Tratado de Derecho Constitucional Tomo I Miguel Angel Ekmekdjian

MIGUEL ÁNGEL EKMEKD IA~
TOMO I
(Arts. 1 a 14) ---
2! edición, actualizada
III
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Profesor Tit\ll~r Regu lar de Dereebo Constitucional
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de B Aires.
Profesor Honurario de la Universidad ac:ional de Cuyo.
Profesor Asociado de la Universidad Central de Cochabamba. Holivia.
TRATADO
DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
(Constitución d e la Nación Argentina, comentada,
y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina)
TOMO 1
(Arts. 1 a 14)
20. edición
E Die ION E s Qkpatma Rumos AIIlES

2000 _...~~"OE.It,,~ BIBLIOTECA
ue ~ U
j~ ~ ~ IVERSIDAD
~", "I .$>' E M P R E S A R lA L
VI
¡a edición: 1993.
¡
i
~ l.S.B
• l.S.B .
Hecho el
VII
Dedicatorias:
,'V"wtr se debe la vida de tal suerte,
"
q/U? viva quede en la muerte .
GóM KZ MANIUQ\lE.
. . as a cuyo per-
A Mercedes, esposa, compañera y alIDga, ~acl 1 1 z
manente aliento Y colaboración. esta o~ra ha V1sto a u .
A Maria José, mi hija pnmogémta y colega. .
AL' ana Adela con el ferviente deseo de ser tesbgo de. su
. UCl ~. 1 d' fidelidad a la República Y a la Constltu-
Juramento prOleslOna e
ci~.
A la memoria de mis ilustres colegas, Dres. M~uelBl e gra-
nu, Mariano Moreno, Juan J . Castelli, Manu~l Antom.o de Castro,
Juan Bautista Alberdi, José Benjamín Gorostiaga, Lms V. Varela,
Antonio Bermejo, Rafael Bielsa, Carlos Sánchez Viamonte, Alfre-
do ' L. Palacios y Luis Maria Boffi Boggero.
A la memoria de mi querido y recordado maestro Ambrosio
L. Gioja.
Al Dr. Carlos S. Fayt, un magistrado consustanciado con su
juramento de fidelidad a la República.
A mi querido amigo, el profesor Dr. Pedro J . Frías, por su
constante defensa del sistema federal.
Al catedrático español Dn . Jesús González Pérez, con quien com-
partimos conceptos fundamentales sobre la dignidad del hombre.
A la querida memoria de mi amigo, el profesor Dr. Pablo A.
Rarnella, decano de los constitucionalistas argentinos, por su cons-
tante prédica de los valores cristianos, que son los de la dignidad
del hombre.
. . A iodos ~os abogados que han sacrificado o arriesgado su
dlgmdad, su V1da y sus derechos en defensa de la Constitución
es decir, de la República, de In democracia y de la dignidad dei
hombre.
IX
PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN
Cuando en el año 1993 entregué al público lector el primer tomo

de mi Tratado de derecho constitucionaL lo hice con cierta inquie-
tud y desazón, al advertir lo arduo y árido del trabajo a que me
enfrentaba, al no ha.ber compartido el esfuerzo con otros colegas,
como una p.lemental prudencia así lo aconsejaba.
Gracias a Dios, pude desechar tales temores al ver la generosa
fidelidad de mis lectores, que volvió a exceder de mis expectativas,
como lo demuestra. el hecho de haberse agotado ya el primer tomo
de la obra y haber disminuúio sensiblemente la cantidad de ejem-
plaref; que aún restan de los otros tomos, con excepción --obviamen-
te- del último volumen, que recién vio la luz en abril pasado.
Todos los conceptos del prólogo de la primera edición de esta
ohra., así como los vertidos en el epílogo del reciente quinto tomo,
mantienen plena vigencia, por lo cual considero innecesario reiterar-
los aquí y ahora.
Esta segunda edición, que comienza con el tomo 1 del Tratado,
contiene un 16gico ajuste, teniendo en cuenta que este primer volu-
men vio la luz antes de que fuera. sancionada la reforma constitu-
cional de 1994 y que, por ello, ha sido necesario hacer ciertas
adecuaciones de su texto a dicha reforma.
Pero tales modificaciones son las mínimas imprescindibles y no
alteran para nada el sentido ni el contexto de la. obra, ni las
opiniones o concp.ptos incluidos en ella, todos los cuales conservan
absoluta vigencia.
En efecto: el primer tomo de la primera edición mantiene ple-
namente su actualidad, teniendo en cuenta las siguientes circuns-
tancias: a) los primeros treinta y cinco artículos de la Constitución
nacional no fueron modificados por la reforma de 1994, Y el primero
y el segundo tomo de la obra tienen como contenido el análisis de
los primeros veintisiete artícu.los del texto constitucional; b) la tabla
x PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓ,
de concordancias entre la numeración anterior del texto constitucio-

nal y la nueva, a partir de la mencionada reforma, que está
incluída al comienzo del tercer tomo de la obra. oontiene la nueva
numeración de los arts_ 36 en adelante, conforme al textu aprubudu
pur la Convención acional Constituyente de 1994; Y c) los institu-
tos estudiados en los tomos primero y segundo. que fueron modifi-
~ cados por la reforma. SOR analizados en el articulado respectivo, en
los volúmenes s~
I Como expresé en el epílogo del tomo quinúJ de1 Tratado, si m is
i lectores opinan qLU! ~l obtenido - - el esfuerzo reali-
zado (el cual, visto a ltl d - temerario), entonces
I
•
,1
me daré por plenOJ7ll!J'lÚ SDl"Ufi'.dtA!l.
Ruego nuevamenLe a
dia- permita que
infinita misericor-
amlplll.OT --<lunque sólo
libertad y de la
sea en algunos centimelros- restringir, en forma
dignidad del hombre y. COIUlfJCUI!~l!fnjmtl',
que siempre preten-
inversamente proporciontll
de avasallarlas.
Firwlrnentc. quiero ~ muestras de a{ec-
~n . 1<oUdari.dad y aliento ~ - de c:iDnocidos e incluso-- de
colegas y personas que no 0Dn0I2lC0,. recibido con moti vo de La
aparici.ón de esta obra.. Todas dJo.$ oO~an o mi permanente reco-
nocimiento.
A todos, ¡muchas grOCIO:~
Buenos Aires, setiembre de
, ~'~"r.J.. ÁNuEL EKMRlillJIAN.

Xl
, Rn.vV A. EDICIÓN
PROLOGO DE LA P llUA:l.~
"Al rey, la hacienda y la vida
se ha de dar· pero el honor
es patrimonio del alma,
y el alma sólo es de Dios".
CALDERÓN DE LA BARCA.
"A la Patria se le deben sacrificar

intereses y vida, pero no la honra".
JosÉ F. DE SAN MARTíN.
Cuando en el prólogo de mi Manual de la Constitución argen-

tina anunciaba al público lector esta nueva obra, afirmando que
el tratado en un futuro no demasiado lejano -si Dios me lo
permitía- vería la luz, no imaginaba la repercusión que tal
afirmación, hecha casi al pasar, podía llegar a tener.
En efecto, numerosos amigos, en sus cartas y personalmente,
me han preguntado y me preguntan de continuo, y hasta me
exigen el cumplimiento de aquella promesa, hecha en noviembre
de 1990.
Este compromiso, que casi inadvertidamente había contraído,
me ha obligado a iniciar prestamente la entrega al público lector
de este mi nuevo hijo, contando con la benevolencia con que me
ha acompañado hasta ahora.
La confección de un tratado entraña una responsabilidad mu-
cho mayor que la redacción de otro tipo de obra. En él, el lector
debe encontrar todas las principales opiniones que se hayan emi-
tido sobre la materia estudiada, coincidan o no con las del autor.
Es necesar io agotar prácticamente el análisis de cada tema, brin-
dando la opinión o al menos la cita en nota al pie de página, de
la doctrin a y jurisprudencia, tratando de no omitir ninguna opi-
XII PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN
nión importante. Esto es así porque el tratado debe servir no sólo

al profesional, sino también al estudioso de un tema en particular
como un introito que le señale el camino para investigaciones más
profundas . De aquí la importancia de no omitir la revista y las
citas de la doctrina y jurispnulenc:ia.. Es por eso que el temor a
I una involuntaria omisión en el autor un stress que no
I aparece, v.gr., al redactar un man o un compendio.
l'
Ésa es la idea que ha o en mi trabajo: tratar de
I brindar al lector un panorama lo completo posible de la
legislación, jurisprudencia al, e incluso extranje-
" ra cuando lo he considerado con bre cada tema anali-
I zado. Aunque creo haberlo palabra la tendrá el
lector, como siempre.
Claro está que la ci ones doctrinales o
jurisprudenciales no imp ' # • Al contrario, tal
,
como lo afirmé en el ogo Manual , mis trabajos
1 no han sido ni serán as~bc:1D6 ni mucho menos una
mera recopilación de las . tengo plenamente mi
compromiso con 1 fwtld:lDlllE!IIgle5 'p 'ÍDI:lpios de la república y de
•1\ la democracia.
Es por ello que
ocasiones- mi di.!;'lCr'epllIDáa
adristir -en innumerables
jurisprudcnciales Ullil]l:rita.:ias.. ¡;;m;ielldo
~
ría a mi COInp
• ,
Además,
está imbuida
CO"lll.O
de mi
que tiene la dignidad hulm.ana '..........,..;--.
•~e cita trascrita en el epiígnúe

derechos human
~
Esto no impli por 1
•
cuales no coincido. Al os criterios con lo
ya enunciad seria un . ~ cuenta los objetivos
,•
con las cual c:li.serepo m Ignorar las opiniones
~ pleto de 1 temas. ' dando así al lector un panorama incom-
En este sentido quizá ha
· I defecto, ya que ~ todos I ya pecado por exceso antes que por
tratado de brindar el panorama~ d~tro de lo posible- he
•
~
correspondientes citas a . d
dije más arriba- desee PIe e ,
P:u:ticular.
;::m
profundizar el
pJio de opiniones, Con las
para ~l lector que -como
de algún tema en
•
í,
XII PR.6LOCO DE LA PRIMERA EDICIÓN
nión importante. Esto es así porque el tratado debe servir no sólo

al profesional, sino también al estudioso de un tema en particular
como un introito que le señale el camino para investigaciones más
profundas. De aquí la importancia de no omitir la revista y las
citas de la doctrina y jurisprudencia. Es por eso que et temm n
una involuntaria omisión genera en el autor un stress que no
apar,ece, v.gr., al redactar un manual o un compendio.
Esa es la idea que ha predominado en mi trabajo: tratar de
brindar al lector un panorama 10 más completo posible de la
legislación, jurisprudencia y doctrina nacional, e incluso extranje-
ra cuando lo he considerado conveniente, sobre cada tema anali-
zado. Aunque creo haberlo logrado, la última palabra la tendrá el
lector, como siempre.
Claro está que la cita de distintas opiniones doctrinales o
jurisprudenciales no implica omitir las mías. Al contrario, tal
como lo afirmé en el prólogo de mi ya citado Manual, mis trabajos
no han sido ni serán asép . o neutros, ni mucho menos una
mera recopilación de las ideas de otros. Mantengo plenamente mi
compromiso con los fundamentales principios de la república y de
la democracia.
Es por ello que el lector podrá advertir -en innumerables
ocasiones- mi discrepancia con la doctrina o con los criterios
jurisprudenciales mayoritari . Entiendo que en esos casos falta-
ría a mi compromiso si omitiera mi opinión .
Además, como se puede advertir fácilmente, toda esta obra
,
I
está imbuída de mi firme creencia acerca de la jerarquía suprema
que tiene la dignidad humana ("honor" la llama Calderón, en la
cita trascrita en el epígrafe de este prólogo) en la escala de los
derechos humanos.
I Esto no implica, por supuesto omitir criterios con los
j cuales no coincido. Al contrario teniendo en cuenta los objetivos
í ya enunciados, sería un fraude intelectual ignorar las opiniones
con las cuales discrepo. dando así al lector un panorama incom-
í pleto de los temas.
En este sentido. quizá haya pecado por exceso antes que por
j defecto. ya que -en todos los casos y dentro de lo posible-- h e
tratado de brindar el panoraD1a más amplio de opiniones, con las
correspondientes citas a pie de página, para el lector que -como
,,
dije más arriba- desee profundizar el estudio de algún tema en
I particular .
í
PROLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN XIII
He preferido el criterio de comentar el texto constitucional en

forma exegética, esto es, artículo por artículo, en lugar de efectuar
un análisis sistemático o por instituciones de la materia, tal como
lo hice en mi Manual, porque entiendo que el primer método
facilita una consulta profesional más rápida y por ello tiene ma-
yor sentido práctico, aunque implique limitar el análisis de ciertos
temas esencialmente teóricos, los cuales serán abordados por mi
en una futura "Teoría de la Constitución".
Sin perjuicio de ello, al final de la obra figurará un índice
alfabético temático completo y minucioso, que permitirá encontrar
fácilmente cada tema, en los parágrafos en que él está tratado,
sin necesidad de que el lector deba remitirse al artículo que
corresponda del texto constitucional ni recorrer todo su comen-
tario.
Como es muy diffcil que un tratado mantenga su actualidad,
debido a los continuos cambios de legislación y jurisprudencia, así
como a la permanente aparición de nuevas opiniones doctrinales,
una vez que la obra esté íntegramente publicada entregaré perió-
dicamente apéndices de ella, los cuales, en forma sencilla y eco-
nómica, permitirán mantenerla actualizada.
Si bien , con la ayuda de Dios, espero que ésta no será mi
última entrega al lector - al contrario, tengo muchos proyectos
todavía- , pienso que sí puede ser mi obra de mayor envergadura
y en la cual he puesto mis mayores esperanzas, en cuanto a su
posible utilidad. Con esa fe expectante la entrego al público lector,
en especial a mis colegas que ejercen la noble profesión de abogar
y a los que tienen el alto honor de la magistratura.
Quiera Dios que ella sirva para el propósito que siempre me
ha animado, esto es, para ampliar, tan siquiera unos pocos cen-
tímetros, el espacio de la libertad y limitar correlativamente la
expansión del poder. Si esto es así, me considero pagado con
usura en mis esfuerzos.
Buenos Aires, en la Pascua de Resurrección de 1992.
MIGUEL ÁJ;GEL EKMEKDJIAN.

xv
ÍNDICE
PnÓLOC:O DE LA SEUUNDA EDICiÓN .. . ........ . .. .. .. . . ...•. .. .. .... .. ... .•. .. ... ........... IX
PRÓLOGO DE LA PHIMERA EDJ(;IÓN. ••. .... .... .. . . . . . ... ••. .... ..• . . .. ... . ....... ... .. .... .. XI
CONSTITUCIÓN DE LA CONFEDERACIÓN ARGENTINA

TITULO PRELlMINAH
1. Advertencia previa... .. ... . ...... ...... ...... ....... ....... .... .... .... .. ...... ...... ... 1
n. P.I poder y la libertad . Sus relaciones .. ... .... ... ... ... .... .. ... .. .... ... :.l
n .l. El poder. Concepto. Clases. .......... ...... ..... .... ... ................ 2
n .2. Su encuadramiento jurídico. Su institucionalización ... 3
11 .3. Los sujetos del poder .. ....... .. .. . .. ....... ... ...... .. .. ...... ... ....... ... 4
11.4. La libertad: su relación con el poder. Concepto y con-
tenidos .... ... ..... ............... ..... ........... ... .. .... .. .. .. .......... ............ 5
11.5. Los cont.roles sobre el poder. Concepto y contenidos.
Clases ........ .. ...... ...... .. ... ... ............. ..... ........ .. ............. .. ... ... 8
11.5.1. Control político. Remisión ........... ........ .... ............. .... 9
1I.5.2. Controles sobre la administración pública .. .. .... ..... 10
1I.5.:.l .l. Control financiero. El Tribunal de Cuentas ....... ... 10
11.5.2.2. Control jurídico interno ......... .. .......... ... .... ................ 12
11.5.:¿.2 .1. El cuerpo de abogados del Estado .. .. ... ........... ........ 1:.l
11.13.2.2.2. La Fiscalía Nacional de Investigaciones Adminis·
trativas .. .... .... ......... .. ......... .. ... ... ................ ..... .. ... .... .. .. 14
11.5.2.3. Control legislativo sobre la administración .... ....... 17
IT.5 .2.3.1. El comisionado parlamentario........ ... ..... ....... .. ...... ... :.lO
n.5.2.4. Control jurisdiccional. Breve noticia . Remisión .. .. . 24
11.5.2.5. El ministR.rio público. Breve noticia. Remisión .. ... 20
n .5 .3. Los tribunales administrativo. Remisión .... .. .... .... 2R
111. Lo::; prindpios gelleralp.s 1I axiomas del derecho constil ucio-
nul.. .. ... .................... .. ...... ............... ........ .... ...... .................. 28
1. Axioma de fundamontalidad .. ........ .. ........... .. ..... ............. ao
1.1 . Tp.orema dp. III supremacía ......... ............... ....... .. . ;11
:.l. Axioma de garant.i7.E\ción del espacio de la libertad... 32
2.1. Teorema de la división de atribuciones.. ..... .... ............. 33
2.2. Teorema clp. la especificidad de competencias dt:l 101:; ór-
ganos .... ... .. .... .. ... .... ..... ..... .... .. ....... ..... .............. .... ...... ..... ... 33
2.3. Teorema de la indelegabilidad de las competenciFls ... 33
íNDICE
XVI
2.4. Teorema de la responsabilidad ... .... ........ .... ...... ....... ...... . 34
34
2.5. Teorema del control ............ ............. ·.. · ............................ ·
3. Axioma de la soberanía del pueblo ............ ........ .. .... .. .. .. 37
3 .1 . Teorema de la verificación permanente de la voluntad
política de la ciudadanía ..... .................... .. .................... .. . 38
3.2. Teorema del modelo del Estado social de derecho ...... . 38
4. Axioma de t.ot.al.id.ad -_ ................................................... .. 39
5. Axioma de perdurabilidad o futuridad ......................... .. 39
5.1. Teorema de generalidad de las normas constitucionales 40
41
5.2. Teorema de funcionalidad ........................... .......... ...... .. .. . 41
IV ~3~J:~: ~e adaIJtalpl;d.,"" .... ::::::::::::::::::::::::;: . ::::::.::::::::::: 41
51
· TI? lo ' de - CODS • • . Principales clas.¡fic~ClOnes .. 57
Y. po g¡a . .. de normas constituClonales ..
VI. Métodos de mt.erpretaaDll
67
Concepto Y objetivos .... ··········· ...... ·.. · .. :.. ·· ..: .. ··al
·.. · .. ·...... · .. ·.. ·.. · .. · ..· 68
1. entos del nuevo oroen constituclOn ... ...... .... ......... . 72
2. Fundam el reámbulo ............. .
3. Objetivos enumer~d~ en P ............................................... . 76
4. Alcance de los objetivos ................................ . 77
5. Alcance jurídico del preámbulo ...... .. ........... .. .... ... ........... ...... .. . 78
6. Jurisprudencia ........................................................................... .
P ARTE PRIMERA
CAPITULO úNICO
DECLARACIONES, DERECROS -y GARANTíAS
7. Concepto ..................................................................................... .. 81
8. ~tecedente~ y .derecho comparado. Derecho de la integra-
cIón humarutaria ........................................................................ . 83
9. Clasificación de los derechos subjetivos ................................ .. 90
10. gerechos de primera. segunda y tercera generación ........... . 92
11. tras clasificaciones ....................... _......................................... . 102
12. ~atividad de los derechos subjetivos. Remisión ................. . 102
13. bito personal de los derechos subjetivos ......................... .. 102
14. Derechos colectivos. Intereses difusos ..................................... . 104
,.
15. Operatividad y programaticidad de los derechos ................. .. 111
AIrrtCULO 1
16. Nociones generales. Nación ........... .. ......................................... . 119

17 . Formas de Estado y formas de gobierno .................. ..... ........ . 121
18. Sistema parlamentario ................................................ .... ......... . . 127
I
ÍNDICE XVII
19. Sistema presidencial .. ............................................ ... .... ...... ....... . 130

