los futuros cnyuges puedan
optar por un rgimen patrimonial alternativo, incorpora en los efectos del divorcio la institucin de la
compensacin econmica.

La compensacin econmica derivada del divorcio puede ser solicitada tanto en un matrimonio donde
ha regido la comunidad de ganancias como en aquellos matrimonios en donde rigi la separacin de
bienes. Es decir, cualquiera que sea el rgimen patrimonial, la compensacin econmica podr ser
solicitada en las condiciones de su viabilidad. Por ello, tal institucin no es exclusiva de un rgimen
patrimonial, sino para cualquier matrimonio, independientemente de cul haya sido el rgimen
patrimonial.

No obstante la independencia de ambas instituciones, no puede dejar de sealarse la importancia de


vincularlas, pues si bien en ambos casos puede ser viable dicha compensacin, lo cierto es que la
econmica ser ms habitual en las situaciones en donde haya regido el rgimen de separacin de
bienes. Aqu el desequilibrio econmico entre uno y otro cnyuge ser ms visible, pues dado el
rgimen de separacin de bienes, lo adquirido por cada uno de ellos permanecer en el patrimonio del
adquirente, sin que el otro tenga al momento de la cesacin del rgimen algn derecho sobre los
bienes adquiridos por su consorte. En tal contexto, el recurso de la compensacin econmica ser la va
apta para corregir el desequilibrio producido, siempre y cuando se cumplan los requisitos para su
aplicacin.

En cambio, si los cnyuges han estado sujetos al rgimen de comunidad, al momento de la extincin
del rgimen, cada uno de los cnyuges tendr un derecho al cincuenta por ciento de los bienes
gananciales adquiridos por el otro. Tal derecho a la ganancialidad har que el recurso de la
compensacin econmica se encuentre ms limitado y su viabilidad adquirir un carcter excepcional.

En definitiva, aun cuando pueda reclamarse la compensacin econmica, tanto en uno como en otro
rgimen patrimonial, ser en las hiptesis de matrimonios que estaban sujetos al rgimen de separacin
de bienes donde se plantearn con mayor habitualidad las referidas compensaciones.

1.6. Disposiciones comunes a todos los regmenes

1.6.1. Aplicacin
La ley ha incorporado un estatuto matrimonial mnimo en materia patrimonial, con carcter obligatorio
para todo matrimonio, cualquiera que sea el rgimen patrimonial que los rija. As, de conformidad con el
primer prrafo del art. 454: "Las disposiciones de esta Seccin se aplican, cualquiera sea el rgimen
matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un rgimen especfico".

Se establecen algunas disposiciones comunes cualquiera que fuere el rgimen patrimonial,


entendiendo el legislador que hay cuestiones que son independientes del rgimen patrimonial elegido y
que tienen un sentido de proteccin en materia patrimonial, aplicable a todo matrimonio. ste constituye
una suerte de piso mnimo.

Se ha considerado que en este piso mnimo de aplicacin legal se encuentran cuestiones tales como
lo atinente al deber de contribucin, los distintos aspectos sobre la proteccin de la vivienda familiar, as
como la responsabilidad por deudas frente a terceros, debido a ciertas obligaciones contradas durante
la vigencia del rgimen patrimonial.

En consecuencia, las disposiciones establecidas como "comunes" sern aplicables


independientemente de que dicho matrimonio se halle sujeto al rgimen de comunidad o al rgimen de
separacin de bienes.

Por aplicacin del mismo, nos encontramos con un rgimen primario o rgimen bsico que resulta
imperativo para todo matrimonio.

Ello no significa que estemos en presencia de otro rgimen patrimonial adems del de comunidad y
separacin de bienes sino que se trata de normas comunes que quedan "fuera" de cualquier rgimen
patrimonial que se elija. Una suerte de normas de proteccin familiar, motivadas en la solidaridad
familiar.

El carcter imperativo lleva a que se trata de normas de orden pblico, inderogables por voluntad de
las partes, para que rijan las relaciones entre ellos y frente a terceros durante la vigencia del matrimonio.

Dichas disposiciones comunes resultan atinadas, porque independientemente del rgimen patrimonial
al cual se sometan los cnyuges, existen ciertas protecciones familiares bsicas que escapan o que son
ajenas a la autonoma de la voluntad y que deben ser garantizadas en cualquier matrimonio.

1.6.2. Inderogabilidad

El segundo prrafo del art. 454 indica: "Son inderogables por convencin de los cnyuges, anterior o
posterior al matrimonio, excepto disposicin expresa en contrario".

Se consagra expresamente la inderogabilidad de las disposiciones comunes, por lo que los cnyuges
no pueden convenir o acordar la supresin, restriccin o modificacin de algunas de las normas
impuestas a todo matrimonio. La inderogabilidad rige para toda la vigencia del rgimen patrimonial, por
lo que no puede ser convenida por las partes ni en convencin matrimonial ni durante la vigencia del
matrimonio.

La inderogabilidad impuesta es una resultante de entender que estamos en presencia de


protecciones mnimas en el rgimen patrimonial, y por lo tanto excluidas de la posibilidad de ser
alteradas por voluntad de los cnyuges. Lo contrario desvirtuara el sentido y alcance de dichas
protecciones legales.
1.6.3. Deber de contribucin

Entre las normas bsicas y mnimas que deben ser respetadas en todo matrimonio se encuentra la
referente al deber de contribucin de los cnyuges. As, el art. 455 seala: "Los cnyuges deben
contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a sus
recursos. Esta obligacin se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cnyuges que conviven con ellos. El cnyuge que no da
cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga,
debiendo considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribucin a las cargas".

La ley fija el contenido y alcance del deber de contribucin de los cnyuges. Dicho deber comprende:
su propio sostenimiento; el sostenimiento del hogar conyugal, y el sostenimiento de los hijos comunes.
El quantum estar determinado por los recursos existentes de los cnyuges.

El deber de colaboracin al matrimonio tambin comprende las necesidades de los hijos de uno de
los cnyuges en tres hiptesis: cuando son menores de edad; cuando tiene capacidad restringida, y
cuando es discapacitado. En tales casos, el deber de colaboracin le ser aplicable cuando dichos hijos
convivan en el hogar conyugal.

Por lo dems, el incumplimiento del deber de colaboracin por parte de uno de los cnyuges habilita
a que el otro demande judicialmente su correspondiente cumplimiento.

Finalmente, se precisa que el trabajo en el hogar es computable como contribucin a las cargas.

1.6.4. Actos que requieren asentimiento

El art. 456 dice: "Ninguno de los cnyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los
derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de
ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitucin de los
muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no ms all de seis
meses de la extincin del rgimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas
contradas despus de la celebracin del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cnyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro".

i) Asentimiento conyugal. El asentimiento conyugal por parte del no titular es un requisito que la ley
exige para la realizacin de determinados actos, a la mira de la proteccin de la vivienda familiar.

La disposicin legal refiere al "asentimiento", corrigiendo la denominacin utilizada en el rgimen


anterior ("consentimiento"), pues, en verdad, el cnyuge que asiente no tiene ninguna titularidad sobre
dichos bienes, sino que tiene el derecho de oponerse a la realizacin del acto, en determinadas
circunstancias.

De ah que constituye una restriccin al titular, por ser ste quien dispone del acto. En tal sentido no
se trata de una codisposicin, sino de una disposicin del cnyuge titular y de un asentimiento del no
titular.
Por lo tanto, las consecuencias jurdicas derivadas del acto no le son oponibles al cnyuge que dio el
asentimiento, pues es ajeno al mismo.

Se explic que el asentimiento conyugal requerido por la ley tiene por finalidad evitar que la libre
administracin se convierta en un instrumento de fraude, e implica un control de mrito fundado en las
expectativas de cada esposo respecto de la participacin comn en los bienes gananciales al momento
de la disolucin de la sociedad conyugal(12).

ii) Proteccin de la vivienda familiar. La norma refiere a la proteccin de la vivienda familiar,


reformulando la disposicin existente del viejo rgimen(13), por un sistema ms adecuado.

En primer lugar, basta para quedar comprendido en el artculo que se trate de la sede del hogar
conyugal, independientemente de que existan hijos. De esta manera, se protege a los integrantes del
matrimonio y, eventualmente, a todos aquellos que vivan en dicha vivienda.

En segundo lugar, en la previsin quedan incluidos el bien inmueble y los muebles indispensables de
la vivienda. En este sentido, ahora se usa una frmula ms amplia, pues se habla de disponer de
los derechos sobre la vivienda.

Finalmente, hay que destacar que la proteccin de la vivienda familiar, en las condiciones de la
disposicin, no se halla condicionada a que existan hijos menores o incapaces como se requera en el
derogado art. 1277, CCiv., sino que se protege dicha vivienda familiar, haya o no hijos.

Lo que resulta un acierto, pues la proteccin de la familia en el caso, la vivienda familiar no


puede quedar reducida o condicionada a dicha existencia de hijos. La proteccin de la vivienda familiar
comprende situaciones y variables ms amplias, entre las cuales puede darse que en el grupo familiar
haya o no hijos menores o incapaces.

Teniendo en cuenta ello, la norma funciona mientras se halle vigente el matrimonio, suprimindose la
exigencia de tal asentimiento conyugal, despus de disuelta la comunidad, que contena el rgimen
anterior(14).

iii) Actos que requieren el asentimiento. La necesidad del asentimiento del otro cnyuge funciona
cuando el titular del dominio quiere realizar actos de disposicin respecto del inmueble y de los bienes
muebles indispensables.

Asimismo, tambin es necesario el asentimiento del otro cnyuge cuando pretenda transportar los
bienes muebles fuera del hogar conyugal.

La norma requiere el asentimiento, no solamente respecto del acto propiamente dicho, sino de
los elementos constitutivos, es decir, respecto del precio, plazo, garantas y otras particularidades del
caso concreto.

Se dijo que la cesin de los derechos y acciones sobre una propiedad a construirse mediante un plan
de viviendas, efectuada por el causante durante la vigencia de la sociedad conyugal, debi contar con el
asentimiento de su cnyuge, pues se trata de un acto de disposicin que emerge de un instrumento
privado y que, como tal, reviste trascendencia econmica dentro del rgimen patrimonial del matrimonio,
pudiendo afectar al inters familiar(15).

iv) Consecuencias de la falta de asentimiento. Cuando se hubieren realizado actos de disposicin sin
el asentimiento conyugal, en las condiciones de la norma, el cnyuge del disponente tendr una doble
opcin: la accin de nulidad del acto para dejar sin efecto el acto realizado por el titular, o bien pedir la
restitucin de los muebles indispensables.
En el rgimen actual, se subsana una omisin habida en el sistema anterior, que consiste en las
consecuencias del acto realizado sin el asentimiento conyugal ni la eventual venia judicial supletoria.

Para un sector, el cnyuge del titular poda pedir la nulidad del acto, mientras que de acuerdo con
otro criterio interpretativo, dicho acto era inoponible al cnyuge no titular.

Ahora, expresamente, se consagra la solucin: el cnyuge no titular puede pedir la nulidad del acto
realizado en contra de la ley.

Se establece, asimismo, un plazo de caducidad. En efecto, dicha accin o eventual restitucin deber
ser entablada dentro de los seis meses de haberlo conocido, pero no ms all de los seis meses de
extincin del rgimen patrimonial.

Por lo tanto, mientras se mantenga vigente el rgimen patrimonial, el plazo de caducidad ser de seis
meses desde que se conoci la realizacin del acto. En cambio, si el rgimen patrimonial se extingui,
por cualquiera de las causas legales, la caducidad operar a los seis meses de haberse producido dicha
extincin.

v) Ejecucin por deudas. La vivienda familia se halla protegida por acciones de terceros, pues la
vivienda familiar no podr ser ejecutada por deudas contradas por los cnyuges despus de la
celebracin del matrimonio.

La exclusin de dicha agresin no rige cuando la deuda haya sido contrada por ambos cnyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

1.6.5. Requisitos del asentimiento

El art. 457 seala: "En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cnyuge para el
otorgamiento de un acto jurdico, aqul debe versar sobre el acto en s y sus elementos constitutivos".

i) Concepto de asentimiento. El asentimiento conyugal es la autorizacin que exige la ley para que el
cnyuge titular del bien pueda vlidamente realizar el acto de disposicin.

De esta manera, el cnyuge que presta el asentimiento no tiene derecho real sobre el bien, sino
simplemente realiza, con dicha autorizacin, una suerte de contralor, a los fines de que el acto de
disposicin que pretende efectuar el titular registral no afecte algn derecho protegido por la ley, razn
por la cual el ordenamiento jurdico restringe el derecho de disposicin del titular del bien.

El asentimiento vendra a ser un elemento interno entre cnyuges, no debindose confundir con
el consentimiento, en el sentido y alcance que tiene el acto jurdico. En verdad, el consentimiento del
acto jurdico solamente lo brinda el cnyuge titular del bien. En tal situacin, hay tantos consentimientos
como partes integrantes del acto jurdico; en consecuencia, el consentimiento en el acto de disposicin
del bien lo otorgan el vendedor cnyuge titular y el comprador tercero adquirente.

Surge de ello, claramente, que el cnyuge no titular, al prestar el asentimiento exigido por la ley, no
integra el acto en calidad de vendedor, por lo que se encuentra desentendido de las consecuencias
jurdicas derivadas del acto.

En esta lgica, no hay ningn obstculo para que el cnyuge que tiene que dar el asentimiento se
halle inhibido, porque es un tercero respecto del acto.
ii) Momento del asentimiento. No se especifica el momento en que debe prestarse el asentimiento
conyugal, por lo que podr ser realizado con anterioridad o, lo ms habitual, al momento de la
realizacin del acto.

Asimismo, si el acto se hubiere realizado sin el debido asentimiento conyugal, podra darse que el
cnyuge que debi prestarlo lo haga con posterioridad al l, en cuyo caso estara subsanando el vicio
inicial.

Dicho asentimiento conyugal puede ser dado en forma personal o por mandato.

No se requiere ninguna formalidad especial para el otorgamiento de dicho asentimiento, aplicndose


las normas generales de los actos jurdicos(16).

iii) Requisito exigido para el asentimiento. Se especifica que el asentimiento conyugal debe versar
concretamente sobre el acto a realizarse, individualizndose los elementos constitutivos del mismo.

Se resuelve una discusin existente en el rgimen anterior, en cuanto a si el asentimiento poda serlo
mediante un asentimiento general anticipado. Se manifestaban distintos criterios, pues algunos
consideraban que no poda ser un asentimiento en forma general anticipada, porque desvirtuaba el
sentido de la proteccin legal. Mientras que otros lo aceptaban, entendiendo que la ley no estableca un
sistema especfico.

El rgimen actual requiere que dicho asentimiento sea dado respecto del acto especfico a realizar, lo
que resulta atinado, pues el contralor que busca la ley por parte del cnyuge no titular, no podra darse o
verificarse si se otorga un asentimiento general anticipado.

Adems, el art. 375, CCyCN, seala que las facultades conferidas en el poder son de interpretacin
restrictiva. El poder conferido en trminos generales slo incluye los actos propios de administracin
ordinaria y los necesarios para su ejecucin. En cambio, se requieren facultades expresas para otorgar
el asentimiento conyugal si el acto lo exige, caso en el que deben identificarse los bienes a que se
refiere (conf. inc. b], art. 375).

1.6.6. Autorizacin judicial

El art. 458 determina: "Uno de los cnyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que
requiera el asentimiento del otro, si ste est ausente, es persona incapaz o con capacidad restringida,
est transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no est justificada por el inters
de la familia. El acto otorgado con autorizacin judicial es oponible al cnyuge sin cuyo asentimiento se
lo otorg, pero de l no deriva ninguna obligacin personal a su cargo".

i) Va judicial. Se faculta para que el cnyuge titular pueda recurrir a la va judicial, pidiendo la venia
judicial supletoria y lograr autorizacin para la realizacin de los actos de disposicin exigidos en el art.
456 y, en consecuencia, suplir la falta del asentimiento conyugal(17).

Se explic que la venia judicial supletoria prevista en la ley importa un proceso en el que debe ser
odo el cnyuge no titular, a fin de expresar las razones por las que se considera que existe justa causa
de oposicin cuando se trata de un acto de disposicin de determinados bienes, a fin de que el juez,
nico autorizado para dirimir la cuestin, pueda apreciar la razonabilidad de las diversas posturas
sostenidas en el juicio(18).
ii) Situaciones. Las hiptesis contempladas para que el cnyuge titular recurra al pedido judicial se
dan cuando el otro cnyuge: est ausente; es incapaz; tiene capacidad restringida; est transitoriamente
impedido de expresar su voluntad, y se niegue injustificadamente.

En dichos casos, el cnyuge titular deber recurrir a la va judicial para que el acto sea realizado de
conformidad con la ley, a los fines de suplir el asentimiento conyugal exigido mediante la referida venia
judicial.

iii) Inters familiar. El cnyuge que pretende la realizacin del acto tendr la restriccin de dicha
disposicin si con ello se afectare el inters familiar. Si no est afectado el inters familiar, se le debe
otorgar la autorizacin judicial.

De esta manera, judicialmente se deber verificar si con la realizacin del acto pretendido por el titular
se afectara el inters familiar protegido por la ley.

Como consecuencia de que el cnyuge titular tiene la administracin y disposicin de sus bienes, la
carga probatoria recaer sobre el cnyuge que pretende oponerse. Es decir, la finalidad de la va judicial
es demostrar, eventualmente, que existe afectacin al inters familiar para que prospere la restriccin y
que la negativa sea justificada.

Adems del cnyuge titular, de recurrir a la va judicial, en aplicacin de la norma, que pretende la
realizacin del bien cuestin que no admite dudas, debemos preguntarnos si el pedido de
autorizacin judicial puede solicitarlo el tercer adquirente, subrogndose en los derechos del titular como
obligado a escriturar. Entiendo que, al igual que en el rgimen anterior, es posible que la legitimacin
activa sea ejercida tambin por el tercero adquirente, peticionando la correspondiente venia judicial
supletoria.

iv) Consecuencias. Si se logra la correspondiente autorizacin judicial, la misma tiene los efectos de
sustituir al asentimiento conyugal, otorgndole validez al acto realizado por el cnyuge titular.

En tal contexto, el cnyuge del disponente no interviene en el acto, pues es un tercero ajeno a l. De
ah que para l no deriva ninguna obligacin a su cargo.

1.6.7. Mandato entre cnyuges

Dice el art. 459: "Uno de los cnyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de
las facultades que el rgimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a s mismo el asentimiento en
los casos en que se aplica el artculo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de
limitaciones. Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los
frutos y rentas percibidos".

La disposicin refiere a la posibilidad de que un cnyuge otorgue mandato al otro, precisando sus
alcances(19).

i) Contrato de mandato. Los cnyuges pueden darse poder para que se representen en el ejercicio de
las facultades emergentes del rgimen patrimonial.

ii) Restriccin. Sin embargo, no se permite que puedan otorgarse entre ellos poder para el
asentimiento conyugal previsto en el art. 456.
Dicha restriccin tiene fundamento en la idea de que el asentimiento conyugal es para verificar si se
afecta el inters familiar en el caso concreto. En tal sentido, la posibilidad de otorgar el poder que
comprende la norma no lograra cumplir con la finalidad de la verificacin concreta que se pretende
resguardar.

iii) Rendicin de cuentas. En principio, se exime a los cnyuges de la rendicin de cuentas,


presumindose la confianza derivada del vnculo matrimonial. Sin embargo, expresamente se faculta
para que los cnyuges puedan convenir o acordar dicha rendicin de cuentas. En cuyo caso, regir lo
acordado por ellos y por lo tanto se deber rendir cuentas.

Se consagra, de esta manera, una presuncin iuris tantum de la eximicin de la rendicin de cuentas.

1.6.8. Ausencia o impedimento

Seala el art. 460: "Si uno de los cnyuges est ausente o impedido transitoriamente de expresar su
voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para
ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del rgimen matrimonial, en la
extensin fijada por el juez. A falta de mandato expreso o de autorizacin judicial, a los actos otorgados
por uno en representacin del otro se les aplican las normas del mandato tcito o de la gestin de
negocios, segn sea el caso".

i) Autorizacin judicial para representarlo. Se contempla la posibilidad de que uno de los cnyuges
puede solicitar autorizacin judicial para representar al otro.

ii) Situaciones previstas. Dos son las hiptesis previstas por la ley para la cual se puede pedir la
autorizacin judicial y representar al cnyuge: cuando est ausente y cuando se halle impedido
transitoriamente de expresar su voluntad.

iii) Actos que comprende. La autorizacin judicial puede ser amplia, comprensiva de una
representacin general de los actos o bien, restringida, comprensiva de determinados actos del rgimen
patrimonial.

En tal contexto, el juez fijar la extensin del mismo, segn las circunstancias de dicha autorizacin
judicial.

iv) Normas aplicables. Sin perjuicio de la extensin y contenido que ser fijada por el juez al otorgarse
la autorizacin, o de un mandato expreso en tal sentido, supletoriamente se aplicarn las normas del
mandato tcito o de la gestin de negocios, segn los casos.

1.6.9. Responsabilidad solidaria

El art. 461 prescribe: "Los cnyuges responden solidariamente por las obligaciones contradas por
uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educacin de
los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposicin
en contrario del rgimen matrimonial, ninguno de los cnyuges responde por las obligaciones del otro".
i) Responsabilidad solidaria frente a terceros. Cualquiera que sea el rgimen patrimonial que los
cnyuges hubieren elegido para que les sea aplicable a su respectivo matrimonio, se establece que
determinadas obligaciones contradas por alguno de ellos frente a terceros, genera una responsabilidad
solidaria entre ambos. Dicha obligacin no puede ser alterada por las partes, pues constituye uno de los
aspectos mnimos impuestos a la institucin matrimonial.

ii) Casos de aplicacin de dicha responsabilidad. Dicha responsabilidad lo ser cuando la obligacin
contrada por uno de ellos o ambos, tengan como fuente algunas de las siguientes causas
obligacionales: las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y educacin de los hijos
comunes.

Respecto de la primera necesidades ordinarias del hogar, quedan comprendidos todas las
obligaciones nacidas frente a terceros para el sostenimiento del hogar. La calificacin de "ordinarias"
permite distinguirlas de otras que pueden no serlo: las que exceden de los gastos ordinarios. En
aplicacin del mismo, los jueces tendrn que analizar cada caso en particular si dichas obligaciones se
hallan comprendidas en las necesidades ordinarias, o bien, si exceden de la misma, en cuyo caso
solamente responder el cnyuge que contrajo la deuda.

iii) Otras deudas frente a terceros. La ltima parte de la disposicin contiene, en verdad, el principio
general que rige en la materia, al sealarse que fuera de los casos antes enunciados cada uno de los
cnyuges responde por las deudas frente a terceros.

1.6.10. Cosas muebles no registrables

El art. 462 dice: "Los actos de administracin y disposicin a ttulo oneroso de cosas muebles no
registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cnyuges, celebrados por ste con terceros
de buena fe, son vlidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos
destinados al uso personal del otro cnyuge o al ejercicio de su trabajo o profesin. En tales casos, el
otro cnyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber
conocido el acto y no ms all de seis meses de la extincin del rgimen matrimonial".

Como principio general, se contempla la hiptesis de los actos de administracin y disposicin de


cosas muebles no registrables, cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cnyuges. En estas
circunstancias, el acto ser vlido cuando el mismo haya sido celebrado a ttulo oneroso y con terceros
de buena fe.

En cambio, rige un criterio especial en tres hiptesis concretas. En efecto, cuando se trate de actos
de administracin y disposicin de cosas muebles no registrables, pero que los mismos sean sobre
muebles indispensables del hogar; cuando se trate de objetos destinados al uso personal del otro
cnyuge; o para el ejercicio de su trabajo o profesin, los actos podrn ser atacados por el otro,
mediante la accin de nulidad.

Se contempla un plazo de caducidad para el mismo: seis meses de haber conocido el acto, pero no
ms all de los seis meses de la extincin del rgimen patrimonial.

2. Rgimen de comunidad
2.1. Disposiciones generales

2.1.1. Denominacin del rgimen

La reforma de la ley 17.711 a los arts. 1276 y 1277 del ex Cdigo Civil, haba producido un cambio
sustancial en el rgimen patrimonial argentino, pasndose del rgimen de sociedad conyugal al de
participacin en los adquiridos.

En tal sentido, la comunidad de muebles y gananciales, instaurado por Vlez Sarsfield como rgimen
legal, y que se mantuvo luego de la sancin de la ley 11.357, ha sido abandonado por la reforma de
la ley 17.711. Se pas as del rgimen de sociedad conyugal al de participacin en los adquiridos.

No obstante ello, la doctrina insisti en que el rgimen patrimonial segua siendo el de sociedad
conyugal, en el entendimiento de que la ley 17.711 solamente habra cambiado la administracin del
mismo, dejando de ser de "administracin marital" para convertirse en uno de "administracin
separada".

En consecuencia, se enseaba que el rgimen patrimonial era de "sociedad conyugal con


administracin separada". De esta manera, el cambio operado por la ley 17.711 solamente habra sido
en lo atinente a la administracin, pues, para la doctrina mayoritaria, el rgimen segua siendo de
sociedad conyugal.

La nueva redaccin del Cdigo Civil y Comercial mantiene esta postura cuando refiere al rgimen
supletorio, al que denomina de "comunidad". Comunidad es sinnimo de sociedad conyugal. Es cierto
que atrs ha quedado la denominacin de "sociedad conyugal", que ya no lo utiliza el legislador. Al
menos se habla de "comunidad". No obstante, la estructura fundamental del rgimen se mantiene en
cuanto al contenido de sus normas.

Por lo tanto, insistimos que, para nosotros, en su funcionamiento, el rgimen sera de "participacin
en los adquiridos" y no de "comunidad", porque cada uno de los cnyuges sigue teniendo la
administracin y disposicin de sus bienes propios y gananciales bajo su titularidad, con las
restricciones legales impuestas para determinados actos. Dicha restriccin para la realizacin de ciertos
actos, prevista en la ley, tal como tambin lo contemplaba el rgimen anterior, no ha de verse como una
idea de "comunidad", en el sentido de pertenencia de ambos, sino como una proteccin al inters
familiar.

Por ello, reafirmamos lo que venimos sosteniendo, en cuanto a que a partir de la ley 17.711, y aun en
el nuevo esquema legislativo diseado por el Cdigo Civil y Comercial, no obstante su denominacin, el
rgimen patrimonial argentino dej de ser de sociedad conyugal o comunidad (antes forzoso, ahora en
el nuevo Cdigo Civil y Comercial, supletorio), para ser de participacin en los adquiridos.

En el Cdigo Civil originario la masa de gananciales se formaba al momento de la celebracin del


matrimonio (exista una sola masa de gananciales, cuya administracin la tena el marido). A partir de la
reforma de la ley 17.711 al art. 1276, al igual que el actual (conf. art. 469, CCyCN), las masas de
gananciales no se forman al momento de la celebracin del matrimonio, sino recin a la extincin del
rgimen patrimonial (art. 497, CCyCN), a los fines de dividirse por mitades (art. 498, CCyCN). Diferencia
esencial que caracteriza al rgimen, pues el momento en que se constituye, la masa comn determina
la existencia de uno u otro rgimen. Si cada uno de los cnyuges administra y dispone de sus
gananciales, es porque no hay "sociedad" o "comunidad" durante su vigencia.

En tal contexto, entiendo que la denominacin del rgimen como de "sociedad conyugal" o de
"comunidad" como lo hace ahora la ley importa una contradiccin, pues, si cada uno de los
cnyuges, durante la vigencia del rgimen patrimonial tiene la administracin y disposicin de los
gananciales por l adquiridos, la sociedad conyugal o la comunidad ya no puede ser el rgimen que
explique su funcionamiento.

Es innegable que en el sistema de las normas vigentes existen cuatro masas de bienes: propios de
uno y otro cnyuge; gananciales de uno y otro cnyuge. La pregunta fluye claramente: dnde est la
sociedad conyugal o la comunidad? Las masas separadas durante la vigencia del rgimen patrimonial
imposibilitan caracterizar al rgimen como de sociedad conyugal o comunidad. Durante la vigencia del
de comunidad no hay masa comn, las mismas se hallan separadas.

Coherente con ello, ninguna duda queda de que el rgimen de comunidad no convierte al cnyuge en
condmino del inmueble a nombre del otro.

De ah que mientras subsista el rgimen patrimonial, el cnyuge no titular del bien ganancial no tiene
dominio sobre el ganancial adquirido por el otro, sino tan solo el derecho al 50 % cuando aqulla se
disuelve y el derecho de contralor de los actos de disposicin sobre alguno de los bienes. Y esos
derechos no son de carcter real sino de naturaleza personal, pues para que un bien sea de titularidad
conjunta, ambos cnyuges deben figurar en el ttulo como adquirentes(20).

En realidad, la ganancialidad es simplemente la calidad de cada bien, que define su destino en caso
de permanecer en el patrimonio de su titular al tiempo de disolverse el rgimen y ocasiona, en ciertas
hiptesis, una limitacin en el poder dispositivo del cnyuge propietario del bien(21). Esto ltimo no debe
verse como una condicin de su calidad de socio, sino como el ejercicio de un derecho de oposicin en
proteccin del inters familiar.

Si la masa comn gananciales de uno y otro cnyuge se forma recin al momento de la extincin
del rgimen patrimonial (conf. art. 497, CCyCN), entonces, durante la vigencia del rgimen patrimonial
debemos admitir que hay separacin de bienes. Sin embargo, persistiendo en la idea de "comunidad", la
doctrina explica que hasta la disolucin es como si hubiera separacin de bienes.En
verdad, hay separacin de bienes.

A ello hay que agregar lo atinente al rgimen de responsabilidad de los cnyuges frente a terceros.
Durante la vigencia del rgimen patrimonial hay responsabilidad separada (conf. primer prrafo, art. 467,
CCyCN), salvo las excepciones contempladas en los arts. 461 y 467, ltimo prrafo, CCyCN).

Durante la vigencia del rgimen de comunidad, la distincin entre bienes propios y gananciales tiene
virtualidad en el aspecto interno, entre cnyuges, que no trasciende a las relaciones frente a terceros,
siendo irrelevante para los terceros acreedores(22). De ah que los bienes gananciales de titularidad de
cada uno de los cnyuges constituyen la garanta comn de sus respectivos acreedores, lo que motiva
que, frente a terceros, los cnyuges se siten de la misma manera que si fuesen extraos entre s(23).

De tal suerte, que la prenda comn de los acreedores se halla conformada por la totalidad del
patrimonio del deudor(24), responsabilidad que compromete todo el caudal de su administracin(25), se
componga ste de bienes propios o gananciales(26), respondiendo con todos ellos(27), por su propio
pasivo(28), sin distincin(29) y con total prescindencia(30) de tal calidad; no correspondiendo parcializacin
alguna cuando no existen constancias de que la comunidad se encuentra disuelta(31).
De conformidad con ello, fcil es concluir que los gananciales de titularidad de cada uno de los
cnyuges constituyen la garanta comn de sus acreedores.

Por ello, la pretendida "comunidad" no expresa sino una ficcin por parte de quienes pretenden
sostener el rgimen de sociedad conyugal o de comunidad.

De ah que el rgimen patrimonial argentino es de participacin en los adquiridos, expresando ms


claramente la denominacin con las normas legales aplicables a la materia. Ello as, pues durante la
vigencia del rgimen patrimonial, hay separacin de bienes y a su extincin, se forma la masa comn
para dividirse por mitades. En tal sentido, cada uno de los cnyuges participa de los gananciales
adquiridos por el otro al momento de la extincin del rgimen patrimonial.

En definitiva, luego de la sancin de la ley 17.711, el rgimen patrimonial contemplado como de


"sociedad conyugal" o "comunidad" no es sino una versin del rgimen de participacin en los
adquiridos. De ah que sea preferible abandonar la insistente denominacin de "comunidad", pues la
comunidad como rgimen ya no existe. Sin eufemismos ni circunloquios, el rgimen argentino es de
participacin en los gananciales. Dicho rgimen refleja y explica ms claramente el funcionamiento y el
sistema vigente. Diferencia que no solamente es terminolgica, sino que es conceptual, bsica y
fundamental para explicar el funcionamiento de las normas actuales. Y entenderlo.

2.1.2. Caracterizacin

En el llamado rgimen de "comunidad" o sociedad conyugal, los adquiridos bajo la denominacin


de bienes gananciales se dividirn por partes iguales al momento de la extincin del rgimen
patrimonial. Entendido ello, como el derecho que tiene el cnyuge no titular a participar del cincuenta por
ciento de los bienes adquiridos por el otro.

Teniendo en cuenta la comunidad de vida, la ley determina que, independientemente de los aportes
que cada uno de ellos efectuare, los denominados "gananciales", adquiridos por sus integrantes,
correspondern por mitades, sin que pueda introducirse la pretensin de que uno de ellos hubiere
realizado mayores esfuerzos que el otro, o bien que solamente uno de los cnyuges hizo los aportes, en
trminos econmicos.

La divisin por mitades es de orden pblico, en el sentido de que no se permite que los integrantes
demuestren un porcentaje de aportes diferentes al cincuenta por ciento establecido por la ley.

Ello as, en el entendimiento de que la divisin del trabajo, en el matrimonio, comprende aspectos
personales y patrimoniales, alguna de cuyas actividades generan renta, en tanto que otras se hallan
exentas de ello. De esta manera, el esfuerzo de los esposos, desplegado en sus actividades diarias, se
comparten por mitades en lo atinente a las adquisiciones econmicas producidas durante la vigencia del
rgimen de comunidad.

El esfuerzo y ayuda comn, en tanto genere ingresos econmicos, se traduce en una igualdad en
cuanto a la distribucin de los mismos, sin distinguir quin de ellos lo hubiere concretado.

2.1.3. Carcter supletorio


De acuerdo con el art. 463: "A falta de opcin hecha en la convencin matrimonial, los cnyuges
quedan sometidos desde la celebracin del matrimonio al rgimen de comunidad de ganancias
reglamentado en este Captulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes o despus,
excepto el caso de cambio de rgimen matrimonial previsto en el artculo 449".

Surge de la disposicin, que la eleccin del rgimen es optativa, pues no obliga a los cnyuges a
tener que elegir el rgimen patrimonial al momento de la celebracin del acto.

En tal sentido, el rgimen de comunidad de ganancias rige en forma supletoria. Es decir, el rgimen
de comunidad regir en los matrimonios cuando los futuros cnyuges, en convencin matrimonial, no
hubieren optado por el rgimen de separacin de bienes.

De esta manera, el rgimen de comunidad sera supletorio, porque solamente resulta aplicable ante
la falta de voluntad expresa de los futuros cnyuges de elegir el otro previsto por la ley es decir,
separacin de bienes.

2.2. Bienes de los cnyuges

2.2.1. Calificacin de bienes

En el rgimen de comunidad, la ley efecta una clasificacin de los bienes comprensivo de bienes
propios y gananciales de cada uno de los cnyuges. En tal sentido, en un matrimonio sujeto al rgimen
de comunidad habr cuatro masas de bienes: propios de cada uno de los cnyuges y gananciales de
cada uno de los cnyuges.

La calificacin del bien, en propio o ganancial, la establece la ley, sin consideracin a la voluntad de
las partes. Por lo que dicha calificacin es de orden pblico, no pudiendo los cnyuges acordar o
convenir cules bienes sern propios y cules gananciales.

Por ello, la calidad de propio o de ganancial depender de la calificacin efectuada por la ley. A tal
efecto, se efecta una enumeracin, dicindose cules son propios y cules gananciales.

La enumeracin de dichos bienes propios y gananciales efectuada por la ley, es ms completa


que en el rgimen derogado, contemplndose expresamente algunas hiptesis que antes quedaban en
el mbito de las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.

2.2.2. Bienes propios

El art. 464 enumera los bienes propios de cada uno de los cnyuges en distintos incisos.
i) Los adquiridos con anterioridad al matrimonio. "Los bienes de los cuales los cnyuges tienen la
propiedad, otro derecho real o la posesin al tiempo de la iniciacin de la comunidad" (inc. a]).

Es indudable que el rgimen de comunidad en nuestra legislacin implica la participacin de los


bienes gananciales adquiridos luego de la celebracin del matrimonio y durante su vigencia. La idea del
esfuerzo comn que motiva la ganancialidad encuentra su fundamento en los bienes adquiridos a partir
de la celebracin del matrimonio. De ah que los bienes que cada uno de los cnyuges hubiere adquirido
con anterioridad al acto matrimonial, se mantienen en el patrimonio de cada uno de los esposos.

Desde esta lgica, los bienes que cada uno de los cnyuges lleva al matrimonio se mantienen en su
respectivo patrimonio, sin que la celebracin del acto influya sobre el carcter propio de los mismos.

ii) Los adquiridos por herencia, legado y donacin. "Los adquiridos durante la comunidad por
herencia, legado o donacin, aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a
la comunidad por los cargos soportados por sta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o
donacin se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes
determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los
servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciacin de la comunidad. En
caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneracin de los servicios recibidos, la
comunidad debe recompensa al donatario por el exceso" (inc. b]).

Cuando la adquisicin de los bienes durante el matrimonio sea a ttulo gratuito, es decir, por herencia,
legado o donacin, entonces se entiende que la condicin de cnyuges no otorga ninguna razn para
dar al otro cnyuge el derecho a la ganancialidad.

En tales situaciones, si bien dichos bienes fueron adquiridos durante la vigencia del matrimonio, se
privilegia el carcter gratuito de los mismos para su calificacin. Ello as, pues la vigencia del matrimonio
no puede incidir, por s mismo, para considerarlo ganancial a dichas adquisiciones.

Ello no obsta a que exista una recompensa a favor de la comunidad, cuando hayan existido gastos
que debieron soportarse por dicha adquisicin.

Ahora bien, si dicha adquisicin es recibida conjuntamente por ambos cnyuges, se considerar que
la adquisicin tiene carcter propio, correspondiendo por mitades a cada uno. Todo ello, siempre y
cuando el donante o testador no hubiera designado partes determinadas, en cuyo caso seguirn siendo
de carcter propias, por la parte que se les hubiere asignado.

Cuando se trata de bienes recibidos por donaciones remuneratorias, no tendr carcter propio dicha
adquisicin. Salvo que los servicios que dieron lugar a ellas hayan sido prestados por el cnyuge
adquirente antes de la celebracin del matrimonio. En cuyo caso, ser considerado como bien propio.

Ahora bien, si lo donado excede de una equitativa remuneracin de los servicios recibidos, la
comunidad debe recompensa al donatario por el exceso.

iii) Los adquiridos por permuta. "Los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la
inversin de dinero propio, o la reinversin del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por sta. Sin embargo, si el saldo es
superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al
cnyuge propietario" (inc. c]).

Lo adquirido durante la comunidad por reinversin mantiene la calidad de propio. Ello se da cuando
se adquiere por permuta con otro bien propio, mediante la inversin de dinero propio, o la reinversin del
producto de la venta de bienes propios.

La solucin legal no podra ser de otra manera, pues resultara injusto que habiendo reinversin se
modifique la calificacin del bien, respecto del adquirido durante el matrimonio, en tales condiciones.
En este entendimiento, se dijo que acreditado el carcter propio de un bien inmueble, as como que
las nuevas inversiones realizadas, adquiridas a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal, han sustituido a tal inmueble, corresponde calificar como propios a estos ltimos, en tanto
fueron adquiridos con el producido de la enajenacin del primero y sin que obste a ello la circunstancia
de que no figure el origen de los fondos en las escrituras mediante las cuales se instrumentaron dichas
operaciones(32).

Todo ello, sin perjuicio del derecho a recompensa que tiene la comunidad respecto del cnyuge por el
saldo excedente.

Ahora bien, cuando el saldo que se integr al adquirir el nuevo bien ha sido superior al valor del
aporte propio, entonces el bien adquirido ser ganancial. Tambin queda a salvo el derecho de
recompensa del cnyuge contra la comunidad.

De esta manera, para la calificacin del bien, se tiene en cuenta el mayor aporte si ha sido por fondos
provenientes por reinversin o por el saldo proveniente de la comunidad.

Aunque no se diga expresamente, cuando es por mitades, prevalecer el carcter propio del bien, de
acuerdo con la redaccin de la norma.

iv) Crditos e indemnizaciones que subrogan en el patrimonio a otro bien propio. "Los crditos o
indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cnyuges a otro bien propio (inc. d]).

Cuando se trate de crditos o indemnizaciones incorporadas al patrimonio de uno de los cnyuges y


ella sea por subrogacin de un bien propio, entonces se entender que dichos crditos o
indemnizaciones son propios del cnyuge.

v) Producto de los bienes propios. "Los productos de los bienes propios, con excepcin de los de las
canteras y minas" (inc. e]).

Como regla general, los productos(33) de los bienes propios, son propios. Como excepcin, si se
tratare de canteras y minas, stas sern gananciales.

Los productos de los bienes propios a diferencia de los frutos tienen carcter propio. La razn
puede encontrarse en que disminuyen la esencia del bien propio y, entonces, conservan esa calidad.

vi) Cras de ganados. "Las cras de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales
que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las cras
son gananciales y la comunidad debe al cnyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio
aportado" (inc. f]).

En principio, respecto de las cras de los ganados, se aplica una suerte de subrogacin, pues se
establece que dichas cras del ganado propio que sean reemplazadas en el plantel de los animales que
faltaren por cualquier causa, vendran a sustituir a aqullas. De ah el carcter propio.

Ahora bien, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, entonces no habr el reemplazo antes
enunciado, sino que dichas cras tendrn la calificacin de gananciales. Quedar habilitado, en todo
caso, el cnyuge propietario de las cras originarias para reclamar a la comunidad, el derecho de
recompensa al momento de la extincin del rgimen, por el valor del ganado propio aportado.

No se establece, en cambio, si ha empeorado la calidad del ganado originario. Estimo que, en tal
hiptesis, por aplicacin del primer prrafo, sern propios.

vii) Derecho anterior a la adquisicin. "Los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a ttulo
oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya exista al tiempo de su iniciacin" (inc. g]).
La calidad de propio del bien est dada en virtud de que se toma en consideracin el momento en
que se tena el derecho al mismo, y no el momento de la efectiva adquisicin del bien. Se aplica la
causa en el caso, sera el derecho que se tena sobre el bien de adquisicin para calificar el bien en
cuestin.

viii) Adquirido por un acto anterior a la comunidad. "Los adquiridos en virtud de un acto anterior a la
comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella" (inc. h]).

Tambin aqu se toma en consideracin la causa originaria que da lugar a la adquisicin posterior. Tal
circunstancia est dada, en la especie, por estar viciada de nulidad relativa. Por ms que tal
circunstancia haya sido confirmada durante la comunidad.

ix) Bienes que vuelven al patrimonio del cnyuge. "Los originariamente propios que vuelven al
patrimonio del cnyuge por nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico" (inc. i]).

Claramente, aqu la calidad de propio del bien est dada por la circunstancia de que el acto de
adquisicin ha sido realizado con anterioridad a la celebracin del matrimonio, y luego, durante la
vigencia de la comunidad, reingresa al patrimonio del cnyuge disponente, por nulidad, resolucin,
rescisin o revocacin de dicho acto.

x) Incorporados por accesin. "Los incorporados por accesin a las cosas propias, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de
ella" (inc. j]).

Todo lo que se incorpora por accesin a la cosa, propia de uno de los cnyuges, mantiene dicha
calidad. Sin perjuicio de ello, la comunidad tendr el respectivo derecho de recompensa al momento de
la extincin del rgimen patrimonial, por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero
propio.

xi) Adquisicin de partes indivisas. "Las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge
que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquiri
durante sta en calidad de propia, as como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores
mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido
bienes de sta para la adquisicin" (inc. k]).

Las adquisiciones de partes indivisas por cualquier ttulo, por parte de cualquiera de los cnyuges, en
las cuales stos ya eran propietarios fuere antes de la celebracin del matrimonio o adquirido durante
la comunidad en calidad de propia, revisten la calidad de propias. Tambin sern propios los valores
nuevos y otros acrecimientos que hayan tenido valores mobiliarios propios.

Sin perjuicio de ello, la comunidad tendr un derecho de recompensa por lo invertido para la
adquisicin del mismo.

Se sigue la solucin adoptada por un explenario de la Cmara Nacional Civil que haba determinado
que revesta carcter propio la totalidad del bien, cuando el cnyuge que tena porciones indivisas de
ese carcter adquieriese, a ttulo oneroso, las restantes porciones durante la existencia de la sociedad
conyugal(34).

xii) Adquisicin de la nuda propiedad antes de la comunidad. "La plena propiedad de bienes cuya
nuda propiedad se adquiri antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante
ella, as como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la
comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos
reales se emplean bienes gananciales" (inc. l]).

Tambin es tomada la causa inicial, para determinar la calificacin del bien propio en el caso
cuando se adquiere la plena propiedad, pero la nuda propiedad se adquiri antes del comienzo de la
comunidad, el usufructo se extingue durante la comunidad, as como tambin la de los bienes gravados
con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad.

En tales circunstancias, el momento de adquirirse la nuda propiedad determinar la calificacin del


bien en cuestin.

Quedar a salvo el derecho de recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales
se hubieren empleado bienes gananciales.

xiii) Ropas y objetos de uso personal. "Las ropas y los objetos de uso personal de uno de los
cnyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron
con bienes de sta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesin, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales" (inc. m]).

Las ropas y los objetos de uso personal de cada uno de los cnyuges tienen carcter propio,
independientemente de cundo hayan sido adquiridos.

Como excepcin, si las mismas constituyen un valor importante y se adquirieron con fondos
gananciales, la comunidad tendr un derecho de recompensa a su favor por el valor del mismo.

Tambin revisten el carcter de propio las ropas y objetos necesarios para el ejercicio del trabajo o
profesin de cada uno de los cnyuges. En todo caso, si fueron adquiridos con fondos gananciales, el
otro cnyuge podr solicitar el correspondiente derecho de recompensa. En estas hiptesis, el derecho
de recompensa prosperar independientemente del valor de los mismos.

xiv) Indemnizacin por dao a la persona del cnyuge. "Las indemnizaciones por consecuencias no
patrimoniales y por dao fsico causado a la persona del cnyuge, excepto la del lucro cesante
correspondiente a ingresos que habran sido gananciales" (inc. n]).

La indemnizacin percibida por el cnyuge, por consecuencias no patrimoniales, tiene carcter


propio. Tambin revisten carcter propio las indemnizaciones por dao fsico causado a la persona del
cnyuge.

En cambio, la indemnizacin recibida por lucro cesante correspondiente a ingresos que habran sido
gananciales, tienen el carcter de gananciales.

xv) Jubilacin, pensin y alimentos. "El derecho a jubilacin o pensin, y el derecho a alimentos, sin
perjuicio del carcter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los
derechos inherentes a la persona" (inc. ]).

Todos los derechos inherentes a la persona tienen carcter propio. Especficamente, el derecho a la
jubilacin que percibe cada uno de los cnyuges, son propias. La misma solucin cabe para el derecho
de pensin.

Asimismo, se califica como propio el derecho a alimentos que tuviere alguno de los cnyuges. Sin
perjuicio del carcter ganancial que tendrn las cuotas devengadas durante la comunidad.

xvi) Propiedad intelectual, artstica o industrial. "La propiedad intelectual, artstica o industrial, si la
obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artstica ha sido concluida, o el
invento, la marca o el diseo industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la
comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor" (inc. o]).

La ley establece una distincin tratndose de una propiedad intelectual, artstica o industrial, para
calificarlo como propio o ganancial.
Se determina el carcter propio de la propiedad intelectual, artstica o industrial, cuando la obra
intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artstica ha sido concluida, o el
invento, la marca o el diseo industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la
comunidad.

Caso contrario, cuando se inicia la comunidad, si la propiedad intelectual, artstica o industrial no ha


sido publicada o interpretada por primera vez, o la obra artstica no ha sido concluida, o el invento, la
marca o el diseo no han sido patentados o registrados, entonces sern gananciales.

En consecuencia, los derechos de propiedad intelectual respecto de las obras creadas, as como los
inventos, marcas y modelos registrados durante la comunidad tendrn el carcter de ganancial.

Mientras que el derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor. El carcter
extrapatrimonial del mismo lleva a que se lo considere un derecho personal y no un bien propio.

xvii) Otras hiptesis. Tambin tienen el carcter de propias las indemnizaciones provenientes de la
desaparicin forzada de personas, en los trminos de la ley 24.411(35).

2.2.3. Bienes gananciales

El art. 465 enumera los bienes gananciales en sus distintos incisos.

i) Adquiridos a ttulo oneroso durante la comunidad. "Los creados, adquiridos por ttulo oneroso o
comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cnyuges, o por ambos en conjunto,
siempre que no estn incluidos en la enunciacin del artculo 464" (inc. a]).

Todo lo que se hubiere creado o adquirido a ttulo oneroso durante la comunidad reviste carcter
ganancial. Es la fuente por excelencia de la ganancialidad. Podra decirse que se trata del espritu de la
ganancialidad.

Tambin ser ganancial si durante la comunidad se hubiere comenzado a poseer por parte de uno de
los cnyuges o por ambos en conjunto. Todo ello, siempre que no estn incluidos en el artculo anterior.

ii) Adquiridos por hecho fortuito. "Los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como
lotera, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro" (inc. b]).

En nuestro derecho positivo, lo que se hubiere adquirido por hechos del azar, como lotera, juego,
apuestas, o hallazgo de tesoro, durante la comunidad, tienen carcter ganancial.

iii) Frutos de los bienes devengados durante la comunidad. "Los frutos naturales, industriales o civiles
de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad" (inc. c]).

Los frutos(36) de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad, adquieren la
calidad de gananciales. Quedan comprendidos tanto los frutos naturales(37), los industriales(38) como los
civiles(39).

Es importante sealar que la calificacin del bien en el caso ganancial est determinada por el
momento en que los mismos son devengados y no percibidos. Esta ltima circunstancia ser indiferente
a los fines de la calificacin del bien.
iv) Frutos civiles de la profesin, trabajo, comercio o industria. "Los frutos civiles de la profesin,
trabajo, comercio o industria de uno u otro cnyuge, devengados durante la comunidad" (inc. d]).

Tambin son gananciales los frutos civiles provenientes de la profesin, el trabajo, el comercio o la
industria de cada uno de los cnyuges, siempre que se hubieren devengado durante la comunidad.

Coherente con ello, la ley establece que las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles
(conf. art. 233, CCyCN).

v) Derecho de usufructo de carcter propio. "Lo devengado durante la comunidad como consecuencia
del derecho de usufructo de carcter propio" (inc. e]).

Se determina qu derecho de usufructo de carcter propio, devengado durante la comunidad, tiene


carcter ganancial.

vi) Permuta con otro bien ganancial por inversin o reinversin. "Los bienes adquiridos despus de la
extincin de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversin de dinero
ganancial, o la reinversin del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la
recompensa debida al cnyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el
saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad" (inc. f]).

Si el bien es adquirido por permuta con otro bien ganancial, por inversin de dinero ganancial o la
reinversin del producto de la venta de bienes gananciales, pero despus de la extincin de la
comunidad, mantienen el carcter de ganancial. Todo ello, sin perjuicio del correspondiente derecho de
recompensa.

Ahora bien, si el saldo integrado es superior al valor del aporte ganancial, entonces el nuevo bien
adquirido ser propio, de modo que no ser aplicable la mentada permuta. Todo ello, aqu tambin, sin
perjuicio del derecho de recompensa.

vii) Crditos e indemnizaciones. "Los crditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial"
(inc. g]).

Como consecuencia de la subrogacin operada, los crditos o indemnizaciones que vienen a


subrogar a otro bien ganancial, sern considerados gananciales.

viii) Productos, minas y canteras extrados durante la comunidad. "Los productos de los bienes
gananciales, y los de las canteras y minas propias, extrados durante la comunidad" (inc. h]).

Son gananciales los productos(40) de los bienes gananciales, as como los de los productos de las
canteras y minas propias, que hayan sido extradas durante la comunidad.

ix) Cras de ganados. "Las cras de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los
animales que faltan por cualquier causa y las cras de los ganados propios que excedan el plantel
original" (inc. i]).

Son gananciales las cras de los ganados gananciales que reemplazan a los animales que faltaren
por cualquier causa. Dicho reemplazo lleva a que las nuevas cras mantengan el carcter de las
anteriores.

Son tambin gananciales las cras de los ganados propios que excedan el plantel original. Aqu hay
una aplicacin asimilable a los frutos, en donde no influye la calidad del bien para determinar su
calificacin, sino que, por el contrario, importa que hayan sido devengados durante la comunidad.
x) Adquiridos despus de la extincin de la comunidad. "Los adquiridos despus de la extincin de la
comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio haba sido adquirido a ttulo oneroso durante
ella" (inc. j]).

Revisten el carcter de gananciales cuando fueron adquiridos despus de la extincin de la


comunidad, pero el derecho a incorporarlo al patrimonio haba sido adquirido a ttulo oneroso durante la
comunidad.

xi) Acto viciado de nulidad relativa. "Los adquiridos por ttulo oneroso durante la comunidad en virtud
de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado despus de la disolucin de aqulla" (inc. k]).

Revisten el carcter de ganancial los que han sido adquiridos por ttulo oneroso durante la comunidad
en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado despus de la disolucin de aqulla.

xii) Bienes que vuelven al patrimonio por nulidad, revocacin, resolucin o rescisin. "Los
originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cnyuge por nulidad, resolucin,
rescisin o revocacin de un acto jurdico" (inc. l]).

Mantienen el carcter de ganancial los bienes originariamente gananciales que vuelven al patrimonio
ganancial del cnyuge por nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico.

xiii) Accesin a cosas gananciales. "Los incorporados por accesin a las cosas gananciales, sin
perjuicio de la recompensa debida al cnyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con
sus bienes propios" (inc. m]).

Los que son incorporados por accesin a las cosas gananciales revisten el carcter ganancial.

Ello, sin perjuicio del derecho de recompensa que la comunidad deber al cnyuge por el valor de las
mejoras o adquisiciones efectuadas con sus bienes propios.

xiv) Adquisicin de partes indivisas. "Las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el
cnyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carcter ganancial de un bien al extinguirse la
comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge en caso de haberse invertido bienes
propios de ste para la adquisicin" (inc. n]).

Son gananciales las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de carcter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad.

Tambin aqu quedar a salvo el derecho de recompensa que la comunidad deba al cnyuge en caso
de haberse invertido bienes propios de ste para dicha adquisicin.

xv) Adquisicin habiendo nuda propiedad y bienes gravados con derechos reales. Indemnizaciones
percibidas por muerte. "La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri a ttulo oneroso
durante la comunidad, si el usufructo se consolida despus de su extincin, as como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen despus de aqulla, sin perjuicio del derecho a
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios" (inc.
]).

Tiene carcter ganancial la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri a ttulo
oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida despus de su extincin, as como la de los
bienes gravados con derechos reales que se extinguen despus de finalizada la comunidad.

Se conserva, en ambos casos, el derecho de recompensa si, para extinguir el usufructo o los otros
derechos reales, se hubieren empleado bienes propios.
xvi) Indemnizaciones percibidas por muerte. El ltimo prrafo del art. 465 seala: "No son
gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cnyuge, incluso las provenientes de
un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las
primas pagadas con dinero de sta".

De conformidad con ello, se establece que las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro
cnyuge no tendr carcter ganancial.

Tampoco tendr carcter ganancial lo proveniente de un contrato de seguro. Todo ello, sin perjuicio
de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de sta.

xvii) Otros casos. Se entendi que si al tiempo de promoverse un proceso de daos y perjuicios
contra un consorcio de propietarios, los cnyuges se hallaban casados y no se haba an iniciado la
demanda de divorcio vincular, cuya presentacin inicial fue muy posterior al inicio de aquel proceso, la
suma percibida en concepto de indemnizacin, que percibieran como resultado de la sentencia que
determin la procedencia del reclamo interpuesto contra el consorcio, es de carcter ganancial(41).

2.2.4. Prueba del carcter propio o ganancial

El art. 466 dice: "Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extincin de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba
del carcter propio la confesin de los cnyuges. Para que sea oponible a terceros el carcter propio de
los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversin o reinversin de bienes propios,
es necesario que en acto de adquisicin se haga constar esa circunstancia, determinndose su origen
con la conformidad del otro cnyuge. En caso de no podrsela obtener, o de negarla ste, el adquirente
puede requerir una declaracin judicial del carcter propio del bien, de la que se debe tomar nota
marginal en el instrumento del cual resulta el ttulo de adquisicin. El adquirente tambin puede pedir
esa declaracin judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisicin".

i) Presuncin de ganancialidad. Producida la extincin del rgimen patrimonial de comunidad, se


presume que todos los bienes existentes en el patrimonio de los cnyuges son gananciales.

La presuncin de ganancialidad in dubio pro communitate evita que deba probarse la calidad de
los bienes que cada uno de los cnyuges tiene en su patrimonio.

Por aplicacin del mismo, si se pretende que un bien es propio, el cnyuge deber alegar y probar tal
circunstancia.

Muchas veces los bienes muebles no registrables, adquiridos con anterioridad al matrimonio, no
pueden ser probados y, entonces, quedan alcanzados por la presuncin de ganancialidad.

En este sentido, la utilizacin de las convenciones matrimoniales, en punto a la designacin de los


bienes que cada uno de los cnyuges lleva al matrimonio, no ha sido utilizada en la prctica, como
debiera darse, para evitar que se pierda el carcter propio ante la falta de prueba de su adquisicin
anterior al matrimonio.

De ah que al momento de la extincin del rgimen, ante la falta de documentacin o prueba, en


general, nos encontremos con las correspondientes dificultades para demostrar la calidad de propio de
dichos bienes.
La presuncin de ganancialidad consagrada en la norma admite prueba en contrario; de ah que
estemos ante una presuncin iuris tantum.

ii) Prueba entre cnyuges. Entre cnyuges, cuando se pretende probar la calidad propia de un bien,
ser admisible todo tipo de pruebas. En particular, tratndose de la prueba entre s, la confesin de uno
de ellos es prueba suficiente para determinar la calidad de un bien.

Dicha confesin no altera normas de orden pblico. Es ms, cuando haba un rgimen patrimonial
nico, en aplicacin del rgimen legal anterior, la jurisprudencia ha justificado la confesin, diciendo que
si bien los cnyuges no pueden alterar el rgimen de orden pblico, tildando de propios o gananciales
bienes que no lo son, esto no significa que ellos no puedan admitir por va de espontnea confesin las
circunstancias fcticas y de tiempo que la ley contempla para discernir uno u otro carcter de los bienes,
siempre que sus manifestaciones se sujeten a las veracidades de las mismas, para no alterarse por
convenio encubierto el rgimen de orden pblico de que se trata(42).

Claro que la invocacin del carcter de ganancial de un inmueble slo tiene virtualidad en las
relaciones entre los cnyuges, pero resulta irrelevante para los acreedores de aquel a cuyo nombre se
halla inscripto el bien, cuya prenda comn se halla conformada por el patrimonio del deudor, sin
distincin entre bienes propios y gananciales(43).

iii) Prueba frente a terceros. Se precisa claramente en qu circunstancias ser oponible frente a
terceros. En tal sentido, si se pretende probar el carcter propio de un bien, la prueba frente a terceros
adquiere ciertas particularidades.

En primer lugar, se determina que la prueba de confesin de uno de los cnyuges no ser suficiente.
La imposibilidad de la confesin de uno de ellos como prueba frente a terceros, es una doctrina
consolidada en nuestro derecho.

De ah que se determina que para que pueda ser oponible a terceros la calidad de propio de un bien
registrable adquirido durante la comunidad por inversin o reinversin de bienes propios, se requiere
que en el acto de adquisicin se haga constar esa circunstancia, determinndose su origen, con la
conformidad del otro cnyuge.

De acuerdo con ello, se exige que en el acto de adquisicin conste tal circunstancia, indicndose el
origen de los fondos y la conformidad del otro cnyuge. Por lo dems, es una doctrina que ha
prevalecido en un viejo plenario de la Cmara Nacional Civil(44).

Cuando no se haya dejado constancia en el acto de adquisicin, por no poder obtenrsela o de


habrsela negado el cnyuge, se permite que pueda recurrirse judicialmente para obtener tal
declaracin. As, el adquirente puede recurrir a una declaracin judicial del carcter propio del bien, de
la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el ttulo de adquisicin.

El adquirente tambin puede pedir esa declaracin judicial cuando se hubiere omitido la constancia
en el acto de adquisicin.

2.3. Deudas de los cnyuges


2.3.1. Responsabilidad

i) Rgimen anterior. La ley 11.357, del ao 1926, regulaba el rgimen de la responsabilidad de los
cnyuges frente a terceros por las obligaciones contradas durante la vigencia del rgimen patrimonial.
El art. 5 estableca el principio general, consistente en que cada uno de los cnyuges responda por las
obligaciones por l contradas, criterio coincidente con el principio general de las obligaciones. En tanto
que el art. 6 contemplaba las excepciones, es decir, los casos en que el cnyuge que no contrajo la
obligacin, sin embargo, responda frente a los terceros. Eran ellas: las contradas para atender las
necesidades del hogar; para la educacin de los hijos, o para la conservacin de los bienes comunes.
Cuando la fuente de la obligacin era alguna de estas tres causas, entonces tambin responda el
cnyuge que no contrajo la obligacin, pero solamente lo haca con los frutos de sus bienes propios y
los frutos de sus bienes gananciales.

De acuerdo con ello, el cnyuge que contrajo la obligacin responda ilimitadamente. Mientras que el
otro en los casos previstos en el art. 6, solamente responda con los frutos, tanto de sus bienes
propios como de los gananciales. En tal caso, su responsabilidad era limitada, pues solamente
quedaban afectados dichos frutos a la garanta de dichos acreedores.

Un viejo plenario de la Cmara Nacional en lo Comercial haba resuelto que el hecho de que un bien
figure como adquirido por uno de los cnyuges era suficiente para excluirlo de la accin de los
acreedores del otro. Sin perjuicio de ello, los acreedores de uno de los cnyuges estaban facultados
para agredir dicho bien: a) cuando se ha constituido la obligacin para atender las necesidades del
hogar, gastos de conservacin de los bienes comunes o educacin de los hijos; b) probando que aquel
bien ha sido ilegtimamente sustrado de la responsabilidad que le es debida(45).

De esta manera, la separacin de bienes en la administracin y disposicin se vea reflejada en el


rgimen de responsabilidad de los cnyuges frente a terceros. Durante la vigencia del rgimen
patrimonial, el principio general era que cada uno de los cnyuges responda por las obligaciones por l
contradas, sin que el otro vea alterada su responsabilidad. Consecuencia lgica de la responsabilidad
separada.

De conformidad con ello, la ley 11.357 determinaba el rgimen de responsabilidad de los cnyuges
frente a terceros, estableciendo a cul de ellos podan los acreedores cobrarles sus crditos(46). El
principio general consagrado determinaba que los bienes gananciales estaban afectados por las deudas
del cnyuge que los adquiri y los administraba(47). Pues, por imperio de dicha norma y del art. 1276,
CCiv., los bienes de administracin de cada esposo respondan por sus deudas y no por las del otro(48).
Ello sin perjuicio, claro est, de los casos en que respondan por obligaciones contradas por el otro en
las hiptesis de que constituan las denominadas oneri matrimonii (conf. art. 6, ley 11.357).

ii) Rgimen actual. Dice el art. 467: "Cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores con
todos sus bienes propios y los gananciales por l adquiridos. Por los gastos de conservacin y
reparacin de los bienes gananciales responde tambin el cnyuge que no contrajo la deuda, pero slo
con sus bienes gananciales".

- Principio general de responsabilidad. Cuando estamos en presencia del rgimen de comunidad, en


relacin a las deudas frente a terceros, el principio general es que cada uno de los cnyuges responde
con su patrimonio por las deudas contradas. Es decir, con sus bienes propios y sus bienes gananciales.

De esta manera, el otro cnyuge no responde con su patrimonio por las deudas asumidas por el otro.
As, el cnyuge que no asumi la deuda resulta irresponsable frente al tercero, no involucrando su
patrimonio frente a las deudas de su cnyuge. Hay separacin de responsabilidad.

- Excepciones. Aquel principio general cede cuando la deuda asumida haya tenido como causa
obligacional los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales. En tales circunstancias,
el que no contrajo la deuda solamente responder con sus bienes gananciales(49). Por lo que el cnyuge
que no asumi la deuda tendr una responsabilidad limitada.

De ah que la responsabilidad de cada uno ser distinta, pues el cnyuge que asumi la deuda tendr
una responsabilidad ilimitada, pues la garanta comn de sus acreedores estar dada por todos sus
bienes propios y gananciales bajo su titularidad. En tal contexto, el cnyuge que contrajo la deuda
puede ser ejecutado en la totalidad de su patrimonio por sus acreedores.

Mientras que el cnyuge que no asumi la deuda, al tener una responsabilidad limitada, solamente
responder frente al tercero acreedor con sus bienes gananciales.

Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria derivada de las normas comunes establecidas
para todo matrimonio para los actos comprendidos en el art. 461, CCyCN.

2.3.2. Recompensa

Segn el art. 468: "El cnyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe
recompensa a la comunidad; y sta debe recompensa al cnyuge que solvent con fondos propios
deudas de la comunidad".

La disposicin legal plantea un caso tpico de recompensa entre cnyuges. Si la deuda ha sido
personal y se ha pagado con fondos gananciales, entonces la comunidad tendr derecho a exigir la
respectiva recompensa. Contrariamente, si se han pagado deudas de la comunidad con fondos propios
de uno de los cnyuges, ste tendr derecho a solicitar una recompensa contra la comunidad.

La responsabilidad frente a terceros y las eventuales recompensas tienen, sin embargo, una
diferencia sustancial en cuanto al momento de la exigibilidad. En efecto, tratndose de deudas frente a
terceros, la exigibilidad no depender de la extincin del rgimen patrimonial para su debido
cumplimiento, pues frente a terceros la relacin obligacional es ajena a la extincin del rgimen
patrimonial, transitando caminos independientes. En tales hiptesis, la ejecucin de la deuda depender
del momento en que la misma haya sido exigible.

En cambio, el aspecto de las recompensas, en cuanto a la exigibilidad entre cnyuges depende de la


extincin del rgimen patrimonial. Por lo tanto, la cuestin de las recompensas surge al momento de
extinguirse el rgimen patrimonial.

2.4. Gestin de los bienes en la comunidad

2.4.1. Caracterizacin
La insistencia en denominar el rgimen patrimonial como de sociedad conyugal o comunidad permite,
a quienes lo sostienen, utilizar el trmino "gestin de los bienes". Ello as, en el entendimiento de que
durante la vigencia del rgimen patrimonial, cada uno de los cnyuges tiene la administracin y
disposicin de sus bienes gananciales que hubiere adquirido, y como las masas de gananciales estn
separadas, se considera que cada cnyuge administra y dispone "en nombre de la comunidad", por lo
que no estara sino realizando actos en calidad de gestor de la comunidad.

Tal asociacin es incorrecta, porque ninguno de los cnyuges administra y dispone en nombre de la
comunidad y, consecuentemente, sus actos no son realizados en calidad de gestor. Mucho menos
puede decirse que los bienes gananciales convierten a los cnyuges en condminos(50), pues los bienes
gananciales adquiridos por cada uno de los esposos no son de propiedad comn(51), sino de propiedad
del que los incorpor a su patrimonio(52). Aseveracin que no admite discusin en las normas vigentes.

De ah que la idea de gestin de los bienes, durante la vigencia del rgimen patrimonial esto es,
desde la celebracin del matrimonio y hasta la extincin del rgimen patrimonial que ahora se
incorpora expresamente(53) para explicar el funcionamiento del rgimen de comunidad, suma una nueva
confusin. Al haber separacin de bienes durante la vigencia de la comunidad, no puede sostenerse que
cada uno de los cnyuges administra y dispone "en nombre" de la comunidad.

Todo lo cual se reafirma por la circunstancia de que, en aplicacin del rgimen patrimonial de
comunidad consagrado, no hay rendicin de cuentas derivada de los actos de administracin y
disposicin realizados por cada uno de los cnyuges. Si fuera cierto que cada uno de ellos acta en
calidad de "gestor" de los bienes gananciales a su nombre, debiera haber posibilidad para que el otro, al
producirse la extincin del rgimen, tenga derecho a la correspondiente rendicin de cuentas, por la
gestin realizada por su cnyuge durante la comunidad.

Nada de eso ocurre, pues cada uno administra y dispone de los gananciales a su nombre, con las
restricciones impuestas por la ley (conf. arts. 456 y 470, CCyCN). Si el titular del bien obr de
conformidad con la ley, administrando y disponiendo de acuerdo con las disposiciones legales, sus
actos sern inatacables por el rgimen patrimonial, no debiendo dar cuentas de "su gestin". Sin
perjuicio, claro est, de la accin de fraude, si fuera el caso, cuestin que resulta ajena a la rendicin de
cuentas.

Por ello, hay que advertirlo, la "gestin de los bienes" denominacin utilizada en este ttulo no
otorga derecho al otro a pedir una rendicin de cuentas al momento de la extincin por los actos
realizados de los bienes gananciales a nombre de cada uno de ellos.

La acepcin correcta debi ser "rgimen de administracin de los bienes", comprensivo tanto de los
actos de administracin como de disposicin de bienes. Es decir, la realizacin por parte de los
cnyuges de los actos jurdicos respecto de los bienes que se hallan bajo su titularidad.

2.4.2. Bienes propios

El art. 469 establece: "Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus
bienes propios, excepto lo dispuesto en el artculo 456".

En el rgimen de comunidad, cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de
sus bienes propios.

La titularidad de los bienes propios de cada uno de los cnyuges ser, lgicamente, el factor decisivo
para otorgarle la correspondiente administracin y disposicin de los mismos.
Respecto de tales bienes propios, en cuanto a los actos de administracin, el titular no tiene ninguna
restriccin legal, por lo que puede realizar dichos actos en forma libre.

En cambio, para los actos de disposicin, encuentra la restriccin contenida en el art. 456, CCyCN, es
decir, cuando se pretenda realizar actos de disposicin de un bien propio en donde se encuentra la
vivienda familiar (comprensivo del inmueble y de los muebles indispensables).

En cuyo caso, para su disposicin, ser necesario el asentimiento del otro cnyuge, en los trminos y
alcances establecidos en el art. 456.

2.4.3. Bienes gananciales

El art. 470 dice: "La administracin y disposicin de los bienes gananciales corresponde al cnyuge
que los ha adquirido. Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) los
bienes registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepcin de las
autorizadas para la oferta pblica, sin perjuicio de la aplicacin del artculo 1824; c) las participaciones
en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los establecimientos comerciales, industriales o
agropecuarios. Tambin requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos
anteriores. Al asentimiento y a su omisin se aplican las normas de los artculos 456 a 459".

i) Principio general. En el rgimen de comunidad, la administracin y disposicin de los bienes


gananciales corresponde al cnyuge que los adquiri. Durante la vigencia del rgimen, cada uno
administra y dispone libremente de sus bienes gananciales cuya titularidad ostenta.

En consecuencia, la administracin y disposicin de los bienes gananciales depender de la


titularidad; el cnyuge que ostente dicha titular tendr la respectiva administracin y disposicin del
mismo. La administracin y disposicin de los bienes gananciales durante la vigencia del rgimen de
comunidad no es sino una consecuencia de la titularidad de dicho bien.

ii) Excepciones. Como excepcin al principio general de la libre disposicin, se contemplan


situaciones en donde se requiere el asentimiento conyugal.

Dicho asentimiento lo ser cuando se pretendan enajenar o gravar ciertos bienes gananciales.

En efecto, cuando se pretenda enajenar o gravar un bien ganancial, requerir el asentimiento del otro
cnyuge en las cuatro hiptesis siguientes: cuando se trata de bienes registrables(54); cuando se trata de
acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepcin de las autorizadas para la oferta
pblica, sin perjuicio de la aplicacin del artculo 1824(55); tratndose de la participacin en sociedades no
exceptuadas en el inciso anterior; finalmente, cuando se trata de establecimientos comerciales,
industriales o agropecuarios.

La enumeracin efectuada en la disposicin resulta taxativa, de modo que los que no se hallan
comprendidos en ella, caern dentro del principio general de la libre disposicin.

La restriccin legal comprende no solamente el momento en que se pretenda enajenar y gravar, sino
que incluye el asentimiento conyugal cuando se tratare de promesas de dichos actos.

De acuerdo con los actos enumerados en la disposicin legal, puede sealarse que los actos de
administracin de los bienes gananciales caen dentro del principio general, teniendo el titular el libre
ejercicio para los actos de administracin. En tal sentido, sobre los actos de administracin no existe
ninguna restriccin legal.

En cambio, las restricciones se dan cuando se pretenden enajenar o gravar determinados actos sobre
bienes gananciales enumerados en la disposicin legal.

iii) Asentimiento conyugal. El asentimiento conyugal es un requisito que la ley otorga al cnyuge no
titular para ejercer un control respecto de la disposicin de ciertos actos realizados por el titular, sobre
bienes gananciales bajo su titularidad.

El texto actual refiere al "asentimiento" correctamente, sustituyendo la impropia denominacin de


"consentimiento", que refera el rgimen anterior.

Se trata de un verdadero asentimiento conyugal, pues el no titular no tiene ningn derecho actual
sobre dichos bienes y, por lo tanto, no acta en calidad de codisponente.

En consecuencia, la restriccin a la libre disposicin por parte del cnyuge titular no le quita a ste su
condicin de disponente, pues, en tales circunstancias, no hay codisposicin, sino disposicin del titular
y asentimiento del no titular.

iv) Normas aplicables al asentimiento conyugal. Las disposiciones previstas para el asentimiento
conyugal en los arts. 456 a 459, relativos al plazo de caducidad para pedir la accin de nulidad o
restitucin de los muebles indispensables (art. 456), los requisitos del asentimiento (art. 457), la
correspondiente autorizacin judicial (art. 458) y el mandato para representarlo en el ejercicio de las
facultades del rgimen patrimonial (art. 459), resultan aplicables a la presente disposicin.

v) Ejecucin forzada y asentimiento conyugal. El asentimiento conyugal a que hace referencia la


disposicin legal es para los actos voluntarios y no para el supuesto de una ejecucin forzada.

Por lo que el criterio jurisprudencial del rgimen anterior(56), en cuanto entenda que la ejecucin
forzada estaba fuera de la previsin del asentimiento conyugal exigido por la ley, resulta plenamente
aplicable al nuevo texto legal.

2.4.4. Bienes adquiridos conjuntamente

En el rgimen anterior no se hallaba contemplada la administracin y disposicin en la hiptesis de


que los bienes hubieren sido adquiridos conjuntamente por ambos cnyuges. Algunos entendan que en
tales situaciones deba aplicarse el rgimen del condominio (es decir, cada uno administraba su parte
indivisa). Mientras que otros entendan que haba que remitirse a las normas de la sociedad civil (as,
cualquiera poda realizar actos de administracin sobre la totalidad del bien).

Ahora, en el rgimen vigente, se contempla expresamente la solucin, al decir el art. 471: "La
administracin y disposicin de los bienes adquiridos conjuntamente por los cnyuges corresponde en
conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso
de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente
en los trminos del artculo 458. A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artculos
anteriores. A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artculo. Si
alguno de los cnyuges solicita la divisin de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta
el inters familiar".
i) Bienes de titularidad conjunta. Cuando los bienes son adquiridos conjuntamente, la administracin y
disposicin de los mismos corresponde a ambos cnyuges. La administracin y disposicin conjunta lo
ser independientemente de la importancia de las partes que cada uno de los esposos tiene en dicho
bien.

De ah que la administracin y disposicin conjunta no se alterada por el hecho de que uno tenga
sobre el bien un porcentaje mayor que el otro.

ii) Caso de disenso. Cuando en la administracin o disposicin de bienes adquiridos conjuntamente


existieren conflictos para realizar determinados actos, uno de los cnyuges puede pedir al juez que lo
autorice judicialmente a la realizacin del acto.

Para el contenido y alcance del mismo, el juez aplicar lo dispuesto en el art. 458, que refiere a la
situacin en que los cnyuges recurren para suplir la falta de asentimiento conyugal(57).

iii) Normas aplicables a las partes indivisas. A las partes indivisas de dichos bienes adquiridos
conjuntamente, se les aplica lo dispuesto en los arts. 469 y 470, respecto a la administracin y
disposicin de los mismos.

iv) Normas aplicables a las cosas. Respecto de las cosas adquiridas conjuntamente por ambos
cnyuges, le resultan aplicables las normas del condominio, en todo lo que no se halle previsto
especficamente en materia de rgimen patrimonial.

v) Divisin en condominio. Finalmente, si alguno de los cnyuges solicita la divisin del condominio
de un bien adquirido conjuntamente, se le otorga facultades al juez para que pueda negrselo, si tal
divisin afecta el inters familiar.

2.4.5. Ausencia de prueba

Segn el art. 472: "Se reputa que pertenecen a los dos cnyuges por mitades indivisas los bienes
respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva".

La ley resuelve la hiptesis de que no pueda ser probada la titularidad de un bien por ninguno de los
cnyuges. En cuyo caso establece que dicho bien pertenecer a los dos cnyuges por mitades
indivisas.

La presuncin de cotitularidad por mitades respeta la igualdad de los cnyuges, no dndose prioridad
a alguno de ellos en detrimento del otro.

2.4.6. Fraude

De acuerdo con el art. 473: "Son inoponibles al otro cnyuge los actos otorgados por uno de ellos
dentro de los lmites de sus facultades pero con el propsito de defraudarlo".
La norma consagra una solucin para el caso de que uno de los cnyuges realice un acto obrando
dentro de los lmites de sus facultades pero con el propsito de defraudarlo. En tales hiptesis, los actos
derivados del mismo le sern inoponibles al cnyuge perjudicado.

2.4.7. Administracin sin mandato expreso

El art. 474 seala: "Si uno de los cnyuges administra los bienes del otro sin mandato expreso, se
aplican las normas del mandato o de la gestin de negocios, segn sea el caso".

En las relaciones matrimoniales es habitual que uno de los cnyuges pueda realizar un acto de
administracin respecto de bienes del otro sin tener un mandato expreso en tal sentido.

La ley lo resuelve el mismo, dndole validez, al aplicar las normas del mandato (arts. 1319 a 1334,
CCyCN) o de la gestin de negocios (arts. 1781 a 1790, CCyCN), segn las circunstancias fcticas.

2.5. Extincin de la comunidad

2.5.1. Extincin del rgimen patrimonial

En el rgimen del actual Cdigo Civil y Comercial se denomina "extincin" del rgimen de comunidad,
lo que antes, en el rgimen del derogado Cdigo Civil, se llamaba "disolucin" del rgimen de sociedad
conyugal.

La ley establece los casos de extincin de la comunidad de gananciales, previendo las distintas
hiptesis que pueden darse.

Si bien todas las causales son legales, en el sentido de que no hay otras causales de extincin que
las contempladas expresamente por la ley, algunas se producen de pleno derecho (muerte; sentencia
de nulidad de matrimonio; sentencia de divorcio; modificacin del rgimen patrimonial convenido), en
tanto que otras requieren solicitud de parte interesada (separacin judicial de bienes).

2.5.2. Enumeracin de las causales


Seala el art. 475: "La comunidad se extingue por: a) la muerte comprobada o presunta de uno de los
cnyuges; b) la anulacin del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separacin judicial de bienes; e) la
modificacin del rgimen matrimonial convenido".

Las causales de extincin del rgimen patrimonial del matrimonio son taxativas, pues no existen otras
que las expresamente contempladas por la ley.

Respecto del rgimen anterior, se suprimi la causal de separacin personal y se ha incluido como
causal de extincin la modificacin del rgimen patrimonial convenido, consecuencia de la incorporacin
a nuestro derecho de la opcin que ahora tienen los cnyuges, respecto del rgimen aplicable a dicho
matrimonio.

Tal como lo era en el sistema anterior, las partes no pueden extinguir el rgimen patrimonial por
alguna causa convenida o acordada por ellos si no se halla prevista en dicha disposicin legal. De ah
que las causales revisten el carcter de taxativas.

Lo antedicho no debe confundirse con un criterio clasificatorio de la extincin del rgimen patrimonial,
consistente en que algunas causales operan de pleno derecho y otras requieren peticin de parte
interesada. Las causales que operan de pleno derecho sin necesidad del pedido de parte son la muerte,
la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, la sentencia de divorcio vincular y por modificacin
del rgimen patrimonial convenido.

En cambio, hay otras causales que dependen de la manifestacin, requerimiento o voluntad de los
cnyuges para que se produzca la respectiva extincin del rgimen patrimonial. Son ellas, los casos de
separacin judicial de bienes (mala administracin, concurso y quiebra, separacin de hecho sin
voluntad de unirse y administracin de bienes por un tercero).

En definitiva, todas las causales son legales, siendo que algunas provocan la extincin de pleno
derecho, mientras que otras requieren de la voluntad y manifestacin de las partes.

Desde otro punto de vista, la extincin del rgimen patrimonial puede acaecer judicialmente o por
circunstancias extrajudiciales.

Se requiere la va judicial para extinguirlo en los casos de muerte presunta, de nulidad del
matrimonio, de divorcio vincular y de separacin judicial de bienes.

En cambio, se extinguen por va extrajudicial la muerte comprobada (tambin llamada muerte natural)
y por la modificacin del rgimen patrimonial convenido por los cnyuges.

2.5.3. Muerte comprobada y presunta

El art. 476 determina: "En caso de muerte de uno de los cnyuges, la comunidad se extingue el da
del fallecimiento, sin que se pueda convenir la continuacin de la comunidad. En el supuesto de
presuncin de fallecimiento, los efectos de la extincin se retrotraen al da presuntivo del fallecimiento".

Tanto la muerte comprobada o natural(58) de uno de los cnyuges, como la declaracin de presuncin
de fallecimiento(59), ocasionan la extincin del rgimen patrimonial del matrimonio.

En ninguno de ambos casos puede convenirse la continuacin de la comunidad, por lo que la


extincin es de pleno derecho.
Difieren en cambio, respecto del momento en que se produce dicha extincin. Ante la muerte
comprobada, la extincin del rgimen patrimonial tiene lugar en el mismo instante en que se produce el
hecho biolgico. La extincin opera de pleno derecho el da del fallecimiento.

En cambio, en la muerte por presuncin de fallecimiento, el momento de la extincin del rgimen


patrimonial se retrotrae a la fecha en que la sentencia declara el da presuntivo del fallecimiento.

El art. 90, CCyCN, establece el da presuntivo del fallecimiento, en los siguientes trminos: "Debe
fijarse como da presuntivo del fallecimiento: a) en el caso ordinario(60), el ltimo da del primer ao y
medio; b) en el primero de los casos extraordinarios(61), el da del suceso, y si no est determinado, el da
del trmino medio de la poca en que ocurri o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso
extraordinario(62), el ltimo da en que se tuvo noticias del buque o aeronave perdidos; d) si es posible, la
sentencia debe determinar tambin la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por
sucedido a la expiracin del da declarado como presuntivo del fallecimiento".

2.5.4. Nulidad de matrimonio

La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, como dijimos, produce la extincin de pleno
derecho del rgimen patrimonial.

Las situaciones que se pueden presentar, en cuanto a la condicin del cnyuge, son tres: ambos de
buena fe; uno de buena fe y el otro de mala fe; ambos cnyuges de mala fe. En los dos primeros casos
estamos en presencia de un matrimonio putativo.

Si ambos cnyuges son de buena fe, todos los efectos del matrimonio (incluso el rgimen patrimonial,
cualquiera que fuere) son vlidos. La sentencia firme de nulidad disolver el rgimen de comunidad o
separacin de bienes con efecto retroactivo a la notificacin de la demanda (conf. primer prrafo del
art. 480).

Cuando el matrimonio nulo es declarado por buena fe de un cnyuge y mala fe del otro, los efectos
del matrimonio son vlidos respecto del cnyuge de buena fe. En tal hiptesis, la sentencia de nulidad
disolver de pleno derecho el rgimen patrimonial, con efecto retroactivo a la notificacin de la demanda
(conf. art. 480). Todo ello, sin perjuicio del derecho del cnyuge de buena fe, de ejercer las opciones
que le concede la ley, en punto a los bienes: considerar que el matrimonio estuvo regido por el rgimen
de separacin de bienes; liquidar los bienes aplicando las normas del rgimen de comunidad o,
finalmente, exigir la demostracin de los aportes de cada uno de los cnyuges para dividir los bienes
como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente.

Si el matrimonio declarado nulo es por mala fe de ambos cnyuges, no habr rgimen alguno, pues la
unin no producir efecto civil alguno.

A su vez, en los casos en que ha habido rgimen patrimonial, en las condiciones antes establecidas,
si la separacin de hecho de los cnyuges precedi a la nulidad del matrimonio, en lo patrimonial la
sentencia tendr efecto retroactivo al da de esa separacin (conf. segundo prrafo, art. 480).

Adems, el juez puede modificar la extincin del efecto retroactivo, fundndose en la existencia de
fraude o abuso del derecho (conf. tercer prrafo, art. 480).
2.5.5. Sentencia de divorcio vincular

La sentencia que decreta el divorcio vincular de las partes produce, de pleno derecho, la extincin del
rgimen patrimonial del matrimonio.

La particularidad que presenta, en cuanto al rgimen, es que si bien es la sentencia de divorcio la que
extingue el rgimen patrimonial, sus efectos son retroactivos. Segn que la accin de divorcio haya sido
iniciada unilateralmente o de comn acuerdo, dicha extincin del rgimen patrimonial acaecer con
efecto retroactivo desde la notificacin de la demanda si ha sido iniciado unilateralmente o desde el
momento de la presentacin conjunta cuando fue peticionado conjuntamente(63).

Ahora bien, en la hiptesis de que la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse
hubiere precedido a la sentencia de divorcio, entonces sta tendr efectos retroactivos al momento a la
separacin de hecho (conf. segundo prrafo, art. 480).

Sin perjuicio de ello, el juez puede modificar la extincin del efecto retroactivo, fundndose en la
existencia de fraude o abuso del derecho (conf. tercer prrafo, art. 480).

2.5.6. Separacin judicial de bienes

El art. 477 indica: "La separacin judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cnyuges: a)
si la mala administracin del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales; b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cnyuge; c) si los cnyuges
estn separados de hecho sin voluntad de unirse; d) si por incapacidad o excusa de uno de los
cnyuges, se designa curador del otro a un tercero".

La disposicin refiere a las distintas hiptesis que dan lugar a la separacin judicial de bienes,
diferencindose del rgimen anterior(64). Analizaremos las distintas causales contempladas en la
disposicin legal.

i) Caracterizacin. La ley contempla la separacin judicial de bienes como causal de extincin del
rgimen patrimonial. En tales situaciones, solamente se extingue el rgimen patrimonial, quedando
subsistente el matrimonio, dado que la separacin judicial de bienes es autnoma de ella y, por lo tanto,
mantiene la vigencia el vnculo matrimonial. Por lo tanto, la extincin solamente afecta el aspecto
patrimonial de dicho matrimonio.

Se dijo que la ley claramente separa la relacin patrimonial de los efectos personales del matrimonio,
pues la separacin judicial de bienes permite mantener el vnculo matrimonial, separado de lo
patrimonial(65).

En principio, la peticin es unilateral, a pedido de uno de los cnyuges, pues la disposicin no otorga
un derecho a cualquiera de ellos, sino al cnyuge del mal administrador, al cnyuge del concursado, al
cnyuge del fallido y al cnyuge de quien se le design un tercero como curador.

En cambio, la legitimacin activa la tiene cualquiera de los cnyuges, solamente, en la hiptesis de la


separacin de hecho sin voluntad de unirse.
ii) Causales de separacin judicial de bienes. Se contemplan expresamente las causales por las
cuales se puede pedir la separacin judicial de bienes. La enumeracin es taxativa, por lo que las
contempladas son las nicas vas posibles para acceder a dicha separacin judicial de bienes.

- Mala administracin (inc. a]) Se puede pedir la separacin judicial de bienes cuando la mala
administracin del otro acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales.

Se supera la redaccin anterior, en cuanto se dudaba si la "mala administracin" deba ser respecto
de un bien ganancial o tambin poda comprender dicha mala administracin sobre un bien propio(66).
Ahora, nada se dice al respecto y por lo tanto, dicha "mala administracin" podra recaer sobre un bien
propio. Lo que interesa es que el cnyuge realice una mala administracin de los bienes que tiene bajo
su titularidad, independientemente de que recaiga sobre un bien propio o ganancial, para habilitar al otro
cnyuge a pedir la separacin judicial de bienes.

El concepto y alcance de la "mala administracin" es restrictivo, por lo que no cualquier acto que
hubiere dado prdidas constituye actos de mala administracin. Se requiere que el acto cuestionado, en
situaciones normales, no hubiere sido realizado por otra persona, razonablemente, en la misma
situacin. De todas formas, el juzgador deber interpretar en cada caso, teniendo en cuenta las
particularidades que rodean al mismo.

- Concurso o quiebra (inc. b]). Tambin un cnyuge puede solicitar la separacin judicial de bienes si
se declara el concuerdo preventivo o la quiebra del otro cnyuge.

La legitimacin activa del cnyuge estar dada por la sola circunstancia de que alegue y pruebe que
el otro se encuentra en concurso o quiebra(67), independientemente de las razones y del resultado de
dichos procesos. La causal es objetiva, en el sentido de que solamente basta con acreditar el concurso
o la quiebra.

En realidad, la separacin judicial de bienes peticionada por el cnyuge del concursado o del fallido
no le da derecho a retirar la mitad de sus gananciales con preferencia a los acreedores del concurso.
Primero, se satisface el derecho de los acreedores del concurso. En todo caso, la separacin judicial de
bienes permitir que los bienes adquiridos en el futuro no queden comprendidos en la masa de
gananciales.

En consecuencia, si el bien desapoderado se encuentra a nombre del cnyuge fallido, la totalidad del
inmueble responde por las deudas contradas por ste(68), pues aun siendo ganancial, est sometido
ntegramente a la accin de sus acreedores(69).

Por aplicacin de ello, el contrato de locacin celebrado por la esposa del fallido, respecto de un
inmueble de titularidad de su cnyuge, resulta inoponible a los acreedores del concurso, en tanto se
trata en el caso de un acto celebrado por una persona que no tena legitimacin para ello(70).

Por lo dems, el cnyuge que peticiona la separacin judicial de bienes, no solamente no logra cobrar
con preferencia su mitad de los gananciales, por hallarse tales bienes afectada a la masa del
desapoderamiento, sino que, en verdad, los acreedores del concurso podran verse beneficiados si el
otro cnyuge tiene bienes gananciales bajo su titularidad, pues entonces el cincuenta por ciento de
dichos bienes engrosarn la masa del desapoderamiento.

De ah que la utilidad prctica de esta separacin judicial de bienes, en la hiptesis que nos convoca,
estara dada si el cnyuge del fallido no tienen bienes gananciales a su nombre, o tambin cuando dicho
cnyuge concursado tuviera posibilidad de adquirir bienes de carcter ganancial en el futuro.

- Separacin de hecho (inc. c]). Es causal de separacin judicial de bienes cuando los cnyuges
estuvieren separados de hecho sin voluntad de unirse, habilitando a cualquiera de los esposos a pedir
dicha separacin.
En el rgimen anterior, la separacin de hecho sin voluntad de unirse no era una causal autnoma de
separacin judicial de bienes(71). Ahora, cualquiera de los cnyuges tiene derecho a solicitar la
separacin judicial de bienes ante dicha separacin, representando un cambio sustancial respecto del
rgimen anterior.

Que la separacin de hecho sea una causal de separacin judicial de bienes resulta acertada, porque
aun cuando los cnyuges, jurdicamente, siguen unidos en matrimonio, la falta de voluntad comn para
mantener el proyecto de vida hace perder razn y sentido el mantenimiento del rgimen de comunidad.

De ah que cualquiera, ante tales circunstancias, pueda solicitar la separacin judicial de bienes. De
esta manera, los cnyuges no quedan obligados a pedir el correspondiente divorcio vincular para que,
por efecto y consecuencia del mismo, recin quede extinguida la comunidad.

- Designacin de un curador (inc. d]). Si por incapacidad o excusa de uno de los cnyuges se designa
curador del otro a un tercero, entonces se habilita a que el otro cnyuge pueda pedir la separacin
judicial de bienes.

2.5.7. Exclusin de la subrogacin

El art. 478 dice: "La accin de separacin de bienes no puede ser promovida por los acreedores del
cnyuge por va de subrogacin".

Se establece expresamente que el derecho de pedir la separacin judicial de bienes es un derecho


personalsimo de cada uno de los cnyuges. En consecuencia, por ms que los acreedores de uno de
ellos se hallen perjudicados porque su deudor no solicita la separacin judicial de bienes, pudindolo
hacer, dicho acreedor no estar habilitado para pedirlo por va subrogatoria.

De esta manera, se superan algunas dudas que haba ocasionado el rgimen anterior, dado que
minoritariamente exista una postura que, ante la falta expresa de norma al respecto, entenda que el
sndico deba estar legitimado para solicitar la separacin judicial de bienes de dicho matrimonio.

En este sentido, con la actual norma, el derecho a peticionar la separacin judicial de bienes por parte
del cnyuge no concursado es un resorte exclusivo de l, sin que los terceros puedan ejercer ante su
falta u omisin la correspondiente accin.

2.5.8. Modificacin del rgimen patrimonial convenido

Tambin se produce la extincin del rgimen patrimonial cuando los cnyuges cambian de rgimen,
en ejercicio de su facultad de mutar el rgimen al cual se hallan sujetos durante la vigencia del
matrimonio.

En tal caso, la disolucin del rgimen de comunidad de ganancias debe entenderse entre las partes y
a los fines de la liquidacin del rgimen, desde el momento mismo del cambio, es decir, al momento de
la realizacin de la escritura pblica.
En cambio, respecto de terceros, la fecha que debe entenderse disuelta la comunidad es desde la
respectiva inscripcin en el Registro Civil de la modificacin de dicho rgimen.

2.5.9. Medidas cautelares

El art. 479 establece: "En la accin de separacin judicial de bienes se pueden solicitar las medidas
previstas en el artculo 483".

Como consecuencia de que la separacin judicial de bienes provoca la disolucin del rgimen de
bienes, cualquiera de los cnyuges podr solicitar, en resguardo de sus derechos, las medidas
cautelares previstas en el art. 483(72).

Respecto a las medidas cautelares, remitimos al tratamiento que de las mismas realizamos ms
adelante.

2.5.10. Momento de la extincin

El art. 480 determina: "La anulacin del matrimonio, el divorcio o la separacin de bienes producen la
extincin de la comunidad con efecto retroactivo al da de la notificacin de la demanda o de la peticin
conjunta de los cnyuges. Si la separacin de hecho sin voluntad de unirse precedi a la anulacin del
matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al da de esa separacin. El juez puede
modificar la extensin del efecto retroactivo fundndose en la existencia de fraude o abuso del derecho.
En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a
ttulo gratuito. En el caso de separacin judicial de bienes, los cnyuges quedan sometidos al rgimen
establecido en los artculos 505, 506, 507 y 508".

i) Retroactividad. Se consagran los efectos retroactivos en materia del rgimen de bienes, para los
casos de nulidad de matrimonio, divorcio vincular y para la separacin judicial de bienes. En concreto,
se establece que lo sern desde el da de la notificacin de la demanda o de la peticin conjunta de los
cnyuges, segn las distintas situaciones.

ii) Hiptesis de la separacin de hecho. Se establece que si la separacin de hecho precedi a la


anulacin del matrimonio o al divorcio, se determina que la retroactividad operar desde el da de la
separacin de hecho.

Se superan las dificultades que existan en el rgimen anterior, en cuanto a la separacin de hecho y
las diferentes cuestiones que se suscitaban. Todo ello, a partir de lo establecido en el ltimo prrafo del
art. 1306CCiv.(73), que no contemplaba la hiptesis, muy comn, de que en dicha separacin de hecho
no hubiere habido culpable ni inocente.

De acuerdo con un explenario de la Cmara Nacional Civil, decretada la separacin personal o el


divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil, sin que se
hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, corresponda aplicar la regla consagrada en el
tercer prrafo del art. 1306 del Cdigo citado, respecto de los bienes adquiridos durante la separacin
de hecho(74).
iii) Facultades del juez. Se incluye una solucin que no exista en el anterior rgimen, consistente en
otorgarle al juez la facultad de modificar la extensin del efecto retroactivo, pudiendo establecer un
momento distinto al sealado por la norma, siempre y cuando hubiera mediado fraude o abuso del
derecho.

Tal facultad, de modificar la extensin del momento extintivo del rgimen patrimonial, comprende
tanto al divorcio, a la nulidad del matrimonio, a la separacin judicial de bienes y separacin de hecho
de los cnyuges. Es decir, en cualquiera de estas causas de extincin, el juez tiene el recurso de
modificar el momento de la retroactividad.

Estimo que dicha facultad debe ser utilizada excepcionalmente y en forma restrictiva.

iv) Derecho de terceros. El efecto retroactivo afecta solamente a los cnyuges en la liquidacin y
particin de la comunidad. En consecuencia, quedarn exentos de dicha retroactividad los derechos de
terceros.

Claramente queda establecido, que los alcances y consecuencias de la retroactividad del momento
de la extincin ser aplicable solamente entre cnyuges, no pudiendo afectar derechos de terceros.

v) Situacin de los cnyuges. Acaecida la separacin judicial de bienes, los cnyuges quedarn
sujetos al rgimen de separacin de bienes, contemplado en los arts. 505 a 508 del Cdigo Civil y
Comercial.

En consecuencia, una vez producida la extincin del rgimen de comunidad de ganancias, por la
causal de separacin judicial de bienes, los cnyuges quedarn sujetos a las disposiciones previstas por
el rgimen de separacin de bienes.

2.5.11. Hiptesis de reconciliacin

Acaecida la separacin de hecho, y hasta el momento en que se extingue el rgimen patrimonial, por
alguna de las causales legales, puede suceder que los cnyuges reanuden la vida en comn,
producindose su reconciliacin.

Habr que preguntarse cules son los alcances y consecuencias de dicha reconciliacin matrimonial,
en punto al rgimen de bienes.

En el rgimen anterior, la solucin estaba dada en el art. 234, CCiv., pues, producida la
reconciliacin, se restitua todo al estado anterior. Es decir, respecto de los bienes, en tanto no se
hubiere liquidado la sociedad conyugal, acaeca dicha retroactividad.

En el rgimen actual, ante la falta de una disposicin expresa al respecto, cabe llegar a la misma
solucin. Es decir, si los cnyuges se reconcilian, todo volver al estado anterior.

Ello, en tanto no se hubiere ejercido el recurso de la separacin judicial de bienes, solicitada por uno
de los cnyuges si han estado separados de hecho sin voluntad de unirse (conf. inc. c], art. 477,
CCyCN).
2.6. Indivisin poscomunitaria

2.6.1. Caracterizacin

El estado de indivisin poscomunitaria, o posrgimen, es la situacin que se extiende desde la


extincin del rgimen patrimonial del matrimonio por alguna de las causales legales, hasta la efectiva
particin.

Los bienes gananciales de uno y otro cnyuge forman un estado de indivisin que se divide por
mitades al momento de la particin.

En trminos jurisprudenciales, puede decirse que con la disolucin y ulterior liquidacin de la


sociedad conyugal nace para el cnyuge no titular, su derecho a participar en la mitad de los bienes
gananciales o comunes registrados a nombre del titular(75).

En el rgimen del Cdigo Civil no se haban contemplado disposiciones especficas en relacin al


estado de indivisin posrgimen. En cambio, en el sistema vigente se establecen normas especficas,
haciendo la distincin segn se produzca la extincin del rgimen patrimonial en vida o por muerte de
uno de los cnyuges.

2.6.2. Reglas aplicables

Segn el art. 481: "Extinguido el rgimen por muerte de uno de los cnyuges, o producido el
fallecimiento, mientras subsiste la indivisin post comunitaria se aplican las reglas de la indivisin
hereditaria. Si se extingue en vida de ambos cnyuges, la indivisin se rige por los artculos siguientes
de esta Seccin".

i) Distincin. Respecto de las reglas aplicables al estado de indivisin poscomunitaria se distinguen


dos situaciones: segn la extincin del rgimen patrimonial sea en vida de los cnyuges, o si, por el
contrario, la extincin del rgimen patrimonial acaece por muerte de uno de los cnyuges.

Por lo tanto si el rgimen patrimonial se extingue por muerte, sern aplicables las normas referidas a
la indivisin hereditaria, en lo que respecta al estado de indivisin posrgimen.

En cambio, si se extingue el rgimen patrimonial en vida de los cnyuges, por cualquiera de las
causas legales contempladas, las reglas de la indivisin poscomunitaria se hallan previstas
especficamente por las normas que veremos a continuacin.

ii) Extincin por muerte de uno de los cnyuges. Cuando la extincin del rgimen patrimonial acaece
por muerte de uno de los cnyuges, le resultan aplicables las normas consagradas para la indivisin
hereditaria del derecho sucesorio.
Al producirse la muerte de uno de ellos, el cnyuge suprstite va a la sucesin del premuerto en su
condicin de heredero forzoso. En tal sentido, se ha optado por aplicar esas mismas reglas sucesorias
para el estado de indivisin comunitaria, derivada del rgimen patrimonial.

iii) Extincin en vida de los cnyuges. Si la extincin del rgimen patrimonial se produce en vida de
uno de los cnyuges, le sern aplicables las normas establecidas especficamente en la presente
seccin del rgimen patrimonial, comprensivos de los arts. 482 a 487. Veremos a continuacin dichas
disposiciones legales.

2.6.3. Reglas de administracin

Dice el art. 482: "Si durante la indivisin post comunitaria los ex cnyuges no acuerdan las reglas de
administracin y disposicin de los bienes indivisos, subsisten las relativas al rgimen de comunidad, en
cuanto no sean modificadas en esta seccin. Cada uno de los copartcipes tiene la obligacin de
informar al otro, con antelacin razonable, su intencin de otorgar actos que excedan de la
administracin ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede formular oposicin cuando el acto
proyectado vulnera sus derechos".

i) Reglas de administracin y disposicin durante el estado de indivisin. Para la realizacin de actos


de administracin y disposicin de bienes gananciales, durante el estado de indivisin poscomunitaria,
hay que distinguir segn haya acuerdo o disenso entre los cnyuges.

El principio general es la libertad de las partes para acordar la forma y el modo de dicha
administracin y disposicin de bienes durante el estado de indivisin. Por ello, si los cnyuges
acuerdan las reglas, entonces regir lo convenido durante el estado de indivisin poscomuniatria,
prevaleciendo en tal caso la autonoma de la voluntad.

Advirtase que durante el estado de indivisin, habindose producido la extincin del rgimen
patrimonial, las partes adquieren plena libertad para convenir y acordar sobre la administracin y
disposicin de los bienes gananciales realizados durante el estado de indivisin, lo que no podan hacer
durante la vigencia del rgimen patrimonial, pues la administracin y disposicin de los bienes
gananciales est expresamente establecida por la ley, no pudiendo las partes alterar o suprimir dichas
disposiciones.

En cambio, si hay desacuerdo o disenso, la norma establece que se aplicarn las disposiciones
correspondientes al rgimen de comunidad, en la medida en que no resulten modificadas por normas
especiales previstas para la indivisin poscomunitaria.

ii) Obligacin de informar. Se incluye una obligacin que no contena el rgimen anterior, consistente
en el deber de informacin.

De esta manera, impone una obligacin a los cnyuges en caso de que pretendan realizar actos que
excedan de la administracin ordinaria de los bienes gananciales, consistente en el deber de informar al
otro acerca de la misma.

Este deber de informacin corresponde en todos los casos, es decir, aun cuando hubieren convenido
previamente la administracin y disposicin de los bienes gananciales. Este derecho a la informacin del
otro cnyuge es a los fines de que ste tenga la posibilidad de plantear alguna afectacin de su derecho
a la ganancialidad.
La determinacin de si resultan actos de administracin ordinaria o no, quedar librado a las
particularidades de cada caso, debiendo resolver el juez en situaciones dudosas, ante el conflicto
suscitado.

No se establece un tiempo determinado para el correspondiente deber de informacin, sino que la


disposicin dice "con antelacin razonable", por lo queda librado tambin a las particulares
circunstancias de cada caso. El criterio de interpretacin debe ser que el tiempo de antelacin sea el
suficiente como para que el otro pueda, eventualmente, ejercer su derecho a la oposicin del acto.

Hubiere sido conveniente establecer un plazo dentro del cual deba efectuarse dicha informacin, a
los fines de superar interpretaciones dismiles y, fundamentalmente, para evitar la judicializacin de los
conflictos que puedan suscitarse en derredor del mismo.

iii) Oposicin del otro. Informado el cnyuge sobre la futura realizacin del acto en cuestin, tiene
derecho a oponerse debidamente a la realizacin del acto que excede de la administracin ordinaria,
alegando la vulneracin de sus derechos.

No se establece una forma especfica que debe cumplir el oponente, por lo que bastar con que dicha
oposicin realizada lo sea en forma fehaciente.

2.6.4. Medidas protectorias

Seala el art. 483: "En caso de que se vean afectados sus intereses, los partcipes pueden solicitar,
adems de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes: a) la autorizacin para
realizar por s solo un acto para el que sera necesario el consentimiento del otro, si la negativa es
injustificada; b) su designacin o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su
desempeo ser regido por las facultades y obligaciones de la administracin de la herencia".

i) Medidas generales. Durante el estado de indivisin, cualquiera de los cnyuges puede solicitar las
medidas precautorias previstas en las leyes locales de procedimiento en proteccin de sus derechos.
Todas las medidas generales contempladas por las leyes de rito le sern aplicables en materia de
rgimen patrimonial.

ii) Medidas especficas. Sin perjuicio de las medidas generales, la norma contempla dos medidas
especficas en materia del rgimen patrimonial: la autorizacin judicial para realizar un acto para el que
sera necesario el asentimiento del otro, si la negativa es injustificada; y la designacin del cnyuge o de
un tercero como administrador de la masa.