20. Sistema directorial ......................................................... .. ....... ... . 136
21. Sistemas mixtos ................................. _............................ ........... . 136
22. Democracia representativa ................................................ ...... .. 139
~~: ~:~:~1~::::~~~~=:::: : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : :
142
148
159
26. Relaciones de subordinación ........................................ ............. . 167
27. Relaciones de participación ..................................................... .. 167
28. Relaciones de exclusión .................. ................. .......................... . 168
29. Relaciones de concurrencia .......... ........ :...............; .................. .. . 170
30. Garantías de acatamiento a las relaclOnes reCIprocas ......... . 171
31. Derecho federal ............... ....... .... .......... .. ........... ................. ... ..... . 171
32. Situación actual del federalismo ......... ... ...... .......................... .. 175
33. Estados regionales .. ..... ...... ...................... .................... ...... ... ..... . 180
34. Jurisprudencia ...... ..... ....... ... .... .... ..... .. .. ..................... ... .. .. ........ .. 183
ARTícULO 2
35. Relaciones entre la Iglesia y el Estado .... ... .... .............. ....... .. 191
36. Jurisprudencia .. ...... .. ..... .... ........ ... ..... ... .... .... ... .. .. ... ... ...... .......... . 195
ARTIcULO 3
37. La cuestión capital ..... ........ ..... ................. ................ ........ .... ...... 199
38. El traslado de la Capital Federal a Viedma-Carmen de Pa-
tagones ........ ... ............ ..... ..... ........ ... ........ .. ...... ..... ......... ........ .. .... . 214
39. Leyes relativas a la cuestión de la Capital Federal.. .......... 215
Ley 1029 .. ... ..... .. ........ ..... .. ...................... .. .... .......... ........... .. ........ 216
Ley 1030 .......................... ............................................................ 216
Ley 1031 ... .......... ..... ....................... ..... .. ............... ........ .... ... .. .... .. 217
Ley de la Provincia de Buenos Aires, del 26 de noviembre
de 1880 ....................................................................... .... ... ...... .. .. 218
Ley 2089 ............. ... ....... ................................ .............. ......... ........ 218
Ley (de facto) 19.610 ......... .... .............................. .. ....... ......... .... 219
Ley 23.512 ....................... .... ............................................... .... ... .. 220
40. Régimen jurídico de la Capital Federal................. ....... .......... 226
41. Municipio del distrito federal ......... .. .............................. .. ........ 229
42 . Jurisprudencia .. ..... .... ... .... .. ............................................ .. .. ......... 232
AnT1Cm.o 4
43.
El Tesoro nacional ... .. ....... .. .. ....... .......... ..... ........ ..... .... ........... .. ..
44.
Potestad tributaria. Concepto. Límites. Recursos financieros
237
45. tributarios. Objetivos. Clases . ......... .. ........... ................ ..... ...... .
~~~aes~B~OQ:~~fi~~~i6~·:::::::::::::::::::::::::::: : : ::::::::: : :::::::::::::: ::
238
46 243
245
XVIII Í DIe E
47. Derechos. ~~ importaciÓD y exportación. Tarifas. Zonas fran-

cas (reIDlslon) ......... _ .•.. _......... ....... ... ...................................... . 245
48. Impuestos interno ........_ ......................................................... . 248
49. Otros impuestos indirectos _........ ........ ...... .. .... ... .. ........ ............ . ~49
50. Impuestos directos ... _...._ ............. ....... ............... .................... . 249
5l. Principios constituci que regulan lé:l potestad tributaria. 250
52. Legalidad fiscal ........... _. _ _ ........... ..... .. ................................. . 251
53. Igualdad fiscal ...............•_._ ................... ... .......... ... ........... ... . 256
54. Razonabilidad o equidad _ o confiscatoriedad ........ .. .. . 258
55. Razonabilidad fiscal... ..... _ .................... ... ............... .. .... .. .. 265
56. Finalidad del tributo ....... ____........ ............ ..... ................... . 266
57. Realidad económica .........._ _.,-_ 267
58. Capacidad contributiva. H 269
59. Control judicial de la po...... _L,...." •• 270
60. Doble o múltiple imposición 279
61. Derecho penal tributario ....... _ _"'--.......... ........................... . 281
62. Distribución de la potestad trilld:!m
y las provincias conforme a ·pios constitucionales. 283
63. Distribución oe la potestad triltJ;:;~'ia entre el Eslado fede·
ral y las provincias conforme a 'dad .......................... . 285
,.
~
64. La coparticipación impositiva _ _i--
65. Otros recursos financieros del
66. Venta o locación de tierras de pnpo:4:lod
67. Empréstit.os y operaciones de
68. El ahorro forzoso. El canje de
_ _........ ..... .. ..... .... ..... .
-
nos de la deuoFl externa y la a._iii:3i:!1::liÓCl de la deuda públi-
bancarios por bo-
289
293
293
295
ca interna .......... ....... ......... _. _ _-+-_ __

300
~~.. ~~;~d~~c~:s.. ~~ ..~~~...... . .··~··C~~~ti~~¡Ó~ 315
---;----_........................ . 318
71. Constituciones provinciales· auLec:iedi!::::Z:S

72. Principios fundamentales d 329
gentino ..... ........ ..... provincial aro
73. Municipios provin~i~i~~· ··· ... - - - t - ._ _ _ _ ._ ....... .. ........... . 332
74. Educación primaria .-........ ........... . .
75. Garantía federal ................ ,--+------..................... .. 339
351
76. ~v,isión de las ~~~~tit~~¡~~~------ ... 354
n~clOnal (!';uprimida en 1860 por el .¿;~~;~.~~
77 . P~m:tfo agregado en la refo~ ......... .. .. .. 356
pn~ldo en 1957) ..................... de (~·~·. 1949 ..
78. Junsprudellcia ...
....................... -...----_
- -- - - - -.............. ... .. .
..... ................ . .
;jfí7
358
79. lntervenci6n federal . Concep(:O

80 . Intervenci6n protectora ....... _ -
......._
- - -- -
Í DICE XIX
81. Int.ervención represiva ...................................................... ...... 372

82. Intervención anticipada .......................................... ................ 374
83 . Autoridad competente ................................................ ....... ...... 375
84. Alcance de la intervención ........... .......................................... 377
85. El interventor federal ........................................................ ..... 379
86. Discusión sobre la conveniencia de reglamentar el arto 6 381
87. Jurisprudencia ... ................... .... ...... .......................................... 382
AHTICULO 7
88 . Acto:; públicos provinciales . ..... .. ....... .. .. ................................. 389

89. Jurisprudencia ... ................................... ............. ....................... 396
ARTICULO 8
90. Ciudadallía y nacionalidad ....... ... .......... ......... ...... .. ............ .... 403
91. (;I'iCerios para adj udicar la nacionalidad .. .... .... .. .......... ....... 404
92. Categorías de nacionalidad .. ........... ........ .... .. .... .. ........ ........... 406
93. Pérdida o s uspensión de la ciudadanía ........... .... ......... ....... 407
94. Unidad de nacionalidad ...... .. ............... .. ... ...... .. .... .... .. ........ .... 408
Ley 18.957 ......... ......... ... ....... ............. .. .............................. .... ... 40D
Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y
Espailfl ....... .... .......................... ................................................. 409
Ley 20.588 ... .. .... ..... ...... ............... ..... .............. ............. ..... ........ 412
ConVf~n i o de nacionalidad entre la República Argentina y
la República Italiana .... ..... .. ...... .. .............. ........ .. .... ....... ...... .. 412
95 . Ciudauanos de las provincias ....... ........ .......................... .. .... . 415
96. Extradición recíproca de criminales ....... ...... ........ ... ......... .... 417
97. Jurisprutlenci a....................... .............................. .... ...... .... ...... 419
ARTICULO 9
98. Aduanas ... .. ....... .............. ........ ....... ..... .......................... ...... .. .. . 429
99. Aduanas nacionales .. ................................. ............................. . 432
100. Jurisprudencia ..... ......... ....... .. ........................... .............. ......... . 132
101. Aduanas exteriores ............... .......... ................................ ........ . 435

102. Zonas francas .................. ..... .... .. ............................................. . 436
103. J uris prudencia ... .... ........... ................ ....... ........................... ... .. 438
AnT1CIJl.O 11
104 . Circulación de bienes ........ .. ....... .. .............. ............... ........... .. 441

105. Agregados introducidos en la reforma de 1949 .. .. .... ......... . 447
Í o 1 e E XIX
81. Intervención represiva ............................... .. ........ ........ .... .... ... 372
82. Intervención anticipada ................................ .......................... 374
83. Autoridad competente ............................................................. 375
84 . Alcance de la intervención ................................... ...... ........ .... 377
85. El interventor federal........... ...................................... .... ........ 379
86. Discusión sobre la conveniencia d reglamentar el arto 6 381
87. Julisprudencia .......................................................................... 382
ARTlcm.o 7
88. Actos públicos provinciales ........ .... .............................. ...... .... 389
89. Jurisprudencia ....... ....................... .... ........................................ 396
ARTlcm.o 8
90. Ciudadanía y nacionalidad .................. .. ...... .. .......... .. ............. 403

91. Criterios para aujudicar la nacionalidad ............................ . 404
92. Categorías de nacionalidad .................................... .............. .. 406
93 . Pérdida o suspensión de la ciudadanía .............................. . 407
94. Unidad de nacionalidad .. ........................................................ 408
Ley 18.957 ............... .... .............................. .. ............................. 409
Espaila ... ........ .................................. ... ...................... ..... ... .. ...... 409
Lcy 20.588 ........... ............... ...................................................... 412
la República Italiana ...... .......... .... .. ........................ ................ 412
95. Ciudadanos de las provincias ............ ...... .. ................ .. .......... 415
96. Extradición recíproca de criminales .......... ............ .. .. ...... ..... 417
97. Jurisprudencia ..... ....................... ...... ............................. .......... 419
AnTictJJ.Q 9
98. Aduanas ........................................ ....... .................... ...... ... .. .... .. 429

99. Ad uanas nacionales ................................... .... ......... ..... ...... ..... . 432
100. J uris prudencia .. ....................................... ....... .................. ....... . 432
ARTICULO 10
101. Aduanas exteriores ..... ... .. ...... ................................................. .

102. 435
Zonas francas ... .... .... .... ...... ..... .......................................... . 436
103. J uris prudencia ....... ..... ........... .......................................... ...... ... 438
AH'l'lCULO 11
104. Circulación de bienes ... ...... ................ .. ..................... .... ........ .. 441
105. Agrcgados introducidos en la reforma de 1949 ................. . 447
xx ÍNDICE
............... 447
106. ~~~;~~~d~~ ~·.·.·. :·.:·. ·. ·.·.·.·.·.·.·.·.·.·.·.·.·.·.·... .:. . . :. . . . ... .... .... ... . :. . . . . :. . . . ..:.. 451
107.
ARTIcULO 12
465
J~::~;::~~~?~.~~~~~~i~~~:::::::::.::::::::::~::::::.:~:~:~:::::.::::
108. 465
109.
110 . 466
AHTICUl.O 13
11l. Incorporación de provincias ..................................... . 467

112. Erección d n . . en el territorio. .
provmClas de otrasd .. . 468
113. Expropia~ de . - provinciales; establecllru~n.~s e
utilidad n.ac:um31 • . 'cción provincial. ReIIDslon ... .. . 469
114. Jurisprud~~ . ________ 470
>LO 14
115. 473
116.
sión ........................... _ ______........................................ . 474
117. Clasificación de los c:ivile ........ .... ...... ............... .. .. 474
118. Ámbito de extensión de los derechos civiles ...... . 475
119. Orden de prelación de - derechos ........: ..::...................... .. 477
120. R l tividad de los d civiles. ReIIDslon ................... .. 495
121. De a ho de trabajar. Remisión .............. ........................ .... ... . 495
122. D:~:~ho de ejercer industria lícita ......................... .... ......... . 495
123. Derecho de navegar ............................................................ .... 499
124.
125 .
126.
..
g:~~~~~~ ~: :~~rc::: &~-~=-:.~~~~~~~:~~~~~~:::~::::::::::::::::.:.
Derecho de peticionar .................................... ..... ... ........ .. .... .. .
501
503
504
127 . Derecho de entrar en el territorio argen: . no ......................
128. 507
Derecho de permanecer en el ten'tt.orio argentino ............ . 508
129. Comentario crítico a las llamadas de residencia- ..
130. 510
Derecho de transitar ......... _..... _............................................ .
131. 512
132. Derecho de salir del territorio ............................................. .
513
133. Comentario critico de la ey 22.439 ................................... ..
Derecho a la información ..................................................... ..
515
~ Derecho a informar .................................... .. .......................... . 516
135. 522
136. Derecho a la expresión pública de ideas U opiniones ...... .
Aspecto negativo del derecho de expresión de las ideas. 523
137. Prohibición de censura previa. La represión a posteriori .
¿Es POSible la cen ura previa emanada de un juez? ........ 524
138. 530
139. Aspecto positivo del derecho de expresión de las ideas ...
~~:;~ ~~~~~.i.~.~~ ~.~ ~~~~~~.:::::::::::::: ::: ::::::::::::::: ::::

534
14-0. 537
141. .. . ..
540
Libros ................................. ................................. ... ... .. ... ... .... ... . 54J
íNDICE XXI
142. Afiches, carteles, volantes, foUetos, etc ... .......... ................. .. 542
143. Teatros : espectáculos público ..................... .. ................. ..... .. 544
144. Radio. Televisión ..... ............................................................ . 545
145. Televisión por cable y en circuito cerrado ........................ .. 550
146. Telecomunicaciones ................................................................. . 551
147. Telecomunicaciones por satélite ........................................... . 552
148. Cinematografía ...... ..... ......... ................................................. ... . 555
149. Videocasetes ......... ........ .... .. .... ...... .. ......................................... . 558
150. Creación artística ........... .............. ... ... ... ..... ............... ............. . 558
151. Derec~o a la tr~s~sión pública de not icias ......... ............ .. 559
152. AgenCiaS de notlclas ...... ..................... ..... ....... ................. ... .. .. 560
153. Derecho a informarse .. ..... ........... ..... ................................. .. .. . 562
154. Libre acceso a las fuentes de información ...... ...... .... ..... ... .. 563
155. Protección de la confidencialidad de las fuentes de la in-
fonuación ........ ... .... ... ... .. ............ ...... .. .. ....... ... ... .... ........... ... ... .. . 565
(l~. Derecho a la protección contra la información disfuncional
o abusiva ........... ... .. ...... .......... .. ........ ... .. ............................... ... . 568
<¡® Derecho a la privaciclad ..... ............. ....... ............... .. ............. .. 569
158. Protección contra la invasión de propaganda o publicidad 582
lG9. Protección contra la difusión de noticias fals as y opiniones
injuriosas ... ............. .......... ..... .. ..... ........ ...... .. .. ... ........ ... ..... .. .... . 583
160. Acceso a los medios para contestar . Derecho de réplica .. 585
161. Estado actual de la vigencia del derecho de réplica .. ....... 612
162. Derecho de u~ar y disponer de su propiedad. Remisión .. 621
163. Derecho de asociarse con fines útiles ............ .. .... ... ... ........ .. 621
164. Derecho a constituír una asociación ... ........... .... ............... .. .. 627
165. Derecho a gobernar la asociación ................ ........... .. .......... .. 628
166. ¿Existe el derecho a ingresar en una asociación ya consti-
tuída? ...... .. .. .... ...... ... .... ... .. ..... .. ... .. .. ...... .. ....... ............. .... .... .. ... . 629
167. Derecho a no ser asociado compulsivamente ..... .. .. ....... .... .. 634
168. Clases de asociaciones .. ............................ ............... ... .......... .. 645
169. Libertad religiosa ................................. ...... .......... ... .............. . . 646
170. Libertad de conciencia religiosa ........... ........... ... ..... .... .... .... .. 649
171. Libertad de culto ........ ..................................................... ....... . 650
172. Registro de cultos no católicos ...... ............ .......... .. ...... ....... ... 651
173. Conflictos en materia de cultos. Los objetores de concien-
cia ..... .... .. ... .. .. .... .......... ..... .......... ........... ........................ .. .......... 654
174. ' Derecho a la ed ucación, derecho de aprender. Derecho de
enseñar ... .... ............... ............ ..... .. .. ....................... ...... ... .. ........ . 671
175. Educación pública y privada ................................................ . 678
176. Distribución de competencias en materia educativa ......... . 681
177. Educación universitaria .. ... ...... .. .. ..... .......................... . '" ... .... . 686
178. Las universidades privadas .............................. .... .............. . .. 696
179. La educación en la reforma constitucional de 1949 ..... ... .. 697
180. Jurisprudencia .... ... ..... ... .. ....... ... ........ .......... ................... ... ... ... . G9!:\
1
CONSTITUCIÓN DE LA CONFEDERACIÓN
ARGENTINAl
TiTULO PRELIMINAR
l. Advertencia previa.
Como lo adelanté en el prólogo, y por los motivos allí

expresados, esta obra ha sido pensada y estructurada en
forma de comentario exegético al texto constitucional vigen-
te, lo cual me obliga a restringir -al menos parcialmente-
el análisis de ciertos temas exclusivamente teóricos. Este
título preliminar es una de las excepciones a tal requeri-
miento. En efecto, antes de comenzar el estudio del texto
constitucional debemos: a) analizar las relaciones entre el
1 He mantp.nido en el título la frase "Confederación Argentina", tal

como surge del texto original sancionado en 1853, por cuanto la Conven-
ción ad hoc de 1860 no sólo no modificó esa denominación en forma
expresa, sino que al considerar la reforma propuesta por la Convención
Revisora de) Estado de Buenos Aires, en el sentido de sustituír el nombre
de "Confederación Argentina" por el de "Provincias Unirlns del Río de la
Plata", la rechazó implícitamente, al aceptar ambos nombres, junto con el
de Rp.plÍblica Argentina, como denominaciones oficiales de nuestro país,
en el arto 35 . No obstante lo expuesto, en el texto ordenado que aprobó la
Convenei,ín :-Id hoc, conforme al proyecto de la comisión respectiva, se ha
reemplazado la palabra Confederación por Nación, sin ninguna referencia
ni explicación de este cambio. Confr. la reproducción facsimilar de ambos
textos constitucionales, en la edición ordenada por el Congreso de la
Nación Argentina (ley 12.632), EIl. Congreso de la Nación, lluenos Aires,
1942.
MIGUEL ÁNGEL EKME1IDJIAN
2
pod er y 1a l 1·b ertad , como presupuesto

. básico del. derecho
. d
·t .
const 1 UClO nal·,
b) examinar la necesidad o convemencIa e
ordenar jerárquicamente los principios ~e?~rales de esta
disciplina jurídica; y e) efectuar ~ anahsls del término
"constitución" en sus diversas acepC1ones.
11. El poder y la libertad. Sus relaciones.
A lo largo de esta obra me referiré reiteradamente a los

respectivos espacios de la libertad del poder. Creo que es
imprescindible aclarar el conteni la relación de ambos
términos para que el lector pueda entender nuestro pensa-
miento sobre la naturaleza 1 objetivos de la Constitu-
ción, así como los criterios la interpretación de sus
normas 2 •
lI.!. El poder. Concepto, Clases.

En un concepto amplio poder es la capacidad de det~
minar la conducta de o , este sentido primigenio, toda
comunidad orgaruzada requiere y presupone el ejercicio de
poder en mayor o menor ' Desde los grupos primarios
(una familia o un co 'de piedad horizontal) hasta los
más sofisticados ---por ejemplo: una institución societaria, el
propio Estado o incl la 'dad internacional-, en to-
dos ellos existe siempre cuota mayor o menor de oder
es decir, de la capacidad de detentadores ara .~
nar la conducta mtegrantes del
2 Este análisis
i lo .
da- en el capítulo de , ;Jectuad.o -bien q~e e?, forma más resumi-
roa. Buenos Aires. 1991.. T b~ de w.. Constltucwn argentina, Depal-
tratamiento del tema en am le!, me . ~xttendo con mayor amplitud en el
As., 1993. Extraños diálogos políticos, Ed. Depalma, Bs.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL 3
tadores del poder, y del resto de los integrantes del grupo,

o sea, los destinatarios del poder.
El poder ha existido desde el comienzo mismo de la
humanidad. Cuando el hombre comenzó a reunirse con sus
semejantes, para vencer a la naturaleza, para protegerse de
ataques, para luchar, para trabajar, etc., tuvo que dejar a
un lado IR libertad absoluta que gozaba y, voluntariamente
o por la fuerza, comenzó a integrarse en grupos, primero
pequeños y luego más numerosos. Contemporáneamente con
este hecho social aparecieron los líderes de esos grupos,
elegidos de distintas formas, más o menos racionales, que
tuvieron como principal función la de dirigir las acciones de
los restantes integrantes.
La capacidad de determinar la conducta de los otros se
ejerce de distintos modos, como veremos más adelante. Se-
gún los medios utilizados y la presión que se ejerce, Gal-
braith distingue el poder condigno (basado en la personali-
dad del líder), el poder compensatorio (basado en la
capacidad económica) y el poder condicionado (basado en la
organización).
Cuando en adelante utilice el sustantivo "poder", lo haré
con un significado más restringido, esto es , como "poder
político", o sea, limitando el análisis a la capacidad de
determinar la conducta de los integrantes de la comuni-
dad política organizada. EJ poder es un elemento esencial
de esta comunidad olítica soberana a os
--
Estado.
11.2. Su encuadramiento jurídico.

Su institucionalización.
El fenómeno del poder es el tema central del der o
p~ s aún, podríamos incluso afirmar que es el tema
central del derecho. Pero el derecho público -es decir, el
conjunto de disciplinas jurídicas que se ocupan de reglarlo,
es decir, de jurisdizarlo- lo estudia como centro y objeto
directo de sus inv
4 MIGUEL ÁNG~L EKMEKDJIAN
El objetivo nuclear del derecho público es 'urisdizar el

p-oder, es 1 1 es e modo tal que el poder no
s~bredimensione n se hipertrohe sIgUIendo su ten enCla
natural, como "eremos más a e an e. --
Si bien el poder objeto de estudio del derecho público,
también otras disciplina no jurídicas se ocupan de él.
Así, v.gr., la 'oogía política, la ciencia política, la
filosofia política, tienen por objeto el estudio de otros aspec-
tos del poder: u ejercicio efectivo, los factores que lo con-
dicionan o limitan la justificación moral del mando, etc.
El hecho social es el mismo, pero las distintas disciplinas
estudian diversos aspectos °
ángulos de él. Para dar un
símil sencillo, podemos comparar esta situación con un film
respecto del cual se expresaran distintos juicios críticos
sobre los protagonistas, el director, la fotografía, la música ,
etc. La peücula es la misma, pero el juicio crítico de sus
elementos puede ser efectuado por distintos especialistas.
Il.t J-OS sujetos del poder.

' ma' s arriba existen fundamentalmente
Como a d e 1an t e , l' es
dos s ujetos dis~ntos del Pit<rdaqd:~:U~~: l~se~~:~:~tas
decIr qUIenes tienen capacl a e 1 ue
de otros y aquellos sobre quienes se ejerce, es deCIr, oS·á d
veñdet~rminada --en mayor o menor grado- s~ capacl a
de orar. n el caso del poder político, los pnmeros - a
quienes se - les sue1e II amar genen carnente gobernantes
- - - -o
gobierno- son una pequeña minoría frente a los segundos,
llamados genéricamente población o ueolo. .
Ya he expresado más arriba que Loewenstem llama a los
primero~ "detentadores del poder" y a los segundos "destina-
tarios del poder".
Los detentadores del poder pueden ejercerlo legítima-
mente 3 , esto es, con una investidura que el propio grupo
3 Cuando en el texto utilizo la expresión "detentadores del poder", lo

estoy haciendo en el sentido que le cla Karl Loewensiein: quienes ejercen
5
considere válida (v.gr., la elección democr~tic~~ la gracia ~e

Dios, la conquista, etc.), o bien en fo~a degtttma, es ~ecIT,
no aceptada como válida por el proplo grupo. A la pnme~a
la llamamos constitucional, Y a la segunda, al. contrano,
inconstitucional. También existe un poder no .ofiClal, que se
ejerce generalmente en forma indirecta de dlversos modos,
e incluso subrepticiamente. . .
E¡l poder oficial es ejercido por los detentadores Vlslbles
del poder, es decir, por los órganos del ~st~do, que lo
ejercen con arreglo a los límites y prescr~pcl~~es de .la
norma constitucional. El estudio de su orgaruzacIOn, funcIO-
namiento, competencia y relaclones, corresponde al derecho
público y primordlalmente al derecho conStItucIOnal.
Quienes ejercen un poder no oficial, en cambio, se valen
de medios metajurídicos, generalmente presiones de diversa
índole sobre quienes ejercen el poder oficial. Su estudio
corresponde a la sociología y a la ciencia política. Se los
conoce con el rótulo genérico -no ortodoxo en mi criterio-
de grupos de presión, factores de poder o "lobbies".
H.4. La libertad: su relación con el poder.

Concepto y contenidos.
Como he expresado más arriba, el hombre, para poder
vivir en compañía de otros hombres, debió ceder parte de su
libertad primitiva, en aras de la organización que posibili-
taba su vida en sociedad. Ello fue algo así como el pago de
una cuota de ingreso para entrar a formar parte de ésta.
Todas eRtas porciones de libertad individual cedidas por
cada uno de los miembros al ingresar en la sociedad, se
unifican y se trasforman en poder, el cual es ejercido por los
dirigentes del grupo, porque éstos son recipiendarios o "de-
positarios" de aquél.
el poder, o sea, "power holders~ en inglés, o "machttréiger~ en alemán, sin

emitir juicio sobre la legilimidud de su título para hacerlo. V .: K. Loc-
wenstein, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1979.
6 MIGUEL ÁNGEL EKlolElIDJIAN
De este simple planteo inicial se puede apreciar que el

poder y la libertad son fenómenos sociales contradictorios,
que tienden a anularse recíprocamente. Ambos son protago-
nistas en ese diálogo tremendo y perpetuo que es el motor
esencial de la historia del hombre.
Si pudiéramos representar a la relación dinámica de
ambas fuerzas, actuando como magnitudes vectoriales sobre
un segmento de recta, cada una de ellas ocuparía una
porción de dicha recta, contrap a la otra, a partir de
cada extremo del segmento. A una de esas porciones
las llamam espacios". E 'tudes o fuerzas tratan
de ampliar u propio "espacio
contraria. En otras pal
inuersa11U!nle proporcio
Podríam e desde los albores de la
afirmar ir'td.1l1SlO.
humanidad el meo o . a humana ha sido la
búsqueda el delicado e lDE~able punto de equilibrio entre
ambas magnj. t d 1
éste, que pocas segmen o e a recta, punto,
hombre4 • tablemente- ha conseguido el
Al contrario el equilihri
beneficio del poder É.s o ,rompe pe~anentemente en
nentem.ente. av~ amplía su propIO espacio perma-
. d la r e d ' do so re su opuesto y trayp.ndo af\nr", -
·1~ ~bC>rt.ad~CIt'eI6n.. pro~O"""'~",n"<! inverO;3. dA\ .... peciu .-I ~_.
• ¿ Pnr
caW5a.S. 51 blen no co
<I.c>1';;; _ c.l pc>e1..-r ~~dc a uesurbita:nse-' Por num
.. erosas
J sionante cuestión en estapo~de analIzar en detalle tan apa-
I consideramos fundam talo ra, nos detendremos en una que
í El en .
~er lleva en sí mismo el
corruPClon. Es el estigma del dés germen de su propia
I
I
ejerce poder en ma
- ,
pota_ Todo hombre que
yor o menor grad ti
Irrefrenable a ampliar ese o, ene una tentación
poder, para conservarlo. El poder
En sen -do ..run...:.:a __ .
j 4
~ión se -~te, ver José Luis Lana -
1 d' pa~ta de Anales de la Fac:ull.ad d _~. Que es una. const¿-
o . o
í es e la Umve ·dad acional de e ClenClas Jurídicas y S

La - 1.962, Po S o OCia-
o
~
6 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJlAN
De este simple planteo inicial se puede apreciar que el

poder y la libertad son fenómenos sociales contradictorios,
que tienden a anularse recíprocamente. Ambos son protago-
nistas en ese diálogo tremendo y perpetuo que es el motor
esencial de la historia del hombre.
Si pudiéram representar a la relación dinámica de
ambas fuerzas actuando como magnitudes vectoriales sobre
un segmento de recta, cada una de ellas ocuparía una
porción de dicha recta, contrapuesta a la otra, a partir de
cada extremo del segmento. A cada una de esas porciones
las llamamo cios . Estas magnitudes o fuerzas tratan
de ampliar u prop'o espacio", a expensas del espacio de su
contraria. En o palabras, la libertad y el poder son
inversamente proporcionales.
Podríam afirmar, incluso, que desde los albores de la
humanidad el o de la historia humana ha sido la
búsqueda del delicado e inestable punto de equilibrio entre
ambas magni d , sobre el segmento de la recta, punto,
éste, que pocas veces -lamentablemente- ha conseguido el
hombre4 •
Al contrario el equilibrio se rompe permanentemente en
beneficio del poder. Éste amplía su propio espacio perma-
nentemente, avanzando sobre su opuesto y trayendo apare-
jada la reducción, proporcionalmente inversa, del espacio de
la libertad.
¿Por qué el poder tiende a desorbitarse? Por numerosas
causas. Si bien no corresponde analizar en detalle" tan apa-
sionante cuestión en esta obra, nos detendremos en una que
consideramos fundamental.
El I??der lleva en sí mismo el germen de su propia
c~rrupclOn. Es el estigma del déspota. Todo hombre que
~Jerfce pObdler, en mayor o menor grado, tiene una tentación
Irfe rena e a ampliar e d
se po er, para conservarlo. El poder
"~ En sentido coincidente, ver José Luis La '. ,

tucwn, separata de "Anales de l F z~~, Que es una consti-
les de la Universidad Nacional da r!.c~lltad "de CienCias Jurídicas y Socia-
e ata , 1962, p. 5.
7
genera más necesidad de poder, y es.ta re~oalimentació~

crece en una progresión a la cual, casI podríamos denomI-
nar geométrica.
Lord Acton decía que el poder corrompe Y el poder
absoluto corrompe absolutamente. Loewenstein, por su par-
te afirma que el poder tiene algo demoníaco.
, La Biblia nos informa que cuando Jesucristo se retiró a
orar al desierto, antes de comenzar su vida pública, el de-
monio lo tentó -principalmente- ofreciéndole el poder de
todos los reinos del mundo, si el Hijo de Dios lo adoraba.
La historia humana nos da frecuentes y dolorosísimos
ejemplos de lo que vengo expresando. Nos demuestra cómo
los gobernantes con poder absoluto, se fueron trasformando
-a veces lentamente- en déspotas, contagiados del estig-
ma del déspota o enfermedad del poder, el que no sólo
corrompe -como afirmaba lord Acton-, sino que también
obnubila el entendimiento.
Todo lo expuesto ha llevado a la conciencia pública -a
partir de fines del siglo XVIII por el movimiento constitu-
cional que se generó en esa época- al convencimiento de la
necesidad de debilitar el poder, para evitar que éste se
desborde y anule así el espacio de la libertad. Esta concien-
cia actual de los desbordes del poder costó milenios de dolor,
sangre y sufrimientos a la humanidad.
La única forma de debilitar al poder (o, más precisamen-
te, a quienes lo ejercen) es dividirlo. Montesquieu afirmaba
que "sólo el poder es capaz de frenar al poder".
Esta doctrina que sucintamente implica la consagración
de los principios republicanos, como veremos más adelante,
fue la fuente en la cual abrevó la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, el documento
político más importante que dejó a la humanidad la Revo-
lución Francesa.
El arto 16 de la citada declaración establece expresamen-
te que "toda sociedad en la cual la garantla de estos dere-
chos no está asegurada y la separación de poderes determi-
nada, no tiene constitución".
MIGUEL ÁNGEL EKMEKI),J1AN
8
El análisis en profundidad del concepto de libertad, así

como el de las relaciones entre ésta y el derecho a la
intimidad, y el principio de legalidad o de clausura, están
incluídos en el comentario del arto 19 de la Constitución
nacional (parágrafo 290 del segundo tomo), al cual me re-
\
mito.
\ n.5. Los controles sobre el poder. Concepto y
,
\ contenidos. Clases_
Hasta aquí he presentado
y el poder y la necesidad de - -ta.r n ¡'«t.e .
,
Como hP.ffiUS visto el - - tu constitucionalista, des-
I
I
de su nacimiento, tuvo óli tivo -fundamental el de
crear un arsenal des -tar e lcazmente al oder,
•. evi ando la hi erlrofia de -

to por parte de los go
cual -inevitablemente-
es, su ejercicio irrestnc-
- o detentadores del poder, lo
a al despotismo y a la nega-
•
I
ción de la libertad.
Creo' que el fin último e la sociedad política no es tanto
la persecución de ese "'bien común", de que tanto se habla
y del cual se sabe tan poco, sino el de hacer viables las
condiciones necesarias para permitir el máximo desarrollo
posible de la personalidad de cada uno de sus integrantes
en todos sus aspectos ético , religiosos, culturales, políticos
sociales, económicos, etc.). Loewenstein afirma que exist
una relación directa entre el cumplimiento de este objetiv
y la eficiencia de los mecanismos de control del poder5 .
En la tesis de Loe enstein la división clásica de podere
ha sido sustituída por otra que él describe como poder d
decidir, poder de ejecutar y poder de control5.a .
En esta te is de Loewenstein el control asume dos m
dalidades básicas: el control por distribución de poder (t
5 Karl Loewenst.ein, Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, Barcelo

1979, ps. 28 Y
j 5-a Cuando el poder está más dividido -horizontal y vertic::Ilmen
más republicano es el sistema.
í
j
9
es el caso de los actos complejos que necesitan. ~l concurso

de voluntad de dos o más órganos) o por negacwn de poder
(tal el caso del veto del Poder Ejecutivo a una ley sancio-
nada por el Congreso).
Discrepo parcialmente con el criterio de este autor, por-
que al restar importancia a la división de poderes clásica,
entraña el peligro de debilitar el sistema republicano, que
se asienta fundamentalmente en aquella división, la cual
-en mi criterio-- sigue siendo la mejor forma de control
recíproco entre quienes detentan el poder».
A continuación analizaré los diversos modos de control
del poder, en especial los relativos al control de la adminis-
tración pública, ya que se puede afirmar, sin hesitaciones,
que el control de ést.a es uno de los más acucianies proble-
mas de nuestra época, ya que la administración ha acumu-
lado sobre sí una masa tan impresionante de poderes que
es sólo comparable a los que ejercían los monarcas absolu-
tos, y -por supuesto-- esta hipertrofia se ha hecho a ex-
pensas de los otros dos poderes, es decir, en última instan-
cia, del espacio de la libertad.
Existen diversos tipos de control del ejercicio de las
funciones del Estado, como veremos a continuación:
U.5.1. Control político. Remisión.

E~ el que se realiza mediante el control recíproco que
efect ~an l?s poderes d~l .Estado, entre sí. Fue pergeñado por
Montes~Uleu en su claslca obra El espíritn de las ley~s. Se
caractenza por los "checks and balances" (frenos y contra-
pes?,s). También se la identifica con los "controles interórga-
nos , por algunos doctrinarios.
. ~ara mayor desarrollo del tema, ver el acá pite 2.5 del
SIgUIente parágrafo (IlI) de este mismo título.
(; Ver, también sobre el tema'. Néstor

. P Snau"ós
.... ", Aproxunacwne.~
. . a
un.a teor;,a del control parlamentario sobre el Ejecutivo, publicado en "El
Derecho del 13 de mayo de 1991.
es el caso de los actos complejos que necesitan el concurso

de voluntad de dos o más órgano o por negación de poder
(tal el caso del veto del Poder Ejecuti o a una ley sancio-
nada por el Congreso).
Discrepo parcialmente con el criterio de este autor, por-
que al restar importancia a la división de poderes clásica,
entraña el peligro de debilitar el sistema republicano, que
se asienta fundamentalmente en aquella división, la cual
-en mi criterio- sigue siendo la mejor forma de control
recíproco entre quienes detentan el poder6.
A continuación analizaré los diversos modos de control
del poder, en especial los relativos al control de la adminis-
tración pública, ya que se puede afirmar, sin hesitaciones,
que el control de ésta es uno de los más acuciantes proble-
mas de nuestra época, ya que la administración ha acumu-
lado sobre sí una masa tan impresionante de poderes que
es sólo comparable a los que ejercían los monarcas absolu-
tos, y - por supuesto- esta hipertrofia se ha hecho a ex-
pensas de los otros dos poderes, es decir, en última instan-
cia, del espacio de la libertad.
Existen diversos tipos de control del ejercicio de las
funciones del Estado, como veremos a continuación:
11.5.1. Control político. Remisión.

Es el que se realiza mediante el control recíproco que
efectúan los poderes del Estado, entre sí. Fue pergeñado por
Montesquieu en su clásica obra El espíritu de las leyes. Se
caracteriza por los "checks and balances" (frenos y contra-
pesos). También se la identifica con los "controles interórga-
nos", por algunos doctrinarios.
Para mayor desarrollo del tema, ver el acá pite 2.5 del
siguiente parágrafo (III) de este mismo título.
6 Ver también sobre el tema: Néstor P. Sagüés. Aproximaciones a

una teor[a del control parlamentario sobre el Ejecutivo, publicado en "El
Derecho" del 13 de mayo de 1991.
10 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
11.5.2. Controles sobre la administración pública.

Existen numerosos tipos de controles sobre la actividad
de la administración pública. Podemos clasificarlos en "con·
troles internos o intraórgano- y "controles externos o extraór·
gano".
El primero puede ser ejercido de dos maneras: a) por el
superior jerárquico, respecto a los actos de sus subordina-
dos, ya sea mediante los diversos recursos administrativos
que pueden interponer los administrados, o bien de oficio.
De esta manera, la revisión puede llegar hasta el propio
presidente de la República, que es el jefe de la administra-
ción. Volveré sobre este tema al analizar el arto 99, inc. 1,
de la Constitución (parágrafo 721 del quinto tomo). b) por
un control efectuado por organismos especializados de la
propia administración pública. e referiré a ellos en los dos
acápites siguientes (1I.5.2.1 y n.5.2.2).
Los controles externos corresponden a los otros poderes
del Estado, y los veremos en los siguientes acá pites.
Il.5.2.1. Control financiero. El Tribunal de Cuentas.

Tenía su antecedente en el Tribunal Mayor de la Hacien-
da, creado por una Real Instrucción de Carlos m de 1767,
anterior a la creación del Virreinato del Río de la Plata.
La anterior ley de contabilidad de la Nación (decreto-ley
23.354/56) había creado en sus arts. 78 Y ss. el Tribunal de
Cuentas, integrado por cinco vocales, que debían tener títu-
lo de contador público nacional, más de treinta años de edad
y cinco de antigüedad en el título.
Eran nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado, y su remoción debía ser efectuada mediante el
procedimiento establecido para los magistrados del Poder
Judicial (juicio políticO)7.
7 No obstante tales disposiciones legales, el Poder Ejecutivo nacional

en el año 1991, destituyó a cuatro de los cinco miembros del Tribunal, si~
forma de proceso alguno.
11
Sus funciones estaban previstas en el arto84 del decreto-

ley citado. Entre ellas se cuentan: ejercer el control de la
marcha de la administración nacional y de las haciendas
paraestatales, fiscalizar y vigilar todas las operaciones fi-
nanciero-patrimoniales del Estado, el examen y juicio de las
cuentas de los responsables, la declaración de responsabili-
dad y formulación de cargo, cuando corresponda etc.
Según los arts. 85 y 87 de dicha ley, cuando el Tribunal
de Cuentas observaba un acto administrativo por conside-
rarlo contrario a disposiciones legales o reglamentarias, tal
observación suspendía el cumplimiento del acto. Sólo el
Poder Ejecutivo, bajo su exclusiva responsabilidad, podría
insistir en el cumplimiento de los actos observados. En tal
caso, el Tribunal de Cuentas comunicaba al Congreso su
observación y el acto de insistencia del Poder Ejecutivo.
De lo expuesto se demuestra que pese a que el Tribunal
de Cuentas dependía jerárquicamente del Poder Ejecutivo,
su relación funcional era con el Congreso, ya que la comu-
nicación que debía dar a éste, lo era a los efectos de que el
Poder Legislativo pudiera ejercer su función de control de la
ejecución de la "cuenta de inversión", prevista en el arto 67,
inc. 7, de la Constitución nacional, para comprobar si la
administración ha invertido correctamente y confonne al
presupuesto aprobado, los fondos públicos recaudados8 •
La ley 24.156, que reemplazó al decreto-ley 23.354/56,
entre otras cosas, suprimió al Tribunal de Cuentas, sustitu-
yéndolo por la Auditoría General de la Nación, organismo
dependiente directamente del Congreso nacional, como con-
trol externo; y la Sindicatura General de la Nación como
8 Lamentablemente, la remoción de cuatro dp. los cinco vocales del

Tribunal dp. Cuentas mencionada en la nota anterior, no ya por juicio
político, como prescribe la norma legal, sino incluso sin forma alguna de-
proceso, ni mediante un sumario administrativo, altera gravemente la
independencia que debe tener este organismo frente al Poder Ejecutivo
- 8 quien se supone que debe controlar- y convierte a este control en
letra muerta.
--
12 MIGUEL ÁNGEL EKMEK.DJ1AN
control interno arts. 96 Y ss.)"·a. La reforma constitucional

de 1994 incluyó a la Auditoría General de la Nación en el
arto 85 de la Constitución nacional (ver parágrafo 680 del
cuarto tomo)
II.5.2.2. Control jurídico interno.

El control interno de la administración pública lo efec-
túan organismos propios de ella, los cuales --como requisito
mínimo-- debieran tener independencia jerárquica y funcio-
nal frente a 1 agencia o dependencias administrativas
que deben con lar. para que dicho control sea eficiente.
Veremos que en la práctica tampoco este conirol funciona
así.
11.5.2.2.1. ~l ~ de abogados del Estado.
Un primer con legalidad interno lo efectúa el
denominado "cuerpo ados del Estado", creado por la
ley 12.954. Dicha ley Ieee que el cuerpo de abogados
del Estado tendrá a el asesoramiento jurídico y la
defensa ante los tribun , del Poder Ejecutivo y de todos
los organismos que integran la administración (art. 1, ley
12.954).
El arto 2 establece que el director general del cuerpo de
abogados del E tado es el procurador del Tesoro. Dicho
cuerpo, además de la dirección general, tendrá delegaciones
en cada uno de 1 ministerios, secretarías de Estado y
reparticiones de la administración nacional, que tengan ac-
tualmente constituídas asesorías o direcciones de asuntos
legales (art. 3 .
Las funciones del cuerpo están previstas en el arto 5 de
la norma legal. Entre las que nos interesan, podemos men-
cionar: asesorar a las autoridades a que se hallen adscritos
8-n v.: Ernesto A. Marcer, El control externo de legalidad ~n fa

administración nacional y la ley 21. 1.56, uLa Ley", s upl. Actualidad, del
22 de oclubre de 1992, p . 1.
12 ~IGUEL ÁNCEL EKMEKDJ1AN
control interno arts. 96 y ss.)8.a. La reforma constitucional

de 1994 incluyó a la Auditoría General de la Nación en el
cuarto tomo)
II.5.2.2. Control jurídico interno.

El control interno de la administración pública lo efec-
túan organism prop·os de ella, los cuales ~omo requisito
mínimo-- debieran ner independencia jerárquica y funcio-
nal frente a 1 a o dependencias administrativas
que deben con que dicho control sea eficiente.
Veremos ~ ·ca tampoco este control funciona
así.
II .5.2.2.1. El CW!.r¡JO de abogados del Estado.

Un primer con 1 de legalidad interno lo efectúa el
denominado "cuerpo de abogados del Estado", creado por la
ley 12.954. Dicha ley establece que el cuerpo de abogados
del Estado tendrá a su cargo el asesoramiento jurídico y la
defensa ante los tribunales, del Poder Ejecutivo y de todos
los organismo que integran la administración (art. 1, ley
12.954).
El arto 2 tablece que el director general del cuerpo de
abogados del Estado es el procurador del Tesoro. Dicho
cuerpo, además de la dirección general, tendrá delegaciones
en cada uno de 10 ministerios, secretarías de Estado y
reparticiones de la administración nacional, que tengan ac-
tualmente constituí das asesorías o direcciones de asuntos
legales (art. 3).
Las funciones del cuerpo están previstas en el arto 5 de
la norma legal. Entre las que nos interesan, podemos men-
cionar: asesorar a las autoridades a que se hallen adscritos
8-a v.: Ernesto A. Marcer, El control externo de legalidad en la

administración nacional y la ley 21.156, "La Ley", sup\ . Actualidad , del
22 de octubre de 1992, p. 1.
en todo asunto que requiera una opinión jurídica y promo-

ver el ajuste de los trámite admini trativo a las leyes que
los regulen y ser los ordenadores de 10 contencioso del
Estado, informando en la resolución de 1 recursos admi-
nistrativos y velando por el recto procedimiento.
Las restantes disposiciones legales establecen una ca-
rrera técnica especial para los abogado del Estado, quienes,
si bien dependen administrativamen del organismo ante
el cual se hallen adscritos, profesionalmente dependen de
la Procuración del Tesoro. Se establece también que ningu-
na repartición podrá nombrar asesor letrado ni otra clase de
funcionario que ejerza funciones para las cuales se necesite
título de abogado, sin oír a la Dirección del Cuerpo de Abo-
gados del Estado, quien propondrá el nombre de los funcio-
narios que estén en condiciones de ocupar tales cargos.
También existen asesores jurídicos de las Fuerzas Arma-
das, cuya dependencia de la Procuración del Tesoro no está
claramente establecida, aunque creo que tal dependencia
existe en tanto actúen como control interno de legalidad de
la administración pública militar.
Como se puede apreciar, de las disposiciones trascritas
y de otras que omito en honor a la brevedad, se desprende
el objetivo claro de crear un organismo asesor, aunque con
una sola cabeza: el procurador del Tesoro. Tal organismo o
cuerpo debía extenderse a todo lo ancho de la administra-
ción pública por medio de delegaciones en cada dependen-
cia, para unificar el criterio de asesoramiento jurídico al
Poder Ejecutivo. De esta forma, además, se podía efectuar