La primera autorizacin para realizar un acto que requiere el asentimiento del otro es concreto y
refiere a un acto en particular. Aqu, cuando la negativa del cnyuge que debe prestar el asentimiento es
injustificada, se recurre al juez para la correspondiente autorizacin.

La segunda designacin del cnyuge o un tercero como administrador de la masa del otro
involucra la realizacin no de un acto concreto, sino de designar administrador, al cnyuge o a un
tercero. Dicha medida, entendemos, debe ser ms excepcional y ser interpretada restrictivamente por
parte del juzgador, pues implica apartar al cnyuge, durante el estado de indivisin, de la administracin
y disposicin de sus bienes.
2.6.5. Uso de los bienes indivisos

Dice el art. 484: "Cada copartcipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su
destino, en la medida compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho
es regulado por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta
a la convenida, slo da derecho a indemnizar al copartcipe a partir de la oposicin fehaciente, y en
beneficio del oponente".

i) Uso y disfrute de los bienes indivisos. Durante el estado de indivisin, cada uno de los copartcipes
puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino. Consecuencia general de la
titularidad de dichos bienes.

ii) Acuerdo de los cnyuges. En primer lugar, si los cnyuges acuerdan el uso y disfrute de los bienes
durante la indivisin, rige lo acordado por ellos. En consecuencia, en ejercicio de la autonoma de la
voluntad, las partes pueden pactar el uso y goce de dichos bienes durante el estado de indivisin
posrgimen. De existir tales acuerdos, libremente pueden establecer las condiciones y situaciones
derivadas del mismo.

iii) Desacuerdo de los cnyuges. Cuando los cnyuges no se ponen de acuerdo, por cualquier
circunstancia, entonces ser el juez quien deba resolver sobre el uso y goce de dichos bienes indivisos.

iv) Derecho a una contraprestacin. En principio, la ley presume la gratuidad por el uso y disfrute de
los bienes indivisos durante el estado de indivisin. Dicha presuncin de gratuidad cesa a partir de que
el otro cnyuge realiza oposicin fehaciente.

A partir de este momento, el oponente tendr derecho a solicitar la correspondiente indemnizacin al


cnyuge que usa y disfruta de dicho bien.

Se mantiene el criterio prevaleciente en el rgimen anterior, en cuanto a que se presuma el uso


gratuito mientras no se haya efectuado el reclamo a una contraprestacin por parte de una de ellos;
solamente a partir de tal momento deba pagar por el uso del bien(76).

El momento, a partir del cual corresponde dicha compensacin, se da a partir de la oposicin


fehaciente, segn la disposicin legal. Por lo tanto, no se requiere que dicho reclamo lo sea en forma
judicial, pudindose efectuar tal peticin en forma extrajudicial.

Ahora bien, se determin que resultaba improcedente el reclamo de uno de los cnyuges del valor
locativo resultante de una explotacin comercial, por parte del otro cnyuge, respecto de varias
cocheras, si no se hubiera desplegado actividad procesal alguna tendiente a acreditar la existencia de la
explotacin comercial invocada y, en consecuencia, la existencia de cuentas a rendir, mxime si al inicio
del proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, la cnyuge accionada dej planteada la posibilidad
de que su contraparte procediera a gestionar el arrendamiento de las cocheras durante el tiempo que
durase el juicio, sin que el interesado se hiciera eco de la propuesta(77).

2.6.6. Frutos y rentas


Segn el art. 485: "Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisin. El copropietario
que los percibe debe rendicin de cuentas, y el que tiene el uso y goce exclusivo de alguno de los
bienes indivisos debe una compensacin a la masa desde que el otro la solicita".

i) Propiedad de los frutos y rentas. Los frutos y rentas que producen los bienes gananciales, durante
el estado de indivisin, corresponde a la comunidad, por lo que pertenecen a los cnyuges por mitades.
En tal situacin, acrecen a la masa ganancial.

ii) Rendicin de cuentas. Cuando el bien ganancial, que produce frutos o rentas, es percibido por el
titular registral, exige que ste deba rendir cuentas al otro cnyuge.

La rendicin de cuentas es debida como consecuencia de que el cnyuge no titular del bien actualiza
su derecho al momento de la extincin del rgimen patrimonial. De ah que le asiste el derecho de que
el que los percibi rinda cuentas del mismo.

Se ha sealado que una vez decretada la disolucin de la sociedad conyugal, y con el alcance
retroactivo de la sentencia en materia patrimonial, quien contina administrando cada bien particular
hasta su liquidacin es el cnyuge titular, de lo que se sigue que existe una obligacin a cargo de ste
de rendir cuentas al exesposo por tal administracin, al tiempo de concretarse la liquidacin(78).

iii) Compensacin por el uso exclusivo de un bien indiviso. El uso exclusivo de algn bien indiviso
durante el estado poscomunitario, en principio, se presume gratuito. La contraprestacin recin opera a
partir del momento en que el otro cnyuge lo solicita, en cuyo caso se debe fijar una compensacin por
dicho uso.

2.6.7. Pasivo

El art. 486 establece: "En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisin post
comunitaria se aplican las normas de los artculos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de stos de
subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la particin de la masa comn".

i) Relaciones frente a terceros. A pesar de que durante el estado de indivisin el rgimen patrimonial
ya se encuentra extinguido respecto de terceros acreedores y en proteccin a stos, la ley mantiene
el sistema de responsabilidad por deudas contradas durante la vigencia del rgimen patrimonial, esto
es, la responsabilidad solidaria surgida del art. 461, CCyCN, en lo relativo a los actos celebrados frente
a terceros, con los alcances de lo previsto en el art. 462, CCyCN, y el rgimen de responsabilidad
previsto para la comunidad de gananciales, de conformidad con el art. 467, CCyCN.

ii) Subrogacin de los acreedores. No obstante las normas de aplicacin, los terceros acreedores
podrn subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la particin de la masa.

2.6.8. Efectos frente a los acreedores

El art. 487 dice: "La disolucin del rgimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores
anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor".
El patrimonio del deudor constituye la garanta comn de los acreedores. En consecuencia, la
extincin del rgimen patrimonial, no obstante actualizar los derechos del otro cnyuge, no afecta la
garanta comn del patrimonio del cnyuge deudor, porque todos sus gananciales siguen estando
afectados a la garanta de los acreedores. De ah que todos los gananciales a nombre del cnyuge
deudor no se ven alterados en la garanta de sus acreedores.

El derecho del cnyuge a la ganancialidad, que se actualiza al momento de la extincin del rgimen
patrimonial, tendr que soportar en la masa de los gananciales del cnyuge deudor el cobro prioritario
de los acreedores para, luego, efectivizar su derecho a retirar el cincuenta por ciento de sus
gananciales.

A los fines de determinar la situacin de la masa ganancial frente a terceros, debemos distinguir dos
momentos: durante la vigencia del rgimen patrimonial y durante el estado de indivisin posrgimen. En
este ltimo caso, y una vez disuelto el rgimen patrimonial, hay que distinguir segn la deuda haya sido
contrada con anterioridad o con posterioridad a dicha disolucin. Finalmente, cuando la relacin
obligacional ha sido contrada durante el estado de indivisin, depender si se han efectuado o no las
correspondientes inscripciones registrales para ser oponible a terceros.

Veremos a continuacin las distintas hiptesis que pueden presentarse.

i) Situacin durante la vigencia del rgimen patrimonial. Durante la vigencia del rgimen patrimonial
del matrimonio, esto es, desde la celebracin del matrimonio hasta la extincin del rgimen de bienes,
por alguna de las causas legales, el patrimonio de cada uno de los cnyuges se encuentra integrado por
los bienes propios y bienes gananciales a su nombre.

La garanta comn de los acreedores de cada uno de los cnyuges estar dada por los bienes que
figuran a nombre de cada uno de ellos, sean propios o gananciales.

De ah que mientras se encuentra vigente el rgimen de comunidad, ninguna accin tiene un cnyuge
para reclamarle al otro el 50 % del dominio de los bienes que se hallen en cabeza del titular, lo cual slo
es factible cuando dicha comunidad se extinga(79).

De ah que el hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cnyuges es suficiente para
excluirlo de la accin de los acreedores del otro.

Por aplicacin de ello, se dijo que para rechazar la pretensin de quien por una deuda del cnyuge
procura embargar un bien mueble o inmueble a nombre del otro, basta con verificar que el bien est a
su nombre para neutralizarlo, y al embargante acreditar que, por el carcter de la obligacin, la misma
involucra patrimonialmente al cnyuge(80), es decir, los casos previstos por la ley en los cuales el
cnyuge que no contrajo la obligacin, sin embargo, responde por las deudas contradas por el otro.

Se justific la solucin legal dicindose que la misma tiene por fin salvaguardar los bienes del
cnyuge que no intervino en el negocio de los actos imprudentes del otro, no perjudicando a terceros,
pues stos, cuando contratan con uno de aqullos, saben de antemano que la prenda de sus crditos
slo estar constituida por los bienes que se encuentran y no por los que figuran en cabeza de su
cnyuge(81).

En consecuencia, el rgimen de bienes gananciales no convierte a los cnyuges en condminos(82),


pues los bienes gananciales adquiridos por uno solo de ellos no son de propiedad comn(83), sino del que
los incorpor(84), por lo que el bien adquirido est sometido ntegramente a la accin de sus acreedores;
de lo contrario, una porcin ideal del mismo sera inejecutable, ya que no podran ejecutarlo ni los
acreedores del titular registral ni los de su cnyuge(85), lo que sera inadmisible.

Por aplicacin de este principio, si el bien sobre el cual el acreedor solicita la traba de embargo se
encuentra inscripto a nombre de ambos cnyuges, slo podr ser afectada por la medida cautelar en el
cincuenta por ciento que corresponde al cnyuge deudor(86).
Ha decidido la jurisprudencia que no era procedente el pedido formulado por el cnyuge del fallido
para que se suspenda la subasta de un inmueble ganancial y se excluya su mitad indivisa de la
ejecucin forzada estando vigente el rgimen de comunidad y sin que medie estado de indivisin
poscomunitaria, pues se afectaran los derechos de los acreedores, debiendo considerarse que, durante
el funcionamiento de la comunidad, cada esposo posee un derecho en expectativa sobre los bienes
gananciales de propiedad del otro, el que slo se actualiza con la disolucin(87).

Por ello, el hecho de que el inmueble a subastar figure adquirido por el demandado es suficiente para
repeler la tercera de dominio promovida por su cnyuge para excluir la porcin que le corresponde
sobre el mismo en razn de tratarse de un bien ganancial, y aun cuando invoque haber realizado
mejoras de carcter ganancial en el caso, el marido, sobre el terreno adquirido por su esposa,
construy una vivienda proveniente de su trabajo, pues el valor de stas deber hacerse valer
eventualmente al disolverse el rgimen patrimonial(88), lo cual se traduce en un derecho de recompensa
del cnyuge que alega la mejora.

Asimismo, se declar que resultaba improcedente la tercera de mejor derecho deducida por uno de
los cnyuges a fin de obtener el 50 % del producido de la subasta efectuada sobre un bien ganancial, si
la deuda contrada por el otro consorte, as como la promocin de las acciones en su contra y el
embargo trabado, resultan anteriores a la fecha de la disolucin del vnculo matrimonial, pues dichos
actos quedan indefectiblemente enmarcados en la administracin que el cnyuge titular posea sobre el
bien subastado, encontrndose el producido de la venta forzada afectado exclusivamente al pago de la
obligacin que fuera materia de ejecucin(89). En el mismo sentido, se resolvi que era inadmisible la
tercera de dominio promovida por la cnyuge del ejecutado con la finalidad de obtener el levantamiento
de las medidas cautelares ordenadas y trabadas sobre los bienes inmuebles gananciales inscriptos a
nombre de aqul, pues al tener el deudor la administracin de los mismos, el acreedor se encuentra
plenamente facultado para cobrar ntegramente su crdito con el producido de la totalidad de la venta(90).

En realidad, la tercera de dominio implica la reivindicacin de la cosa embargada y, como tal, slo es
apoyable en la propiedad por el tercerista de los efectos que comprende. Por ende, para su
procedencia, es requisito indispensable que el tercero tenga el dominio pleno del bien(91), lo que no
ocurre durante la vigencia del rgimen patrimonial, pues los gananciales del otro son solamente un
derecho en expectativa, que se materializa recin al momento de la extincin del rgimen de bienes.

ii) Obligaciones contradas con anterioridad a la extincin del rgimen patrimonial. Producida la
extincin del rgimen de comunidad, se forma el denominado perodo de indivisin postrgimen, que se
extiende hasta la particin. Sin embargo, acaecida la extincin del rgimen patrimonial, no se modifica
de pleno derecho la situacin frente a terceros por deudas contradas con aterioridad.

Ha dicho la jurisprudencia que el nacimiento de la indivisin poscomunitaria o cambio de la titularidad


del acervo, as como la confusin de las diversas masas gananciales, no debe producir efectos frente a
los terceros acreedores de fecha anterior a la disolucin misma. Vale decir, que si los derechos de los
cnyuges se transforman, las relaciones creditorias de orden externo no se ven alteradas ni en beneficio
ni en perjuicio de los terceros contratantes(92).

iii) Relaciones obligacionales posteriores a la extincin del rgimen patrimonial. Durante el estado de
indivisin, luego de la sentencia de divorcio vincular, hasta tanto no se realice la correspondiente
inscripcin de tal disolucin en los registros dominiales para su debida publicidad, no se alteran las
consecuencias legales frente a terceros, en el sentido de que no podr invocarse, en relacin a los
bienes que conforman el patrimonio de cada uno de los excnyuges, modificaciones derivadas por la
sola sentencia de divorcio.

Ciertamente, el cnyuge no titular podr ejercer sobre los bienes de titularidad de su par, las medidas
cautelares que considere apropiadas como consecuencia de que la disolucin del rgimen se ha
producido y ya cuenta con un derecho actual sobre los gananciales adquiridos por el otro. Sin embargo,
frente a terceros, no puede alegar su carcter de copropietario o condmino, pretendiendo modificar el
patrimonio de los bienes gananciales bajo titularidad de su excnyuge; en tal sentido, no altera la
garanta comn de los acreedores por deudas contradas, aun posteriores a dicha disolucin, hasta
tanto no se efectivice la publicidad frente a terceros por medio de la correspondiente inscripcin
registral.

De ah que la jurisprudencia haya resuelto que el convenio de liquidacin de la sociedad conyugal, en


el que se asigna a uno de los cnyuges la titularidad de un inmueble, no puede ser opuesto a terceros si
no se efectu el registro correspondiente(93). Ello as, en virtud de que los convenios de adjudicacin de
bienes originados en la disolucin de la sociedad conyugal son eficaces frente a terceros cuando toma
estado pblico que, en el caso de los inmuebles y muebles registrables ser desde su anotacin, y
respecto de los muebles no registrables ser la toma de posesin que resulte de un acto posterior, pero
no estando homologado el convenio de disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal no puede
considerarse hecha la particin y los acreedores de los cnyuges pueden probar la adquisicin exclusiva
de alguno de ellos(94).

O aquella otra jurisprudencia que resolvi que la titularidad del inmueble, a los fines de la tercera de
dominio, planteada por el cnyuge divorciado que pretende el levantamiento del embargo contra el otro
cnyuge, no queda acreditada con el convenio homologado en el juicio de divorcio, sino mediante la
inscripcin en el Registro de la Propiedad(95).

2.7. Liquidacin de la comunidad

2.7.1. Caracterizacin

Una vez producida la extincin de la comunidad, se actualiza el derecho de los esposos sobre los
bienes gananciales adquiridos por el otro. A tal efecto, se forma la masa comn de los gananciales, en
el que cada uno de los cnyuges tiene el derecho al 50 % de los bienes gananciales adquiridos durante
el matrimonio.

Sin embargo, la actualizacin del derecho a los gananciales de cada uno de los cnyuges, no
significa que, de pleno derecho, se modifique la situacin dominial en sentido registral de los
denominados bienes gananciales.

En realidad, la disolucin del rgimen patrimonial otorga a los esposos el derecho a pedir la
correspondiente liquidacin de la comunidad. Mientras tanto, hasta tanto no se efecte la particin, cada
uno sigue conservando la titularidad de los bienes que, hasta el momento de la disolucin, tena a su
nombre.

2.7.2. Recompensas
En el rgimen del Cdigo Civil derogado, si bien no se contemplaba expresamente la institucin de
las recompensas, se admita su existencia en virtud de algunas disposiciones dispersas que as
avalaban su reconocimiento por parte de la ley.

En cambio, en el Cdigo Civil y Comercial se contempla y legisla especficamente sobre las


recompensas.

En este sentido, el art. 488 seala: "Extinguida la comunidad, se procede a su liquidacin. A tal fin, se
establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cnyuge y la que cada uno
debe a la comunidad, segn las reglas de los artculos siguientes".

i) Concepto de recompensas. Se denomina recompensa, a los crditos que se deben los cnyuges y
la comunidad al momento de la liquidacin del rgimen patrimonial, en virtud del incremento de la
comunidad en detrimento del patrimonio de uno de ellos, o por el incremento en el patrimonio de los
cnyuges en perjuicio de la comunidad.

ii) Momento de exigirse las recompensas. Las deudas que uno de los cnyuges tenga frente a la
comunidad, o que sta tenga frente a uno de ellos, se resuelve en este momento procesal, es decir, al
momento de producirse la liquidacin de la sociedad conyugal.

Es la particularidad que adquieren los crditos de los cnyuges entre s y los que tuvieren cada uno
con la comunidad, o de sta con alguno de ellos. En consecuencia, no pueden exigirse las recompensas
mientras subsista la vigencia del rgimen patrimonial.

iii) Reglas aplicables. Las reglas aplicables para efectivizar el derecho de recompensa, ya fuere a
favor de uno de los cnyuges o a favor de la comunidad, sern las pautas y directivas consagradas en
los arts. 489 a 495 del Cdigo Civil y Comercial.

De esta manera, se establece un rgimen preciso sobre las recompensas, establecindose el alcance
y contenido de las mismas.

2.7.3. Cargas de la comunidad

i) Distincin entre cargas y deudas frente a terceros. El pasivo de la comunidad est constituido por
las llamadas cargas de la comunidad y las llamadas obligaciones personales de los cnyuges frente a
terceros.

ii) Concepto de cargas matrimoniales. Las cargas matrimoniales son las obligaciones que pesan
sobre ambos cnyuges. Refiere a las relaciones internas entre ellos.

En tal sentido, la comunidad debe hacerse cargo. Su divisin se hace por mitades respecto de cada
uno de los cnyuges. Por lo dems, la cuestin de las cargas se resuelve al momento de la liquidacin
de la comunidad.

En cambio, las obligaciones personales ataen al aspecto externo, es decir, a las obligaciones
contradas frente a terceros.

iii) Rgimen anterior. En el sistema anterior, el tema de las cargas matrimoniales se hallaba
controvertido. Para algunos, las cargas matrimoniales eran las enunciadas en el art. 1275, CCiv.(96);
mientras que para otros, esta disposicin estaba derogada tcitamente, entendiendo que las cargas
estaban regidas por los casos del art. 6(97) de la ley 11.357.

iv) Rgimen actual. El Cdigo Civil y Comercial, bajo la denominacin de "cargas de la comunidad",
establece: "Son a cargo de la comunidad: a) las obligaciones contradas durante la comunidad, no
previstas en el artculo siguiente; b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada
uno tenga, y los alimentos que cada uno est obligado a dar; c) las donaciones de bienes gananciales
hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si estn destinados a su establecimiento o
colocacin; d) los gastos de conservacin y reparacin de los bienes propios y gananciales".

La disposicin legal enumera expresamente los casos que constituyen cargas matrimoniales. Dicha
enumeracin es taxativa.

- Obligaciones contradas durante la comunidad. Son a cargo de la comunidad las obligaciones


contradas por cada uno de los cnyuges durante su vigencia, no previstas en el art. 490(98).

- Lo que se diere para el sostenimiento. Tambin pesan sobre la comunidad los gastos originados en
el sostenimiento del hogar, en el mantenimiento de los hijos, tanto comunes como de uno de ellos.
Asimismo, los alimentos que cada uno de los cnyuges se encuentre obligado a prestarlo.

Respecto del sostenimiento del hogar, quedan comprendidos todos aquellos gastos realizados para
mantener el hogar conyugal, debindose efectuar una interpretacin amplia al respecto.

Tambin son a cargo de la comunidad todas las erogaciones efectuadas para el mantenimiento de los
hijos. Quedan comprendidos tanto los hijos comunes como los de uno de ellos.

La ley no distingue entre menores de edad y mayores, por lo que los gastos de mantenimiento de los
hijos mayores de edad quedan incluidos en la disposicin legal.

Tampoco requiere la norma que los hijos sean comunes o de uno de ellos vivan en el hogar
conyugal o fuera de l, por lo que en ambas situaciones constituirn cargas de la comunidad.

Finalmente, son cargas de la comunidad todas las obligaciones alimentarias que tuviere que pasar
alguno de los cnyuges.

- Donaciones efectuadas a los hijos. Son cargas de la comunidad las donaciones de bienes
gananciales efectuadas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si ellos estn destinados a su
establecimiento o colocacin.

En consecuencia, sern cargas las donaciones de bienes gananciales realizadas a alguno de los
hijos de ambos cnyuges. En cambio, si se trata de una donacin de un bien propio de uno de los
cnyuges a alguno de los hijos comunes, solamente constituir una carga matrimonial cuando la misma
est destinada para su establecimiento o colocacin.

- Gastos de conservacin y reparacin. Finalmente, son cargas matrimoniales todos los gastos de
conservacin y reparacin de los bienes propios y de los bienes gananciales.

Tambin las constituyen todos los conceptos referentes a la conservacin y reparacin de los bienes,
es decir, los que hacen a su. En cambio, quedan excluidas las obligaciones contradas para efectuar
mejoras al bien propio (conf. inc. c], art. 490).

Quedan comprendidos en la previsin legal tanto los bienes propios de cada uno de los cnyuges
como los bienes gananciales de cada uno de ellos.
- Exclusin de lo perdido por hechos fortuitos. En el rgimen actual, entre las cargas de la comunidad
no se encuentra previsto lo perdido por hechos fortuitos, que se hallaba contemplado en el rgimen
anterior.

2.7.4. Obligaciones personales

Tal como se ha sealado anteriormente, no hay que confundir las cargas de la comunidad, de la cual
nos ocupamos anteriormente, con las obligaciones personales de los cnyuges, que deben hacer frente
a terceros en sus respectivas relaciones obligacionales.

En este sentido, el art. 490 determina: "Son obligaciones personales de los cnyuges: a) las
contradas antes del comienzo de la comunidad; b) las que gravan las herencias, legados o donaciones
recibidos por uno de los cnyuges; c) las contradas para adquirir o mejorar bienes propios; d) las
resultantes de garantas procesales o reales dadas por uno de los cnyuges a un tercero, sin que de
ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial; e) las derivadas de la responsabilidad
extracontractual y de sanciones legales".

No obstante que los cnyuges estn sujetos al rgimen de comunidad, la norma determina que
ciertas obligaciones de uno de los cnyuges son personales y no afectan a la comunidad.

Son ellas: las contradas al comienzo de la comunidad; las que gravan las herencias, legados o
donaciones recibidos por uno de los cnyuges; las contradas para adquirir o mejorar bienes propios; las
resultantes de garantas procesales o reales dadas por uno de los cnyuges a terceros, sin que de ellas
derive beneficio para el patrimonio ganancial; las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de
sanciones legales.

Frente a tales deudas, cada uno de los cnyuges tendr que responder en forma personal frente a los
acreedores, no pudiendo pedir al otro cnyuge recompensa alguna por tales erogaciones.

2.7.5. Casos de recompensas

El art. 491 indica los casos en que tienen lugar las recompensas: "La comunidad debe recompensa al
cnyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cnyuge a la comunidad si se ha
beneficiado en detrimento del haber de la comunidad. Si durante la comunidad uno de los cnyuges ha
enajenado bienes propios a ttulo oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en
contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad. Si la participacin de carcter propio de uno
de los cnyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalizacin de utilidades
durante la comunidad, el cnyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solucin es aplicable a
los fondos de comercio".

i) Viabilidad de las recompensas. La disposicin legal enumera ciertos casos en los cuales tienen
lugar las recompensas, ya sea de uno de los cnyuges contra la comunidad o de sta contra uno de los
cnyuges.

As, corresponden las recompensas cuando se demuestre que durante la vigencia del rgimen
patrimonial la comunidad se benefici en detrimento del patrimonio propio de uno de los cnyuges, o
bien, si el patrimonio de alguno de los esposos se ha beneficiado en detrimento del haber de la
comunidad.

Con ello, se intenta mantener la intangibilidad del patrimonio de cada uno de los cnyuges y el de la
comunidad, sin que uno u otro se vea perjudicado o beneficiado por crditos o deudas que hayan tenido
lugar durante la vigencia del rgimen patrimonial.

ii) Enajenacin de un bien propio sin reinversin. Cuando se ha enajenado un bien propio a ttulo
oneroso sin reinvertir su precio, se presenta el inconveniente de determinar quin tiene la carga de
probar sobre el destino de los fondos cuando se pretende un derecho de recompensa.

En el rgimen anterior la cuestin estaba debatida. La discusin era en relacin a la carga de prueba,
no as el derecho a solicitar la recompensa en tales situaciones. Es decir, el tema consista en
determinar si los fondos incorporados durante la vigencia de la comunidad, provenientes de la venta de
un bien propio, no habiendo reinversin, daban derecho a recompensa a favor del cnyuge aportante,
presumindose que dichos fondos fueron gastados en beneficio de la comunidad o si, por el contrario,
era el cnyuge enajenante quien deba probar que dichos fondos haban sido destinados a gastos de la
comunidad para tener el correspondiente derecho de recompensa. En consecuencia, aun cuando no se
discuta la admisibilidad del derecho de reintegro en tales situaciones, el problema consista en
determinar quin de los cnyuges tena la carga de probar. La dificultad de probar el destino de los
fondos converta en trascendente dicha discusin, pues la carga de la prueba, en muchas
oportunidades, defina el resultado del pleito.

En tal contexto, se haban sostenido dos posturas al respecto. Para una primera interpretacin, se
consideraba que la carga de la prueba estaba en cabeza del cnyuge enajenante. De acuerdo con ello,
el cnyuge que pretenda la recompensa deba probar que el dinero se invirti en beneficio de la
comunidad. Esta postura tuvo predicamento en la jurisprudencia, aunque constitua la posicin
minoritaria(99).

En cambio, la postura mayoritaria entenda que el derecho a la recompensa deba presumirse. Por
ello, el cnyuge que haba incorporado fondos provenientes de bienes propios durante la comunidad,
tena derecho a solicitar el reintegro de dichos fondos, presumindose que la inversin de los mismos se
hizo en beneficio de la comunidad(100). Ser el otro cnyuge, en tal caso, quien tendr la carga de probar
que esos fondos no han sido utilizados en beneficio de la comunidad.

Este ltimo criterio es el adoptado en el rgimen actual. De acuerdo con ello, si uno de los cnyuges
ha enajenado bienes propios a ttulo oneroso sin reinvertir su precio, entonces se presume salvo
prueba en contrario que lo percibido ha beneficiado a la comunidad.

iii) Capitalizacin de utilidades. Tambin prosperan las recompensas cuando la participacin de


carcter propio de uno de los cnyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la
capitalizacin de utilidades durante la vigencia del rgimen patrimonial. La misma solucin se aplica
para el fondo de comercio.

De tal manera, queda resuelto un problema derivado del rgimen anterior, en relacin a la
capitalizacin de utilidades en sociedades y lo atinente al fondo de comercio, que daba lugar a
discusiones en razn de la inexistencia de norma expresa al respecto.

2.7.6. Prueba
El art. 492 indica: "La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser
hecha por cualquier medio probatorio".

Tratndose de recompensas, la norma establece que la carga probatoria recae en cabeza del
cnyuge que reclama la recompensa.

Por lo dems, se aclara que sern admisibles todos los medios de prueba.

2.7.7. Monto

El art. 493 dice: "El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la
erogacin y el provecho subsistente para el cnyuge o para la comunidad, al da de su extincin,
apreciados en valores constantes. Si de la erogacin no deriv ningn beneficio, se toma en cuenta el
valor de aqulla".

La ley determina que el monto de la recompensa ser igual al menor de los valores que representan
la erogacin y el provecho subsistente para el cnyuge o para la comunidad, al momento del da de la
extincin del rgimen patrimonial, apreciado en valores constantes.

En el caso de que la erogacin no hubiere derivado ningn beneficio, se tomar en cuenta el valor de
aqulla.

2.7.8. Valuacin de las recompensas

El art. 494 prescribe: "Los bienes que originan recompensas se valan segn su estado al da de la
disolucin del rgimen y segn su valor al tiempo de la liquidacin"(101).

Uno de los problemas fundamentales que acarrea la cuestin sobre la valuacin es el deterioro y
depreciacin monetaria producida entre el momento en que se hizo la inversin y el momento en que se
obtiene el respectivo crdito.

El criterio anterior otorgaba al juzgador la posibilidad de recurrir a la equidad, pudiendo reajustar el


monto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En el rgimen actual, en cambio, se precisan los
momentos que han de considerarse a tal fin.

En efecto, respecto de la valuacin de las recompensas se determina que los bienes que originan
recompensa se valan al momento del da de la extincin del rgimen patrimonial y de acuerdo con el
valor que tuvieren al tiempo de la liquidacin.

En primer lugar, la valuacin tiene en cuenta el estado del bien al momento de la disolucin del
rgimen patrimonial. Ahora bien, el valor lo ser al tiempo de la liquidacin, a los fines de que se
garantice su valor real, evitndose las vicisitudes de la depreciacin monetaria.
2.7.9. Liquidacin

El art. 495 establece: "Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los
cnyuges a la comunidad y por sta a aqul, el saldo en favor de la comunidad debe colacionarlo a la
masa comn, y el saldo en favor del cnyuge le debe ser atribuido a ste sobre la masa comn. En caso
de insuficiencia de la masa ganancial, en la particin se atribuye un crdito a un cnyuge contra el otro".

La disposicin legal indica que, en primer trmino, se realizar el balance de las recompensas
adeudadas por cada uno de los cnyuges a la comunidad o, en su caso, lo adeudado por la comunidad
a uno de los cnyuges.

Realizado el mismo, el saldo a favor de la comunidad deber colacionarlo a la masa comn, y el


saldo a favor de los cnyuges debe ser atribuido a ste sobre la masa de la comunidad.

Se contempla la hiptesis de insuficiencia de la masa ganancial, en cuyo caso en la particin se


atribuir un crdito a un cnyuge contra el otro.

2.7.10. Convenios realizados por las partes

i) Rgimen aplicable. Una vez disuelto el rgimen patrimonial, los convenios o acuerdos sobre bienes
celebrados por las partes se rigen plenamente por la autonoma de la voluntad. De esta manera, las
partes pueden convenir hacerlo de la forma y modo que ellos consideren pertinente.

Por lo que la autonoma de la voluntad "reaparece" plenamente al momento de extincin del rgimen
patrimonial.

La autonoma de la voluntad, que debi haber sido un principio general en el rgimen patrimonial del
matrimonio, sin embargo se encuentra restringido por lo dispuesto en los arts. 446 y 447, CCyCN.

Por lo tanto, los acuerdos o convenios celebrados por los cnyuges, antes o despus de la extincin
del rgimen patrimonial, se hallan gobernados por normas distintas. De acuerdo con ello, extinguido el
rgimen patrimonial, ya no rigen las limitaciones impuestas en el art. 447 del Cdigo Civil y Comercial.

Se ha sealado que en vigencia del rgimen patrimonial, las modificacin de los aspectos relativos a
un convenio de disolucin de sociedad conyugal, a peticin de una de las partes, encuentra su
fundamento en lo normado en el principio de la autonoma de la voluntad, que permite al juez examinar
las clusulas acordadas, sea para ratificarlas, modificarlas con la finalidad de adecuarlas o readaptarlas
al querer de las partes, o bien dar por extinguido el negocio(102).

En cambio, producida la disolucin del rgimen patrimonial, los cnyuges recobran la autonoma para
reglar sus relaciones recprocas(103). Por ello, durante el perodo de indivisin posrgimen, las partes
gozan de las facultades que presupone el principio de la autonoma privada por no estar comprometido
el orden pblico(104).
En tal contexto, celebrado el convenio con posterioridad a la disolucin del rgimen patrimonial, nada
se opone a que, por dichos acuerdos, uno de ellos reciba una porcin menor como consecuencia del
acuerdo, ya que la divisin por mitades no es asunto que concierna al orden pblico(105).

En aplicacin de ello, al partir privadamente, los cnyuges hacen uso de la plenitud de su capacidad
contractual(106), pudiendo las partes, en tal sentido, adjudicar la totalidad de los gananciales a uno de
ellos(107), otorgar a uno de ellos un mayor valor(108), o bien compensar en dinero a uno de los cnyuges por
la parte que al otro le corresponde como valor a liquidar(109).

Es decir, que el procedimiento constituye una operacin de particin y no una compraventa de parte
indivisa(110).

Salvo situaciones muy evidentes de inequidad o de aprovechamiento de uno respecto de la


inexperiencia, temor o ignorancia del otro y vicios de la voluntad, o de abierta violacin a normas de
orden pblico, los jueces deben respetar lo decidido por los esposos en los acuerdos liquidatorios y
particionarios, procedimiento frecuente por el que se arreglan todas las cuestiones econmicas
pendientes(111).

Es decir, sern susceptibles de nulidad cuando se alegare algn vicio de la voluntad, como el error,
dolo o violencia(112), explotacin de la necesidad, ligereza o inexperiencia(113), o hechos posteriores a la
firma que den lugar a revisin(114). Por lo que no cabe su revisin si no media vicio aparente alguno, pues
no corresponde que uno de los cnyuges pretenda beneficiarse con el divorcio vincular dejando sin
efecto el acuerdo patrimonial(115).

En tales circunstancias, resultan aplicables las normas generales en la materia: el error (arts. 265 a
270); el dolo (arts. 271 a 275); o la violencia (arts. 276 a 278). Asimismo, la lesin(116), como vicio de los
actos jurdicos.

ii) Oponibilidad del acuerdo a los acreedores. Momento. En un precedente judicial se determin que
el acuerdo de liquidacin de la sociedad conyugal por el que se asign la propiedad de un inmueble al
tercerista era oponible al acreedor embargante, aunque no se halle inscripto en el Registro pertinente,
en tanto estn satisfechos los recaudos establecidos por la ley, es decir, que el adquirente cuenta con
un ttulo con certidumbre de su existencia anterior al embargo, que tal ttulo tuvo publicidad al menos
posesoria y que el adquirente lo fue de buena fe(117).

2.8. Particin de la comunidad

2.8.1. Caracterizacin

La particin representa la adjudicacin concreta a cada uno de los cnyuges de los bienes que
integran la masa comn, individualizndose y precisndose lo que, hasta ese momento, constituye una
porcin ideal y abstracta. Con tal operacin finaliza el estado de indivisin.
La particin consiste en transformar la porcin ideal en una porcin real, concreta. Ese procedimiento
representa una serie de operaciones tcnicas, jurdicas y contables que ponen fin al estado de indivisin
comunitaria.

Al efectuarse la correspondiente particin, se adjudica la titularidad de cada uno de los bienes que
integran la masa a dividir.

Sin perjuicio de ello, en la hiptesis de muerte con presuncin de fallecimiento, quedarn sujetos a las
normas pertinentes, respecto de la entrega de los bienes e inventario(118) y de la conclusin de la
prenotacin(119).

2.8.2. Derecho de pedirla

i) Momento en que puede solicitarse. Dice el art. 496: "Disuelta la comunidad, la particin puede ser
solicitada en todo tiempo, excepto disposicin legal en contrario".

Cualquiera de los cnyuges, desde la extincin del rgimen patrimonial, puede pedir la particin de la
masa ganancial. Este principio general, de pedir la particin en cualquier tiempo, puede ser restringido
legalmente cuando las circunstancias as lo aconsejan.

El derecho de pedirla en cualquier momento responde a la idea de que, como principio general, se
busca que termine el estado de indivisin impuesto por la ley lo ms rpido posible y que no se extienda
en contra de la voluntad de los cnyuges.

Excepcionalmente, no prosperar la particin cuando exista alguna de las hiptesis previstas por la
ley como indivisin forzosa temporaria.

Asimismo, tampoco prosperar cuando las partes hubieren convenido o acordado el mantenimiento
del estado de indivisin por cierto tiempo, en ejercicio de la autonoma de la voluntad.

ii) Cambio o modificacin del rgimen patrimonial. En aplicacin del derecho de los cnyuges a mutar
el rgimen patrimonial durante la vigencia del matrimonio, y en el caso de que en vigencia del mismo
optaren por el cambio de rgimen ya fuere del rgimen de comunidad al rgimen de separacin de
bienes o viceversa se produce la extincin del rgimen patrimonial (si es de comunidad) o el cese del
rgimen patrimonial (si es de separacin de bienes).

Es probable que en ejercicio de este derecho, los cnyuges que modifiquen el rgimen patrimonial
durante el matrimonio no realicen la respectiva liquidacin y su particin, quedando en situacin de
indivisin poscomunitaria.

De esta manera, al momento de la muerte o del divorcio, si se trata de un matrimonio que ha


modificado varias veces el rgimen patrimonial, seguramente nos encontraremos con varias
comunidades disueltas y no liquidadas en el mismo matrimonio.

2.8.3. Masa partible


De acuerdo con el art. 497: "La masa comn se integra con la suma de los activos gananciales
lquidos de uno y otro cnyuge".

Durante la liquidacin de la comunidad debe hacerse el inventario del activo y el pasivo de la masa
comn partible a los fines de efectuar la correspondiente divisin.

En realidad, durante la vigencia del rgimen patrimonial se mantienen las masas separadas: los
gananciales de cada uno de los cnyuges. En este sentido, no hay masa comn durante la vigencia del
rgimen de comunidad. Recin al momento de la extincin del rgimen patrimonial se forma la masa
comn, constituida por los gananciales de uno y otro de los cnyuges. El valor total del mismo
representa la masa a dividir.

2.8.4. Divisin

El art. 498 seala: "La masa comn se divide por partes iguales entre los cnyuges, sin consideracin
al monto de los bienes propios ni a la contribucin de cada uno a la adquisicin de los gananciales. Si se
produce por muerte de uno de los cnyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de
gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces,
se aplica el convenio libremente acordado"(120).

i) Divisin por partes iguales. Del total de la masa comn, formada por los gananciales, cada uno de
los cnyuges tiene un derecho al cincuenta por ciento, por lo que sta se divide por partes iguales, sin
consideracin al monto de los bienes propios ni a la contribucin de cada uno a la adquisicin de los
gananciales.

Cuando se extingue el rgimen de comunidad por muerte de uno de los cnyuges, la mitad de los
gananciales a nombre del causante formarn parte de la indivisin posrgimen correspondientes al
rgimen patrimonial; mientras que el otro cincuenta por ciento de los bienes gananciales a nombre del
causante integrarn la masa hereditaria a repartirse entre los herederos del causante.

Teniendo en cuenta la comunidad de vida que implica el rgimen de comunidad, en lo patrimonial, la


ley determina que, independientemente de los aportes que cada uno de ellos hubiere efectuado durante
la vigencia del rgimen, los denominados "bienes gananciales", adquiridos por sus integrantes,
correspondern por mitad a cada uno de ellos, sin que pueda introducirse la pretensin de que uno
hubiere realizado mayores esfuerzos que el otro, o bien que solamente uno hizo los aportes, en
trminos econmicos. Ello as, en el entendimiento de que la divisin del trabajo en el rgimen de
comunidad de ganancias garantiza la divisin por mitades, generen o no rentas sus actividades. De
esta manera, los esfuerzos de los esposos, desplegados en sus actividades diarias, a veces son
susceptibles de producir dinero, mientras que en otras no, como podran ser las tareas realizadas dentro
del hogar, la dedicacin y el cuidado de los hijos. Todava ms: podra darse que uno de ellos no
efectuare ninguno de estos aportes; igual le corresponder el cincuenta por ciento de los gananciales
adquiridos durante la vigencia del rgimen.

ii) Convenio de las partes. En virtud de que se ha producido la extincin del rgimen patrimonial, las
partes adquieren la libertad para acordar y convenir sobre la divisin de los bienes gananciales. De
manera que, no habiendo afectacin de terceros interesados, ellos podrn realizar la divisin libremente
en la proporcin que estimen pertinente.

Se juzg que aun si en el acuerdo de disolucin de sociedad conyugal suscripto entre las partes, no
se hubiera dejado constancia de la estimacin del valor de los bienes, corresponde hacer lugar al pedido
de homologacin hecho por uno de los cnyuges, toda vez que en la cuestin mencionada no pesa un
orden pblico familiar que haya que respetarse, sino la autonoma de la voluntad de quienes lo
suscribieran, si se dio principio de ejecucin a lo acordado, percibiendo sin reservas la suma asignada
en concepto de renta vitalicia por parte del cnyuge que ahora se opone a la homologacin(121).

2.8.5. Atribucin preferencial

Otra de las novedades que introduce el nuevo rgimen es la inclusin de la denominada atribucin
preferencial que no exista en el sistema anterior.

En tal sentido, el art. 499 establece: "Uno de los cnyuges puede solicitar la atribucin preferencial de
los bienes amparados por la propiedad intelectual o artstica, de los bienes de uso relacionados con su
actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por l adquirido o formado
que constituya una unidad econmica, y de la vivienda por l ocupada al tiempo de la extincin de la
comunidad, aunque excedan de su parte en sta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro
cnyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el
pago si ofrece garantas suficientes".

i) Principio general. Como principio general puede decirse que ninguno de los cnyuges tiene
preferencias sobre determinados bienes que integran la masa comn, debiendo analizarse las
particulares circunstancias de cada caso para efectuarse la divisin y atribucin de los bienes.

ii) Caso de atribucin preferencial. Sin embargo, la norma consagra, como excepcin, algunas
situaciones que permiten pedir a uno de los cnyuges la atribucin preferencial de ciertos bienes. Son
ellos, los bienes amparados por la propiedad intelectual o artstica; los bienes de uso relacionados con
la actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario, que constituya una
unidad econmica, y que haya sido adquirido o formado por el que solicita la atribucin preferencial.

Tambin puede solicitar uno de los cnyuges la atribucin preferencial de la vivienda por l ocupada
al momento de la extincin de la comunidad.

Este derecho puede ser ejercido aunque dicha vivienda exceda la parte que le corresponda al
solicitante, en cuyo caso puede pagar en dinero la diferencia al otro cnyuge o a sus herederos, segn
corresponda.

Asimismo, el juez puede conceder plazos para el pago, con la condicin de que se ofrezcan garantas
suficientes.

2.8.6. Forma de la particin

Segn el art. 500: "El inventario y divisin de los bienes se hacen en la forma prescripta para la
particin de las herencias".

Respecto a la particin, en cuanto a las normas aplicables, la ley remite la particin del rgimen de
comunidad a las disposiciones previstas para la particin de la herencia en materia de sucesiones.
En consecuencia, resultarn aplicables las disposiciones sobre la realizacin del inventario(122); sobre
la denuncia de los bienes(123); el avalo(124), y las respectivas impugnaciones(125).

2.8.7. Gastos

De conformidad con el art. 501: "Los gastos que d lugar el inventario y divisin de los bienes de la
comunidad estn a cargo de los cnyuges, o del suprstite y los herederos del premuerto, a prorrata de
su participacin en los bienes".

Todos los gastos que demandare el inventario y la divisin de los bienes que integran la comunidad
sern a cargo de las partes ambos cnyuges o el cnyuge suprstite y los herederos del premuerto,
dividindose a prorrata de acuerdo con la participacin de los bienes.

2.8.8. Responsabilidad posterior a la particin por deudas anteriores

El art. 502 determina: "Despus de la particin, cada uno de los cnyuges responde frente a sus
acreedores por las deudas contradas con anterioridad con sus bienes propios y la porcin que se le
adjudic de los gananciales".

Una vez realizada la particin, se establece que las deudas contradas frente a terceros, por cada uno
de los cnyuges, responder solamente con la porcin que se le adjudic. Por lo que la garanta comn
de sus acreedores estar constituida por todos los bienes propios y la parte de sus gananciales
adjudicados.

Se delimita claramente que luego del acto particionario cada una de las partes responder con los
bienes que le han sido adjudicados, lo que refleja la independencia patrimonial de las partes con
posterioridad a la particin efectuada.

2.8.9. Liquidacin de dos o ms comunidades

El art. 503 seala: "Cuando se ejecute simultneamente la liquidacin de dos o ms comunidades


contradas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para
determinar la participacin de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las
comunidades en proporcin al tiempo de su duracin"(126).

Como consecuencia de la existencia de dos comunidades, en las condiciones contempladas en la


norma, si se pretende realizar la liquidacin de la misma, sern admisibles todo tipo de pruebas para
determinar la pertenencia de cada uno de los bienes a una u otra comunidad.
Recin cuando ello fuere imposible, respecto de ese bien, se entiende que corresponder no por
partes iguales, sino que ha de tenerse en consideracin el tiempo de duracin de cada una de dichas
comunidades. A tal efecto, se realizar proporcionalmente, la correspondiente atribucin.

2.8.10. Bigamia

El art. 504 dice: "En caso de bigamia y buena fe del segundo cnyuge, el primero tiene derecho a la
mitad de los gananciales hasta la disolucin de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa
ganancial formada por l y el bgamo hasta la notificacin de la demanda de nulidad"(127).

La disposicin contempla la situacin del caso de liquidacin de sociedad conyugal cuando existen
matrimonios sucesivos.

Se determina que cuando haya buena fe del segundo cnyuge, el primero tendr derecho a la mitad
de los bienes gananciales hasta la extincin del rgimen patrimonial. Mientras que el segundo, tendr
derecho a la mitad de la masa ganancial formada por l y el bgamo. Ello, hasta la notificacin de la
demanda de anulacin.

3. Rgimen de separacin de bienes

3.1. Caracterizacin

El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada uno de los cnyuges mantiene la
propiedad de los bienes adquiridos y ninguno tiene derecho, en el futuro, sobre los bienes adquiridos por
el otro.

Como consecuencia de ello, no existe masa comn, ni al momento de la celebracin del matrimonio
ni a la cesacin de dicho rgimen. Por ello, ms all de las diferencias especficas entre ambos
regmenes comunidad de ganancias y separacin de bienes lo fundamental en su distincin radica
en que en el rgimen de separacin de bienes, al momento de la cesacin, no habr nada en comn en
relacin a los bienes adquiridos durante la unin. En tal sentido, no hay "ganancialidad".

Si bien el rgimen actual ha incluido la posibilidad de que en ejercicio de la autonoma de la voluntad,


los cnyuges puedan optar por el rgimen de separacin bienes y no por el de comunidad que sera el
rgimen supletorio, para el caso de que nada digan, en el rgimen anterior, el rgimen de separacin
de bienes era posible por va indirecta; esto es, cuando se peda la separacin judicial de bienes en los
casos previstos expresamente por la ley (ex art. 1294, CCiv.), dichos matrimonios quedaban, a partir de
la separacin judicial de bienes, sujetos al rgimen de separacin de bienes. En tales situaciones, el
rgimen de sociedad conyugal quedaba sustituido por el rgimen extraordinario de separacin de
bienes.
En tal contexto, se sostuvo que el rgimen de separacin de bienes era un rgimen de bienes
"alternativo", pues si bien originariamente (al casarse) los esposos ingresaban forzosamente a la
comunidad de gananciales regulada en el Cdigo Civil, "derivadamente" (luego del matrimonio) tenan
en sus manos la posibilidad de cambiar por un rgimen de separacin de bienes, y en funcin de ello,
no ofenda al orden pblico el acuerdo que poda haber entre los esposos(128).

Claro que ello era excepcional, cuando se daban tales circunstancias y no, como en el rgimen
vigente, por libre eleccin de los propios cnyuges. En efecto, en el sistema actual el rgimen de
separacin puede ser elegido por los cnyuges al estar previsto como rgimen convencional.

Sin perjuicio de ello, tambin podra darse la situacin como en el rgimen anterior de que,
estando los cnyuges en el rgimen de comunidad de ganancias, se pida la separacin judicial de
bienes (art. 477, CCyCN) y dicho matrimonio quedar regido por el rgimen de separacin de bienes.

3.2. Gestin de los bienes

De acuerdo con el art. 505: "En el rgimen de separacin de bienes, cada uno de los cnyuges
conserva la libre administracin y disposicin de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el
artculo 456".

Consecuencia lgica de que en el rgimen de separacin de bienes solamente hay bienes propios de
cada uno de los cnyuges, los integrantes del mismo administran y disponen libremente de sus
respectivos bienes propios.

La nica restriccin impuesta por la ley es respecto a la proteccin de la vivienda familiar, en cuyo
caso se exige el asentimiento conyugal para disponer, de conformidad con lo establecido en el art. 456,
CCyCN.

La restriccin legal est dada en proteccin de la vivienda familiar(129), lo que resulta un acierto.
Aunque los cnyuges estn sometidos al rgimen de separacin de bienes, la limitacin tiende a
resguardar, precisamente, un inters familiar que justifica la restriccin a la libre disposicin del derecho
de propiedad.

Por lo dems, la proteccin de la vivienda familiar comprende el bien inmueble en s y los muebles
indispensables que lo integran. Respecto de estos ltimos, el asentimiento del otro cnyuge ser
necesario, tanto para los actos de disposicin como para transportarlos fuera del hogar conyugal.

3.3. Prueba de la propiedad

Segn el art. 506: "Tanto respecto del otro cnyuge como de terceros, cada uno de los cnyuges
puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya
propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos cnyuges por
mitades. Demandada por uno de los cnyuges la divisin de un condominio entre ellos, el juez puede
negarla si afecta el inters familiar".
i) Titularidad del bien. En virtud de que en el rgimen de separacin de bienes solamente existen
bienes propios de cada uno de los cnyuges, tanto entre ellos como con respecto a terceros, se
admitirn toda clase pruebas para determinar la propiedad de uno o de otro.

A diferencia del rgimen de comunidad, en donde existe la presuncin de ganancialidad respecto de


los bienes existentes en el patrimonio de cada uno de los cnyuges, en el rgimen de separacin de
bienes no hay tal presuncin. En consecuencia, se torna imprescindible que cada uno pruebe la
titularidad de sus respectivos bienes, ante la duda.

Las situaciones ms comunes se presentarn respecto de los que no tengan registros, dada la
dificultad que, en algunos casos, puede traer aparejada en la prueba de los mismos.

ii) Falta de prueba sobre la titularidad de un bien. Puede suceder que no sea posible probar quin es
el propietario de un determinado bien, en cuyo caso se establece que pertenece a ambos cnyuges por
mitades. La igualdad de derechos permite inferir la titularidad por mitades, sin otorgar privilegios legales
a favor de uno u otro cnyuge.

Precisamente, la necesidad de tener que probar respecto de todos y cada uno de los bienes, puede
suceder que en algunas situaciones no pueda probarse a quin corresponde cada uno de los bienes
existentes, en cuyo caso se resuelve por otorgar la titularidad por mitades.

iii) Divisin en condominio. Se establece que en caso de titularidad conjunta, y que uno de los
cnyuges solicite la divisin en condominio, el juez tiene la facultad de negarla si afecta el inters
familiar.

Se contempla la hiptesis del inters familiar, como obstculo para la correspondiente divisin en
condominio, prevaleciendo tal inters ante el conflicto suscitado.

Es una disposicin acertada, pues la proteccin del inters familiar justifica la imposibilidad de pedir la
divisin en condominio del respectivo bien. Para que funcione la restriccin legal, deber probarse
fehacientemente la afectacin a dicho inters familiar.

3.4. Cese del rgimen

Dice el art. 507: "Cesa la separacin de bienes por la disolucin del matrimonio y por la modificacin
del rgimen convenido entre los cnyuges".

Desde lo terminolgico, se habla del "cese" del rgimen de separacin de bienes como equivalente a
lo que sera la "extincin" del rgimen de comunidad.

El rgimen de separacin de bienes cesa en los casos de disolucin del matrimonio o,


eventualmente, si los cnyuges modifican el rgimen patrimonial convenido. En este ltimo aspecto,
atento a que es posible cambiar, durante el matrimonio, el rgimen patrimonial, de darse tal situacin se
produce la disolucin del rgimen.

En aplicacin de ello, podra suceder que respecto de un matrimonio tengamos ms de una


disolucin del rgimen patrimonial como consecuencia de sucesivos cambios de rgimen.
Ciertamente que el cese del rgimen de separacin de bienes trae un menor impacto en sus
consecuencias patrimoniales(130)que cuando se extingue el rgimen de comunidad de gananciales. No
obstante ello, las consecuencias jurdicas son inevitables.

A pesar de que el rgimen de separacin de bienes no otorga derecho sobre los bienes adquiridos
por el otro, por el cese, sin embargo podra haber crditos o deudas de uno de ellos hacia el otro que
deban resolverse al momento de la disolucin del matrimonio. En efecto, dado el deber de contribucin
de cada uno de los cnyuges (art. 455, CCyCN) o de pagos realizados a terceros, podra suceder que
existan crditos entre ellos que debern ser efectuados al momento de su cese.

3.5. Disolucin del matrimonio

El art. 508 establece: "Disuelto el matrimonio, a falta de acuerdo entre los cnyuges separados de
bienes o sus herederos, la particin de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la
particin de las herencias".

No obstante que en el rgimen de separacin de bienes no existe la categora de bienes gananciales,


puede suceder que al momento de la disolucin del rgimen los cnyuges hayan adquirido bienes
conjuntamente.

Si los cnyuges acordaron la forma de divisin, regir lo convenido por ellos. Por lo tanto, como
primera opcin prevalece la autonoma de la voluntad en materia de particin, dando a los cnyuges la
posibilidad de convenir libremente sobre dichos aspectos. Tales acuerdos podrn ser entre cnyuges
si la disolucin del matrimonio es en vida de los mismos o de un cnyuge con los herederos del otro
si la disolucin es por muerte.

Cuando no hubiere habido acuerdo de los cnyuges entre s o de uno de ellos con los herederos del
cnyuge suprstite, las normas del derecho hereditario sern aplicables en forma supletoria.

De esta manera, sern aplicables las normas previstas para la particin de herencia. Entre dichas
disposiciones, pueden destacarse: la postergacin de la particin(131); la particin parcial(132); recurrirse a
la licitacin(133); o bien pedir la no divisin en caso de que ello resulte antieconmica(134); tambin puede
solicitarse la atribucin preferencial(135).

4. Contratos entre cnyuges

i) Rgimen anterior. El Cdigo Civil no contena una norma general en cuanto a determinar si estaba
prohibido o permitido contratar entre cnyuges. Solamente previ ciertos casos en los que estableci, o
bien la prohibicin de contratar entre cnyuges, o bien permitiendo expresamente dicha contratacin.

Los contratos no previstos expresamente planteaban la discusin de si estaban prohibidos o


permitidos ante la falta de un principio general en la materia. Eran los casos dudosos, precisamente
porque no tenan una solucin especfica.
- Contratos prohibidos. Algunos contratos entre cnyuges estaban prohibidos por el ordenamiento
jurdico, ya sea por la existencia de una norma expresa en tal sentido o bien por las normas que le
resultaban aplicables a dichos contratos.

As, el contrato de donacin entre cnyuges era uno de los expresamente prohibidos, pues el art.
1807, inc. 1, determinaba que no podan hacerse donaciones los esposos el uno al otro durante el
matrimonio.

El contrato de compraventa estaba tambin formaba el elenco de contratos prohibidos entre


cnyuges. En tal sentido, el ex art. 1358, CCiv., prescriba: "El contrato de venta no puede tener lugar
entre cnyuges, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos".

La cesin de crditos estaba prohibida, porque si resultaba onerosa le son aplicables las normas del
contrato de compraventa, y si es gratuita, se aplican las normas de la donacin.

El contrato de permuta tambin se encontraba prohibido en virtud de que los arts. 1490 y 1492, CCiv.,
remitan a las disposiciones del contrato de compraventa.

Estaba prohibido el contrato de renta vitalicia, sea sta onerosa o gratuita.

El usufructo de bienes no fungibles estaba, asimismo, prohibido, porque la capacidad para hacerlo es
la correspondiente a la donacin, si se constitua a ttulo gratuito, y para vender, si era a ttulo
oneroso(136).

- Contratos permitidos. Algunos contratos entre cnyuges se hallaban permitidos, sea por la
existencia de una norma expresa o bien por su naturaleza.

El contrato de mandato se hallaba entre los contratos expresamente permitidos. En efecto, el art.
1276, tercer prrafo, CCiv., estableca: "Uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o
los gananciales cuya administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por
ste. El mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas".

El contrato de fianza era admitido o permitido, de acuerdo con un criterio mayoritario.

Asimismo, a entender de la mayora, era aceptado el contrato de mutuo entre los cnyuges.

Igual solucin para el contrato de depsito.

Otro de los contratos permitidos, segn el parecer de la doctrina, era el comodato.

La constitucin de garantas reales (hipoteca, prenda y anticresis) tambin era aceptada como
contrato permitido entre cnyuges.

Respecto del contrato de sociedad, originariamente, en el Cdigo Civil no haba ninguna disposicin
expresa en tal sentido, surgiendo dudas acerca de su permisin o prohibicin. Sin embargo, con
posterioridad, la ley 19.550 contempl expresamente la hiptesis de sociedades entre cnyuges. As, el
art. 27 sealaba: "Los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada. Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en
sociedades de distinto tipo, la sociedad deber transformarse en un plazo de 6 meses o cualquiera de
los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en un mismo plazo"(137).

- Contratos dudosos. Otros contratos entre cnyuge presentaban mayores discusiones doctrinarias y
jurisprudenciales en punto al carcter prohibido o permitido de los mismos.
El contrato de locacin de cosas presentaba dudas, aunque la postura mayoritaria entenda que
estaba permitido.

A su vez, el contrato de locacin de obra tambin era discutido, aunque prevaleca la permisin del
mismo.

Del mismo modo, el contrato de trabajo entre cnyuges no estaba previsto en la legislacin en forma
expresa originando las consecuentes dudas al respecto.

El Mximo Tribunal se pronunciaba a favor del mismo, al sealar que en la legislacin no existe
prohibicin genrica de contratar entre cnyuges, ni especfica de celebrar contrato de trabajo. Por
ende, dado que la independencia de los patrimonios aun gananciales de los cnyuges permite
conciliar sus derechos y deberes en la rbita matrimonial con la relacin de dependencia propia del
mencionado contrato que se limita a las actividades de la empresa, no existen razones objetivas para
negar la prestacin jubilatoria solicitada por la cnyuge invocando los servicios dependientes efectuados
para su esposo si se acredita la efectiva realizacin de las tareas y de los correspondientes aportes
impuestos por la legislacin previsional(138).

El fideicomiso presentaba particularidades. El derogado art. 1 de la ley 24.441 deca: "Habr


fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a
otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario),
y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".

En tal sentido, deban distinguirse las siguientes situaciones: 1) Cnyuges fiduciante y fiduciario. Aqu
el cnyuge fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados al otro cnyuge
fiduciario para que ste los administre a favor de un tercero (beneficiario), para que luego de un
plazo o condicin transfiera la propiedad al fiduciante, beneficiario o fideicomisario. Esta situacin era
perfectamente posible y vlida entre cnyuges. 2) Cnyuges fiduciario y beneficiario. En esta variante es
un tercero el que transmite la propiedad fiduciaria a uno de los cnyuges, quien luego del cumplimiento
de un plazo o condicin la transmitir al otro (beneficiario). Tambin era perfectamente vlida y legal.
3) Cnyuges fiduciante y beneficiario. En esta variante, el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de
un bien determinado a otra persona (fiduciario), quien luego del cumplimiento de un plazo o condicin
deber transmitirlo al cnyuge del fiduciante (beneficiario). En virtud de que hay un desplazamiento al
patrimonio del cnyuge beneficiario, por parte del cnyuge constituyente del fideicomiso, la misma se
encontraba prohibida.

ii) Rgimen actual. El Cdigo Civil y Comercial, en punto a los contratos entre cnyuges, ha tenido un
sensible retroceso respecto del rgimen anterior y, fundamentalmente, de los criterios actuales y
modernos en la materia.

En efecto, en el captulo 4, intitulado "Incapacidades e inhabilidades para contratar", prev en su art.


1002, denominado Inhabilidades especiales, lo siguiente: "No pueden contratar en inters propio: a) los
funcionarios pblicos, respecto de bienes de cuya administracin o enajenacin estn o han estado
encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y mediadores, y sus
auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los
abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido; d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s. Los albaceas que no son
herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que
estn a su cargo".

De acuerdo con dicha disposicin, se establece que los cnyuges, si se hallan sometidos al rgimen
de comunidad, no podrn contratar entre s. De manera que se contempla una incapacidad especial en
razn del matrimonio cuando los cnyuges estn bajo el rgimen patrimonial de comunidad.

Inversamente, si los cnyuges estn sometidos al rgimen de separacin de bienes gozarn de


libertad contractual.
De conformidad con ello, hay una diferencia fundamental en nuestro derecho positivo en cuanto a la
posibilidad de que los cnyuges puedan celebrar contratos entre s, segn se hallen comprendidos en
uno u otro rgimen patrimonial.

El sometimiento a un rgimen de comunidad o de separacin de bienes no quita que las partes, en su


condicin de cnyuges, se hallen en las mismas condiciones jurdicas en cuanto a su capacidad para
contratar entre s. No se advierte la diferencia para que en un caso tengan libertad contractual
rgimen de separacin de bienes y en otro se hallen inhabilitados para contratar entre s rgimen
de comunidad.

La inhabilidad especial para contratar consagrada en el art. 1002 para los cnyuges que se
encuentran sometidos al rgimen de comunidad, evidencia cuatro inconsistencias.

La primera, de naturaleza constitucional. La restriccin de la libertad contractual a los cnyuges por


estar sometidos al rgimen de comunidad no tiene argumentos valederos ni razonables. De ah que la
norma no supera el test de constitucionalidad, debiendo declararse su inconstitucionalidad. La
restriccin a la capacidad debe tener un fundamento de peso, que no tiene en el caso que nos ocupa.

En segundo lugar, en el contexto general del Cdigo Civil y Comercial, se destaca la autonoma de la
voluntad en el mbito matrimonial, otorgndosele mayor espacio. No parece lgico haber consagrado un
retroceso en relacin a las disposiciones que regan en el Cdigo Civil derogado, en cuanto a la
situacin jurdica de los cnyuges entre s en materia contractual.

En tercer lugar, porque tal restriccin no encuentra sintona con la libertad consagrada en materia de
sociedades entre cnyuges, que le permite ahora integrar cualquier tipo de sociedades, tal como
veremos enseguida.

Finalmente, en cuarto lugar, la distincin arbitraria de dicha inhabilidad especial segn los cnyuges
se hallen sujetos al rgimen patrimonial de comunidad de ganancias o de separacin de bienes. La
discriminacin de un matrimonio, segn se halle sometido al rgimen de comunidad o de separacin de
bienes, no resulta razonable ni entendible.

Fuera de esta inhabilidad especial para contratar entre s, que operara como principio general, hay
dos situaciones especficas que quedan fuera de la norma general. Ellas son: el mandato y la
constitucin de sociedades entre ellos.

En efecto, el contrato de mandato se halla expresamente permitido, pues, el art. 459, CCyCN,
establece: "Uno de los cnyuges puede dar poder al otro para representarlo en ejercicio de sus
facultades que el rgimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a s mismo el asentimiento en los
casos en que se aplica el artculo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de
limitaciones. Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los
frutos y rentas percibidos".

Por su parte, la ley 26.944, aprobatoria del Cdigo Civil y Comercial, modific el art. 27 de la Ley de
Sociedades. En efecto, ahora la norma seala: "Los cnyuges pueden integrar entre s sociedades de
cualquier tipo y las reguladas en la Seccin IV".

Advirtase que el principio de libertad, para que los cnyuges puedan integrar los distintos tipos
societarios, es aplicable tanto a los matrimonios que se hallan sujetos al rgimen de comunidad como a
quienes se encuentran sujetos al rgimen de separacin de bienes. Es decir, resulta indiferente, a tales
efectos, el rgimen patrimonial al cual se hallan sometidos.
5. Medidas cautelares en el rgimen patrimonial

5.1. Admisibilidad de las medidas cautelares en proteccin del rgimen patrimonial del matrimonio

5.1.1. Las normas contempladas

En el rgimen anterior, los arts. 1295(139)y 233, CCiv.(140), contemplaban expresamente la viabilidad de
las medidas cautelares en proteccin de los bienes integrantes de cada uno de los cnyuges.

En el rgimen actual, tambin se hallan previstas expresamente dichas medidas cautelares en


proteccin del rgimen patrimonial del matrimonio. En efecto, entre las medidas provisionales, se
determina: "Deducida la accin de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte,
el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administracin o disposicin de los
bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro, cualquiera sea el rgimen patrimonial matrimonial. Tambin puede ordenar las
medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cnyuges fuesen
titulares. La decisin que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duracin" (art. 722,
CCyCN).

Mientras que el art. 483, CCyCN, al tratar la indivisin poscomunitaria, seala: "En caso de que se
vean afectados sus intereses, los partcipes pueden solicitar, adems de las medidas que prevean los
procedimientos locales, las siguientes: a) la autorizacin para realizar por s solo un acto para el que
sera necesario el consentimiento del otro, si la negativa es injustificada; b) su designacin o la de un
tercero como administrador de la masa del otro; su desempeo se rige por las facultades y obligaciones
de la administracin de la herencia".

Finalmente, al legislarse sobre la extincin de la comunidad, el art. 479, CCyCN, indica: "En la accin
de separacin de bienes se pueden solicitar las medidas previstas en el artculo 483".

5.1.2. Cuestiones surgidas en aplicacin al rgimen patrimonial

i) El derecho de fondo como fuente de las medidas. Las medidas cautelares previstas en aplicacin
del rgimen patrimonial del matrimonio se hallan contempladas en el derecho de fondo, sin perjuicio de
las remisiones a los tipos de medidas contempladas en los procedimientos locales.

As lo ha reconocido la jurisprudencia(141).

ii) Legitimacin activa. La posibilidad de requerir las medidas cautelares previstas por la ley
corresponder a cualquiera de los cnyuges, en cumplimiento de las condiciones y situaciones previstas
para la proteccin de sus derechos.
iii) Finalidad de las medidas precautorias. Las medidas cautelares en proteccin de los derechos que
le corresponden a los cnyuges, tanto durante la vigencia del rgimen, como durante la sustanciacin
del juicio de divorcio, nulidad o separacin de bienes, as como luego de extinguido el rgimen
patrimonial, por cualquier causa legal, tienen la misma finalidad.

El fin primordial de las medidas cautelares consiste en garantizar al cnyuge no propietario sus
derechos hasta que se liquiden los bienes matrimoniales, tanto en resguardo de su derecho a la
ganancialidad como de un eventual derecho de crdito.

La jurisprudencia ha sealado que las medidas contempladas por la ley tienden a asegurar los
derechos que eventualmente pudieran corresponderle a los cnyuges(142), con la intencin de proteger la
integridad del patrimonio de la comunidad(143), evitando enajenaciones perjudiciales, la desaparicin u
ocultacin de bienes, o la eventual insolvencia del otro consorte(144), hasta tanto no se realice y efectivice
la correspondiente liquidacin.

Se ha sealado, asimismo, que el juez debe adoptar las medidas precautorias idneas para evitar
que la gestin de los bienes comunes por parte de uno de los cnyuges pueda poner en peligro, volver
inciertos o defraudar los derechos del otro(145). De all que las medidas de este tipo sean ms severas y
fulminantes que las acordadas por las leyes para otro tipo de relaciones patrimoniales(146).

iv) Viabilidad de las medidas cualquiera que fuere el rgimen patrimonial.Dichas medidas cautelares,
si bien, en principio, estn dirigidas para la proteccin de los gananciales que le correspondieren al
momento de la liquidacin de la comunidad, tambin pueden tener como mvil el eventual derecho de
recompensa de uno de ellos. De modo que la viabilidad de dichas medidas cautelares no se limitan al
rgimen de comunidad de gananciales, sino que resultan posibles ante la existencia de un matrimonio
en donde rige el rgimen de separacin de bienes.

v) Momento en que se pueden pedir las medidas. Las medidas cautelares contempladas por las
normas del derecho de fondo pueden ser entabladas durante la vigencia del rgimen patrimonial,
durante la separacin de hecho, durante el juicio de divorcio, nulidad o separacin judicial de bienes, o
bien despus de disuelto el rgimen patrimonial. Todo ello, segn las circunstancias y particularidades
del caso.

vi) Bienes sobre los que pueden recaer las medidas. Se entiende que las medidas cautelares podran
recaer, eventualmente, tanto sobre bienes gananciales como sobre bienes propios.

En tal sentido, entiende la jurisprudencia que las medidas precautorias podran recaer tanto sobre los
bienes gananciales como sobre los bienes propios de cada uno de los cnyuges(147).

En aplicacin de ello, se juzg que no cabe distinguir entre los bienes propios de la mujer, los
gananciales de la comunidad y los propios del marido. Por lo dems, nada se opone a que una vez
decretada la medida con relacin a la ltima clase de bienes, ella pueda levantarse ms tarde parcial
o totalmente en caso de demostrarse que, sin afectar los derechos de la mujer, vulnera
innecesariamente los del marido(148).

Normalmente, se intenta que las medidas afecten a los bienes gananciales del cnyuge contra quien
se interpone. Sin embargo, excepcionalmente, dichas medidas podran alcanzar a los bienes propios.

En tal sentido, se ha sealado que en la disolucin de la sociedad conyugal las medidas precautorias
pueden dirigirse tanto a los bienes gananciales como a los propios de los cnyuges; pero respecto de
estos ltimos debe obrarse con suma prudencia al disponer la medida(149).

Por ello, un cnyuge puede pedir de inmediato el embargo de sus bienes si estn en poder del otro
cnyuge y la no enajenacin de los bienes de la sociedad conyugal, debiendo, en cambio, acreditar un
peligro inminente de sus intereses para la procedencia de la medida en lo referente a los bienes propios
del otro cnyuge(150).
En cambio, se determin que si los cnyuges vivieron separados de hecho sin voluntad de unirse,
habindose manifestado as el causante en su testamento, no proceden las medidas precautorias
respecto de los bienes propios del esposo pedidas por la cnyuge que demanda por peticin de
herencia, pero debe trabarse embargo en cierta parte de los bienes sucesorios 10 % en el caso en
resguardo de los gananciales que correspondieren a la peticionante, teniendo en cuenta que el
matrimonio persisti durante diez aos y el haber sucesorio es de un monto considerable(151).

vii) Improcedencia de decretar contracautela. Dado que las medidas cautelares estn contempladas
en la ley de fondo, resulta improcedente pedir contracautela para disponerla(152), pues no rigen a su
respecto las disposiciones procesales que subordinan la traba a la constitucin de una contracautela
suficiente(153).

En tal sentido, se sostuvo que la existencia de la comunidad acuerda mxima verosimilitud a la


pretensin de los esposos, lo que justifica su improcedencia(154).

Bien entendido que el principio de la improcedencia de la fijacin de contracautela es valedero y


aplicable solamente entre cnyuges. Cuando un tercero se ha visto afectado por una medida precautoria
dictada en tal sentido, la situacin es distinta(155).

En efecto, se explic que las relaciones conyugales, aun en su aspecto patrimonial, son distintas a las
que se establecen entre los dems acreedores y deudores contemplados por los cdigos procesales en
sus artculos sobre medidas precautorias. El ttulo que tienen los cnyuges para solicitar las medidas
precautorias proviene directa y exclusivamente de la ley de fondo y no de las convenciones por ellos
otorgadas, cuyo alcance tuviera que someterse a la consideracin del juez, a la luz de las circunstancias
ms o menos implcitas y de hechos cuestionables. Cuanto mayor es la verosimilitud del derecho que se
invoca para la obtencin de las medidas de seguridad, menor es la necesidad que se otorgue la
contracautela, de la que puede llegar a prescindirse; y esto es lo que ocurre, precisamente, cuando se
trata del divorcio y la separacin de bienes, con respecto a las cuales la ley de fondo determina aquella
verosimilitud, sin el presupuesto de tal medida(156).

Excepcionalmente se hizo lugar a ella. En efecto, se determin que cuando se presenta factible que
la traba de las medidas cautelares sobre bienes que verosmilmente revisten carcter de propios del otro
cnyuge no tiene una finalidad claramente esbozada, compatible con el rgimen de bienes del
matrimonio y los crditos y compensaciones que de l pueden derivarse, y a ello se suma que la
peticionaria carecera de bienes en el pas, posee domicilio en el extranjero y acta en la jurisdiccin a
travs de un apoderado, se configura un supuesto excepcional que habilita la procedencia del pedido de
contracautela formulado por el accionado(157).

viii) Carcter restrictivo de las medidas. Sin perjuicio de las particularidades del caso concreto, debe
buscarse no afectar los derechos del otro cnyuge, innecesariamente, sino que el mismo sirva para
resguardar los intereses del que pretende la medida.

La extensin de las medidas cautelares depender de las distintas situaciones de hecho que se
puedan presentar y de la naturaleza de los bienes que se pretenda asegurar(158). De ah que deban
fijarse atendiendo a ese propsito(159).

En tal entendimiento, no es admisible que puedan ejercerse en forma abusiva(160), de tal manera que
dichas medidas no se conviertan en restricciones excesivas o innecesarias(161), o ejercidas con
propsitos de hostilidad(162), de modo que no signifiquen una extorsin(163), o que imposibiliten el normal
desenvolvimiento de la parte afectada por ellas(164).

ix) Tipos de medidas cautelares. Las medidas cautelares que pueden solicitarse, en aplicacin del
rgimen patrimonial del matrimonio son todas las previstas tanto por la ley de fondo como por los
cdigos procesales, aptas para el cumplimiento de tales fines.
- Embargo. El embargo es la medida cautelar ms solicitada entre cnyuges en conflictos derivados
del rgimen patrimonial del matrimonio. Con dicha medida se tiende a resguardar la titularidad de los
bienes en cabeza del mismo, de modo de evitar que salgan de su patrimonio.

Cabe resaltar que la jurisprudencia ha admitido que el embargo puede recaer no solamente en un
bien ganancial, sino tambin, eventualmente, sobre un bien propio.

- Inventario. A los fines de individualizar los bienes existentes, se puede solicitar la confeccin de un
inventario.

Particular importancia reviste dicha medida cuando se trata de bienes muebles no registrables.

Los bienes que se pretenden individualizar con dicho inventario no necesariamente deben estar en el
hogar conyugal. Por lo que la medida puede comprender otros lugares, distintos a su sede.

Por lo dems, se ha dicho que en cualquier etapa es procedente admitir como medida precautoria la
formacin de un inventario de los bienes existentes en el hogar conyugal(165).

- Secuestro del bien. El secuestro tambin es una medida eficaz cuando se trata de bienes muebles
no registrables, para garantizar su conservacin en el patrimonio del otro cnyuge. Ello as, porque el
eventual embargo sobre los mismos llevara a que, ante una venta, los terceros adquirentes de buena fe
podran alegar la posesin de los muebles no registrables, no evitara la salida del patrimonio de su
titular.

- Depsito. Esta medida precautoria se encuentra ligada a la anterior (secuestro del bien), en tanto
puede otorgarse la designacin como depositario a determinada persona.

El art. 216, CPCCN, dice: "Si los bienes embargados fuesen muebles, sern depositados a la orden
judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen susceptibles de
embargo, aqul ser constituido en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no
fuese posible".

El cnyuge que fue depositario de los bienes muebles de la sociedad conyugal debe responder por
ellos, sin perjuicio de la disminucin de valor que pueda resultar de su normal uso(166).

- Inhibicin general de bienes. Otra de las medidas utilizadas por los cnyuges es la inhibicin general
de bienes.

sta es una medida ms extrema, dado sus alcances y consecuencias. De todas formas, su
viabilidad depender de las particulares circunstancias del caso.

Se ha sealado que en el rgimen patrimonial la inhibicin general de bienes sustituye el embargo


como modo eficaz para hacer efectiva la no enajenacin de stos, cuando no se conocen con precisin
o existe la posibilidad de que el cnyuge sobre el cual pesa la medida sea propietario de otros, a ms de
los conocidos(167).

Asimismo, vigente la comunidad se resolvi que aun cuando el esposo demandado por divorcio y
separacin de bienes no cuente con bienes races, debe mantenerse la inhibicin decretada en su
contra, desde que pudiendo adquirirlos mientras la sociedad no sea disuelta se le impide con ella su
posible enajenacin(168).

A su vez, se dijo que tratndose de una inhibicin trabada en un juicio de separacin de bienes, el
levantamiento judicial de la medida o su reemplazo por otra que tienda al mismo resultado, no puede
decretarse sin previa demostracin de que la oposicin de la inhibiente a tal resolucin es injustificada y
de que los derechos de sta no han de sufrir lesin alguna por esa causa(169).
Ahora bien, el levantamiento de la inhibicin general de los bienes, resulta procedente si es
suficientemente garantizada con el embargo de los inmuebles ofrecidos por la otra parte(170); asimismo, si
la funcin tutelar se ha cumplido en autos, el mantenimiento de las medidas precautorias trabadas slo
incidira en un perjuicio para el actor, y por ende, para la comunidad, sin haberse demostrado el peligro
para los intereses de la demandada(171).

No obstante ello, aun despus de liquidada la sociedad conyugal, se ha reconocido que los cnyuges
recobran el derecho de pedir precautorias, si uno de ellos demuestra, prima facie, que la liquidacin de
la sociedad conyugal no ha sido completa, por no comprender todos los bienes existentes al momento
de su disolucin por ocultamiento de alguno de ellos(172).

- Prohibicin de enajenar. La medida precautoria podra consistir en que el juez prohba enajenar uno
o ms bienes pertenecientes a los cnyuges. Tambin se trata de una medida extrema.

- Prohibicin de innovar. Otra de las medidas posibles, tambin excepcionales entre cnyuges, es la
atinente a la prohibicin de innovar, dadas las particularidades que reviste.

En cierta oportunidad, la jurisprudencia recurri a esta medida entendiendo que era la adecuada,
decretando la prohibicin de innovar, en relacin a las acciones y capital social de la sociedad integrada
por el marido(173).

En cambio, en otra oportunidad se estim que no proceda la prohibicin de innovar contra una
sociedad annima a pedido de la cnyuge de un socio, si no aparece justificado prima facie el peligro
patrimonial invocado por la peticionante, y el inters que se pretende asegurar est suficientemente
resguardado, pues las acciones de la sociedad, objeto mediato de la medida, se hallan depositadas en
el juzgado(174).

- Prohibicin de contratar. Dentro del gnero de la prohibicin de innovar visto anteriormente se


encuentra la medida consistente en la prohibicin de contratar, como especie de aqulla. Tambin es
una medida extrema, que tiene un carcter excepcional tratndose de cnyuges, en aplicacin del
rgimen patrimonial del matrimonio.

- Anotacin de litis. Proceder a recurrir a la medida de anotacin de litiscuando se dedujere una


pretensin que pueda tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el Registro y el
derecho fuese verosmil (conf. art. 229, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).

Con ello se evita que el tercero que contrata respecto de esos bienes no pueda alegar la buena fe en
dicho acto jurdico.

- Administrador judicial. La medida cautelar podra consistir en la designacin de un administrador


judicial respecto de los bienes del otro cnyuge.

Se dijo que el apartamiento de la actora de la administracin de sus bienes y designacin de un


administrador judicial, como medida precautoria en juicio de divorcio y de separacin de bienes, es de
adopcin slo en casos muy especiales y de carcter excepcional(175).

En aplicacin de dicho criterio, se resolvi que no proceda el nombramiento de administrador judicial


durante el juicio de divorcio, si no existen elementos demostrativos de la ineptitud del marido para
administrar los bienes en que la esposa funda su pretensin(176).

En tal sentido, se juzg que la designacin de administrador judicial de un establecimiento de campo


de propiedad de la esposa, pedidas por el marido pendiente el juicio de divorcio que no habra
aportado bienes a la sociedad conyugal al contraer matrimonio son medidas precautorias excesivas
para el caso, frente a la importancia y al valor econmico de dicho establecimiento(177).
- Otras medidas. Ante el pedido de uno de los cnyuges, como medida cautelar, que se le permitiera
ocupar provisoriamente un inmueble perteneciente a la sociedad conyugal hasta que finalizara el
proceso de liquidacin, se entendi que la medida solicitada deba rechazarse, pues no se encontraban
acreditados los presupuestos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora e irreparabilidad
posterior del perjuicio, necesarios para su procedencia(178).

x) Duracin de las medidas. Con respecto a la duracin de las medidas cautelares hay que distinguir
el criterio anterior del rgimen actual, en virtud de que se han producido reformas en tal sentido.

- Rgimen anterior. En el rgimen del Cdigo Civil, las medidas cautelares en relacin al rgimen
patrimonial no tenan previsto un tiempo de duracin.

De acuerdo con un criterio interpretativo, regan los plazos generales previstos en los cdigos de
procedimiento. Por lo que el derecho de fondo deba interponerse dentro de los diez das siguientes a la
fecha de la traba (conf. art. 207, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).

Otro criterio, en cambio, sostena que no eran aplicables los plazos de caducidad genrico
establecido en los cdigos procesales.

En general, se ha reconocido que la duracin de las medidas cautelares no tenan un plazo de


duracin, subsistiendo la misma hasta la liquidacin de la comunidad(179), sin perjuicio de solicitarse el
levantamiento con anterioridad si mediaren razones atendibles(180).

En aplicacin de ello, se dijo que la inhibicin general de bienes, como es una medida que apunta a
preparar la liquidacin de todos los bienes que integran la sociedad conyugal y no a "cautelar" alguno en
particular, y se asemeja por tanto a la que se decrete en los procesos concursales, su levantamiento no
es procedente en principio mientras no se liquide la sociedad conyugal(181).

- Rgimen actual. En el rgimen del Cdigo Civil y Comercial surge expresamente, de conformidad
con la ltima parte del art. 722, que el juez, al hacer lugar a las mismas, deber determinar el plazo de
duracin de las medidas.

En efecto, dada su provisoriedad, el legislador entendi que dichas medidas deben ser ordenadas
fijndose el plazo.

Todo ello, sin perjuicio de que por circunstancias sobrevivientes puedan extenderse al cumplirse el
plazo asignado.

5.2. Designacin de un interventor en sociedades constituidas por uno de los cnyuges con terceros

5.2.1. Caracterizacin

Entre las medidas cautelares, en proteccin del rgimen patrimonial del matrimonio, se encuentran
aquellas que importan designar un interventor judicial en sociedades integradas por uno de los
cnyuges con terceros.
La intervencin judicial es la medida cautelar por medio de la cual una persona es designada por el
juez, en calidad de auxiliar, para interferir en el ente societario, en la medida y alcance prevista en la
manda judicial.

Se dijo que la eficacia de las funciones del interventor judicial en el negocio del otro se asegura
poniendo a su alcance los elementos necesarios para que se d cuenta de la realidad de los ingresos y
egresos, de cmo se desenvuelven las operaciones y pueda informar al juzgado, en el caso que se
encuentre que ellas perjudican el giro del comercio o de la comunidad(182).

Aplicado al rgimen patrimonial del matrimonio, cuando uno de los cnyuges solicita la intervencin
judicial en sociedades integradas por el cnyuge con terceros, lo hace pretendiendo preservar el
patrimonial ganancial o un derecho de recompensa a su favor.

5.2.2. Distintas posturas

Acerca de la designacin de interventor judicial en sociedades de cnyuges con terceros, se han


expuesto diversas posiciones, las que veremos a continuacin.

i) Postura contraria a la viabilidad de la medida. Antiguamente, de conformidad con un criterio


interpretativo, no era posible el nombramiento de interventor judicial en sociedades integradas por uno
de los cnyuges con terceras personas(183).

En aplicacin de la primitiva ley de matrimonio civil, se sostuvo que el nombramiento de interventor


judicial en la sociedad existente entre el esposo demandado y terceras personas, no encuadra dentro de
las medidas autorizadas como medidas cautelares establecidas en la ley de matrimonio civil. Lo nico
que podra hacer la actora, en salvaguarda de sus derechos, es embargar los fondos lquidos que al
marido corresponden en la referida sociedad(184).

Se argument, dicindose que si bien se contemplan medidas cautelares en la ley de matrimonio civil,
esas disposiciones no pueden ser aplicadas a los bienes de la sociedad existente entre demandado y
terceros, porque stos no son de propiedad de los socios individualmente considerados, sino de la
sociedad(185).

En esta lgica, se resolvi que es evidente que la medida precautoria solicitada exceda el lmite a
que estaba facultada la representante para garantir su porcin en los bienes de la sociedad del marido
con terceros(186).

Tambin se interpret que si bien la ley autoriza el inventario y la designacin de administrador, y con
mayor razn interventor encargado de fiscalizar las operaciones de los negocios del cnyuge, en los
casos de temores de defraudacin y disipacin, no puede ser aplicado con respecto a los bienes de la
sociedad existente entre el cnyuge y terceros, porque todos los bienes no son de propiedad de los
socios, individualmente considerados, sino de la sociedad(187).

ii) Criterio que admite la designacin de interventor judicial. El criterio, sin embargo, que ha
prevalecido, es que resulta posible la designacin de interventor judicial en sociedades integradas por
uno de los cnyuges con terceras personas. Todo ello, como veremos enseguida, con las
particularidades y condiciones requeridas para su viabilidad.

En consecuencia, la designacin de un interventor judicial en dichas sociedades no puede ser negada


en abstracto y prohibirlas en todos los casos, sino que se deben tener en cuenta las particularidades de
cada caso.
5.2.3. Aspectos involucrados

i) Conflicto de derechos. Debe sealarse que las sociedades presentan particularidades que no
pueden ser soslayadas al momento del dictado de la medida cautelar, cual es la afectacin a terceros
ajenos a la misma los socios del cnyuge en cuestin; por ello, la prudencia en su viabilidad es una
caracterstica que las define y las distingue de otras medidas cautelares que se pretendan, en
proteccin de la ganancialidad.

De ah que, en principio, las medidas cautelares deben limitarse al patrimonio del cnyuge, sin que
afecten los derechos de terceros(188). En tal sentido, se interpret que no es lo mismo, para la sociedad
conyugal o comunidad, que el inmueble y el fondo de comercio se encuentren a nombre personal del
cnyuge a cuya masa de administracin ingresaron, del caso en que se encuentren en una sociedad
respecto de la cual ese cnyuge tiene una participacin societaria(189).

Desde esta perspectiva, se ha resuelto que las medidas cautelares que autoriza la ley, slo alcanzan
al patrimonio del otro cnyuge, y aun cuando en principio se limitan a los bienes gananciales cuya
administracin le est reservada, pueden tambin comprender los bienes propios con la salvedad,
respecto de estos ltimos, de la necesidad de obrar con suma prudencia para evitar perjuicios intiles,
no pudiendo ellas afectar, en principio, los derechos de terceros, a menos que se demuestre, aunque
sea prima facie, la complicidad de stos para perjudicar los derechos del cnyuge que las solicita(190).

ii) Principio general. Teniendo en cuenta lo expresado, puede decirse que estas medidas, como
principio general, se encuentras excluidas. Ello as, en virtud de que la ganancialidad que uno de los
cnyuges quiere proteger encontrara como valla los derechos de terceros ajenos a la cuestin, en su
calidad de integrantes de tales sociedades.

En tal sentido, cuando se trata de sociedades integradas por el cnyuge con terceros, no es posible,
en principio, decretar medidas cautelares sobre bienes de aqullas, porque tales bienes no pertenecen a
los socios individualmente considerados(191). En tales casos, el cnyuge que pretende dicha medida se
encontrara en situacin equivalente a la de los acreedores que, como es sabido, no pueden lesionar los
derechos de los dems socios(192).

La no posibilidad, en principio, de la intervencin judicial de la sociedad en que el cnyuge es socio,


se debe a que siendo aqulla, por ley, una persona distinta a las personas que la componen, no se
podra intervenir sin ms, ya que se trata del patrimonio de un tercero(193).

Tiene dicho la jurisprudencia que, en principio, tratndose de sociedades annimas, por su naturaleza
y caractersticas, que la tipifican y distinguen de otras comerciales, no es susceptible de intervencin
judicial(194).

Tambin se dijo, que si bien es cierto que las sociedades que uno de los cnyuges integre con
terceros son extraas al juicio de divorcio y debe actuarse con prudencia al decretar medidas cautelares
contra ellas, el hecho de que se trate de sociedades de hecho modifica la cuestin. Cuando las
ganancias que se pretenden estn constituidas por aportes a sociedades, la extensin de las medidas
precautorias est condicionada a la medida perseguida, que encuentra su lmite en donde se produzcan
perjuicios a los intereses de terceros, entre los que se encuentran los socios del cnyuge(195).

De esta manera, la circunstancia de que intervengan terceros ajenos lleva a que en principio deban
rechazarse las medidas precautorias, pues exceden la situacin interna de los cnyuges.
iii) Excepciones al principio general. Ahora bien, si aplicramos tales lineamientos en extremo, difcil
sera la designacin de un interventor en sociedades con dichas caractersticas, provocando, en no
pocas ocasiones, resultados injustos que evitaran proveer una parte del patrimonio ganancial, por
afectar, precisamente, derecho de terceros ajenos a la relacin conyugal.

La existencia de terceros integrantes de la sociedad, si bien en principio obsta a la procedencia de la


medida cautelar, de ningn modo debe entenderse que estemos ante una prohibicin de adoptar tales
medidas.

Por ello, para evitar posiciones abstractas y absolutas, es importante que el juzgador pueda analizar
concretamente cada situacin a los fines de establecer, si resulta necesario, la viabilidad de la medida y,
fundamentalmente, su alcance y contenido. Todo ello, en el marco de un carcter excepcional.

En tal contexto, la extensin de las medidas que se dicten deben estar limitadas a la salvaguarda de
los derechos que eventualmente pudieren corresponder a la cnyuge en la liquidacin de la sociedad,
no pudiendo ser decretadas con un alcance abusivo de los derechos o con el propsito de hostilizar al
cnyuge, para trabar las actividades o puedan causar perjuicios innecesarios(196).

Con buen criterio, se entendi que las sociedades que integra el cnyuge demandado pueden ser
pasibles de medidas que tiendan a resguardar el derecho del otro, pero estas medidas, dado que tienen
como destinatario a un sujeto distinto a la persona de las partes y, por ende, pueden afectar intereses
ajenos, se han considerado de excepcin, correspondiendo adoptarlas nicamente cuando, prima facie,
los del esposo que las solicita corren peligro de ser burlados por maniobras destinadas a ocultar,
disminuir o hacer desaparecer bienes de la sociedad(197); es decir, las medidas slo deben afectar los
intereses de terceros cuando existen suficientes elementos de juicio como para tener por acreditada,
aunque sea prima facie, la complicidad de stos para perjudicar los derechos del cnyuge(198).

Sostuvo la jurisprudencia que, cuando en la liquidacin de la sociedad conyugal y en las instancias


preliminares del pleito, se presenten dudas relativas a si la readjudicacin de acciones de una sociedad
comercial correspondi a una emisin de acciones en sustitucin de los dividendos generados por las
acciones propias de uno de los cnyuges, o si los supuestos dividendos fueron convertidos por los
socios en acciones, a efectos de incrementar el capital de la sociedad demandada, es procedente
disponer la traba de las medidas cautelares al respecto(199); asimismo, se estim que uno de los
cnyuges tiene derecho a adoptar medidas cautelares para asegurar su derecho de participacin en el
capital accionario de una sociedad constituida con aportes de fondos gananciales(200).

5.2.4. El interventor judicial en sociedades integradas por los cnyuges con terceros

De conformidad con lo dicho, entre las medidas cautelares contempladas por la ley, la designacin
del interventor judicial en sociedades integradas por uno de los cnyuges con terceros, revisten ciertas
particularidades para su viabilidad.

La amplitud y generalidad con que aparecen autorizadas las medidas cautelares confiere al juez un
amplio margen de apreciacin, tanto al momento de juzgar su procedencia como respecto a las
modalidades de su traba. En tal orden de ideas se inscriben las medidas cautelares a disponer sobre
sociedades integradas por el cnyuge demandado, quien puede ser pasible de medidas que tiendan a
resguardar los derechos del otro, pero sin olvidar que tienen como destinatario a un sujeto distinto y que
eventualmente pueden afectar intereses de terceros(201). En dicha oportunidad, se estim que de la
evaluacin de las constancias de la causa, se llega a la conviccin de la procedencia de una cautelar
que no se restrinja a las participaciones sociales del cnyuge demandado, sino que involucre a la propia
sociedad en la que ste tiene presencia gravitante y resulta titular de la casi totalidad de las acciones.
Nuestro derecho positivo refiere expresamente a la figura del interventor judicial tanto en las leyes de
fondo como en las leyes procesales.

La ley 19.550, de Sociedades Generales, se ocupa del interventor judicial entre los arts. 113 a 117.
En tales normas refiere a la procedencia de la misma (art. 113(202)); los requisitos, prueba y el criterio
restrictivo (art. 114(203)); las clases, misin y atribuciones (art. 115(204)); la contracautela (art. 116(205)), y la
apelacin (art. 117(206)).

En consecuencia, aun cuando deba admitirse la intervencin judicial en las sociedades que integra
uno de los cnyuges, tal admisin debe ser interpretada con carcter restrictivo(207) dado los derechos e
intereses en juego. La misma podra acordarse cuando existan fundadas sospechas de connivencia
entre los socios que la integran o alguna situacin especial que se pruebe en el caso.

El carcter restrictivo de la medida ha sido destacado, asimismo, por la jurisprudencia(208).

A los efectos de la viabilidad de la medida, ha tenido trascendencia el hecho de que el cnyuge tenga
una influencia preponderante o un alto porcentaje en el ente societario(209).

5.2.5. Tipos de intervenciones judiciales

Distintas son las funciones que puede cumplir el interventor judicial en la tarea asignada por el juez.
Destacamos los siguientes tipos de interventores: el interventor administrador; el interventor
coadministrador; el interventor recaudador, y el interventor informante.

La designacin de un interventor administrador representa la medida ms extrema, porque implica un


desplazamiento de los rganos naturales de la administracin por el designado judicialmente. En tal
sentido, la misma es otorgada excepcionalmente y es ordenada restrictivamente.

Se dijo que decretada la intervencin de una sociedad annima en un juicio de divorcio, no procede
extender la medida a la administracin de la empresa, ya que el desplazamiento de los directores
estatutarios slo podra justificarse en la comisin por stos de hechos de mucha gravedad y que,
debidamente acreditados, afectasen los derechos que se procura proteger(210). Ello as, pues el
desplazamiento de los rganos sociales naturales slo puede justificarse frente a la comisin de hechos
de gravedad, que deben ser fehacientemente acreditados. No es posible tomar una medida
excepcionalsima la administracin judicial sin elementos de juicio que en forma indubitable
indiquen que a travs de una forma social se pretende perjudicar los derechos del cnyuge. Adems, es
preciso actuar con cautela, mxime cuando con la administracin de la sociedad por quien es ajeno a
ella, que desconoce su mecnica y funcionamiento, pueden afectar seriamente la buena marcha de los
negocios que, en definitiva, se intenta proteger(211).

Otra modalidad es la designacin del interventor coadministrador, consistente en una medida menos
extrema que la anterior, pues no hay un desplazamiento total de los administradores de las sociedades
sino que, a los ya existentes, el juez agrega otro para coejercer las funciones con aqullos, con el
alcance indicado en la respectiva orden judicial.

En este sentido, se juzg que proceda la designacin de un coadministrador en la sociedad annima


de la que el marido tome el 94 % de las acciones como medida razonable de resguardo de los derechos
de la esposa en la disolucin de la sociedad conyugal, que aunque no lo hayan sido hasta ahora,
podran en lo sucesivo ser burlados en virtud del manejo discrecional de la sociedad que la posesin de
la casi totalidad de las acciones permite al marido, con las siguientes salvedades: 1) que la
coadministracin se cumpla juntamente con el directorio de la sociedad y no con el demandado, ya que
aqul y no ste es su administrador legal, y 2) que la persona designada posea adems ttulo de
abogado o contador, conocimiento de administracin de empresas; adoptndose las medidas
necesarias para que se conozca el real desenvolvimiento de la empresa a partir de la disolucin de la
sociedad conyugal(212).

En algunas oportunidades, se busca designar un interventor recaudador, a los fines de que recaude
los fondos indicados por el juez.

En tal sentido, se juzg que proceda el nombramiento del interventor para que, sin interferir en la
marcha de las actividades del cnyuge, deposite en autos los ingresos embargados(213); asimismo, para
cumplir la medida cautelar decretada es suficiente que el interventor judicial designado, controlando las
operaciones de la sociedad de la que forma parte el cnyuge demandado por divorcio, retenga
nicamente la mitad por tratarse de bienes gananciales de las sumas lquidas que puedan
corresponder a aquel en dicha sociedad, sin afectar as los derechos de los dems socios(214).

Tambin se ha designado interventor informante, quien se limita a brindar datos sobre los bienes, las
actividades y las operaciones de la sociedad, esto es, ejerce actividades de control y fiscalizacin, pero
no interfiere en la administracin de dicha sociedad. En distintas ocasiones, la jurisprudencia ha
encontrado en esta medida la solucin al caso(215).

Con esta especie de intervencin la ms utilizada se concilian los derechos del cnyuge que los
pretende y los derechos de terceros, pues con tal medida no hay intromisin en la administracin de la
sociedad ni en el giro societario.

5.3. Medidas cautelares previstas en la ley de violencia familiar

La ley 26.485, de Proteccin Integral para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra las
Mujeres en los mbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales, trata sobre medidas
preventivas urgentes, en situaciones de violencia domstica contra la mujer. Ms precisamente, en lo
atinente a cuestiones patrimoniales.

En tal sentido, se contemplan disposiciones en relacin al resguardo de los bienes pertenecientes a la


vctima de violencia.

En relacin a los cnyuges, se contemplan medidas en resguardo de los bienes gananciales. As, el
art. 26, inc. b), punto 1, otorga facultades al juez para prohibir al presunto agresor enajenar, disponer,
destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la comunidad.

Con tal previsin, el juez que interviene en el juicio de violencia puede resguardar los bienes
gananciales existentes, de forma tal que el agresor no vea facilitado su accionar para perjudicar
patrimonialmente a la vctima.

Asimismo, el art. 26, inc. b), punto 9, prev expresamente la posibilidad de que el juez ordene el
inventario de los bienes gananciales de la comunidad y de los bienes propios de quien ejerce y padece
la violencia.

Tal medida adquiere importancia en relacin a los bienes muebles no registrables que, como
consecuencia de la exteriorizacin de la problemtica por parte de la vctima, podran facilitar al agresor
para perjudicar el patrimonio de su cnyuge.
El juez tambin podr otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece la violencia, en el perodo que
estime conveniente, y del mobiliario de la causa (conf. art. 26, inc. b), punto 10).
CAPTULO 5 - UNIONES CONVIVENCIALES
Disposiciones
convivientes.
extincin.
durante
Responsabilidad
Relaciones
6.
familiar.
obligacin
7.1.
derivados
Sumario:
Efectos
Aspectos
6.3.
lade
3.5.
alimentaria
luego
patrimoniales.
1.
convivencia.
la
3.2.
Afectacin
generales.
Momento
generales.
Introduccin.
convivencia
por
Contenido
de la
cesada
deudas
ruptura.
a7.2.
de4.1.
partir
en
5.
3.
del

la
Efectos
laotras
Cese
frente
Pactos
2.
Asistencia.
convivencia.
vivienda.
pacto
del
6.1.
Uniones
leyes.
cual
de
previstos
aCompensacin
de
de
laterceros.
se
convivencia.
convivencia.
6.4.
convivencia.
convivenciales
producen
4.2.
en
7.
Distribucin
Otros
el
Contribucin
4.4.
mismo
econmica.
efectos
3.3.
5.1.
Proteccin
efectos
3.1.
yLmites.
Causas
Cdigo
dematrimonio.
Autonoma
respecto
legales
los
a 6.2.
Civil
los
de
del
bienes.
3.4.Atribucin
derivados
la
cese
de
gastos
yModificacin,
de
Comercial.
2.1.
vivienda
terceros.
6.5.
de
laTerminologa.
la
del
voluntad
Inexistencia
de
de
convivencia.
familiar.
convivencia.
hogar.
7.3.
la
rescisin
4. vivienda
Efectos
de 4.5.
2.2.
4.3.
los
de
y

1. Introduccin

La convivencia de pareja, sin celebracin de matrimonio, ha sido, desde siempre, una realidad
sociolgica. Sin embargo, en los ltimos veinticinco aos, la convivencia constituye un modelo de familia
alternativa al matrimonio que representa un fenmeno sociolgico en aumento.

Aunque la vida en comn, de hecho, constituye una prctica social histrica, los distintos
ordenamientos jurdicos, al tiempo de la codificacin, han contemplado distintas soluciones que
expresan el sentir de una sociedad en una poca y momento determinados.

Vlez Sarsfield ha guardado silencio sobre las distintas consecuencias que puedan derivarse de la
unin estable entre un hombre y una mujer. Esta omisin legislativa, en el Cdigo Civil originario, era
entendible en virtud de que el codificador, en la materia, sigui al Cdigo Civil francs de 1804. En
efecto, el Code haba ignorado el concubinato como tal, no estableciendo previsiones al respecto. En
realidad, el Cdigo Napolen no abri las puertas de la ley al concubinato por entender que
los concubines se passent de la loi se dsinteresse d'eux (los concubinos prescinden de la ley, la ley se
desinteresa de ellos).

Aquella omisin originaria del Cdigo Civil argentino no impidi planteos judiciales entre convivientes,
encontrndose los jueces en el deber de resolver, de acuerdo con los principios generales del derecho,
los numerosos problemas derivados de la convivencia.

Con el transcurso del tiempo se han ido reconociendo algunos efectos jurdicos a dichas uniones,
tanto desde la jurisprudencia como por parte del legislador. Las manifestaciones jurisprudenciales,
aisladas al comienzo, sumadas a algunas leyes que vinieron a reconocer efectos jurdicos especficos
sobre todo en el mbito previsional, han ido abriendo camino a un reconocimiento cada vez ms
pronunciado en la materia.

Atrs fueron quedando los tiempos en que el concubinato era considerado ilcito, inmoral y contrario a
las buenas costumbres. Podr aceptarse o no su regulacin, pero parece poco probable que, salvo
aisladas excepciones, en el estado actual de nuestra sociedad, se lo considere contrario a la moral y a
las buenas costumbres. Mucho menos un ilcito.

En el ltimo Censo Nacional de Poblacin, Hogares y Viviendas, del ao 2010, surge que de un total
de parejas que conviven, el 38 % estn constituidas por las que no han celebrado matrimonio.
Porcentaje importante, pues representa un nmero elevado de uniones que han elegido otra forma de
familia distinta al matrimonio.

Dicha realidad sociolgica es acompaada, desde lo jurdico, con el derecho constitucional que
ampara las distintas formas de familia y le reconoce proteccin por parte del Estado. La reforma
constitucional de 1994, con la incorporacin de los tratados internacionales con jerarqua constitucional,
avala un concepto amplio de familia, estructurado sobre la diversidad y pluralidad. La proteccin de
diversas formas familiares constituye un imperativo legal que debe ser respetado y garantizado en las
leyes internas.

En este contexto, desde hace tiempo se viene proclamando la necesidad de cambios legislativos para
que se incluyan distintos modelos familiares adems del matrimonio. Entre ellos, consagrar un estatuto
familiar derivado de la convivencia de persona. Es decir, adems de la institucin matrimonial incluir un
rgimen legal autnomo e integral de la convivencia de pareja.

La diversidad emergente de la realidad social nos obliga, legislativamente, a superar el viejo y clsico
sistema basado y estructurado sobre la idea de que el matrimonio es la nica forma de familia que
merece proteccin por parte de la ley.

La realidad social y el contexto constitucional, a partir de la reforma de 1994, han ido provocando, por
va jurisprudencial y legislativa, previsiones y consecuencias legales derivadas de la convivencia.

Siguiendo tal orientacin, el Cdigo Civil y Comercial incorpora expresamente un ttulo especial, en
donde establece consecuencias civiles(1)para las denominadas "uniones convivenciales".

En tal contexto, no se replantearon algunas consecuencias jurdicas ya existentes en nuestro derecho


positivo, a los fines de armonizar con las normas previstas en el Cdigo Civil y Comercial. Esta omisin
provocar una evidente desarmona ante tal fenmeno sociolgico, dado que para ciertos efectos
jurdicos estaremos en presencia de dichas uniones y en otras ocasiones no se hallarn alcanzadas por
la misma(2).

Fuera de ello, merece ser destacada la inclusin de las "uniones convivenciales" a nuestro derecho
positivo, como alternativa a la institucin matrimonial.

2. Uniones convivenciales y matrimonio

Es indiscutible que en el estado actual, desde lo social y jurdico, la familia no se reduce al


matrimonio. Muchas familias se forman y constituyen sin recurrir al modelo clsico familiar, consistente
en la institucin matrimonial.

Las uniones convivenciales expresan otra forma de familia, distinta al matrimonio. De ah que su
reconocimiento y regulacin por parte del Estado no debe implicar otorgarle los mismos derechos y
deberes a una y otra.

Si as fuera, indirectamente, todo quedara reducido a un solo modelo familiar: el matrimonio. Algunos
lo obtendran por voluntad expresa (celebracin del acto, conforme a las disposiciones legales) en tanto
que otros lo alcanzaran forzosamente, despus de cierto tiempo, por imperio de la ley. No puede ser
ste el criterio que debe sostenerse, porque de lo que se trata es de legislar sobre un modelo familiar
distinto al matrimonio.

Lo antedicho es fundamental a los fines de poder debatir acerca de las consecuencias y alcances que
debe reconocerse a los convivientes.

Ahora bien, cuando los miembros de la pareja no contraen matrimonio sino que, de hecho, conviven
en pareja, no significa que no quieren consecuencias legales derivadas de tales uniones. Dicho de otra
manera: no puede interpretarse que prefieren vivir fuera de un marco familiar.