un control de legalidad interna de la propia administración,
ya que los miembros del cuerpo, al depender del procurador
del Tesoro, gozarían de independencia de sus jefes adminis-
trativos inmediatos y, al asesorarlos, podían poner límites
j Ilrídicos a la discrecionalidad de éstos.
Si bien los dictámenes jurídicos son obligatorios en cier-
tos casos (art. 92 del decreto 1759/72), en general no son
vinculantes para el funcionario a quien van dirigidos. Pese
a ello, la experiencia nos indica que muy dificilmente un

funcionario se animará a dictar un acto contrariando el
criterio técnico de su asesor jurídico. Tratará de presionar
a éste para que le haga un "dictamen a medida" aun
violentando el criterio profesional de aquél. '
La disposiciones de la ley 12.954 quedaron en letra
muerta, y su obje . o principal no trascendió del ámbito de
las buenas in nciones. En efecto, casi ninguna de sus dis-
posiciones se cumplen en la práctica. Los asesores jurídicos
son nombrad en las reparticiones administrativas, sin
concurso ni in -ención del procurador del Tesoro, más
como fruto del "amiguismo político" con el funcionario de
turno, que del mérito. Tampoco se respeta la estabilidad del
asesor, ni su independencia de criterio profesional, a punto
tal que el abogado e la administración pública -lamenta-
blemente y sal o excepciones- tiene la desgracia-
da función de ayudar al funcionario de turno a sortear las
disposiciones legales que limiten su poder, en lugar de
ejercer un control in de legalidad de los actos de aquél.
Es así que en ' de juez del Tribunal de Discipli-
na del Colegio Públim e Abogados de la Capital Federal,
he apreciado, muy temente, actuaciones administra-
tivas y judiciales e cuales los abogados de un servicio
jurídico administra . o estatal defienden posturas indefen-
dibles, en posicion rayanas, a veces, con la falta de ética
profesional. Esto es así porque su relación de dependencia
les impide tener un criterio profesional independiente frente
a sus jefes adminis tivos.
Todo ello . originado por los vicios del sistema, fun-
,
damentalmente por el incumplimiento de tas sabias - aun-
que incompletas- . clones de la ley 12.954.
l - ... acionaL de Investigaciones
¡¡, ,. ()trQ caso -fallido- de intento de control ~n\'erno de :a

administración públic::a es la creación de la Fiscalía NaCiO-
" nal de lnvestigaciOll' - - U vas.

a ello, la experiencia nos indica que muy difícilmente un

a éste para que le haga un "dictamen a medida", aun
violentando el criterio profesional de aquél.
Las disposiciones de la ley 12.954 quedaron en letra
muerta, y su obje . o principal no trascendió del ámbito de
las buenas intencion . En efecto, casi ninguna de sus dis-
posiciones se cumplen en la práctica. Los asesores jurídicos
son nombrad en as reparticiones administrativas, sin
concurso ni intervención del procurador del Tesoro, más
como fruto del "amiguismo político" con el funcionario de
turno, que del mérito. Tampoco se respeta la estabilidad del
asesor, ni su independencia de criterio profesional, a punto
tal que el abogado en la administración pública -lamenta-
blemente y salvo honrosas excepciones- tiene la desgracia-
da función de ayudar al funcionario de turno a sortear las
disposiciones legales que limiten su poder, en lugar de
ejercer un control interno de legalidad de los actos de aquél.
Es así que en mi cargo de juez del Tribunal de Discipli-
na del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal,
he apreciado, muy frecuentemente, actuaciones administra-
tivas y judiciales en las cuales los abogados de un servicio
jurídico administrativo estatal defienden posturas indefen-
dibles , en posiciones rayanas, a veces, con la falta de ética
profesional. Esto es así porque su relación de dependencia
les impide tener un criterio profesional independiente frente
a sus jefes administrativos.
Todo ello está originado por los vicios del sis~ema, fun-
damentalmente por el incumplimiento de las sabHu; - aun-
. mpletas- disposiciones de la ley 12.~54.
que Inco
l de Investigaciones
:v
Il.5.2.2.2. La Fiscalía aciona
Administratwas.
. intento de control interno de .l a
Otro caso -f~lic!-o- del ., n de la Fiscalía NaclO-
administración pubhca es a. c:eaCl~
nal de Investigaciones Administra as.
a ello, la experiencia nos indica que muy dificilmente un

a éste para que le haga un "dictamen a medida", aun
violentando el criterio profesional de aquél.
Las disposiciones de la ley 12.954 quedaron en letra
111uel'ta, y :su objcti o prilldpal T"'" t..·.,.""..,nc1ió del á.tn.bito ~Q
las buenas inten . n . En efecto, casi ninguna de sus dIS-
posiciones se cump en en la práctica. Los a~e~ores }urídic?s
son nombrad e reparticiones admInlstratlvas, SIn
concurso ni in procurador del Tesoro, más
como fruto del amiguism con el funcionario de
turno, que del mérito, Tam ta la estabilidad del
.....,«or. ni !'lU indeoendencia profesional , a punto
tal que el abogado en la a pública - lamenta-
blemente y salvo honro as tiene la desgracia-
da función de ayudar al t urno a sortear las
disposiciones legales que poder, en lugar de
ejercer un control interno de e los actos de aquéL
Es así que en mi cargo 'bunal de Discipli-
na del Colegio Público de • la Capital Federal,
he apreciado, muy frecuen ciones administra-
tivas y judiciales en las dos de un servicio
jurídico administrativo en posturas indefen-
dibles , en posiciones ra con la falta de ética
profesional. Esto es así relación de dependencia
les impide tener un criterio independiente frente
a sus jefes administrativ _
Todo ello está originado por 1 vicios del sistema fun-
dam~ntalmente por el incumplimiento de las sabias ~aun
que mcompletas- disposiciones de la ley 12,954.
11.5.2.2.2. La ~~alía QCional de Investigaciones

¿
Admz1UStrativas,
~t~o cas?,-f~ de intento de control interno de la
admimstraClon pública es la creación de la Fiscalía N acia-
na! de Inv ' , AttDllIlistrativas.
TRATADO DE DERECHO OONSTmJCIONAL 15
Fue creada por decreto 11.265 del 24 de octubre de 1962,

como un órgano del ministerio público, uvo diversas refor-
mas y vicisitudes posteriores, hasta que la ley de (acto
21.383 le dio su estructura, misiones y funciones actuales.
El arto 2 de dicha ley establece que el fiscal general será
designado por el Poder Ejecutivo y permanecerá en sus
fu nciones mientras dure su buena conduda. Sólo podrá ser
removido por las mismas causas y mediante el mismo
procedimiento previsto para el procurador general de la
Nación.
Los fiscales adjuntos serán también designados por el
Poder Ejecutivo a propuesta del fiscal general, y pueden ser
removidos por el procedimiento previsto para los jueces de
la Nación.
El arto 3 establece las funciones del fiscal general, entre
las cuales figuran: a) investigar la conducta administrativa
de los agentes de la administración nacional, empresas de
Estado, entidades descentralizadas. El sumario se iniciará
por la sola disposición del fiscal general. b ) investigar toda
institución que tenga como principal fuente de recursos el
aporte estatal, a efectos de determinar la correcta inversión
de tales recursos; e) denunciar ante la justicia competente
los hechos investigados cuando puedan ser considerados
dPoI i luso
La fiscalía también esparte necesaria en los procesos
penales cuando se impute delito a un agente de la adminis-
t ración en el ejercicio de su función.
El arto 6 de la ley confiere al fiscal general y a los
adjuntos una serie de facultades instructorias tan amplias
que algunas eslán reñidas con las garantías constituciona-
les (v.gr., la facultad de disponer allanamientos, interceptar
correspondencia y disponer el arresto e incomunicación de
los responsables).
Se ha planteado el tema de la inmunidad de jurisdicción
que el arto 2 de la ley otorga al fiscal general, en los mismos
términos de la que gozaba el procurador general de la
Nación, cuya remoción exigía el juicio político (arts. 45, 51
~~---------------------------------------------------------------
y 52 de la Constitución nacional). En ese sentido, la Corte

Suprema de Justicia en la causa "Dibur, José N., c. Mali-
nas, Ricardo F. expresó: "Las diferencias de carácter fun -
cional entre la actilidad de control que tiene asiHnada la
Fiscalía acional de Investigaciones Administrativas y la
tarea judicial no entrañan de por sí una descalificación
desde el punto de v' ta constitucional de las inmunidades
que la ley ha acordado al titular del citado organismo. Por
el contrario ellas encuentran sustento en la trascendente
labor que tiene enro ndada esa Fiscalía; labor que, en
última instancia, e . ckstinada a instar y colaborar con el
ejercicio de la {un ' . j urisdiccional prupiamente dicha"9.
A partir de La -ón de la ley 23.774, el procurador
general de la ación dejó de integrar la Corte Suprema de
.Justicia de la a" _ perdió la inmunidad mencionada ,
razón por la cual taro - . la habría perdido el fiscal nacio-
nal de investigacion administrativas. Sin embargo, tenien-
do en cuenta lo qlle' n e el arto 2 de la ley 21.383 para
la remoción de los adjuntos, no parece coherente
que éstos, en su j -dad, tengan una garantía mayor
que la conferida al general. Sin embargo, la Corte
Suprema de Jus . - un reciente fallo, en voto mayori-
tario (mn la diside de los ministros Fayt, Belluscio y
Petru<;<;l.i ) , CQ~vnlid6 ~to 2(;[;/91 , que di"pusu la d (.,,.. -
l.,i,l.,-, <c>;nll"'"'lL d o p.n ~~.eSe ft~_'1I ' nuciuJ,¡.-¡1 de Iuvt-': Mtiga c 1u J..I.. c8
A<....l.l. I"'in.i~t..ratiV'A.R. ~n ..J IX-Il j '&ico l1.i :=;ulnnrio p .. · ~vio,n .
El voto ma ori' .ende que los únicos funcionarios
que gozan de la' nidad prevista en el arto 45 de la
Constitución naci _ n los mencionados en la citaua nor-
9 C.S. ., 14 de diciembre de 1989, publicada en "La

Ley" del 16 de abril de 1991. con nola de Adrián Ventura.
10 C . . 24 de setiembre de 1991, in re "Molinas,
Ricardo F .. c. Poder Ejec:ulh'o acional, s. amparu", rec . M. 547 , publica-
do en "El Derecho del3 febrero de 1992, con nota de Emilio lbarlucía:
~ sujetos pasivos ckl j tcio político y el. control del poder en la Argen -
tLna.
17
TRATADO DE DERRCHO CONSTITUCIONAL
ma constitucional, ya que afirma que la ley --de rango

inferior a la Constitución- no puede crear más inmunida-
des de las que contiene la carta magna. De otro modo -dice
el mencionado voto- se estaría vulnerando o dispuesto por
el arto 86, inc. 10, del texto constitucional.
Los m encionados votos en disidencia discrepan con el
criterio de la mayoría. Aunque us argumento tienen cier-
tas diferencias, pueden ser resumido en que sostienen que
la inclusión del fiscal nacional -por medio de una ley- en
la nómina de funcionarios que pueden er removidos por
juicio político (art. 45 de la Constitución nacional), contribu-
ye al afianzamiento de las instituciones republicanas. Afir-
man también que no cabe invocar el arto 6, iDc. 10, de la
Constitución, porque no se puede seriamente ostener que
el fisca 1 general sea uno de los empleado de la administra-
ción mencionados por él, no sólo por su jerarquía institucio-
nal, sino por las mismas funciones de control que la ley le
ha agignado.
En relación a este trascendente tema, Adrián Vcntura l l
opina que la Fiscalía no integra el Poder Judicial, sino que
es un organismo de la administración pública.
A partir de la sanción de la ley 24.946, del Ministerio
Público, la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administra-
tivas se incorporó al Ministerio Público Fiscal (art. 3, ines.
e y e, de dicha ley; ver parágrafo 830.b en el quinto tomo).
Il.5.2.3. Control legislativo sob"e

la administración.
El Congreso, sin perjuicio de su función legisliltiva, tiene
como misión esencial la de controlar a los poderes Legisla-
tivo y Ejecutivo. Este objetivo ha sido destacado especial-
mente por la doctrina actual, que rescata el equilibrio ele .los
11 AdriFin Ventura, Fiscalía Nacional de lrwestigucioncs Administru·

tivas. (La ubicación institucional. Juicw político a. su titlJlar), publicado
en "La Ley" del 16 de abril de 1991, como nota a l faBo d~ la Corle
SUprp.1Uu, in re "Dibur, José, c. Malinas, R.", citado más arriba.
poderes del Estado, poniendo el acento no tanto en la acción

legislativa del Congreso (que se ve cercenada permanente-
mente, como se verá al analizar las atribuciones de este
órgano), sino fundamentalmente en su función de controp2.
Sagüés afirma que si el Congreso no controla al Poder
Ejecutivo, nadie puede suplirlo en su tarea específica de
vigilancia de este pod 3. Sin embargo, este autor admite,
a continuación, que el Poder Judicial de algún modo puede
ocupar el lugar del faltante o renuente. No obs-
tante ello, el control j sobre el Poder Ejecutivo siem-
pre es mucho más Iimi que el que puede ejercer el
Congreso.
Siguiendo -parcia1men a Sagüés, podemos diferen-
ciar diversas formas del ,a Jllmll legislativo sobre el Poder
Ejecutivo:
a) Por las actividades . stinada:s a recabar información:
así, v.gr., mediante la "interpelación parlamenta-
ria" (ver comentario del - 1) en virtud de la cual los
ministros están obligados " r al recinto cuando son
llamados a rendir 1 que se les requieran sobre
la marcha de sus departamentos.
Una poderosa trol congresional sobre la
administración pública denominadas "comisiones in-
vestigadoras" del . bien el texto constitucional
nada expresa al respedD.. fallos de la Corte Suprema
de Justicia han - Congreso facultades de inves-
momento.
12 Zarza 1 en la Argentina finisecular, Ed .

Universidad Nac. de p. 88; Jorge R. Vanoi:!i:!i, El Estado de
derecho en el social, Eudeba, Buenos Aires , 1987, ps.
91 y SS.; Néstor P . Aprarimaciones a una teoría del control
parlamentario ~ ft Podr:r Ejft:utWo, citado más arriba.
13 Sagü - •• a una t€oría del control parlamentario
sobre el Poder E~. á más arriba.
14 Ver. Giuseppe De· . . Derecho constitucional comparado,
Es~pe.. Madrid,. 1983" ps.. 349150 y 406 Y ss.
TRATADO DE DERECHO CONS1'1'nJClONAL 19
También la doctrina ha aceptado la validez constitucio-

nal de las facultades de investigación del Congreso, fundán-
dose en precedentes de la Corte Suprema de los Estados
Unidos 15 y en la teoría de los poderes implicitos del Congre-
so, que surgen del ine. 32 del art. 75 de la Constitución
nacional (ver parágrafo 651 del cuarto tomo).
En trabajos anteriores he expresado que reconozco facul-
tades amplísimas al Congreso, para investigar a los otros
poderes del Estado y a sus órganos subordinados, siempre
que en tales actividades no usurpen o invadan las funciones
propias del Poder Judicial, en especial en 10 que respecta a
las garantías constitucionales del debido proceso, del dere-
cho a la intimidad y del juez natural 16 .
b) Por una actividad integradora con el Poder Ejecutivo:
esto sucede cuando el Congreso o una de sus cámaras debe
prestar su concurso para la realización de un acto complejo.
Así, v.gr., esta forma de control se da por medio del "acuer-
do" que debe prestar el Senado para la designación de
ciertos funcionarios y magistrados. También en la creación
de las vacantes de la administración pública civil y militar
y del Poder Judicial, 10 que le permite controlar la cantidad
de agentes estipendiarios a cargo de la Nación.
e) Por una actividad sancio adora: el principal control
del Congreso sobre la administración pública se halla en la
competencia otorgada a aquél para sustanciar el juicio po-
lítico al presidente de la Repú~': i a , al '''¡cepresidente y a los
ministros del Poder Ejecutivo (art: . 53, 59 Y 60 de la Cons-
titución nacional). Esto implica un control sobre la adminis-
tración pública mediante el control sobre sus cabezas visi-
bles. Me extenderé sobre los alcances de este instituto al
analizar los correspondientes textos constitucionales.
15 U.S. 243, U.S . 542, entre otros muchos.

16 V. mi libro Meditaciones sobre la república, el poder y la libertad,
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 82. V. mi Manual de la Constitu.ción
argentina, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 383.
El control legislati:vo sobre la administración pública se

h~na en una progre5lva decadencia. Esta crisis se debe a
d~versas causas entre las cuales podemos mencionar: las
dIficultades técnicas de él, la falta de personal idóneo en el
Congreso, el hedo " IDO legislativo, la lealtad más fuerte
hacia el partido que hacia el pueblo que votó a los legisla-
dores, la búsqueda de ascenso en la carrera política por
medio del partido . "co oficialista, la hegemonía de un
partido en el Poder u ovo y en el Legislativo, etc. 16 -a .
11.5.2.3 .1. El com~"oi"onado parlamentario.
tración pública, que uge en los años recientes, es

la figura del comisiona 'P3:r:htm 1 entario, defensor del pueblo
cm:lOC2 popularmente, denomina-
u ombudsman, como
ción, ésta, provenien ,termi·.nología escandinava.
El primer anteced derecho comparado se en-
cuentra en Suecia de 1809. Posteriormente
aparece en la Consti".tm:iÓln Finlandia de 1919, en l a ley
titución de Dinamarca de
noruega de 1952
1963.
Fue adoptado po¡sterioilDlteDte por Alemania, Nueva Ze-
landa, Reino Unido. Portugal, España (Constitu -
ción de 1978) y en os países.
Si bien too 1 mencionados tienen regímenes
os con sistema presidencialis-
os Unidos, han incorporado la
paruamentario (más propiamente de-
.._ .......~" •.," onado congresional" y "comisiu-
I federal, pero sí a nivel estadual.
,
,lOJ!1cas diferencias y matices que tienen lo~
1
i diver os sj·lsuamas. llQdem(]1S decir que el comisionado parla-
o delegado del PodeT Legislativo, que
16-8.. Ver mi JWfIaiÍOlU!S o.oerca de la representación polWea,

~.
publicado en "EllJelreclbD-: no iembre de 1992.
tiene por objeto controlar la eficiencia y legitimidad del

accionar de la administración pública en especial en lo que
respecta a la protección de los derechos de los administra-
dos. Para ello tiene facultades de requerir información a las
diversas dependencias de la administración, pudiendo revi-
sar documentación, exigir informes, etc. 17 •
Normalmente el cargo es ocupado por una persona que
reúne ciertas características previstas en la norma respec-
tiva, designado por el Congreso por un lapso d~ten:runado.
No obstJ:mte su dependencia, en general no reCJbe lDstruc-
ciones ni directivas del Congreso.
Usualmente procede a instancia de denuncias efectuadas
por los administrados, pero también puede iniciar una inves-
tigación de oficio. Los resultados de las investigaciones sue-
len expresarse en recomendaciones o dictámenes que -gene-
ralmente-- no tienen fuerza ejecutiva. Tales informes se
dirigen ya sea al Podcr Legislativo, o bien a las propias
dependencias administrativas, o a ambos. En ellos se suele
sugerir el cambio de determinada práctica administrativa, la
sanción <.le una ley o un reglamento, su modificación o
derogación, etc. En algunos sistemas se le permite la inicia-
ción de acciones penales, superponiéndose así con el ministe-
rio público.
En cuanto a sus resultados en el derecho comparado, son
diferentes. Así, v.gr., en España, donde fue instituído por
ley orgánica 3 del 6 dc abril de 1981, y puesto en m archa
a fines de 1982, es interesante destacar que del informe
anual correspondiente al año 1983, presentado a las Cortes
Generales 18 , de 30.763 denuncias efectuadas en dicho año
(contra 2.725 de Suecia o 2.395 de Canadá, en el mismo
período) fueron admitidas sólo 9.785; afirmando el mencio-
nado informe que hay una grave desinformación en amplios
17 De Vergottini, ob. cit., ps. 410 y ss.; Zarza Mensaquc, ob. cit., ps.
328 y ss.
18 Cit. por Jorge Mariano, en su trabajo publicado en "La Ley" del 10
de agosto de 1984.
sectores de la población, en relación a sus derechos frente

a la administración pública.
En nuestro país, la doctrina se ha pronunciado en nume-
rosos artículos sobre este tema. Así, v.gr., Padilla se pro-
nuncia afirmativamente19• Otros autores sostuvieron, en cam-
bio, que es innecesario20 • En su contra se alegan diversos
argumentos; entre otros: el control del Congreso sobre la
administración pública al que representa este funcionario,
sería contrario al sistema presidencialista, que se tornaría
en un organismo burocrático más o incluso que sus funcio-
nes pueden ser cumplidas por la Fiscalía Nacional de In-
vestigaciones Administrativas. En nuestro medio se había
constituído una Asociación pro Ombudsman Argentino, co-
mo entidad civil sin fines de lucro, gestionada por el citado
profesor Miguel Padilla.
En nuestro derecho positivo el defensor del pueblo, comi-
sionano parlamentario u ombudsman, ha sido incorporado a
las constituciones provinciales, recientemente reformadas,
de La Rioja ( art. 144), Salta (art. 124), Córdoba (art. 124),
San Juan (art. 150), San Luis (art. 235) y Río Negro (art.
167). Existe también un ombudsman en el ámbito de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, creado por
ordenanza 40.831, del 17 de octubre de 1985, con la función
de "proteger los derechos, intereses legítimos y difusos de los
habitantes de la ciudad de Buenos Aires, contra las arbitra-
riedades, las desviaciones de poder y los errores administra-
tivos". Dicho funcionario depende del Concejo Deliberante
porteño. Hasta la actualidad la actividad del controlador
municipal, como se lo denomina, ha sido poco relevante en
el mejoramiento de la defensa de los derechos de los vecinos
de la ciudad.
19 Miguel Padilla, entre otros~ ver "El Derecho", 109-967, Y la extensa

bibliografía alli citada.
'lO V .: Conrado Saadi Massué, su nota en "La 'Prensa" del '2.'2. de
dicietnbre de 1.983; C . Badcni, "El Derecno", lOS-984; C. Regodesebes, su
n \.a en «La ~nsa· del 3 d.e lUDio d.e 1.98'2.; Os"a\do GQzaln\ , EL
ombu.dsmo.n., iutopÚl o reolidod~, ~ ~Tecl\o·, t . 1.,;)'2.,~. 9';)9, en.tre otl:US .
sectores de la población, en relación a sus derechos frente

a la administración pública.
En nuestro país, la doctrina se ha pronunciado en nume-
rosos artículos sobre este tema. Así, v.gr., Padilla se pro-
nuncla . afirmativamente 19 . Otros autores sostuvieron, en cam-
· .
b10, que es rnnecesano . 20
. En su contra se alegan diversos
argumentos; entre otros: el control del Congreso sobre la
administración pública, al que representa este funcionario,
sería contrario al sistema presidencialista, que se tornaría
en un organismo burocrático más o incluso que sus funcio-
nes pueden er cumplidas por la Fiscalía Nacional de In-
vestigaciones Administrativas. En nuestro medio se había
constituído una Asociación pro Ombudsman Argentino, co-
mo entidad civil sin fines de lucro, gestionada por el citado
profesor Miguel Padilla.
En nuestro derecho positivo el defensor del pueblo, comi-
sionado parlamentario u ombudsman, ha sido incorporado a
las constituciones provinciales, recientemente reformadas,
de La Rioja (art. 144), Salta (art. 124), Córdoba (art. 124),
San Juan (art. 150), San Luis (art. 235) y Río Negro (art.
167). Existe también un ombudsman en el ámbito de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, creado por
ordenanza 40.831, del 17 de octubre de 1985, con la función
de "proteger los derechos, intereses legítimos y difusos de los
habitantes de la ciudad de Buenos Aires, contra las arbitra-
riedades las desviaciones de poder y los errores administra-
tivos". Dicho funcionario depende del Concejo Deliberante
porteño. Hasta la actualidad la actividad del cont rolador
municipal, como se lo denomina, ha sido poco relevant~ en
el mejoramiento de la defensa de los derechos de los vecmos
de la ciudad.
19 Miguel Padilla, entre otros; ver "El Derecho", 109-967, Y la extensa

bibliografia allí citada.
20 V.: Conrado Saadi Massué, su nota en "La Prensa" del 22 de
diciembre de 1983; G. Badeni, "El Derecho", 108-984; C. Regodesebes, su
nota en "La Prensa" del 3 de junio de 1982; Osvaldo Gozaíni, El
ombudsman, ¿utopía o realidad?, "El Derecho", t . 152, p. 959, entre otros.
TRATADO DE DERECHO CO STlTUCIONAL 23
En el Congreso de la ación se han presentado varios

proyectos sobre la materia. Algunos diseñan un ombudsman
con competencia en temas generales: el de !os senador.es
Eduardo Menem y Líbardo c:hez. el del diputado nacIO-
nal Jorge R. Vanossi22, el de la diputada nacional Díaz de
Agüero23 , entre otros.
Otros proyectos, en cambio diseñan un comisionado
para temas específicos: el del ex diputado nacional Juan
Manuel Casella, que crea un ombudsman milita.r2A~ el del ex
diputado nacional Ricardo Cornagtia, que crea la Defen-
soría de la tercera edad25; el de la ex diputada nacional
Norma Alberti, que crea la Defensoría del iño26 , y uno del
ex diputado nacional Raúl Álvarez Echagñe, que crea el
comisionado para la protección del usuario de servicios pú-
blicos 27 .
Ninguno de estos proyectos tuvo sanción del Congreso.
Mi opinión, brevemente fundada, respecto a la incorpo-
ración de este instituto al derecho positivo argentino es
discrepante por su eficacia práctica.
Desde un enfoque teórico no parece tener sustento serio
el ataque de inconstitucionalidad contra una institución que
pretende reforzar el control sobre el poder, atento al axioma
2 descrito en el parágrafo III del título preliminar, al cual
me remito.
21 "Dinrio ue Sesiones" del 2 de mayo de 1984, ps. 50 Y ss.

22 J. R. Vanossi , Obra legislativa, L 1, ps. 11 Y ss., en cuya redacción
he intervenido. Ver su comentario por J . laiorano en "La Ley" del 5 de
julio de 1985.
23 "Trámite Parlamentario", n° 106, p. 3475.
24 "Trámite Parlamentario", n° 83, del 23 de abril ele 1984, p. 1590.
25 "Trámite Parlamentario", n° 47.
26 "Trámite Parlamentario", n° 190.
27 PreRentado el 3/8190. Ver "'Trámite Parlamentario", nO 69, p. 2665.
En él se crea el ombudsman para la protección del usuario de 101'
servic.ios públicos. U~a muy buena descripción del proyecto se puede
apreclUr en el trabajO de Daniel F. Soria, Un ornbudsman para la
protección del usuario de los servicios públicos, publicado en "La Ley" del
9 de octubre de 1991, p. 1.
En cuanto a su eficacia, tal como lo adelanté, soy escép-

tico, teniendo en cuenta las experiencias administrativas
que han pretendido modificar conductas malas pero enrai-
zadas en la administración, y terminaron convertidas en
dependencias burocráticas.
Quienes pretenden la necesidad del ombudsman parten
de un criterio erróneo, desgraciadamente muy afincado en-
tre nosotros. Se piensa que el ciudadano es un incapaz
perpetuo para defender sus propios intereses, y por ello
debe estar asistido por el Estado todopoderoso que, curiosa-
mente, es el que lo asfixia y al mismo tiempo pretende
protegerlo.
No me opongo a la creación de un defensor del pue-
blo, per o este instituto no tendrá el efecto mágico de so-
lucionar per se los numerosos problemas que aquejan a]
ciudadano. Para ello es necesario andar otros caminos. Así,
es necesario reconocer a los habitantes la capacidad para
defender sus propios intereses; por ejemplo, otorgándoles
una acción judicial para la defensa de los intereses difusos
de la comunidad a que pertenecen (acción popular), la modifi-
cación del sistema electoral, de modo tal que cada diputado
sea un verdadero ombudsman de sus electores, quienes
deberán tener un contacto directo con su representante, etc.
La reforma constitucional de 1994 lo incorporó al texto
constitucional en el arto 86 (ver parágrafos 682/6 del cuarto
tomo). Está legislado en las leyes 24.284 y 24.379.
Il.5 .2.4. Control jurisdiccional. Breve noticia.

Remisión.
El control jurisdiccional del poder estatal se refiere fun-
damentalmente al que se ejerce sobre el Poder Ejecutivo, o,
más específicamente, sobre la administración pública, de-
pendiente de éste.
Este control se ejerce por medio de órganos especiales,
que se integran diversamente, según dos modelos distintos:
En el sistema francés, tales órganos integran la adminis-
tración. Se los denomina administración jurisdiccional o de
TRATADO DE RRECBO CO STIrUCIONAL 25
control, son teóricamem.e independientes de la llamada ad-

ministración activa, y ueden revocar los actos de ésta no
sólo por vicios de ilega.:i ad sino también por razones de
oportunidad o conveniencia..
En el sistema norteamericano en Cambio, el control es
ejercido por el propio Poder Judicial, en las causas en que
el Estado es parte, ya sea como actor o demandado. Sus
facultades se limitan a investigar la legalidad, constitucio-
nalidad o validez del acto administrativo pero no pueden
revocarlo por razones de oportunidad o conveniencia, salvo
que exista una grosera arbitrariedad_
El sistema judicial ha sido adoptado explícitamente por
n uestra Constitución nacional en diversas partes de su ar-
ticulado (v.gr ., arts. 1, 23, 95, 100 etc. , pero la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia ha inc1uído -en mi
criterio irregularmente-- el sistema francés en virtud de
una interpretación deformante del texto con titucional .
Sin perjuicio de analizar el tema más profundamente al
analizar el arto 95 de la Constitución nacional, a cuyo co-
mentario me remito, cabe adelantar que el sistema com-
prende dos grandes áreas de conflictos. En primer lugar el
control de constitucionalidad (lato sensu) de los actos de los
otros dos poderes. En él se incluyen no sólo la defensa de
los derechos individuales, sino también la decisión de los
conflictos entre los poderes nacionales y ' de éste con los
poderes locales.
El segundo, que podemos denominar jurisdicción en ma-
teria administrativa", tiene dos subclases: a) el control de
los actos de la administración pública, mediante las causas
que se susciten entre ésta y los administrados (jurisdicción
contencioso administrativa)' y b ) la jurisdicción contravencio-
nal admini~trativa, qu~ re uelve los conflictos que se susci-
tan en razon de la aplIcación del poder de policía de deter-
:lB V · E . .
en "La Le·· "nctn¡Q u1e dPetracchi. Control judicial en La Argentina, publicado
' y e 9 e octubre de 1987, pS. 1 y ss.
minada actividad, o de control de un servicio público por

parte de una dependencia administrativa29 .
Los antecedentes y el desarrollo del control jurisdiccional
en nuestro derecho positivo, los desarrollaré en el comenta-
rio del arto 95 de la Constitución nacional.
I1.5.2.5. El ministerio público. Breve noticia. Remisión.

Otra forma de control del poder estatal se halla en el
ministerio público.
Pese a la imTVlrblfl4~, de esta inslitución, que ha sido
señalada por oo~ es, entre ellos Hamilton, hasta
la reforma constituci e 1994 se seguía discutiendo en
nuestro país su na~ funciones y su dependencia
institucional.
No reseñaré la historia la institución entre nosotros,
por cuanto existen exoelen: trabajos sobre el particular3o.
En el orden naci~ . posiciones legislativas que
lo regulan están dispersas las leyes 27, 1893, 4055,
17.516, ]8.345, 19.539. 23_- en los códigos de procedi-
mientos, ' etc.
Todas estas dis,po!riciODl!!!:S confusas y hasta contra-
dictorias. De ellas no daramente su dependencia
orgánica.
El ministerio público ~ado por todos los agen-
tes y procuradores ~ actúan ante los tribunales
federales de todo el país _ tribunales de la Capital
Federal, por los fiscales de e~ a y los procuradores que
actúan ante la Corte SUlDr1ema Justicia de la Nación. Su
jefe es el procurador general la Nación, que actúa ante
la Corte.
No se debe confundir institución con el cuerpo de
abogados del Estado a _ funciones y estructuras hice
referencia en el acápite ll.S.2.2.1 de este parágrafo.
29 V. mi libro Temas . - • cit., p. 181.

30 J . Abad Remando, Aporfa para la. reforma de la Consti.tuci6n de
la provincia de Buenos Ains. p. 235.
o CONSTmJC10NAL
27
. 1 el ministerio público los fiscales

Tampoco se IDC. uy~. en . . a e realizan fun-
y auditores de la JUStiC13 militar. ~ qu
ciones similares a las de sus pares ~ que el ministerio
En primer lugar es ~ al mucho menos
público representa a la ~ ser de defender los
aún al gobierno. Sus funClones ~ . dos r los
intereses de la sociedad cuando agredi : ta 1
particulares o por el propio Estado v.gr. cuan~o. se ~ a
calidad de vida, a causa de una medida administrativa).
En segundo término, se debe tener presente que por el
hecho de representar a la sociedad el ministerio público no
tiene el monopolio de la defensa de los intereses difusos de
ella. Al contrario, así como en las acciones penales el titular
de la vindicta pública debe compartir u rol con el acusador
privado, si lo hubiere, así también en las acciones extrape-
nales debe compartir la defensa de los intereses difusos con
cualquier ciudadano que pretenda ejercer esa defensa por sí
mismo.
En mi criterio, las funciones del ministerio público deben
ser las siguientes:
a) ejercer la titularidad de las acciones penales, sin
perjuicio de la concurrencia del querellante particular. Pre-
tender sustituÍr a éste por el fiscal es crear una presunción
de incapacidad del ciudadano para defender sus derechos,
contraria al sistema republicano31 •
b) ejercer las acciones judiciales (penales o no) para la
defensa de los intereses difusos de la sociedad, sin perjuicio
de la concurrencia ele cualquier ciudadano que pretenda
ejercerla por sí. Respecto a la exclusión de esto::> últimos,
cabe el mismo comentario anterior.
e) asumir la representación (judicial o extrajudicial) de
los ausentes e incapaces.
31 El nuevo Código Procesal Penal, aprobado por la ley 23.984, en sus

arts. 82 y ss., mantiene el rol del querellante particular que había sido
excesivamente limitado en el proyecto que dio origen a dicha ley, razón
por la cual fue blanco de muchas criticas doctrinales.
27
Tampoco se in miinistAm.'o público los fiscales

y auditor de la j'lnsltíciia llllilitar. pese a que realizan fun-
ciones similares a 1
En primer lugar
público representa la sociedad,
aún al gobierno.
interese de la sociedad cuan
particulares o por el propio tstadlo
calidad de vida, a causa de una medidLB admainiisbca
En segundo término debe
hecho de representar a la sociedad el 'o público no
tiene el monopolio de a de - intereses difusos de
ella. Al contrario, así como en penales el titular
de la vindicta pública debe comp u rol con el acusador
privado, si lo hubiere así también en las acciones extra pe-
nales debe compartir la defensa de los intere es difusos con
cualquier ciudadano que pretenda ejercer esa defensa por sí
mismo.
En mi criterio, las funciones del ministerio público deben
ser las siguientes:
a) ejercer la titularidad de la acciones penales, sin
perjuicio de la concurrencia del querellante particular. Pre-
tender sustituír a éste por el fiscal es crear una presunción
de incapacidad del ciudadano para defender sus derechos,
contraria al sistema republicano31 •
b) ejercer las acciones judiciales (penales o no) para la
defensa de los intereses difusos de la sociedad, sin perjuicio
de la concurrencia de cualquier ciudadano que pretenda
ejercerla por sí. Respecto a la exclusión de estos últimos,
cabe el mismo comentario anterior,
e) asumir la representación (judicial o extrajudicial) de
los ausentes e incapaces,
31 El nuevo Código Procesal aprobado por la ley 23.984, en sus

arts. 82 y SS., mantiene el QUlereJllante particular, que había sido
excesivamente limitado pnllJft:lO que dio origen a dicha ley, razón
por la cual fue blanco doctrinales.
Considero que el ministerio público no debía representar

los intereses patrimoniales del Estado (fisco), corno estable-
cía la ley 17.516. La representación del fisco corresponde al
cuerpo de abogados del Estado.
También entiendo que la designación de los miembros
del ministerio público no debe quedar en manos del Poder
Ejecutivo, y que sus miembros no podían ser removidos por
éste. Para mí el mejor sistema es aquel en el cual los
miembros del ministerio público son elegidos directamente
por el pueblo por un período determinado de años, de la
misma manera que un concejal o un diputado.
La reforma constitucional de 1994 lo incorporó al texto
constitucional en el arto 120 de la C.N. Está reglamentado
en la ley 24.946 (ver parágrafo 830 del cuarto tomo).
Il.5.3. Los tribunales administrativos. Remisión.

La cues .ón de la existencia de los llamados "tribunales
administrativos y su inserción constitucional, está ínti-
mamente ligada al terna del control jurisdiccional del po-
der, analizado sucintamente en el acá pite Il.5.2.4 de este
parágrafo. Dada su íntima relación con este tema, la ana-
lizaré también al comentar el arto 109 de la Constitución
nacional (ver parágrafo 791 del quinto tomo).
111. Lo prinCIPIOS generales o axiomas

del derecho constitucional.
Alguno autores abordan el estudio del derecho constitu-

cional partiendo de admitir la validez a priori de ciertos
principios fundamentales de aquéP2.
Estos principios generales son específicos del derecho
constitucional, y pueden ser -o noel producto de un
32 Ver el excelente trabajo de N. Sagüés, T.,Qs principios l!spl!r.{ficos del

derecho constitucional, publicado en "La Ley" del 5 de junio d e 1991, y la
bibliografía alli cit.ada.
TRATADO DE D&RECBO CONSTn'UCIONAL
29
desarrollo particular de 1 llamad principios generales

del derecho". .
Sagüés -eon mu buen criterio- afirma que :s mco~-
ducente analizar la naturaleza de ell esto es SI se den-
van del derecho natural o d~ o .posi . o. egún. ~s~:
autor , su existencia se acredita por la sunp e constataClOn .
Se puede organizar el conocimien o acerca de algún te-
ma, de modo tal que ciertas sentenci de esa teoría estén
ubicadas en la cúspide (axiomas • de ellas e deri en
sentencias posteriores teoremas por medio de reglas de
deducción lógica. Los axiomas son indemostrables dentro
del sistema. Esta ordenación del conocimiento en sistemas
deductivos basado en axiomas y teoremas es lo que se
denomina "conocimiento científico".
Para los lógicos y los epistemólogos, un si tema axiomá·
tico o sistema deductivo es una estructura del conocimiento
que p'arte de una pequeña cantidad de axiomas, que se los
tie ne por ciertus sin ser probados, en forma intuitiva, y que
son irreductibles en. otros. De ellos, y mediante las reglas de
deducción válidas del sistema en cuestión, se derivan todos
los teoremas y postulados de él 34 •
Si tomamos a las distintas disciplinas jurídicas como
verdaderos sistemas axiomáticos, o como subsistemas del
sistema genérico que sería el orden jurídico positivo, es
posible hacer la inferencia inversa para tratar de despejar
tales principios. Esta tarea está en sus comienzos, al menos
en nuestro medio, ya que la mayor parte de los autores, al
efectuar el estudio de una disciplina jurídica, prescinde de
una estructuración sistemática formal 35 , cosa que sí se hace
33 Ver trabajo citado en la anterior.

34 Parfl am pliar estos 00 Ter ~ntre otrfls obras- a Rudolf
Carnap, lrttroducciól~ a la lógica ' • ¡ca y sus aplicaciones, en especial
parte n, cap. D, parágr. 42: e lrring Copi Simbolic logic, 1 ed., cap. VI.
Q
35 Una excepción es H. . Lavié, quien en Derecho constitucio·

/wl, Ed. Cooperadora de D. Buenos Aires, 1978, deflcribe la
materia sobre la base de . '.pios que formaliza.
en otras áreas del conocimiento (v.gr., en las ciencias ma-

temáticas).
Volviendo a mi análisis, considero que --desde ese enfo-
que epistemológico- estos principios específicos del derecho
constit ucional son los axiomas del sistema normativo, esto
es, el presupuesto del cual se derivan todas sus normas y
postulados.
Este planteo epistemológico es similar al que he efectua-
do para elaborar mi teoría del orden jerárquico de los de-
rechos individuales (ver parágrafo 119).
En síntesis, tales axiomas o principios específicos son la
cobertura jurídica de valores que la sociedad considera fun-
damentales en cierto momento histórico. Son propios del
sistema normatiuo de que se trata; en nuestro caso, de los
que deben ser preservados en las difíciles relaciones que
existen entre el poder y la libertad.
Estos axiomas pueden estar o no expresados en una
constitución determinada. Tal circunstancia no cambia la
vigencia de ellos si ésta se desprende de las propias normas
constitucionales (v.gr., implícitamente), o bien de determi-
nadas valoraciones efectuadas por la sociedad.
Haré una breve reseña de tales principios, siguiendo la
clasificación que efectúa Sagüés en el trabajo citado más
arriba 36 , porque me parece la más ajustada a la est ructura
epistemológica del derecho constitucional como sistema axio-
mático, aunque la modificaré parcialmente, ya que en cier-
tos aspectos no concuerdo con este autor. Por coherencia
semántica, los denominaré "axiomas" en lugar de "princi-
pios".
1. Axioma de fundamentalidad.
Puede enunciárselo así: La Constitución conliene las nor-
mas esenciales que determinan cómo debe ser la estructura
. .. e {{tcos del derecho cons titucional ,

36 N. Sagüés, Los pnncLpWS esp c
citado.
DEJI:IX:EIO nn~mi1JCION AL 31
del Estado. En otras Pa:laI:lr3.S: Ieee quiénes ejercen el

poder, cómo se dividen OIImJ:~~i:i'as que emanan de
éste y cuáles son las 1 detentadores del
poder" entre sí y de éstos am ·di~LOatariOS del poder".
Como se podrá apreciar más unciación de este
principio se confunde con lo o definición de
constitución fonual.
El derecho constitucional es la que estudia la
estructura básica del Estado algo . como la ingeniería
política de éste. Es por eso que en algunas oportunidades
me refiero a él denominándolo ingenioía constitucional".
Sagüés, en el excelente trabajo que engo siguiendo, hace
derivar de este principio varios subprincipios. Yo me aparto
en esto de él, ya que con idero a algun de éstos como
axiomas independientes.
De este principio se derivan algun teoremas. Me refe-
riré al m ás importante: el teorema de la supremacía. Otr o
es el teorema de generalidad de las norma constituciona-
les, al cual haré referencia infra l,er párr. 5.1 en este
miRmo parágrafo).
1.1. Teorema de la supremacía_

Sagüés lo enuncia como un principio más. Creo que se
deriva del principio de fundament.alidad. Afirma que las
normas que integra n la constitución forinal tienen jerar quía
superior a las de las restantes normas que integran el orden
jurídico positivo del Eslado. E to se deri a del carácter de
fundamental que tienen tales normas ya que -como afirmé
recién- las normas constitucional . enen la esencia de la
estructura del Estado y, en ro uencia, tal esencia no
puede ser desnaturalizada por una norma ordinaria.
Este teorema es el fundamento del poder constitu-
yente, del car ácter rígido de las normas constitucionales y
del control de constitucionalidad. Analizaré en profundi-
naclOna.1 temas al comentar el art . 31 de la eonst't

dad. estos "
1 UCIon
32 MIGUEL ÁNGEL EKMEKD.JIAN
En la actualidad, y más precisamente a partir del desa-

rrollo del derecho de la integración , este teorema ha entrado
en crisis y necesita una reformulación. En efecto, con la
existencia de organismos supranacionales a los cuales los
Estados que integran la comunidad trasfieren ciertos atri-
butos de la soberanía, puede darse el caso de que ciertas
normas constitucionales tengan una norma de jerarquía
superior en el orden jurídico de la integración 37 .
2. Axioma de garantización del espacio

de la libertad.
Este principio no está incluído en el trabajo de Sagüés.
Lo incorporo como axioma porque, tal como lo he demostra-
do en el parágrafo II de este título preliminar, a partir de
la eclosión del "constitucionalismo clásico" -a fines del siglo
XVIlI- el objetivo fundamental de toda consbtución for-
mal ha sido el de proteger el espacio de la libertad , frente
a los permanentes embates del poder que trata permanen-
temente de reducirlo a su mínima expresión. No reiteraré
las consideraciones efectuadas más arriba. La enunciación
del principio puede ser sintetizada diciendo que el objetivo
fundamental de la ingeniería constitucional es garantizar el
espacio de la libertad, buscando permanentemente limita-
ciones al poder, para evitar que éste la avasalle. Este axio-
ma está delineado claramente en el arto 16 de la Declara-
ción de los Derechos del Hombre y del Ciudadanu de 1789 38 .
De este principio se desprenden numerosos teoremas
(subprincipios en la terminología de Sagüés y Quiroga La-
vié). Enunciaré sólo los que considero más importantes.
37 Ver mi libro Hacia la República Latinoamericana, EIl . Dcpalma,

Buenos Aires, 1991, ps. 38 y ss., e Introducción al derecho comunitario
latinoamericano, con especial referencia al Merco~ur, ed. Depalma , 2"
edición, cap. 1.
38 En igual sentido, ver Lazzarini, ob. cit., p. 38 Y sus citas en nota
74 .
33
2.1. Teorema de atribuciones.

Es lo que doc . como "división de
poderes" y fue ya enunciado por . ~ al afirmar que
"sólo el poder obstaculiza al teorema pretende
.
eVItar que e1 pod er se coneen.o.-
.... "'" en misma mano , lo que
implica el peligro cierto de su .~ ~ de la r:;;uc-
ción del espacio de la libertad. él al an zar
las características de la República '"el" Parágrafo 24).
2.2. Teorema de la especificidad

de competencias de los órga
En el derecho público la campe e . de 1 - órganos del
poder es específica, es decir que és están autorizados
para ejercer s610 aquellas atribucio es que les han sido
conferidas expresamente por las normas a diferencia de lo
que sucede en derecho privado con la capacidad de las
personas, las cuales pueden ejercer odos los actos jurídicos,
excepto aquellos respecto a los cuales tengan una prohibi-
ción expresa (incapacidades de derecho y de hecho).
Este teorema es otra derivación lógica del principio que
analizamos en este parágrafo, ya que él es otra forma de
limitar al poder, poniéndolo bajo el oontrol de las normas
jurídicas, para evitar la ampliación de atribuciones por la
ola voluntad del órgano. Lamentablemente, en la práctica
existen n umerosas dificultades para el respeto de él, ya que
- por l as razones extrasistemáticas ~eñaladas en el pará-
grafo IV de este título preliminar- con frecuencia se viola.
2.3. Teorema de la indelegabilidad

de las competencias.
. tOtra derivación del principio que estoy analizando con-
SIS e ~n q~e las competencias atribuídas a un ór ano or 1
~~n:;:~u~~~~n~o (~~~!:~a~:).delegadas por éste g(dele;ant~

SI se acepta la delegación d .
inevitablemente 1 . _ e competencIas se produce
a concentraclOn del poder en una misma
mano, con lo cual el objetivo del principio que estoy anali-

zando se enerva Lamentablemente, este teorema es violado
frecuentemente en la práctica, ya que - también por razo-
nes extrasistemáticas- es frecuente apreciar la delegación
de competencias e incluso la asunción usurpatoria de com-
petencias ajenas, por parte -principalmente- del Poder
Ejecuti o. oh-eremos para tratar in extenso este tema al
referirnos a la estructura de los diversos órganos del p;der
y a las situaciones de emergencia.
2.4. Teorema de la responsabilidad.
También se deriva del principio que estamos estudiando.
Todo funcionario público es plenamente responsable, civil,
penal, administrativa y -€n algunos casos- políticamente,
de las consecuencias de los actos en los cuales participa.
Éste es otro postulado derivado por la teoría tradicional de
la república, por lo cual nos referiremos in extenso a él al
estudiar el arto 1 de la Constitución (ver parágrafo 24).
2.5. Teorema del control.
Ya me he ocupado, en detalle, de las diversas clases de
control del poder y de sus implicancias constitucionales, en
el parágrafo 11.5 de este título preliminar, a cuyas conside-
raciones me remito.
Sin perjuicio de ello, y atento a la trascendencia del
tema, es necesario encontrar su fundamento epistemológico,
lo que haré en estos párrafos, teniendo en cuenta el sistema
axiomático que estoy describiendo. .
La distribución de las compelencias que implica el, ~j~r
cicio del poder es otra derivación del axioma en an~hsls.
Como ya he dicho, para que tal distrib~ción sea efectIva y
debilite la energía de aquél, es necesario, quP. ~~da órgano
que ejerce una porción de aquéllas este habIll.tado ~ara