Comnmente se dice que cuando las partes no contraen matrimonio es porque no quieren
consecuencias jurdicas de tal unin. Me parece un argumento reduccionista que, en el fondo, encubre
el reconocimiento de una sola forma de familia protegida por la ley, consistente en el matrimonio.
En verdad, cuando los miembros de la pareja no se casan lo nico que se puede derivar de tal
situacin es que las partes no se quieren casar. Todo lo dems, forma parte de un imaginario que no se
condice con la realidad.

El razonamiento debe ser el siguiente: si las partes no se casan es porque desean constituir una
forma de familia distinta al matrimonio. Es decir, el punto de la distincin no radica en no querer formar
una familia(3), sino hacerlo fuera del modelo matrimonial.

En este contexto, hay una serie de derechos personales y patrimoniales que la legislacin debe
reconocer para otorgarle dicho reconocimiento. La diferencia legislativa, en todo caso, estar dada por
cules son esos derechos y deberes, dado que no existe un modelo tipo o nico de convivencia de
pareja.

Sin perjuicio de ello, y dado el reconocimiento de la condicin de familia que ostentan dichas uniones,
existen puntos de encuentro entre el matrimonio y las uniones convivenciales. Dicho de otra forma, no
obstante las inevitables diferencias que deben contemplarse entre ambos tipos de familia, algunos
elementos caractersticos resultan coincidentes en su calidad de familia.

Desde esta perspectiva, como piso mnimo, entiendo que los puntos de encuentro deben ser: la
responsabilidad frente a terceros por ciertas deudas sustentadas en obligaciones familiares; lo relativo a
la proteccin de la vivienda familiar y lo atinente a la prestacin alimentaria.

La primera de ellas responsabilidad frente a terceros por ciertas deudas se halla contemplada en
el rgimen actual (art. 521, CCyCN). El fundamento radica en la proteccin de terceros, en sus distintas
relaciones jurdicas frente a los convivientes.

Las otras dos proteccin de la vivienda y alimentos, si bien se encuentra prevista en el rgimen
actual, como luego veremos, se establecen diferencias esenciales en punto al matrimonio y a las
uniones convivenciales que, a mi entender, no satisfacen el piso lmite que exige el reconocimiento de
una familia.

2.1. Terminologa

Histricamente, en las distintas legislaciones y culturas, estas uniones han sido conocidas bajo el
nombre de "concubinato". La palabra concubinato deriva del latn concubinatus, sustantivo verbal del
infinitivo concumbere, que significa "dormir juntos". Del latn, concubinatus, de cum (con)
y cubare (acostarse).

La expresin "concubina" se refiere a la mujer que hace vida en comn con el hombre. En cambio,
"concubinario" es el hombre que hace vida en comn con la mujer. Advirtase que el Diccionario de la
Real Academia Espaola no contempla el trmino, usual entre nosotros, de "concubino".

Distintas denominaciones han sido utilizadas como sinnimos de concubinato en el tiempo: "uniones
de hecho", "convivencia", "matrimonio aparente", "unin libre", "unin irregular", "unin ilegtima",
"uniones extramatrimoniales", "convivencia more uxorio", "convivencia extramatrimonial", "situacin de
hecho", "convivencia marital", "unin marital de hecho", "relaciones de hecho", "matrimonio de hecho",
"parejas no casadas", "familias de hecho", entre las ms usuales.

Entiendo que la expresin ms adecuada sera la de "convivientes". De cualquier manera, el Cdigo


Civil y Comercial utiliza la expresin "uniones convivenciales"(4), aunque, fuera del ttulo respectivo, en
algunas oportunidades utiliza el trmino de convivientes.
Ms all de las preferencias terminolgicas, estamos ante un mismo fenmeno sociolgico, esto es,
la convivencia de dos personas. Por lo que las distintas expresiones utilizadas siempre refieren al mismo
fenmeno.

2.2. Disposiciones generales

2.2.1. Caracterizacin

Las distintas legislaciones, cuando contemplaron efectos jurdicos especficos a este tipo de uniones,
no han brindado una definicin legal al respecto. Ha sido tarea de la doctrina y de la jurisprudencia
elaborar un concepto comprensivo de tales uniones.

El mismo criterio sigue el Cdigo Civil y Comercial, que si bien refiere a los elementos constitutivos y
los requisitos exigidos, no da una definicin legal al respecto.

2.2.2. Elementos constitutivos de la unin

El art. 509 indica: "Las disposiciones de este Ttulo se aplican a la unin basada en relaciones
afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y
comparten un proyecto de vida comn, sean del mismo o de diferente sexo".

El ttulo comienza por enumerar las caractersticas que renen las uniones convivenciales, sin dar
una definicin legal al respecto. Es decir, opta por indicar los elementos constitutivos de dichas uniones
lo que, de alguna manera, permite extraer una idea conceptual de tales uniones.

De acuerdo con ello, no cualquier unin entre dos personas constituye legalmente una unin
convivencial en los trminos y alcances contemplados por la ley. Con tal criterio, se evita que otras
relaciones puedan quedar comprendidas en la categora jurdica aqu contemplada.

De ah que sea importante determinar, a los efectos legales, los caracteres que definen la unin
convivencial. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido elaborando una serie de caracteres que
constituyen estas uniones y que, de alguna manera, han sido recepcionadas por el Cdigo Civil y
Comercial.

Siguiendo tales vertientes, la norma describe, en lneas generales, los elementos caractersticos que
contiene la llamada unin convivencial. Son ellos: la singularidad; la publicidad y notoriedad; la
estabilidad y permanencia; indiferencia del sexo, y un proyecto de vida en comn.
i) Singularidad. La unin debe ser monogmica, excluyndose cualquier otra forma de convivencia.
De esta manera, bajo la denominacin de uniones convivenciales solamente quedarn incluidas las
uniones afectivas de pareja constituida por dos personas.

En consecuencia, representa un correlato con el matrimonio, en donde la institucin queda reducida a


la unin de dos personas, no contemplndose las uniones afectivas de tres o ms personas.

ii) Publicidad y notoriedad. La publicidad, notoriedad o, como tambin se denomina, la apariencia,


significa que la relacin no sea oculta, a escondidas de la sociedad. Dicha unin debe ser
asumida externamente por sus integrantes en su respectivo crculo familiar y social.

Por lo que resulta necesario que los terceros le brinden el trato de tales. Sin dicho elemento no podra
concebirse la idea de una convivencia en el sentido de la ley. Una relacin afectiva oculta o clandestina,
no asumida frente a terceros, por prolongada que fuere, no ser suficiente para constituir una unin
convivencial.

iii) Estabilidad y permanencia. El elemento de la estabilidad se halla ntimamente vinculado a la


permanencia de la unin.

Se requiere que la unin se prolongue durante algn tiempo, lo que lleva a su correlativa estabilidad.

Esto significa que la vida en comn lo es en forma ininterrumpida, con signos de continuidad
permanente y no espordica. Es decir, no tiene que ser solamente durante algunos perodos o etapas
interrumpidas, como, por ejemplo, cuando durante un mes comparten el domicilio y otro mes no; o bien,
si una semana van a vivir juntos, y otra viven separados; o si durante la semana viven en casas distintas
y el fin de semana hacen vida en comn. En estas hiptesis estamos en presencia de simples
relaciones espordicas. Por lo tanto, no se configura la estabilidad que exige la ley para estar ante tales
uniones, sino que se tratar de una relacin aislada.

Ahora bien, cuando la falta de vida en comn est motivada por circunstancias ajenas a la voluntad
de la pareja, el elemento de la estabilidad no se ver alterado. No se configurara aqu la interrupcin de
la cohabitacin cuando la voluntad de ellos no es cesar temporalmente esa convivencia sino que sta
deviene por motivos externos a las partes. As, cuando por razones de salud, de trabajo, de viajes de
placer, etc., uno de ellos se ausenta del hogar comn, se mantiene el requisito de la "estabilidad" de la
unin.

Asimismo, el alejamiento del hogar comn por rencillas y peleas de parejas, en tanto sean provisorias
y pasajeras, no interrumpe el carcter de convivientes.

iv) Indiferencia del sexo. Este carcter ha experimentado en los ltimos aos un cambio sustancial en
la materia.

Histricamente, para estar en presencia de una convivencia, la doctrina jurisprudencial y autoral han
exigido la diversidad de sexo por parte de los integrantes de la unin. Todo ello, a pesar de que las
leyes, cuando fueron legislando sobre ciertos efectos concretos, no hayan establecido expresamente la
diversidad como condicin para estar frente a tales uniones.

En el mbito internacional, en su momento, comenz a experimentar ciertos cambios, en particular, la


resolucin del Parlamento Europeo, aprobada con fecha de 8 de febrero de 1994, relativa a la igualdad
de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Comunidad Europea, en donde se
recomendaba a la Comisin que inste a los Estados miembros a terminar con la discriminacin
permitiendo el acceso al matrimonio(5) y a la adopcin de hijos(6) y en particular, a poner fin a la
penalizacin de los homosexuales.
En el derecho argentino, en los ltimos tiempos, se ha experimentado un cambio sustancial en la
materia. En efecto, la jurisprudencia, desde hace varios aos, ha puesto en crisis la diversidad de sexo
como elemento constitutivo de este tipo de uniones(7), producindose un cambio lento pero progresivo.

En efecto, en materia de obras sociales, se hizo lugar al beneficio solicitado por una persona que
conviva en pareja con el afiliado del mismo sexo. En tal oportunidad, se incluy en el concepto de
convivientes tanto a las uniones heterosexuales como a las homosexuales. Se juzg que no haba
posibilidad de excluir de la caracterizacin de convivientes que se procuran ostensible trato familiar a los
homosexuales, ya que cualquier diferenciacin originada en la igualdad de sexo de los convivientes
significara una discriminacin prohibida respecto a la misma caracterizacin otorgada a compaeros de
parejas heterosexuales, toda vez que la ley de obras sociales no ha pensado otorgar el beneficio a
convivientes por razn de los hijos, sino por la clara abstraccin de la existencia de stos(8).

En el mismo sentido, otro precedente provincial hizo lugar a la solicitud de un conviviente


homosexual(9). En dicho fallo, el juez de la causa entendi que a los efectos de la aplicacin de la
normativa en cuestin art. 9, inc. b), ley 23.660 hay que hacer una interpretacin de la misma
conforme a la realidad social y las circunstancias particulares del presente caso. Por ello, decidi que la
situacin de autos deba encuadrarse en lo normado en dicha previsin legal, en cuanto se ha
acreditado la correspondiente convivencia de las partes y el ostensible trato familiar. Para as resolver,
la sentencia se haba basado en dos derechos constitucionales: el derecho a la seguridad social y el
derecho a la igualdad de trato(10).

Con posterioridad, tambin se reconoci el beneficio a la pareja homosexual, al determinarse que


corresponda ordenar a la obra social para que incorpore como beneficiaria a la mujer con la cual una
afiliada estaba unida civilmente, pues se encontraban acreditados los requisitos de convivencia y
ostensible trato familiar exigido por el art. 9, inc. b) de la ley 23.660, y no puede interpretarse que dicha
norma se encuentre dirigida nicamente a las uniones de hecho que liguen a las personas de distinto
sexo(11).

Esta tendencia haba sido acompaada con el dictado de la ley 26.529, de Historia Clnica y
Consentimiento Informado, que al referirse a los convivientes, expresamente contempla la hiptesis de
personas del mismo sexo. Especficamente, entre los legitimados para solicitar la historia clnica(12).

La evolucin culmina con la sancin de la ley 26.618, que permite acceder a la institucin matrimonial
a las uniones de personas del mismo sexo. Dicha reforma impacta en las uniones convivenciales, pues
sera ilgico sostener, a partir de su vigencia, que dichas uniones puedan celebrar matrimonio y no
puedan ser reconocidas como convivientes a los efectos previstos en el ordenamiento jurdico.

A partir de entonces, la ley ha producido un indudable impacto jurdico en la estructura normativa


argentina que excedi ampliamente la institucin matrimonial propiamente dicha. En particular, la ley
26.618 ha significado un cambio fundamental en uno de los caracteres exigidos para los convivientes
que no hayan elegido como proyecto de vida la institucin matrimonial.

En efecto, si bien la referida norma nada dice sobre los convivientes, podemos afirmar que ha
modificado esencialmente el modelo familiar que imperaba con anterioridad a la sancin de la presente
ley, pues a partir de su entrada en vigencia, las pautas establecidas por el legislador obligaban a
replantear las valoraciones que hasta ese momento haban efectuado, tanto la doctrina como la
jurisprudencia mayoritarias, en punto a exigir la diversidad de sexo en las uniones de hecho.

Puede afirmarse que al incluirse las uniones homosexuales en la institucin matrimonial, se modific,
implcitamente, en la lgica del sistema legislativo interno, la valoracin que haca el intrprete acerca de
este tipo de uniones, no pudindose sostener como se pretenda anteriormente que las uniones de
hecho deban quedar reducidas a las uniones heterosexuales.

A partir del esquema legislativo diseado por la ley 26.618, las uniones de personas del mismo sexo
podrn elegir al igual que las uniones de personas de distinto sexo ampararse en el matrimonio o
en las meras convivencias de hecho. Parece absurdo sostener que si estas personas pueden casarse,
no se les reconozca invocar las protecciones referidas a los convivientes, cuando de hecho viven en
pareja. Sera una clara discriminacin a la luz no solamente de tratados internacionales con jerarqua
constitucional, sino tambin a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.618.

De esta manera, la vieja discusin acerca de si las leyes, cuando referan a las uniones de hecho
solamente comprendan a las uniones heterosexuales, o si tambin alcanzaba a las uniones
homosexuales, ha sido superada.

En el criterio de actualidad legislativa surgida con la ley 26.618, aquel argumento ya no podra
sostenerse. Sin perjuicio de ello, sostenamos que en una futura reforma legislativa deba contemplarse
expresamente entre los caracteres de la misma.

En efecto, tal parecer ha sido expresamente recepcionado por el Cdigo Civil y Comercial al legislar
sobre las uniones convivenciales, cuando seala que dichas uniones pueden ser constituidas tanto por
parejas de distinto como del mismo sexo.

v) Proyecto de vida comn. La unin implica un proyecto de vida en comn. Tal situacin se
manifiesta en una plena comunidad de vida.

El concepto comprende techo, lecho y mesa, lo cual revela el aspecto integral de la convivencia. Es
decir, tanto un elemento material como un elemento espiritual.

La cohabitacin, aspecto material de la relacin, importa vivir bajo un mismo techo y, por ende, en el
mismo domicilio. De ah que el domicilio de las partes debe ser comn.

La convivencia implica tambin un elemento espiritual, la affectio, que no es otra cosa que la
voluntad, la intencin de vivir integralmente en pareja, no solamente en sentido fsico sino,
fundamentalmente, con la intencin que implica el elemento afectivo de toda relacin de pareja.

2.2.3. Requisitos

El art. 510 seala: "El reconocimiento de los efectos jurdicos previstos por este Ttulo a las uniones
convivenciales requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estn unidos por
vnculos de parentesco en lnea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no
estn unidos por vnculos de parentesco por afinidad en lnea recta; d) no tengan impedimento de
ligamen ni est registrada otra convivencia de manera simultnea; e) mantengan la convivencia durante
un perodo no inferior a dos aos".

Se explicitan en la disposicin legal los requisitos que deben cumplirse para que estemos en
presencia de la unin convivencial. Son ellos: mayora de edad; no tengan entre s vnculos de
parentesco en determinada lnea y grado; no tengan vnculos de parentesco por afinidad en lnea recta;
no tengan impedimento de ligamen; no tengan registrada otra convivencia, y un tiempo mnimo de
convivencia. Analizaremos cada uno de ellos por separado.

i) Que ambos integrantes sean mayores de edad. Los integrantes de la unin debern tener dieciocho
aos para poder constituirla.
En este sentido, la edad requerida coincide con la aptitud nupcial exigida para el matrimonio. Ahora
bien, como consecuencia de que se requiere un mnimo de dos aos, se dara la situacin de que dos
personas recin podran estar amparadas en este tipo de uniones a los veinte aos de edad.

Habra sido conveniente contemplar dicha hiptesis, permitiendo que a los fines del plazo mnimo de
dos aos pueda computarse la convivencia anterior a los dieciocho aos. De lo contrario, hasta la edad
de veinte aos la persona no podra alegar los efectos derivados de tales uniones.

En cambio, en la institucin matrimonial bastara que los celebrantes tengan la edad de dieciocho
aos al momento del acto. Adems, podra darse la situacin de que si alguno de los pretensos
contrayentes no tuviere la edad nupcial, pueda recurrir a la dispensa judicial y obtener, eventualmente,
la autorizacin para celebrar el acto matrimonial no habiendo alcanzado la mayora de edad. El recurso
de la dispensa judicial, claro est, no se halla previsto para las uniones convivenciales.

Por aplicacin de ello, podra presentarse una desigualdad en punto a la eleccin del modelo de
familia que se pretende constituir. Por caso, si dos personas durante la menor edad (uno de ellos o
ambos integrantes) tienen un hijo y quieren constituir una familia tendrn como nico recurso la
institucin matrimonial, dado que no podran constituir una unin convivencial en los trminos
legales antes de los dieciocho aos. En tal hiptesis, el nico sistema de proteccin familiar sera el
matrimonio.

La situacin podra haberse previsto, previndose que aun cuando se requiera la edad de dieciocho
aos para la unin convivencial, dicha exigencia no sera aplicable si la pareja tuviera descendencia y
quisiera vivir en relacin de pareja. Todo ello, en el entendimiento de que el ordenamiento jurdico no
podra negarle la condicin de familia y su respectiva proteccin legal.

Tambin se presenta una desarmona en razn de la edad. En efecto, de acuerdo con las
disposiciones previstas para las "uniones convivenciales", la inscripcin en el Registro de dicha
convivencia necesitara del cumplimiento del requisito de los dos aos, lo que parece desafortunado. En
tal contexto, los miembros de la pareja tampoco podran constituir una unin convivencial antes de los
veinte aos de edad.

Si bien una interpretacin literal conduce a tal conclusin pues el Registro se halla previsto como
prueba de tales uniones, debiendo cumplirse los requisitos exigidos en la norma, entendemos que los
integrantes podran inscribirse en el Registro de uniones convivenciales sin acreditar los dos aos
mnimos de convivencia.

ii) No sean parientes en lnea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado. Los
miembros de la pareja no pueden estar unidos en parentesco por consanguinidad, por adopcin o por
reproduccin humana asistida en lnea recta en todos los grados.

En lnea colateral rige la prohibicin en segundo grado, es decir, entre hermanos, tanto unilaterales
como bilaterales.

En cambio, podran constituir una unin convivencial el to/a con su sobrino/a (tercer grado) y los
primos entre s (cuarto grado).

iii) No sean parientes por afinidad en lnea recta. Tampoco pueden constituir una unin convivencial
las personas que se encuentran unidas entre s por el parentesco por afinidad en lnea recta, sin
limitacin.

De esta manera, la ley contempla la hiptesis de que haya habido un matrimonio anterior. En cuyo
caso, no puede haber vnculo de parentesco por afinidad entre ellos, en lnea recta. As, una persona no
podra estar en unin convivencial con su exsuegra o exyerno; ni con la hija o hijo de su anterior
cnyuge. En cambio, nada impide que haya unin convivencial entre una persona y su excuado o
cuada.
Ahora bien, la disposicin no contempla cuando uno de ellos hubiere estado en convivencia con una
persona, respecto de los parientes consanguneos de sta, aunque la unin convivencial hubiere estado
registrada. Es decir, respecto de los parientes consanguneos, la restriccin solamente rige cuando
hubiere habido un matrimonio anterior.

iv) No tengan impedimento de ligamen. No estaremos en presencia de una unin convivencial, en los
trminos y alcances establecidos en este ttulo y a los distintos efectos jurdicos contemplados para tales
uniones, cuando se tratare de una unin de dos personas en las cuales una o ambas tienen
impedimento de ligamen, es decir, cuando alguno de sus miembros mantiene un matrimonio anterior
subsistente.

Por aplicacin de ello, si uno de los integrantes de la pareja se encuentra separado de hecho de su
cnyuge e inicia una convivencia con otra persona, por prolongada que fuere, no estar alcanzada por
la proteccin legal de las uniones convivenciales.

Histricamente, se ha distinguido entre unin libre y concubinato. La denominada unin libre se


caracterizaba por el hecho de que las partes no tenan impedimento matrimonial. En cambio, en
el concubinato uno o ambos integrantes de la unin tenan impedimento de ligamen.

Tal distincin haba sido recordada, originariamente, por Vlez Sarsfield, aunque sin establecer
diferencias jurdicas entre una y otra, sino al solo efecto de explicar una situacin derivada de la filiacin,
en particular, respecto a los entonces hijos naturales. As, en la nota al art. 325, CCiv., deca el
codificador: "La razn que se da para prohibir la indagacin de la paternidad es que dara lugar a pleitos
inmorales y escandalosos; pero precisamente las leyes que la permiten tienen por objeto evitar fraudes
y escndalos de un orden superior. En las cuestiones de filiaciones naturales, la indagacin de la
paternidad no tendra el resultado de descubrir un crimen. Las leyes no castigan la unin de las
personas libres. Ningn hombre se juzgara deshonorado porque se descubriera que es el padre natural
de una persona. Dnde est, pues, el descubrimiento del acto escandaloso? Entre tanto, las leyes de
diversas naciones las han permitido y han debido permitirla, porque ellas autorizan para dejar al hijo
natural toda sucesin con perjuicio de los ascendientes: de otra manera sera permitido desheredar a los
ascendientes con solo llamar hijo natural al heredero instituido. Las leyes han debido permitir la
indagacin de la paternidad en las cuestiones de parto supuesto, de falsas filiaciones, toda vez que los
padres quieran desconocer a los hijos que verdaderamente lo sean, y no han podido dejar de permitirlo
en las cuestiones de filiaciones adulterinas. Si se prohbe, pues, la indagacin de la paternidad, se da
lugar a verdaderos escndalos y se destruyen todas las leyes que crean el orden de las familias".

Desde esta perspectiva, la indagacin de la paternidad extramatrimonial no quedaba sujeta a que el


hijo fuera de una unin libre para admitir las acciones judiciales correspondientes.

Sin embargo, en forma aislada, se hizo la distincin por va jurisprudencial en un explenario del fuero
civil, sobre daos y perjuicios, en donde se efectu la distincin para otorgar la legitimacin activa a la
concubina por daos y perjuicios por la muerte de su compaero. En efecto, en tal oportunidad se
determin que se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacin del dao
patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto
no medie impedimento de ligamen(13). Es decir, se haca la distincin para resolver la legitimacin activa,
en las circunstancias del caso.

Salvo la situacin descripta, puede decirse que la distincin no ha tenido acogimiento en el derecho
argentino. En general, la expresin "concubinato" comprenda ambas especies. Legislativamente,
cuando las normas legales hacan referencia a los convivientes no realizaban tal discriminacin, sino
que comprendan tanto las uniones de personas libres como aquellas en las que uno de sus miembros,
o ambos, tuvieran impedimento de ligamen.

De conformidad con el rgimen vigente, en cambio, se exige entre dichos requisitos que los miembros
de la unin no tengan impedimento de ligamen. En tal contexto, debe quedar claro que las uniones de
personas que tengan impedimento de ligamen, por prolongada que fuere la convivencia, haya o no hijos
comunes, no quedarn amparadas en las denominadas "uniones convivenciales".
En verdad, el error consiste en confundir la convivencia registrada de las meras convivencias de
hecho. Respecto de las primeras, es lgico que exista tal diferencia, pues no sera admisible registrar
una convivencia de pareja cuando subsiste un matrimonio anterior por parte de uno de los integrantes
de la unin. Registralmente, no podra coexistir un matrimonio y una unin convivencial. En tal situacin,
la diferencia estara justificada.

Otra cosa sucede cuando estamos en presencia de convivientes que, de hecho, viven en relacin de
pareja. Aqu deben quedar comprendidos stos, en general, tengan o no impedimento de ligamen. Se
trata de un fenmeno sociolgico distinto de las parejas resgistradas que debe ser diferenciado y
regulado por separado.

El resultado de tal distincin entre las uniones que tengan o no impedimento de ligamen es que
muchas familias quedarn excluidas de la proteccin legal, habida cuenta de que las convivencias de
parejas, en los hechos, tambin se hallan integradas por personas que no estn legalmente divorciadas.

A primera vista, lo que parece un avance en los modelos familiares existentes, respecto del rgimen
legal anterior, en puridad, en ciertos aspectos, significa un retroceso significativo en relacin a los
convivientes, en punto a las uniones en donde uno o ambos integrantes de la pareja tienen impedimento
de ligamen, pues muchas familias quedarn excluidas de la proteccin legal.

Dicho de otra manera, cuando los integrantes de la unin tengan impedimento de ligamen, no sern
reconocidos como familia en el Cdigo Civil, lo que resulta reprochable si tenemos en cuenta que todas
las familias merecen proteccin y reconocimiento por parte del legislador. En esta lgica, me parece
necesario destacar la discriminacin efectuada por el legislador segn tengan o no impedimento de
ligamen respecto de los convivientes.

El impedimento de ligamen debe ser utilizado en la legislacin cuando se pretende registrar la unin.
El actual Cdigo unifica las uniones registradas y de hecho. Dos fenmenos sociales distintos. El
resultado prctico: una familia menos con proteccin legal.

v) No tengan registrada otra convivencia. Tampoco sern consideradas uniones convivenciales


cuando alguno de sus integrantes tenga registrada otra unin del mismo tipo.

La exigencia resulta lgica, en virtud de que simultneamente una misma persona, jurdicamente, no
podra estar en convivencia con dos personas. Sera una exigencia similar a la que rige en el
matrimonio, en donde no puede celebrarse vlidamente el acto en tanto existe impedimento de ligamen,
esto es, mientras haya un matrimonio anterior subsistente.

vi) Tengan un mnimo de convivencia. Se exige un perodo mnimo de convivencia para que quede
constituida la unin convivencial con los alcances establecidos en la ley. El plazo mnimo exigido es
de dos aos.

La norma contempla un plazo adecuado para otorgarle efectos jurdicos como convivientes. Sin
embargo, a mi entender, este requisito tuvo que haberse omitido en las hiptesis en que las partes
pretendan realizar la inscripcin en el Registro de uniones convivenciales.

2.2.4. Registracin

De conformidad con el art. 511: "La existencia de la unin convivencial, su extincin y los pactos que
los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la
jurisdiccin local, slo a los fines probatorios. No procede una nueva inscripcin de una unin
convivencial sin la previa cancelacin de la existente. La registracin de la existencia de la unin
convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes".

Se prev la creacin de un Registro de uniones convivenciales. La misma ser local, debiendo crear
cada jurisdiccin el respectivo Registro para tales uniones.

Para poder inscribir una nueva unin convivencial, si alguno de los integrantes de dicha unin se halla
inscripto en una anterior, previamente deber cancelarse sta para poder realizar la posterior.

sta solamente tiene carcter probatorio, pues para constituir una "unin convivencial" no resulta
imprescindible tal registracin. En este sentido, existirn uniones convivenciales de hecho y uniones
convivenciales registradas.

Dicho en otros trminos, el gnero "uniones convivenciales" comprende dos especies: las parejas que
se registran y las que de hecho conviven, sin haberse registrado.

Se confunden bajo la denominacin de "uniones convivenciales" dos situaciones distintas, que


reflejan, a mi entender, realidades diferentes.

Cuando el ordenamiento jurdico introduce el Registro para dichas uniones, entonces ya estamos
ante un fenmeno especfico, que comprende a las parejas que, por voluntad expresa, deciden inscribir
tal unin. Para ellas, podra contemplarse un rgimen jurdico especfico atendiendo a su deseo y
voluntad expresa.

Otro fenmeno lo constituyen las parejas que de hecho conviven. Aqu la legislacin debe establecer
efectos jurdicos distintos. No pueden coincidir unos y otros, pues expresan realidades distintas.

Un ejemplo de ello, es el requisito del impedimento de ligamen. En efecto, cuando estamos en


presencia de uniones que optan por el registro, es indudable que debe exigirse el requisito de que sus
integrantes no tengan impedimento de ligamen, en virtud de que la registracin no podra coexistir con
otra unin vigente (fuere ella un matrimonio o bien otra unin convivencial). En cambio, cuando estamos
ante una convivencia de hecho, all el impedimento de ligamen debiera ser irrelevante, porque el
derecho positivo debe estructurar una serie de efectos jurdicos para tales uniones, aunque uno o
ambos tengan impedimento de ligamen(14).

Por otra parte, de conformidad con el precepto legal, en el Registro se puede realizar: la inscripcin
de la unin propiamente dicha; los pactos que eventualmente hicieren los convivientes, y finalmente, la
extincin de dicha unin.

Adems, no podra realizarse una inscripcin registral si previamente se halla registrada una unin de
alguno de los integrantes de la pareja. Hasta tanto no se produzca la extincin de la anterior unin, no
podra efectivizarse la nueva.

Tampoco corresponder la inscripcin de la unin convivencial cuando uno de sus integrantes se


hallare casado y su matrimonio no se hubiere disuelto. Aunque no se establezca expresamente en la
norma, ello surge claramente de uno de los requisitos exigidos en el art. 510, en cuanto establece que la
unin no puede ser constituida si uno o ambos integrantes de la pareja tiene impedimento de ligamen.

Finalmente, hay que destacar que el Registro creado a tales fines, corresponder a cada jurisdiccin
local.
2.2.5. Prueba

Dice el art. 512: "La unin convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la
inscripcin en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia".

La unin convivencial se corrobora por cualquier medio de prueba. Si se hallan inscriptos en el


respectivo Registro, ser prueba suficiente, ya que la inscripcin solamente tiene valor probatorio a los
fines de demostrar la pretendida unin convivencial.

A pesar de la disposicin legal, en cuanto a que el valor del Registro solamente tendra carcter
probatorio, se presenta la situacin del art. 522, en donde se establece que el asentimiento del
conviviente, a los fines de la proteccin de la vivienda familiar durante la normal convivencia de las
partes, ser exigible en tanto se hallen inscriptos en el Registro de uniones convivenciales. Por el
contrario, si se tratare de una convivencia no registrada, el conviviente propietario no requerir del
asentimiento del otro para la realizacin de los actos all descriptos.

Se advierte, de esta manera, una contradiccin entre los arts. 511 y 512 que solamente otorgan
carcter probatorio al Registro y el art. 522 que otorga derecho a la proteccin de la vivienda
familiar solamente cuando la unin convivencial se halla inscripta.

3. Pactos de convivencia

3.1. Autonoma de la voluntad de los convivientes

Segn el art. 513: "Las disposiciones de este Ttulo son aplicables excepto pacto en contrario de los
convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los
artculos 519, 520, 521 y 522".

i) Normas aplicables. Los convivientes tienen amplitud para pactar y convenir sobre distintas
cuestiones referidas a la convivencia. Por lo que en ejercicio de la autonoma de la voluntad, lo
acordado por ellos regir las cuestiones patrimoniales derivadas de la unin. Solamente encuentran
como lmite lo establecido en los arts. 519, 520, 521 y 522, que no podrn ser derogadas por las partes.

Por aplicacin de ello, entre convivientes existe un principio general, de libertad contractual, rigiendo
plenamente la autonoma de la voluntad, siendo la excepcin el orden pblico, que comprende las
situaciones especficamente vedadas en la norma de referencia.

Se estima que tales cuestiones constituyen un piso mnimo inderogable por voluntad de las partes.
Ese "umbral mnimo" es de orden pblico, no rigiendo la autonoma de la voluntad.

En todas las dems cuestiones, cuando no hubieren pactado dichas consecuencias, se regir por lo
establecido en este ttulo.
ii) Forma. El acuerdo o convenio sobre los aspectos personales o patrimoniales que regirn la unin
convivencial deben ser efectuadas por escrito. Ninguna otra formalidad es exigida para el pacto de
convivencia.

iii) Alcance. Lo establecido en la disposicin bajo anlisis consagra claramente la naturaleza


contractual de las uniones convivenciales, tal como se halla prevista en el ordenamiento jurdico.

Es aqu donde, a mi entender, confunde el legislador dos modelos de familia distintos, perfectamente
separables: las uniones convivenciales registrables y las uniones que de hecho conviven, sin ninguna
registracin.

Cuando las partes se registran, est bien que se permita que tales uniones, en ejercicio de la
autonoma de la voluntad, puedan reglar sus derechos y deberes derivados de la convivencia. Ello as,
porque en ejercicio de la libertad contractual, las partes podran disear un modelo de convivencia que
pretendan aplicar.

Otra cosa muy distinta, desde lo sociolgico, se produce cuando dos personas conviven de hecho sin
ninguna registracin. Aqu estamos ante un modelo distinto de aqul, porque la realidad y las
motivaciones son diferentes. Es un fenmeno sociolgico que se presenta cada vez ms en nuestros
das y que el legislador debe "captar" para reconocer este modelo familiar creado por las partes a partir
de esta situacin de hecho. De aqu tiene que extraer la voluntad de las partes que no ha sido
manifestada expresamente, pero que se expresa y manifiesta diariamente, manteniendo una plena
comunidad de vida entre ellas.

En el primer caso, hay voluntad expresa cuando se registra la unin; en la segunda, hay voluntad
tcita cuando no se registra. Dos situaciones distintas. Dos modelos de familia diferentes. El Cdigo
vigente las unifica y confunde en su respectivo tratamiento.

Fuera de ello, bajo el paraguas de la autonoma de la voluntad, cuando se legisla sobre las uniones
convivenciales se advierte una escisin entre la forma de familia convivencial y el derecho de
propiedad(15) como si se tratara de dos cuestiones antagnicas. Ante ello, solamente quedar abierta la
posibilidad de que los convivientes celebren pactos de convivencia en materia patrimonial. Es decir, si
tales pactos no se llevan a cabo, entonces se presume que los bienes adquiridos por cada uno de ellos
tienen carcter estrictamente personal, como si la vida en comn no presumiera ningn esfuerzo comn
en las adquisiciones efectuadas.

El patrimonio familiar sigue siendo privativo del matrimonio, porque la ley solamente otorga efectos
jurdicos patrimoniales al matrimonio. En verdad, reconocida la situacin jurdica de las uniones
convivenciales como una forma de familia, debiera consagrarse algn efecto patrimonial, sin perjuicio de
que las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, manifiesten y pacten lo contrario.

Dicho de otra manera, la presuncin de algn efecto patrimonial no significa contrariar la autonoma
de la voluntad, pues en ejercicio de ella, podra pactarse lo contrario.

3.2. Contenido del pacto de convivencia

De acuerdo con el art. 514: "Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la
contribucin a las cargas del hogar durante la vida en comn; b) la atribucin del hogar comn, en caso
de ruptura; c) la divisin de los bienes obtenidos por el esfuerzo comn, en caso de ruptura de la
convivencia".
A modo ejemplificativo, se establece el contenido de los pactos de convivencia, pudindose
comprender otros aspectos no contemplados especficamente en la disposicin legal.

En primer lugar, puede ser objeto del mismo, la forma en que cada uno va a contribuir a las cargas
del hogar comn durante la convivencia. Todo ello, sin perjuicio de las obligaciones impuestas en el art.
520, sobre la contribucin de los gastos del hogar.

En segundo lugar, podran convenir la atribucin del hogar comn si se produce la ruptura de la
unin. Se permite que, previamente a la ruptura, acuerden dicha atribucin del bien, por lo que podran
alterar o modificar las normas previstas en los arts. 526 y 527.

Tambin podran convenir, para cuando se produzca la ruptura de la unin, la forma de divisin de los
bienes obtenidos durante la convivencia. Este aspecto tiene trascendencia, pues de conformidad con el
art. 528, la unin convivencial no produce efectos respecto de los bienes adquiridos durante la unin,
por lo que la autonoma de la voluntad regir plenamente en tal sentido cuando contemplen
expresamente tal divisin.

3.3. Lmites

Seala el art. 515: "Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden pblico, ni al
principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los
integrantes de la unin convivencial".

El principio general de la autonoma de la voluntad consagrada en la materia tiene como lmite,


adems de lo sealado en las normas especficas de este ttulo indicadas en el art. 513, el respeto del
principio de igualdad de las partes y la proteccin de los derechos fundamentales de los integrantes de
la unin.

Con el resguardo de ese "umbral mnimo", existir entre los integrantes de la unin libertad para
reglar sus derechos y obligaciones derivados de la convivencia.

Advirtase la diferencia sustancial que existe en materia patrimonial derivada del matrimonio y las
uniones convivenciales. En esta ltima impera la autonoma de la voluntad, como regla general. En
cambio, en el matrimonio se observan limitaciones fundamentales a dicha autonoma de la voluntad,
pues luego de sealar los objetos posibles de una convencin matrimonial (art. 446), clausura toda
posibilidad de acordar sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio (art. 447), restriccin que
resulta criticable.

3.4. Modificacin, rescisin y extincin

Dice el art. 516: "Los pactos pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de ambos
convivientes. El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro".

Los pactos celebrados por los convivientes podrn ser modificados, alterados y dejados sin efecto por
voluntad de ellos, en cualquier momento. Aun durante la convivencia. Ello significa que la realizacin del
pacto no obliga a que su vigencia permanezca inalterada hasta el final de la convivencia. Por acuerdo
de partes, podrn modificarlo cuantas veces estimen necesario.

Por lo tanto, dichos pactos estarn vigentes mientras perdure la voluntad de ambos de continuar
sometidos a ellos. Ahora bien, durante la normal convivencia los eventuales cambios y modificaciones
debern ser efectuados de comn acuerdo.

La vigencia temporal del pacto, en cambio, est dada por el cese de la convivencia. En tal sentido, la
ley entiende que habiendo cesado la normal convivencia, por cualquier causa en vida o por muerte
produce la extincin de pleno derecho del pacto, en cuanto a los derechos y las obligaciones
contempladas.

3.5. Momento a partir del cual se producen efectos respecto de terceros

Seala el art. 517: "Los pactos, su modificacin y rescisin son oponibles a los terceros desde su
inscripcin en el registro previsto en el artculo 511 y en los registros que correspondan a los bienes
incluidos en estos pactos. Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros
desde que se inscribi en esos registros cualquier instrumento que constate la ruptura".

En atencin a la seguridad jurdica frente a terceros, se determina que los pactos, su modificacin y
rescisin, sern oponibles a los terceros a partir de su respectiva inscripcin en el Registro previsto en el
art. 511, as como en los registros que correspondan a los bienes incluidos en dichos pactos.

Asimismo, los efectos extintivos del cese de la unin convivencial tambin sern oponibles a terceros,
desde el momento en que se inscribi en dichos registros cualquier instrumento que constate la ruptura.

4. Efectos durante la convivencia

4.1. Asistencia

Seala el art. 519: "Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia".

El deber de asistencia comprende un aspecto amplio, pues tiene un contenido personal y patrimonial.

Cuando se legisla sobre el matrimonio, la ley refiere al deber de asistencia en general y de alimentos
en particular.
A pesar de que al tratar las uniones convivenciales no se ha seguido la misma metodologa lo que
resulta un desacierto legislativo entiendo que la obligacin alimentaria de los convivientes surge del
deber de asistencia, en general.

Por ms que no se lo especifique, parece indiscutido, en la lgica de las normas establecidas, que
exista obligacin alimentaria entre convivientes, al menos durante la normal convivencia.

4.2. Contribucin a los gastos del hogar

Dice el art. 520: "Los convivientes tienen obligacin de contribuir a los gastos domsticos de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 455".

Se impone el deber de contribucin por parte de los convivientes, con el mismo alcance que el deber
de contribucin establecido a los cnyuges, en el art. 455. As, debern contribuir a su propio
sostenimiento, a los derivados del hogar comn, as como a los gastos que demandaren los hijos
comunes.

La obligacin tambin comprender la satisfaccin de las necesidades de los hijos menores de edad,
o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los convivientes, siempre que convivan con
ellos.

El deber de contribucin que la ley impone, tanto a los cnyuges como a los convivientes, significa
equipararlos, en punto al reconocimiento de distintas formas familiares. No habra razones para
distinguir, a los efectos del deber de contribucin familiar, el matrimonio de las uniones convivenciales.

4.3. Responsabilidad por deudas frente a terceros

Establece el art. 521: "Los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de
ellos hubiera contrado con terceros de conformidad con lo dispuesto en el artculo 461".

As como la ley equipara los efectos derivados del deber de contribucin del matrimonio y de las
uniones convivenciales, en lo atinente a la responsabilidad por deudas frente a terceros, contradas
durante la convivencia, tambin adopta la misma solucin.

Por aplicacin de ello, consagra la responsabilidad solidaria en las mismas causas obligacionales que
han sido contradas en el matrimonio de acuerdo con el art. 461.

As, los convivientes respondern solidariamente por las obligaciones contradas por uno de ellos
para solventar las necesidades del hogar o el sostenimiento y la educacin de los hijos comunes.

La disparidad de criterios con que se realiza el tratamiento de los


aspectos activos y pasivos derivados de la convivencia evidencia una clara desarmona. El
reconocimiento de familia para el deber de contribucin y las deudas frente a terceros parece indiscutido
debiendo compartirse la solucin legal; en cambio, no encontramos razones justificadas para negar
alguna presuncin favorable respecto de los bienes adquiridos durante la unin, basado en el esfuerzo
comn de ambos y, lo que resulta ms trascendente, en el reconocimiento de una forma de familia que
merece proteccin, no solamente en las cuestiones sobre las deudas frente a terceros sino tambin en
los bienes adquiridos por el esfuerzo de ambos.

Si la fuerza de la autonoma de la voluntad es determinante en relacin a los bienes adquiridos, no


parece tener la misma trascendencia la autonoma de la voluntad en punto a los efectos de las deudas
contradas frente a terceros.

Con el mismo argumento que se pretende sostener que si los convivientes no han contrado
matrimonio es porque no han querido compartir los bienes adquiridos durante la unin, debiramos
admitir que, por las mismas razones, no han querido asumir ninguna de las obligaciones contradas por
el conviviente frente a terceros.

Sin embargo, la proteccin de terceros lleva a que la convivencia en relacin de pareja sea
equiparada al rgimen de responsabilidad prevista para el matrimonio. Si bien ello es acertado, tambin
en el aspecto activo debiera preverse, al menos como presuncin, alguna consecuencia respecto de los
bienes adquiridos durante la unin.

Sin embargo, en el aspecto activo se invoca la autonoma de la voluntad; mientras que en aspecto
pasivo se recurre a la solidaridad familiar.

4.4. Proteccin de la vivienda familiar

De acuerdo con el art. 522: "Si la unin convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la
disposicin del bien si es prescindible y el inters familiar no resulta comprometido. Si no media esa
autorizacin, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia. La vivienda
familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de la inscripcin de la unin
convivencial, excepto que hayan sido contradas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro".

i) Proteccin de la vivienda familiar. La proteccin de la vivienda familiar tiene raz constitucional. No


se limita al matrimonio sino a las distintas formas de familia. Entre ellas, las uniones convivenciales.

La proteccin de la vivienda, en general, y de la vivienda familiar, en particular, tiene jerarqua


constitucional. As, el art. 14 bis de la Constitucin Nacional garantiza la proteccin integral de la familia
y el acceso a una vivienda digna.

A su vez, los tratados internacionales con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 de la Carta Magna)
consagran, en varias oportunidades, el derecho humano a la vivienda. As, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos(16); la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(17); el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(18); la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial(19); y la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las formas de Discriminacin contra la Mujer(20).

De conformidad con el alcance de las previsiones sealadas, la proteccin constitucional del derecho
a la vivienda familiar no puede limitarse al matrimonio, sino que debe extenderse a otros tipos de
uniones como la convivencia de pareja que merecen proteccin por parte del Estado. Desde esta
perspectiva, resulta indiscutible la necesidad de contemplar disposiciones legales internas que protejan
la vivienda familiar entre convivientes.

Por ello, resulta un acierto por parte del legislador contemplar previsiones especficas sobre la
vivienda familiar en lo atinente a las uniones convivenciales. Tres son las disposiciones legales
especficas que se contemplan en este ttulo sobre la proteccin de la vivienda familiar: durante la
normal convivencia de la pareja (art. 522); despus de la extincin de la unin, en vida de las partes (art.
526), y finalmente, para la hiptesis de muerte de uno de los convivientes (art. 527). Veremos, al tratar
cada una de ellas, los aciertos y defectos de las mismas.

Ninguna duda existe sobre el avance legislativo que contienen dichas previsiones, respecto del
rgimen derogado, atinente a las uniones convivenciales. No obstante ello, hay que advertirlo, las
previsiones sobre la vivienda familiar contempladas resultan ser restringidas, no solamente si las
comparamos con las normas de proteccin de la vivienda derivadas del matrimonio, sino,
fundamentalmente, del derecho constitucional a la vivienda en cuanto a la proteccin de la familia.

El derecho humano a la vivienda requiere de una serie de protecciones legales ms amplias que el
diseado en el Cdigo Civil y Comercial. En tal sentido, se han contemplado normas sobre la vivienda
familiar en las uniones convivenciales marcando una diferencia clara con el matrimonio, cuando, en la
especie, debi mirarse desde la proteccin de la familia.

Ello significa que las normas sobre proteccin de la vivienda familiar deben tener una aplicacin igual,
tanto en el matrimonio como en las uniones convivenciales, en el entendimiento de que estamos en
presencia de un derecho humano fundamental. Cualquiera que sea la forma de familia, merece tal
proteccin.

Por lo dems, hay que destacar, que en todos los casos previstos sobre la proteccin de la vivienda
familiar para las uniones convivenciales, no se hallan comprendidas las convivencias en las cuales uno
o ambos integrantes de la unin tengan impedimento de ligamen (conf. art. 510).

ii) Aplicacin. La disposicin legal refiere al derecho a la vivienda durante la unin convivencial,
siendo de aplicacin este precepto mientras se mantenga la normal convivencia de las partes(21).

Dicha proteccin comprende a partir de la inscripcin en el Registro de la Unin Convivencial hasta el


cese de la convivencia.

iii) Necesidad de que la unin convivencial se halle inscripta. Para que resulte aplicable la proteccin
a la vivienda familiar, hay un requisito impuesto por la norma, que indica que, para ser viable, debe estar
inscripta la unin en el Registro correspondiente (conf. art. 511).

La medida es poco feliz, tanto desde el punto de vista formal como sustancial. Desde el punto de
vista formal, hay una discordancia de lo establecido en el art. 511 con lo legislado en el art. 522. En
efecto, el art. 511, al tratar el Registro, seala expresamente que la registracin de la unin convivencial
ser solamente a los fines probatorios. Es decir, dicha unin convivencial registrada es prueba suficiente
de su existencia, sin necesidad de tener que recurrir a otro medio de prueba (conf. art. 512).

Sin embargo, el art. 522 determina que el derecho a la proteccin de la vivienda familiar solamente
ser aplicable para las uniones que se hallen registradas. Dicho de otra manera, el derecho a la vivienda
contemplado en el precepto requerir su debida registracin. Surge claramente la contradiccin de
ambas disposiciones legales.

Desde el punto de vista sustancial, estimo desatinado la solucin del art. 522, al requerir la inscripcin
de la unin convivencial, pues el derecho humano a la vivienda familiar, en las condiciones de la norma,
no puede estar condicionado a la registracin de la unin convivencial. La proteccin y el
reconocimiento del derecho humano a la vivienda familiar debiera ser en su condicin de familia.
El derecho humano a la vivienda y su debida proteccin familiar no puede estar supeditado a la
inscripcin de dicha unin convivencial sino, en todo caso, haberse previsto un Registro especial de
inscripcin para tales situaciones si se quera proteger la seguridad jurdica.

En consecuencia, a los fines de la proteccin durante la convivencia, se distinguen las uniones


convivenciales registradas de aquellas que no lo han sido. Solamente la primera de ellas tendr
cobertura legal.

iv) Contenido. La proteccin de la vivienda familiar, en el contexto de la disposicin legal, incluye,


adems del bien inmueble en s, los muebles indispensables que lo componen.

La inclusin de los muebles indispensables que integran el inmueble resulta un acierto por parte del
legislador, porque dicha proteccin no debe quedar reducida al inmueble solamente sino a los muebles
indispensables, pues de lo que se trata es de garantizar la sede del hogar comn en situaciones de
habitabilidad, lo que no se halla satisfecho garantizando solamente el respectivo bien inmueble.

No obsta lo antedicho los inconvenientes prcticos que puedan derivarse, en aplicacin de la norma,
para determinar en algunas situaciones concretas qu bienes muebles resultan indispensables y cules
quedaran excluidos de la proteccin legal. Sin embargo, tal conflicto no impide destacar el acierto de la
inclusin a los indispensables como comprensivo de dicha proteccin legal.

v) Asentimiento del conviviente. Se contempla la necesidad del asentimiento del conviviente no titular
del bien para disponer del mismo, en las condiciones exigidas por la norma. sta consiste en la
conformidad del no titular en la realizacin del acto.

Es una proteccin similar a la que la ley siempre ha contemplado y lo sigue contemplando en las
situaciones derivadas del matrimonio en proteccin de la vivienda familiar.

De acuerdo con la legislacin actual, la proteccin de la vivienda familiar la tienen tanto los cnyuges
como los convivientes. De ah que la exigencia para ambos tipos de familia resulta indispensable como
forma de garantizar el derecho constitucional a la vivienda familiar.

vi) Requisitos. Para requerirse el correspondiente asentimiento del conviviente no propietario, debe
cumplirse con las siguientes condiciones: a) tratarse de actos de disposicin o, en su caso, para
sacarlos del inmueble; b) tratarse de derechos sobre la vivienda familiar o de los muebles
indispensables que hay en ella o para transportarlo a stos fuera de la vivienda familiar; c) tratarse de un
bien que se halle en dominio o en condominio.

Entiendo que en caso de tratarse de un inmueble de titularidad de un tercero, si bien la norma no ser
operativa en relacin al inmueble que constituye la sede del hogar conyugal, la previsin podra ser
aplicable respecto de los muebles indispensables que integran el referido inmueble.

vii) Venia judicial supletoria. En caso de que el titular del bien inmueble no pueda obtener, por
cualquier circunstancia, el correspondiente asentimiento de su conviviente, tendr derecho a recurrir a la
va judicial y obtener, eventualmente, la autorizacin judicial que suple la falta de asentimiento.

Se determina que el juez dar la autorizacin para la disposicin del bien cuando ste no fuera
imprescindible y si no afecta el inters familiar.

La carga probatoria para restringir la disposicin del bien se halla en cabeza del conviviente que
niega el correspondiente asentimiento.

viii) Disposicin en violacin de la norma. Si el acto de disposicin del bien inmueble o de los muebles
indispensables, se hubiere realizado sin el debido asentimiento del conviviente o, en su defecto, sin la
correspondiente autorizacin judicial, el conviviente no titular tendr accin para demandar la nulidad del
acto.

La caducidad operar si la accin no se entabla dentro del plazo de seis meses de haberlo conocido,
y siempre que continuase la convivencia.

El plazo de caducidad pone certidumbre, estableciendo un perodo razonable para proteger la


vivienda familiar. Ms all del mismo, carecera de sentido dejar abierta la accin de nulidad.

Cabe advertir un requisito fundamental que introduce la disposicin para que el conviviente no
propietario tenga habilitada la accin de nulidad prevista por la ley. En efecto, tendr dicha accin
"siempre que se continuase con la convivencia", lo que lleva a que si el conviviente propietario, luego de
realizado el acto, en contra de la disposicin legal, decide voluntariamente y en forma unilateral poner fin
a la convivencia, le har perder a su conviviente dicha legitimacin activa.

Por lo tanto, aunque se encuentre dentro del plazo de seis meses, si al momento de ejercerse la
accin hubiere cesado la unin por cualquier causa el conviviente no estar legitimado para
demandar la respectiva nulidad del acto.

ix) Ejecucin por deudas. En principio, se establece que la vivienda familiar no puede ser ejecutada
por deudas contradas con posterioridad a la inscripcin de la unin convivencial.

En cambio, estar alcanzada por dichas deudas cuando, a pesar de estar inscripta la unin
convivencial, hubiere sido contrada por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del
otro.

4.5. Relaciones patrimoniales

De acuerdo con el art. 518: "Las relaciones econmicas entre los integrantes de la unin se rigen por
lo estipulado en el pacto de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unin ejerce libremente
las facultades de administracin y disposicin de los bienes de su titularidad, con la restriccin regulada
en este Ttulo para la proteccin de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se
encuentren en ella".

De conformidad con lo establecido en el art. 514, los convivientes pueden pactar las normas que
regirn durante la convivencia en materia patrimonial. Si as se hiciere, las clusulas por ellos previstas
sern las que resulten aplicables a la unin.

Tambin de acuerdo y coherente con lo determinado en el art. 528, la convivencia, por prolongada
que fuere, no genera derechos patrimoniales entre ellos, pues no hay ningn rgimen patrimonial
aplicable a tales uniones.

Por ello, la administracin y disposicin de los bienes, que integren el patrimonio de cada uno de los
integrantes de la unin, no encontrarn otras restricciones legales que las contempladas para la
vivienda familiar y de sus muebles indispensables.
5. Cese de la convivencia

5.1. Causas del cese de la convivencia

Segn el art. 523: "La unin convivencial cesa: a) por muerte de uno de los convivientes; b) por la
sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por
matrimonio o nueva unin convivencial de uno de sus miembros; d) por el matrimonio de los
convivientes; e) por mutuo acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada
fehacientemente al otro; g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupcin de la convivencia no
implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad
de vida en comn".