controlar la actividad de los demás y ser -al ffilsmo tIern-
po-- controlado por éstos. Esto es lo que en doctrina se
conoce com.o los checks and balances, o sea, el sistema de
frenos y contrapesos.
TRATADO DE DERECHO CONSTIl'UCIONAL 35
Esto es de la esencia del ' republic?n?, ya que

significa que para la realización de los actos m~ Importan-
tes del Estado es necesaria la conjunción de distintas, volun-
.
tades polítIcas y, a d em á s, e1 con I reclprroco
. de los organos
. d 1
que ejercen el poder, todo ello en benefioo de) espaClo e a
libertad. .
Entre los tres poderes del Estado exis un complicado
entramado de relaciones reciprocas de di ersa índole e im-
portancia. Podemos clasificarlas, muy . plificadamente, en
relaciones de coordinación y de control recíproco.
Dejando a un lado -por ahora-las relaciones de coordi-
nación, las cuales estudiaré en detalle más adelante, los
ejemplos de las relaciones de control recíproco han sido
analizados en el parágrafo n.5, de este título preliminar, al
cual me remito. Sin perjuicio de ello, y aun a riesgo de ser
reiterativo, mencionaré como ejemplos de control poUtico: el
juicio político que el Senado puede incoar. previa acusación
de la Cámara de Diputados, al titular del Poder Ejecutivo, a
sus ministros y a los magistrados judiciales (arts. 53 Y 59); el
control de la recaudación fiscal y de la ejecución del presu-
puesto, que ejerce el Congreso sobre el Poder Ejecutivo (art.
75, inc. 8), el derecho de vetar las leyes sancionadas por el
Congreso, atribuído al Poder Ejecutivo (art. 80 y 83), el
control de constitucionalidad y de razonabilidad que tiene el
Poder Judicial sobre los acto de los otro dos poderes, etc.
Estas facultades de control recíproco (control político)
tienden al equilibrio de los poderes, es decir, a mantener
una influencia prudente y moderada de cada uno de ellos en
la vida política e institucional del país, a fin de evitar el
predominio de uno de ello sobre los demás, lo que -de
suceder- indefectiblemente trae aparejado el debilitamien-
to o hasta la anulación de la división de poderes, al acumu-
lar uno de ellos una cada vez mayor masa de poder, sustraí-
do a los otros dos.
Cuando uno de los poderes -generalmente el Ejecuti-
vo- asume funciones que no le corresponden o cualquiera
de ellos deserta de sus deberes de control, se viola el teo-
36 MIGUEL ÁNGEL EKMEKnJlAN
rema ?e ~ntrol y --consecuentemente- el principio de

g~ranttzaclOn ~el espacio de la libertad y el sistema repu-
blIcano se resIen te.
Vanossi ha acuñado un postulado harto significativo en
este tema que puede ser enunciado así: "a mayor poder,
mayor con .
La introdu ·ón de los controles recíprocos de los poderes
del Estado ~ una novedad que hubiera tenido su origen
en el mo"\.imien constitucional clásico.
E n épocas • an eriores ya Ele fueron insinuando _y
- y hasta guerras- las form as de
narca, por las asambleas legislati-
altamente ilustrativa la historia
nido, donde los barones primero y
los burgue mbatieron permanentemente por
limitar el poder IDClIll!rta, utilizando su institución más
repre e ntati "a : 'arilaIDt!nlo, el cual -desde su nacimien-
to- fue un in51ll1Jl!DelliJo. d control político.
Si bien la ·onal del poder pulítico y s u
os, con el aditamento de lus
una técnka de control político,
ntrol pulítico, más informales;

diversos gru pos y factores de
instituciones intermedias, los
y su influencia sobre la opi-
eres del Estado debe unír-

J'e!;pc:n.sabilidad política de los gober-
funcionarios se conoció en
'or o menor grado- en los
que se sucedieron en el
39 J . R.
«recho en el constilucionalismo social,
cit., p . 97 .
37
mundo, aunque sea la responsabilidad del s~bordinado, an-

te el dictador; tal el ejemplo de Loewen~tetn .
Pero la responsabilidad política como mstrumento y. con-
secuenCla. del control político es una forma
. . más. sofistIcada
. ,
de aquélla y también es debida al constituc~onalismo mgles .
Es una forma civilizada de control que sustituye a l~ fuerza
y a la violencia Y hace más sutil l~ posibilidad de ejercer el
control sobre los órganos del gobierno. . "
La responsabilidad política, como ~onsecuencla de .1~4/e-
[ación f'i.duciaria" -como la denomma De Vergotb.m - ,
entre el Parlamento Y el gabinete, es típica del Slstema
parlamentario. En el sistema presidencial aparece muy ate-
nuada en el juicio político.
3. A x iom,Q, de la soop.ranía del pueblo.
Consiste en la afirmación a priori de que el pueblo, es
decir, el conjunto de ciudadanos (habitantes del Estado que
tienen el ejercicio de 10:5 derechos electorales), es el que
ejerce el poder, no en forma directa, sino por medio de sus
representantes. Es uno de los pilares básicos del derecho
constitucional, a partir del siglo XVIII. Como se puede
apreciar, no es un axioma de tipo formal, sino de contenido,
al igual que el anterior. Es por eso que, al igual que éste,
no tiene vigencia en todos los sistemas políticos contempo-
ráneos, pero sí la tiene en aquellos que han seguido los
principios del "constituciona.[ismo clásico", países a los cua-
les podemos englobar como "occidente", aunque ésta no sea
una referencia estrictamente geográfica, sino política y cul-
tural.
Este axioma tiene su desarrollo en el concepto de demo-
cracia, razón por la cual me referiré a él en los parágrafos
17 y 21 , principalmente4o .a .
10 De Vergotlini , Derecho consti/.ucinnal comparadu, cit., ps. :no y ss.

40-a Mi tr abajo Rp.f7exiortes acp.rm de la representución política, publi-
c.ado en "El De recho" del 24 de noviembre de 1992.
38 MIGUEL ÁNGEL EKMEKl).JlAN
3.1. Teorema de la verificación permanente

de la voluntad política de la ciudadanía.
La delegación del poder que el pueblo efectúa en sus
representantes (fundamento de la democracia representati-
va) siempre es pTOVisoria y sujeta a pennanente revalida-
ción ante el cuerpo ectoral. Tal ratificación es más fácil en
algunos tipos de o (v.gr., las elecciones ant icipadas
en el sistema . o, las formas semidirectas, etc.)
que en o a plazo fijo en los gobiernos
presidencialistas" mayor o menor intensidad, el
cumplimiento de ese - o es esencial para determinar
si un Estado es Vi te democrático.
3.2. Teorema del E~tado social

de de1'f!Cho.
Sagüés incorpora rema como unu de los princi-
es una de las consecuencias dp.
pios específicos.
a nalizando. Es un poco el
este tercer axioma
resumen de él. 1
Su afirmación ODD C ati:!gUrí' a de teorema puede dar u-
gar a controve~ • ...c:1:o - menores ahora que hace un.os
pocos años. Expreso ue la crisis del Estado mar-
xista-leninista ha -de alguna manera- la verdad
de la tesis que él Esa afím1ación, antes de que
se produjera tal "era sido en extremo polémica,
atento al carácter o asé ptico que muchos autores
pretendían dar al constitucional, despojándolo de
su elemento axiológic:o. - stamente para incluír en su cam-
po de investigación al derecho constitucional marxista, el
cual pasará a ser un ento de la paleontología consti-
tucional y para mí n pu d o aSlml
' '1 arse al constituciona-
lismo clásico o sociaL
Cabe enunciarlo afirmando que toda constitución tiene
como condición n~ para ser considerada tal el res -
peto a los principios rep "cmos (ver parágrafo 17), demo-
TRATADO D DERECHO CONSTITUCIONAL
39
crábcos (ver parágrafo 24 de justicia social (ver comen-

tario del arto 14 bis de la -tnción).
Esto implica -a contrario u - que aquellas constitu-
ciones que no respeten es contenido: (por ejemplo,
las constituciones de los ex . comu.nistas o de c~al-
quier otro signo autoritario -enen una ilegi~dad axloló-
gica. En otras palabras, si~endo el ~nsam)en~ de., la
Declaración de 1789, esos paIses no enen constituclOn,
aunque hayan sancionado un texto norma - '0 que presuma
de tal.
4. Axioma de totalidad.
Este principio significa que la Cons -tución y -conse-
cuentemente- el derecho constitucional abarcan un pano-
rama jurídico completo de todas las cuestiones atingentes a
la sociedad política. Sagüés la denomina la macrouisión de
la problemática comunitaria"').
En efecto, a diferencia de lo que sucede con las otras
ramas del derecho que regulan sectores parcializados de la
vida social , el derecho constitucional tiene la pretensión de
englobar todos los aspectos jurídicos y políticos fundamen-
tales del funcionamiento del Estado.
Estf\ principio de totalidad no debe desvirtuar al de fun-
damentalidad, enunciado más arriba. En efecto, es común
que en ciertas constituciones contemporáneas, so pretexto de
regular todos los aspectos de la vida social, se incluyan en la
constitución disposiciones que debieran estar reguladas en
normas ordinarias (v.gr., de derecho civil, laboral, procesal,
penal, previsional, etc.). Así sucede, por ejemplo, en las nue-
vas constituciones provinciales de nuestro país.
5. Axioma de perdurabilidad o futuridad.

Las normas constitucionales tienen vocación de futuri-
dad, de permanencia o perdurabilidad. En otras palabras,
41 Sagüés, trabajo citado más arriba.

40 GUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
tienen por objeto regular el modelo de país, no sólo para la

generación que las ha sancionado, sino también para las
siguientes.
Este principio pretende evitar las reformas imprevistas
a las normas ese ciales del Estado, sin la necesaria medi-
tación y ~ generalmente para paliar situaciones
coyuntural de ergencia", que siempre se traducen en
una ampliación espacio del poder y la correlativa dismi-
nución del de d.
E por reforma de las normas constituciona-
les tiene --ge te-- un procedimiento distinto del
que correspon e a rmas ordinarias, agravado con ma-
yores requisitos a de dificultarla .
También es encia de ello que la textura de las
normas constitu . sea más abierta, más genérica que
la de las ordinarias permitir su adaptación -dentro
de ciertos límites- cambios que puedan producirse a
causa de nuevas ·ones no previstas por los consti-
tuyentes.
De este princi - de fundamentalidad cabe deducir
por lo menos dos , que analizaré a continuación.
5.1. TeoreTIUJ ,. neralidad de las normas

constitUCl(OO:clt~
Las normas coosti ·onales deben ser 10 suficientemen -

te aInplias que pe - adapLarlas para resolver las nue-
vas situaciones que _ presenLen. La CorLe Suprema de
Justicia ha dicho qu nadie ignora, después de Marshall
que :;e. :rata de n~ destinadas a perdurar regulando l~
euolucLO.n de la vida nacwnal, a la que han de acompañar
en la dzscreta
~ 7" ~":.L.,:J
••" • •• • -
y razonable_
interpretación
_
de la intención de
...... -- ---=--"'.~- ~~--,. -~ . . ,_ "T"Io .... ro. ...... .r • ••
o C03STfl'UC10NAL
41
TRATADO DE
diaria de trabajo en determinado número de horas), lo que

-además- convierte en con- di rio al sistema.
5.2. Teorema de funcionalidnd.

La Constitución debe ser UD • ento eficaz para
permitir el funcionamiento del E tado la obtención de los
objetivos fundamentales de éste.
Bste teorema está íntinlamente relacionado con el tema
de los ajustes y desajustes entre la cons . ución formal o
normativa y la constitución real o existencial de un país, el
cual es analizado en los parágrafi . VI de este título
preliminar.
Es obvio señalar que la aplicación de este teorema no
debe afectar al ya enunciado axioma de garantización del
espacio de la libertad porque no es lógico que -so pretexto
de la eficiencia- se desvirtúe la finalidad principal de las
normas constitucionales legitimando 1 abu del poder.
5.3 . Teorema de adaptabilidad_

La interpretación de la Cons ·tución debe permitir que
sus normas se adapten a las nuevas situaciones que se
presenten, a los nuevo requerimientos de la sociedad. Esto
implica que cuando una norma presenta varias alternativas
exegéticas , se debe elegir una que encaje en la norma cons-
titucional. Se puede declarar la inconsti ucionalidad de aqué-
lla sólo cuando todas las opcion que brinda sean incons-
titucionales .
IV. Constitución. Diversas acepciones.
El vocablo constitución ha sido utilizado en todas las

épocas con innumerables y distintos sentidos, a.Jlunto tal
que cabe que con él sucede lo que con tantos otros
términos pertenecientes a las ciencias sociales, de los cuales
se ha usado abusado: se desdibuja totalme_n~e su conJ eni-
42 hGUEL ÁNGEL EKMEKDJlAN
do. No obstante la dificultad semántica que tal circuns-

tancia implica, trataré de rescatar sus acepciones funda-
mentales con la aclaración de que la doctrina no es pacífica
al respecto, aunque todos coinciden en la confusión y difi-
cultad que el encierra43 . Ello no se debe a la falta de
o conceptual en su análisis, sino a los
potitliaJE mncretos de quienes invocan su nombre,
como medio consenso ante propios o extraños, a
causa de la de legitimidad. que él aún sigue
brindando'" _
--tDlf'lrzz:aesue enunciativo- oc la bibliografía en

los autores de m:is fácil acceso al
Campos, Manual de derecho
14 y SS.; Jorge Xifra lleras,
Ben:elona., 1957, t. 1, PR o 44 Y
Verpíttilli,. LllERla!JCI , CIII~imI~iIGlromparado, Espasa-
~meDa. Derecho constitucional,
taunce Duverger, InsLitu-
' ca~~a::af. Ed. Ariel, Barcelona, 1984, pS.
H31lri-.. . rwl e instituciones políticas,
&tra:llaaa.. - Karl Loewenstein, Teoría de la
1979, ps. 149 Y SS.; Luis Sánchez
- , ~. Gnmada, 1947, p . ~44 Y ss .;
ucwnal comparado, Alianza Edi-
- Humberto Quiroga Lavié, CIlr:~O de
COfutil:úc:ia. .l.lJ~"a.. Buenos Aires, 1985, pS. 1 y ss.; G.
constitucional y la constitución. real
ffia, Introducción al derecho constitucio:
Cul~ra ~conómica, México, 1979; Jorge
la dasifu:a.ción de las constitucion.es. Una
pDlllmaa pn~lUald.~. al II Congreso Iberoamericano ne 1)ere-
Julio de 1980; Carl Schmitt, 1'eoría de la
" lad rid , 1982, ps. 29 y SS.; Hermann
• Fondo de Cultura Económica, Méxicu, 1983;
.f.":II:lDI!fuJjjiaJ:l.anual. de la Constitución ar!fcntin.a., Ed.
",""Wll~ refiriéndose a los países latinoamericanos y africa-

para postular su ingreso en las NacioneR Unidas es
(D~ü';uc-íó'D escrita, mejor aún si ella está inspirada
luc:lDlleS de la ex metrópolis aunque proliferen los
43
Si bien no es posible reunir en un solo concepto totali-

zador las diversas acepciones del vocablo constitución, se
puede sí afirmar que todo ellos giran en derredor del poder
político 45 y del aparato que se sirve de él, esto es, del
Estado 46 .
En un primer sentido, cua ndo digo que determinado país
está constitu.ídu de tal o cual manera, estoy efectuando la
descripción de una realidad, un juicio similar al que hago
cuando di go que una molécula de agua está constituída por
dos átomos de hidrógeno y un átomo de oxígeno. Esta afir-
mación responde a los interrogantes de: ¿quién ejerce el
poder?, ¿cómo se lo e'erce? 'cuáles ~ n las relaCIones entre
q~es ejercen el poder y entre éstos y los go rna o. .
É~s la constitUciOn real o material o existencial o social ,
etc. La variedad ele los rótulos es grande éstos difieren
según los autores. El estudio de esta consti~ fáctica
(éste es otro de sus nombres) e efectúa ncialmente re-
ca~ando datos de la realidad social.. poli '
tawnbilén COIdli.:UnJ, de pOder y sus diversas

_tll.a.u'a dd p«kr. Plaza y Janés,
~ acepciones 0.,,\ vocablo
coi::lStiii.uOóin nlido absolut.o (primern
Uca y ordenación Ro"i" l del
no tiene unn con stitución,
s ino qn e el E SUlrl O es una co..~tiueciún decir, una siLuaciún present.e
'tu '011 según este a utor, en los
filósofo s g-ricgoH. Schmi oo. ci • p. JO. También Quiruga T,avié, en su
llltima obra, entip.ndc quP la COI15' 'ón ~ el Estadu, formnrlo por trC!;
seguumtos: 1>1 c.ostumure coru itucional (realidad ), la ide ulogia constitu,
cional y la normati CXlOSlitu ión positiva). Esta clasificación, que se
basa en el ' . ioo adoptado po" el auto!" citado, no modifica
-en mi término del análisis que efectúo e n el texto infra. ,
cuestión semántica. V.: H. Quiroga Lavié, Curso
c-.a::::::cicDol. Depalma, Bs. As., 1985, ps. 1 y ss.
44 MIGUEL ÁNGEL El<MEKDJlAN
y empleando los métodos propios de las ciencias empíricas.

Ella es objeto de las ciencias sociales (sociología política y
ciencia política en especial).
En otro sentido, el vocablo constitución desi ~ a un
conjunto de normas jun ieas que regulan y determinan el
mo o en ue e s e 'el o e poder político. En otras
p abras el1as establecen cómo debe ser (no cómo necesaria-
men e la estructura del Estado. Ésta es llamada , por los
diverso autores, constitución formal , normativa, política o
simplemente constitucIÓn in ningún aditamenl0 47 . Respon-
de a lo interrogan de: ¿quién debe ejercer el poder? (a
los que he llamado d tenladores del poder48 ), ¿cómo debe
ejercérselo?, ¿cuále deben ser las relaciones enLn~ quienes
ejercen el poder y entre ésto y 1 gobernados? (a los que
he llamado súbditos o destinatario del poder ).
Si bien esta constitución es objeto de estudio de las
disciplinas jurídicas más precisamen e del derecho constitu-
cional, y como tal su método es típicamente deductivo, no
por ello el jurista que ~ dedica a su estudio debe limitarse
al puro mét.odo juridico. propio de esta disciplinas. Al con-
trario, el derecho constitucional, más que ningún otro, exige
un contacto estrecho del estudioso con la n~alidad política,
social y económica que lo circunda, ya que de ot.ra manera
el análisis será un puro juego intelectual, sin trascendencia
alguna 4!l.
De lo expuesto hasta aquí, surge la sustancial diferencia
enire ambos conceptos. El primero denota un conjunto de
hechos, de conductas, de actitudes, que a parecen, trascurren
y desaparecen en el mundo real. El segundo, en cambio,
denota un concepto puro, a lo sumo expresado en una hoja
47 Siguiendo el crilcrio general, cuando a lo largo de esla obra me

~efiera a Cli~ última, la denomin.ar~ simplemente "conslitución", agregan-
o, en ~bl~,. algu.no de.slls adJetIVOs, cuando la referencia dcba indicar
a la consbtuclon enstenclal.
48 Ver nota 3.
49 Conf. : De Vergottini, ob. cit., p. 113.
TH.ATADO DE DERECHO CONS"l"UCIONAL
45
de papel, que no contiene datos empíric.os~ ya que pertenece

al universo intelectual, de manera sImIlar a la de una
figura geométrica o un número.
Carlos Pellegrini expresó en una oportunidad: "Tenemos
instituciunes casi humanamente perfectas; pero no basta.
Las constituciones -se ha dicho- se escriben porque hay
temor de que se olviden, y por eso vale más una costumbre
mediana que cien constituciones buenas. Esto es lo que hay
que tratar de ¡lmdar, establecer; crear hábitos que hagan
una verdad de nuestro gobierno propio, trayendo a la lucha
aL mayor número de ciu.dadanns"5o.
Sería injusto omitir destacar la contribución de Her-
ma nn Ileller al esclarecimiento de este lema. Como bien
señala Vanossi 5 J , Heller demostró el correlato existente en-
el mundo real y el mundo cultural, qu e es el mismo que
exi te entre el mundo del ser y el del deber ser, entre la
ormalidad y la normatividad. Esle lúcido análisis meiodo-
ógico separa a Heller del puro normativismo de Kelsen y
el puro decisionismo político dp. Karl Schmitt, colocados
has en los extremos opuestos y, por ende, errados, al
1morar cada uno al olro.
En el análisis de Heller, la que he denominado consti-
ción material pertenece al ámbito de la "normalidad", y la
constitución formal, al ámbito de la "normatividad"52.
50 Citadu por .Juan F. Segoviu, en El concepto ele constitución en el

nsa mien/.o de Carlos Pellegrini, "El Derecho" del 9 de enero de 1989,
. 3.
51 ,]. R. Vanossi, Tcorín constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1975,
L 1, ps. 104 y ss.
52 Heller dice que la Constitución llormnda consiste en una nonnali-
dad de la condud.a normada (jurídica o exlrajurídicamente). Agrega que
sólo se val uro. positivHmente y, por consiguienle, se convierte en normati-
~ciad aquella normalidad respeeto de la cual se cree que es ulla regla
empírica y condición de (~xistenci¡¡ de IIn grupo humano . Hell er, ob. cit.,
ps. 271 Y ss. Sobre "normalidad y normatividad", v. Xifru Hefns, Curso
cit.., t . 1, p. 5~. Ver el excelente cuadro sinóptico (que ubica los conceptos
de Hellcl' en este tema) que VanosRi presenta en su Teoría constituci()nal,
cit., t. 1, p. 108.
46 MIGUEL ÁNGEL EKMEKD,lIAN
rearo: o
Estado t.iene indefe~tiblemente una constitución
.,' sta afi.rmacl~n,. por obVIa, casi no necesita demostra-
Clono Au~que no eXlsbera en él norma alguna escrita, siem-
pre habna conductas ancestrales que se reiteran permanen-
temente (es decir, costumbres constitucionales) las cuales
prescribirían cómo se ejerce el poder, quiénes ejercen y io
cuál es la relación de éstos con sus destinatarios.
En cambio, no todo Estado tiene necesariamente una
constitución forma1 53 . Ésta fue producto de una lenta evolu-
ción histórica y adquirió relevancia y prestigio a la sombra
Op.l TTlOvimiento filosófico y político que decjdió utilizarla
para limitar el poder político, garantizando a:sí un. espacio
a la libertad individuaL Con lo expuesto ql~eu<~ dlchu 4 U1
·':
para nosotros la costumbre constituci?na~ ,no w.te~.ra la cons·

. . , f'orma,l
tLtucwn S;I'O
•• que es la con..~tLtucLon n'/.utel Lal,
. y que,
por tanlo la constitución formal siempre es eSCrLta.. PI
~~1~;1 ::i
'1.- t<> ""~nC"!e'U_.t1o~
~~l.uY a.n.uli:z.undo n.o ~nn nuevOS .
O\le ~-
Estado' era gobernado pUl.' los ~-.-ró s.ol'os ;· Arrs~(f(.", • .~
illVp.ntarió ciento Cincuenta Y ucl'1.U c on :;t1t.uc,.on"", de dlfe r p}1.
. . .
tes poüs gnegas d' é earr< En Run'lu baJO la Jnon a r'1 u1a ,
e su .p o · ,
53 Como adelClnté, no todos los autores t:oinciden cO,n es la les itura . Yo

m ismo, en un trnbajo anterior sobre el terna, afirme q~e t(~do Es~ado
tiene una t:uIls titución formal, aunque ésta no estuviera bJen dIferencmda
d e la material dehido a las fuentes consuetudinarias de la prim~~ra. V .: M.
Á . Ekmekdji,m , T"mfl..q constitucionales , Ed . La Ley. 1987, ps . 186 y SS., Y
¿Es ll e~e!Ulrí() r<'tnrrnar La Con::;titll.ci<511 r, " El Dcn: ~h,," Llcl :¿ y ;'¡ ele ubI'il
de 197~. Il.~ poni)"H'\do 0' \ tnn"\a , he CUJ:D.bio.do rni (""l·ltn,~;() . IHU"4Ue 19. 9 fl,·n'H _
ción indicada implica una cuestión semántica, introducida por considerar
a la l:onsue ludo como fuente de la norma const.itucional. Bidart Campos,
por su parte, utiliza el término de constitución material o real, como
sinónimo de constitución efectivamente vigente, integnH.la tanto por nor-
I
mas l:OlllO por usos y costumbres constiLucionales (ucrccho espontáneo en
t:;u terminulugía), reservando el de constit\lción formal para la norma,
I te nga o no vigencia. Creo que \30 asimilación de normalidad y norm<lLivi-
... nan o ..............
Que
............ ~.;
se efectúa
~,..'O"Y'>o
...... ..........
en rlerrp.rlor rle\
........................... , r"' ...................
~~..,. >'" ......
tfi.rmino
....... \ .. . ..
.,...,, ~ ~_ ~
""on"tituóón
.. \ ,- , ..... "\ . ....
~,,_ ....... .;.
111ateri31"
..... L,.ti.. ... '\.._.
~ _ &·
"Po la no...--rn ¡...J. . .: Bs.c..lurt.. Ca.]),>"",, _ lVr""'I#:'1. ,f,- t.l~: ' ~ f.:ltv ••.: ~,,( :."¡I. u • . I ..,II. ·.,~ c. it _ ~
1b y oo .
~-4 .J (,.,..rcoiH V .... I\'~ tI.· l .. \ ~ ~OU. r.eLCL. lJU . ' J ' r\) q\H ~' , 13t1. A 8 ., "l.~)""1U, p . ".,):)0.
TH.ATADO DE DERECHO CONSTiTUCIONAL 47
en especial durante la república y el imperio, se conocían

comen ta ban normas Y u sos constitucionales.
ero, como 10 adelanté más arriba, la separación neta y
te entre ambos conceptos aparece con la irrupción de
corrient e filosófica y política que se dio en llamar indi-
ismo y que dio fundamento teórico a la Revolución
cesa .
_ fin es del siglo XVIII aparecieron las primeras consti-
. nes escritas, codificadas y rígidas (v . infra, parágrafo
- . que no sólo diseñan la estructura y las relaciones de los
os que ejercen el poder, sino que se complementan con
parte dogmática en la cual se incluyen declaraciones,
""""'",",,-.&.J.,o::> y garantías, con el objeto de abarcar la totalidad
ncionamicnto de la comunidad política. Coetáneamen-
pareció la noción de "Estado de derecho" , a la cual me
eriré más adelante (v. parágrafo 17). Entonces la consti-
ón fOfmal se sacraliza !i5, y con la poderosa contribución
a teoría del "contrato social", de Rousseau, adquiere una
d üstancia de la constitución material e incluso de las
¡antes normas que integran el orden jurídico positivo
tal.
Aparece así el concepto de supremacía constitucional
comentano del arto 31), según el cual la constitución
al es una "superlp.y" que ¡m one li i cione su~-
a l ejercicio del oder olítico, a cuyo efecto lo fracciona
. . parágrafo 24, e), lo encip.rra meuiante diversos artificios
. .gr., ampliando el catálogo de los derechos del hombre, a
que también sacraliza y, por ende, otorga intangibili-
d), perfeccionando la::> garantías para la defensa de tales
echos y creando otras nuevas; demostrando, en suma,
a n desconfianza hacia el poder, traducida en el célebre
axioma que afirma que "el mejor gobierno es el que menos
~bierna"; todo ello como lógica reacción contra el absolutis-
mo monárquico anterior.
55 Conr. : De VeJ"gottini , Derecho constitucional com.parado, cit., p .

133; LoewensLcin , Teoría di? la Constitución, cit., ps. 152 y ss.
y en especial durante la república y el imperio, se conocían

y comentaban normas y usos consti ucionales.
Pero, como lo adelanté más arriba, la separación neta y
tajante entre ambos conceptos aparece con la irrupción de
la corriente filosófica y política que se dio en llamar indi-
vidualismo y que dio fundamento teórico a la Revolución
Francesa.
A fines del siglo XVIII aparecieron las primeras consti-
t u<.:ioñes escritas, codificadas y rígidas (v. infra, parágrafo
17), que no sólo diseñan la estructura y las relaciones de los
órganos que ejercen el poder, sino que se complementan con
una parte dogmática en la cual se incluyen declaraciones,
derechos y garantías, con el objeto de abarcar la totalidad
del funcionamiento de la comunidad política. Coetáneamen-
t~ apareció la noción de "E~tado de derecho", a la cual me
referiré más adelante (v . parágrafo 17). Entonces la consti-
tución formal se sacraliza!>!>, y con la poderosa contribución
de la Leoría del "contrato social", de Rousseau, adquiere una
neta distanciH de la constitución rnateriRI e incluso de las
restantes normas qlle integrl'ln el orden jurídico positivo
estatal.
Apar'eco así el concepto de supremacía constitucional
(ver comentm'IO del art. 31), según el cual la constitución
formal es uua "s uperley" que impone limitaciones sustancia-
les al ejercicio ~el Q( er olítico, a cuyo efecto lo fracciona
(v~ parágrafo 24, e), lo encierra mediante diversos artificios
(v.gr., umplianuo el catálogo de los derechos del hombre, a
los fIue también sacraliza y, por ende, otorga intangibili-
dad), perfeccionando las garantías para la defensa de t~llüs
derechos y creando otras nuevas; demostrando, en suma,
gran desconfianza hacia el poder, traducida en el célebre
axioma que afirma que "el mejor gobierno es el que menos
gobierna"; iodo ello como lógica reacción contra 81 absolutis-
mo monárquico anierior.
55 C::onf. : De Vm'gottini, J)erecho constitucional comparado, cit. , p.

133; Loewenstein, Teoría de Zr¡ COfLlilituci6n, cit., ps. 152 y ss .
48 IGUEI. ÁNGEL EKMEKl)JIAN
Este criterio garantista tiene su paradigma en el arto 16

de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano de 17 9. según el cual "toda sociedad en la que no esté
asegurada la ga tía de los derechos ni determinada la
separación de ~res carece de constitución".
Este movimi . que se conoce como "constitucionalismo
. guirlo del "constitucionalismo social"
3rt. 14 bis), quitó a la costumbre el
derecho constitucional, y a causa de
más arriba- permitió una neta
separación en (OIlStiítu~c:i',ón fonual y la material.
Posteriormente. el . ento que sufrió esta es-
cuela filo ófica de parte de pensadores políticos 57, se
tradujo en la redacción de constituciones de este
siglo en e pecial correspo stados no democráti-
cos (ver parágrafo 13)58 que n nuevamente el
56 Para una completa bibliDgl-af.iia el "coIIstitucionalisITlo", ver:

De Vergottini, Derecho consti- tLUia.d tpDrodo, cit., p. 13:3, noLli 5; ve r-
también Loewenst.cin, ro ión. cit. , ps. 1.52 y SR.; lIau ·
riou, Dl!recho cunslitu<:ional t .í n:st.iJr=ioIws políticas, cit., p. 3 1] ; Duvcr·
ger-, IlIs,itu ciones políJiras _ ftPI.Slitucional , cit., ps. 27 y SS . , e nt.re
otros.
57 Según De Ve el rechazo del concepto de consLitución for-
mal y s u sustitución por el cri no sociológico puro, corresponde a las
diversas teorías institucionistas, entre cuyos culiores se hallan : R. Ro-
mano, 1. Hauriou, R Smcnd, K. Schmiit, C. Mortati , y oiros. v .: De
Vergottini, Derecho con~titucional comparado, cit. , p. 131, nota 3. Est.a
lista es obviamenlp incompleta, y cabría a~reg(lr a ella, enb·c oLro~ , al
sociali sta F . Lassalle, con su definición de constitución: como la cxprc-
si'ln escrita de la suma de los factores reales de poder que rigen a un
país. Ver: F . Lassalle, ¿Qué Po." !lna constituriól/?, Madrid , 19;j2; Y., tam-
bién, Max Weber, Busic cO/LCep'n'; i.n soci.ology, N . York, 1962, ps. 70 y ss.
58 Si hien los Estados no democráticos han arloptado las constitucio-
nes escritas, é 'tas no contienen garantías de la libertan en realidad sino
<1~r e son sólo proyectos o programas de gobierno. Duverger, que da 'como
eJe~~I.o de esto a In constitución de la ex Unión de Repúblicas Social· ta
Sovlellcas fi . b lS S
. ' a nna, sm f>lU argo, que es mejor una constitución!
que runguna consti tución (formal obviamen . programa,
n.es políticas y derec/w cOlIstitu . ' . te). V .. Duverger, lnstitucio-
. cwno/ . C.l t ... 1.> _ 2~ _ ~nhr<.~ 1 ..., c~.H:l.~'\..i.\..uelúu ( le
TRATADO DE DERECHO CONSTITUClONAL
49
papel del derecho consuetudinario co~~ e~pr:si?n de la

l1ormalidad" constitucional Y de la relaclOn ~lalecbca de. las
erzas sociales. Esto trajo como consecuenCia que perdIera
algo de nitidez la neta separación existente e~tre ambos
conceptos . Sin embargo, y pese a t~les ata~ues," slg~ pensa~
do que la clara separación entre normah~ad y nonnatI-
~dad" tiene aún plena vigencia y es suficIentemente pode-
rosa para distinguir entre 10 que se hace y lo que se debe
cero
Las relaciones entre la constitución material y la formal
son muy fluídas . Existe una recíproca interacción entre
ellas. La primera condiciona inevitablemente a la segunda,
debido al poder normativo de lo fáctico , ya que una norma
constitucional divurciada de la realidad del poder no tendrá
ri.gencia. Tal es lo acontecido con nuestras constituciones de
1 19 Y 1826, las cuales, pese a RU técnica depurada (en
algunos aspecioR superior a la que nos rige), no l1egaron a
tener vigencia por sufrir de la l:arencia apuntada. No es
sensato pretender redactar una constitución formal técnica-
mente perfecta, sino la mejor posible. All>erdi decía que una
constitución "no es una inspiración de artista , un producto
del entusiasmo; es obra de la reflexión fria, del cálculo y del
examen a plicados al estudio de los hechos reales y de los
medios posihles""9.
Lo que vengo diciendo no significa, sin embargo, caer en
el exceso opuesto al anterior: pretender la sacralización de
la norma1 idad constitucional, ya que la legitimidad consti-
tucional no se agota en esta correspondencia entre norma y
realidad política, económica y social, como sostienen algunos
pensadores, críticos del sistema democrático. Una norma
la ex U.RS .S. y las ex "democracias populares", ver también flidart

Cam p.o~, La codificación constitucional, cit., ps. 98 y ss.; y A. Denisov y
M. Kinchcnko, Derecho con.stitucional soviético, Ediciunes en Lenguas
Ext.ranjcras, Moscú , ]959.
59 J . B. Alberdi , Rases y plintos de partida parct la organización
política de La RepúbLica Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1959, p. 212.
50 MiGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
constitucional podrá tener vigencia si se adecua a la reali-

dad , pero su legitimidad proviene de que se ajuste a los
principios del Estado de derecho. Heller afirma que también
se roba y se asesina con regularidad estadísticamente pre-
visible, sin que en ese caso la normalidad se convierta en
normatividad.
A la inversa también la constitución formal influye en
el desenvolvimi~nto de la constitución material, aunque en
menor medida que a la inversa. Tenemos un claro ejemplo
de ello en nuestra historia social. Hasta 185:1 , nuestro país
era predominantemente uniforme en su composición 6tnica,
conforme al sentimiento de xenofobia hacia tO?O lo que no
fuera español, arraigado ya en el período colomal. La Co~s
titución de 1853 -siguiendo la inspiración de Alberdl-
pone un acentuado énfasis en el fomento de la inmigr~c1ón
europea, para colonizar y cultivar las grandes extenslones
mostrencas y trasformar así el desierto en tierras fértiles ,
sueño obsesivo de los padres fundadores. Tal espíritu influ-
yó sustancialmente en la constitución material, ya que tras-
formó a un país étnicamente homogéneo, en lo que funda-
damente se dio en llamar (pese al lugar común en que tal
frase se ha convertido) el "crisol de razas".
Conforme a lo expuesto hasta aquí, pareciera que la
constitución formal debiera ser un correlato exacto de la
constitución material, y viceversa. Dicho de otro modo, la
constitución normativa tendría que ser la traducción -en el
universo normativ~ de lo que es la constitución material
en el universo de las conductas.
Sin embargo, esto no es así. La constitución real es
esencialmente dinámica, cambiante. Las conduelas y los
hechos que las condicionan están en permanente trasforma-
ción. Si pudiéramos dar un símil, tendriam.os que referirnos
al río de Heráclito de Éfeso, el cual nunca es igual a sí
mismo, ya que las moléculas de agua que pasan en un
instante, son distintas de las que pasaron en el instante
anterior y a las que pasarán en el instante siguiente. Las
relaciones reales de poder -dice Heller- se hallan en

constante movimiento y cambian a cada momento, no obs-
tante lo cual no dan lugar a un caos sino que engendran la
unidad y ordenación del Estado.
La constitución , en cambio, es un canee Lo e
sad~n papel, productu intelectua del hombre, y, como
tal, es esencialmente estático. Tal como puede serlo una
figura geométrica o un ñtimero. No tienen existencia real.
Los números, las figuras geométricas, los conceptos y térmi-
nos lógicos, los valores, son ideas que no tienen existencia
en el mundo real, sino sólo en el intelecto de quienes los
piensan .
Estas diferencias esenciales nos demuestran que ese co-
rrelato exacto no puede existir. Indefectiblemente se produ-
cen desfasajes entre ambos, ya que la constitución material
--como lo he señalado-- se modifica permanentemente, lo
que la va alejando de continuo -en forma más o menos
gra dual- de la norma constitucional. Es necesario entonces
que ésta se vaya adecuandu a aquélla, aunque siempre e
inevitablemente vaya a su zaga. De otro modo, indefectible-
mente, desembocaría en una grave situación de crisis por
des(;onstitucionalización. Este tema será analizado más de-
tenidamente al comentar el Hrt. 30 de la Constitución.
V. Tipología de las constituciones.

Principales clasificaciones.
He dado ya un panorama de las diversas acepciones del

vocablo "constitución". Corresponde ahora reseñar los diver-
sos tipos de constitución, así como las principales clasifica-
ciones que de eliOSlia efectuado la doctrina. Éstas se fun-
dan en ciertas características que las constituciones puedan
o no tener.
Así, UIill constitución uede ser escrita o no escrita.
Incluso puede ser parcialmente escnta, como en e caso el
Reino Unido y de Nueva Zelanda, en el cual coexisten leyes
52 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJ IAN
constitucionales sancionadas por el Parlamento, con costum-

bres constitucionales que también tienen fuerza obligatoria.
Las constitucion escritas pueden estar codificadas en un
solo cuerpo normativo organizado sistemáticamente, o ien
rus ersas en diversas le es constitucionales parclales(éste
es también el caso del Reino Uni o y e stado de Israel).
También las constituciones pueden ser rígidas, esto es,
cuando su reforma se efectúa por un procedllmenLo distinto
del legislativo ordinarIo, agravado ex profeso para dificultar
su modificación o bIen flex~61es, esto es, cuando pueden ser
reformadas por el mismo procedimiento utilizado .para l~
legislación ordinana (tal es el caso tam len ffi Rem011h¡-
do), o incluso cuando teniendo ese procedimiento agravado,
no existe un sistema de control de constitucionalidad que
permita invalidar las normas o actos que pudieran afectar
a la supremacía constitucional (ver comentario del arto 31,
parágrafo 414 del tomo tercero) o bien cuando, aun teniendo
el sistema de control, éste no funciona, por defectos del
órgano encargado de su ejercicio. En estos casos, aunque se
proclame la rigidez de la constitución, este principio sólo es
declamatorio, ya que ante la sanción de una norma incons-
titucional, V.gr., el dictado de un decreto-ley por el Poder
Ejecutivo, no hay forma de anularla y, por ende, en la
práctica ésta tiene la misma jerarquía que la constitución.
En las constituciones que son realmente rígidas, el poder
constituyente está nítidamente separado de los poderes cons-
tituídos. No sucede así en las constituciones flexibles (ver
comentario del arto 30).
Podemos mencionar también las constituciones enéricas
y analíticas (según la clasificación de anOSS1, Las prime-
ras tienen una gran laxitud en sus normas, lo que permite
una mterpretaclOn con mayor parÜclpaddn de las valoraoo-
nes y de, l~ voluntad del mterprete , pudlendose torcer o
desVl~r f~cllmente la intención de constituyente v gr 1
ConstltuCIón de FiladelÍla) Las an tn' ., ., a
detalladas en sus di .: a Itas, en camblO, son
SPOSlClones y no permit.."n In unlplituu
THATADO DE DEHECHO CONSTITUCIONAL 53
~. Ent.iendo ~ue esta difere~ci.a es cor~·ec

ta en teoría, pero -en la práctlca- el cumpllmlento mas o
menos fiel de la norma constitucional, dependerá de la
buena o mala fe del intérprete final de ella, antes que de
u det.allismo.
Alberdi las clasifica en constituciones definitivas y de
transición. Este criterio se relaciona con la mayor o menor
perdurabilidad de sus disposicIOnes para las futuras gene-
raciones. Dicha vi encia tem oral de erur- ado de
corr~lación que Ja nouna-c.on.stitucional ga con la cons-
tit.ución fáctica, segÜn lo hemos.- xplicado más arriba .
Si hlen las distintas clasificaciones difieren en los crite-
rios elegidos como base, cabe afirmar que todas ellas tienen
puntos importantes de coincidencia. Sustancialmente, giran
en derredor de las reladones entre la constitución formal y
la constit.ución material. Algunos autores incluso trat.an de
unificar ambos conceptos, en un dificil sincretismo.
Siguiendo a De Vergottini, se puede también clasificar-
las en cunstitu.ciones garantistas, constituciones tradiciona-
les, conslitucLOnes socwLoglcas y constLtucwnes autoruanas 60 .
L~lerasson al uellas que se nutren de los conceptos
del ya citado arto 16 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 (ver parágrafo anterior).
Son códigos constitucionales, cuyo fundamento es obtener
una garanua del s ac} de la lIbertad frente al poder,
limit.ando a éste. Son escritas y rígidas y ----como ya he
dicho- se nutren de los nnClplOS filosóficos del constitucio-
naZismo clásico. Soñ el producto de un acto concreto y
diferenciado de poder: el ejercicio del pOdP.T constituyente.
De lo expuesto SP. aprecia claramente que este cuncepto
asume una tajante diferenciación entre la constitución for-
mal y la constitución material, es decir, entre la norma
escrita y la costumbre constitucional.
Las constituciones tradicionales, en cambio, son el pro-
ducto e e~eml' 1istóric;de un ueblo, al iguaf que su
6U De Vergottini, ob. cit., ps. 136 y ss.

54 :11GUEL ÁNGEL EKMb:lmJI AN
cultura, su ¡dio us tradiciones, etc. Esta concepción está

vinculada a la ideologia conservadora, que desconfía de las
innovaclOne re olucionarias e impuestas, otorgando legiti-
midad, en cambio a la "vetustissima consuetudo", es decir,
a la costumbre ro titucional prolongada , que se consolida
justamente por 0 61 . Como s~ pue?e ~er, en estas co~.sti-
. -;;t.Q una nota diforQnC1~ClOn entro I n. coonbt.ll
tU~J0I'l:es n0 eXlS
ClOn. torIUa 1
a'''-ial
....:a.
Ant,es bien , una de las J'u e uLe::>
la norma constitucional, en estos casos,
a" tO'1.~ ' \ .n :r i _)I"Y1I~:ID..
rn,-..'\. al~unos autoT'c S partid",,",os d.~ ",.,tn coucep<;i.óu, la

"un8ü~~Ci()n d un pais es simplemente e1 producto de un
ecuaClOn: La constitución es la sum.a de Lus factores real.e
de poder que rtgen a un país t. .. \, se toman estos (adore
reales ~ pode:, e extienden en una hoja de papel, se les d
expreswn escnta y a partir de este momento. incornorarlo.<:
un pnpel. no .so'" 8in,-pl~H FCLr..~nre~ ,...ua/~ _~ dtt. ~ podc,-, .":jlll. () <J.
.se hu.n eri.Bi.c:lo en. cLeT'"Cc::l1--CJ~a. LatS const.ituciones RQciolóp;icn
AU.~ uc SC>ln e critas, más que formales, son proyectos
programas e,go lerno. Este tipo de-7'onstituciones hab
61 V r: J . de Maistre, Essai sur le principe gél/éraleur c!PS C()llst

Liolls politiques et des aulres institutions Iwmaines, citado por
Vergottini, en ob. cit., p. 137, nota 14.
62 LassaUe, ¿Qué es una constitución?, cit., Madrid, 1932.
cultura, su idioma sus tradiciones, etc. Esta concepción está

vinculada a la ¡deologi;) conservadora, que desconfía de las
innovacIones revolucionarias e impuestas, otorgando legiti-
midad, en cambio, a la "vetustissima consuetudo", es decir,
a la costumbre constitucional prolongndn, que se consolida
justamente por ello61 • Como se puede ver, en estas con.sti-
tuciones no existe una neta diferenciación entre la constitu-
ción formal y la material. Antes bien, una de las fuentes
más importantes de la norma constitucional, en estos casos,
es la costumbre.
Las constituciones sociológicas son aquellas que toman
rasgos de las otras dos, pero no los esencIales n' Rñri
los más im t te A' ,_ 1 Slq leEa
I?or an s. SI, como as cons 1 uciones gan:mtis-
t~s son codIficadas, escritas e incluso rígidas, pero Tro-con-
benen garantías reale que pennilan ncotar el ~iercici() el",]
poder y con ello asegurar un espacio a la libertad. COlno la~
constituciones tradicionales pretenden reflejar la estructura
real del oder ero no se nutren en as radlcíoñes ni
tienen la le . timación que viene de1 consenso de una larga
consuetudo sino que, al contrario, han sido impuestM por
un acto cOñCreto d poder que muchas veces es dictado
auro:;.jtariam~ te. --
Para algunos autores partidarios de esta concepción, la
constitución de un país es simplemente el producto de una
ecuación: "La constitución es la suma de los factores reales
de poder que ngen a un país l ... ], se toman estos factores
reales ~e pode:, se extienden en una hoja de papel, se les da
expreswn escnta y a partir de este momento, incorporados a
un papel,. n.o son simples factores reales de poder, sino que
se han engLdo en ~erecho'>62. Las constituciones sociológicas,
au~ ue sean escntas, má~que forma~s. son proyectos o
p:ogramas e go lerno. ste tipo de constituciones ha ía
61 Ver: J. de Maistre, Essai sur le príncipe génératcw' des constitl./.-

tioTls politiques et des autres institutions humaines, citado por De
Vergottiui, en ob. cit., p. 137, nota 14.
62 Lassal1e, ¿QId es una constitución?, cit., Madrid, 1932.
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUC JONAL 55
encontrado cálida acogida en el materialismo histórico y en

la aparentemente perimida dialéctica marxista63 .
Finalmente, la constitución autoritaria suele Lomar as-
pectos de las tres anteriores, es decir, puede ser escrita o
trac:hclOna l, rígida o flexible , codificada o no. LO que la
destaca, y en esto se asemeja a las constituciones sociológi-
cas, es qu e es el produclo de la decisión unilateral de un
grupo que se eri e en soberano, usurpando el poder consti-
t uyente, que pertenece únicamente a pue o ver comen a-
r io del art. 30)b4.
Quiroga Lavié agrega una quinta categoría, que denomi-
na "constitución dialéctica"65, sobre la base del concepto de
Heller, mencionado más arriba . Personalmente creo que
esta quinta categoría puede subsumirse en la tercera.
Loewenstp.in tiene su propia clasificación, que pone el
acento, más que ninguna otra, en la relación exiRtenie entre
la norma constitucional y la realidad del poder. Según este
a utor, las constituciones escritas se clasifican en normati-
vas, nominale~ y semánticas. Las primeras son aquellas que
realmente son "vividas" por las comunidades a las cuales
rigen. Las segundas son aquellas que, si bien son formal-
mente v8lidas, no se adecuan a la estructura real del pooer
(v. parágrafo anterior) y, por ende, no tienen vigencia efec-
tiva, aun cuando tienen una función educativa. La tercera
categoría, finalmente, está formada por aquellas normas
que formalizan la estructura de poder r eal, en beneficio
exclusivo de quienes lo ejercen66 .
Per sonalmente, entiendo que la categoría de constitución
semántica de Loewenstein está incluída en los conceptos
sociológico y autoritario, mencionados más arriba.
63 Para prorundi za r el análisis del concepto de constitución en los

Esta?os mu;xistas-lcninistas, ver la bibliografia citada por De Vergotlini,
ob. Clt., p. 138, nota 16.
61 V.: Vanosl:;i , Teoría cOll st itucionQ.l cit. t. 1 p. 50· v Schmitt b
cit. ' , , , . ,o .
65 Quiroga Lavió, Curso cit. , )). 9.
66 Loewenstein, ob. cit., ps. 217 y ss.
56 lIGUEL ÁNGEL EKMEKO.JIAN
Como se puede apreciar de la breve reseña erectua~a,.las

diversas categoria de constitución están en u~a lfitll~a
relación con 1 concepciones del Estado y con las l~eologIas
existentes acerca de los fines que él debe persegUlr.
Así Schmi señala que con frecuencia se designa como
verdadera o auténtica constitución por razone~ políticas, a
la ue responde a un cierto ideaL Cada partido en lucha
re~noce como verdadera constitución a ~ólo ~quella
que se
sponde con sus po ulados polítIcos. DIce este autor
corre , ,, '1 h'y
que para lo que él llama el "liberalismo burgu~s , so o . a
constitución cuando están garantizadas la propledad P~lVR
da y la libertad personal; para una .conc~pción mar~st~,
ésta era una seudo constitución reaccIOnana, fachada Jun-
dica de la dictadura capitalista67 •
Según ello, la concepción garantista, imbuída del pensa-
miento liberal, entiende que el objetivo fundamental de la
constitución es el de restringir el ejercicio del poder, evitan-
do la invasión del espacio de la libertad. La tradicional , de
origen conservador, sin renegar de tales principios , privile-
gia al espíritu del pueblo como medio idóneo para obtener
similares objetivos. Pretende conservar ese espíritu definido
en "las viejas y sabias costumbres que hemos heredado de
nuestros mayores y que debemos trasmitir a nuestra poste-
ridad, como una propiedad que pertenece esencialmente al
pueblo de este reino sin referencia a ningún derecho más
generala anterior'>68.
Las concepciones sociológica y autoritaria, por distintos
caminos, confluyen en la misma consecuencia: entender a la
constitución no como una limitación al poder, sino todo lo
c?ntrario, como un refuerzo de éste, que acentúa la juridi-
cIdao de su ejercicio discrecional, el cual en estos casos, más
que discrecional, deviene en arbitrario. Esta concepción está
perfectamente plasmada en el axioma del fascismo italiano:
67 Schmitt, ob. cit., }lS. 58 y ss.

68 ~m~nd Burke,
tos PohlIcos . comp.
Reflexiones sobre la Reuolución Franc(!$o" en "T,'x-
por V . Herrero, M<'i>Ócn . 1942 .
f)7
TRATi\DO DE DEHECUO CONSTITUCIONAL
"todo por el E stado, nada sin el Estado, nada fuera del

Estado"6Y .
Conform e 1') las pautas que he eshozado, considero que
nuestra carta m agna es escrita y codificada, racional nor-
m.ativa y gené rica 70 . En cuanto a su pretendida rigidez,
entiendo que no es tal. En efecto, pese a que en ella est.á
netamente separado el ejercicio del poder constituyente del
de los poderes (órganos) constituídos, la práctica inconstitu-
cion al de los di stintos gobiernos, tanto de facto, como de
ju n~, convalidada por la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Ju sticia, ha trasform a do a nuestra Constitución nacional
en fl exi llle.
Existen numerosos ejemplos de 10 que estoy afírmanno.
Así, cabe mencionar: la creación de un llamado "estado de
emergen cia" no previsto en l a Constit.ución, que amplia el
es pacio del poder, en forma expresamente prohibida por la
Ilorma; la anulación de la disposición prevista en el arto 95
de ella, que prohíbe nl Poder Ejecutivo el ejercicio de fun-
ciones judiciales; la violación del sistema republicano, me-
diante el ejercicio de funcion es legislativas por parte del
Poder Ejecutivo, por medio de los denominados "decretos-
leyes", etc. Todo ello será analizéldo en detall e en el comen-
tario de los respectivos textos constitucionales.
VI. Métodos de interpretación

de las normas constitucionales.
La interpretación de las normas tiene por objeto desen-

trañar el verdadero significado de éstas, en los casos dudo-
sos. En párrafos anteriores señalé que no existe un corre-
69 B. MUfisolini, Lo doc/'rin(J del fascismo, en Antolo¡.(Ía del l'enflet-

miento Pullticu; comp. J. H.oucek, Ed. Fraterna, BR. As., 1984.
70 quirnga Laviú agrega que haRta 1930 nuestra Constitución fue
lIol'llluti.va (en Ii! tcrminologia de Loewenstein) y que a partir de entonces
es nominal, atento FI los numerosos quebrantamientus flue ha sufrido.
Ver: Quiroga L:iVié, Cllrsu cit., pH . ]2 Y 13.
f18 ~IGUEL ÁNGEl. EKMEKDJIA N
lato exacto ~n~ la constitución material y la formal, ya

que la consti ~on material se modifica permanentemente,
]0 que la va alejando de continuo -en forma más o menos
gradual- de la arma constitucional.
_Por ello - n for mas d I UClOnar
e so · .
las dIsonancias
senalada t' , t ·
, ' _ a es a m Imamente relacionado con los
metodos de IDterpreta
. ., d I ·
Clon .
e a norma constitucIOnal y con
1as 1lamadas ---eufemi t· " . '
5 lcamente- mutacwnes constitucio-
nales".
No me d ' en el análisis detallado de los distintos
métodos de - retación de la norma jurídica constitucio-
nal, porque - más propio de una teoría general del
derecho, o b' una teoría constitucional, Flntes que de
este tratado, embargo, creo que es necesario expresar
algunas ideas al pecto, fundamentalmente pFlra dejar en
claro mi po . -ó en relación a ciertos postulados común-
mente acepta por la doctrina y la jurisprudencia.
Como he fuilado más arriba, la norma jurídica consti-
tucional es obje de estudio -fundamentalmente- del de-
recho con tit cional Por ser tal, los métodos de interpreta-
ción utilizad ~ por el jurista son los propios de las ciencias
jurídicas, con los cuales se pretende encontrar la norma
(premisa general en la cual se encuadre la solución del caso
concreto. En tal sentido, se aplican en la interpretación de
las normas co titucionales los métodos clásicos: exegético,
sistemático histórico dinámico, etc., estudiados por la teo-
ría jurídica general.
Pero el jurista que se dedica a investigar el alcance y la
extensión de la norma constitucional no se limita a los
puros métodos deductivos. Al contrario, el derecho constitu-
cional, más que ningún otro, exige un contacto estrecho del
estudioso con la realidad política, social y económica que lo
circunda, ya que de otra manera el resultado de su anális~s
será una pura especulación intelectual, sin trascendencIa
alguna en la realidad.
Más aún, en esta materia esía cuestión se complica
mucho más que en cualquier rama del derecho, porque
están en juego cuestiones políticas, que alejan -muy a

menudo- la decisión jurisprudencial y la opinión doctrinal,
de la verdadera télesis de la norma, para responder a ideo-
logismos o bien a necesidades coyunturales de quienes ejer-
cen el poder71 .
Si !5e trata honestamente de prescindir de tales "varia-
bles extrasistemáticas" (para denominarlas en un lenguaje
neutro e incluso eufemístico), es menester en todos los casos
de duda aplicar en primer lugar los axiomas del derecho
constitucional , que he analizado en el parágrafo III de este
título, y de sus respectivos teoremas, para que esta discipli-
na sea coherenle consigo misma. De otra manera, además
de cometer una injusticia en el caso concrelo, se llegará a
aceptar un ·sistema auiocontradictorio.
La Corte Suprema de Juslicia, in re "Gobierno Nacional
c. Prov. de Buenos Aires", dijo:
"Esa exégesis no es adecuada, particularmente en el ám-
bito de la interpretación constitucional y de las leyes de su
inmediata reglamentación. Pues nadie ignora, después de
Marshall, que se trata de normas destina.das a perdurar
regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de
acompaiiar en la discreta y razonable interpretación de la
intención de sus creadores. Las consecuencias contrarias ge-
néricas más evidentes de ese tipo de interpretación jurídica
importarían la paralización de la acción gubernativa y del
progreso de la República, comprometiendo la satisfacción de
las necesidades más ineludibles [... ). Tal intención no puede
atribuírse a los constituyentes ni a los legisladores inmedia-
tos porque no cabe imputarles, en la práctica de la inter-
pretación judicial, imprevisión, conw no cabe atribuírles in-
justicia, según lo ha. señ.alado la jurisprudencia de esta.
Corte,,72.
7 1 Ver: J. Xifi-<1 Heras, Curso de derecho constituci()n.al, Ed. Boseh,

Barcelona, lo 1, p. 95.
72 e .S.N., " La Ley", t. 116, p. 227 .
60 11G EL ÁNCI!:L EKMEKDJIAN
Exi ótt aún otra complicación adiciunal. tiemos visto en

el parágrafo Ill, párr. 1.1, el teorema de la supremacía.
También expresamo_ allí que en virtud de él, las disposicio-
nes y término constitucionales son más abiertos o -si se
quiere-- meno preci os y concretos que los de cualquier
norma de rango iriferior.
Esta amplitUd autoriza una interpretación de tales dis-
posiciones con un mayor margen de elaboración personal de]
intérprete. Ello permite incluír en la norma constitucional
a las nuevas ituacion que se presenten, y que quizá no
habían sido previstas por J constituyentes. Para dar un
ejemplo de ello. el arto ·nc. 15. de la Con titución nacio-
nal, establece que el p iden e de la pública es el coman-
dante en jefe de todas 1 fuerzas de mar y de tierra de la
Nación. La circunstancia de que no esté nombrada la Fuer-
za Aérea (por razone obvias). no impide interpretar esta
norma en sentido amplio, y a ignar al presidente la jefatura
de toda:; las fuerza armadas y de seguridad de la Nación.
Ello no significa que -cuando el texto constitucional sea
claro-- se pueda torcer o enervar su significado, en aras a
presuntos motivos de conveniencia, de necesidad o de emer-
gencias nacionales. Estos fundamentos, que tanto la doctrina
como la jurisprudencia utilizan muy a menudo para justificar
muy gruesas violaciones al texto constitucional, no implica
en los hechos unH int.erpretación de la norma, sino más
precisamente la creación de una norma nueva y la deroga-
ción de la escrita, en forma extraconstitucional. En otras
palabras, el ejercicio usurpador del poder constituyente.
La Corie -en el fallo parcialmente trascrito más arri-
ba- 'ostuvo que la piedra de toque del método interpreta-
tivu de las normas constitucionales es "la discreta y razona-
ble interpretación de la intención de :;us creadore~<;" .
Claro está que el quid de la cuestión es determinar qué
es lo que se puede considp.rar una interpretación disc.:reta y
razonable. Lo cierto es que tal criterio jurisprudencial re-
chaza terminantemente las alternativas que impliquP'fl lisa
60 lIGUEL Á <.;EL EKMEKDJIAN
Existe aún otra complicación adicional. Hemos visto en

el parágrafo III párr. 1.1, el teorema de la supremacía.
También expre aro allí que en virtud de él, las disposicio-
nes y términos consti ucionales son más abiertos o -si se
quiere- menos preciso y concretos que los de cualquier
norma de rango inferior.
Esta amplitud autoriza una interpretación de tales dis-
posiciones con un ma or margen de elaboración personal del
intérprete. Ello penni incluír en la norma constitucional
a las nuevas ituaciones qu se presenten, y que quizá no
habían sido previstas por los constituyentes. Para dar un
ejemplo de ello, el arto 86, inc. 15, de la Constitución nacio-
nal, establece que el pre idente de la República es el coman-
dante en jefe de todas las fuerzas de mar y de tierra de la
Nación. La circunstancia de que no esté nombradH la Fuer-
za Aérea (por razones obvias), no impide interpretar esta
norma en sentido amplio, y asignar al presidente la jefatura
de todas las fue rzas armadas y de seguridad de la N ación.
Ello no significa que -cuando el texto con titucional sea
claro- se pueda torcer o enervar su significado, en aras a
presuntos motivos de conveniencia, de necesidad o de emer-
gencias nacionales. Estos fundamentos, que tanto la doctrina
como la jurisprudencia utilizan muy a menudo para justificar
muy gruesas violaciones al texto constitucional, no implica
en los hechos una interpretación de la norma, sino más
precisamente la creación de una norma nueva y la deroga-
ción de la escrita en forma extraconstitucional. En otras
palabra , el ejercicio usurpador del poder constituyente.
La Corte -en el fallo parcialmente trascrito más arri-
ba- '0 tuvo que la piedra de toque del método inter preta-
tivo de las norm as cons titucionales es "la discreta .Y razona.-
ble interpretación de la intención de s us creadores".
Claro está que el quid de la cuestión es determina r qué
es lo que se puede considerar una interpretación discreta y
razonable. Lo cierto es que tal criterio jurisprudencial re-
chaza termin a n temente las alternativas Que imnlirlll t.> " 1;C'~
'f}{ATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
61
y llanamente desconocer la intención de los constituy'en.t~s.

También es cierto que la propia Corte Suprema h~ ll1fnn-
gido muchas veces ese sano límite impuesto a la mterpre-
tución de las normas. .,
De todo lo expuesto se desprende que la interpretaclOn
de las normas constitucionales tiene un relieve mucho ma-
yor que el que tiene el mismo tema en otras disciplinas
jurídicas. En efecto, del método que se utilice puede depen-
der el cambio del modelo del Estado con todas las repercu-
siones que ello trae aparejadas.
Es por ello que insisto tanto en la necesidad de respetar
el sentido claro de las normas, evitando el ejercicio subrep-
ticio del poder constituyente por quienes no son sus titula-
res legítimos.
La Corte Suprema de Justicia ha vuelto a ocuparse
recientemente del tema de la interpretación constitucional.
Así, en el caso "Peralta, Luis, y otros c. Estado Nacional,
s. amparo"n.,., ese tribunal afirmó que "su interpretación
3ui(mtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de
ella una creación viva , impregnada de realidad argentina, a
fin de que dentro de su plasticidad y generalidad que le
impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o
redistribución de intereses, siga siendo el instrumento de la
ordenación política de la Nación [.. .]; la realidad viviente de
cada época perfecciona el espíritu permanente de las insti-
tuciones de cada país o descubre nuevos aspectos no con-
templados con anterioridad l... J. La propia Constitución
argentina l ... ] se ha conceptuado como un instrumento po-
lítico provisto de extrema flexibilidad para adaptarse a to-
dos los tiempos y a todas las circunstancias futuras [.. .]; las
leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin
consideración a las nuevas condiciones [... ]. La Constitución
72-a "La Ley", 1991-C, p . 140. Ver también su comentario en Daniel

R. Vítolo, necret().~ de necesidad y urgencia, Ed. Ad-Hoc, Bueno!> Aires,
1991, Apéndice.
62 M1ClfEL ÁNGEL EKMEKDJ1AN
debe ser interpretada de manera de no hacer impotente e

inoperan te (...] la volu ntad soberana de la Nación".
Como se puede apreciar de la lectura de estos párrafos,
se anteponen a las prescripciones constitucionales, que es-
tán di eñadas para limitar al poder, presuntas necesidades
de realpolitik conceptos abstractos como la "voluntad
soberana de la ación" (de quienes pretenden ser sus orácu-
los, en realidad. Pero lo cierto es que por medio de estas
consideracion llega hasta destruír ~n el caso concre-
to- la división de poderes, que es uno de los teoremas
fundamental que garantizan el espacio de la libertad . En
suma esto no e -in rp ción" de la norma constitucio-
nal, sino creación de una norma di tinta, por via
jurisprudencial es decir, u urpatoria del poder consti-
tuyente.
En síntesis, en la in erpretación se aprecia la eterna
lucha entre la "realpolitik" y la "uirtu", duelo tremendo
descrito por Maurice Joly, en su excelente obra Diálogos en
el infierno entre Maquiavelo y Montesquieu 72-b. Este libro fue
publicado por primera vez en Bruselas en 1864, durante el
segundo imperio francés, es decir, en la dictadura de
Napoleón lII. Tiene méritos suficientes para haber sido un
clásico de la ciencia política. Por razones que no es del caso
analizar aquí, no lo fue, permaneciendo ignorado por mucho
tiempo.
Por boca de Maquiavelo, Joly analiza con singular luci-
dez, las astucias y artimañas del déspota que pretende
perpetuar e hipertrofiar su poder absoluto, bajo la falsa
máscara de una república democrática. El imaginario diálo-
go entre los dos desaparecidos titanes de la literatura po-
lítica, tiene una asombrosa actualidad y refleja la dramática
lucha entre la "realpolitik" y la república, entre la emergen-
cia o necesidad como fuente de derecho paraconstitLlcional
y la "virtu"; en suma: entre el poder y la libertad. Estas
72-b Ed. Muchnik Editores S.A., Barcelona, 1982.

TRATADO DB DBRECHO CONSTITlJCION¡\L 63
"mutaciones" constitucionales de la jurisprudencia, aceptada

por cierta doctrina , se f\ncolumnan detrás de la actitud de
Maquiavelo, en contra de la soberania del pueblo, convir-
tiendo al sistema constitucional en autocontradictorio.
Tangencialmente, he vuelto a ocuparme del tema de la
interpretación constitucional en un reciente trabajo .en el
cual analizo el papel que le corresponde al Poder Judicial en
el sistema republicano 73 .
En él, entre otras cosas, recuerdo antiguas afirmaciones
mías. Así, por ejemplo:
"La ampliación permanente de las facultades reglamen-
tarias de los poderes públicos, convalidada por la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia , ha producido diver-
sas consecuencias disvaliosas, que consideramos urgente e
imprescindible corregir; p.n primer lugar, ha minimizado las
garantías constitucionales de los derechos individuales; en
segundo término, ha alterado la estructura del poder, de
modo tal que las relaciones de los órganos gobernantes
entre sí y las de éstos con los gobernados, tal como se dan
en la constitución material, son muy distintas a las que
aparecen dibujadas en la conslitución formal. En tercer
tórmino, y esto es mucho más grave, ha modificado la
m p. ntalidad del hombre común, quien «ha perdido de vista"
la medida de sus derechos"74.
En relación a las llamadas "mutaciones constitucionales",
ellas han sido analizadas por mí en obras anteriores 75,
razón por la cual, y por considerar que este concepto no
merece mayor análisis, me remito a ellas. Sólo trascribiré
un párrafo referiuo a las "mutaciones constitucionales por
n M. Á. Ekmekdjian, El rol institucional de lu Corte Suprema de

Justh:ia , publicado en "La Ley", L. 1992-A, p . 650.
7.-1 M. A. Ekrnckdjian, Dr..~aju.sll's entre la constitución formal y la
constitución material en el ejercicio del poder de pulicía, en "La Ley", t .
1982-13, p. 789; recopilado lllego en mi libro Ternas constit.ucionales,
Editorial La Ley, Bu~n()s AireR, 1987, ps. 136 y ss.
75 Ekmekdjian, Tr./1wS constitucionales, cit., ps. 191 y ss.; íd ., ManuClI
de la Constitución argentina, cit., ps. 24 y ss.
67
PREÁMBULO
Nos, los representantes del pueblo de la Nación
Argentina, reunidos en Congreso General Constitu-
yente por voluntad y elección de las provincias que la
componen, en cumplimiento de pactos preexistentes,
con el objeto de constituÍr la unión nacional, afianzar
la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la
defensa común, promover el bienestar general, y ase-
gurar los beneficios de la libertad, para nosotros, pa-
ra nuestra posteridad y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino;
invocando la protección de Dios, fuente de toda razón
y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos es-
ta Constitución para la Nación Argentina.
1. Concepto y objetivos.
El preámbulu es un breve prólogo a la Constitución, que

tiene fundamentalmente dos objetivos.
El primero de ellos apunta a explicitar el fundamento de
la legitimidad del nuevo orden constitucional que se sancio-
na.
El otro está dibujado, precisa y sucintamente, por Juan
Bautista Alberdi en nota al último capítulo de las Bases,
donde expresa: "Los estatutus constitucionales, lo mismo que
las leyes y las decisiones de la justicia, deben ser motivados.
La mención de los motivos es una garant'ia de verdad y de
imparcialidad, que se debe a la opinión y un medio de
resolver las dudas ocurridas en la aplicación por la revelación
68 MICUEL "CEL EKMEKDJIAN
de las miras que ha tenido el legislador, .Y de las necesidades

que se ha propuesto satO cer. Conviene, pues, que el preám-
bulo de la Constitució argenlina exprese sumariamente los
grandes rines de u -tulo. Abrazando la m ente de la
Constitución, uendrci a la antorcha que disipe la m;cllri-
dad de las cueslion prácticas, que alumbre el sendero de la
rumbo de la política del gubiernu"1.
!ie - os a continuación.
2. Fundament nuevo o rde n constit u c ion a l.
uri -00 y político que legitima el nuevo

presado en nuestra carta magna, S0-
e las provincias que "componen" a la
organizarse como comunidad política
la anción de la Constitución (ver
-ue una constante en nue 'lra historia, acre-

enlla.lmentE' por numerosos tratados int.erpro-
vinciale , al - el preámbulo denomina genéricamp.n-
t.e "pacto p -2
~l derecho inalagmático argentino, como deno-
mina Demicheli esta inLrint:ada trama de lazos intcrpro-
vinciale 3 abarca un extenso período que va desde 1811
haRta 1860. El recordado autor u rugu ayo ha contabi lizado y
1 Alberdi, Bosesy puntos ele porlida, cit., p . 295, nota lo

2 Sin perjuicio d recordar la extensu y conocida bibliogr~f'ía existen -
le! sobre los tratad inlerprovinciH IE's, y aun a riesgo de su injut<to por
omisión , mencionaré lo siguientes textos: Origen (I'.deral urgl'.lIlino , De-
palma, Buenos Aires. 1962; Forma ción naciollal argentina, Depalma,
Buenos Aires, 1971 ' Formación cu/lstitucional rioplatense, Oepalma, Bue-
nos Aires, 1956. lo." tres de bidos a la plumu de esp excelente tratadisla,
profe or y hombre público lIru~uayo Que fUf~ Alberlo Demicheli . Ver
también G. Bidart Campos. Histurio política)' constituciol/al. argen tin.a,
Ediar, Buenos Aires, 1976; Pedro J. Frías, El proceso federal a,.~entino,
ed . del aulor, Córdoba 1988.
3 Formación nacional argentina, cit., ps. 181 y ss.
TI(ATADO DE DERECIIO CONSTITUCIONAL 69
clasificado más de un centenar do traiados y pactos inier-

provinciales de carácter estrictamente in titucional.
Un inspirador e impulsor de esie derecho sinalagmáiico
-que fue creciendo a despecho de los intentos centralistas
de los porteños- fue el hombre público argentino Dn. José
Gervasio de Artigas, caudillo de la Banda Orienial\ quien
en sus famosas Instrucciones del año XIII, a los diputados
orientales, preconiza el método del "pacto recíproco" de las
provincias, para la organización y constitución del Estado
nacional.
Escapa al objeto de esia obra analizar en detalle toda
esa enorme masa de acuerdos y pactos interprovinciales.
Por ello, sólo mencionaré brevemente a los clásicos, los
cuales, según la doctrina mayoritaria , han echado las bases
de la etapa paleoconstitucional argentina.
El más importante de ellos, por supuesto, es el Pacto
Fed eral del 4 ue enero de 183l.
Muchas cosas cabría decir sobre este tratad05 . Algunos
autores entienden que el Pacto Fed ral fue una especie d
constitución rudimentaria que organizó un Estado nacional ,
al cual se dio en llamar "Confederación Argentina"6. Discre-
po con esta posición. El Pacto Federal no significó, en mooo
alguno, que las provincias se desprendieran de sus atributos
de soberanía 7 . Éstas sólo delegaron en una Comisión de
4 Fuenl de todo contexto axiológico, creo lIue uno de los pOCO ~

argentinos s in cel'amen t A~ partidarios de la Fcder~dóD fue José Gcrvasio
de Artigas.
!i Sobre el t.ema , ver: Estudio teórico del Pacto Federal de 1831, de
H . Quirogn Lavié, "Revista de la Federación Argt'llt ina d" Colegios de
Abogados", Ruenos Aires, 1970, {). 25; Notas al Pacto Fp.deral de 1881, dE>
v. Táu Anzoategui , "Revista del Instituto de Historia del Dcrecho", Buc-
nm; Aires, ps. 107 a ]55 .
6 V.gr.,1\. Saldías, lTistorilJ. de la Confederaciól/ Argel/tina , Eudeba ,
1968; en especial, LomOR r y 11. RecOl'demos que si bien en Ull principio el
P1'lcto Federal sólo fue firmado por Buenos Aires, Santa F'e y EnLre Ríos
(Corrientes se abst.uvo por las di Rcrepa ncias de su gobernador con Rosas),
pOl:iLcriormcnte se adhil'icron a él Lodas las provincias argentinas .
7 Conf.: (~uiroga Lavié , oo. cit.
70 l\flGUEL ÁNGE L EKMEJillJIAN
Diputados ciertos aspectos de las relaciones exteriores y los

poderes de guerra conexos con ellos (confl'. arts. 15 y 16 del
Pacto .
El último inciso del citado arto 16 preveía la futura
convocatoria de un Congreso General para dictar la Cons-
titución, Al decir de Tá u Anzoategui, en él está encerrado
el meollo de la cuestión constitucional argentina\!. .
Luego de Caseros, las cuatro provincias litorales s.u scn -
bieron. el 6 de abril de 1852, el Protocolo de San BCl1lto de
Palermo, En él -entre otros temas- se decide eonvocar a
la om' ión creada por el arto ]5 del Pacto Federal de 1831 ,
la que había extinguido al poco tiempo de nacer. En los
considerand del citado Protocolo se efectúa una muy su-
cinta y e celente reseña histórica constitucional argentina,
que parte desde la Declaración de la Independencia en
1816. En ella _e aprecia claramente la permanente voluntad
de la prmincias de constituír e integrar un Estado nacio-
nal, eu -a partida de nacimiento sería la norma que debía
dictar _e anhelado Congreso General.
En lugar de los diputados que debían enviar los gobier-
no provinciale según el Protocolo de Palcrmo, s~n los
propios gobernadores quienes acudieron a San NicoláH de
los Arra os en mayo de 18G2, y firmaron el 31 de ese mes
y año el Acuerdo que sería el fundamento directo de la
re I di!'Crepa neiaH entre lor-; gobernadores de Bmmos Aires y

de Corrí n -Rosas y Pedro Ferré, respectivament.e- en la redacción y
alcance de anículos que eran la pi edra rundamental de la futura
organización nacional, ver el trabajo !le V . Tá u Anzoategui citado en
nota 5.
9 El 24 de febrero de t8~2 , la Comisión RepresentaLiva remitió a
lodos 1 _ gob' mas de provincia un ofLcio, invitándolos a p.\1viar diputadus
a fin de integrarse a aquélla y, a posteriuri , acordar el tiempo de In
convocatoria del C.,ng:reso General. Tal invitación fue ohstaculi zada m e'
diante todos los medios a su a lcance --que eran muchos- por el goherna-
dor de Buenos Aires, F..ste logró finalmente hacer fracnsa¡- la convocntoI"iu
al Congreso. V.: Táu Anzoategui, ub . cit. , p . 1481 ; A. Demiclwli, Forllla ,
ción nacional argentina, p. 239; Arturo Sampay, Las constitu ciones de la
Argl'ntina (1 1011972). Eudeba, Buenos Airp.s, 1975, ps. :~5 y ss.
THATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
71
legitimidad del Soberano Congreso General Constituyente

de Santa Fe. .
El acuerdo de San Nicolás de los Arroyos basa su propla
le!ritimidad en el Pacto Federal de 1831, al cual -en su arto
1~ reconoce como "ley fundamental de la República".
Est.a invocación pretendía salir al cruce de eventuales
cuestionamientos, respecto a la legitimidad del poder cons-
tituyente del cual estaría investido el futuro Congreso de
Santa Fe. En efecto, la pregunta era si una simple confe-
rencia de gobernadores tenía facultades para ejercer la
voluntad constituyente originaria, determinando la oportu-
nidad de la reunión del Congreso y el modo de elección de
sus integrantes JO.
De é1quí, entonces, la necesidad de enlazar al Acuerdo de
San Nicolás con el Pacto Federal de 1831, corno si aquél
fuera una consecuencia natural de éste y, más aún, señalar
que el Acuerdo no es otra cosa que la ejecución concreta de
los objetivos fijados en 1831.
En otras palabras, se pretendió dejar establecido que el
Soberano Congreso General Constituyente de Santa Fe y su
obra, la Constitución nacional , fueron ambos la consecuen-
cia y el producto del Pacto Federal de ]831 11 .
Inspirados en la experiencia desgraciada -pero útil- de
los fmcasos de los seis congresos y asambleas anteriores, los
firmantes del Acuerdo de San Nicolás introducen varias
cláusulas esenciales en éste.
En primer lugar, el Congreso se integró en forma igua-
litaria, a razón de dos diputados por cada provincia (art. 5).
Se apartó as} de los sistemas que fijaban la cantidad de
diputados sobre la base de la población, los cuales -utili-
zados en los congresos y asambleas anteriores- habían
dado preponderancia injusta a las provincias m¡~s pobladas,
fundamentalmente a Buenos Aires.
10 Demicheli , Formoción naciunal argentina, cit., pS. 277 y ss.

11 Quirogn Luvié, ob. cit., [l. 27 .
72 :1IGUEL ÁNCET. EKMEKDJIAN
En segundo término el arto 6 del Acuerdo contiel~e. una

disposición esencial. Los diputados no tendrán condIcIona-
mientos ni r 'OOones en el desempeño de su mandato,
'fiando a la conciencia, al saber y al patriotismo , de. los
diputados el sa - nar con su voto lo que creyeren mas JUs~o
y conveniente. - 'ndose a lo que la mayoría resll elva sm
protestas ni ~~riuas"
De la lec exto trasc rito se puede apreciar que si
~n virtud del Protocolo de Palermo
icolás- es el fundamento de la
Oo~'2:res~o de Santa Fe y de su obra, la
ni aquél ni éstos condicionaron el
cual urgió como acto de pura creación
sab rana limitación formal ni ml1terial algu-
na- del Conrore3OU:
DOS Aires rechazó el tratado pretex-
otorgado despóticos y arbitrarios po-
,tmlK"!-lso.r io de la Confederación. Se abre así,
echos de armas del 11 de setiembre
3. Objetiv enumerados en el preámbulo.
Como expresa berdi en el párrafo trascrito más arriba

el preámbulo ~tablece los grandes fines a que apunta l~
Constitución. Lo analizaré a renglón seguido.
12 Quiroga Lavip, ob. cit., p. 21.

. 13 micheli, Formación nacional a,.gentina, ps. 284 y 2R5. Ver bi-
bllografia cit.'lda en no~ 23 24 25 Y 26- O C"r ü"zlak L · r. .,
el ~stado argentino, Ediciones de Uelgrano, Bur\1os Aires 19~2
d " ' ' ' ' ' , (1 ,ormaCIO/I
59
Segun e.le autor, la aduana dpl uerto d B . ' , p. \ .
dor del 90 '1 de la ~ntas P 'br P d I ~ uenos AlreR producía alredE'-
u lea e pat _ cr!>tI nMa :]4.
TRATADO DE OER1':CHO CONSTITUCIO AL
73
"Con8tituír la unión nacional". Al independizarse de Es-

paña, el antiguo Virreinato del Río de la Plata había nacido
a la vida de la comunidad internacional como Estado sobe-
rano. No obstante ello, a partir de 1820, disueltas las au-
toridades nacionales y a pesar del Pacto Federal de 1831,
las provincias argentinas no integraban un Estado nacional.
Al contrariu, las crueles guerras civiles que asolaron al
territorio patrio durante esas décauas, demostraron irrefu-
tablemente que ese permanente anhelo de integrar un Es-
tado nacional no podía cristalizarse por numerosas causas,
que no es del caso analizar aquí.
Lo cierto es que ese deseo ferviente de constituír la
unión naeiona 1, es decir, de reunir en un mismo país a los
el udadanos de todas las provi.ncias argentinas -algunas de
ellas perdidas ya irremisiblemente-, se concretó en 1853 y,
con la incorporación del Estado de Buenos Aires, se perfec-
cionó en 1860.
"AFian zar la justicia". Se pretendía que la Constitución
que se sancionaba, contribuyera a consolidar la vigenda del
valor ju sticia, en las relaciones entre los gobernantes y lus
gobernados y de ést.os entre sí, ya que la vigenda de eHte
valor es condición necesaria para que la vida social sea
posible.
La frase en análisis también refirma la destacada jerar-
quía que reconoce la Constitución a la función judicial, la
cual otorga en exclusividad -mediante la administración de
j Llsticia- a uno de los tres poderes del Estado.
Esta pretensión de separar a la administración de justi-
cia de los avatares ne la polítiCA , aparece ya en los primeros
instrumentos de nuestra historia patria 14 • Esta preocupa-
14 V.gr. , arl. VlI del Reglamento de la Junta del 25 de mayo de 1810;

arL 18 dE'l Reglamento para lR s J unLas Pmvinciales del 10 de [el1n'ro de
1811; sección tel'cera del Reglamont.o de la Junta Com;ervador-a del :~O de
setinmbre de lHU; ar!.. [) d!'! I~stat llto Provisional del ~6 do octubre dE'
1811 ; ReglanH'nt.o de Adminii:ltraci6n de Justicia, aprobado el 29 de
marw de ]81:3 , por la Asamblea del a ll0 XIII; ctc.
74 MlGUEL ÁNGEL RKMEI<DJIAN
clon por la independencia del Poder Judicial es una cons-

tante hi tórica que se mantiene incólume, con l a excepción
del período en el cual la Legislatura de Buenos AireR otorgó
al gobernador Juan Manuel de Rosas la suma del poder
público. Aqu ' e ve reflejada en el propio texto constitu-
cional en 1 _ 23, 29 Y 109 , entre otros (ver sus comen-
paz interior". Las crueles luchas civiles

rritorio argentino, una vez acabada la
inde1lendencia , habían destruído también las
normas de convivencia social. Así se había
ricida , en venganzas absurdas , en s um.a ,
do el "canibalismo ideológico"l". Los pa-
pretendieron de terrar toda esa barbarie
anleIlte~ con la vigencia de la Constitución .
e ente como 10 he ostenido en el trabajo
citado· . enfermedad que es el sectarismo fanático, aho-
ra llamado eufemí ticamente "fundamentalis mo", no ha po-
dido r d ·gada del cuerpo social, por diversas causas
que no es del caso analizar aquí. En sincero y leal cump1i-
mien d lo principios constitucionale está el embrión de
la fra rna convi encia entre los argentinos, que es deber de
tod • pueblo y gobierno, hacer germinar y florecer .
PrOl'eer a la defensa común". Se menciona en est.a frase
uno de lo objetivos esenciales que tiene todo Estado, esto
es, el de la preservación de su identidad política y de la
seguridad de su pueblo, frente a eventuales agresiones ex-
tranjera . Si bien e ta actividad está a cargo tanto de los
gobernado como de los gobernantes, se ejecuta fundamen -
talmente por medio de las fuerzas armadas, que Han el
instrumento que la Cons ¡tución pone a disposición del go-
bierno para que é te cumpla aquella misión.
15 Ver mi libro !editaciones s()bre la república, el pudpr y la libertad ,

Ed. DepaJma, Buenos Aires, 1984 , ps. 57 y ss.
16 er nota a nterior.
"Promover el bienestar general". Este objetivo da su ra-

zón de ser al Estado, ya que la finalidad última de éste es
la obtención del bien común.
Ese bien común tiene un amplio alcance, cuyo análisis
riguroso escapa obviamente al objeto de esta obra . Sólo
agregaremos que no se agota en el hecho de facilitar la obten-
ción de mayores riquezas, sino que incluye, fundamental-
mente, la satisfacción de las necesidades de salud, espiri-
tuales, culturales, de educación, etc., de la población.
"Asegurar los beneficios de la libertad". Estimo que éste
es el objetivo más trascendente de todos los enunciados en
el preámbulo. Es la adhesión plena del Estado argentino al
principio según el cual el individuo es el fin y el Estado es
sólo un medio. En el parágrafo IU he enunciado cuál es la
relación existente entre la libertad y el poder, y cómo éste
trata permanentemente de avanzar sobre el espacio de aqué-
lla, tratando de reducirla permanentemente. El enunciado
que estamos analizando reconoce tácitamente esta lucha y
ua un mandato expreso a los órganos del gobierno, para que
eviten que se produzca ese avasallamiento. Si bien varios
artículos ratifican expresamente esta tesitura (v.gr., arts . 1,
19, 29, etc.), conviene recordar que todo el texto constitucio-
nal está imbuído de tal espíritu.
Sin perjuicio de extendernos en el análisis del tema
inagotable e inagotado de la libertad, de su esencia, de s us
límites, de su carácter de condición necesaria para la vida
del hombre, al analizar el texto del arto 19 de la Constitu-
ción nacional (ver su comentario)!?, creo oportuno trascribir
algunas líneas de un breve pero medular trabajo de Bidart
Campos: "La convivencia en libertad y la organización po-
lítica de la libertad, tienen un nombre: democracia [. .. ]. La
democracia coloca en el centro de la organización política a
1? Sin perjuicio ue ello, me remito a la nulrida bibliografía existente

sobre el lema. A fin de evitar pecar por omisión, sólo citaré la obra de
Manuel Río, La libertad. Elección. Amor. Creación, Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1969.
76
la persona humana [ .. .] porque toma en cuenta su dignidad

f. ..]. El constituyente ha dado por cierto -y elemental- que
la libertad surte beneficiosL ... }; los beneficios de la libertad
no quedan asegurados a favor de quienes, por el estanca.-
miento social, se ven privados de acceder al disfrute de la
libertad )' de gozar el bien que ella produce"18.
4. Alcance de los objetivos.
El preám o continúa previendo cuál es el alcance de

los obje ·,os mencionados más arriba y quiénes son sus
destinatarios_
"Para , para nuestra posteridad y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argen-
tino". Lo beneficios a obtener con el cumplimienLo de las
metas señaladas más arriba se extienden no sólo a la ge-
neración de argentinos contemporáneos de los padres funda-
dores, sino también a las futuras generaciones, lo que im-
plica una expresa toma de decisión respecto a la futuridad
del texto constitucionaP9. Es también una generosa e infre-
cuente invitación20 a todos los hombres, cualquiera que sea
su país de origen, para que -con el solo requisito de la
buena voluntad de acogerse a ella- se radiquen en el
territorio argentino y construyan en él su futuro y el de sus
hijos. A ellos se les promete la igualdad de derechos civiles
con lo nativos del país.
La inserción de este principio humanista y univcrsHlista
en el preámbulo es debida a la influencia de Alberdi . Al
respecto es ilustrativo el siguiente párrafo debido a su plu-
18 G. Bidart CampoR, La libertad qlU! me dan y la que me tomo ,

publicado en "El Derecho" oel ::lO de enero de 1984.
19 G. Bidart Campos, Manual de derecho constitucional, Erliar, Bue-
nos Aires, 1979, p. 36.
20 El preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de Améri-
ca, sancionarla en Filadelfia en 1787, omite la última parte de la frase ,
limitándose a decir "a nosotros y a nuestra posteridad".
TRATADO DE nEl{~CHO CONSTITUCIONAL
77
ma: "Pero si. el desierto, si la soledad, si la falta de pobla-

ción es el mal que en América. representa y resume a todos
demás, ¿cuál es la política que conviene para c?ncluír
ron el desierto? Para poblar el desierto son necesanas dos
rosas capi.tales: abrir la.s puertas de él para que todos en-
ren, y a.segurar el bienestar de los que en él penetran: la
·bertad CL la puerta y la libertad dentro. Si abrís las puertas
_ hostilizáis dentro, armáis una trampa en lugar de orga-
izar un Estado. Tendréis prisioneros, no pobladores; caza-
réis unos cuantos incautos, pero huirán los demás. El desier-
;o quedará vencedor en lugar de vencido»2].
Termina el preámbulo con una invocación a Dios (que es
a la vez una plegaria), a Quien se le reconoce el atributo de
ser "fuente de toda razón y justicia", es decir, la medida o
referencia de todo lo que es recto y justo. A Él se le implora
protección, no sólo para el instrumento que los padres fun-
dadores daban a la Nación, sino también para que, por
medio de éste, Él guíe a la República hacia un destino de
grandeza.
"Ordenamos, decretamos.Y establecemos esta Constitución
para la Nación Argentina". Este párrafo final es la manifes-
tación de voluntad concreta que adopta el Soberano Congre-
so, sancionando el texto normativo. Es el equivalente de la
parte dispositiva de una ley o decreto, y da fuerza obliga-
toria a los ahora 129 artículos que integran nuestra carta
magna.
5. Alcance jurídico del preámbulo.
La doctrina no es pacífica en cuanto al alcance y valor

del preámbulo. Se discute si éste puede ser considerado
como una cláusula operativa o si, al contrario, sólo tiene un
valor programático.
21 Alberdi, ob. cit., p. 248.

.
Dice Qmroga LaV1' é 22 que mientras el formalismo no
. b'
reconoce va1or 1'un'dico al preámbulo sino meramente
1 d SIm 0-
lico, el decisioIDsmo, en cambio, le reconoce va or e norma
. 'di ca23
JUTIEl r~bulo no contiene cláusulas operativas, esto es,
p
aquellas que rec:on ocen al titular del derecho
. la facultad t de
. . tivam.ente conductas o abstencIOnes concre as, a
eXIgir ~oa~ nas o al propio Estado (ver parágrafos
deterroll'D)a as persa te ello la amplitud de sus enunciados
10 y . o , , 1 .
'te fundar una sentencia con base en el, de a mIsma
:~:ra en que p ede hacérselo, por ejemplo, con respecto
a algunas de declaraciones (v.gr., arts. 1, 2, etc.)24.
6. Jurisprudencia.
"El preámbulo nunca puede ser invocado para ensanchar

los poderes conferidos al gobierno general o alguno de sus
departam.enlos.. Él no puede conferir poder alguno per se, ni
autorizar, por implicancia, la extensión de algún poder ex-
presamente clndo, o ser la fuente legítima de algún poder
impUcitowzs .
"El valor del preámbulo, como elemento de interpreta-
ción, no chbe ser exagerado. Sería, desde luego, ineficaz para
dar a la norma. a que se aplica un sentido distinto del que
fluye d.e su claro lenguaje. Sólo constituye un positivo factor
de interpretación cuando el pensamiento de los redactores no
aparece en aquella norma, nítido y definitivo"26.
"La Constitución nacional es individualista, p ero debe
entenderse tal calificación en el sentido de que se reconocen
22 H. Quiroga Lavié, Derecho constitucional, C .D.C.S., nuenos Aires,

1978, p. 75.
23 Ver bibliografia citada por G. Bidart Campos, en Derecho constitu-

cional, Ediar, Buenos Aires, 1968, t. r, ps. 314/5, notas 50 a 54.
24 Conf.: Bidart Campos, ob. cit. en nota anterior, p. 315.
25 C.S.N. , "Fallos", t. 137, p. 47.
26 C.S.N ., "Fallos", t. 164, p. 344.
al hombre derechos anteriores al Estado, de los cuales éste

no puede privarlo (arts. 14 y ss.). Pero no es individualista
en el sentido de que la voluntad individual y libre contra-
tación, no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes
reglamentarias. De su preámbulo y de su contexto se des-
prende el concepto de que la Constitución se propone el
bienestar común, el bien común de la filosofía jurídica clá-
sica"27.
"En virtud de los preceptos citados en el precedente con-
siderando 9, del propósito de «asegurar los beneficios de la
libertad para nosotros, para nu.estra posteridad y para todos
los hombres del mundo oue quieran habitar en el suelo
argentino» enunciado en el preámbulo y en el entendimiento
de que el Juramento de la carta fundamental importó, como
se dijo en "Fallos", t. 296, p. 372, la seguridad de que no
serían alteradas las declaraciorws, derechos y garantías con-
sag1"adus en la Constitución nacional,,28.
"Una de las características esenciales del régimen repu-
blicano consiste en garantizar a todos los gobernados la
administración de justicia, independientemente de sus posi-
bilidades materiales. Ello es una derivación razonada del
principio de igualdad ante la ley consagrado constitucional-
mente, así como del mandato de afianzar la justicia conte-
nido en el preámbulo de la carta magna"29.
"Que las particularidades circunstanciales de esta causa,
precedentemente expuestas,. comprometen al tribunal, en su
específica misión de velar por la vigencia real y efectiva de
los principios constitucionales, a ponderar aquellas circuns-
tancias a. fin de evitar que la aplicación literal e indiscrimi-
nada de normas procesales conduzca a vulnerar el derecho
sustancial, a desinteresarse de la consideración de un medio
proba.torio que se muestra como decisivo para la solución de
27 C.S.N., "Fallos", t. 179, p. 113.

28 C.S.N., in re "Timennan, J.", sentencia del 17/9/70, publicada en
"La Ley", t . 1979-D, p. 146.
29 Cám. NHC. Ap. en lo Civ., Sala G, 1612.182, in re "Di Benedeto,
Vicente M., c. Jockey Club", publicada en "La Ley", t . 1982-D, p. 224.
80 MIGUEL ÁNGEL EKl\1EKDJ IAN
la <;ausa y a prescindir de la preocupación por arribar a una

decisión objetivamente justa en el caso concreto; todo lo cual,
por lo demás, va en desmedro del propósito de «afi,anzar la
justicia» enunciado en el preámbulo de la Constitución na-
cional"30.
"Todas las instituciones y reparticiones de] Estado se
encuentran también vinculadas por el propósito inspirador
del dictado de la Constitución que tanto vale como su propia
razón de ser integrado por los enunciados del preámbulo,
entre éstos el de «afianzar la justicia». Por consiguiente,
aquellos poderes e instituciones han de brindar toda su.
asistencia a los órganos del Poder J udicial, para que éstos
puedan hacer efectivos los derechos y garantías instituídos
por el citado eslatuto"31.
30 e.S.N ., in re "Oibher , J., c. Arenillas" puhlicado en "La Lay" ,

1981-C, p . 68. ' < o , ••
2fi1~~~3~·S.N., in re "Recchia de Scheuan", publicada en "El Derecho" del

81
PARTE PRIMERA
CAPiTULO úNICO
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS
7. Concepto.
Al igual que todas las inspiradas en el constitucionalis-
roo clásico -el cual tuvo su origen a fines del siglo XVIII
y floreció durante el XIX (ver parágrafos 1 y I1)- nuestra
Conslitución está dividida en dos partes. La primera de
ellas, denominada también parte dogmática, contiene una
erie de preceptos de diversa naturaleza jurídica. Éstos, en
u conjunto, tienden a colocar un dique de contención al
poder, tratando de limitarlo, de confrnarlo, para evitar que
se desboque y desmesure, usurpando así el espacio de la
libertad (ver parágrafo lID.
Cabe afirmar, entonces, que esta parte primera es un
baluarte de la libertad (ver parágrafo ll).
Además perfila todo un proyecto o modelo de país, me-
diante el diseño del conjunto de los derechos civiles, políti-
cos y sociales (éstos introducidos con posterioridad) reconoci-
dos en el texto constitucional, modelo, éste, que los redactores
de la Com,titución quisieron dejar a la posteridad.
La doctrina diferencia, conceptualmente, las declaracio-
nes, los derechos y las garantías l .
1 Jorge R. Vnnossi, Teoría constitucional, Depalma, t. n, ps. 12 y

G. Bidart Campos, Verp.cho constitucional, t. n, ps. 73 y ss.; Joaquín
SR . ;
V. Gonzálcz, Man.ual de la Constitución nacional, cit., ps. 101 y ss.,
entrtl otros.
82 MIGUEL ÁNCEL EKMEKDJIAN
Las declaraciones son afirmaciones expresas incluídas en

la Constitución, que implican la adopción de determinada
postura en relación a cuestiones políticas fundamentales.
A título de ejemplo, podemos señalar: la forma de Estado
(art. 1); la situación del culto católico (art. 2); las disposi-
ciones respecto a la seguridad social (art. 14 bis, tercer
párrafo); el principio de legal.idad (art. 19); etc.
Según la definición clásica, los derechos son facu.ltades o
prerrogativas que la Constitución reconoce a sus tltulares,
ya sean éstos individuos o grupos sociales (ver parágrafos 8
y 9). Tales facultades al recibir la investidura jurídica ~ue
implica su reconocimiento constitucional, otorgan al sUjeto
activo la posibilidad de exigir coactivamente su cumplimien-
to, ya sea frente a los demás individuos o grupos , ya sea
frente al propio Estado. Ejemplos típicos de derechos explí-
citos se encuentran en los aris. 14, 14 bis, 15, 16, 17, 19, 20,
etc. Los derechos implícitos están enumerados en el arto 33
(ver su comentario). Tengo serias dudas en el sentido de que
los derechos puedan ser definidos (al menos algunos de
enos) como facultades. Me refiero especialmente a los que se
hallan en la cúspide del orden jerárquico (ver parágrafo
119).
Las garantías -€n sentido estricto- son aquellos meca-
nismos o instrumentos especiales, que la Constitución crea
para ~parar y asegurar el ejercicio de ciertos derechos
fundamentales al titular de éstos. Así podemos señalar co-
mo garantías explícitas las contenidas en el arto 18 (ver su
comentario) y en el segundo y tercer párrafo del arto 23. Las
garantías
. .
implícitas
. surgen del arto 33 y son, entre otras ' el
amLCUS cunae.
Si .bien la clasificación expuesta más arriba es aceptada
por la doctrina tradicional, considero que, magücr la senci-
llez de sus. enunciados, no es lógicamente rigurosa.
En sen~ld0 amplio, tod?s los derechos subjetivos y todas
las gara~:las son declaraCIOnes, ya que todos ellos implican
la adopclOn de una postura contraria al hecho disvalioso de
la desmesura del poder.
De igual manera, las garantías son también derechos

instrumentales), y -en el mismo sentido amplio- la forma
republicana de Estado (art. 1) es también una garantía.
Juan Francisco Linares diferencia cuatro acepciones del
vocablo garantías: a) una estrictísima, que comprende sólo
os procedimientos judiciales sumarios y reglas procesales,
como los recursos de hábeas corpus, de amparo, derecho a
o declarar contra sí mismo, etc.; b) una estricta, que invo-
ucra, además, todos los procedimientos judiciales protecto-
res de la libertad , tales como la demanda y excepción de
inconstitucionalidad, el recurso extraordinario, etc.; e) una
amplia, que incluye también las garantías que surgen de la
parte orgánica de la Constitución (v.gr., la división de po-
deres, la renovación y elegibilidad de los funcionarios, la
publicidad de los actos de gobierno, etc.); d) una amplísima,
comprensiva de todas las instituciones constitucionales, in-
cluso la constitución escrita y la inclusión expresa de una
declaración de derechos en e11a 2 .
Lo que me interesa destacar - más allá de clasificacio-
nes cuya utilidad es al menos dudosa- es que todo ese
conjunto dp. medidas, englobadas bajo el rótulo común de la
primera parte de la Constitución, dibujan un proyecto de
país en el cual se privilegia a la dignidad humana en
sentido amplio y a su primera y fundamental consecuencia:
la libertad. Para conseguirla, ese arsenal normativo se di-
rige a evitar que el poder se desboque, usurpando un espa-
cio que corresponde a aquélla.
8. Antecedentes y derecho comparado.

Derecho de la integración humanitaria.
Los más importantes antecedentes históricos de las de-

claraciones de derechos (aunque no los más antiguos) se
2 V.: Linares, Razonabilidad de las leyes. ob. cit., p. 221.

84 MIGUEL ÁNGEL EKMEKD.JTAN
encuentran en Inglaterra. Así, cabe citar, entre otros: la

Carta Magna de 1215, la Petition of Rights de 1677, la
Habeas Corpus Act de 1679, el Bill of Rig~ts de 1689, el ~ct
of Seattlement de 1700. Muchos de estos Instrumentos f~e
ron otorgados -al menos teóricamente- como conce~16n
aciosa del monarca (aunque a veces no fue tan graclOso
gr 't cederlos ya que le fueron arrancados).
para es ~ ,con menor peso en la historia del
Tamblen, aunque con d t
't' . comparado cabe citar como ante ce en es
const 1 UClon '.. as' v gr
las cartas forales españolas y sus instltuclOnes anex , . .,
el Justicia {a de Aragón.
A partir d¡ primeras constituciones Y ~artas de l~s
· 1 integrarían los Estados Umdos de Ame-
ca. lonlas
( que . . '.,. ......,land, etc.), y fundamenta1mente.a
nca v.gr., Aa-LJ , ti F
part Ir· d e 1a ·roción de la primera Repub ca rancesa, .
las decIaraci de derechos figuran en todas las consbtu-