Se enumeran los casos en que se produce el cese de la unin convivencial. Veremos a continuacin
cada uno de ellos por separado.

i) Muerte (inc. a]). Producido el fallecimiento de uno de los miembros cesa la unin convivencial de
pleno derecho desde ese mismo momento. La solucin no admite discusin alguna, porque la muerte de
uno de los integrantes no puede sino provocar el cese, a partir de dicho instante.

ii) Ausencia con presuncin de fallecimiento. (inc. b]). Tambin se produce el cese de la unin
convivencial cuando exista sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento de uno de los
convivientes.

Tal circunstancia proceder una vez cumplidas las condiciones legales requeridas (conf. arts. 85(22) y
86 , CCyCN). En tales casos: "Pasados los seis meses, recibida la prueba y odo el defensor, el juez
(23)

debe declarar el fallecimiento presunto si estn acreditados los extremos legales, fijar el da presuntivo
del fallecimiento y disponer de la inscripcin de la sentencia" (art. 89, CCyCN).

iii) Matrimonio o nueva unin convivencial (inc. c]). Se entiende que si uno de los convivientes contrae
matrimonio con otra persona, cesa aquella unin convivencial. En tales circunstancias, la realizacin de
las nuevas nupcias hace cesar de pleno derecho la anterior unin convivencial.

Asimismo, cesa la unin convivencial cuando uno de los miembros de la pareja inicia una nueva
unin convivencial con otra persona.

Esta hiptesis resulta fcticamente difcil de compatibilizar. En realidad, jurdicamente, estaremos en


presencia de una unin convivencial cuando se cumplen los requisitos y elementos exigidos por las
normas del ttulo respectivo. En tal sentido, uno de dichos requisitos es el tiempo mnimo de convivencia
dos aos. Ante ello, recin podramos estar en presencia de una nueva unin luego de que se
cumpla dicho perodo mnimo, por lo que hasta ese momento subsistir la anterior.

Por lo dems, las causas de cesacin, contempladas en este inciso, responden a la idea de que una
persona no puede mantener legalmente en forma simultnea una unin con dos personas al mismo
tiempo.

iv) Matrimonio de los convivientes (inc. d]). La unin convivencial cesar, de pleno derecho, cuando
sus integrantes contraigan entre ellos matrimonio. En tal caso, legalmente, dejarn de ser convivientes
para pasar a ser cnyuges.
Esta hiptesis tiene aplicacin en varias situaciones de hecho, en donde las partes inician una
convivencia, durante cierto tiempo y luego contraen matrimonio. En tales circunstancias, dejarn de ser
convivientes y pasarn a ser cnyuges, con las consiguientes modificaciones legales en los aspectos
personales y patrimoniales que dichas uniones presentan.

v) Mutuo acuerdo (inc. e]). Si las partes acuerdan en separarse, entonces estaremos en presencia de
otra causal de cesacin de la unin convivencial.

El acuerdo recproco de la separacin constituye una causal de cese de la convivencia. A tal efecto,
se admitir todo tipo de pruebas para demostrar tal acuerdo, pues no se requiere una forma especfica
por parte de la ley.

vi) Voluntad unilateral (inc. f]). La unin convivencial tambin puede cesar por voluntad unilateral de
uno de sus miembros. Cuando algn integrante de la unin desee poner fin a la comunidad de vida, no
hay razones para mantenerla, independientemente de la voluntad o el deseo del otro.

En tal caso, para que cese la unin convivencial, se debe comunicar en forma fehaciente al otro de tal
voluntad. A partir de este momento cesar.

Cualquier medio de prueba ser suficiente para probarla. Lo determinante es que se corrobore que
dicha notificacin ha sido fehaciente.

vii) Cese de la convivencia mantenida (inc. g]). Finalmente, se contempla como causal de cese de la
unin convivencial, la ruptura de la convivencia mantenida por las partes.

Probada dicha ruptura ocasiona el cese de la unin convivencial.

La interrupcin de la convivencia debe ser por voluntad de uno o de ambos de poner fin a la unin.
De ah que no sean causal de cese razones laborales, de salud u otras circunstancias ajenas a su
voluntad, siempre que en ellos persista inalterada la voluntad de estar unidos.

6. Efectos luego de la ruptura

Se contemplan los efectos derivados de la unin convivencial. Son ellos: la compensacin econmica
(arts. 524 y 525), la atribucin de la vivienda familiar (arts. 526 y 527) y la distribucin de los bienes (art.
528). Analizaremos por separado cada uno de dichos efectos.

6.1. Compensacin econmica


6.1.1. Las compensaciones econmicas en las uniones convivenciales

La institucin de la compensacin econmica, incluida en el derecho argentino por el Cdigo Civil y


Comercial, alcanza tambin a las uniones convivenciales. En los Fundamentos del Anteproyecto del
Cdigo Civil y Comercial se expresa: "Se extiende a las parejas convivientes la posibilidad de que el
integrante que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin por
causa de la convivencia y su ruptura sea compensado, de modo similar al supuesto del divorcio".

Por lo tanto, en las condiciones y circunstancias establecidas por la ley, podrn establecerse
compensaciones econmicas luego del cese de la unin convivencial.

6.1.2. La fuente legal

Dice el art. 524, en su primera parte: "Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin econmica con causa adecuada en la
convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensacin".

i) Concepto. La prestacin compensatoria es una institucin mediante la cual el conviviente que ha


sufrido un desequilibrio durante la normal convivencia, tiene derecho a exigir a su conviviente una
compensacin por el empeoramiento padecido al momento de su cese.

Se trata de un derecho consistente en reclamar una compensacin econmica por parte del
conviviente que ha sufrido un menoscabo como consecuencia del cese de la unin.

ii) Condiciones de viabilidad. Corresponder aplicar la compensacin econmica, tanto en la hiptesis


en que la ruptura haya sido unilateral como de comn acuerdo.

En tal contexto, no es posible ponderar las razones o las causas que pusieron fin a la unin, de modo
que resultar irrelevante quin haya provocado la ruptura. As, podra estar legitimado a pedir dicha
compensacin econmica, eventualmente, el conviviente que unilateralmente dio lugar a la ruptura.

Para que le asista el derecho al conviviente, debe demostrar que el cese de la convivencia le origin
un desequilibrio manifiesto, entendido ste como un empeoramiento de su situacin econmica.

A su vez, dicha situacin debe tener su causa adecuada en la convivencia y su ruptura, y no una
situacin abstracta. De modo que el desequilibrio econmico debe haberse producido por circunstancias
derivadas durante la normal convivencia.

iii) Casos en que puede solicitarse. La disposicin legal establece que las compensaciones
econmicas entre convivientes tienen lugar al producirse el cese de la convivencia. De acuerdo con ello,
cualquiera que fuere la causal del cese, podra, eventualmente, prosperar dicha compensacin.

En consecuencia, corresponder aplicar las compensaciones econmicas no solamente cuando la


ruptura se produce en vida de las partes, sino tambin cuando el cese deviene como consecuencia de la
muerte de uno de los integrantes de la pareja.

Ello lo diferencia claramente del matrimonio, pues las compensaciones econmicas entre cnyuges
se hallan previstas solamente ante el divorcio vincular o la nulidad del matrimonio, es decir, cuando
la ruptura se produce en vida de los cnyuges. En cambio, no se contempla la institucin en la hiptesis
de muerte de uno de los cnyuges, es decir, cuando la disolucin se produce por muerte.
Entiendo que se consagra, en punto a esta cuestin, una desigualdad a favor de las uniones
convivenciales. Si lo que importa, a los fines de la institucin, es el desequilibrio ocasionado durante la
vigencia del vnculo, debiera resultar indiferente que el cese sea por divorcio o por muerte de uno de los
cnyuges.

Dicho de otro modo, si durante la vigencia matrimonial se produjo un desequilibrio manifiesto entre los
integrantes de la unin, carece de fundamento negar el pedido de una compensacin econmica al
cnyuge suprstite, cuando la disolucin se produjo por la muerte de aquel que se ha beneficiado.

Esta desigualdad, habilitar a recurrir al mecanismo de declaracin de inconstitucionalidad del mismo,


por limitar la accin en el matrimonio al divorcio vincular, en relacin con las uniones convivenciales, que
permite el reclamo cualquiera que fuere la causa del cese de la unin.

6.1.3. Forma de la prestacin

La segunda parte del art. 525 indica: "sta puede consistir en una prestacin nica o en una renta por
un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duracin de la unin convivencial. Puede pagarse
con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o
en su defecto decida el juez".

Se permiten varias formas de efectivizar la respectiva compensacin econmica. Si hay acuerdo de


los interesados en cuanto a las formas, entonces se cumplir lo convenido por las partes. De lo
contrario, lo establecer al juez, segn las circunstancias del caso.

La misma puede consistir en una prestacin nica o, en cambio, en una renta por un tiempo
determinado. En este ltimo caso, se establece como mximo el plazo que haya durado la convivencia.
Puede ser, lgicamente, fijada una renta por un tiempo menor.

sta es una diferencia esencial con respecto a la compensacin econmica entre cnyuges, pues,
excepcionalmente, la compensacin econmica derivada del divorcio puede ser por tiempo
indeterminado.

A su vez, la compensacin puede pagarse en dinero, con el usufructo de determinados bienes o de


cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.

Hay que tener presente que se encuentra prohibido el usufructo judicial(24).

Si bien la posibilidad es amplia, y se deja librada a las partes y, en su defecto, al juzgador, para que
pueda determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, entiendo que prioritariamente, como
principio general, la misma debe consistir en dinero, especialmente cuando no hay acuerdo de las
partes.

6.1.4. Pautas para la fijacin judicial


Establece el art. 525: "El juez determina la procedencia y el monto de la compensacin econmica
sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los
convivientes al inicio y a la finalizacin de la unin; b) la dedicacin que cada conviviente brind a la
familia y a la crianza y educacin de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad
y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitacin laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensacin econmica; e) la colaboracin
prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribucin
de la vivienda familiar".

i) Acuerdo de las partes. Cuando las partes acuerdan el contenido, forma y dems circunstancias de
la compensacin econmica, ya fuere en el convenio regulador o con posterioridad, se regir por las
disposiciones por ellos establecidas.

ii) Pautas en caso de desacuerdo. Cuando hubiere desacuerdo en alguno o todos los aspectos
derivados de la compensacin econmica, ser el juez quien deba determinar la procedencia, el monto
y la modalidad, segn las circunstancias del caso.

Analizaremos a continuacin las pautas indicadas por la ley.

- El estado patrimonial. Una de las pautas a valorar es el patrimonio de cada uno de los convivientes
al inicio y a la finalizacin de la unin. La variacin patrimonial deber ponderarse, de acuerdo con los
trminos de la norma, segn las variaciones que hubieren experimentado durante la vigencia de la unin
convivencial, siendo indiferente la situacin econmica tenida por uno de ellos con anterioridad al inicio
de la convivencia.

- La dedicacin a la familia. Deber considerarse, asimismo, para establecer el monto de la


compensacin, la dedicacin que tuvo y que tendr cada uno de los convivientes respecto a la familia y,
en particular, a la crianza y educacin de los hijos.

- La edad y estado de salud. No ser intrascendente, a los fines de admitir la procedencia y el monto
de la compensacin econmica, lo atinente a la edad de los convivientes y de los hijos, al momento del
divorcio, as como el estado de salud de los integrantes de la unin y de sus respectivos hijos.

- La capacitacin laboral. Otro factor que debe considerarse es la capacitacin laboral que tuviere
cada uno de los convivientes al momento de la ruptura, as como la posibilidad que cada uno de ellos
tenga para acceder en el futuro a un empleo.

- La colaboracin prestada. Debe ponderarse, para su admisibilidad y monto respectivo, la


colaboracin que uno de los convivientes hubiere prestado al otro, en sus actividades mercantiles,
industriales o profesionales.

- La atribucin de la vivienda familiar. Finalmente, debe tenerse en consideracin, para fijar la


compensacin econmica, la eventual atribucin de la vivienda familiar a favor de uno de ellos.

iii) Carcter de la enumeracin legal. Las pautas establecidas en la disposicin legal tienen carcter
meramente ejemplificativo, pudiendo contemplarse otras pautas no previstas expresamente y que
resulten atinadas, segn las particularidades del caso.

Solamente quedara excluida, como pauta a tener en cuenta para la fijacin de la compensacin
econmica, la que refiere a las razones o causas que dieron lugar a su cese.

iv) Aplicacin de la institucin. La institucin de la compensacin econmica aplicada a las uniones


convivenciales puede revestir, en el derecho argentino, particular trascendencia, dado que entre los
efectos derivados del cese de la convivencia no se han contemplado algunos aspectos esenciales y
bsicos que caracterizan a las relaciones familiares alimentos, efecto sobre los bienes adquiridos
durante la unin y la vocacin sucesoria, lo cual lleva a presumir que el recurso de la compensacin
econmica ser el mbito propicio para que los convivientes lo utilicen, luego del cese de la misma.

Sin embargo, la falta de efectos esenciales derivados de la convivencia salvo lo atinente a la


vivienda, luego de su finalizacin, origina que si los convivientes tienen desacuerdos, no les quedar
otro recurso que la va judicial para solicitar las denominadas compensaciones econmicas.

6.1.5. Caducidad

El ltimo prrafo del art. 525 dice: "La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los
seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalizacin de la convivencia
enumeradas en el artculo 523".

Se establece un plazo mximo para iniciar la accin para reclamar la compensacin econmica. En
tal sentido, se fija en seis meses el plazo, contados a partir de la finalizacin de la unin, segn lo prev
la ley, en el art. 523.

6.1.6. Pacto de exclusin

Las prestaciones compensatorias previstas para los convivientes, al momento del cese de la unin,
sern aplicables siempre y cuando las partes no hubieren decidido lo contrario en un pacto de
convivencia, previsto en el art. 513. Ello as, pues este efecto derivado del cese de la convivencia
prestacin compensatoria queda incluido entre las clusulas que gobiernan la autonoma de la
voluntad de la pareja.

En aplicacin de ello, el rgimen legal de las uniones convivenciales contempla un piso mnimo
inderogable por las partes. Las dems cuestiones derivadas de la convivencia podran ser objeto de
acuerdos mediante el pacto celebrado por los integrantes de la pareja, entre las cuales se encuentran
las compensaciones econmicas contempladas en los arts. 524 y 525. De esta manera, podran pactar
su exclusin.

Por lo tanto, podran durante su vigencia, acordar que al momento del cese de la ruptura, ninguno de
ellos reclamar las respectivas compensaciones econmicas previstas por la ley, al momento de
producirse el cese de la convivencia.

En consecuencia, si bien la compensacin econmica ha sido incluida tanto para el matrimonio como
para las uniones convivenciales, se diferencian claramente en cuanto al carcter renunciable de la
misma, pues en el matrimonio son irrenunciables, previamente, mientras que en las uniones
convivenciales podran ser objeto de renuncia previa por parte de los integrantes de la pareja.

En efecto, en el matrimonio no es posible la renuncia anticipada, ni en convencin matrimonial ni


durante la vigencia del matrimonio(25), excepto, claro est, durante el proceso de divorcio en los trminos
y alcances de la propuesta reguladora o del convenio regulador, que podran vlidamente renunciar a
ella.
Lo cual significa que tienen distinto fundamento legal ambas instituciones, dada la diferencia que
presentan, segn estemos ante la institucin matrimonial o la derivada de una unin convivencial.

Nos parece un despropsito tal posibilidad, que lleva a desnaturalizar el sentido de la proteccin legal
prevista por el ordenamiento jurdico para las uniones convivenciales. En realidad, si la convivencia no
produce efectos patrimoniales en relacin a los bienes adquiridos durante la unin (art. 528) y, adems,
posibilita que los convivientes puedan excluir la aplicacin de las compensaciones econmicas al
momento de la cesacin de la unin, queda desvirtuado el sentido de la familia que se pretende
proteger.

Advirtase que las compensaciones econmicas previstas para el divorcio entre cnyuges, no es
posible pactar su exclusin. As, los cnyuges en convencin matrimonial podran elegir el rgimen de
separacin de bienes, optando en lo patrimonial no asumir la comunidad, contemplado como rgimen
legal supletorio. Sin embargo, no es posible pactar en dicha convencin matrimonial la exclusin de las
compensaciones econmicas para cuando se divorcien. Aqu hay claramente una proteccin familiar por
parte del ordenamiento jurdico.

En cambio, cuando de convivientes se trata, renace la autonoma de la voluntad por encima de la


proteccin de la familia. Nos preguntamos, por qu, con el mismo argumento, los cnyuges en ejercicio
de la autonoma de la voluntad no pueden pactar su exclusin. La respuesta deviene sencilla: el
matrimonio sigue siendo el modelo de proteccin bsica y fundamental que contempla el ordenamiento
jurdico. El matrimonio queda comprendido en la rbita de las protecciones familiares constitucionales,
mientras que las uniones convivenciales quedan excluidas de tales previsiones.

Desde esta perspectiva, considero que el orden interno, al reglamentar las uniones convivenciales, no
garantiza los derechos constitucionales otorgados a la familia. Tal omisin originar, ciertamente,
planteos constitucionales en tal sentido.

Por caso, si la unin convivencial se prolonga durante quince aos y uno de los integrantes de la
pareja desempea sus roles en el hogar y se ocupa de las tareas diarias de sus hijos mientras que el
otro integrante de la pareja ejerce una profesin rentable, con su correspondiente desarrollo y
crecimiento durante la normal convivencia, al momento del cese de la unin cualquiera que haya sido
el que lo hubiere provocado, ante un pacto previo de exclusin, el conviviente ms dbil no podra
reclamar la correspondiente compensacin econmica, fruto de aquella autonoma de la voluntad.
Legitimar tal solucin implicara desconocer elementales protecciones constitucionales a la familia.

En consideracin de lo preceptuado en el art. 515, intitulado lmites, a dicha autonoma de la voluntad


parece consagrarse una particular visin de los derechos y garantas constitucionales, al permitirse que
por dichos pactos pueda excluirse la compensacin econmica en aplicacin de la autonoma de la
voluntad, basada en la desigualdad y desequilibrio que podra originar la normal convivencia.

Estamos convencidos de que la autonoma de la voluntad no puede habilitar a convalidar un futuro


desequilibrio entre las partes, ocasionando una desigualdad al momento de la ruptura de la unin. Sera
tanto como habilitar un derecho a la explotacin en las uniones convivenciales.

En tal contexto, entiendo que la disposicin que as lo permite implica una regresividad de derechos
en el orden interno, en detrimento de derechos humanos fundamentales de naturaleza constitucional.

6.2. Atribucin de la vivienda familiar


6.2.1. Posibilidad de pactar su exclusin

El derecho a la atribucin de la vivienda familiar, prevista en el art. 526, podra ser objeto de un pacto
de exclusin de ejercer este derecho en el respectivo pacto de convivencia, dado que no constituye el
piso mnimo garantizado en el art. 513.

En tal sentido, las previsiones que luego veremos para la proteccin de la vivienda familiar, luego del
cese de la unin tanto en vida como por la muerte de uno de ellos, no resultarn aplicables, cuando
las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad hubieren pactado expresamente su exclusin.

En verdad, bajo la apariencia de un nuevo modelo familiar, se encubre una naturaleza contractual
legtima por cierto, pero que no responde a los parmetros de proteccin jurdica por parte del
ordenamiento y se desentiende de las protecciones garantizadas por los derechos humanos esenciales
de la familia cuando confluyen la autonoma de la voluntad y la solidaridad familiar. A diferencia, claro
est, de la institucin matrimonial.

Entiendo que habiendo pacto de exclusin de tal derecho humano bsico y fundamental, como lo es
el de la vivienda familiar, el mismo podra ser atacado de inconstitucional.

6.2.2. Supuesto normativo en la atribucin de la vivienda

El art. 526 se ocupa de la atribucin de la vivienda familiar una vez cesada la convivencia.

La disposicin legal contiene dos hiptesis: cuando el bien inmueble es de propiedad de uno de los
convivientes(26) y cuando el bien inmueble se hallare alquilado por parte de uno de los convivientes. En
este ltimo caso, la propiedad del mismo corresponde a un tercero.

No resultara aplicable el derecho previsto en la norma referida, cuando el bien inmueble tenga como
propietario a un tercero, si no hay un contrato de alquiler a favor de uno o ambos convivientes. Por
aplicacin de ello, si la propiedad del bien corresponde a un pariente (por ejemplo, cuando la titularidad
sea del padre o de la madre de alguno de los miembros de la pareja) no podr ser ejercido el derecho
contemplado en la norma legal.

6.2.2.1. Titularidad de uno de los convivientes


De acuerdo con la primera parte del art. 526: "El uso del inmueble que fue sede de la unin
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su
cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita
la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurrsela en forma inmediata".

i) Aplicacin. La disposicin se ocupa de la atribucin de la vivienda familiar una vez cesada la


convivencia, en vida de los integrantes de la unin. Es decir, por la ruptura de la unin convivencial por
voluntad de uno o de ambos integrantes de la pareja.
Tal derecho no podrn peticionarlo los que conviven en relacin de pareja cuando uno o ambos
tengan impedimento de ligamen (conf. art. 510). Lo que resulta una clara desproteccin para tales
uniones, tratndose de un derecho humano bsico y fundamental.

El derecho previsto en la norma no se adquiere de pleno de derecho una vez cesada la convivencia,
sino que requiere solicitud de parte interesada. Cualquiera de los convivientes, a partir del cese de la
convivencia, podr ejercer este derecho, si cumple con los requisitos legales exigidos.

Si bien no hay un plazo para peticionar la atribucin de la vivienda familiar, debe sealarse que al
establecerse un plazo mximo en el beneficio dos aos a partir del cese de la vida en comn, el
conviviente que lo pretendiere podr efectuar el reclamo durante todo ese perodo.

ii) Propiedad del inmueble. Aunque la disposicin no lo diga expresamente, del contenido del mismo
se deduce que el inmueble asiento del hogar comn es de propiedad de quien debe soportar el uso del
otro o, tambin, si dicho inmueble pertenece a ambos convivientes, hallndose en condominio.

iii) Casos en que tiene lugar. En las condiciones de la norma, se contemplan dos hiptesis en las
cuales se puede solicitar la atribucin de la vivienda familiar al producirse la ruptura de la normal
convivencia.

- Tener hijos a cargo. El primero de ellos es cuando el que pretende la atribucin de la vivienda tenga
a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad. No
especifica la norma si los hijos deben ser de ambos o de uno de los convivientes. A mi entender, debe
aplicarse la previsin sean o no comunes, pues lo que se tiene en miras es la situacin del conviviente
que queda a cargo del cuidado de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con
discapacidad.

Esta hiptesis, adems, representa un derecho especfico del conviviente respecto a la vivienda
familiar. En efecto, si bien los hijos, por el derecho alimentario, tienen garantizada la vivienda como
especie dentro del gnero, dicha vivienda no necesariamente ser la familiar, representada por la sede
del hogar durante la convivencia de sus padres. En cambio, la atribucin aqu contemplada es respecto
a la que ha sido la sede de la vivienda familiar, al momento de producirse la ruptura.

- Falta de vivienda e imposibilidad de procurarla. El segundo caso previsto en la norma, y que


prosperara el derecho a la atribucin de la vivienda familiar, se produce cuando el que la solicita alega y
prueba la inexistencia de acceder a una vivienda y la imposibilidad de procurrsela por s mismo. Se
protege aqu un estado de necesidad del beneficiario, a quien, por el cese de la convivencia, se lo
coloca en una situacin extrema que favorece la atribucin de dicha vivienda.

Dada la razn de la proteccin, es indiferente de si el pretendido beneficiario es quien haya


provocado o no la ruptura de la unin. Cualquiera de los integrantes podr solicitarlo si se dan las
condiciones de la norma.

iv) Plazo. La segunda parte del art. 526 seala: "El juez debe fijar el plazo de la atribucin, el que no
puede exceder de dos aos a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia,
conforme a lo dispuesto en el artculo 523".

La ley fija el plazo mximo de atribucin de la vivienda familiar en dos aos. En aplicacin de la
norma, el juez podra aplicar un plazo menor, lo que depender de las particulares circunstancias del
caso. Si bien la determinacin de un plazo es valorado por el juzgador, considero que la fijacin de un
plazo menor de dos aos debe ser interpretado restrictivamente, dado que cuando de vivienda se trata,
debe priorizarse un tiempo relativamente estable para que tal derecho no se convierta en una norma
terica y antifuncional.

Por lo dems, tratndose del derecho humano a la vivienda, la fijacin de un plazo mximo de dos
aos es mezquino, si tenemos en cuenta que el plazo mnimo que la ley establece en el contrato de
locacin de inmueble es de dos (conf. art. 1198, CCyCN) y el plazo mximo es de veinte, cuando el
destino es habitacional (conf. art. 1197, CCyCN). Entiendo que la ley, al realizar un tratamiento desigual,
en abstracto, cuando se trata de convivientes afecta normas de jerarqua constitucional.

Por ello, la fijacin de un plazo mximo de dos aos resulta inapropiado e irrazonable, porque debi
dejarse librado a la apreciacin del juzgador segn las circunstancias del caso.

No sera razonable que dicho derecho tenga como lmite el plazo de dos aos cuando estemos en
presencia de una unin convivencial que se ha extendido por muchos ms. A los efectos de determinar
el derecho a la atribucin de la vivienda, no es lo mismo una unin convivencial que haya durado
solamente dos aos, de aquella otra que se hubiere prolongado durante veinte. Determinar a priori el
plazo mximo deviene arbitrario.

Teniendo en cuenta que la vivienda constituye un derecho humano esencial, podra cuestionarse la
constitucionalidad de dicho plazo mximo en determinadas circunstancias.

v) Condiciones que puede establecer el juez. La tercera parte del art. 526 prescribe: "A peticin de
parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del
conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo
previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea
partido ni liquidado. La decisin produce efectos frente a terceros a partir de su inscripcin registral".

Del contenido de la norma surge que, en principio, la atribucin de la vivienda familiar tiene carcter
gratuito.

El conviviente que debe soportar el uso de la vivienda por parte del otro podr solicitar al juez, en
primer lugar, la fijacin de una renta compensatoria por el uso del inmueble en cuestin. La misma ser
analizada por el juez, quien segn las circunstancias del caso, podr fijar dicha renta. De conformidad
con ello, puede decirse que, en principio, se presume la gratuidad del mismo una vez concedido el
derecho. Excepcionalmente, se fijar una renta por dicho uso.

Solamente si el conviviente no ocupante del bien propietario, en el caso alega y pide la fijacin de
una renta, se analizar tal posibilidad por parte del juzgador. En tal sentido, el juez no est obligado a
fijarla, pues resulta clara la norma en cuanto seala que el juez "puede"; de ah que si el intrprete
estima pertinente el rechazo del pedido, obrar en el marco de sus facultades legales.

Tambin puede solicitar al magistrado que imponga la condicin de que el inmueble no sea
enajenado durante el plazo previsto para su uso del mismo, sin el acuerdo expreso de ambas partes.
Asimismo, puede solicitar que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado.

Cualquiera de las medidas que el juez hiciere lugar producirn efectos frente a terceros a partir de la
correspondiente inscripcin registral.

6.2.2.2. Caso en que la vivienda familiar sea un inmueble alquilado


El art. 526, en su anteltima parte, dice: "Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no
locatario tiene derecho a continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el
obligado al pago y las garantas que primitivamente se constituyeron en el contrato".

i) Aplicacin. Se trata de la proteccin de la vivienda familiar aplicable cuando cesa la convivencia


en vida de las partes o por muerte de uno de ellos.

No se encuentran incluidos en la proteccin legal las uniones de parejas en las cuales una o ambas
tengan impedimento de ligamen, pues no constituyen, jurdicamente, uniones convivenciales (conf. art.
510). Tal desproteccin resulta reprochable en tales circunstancias.
ii) Viabilidad. Cuando el inmueble que es sede del hogar familiar se halla alquilado, la ley establece
que cesada la convivencia, si se atribuye dicho inmueble al conviviente del locatario, el mismo podr
continuar con su locacin, de conformidad al contrato vigente, mantenindose las condiciones del
mismo, inclusive el obligado al pago y las garantas contenidas en dicho contrato originario.

iii) Normas generales. Sin perjuicio de dicha disposicin especfica contemplada al legislarse sobre
las uniones convivenciales, resultan aplicable las normas previstas como disposiciones generales sobre
el contrato de locacin respecto de la continuacin de la locacin, en los trminos y alcances
establecidos en el art. 1190, CCyCN: "Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble,
destinado a habitacin, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locacin puede ser
continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien
lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el ao previo al
abandono o fallecimiento. El derecho del continuador en la locacin prevalece sobre el heredero del
locatario".

En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia han interpretado, en aplicacin de anteriores leyes de


locaciones urbanas, que cuando se hace referencia al "ostensible trato familiar" quedan incluidos, en
dicha acepcin, los convivientes.

6.2.3. Sede de la unin convivencial

Es condicin, para pedir la atribucin de la vivienda familiar posconvivencia, acreditar que dicho
inmueble haya sido sede del hogar comn al momento de producirse la cesacin de la unin
convivencial.

No es un requisito, para solicitarlo, que al momento del cese el peticionante se encuentre ocupando el
bien inmueble. Por lo que podra darse la hiptesis de que el eventual beneficiario de la vivienda familiar
fuere aquel conviviente que, al momento de producirse el cese de la unin, haya sido quien se fue del
hogar comn.

Asimismo, el derecho a la vivienda familiar, en las condiciones de la norma, lo mantendr el


conviviente que hubiere puesto en marcha el mecanismo de la violencia familiar cuando el agresor logr
expulsar a la vctima del hogar familiar.

6.2.4. Cesacin del derecho

El ltimo prrafo del art. 526 seala: El derecho de atribucin cesa en los mismos supuestos previstos
en el artculo 445".

Las causas de cesacin de la atribucin de la vivienda familiar contempladas para los cnyuges (art.
445), resultan aplicables para los convivientes. Analizaremos por separado cada una de las causales.

i) Cumplimiento del plazo. La primera causal de cesacin est dada por el cumplimiento del plazo
fijado por el juez.
ii) Cambio de circunstancias. Tambin cesa el derecho a la vivienda familia si han cambiado las
circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de la fijacin. Tal situacin deber ser invocada y
probada por el exconviviente que no se encuentra en el uso del inmueble.

iii) Por indignidad. Tambin cesa el derecho por haber incurrido en las mismas causales de indignidad
previstas en materia sucesoria(27).

6.2.5. Atribucin de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes

De conformidad con el art. 527: "El conviviente suprstite que carece de vivienda propia habitable o
de bienes suficientes que aseguren el acceso a sta, puede invocar el derecho real de habitacin
gratuito por un plazo mximo de dos aos sobre el inmueble de propiedad del causante que constituy
el ltimo hogar familiar y que a la apertura de la sucesin no se encontraba en condominio con otras
personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente
suprstite constituye una nueva unin convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia
habitable o bienes suficientes para acceder a sta".

i) Caracterizacin. El derecho previsto en la disposicin consiste en un derecho real de habitacin del


conviviente suprstite. Incluye el derecho positivo, de esta manera, la proteccin de la vivienda familiar
para despus de la muerte de uno de los convivientes.

Respecto de la ubicacin metodolgica es impropia, pues debi ser establecido en la parte pertinente,
es decir, en el Libro Quinto, en la transmisin de derechos por causa de muerte, tal como
correctamente se encuentra contemplado el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite.

Fuera de ello, tendr este derecho, entonces, el conviviente suprstite en las condiciones de la
norma. A tales efectos, no tendr el derecho a solicitar la misma cuando la unin estaba constituida por
uno o ambos integrantes con impedimento de ligamen (art. 510), pues no conforman una unin
convivencial en los trminos de la ley.

ii) Condiciones y requisitos. Para acceder al derecho contemplado en la norma se deben cumplir
determinadas condiciones.

- Fallecimiento del conviviente. Tratndose de un derecho real de habitacin del conviviente


suprstite, se requerir, como condicin previa, que la cesacin de la convivencia haya acaecido por
muerte de uno de ellos.

- Requiere peticin de parte interesada. El derecho previsto en la norma no opera de pleno derecho
por el hecho de la muerte del conviviente, ni puede ser fijada de oficio, sino que requiere peticin de
parte interesada, es decir, del conviviente suprstite no propietario del inmueble en cuestin.

- Carecer de vivienda o bienes suficientes. Se requiere que el peticionante, al momento de la muerte


de su conviviente, carezca de vivienda propia habitable o, en su defecto, de bienes suficientes que
aseguren el acceso a sta.

Para acceder a tal derecho, deber probar que no tiene una vivienda propia habitable, ni tampoco
bienes suficientes que aseguren su ingreso.
De esta manera, deber probar ambas circunstancias para que le corresponda dicha vivienda. Por
aplicacin de ello, si el que lo solicita no tienen una vivienda propia habitable pero tiene medios
suficientes como para obtenerla, no tendr derecho a la vivienda familiar en cuestin.

- Inmueble propiedad del causante. El inmueble en cuestin debe ser propiedad del conviviente
prefallecido.

En consecuencia, si el derecho de propiedad pertenece a un tercero no es aplicable la norma. A tal


fin, no importa el vnculo que tuviere con los convivientes el verdadero propietario, pudiendo tratarse de
los suegros o cuados. En ninguna de esas situaciones podra alegarse este derecho.

- Ausencia de condominio. Tampoco corresponder el derecho real de habitacin, en los trminos de


la norma, si el conviviente prefallecido tuviere el derecho de propiedad, pero en condominio con otra u
otras personas.

- Sede del hogar comn. Se requiere que el bien inmueble haya sido sede del hogar comn al
momento del cese de la convivencia. Cualquier otro bien que haya constituido anteriormente la sede del
hogar comn, ser intrascendente a tales fines, aunque se cumplan los dems requisitos.

- Gratuidad. La caracterstica principal del derecho real de habitacin consiste en su gratuidad por el
tiempo en que se le atribuye el respectivo uso y goce del bien en cuestin.

Por lo tanto, cualquiera que fuere el valor del bien inmueble, en las condiciones de la norma, siempre
ser gratuito para el beneficiario.

- Plazo mximo. En principio, el tiempo de la atribucin ser fijado por el juez de la causa, teniendo en
cuenta las circunstancias y particularidades del caso. Sin embargo, la norma fija un plazo mximo para
el beneficio desde la muerte del causante. En tal sentido, se fija en dos aos.

El plazo mximo fijado resulta reducido, pues se establece un lmite temporal muy breve para que el
juez pueda fijarlo. Advirtase que cualquier plazo que fije el juez por debajo de dos aos resultar un
perodo menor del mnimo establecido para la locacin de inmuebles en general (art. 1198, CCyCN).

Dado lo exiguo del mismo, entiendo que el juez debera fijar el plazo mximo y, excepcionalmente,
recurrir a un plazo menor.

Fuera de ello, teniendo en cuenta las circunstancias y particularidades de cada caso, no se hallar
exenta la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de dicho plazo mximo.

iii) Inoponibilidad a terceros. El derecho real de habitacin del conviviente suprstite es inoponible a
los acreedores del causante.

iv) Extincin. Sin perjuicio del plazo fijado por el juez para usar y gozar del bien inmueble, se
contemplan casos de extincin del derecho antes del cumplimiento del plazo.

Se extingue el derecho si el conviviente inicia una nueva unin convivencial. Tal hiptesis es
fcticamente imposible, pues uno de los requisitos que la ley exige para estar en presencia de una unin
convivencial es un tiempo mnimo de dos aos de convivencia. Teniendo en cuenta que el derecho real
de habitacin del conviviente tiene como duracin mxima dos aos, durante el ejercicio de tal derecho
no podra estar el conviviente suprstite bajo una nueva unin convivencial. En todo caso, podra estar
conviviendo con otra persona pero sin estar, jurdicamente, en una unin convivencial.

En cambio, si el conviviente suprstite contrae matrimonio durante el perodo en que est ejerciendo
el derecho real de habitacin, se configurara la extincin del mismo antes del cumplimiento del plazo
fijado por el juez.
Tambin se extingue el derecho, si durante el ejercicio del mismo el conviviente suprstite adquiere
una vivienda propia habitable.

Finalmente, se produce la extincin del derecho real de habitacin cuando el conviviente, aun sin
tener una vivienda propia habitable, se demuestra que adquiri bienes suficientes para acceder a ella.
No es imprescindible, a tales efectos, que con dichos bienes pueda comprar una vivienda propia, pues,
al decir la ley "acceder", bastara con que el conviviente pudiera alquilarla.

Todo lo cual demuestra que tanto para solicitar el derecho real de habitacin, como para mantenerlo
durante el plazo fijado, se establecen condiciones muy exigentes para el ejercicio de tal derecho cuando
de convivientes se trata.

v) Pacto de exclusin. El derecho a la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes,


previsto en el art. 527, podra ser dejado sin efecto, eventualmente, en el respectivo pacto de
convivencia, pues no constituye el piso mnimo establecido por la ley. De ah que queda alcanzado por
la autonoma de la voluntad que, como principio general, es establecida en el art. 513.

Disentimos con el criterio legal. La proteccin de la vivienda como derecho humano fundamental y,
paralelamente, el reconocimiento de familia surgido de tales uniones, permiten sostener que tal
previsin debi integrar aquel piso mnimo.

En tal sentido, debi estar asimilado a la situacin derivada del matrimonio, en donde los cnyuges
no pueden pactar su exclusin. Ello as, porque tal proteccin est fundada en la solidaridad familiar,
que debe prevalecer, en estas situaciones, por encima de la autonoma de la voluntad.

Si las uniones convivenciales constituyen un modelo de familia reconocido por la ley, no vemos la
razn por la cual en materia de vivienda post mortem, los convivientes no tengan la misma proteccin
inderogable que la derivada del matrimonio.

vi) Diferencias con el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite. La diferencia entre el
derecho real de habitacin, contemplado para el matrimonio(28)y para las uniones convivenciales, surge
en forma clara y evidente, a pesar de que parecen derechos similares.

La proteccin de la vivienda, ante el fallecimiento de uno de los integrantes de la unin, presenta una
sustancial diferencia segn estemos en presencia de un matrimonio o de una unin convivencial.

En primer lugar, la proteccin de la vivienda familiar, derivada del matrimonio, opera de pleno derecho
desde la muerte del causante. En cambio, en la unin convivencial debe ser peticionada por el
conviviente suprstite.

En segundo lugar, la proteccin derivada del matrimonio garantiza al cnyuge suprstite a


mantenerse en el inmueble que constituy la sede del hogar conyugal al momento de la muerte del
causante. Todo ello, sin perjuicio de la existencia de otros inmuebles o de la capacidad econmica que
pudiere tener para adquirir una vivienda. En cambio, la proteccin derivada de la unin convivencial
requiere que el conviviente suprstite carezca de vivienda propia habitable y de bienes suficientes que
aseguren el acceso a sta(29).

En tercer lugar, el cnyuge suprstite goza de tal derecho en forma vitalicia. En cambio, el conviviente
suprstite tiene fijado un plazo mximo de dos aos, pudiendo ser un perodo menor.

En cuarto lugar, el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite no tiene previstas causales de
extincin. Inversamente, el derecho real de habitacin, contemplado para las uniones convivenciales,
establece que dicho derecho cesa si el conviviente suprstite constituye una nueva unin convivencial,
contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ella.
Finalmente, el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite es un derecho que no es susceptible
de exclusin mediante un pacto previo de los cnyuges. En cambio, entre convivientes, se contempla la
posibilidad de que para este derecho pueda ser pactada su exclusin en el respectivo pacto de
convivencia.

En definitiva, puede decirse que la previsin contemplada para las uniones convivenciales como
derecho real de habitacin resulta incompleta y parcial porque, aun cuando se estableci una proteccin
para la vivienda familiar ante la muerte de uno de ellos, el alcance y contenido del mismo solamente
tiene un carcter asistencial mnimo que no refleja una verdadera proteccin del derecho a la vivienda
familiar.

6.3. Afectacin de la vivienda

Adems de las normas especficas, derivadas de los efectos de las uniones convivenciales, puede
darse la situacin contemplada en el ttulo sobre la vivienda (arts. 244 a 256, CCyCN). En tal sentido, se
establece la posibilidad de la afectacin de la vivienda(30).

A tal efecto, luego de cesada la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida, podr recurrirse al mismo(31).

6.4. Distribucin de los bienes

6.4.1. La convivencia y los bienes adquiridos

Desde la sancin del primitivo Cdigo Civil hasta la actualidad, en lo que respecta a los conflictos
derivados de la ruptura de la convivencia, la prctica judicial ha demostrado que las
cuestiones patrimoniales o econmicas derivadas de la vida en comn, ha sido el aspecto que mayores
planteos ha tenido que resolver nuestra jurisprudencia ante la falta de normas expresas que prevean
consecuencias especficas de los bienes adquiridos por los convivientes durante la vida en comn.

Si el orden jurdico reconoce a las uniones convivenciales como forma de familia, tal como lo hace el
Cdigo Civil y Comercial al legislar sobre este tipo de uniones, no podemos dejar de advertir que la vida
en comn implica esfuerzos compartidos, lo que llevara a presumir alguna consecuencia jurdica sobre
los bienes adquiridos, en el entendimiento de que ese proyecto de vida en comn permite deducir
alguna consecuencia jurdica sobre dichos bienes.

Los tratados internacionales con jerarqua constitucional refieren en distintas circunstancias a la


proteccin de la familia por parte de la sociedad y del Estado(32). En ningn caso se distingue o
discrimina entre una familia patrimonial y otra extrapatrimonial. La familia integra ambos aspectos. De lo
contrario, no es familia en sentido integral.
Sin embargo, el art. 528 del Cdigo Civil y Comercial establece: "A falta de pacto, los bienes
adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la
aplicacin de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposicin de personas
y otros que puedan corresponder".

Conforme al mismo, a pesar de contemplarse un rgimen integral sobre las uniones convivenciales,
no se han previsto consecuencias jurdicas patrimoniales por los bienes adquiridos durante la unin.

La norma desconoce el conflicto sociolgico judicializado entre convivientes. Son ellos, los conflictos
derivados de los bienes adquiridos durante la unin, as como las mejoras que se han efectuado en los
bienes de uno de ellos durante dicha convivencia. Estos conflictos judiciales que provoca el cese de la
convivencia seguirn manifestndose en el mbito judicial como consecuencia de que la ley sigue sin
establecer ningn efecto derivado de tales uniones.

En realidad, quienes comparten un proyecto de vida comn no excluyen por s mismo el aspecto
patrimonial por la mera circunstancia de no haber celebrado matrimonio. Dicho de otro modo, el error
consiste en creer, en el estado actual de la sociedad, que el matrimonio sea la nica forma de familia
que origina efectos jurdicos en relacin a los bienes.

Puede sealarse que la diferencia sociolgica no puede encontrarse en el hecho de que quienes se
casan, necesariamente, quieren compartir los bienes (el ejemplo lo constituye la opcin por el rgimen
de separacin de bienes), mientras que los que conviven en pareja excluyan toda idea de compartir las
adquisiciones de los bienes efectuadas durante la vida en comn.

La diferencia debe buscarse en que se trata de dos modelos familiares que, por distintas
circunstancias y factores, se constituyen y desarrollan en una comunidad. Lo personal y lo patrimonial,
en ambos casos, integra la plena comunidad de vida de la pareja. En todo caso, podra discutirse cul
es la medida y el alcance de los efectos patrimoniales en ambos modelos familiares.

Lo cierto es que las partes, cuando de hecho conviven, trabajan conjuntamente, manteniendo el
hogar, y cuando existen hijos, se ocupan de su crianza y educacin. Anan esfuerzos y sacrificios en lo
espiritual y patrimonial.

Entiendo que, en la convivencia de pareja, debiera presumirse una sociedad no constituida


regularmente, en virtud de que el proyecto de vida comn que la unin comporta lleva a imaginar,
razonablemente, que las partes anan esfuerzos en la adquisicin de los bienes adquiridos durante la
normal convivencia.

Ello as, pues en la vida de pareja lo patrimonial y lo personal se hallan entrelazados en las distintas
formas de familia. En el matrimonio no resulta contradictorio que haya un rgimen presumido de
comunidad de ganancias y otro optativo de separacin de bienes. Luego, en las uniones convivenciales,
directamente se omite toda presuncin en lo patrimonial, como si ello fuera contradictorio con la
autonoma de la voluntad de las partes(33).

La voluntad de las partes puede extraerse en forma expresa o en forma tcita(34). La pregunta sera si
el ordenamiento jurdico puede extraer la voluntad de las partes presumiendo alguna consecuencia
jurdica sobre los bienes adquiridos en virtud del proyecto de vida en comn que significa la convivencia.
Nuestra respuesta es positiva. Ello no importara una intromisin por parte del Estado, violentando la
autonoma de la voluntad de las partes, sino que sera, en todo caso, una mera presuncin.

Sin embargo, si las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad pretenden que los bienes
adquiridos queden bajo la titularidad de cada uno de ellos, sin que la convivencia importe llevar adelante
una suerte de affectio en lo patrimonial, entonces la ley podra contemplar que las partes manifiesten su
voluntad expresa en tal sentido. La autonoma de la voluntad quedara resguardada, dando la
posibilidad de que, en los bienes adquiridos, no haya ninguna consecuencia legal.
Tal criterio responde a un criterio comn de presumir, normalmente, la idea del esfuerzo comn en lo
patrimonial y, ante la voluntad expresa de los convivientes hacer cesar dicha affectio en lo patrimonial.

6.4.2. Aplicacin de los principios generales

De conformidad con lo preceptuado en el art. 528, sin perjuicio de que la mera convivencia, por
prolongada que fuere, no hace nacer ninguna presuncin respecto de los bienes adquiridos por los
integrantes de la unin, establece que los mismos sern regidos por los principios generales relativos al
enriquecimiento sin causa, la interposicin de personas y otros que puedan corresponder.

Histricamente, en nuestra legislacin, ante la ausencia de normas en lo patrimonial, se ha recurrido


a otras figuras jurdicas para que se apliquen analgicamente respecto de los bienes adquiridos. Son
ellas, la sociedad de hecho sociedad constituida no regularmente, las normas del condominio, la
comunidad de bienes e intereses, los contratos atpicos o el enriquecimiento sin causa. Ello significa
alegar y probar cada uno de los requisitos exigidos para tales figuras, a los fines de pretender su
configuracin.

En tal sentido, la jurisprudencia ha sido exigente en la aplicacin de las mismas, pudindose decir
que, en general, ha prevalecido el criterio de no otorgarle consecuencias jurdicas patrimoniales a las
uniones convivenciales por el mero hecho de la convivencia. Criterios que, ante lo establecido en el art.
528, CCyCN, mantendrn vigencia.

6.4.3. Enriquecimiento sin causa

Haremos referencia, brevemente, a una figura que ha pretendido aplicarse a los convivientes para
resolver la falta de norma expresa en lo patrimonial, respecto de los bienes adquiridos durante la unin.

Si bien la accin in rem verso no es nueva en las relaciones jurdicas, lo cierto es que su aplicacin, a
los efectos patrimoniales surgidos de la convivencia de pareja, no ha tenido mayor predicamento en la
prctica judicial desde la aplicacin originaria del Cdigo Civil. Su escasa recepcin jurisprudencial est
emparentada a la idea que se mantiene vigente en la estructura del rgimen actual de que la mera
convivencia de dos personas en relacin de pareja, sin haber contrado matrimonio, no implica una
voluntad de participar en las adquisiciones de bienes realizados durante la convivencia. Desde esta
lgica, cualquier pretensin que surja de ella, ha de verse con cierta reserva y limitacin. Criterio que no
ha escapado a la eventual aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa a dichas relaciones
patrimoniales.

La dificultad de la prueba para aplicar a las relaciones patrimoniales de los convivientes una figura
analgica sociedad de hecho, comunidad de bienes e intereses, condominio, etc. conlleva la
pretensin de los integrantes de la unin, en muchas oportunidades, a solicitar la aplicacin del
enriquecimiento sin causa, para otorgar consecuencias jurdicas a las relaciones patrimoniales
derivadas de la convivencia.

La relevancia del enriquecimiento ha sido destacada por algn fallo(35), al sostener que el aporte de la
teora del enriquecimiento sin causa debera ser fecundo para el problema de las relaciones econmicas
derivadas de la convivencia.
Criterio que, ante el silencio de un rgimen legal patrimonial derivado de tales uniones, debiera
tenerse especial consideracin en la prctica judicial, en donde los jueces tienen que resolver
situaciones de hecho que quedan desamparadas a la luz de las leyes vigentes.

En general, la jurisprudencia(36), en varias ocasiones, ha encontrado en el enriquecimiento sin causa la


va adecuada para encauzar las divergencias patrimoniales entre convivientes. Ello as, por no haber
podido probar y, por lo tanto, encuadrarse en otras figuras jurdicas, pretendidas por las partes, tales
como la sociedad de hecho o la comunidad de bienes e intereses.

Esta situacin de hecho lleva a que el ordenamiento jurdico, por distintas razones y caminos,
siempre ha desprotegido a los convivientes en sus relaciones patrimoniales, aplicando, en su momento,
el argumento de que las partes no han recurrido a la institucin matrimonial y, ahora, al amparo de la
nueva legislacin, al argumento de la autonoma de la voluntad. Dos argumentos que llevan al mismo
resultado prctico: desconocimiento de la convivencia en materia patrimonial.

De ah que el enriquecimiento sin causa debe tornarse flexible para su aplicacin entre convivientes.
Pues, en tales situaciones, el demandado o sus herederos no pueden beneficiarse
injustamente(37) con los frutos del esfuerzo del otro(38).

En definitiva, entiendo que la teora del enriquecimiento sin causa debera tener una mayor amplitud y
flexibilidad en estas cuestiones. La convivencia en relacin de pareja conlleva el esfuerzo comn de los
integrantes de la unin, tanto en el aspecto personal como patrimonial, por lo que tal esfuerzo no se
reduce solamente a un aporte en sentido econmico y material, como a veces se pretende interpretar
para negar consecuencias jurdicas a dichas uniones.

6.4.4. Matrimonio precedido de una convivencia

Podra darse la situacin de que las partes, luego de estar en unin convivencial, se casen entre
ellos. En tal hiptesis, si el matrimonio est precedido de una unin convivencial, no tendrn ninguna
incidencia los aos que hubieren convivido, por prolongado que hubiere sido, respecto de los bienes
adquiridos con anterioridad.

Situaciones que de hecho se presentan en la realidad, y que el legislador no ha previsto ni siquiera


en estos casos, otorgando una mera presuncin por lo adquirido hasta ese momento.

Por lo tanto, hasta la celebracin del matrimonio, todos los bienes que hubieren adquirido no le otorga
ningn derecho sobre los bienes que su cnyuge haya incorporado durante la convivencia anterior al
matrimonio.

Por lo dems, as lo ha entendido la jurisprudencia cuando tuvo que resolver, en vigencia del rgimen
anterior, aplicable al actual. Sostuvo que tal circunstancia que los cnyuges hubieren estado
previamente en convivencia no tiene relevancia, pues el bien figuraba a nombre de uno de ellos y, en
consecuencia, la titularidad no puede ser discutida porque la convivencia no da nacimiento a ningn
rgimen, ni especfico ni por aplicacin analgica de alguna institucin(39).

En tales circunstancias, no parece que con anterioridad a que las partes hayan celebrado las nupcias,
es decir, durante la convivencia en relacin de pareja, no haya tenido affectio y, una vez casados, sin
embargo, la tengan. No podra ser sa la lnea divisoria, ms all de que deban existir diferencias entre
los casados y quienes conviven en pareja.
En todo caso, la diferencia puede encontrarse en que, una vez casados y por aplicacin del rgimen
patrimonial, la participacin de los gananciales lo ser por iguales partes, independientemente de los
aportes. En cambio, durante la convivencia en pareja, debiera presumirse una adquisicin por partes
iguales, pero con la posibilidad de que uno de ellos pruebe lo contrario. En este ltimo caso, se tratara
de una presuncin iuris tantum. sa es la diferencia concreta que debiera existir en lo patrimonial, entre
los casados y los convivientes.

6.5. Inexistencia de obligacin alimentaria cesada la convivencia

Entre las normas previstas en el ttulo de las uniones convivenciales no se hallan contempladas las
relativas a la prestacin alimentaria, tanto durante la convivencia(40)como luego de su ruptura.

Agrguese que en las uniones convivenciales se efectan remisiones expresas a la institucin


matrimonial cuando refiere a la contribucin de los gastos del hogar (as, el art. 520 remite a lo dispuesto
al respecto en el art. 455, perteneciente a la seccin del rgimen patrimonial del matrimonio), mas nada
dice sobre los alimentos derivados de la convivencia.

Haciendo una interpretacin flexible, podemos decir que en el rgimen legal previsto para estas
uniones, solamente se contempla la prestacin alimentaria para los convivientes mientras dura la normal
convivencia.

En cambio, luego de cesada la misma, entre sus efectos, no se prev la posibilidad de que uno de los
convivientes reclame alimentos a su exconviviente.