ciones escri codificadas no ya como concesión (volun-
taria o impa ) del príncipe, sino como reconocimiento de
ciertos derechOs garantías de la libertad y dignidad huma-
nas, que más allá de toda potestad terrenal y cuyo
re8peto es ca dición necesaria (aunque no suficiente) para
la legitimidad de cualquier sistema de gobierno.
Además de la actividad propia de los gobiernos de los
distinoos países, la comunidad internacional fue intervinien-
do -cada vez más intensamente- en la sanción de diversos
tratados y convenciones internacionales que tienen por ob-
jeto reforzar las salvaguardias de los derechos personales 3 .
En las últimas décadas, esencialmente inspirados en los
horrores cometidos por los gobiernos de diversos países con-
tra su propia población o contra minorías raciales, se ha ido
afianzando en la comunidad internacional la idea de que el
3 Para un a nálisis detallado del desarrollo hi!;lórico y en especial de

los antecedentR.s internacionales del derecho de la inicgración humanita-
ria o derp.cho internacional humanitnrio, ver Juan C. Hitters, Derecho
internacional d.e los derechos humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, t .
1, caps. II a IV.
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIONAL 85
respeto de los derechos fundamentales de la persona --o

derechos humanos, como se los denomina pleonásticamen-
te- forma parte del orden público internacional. Frente a
esta afirmación van cediendo insensible pero inexorable-
mente ciertos principios derivados de la concepción clásica
del Estado soberano: en especial el de la no intervención4 •
Así, en los últimos tiempos ha habido pronunciamientos
Judiciales en algunos países (Estados Unidos, Francia, y
España concretamente) que se atribuyeron jurisdicción para
juzgar y condenar a Estados extranjeros o a sus gobernan-
tes por crímenes aberrantes cometidos en el territorio de
éstos contra ciudadanos de aquéllos. También se han creado
tribunales internacionales para juzgar a gobernantes que
,-jalaron los derechos humanos, v.gr., el Tribunal Internacio-
nal para Yugoslavia.
A mérito de estos avances de la ética y merced a las
instancias de los organismos internacionales, se ha ido ela-
borando unll nueva categoría de tratados o convenios mul-
tilaterales , cuyo objetivo no es regular las relaciones entre
Estados, ni tender a la integración económica o política,
sino imponer a los Estados firmantes standards mínimos
obligatorios de garantización de los derechos fundamentales
de sus propios habitantes.
Los sujetos activos de estos trflt.ados no 50n los Estados
firmantes, sino los individuos que habitan en ellos. En
ilichos tratados se prevé incluso la existencia de tribunalp.!,;
supranacionales, ante los cuales un Estado signatario puede
ser demandado por incumplimip.nto de las obligaciones que
ha asumido respecto a sus propios habitantes 5 .
Por supuesto que todo este avance es muy lento y lleno
de imperfecciones, porque choca con la resistencia de mu-
chos gobiernos a autolimitar su poder no ya ante sus pro-
4 v.: M. Á. Ekmekdjian, Hacia la república latin.oamericana, Dc-

palma, 2" ed ., Buenos Aires , 1996, ps. 7 y ss. Ver: Hittcrs, ob. cit., ps.
182 y SS . , parágrafo 1G2.
5 Hiiters, ob. cit., ps. 1R3 y SS.
respeto de los derechos fundamentales de la persona --o

derechos humanos, como se los denomina pleonásticamen-
te- forma parte del orden púbUco internacional. Frente a
esta afirmación van cediendo insensible pero inexorable-
mente ciertos principios derivados de la concepción clásica
el Estado soberano: en especial el de la no intervención4 •
Así, en los últimos tiempos ha habido pronunciamientos
j udiciales en algunos países (Estados Unidos, Francia, y
España concretamente) que se atribuyeron jurisdicción para
Juzgar y condenar a Estados extranjeros o a sus gobernan-
tes por crímenes aberrantes cometidos en el territorio de
éstos contra ciudadanos de aquéllos. También se han creado
tribunales internacionales para juzgar a gobernantes que
violaron los derechos humanos, v.gr., el Tribunal Internacio-
nal para Yugoslavia.
A mérito de estos avances de la ética y merced a las
instam:iHs de los organismos internacionales, se ha ido ela-
borando una nueva categoría de tratados o convenios mul-
tilaterHles , cuyo objetivo no es regular las relaciones entre
Estados, ni tender a la integración económica o política,
sino imponer a los Estados firmantes standards mínimos
obligatorios de garantización de los derechos fundamentales
de sus propios habitantes.
T,os sujetos activos de estos tratados no son los Estados
firmantes, sino los individuos que habitan en ellos. En
dichos tratados se prevé incluso la existencia de tribunales
supranacionales, ante los cuales un Estado signatario puede
ser demandado por incumplimiento de las obligaciones que
ha asumido respecto a sus propios habitantes 5 •
Por supuesto que todo este avance es muy lento y lleno
de imperfecciones, porque choca con la resistencia de mu-
chos gobiernos a autolimítar su poder no ya ante sus pro-
'1 V.: M. Á. Ekmekdji;m, Hacia la república latinoamericana, De-

palma, 2" ed., Buenos Aires, 1996, ps. 7 y ss. Ver: Hittcrs, ob. cit., ps.
182 y ss., pllrágrafo 162.
fi Hitters, oh. cit., PR o 183 Y ss.
pios órganos constitucionales, sino ante la comunidad inter-

nacional.
Estos tratados van formando una nueva rama del dere-
cho que me resisto a identificar con el derecho internacional
clásico, ya que éste se dirige a regular las relaciones entre
Estados soberanos. Por analogía con los tratados de la
integración, ya que ambos implican trasferencia (parcial) de
ciertos atributos de la soberanía a organismos supranacio-
nales, prefiero llamarlo "derecho de la integración huma-
nitaria"'.
Mencionaré sólo algunos de estos tratados y conven-
ciones6 •
En 1948 se aprobó la Declaración Universal de lus De-
rechos Humanos.
Ese mi mo año fue aprobado el Convenio para la Preven-
ción y Sanción del Delito de Genocidio (decreto-ley 6286/
56?
En 1954 se firmó en Nueva York la Convención sobre el
Estatuto de los Apátridas (ley 19.510).
En 1956 se firmó en Ginebra la Convención Suplemen-
taria, sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos
y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (de-
creto-ley 7672/63).
En 1957 se firmó -también en Ginebra- el Convenio
sobre la abolición del trabajo forzoso (ley 14.932).
En 1965 se aprobó la Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial
(ley 17.722).
En 1966 fueron aprobados dos pactos internacionales de
derechos humanos (uno sobre derechos económicos, sociales
6 Por ra.z,ones de br~vcdad , todas las convenciones y tratados que no

tengan menClOn de llU origen, son los que han sido adoptados o aprobados
por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas.
7 También por razones de brevedad, cuando en el texto menciono
~ntre paréntcsis- alguna ley o decreto-ley, me estoy refiriendo a la
norma legal argentina que aprueba o ratifica el texto de la convención o
tratado.
culturales Y el otro sobre derechos civiles y pol~ticos? Yee~

Y , . 1 les entraron en VIgencIa
Protocolo Facultatwo, ~s cua . 'ses Tanto los
1976 al haber sido ratIficados por diez. pal . . _
pactos como el protocolo facultativo con~ene~ diversase~:s
rantías en relación al respeto de los ~r~ o.s. que
reconocen. Se admite inclusive la de~uncta mmVIdual ante
los organismos internacionales fiscalizadores Oey 23 .31~) ..
En 1968 se aprobó la Convención sobre la Imprescnptt-
bilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
Lesa Humanidad. Esta convención no fue aún ratificada por
nuestro país.
En 1973 se aprobó la Convención Internacional sobre
Represión y Castigo del Crimen de Apartheid (ley 23.221).
En 1979 se aprobó la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley
23.179).
En 1984 se aprobó la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ley
23.338).
También se ha dictado una importante cantidad de tra-
tados y convenios similares, en los ámbitos regionales. Men-
cionaré los más importantes.
En el año 1948, la Asamblea de la Organización de
Estados Americanos aprobó la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.
El 27 de noviembre de 1969, una Conferencia Interame-
ricana aprobó la Convención Americana sobre Derechos Hu.
manos, conocida como "Pacto de San José de Costa Rica"
(ley 23.054).
En 1985, la Asamblea de la Organización de Estados
Americanos aprobó, ~n Cartagena de Indias, la Convención
Interam.ericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Esta
convención no ha entrado en vigencia aún. (Ver parágrafo
624 del cuarto tomo.)
En el ámbito de las Comunidades Europeas existen tam-
bién tratados y convenciones humanitarias. En 1950 se
firmó en Roma el Convenio para la Protección de los Dere-
y culturales, y el otro sobre derechos civiles ypol~ticos? y el

Protocolo Facultativo, los cuales entraron en VIgencIa en
1976 al haber sido ratificados por diez países. Tanto los
pactos como el protocolo facultativo contienen diversas ga-
rantías en relación al respeto de los derechos que ellos
reconocen. Se admite inclusive la denuncia individual ante
los organismos internacionales fiscalizadores (ley 23.313).
En 1968 se aprobó la Convención sobre la Imprescripti-
bilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
Lesa Humanidad. Esta convención no fue aún ratificada por
nuestro país.
En 1973 se aprobó la Convención Internacional sobre
Represión y Castigo del Crimen de Apartheid (ley 23.221).
En 1979 se aprobó la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley
23.179).
En 1984 se aprobó la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ley
23.338).
También se ha dictado una importante cantidad de tra-
tados y convenios similares, en los ámbitos regionales. Men-
cionaré los más importantes.
En el año 1948, la Asamblea de la Organización de
Estados Americanos aprobó la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.
El 27 de noviembre de 1969, una Conferencia Interame-
ricana aprobó la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, conocida como "Pacto de San José de Costa Rica"
(ley 23.054).
En 1985, la Asamblea de la Organización de Estados
Americanos aprobó, en Cartagena de Indias, la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura . Esta
convención no ha entrado en vigencia aún. (Ver parágrafo
624 del cuarto tomo.)
En el ámbito de las Comunidades Europeas existen tam-
bién tratados y convenciones humanitarias. En 1950 se
firmó en Roma el Convenio para la Protección de los Dere-
chos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el cual,

entre otras cosas crea la Comisión Europea de Derechos
Humanos yel Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art.
19), con facultades para recibir demandas -incluso de par-
ticulares- contra los Estados partes que violen sus dis-
posiciones.
Finalmente, en el ámbito regional africano, la Asamblea
de Jefes de E tado de la Organización de la Unidad Africa-
na, en 1987, firmó en Nairobi la Carta Africana sobre De-
rechos Huma rws y de los Pueblos 8 •
En nuestro derecho patrio existen también ilustres an-
tecedentes que reconocieron la jerarquía trascendente de los
derechos y garan -a individuales. Así, podemos mencionar:
el decreto sobre seguridad individual, del 23 de noviembre
de 1811; el decre o sobre libertad de imprenta, del 26 de
octubre de 1811' el decreto sobre libertad de vientres, del 2
8 Para profundizar sobre el tema, recomiendo la complela bibliogra-

fía citada y analizada por 1. J. Lópc1., en su Introducción o los estudios
políticos, volumen 11, Depalma, Buenos Aires, 1983, ps. 67 a 74; así como
el rico apéndice documental de la obra de G. Bidart Campos La recrea-
ción del liberalismo. Política y derecho constitucional, Ediar, Buenos
Aires, 1982, ps. 275 y . Ver también la ponencia de Jorge Vanossi y de
Julio Brea Franco, a la IX Conferencia de Facultades y Escuelas de
Derecho de América Latina, 21 al 26 octubre de 1984, en Monterrey,
Méjico: "Los derechos públicos subjetivos en el orden constilucional" y "T ,a
conslitucionalización de los derechos públicos suhjetivos", respectivnmen-
te. El texto completo de todos los tratados y convenciones mencionados en
el texto , así como el de las declaraciones, reglamenLos y resoluciones de
los organismos internacionales, se halla en Derechos hurrwno.<;: instru-
mentos i,nternaciona1es, Raúl E. Vinuesa, compilador, Ed . Zavalía, Buenos
Aires, 1986.
Ver también: Miguel M. Padilla, Lecciones sobre derechos humanos y
garantfas , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995; Carlos Colautli, Derechos
humanos constitucionales, Rubinzal-Culzoni, Santa li'e, 1999; Félix La-
viña, Sistemas internacionales de protección de los derec hos humanos,
Depa1ma, 1987; Derechos humanos. Actualidades y perspectivaR, Funda-
ción Ronrad Adenauer, Buenos Aires, octubre-noviembre 1998; AnLonio
E. Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución ,
Tecnos, Madrid, 1995.
TnATADO DE DERECHO CONSTITUCTONAL 89
de febrero de 1813; el decreto sobre libertad de los esclavos

de países extranjeros, del 4 de febrero de 1813; la ley que
declara extinguidos los títulos de nobleza ("El Redactor", nO
9, del 29/5/1813); la ley que prohíbe los tormentos y ordena
su destrucción a manos del verdugo en la Plaza Mayor,
"antes del feliz día 25 de mayo" ("El Redactor", n° 9, del 29/
5/1883); el decreto que extingue la mita y el yanaconazgo,
y declara que los indios son "hombres perfectamente libres
y en igualdad de derechos a todos los demás ciudadanos"
("El Redactor", nO 4, del 20/3/1813). El arto 3 de las Instruc-
ciones de Artigas a los diputados orientales (13 de abril de
1813) establece que se "promoverá la libertad civil y religio-
sa en toda su extensión imaginable".
Esas declaraciones de derechos, que se reiteran en todos
nuestros estatutos, reglamentos, constituciones y tratados
anteriores a 1853, son incluídos luego en la Constitución
que nos rige; específicamente en su primera parte, integra-
dH por los primeros treinta y cinco artículos.
La Constitución de Filadelfia de 1787, que al decir del
miembro informante del Congreso de Santa Fe, José B. Go-
rostiaga, fue el molde en el cual se vació la nuestrall , no
contenía -en su versión original- un capítulo sobre decla-
raciones, derechos y garantías.
Al contrario, sus siete artículos (capítulos) se refieren a
la organización de los tres poderes del gobierno federal, a
las relaciones de éste con los gobiernos estaduales, al mé-
todo a utilizar pl'll'a realizar la reforma constitucional, etc.
Las declaraciones de derechos se incorporaron a posteriori,
como enmiendas a la Constitución, las diez primeras a
partir de 1791 10 .
9 v.: Jorge ValluHHi, La influencia de José Benjamín Gorostiaga en

la Constitución argentina y en su jurisprudencia, Ed. Pannedille, Buenos
Aires, ]970, ps. 38 y 121.
10 Richard Morris, Documentos fundamentales de la historia de los
Estados Unidos de América, Editorial Libreros Mejicanos Unidos S.A.,
Méjico, 1962, ps. 79 y ss.
Descartado el modelo norteamericano, en lo que a de-

claraciones, derechos y garantías se refiere, es obvio que
los padres fundadores se inspiraron en Alberdi. Éste, en
su proyecto de constituciónl l , incorpora una primera parte
integrada por treinta y nueve artículos. Ella incluye dis-
posiciones generales (cap. n, los derechos y garantías in-
dividuales (cap. U), los derechos de los extranjeros (cap.
UU, y las garantías públicas, de orden y de progreso
(cap. IV).
9. Clasificación de los derechos subjetivos.
La doctrina clasifica generalmente a los derechos sub-

jetivos en civiles, políticos, económicos, sociales y cultu-
rales, teniendo en cuenta la materia sobre la cual recae 12 .
Derechos civiles: Estos derechos están ínsitos en el con-
cepto de persona y son inseparables de él. Los sujetos
activos, es decir, los titulares de ellos, son, en principio, las
personas fisicas. Sin embargo, por extensión, se reconocen
estos derechos también a las llamadas "personas jurídicas",
es decir, a entes formados por varios seres humanos , en los
cuales éstos gozan de la titularidad de esos derechos en
forma compartida con todos los integrantes de la institución.
Algunos de esos derechos, sin embargo, son atribuídos
exclusivamente al ser humano. Tal son los casos de los
derechos a la dignidad y a la vida.
Derechos políticos: Son los que la Constitución reconoce
sólo a las personas integrantes de la comunidad política
11 Este proyecto figura como apéndice de las Bases a parlir de la

segunda edición de la obra, efect';1ada en Valparaíso, 1852. , .
12 Quiroga Lavié, en cambio, los clasifica en forma mas compleja,
según que el sujeto pasivo de ellos sean el Es~~o o los p~rtic~l~rcs . V. s.u
Dereclw constitucional, ps. 154 y ss. Ver tamblen la claslficaclOn de Julio
Brea Franco, en el ya citado trabajo: La constitucionalización de los
dereclws públicos subjetivos, IX Conf. Udual, Méjico, 1984, p. 9.
TRATADO DE DEKECHO CONSTITUCIONAL 91
argentina (excepcionalmente a los extranjeros) y que tienen

por objeto participar en el gobierno del Estado.
Derechos económicos: Son aquellos que tienen contenido
directamente patrimonial. Hasta hace unas décadas se los
consideró como una subcategoría de los derechos civiles, que
se subdividían en personales y patrimoniales. Posteriormen-
te, la doctrina les ha otorgado una categoría separada de
aquéllos.
En el derecho constitucional comparado se han dado
todas las variables posibles, en cuanto al mayor o menor
énfasis de los derechos patrimoniales y su gran influencia
en el modelo del país que se pretende obtener.
En un extremo del espedro, el liberalismo individualista
otorga protección constitucional superlativa a la propiedad
privada, a punto tal de ponerla en un rango superior a los
derechos personales e incluso personalísimos.
En el otro estaban las constituciones inspiradas en el
s marxismo, algunas de las cuales llegaron a proscribir la
s propiedad privarla. Según el cambio del mapa político en el
(l este, es decir, en los países que han abandonado el sistema
,
, comunista , este criterio parece estar en vías de extinción.
s Las constituciones decimonónicas se adscribieron al cri-
n terio liberal. La legislación civil del siglo pasado daba al
lo derecho de propiedad casi el carácter de un atributo de
S soberanía sobre la cosa.
S Nuestra Constitución, como todas las de su época, se
inspiró en esa doctrina. Por ello puso especial énfasis en
e trazar las características del derecho de propiedad, al cual
a le consagra el art. 17 y menciona en los arts. 14 y 20. Pero
no obstante ello, dio preferencia sobre este derecho a los
a
derechos personales.
La aparición y el desarrollo de la cuestión social influyó
1, también en la regu}¡:lción constitucional del derecho de pro-
U piedad. A partir del presente siglo, los sistemas políticos
O
democráticos, todos los cuales aceptan la propiedad privada,
S
van incorporando algunas restricciones de tipo social en el
argentina (excepcionalmente a los extranjeros) y que tienen

por objeto participar en el gobierno del Estado .
Derechos económicos: Son aquellos que tienen contenido
directamente patrimonial. Hasta hace unas décadas se los
consideró como una subcategoría de los derechos civiles, que
se subdividían en personales y patrimoniales. Posteriormen-
te, la doctrina les ha otorgado una categoría separada de
aquéllos .
En el derecho constitucional comparado se han dado
todas las variables posibles, en cuanto al mayor o menor
énfasis de los derechos patrimoniales y su gran influencia
en el modelo del país que se pretende obtener.
En un extremo del espectro, el liberalismo individualista
,- otorga protección constit.ucional superlativa a la propiedad
1- privada, a punto tal de ponerla en un rango superior a los
derechos personales e incluso personalísimos.
En el otro estaban las constituciones inspiradas en el
marxismo, algunas de las cuales llegaron a proscribir la
propiedad privada, Según el cambio del mapa político en el
este, es decir, en los países que han abandonado el sistema
comunista, este criterio Parece estar en vías de extinción.
)s Las constituciones decimonónicas se adscribieron al cri-
m terio liberal. La legislación civil del siglo pasado daba al
n. derecho de propiedad casi el carácter de un atributo de
)s soberanía sobre la cosa.
)s Nuestra Constitución, como todas las de su época, se
inspiró en esa doctrina. Por ello puso especial énfasis en
::e trazar las características del derecho de propiedad, al cual
~a le consagra el arto 17 y menciona en los arts. 14 y 20. Pero
no obstante ello, dio preferencia sobre este derecho a los
la
derechos personales.
La aparición y el desarrollo de la cuestión social influyó
ja, también en la regulación constitucional del derecho de pro-
su piedad. A partir del presente siglo, los sistemas políticos
lio
democráticos , todos los cuales aceptan la propiedad privada,
'os
van incorporando algunas restricciones de tipo social en el
MIG EL ÁNGEL EKMEKDJIAN
ejerCIcIO de este derecho, con un sentido profundamente

humanístico 13 .
Derechos sociales: Son los que la Constitución .rec?~oce a
1as personas C:-:'cas
tn:il no ya consideradas
' como mdIVIduos,
, .
sino en relación a ~u pertenencia a clerta~ catego~as SO?la-

les. El ejercicio de ales derechos se reahza en CIertos am-
bitos particularmente sensibles a la sociedad, por las c?~S~
cllencias y repercusiones que acarrean. Se los suele subdIVIdIr
en derechos del trabajador, derechos gremiales y derechos
de la seguridad ver comentario del arto 14 bis). Una
parte de la doctrin --en cambio-- entiende que estos úl-
timos forman de los derechos de tercera generación
(ver parágrafo . ·ente).
Serán estudia al comentar el arto 14 nuevo de la
Constitución.
Derechos culluroles: Es una categoría reciente, incluída
principalmente en diversos tratados internacionales. Son
muy difíciles de finir. Un concepto aceptable de ellos sería
el que los iden ' ca con los derechos a la educación, a la
ciencia y a la cultura, al progreso intelectual, en suma.
Como estimo que forman parte de los derechos civiles, los
estudiaré al analizar esa categoría.
10. Derecho de primera, segunda y

tercera generación 14.
Parte de la doctrina pretende sustituír la clasificación

clásica de los derechos fundamentales (civiles, políti cos, eco-
13 Y.: Miguel Ángel Ekmekdjian, Manual de lu. Constitución argenti.

na, Ed. Depalma, Buenos Aires, 199] , cap. 6. Yer también el muy
interesante trabajo de Juan F. Segovia, Nur.vas lelldpncios en pi cOl1slitlJ -
cionalismo, en la ob"a colectiva Derecho público provincial de D. Pérez
Guilhou y otros, Depalnla, Menuoza, 1990, t. 1, ps. 105 y ss.
14 V.: Ekmekdjian, Manual de la Constitución argentina, cit., cap.
11; G. llidart Campos y otro, Principios de derechos hlll1wnos y garantías,
Ed . Ediar, Buenos Aires, 199], ps. 99 y ss.
93
nómicos, sociales y culturales), por derechos d~ ~rimera y

segunda generación, en atención al orden cronologlco en que
han sido reconocidos. .
A estos grupos se agregó recientemente otro, denomma-
do de tercera generación, que se refiere entre otros a los
derechos a una mejor calidad de vida, el derecho al desa-
rrollo, el derecho a la paz, etc., no bien perfilados y desa-
rrollados todavía, ya que se trata de especies nuevas.
Personalmente, no me atraen particularmente las clasi-
ficaciones si no tienen un propósito útil. Creo que sí la tiene
la última categoría, dado que no existe aún otro rótulo que
agrupe a todo el grupo de derechos que la componen.
Pur ello, me referiré ahora a esta nueva categoría.
a) Derechos d e tercera generación. He señalado más arri-
ba que bajo el rótulo algo ambiguo de "derechos de tercera
generación", que se les puso en atención al orden cronoló-
gico en que habrían aparecido, se agrupan un conjunto de
derechos más recientes, algunos de los cuales estarían otor-
gadus indistintamente a las personas o a los pueblos y, en
cambiu, otros serían privativos de estos últimos.
Cflbe incluír en este grupo: el derecho a una mejor
calidad de vida, a la defensa del ecosistema, el derecho de
los pueblos al desarrollo, al progreso, a la explotación de los
propios recursos, a la paz, a la autodeterminación, a la
integridad territorial, etc.
Este grupu de derechos responde a los cambios profundos
que se están produciendo en la comunidad internacional yen
las relaciones entre sus integrantes. Se advierte, aún en
agraz, un nuevo rumbo a las relaciones entre los Estados, en
las que se está poniendo cada vez más el acento en la justicia
y en la solidaridad, antes que en el frío egoísmo de los
intereses de cada uno. El estudio de estos derechos es de
dificil abordaje, ya que no están categorizados con rigor sis-
temático y su elaboración se halla todaVÍa en cOll§>trucción \(j.
15 G. Bidart Campos, T/wI"ía general de los derechos huma/los, Ed.

Asin~a, Buenos Aires, 1991, p. 340.
94
Por su reciente aparición, muchos de ellos no ~stán

presentes aún en el derecho positivo. Por eso, tod~vla .es
prematuro sentirse optimistas con respecto a su vlge~cla.
La afirmación de ellos es muy tenue y se observa. solo a
nivel de las declaraciones de organismos inter~aclOnales.
Pero es obvio que el motor de la historia camma en esa
· ., las p-",,;rnas generaciones podrán ver los, resul-
d lreCClOn y ,~~
tados concretos de tales propuestas, que hoy son solo eso.
En lo relativo al derecho constitucional comparado, las
normas de este gro que han tenido más desarrollo son las
que se refieren a la seguridad social, no así las restantes.
En lo que se refiere al derecho internacional, existen
algunas disposicion --limitadas a aspectos parciales- en
declaraciones de la • - blea de las Naciones Unidas y en
algún pacto internacional, en menor medida.
Lamentablemen en su mayor parte estos derechos no
tienen operatividad aún por falta del número necesario de
ratificaciones y falta de mecanismos que los hagan exigi-
bles, por parte de lo interesados. No obstante ello, su
reconocimiento por el organismo máximo de las Naciones
Unidas implica ya un importante paso hacia adelante.
b) El derecM a una mejor calidad de vida. La ecología
y el derecho constitucional. El derecho a una mejor calidad
de vida es de reciente data, aunque no por ello está despro-
tegido constitucionalmente en nuestro país, atento a 10 que
dispone el arto 41 de la Constitución nacional. Comprende
varios aspectos que analizaré brevemente 16 .
El primero de ellos es en la defensa del medio ambiente
y de los recursos naturales, y -consecuentemente- el de-
sarrollo de las disciplinas auxiliares de la ecología. Éstos
son aspectos relativamente nuevos del derecho constitucio-
nal, si bien tienen ya consagración en algún texto constitu-
cional reciente; por ejemplo, en la Constitución de España
de 1978 (arts. 45 Y 46), en las constituciones provinciales de
16 Miguel Ángel Ekmekdjian, Manual dA! la Constitución argen.tina,

Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, cap. 11.
nuestro país reformadas recientemente, Y en la Constitución

nacional, el arto 4l.
La necesidad de protección del medio ambiente humano
como asunto de interés político es de reciente data. Se
produce a causa de la enorme preocupación suscitada por la
contaminación en los países industrializados. Se piensa que
el modelo de desarrollo que deja como consecuencia un
envenenamiento del aire, del agua y de la tierra, no es
deseable. Ni siquiera lo es desde un punto de vista estric-
tamente económico, ya que si el desarrollo dilapida los
recursos naturales, sobre todo los no renovables, no habrá
actividad económica en un futuro no muy lejano. Hay que
procurar un des arrullo que tenga en cuenta la preservación
de los recursos naturales vitales para el ser humano, no
sólo como autoprotección de la actual generación, sino como
un deber de ésta hacia las futuras.
En nuestro país aún no se ha Lumado conciencia de la
importancia del tema. Hasta donde yo conozco, ningún par-
tido político lo ha incluído en su plataforma electoral, a
diferencia de lo que sucede en Europa, donde hay grandes
movimientos ecologistas. Sin embargo, como también entre
nosotros se advierte ya el deterioro del medio ambiente, es
lógico pensar que este tema adquirirá muy pronto una
vigencia real y acuciante. Existe en el gabinete nacional la
Secretaria del Medio Ambiente y se han dictado algunas
normas sobre el Lema en las constituciones provinciales del
último ciclo de reformas.
En los foros internacionales se exige a los países desa-
rrollados la ayuda económica y tecnológica necesaria para
que los países en dp.sarrollo puedan adoptar procedimientos
industriales limpios, que eviten la degradación de los recur-
sos. Esta exigencia se funda en la responsabilidad histórica
de esos países desarrollados, los que desde antaño han
arramblado con el ecosistema, so pretexto de colonizar.
El núcleo central es el desarrollo económico duradero y
no perjudicial. Esto significa que la actividad económica no
95
. te en la Constitución
estro país reformadas recIentemen ,y
cional, el arto 41. ..
La necesidad de protección del medio am~lente humano
o asunto de interés político es de recrente data. Se
uce a causa de la enorme preocupación suscit~da por la
contaminación en los países industrializados. Se pIens~ que
modelo de desarrollo que deja como consecuenCIa un
envenenamiento del aire, del agua Y de la tie~a, no ~s
eseable. Ni siquiera lo es desde un punto de V1sta estnc-
tamente económico, ya que si el desarrollo dilapida los
recursos naturales, sobre todo los no renovables, no habrá
actividad económica en un futuro no muy lejano. Hay que
procurar un desarrollo que tenga en cuenta la preservación
de los recursos naturales vitales para el ser humano, no
sólo como autoprotección de la actual generación, sino como
un deber de ésta hacia las futuras.
En nuestro país aún no se ha tomado conciencia de la
importancia del tema. Hasta donde yo conozco, ningún par-
tido político lo ha incluído en su plataforma electoral, a
diferencia de lo que sucede en Europa, donde hay grandes
movimientos ecologistas. Sin embargo, como también entre
nosotros se advierte ya el deterioro del medio ambiente, es
lógico pensar que este tema adquirirá muy pronto una
vigencia real y acuciante. Existe en el gabinete nacional la
Secretaría del Medio Ambiente y se han dictado algunas
normas sobre el tema en las constituciones provinciales del
último ciclo de reformas. ·
En los foros internacionales se exige a los países desa-
rrollados la ayuda económica y tecnológica necesaria para
que los países en desarrollo puedan adoptar procedimientos
industriales limpios, que eviten la degradación de los recur-
sos. Esta exigencia se funda en la responsabilidad histórica
de esos países desarrollados, los que desde antaño han
arramblado con el ecosistema, so pretexto de colonizar.
El núcleo central es el desarrollo económico duradero y
n.o perjudicial. Esto significa que la actividad económica no
sólo debe procurar dividendos materiales, sino que debe

evitar dañar lo recursos naturales, para que este desarrollo
pueda continua e en el futuro. Eso exige una planificación
previa.
Para hacer efec . e tos derechos es necesario encarar
una política enérgica y global. En el derecho interno se debe
reformar la legislación vigente, para que responda eficaz-
menie a la defensa del ecosistema. El Estado debe ejercer
el poder de policía industrial enérgicamente, mediante el
diciado de normas que impongan a las industrias nocivas la
preservación de la limpieza del agua y del aire, mediante
premios y castigo , llegándose inclu o hasta la modificación
del Código Penal para incorporar los delitos ecológicos.
En cuanto a los medios instrumentales para hacer efec-
tivos estos nuevos derechos, ellos son los de la democracia
participativa. Todas las reglamentaciones a dictar deben
tener el consenso de la sociedad, ya sea mediante audien-
cias públicas, descentralización del conirol hacia las institu-
ciones intermedias y los grupos de interés público, etc. Un
medio fundamental para garantizar su efectivo ejercicio es
la acción para demandar judicialmente a los responsables
de estas violaciones. Dicha acción debe ser reconocida a
cualquier ciudadano.
Esto último significa que cada individuo tiene derecho a
exigir la intervención judicial contra las violaciones al equi-
librio ecológico, contra los ataques irracionales a las espe-
cies animales o vegetales, que pongan en peligro la perpe-
tuación de ellas o que de cualquier modo afecten al medio
ambiente actual o futuro, ya sea que estas violaciones las
realice el Estado o un particular.
En este aspecto es fundamental el reconocimiento de la
protección judicial de los llamados "intereses difusos" o sea
la institucionalización de la llamada "acción popular:', a fi~
de defender aquellos objetivos. A este tema me referiré unos
párrafos más adelante; para un mayor desarrollo de este
tema, ver parágrafos 455 y ss. del tercer tomo.
97
TRATADO m: DERECHO CONSTITUCIONAL
c) Seguridad social. Un tercer aspecto del de~echo a ~na

. l' d d de VI' da es el derecho a la segundad socIal.
mejor ca 1 a '
En nuestra Constitución este grupo de de:-echos es~a
incorporado como tercer párrafo del arto 14 bIS, es deCIr,
como parte de los denominados "derechos sociales" . Los
considero como una parte de los derechos de tercera gene-
ración, ya .que tienen por objeto el mej~ramiento de la
calidad de vida de sus titulares. Cualqmera que sea el
carácter de estas disquisiciones doctrinales , corresponde que
analicemos este grupo de derechos al comentar el arto 14
bis, siguiendo la metodología constitucional.
d) Derecho al desarrollo y al progreso social. Derecho a
la pa.z. Otro aspecto del derecho a una mejor calidad de vida
es el derecho al desarrollo y al progreso. Éste tiene por
sujetos titulares, tanto a los individuos particulares, como a
los grupml étnicos y pueblos, ya sea que integren o no un
Estado soberano 17 .
Esa indefinición del sujeto colectivo, titular de 'este de-
recho, eR un inconveniente en su nítido perfil. La fuente
formal más importante de este derecho en agraz, lo forman
documentos emanados de organismos internacionales.
Se ha dicho que el presupuesto del desarrollo es la paz
y que el subdesarrollo provoca muchos de los conflictos
actuales que pueden llegar hasta el estado de guerra. El
Papa Paulo VI ha expresado que "el desarrollo es el nuevo
nombre de la paz".
Cuando en los documentos internacionales se habla del
derecho al desarrollo y al progreso estos conceptos no se
limitan a su contenido económico, sino que se incluyen
también el desarrollo social, cultural y espiritual.
El objetivo de este nuevo derecho es el de trasformar las
estructuras políticas, económicas, sociales y culturales de la
comunidad internacional, a fin de facilitar la redistribución
17 Confr. la extensa bibliografía sobre derecho al desarrollo, brinda-

da por Hitters, en ob. cit., p. 118, nota 89.
de los recursos y mejorar el nivel de vida de los países más

atrasados en tal sentido 18 .
Como expresamos al comienzo de este acápite, el sujeto
activo del derecho al desarrollo es tanto el individuo como
las personas colectivas, ya sean los pueblos organizados en
Estados soberanos las minorías étnicas, los pueblos o nacio-
nes sin territorio propio, etc. En otras palabras, es ta nto un
derecho individual del hombre, como un derecho colectivo de
los pueblos, la nsu.
Según Hitte el derecho al desarrollo es la síntesis de
todos los derechos humanos y su afirmación implica el avance
más trascenden en este campo desde la Declaración Uni-
versal de los Derechos del Hombre 19 .
El derecho al desarrollo tiene su fundamento, para mí,
en el derecho a la dignidad, tanto de la persona humana
individualmente amsiderada, como de los pueblos. También
se funda en la _olidaridad internacional, la cual -aunque
tenuemente a ún- se va instalando como uno de los pilares
del nuevo orden internacional que se está afirmando en el
mundo actual, una vez superadas --€spero que definitiva-
mente, Dios mediante- las tensiones propias de la guerra
fría que existía entre la democracia y el totalitarismo comu-
nista, felizmente desaparecido.
d.1) Docu17U!ntos internacionales. A continuación haré
una breve referencia a los principales tratados, convenios y
declaraciones de carácter internacional que se refieren a
estos derechos de tercera generación"2o:
Carla de la Organización de las Naciones Unid as . Se
refiere al derecho al desarrollo y al progreso económico y
18.v.: C. del Arenal, Paz y derechos humanos, "Revista I.l.D.H."

enerO-Jullio 1987, n° 5, p. 35. '
19 Hitters, ob. cit., p . 12l.
20 ~or r az.ones de brevedad, todas las declaraciones, resoluciones
convenclOn~s y tratados que no tengan mención de su orige n, se enliend~
que h~ ~~do adoptados O aprobados por la Asamblea General de la
OrgaruzaclOn de las Naciones Unidas .
social de los pueblos, en su preámbulo y específicamente en

el arto 55.
Carta de la Organización de Estados Americanos. En su
preámbulo y en el arto 2 afirma como objetiv,o ~e la ü.rga-
nización el favorecimiento del desarrollo econODllCO, SOCIal y
cultural.
Declaración de Filadelfia de 1944. Afirma que todo ser
h umano tiene derecho de alcanzar su progreso material y su
desarrollo espiritual.
Declaración del 14 de diciembre de 1960. Establece que
la sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y
explotación extranjera constituye una denegación de los de-
rechos fundamentales y reconoce a todos los pueblos el
derecho a la libre determinación.
Resolución del 14 de diciembre de 1962. Establece que el
derecho de los pueblos a la soberanía permanente sobre sus
riquezas y recurROS naturales debe ser ejercida en inierés
del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo respectivo.
Esta misma declaración establece que la cooperación inter-
nacional en el desarrollo económico de los países en vías de
desarrollo, debe favorecer el desarrollo nacional indepen-
diente de esos países y debe respetar la soberanía de éstos
sobre sus riquezas y recursos naturales.
Declaración de la Conferencia de la Unesco del 4 de
noviembre de 1966. Establece que toda cultura tiene una
dignidad y un valor que deben ser respetados y que todo
pueblo tiene el derecho y el deber de desarrollar su cultura.
Ver:laración del 11 de diciembre de 1968. Establece que
todos los pueblos y todos los seres humanos tienen derecho
a vivir con dignidad y a gozar de los frutos del progreso
social, que tiene como bases: la libre determinación de los
pueblos, la no injerencia, la coexistencia pacífica, la paz, etc.
Declaración del 11 de diciembre de 1969. Establece va-
rios principios fundamentales del derecho de la integración
humanitaria, algunos de los cuales resumimos -muy sucinta-
mente- a continuación:
MIGUEL ÁNGEL El<MEKDJlAN
100
El progreso social y el desarrollo se fundan en el respeto

a la dignidad y el valor de la persona humana. .
Todos los pueblos y iodos los seres humanos tienen
derecho a vivir con dignidad y a gozar de los frutos del
progreso social. . ., ..'
El derecho a la libre detennlllaClOn, a la no mJerencla,
y a la integridad territorial de cada país. .
El incremento de la participación del pueblo en la vIda
económica, social cultural y política de los países.
Declaracwn 199/ 2. Establece que el derecho al desarro-
llo e::; un derecho inalienable del hombre. .
Resolución 41112 del 4 de diciembre de 1986, denomI-
nada Declaracwn dd Derecho al Desarrollo.
Se compone de un preámbulo de diecisiete párrafos y
diez artículos. A ron' uación resumiré sus principales dis-
posiciones.
En el preámbulo se establece que "el desarrollo es un
proceso económico, ial, cultural y político global que tien-
de al mejoramiento constante del bienestar de toda la pobla-
ción y de todos los individuos sobre la base de su participa-
ción activa, libre y significativa en el desarrollo .Y en la
distribu.ción justa de los beneficios que de él se derivan". De
10 expuesto se puede apreciar que este documenio considera
que el desarrollo de lo pueblos y de los individuos debe ser
integral, y no sólo limitado a la esfera económica.
El arto 1 establece que el derecho al desarrollo es un
derecho inalienable de los seres humanos y de los pueblos. Se
reitera en él que el desarrollo es económico, social, cultural
y político. Se afirma que el desarrollo es un marco dentro del
cual "pu.edan realizarse plenamente todos los derechos huma-
nos y libertades fundamentales". El segundo parágrafo de
este artículo establece que el rlerecho al desarrollo implica el
derecho de los pueblos a la libre determinación.
El arto 2 establece que la persona humana es el sujeto
central del desanollo y su beneficiario.
El arto 3 impone a los Estados el "deber primordial" de
crear condiciones nacionales e internacionales favorables
100
El progreso social y el desarrollo se fundan en el respeto

a la dignidad y el valor de la persona humana. .
Todos los pueblos y todos los seres humanos tienen
derecho a vivir con dignidad y a gozar de los frutos del
progreso sociaL . ., ..'
El derecho a la libre determmaclOn, a la no ll1)erenCIa,
y a la integridad territorial de cada país. .
El incremento de la participación del pueblo en la V1da
económica, soc- • cultural y política de los países.
Declaración 1 I 2. Establece que el derecho al desarro-
llo es un derecho inalienable del hombre. .
Resolución 1112, del 4 de diciembre de 1986, denomI-
nada Declarac - del Derecho al Desarrollo.
Se compone de un preámbulo de diecisiete párrafos y
diez artículo_o _ continuación resumiré sus principales dis-
posiciones.
En el preámbulo se establece que "el desarrollo es un
proceso econó ico, social, cultural y político global que tien-
de al mejoramiento constante del bienestar de toda la pobla-
ción y de todos los individuos sobre la base de su participa-
ción activa, libre y significativa en el desarrollo y en la
distribución justa. de los beneficios que de él se derivan". De
lo expuesto se puede apreciar que este documento considera
que el desarrollo de los pueblos y de los individuos debe ser
integral, y no sólo limitado a la esfera económica.
El arto 1 establece que el derecho al desarrollu es un
derecho inalienable de los seres humanos y de los pueblos. Se
reitera en él que el desarrollo es económico, social, cultural
y político. Se afirma que el desarrollo es un marco dentro del
cual "puedan realizarse plenamente todos los derechos huma-
nos y libertades fundamentales". El segundo parágrafo de
este artículo establece que el derecho al desarrollo implica el
derecho de los pueblos a la libre determinación.
El arto 2 establece que la persona humana es el sujeto
central del desarrollo y su beneficiario.
El art. ~ .impone a los Estados el "deber primordial" de
crear condICIones nacionales e internacionales favorables
la realización del derecho al desarrollo. En él se tiende

la creación de un nuevo orden económico internacional,
do en la igualdad soberana, la interdependencia, el
terés común y la cooperación de todos los Estados.
El arto 4 se ocupa de los países en desarrollo, declarando
e se debe adoptar una acción destinada a un desarrollo
~ rápido de éstos, por medio de la cooperación inter-
cional.
El arto 5 rechaza las violaciones masivas de los derechos
e los pueblos y de los seres humanos, tales como el apart-
:eid, el racismo, discriminación, colonialismo, dominación y
ocupación extranjerA, agresión, injerencia extranjera, ame-
nazas de guerra, etc.
El arto 6 establece un principio que considero esencial:
todos los derechos humanos y libertades fundamentales son
indivisibles e intel'dependientes", concepto reiterado en el
primer pllrrafo del arto 9. Esto significa que no se puede
- por ejemplo- predicar la plena libertad económica y al
mismo tiempo aceptar la represión de los derechos civiles,
sociales y politicos en aras de la primera (como pretenden
alg unos partidos políticos en nuestro país), o viceversa. El
concepto de libertad es integral y no puede parcializarse.
El arto 7 se refiere al derecho a la paz y la seguridad
internacionales, al desarme general, cuya promoción es de-
ber de todos los Estados.
El arto 10 pretende la adopción de medidas concretas,
políticas, legislativas y de otra índole, tanto en los planos
nacional e internacional para asegurar el pleno ejercicio y
la consolidación progresiva del derecho al desarrollo.
Como he señalado más arriba, esta resolución es uno de
los documentos liminares del derecho al desarrollo de los
pueblos, y si bien no es aún operativa, está marcando un
rumbo indeleble a la comunidad internacional. Éste se irá
consolidando por medio de avances progresivos, lenta, pero
inexorablemente.
Lamentablemente, todos estos nobles principios no son
-por el momento- exigibles coactivamente, dado que no se
han incorporado al derecho interno de cada Estado, ni están

plasmados en tratados internacionales "self executing". Pero
su adopción por el organismo máximo de las Naciones Uni-
das implica un importante paso hacia adelante, ya que en
un futuro no muy lej ano seguramente irán adquiriendo
ejecutividad, a medida que las circunstancias del progreso
cultural y jurídico del mundo vayan haciéndolo viable .
11. Otras clasificaciones.
Los derech también pueden ser clasificados por s u

operatividad (v _ parágrafo 15) o por su carácter expllcito o
implícito (ver o 117).
12. Rclatividad d e los derechos subjetivos. Remisión.
Estudiaré tema, junto con el llamado "poder de

policía", al analizar el a rto 28, y allí me remito (pará grafos
384 y ss. del tercer tomo).
13. Ámbito pe nal de los derechos subjetivos.
Sin perj uicio de profundizar el análisis del ámbito per-

sonal de cada derecho en particular al analizar cada uno de
ellos, corresponde señalar que si bien en principio tales
derechos se les reconoce a los seres humanos, por ext ensión
-en muchos casos- se les otorga también a las personas
jurídicas, es decir, a los entes formados por varias personas
físicas, que en tales casos comparten la titularidad de aqué-
llos (ver parágrafo 14).
La dodrina tradicional estudia a los derechos r econoci-
dos en la parte primera de la Constilución, con un enfoque
casi exclusivamente individualista. Así, se refieren a ellos
designándolos como "derechos individuales": Joaquín V. Gon-
zález21. Carlos Sánchez Viamonte22 ; Juan A. González Cal-

derón2~; Germán J. Bidart Campos24.
Si bien en principio la atribución de la titularidad de los
derechos y garantías corresponde al individuo, no se agota,
sin embargo, en ella.
Es indiscutible que los derechos y garantías, expresa o
implícitamente reconocidos en la parte primera de la Cons-
titución, pueden y deben ser ejercidos fundamentalmente
por los individuos. Coincido con Bidart Campos25 en que las
constituciones de los países que pertenecían al ex bloque
marxista, al atribuír la titularidad de los derechos a ciertas
entelequias (v.gr., el proletariado, el pueblo trabajador, los
obreros y campesinos, etc.), en realidad anulaban tales de-
rechos, impidiendo su ejercicio a los individuos de carne y
hueso.
Pero la vigencia efectiva de ciertos derechos y garantías
no se agota plenamente en el solo y exclusivo ejercicio de
ellos por parte de los individuos, sino que éstos pueden ser
compartidos comunitariamente por ciertos grupos ° catego-
rías de individuos.
Ya 81 propio Alherdi reclamaba el establecimiento de
"garantías públicas y progreso y engrandecimiento"26 en un
primer atisbo de la cuestión. Mitre, al discutirse en la
Convención Provincial de Buenos Aires el texto del artículo
21 Joaquín V. González, Manual de la Constitución argentina , Es-

trada, B\J(mos Aires, 1980, ps. 106 y ss.
22 Manual de derecho constitucional, Kapelus z Buenos Aires, 1958,
ps. 121 y ss.
23 Curso de derecho constitucional , Depalma, 1974 , ps. 131 y ss.
24 Manual de deredw constitucional argentino, Ediar, lluenos Aires,
1979, ps. 193 y ss. Aunque con reservas, ver párrafo 29], p. ] ~4 , Y
párrafo 300, ps . 20112. PUi:¡teriormente, este autor ha cambiado su posi-
ción. Ver: Principios di! derechos humanos, Ed . Ediar, Buenos Aires,
1991, en es pecial ps. 62 y ss., y Teoría general de los derechos humanos,
cit.
2!j Manual cit. en nota anterior, p. 194.
26 Aluercli , Bases, cit., párrafo XVIII, p. 119.
104 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJli\N
que se incorporaría a la Constitución (luego de la reforma

de 1860), con el número 33, dijo: "el derecho moderno no
sólo legisla para el individuo, sino para el pueblo como
entidad colectiva. no sólo legisla para la soberanía indivi-
dual de cada hombre, sino para ese ser moral que se llama
sociedad, y que [~ ..J tiene derechos distintos y distinto modo
de legislar"27.
Intereses difusos antes de la
Lo expresa en el párrafo anterior nos introdut:e en la

categoría de a derechos cuya titularidad no corres-
ponde a los individuos (o al menos no solamente a ellos),
sino que es eje . da exclusivamente o en forma compartida
con los individ por ciertos grupos sociales, más o menos
amplios, más o menos difusos o, incluso, por toda la so-
ciedad.
Como señala certeramente Quiroga Lavié, la cuestión
fundamental respecto a estos derechos, a los cuales denomi-
na "derechos colectivos o sectoriales"28, estriba en la deter-
minación del sujeto de ellos; cuestión, ésta, que no tenia
solución expresa en el texto constitucional antes de la refor-
ma constitucional de 1994 aunque estaba en agraz en cierta
jurisprudencia y en los autores que se ocuparon del tema.
La doctrina administrativista tradicional niega acción
judicial para la protección de los "intereses di{usos" , denomi-
nación (deficiente e incompleta) con que se rotula a los que
he denominado derechos colectivos o sectoriales. Los argu-
mentos en que se funda son -en mi criterio- endebles y
27 E. Ravignani, Asambleas constituyentes argentinos, Instituto de

Tnvestigaciones Históricas de la FaculLud d p. Filosofía y Letras de la
Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1937, t. IV, p. R42 .
:lR H. Quiroga Lavip., Derecho constil.u.cional , C.D.C.S., 1978, ps. 216
y ss. Del mismo auLor: De la sociedad pasiva a la democracia. social,
publicado en "La Ley", t. 1981-C, ps. 1003 y ss.
centran -fundamentalmente- en la afirmación dogmá-

ca de que en nuestro derecho positivo no existe la llamada
acción popular"29.
Discrepaba totalmente con esta posición estrecha. Para
undar mi discrepancia, nada mejor que trascribir algunos
afos del medular fallo de P instancia firme, dictado en
utos "Katan, A. , y otros c. Gobierno Nacional"30, verdadero
ding case en el tema:
"Si toda vez que un habitante quisiera protección para
eventuales derechos, estuvi~ra necesitado de invocar un
pecífico derecho subjetivo, el grueso de la legalidad admi-
istrativa quedaría fuera de su alcance, aun en la hipótesis
que el perjuicio fuera cierto e irreversible. [oo.] En nuestro
erecho, hasta que aparece la ley de procedimientos admi-
istratilJos, la doctrina .Y la jurisprudencia negaron la exis-
encia de una acción genérica que contemplara el perjuicio
th la situación que se identifica GOmo interés legítimo. Real-
-nente se con uirtió en axioma la carencia de protección para
a tutela del interés legítimu, saluo en casos de excepción .
.-\sí, la Corte Suprema, alguna vez, señaló qu.e, «en materias
2D M. MarienhoIT, De/fines y tonin.a s y acción popular, "El Derecho"

-!cl 23 de agosto de 1983. Del mismo autor: Nuevamente acerca de la
acción pupular. Prerrogativas jurídica.s. El interés difuso, publicado en
-El D( ! l~('ho" del 15 de diciembre de 1983. Carlos Grecco, Ensayo
prC'limil/ar sobre los denominado.<: intereses difusos o colectivos y su. pro-
tección judicial , publicado en "La Ley", t. 1984-B, p. 865. En favor de la
protección judicial están: Guillermo J . Cano, Un hito en la historia del
derecho ambiel/.tal argen.tino, publicado en "La Ley" del 4 de noviembrp.
de H)83; lléctor Mairal, Sobre legitimación y ecolugía, publicado en "La
Ley", t . 1D84-B, p. 779. En eSLe trabajo se fundamenta amp1iamentp. la
procedencia de la acción popular, incluyenclo jurisprudencia de los tribu-
nales estadoun iJ e nses, que la admiten . . también en la misma posición:
Augusto M. Morello y Gabriel Stiglitz, Tutela procesul de derechos
personaUsimos e intereses colectivos, Ed. Platense, La Plata, 1986, ps. 135
y ss.
30 Juzgado Nacional de 1" instancia en lo Contcnciosoadministrativo
nO 2, de la Cupo Fed . Sentp.l1cia de 1" instancia firme, publicada en "La
Ley" dd 4/11/84.
regidas especialmente por leyes de orden administrativo, no

es de estricta aplicación la regla de derecho común que
admite acción en juicio para la defensa de todo derecho u
interés legítifTUPt (<<Fallos», t. 120, p. 193). Empero, la vida
cambiante de nuestro mundo invita a repensar la cuestión.
Hoy ya no es dudoso -por ejemplo--- que la ley 19.549
supone un nuevo régimen de impugnación al acto adminis-
trativo que consagro el criterio de que el juez puede conocer
acerca de la legalidnd del acto administrativo. Así, si la
norma permite que el trámite pueda iniciarse pur quien
invoque un deret:ho ubjetivo O un interés legítimo (art. 30,
R.L.N.P.A.), no justifica cercenar la legitimación para
obrar reduciendo la posibilidad a quien invoque un derecho
subjetivo. Puede decirse que el ordenamiento ha consagrado
la protección judicial del interés legitimo por lo menos para
los actos de alcance particular y para la impugnación de
actos de alcQTlCt! general. Los miembros de los Estados mo-
dernos, los habitantes de las grandes comunidades, fácil-
mente, casi sin protestas, han visto concretar ante sus ojos
los mayores atentados jurídicos en el orden económico. Un
ministro de economía, con fundamento puramente técnico,
corta y raja la hacienda pública; es decir, lo que pertenece
a toda la comunidad, comprometiendo al porvenir del país
sin que, aparentemente, violente la constitución ° las leyes
orgánicas. Alberto Alas, en enero de 1881, en el prólogo a la
versión española de "La lucha por el derecho», de Ihering,
dijo: «Lo primero que se le hace al pueblo con su soberanía
es ponérsela donde no la vea; ccmo voto, el ciudadano es tan
soberano como cualquier otro; pero como hombre ni siquiera
es dueño de sí mismo». [. .. ] El derecho procesal es la herra-
mienta que sirve para defender las garantías y derechos que
otorga la Constitución a los habitantes del país. Si la herra-
mienta no sirve o es inadecuada se hacen ilusorios esos
derechos que la misma Constitución y las leyes superiores
pre~enden ase!furar. Por eso no creo que pueda dudarse en
~t~ga~ a. e.ntLd~~es y personas que defienden el derecho de
o os, egLtLmaCLOn para actuar en juicio promoviendo accio-
regidas especialmente por leyes de orden administrat~vo, no

es de estricta aplicación la regla de derecho comun que
admite acción en juicio para la defensa de todo derech~ o
interés legítimo- (<<Fallos», t. 120, p. 193). Empero, la v~da
cambiante de nuestro mundo invita a repensar la cuesttón.
Hoy ya no es dudoso -por ejemplo- que la ley 19 .. 5~9
supone un nuevo régimen de impugnación al acto admmLs-
trativo que consagro el criterio de que el juez puede con~cer
acerca de la legalidad del acto administrativo. Así, SL .la
norma permite que el trámite pueda iniciarse por qULen
invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo (art. 30,
R.L.N.P.A.), no justifica cercenar la legitimación para
obrar reduciendo la posibilidad a quien invoque un derecho
subjetivo. Puede decirse que el ordenamiento ha consagrado
la protección judicial del interés legítimo por lo m enos para
los actos de alcance particular y para la impugnación de
actos de alcance general. Los miembros de los Estados mo-
dernos, los habitantes de las grandes comunidades, fácil-
mente, casi sin protestas, han visto concretar ante sus ojos
108 mayores atentados jurídicos en el orden económico. Un
ministro de economía, con fundamento puramente técnico,
corta y raja la hacienda pública; es decir, lo que pertenece
a toda la comunidad, comprometiendo al porvenir del país
sin que, aparentemente, violente la constitución o Zas leyes
or~ánicas . Alberto Alas, en enero de 1881, en el prólogo a la
versión española de «La lucha por el derecho», de Ihering,
dijo: «Lo primero que se le hace al pueblo con su soberanía
es ponér8ela donde no la vea; ccmo voto, el ciudadano es tan
soberano como cualquier otro; pero como hombre ni .c;iquiera
es dlJ.eño de sí mismu». [' ..J El derecho procesal es la herra-
mienta que sirve para defender Zas garantías y derechos que
otorga la Constitución a los habitantes del país. Si la herra-
mienta no sirve o es inadecuada se hacen ilusorios esos
derechos que la misma Constitución y las leyes superiores
pretenden aseg/J.ra.r. Por eso no creo que pueda dudarse en
utorgar a entidades y personas que defienden el derecho de
todos, legitimación para actuar en juicio promoviendo accio-
107
en beneficio de intereses de la comunidad que se relacio-

con el medio ambiente".
En sentido concordante con los conceptos trascritos in
nso en el párrafo anterior, en el VII Congreso Interna-
- de Derecho Procesal celebrado en Wurzburg, en la ex
_ emania Federal, en 198331 , era denunciado el criterio de
j urisprudencia que con un espíritu conservador mantiene
apego a la idea de que el pleito es de interés privado.
o es erróneo, ya que los conceptos, estructura y métodos
inadecuados para cubrir los nuevos intereses que no son
· p rivados ni públicos, sino sociales. Allí se dijo que, en
ación a la defensa de los intereses difusos, la represen-
ción tradicional, inclusive la de los ministerios públicos,
se presta para promover el amparo ni la tutela de los
tercses de la fauna, de la flora, de las riquezas arqueoló-
· cas, históricas, etc.
Como lo he adelantado, la corriente jurisprudencial tra-
·cional, mayoritaria en nuestro país, aun después de la
reforma de 1994, es contraria a reconocer legitimación pro-
cesal a las instituciones intermedias para cuestionar la va-
Lidez constitucional de normas que afecten a los intereses
difusos por ellas defendidos, pretextando que al no haber
derechos subjetivos lesionados (de la institución representa-
tiva), no hay causa judicial y, por ende, la decisión torna-
ríase en una "cuestión abstracta"32.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados
U nidos ha reconocido, desde hace ya tiempo, la legitimación
procesal de las asociaciones, para impugnar actos adminis-
trativos que perjudiquen los intereses de sus integranles33 .
31 Ver comentario al respecto de AugusLo M. Morello en "El Derecho"

del 15/12/R:3.
32 Ver Cám . Nac. Ap . Civil Cap., Sala F, sentencia del 26/4/83, in re
"Cámara de Armarlores de Ultramar c. Municipalidad de Buenos Aires", y
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, citada en el conside-
rando 2 de ese fallo . Ver también C.S.N ., fallo publicado en "El Derecho",
t. 4, p. 424, fallo 2116, y en "El Derecho", t. 4, p. 833, fallo 2433.
33 C.S.E .U. in re "National Association for the Advancement of Color
People us. Alabama" , 357 US 448.
En nuestra jurisprudencia nacional , en cambio, se ha

negado tal posibilidad . La negación proviene de un enfoque
exclusivamente jusprivatista para encarar la defensa de los
derechos. Ello es un lamentable error.
Este criterio estrecho se afirmó desde antiguo, en las
decisiones de la Corte Suprema de Justicia. Debemos re-
montarnos basta la causa "Cullen c. Llerena"34, en la cual
se introdujeron por primera vez las denominadas "cuestiones
políticas no judiciables", y se elaboró un concepto insuficien-
te de causa judicial.
En dicha causa, en su voto en disidencia, el ministro
Luis . Varela dijo: "Si la Constitución argentina ha dado
jurisdicción a los tribunales federales, en todas las contro-
versias que ven>en sobre puntos regidos por la Constitución,
ni la ley ni la Corte Suprema pueden hacer excepciones. Allí
donde la Constitución no ha hecho distinciones, no puede
nadie hacerlas. Y esta jurisdicción que la Constitución acuer-
da a los tribunales federales, nace de la materia en litigio,
y no de la condición de las partes que están en el pleito
[ ...]. Cuando una ley o un acto del Poder Ejecutivo están en
conflicto con las disposiciones, derechos y garantías que la
Constitución consagra, siempre surgirá una causa judicial".
En efecto, no se puede adoptar el mismo criterio para
legitimar a las partes, v.gr., en un desalojo, que en la
defensa del medio ambiente. Así, Bidart Campos ha dicho:
"Al interponerse entre el hombre y el Estado, las organiza-
ciones como cuerpos intermedios están llamadas a impedir
que el poder del Estado se desmesure y se agigante; están
destinadas a contenerlo, a participar en el proceso de deci-
siones del poder, a actuar como cnntrapoderes sociales que
moderen y amortigüen al poder político"35.
Es necesario aceptar en forma amplia la acción judicial
para asegurar la protección de los intereses legítimos o
34 e.S.N., "Fallos", t.. 53, p. 429.

35 G .. Bi~art Can~pos, La recreación del liberalismo. Política dere.
cho constLtucwllal, Edlar, Buenos Aires , 1982 , ps. 141 , 142 y , 46. Y
TRATADO DE DERECHO CONSTITUC IONAL 109
ilifusos en cabeza de los individuos y -sobre todo- de las

tituciones intermedias. Ello permitirá a éstos provocar e
cluso acompañar al control de legitimidad de los poderes
Estado, colaborando eficazmente en el mantenimiento
la supremacía constitucional.
Ese criterio restrictivo y arcaico de la jurisprudencia
ce estar en vísperas de un feliz cambio. En un reciente
o nuestra Corte Suprema de Justicia ha expresado:
"Que es función indeclinable de los jueces el resolver las
musas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el
gurar la efectiva vigencia de la Constitución nacional, sin
lU! puedan desligarse de este esencial deber, so color de
;mitaciones de índole procesal. Esto es especialmente así si
tie ne lm cuenta que las nonnas de ese carácter deben
ou1erezarse a lograr tal efectiva vigencia, y no a turbarla"36.
Más adelante ese mismo fallo afirma lo siguiente:
"En fec.;ha relativamente cercana se admitió sin cortapisa
alguna que bajo la forma del amparo se pudiesen articular
acciones ' directas de inconstitucionalidad (con f 1-173.XX,
Incidente promovido por la querella s / inconstitucionalidad
del decreto 2125/67»).
"Que senta,do ello, cabe afirmar que el arto 2, inc. d, de
la ley 16.986 halla su quicio constitucional en tanto se
admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del
proceso de amparo, cua.ndo en el momento de dictar senten-
cia se pudiese establecer si las disposiciones impugna.das
resultan, o nu, clara, palmar¿cL o manifiestamente violatorias
de Zas garantías cunstitucionales que este remedio tiende a
protege r"37.
Tales consideraciones no pueden ser consideradas aún
como el reconocimiento pleno de la viabilidad de la "acción
36 e.S.N., fallo del 27/12/90, in re "Peralta. Luis, C . Estado Nacional,

Ministerio de Economí:l, Banco C~ntral de la República Argentina, si
amparo", publicado en "La Ley" del 3/6/91, con nota de A. Bianchi, y en
"El DCrf~ch()" del 22/4/91, con nota de G. Bidarl Campos.
37 Ver fallo citano en nota anterior,
TAATADO m: DERECHO CONSTiTUClONAL
109 ,
en cabeza de los individuos Y -sobre todo-- de las
........ u-;,..,.,
-tuciones intermedias. Ello permitirá a éstos provocar e
uso acompañar al control de legitimidad de los ~o~ere~
Estado, colaborando eficazmente en el mantemmlent
la supremacía constitucional. . . . .
Ese criterio restrictivo Y arcaICO de la Junsprud:ncIa
rece estar en vísperas de un feliz cambio. En un reClente
nuestra Corte Suprema de Justicia ha expresado:
Que es función indeclinable de los jueces el resolver las
s sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el
rar la efectiva vigencia de la Constitución nacional, sin
e puedan desligarse de este esencial deber, so color de
·taciones de índole procesal. Esto es especialmente así si
tiene en cuenta que las normas de ese carácter deben
wrezarse a lograr tal efectiva vigencia, y no a turbarla"36.
Más adelante ese mismo fallo afirma lo siguiente:
"En fecha relativamente cercana se admitió sin cortapisa
guna que bajo la forma del amparo se pudiesen articular
::.cciones directas de inconstitucionalidad (conf. ¡-173.XX,
Incidente promovido por la querella si inconstitucionalidad
del decreto 2125/67»).
"Que sentado ello, cabe afirmar que el arto 2, inc. d, de
¡a ley 16.986 halla su quicio constitucional en tanto se
admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del
proceso de amparo, cuando en el momento de dictar senten-
cia se pudiese establecer si las disposiciones impugnadas
resultan, o no, clara, palmaria o manifiestamente violatorias
de las garantías constitucionales que este remedio tiende a
proteger":J7 .
Tales consideraciones no pueden ser consideradas aún
como el reconocimiento pleno de la viabilidad de la "acción
36 e.S.N. , fRllo del 27/12/90, in re "Peralta., Luis, c. Estado Nacional

Ministe~o de. Economía, Banco Central de la República Argentina, ;¡
amparo, pubhcado en "La Ley" del 3/6/91, con nota de A. Bianchi, y en
"El Derecho" del 22/4/9], con nota de G . Bidart Campos.
::17 Ver fallo citado en nota anterior.
popular", esto es, la consagración de la protección judicial

de los intereses difusos. Sin embargo, conforman un tras-
cendente paso en tal dirección, ya que -por medio de
ellas- la Corte uprema de Justicia ha reconocido la exis-
tencia de la "acción ckclarativa ck inconstitucionalidad" en
el nivel nacional por medio de la acción de amparo, lo ~ue
hasta hace pocos años era aún rechazado por la jurispru-
dencia de ese tribunal38 .
Este fallo de la Corte Suprema de Justicia ha sentado
jurisprudencia -a mi criterio equivocada- en otro tema:
el referido a 1 decretos-leyes o ckcretos de necesidad y
urgencia, pero es otro tema. Por ello, volveré a anali-
zarlo en oportunidad de estudiar las emergencias constitu-
cionales.
Es imprescindible ampliar los criterios tradicionales de
legitimación procesal, a fin de dar cabida a la protección
judicial de 1 intereses difusos. El amparo es un medio
idóneo como forma intermedia entre la clásica acción priva-
da y la acción populars. Esto parece estar aceptado por la
recién citada jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de
Justicia.
Un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia ha
continuado en la senda correcta, ya que reconoce la protec-
ción judicial de ciertos intereses legítimos de trascendencia,
aunque los sigue denominando, inexplicablemente, derechos
subjetivos.
Me refiero al fallo in re "Ekmekdjian, Miguel Ángel, c.
38 Vengo bregando por tal reconocimiento desde el año 1970. Ver: M.

A. Ekmekdjian, El control de constitucionalidad y la acción de amparo,
en la "Revista Jurídica de San Isidro", t. 1970/1, publicado luego en mi
libro Temas constitucionales, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1987, ps. 289 y
ss. Ver también la evolución jurisprudencial de la acción declarativa de
inconstitucionalidad en el trabajo de Alí Joaquín Salgado, La pretensión
de la sentencia meramente declarativa de certeza en la competencia origi-
naria de la Corte Suprema, nota a fallo en "La Ley" del 27 de julio de
1988, ps. 2 y ss.
39 Ver mi libro Temas constitucionales, cit., ps. 289 y ss.
fovich, Gerardo, y otros, s. amparo"40. En uno de los

párrafos del voto mayoritario se expresa: "Se destacan aquí
denominados intereses ideológicos, que son aquellos que
can la afirmación de principios morales o religiosos (p.
734) Y aunque prima facie no deben ser acogidos a los
ctos de la revisión judicial (standing, p. 1738) si son
. iales o insustanciales, esto no supone una exclusión ab-
uta cuando dicho interés alcanza suficiente fuerza y com-
rom iso en la persona que la invoca [. .. J. Debe advertirse
~on relación al caso planteado- que se trata de un dere-
t:lw subjetivo de carácter especial y reconocimiento excepcio-
nal, que requiere [. ..] una ofensa de gravedad sustancial, es
decir, no una mera opinión disidente".
Comentando este fallo, en un trabajo de excelente factu-
ra, Quiroga Lavié afirma que "el reconocimiento de las ac-
ciones públicas en cabeza de todos los ciudadanos de cara
a la defensa de los derechos de la sociedad cuando estén
conculcados, importa caminar de la sociedad pasiva que
hemos sido, a la sociedad activa, de plena participación [. ..],
y se inserta en el nuevo modelo de la sociedad organizacional
[. ..]. Dicho modelo no es válido solamente para el sistema
económico, sino también para el sistema político, donde los
ci udadanos deberán ser convocados a participar coti-
dianamente para la resolución de los asuntos que les con-
ciernen y denen ser escuchados cuando de la formación de
la opin.ión pública se trata"41.
15. Operativida4 y programaticidad de los derechos.
He dicho más arriba (ver parágrafo 7) que el reconoci-

miento que la Constitución hace de los derechos subjetivos,
40 Publicado en "Jurisprudencia Argentina" del 29 de julio de 1992

ps. 27 y ss. '
~l Humberto Quiroga Lavié, Ha nacido el amparo colectivo, con
motwo del derecho de réplica, publicado en "La Ley" del 2 de setiembre
de 1992, p. 1.
Sofovich, Gerardo, y otros, s. amparo"40. En uno de los

párrafos del voto mayoritario se expresa: "Se destacan aquí
los denominados intereses ideológicos, que son aquellos que
buscan la afirmación de principios morales o religiosos (p.
1734) Y aunque prima facie no deben ser acogidos a los
efectos de la revisión judicial (standing, p. 1738) si son
triviales o insustanciales, esto no supone una exclusión ab-
soluta cuando dicho interés alcanza suficiente fuerza y com-
)
p romiso en la persona que la invoca [. ..]. Debe advertirse
-con relación al caso planteado- que se trata de un dere-
y cho subjetivo de carácter especial y reconocimiento excepcio-
nal, que requiere [. ..] una ofensa de gravedad sustancial, es
l-
decir, no una mera opinión disidente".
Comentando este fallo, en un trabajo de excelente factu-
ra, Quiroga Lavié afirma que "el reconocimiento de las ac-
ciones públicas en cabeza de todos los ciudadanos de cara
a la defensa de los derechos de la sociedad cuando estén
conculcados, importa caminar de la sociedad pasiva que
hemos sido, a la sociedad activa, de plena participación [. ..J,
y se inserta en el nuevo modelo de la sociedad organizacional
f. ..]. Dicho modelo no es válido solamente para el sistema
económico, sino también para el sistema político, donde los
ci udadanos deberán ser convocados a participar coti-
dianamente para la resolución de los asuntos que les con-
ciernen y deben ser escuchados cuando de la formación de
la opinión pública se trata"41 .
15. OperatividaQ y programaticidad de los derechos.
He dicho más arriba (ver parágrafo 7) que el reconoci-

miento que la Constitución hace de los derechos subjetivos,
40 Publicado en "Jurisprudencia Argentina" del 29 de julio de 1992,

ps. 27 y ss.
41 Humberlo Quiroga Lavié, Ha nacido el amparo colectivo, con
motivo del derecho de réplica, publicado en "La Ley" del 2 de setiembre
de 1992, p. 1.
otorga al titular de éstos la facultad de exigir coactivamente

su cumplimiento. El sujeto activo puede recurrir a la justi-
cia para exigir el cumplimiento de la prestación (acción u
omisión) que es la sustancia de su derecho.
En esto consiste la operatividad de la respectiva cláusu-
la constitucional: es esa capacidad del titular de poder exi-
gir judicialmente el respeto a su derecho, en forma coactiva
si fuera necesario.
En cambio, una disposición constitucional es programá-
tica cuando la prerrogativa o facultad que ella otorga no
basta para otorgar al beneficiario de ella la protección ju-
risdiccional contra quienes pretendan desconocerla.
La operatividad de una cláusula constitucional puede
provenir de ella misma (ésta se denomina operatividad pro-
pia o "self executing"'), o bien requerir el dictado de una
norma (legal o convencional) que la ponga en operatividad,
es decir, que provoque su paso de la "potencia" a la "acción".
A esta última se la llama "operatividad adquirida, impropia
o derivada"42.
Una cláusula programática adquiere operatividad derivada
cuando una norma inferior (ley, decreto o convenio) otorga
acción judicial al titular del beneficio reconocido en ella.
Lo ideal es que todos o la mayor parte de los derechos
reconocidos explícita o implícitamente en la Constitución
tengan operatividad propia, es decir que el titular de ellos
pueda exigir la protección jurisdiccional, fundándose única-
mente en el propio texto constitucional, sin necesidad de
aguardar la aparición de esa norma inferior que le conceda
operatividad derivada.
Pero ello no es siempre así. Veremos por qué.
Las disposiciones constitucionales que reconocen dere-
chos o garantías a los individuos frente al Estado pueden
ser clasificadas en dos categorías43 .
. 42 V.: .Jorge R. Vnnossi, Teoría constitucional, Ed. Depalma Buenos

Aires, 1976, t. I1 , p. 1/20. '
43 JI. Kelsen, Teoría pura del derecho, Eudeba Buenos Aires 1960
p.148. " . ,
113
Una de ellas impone a éste determinadas abs~encione.s

(prestaciones de "non facere") . Las otras, en cam~IO, ~: eXi-
gen la entrega de alguna cosa ("dare") o la realizacIOn de
determma . d o h ech o ("+..
,acere")44 . .
Cronológicamente, las primeras que se mcorpor~n a las
constituciones decimonónicas en forma de ~eclaraclOnes de
derechos, son las cláusulas prohibitivas hacIa el Es~do, es
decir, aquellas que imponen al poder u~, "recorle d? .su
espacio, un límite o valladar a su expansIOno .Esto es lOgIco
si se piensa que las cláusulas de este tipo tUVIeron su causa
histórica en las reacciones contra las demasías del poder
absoluto y en la lucha del Estado llano contra la monarquía,
tratando de ocupar un espacio garantizado de libertad (ver
paráb'Tafo II del título preliminar). El aparato estatal, con
u riesgo permanente de avance sobre el espacio de la
libertad mediante la desmesura del poder, era el Leviatán
que debía ser aherrojado. Así, en el célebre caso ''Marbury
vS. Madisun"45 la Corte Suprema de los E.U. dijo que "la
di ferencia entre un gobierno c()n poderes restringidos y otro
con facultades ilimitadas, está abulida si esos límites n()
con fLnan a la persuna a la que se impone (al órgano)".
Éste es p.l contenido del segundo axioma que he estudia-
do en el parágrafo III del título preliminar.
El objetivo fundamental de las normas constitucionales,
desde los albores de la civilización occidental hasta plasmar,
a fj nes del siglo XVIII y en todo el siglo XIX, en el movi-
miento denominado "constitucionalismo clásico", fue siem-
pre (claro que con éxito diverso) confinar, apresar, aherrojar
al poder estatal. Para ello se trataba de limitar su espacio,
mediante la prohibición de determinadas conductas (obliga-
ciones de non facere).
41 La clásica distinción de las obligaciones, según el objeto de su

prestación, ~n dare, {acere y non {acere, es aplicable al tema que estamos
analizando . V.: G. Borda, Tratado de derecho civil, Obligaciones , t.. 1,
Pen'ot, 43 ed., ps. 426/30.
45 Trascrito parcialmenic por Morris, ob. cit., pS. 134 y ss.
Una de ellas impone a éste determinadas abstenciones

prestaciones de "non (acere") . Las otras, en cambio, le exi-
ren la entrega de alguna cosa ("dare") o la realización de
etermlna. d o h ech o ("+',acere ")44 .
Cronológicamente, las primeras que se incorporan a las
constituciones decimonónicas en forma de declaraciones de
erechos, son las cláusulas prohibitivas hacia el Estado, es
ecir, aquellas que imponen al poder un "recorte" de su
pacio, un límite o valladar a su expansión. Esto es lógico
. se piensa que las cláusulas de este tipo tuvieron su causa
histórica en las reacciones contra las demasías del poder
absoluto y en la lucha del Estado llano contra la monarquía,
tratando de ocupar un espacio garantizado de libertad (ver
parágrafo II del título preliminar). El aparato estatal, con
_u riesgo permanente de avance sobre el espacio de la
libertad mediante la desmesura del poder, era el Leviatán
que debía ser aherrojado. Así, en el célebre caso "Marbury
vs. Madison"45 la Corte Suprema de los KU. dijo que "la
d iferencia entre un gobierno con poderes restringidos y otro
con facultades ilimitadas, está abolida si esos límites no
confinan a la persona a la que se impone (al órgano)".
Éste es el contenido del segundo axioma que he estudia-
do en el parágrafo In del título preliminar.
El objetivo fundamental de las normas constitucionales,
desde los albores de la civilización occidental hasta plasmar,
a fines del siglo XVIII y en todo el siglo XIX, en el movi-
miento denominado "constitucionalismo clásico", fue siem-
pre (claro que con éxito diverso) confinar, apresar, aherrojar
al poder estatal. Para ello se trataba de limitar su espacio,
mediante la prohibición de determinadas conductas (obliga-
ciones de non (acere).
44 La clásica ciistinción de las obligaciones, según el objeto de su

prestación, en dan!, {acere y l/un {acere, es aplicable al tema que estamos
analizando. V.: G. Borda, Tratado de derecho civil, Obligaciones, t . 1,
Pcrrot, 4a ed., ps. 426/30.
45 Trascritu parcialmente por Morris, ob. cit., ps. 134 y ss.
La aparición -en las primeras décadas de este siglo-

del "constitucionalismo social"46 cambió el rol del Estado.
Desde entonces, la cuestión constitucional no se circunscribe
a buscar los más eficaces medios de limitar el espacio del
poder, sino que, al contrario, se amplía la intervención del
Estado en la vida social. La fisonomía clásica del aparato
estatal liberal o ~do gendarme" limitado y pequeño,
desaparece para dar paso a un Estado planificador, inter-
vencionista y pro . encial47 . Volveremos a estudiar más pro-
fundamente este al analizar el arto 14 bis (ver parágrafo
181 del segundo mol.
Las nuevas oh· aciones que se ponen a cargo del E s-
tado, no consis a en abstenciones sino, al contrario, en
conductas posi . en prestaciones de dare o de (acere.
Ahora bien, cláusulas constitucionales que imponen
abstenciones ( . . del constitucionalismo clásico) tienen
"operatividad propia ya que su incumplimiento (o sea, la
realización de la conducta prohibida) trae aparejada, per se,
la coacción, ya sea para hacerla cesar, o bien para indem-
nizar los dañ causados, o ambas cosas a la vez 48 • La
protección judicial del titular del derecho lesionado es im-
perativa. Las disposiciones de los arts. 14, 16, 17 Y 18 de
la Constitución son ejemplos típicos de prohibiciones (obli-
gaciones de ¡ron (acere") dirigidas contra el Estado. No
interferir en el derecho de transitar, no interferir en la
libertad de cultos, no arrestar a persona alguna (salvo los
funcionarios que estén autorizados para ello), no confiscar la
propiedad privada, etc.
En cambio, la mayoría de las disposiciones que imponen
al Estado la realización de determinados hechos (obligacio-
nes de "dare" o "(acere") aparecen --como expresé más arri-
46 Sobre el tema V. J . R. Vanossi, El Estado de derecho en el

constitucionalismo social, Eudeba, Buenos Aires, 1982, cap. XIII .
47 Vanossi, ob. cit. en nota anterior, p . 283; Karl Loewenstcin, Teo·
ría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1979, ps. 408 y ss.
48 Borda, ob. cit., p. 431.
ba- con la incorporación de las cláusulas sociales a la

Consti tución.
No obstante ello, en el texto de nuestra carta magna
anterior a 1949 y 1957 ya existían cláusulas programáticas.
Así, v.gr., la obligación impuesta al Congreso de establecer
el juicio por jurados (arts. 24, 75, ine. 12, y 118) es una
disposición de este tipo, que hasta ahora -como es noto-
rio- no ha sido cumplida.
Pero el núcleo principal de cláusulas programáticas se
incorpora con la reforma de 1949, en especial en el arto 37
de ella. Luego de que ésta se dejara sin efecto, aparece
nuevamente en 1957, con la inclusión del arto 14 bis y en
numerosas cláusulas incorporadas por la reforma de 1994.
Según la doctrina mayoritaria, los titulares de los dere-
chos reconocidos por dichas cláusulas no pueden exigir ser
juzgados por un jurado o reclamar a su empleador la par-
ticipación en las ganancias de la empresa, etc., hasta tanto
sean sancionadas las normas respectivas que le otorguen
operatividad 49 •
Como he señalado más arriba, el arto 37 de la Constitu-
ción de 1949 incorporó a la carta magna los denominados
"de rechos del trabajador". De la lectura de ese extenso ar-
tículo se aprecia que no se pone en cabeza del Estado una
concreta prestación de dar o de hacer, de modo tal que la
ausencia de ésta traiga aparejada la posibilidad de exigir su
cumplimiento coactivo.
En dicho texto se hace referencia a la protección de la
sociedad, de la comunidad, del estímulo al esfuerzo, etc.,
pero como ueclaraciones genéricas. Ha sido criticado por un
sector prestigioso de la doctrina. Así, v.gr., Bielsa y Vanos-
si fiO las denominan expresiones literales sin valor jurídico,
49 Sobre el tema de la cogestión obrero-empresaria y la participación

en las ganancias, ver dos excelentes trabajos de Paso Virasoro y de
Iturraspe en "El Derecho", nOS. 3164 y 3235. Ver también en El régimen
constitucional argentino, Idearium, Mendoza. 1977, la monografia de
Enoc Calderón, ps . 48 y ss.
50 Vanossi, Teoría constitucional cit., ps. 12 y 13.
116
porque carecen de contenido. N.o otorgan dere?~os ni ~m~o

nen obligaciones. Dice Vanoss! que es de pe~lma tecmca
adornar los textos con disposiciones cuyo úmco efecto es
despertar expecta . as políticas. ,
El arto 14 bis -incorporado en 1957- esta redactado en
términos similares en cuanto a su generalidad y se le efec-
tuaron similares crí -caso
Sin embargo no todas las disposiciones de este artículo
son programáticas. ' v.gr., el derecho de huelga y la veda
a la superposición e los aportes jubilatorios, tienen opera-
tividad propia, encierran una prohibición al Estado
(obligación de non (acere") consistente en no interferir en
el ejercicio del d de huelga y en no percibir más de
un aporte por cada seguro social.
Como he adelantado más arriba, la doctrina tradicional
desvaloriza, de alguna manera, a las cláusulas programáti-
cas, so pretexto de que la vigencia de los derechos que ellas
reconocen requieren de la "buena voluntad" del Estado para
adquirir operatividad, por medio del dictado de una norma
reglamentaria51 _
Bidart Campos ·ene que cuando un órgano del Esta-
do omite cumplir un mandato constitucional (v.gr., estable-
cer el seguro social integral, legislar sobre participación en
los beneficios de la empresa, instaurar el juicio por jurados,
etc.) se produce una violación constitucional por omisión. En
ese caso, se pregunta si el órgano judicial puede subsanar
la omisión inconstitucional, dictando el reglamento que se le
reclama al Estado. Coincido absolutamente con este criterio.
Si bien ello -en principio- afectaría la división de poderes,
un~ :rez comprobada la carencia -inconstitucional- de ope-
ratlV1dad de la norma, el magistrado podría intimar al
órgano moroso a dictarla, e incluso integrar la laguna nor-
51 Sobre las causas de la ineficacia del constitucionalismo programá-

tico, ver el excelente trabajo de Néstor P . Sagüés, Las cláusulas progra-
máticas sociales de la Constitución nacional y su e(LCacia jurídica , en "El
Derecho" del 21/5/84.
mativa aplicando una ley análoga, o los principios generales

del derecho, sólo para el caso concret o b aJo· su examen52 .
Aun quienes niegan acción judicial a las cláusulas pro-
gramáticas, deben admitir que éstas tienen -no obstante
ello-- un valor trascendente. En primer término, estas cláu-
sulas contienen pautas de interpretación que son incorpora-
das por el Poder Judicial en sus fallos. Constituyen un
código axiológico constitucional que marca una dirección
orientadora en la búsqueda de criterios para la solución de
los casos concretos. Además, y esto es fundamental, cuando
una cláusula programática adquiere operatividad, en virtud
de la aparición de una norma especial (legal, reglamentaria
o convencional), aquélla extiende sobre ésta un manto espe-
cial de validez o protección constitucional. En virtud de ello,
la norma inferior no podría ser derogada, lisa y llanamente,
porque la norma que la derogase sería inválida, al contra-
decir el mandato de la cláusula constitucional que adquirió
operatividad derivada53 .
Esto no significa, por supuesto, que la norma legal o
convencional que oLorga operatividad, adquiera carácter pé-
treo. Puede ser modificada, por supuesto, pero no simple-
mente derogada o enervada.
Tomemos dos ejemplos para demostrar 10 que afirmo.
La ley que incorporó el divorcio vincular al derecho argen-
tino y estableció la patria potestad compartida, podría ser
ñ2 Bidart Campos, ob. cit. en nota 35, ps. 124/133. Del mismo
autor: Algunas reflexiones sobre las cláusulas econ6micosociales y el con-
trol de constitucionaLidad, "Revista de la Asociación Argentina de Dere-
cho Comparado", Buenos Aires, 1978, nO 2, ps. 54/57, Y bibliografía citada
en la nola 1 de dicho trabajo. Ver también La justicia con.stitucional y la
inconstitucionalil!ad por omisión, "El Derecho", t. 78, p. 785.
53 Ver: M. A. Ekmekdjian, Operatiuidnd y programaticidad de Los
derechos individuaLes, en Temas constitucionales, cit., p. ]9. En ese
sentido, en. la Convención de Santa Fe de 1957, al referirse al arto 14 bis,
el convenclOnal Thcdy dijo que al introducir los derechos sociales en la
Constitución, se pone un límite a la facultad legislativa, "un freno para la
marcha hacia atrás", "Diario de Sesiones", p. 1220.
derogada por otra ley sin que hubiera lesión con~titucio

nal. En cambio si se sancionara leyes que establecIeran el
juicio por jurados o la participación en las ganancia s de la
empresa, estas normas no podrían ser luego derogadas lisa
y llanamente, porque la ley derogatoria sería inconstitu-
cional.
En relación a la operatividad y programaticidad de los
derechos, el ya ci o fallo, in re "Ekmekdjian, Miguel Ángel,
c. Sofovich, , y otros, s. amparo"5\ también contiene
una definición. uno de los párrafos del voto mayoritario,
se expresa: Gno norma es operativa cuando está d irigida
a una situación de la realidad en la que pueda operar
inmed iatam.e necesidad de instituciones q ue deba
establecer el CcIoiiR'Teloo-
Esto signifiea que ta nto a nivel constitucional , como al
de los tratados internacionales sobre derechos huma nos el
juez debe in . i -para el cumplimiento de la ~or
ma-. ~~ o no ~ecesario el dictado de una ley. Creo que esta
defimclO~ ratifi tácitamente, la distinción mencionada
más amba, en obligaciones de {acere y de non {acere.
54 Publicado en "Ju . .
nsprudencla Argentina" del 29/7/92 27
• ps. y ss .
119
Art_ 1
Art. 1. - La Nación Argentina adopta para su

gobierno la forma representativa republicana federal,
egún lo establece la presente Constitución.
16. Nociones generales. Nación.
Este primer artículo contiene una de las declaraciones

solemnes a que hice referencia en el parágrafo 7, y establece
los principios básicos que le dan un perfil político definido
al Estado argentino.
No obstante su parquedad, en él se encuentran -en
agraz- casi todos los temas fundamenLales que serán de-
arrollados en los restantes artículos.
Antes de comenzar su análisis creo conveniente efectuar
una precisión terminológica.
En el texto nonnativo, al igual que en el preámbulo y que
en otros artículos, se utiliza la frase "Nación Argentina".
En casi todos los casos (no en éste), la frase mencionada
reemplazó -a partir de la reforma de 1860- a la que se
había empleado en 1853, y que era "Confederación Argenti-
na" (ver título preliminar, nota 1).
Entiendo que la frase "Nación Argentina" tiene diversos
significados, según el contexto en que esté ubicada, como
veremos a continuación.
El concepto de Nación es objeto de estudio de la ciencia
política l y, por tanto, trasciende al campo jurídico en sen-
1 Bidart Campos, Manual cit., ps. 9617; Luis Sánchez Agesta, Princi-
pios de teorla política, Madrid, 1966, p. 141; Ernesto Renan, QU'est que ce
une nation, París, 1882.
119
Art.l
Art. 1. - La Nación Argentina adopta para su

gobierno la forma representativa republicana federal,
según lo establece la presente Constitución.
16. Nociones generales. Nación.
Este primer artículo contiene una de las declaraciones

solemnes a que hice referencia en el parágrafo 7, y establece
los principios básicos que le dan un perfil político definido
al Estado argentino.
No obstante su parquedad, en él se encuentran -en
Agraz- casi todos los temas fundamentales que serán de-
sarrollados en los restantes articulos.
Antes de comenzar su análisis creo conveniente efectuar
una precisión terminológica.
En el texto normativo, al igual que en el preámbulo y que
en otros Artículos, se utiliza la frase "Nación Argentina".
En casi todos los casos (no en éste), la frase mencionada
reemplazó -a partir de la reforma de 1860- a la que se
había empleado en 1853, y que era "Confederación Argenti-
na" (ver título preliminar, nota 1).
Entiendo que la frase "Nación Argentina" tiene diversos
significados, según el contexto en que esté ubicada, como
veremos a continuación.
El concepto de N ación es objeto de estudio de la ciencia
política! y, por tanto, trasciende al campo jurídico en sen-
1 Bidart Campos, Manual cit., ps. 9617; Luí ánchez Agesta, Prittci·
pios de teoría política, Madrid, 1966, p. 141; Ernesto Renan, Qu'esl que ce
une nation, Paris, 1882.
Art. 1 tido estricto. Según su significado clásico, "Nación" puede

ser definida como una comunidad humana cuyos integran-
tes participan de rasgos comunes que los diferencia~ de
otros grupos: raza, lengua, religión, hábitos, pasado histó-
2
rico, etc., y tienen la vol untad de compartir un futur0 •
En nuestra Co 'lución, el término está utilizado con
tres acepciones dis ' taso La primera como sinónimo de
pueblo, en los arts. 1 16, 18 (la parte), 44, 49, 55, 99 (inc.
12) y 119. La segun como sinónimo de Estado argentino
o de su territorio, e arts. 1, 4, 9, 13, 35, 18 (2" parte),
45, 54, 57, 58, 59, 61, 63, 73, 75 (incs. 1, 2, 4, 5, 6, 7,
8, 11, 12, 14, 15, 2 29 30), 85, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 97,
98, 99 Cines. 1, 2, O 12, 13, 14, 16, 18), 104, 108, 109,
110, 111, 112, 115 116. La tercera como sinónimo de
gobierno federal, e - arts. 35, 53, 75 (inc. 32), 78, 84, 99
(incs. 6, 13), 100, 12 128. Esta ambigüedad del término
le hace perder el d.
Por eso, cuando el texto normativo se utiliza el voca-
blo Nación, su si cado preciso debe ser desentrañado en
cada caso y en su texto respectivo. Es por ello que, en
una reforma cons· 'onal, aconsejaba reemplazar el térmi-
no en cuestión por e que corresponda según el significado
estricto que se le q "era dar, ya sea "Pueblo Argentino",
"República Argentina o "Gobierno Federal" lo que no se
hizo en la reforma de 1994.
Retomando el análisis del arto 1, como afirmo al comien-
zo de este parágrafo en él se establecen las características
fundamentales de la estructura del poder3 , en el Estado
argentino.
2 J. García Venturini, Politeia, Troquel, Buenos Aires, 1978, pS. 20 y

ss. V. también Renan, ob. cit.
3 El término "pode es utilizado en esta obra como sinónimo de
poder político estaúJl, es decir, la relación de mando y obediencia que liga
a gobernantes y gobeTtUldos, conforme se establece en la Constitución. En
otras palabras, poder es la capacidad de determinar las conductas indivi-
duales, atribuida por la Constitución a los órganos del Estado. Sobre el
tema, V. M. J . López, lntroducción a los estudios políticos, Depalma, 1983,
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO AL 121
Dicha estructura se basa en tres elementos fundamenta- Art. 1

les: a) la democracia representativa; b) la república; y c) el
fede ralismo.
Como introducción al análisis de los temas indicados, me
referiré -previamente- a las formas de Estado y de go-
bierno.
17. Formas de Estado y formas de gobierno.
No pretendo analizar en profundidad este tema, dado

que ello excedería al objeto de esta obra, tal como informé
en la advertencia del título preliminar. Al respecto, me
remito a la nutrida bibliografia existente sobre el particu-
lar4 . Sin perjuicio de ello, me referiré in extenso a estos
temas en una futura obra.
Las trascendentes cuestiones relativas a la esencia del
poder político, a sus límites, al modo de ejercerlo, a su
eficacia, a su justificación ética, han preocupado al hombre
en forma permanente desde la antigüedad clásica hasta
nuestros días. Es harto conocida la sistematización que hace
Aristóteles sobre las formas de gobierno, la cual se basa en
el análisis de quienes ejercen el poder.
En el panorama doctrinal actual coexisten distintas cla-
sificaciones, cuyo análisis se complica en virtud de la diver-
sidad terminológica con que se manejan los autores que han
estudiado en profundidad el tema.
t. r, ps. 39 y ss. y 342 Y ss. Ver también: John Kenneth Galbraith. La

anatomía del poder, Plaza y Janés, Barcelona, 1984; Heller. Teoría del
Estado. cit ., ps. 256 y ss.; G. Birlart Campos, El poder, Ediar, Buenos
Aires, 1985. V. también parágrafo II del título preUminar.
4 Sólo citaré aquella de fácil acceso para el lector interesado en
profundizar el tema: Loewenstein, ob. cit., ps. 32 y ss.; Paolo Biscaretti Dí
Ruffia, Introducción al derecho constitucional comparado, Fondo de Cul-
tura Económica, México, 1975, ps. 43 y ss.; López, Introducción , cit., t.
111. ps. 134 y ss.: García Venturini, ob. cit., ps. 35 y SS.; De Vergottini, ob.
cit., 2" parte, caps. 1 y II; Hellcr, ob. cit., ps. 256 y ss.
Art.1 La distinción misma entre "formas de gobierno" y "for-

mas de Estado" encierra una primera cuestión a debatir.
Creo que tal diferenciación es -en el fondo- meramente
semántica, ya que la forma en que se estructura el gobier-
n05 influye fundamentalmente en el perfil del Estado, por lo
que tal diferencia podría ser suprimida, sin mayor daño
para la exposición. .
Más aún, hay autores que entienden que esas expreslO-
nes deben ser sustituídas por las de "sistemas políticos" y
"reg(menes polUia>s~. Afirma Pérez Guilhou que en las
expresiones s' temas políticos y regímenes políticos se ha
buscado dar una respuesta más acabada sobre la manera o
modalidad de ejercer el poder7• Si bien algunos autores
utilizan ambas expresiones como sinónimos8 , el maestro
mendocino considera que el concepto de régimen político es
más amplio que el orden constitucional, ya que englobaría
a la norma constitucional y a la realidad del poder9 . Siste-
ma político, en cambio, sería la forma más abstracta y pura
para definir a un conjunto coherente de estructuras, que
responde a las siguientes preguntas: ¿quién es el sujeto de
la actividad política? ¿Cómo se estructuran los gobernantes?lO.
En lo personal, entiendo que estos conceptos son la suma
de la constitución formal y la material (ver parágrafo IV),
lo cual no me parece conveniente, aunque no dejo de reco-
nocer que tales cuestiones están sobre el tapete y aún no se
ha dicho sobre ellas la última palabra.
n:
5 El concepto de gobierno lo doy por conocido. Sobre el tema además
de la bibliografia citada, ver: López, Introducción ... , cit., t.
y ss.
ps. 134
G Dard? Pérez Guilho u, Forma de gobierno y sistema político, en la

obra colectiva Derecho público provincial, de D . Pérez Guilhou y otros,
Depalma, Mendoza, 1991, t. 1, ps. 289 y 85.
7 Pérez Guilhou, ob. cit., p. 291.
8 G. Bidart Campos, El poder, Ediar, Buenos Aires, 1985, ps. 37
y ss.
9 Pérez Guilhou, ob. cit., p. 292, en especial nota 10.
10 Pérez Guilhou, ob. cit., p. 293.