Lo cual se diferencia claramente del matrimonio, en donde es tratado especficamente sin perjuicio
del deber de asistencia en los arts. 432 y 433 (durante la vida en comn y en la separacin de hecho)
y en el art. 434 (posteriores al divorcio).

Estimo que el no reconocimiento a la obligacin alimentaria luego de la ruptura es desafortunada. La


naturaleza de la prestacin alimentaria tiene sus bases en el deber de asistencia, lo cual repercute con
mucha importancia en las distintas relaciones familiares, y que se mantienen y perduran ms all de una
eventual convivencia (el ejemplo del matrimonio es claro, pues la ley contempla la prestacin alimentaria
para los cnyuges divorciados).

La naturaleza asistencial en que se fundamenta la prestacin alimentaria no puede ser soslayada, en


circunstancias de necesidades, entre dos personas que hubieren tenido un vnculo afectivo y que han
sido reconocidos como una forma de familia.

El sentido asistencial ha sido considerado en el rgimen anterior para determinar que los alimentos
pasados a la concubina constituyen el pago de una obligacin natural, que no pueden ser repetidos por
el concubinario que los soport(41); de ah que, en la medida en que la prestacin alimentaria no
encubriese donaciones en perjuicio de herederos forzosos, tornara inmoral la pretensin de que uno de
los convivientes restituyese al otro lo que ste voluntariamente solvent para la alimentacin, vestuario,
asistencia de enfermedades, etc., en funcin de la convivencia(42).

Adems, si tomamos disposiciones del mismo Cdigo Civil y Comercial, se ha ampliado la obligacin
alimentaria respecto del rgimen legal anterior para los hijos del conviviente, aun despus de haber
cesado la convivencia. En tal sentido, la obligacin alimentaria del progenitor afn nos demuestra que la
naturaleza asistencial perdura, eventualmente, despus de cesada la convivencia.
Si las uniones convivenciales representan un modelo de familia, reconocido y protegido por la ley,
parece incuestionable que el deber alimentario es uno de los efectos bsicos y elementales que deben
contemplarse al cesar la convivencia de pareja en determinadas circunstancias.

Considero que la solidaridad familiar ante la falta de medios y la imposibilidad de procurrselos por s
mismo, una vez cesada la convivencia, debe tener su reconocimiento por parte de la ley.

Esta omisin de un derecho humano bsico, derivada de una relacin de familia, nos permite
sostener la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de la solucin legal por omisin, y otorgar
por analoga a los convivientes el derecho alimentario previsto para los cnyuges divorciados.
Entiendo que un derecho bsico y humano como el deber de asistencia no puede quedar excluido del
piso mnimo que la ley reconoce para los convivientes.

No queda desvirtuado lo anterior, por la circunstancia de que se reconozca, en las condiciones


establecidas, la posibilidad a los exconvivientes a exigirse las denominadas compensaciones
econmicas, pues ellas tienen una naturaleza distinta de la prestacin alimentaria y que no debe
confundirse. En todo caso como se establece en el matrimonio no podrn superponerse ambas,
debiendo elegir una u otra.

7. Otros efectos legales derivados de convivencia

7.1. Aspectos generales

Cuando se legisla sobre la unin convivencial (arts. 509 a 528), en el ttulo III del Libro Segundo
intitulado de las "relaciones de familia", se la denomina con dicho nombre: uniones convivenciales.

En otras oportunidades, en el mismo Cdigo Civil y Comercial, se hace referencia a convivientes. En


tales hiptesis, no se sealan diferencias entre unas y otras denominaciones, lo que puede generar la
discusin de establecer si estamos ante el mismo fenmeno o si en algunas circunstancias el
trmino convivientes tiene un alcance distinto al de las uniones convivenciales.

7.2. Efectos previstos en el mismo Cdigo Civil y Comercial

7.2.1. Legitimacin para pedir la declaracin de incapacidad o capacidad restringida de su conviviente


Se otorga a los convivientes la legitimacin activa para solicitar la declaracin de incapacidad o, en su
caso, de capacidad restringida de su pareja, conforme al inc. b) del art. 33(43).

Tal legitimacin corresponder si la accin se entabla durante la normal convivencia, pues una vez
cesada la misma ya no tendr tal facultad.

Se los coloca en igualdad de condiciones que al cnyuge, pues la legitimacin otorgada a los
cnyuges, lo ser en tanto no se hallen separados de hecho.

En ambas situaciones matrimonio y unin convivencial se interpreta que mientras dure el


proyecto de vida comn, en los hechos, sus integrantes estarn interesados para solicitarla.

7.2.2. Inhabilitacin por prodigalidad

De acuerdo con el art. 48, puede ser inhabilitado quien por la prodigalidad en la gestin de sus bienes
exponga a su conviviente a la prdida del patrimonio.

En particular, se otorga legitimacin activa para solicitar la accin de inhabilitacin al conviviente(44).

7.2.3. Consentimiento informado para actos mdicos e investigaciones en salud

Cuando se legisla sobre el consentimiento informado para actos mdicos e investigaciones en salud,
en el art. 59 se establece, que si el paciente no est en condiciones fsicas o psquicas para expresar su
voluntad al tiempo de la atencin mdica ni la hubiere expresado anticipadamente, el correspondiente
consentimiento puede ser otorgado por el conviviente(45).

7.2.4. Disposicin de las exequias del conviviente

En la hiptesis de que la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o sta no es presumida, la


decisin sobre la forma, el modo y las circunstancias de sus exequias e inhumacin, puede
corresponder, en su caso, al conviviente, de conformidad al art. 61(46).

7.2.5. Prdida del uso del apellido marital


El cnyuge viudo podr seguir usando el apellido de su esposo, si ha optado por agregarlo, en uso de
las facultades concedidas en el art. 67, mas no podr seguir hacindolo si constituye una unin
convivencial(47).

7.2.6. Acciones de proteccin al nombre

Las acciones en proteccin y en defensa del nombre solamente podrn ser ejercidas por el
interesado. Cuando ste hubiere fallecido, entre los legitimados para ejercer tales defensas se
contempla expresamente al conviviente (conf. art. 71(48)).

7.2.7. Prohibiciones para ser tutor dativo

El juez no puede conferir la tutela dativa a su conviviente(49).

7.2.8. Personas excluidas para ser tutores

No pueden ser tutores las personas que tienen pleitos con quien requiere la designacin de un tutor;
prohibicin que se extiende a su conviviente(50).

7.2.9. Curador del conviviente

Expresamente, se permite que pueda ejercer la curatela el conviviente de cuya persona se trata(51).

7.2.10. Legitimados para pedir la afectacin de la vivienda

El art. 244 permite que pueda afectarse al rgimen previsto en este Cdigo un inmueble destinado a
vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor.

En su respectivo tratamiento, se contempla la hiptesis del conviviente en determinadas


circunstancias.
i) Legitimados para pedir la afectacin a la vivienda al momento del cese de la convivencia. La
afectacin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la resolucin que atribuye la vivienda
cuando resuelve las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida (conf. art. 245, ltimo prrafo).

ii) Beneficiarios de la afectacin de la vivienda. Adems, entre los beneficiarios de la afectacin


contemplados en el art. 246, en el inc. a) se encuentran "el propietario constituyente, su cnyuge, su
conviviente, sus ascendientes o descendientes".

iii) Transmisin de la vivienda afectada. Tambin est resguardada la situacin de los convivientes
cuando se produce la transmisin de la vivienda, en virtud de que el art. 250 dice: "El inmueble afectado
no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de
la afectacin prevista en este Captulo. Si el constituyente est casado o vive en unin convivencial
inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cnyuge o del
conviviente; si ste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisin o gravamen
deben ser autorizados judicialmente".

iv) Desafectacin y cancelacin de la inscripcin de la vivienda. Seala el art. 255: "La desafectacin
y la cancelacin de la inscripcin proceden: a) a solicitud del constituyente; si est casado o vive en
unin convivencial inscripta se requiere el avenimiento del cnyuge o del conviviente; si ste se opone,
falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectacin debe ser autorizada judicialmente; b) a
solicitud de la mayora de los herederos, si la constitucin se dispuso por acto de ltima voluntad,
excepto que medie disconformidad del cnyuge suprstite, del conviviente inscripto, o existan
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea
ms conveniente para el inters de stos, c) a requerimiento de la mayora de los condminos
computada en proporcin a sus respectivas partes indivisas, con los mismos lmites expresados en el
inciso anterior; d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos
en este Captulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios; e) en caso de expropiacin,
reivindicacin o ejecucin autorizada por este Captulo, con los lmites indicados en el artculo 249".

7.2.11. Prohibiciones en instrumentos pblicos

Se establece la falta de valor del instrumento pblico autorizado por un funcionario en donde
intervenga su conviviente(52).

7.2.12. Testigos en instrumentos pblicos

Entre las personas que no pueden ser testigos en instrumentos pblicos, se contempla al conviviente
del oficial pblico(53).

7.2.13. Bienes excluidos de la garanta comn de los acreedores


Queda excluida de la garanta comn de los acreedores las ropas y muebles de uso indispensable del
conviviente del deudor; as como la indemnizacin por alimentos que corresponde al conviviente, en
caso de homicidio(54).

7.2.14. Beneficio de competencia

Entre las personas incluidas para que el acreedor conceda el beneficio de competencia(55), se
encuentra el conviviente(56).

7.2.15. Revocacin de donacin por ingratitud

Al tratarse la revocacin de las donaciones por ingratitud del donatario, se contemplan determinadas
situaciones que comprende al conviviente(57).

7.2.16. Responsabilidad civil

i) Principio general. Dado el alcance amplio de la responsabilidad civil, respecto de los damnificados,
ahora quedan incluidos eventualmente los convivientes como beneficiarios de la indemnizacin,
superndose los textos anteriores, que originaban discusiones al respecto.

ii) Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. El art. 1741, en su primer prrafo, establece:
"Est legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado
directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo
personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan
con aqul recibiendo trato familiar ostensible".

iii) Indemnizacin por fallecimiento. Segn el art. 1745: "En caso de muerte, la indemnizacin debe
consistir en: a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la vctima. El derecho a
repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razn de una obligacin legal; b) lo necesario para
alimentos del cnyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintin aos de edad con derecho
alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales
judicialmente; esta indemnizacin procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparacin, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida
de la vctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes; c) la prdida de chance de ayuda
futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho tambin compete a quien tenga la
guarda del menor fallecido".
7.2.17. Indignidad

Se contempla a los convivientes como indignos para suceder en determinadas situaciones(58).

7.2.18. Matrimonio in extremis

El matrimonio in extremis es una institucin mediante la cual la ley priva a los cnyuges de la
vocacin sucesoria, sin perjuicio de su validez. Tal exclusin, en las circunstancias y requisitos
establecidos por la norma, no ser aplicable cuando dicho matrimonio haya sido precedido de una unin
convivencial(59).

Es decir, que la existencia de una unin convivencial previa evita que tal matrimonio celebrado
mediando tales circunstancias, excluya al cnyuge suprstite de la vocacin sucesoria del premuerto.

7.2.19. Testigo en un testamento por acto pblico

Se contempla al conviviente del testador, entre las personas que no pueden ser testigos, en
determinadas circunstancias, en un testamento por acto pblico(60).

7.2.20. Personas que no pueden suceder. Sancin

Cuando se legisla sobre el testamento por acto pblico, se establecen inhabilidades para suceder por
testamento. Luego, se contemplan las sanciones al respecto, incluyndose a los convivientes entre
dichas personas que no pueden suceder en determinadas circunstancias(61).

7.2.21. Ausencia de vocacin sucesoria

A pesar de legislarse integralmente sobre las uniones convivenciales, no se ha incluido a los


convivientes como herederos en la sucesin intestada.

La distincin entre aspectos afectivos y patrimoniales es evidente en la lgica de las normas vigentes
en el Cdigo Civil y Comercial. Un claro ejemplo de ello lo constituye la disposicin de las exequias del
causante, pues cuando enumera las personas que dispondrn de las mismas, establece que a falta de
voluntad expresa del titular "la decisin corresponde al cnyuge, al conviviente y en su defecto a los
parientes segn el orden sucesorio" (conf. art. 61). En consecuencia, el conviviente tiene un orden
preferente respecto de los parientes con derecho hereditario, segn la sucesin intestada.

La presuncin del afecto, para disponer del cadver de su conviviente, surge clara en la norma
referida. Se reconoce una relacin afectiva entre los convivientes que trasciende la situacin de hecho,
reconocida por el derecho, para disponer sobre las exequias de su expareja. Y est bien que as sea.
Luego, nos preguntamos, por qu cuando se establece la presuncin de afecto en el orden hereditario
de la sucesin intestada no se presume el llamamiento a la herencia del conviviente? La diferencia entre
lo afectivo y lo patrimonial queda evidenciada en el sistema legal. Parece, al menos, discordante ante
tales circunstancias, otorgarle derecho a disponer de las exequias y, paralelamente, desconocerle la
condicin de familia a los fines hereditarios.

En materia de derecho sucesorio sigue siendo el matrimonio el nico modelo protegido por el
ordenamiento jurdico. La matriz familiar sigue siendo ste, desconocindose otras formas sociales
familiares, consolidadas en el tiempo, a meras protecciones limitadas y mnimas, bajo el seudo
argumento de la autonoma de la voluntad.

Tengo para m que, en esta oportunidad, la autonoma de la voluntad indiscutible principio rector
que debe ser tenido en cuenta ha sido utilizada en las uniones convivenciales para consolidar y
justificar un nico modelo familiar con proteccin integral: el matrimonio.

El cambio no consiste en que, en materia de derecho sucesorio, todo siga funcionando en derredor
del matrimonio, sino en reconocer otros modelos familiares distintos, que adquieren virtualidad y
proteccin integral, independientemente de l. Para ello es necesario reconocer no solamente efectos
personales sino tambin patrimoniales a tales uniones.

El reconocimiento patrimonial es tambin parte necesaria en el esquema familiar. No se puede


disear un sistema legislativo diciendo que se reconoce a las uniones convivenciales como una forma
de familia cuando, en realidad, se desconocen efectos patrimoniales a tales uniones.

En verdad, el proyecto de vida compartido por ellos y la plena comunidad de vida existente en tales
uniones, lleva a presumir, razonablemente, que ante la muerte de uno, el conviviente deba tener
derechos hereditarios en la sucesin del causante. En tales circunstancias, en la valoracin de un orden
hereditario, con un criterio de actualidad, se tendra que incluir al conviviente suprstite, interpretando la
voluntad presunta del causante. En todo caso, el mbito de discusin, en el estado actual, debiera ser
en qu orden es ubicado en dicho llamamiento. En particular, si debe tener o no el mismo orden que el
cnyuge o un orden ms lejano; si se lo debe incluir como heredero forzoso o simplemente entre los
herederos legtimos (no forzosos)(62).

Es indudable que no se ha actualizado el orden sucesorio en el sistema de transmisin,


mantenindose los viejos parmetros basados solamente en el parentesco y el matrimonio.

Los cambios producidos en las instituciones del derecho de familia no se condicen con la presuncin
de afecto del causante en materia sucesoria. Si reconocemos expresamente a las uniones
convivenciales como forma de familia protegida por la ley, parece lgico deducir que la presuncin de
afecto en el llamamiento hereditario realizado por sta, debiera estar presente tambin en tales uniones.

De esta manera, el derecho sucesorio evidencia que el nico modelo de familia con proteccin
integral sigue siendo el matrimonio.

En mi sentir, en el nuevo rgimen sucesorio podra plantearse la inconstitucionalidad por omisin,


alegndose que al estar reconocido como forma de familia, desde el punto de vista constitucional, tales
uniones no podran estar privadas de la presuncin de afecto para establecerse los rdenes sucesorios
en el llamamiento intestado.
El rgimen de bienes y el llamamiento ab intestato en la sucesin deferida por la ley, no son aspectos
privativos del matrimonio, sino partes integrantes del reconocimiento de las distintas formas de familia.
No hay una familia patrimonial y otra extrapatrimonial. La familia comprende ambos aspectos, como
institucin reconocida y protegida integralmente por el ordenamiento jurdico.

7.2.22. Suspensin de la prescripcin

Se contempla, entre los casos especiales, la suspensin del curso de la prescripcin durante la unin
convivencial(63).

7.2.23. Procesos de familia

En el ttulo de los "Procesos de familia" (arts. 705 a 723), al establecer las reglas de competencia, se
contemplan previsiones especficas derivadas de las uniones convivenciales(64), las que sern tratadas
en el captulo correspondiente.

7.2.24. Derecho internacional privado

Entre las disposiciones contempladas para el derecho internacional privado, en el Cdigo Civil y
Comercial se encuentran las referidas a la jurisdiccin (art. 2627(65)) y al derecho aplicable (art. 2628(66)),
en general, as como normas sobre la jurisdiccin aplicable a los alimentos (art. 2629(67)) y al derecho
aplicable a los alimentos (art. 2630(68)), en particular.

7.3. Efectos derivados de la convivencia en otras leyes

7.3.1. Derecho de pensin

i) Su reconocimiento en el derecho argentino. La convivencia de pareja o uniones de hecho han


entrado al mbito jurdico, en el derecho argentino, por las puertas del derecho previsional.
Puede decirse que el fuero previsional ha sido no solamente el lugar por donde se canalizaron las
primeras peticiones jurdicas, sino que tambin ha sido dicho fuero el primero que reconoci derechos a
estas uniones.

Aun antes de existir leyes especficas en el derecho previsional, reconociendo a los convivientes
derechos a pensin, la jurisprudencia, en el ao 1954, haba concedido el beneficio a dos personas que
no estaban casadas legalmente. En verdad, solamente haban contrado matrimonio religioso pero no
civil, lo que lleva a que en nuestro derecho se trate de convivientes.

En efecto, en el precedente "Prez de Snchez", el Mximo Tribunal del pas juzg que si los
contrayentes se unieron con el propsito de celebrar matrimonio, aunque solamente lo hicieran en
sacramento religioso, considerando que ese acto se ajustaba a las exigencias legales, mxime si el
sacerdote no les reclam la prueba de la unin civil, ese acto de buena fe no enerva el derecho de
pensin(69). En tal sentido, estim que era antijurdico extender la solucin establecida en el art. 87, inc.
1 de la ley 2393, de que la buena fe los cnyuges, en el caso de matrimonios nulos, produce el efecto
de mantener el derecho a los alimentos, al caso en que se trata de proteccin de sentido social, y ms
an si el causante hizo los aportes exigidos a fin de amparar, despus de su fallecimiento, mediante
modesta pensin a quien estuvo ligado a l en matrimonio ante la Iglesia.

Luego, vinieron las ordenanzas municipales y las leyes provinciales que concedieron el derecho de
pensin a los convivientes en determinadas circunstancias.

Sin embargo, recin en el ao 1985 se incluye a los convivientes, en la ley nacional, como
beneficiarios.

ii) Rgimen vigente. En el rgimen actual, la ley 24.241, de Jubilaciones y Pensiones, se contempla el
derecho de los convivientes, como beneficiarios, en los siguientes trminos: "En caso de muerte del
jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarn de pensin los
siguientes parientes del causante: a) la viuda; b) el viudo; c) la conviviente; d) el conviviente; e) los hijos
solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilacin, pensin, retiro o
prestacin no contributiva, salvo que optaren por la pensin que acuerda la presente, todos ellos hasta
los dieciocho (18) aos de edad. La limitacin a la edad establecida en el inc. e) no rige si los
derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante
o incapacitados a la fecha en que se cumplieran dieciocho (18) aos de edad. Se entiende que el
derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aqul un estado de necesidad
revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribucin importa un
desequilibrio esencial en su economa particular. La autoridad de aplicacin podr establecer pautas
objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante. En los supuestos de los
incs. c) y d) se requerir que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido
soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido pblicamente en aparente matrimonio durante por lo
menos cinco (5) aos inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducir a
dos (2) aos cuando existe descendencia reconocida por ambos convivientes. El o la conviviente
excluir al cnyuge suprstite cuando ste hubiere sido declarado culpable de la separacin personal o
del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de
alimentos o stos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la
separacin personal o al divorcio, la prestacin se otorgar al cnyuge y a al conviviente por partes
iguales".

De la norma transcripta art. 53 de la ley 24.241 surgen varias cuestiones que analizaremos
seguidamente.

- Fundamento del derecho del conviviente. El derecho a pensin de los convivientes no tiene
fundamento en el ttulo de estado de familia como en el matrimonio, sino que encuentra sustento en
el carcter asistencial derivado de la convivencia en relacin de pareja, sujeto a las condiciones y
requisitos exigidos por la ley.
La situacin de hecho de los convivientes, como una forma de familia distinta al matrimonio, tiene
reconocimiento por parte de la ley, en el mbito previsional, desde hace muchos aos en nuestro
derecho. En tal sentido, el derecho de la seguridad social ha tenido el reconocimiento de familia de los
convivientes, en aplicacin del art. 14 bis de la Carta Magna, efectuando una interpretacin amplia de la
proteccin de la familia, excediendo el estricto marco del matrimonio.

Se dijo, desde la jurisprudencia, que quien convivi con el causante en calidad de pareja y que sufre
el desamparo provocado por su muerte, evidencia un inters legtimo y razonable de percibir un derecho
de pensin, susceptible de ser reconocido sin lesionar los fines de justicia social que sustenta todo el
ordenamiento jurdico(70).

- Estabilidad y permanencia de la unin. Por lo dems, la comunidad de vida debe ser probada
fehacientemente, en el sentido de que la convivencia no se trata de una mera relacin accidental y
espordica de las partes.

As, los tribunales han resuelto que el matiz distintivo que permite separar la simple unin accidental
entre dos personas de la figura de la convivencia consiste en la perdurabilidad del vnculo que
trasciende al solo hecho de cohabitar y eleva la figura a una categora superior de la escala axiolgica
social, ya que evidencia al contorno la aspiracin coincidente de los protagonistas de encaminar una
misma voluntad hacia un objetivo comn, cual es de fundar y mantener entre ellos una comunidad de
vida plena. Por ello, quien solicita el beneficio de pensin invocando la convivencia debe acreditar la
notoriedad de la relacin mantenida, su singularidad y la permanencia en el vnculo, sin que la supuesta
doble vida del difunto que mantuvo una relacin con la actora mientras viva con su esposa pueda
ser conceptualizado como perodo de convivencia apto para justificar la aplicacin del art. 53 de la ley
24.241(71).

- El tiempo mnimo exigido. Otro de los requisitos exigidos por la ley es el cumplimiento de un tiempo
mnimo de dicha convivencia.

La exigencia temporal exigida es de cinco o dos aos, segn los casos. En efecto, en principio,
debern acreditar cinco aos de convivencia, cualquiera que fuere el estado civil de las partes. Dicho
plazo se reduce a dos aos, cuando hubiere descendencia(72).

Siempre hemos sostenido que a los fines del derecho a pensin y teniendo en cuenta la naturaleza
del derecho que ella contempla, la exigencia de cinco aos de convivencia resulta elevada, debiendo
reducirse, en todos los casos, a dos aos para todas las situaciones contempladas, es decir,
independientemente del estado civil de las partes y de la existencia o inexistencia de descendencia. La
naturaleza asistencial de la misma lleva a que dos aos sea un perodo de suficiente estabilidad en la
unin como para otorgarle dicho beneficio. No obstante ello, se ha mantenido, como principio general, el
plazo de cinco aos en la ley previsional.

- Exigencia de que al momento de la muerte hayan estado conviviendo. Del elemento comunidad de
vida surgen algunas situaciones que merecen ser destacadas en el mbito del derecho previsional.

En efecto, para la jurisprudencia es necesario que dicha convivencia se haya prolongado hasta el
momento de la muerte del causante. As, para ser beneficiario de la pensin, la jurisprudencia es
exigente en cuanto a que haya existido la convivencia al momento mismo del fallecimiento del causante,
por lo que su cesacin, por cercana que haya sido a la muerte de uno de los integrantes de la pareja,
excluir del beneficio al suprstite. De ah que la condicin de conviviente no debe haberse interrumpido
previamente al momento de la muerte de uno de los integrantes de la pareja. Ello as, aunque con
anterioridad, la relacin se hubiere prolongado durante muchos aos.

En tal sentido, la jurisprudencia entendi que si de la prueba rendida e incluso de la admisin de la


actora en sede administrativa y judicial surge que no existi convivencia en los dos ltimos aos
anteriores al fallecimiento del causante, aun cuando la relacin se hubiere mantenido durante veintisis
aos y se interrumpiera al ao anterior al referido deceso, corresponde concluir que no reuna, en los
dos aos previos a la muerte de aqul, la apariencia del estado matrimonial en el cual la pareja, en
mayor o menor medida, haya compartido la comunidad de vida en todos los aspectos que determinara
una situacin idnea para asegurar la aplicacin de la norma legal, que acuerda derecho a percibir
pensin a la persona que hubiere convivido con el afiliado, manteniendo, a la fecha del fallecimiento de
ste, una unin que tuviere visu marital(73).

Sin perjuicio claro est, de que la interrupcin de la convivencia antes de la muerte del causante,
no haya estado justificada en razn de circunstancias ajenas a la pareja. De ah que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin haya resuelto que no corresponda descalificar por arbitraria la sentencia que
reconoci el derecho de pensin de la peticionante en su condicin de conviviente del causante, si la
falta de cohabitacin, al momento del deceso, se encontraba justificada por la necesidad de atender a
su hijo enfermo, cuando la prueba producida muestra que brind a su pareja asistencia diaria(74).
Tambin quedara incluido en el beneficio si la cesacin de la convivencia estuviere motivada por
razones laborales o de salud de uno de los integrantes de la unin.

Por otra parte, la comunidad de vida exige que, a la vez, no pueda quedar configurada la convivencia
en los trminos legales, si uno de los integrantes de la pareja contina o reanuda la cohabitacin
con su cnyuge. Es decir, la comunidad de vida excluye la posibilidad de que simultneamente una
persona pueda hacer vida marital con su cnyuge y, por otro lado, mantenga una relacin con otra
persona cumpliendo con los requisitos de "vida en comn". De ah que, si convive con su cnyuge, ser
imposible que pueda probarse una relacin afectiva con un tercero, en calidad de "conviviente", pues
ambas se excluyen.

En materia previsional, cuando uno de los integrantes de la pareja reanuda la cohabitacin con su
cnyuge, o excnyuge, interrumpe el cmputo del plazo con la pareja que pretende la pensin, en su
condicin de conviviente.

El Mximo Tribunal ha entendido que corresponda descalificar por arbitrario el fallo que admiti el
derecho de la conviviente a coparticipar del beneficio previsional en goce de la cnyuge, sin tener en
cuenta los efectos producidos por la reconciliacin matrimonial, al haber interrumpido el lapso de
convivencia fijado por el legislador para que la concubina pudiese ser coacreedora al beneficio de
pensin derivada del fallecimiento del causante(75).

- Concurrencia con el cnyuge o excnyuge. La ley contempla la posibilidad de que el beneficio


pueda ser coparticipado por el cnyuge suprstite y por el conviviente en determinadas circunstancias.

En efecto, en principio, le corresponde la pensin en su totalidad al conviviente, pues ste excluye al


cnyuge suprstite.

Sin embargo, si al momento de la muerte del causante, ste hubiere estado contribuyendo al pago de
los alimentos o stos hubieran sido demandados judicialmente; o bien, cuando el causante hubiere dado
causa a la ruptura matrimonial, entonces el cnyuge suprstite tendr derecho a coparticipar de la
pensin con el o la conviviente que acreditare tal condicin.

De manera tal, se contempla la posibilidad de que ambas puedan coexistir en el derecho de pensin
en las circunstancias de la norma.

iii) Situacin de las personas del mismo sexo. Ha sido en materia de seguridad social donde empez
a cuestionarse la exigencia de la diversidad de sexo como consecuencia de planteos judiciales que
solicitaban que se incluyan en las leyes previsionales, a las uniones de personas del mismo sexo entre
convivientes.

As, en Capital Federal, por el ao 1997, un fallo neg la pretensin de incluir como "convivientes" a
personas del mismo sexo. Interpretando las normas previsionales vigentes, se resolvi que conforme al
espritu que inspira las instituciones del derecho de familia regulados en el Cdigo Civil, el concubinato
de personas del mismo sexo no se haya admitido en nuestro derecho positivo y por ende slo cabe
aceptarlo como relacin entre un hombre y una mujer. En consecuencia, se entendi que el beneficio
previsional, que se pretenda ejercer, valindose de una informacin sumaria, que convalide tal
situacin, slo podra darse en caso de concubinato heterosexual(76).

En esta misma lnea de pensamiento, la Cmara Federal de la Seguridad Social interpret que
quedaban excluidas las uniones de personas del mismo sexo entre los beneficiarios del derecho a
pensin. Por lo tanto, la alzada confirm la sentencia de primera instancia que haba rechazado el
pedido de pensin solicitado por la accionante que convivi con otra persona del mismo sexo, atento a
la insuficiente fundamentacin del recurso, que no logr contradecir el correcto encuadre de la figura del
concubinato y la incompatibilidad de asemejar los lineamientos y efectos al caso de autos(77).

En otro caso, la misma Cmara Federal de la Seguridad Social interpret que el art. 53 de la ley
24.241, en cuanto acuerda derechos previsionales a quienes conviven en "aparente matrimonio", no rige
para los convivientes del mismo sexo, pues el citado precepto refiere a una unin que parece
matrimonio pero no lo es por no haberse celebrado conforme a las normas legales; situacin que no se
configura cuando se trata de personas del mismo sexo(78).

Es recin en el ao 2005 cuando se produce el primer precedente que hizo lugar al derecho de
pensin a personas del mismo sexo en nuestro derecho positivo, en el Juzgado de primera instancia, de
la ciudad de La Plata. En dicha oportunidad, el juez haba dejado sin efecto las resoluciones
administrativas por las cuales se haba denegado la peticin de pensin efectuada por el amparista,
ordenndose a la entidad demandada para que en el plazo de diez das d curso a la pretensin del
accionante para que se lo incluya como beneficiario del derecho a pensin por viudez. La norma en
cuestin era la ley 12.207 de la Caja de Pensin y Seguro Mdico de la Provincia de Buenos Aires(79).
Consider el juez que el "aparente matrimonio" no es el matrimonio en s mismo. De lo contrario, tal
asimilacin no tendra razn de ser. A su vez, si para ingresar al rgimen matrimonial se deben cumplir
una serie de condiciones y requisitos que establece el orden legal, se entiende que a quienes conviven
en aparente matrimonio no se les debe exigir que cumplan con dichos requisitos legales, porque el
trmino "aparente" utilizado como adjetivo del trmino "matrimonio" nos indica algo que parece pero que
no es. De ah que la ley entendi el magistrado exige determinados requisitos: que sea pblica, en
aparente matrimonio y por el lapso de dos aos, independientemente de la orientacin sexual de los
convivientes. En consecuencia, la proteccin se dirige al trato mutuo que debe existir entre los
convivientes, similar al que existe ente cnyuges. Ahora bien, si en la relacin matrimonial se exige la
diversidad de sexo entre sus miembros, en la relacin de convivencia en aparente matrimonio la
diversidad o identidad de sexo entre sus miembros resulta indiferente, porque ni la ley ni el trato
ostensible y mutuo, en s mismo, lo supeditan a ello. De esta manera, a su entender, la diversidad de
sexo en materia de seguridad social no tena relevancia(80).

Aos ms tarde, el Poder Ejecutivo, mediante una resolucin de la Administracin de la Seguridad


Social (ANSeS) aport una directiva que permite adecuar y compatibilizar las normas internas con
disposiciones constitucionales. As, el organismo emiti la res. 671/2008 publicada en el Boletn
Oficial del 27/8/2008, mediante la cual en su art. 1 prescribe: "Declrase a los convivientes del mismo
sexo incluidos en los alcances del artculo 53 de la ley N 24.241, como parientes con derecho a
pensin por fallecimiento del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad
del Rgimen Previsional Pblico o del Rgimen de Capitalizacin, que acrediten derecho a percibir el
componente pblico. A tal efecto, la convivencia mencionada se acreditar segn los medios probatorios
que establece el decreto 1290/94 para los casos en que el causante se encontrare a su deceso
comprendido en dicho rgimen"(81).

Hasta ese momento, administrativamente, la ANSeS denegaba la iniciacin de los trmites de la


pensin cuando el solicitante era conviviente del mismo sexo que el causante. Ello as, pues
interpretaba que cuando el art. 53 de la mencionada ley hace referencia a los "convivientes", solamente
quedaba comprendida la unin de un hombre y una mujer.

A partir de dicha resolucin, se permite tramitar la pensin, administrativamente, a quien hubiere


convivido en pareja con una persona del mismo sexo, si acredita los recaudos legales exigidos en la
norma.
En verdad, no haba razn, en aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos, con
jerarqua constitucional, hacer distinciones all donde la ley no las haca. Por lo que el beneficio deba
comprender tanto a las uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales. Lo contrario
implicaba una discriminacin inadmisible.

En este sentido, tiene dicho la Corte Suprema que el rgimen legal de pensiones no puede,
vlidamente, dejar de comprender situaciones como aquellas en las cuales estamos ante uniones del
mismo sexo, es decir, la de una persona sobreviviente que mantena con la beneficiaria fallecida una
relacin que, por sus caractersticas, revela lazos concretos y continuos de dependencia econmica,
bien de la primera respecto de la segunda, bien de ndole recproca o mutua. De ah que la circunstancia
de que el actor haya mantenido con el causante del mismo sexo una relacin no prevista en el art. 53 de
la ley 24.241, no impide la concesin del beneficio de pensin, desde el momento en que falleci el
beneficiario(82).

A tal tendencia, debe sumarse la sancin de la ley 26.618, de matrimonio entre personas del mismo
sexo, en el ao 2010, que vino a reconocer expresamente el derecho al matrimonio de tales uniones.

iv) Influencia del Cdigo Civil y Comercial. El derecho de pensin del conviviente, previsto por la ley
de Jubilaciones y Pensiones, presenta algunas particularidades, a partir de la sancin del Cdigo Civil y
Comercial que legisla sobre las denominadas uniones convivenciales.

En efecto, el tiempo exigido en el derecho previsional, en cuanto a los convivientes, es de dos y cinco
aos, segn las circunstancias del caso. En cambio, en el Cdigo Civil y Comercial se exige solamente
dos aos de convivencia mnima para estar en presencia de las llamadas uniones convivenciales.
Atento a ello, podra darse la situacin injusta que quien se halle en unin convivencial tenga efectos
civiles a partir de los dos aos y, sin embargo, pueda no tener acceso al derecho de pensin hasta los
cinco aos de convivencia. En razn de ello, estimo que podra plantearse la declaracin de
inconstitucionalidad del plazo de cinco aos exigidos en materia previsional para obtener el
correspondiente derecho a la pensin a partir de los dos aos.

Por otra parte, en el derecho previsional se contempla la posibilidad de que los convivientes obtengan
el derecho aunque alguno de sus integrantes tenga impedimento de ligamen. Adems, se tiene en
cuenta una eventual concurrencia entre el conviviente y el cnyuge o excnyuge del causante. En
cambio, en las uniones convivenciales, legisladas por el Cdigo Civil y Comercial, se excluye de la
proteccin legal a las uniones en las cuales uno a ambos integrantes tenga impedimento de ligamen.
Estimo que en tal sentido deber mantenerse lo dispuesto en la ley previsional, pues si se armonizara
con las disposiciones del Cdigo Civil y Comercial, significara un retroceso, implicando
una regresividad de derechos en materia previsional.

7.3.2. Indemnizacin por muerte del trabajador

El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) establece: "En caso de muerte del trabajador, las
personas enumeradas en el art. 38 del dec.-ley 18.037 tendrn derecho mediante la sola acreditacin
del vnculo, en el orden y prelacin all establecido, a percibir una indemnizacin igual a la prevista en el
art. 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador
fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido pblicamente con el mismo, en aparente
matrimonio, durante un mnimo de dos (2) aos anteriores al fallecimiento. Tratndose de un trabajador
casado y presentndose la situacin antes contemplada, igual derecho tendr la mujer del trabajador
cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento
de la muerte del causante, siempre que esta situacin se hubiere mantenido durante los cinco (5) aos
anteriores al fallecimiento".
El derecho reconocido requiere de todos los caracteres exigidos para la convivencia en relacin de
pareja. Ms all de la expresin legal "mujer del trabajador que hubiere vivido pblicamente en
concubinato", la beneficiaria tenida en miras por el legislador haba sido la "concubina", expresin
usada a la poca de sancin de la ley de Contrato de Trabajo.

Desde la perspectiva actual, es necesario hacer una revisin crtica por parte del legislador de la
norma bajo anlisis. El contexto sociolgico y jurdico ha cambiado sustancialmente desde la sancin de
la ley de contrato de trabajo. La situacin social y jurdica preponderante en esos tiempos se encuentra
en discordancia con la realidad actual tanto sociolgica como constitucional. Mientras tanto, habr que
interpretar la disposicin contenida en el art. 248, LCT, acorde con el ordenamiento jurdico integral, y
por lo tanto comprender tanto a la conviviente como al conviviente como beneficiarios de la misma, esto
es, sin consideracin del sexo del mismo.

En consecuencia, para su interpretacin resulta necesario integrarlo con la norma vigente del derecho
previsional, esto es, el art. 53 de la ley 24.241 el que debe reemplazarse por el derogado art. 38 de
la ley 18.037, que hace referencia la disposicin antes transcripta. Lo contrario, importara efectuar
una lectura literal y abstracta de la normativa, desconectada de disposiciones que, en la actualidad, se
hallan derogadas.

En definitiva, en el reenvo que hace el art. 248, LCT, debe aplicarse el art. 53 de la ley 24.241. De
esta manera, debe interpretarse que el derecho a la indemnizacin por muerte del trabajador, en las
condiciones de la norma, la tiene tanto la conviviente ante la muerte del trabajador, como tambin, en su
caso, el conviviente, si se trata de la muerte de la mujer sometida al rgimen laboral. Asimismo,
tratndose de uniones homosexuales, el beneficio corresponder a cualquiera de ellos.

i) Concurrencia del cnyuge suprstite y la conviviente. Puede suceder que a la muerte del
trabajador, ste haya tenido cnyuge suprstite y conviviente. Varias situaciones pueden darse.

En primer lugar, puede presentarse la situacin de que la indemnizacin corresponda nicamente a la


conviviente. En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que el texto actual del art. 248, LCT, exige la
culpa exclusiva o concurrente de la esposa en el divorcio o la separacin de hecho para que sta sea
desplazada por la mujer que hubiese vivido en aparente matrimonio con el trabajador(83).

En cambio, la cnyuge desplaza a la conviviente cuando media una sentencia civil firme que declare
la culpabilidad del trabajador fallecido en el divorcio o ante la inocencia de la esposa(84).

Tambin es posible, en el contexto de la norma, otorgar la indemnizacin por muerte del trabajador, a
la cnyuge suprstite y a la conviviente en determinadas circunstancias.

En efecto, si bien literalmente, el art. 248, LCT, no contempla el caso de concurrencia, por aplicacin
de la disposicin emergente del art. 53 de la ley 24.241, a la que reenva la normativa laboral, es posible
sostener esa concurrencia. Por ello, debe sostenerse, en determinadas circunstancias, la mentada
concurrencia.

En tal sentido, ha entendido la jurisprudencia que la reparacin del art. 248 de la ley de contrato de
trabajo por el fallecimiento del trabajador debe repartirse por partes iguales entre su esposa, separada
de hecho, y su concubina, con quien vivi en aparente matrimonio durante ms de cinco aos en forma
singular y permanente, lo que era de notorio conocimiento para el crculo familiar y social de la pareja, si
la esposa no fue declarada culpable de la separacin, por aplicacin del art. 53 de la ley 24.241, el que
rige el caso ya que, si bien el art. 248 de la ley 20.744 remite al art. 38 de la ley 18.037, esta disposicin
ha sido derogada por el art. 53 de la ley 24.241(85). En este entendimiento, si el trabajador fallecido
abonaba alimentos a la cnyuge de la cual se encontraba separado de hecho, a la vez que contribua al
sostenimiento del hogar formado con su concubina, el beneficio establecido en el art. 248, LCT, debe
ser distribuido por partes iguales entre las mismas(86).
ii) Problemas derivados de la carga probatoria. Dos aspectos se plantean en derredor de la carga
probatoria ante la concurrencia del cnyuge suprstite y la conviviente del trabajador fallecido para el
cobro de la indemnizacin. La primera cuestin es quin debe probar la separacin o el divorcio; el
segundo aspecto, quin debe probar la culpa en la separacin o en el divorcio(87).

Respecto de la prueba de la separacin o el divorcio se plantea la situacin del trabajador fallecido


que haya tenido cnyuge (en los trminos de la norma) y hubiere convivido en pareja con otra persona
hasta su muerte (reunidos los requisitos exigidos por la norma) y que reclamen la indemnizacin, quin
debe probar tales circunstancias.

En tal caso, se ha entendido que la conviviente tiene la carga de probar la separacin o el divorcio del
premuerto(88). sta parece ser la solucin que mejor armoniza con los textos legales pues, en definitiva,
para poder justificar y probar la convivencia en relacin de pareja, presupone que aquel que est casado
haya cesado la comunidad de vida con su cnyuge: es decir, cuanto menos, debe mediar una
separacin de hecho sin voluntad de unirse. Ello as, pues no podra vivir con su cnyuge y,
simultneamente, estar en convivencia con otra persona.

Respecto de la prueba de la culpa de la separacin o el divorcio, se halla discutido en nuestra


jurisprudencia quin tiene la carga probatoria sobre la referida culpa(89).

De acuerdo con un criterio interpretativo, la conviviente del causante tiene a su cargo la prueba de la
culpa del cnyuge o la de ambos cnyuges en la destruccin de la unin matrimonial(90).

En cambio, otra corriente jurisprudencial ha entendido que la prueba de la culpa del causante debe
quedar a cargo del cnyuge suprstite y no de la conviviente(91).

7.3.3. Licencias laborales

La ley de Contrato de Trabajo 20.744 contempla a los convivientes como beneficiarios en el rgimen
de licencias especiales previstas por la ley(92).

7.3.4. Relacin laboral entre convivientes

i) Ausencia de normas expresas. En la legislacin argentina no existen normas especficas que


establezca un rgimen jurdico derivado de dos personas que conviven y tienen o pueden tener un
vnculo laboral. Por lo que se encuentran sometidas a las normas generales de la ley de contrato de
trabajo.

ii) Relacin laboral en el matrimonio. En cuanto al vnculo laboral entre cnyuges, tampoco hay
normas expresas en tal sentido. Dicha omisin legislativa ha provocado discusiones en derredor de la
misma habindose sostenido ambas posturas, esto es, tanto la que pregona la prohibicin del contrato
de trabajo entre cnyuges, como aquella otra que postula su permisin a falta de norma especfica.

En el precedente "Segurotti", el Mximo Tribunal sostuvo la permisin de dicho contrato de trabajo


entre cnyuges. Seal que en la legislacin vigente no existe prohibicin genrica de contratar entre
cnyuges, ni especfica de celebrar contrato de trabajo. Por ende, dado que la independencia de los
patrimonios aun gananciales de los cnyuges permite conciliar sus derechos y deberes de la rbita
matrimonial, con la relacin de dependencia propia del mencionado contrato, que se limita a las
actividades de la empresa, no existen razones objetivas para negar la prestacin jubilatoria solicitada
por la cnyuge invocando los servicios dependientes efectuados por su esposo, si se acredita la efectiva
realizacin de las tareas y de los correspondientes aportes impuestos por la legislacin previsional(93).

A mi entender, ste es el criterio correcto, en virtud de que si no existe norma especfica que lo
prohba, no hay razones para negar, de pleno derecho, la posibilidad de que entre cnyuges pueda
existir una relacin laboral entre ellos, siendo uno el empleador y el otro el empleado.

iii) Relacin laboral entre convivientes. En cuanto a la posibilidad de que los convivientes se
encuentren vinculados en una relacin laboral, entre ellos, la solucin parece ser ms clara, en virtud de
que al no existir previsin al respecto, y dado que no hay vnculo jurdico entre ellos, no habran razones
para sostener su prohibicin. En dicho contexto, los convivientes entre s estaran jurdicamente en la
misma situacin que cualquier tercero, no surgiendo ni en la ley ni en la jurisprudencia razones
valederas para prohibir el contrato de trabajo entre convivientes.

As, puede decirse que la relacin laboral y la convivencia de pareja no resultan incompatibles(94). En
consecuencia, la solucin que al respecto se tome depender de la situacin fctica de cada
caso particular(95), esto es, si logran probar la relacin de dependencia entre las partes.

En virtud de ello, se dijo que si de la presuncin emergente de la rebelda confesional y de la prueba


testimonial se acredita que el actor prest servicios personales en beneficio de una sociedad annima,
la circunstancia de que su conviviente resultase ser la representante legal presidente del directorio
de la entidad, no impide la proyeccin y aplicacin de las normas laborales(96). Asimismo, si se ha
probado que el actor trabajaba en el taller de costura de la demandada, donde se desempeaba en
forma personal como sastre, debe entenderse que exista relacin laboral y acreditado el distracto debe
abonarse la correspondiente indemnizacin, ello no obstante la relacin de pareja que existe entre las
partes(97).

Por lo dems, si se ha acreditado que el conviviente prestaba servicios en el establecimiento de


propiedad del otro, sin que se probase que la vinculacin reconoca otros intereses personales, ni se
invocase siquiera que tales prestaciones beneficiarn a una sociedad de hecho integrada por ambos
convivientes, corresponde concluir en que las partes se encontraron vinculadas mediante un contrato de
trabajo(98).

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha admitido una relacin de trabajo entre convivientes,


diciendo que la existencia de un vnculo laboral dependiente entre las partes debe entenderse
tcitamente admitido por el empleador mediante el hecho de su registracin como tal, lo cual lo obliga y
le impide vlidamente desconocerla con posterioridad, sin incurrir en contradiccin con sus actos
anteriores, circunstancia que no se ve desvirtuada por la relacin de convivencia que aqullas
mantienen(99).

Ahora bien, en lo que respecta a la prueba, el mero hecho de la convivencia no presume una relacin
de dependencia entre las partes, debindose separar ambos aspectos.

Por ello, la configuracin de un contrato de trabajo entre convivientes requiere que aqul exista con
independencia de la unin ntima, debiendo la parte interesada demostrar el vnculo alegado mediante
prueba pertinente(100).

De ah que la jurisprudencia haya sostenido, que si se acredit la existencia de una relacin personal
y sentimental entre quien pretende cobrar indemnizaciones con fundamento en la existencia de una
relacin laboral y el fallecido, padre y esposo de los accionados, a los fines de la procedencia de la
accin debi acreditarse en forma terminante la relacin dependiente pretendida, siendo que en el caso
por el contrario se prob que la accionante era copropietaria de un inmueble junto con el difunto y
adems, ambos integraban el directorio de sociedades y tenan cuentas bancarias de titularidad
conjunta(101).

Sin embargo, la prueba exige una particular interpretacin del art. 23 de la Ley de Contrato de
Trabajo (LCT), a entender de la jurisprudencia(102), revistiendo la presuncin emergente de dicha
disposicin una valoracin contraria a la relacin de dependencia cuando las partes se encuentran
unidas en pareja. Es decir, la presuncin emergente del art. 23 no sera aplicable para la
jurisprudencia en el entendimiento de que el haber prestado la ayuda y colaboracin en las tareas
laborales, por parte de uno de ellos en la empresa o en el negocio del otro, se entiende que deriva de su
condicin de conviviente, motivadas en razones afectivas y no con la intencin de someterse a un
contrato de trabajo.

7.3.5. Indemnizacin por desaparicin forzada de persona

La ley 24.411, al instituir un beneficio extraordinario para el caso de desaparicin forzosa de persona,
contempla al conviviente entre los beneficiarios de la misma (conf. art. 4(103)).

7.3.6. Regularizacin dominial

Los convivientes han quedado incluidos entre los beneficiarios en el rgimen de regularizacin
dominial, en los trminos de la ley 24.374(104).

7.3.7. Consentimiento informado

La ley 26.529, sobre derechos del paciente, historia clnica y consentimiento informado, le otorga
legitimacin al conviviente del paciente para solicitar la historia clnica(105).

7.3.8. Trasplante de rganos

La ley Trasplantes de rganos y tejidos, 24.193, permite la ablacin de rganos o tejidos en vida con
fines de trasplante entre convivientes(106).

Adems, entre las personas a quienes debe requerirse el testimonio sobre la ltima voluntad del
causante, comprende al conviviente(107).
7.3.9. Violencia familiar

Las leyes de violencia familiar han significado un avance en cuanto comprenden a los convivientes
como integrantes del grupo familiar. As, entre otras, la ley 24.417(108) que rige en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires y la ley 12.509(109) de la Provincia de Buenos Aires, lo incluyen expresamente en el
concepto de grupo familiar.

7.3.10. Resguardo de sus bienes frente a la violencia

La ley 26.485, de Proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los mbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales, contempla cuestiones
patrimoniales entre las medidas preventivas urgentes, cuando se trata de violencia domstica contra la
mujer. Dichas medidas pretenden proteger los bienes de la vctima.

Se contemplan especficamente situaciones derivadas de la convivencia. En efecto, el art. 26, inc. b),
punto 1, faculta al juez, entre las medidas preventivas urgentes, prohibir al presunto agresor enajenar,
disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes comunes de la pareja conviviente.

Dicha disposicin debe entenderse en el sentido de aquellos bienes en que el agresor y la vctima
figuran como cotitulares, es decir, que tengan un derecho real de condominio sobre los mismos. O bien,
cuando hubiere una sociedad constituida no regularmente entre ellos.

Por otra parte, el mismo art. 26, inc. b), punto 9, concede al juez la posibilidad de disponer del
inventario de los bienes de los integrantes de la pareja.

Adems, se faculta al juez a ordenar la exclusin de la parte agresora de la residencia comn,


"independientemente de la titularidad de la misma" (art. 26, inc. b], punto 2), de modo que por ms que
la mujer que convive en pareja no sea propietaria del bien que constituye la sede del hogar comn,
tendr derecho a permanecer en la vivienda. En el mismo sentido, se establece que se podr otorgar el
uso exclusivo de la mujer que padece la violencia, del mobiliario de la casa, en el perodo que el juez
estime conveniente (conf. art. 26, inc. b], punto 10).

7.3.11. Agravante por homicidio

La ley 26.791, en el ao 2012, reform el Cdigo Penal, incluyendo un agravante en la figura penal
del homicidio, tratndose de convivientes(110).
7.3.12. Visitas ntimas en el sistema carcelario

El dec. 1136/1997, que reglamenta la ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad,
establece que las visitas de familiares o allegados a los internos, segn el art. 30, podrn ser: a)
ordinarias; b) extraordinarias; c) de consolidacin familiar; d) excepcionales; e) entre internos.

A su vez, las denominadas visitas de consolidacin familiar pueden darse a travs de cuatro
modalidades esenciales, segn el art. 52 del decreto antes referido: a) de reunin familiar en ocasin de
fechas significativas; b) visita individual del hijo mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos, a su
padre o a su madre; c) visita individual del padre o madre o tutor, al joven adulto de dieciocho a veintin
aos; d) visita de reunin conyugal.

Esta ltima especie visita de reunin conyugal es la que nos interesa especficamente.

El texto base surge del art. 167 de la ley 24.660, al decir: "Los internos que no gocen de permiso de
salida para afianzar y mejorar los lazos familiares podrn recibir la visita ntima de su cnyuge o, a falta
de ste, de la persona con quien mantiene vida marital permanente, en la forma y modo que determinen
los reglamentos".

El dec. 1136, del ao 1997, que reglamenta la ley 24.660, trae similar previsin al sealar: "El interno
que no goce de permiso de salida para afianzar y mejorar los lazos familiares, podr recibir la visita
prevista en el art. 52, inc. d), de su cnyuge o, falta de ste, de la persona con quien mantuviera vida
marital al momento de la detencin, en la forma y modo que determina este reglamento, resguardando
la intimidad de ambos y la tranquilidad del establecimiento" (art. 56, primer prrafo).

El ejercicio del derecho a solicitar visitas ntimas entre internos, en el sistema carcelario, tal como se
encuentra contemplada en la legislacin interna, lo tienen tanto el cnyuge como el conviviente en las
condiciones de la reglamentacin.

Hace unos aos, en un precedente judicial se haba planteado si tal derecho era aplicable a las
personas del mismo sexo(111).

Segn el juez interviniente, se presentaba un vaco en el rgimen legal tanto en la ley Penitenciaria
Nacional como en el Reglamento Interno Penitenciario de la provincia de Crdoba, en virtud de que
no estaba expresamente establecido el derecho de los internos con eleccin sexual distinta u
homosexualidad, a mantener visitas ntimas con su pareja. Aleg, sin embargo, que siendo un problema
de amplia repercusin, tanto en el mbito jurdico como en el social y familiar, resulta necesaria una
urgente intervencin de los rganos de gobierno para readecuar la legislacin, clarificando y
determinando con certeza, objetividad y madurez social los mismos.

Entendi, por lo dems, que aun cuando las visitas ntimas no estn siendo aplicadas a los internos
homosexuales, el texto de la ley y del Reglamento Interno no diferencian la condicin de heterosexual u
homosexual. Si bien el Servicio Penitenciario interpreta e informa que ni la ley ni los reglamentos
estipulan visitas ntimas de internos homosexuales, debe entenderse que es una cuestin de
interpretacin ya que tampoco lo prohbe expresamente, y que si bien al momento de aprobarse la ley o,
en el espritu que llev a la sancin de la misma, el legislador no tuvo en cuenta esta situacin, lo cierto
es que en el texto tampoco se hizo distincin en relacin a la condicin sexual. De acuerdo con ello
concluy en el texto de la ley no existen impedimentos para la reglamentacin interna de visitas
ntimas de internos homosexuales(112).

Coincidimos con la valoracin realizada por el juez en tal oportunidad. La posibilidad de que las
visitas ntimas sean aplicadas a personas del mismo sexo, permita garantizar el principio de igualdad en
tales condiciones, evitando discriminar, en razn de la orientacin sexual de los internos, el ejercicio de
tal derecho.
En la actualidad, parece ser ms evidente y clara la solucin, pues adems de las razones
constitucionales del derecho a la igualdad de trato lo que sera suficiente como argumento legal,
deben sumarse la sancin de la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario, que permiti a las personas del
mismo sexo acceder a la institucin matrimonial, y lo preceptuado en el actual rgimen de uniones
convivenciales, en cuanto no distingue el sexo de los miembros de la pareja (conf. art. 509).
CAPTULO 6 - FILIACIN
1.2.
efectos.
Certificado
por
legal.
tcnicas
requisitos
consentimiento.
informacin
2.9.
sustitucin.
reproduccin
Derecho
salud.
El
maternidad.
maternidad
Determinacin
filiacin.
sucesivos.
la
Reconocimiento.
generales.
impugnacin
Sumario:
art.
filiacin
tcnicas
Valoracin.
Normas
2.2.
3.2.
191.6.
5.2.
ade
del
Ley
5.4.
7.3.
de
Acceso
7.2.
1.
laInscripcin
Vnculos
2.11.
del
de
Hiptesis
humana
en
de
extramatrimonial.
Cdigo
Aspectos
nacimiento.
reproduccin
transitorias.
salud.
26.862
Formas
de
Accin
la
2.6.
Acciones
1.3.
reproduccin
filiacin.
las
casos
la
consentimiento.
Filiacin
7.
a Voluntad
Concepto.
3.1.
legales
asistida.
las
Civil
filiacin
maternidad.
asistida.
de
Acciones
de
meramente
de
personas
de
generales.
Fertilizacin
tcnicas.
separacin
determinacin.
Fertilizacin
de
de
yla
2.10.
post
2.
humana
Comercial
que
maternidad.
reclamacin
matrimonial.
procreacional.
2.8.
Reglas
humana
maternidad
1.4.
de
6.1.
3.
Acerca
puede
mortem
1.1.
declarativa.
4.1.
nacidas
Contenido
2.3.
Ley
filiacin.
Fuentes.
de
asistida.
2.5.
generales
asistida.
Principio
Aclaracin
asistida
Cmo
ante
de
asistida.
tener
Consentimiento
hecho.
de
en
4.2.
de
fertilizacin
6.
5.1.
por
la
7.1.
2.7.
Revocacin
subrogada.
de
la
una
Determinacin
las
3.3.
7.4.
1.5.
Inscripcin
se
filiacin.
ley
y5.3.
2.4.
para
Presuncin
la
gestacin
general.
2.1.
terminolgica.
Disposiciones
Derecho
derecho
tcnicas
persona.
determina
Anlisis.
tcnicas
26.862.
Acciones
Igualdad
informacin.
Matrimonio
la
Forma
Rgimen
asistida.
filiacin
Reglas
en de
a6.2.
3.4.
1.7.
por
del
las
de
4.
5.
lay

1. Aspectos generales

1.1. Aclaracin terminolgica

i) Acerca de la filiacin. Es preciso sealar que cuando las leyes, la jurisprudencia y la


doctrina hacen referencia al trmino "filiacin", sin otro aditamento, se est comprendiendo
solamente a la filiacin por naturaleza, tanto matrimonial como extramatrimonial. En cambio,
se reserva el trmino de "adopcin" para hacer referencia al vnculo nacido como
consecuencia de una sentencia judicial que otorga la respectiva adopcin.

Sin embargo, hay que destacar que tanto una como otra constituyen tcnicamente
"filiaciones", pues el gnero comprende tanto la filiacin natural como la filiacin adoptiva.
Agrguese, ahora, la filiacin nacida por tcnicas de reproduccin humana asistida, que
constituye una nueva especie del gnero "filiacin".

Efectuadas dichas aclaraciones, debemos entender que los trminos utilizados


habitualmente deben ser interpretados en la medida y alcance antes sealada, a los fines de
evitar confusiones conceptuales.

ii) Progenitor. En el rgimen anterior a la vigencia de la ley 26.618, de matrimonio entre


personas del mismo sexo, cuando se haca referencia al vnculo paterno-fililal, se utilizaban las
expresiones de "padre" y "madre", coherente con el rgimen de la heterosexualidad
establecida en el ordenamiento jurdico.

La ley 26.618, a los fines de incluir la relacin paterno filial ejercida por dos padres del
mismo sexo, replante la terminologa existente, suprimiendo aquella por la de "padres", de
modo tal que con dicha expresin quedaban comprendidos tanto las uniones heterosexuales
como las uniones homosexuales respecto de sus hijos.

La expresin "padres" nos pareca atinada, teniendo en cuenta que los tratados
internacionales con jerarqua constitucional, cuando refieren a la relacin paterno filial,
genricamente refieren a padres(1), adems de tener coincidencia con el uso corriente.

Sin embargo, el Cdigo Civil y Comercial volvi a modificar dicha expresin, utilizando,
ahora, el trmino "progenitores". Nos parece desacertado, pues tanto tcnica como
sociolgicamente hace referencia a un vnculo biolgico, contrario a los criterios actuales en la
filiacin, en donde el vnculo se halla sustentado no solamente en lo biolgico, sino tambin en
la voluntad procreacional, adems del vnculo adoptivo que ya aceptaba nuestra legislacin.

Ms all de las preferencias terminolgicas, entonces, hay que destacar que cuando el
Cdigo Civil y Comercial hace referencia a "progenitores", refiere a quienes tienen un vnculo
paterno filial establecido por la ley.

1.2. Valoracin

La filiacin ha tenido desarrollos y etapas diferentes, tanto desde el punto de vista


sociolgico como jurdico. En algunos momentos ha prevalecido la posesin de estado como
valor trascendente para alcanzar el emplazamiento. Tambin ha habido perodos en donde lo
biolgico ha sido el eje fundamental y decisivo para su debido emplazamiento. Ms
recientemente, existe una tendencia favorable a considerar la pauta socioafectiva en el vnculo
filial.

Considero que ninguno de los extremos debe resultar absoluto. La diversidad de


situaciones fcticas que se presentan torna necesario abordar el vnculo filial desde una
perspectiva ms elstica, en el sentido de que tanto el elemento biolgico como el elemento
socioafectivo no conduzcan a resultados absolutos y abstractos.

Desde esta mirada, entiendo que en algunos casos deber darse prioridad al elemento
biolgico para su emplazamiento, mientras que en otras oportunidades, el elemento
socioafectivo deber ser la fuente para alcanzar dicho emplazamiento.

Fuero de ello, es importante destacar que en los ltimos tiempos en particular por las
tcnicas de reproduccin humana asistida asistimos, desde lo jurdico, a un mayor
protagonismo del vnculo socioafectivo en materia de filiacin.

1.3. Concepto

La filiacin puede definirse como el vnculo jurdico existente entre las partes, unidas entre
s por relaciones paterno filiales, ya sea por naturaleza, por reproduccin humana asistida o
por adopcin.

El vnculo jurdico resulta el elemento determinante para provocar el emplazamiento, pues


la filiacin jurdica puede tener su fuente en lo biolgico, en una sentencia judicial, o en una
voluntad procreacional.

En efecto, lo biolgico es considerado por la ley cuando se trata de la filiacin por


naturaleza, tanto matrimonial como extramatrimonial.
La sentencia judicial es recepcionada por la ley para calificar otra especie de filiacin. En el
caso, la adopcin, tanto la denominada adopcin plena como la llamada adopcin simple.

Finalmente, la voluntad procreacional es tenida en consideracin para el emplazamiento en


la filiacin cuando se trata de tcnicas de reproduccin humana asistida.

1.4. Fuentes

De acuerdo con el primer prrafo del art. 558: "La filiacin puede tener lugar por naturaleza,
mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, o por adopcin"(2).

La filiacin puede tener tres fuentes posibles: por naturaleza; por reproduccin humana
asistida, y por adopcin.

Originariamente, el vnculo filial solamente se estructuraba sobre lo biolgico. En tal sentido,


exista la filiacin por naturaleza.

Luego, aparece una segunda fuente de la filiacin, basada en la adopcin, en donde el


vnculo filial deriva de la correspondiente sentencia de adopcin.

Actualmente, los adelantos cientficos han ido generando una nueva situacin de hecho,
como consecuencia del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Lo cual obliga al
derecho a replantear sus esquemas clsicos e introducir esta nueva fuente posible del vnculo
filial(3).

El actual esquema legislativo de la filiacin, en sintona con ello, agrega una nueva fuente:
la derivada de la reproduccin humana asistida. Nos parece acertada la inclusin de una
nueva fuente legal derivada de la filiacin, consistente en la reproduccin humana asistida,
pues cualquiera que sea la variante que se utilice para dichas tcnicas inseminacin
homloga o heterloga lo cierto es que debe diferenciarse de aquellas que derivan tanto de
la naturaleza, o biolgica (como tambin se la denomina), como de la adoptiva.

Es cierto que en todo caso la tercera fuente pudo haber sido la "voluntad procreacional",
para distinguirla de la derivada de aquella que se origina por naturaleza o por adopcin. Sin
embargo, la eleccin de que la tercera fuente sea denominada "reproduccin humana asistida"
no es incorrecta, teniendo en cuenta que la finalidad de esta tercera fuente es precisar que se
ha recurrido a la utilizacin de dichas tcnicas para la respectiva filiacin. Por ello, aun cuando
se trate de tcnicas de inseminacin homloga es decir, sin la participacin de un tercero
sta no sera una filiacin por naturaleza sino por reproduccin humana asistida.

1.5. Igualdad de efectos


El segundo prrafo del art. 558 establece: "La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o
por tcnicas de reproduccin humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los
mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo"(4).

La filiacin, cualquiera que sea su fuente por naturaleza, por reproduccin humana
asistida o por adopcin plena produce los mismos efectos, establecindose la igualdad
respecto de ellas.

Sin perjuicio de ello, para determinados fines la ley distingue entre la filiacin matrimonial y
la extramatrimonial por resultar una situacin forzosa, por ejemplo, para su determinacin. Las
distintas reglas que deben aplicarse a una y otra requieren tal distincin.

Ello no implica, claro est, una discriminacin, pues lo que la ley equipara son precisamente
los efectos derivados de una y otra, sin establecer privilegios o prioridades de una en defecto
de otra.

1.6. Vnculos legales que puede tener una persona

El art. 558, en su tercer prrafo dice: "Ninguna persona puede tener ms de dos vnculos
filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiacin".

Se determina que una persona no puede tener ms de dos vnculos paterno filiales,
independientemente de la filiacin que se tratare. Es posible la existencia de un solo vnculo
legal por caso, si solamente est inscripta la maternidad, pero en ningn caso podran
constituirse tres vnculos jurdicos en la relacin paterno filial, cualquiera que sea la fuente de
la filiacin.

De esta manera, se consagra expresamente una regla absoluta en la legislacin argentina,


consistente en la biparentalidad, siendo imposible que exista un vnculo paterno filial entre tres
personas. As, resultara imposible jurdicamente que un nio pueda tener ms de dos
progenitores.

No resulta atinado haber establecido una prohibicin acerca de que una persona tenga ms
de dos progenitores legales. Sobre todo cuando hemos ingresado, legislativamente hablando,
a una etapa en donde se van incluyendo las tcnicas de reproduccin humana asistida que,
en sus diversas variantes, sern las que seguramente demanden situaciones concretas en
donde se rompe el esquema de la biparentalidad.

La posibilidad de que una persona tenga tres vnculos en la relacin paterno filial podra ser
posible, en forma excepcional. Debi contemplarse esa posibilidad en circunstancias
especficas. O, al menos, haber dejado abierta tal posibilidad sin consagrarse la expresa
prohibicin que contiene la norma en cuestin.

El desarrollo y utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida, adems de otras


variantes que puedan darse sin que haya mediado el uso de tales tcnicas, seguramente
provocarn planteos posibles de una triple parentalidad. Situacin que a mi entender, podra
admitirse en situaciones especficas.

De ah que la prohibicin absoluta que contiene la disposicin legal nos parece


desafortunada, pudiendo cuestionarse la constitucionalidad de dicho precepto.

1.7. Certificado de nacimiento

El art. 559 prescribe: "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas slo debe
expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si
la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por tcnicas de reproduccin humana
asistida, o ha sido adoptada"(5).

Se especifica que los certificados de nacimiento debern ser redactados de manera tal que
en el mismo no resulte la fuente de la filiacin, es decir, si se trata por naturaleza, por
reproduccin humana asistida o por adopcin.

Asimismo, no podr consignarse en dicho certificado si la persona ha nacido o no durante el


matrimonio.

Finalmente, ahora se alude a la adopcin, sin especificar como antes se haca entre
adopcin simple y plena, pues en estas cuestiones, solamente se haca referencia a la
adopcin plena.

Por lo dems, claro est, al agregarse la reproduccin humana asistida entre las especies
de filiacin, tambin queda equiparada cuando se pretenda expedir certificados de
nacimientos derivados del uso de tales tcnicas.

2. Reglas generales para la filiacin por tcnicas de reproduccin humana


asistida

2.1. Rgimen legal

El Cdigo Civil y Comercial contempla disposiciones especficas acerca de la reproduccin


humana asistida. Tales normas resultan imprescindibles a la luz de los fenmenos sociales
que se presentan en la realidad cotidiana, en cuanto a recurrir a la utilizacin de tcnicas de
reproduccin en diferentes circunstancias fcticas para llevar a delante un embarazo y su
correspondiente vnculo paterno filial.

Sin embargo, es criticable la metodologa utilizada, en el sentido de dejar el tratamiento de


la reproduccin humana asistida para una ley especial que se tratar en el "futuro". Es decir,
las previsiones sobre una ley concreta y especfica debi acompaar el tratamiento que en
este Cdigo se efecta aunque haya sido una ley especial, porque el diseo del rgimen
de filiacin, si se pretende actual, no puede ignorar una legislacin especfica en la materia.

Tal legislacin especfica debe ser contemplada fuera del texto del Cdigo, a los fines de
que las reformas sucesivas puedan ser susceptibles de modificaciones permanentes, dada la
naturaleza de la misma y la dinmica que se observa en las mutaciones cientficas que se
experimentan en este tipo de tcnicas. Por cierto, lo atinente a la reproduccin humana
asistida exige una adaptacin permanente y dinmica del rgimen legal.

Ahora bien, al abordar la elaboracin de un nuevo Cdigo Civil y Comercial es difcil


imaginar un diseo metodolgico y sustancial sobre una materia que no tiene prevista una
legislacin especial. De ah que, paralelamente a contemplar las disposiciones sobre la
filiacin, que contendr el texto del Cdigo, no puede ignorar ni desconocer una legislacin
concreta. Dejar librado al dictado de una ley especial en el futuro no es ms que relativizar y
parcializar el alcance de las normas que podran establecerse en un cuerpo normativo de un
cdigo. En armona con los cambios, debi sancionarse una ley especfica que contemplara
un rgimen legal de la reproduccin humana asistida y que acompaara a la estructura del
nuevo rgimen.

Podra decirse que con las normas previstas en este Cdigo, se ha avanzado respecto del
rgimen del Cdigo Civil derogado, que no contena disposiciones al respecto. Es innegable el
avance. Sin embargo, es incompleto, habindose perdido la oportunidad para contemplar una
normativa legal especfica, separada del Cdigo, pero en armona con l.

2.2. Acceso a las tcnicas

El recurso a las tcnicas de reproduccin humana asistida en el proceso reproductivo es


abierto, pues a ellas pueden acceder tanto las personas solas como casadas, los integrantes
del matrimonios como de las uniones convivenciales, las uniones de personas del mismo sexo
como de distintos sexo.

La solucin legal no podra ser otra, en atencin a la igualdad de derechos reconocidos por
nuestro ordenamiento jurdico, que permite la constitucin y reconocimiento de parejas tanto
del mismo o de distinto sexo. En atencin a ello, en punto a la filiacin, deber reconocerse el
mismo derecho a ambas uniones.
2.3. Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida

El art. 560 seala: "El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de las tcnicas de reproduccin
humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilizacin
de gametos o embriones".

i) Necesidad del consentimiento. Cuando se recurra a las tcnicas de reproduccin humana


asistida se establece que el centro de salud interviniente tendr que recabar el consentimiento
de la o las personas que recurren a ella.

ii) Formas del consentimiento. Dicho consentimiento deber ser previo, informado y libre.
Estos aspectos constituyen la esencia para la validez del acto y evitan su eventual
cuestionamiento por parte de quienes recurren a este tipo de tcnicas.

iii) Renovacin del consentimiento. Se exige, adems, que dicho consentimiento debe
renovarse cada vez que se proceda a la utilizacin de gametos o embriones. En tal sentido, no
servir el consentimiento inicial o anterior cuando se proceda a la utilizacin de tales gametos
o embriones.

Es acertado requerir el consentimiento cada vez que se pretenda la utilizacin de gametos o


embriones. No es dable entender que el consentimiento inicial haya sido suficiente para la
utilizacin en el futuro, pues las circunstancias de hecho podran variar y entonces, la persona
que pretendi recurrir a la utilizacin de dichas tcnicas con anterioridad, ya no tenga la
voluntad procreacional al momento de la correspondiente utilizacin de los gametos o
embriones. De esta manera, se requiere una voluntad procreacional actual.

Se supera un criterio que ha sido aplicado en la jurisprudencia en vigencia del sistema


anterior. En efecto, una mujer pidi la autorizacin judicial para que se le implanten los
embriones que oportunamente con su cnyuge haban sometido a crioconservacin(6). El fallo
de grado haba autorizado a la mujer a implantarse los embriones crioconservados. La alzada
confirma el decisorio(7).

Sostuvo la Cmara la tesitura adoptada por el apelante, en la que se pone de manifiesto la


contradiccin en la que incurre respecto a la que sostuvo al firmar el contrato mencionado. Las
partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurdicamente
relevantes y plenamente eficaces.

Agrega el fallo que respecto de la voluntad parental, es oportuno recordar que el apelante
conoca el contrato suscripto y la trascendencia del acto llevado a cabo. Tambin conoca las
probables consecuencias del mismo: el implante de los embriones o la donacin prenatal a
terceros, con el consiguiente riesgo de que no hubiese acuerdo entre ambos progenitores
sobre el destino de los embriones criopreservados. As pues, la paternidad biolgica es
aceptada desde el momento en que accedi a hacerse el tratamiento de fertilizacin asistida,
conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia,
en el que especficamente se acord qu procedimiento se deba seguir en caso de disolucin
del vnculo matrimonial. La voluntad procreacional explcita queda, pues, manifiesta en
ocasin de suministrar su material gentico conociendo que lo haca con la finalidad especfica
de que fuera utilizado en el proceso de inseminacin.
No participamos de tal solucin. En la especie, la voluntad procreacional debi mantenerse
hasta el momento de realizarse el implante. La voluntad inicial no alcanza para seguir adelante
con el procedimiento.

Por lo dems, al momento en que solicita la requirente, los cnyuges se hallaban separados
de hecho y en trmite de separacin personal. Sera absurdo seguir con el procedimiento en
tales condiciones, cuando el marido no quiere ni desea la realizacin del implante. A mi
entender, la voluntad procreacional era inexistente en el caso de autos.

2.4. Forma y requisitos del consentimiento

El art. 561, en su primera parte, establece: "La instrumentacin de dicho consentimiento


debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior
protocolizacin ante escribano pblico o certificacin ante la autoridad sanitaria
correspondiente a la jurisdiccin".

Se consignan en la disposicin las formas y requisitos que deben cumplirse para


instrumentar el consentimiento de la persona que recurre a este tipo de tcnicas.

Las mismas sern establecidas en las disposiciones especiales. Una vez cumplido tales
recaudos se exige su posterior protocolizacin ante escribano pblico o, en su defecto, la
certificacin ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdiccin.

2.5. Revocacin del consentimiento

De acuerdo con la ltima parte del art. 561: "El consentimiento es libremente revocable
mientras no se haya producido la concepcin en la persona o la implantacin del embrin".

La naturaleza y alcance del procedimiento de las tcnicas de reproduccin humana asistida


queda clarificado en esta disposicin legal. Ello as, porque el consentimiento inicial no ser
definitivo, mientras no se haya producido la concepcin en la persona o la implantacin del
embrin.

Hasta tanto ello no ocurra, la persona que recurri a este tipo de tcnicas podr
vlidamente revocar su consentimiento y dejar sin efecto el anterior.
2.6. Voluntad procreacional

En el art. 562 se hace referencia a la voluntad procreacional en los siguientes trminos:


"Los nacidos por las tcnicas de reproduccin humana asistida son hijos de quien dio a luz y
del hombre o de la mujer que tambin ha prestado su consentimiento previo, informado y libre
en los trminos de los artculos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quin haya aportado los gametos".

Como no podra ser de otra manera, las personas nacidas por tcnicas de reproduccin
humana asistida tendrn un vnculo legal con aquel que hubiere manifestado en el respectivo
procedimiento su voluntad procreacional, adems de la persona que dio a luz. La fuente de la
filiacin as lo exige.

Dicho emplazamiento, nacido por voluntad procreacional, puede ser de un hombre o de una
mujer.

No habr, ciertamente, vnculo legal entre el nacido con la persona que hubiere aportado
los gametos. Ello, en atencin a que el vnculo paterno filial, en estas circunstancias, no est
originado en el vnculo biolgico sino en la voluntad de las partes.

2.7. Derecho a la informacin de las personas nacidas por tcnicas de


reproduccin humana asistida

El derecho a la informacin se halla contemplado en el art. 563: "La informacin relativa a


que la persona ha nacido por el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida con
gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del
nacimiento".

Se consigna que el nacimiento de una persona por el uso de tcnicas de reproduccin


humana asistida con gametos de un tercero, en cuanto a la informacin derivada de la misma,
deber constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento.

Tal recaudo garantiza el derecho a la identidad del sujeto, en cuanto a la determinacin del
origen y realidad biolgica, que no puede ser suprimido por el derecho interno, en
cumplimiento de elementales derechos de toda persona, garantizados constitucionalmente.

En vigencia del rgimen anterior, en resguardo de la identidad de origen, se juzg que el


Ministerio de Salud de la Nacin deba arbitrar los medios necesarios para asegurar que el
centro mdico y el banco de gametos, en los que la actora se someti a tcnicas de
fertilizacin asistida, preserve la informacin relativa a la identificacin del donante, y la
mantenga de forma reservada y sin acceso a ella, pues la omisin estatal de obrar en tal
sentido no condicen con la obligacin de garantizar y respetar los derechos reconocidos en
el art. 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, y en el art. 11 de la ley 26.061(8).
2.8. Contenido de la informacin

El art. 564 establece: "A peticin de las personas nacidas a travs de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente
informacin relativa a datos mdicos del donante, cuando es relevante para su salud; b)
revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la
autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley local".

Se garantiza a las personas que hubieren nacido por el uso de tcnicas de reproduccin
humana asistida, la correspondiente informacin acerca de dos cuestiones especficas.

La primera, el derecho de obtener, del centro de salud interviniente, la respectiva


informacin sobre los datos mdicos del donante cuando ello sea relevante para su salud.

La segunda cuestin consiste en el derecho de toda persona que nace por el uso de dichas
tcnicas a poder acceder a la identidad del donante. El ejercicio de tal derecho queda
supeditado a razones debidamente fundadas, que sern evaluadas por la autoridad judicial de
acuerdo con el procedimiento ms breve previsto por la ley local.

Este ltimo aspecto alegar "razones debidamente fundadas" constituye una restriccin
inadmisible del derecho constitucional de toda persona a conocer su origen sin ninguna
condicin o razones que deba invocar.

Si cualquier persona puede acceder a conocer su origen por ejemplo, cuando se ejercen
las acciones de filiacin, resulta inadmisible que, quien haya nacido por el uso de dichas
tcnicas, deba dar razones fundadas para acceder al conocimiento de dicha identidad.

Ello importa una discriminacin inadmisible por parte del derecho interno. Entiendo que la
disposicin interna puede ser atacada de inconstitucional en cuanto se exigen las "razones
debidamente justificadas".

2.9. Normas transitorias

La ley 26.994, aprobatoria del Cdigo Civil y Comercial, en su art. 9 dispuso como norma
transitoria, la siguiente: "Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin por tcnicas de reproduccin humana asistida son hijos de quien dio a
luz y del hombre o la mujer que tambin ha prestado su consentimiento previo, informado y
libre a la realizacin del procedimiento que dio origen al nacido, debindose completar el acta
de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando slo constara
vnculo filial con quien dio a la luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del
padre que no figura en dicha acta".
2.10. Acerca de la gestacin por sustitucin

El Proyecto originario del Cdigo Civil y Comercial haba previsto la incorporacin de la


llamada gestacin por sustitucin(9), tambin conocida como maternidad subrogada.

Finalmente, en el texto final se suprimi tal figura.

Entiendo que la gestacin por sustitucin debe ser admitida y reconocida por parte del
derecho positivo. Su inclusin deviene necesaria en razn de los adelantos de la ciencia
mdica y, fundamentalmente, de la prctica cada vez ms creciente de las personas y de las
parejas para recurrir a esta forma o medio de emplazamiento en el vnculo paterno filial.

El cambio sustancial que ello significa, y los derechos e intereses en conflicto, exigen
paralelamente un debate legislativo acorde con la importancia y la entidad que tales
cambios requieren(10). Es de esperar que el legislador aborde esta compleja temtica en los
prximos tiempos, con el fin de poder contar con los consensos necesarios para su debida
inclusin.

2.11. Filiacin post mortem en las tcnicas de reproduccin humana asistida

Tambin en el texto originario del Proyecto del Cdigo Civil y Comercial se contemplaba la
posibilidad de la filiacin post mortem utilizando el mecanismo de las tcnicas de reproduccin
humana asistida(11).

En la versin final qued sustituido el tratamiento de sta, desconocindose las situaciones


de hecho que podan presentarse en derredor de la misma.

La filiacin post mortem contemplada en el Anteproyecto debi mantenerse, para garantizar


otra de las formas de filiacin que ha hecho posible la ciencia mdica. Es de esperar que en
un tiempo no muy lejano el legislador se abra al debate sobre estas cuestiones y se permita,
finalmente, su inclusin en el derecho positivo.

Una de las situaciones derivadas de ella ya ha sido llevada al mbito judicial en un


precedente donde tuvo que resolverse tal situacin(12). La justicia entendi, que ante la
circunstancia de que el esposo de quien solicita autorizacin para someterse a un tratamiento
de fertilizacin asistida, prest el consentimiento informado para postergar el inicio de la
quimioterapia que su propia dolencia requera hasta obtener el material gentico, y luego lo
entreg a la esposa para su preservacin en una institucin en la que ambos cnyuges
realizaron el tratamiento de fertilizacin, y tal conformidad se mantuvo por los nueve meses
que el esposo sobrevivi, resulta procedente recurrir a la figura del consentimiento presunto y
autorizar el tratamiento de fertilizacin asistida solicitado, puesto que estaba al alcance del
marido revocar el consentimiento prestado y no slo no lo hizo, sino que sus familiares
directos confirmaron que era deseo del fallecido ser padre(13).
Aleg el tribunal que si bien la solicitante podra hacerlo mediante una fertilizacin
heterloga con el semen de un donante conocido o annimo, sin necesidad de autorizacin
judicial, la misma ocurre ante los estrados para completar el proyecto de familia que
construyera con su marido. Esa bsqueda no debe frustrarse por la muerte prematura del
marido si se encuentra la forma de intentarla.

Por ahora, la jurisprudencia tendr que seguir resolviendo los aspectos y cuestiones
derivados del mismo, ante la omisin por parte del legislador de contemplar dicha figura.

3. Ley de fertilizacin asistida. Derecho a la salud

3.1. Fertilizacin asistida y derecho a la salud

Sin perjuicio de las normas consagradas en el Cdigo Civil y Comercial sobre la


reproduccin humana asistida, debemos resaltar una evolucin legislativa que se ha dado, con
anterioridad a la sancin del dicho Cdigo, en relacin al acceso a sus tcnicas en el sistema
de salud.

La jurisprudencia ha sealado que siendo lo atinente a la salud reproductiva un aspecto


inherente del derecho a la salud, resulta ineludible reconocer la infertilidad como enfermedad y
garantizar el acceso a los diversos tratamientos existentes para paliarlos, sin limitarlos slo a
aquellos que tengan medios econmicos(14).

En tal contexto, se juzg que una empresa de medicina prepaga deba cubrir los
tratamientos de fertilizacin requeridos por una afiliada que padece dificultades orgnicas para
concebir, pues denegar dicha cobertura resultara un acto teido de arbitrariedad e ilegalidad,
al vedar sus chances de ser madre y cercenar su derecho a la salud reproductiva(15).

En el mismo sentido, se resolvi que una obra social deba cubrir en forma integral el
tratamiento de fertilizacin asistida prescripta a una afiliada, por todas las oportunidades que
fuera necesario hasta que se produzca el embarazo, pues la infertilidad es una enfermedad y
quienes la padecen, para enfrentar las barreras que los discriminan, deben considerarse
protegidos por los derechos de las personas con discapacidad, los cuales incluyen el acceso a
las tcnicas del ms alto y efectivo progreso(16).

3.2. Ley 26.862 de Fertilizacin asistida


Teniendo en cuenta la judicializacin que tales cuestiones haban provocado en el mbito
jurisdiccional, atinentes al derecho a la salud, en el ao 2013 se sancion la ley 26.862, de
Fertilizacin asistida. Destacaremos algunos de sus aspectos esenciales.

El objeto de la ley est establecido en el art. 1: "La presente ley tiene por objeto garantizar
el acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin
mdicamente asistida"(17).

El art. 2 consigna una definicin sobre dichas tcnicas: "A los efectos de la presente ley, se
entiende por reproduccin humana asistida a los procedimientos y tcnicas realizados con
asistencia mdica para la consecucin de un embarazo. Quedan comprendidas las tcnicas
de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donacin de gametos y/o embriones. Podrn
incluirse nuevos procedimientos y tcnicas desarrollados mediante avances tcnico-
cientficos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicacin"(18).

Se establece que el Ministerio de Salud de la Nacin ser la autoridad de aplicacin (conf.


art. 3). Adems, se crea un Registro para la inscripcin de los establecimientos sanitarios
habilitados para la realizacin de los procedimientos y tcnicas previstos en la ley (art. 4). La
autoridad de aplicacin deber prever los requisitos que deben cumplir los establecimientos
sanitarios (art. 5); asimismo, se seala las funciones del Ministerio de Salud de la Nacin (art.
6).

El art. 7 indica quines son los beneficiarios de la misma: "Tiene derecho a acceder a los
procedimientos y tcnicas de reproduccin mdicamente asistida, toda persona mayor de
edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en
su relacin con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su
consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la
implantacin del embrin en la mujer"(19).

Mientras que el art. 8 seala la cobertura para dichos procedimientos: "El sector pblico de
salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder
Judicial de la Nacin, la Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la
Nacin, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atencin al personal
de las universidades, as como tambin todos aquellos agentes que brinden servicios mdico-
asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurdica que posean, incorporarn
como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral
e interdisciplinaria del abordaje, el diagnstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las tcnicas que la Organizacin Mundial de la Salud define como de
reproduccin mdicamente asistida, los cuales incluyen: a la induccin de ovulacin; la
estimulacin ovrica controlada; el desencadenamiento de la ovulacin; las tcnicas de
reproduccin asistida (TRA); y la inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal, con
gametos del cnyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, segn los criterios que
establezca la autoridad de aplicacin. Quedan incluidos en el Programa Mdico Obligatorio
(PMO) estos procedimientos, as como los de diagnstico, medicamentos y terapias de apoyo,
con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicacin, la cual
no podr introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusin debido a la orientacin
sexual o el estado civil de los destinatarios. Tambin quedan comprendidos en la cobertura
prevista en este artculo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, segn la
mejor tecnologa disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicacin, para aquellas
personas, incluso menores de dieciocho (18) aos que, aun no queriendo llevar adelante la
inmediata consecucin de un embarazo, por problemas de salud o de tratamientos mdicos o
intervenciones quirrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el
futuro" (20).
3.3. Anlisis

La ley 26.862 implic un notable avance en esta temtica, garantizando a las personas a
recurrir a las tcnicas de reproduccin humana asistida en el sistema de salud.

Se dijo que toda vez que las obras sociales tienen como finalidad dar cobertura mdica y
asistencial, lgico es suponer que, en los casos en que los tratamientos de fertilizacin
asistida necesarios para conseguir el embarazo, ampare a aquellos afiliados que de alguna
manera no se encuentran en condiciones de afrontar tales procedimientos(21).

La donacin de ovocitos ovodonacin, como tcnica de reproduccin asistida que


permite que una mujer proporcione vulos a otra a fin de que esta ltima pueda conseguir un
embarazo, no debe ser negada, aun cuando carezca de previsin legal, pues tal extremo no
constituye un obstculo, en la medida en que la prctica no est prohibida por ley y que existe
una prescripcin mdica que la recomienda(22).

3.4. El art. 19 del Cdigo Civil y Comercial ante la ley 26.862

El art. 19 del Cdigo Civil y Comercial, intitulado comienzo de la existencia, dice: "La
existencia de la persona humana comienza con la concepcin".

A su vez, la ley 26.994, aprobatoria del Cdigo Civil y Comercial, en su art. 9 dispuso como
norma transitoria: "La proteccin del embrin no implantado ser objeto de una ley especial".

La solucin adoptada por el Cdigo Civil y Comercial en la materia implica un notable


retroceso, dado que no aborda las cuestiones derivadas de la reproduccin humana asistida
respecto del embrin humano in vitro. Es decir, el vulo fertilizado no implantado en el tero
materno no ha sido precisado jurdicamente en cuanto a su categora jurdica. Todas las
cuestiones que se debaten en derredor del mismo mantendrn los conflictos e interpretaciones
acerca de su naturaleza jurdica.

El embrin humano, aun cuando debe tener una proteccin especial, merece un tratamiento
diferenciado que no puede ser el de una persona ni una cosa.Reviste o debe revestir una
categora especial, mas no una equiparacin a una persona ni una cosa.

Segn mi criterio, cuando el vulo fertilizado an no ha sido implantado en el tero tiene


una categora especial, distinta a la persona y cosa, debiendo contemplarse un rgimen legal
autnomo.
Si se sostuviera que el embrin in vitro es persona, en verdad, estaramos prohibiendo la
crioconservacin, lo que resultara un sensible retroceso, teniendo en cuenta los avances
cientficos en la materia. Ciertamente, desnaturalizara todo el sistema de las tcnicas de
reproduccin humana asistida.

En tal sentido, el texto propuesto originariamente en el art. 19 del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial era el adecuado(23), porque diferenciaba tales situaciones.

Ello coincide con la doctrina emergente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,


en el caso "Artavia Murillo y otros v. Costa Rica", del 28 de noviembre de 2012. En tal sentido,
se establece que por "concepcin" debe entenderse "implantacin". De ah que el embrin no
implantado no tiene el carcter de "persona", aludida en la Convencin Americana de
Derechos Humanos.

Lo cual permite sostener que la proteccin de la condicin de persona comienza con el


respectivo "implante". Por ello, toda etapa o momento anterior no ser alcanzado por la
condicin de persona referida por el ordenamiento jurdico.

Por lo dems, con la ley 26.862 de Fertilizacin asistida se permite la crioconservacin de


embriones y su donacin. Adems, se permite la revocacin del consentimiento hasta que el
momento de efectuarse el implante. Todo lo cual implica un avance en la idea de que el
concepto de persona no empieza sino hasta que el embrin resulta implantado en el tero
materno.

Luego, el contenido del art. 19 del Cdigo Civil y Comercial resulta discordante con lo
preceptuado en la ley 26.862, en punto a esta cuestin. Convivirn dos criterios opuestos en
tal sentido.

4. Determinacin de la maternidad

4.1. Cmo se determina la maternidad. Inscripcin de la maternidad

Segn el art. 565: "En la filiacin por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba
del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripcin debe realizarse a peticin de quien
presenta un certificado del mdico, obsttrica o agente de salud si corresponde, que atendi el
parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripcin debe ser
notificada a la madre, excepto que sea ella quien solicita o que quien denuncie el nacimiento
sea su cnyuge. Si se carece del certificado mencionado en el prrafo anterior, la inscripcin
de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en
los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas"(24).
i) Determinacin de la maternidad. En la filiacin por naturaleza, la determinacin de la
maternidad quedar establecida con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

De esta manera, se mantiene el sistema clsico, proveniente del derecho romano,


consistente en que partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa
est (la madre siempre es cierta). En tal sentido, la determinacin de la maternidad por
naturaleza se funda y se sostiene en el hecho del parto.

Al igual que en el rgimen anterior, para la determinacin de la maternidad no se hacen


distinciones entre la matrimonial y la extramatrimonial. En ambas situaciones, se aplica lo
establecido en la disposicin legal.

Por otra parte, y en aplicacin de la disposicin, la inscripcin de la maternidad tiene lugar


aun en contra de la voluntad de la madre, por lo que acreditado los extremos legales, se har
lugar a la correspondiente inscripcin de dicha maternidad, producindose el emplazamiento
en el vnculo filial.

ii) Requisitos para la inscripcin. La inscripcin la puede hacer cualquier persona que
acredite los requisitos exigidos por la norma. Esto es: el certificado del mdico, obsttrica o
agente de salud que atendi el parto de la mujer a quien se le atribuye la maternidad.

Respecto del rgimen anterior, se deroga la exigencia incorporada por la ley 24.540, de
identificacin del recin nacido.

La prueba del nacimiento de dicha persona consiste en la prueba del parto de la mujer.
Tanto la prueba del nacimiento, como la identidad del nacido, surgirn del certificado del
mdico, obsttrica o agente de salud que atendi el parto respectivo.

En el caso de que se carezca del certificado mdico correspondiente, la norma remite a la


exigencia de los arts. 32 y 33 de la ley 26.413 que se ocupa del funcionamiento del Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, respecto del requisito del certificado mdico(25).

A su vez, cuando se carece de certificado mdico respectivo, a diferencia del sistema


anterior(26), tendrn que determinarse los mecanismos para que pueda producirse el
emplazamiento, pues la norma no lo contempla.

iii) Notificacin. A los fines de la notificacin, se distinguen dos situaciones. Si la inscripcin


la hizo la propia madre o su cnyuge, el Registro Civil no deber notificar la respectiva
inscripcin de la maternidad.

En cambio, si cualquier otra persona la hubiere realizado, se deber notificar a la madre


acerca de la respectiva inscripcin.

Dicha notificacin solamente tiene una finalidad de publicidad, es decir, de hacer saber a la
madre del emplazamiento producido legalmente. De manera que si la madre quiere
controvertir dicho emplazamiento, la misma deber recurrir a la va judicial, mediante el
ejercicio de las acciones de filiacin que lleven al correspondiente desplazamiento del vnculo
filial.
iv) Falta de certificado. Se contempla la hiptesis de que al momento de realizarse la
inscripcin, se carezca de los certificados exigidos en la norma.

En cuyo caso se indica que la respectiva inscripcin de la maternidad se realizar de


conformidad con las disposiciones de los Registros Civiles correspondientes, por lo que la
norma de fondo remite a lo dispuesto en los respectivos Registros para su debida inscripcin.

Al respecto, remitimos a lo dicho anteriormente sobre lo dispuesto en la ley 26.413, en


sus arts. 32 y 33.

v) Cambio de identidad de gnero. Finalmente, habr que decir que la disposicin en


anlisis no contempla la situacin derivada del cambio de sexo, en donde podra darse que la
persona que dio a luz sea un hombre, en virtud de haber ejercido el derecho del respectivo
cambio de sexo que le confiere la ley 26.743.

En tales hiptesis, por ms que se haga referencia solamente a la "maternidad" podra


suceder que la previsin legal, en la respectiva inscripcin de la maternidad, la persona que
haya dado a luz sea alguien que registralmente sea un hombre.

Aqu podra plantearse la situacin que la persona que dio a luz pretenda figurar
registralmente como "padre", en atencin a su eleccin sexual, y no como "madre".

4.2. Inscripcin de la maternidad en casos de maternidad subrogada

Si bien nuestra legislacin interna no permite expresamente la gestacin por sustitucin,


debemos preguntarnos cul es la situacin de las personas, que habiendo utilizado la
modalidad de gestacin por sustitucin en el extranjero, o en su caso en la Argentina,
pretendieran efectuar la inscripcin en el Registro correspondiente.

Recientemente la justicia ha resuelto una hiptesis en la cual un matrimonio solicit la


autorizacin para inscribir el nacimiento de su hija, que fuera concebida por fertilizacin in
vitro con subrogacin uterina(27).

El fallo hizo lugar al pedido, ordenando se proceda a la inscripcin del nacimiento de la nia
como hija del matrimonio(28), pues ante la ausencia de una legislacin especfica que regule las
cuestiones inherentes al acceso a la maternidad mediante gestacin por sustitucin,
corresponde aplicar, para resolver los conflictos que se susciten, la normativa general de
fondo.

Estim que un menor nacido mediante el uso de la tcnica de fertilizacin in vitro con
subrogacin uterina debe ser inscripto como hijo de quienes aportaron el material gentico
para su concepcin, pues debe valorarse fundamentalmente la fuente que deriva de la
voluntad de stos de convertirse en padres del nacido y la correspondencia biolgica que
existe entre los mismos, en tanto ello es lo que ms responde al inters superior del nio.
En tal hiptesis, tratndose de un caso de concepcin mediante la tcnica mencionada, el
elemento determinante de la filiacin es la "voluntad procreacional", que importa la intencin
de querer engendrar un hijo con material biolgico propio, aunque acudiendo a la portacin del
embrin en el vientre de un tercero para su gestacin y alumbramiento posterior(29).

En otro precedente judicial, una pareja de homosexuales, que se casaron y residan en


nuestro pas, recurrieron a una prctica de gestacin por sustitucin en la India. Se trataba de
un matrimonio de dos hombres en el cual uno de los cnyuges aport el material gentico.
Plantearon una medida cautelar contra la Direccin General del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas para que al momento de nacer el hijo en la Repblica de la India,
se inscribiera el respectivo nacimiento ante la Embajada de la Repblica Argentina en dicho
lugar.

Se hizo lugar a la medida cautelar, autorizando a las autoridades del Registro Civil de
Estado y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a proceder a la
inscripcin del referido nacimiento del nio, hijo de los actores, pues ante la solicitud de
inscripcin de nacimiento que formule la Embajada de la Repblica Argentina en la Repblica
de la India, debe procederse a la inscripcin del nacimiento, establecindose en dicho
momento la copaternidad de los actores(30).

Aleg el fallo que el caso de autos presenta la particularidad de que lo pretendido es el


reconocimiento de la doble paternidad, supuesto que no ha sido contemplado en el art. 36 de
la ley 26.413 de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, pues la norma se
limita al caso de una pareja femenina. En este sentido, debe advertirse que la situacin
planteada en autos revela la existencia de una situacin de desigualdad y discriminacin en
perjuicio de parejas conformadas por dos hombres.

En efecto, argumenta que mientras una pareja heterosexual y una conformada por dos
mujeres pueden inscribir a nombre de ambos cnyuges al hijo nacido bajo las tcnicas de
reproduccin asistida, no se reconoce el mismo derecho a una pareja de hombres, quienes
biolgicamente no tienen otra alternativa que recurrir a una mujer para concretar su deseo de
ser padres. Si tanto las parejas heterosexuales como las homosexuales conformadas por
mujeres tienen derecho a inscribir a nombre de ambos cnyuges al hijo concebido gracias a
las tcnicas de reproduccin humana asistida sin que se tenga en cuenta el elemento
biolgico, prohibir o impedir, u obstaculizar del modo que sea esta facultad cuando la pareja
est conformada por dos hombres implicara un cabal desconocimiento de los derechos de
igualdad y no discriminacin de esas personas(31).

En otro precedente, se ha presentado a los fines de la inscripcin del nacimiento una


medida autosatisfactiva, ante la negativa del consulado argentino en Nueva Delhi a inscribir a
una nia nacida por la tcnica de subrogacin de vientre. Se juzg que la medida
autosatisfactiva a fin de obtener la inscripcin como argentina de la hija de la actora, nacida en
la Repblica de la India, mediante la tcnica de gestacin por subrogacin de vientre es
procedente, pues se encuentran conculcados derechos de raigambre internacional
incorporados a nuestra Carta Magna (art. 75, inc. 22) y que atentan contra el inters superior
de la nia, que nacida hace ms de cuarenta das an no ha sido inscripta y por lo tanto no
goza de identidad y nacionalidad, dentro del plexo de derechos que como sujeto de derecho le
corresponde(32).

Cabe tambin recordar aquel precedente que determin que un nio deba ser inscripto
como hijo de quienes donaron el material gentico para su gestacin por una tercera mujer
maternidad subrogada, pues se comprob el vnculo biolgico y la voluntad procreacional
de aqullos respecto del menor, a la vez que no existen conflictos al respecto entre las partes
intervinientes(33).

En cualquiera de sus variantes fcticas, entiendo que la inscripcin en el Registro Civil debe
prosperar, en atencin al inters superior del nio. Garantizar el vnculo de los que tuvieron la
voluntad procreacional y el nio, en tales circunstancias, debe prevalecer ante los dems
derechos en juego.

5. Determinacin de la filiacin matrimonial

5.1. Presuncin de filiacin

De acuerdo con el art. 566: "Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la
cnyuge los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das
posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la
separacin de hecho o de la muerte. La presuncin no rige en los supuestos de tcnicas de
reproduccin humana asistida si el o la cnyuge no prest el correspondiente consentimiento
previo, informado y libre segn lo dispuesto en el Captulo 2 de este Ttulo"(34).

i) Presuncin de la filiacin matrimonial. Desde el punto de vista terminolgico se suprime la


denominacin "paternidad matrimonial" (ex art. 243, CCiv.) por una denominacin ms
correcta: "filiacin matrimonial".

Se mantiene la presuncin existente en nuestro derecho, en el sentido de que se presumen


hijos del cnyuge los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos
das posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio, de nulidad del matrimonio, de la
separacin de hecho o de la muerte.

La presuncin se basa en derivar, lgicamente, que el cnyuge de quien dio a luz es el


progenitor. Se alude al cnyuge de la madre o la cnyuge de la madre, de modo que queden
comprendidos tanto las hiptesis de hijos de matrimonios heterosexuales como de
matrimonios homosexuales. En ambos casos, regir la presuncin.

El cese de la presuncin, fijado en trescientos das a partir de las circunstancias


enunciadas, se debe a que el mximo del perodo del embarazo es de trescientos das. Por lo
tanto, la ley presume que mientras dur la normal convivencia, los hijos concebidos fueron del
respectivo matrimonio.

Por lo dems, la presuncin es iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario.
ii) Hiptesis de reproduccin humana asistida. Ciertamente, la presuncin derivada de la
norma no regir para la hiptesis de reproduccin humana asistida cuando el o la cnyuge no
prest el consentimiento previo, informado y libre que exige la ley en estas circunstancias.

iii) Inscripcin de hijos de parejas del mismo sexo en el rgimen anterior. Algunas
cuestiones suscitadas. Una de las problemticas suscitadas con la sancin de la ley
26.618, en vigencia del rgimen anterior, era la situacin de algunas hiptesis derivadas de la
filiacin.

Si bien la ley 26.618 modific el art. 36 de la ley 26.413(35), no contempl todas las
situaciones fcticas derivadas de las tcnicas de reproduccin humana asistida.

En vigencia de la misma, se presentaron situaciones no contempladas. As, dos mujeres


casadas pretendieron inscribir en el Registro Civil al nio tenido por una de ellas, como hijo de
ambas, en su condicin de madres(36).

Se juzg que en el caso de reproduccin asistida, cuando la tcnica utilizada se fundamenta


en la aportacin de material gentico de un tercero inseminacin artificial o fecundacin in
vitro heterloga, el simple juego de la presuncin de paternidad del art. 243, CCiv., hace que
el marido sea tenido por padre sin necesidad de expresar consentimiento formal. Tal
circunstancia debe operar en matrimonios heterosexuales y homosexuales, atento a que la
paternidad del marido de la madre que recurre a semen de un tercero donante es tan
puramente formal como la de la esposa de la mujer que hace lo mismo(37).

En realidad, si bien la reforma de la ley 26.618 debi contemplar supuestos como el de


autos, o al menos modificar los arts. 250, CCiv., y 45 de la ley 26.413, lo cierto es que no lo
hizo. Sin embargo, frente a la ausencia de una norma especial, y frente a un rgimen de
filiacin por naturaleza que no contempla la realidad homoparental, cuyos derechos se
encuentran garantizados legal y constitucionalmente, corresponde declarar la
inconstitucionalidad de tales artculos(38).

Aleg la jueza, que en los casos de tcnica de procreacin artificial, la voluntad del marido,
y en general, la voluntad de la pareja es la causa eficiente de tal nacimiento. Esta pareja, aun
no habiendo aportado su propio material gentico, ha decidido voluntariamente tener un hijo,
respecto del cual, por mediacin del derecho, le correspondern los derechos y obligaciones
que el ordenamiento jurdico impone a los padres respecto de sus hijos biolgicos.

En tal sentido, el elemento ms relevante en la determinacin de la filiacin del nio nacido


por fecundacin artificial, como categora jurdico formal, es la voluntad o decisin de que ese
ser naciera, no slo en cuanto causa eficiente ltima e infungible, sino porque los dems
elementos biolgicos pueden ser sustituidos. Lo que nadie puede suplir en cada caso en
concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una
pareja, casada o no, o de una mujer sola, y slo de ella. El hijo nace precisamente por su
exclusiva decisin de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, lo ms relevante:
sin ella ese hijo no hubiera existido. La aportacin (importante, tambin imprescindible) de
todos los dems protagonistas es, en cambio, fungible y que no es verdadera causa eficiente
(en el sentido vivencial) del nacimiento en cuestin.

En definitiva, sostuvo dicho precedente que al ser la reproduccin asistida heterloga un


mbito donde la filiacin es un concepto ms jurdico que natural, y al admitirse que el varn
integrante de la pareja no casada pueda asumir formalmente una paternidad que
biolgicamente no le corresponde, existen elementos que justifican una aplicacin analgica.
La aplicacin de reglas propias de la paternidad a la doble maternidad, frente a la ausencia de
normas que la regulen, se justifica, pues en ambos casos se prescinde de la existencia de un
vnculo biolgico con el hijo.

En otro precedente(39), se decidi que el Registro del Estado Civil y de Capacidad de las
Personas de la Ciudad de Buenos Aires deba incorporar a la partida de nacimiento de un
menor, concebido mediante inseminacin artificial, su reconocimiento por parte de la cnyuge
mujer de su progenitora biolgica, pues si una pareja heterosexual tuviera un hijo mediante
dicha tcnica, no se cuestionara que el marido la anotara como tal. Adems, el art. 42 de
la ley 26.618 establece la imposibilidad de establecer diferencias entre los hijos nacidos en
matrimonios constituidos por personas de igual o distinto sexo. Se fundament dicindose que
toda vez que los hijos nacidos dentro del matrimonio de personas del mismo sexo son
considerados matrimoniales para la ley, no resulta lgica la negativa de reconocimiento en
caso de filiacin extramatrimonial, pues, una decisin contraria implicara una vulneracin al
principio de equiparacin de filiaciones(40).

El dec. 1006, de 2012, contempl la hiptesis derivada del nacimiento de hijos por tcnicas
de reproduccin humana asistida, con anterioridad a la sancin de la ley 26.618, indicando en
su art. 1: "Establcese por el trmino de un (1) ao, contado a partir de la publicacin del
presente decreto y con carcter excepcional, prorrogable por un (1) ao ms, un trmite
administrativo para completar la inscripcin del nacimiento de nios menores de dieciocho (18)
aos de edad de matrimonios conformados por dos (2) mujeres y nacidos con anterioridad a la
sancin de la ley N 26.618, de acuerdo con los trminos establecidos por el artculo 36, inciso
c) de la ley N 26.413, sustituido por el artculo 36 de la citada ley"(41).

Se establece, asimismo, en el art. 5 del referido decreto: "En ningn caso podrn
completarse inscripciones, en los trminos del presente decreto, si el menor tuviere una
filiacin paterna inscripta con anterioridad".

5.2. Hiptesis de separacin de hecho

Seala el art. 567: "Aunque falte la presuncin de filiacin en razn de la separacin de


hecho de los cn