De cualquier manera, no me extenderé en este análisis Art.l

para no desviarme del objeto de esta obra. En lo sucesivo,
si bien utilizo -con reservas- tales conceptos (esto es:
formas de Estado, formas de gobierno, sistemas políticos,
regímenes políticos), en el análisis me aparto -siquiera par-
cialmente- de los autores contemporáneos.
Los distintos tipos de Estado o sistemas políticos deben
ser clasificados según la mayor o menor intensidad con que
se manifiesta -en cada sistema- la relación de mando y
obediencia, es decir, el poder político. Para analizar las
formas de gobierno, en cambio, me atendré a la distribución
de las funciones emanadas de aquel poder, entre los diver-
sos órganos que lo ejercen. En el fondo, las caracterizaciones
en uno y otro sentido son interdependientes, ya que la
intensidad en la relación de mando y obediencia depende de
cómo se distribuya el poder entre los diversos órganos, y
viceversa.
Conforme al primer criterio, los Estados pueden ser cla-
sificados en democráticos y no democráticos .
Es muy difícil dar una clara y neta definición de demo-
cracia ll , razón por la cual trataré de dar algunos de sus
elementos denotativos.
Los Estados democráticos se caracterizan por tener una
serie de pautas que los diferencian de los no democráticos:
la primera es una limitación sustancial del primer término
de la relación mando-obediencia (el poder), en beneficio del
segundo término de ella (la libertad). El fundamento de su
legitimidad reside en el segundo y tercer axioma que he
estudiado en el parágrafo III del título preliminar. De estos
axiomas se deriva un principio que para mí es fundamental
y cuya existencia denota realmente al Estado democrático: la
verificación permanente de la voluntad política de la ciuda-
danía, que ya he analizado en el lugar indicado.
11 Giovanni Sartori, Teoría de la democracia, Alianza Editorial, Ma-

drid, 1988, t. 1, cap. 1.
124 MIGUEL ÁNGEL EK},1EKDJIAN
Art. 1 Otra característica del Estado democrático, cuya ausen-

cia denota al Estado no democrático, es el pluralismo ideo-
lógico . El pueblo debe tener la posibilidad de elegi~ ~ntre
diversos proyectos que le son presentados por los dIstIntos
partidos políticos, ya sea desde el gobierno, ya desde la
oposición 12 . E sto es imposible en un sistema de partido
único , en el cual el pensamiento político está uniformado y
la disidencia prohibida.
Lord Balfour expresó en Inglaterra, alrededor del año
1900, que "nue sistema político presupone un pueblo que
está unido en sus convicciones fundamentales y por ello nos
podemos permitir discutir unos con otros"13; en otras pala-
bras, existe un pluralismo político y respeto recíproco de
mayorías y minorías, porque hay una solidaridad en lo
fundamental, la cual no es otra cosa que el concepto de
patria que tenía Renan .
Otra pauta fundamental del Estado democrático es el
respeto de lo derechos de la minoría 14 • Lord Acton había
expresado que la demostrac:ión más segura para juzgar si
un país es realmente libre es la dosis de seguridad de qu.e
gozan las minorías 15. Reiterando este concepto, dice Sartori
que "es el respeto y la salvaguarda de los derechos de la
minoría lo que mantiene el dinamismo y la mecánica de la
democracia. E n resumen , los derechos de la minoría son la
condición necesaria del proceso democrát ico mismo"16.
El Estado democrático no se agota en lo expue!>to. Tam-
bién el ejercicio del poder estatal debe estar limitado -con
la mayor precisión posible- en el espacio que este poder
12 • De Vergottini, ob. cit., ps. 243 y SS .; Martin Kriele, Introducción a

la tef;w ?-el Estado, Depal~a, ~uenos Aires, 1980, p. 316.
fc Citado ~r Carl Fnednch, La democrac ia como forma política y
com~4 arma ci.e. vida' .Ed . Tecnos, Madrid, 1961, ps. 108 y 109.
Sarton, ob. CIt., t . l, ps. 55 y ss
15 H Cto A '
S al rl en. ob. CIt.,
·to · ?, Tite
p. 56.history of freedom in Antiql.lity ' 1877, citado por
16 Sartori, ob. cit., p. 58.
124 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJ1AN
Art.l .
Otra carac tens
' ti·ca del Estado democrático, cuya
. ausen-
'd
. d ta al Estado no democrático, es el pluraLLs"!,o L eo-
~~a ic:n~l pueblo debe tener la posibilidad de elegl~ ~ntre
cli~er~os proyectos que le son presentados por los dlstmt~:
artidos políticos ya sea desde el gobIerno, ya desde.
pOpOSlCl0n
.. , 12 . E to e imposible en un , .
sistema de
.D
partLdo
d
único, en el cual el pensamiento poht1co está um orma o y
la disidencia p . lÍda.
Lord Balfo expresó en Inglaterra, alrededor del año
1900, que un sistema político presupone un pueblo que
está unido en oonvicciones fundamentales y por ello nos
podemos pe - - discutir unos con otros"13; en otras pala-
bras, existe un pluralismo político y respeto recíproco de
mayorías y minorías, porque hay una solidaridad en lo
fundamental la cual no es otra cosa que el concepto de
patria que te . Renan.
Otra pau fundam ental del Estado democrático es el
respeto de 1 derechos de la minoría 14 • Lord Acton había
expresado que -la demostración más segura para juzgar si
un país es realmente libre es la dosis de seguridad de que
gozan las minoría "15 . Reiterando este concepto, dice Sartori
que "es el respeto y la salvaguarda de los derechos de la
minoría lo que mantiene el dinamismo y la mecánica de la
democracia. En resumen, los derechos de la minoría son la
condición necesaria del proceso democrático mismo"H,.
El Estado democrático no se agota en lo expuesto. Tam-
bién el ejercicio del poder estatal debe estar limitado -con
la mayor precisión posible- en el espacio que este poder
12 • De Vergottini, ob. cit., ps. 243 y ss.; Martin Kriele, Introducción a

la te~;LC~/el Estado, Dep~a, ~uenos Aires, 1980, p. 316.
fe ltado ~r Cad Fnednch, La democracia como forma política y
COnu;4 orma ~ lJida, Ed. Tecnos, Madrid, 1961, ps. 108 y 109.
Sarton, ob. cit., t . 1, ps. 55 y ss
15 H . . '
S a rto n· en. ob. Cit. The
Acto?, lustory 01 freedom in Antiquity , 1877, citado por
p . 56.
16 Sartori, ob. cit., p. 58.
ene asignado. Se trata así de evitar que se desmesure. Art.l

ara ello existe un catálogo de frenos y contrapesos, que se
ha ido gestando y perfeccionando a lo largo de la historia.
E ta estructura estatal es denominada también Estado de
derecho o Estado constitucionaP7. Estos conceptos se refie-
Ten al segundo y tercer axioma del título preliminar.
Me parece oportuno introducir aquí una lúcida reflexión
de Sartorio Afirma este autor que "sostener que la democra-
cia es algu más que el liberalismo es cierto a medias y es
falso a medias. Es verdad si queremos decir que la demo-
cracia es más en el sentido social; pero en general es falso
si pretendemos decir que es más que el liberalismo en el
sentido político. El Estado democrático es el Estado consti-
tucional liberal; esto significa que la democracia política se
fu nde con el liberalismo y ha sido, en buena parte, sustituí-
da por él".
Podría seguir explayándome a lo largo de muchas pági-
nas en un tema tan interesante. Pero no debo hacerlo para
no perder de vista el objetivo de esta obra. Sólo daré una
síntesis de la cuestión, afirmando que la democracia existe
cuando la relación entre los gobernados y el gobierno se rige
por el principio de que el Estado está al servicio de los
ciudadanos, y no al revés, de que el gobierno existe para el
pueblo, y no viceversa 18 .
Bajo el rótulo de "Estados no democráticos", agrupo a
todos aquellos que se hallan en una ancha franja que va
desde la autocracia hasta el totalitarismo de derecha o
izquierda. Es muy dificil dar una caracterización genérica
de este grupo, dadas las imprevisibles e innumerables va-
riantes que cabe encontrar en él. Como hice con el Estado
democrático, me parece preferible dar algunas pautas que
permitan identificarlos.
En primer lugar, los Estados no democráticos carecen
17 Biscaretti di Ruffia, ob. cit., p. 44.

18 Sartori, ob. cit., p . 59.
{1c;uEL ÁNGEL EKMEKDJlAN
126
. ·ti los Estados democráticos
Art.l de los criterios que ldentllcan a ., d'd tifi-
. né más arriba Pero tamblen pue e 1 en
y que menclO s características cuando esas carencias es-
cársel os por ot ra ,
tán camufladas.
El fundamento de su legitimidad no se halla en la
titularidad de la 'a ejercida por el pueblo, aunque a
veces así se 10 p e e incluso se lo exprese. en. textos
constitucionales. Al en trario, el poder real es ejercIdo por
un grupo, cuya fu de poder suele ser la fuerza y cu-
yos intereses son - tos de los de la mayoría de la po-
blación.
También es ca . que no existan limitaciones serias a
la desmesura del , ya que, al no funcionar el sistema
de frenos y contnlpEso:s propios del Estado democrático, el
poder tiende a 00 trarse en la menor cantidad de deten-
tadores posible19_
Incluyo en e~ grupo a los ex Estados marxistas , a los
que están bajo ' enes militares y -en general- a todos
aquellos en lo cuales no aparecen todas las notas ya men-
cionadas de la democracia o bien del sistema republicano
(ver parágrafo 24), aun cuando formalmente sus normas
constitucionales las consagren.
En síntesis, para mí, los términos Estado democrático,
Estado de derecJw, Estado constitucional o república, deno-
tan un mismo concepto: aquellos Estados en los cuales se
cumplen los axiomas segundo y tercero del título prelimi-
nar, es decir, que el poder se halla efectiuamente limitado y,
por ello mismo, garantizado el espacio de la libertad 20 • Con
esto digo que la definición de democracia no se agota en su
significado etimológico de "gobierno del pueblo"21. Nadie
d d 19 R~cardo Haro, Democracia, gobierno y oposición política, Universi-

a N.aclOna.l de Córdoba, Córdoba, 1984, separata ps. 43 y ss V '
Sartorl, ob. Cit.) t. 1, cap. 7. ' . ..
20 Loewenstein, ob. cit., p. 51.
21 V. : Sartori, ob. cit., t. 1, cap. 2.
Art.l
-ni siquiera el pueblo- puede ejercer el poder ilimitada o
22
despóticamente, sin caer en la autocracia • .
Según el modo en que se distribuyen las competencIas (o
funciones derivadas del poder) entre los diversos órganos
que integran el gobierno, aparecen las distintas formas de
gobierno.
En la revista que efectuaré sobre los modos de distribu-
ción del poder, me limitaré a las formas de gobierno que
pueden adoptar los Estados democráticos, ya que en los
otros la distribución de competencias no es sistematizable
por su gran variedad e innumerables combinaciones.
Analizaré las formas de gobierno según el modo en ·que
se distribuyen orgánicamente las funciones del poder, y
según su distribución territorial. Conforme a esto último,
los Estados pueden ser federales, confedera1es y unitarios
(ver parágrafo 24)23.
Si ponemos la vista en la distribución funcional u orgá-
nica, los gobiernos pueden ser: parlamentarios, presidencia-
les o directoriales 24 .
18. Sistema parlamentario.
El gobierno parlamentario tiene como nota distintiva el

intento de establecer un equilibrio entre la asamblea legis-
22 Sobre lus alcances y el significado de la palabra "autocracia", ver

Sartori, ob. cit .• t. 1, ps. 258 y ss.
23 En el texto me aparto de la doctrina actual que entiende que el
federalismo es una forma de Estado. y no de gobierno. Pienso que el
sistema federal es un modo de distribución de competencias entre órga-
nos de distinto nivel (federal y provincial), más que pautas que indiquen
un diseño distinto del Estado como tal, esto es, en las relaciones del
poder político.
24 Las numerosas clasificaciones doctrinales de las formas de gobier -
no. así como el objeto de esta obra, nos impiden pasar revista a todas
ellas. Por ello adopto -con algunas variantes- la de Biscaretti di Ruffia,
en su ob. cit .• primera parte. Para el lector interesado en profundizar el
tema, lo remito al excelente resumen de las clasificaciones contemporá-
neas. que se encuentra en López. Introducción .... cit., t. lI. ps. 165 y ss.
128
b' ( oder ejecutivo o gabine-
Art.l lativa (parlamento) Y el .go lerno P ellos pueda obstruír la
t ) de modo tal que mnguno d e , .
e "6 d 1 tro y ambos compartan las decisiones poht1cas
aCCl n e o . ' t " a-
fundmnentales (competencias coor~mad~s). ~o eX1.s e . ~ep
., de poderes· en sentido estncto, smo coordmaclOn de
raClOn '
poderes". .
Es así, entonces, que las relaciones entre. el ~abmete
(Poder Ejecu . o y el parlamento (Poder LegIslatIvo) sO,n
fluídas porque existe un intercambio permane~te de energla
política entre en -, conforme a las reglas de J uego e~tab~e
cidas25. La norma fundamental es la de la relación {¿duew-
ria, esto es, q e el gobierno depende del parlamento para
desarrollar s 'ón, o, en defecto del apoyo de éste, debe
recurrir al pue o para que éste arbitre y dirima el conflicto.
Ello significa que el parlamento tiene (a veces sólo en teo-
ría) preeminencia, ya que el gabinete es un desprendimiento
de aquél. Las normas constitucionales prevén métodos para
solucionar los conflictos entre los poderes.
La segunda característica del sistema parlamentario es
la nítida separación de las jefaturas del Estado y del gobier-
no. El jefe del Estado es un magistrado estable que está por
encima del gobierno y del parlamento, los cuales miden sus
fuerzas permanentemente. Su rol es ajeno a los ajetreos
políticos y -por ello mismo- carece de poder político. In-
viste la representación de la comunidad política soberana
ante la comunidad internacional. El cargo de jefe de Estado
puede ser hereditario (rey), como en el caso de España,
Hol~n~a, Suecia, Bélgica, etc., o electivo (presidente) en las
r~pubhcas parlamentarias -v.gr., Italia, Francia, Alema-
ma, etc.-.
. El jefe del gobierno, en cambio, es el primer ministro
Je~e del ga?i.nete (ejecutivo colegiado), y responde a la co~
mente polítIca que es mayoría en la asamblea legislativa
25 Loewenstein, ab. cit., p. 106.

Art. l
(ya sea ejercida por una fuerza política única o bien por una
coalición de partidos). Su mantenimiento en el poder depen-
. 26
de de que mantenga el respaldo par1amentarlO .
De las anteriores surge la tercera nota característica del
sistema parlamentario: los métodos para la solución de los
conflictos de poderes son sencillos, están incorporados al
sistema y funcionan eficientemente. En el sistema parla-
mentario existen "fusibles" que permiten evitar el "cortocir-
cuito" político,' cuando hay una sobrecarga de tensión en el
istema. Estos fusibles son la "moción de censura" y la
disolución a.nticipa.da de la asamblea legislativa". La mo-
ción de censura es consecuencia directa de la ruptura de la
relación fiduciaria entre el gobierno y el parlamento, y
consiste en la posibilidad de éste de provocar la dimisión
total o parcial del gabinete cuando discrepa con el criterio
de éste sobre el manejo de la cosa pública. Es una expre-
sión de la responsabilidad política del gobierno frente al
parlamento.
La disolución anticipada de la asamblea es la contrame-
dida que tiene el gobierno para hacer frent e a la presión
que el parlamento puede ejercer sobre él, mediante la mo-
ción de censura27 . Es una especie de provocatio ad populum ,
por la cual, ante un conflicto entre los dos poderes políticos,
1'le requiere el arbitraje del soberano, a efectos de resolver
tal conflicto. Si el cuerpo electoral elige una nueva asamblea
de composición similar a la anterior, el gobierno sale per-
didoso y debe ceder el espacio político. Si, al contrario, la
composición de la nueva asamblea difiere y favorece al
gobierno, éste es el que habrá salido ganancioso y consoli-
dará su posición, neutralizando las presiones. Todo ello es
aplicación del teorema a que hice referencia más arriba, de
la verificación permanente de la voluntad del electorado.
La cuarta característica del sistema parlamentario tam-
26 De Vergottini, ob. cit., p. 310.

27 De Vergottini , ob. cit., ps. 313 y ss.
Art. 1 bién surge de las anteriores: el equilibrio del sistema es

dinámico y elástico. El fiel de la balanza política se vuelca
a veces hacia el parlamento (asamblea fuerte y gobierno
débil) y otras hacia el gabinete (la inversa)28. Si bien este
equilibrio es inestable, refleja la realidad de las fuerzas
políticas de ambos órganos y -por tanto- es coherente con
el apoyo que tenga cada fuerza en la opinión pública. Por
ello es muy difi - • si no imposible, que se produzca un
cortocircuito en el ·~tema.
Hay una quin nota distintiva en el sistema parlamen-
tario: El sistema .dencial corresponde siempre a una
república; el par tario, en cambio, puede pertenecer a
una república o b- a una monarquía constitucional. Esta
diferencia no es en absoluto, ya que la persona del
monarca suele te un prestigio político, cultural y social
(dificil de explicar en térmi nos republicanos) que contribuye
en forma esencial la legitimidad del sistema político y
-por tanto- a tabilidad29 .
19. Sistema p ·dencial.
El sistena p cial, en cambio, no pone el acento en

la coordinación de poderes (funciones) sino en su separación.
A diferencia de lo que ucede en el sistema parlamentario,
en el cual el ejecu . o es un desprendimiento de la asam-
blea legislativa, en el presidencial el poder ejecutivo es
elegido directamente por la ciudadanía y tiene cierta pree-
28 Loewenstein, ob. cit., p. 108.

29 Como ejemplo de lo expuesto puedo mencionar la actitud del rey
de España, Juan Carlos 1, ante el conato de golpe de Estado producido en
ese país en febrero de 1982, el cual pasó a la historia anecdótica con el
nombre de "Tejerazo-. De la lectura de las crónicas de la época surge sin
hesitaciones que la firmeza del rey en la defensa de la Constitución y de
las instituciones, fue uno de los factores principales que hicieron abortar
dicha insurrección, que contaba con gran apoyo militar.
131
Art.l
minencia sobre el legislativo, con mayor o menor intensidad,
según los casos. . .
Este modelo hizo su aparición en el derecho constltuclO-
nal comparado, con la Constitución de los E~tados Unidos,
sancionada en Filadelfia en 1787. Al ser copIado el modelo
original por numerosas constituciones, ~n especial . en los
países americanos, aparecen diversas vana~tes del sIstema.
En algunas de ellas la distribución de funCIOnes (formas de
gobierno) y la relación de mando-obediencia, difieren sen-
siblemente del modelo. Más aún en algunos países, el voca-
blo "presidente" designa al autócrata de un Estado no de-
mocrático, encubierto bajo una falsa apariencia de Estado
consti tuciona1 3o •
La nota más característica del modelo presidencial clá-
sico es la neta, clara y rígida separación de los tres poderes
constituidos: Legislativo, Ejecuti.vo y Judicial. En él hay tres
órganos relativamente independientes entre sí, a cada uno de
los cuales se le otorga fundamentalmente, una de las fun-
ciones derivadas del poder: 1) órgano (o Pode,) Legislativo:
dicta las normas generales que imponen conductas en forma
abstracta a determinadas categorías de personas (leyes en
sentido material); 2) órgano (o Poder) Ejecutivo: aplica las
leyes en los casos no contenciosos, fundamentalmente desti-
nados a la prestación de los servicios públicos (administra-
ción pública) a cargo del Estado; 3) órgano (o Poder) Jud i-
cial: también aplica las leyes, pero sólo lo hace en los casos
contenciosos (llamados también causas, pleitos o litigios), es
decir, en los que se controvierten los intereses de dos o más
partes, para resolverlos conforme al derecho vigente.
La segunda característica del sistema presidencial es la
unificación de las jefaturas del Estado y de la administra-
ción en una misma magistratura que es el presidente de la
República, titular del Poder Ejecutivo.
En el sistema presidencial, a diferencia de lo que ocurre
30 Biscaretti di Ruffia, ob. cit., ps. 103 y ss.

Art. 1 en e1 par1amen tari'o , el Congreso no. tiene

' preeminencia
sobre el Ejecuti o ya que éste es elegIdo (dIrectamente, en
la mayoría de 10 casos) por el pue~lo . .No obst.ante ello, .el
sistema de frenos contrapesos admlte mfluencIas y preslO-
nes recíprocas entre los poderes, que a ve~es pueden llegar
a ser control ~ para solucionar los conflIctos que pued~n
suscitarse en ellos. Por supuesto que me refiero a m-
fluencias y presiones legítimas, es decir, aceptadas por la
norma coos ' ucional.
Hay que tabilizar, además, las extraconstitucionales
provenientes de causas varias (v.gr., de influencias partidarias,
de grupos de 'ón, o factores de poder, de la prensa, etc.).
Respecto a primeras, a título de ejemplo, menciona-
remos las . "entes:
a) El Poder Legislativo influye y ejerce el control sobre
los otros do • por medio de: 1) el juicio político a los inte-
grantes de poderes (ver comentario arto 53); 2) la
a utorización para efectuar gastos futuros (ley de presupues-
to); y 3) la aprobación de los ya efectuados (ver comentario
del arto 75, in ).
b ) El Poder Ejecutivo influye en la actividad del legisla-
tivo, mediante e veto (ver comentario de los arts. 80 y 83 ).
También suministra a los otros dos poderes el auxilio de la
fuerza pública --cuya titularidad tiene- para hacer cum-
plir las decisiones de éstos. Esta dependencia puede conver-
tirse en una forma de presión sobre los otros dos poderes.
También, mediante el indulto (ver comentario del arto 99
inc. 5), Participa de la función judicial. '
c~ El Poder Jud.i~ial controla a los otros dos poderes por
medio ~e ~u. funclOn político-jurídica más importante: el
control Judtetal de constitucionalidad.
En ~os sistemas presidenciales es nota común a todas
~~s vanantes (aunque con distintos matices) la preeminen-
ra
E" det·la )figub y del rol del presidente (el titular del Poder
~ecu lVO so re los otros poderes.
En efecto el pr 'd t
' eSl en e es -a la vez- jefe del Estado,
e de la administración y la cabeza más visible del gobier- Art. 1

0, el cual -a diferencia de lo que sucede en el parlamen-
:ansmo- está integrado por los tres poderes. El presidente
'ene en sus manos una enorme masa de funciones, no sólo
aquellas que le otorga la Constitución, sino también otras
de las cuales se ha apoderado por una consuetudo defor-
mante, admitida por la desidia o el consentimiento expreso
o tácito de los otros dos poderes.
La tercera característica del sistema presidencial se re-
5ere a los métodos para resolver los conflictos entre los
órganos. Debido a la rígida separación de poderes, los mé-
:odas de solución de los conflictos son muy esclerosados, es
decir, duros, mucho menos ágiles que en el sistema parla-
mentario, e incluso a veces no existen. No hay moción de
censura, ni disolución de la asamblea con elecciones antici·
padas. Por ello, dichos conflictos pueden llegar a deteriorar
seriamente la estabilidad institucional del sistema constitu-
cional mismo, provocando "cortocircuitos" en el sistema po-
lítico, a falta de los "fusibles" que permitan superar sin
deterioros las sobrecargas de tensión política 31 .
Es por eso que en el sistema presidencial los medios
para evitar ese peligro deben buscarse más en la sociología
y en las ciencias políticas que en el derecho constitucional.
Tales conflictos se solucionan fácilmente, V.gr., cuando e1
partido al cual pertenece el presidente tiene a la vez mayo-
ría en el Congreso.
De no darse esa circunstancia, la eficacia del sistema
corre peligro y puede llegar a ser enervada mediante las
prácticas del obstruccionismo sistemático.
Este método, que exacerbado puede llegar a paralizar el
funcionamiento del aparato estatal, es denominado por la
doctrina "filibusterismo"32. Ricardo Haro, en su excelente
3] M. Á . Ekmckdjian, Meditaciones sobre la República, el Poder y La

Libertad, Ed . Depalma , Buenos Aires, 1984, p. 75.
32 Ricardo Haro, Constitu.ción, gobierno y democracia , ed. del autor,
Córdoba, 1987, ps. 30 y ss.
Art. 1 libro Constitución, gobierno y democracia, da una definición

del "filibustering" como obstruccionismo abusivo de la opo-
sición, que es la contrapartida del "canibalismo" en el ofi-
cialismo o partido que ejerce el gobierno. Afirma certera-
mente este autor que ambas formas son muestra elocuente
de un subdesarrollo cultural y de inmadurez política.
En relació al filibusterismo, en 1921 el entonces presi-
dente de la República, Hipólito Yrigoyen, remitió al Congre-
so Nacional proyecto de ley para resolver los conflictos
de poderes, e cuyo mensaje se quejaba amargamente del
nivel de de . de las relaciones entre el Poder Ejecutivo
y el Legisla ' US3.
El filib . o fue una de las causas principales que
motivaron el errocamiento del presidente Arturo U. Illia,
en 1966, por golpe militar. El Congreso (en cuyas cáma-
ras el partido q e había llevado al poder al presidente era
minoría) se egaba sistemáticamente a tratar todos los pro-
yectos de ley remitidos por el Poder Ejecutivo, incluyendo el
del presupuesto nacional.
Entiendo que el sistema presidencial está más expuesto
que el parlamentario a las fracturas institucionales, ya que
carece de los 'fusibles" que tiene éste para solucionar los
conflictos interórganos. Por ello, creo que el sistema presi-
dencial necesita de tres condiciones esenciales para poder
funcionar con razonable eficiencia:
a) el cumplimiento del ya citado teorema de la "verifica-
ción permanente de la voluntad política de la ciudadanía~',
para lo cual deben efectuarse eleccione~ en períodos, relatI-
vamente cortos (v.gr., renovaciones parcIales de las camaras
legislativas); . .
b) una desarrollada (en extensión Y en mtensl~a~) cu~-
tura política de la ciudadanía, que le permita dlstmg~?r
dónde hay legítima discrepancia y dónde hay obstrucClOn
33 V. "Diario de Sesiones de la
,
eamara d Diputados" año
e ,
1921, p.
363 .
Art. l
contumaz. El sistema presidencial necesita mucho más que
el parlamentario, de un gran nivel de esa cultura política,
para funcionar eficazmente.
c) un sistema electoral que permita las coaliciones pro-
gramáticas partidarias, como medio de superar situaciones
de obstrucción, como las ya señaladas. En principio, esto es
posible con el sistema de repartición proporcional. Sin em-
bargo, esta afirmación puede ser cuestionable, ya que la
representación proporcional implica la multiplicidad de par-
tidos y no garantiza las coaliciones políticas para gobernar,
cuando la oposición es "salvaje", como sucede en nuestro
país.
Sobre este tema, Sartori afirma que "no es seguramente
fortuito que todas las democracias continentales europeas
hayan abandonado (o no hayan adoptado nunca) el sistema
de distrito uninominal y se hayan decidido por sistemas
electorales de representación proporcional. Si la premisa del
poder del pueblo se desarrolla con rigor deductivo, se sigue
que: a) la verdadera representación es la proporcional; b) el
parlamento debe ser la sede real de la soberanía represen-
tativa; y c) los gobiernos deberían ser solamente ejecutivos"34.
Pese a la opinión de tan importante politólogo, personal-
mente sigo creyendo en el sistema electoral por circunscrip-
ción uninominal, como garantía de la real y eficaz represen-
tatividad de los legisladores y de su relación con sus electores
(ver comentario del arto 38).
Así y todo, creo que el sistema presidencial no tiene los
"fusibles" ni los mecanismos necesarios para solucionar un
conflicto de poderes.
Ampliaré este comentario en el parágrafo 21, donde tra-
taré los posibles sistemas mixtos.
La cuarta característica del sistema presidencial es con-
secuencia de la anterior. Al no existir "fusibles", es decir,
métodos ágiles para la solución de los conflictos, el equili-
34 Sartori, oh. cit., t. 1, ps. 80 y 81.

Art. 1 brio del poder es form al y se basa en la norma constitucio-

nal, más que en la r ealidad política, lo que es una de las
causas eficientes de las rupturas constitucionales ocurridas
en los países latinoamericanos , con harta frecuencia lamen-
tablemente. En nuestro país, como señalé más arriba, el
"filibusterismo político" provocó la caída de muchos presi-
dentes consti cionales.
20. Sistema directorial.
El sistema de gobierno directorial es el menos desarro-

llado de lo ya que los únicos casos bien definidos que
aparecen en el derecho constitucional comparado son : el de
la Confedera "ón Helvética, cuya Constitución de 1848 lo
incorporó, y el de la República Oriental del Uruguay, que
10 tuvo vigente en d os oportunidades (1917/33 y 1951/66).
Se p arece al sistema parlamentario en la int egración
colegiada del Poder Ejecutivo, pero se diferencia de él, acer-
cándose al presidencial, en la independencia existente entre
ambos poderes.
El P oder Ejecutivo colegiado está a cargo de un Direc-
torio o Conse"o cuya presidencia es ejercida en forma rota-
tiva o por elección. Como ya dije, est e Consejo no debe
confun~elo con el gabinete -propio del sistema parla-
mentano-, ya que su estabilidad no depende del voto de
confianza de la Asam blea Legislativa35.
21. Sistema mixtos.
En algunas constituciones actuales se han diseñado sis-

temas que tienen algunos ingredientes del presidencialismo
y otros del parlamentarismo. Suele denominárselos "presi-
35 Biscaretti di Ruffia, ob. cit., ps. 180 y ss.

Art.l
encialismo atenuado" o "semiparlamentari~mo", o si~ila
res. Los podemos englobar bajo el rótulo de sIstemas nuxtos.
Hay varios ejemplos de estos sistemas en el derecho
nstitucional comparado.
En un excelente trabajo de Daniel Sabsay36, éste analiza
ahaustivamente tres casos del derecho constitucional compa-
• do: Finlandia, Francia y Portugal. De él resumiré sólo el
análisis del deslinde de competencias en el Poder Ejecutivo.
En Finlandia, la Constitución explicita las funciones del
• residente, con o sin refrendo ministerial. Respecto del Con-
5ejo de Ministros, en cambio, pareciera que el constituyente
ubiera dejado el problema del deslinde a la práctica polí-
'ca y al comportamiento de las instituciones.
En Francia la Constitución regula los roles del presiden-
:e y del primer ministro en títulos separados. Sin embargo,
existen "zonas grises" sobre las facultades del presidente, en
materia de relaciones exteriores y defensa, principalmente.
Estas cuestiones pueden producir rozamientos cuando el
presidente y el primer ministro no pertenecen al mismo
partido político. Es el caso de la denominada "cohabitación".
En el caso de Portugal la Constitución es detallista y
cuidadosa en esta cuestión. Las atribuciones de los distintos
órganos del Poder Ejecutivo están prolijamente enumeradas
en varios artículos. Pese a la preocupación del constituyen-
te, la práctica ha suscitado problemas y ha determinado el
peso de cada órgano según la personalidad de quienes los
ocupan.
En relación a los países de nuestra América Latina, daré
algunas características de dos países de la región: la Repú-
blica Oriental del Uruguay y la República del Perú.
La Constitución uruguaya de 1967, que sigue a sus
antecedentes de 1934 y 1942, establece la relación fiduciaria
36 Daniel Sabsay, R egímenes .'Iemipresidencialistas, copia del original

inédito en mi archivo.
Art.l de los ministros del Poder Ejecutivo con el Congreso, no así

la del presidente de la República, obviamente,
Establece también la moción de censura y su contrame-
dida, esto es la disolución anticipada de la Asamblea Le-
gislativa.
Respecto de la p ' er a, crea un procedimiento (que nos
parece algo complica por el cual, si la Asamblea aprueba
esa moción, los mi'n-isCros censurados están obligados a re-
nunciar,
El presidente de la pública puede neutralizar la mo-
ción de censura ap'~VIIXUILC1 por la Asamblea legislativa y
mantener al censura en su cargo, apelando al pueblo
soberano. En efecto, ' . lo decide, en el mismo acto debe
disolver a las cámaras convocar a elección de cargos
legislativos.
Este sistema tiene la entaja de proporcionar un método
para la solución de los "ctos de poder entre el Legisla-
tivo y el Ejecutivo, el al ----eomo ya he señalado- no
e~ste o es muy dificil en el sistema presidencial. Ello per-
mlt~ c~nalizar institucionalmente las tensiones políticas,
capltaliz~ndo l~ energía vivificadora de ellas y neutralizan-
do al Illism? tlempo sus efectos dañosos, evitando así la
e:entual qUlebra del sistema, El árbitro final de estos con-
flIctos es el único que tien e verdadera legitimidad para
reso~v~rlos: el pueblo soberano (ver parágrafo III del título
prehmmar, tercer axioma).
~s p~r todo ello que, en un anteproyecto de Constitución
~.ac~olna lque me pertenece37 , había organizado un sistema
lml ar a uruguayo.
La Constitución del Perú ado t "
dientes del parlamentaris As~ a tamblen algunos ingre-
nete o Consejo de Ministrmo. l . c~ea una suerte de Gabi-
Consejo de Ministro os, preSIdIdo por el presidente del
s, cargo que es una versión sl.li generis
37 M Á Ekm kdj '
ríal L Le" e Jan. Anteproyecto de e . ..
a Y. Buenos Aires. 1988. onslttuCton nacional. Edito-
Art. l
del primer ministro, aunque con funciones mucho más res-
. ngidas que las de éste. Tal funcionario es designado por
el presidente de la República.
Esta Constitución también incorpora la moción de censu-
ra (individual o colectiva) y la disolución anticipada de la
asamblea legislativa.
22. Democracia representativa.
El término democracia ha sido tan usado y atormentado

en todas las épocas, que se puede afirmar sin hesitaciones,
que ha perdido gran parte de su contenido, debido justa-
mente al abuso que se ha hecho de él 38 •
No haré un análisis histórico del concepto 39 ni tampoco
me embarcaré en la apasionante tarea de profundizar su
ignificado actua1 40 , porque ello excede a los objetivos de
esta obra.
Ya he adelantado más arriba (parágrafo In del título
preliminar y parágrafo 17) que la democracia como forma de
Estado tiene sustento en el axioma de la soberanía del
pueblo. He expresado también que, para mí, Estado demo-
crático y Estado de derecho son términos sinónimos.
La democracia como estilo de vida, en cambio, tiene un
contenido fundamentalmente ético, que va más allá del
jurídic0 41 •
Actualmente, la doctrina ha adicionado al vocablo demo-
cracia el adjetivo social, con el cual se apunta a una visión
38 Sartori, ob. cit., ps. 21 y ss.

39 Ver el tratamiento de este tema y la excelente reseña histórica de
él en Jorge García Venturini, Politeia, cit.., cap. IV.
40 Para un exhaustivo análisis del tema ver: López, Int.rodaccwn. '"
cit., t. n, ps. 147 y ss.; y Sartori, Teoría de la democracia, cit., en especial
t. 1.
41 Sánchez Viamonte, ob. cit.., ps. 14 y ss.; Sartori, ob. cit., t. n, ps.
382 y ss .
140 MICUEL ÁNCEL EKMEKDJlAN
Art. 1 integradora del concepto, que ya no se limita a la libertad

de sino que llega hasta la libertad para 42 .
, Volviendo al análisis del arto 1 de nuestra Constitución,
vemos que, en su texto, éste se refiere a la "forma represen-
tativa". Aunque no la mencione, este artículo alude a la
democracia, como pauta fundamental que da forma al Es-
tado argentino.
En cuanto al alcance o extensión del concepto debemos
recordar que existen dos tipos de democracia: la directa o
pura y la indirecta o representativa.
La democracia directa se da en aquellos Estados en los
cuales el titular de la soberanía, es decir, el conjunto de los
ciudadanos (el pueblo) ejerce directamente el poder, reunido
en asamblea. Obviamente, este sistema era practicable en
las polis griegas, las cuales tenían un territorio y una
comunidad pequeños43 . Actualmente subsisten algunas ins-
tituciones basadas en la democracia directa sólo en ciertos
cantones suizos (landsgemeinde), pero son escasamente signi-
ficativas 44 .
La democracia indirecta o representativa tiene como ca-
racterística esencial la de que el titular primigenio de la
soberanía delega el ejercicio de ésta en sus representantes
esto es, en personas que ejercen las funciones del poder e~
nombr~ y representación del pueblo. Como he adelantad~ en
~l ~aragrafo 17,. entiendo que la consecuencia fundamental
e. a democr.acla representativa es el teorema del tercer
aXlOrna estudiado en el parágrafo III del título l"
esto es el d 1 'ti pre lmInar,
política' del p:ebl: ~~{ L~ac~n permanente de la voluntad
. o lffip ca que la delegación de funcio-
4~ S?bre el tema ver: Jorge Vanossi El E

constttucwnalismo social Ed E d b B ' . stado de derecho en eL
ri, ob. cit., t . J, ps .. 28, 31; t. Ú, p~. ~7i, 5~~Do:s~res, ps. 262 y ss .; Sarto-
43 LoewensteIn, ob. cit. 95 . ! ' .
p. 192; Sartori t 1 s 150 ps. Y"ss., Lopez, InslttucLones .. ., cit., t. n,
356, 540 Y 563.' . ,p . ,156, 210, 277, 300, 303; t. II, ps . 345, 350,
44 Ver bibliogr fi 'tad
a a el a por López, Instituciones .. . p. 200 .
nes en los representantes es siempre provisoria y sujeta a Art. 1

permanente ratificación. El consenso que el soberano otorga
a los gobernantes, debe ser comprobado con la mayor fre-
cuencia posible. En otras palabras, ningún funcionario o
magistrado, en principio, tiene un mandato irrevocable para
ejercer el poder44 -a .
Esto se ve más claramente en los sistemas parlamenta-
rios, en los cuales la moción de censura y las elecciones
anticipadas son medios claros de verificación del consenso_
En los sistemas presidenciales, en cambio, el principio
a parece atenuado, ya que --como señalé más arriba- no
existen aquellos métodos_ Tiene aplicación, sin embargo, en
las elecciones parciales para la renovación de las diversas
magistraturas. En los sistemas presidenciales atenuados o
mixtos como los he denominado (ver parágrafo 21 ), justa-
mente se trata de fortalecer este principio, tomando algunos
elementos del sistema parlamentario, que así lo corroboran.
En síntesis, el arto 1 de nuestra Constitución se adhiere
al sistema de la democracia representativa. Asimismo, el
arto 22 de nuestra carta magna es una consecuencia de tal
principio y me remito a su comentario para ampliar los
conceptos expuestos hasta aquÍ-
Un concepto estrechamente vinculado al de democracia
representativa es el de participación. Ésta puede tener por
objeto controlar el ejercicio del poder, presionarlo o colabo-
rar con él, o todas estas cosas a la vez_ No me detendré
en su análisis pormenorizado, porque ello excedería al ob-
jeto de esta obra45 . Me limitaré a afirmar que la participa-
ción del pueblo en la cosa pública no debe limitarse a la
emisión periódica del sufragio. Hoy más que nunca es ne-
cesario que el ciudadano asuma su responsabilidad de par-
44-a Mi trabajo Reflexiones acerca de la representación política, en "El

Derecho" del 24 de noviembre de 1992.
45 Ver: Lúpez, Instituciones ... , cap. 13; Sartori, ob. cit., t. I, pS. 155
y ss.
Art. 1 ticipar, ya sea en forma personal o mediante las institucio-

nes intermedias.
En tal sentido, he dicho hace tiempo que la "mayoría
silenciosa debe asumir su rol en la democracia, participando
y controlando el ejercicio del poder, ejerciendo en suma las
prerrogativas y responsabilidades del ciudadano; porque la
democracia es fundamentalmente un estado de ánimo que
requiere una adtJptación mental de todos los habitantes del
país, y ésta sólo se obtiene a través de una participación
política prolongada y generalizada"46.
Ricardo Raro afirma que entre participación y democra-
cia existe una relación muy íntima, a punto tal que según
este autor cordobés, es verificable la afirmación de que "a
mayor participación mayor vigencia democrática", pues "só-
lo en tanto los miembros de la sociedad participen en la
concreción de los objetivos políticos de la misma, habrá una
democratización en las relaciones de poder; en cambio, una
pobre o nula participación será el factor decisivo para la
instauración de un sistema autocrático"47.
23. Formas semidirectas.
Para completar el análisis del princIplO representativo,

me referiré a las "formas semidirectas". Éstas aparecieron
en el derecho constitucional comparado a fines del siglo
XIX, en los Estados Unidos y en Europa48 •
Consisten en mecanisnos o prccedimientos mediante los
cuales, en alguna medida, el pueblo participa directamente
en la elaboración de ciertos actos de gobierno. Son conse-
cuencia de la lógica reacción contra la total delegación del
poder, requisito básico de la democracia representativa. Su
46Ekmekdjian. Meditaciones .... p. 62 .

47Raro. Constitución, gobierno y democracia. cit., p. 36.
48López. Instituciones ... Para ampliar el tema. ver bibliografia cita-
da en sus ps. 470 y ss.; ver también Sartorio ob. cit .• t. l. p. 155.
objetivo es rescatar -siquiera parcialmente-- las pautas Art. 1

éticas de la democracia directa desdibujadas por la indirec-
ta, la cual limita el rol del ciudadano al de un pasivo
receptor de ideas y -cada tanto- de sufragante.
En nuestro país, varias constituciones provinciales pre-
vén algunas formas semidirectas. Así, las de Buenos Aires,
Mendoza, las de las nuevas provincias, y las recientemente
reformadas, admiten el referéndum para la reforma de la
Constitución y, en algunos casos, para las leyes ordinarias
y las ordenanzas municipales. A partir de la reforma cons-
titucional de 1994, también están previstos en la Constitu-
ción nacional (arts. 39 y 40, ver parágrafos 449 y ss. del
tercer tomo).
Sartori, afirma que la democracia de referéndum, como
él la llama, es objetable porque establece un mecanismo de
decisión de suma cero, es decir que la mayoría lo gana todo
y las minorías lo pierden todo. Afirma que "en el universo
de las grandes dimensiones la pura y simple suma de las
preferencias singulares puede producir consecuencias globa-
les contrarias a las intenciones individuales"49.
Yu me enrolo con la doctrina que no ve incompatibilidad
alguna de las formas semiclirectas con la democracia repre-
sentativa. En este sentido coincido con Friedrich cuando
afirma que en la moderna democracia se complementan los
procesos plebiscitarios y representativos, por 10 cual la pug-
na entre la democracia representativa y la plebiscitaria es
errónea. Afirma este autor que contraponer ambos tipos de
democracia tiene sólo importancia teórica, no práctica50 •
En el mismo sentido, hace varias décadas se suscitó una
gran discusión doctrinal, en la cual se contraponía la demo-
cracia representativa tal como se la veía entonces, con la
entonces incipiente democracia de partidos. Tal discusión
49 Sartori, ob. cit., t . 1, p. 156.

50 Carl Friedrich, La democracia como forma política y como forma
de vida, Ed. Tecnos, Madrid, 1961, p. 47.
Art.l
objetivo es rescatar -siquiera par~ial~ente- las .pa~tas
éticas de la democracia directa desdibujadas por la mdlr~c
ta la cual limita el rol del ciudadano al de un pasIvo
re~eptor de ideas y -cada tanto- de sufragante.
En nuestro país, varias constituciones provinciales pre-
vén algunas formas semidirectas. Así, las de Buenos Aires,
Mendoza, las de las nuevas provincias, y las recientemente
reformadas, admiten el referéndum para la reforma de la
Constitución y, en algunos casos, para las leyes ordinarias
y las ordenanzas municipales. A partir de la reforma cons-
titucional de 1994, también están previstos en la Constitu-
ción nacional Carts. 39 y 40, ver parágrafos 449 y ss. del
tercer tomo).
S artori , afirma que la democracia de referéndum, como
él la llama, es objetable porque establece un mecanismo de
decisión de suma cero, es decir que la mayoría lo gana todo
y las minorías lo pierden todo. Afirma que "en el universo
de las grandes dimensione~ la pura .Y simple suma de las
preferencias singulares puede producir consecuencias globa-
les contrarias a las intenciones individuales"49.
Yo me enrolo con la doctrina que no ve incompatibilidad
alguna de las formas semidirectas con la democracia repre-
sentativa. En este sentido coincido con Friedrich cuando
afirma que en la moderna democracia se complementan los
procesos plebiscitarios y representativos, por lo cual la pug-
na entre la democracia representativa y la plebiscitaria es
errónea. Afirma este autor que contraponer ambos tipos de
democracia tiene sólo importancia teórica, no práctica5o.
En el mismo sentido, hace varias décadas se suscitó una
gra~ discusión doctrinal, en la cual se contraponía la demo-
craCIa re~re~e~tativa tal como se la veía entonces, con la
entonces InCIplente democracia de partidos. Tal discusión
49 Sartori, ob. cit., t . I, p. 156.

~o Carl Friedrich, La democracia como forma política y como forma
d e uzda, Ed. Tecnos, Madrid, 1961, p . 47.
Art.l doctrinal ha quedado superada con el tiempo y la contrapo-

sición act ualmente ha devenido en vetusta. . .
En otras palabras, las formas de democracia sem~d~recta
son instrumentales del derecho a la participación y. est.á n
incluídas, al igual que éste, en el arto 33 de la ConstLtucL6n
nacional , sin perjuicio, como se dijo, de los arts. 39 y 40 de
la misma.
Por supuesto que ciertas formas semi directas no son
aplicables en determinados casos, esto es, cuando su aplica-
ción fuera incompatible con los mecanismos procesales pre-
vistos en la Constitución.
Esto es lo que analizaré a continuación, en una breve
reseña de las principales formas semidirectas clásicas.
Referéndum: Es el proceso destinado a consultar a la
ciudadanía, a efectos de convalidar (en caso de resultado
afirmativo) determinados actos de gobierno, especialmente
de carácter legislativo.
El referéndum puede ser: ante legem o post legem , con-
sultivo o de veto, facultativo u obligatorio, constitucional,
legal o municipal.
Sin perjuicio de lo expuesto, creo que sería plenamente
válido, además de muy saludable, establecer un procedi-
miento de referéndum para el control de la "legislación de
segundo grado", que es tan abundante y asfixiante, a punto
tal que toda la vida del individuo está regida por ella, como
veremos más adelante. Así, sería muy conveniente que se
regulara lega~mente un procedimiento de referéndum post
~,el!em (de~?rmnado también veto popular) para las famosas
~lrculares del Banco Central, las resoluciones de la Direc-
cl~n. Ge~eral Impositiva, de las secretarias de Estado y
IDlruste~o~, las ordenanzas municipales, etc.
. Pleb~sc¿to: Se diferencia del referéndum en q
clalmente consultivo y su oh'eto ue :s :s.en-
sino que la consulta versa so;re ~; es un,a. norma Jundlca,
tes para la vida del ' E as polItIcos, trascenden-
paIs. s una especie del referéndum
consultivo o de opción. Le son aplicables las consideraciones Art. 1

anteriores.
Pensemos en lo útil que es este mecanismo para que el
soberano tome decisiones sobre temas fundamentales, como
lo fue el plebiscito sobre la cuestión del Canal de Beagle,
dispuesto por el decreto 2272/8451 , el análisis de la cuestión
militar, la negociación y pago de la deuda externa, etc.
Iniciativa popular: Es el mecanismo en virtud del cual
un ciudadano, un grupo de ciudadanos o una institución
intermedia, proponen motu proprio la sanción de un proyec-
t{) de ley. Se diferencia del referéndum ante legem en que
en éste el pronunciamiento del pueblo es requerido por los
órganos del Estado. En la iniciativa popular, en cambio, la
participación de los peticionantes es espontánea.
López 52 entiende que se diferencia del derecho de peti-
cionar consagrado en el arto 14 de la Constitución nacional,
en que en éste no se pone efectivamente en marcha "el
ejercicio del poder". Según este autor, la iniciativa es un
caso de "petición imperativa". Creo que tal distinción es más
aparente que real. En principio, nuestro derecho de peticio-
nar se acomoda perfectamente al concepto de iniciativa po-
pular. Para explicar esto, debemos distinguir las situaciones
según quién sea el órgano ante el cual se ejerce el derecho
de petición. .
La petición ante el Poder Judicial implica el ejercicio del
derecho a la jurisdicción, consagrado por el arto 18 de la
51 Ver: Temas constitucionales, cit., pS. 241 y ss. En estas páginas

decía que los considerandos del decreto 2272184 agregan dos elementos de
consideración en el análisis de la constitucionalidad del plebiscito: la
opinión de Mitre en la Convención Revisora de la Provincia de Bu~nos
Aires y la del presLigioso hombre público y jurista que fue CarIo Sánchez
Viamonte, cuya vida fue una profesión de fe republicana, ambas en favor
del plebiscito, aun con la llrevención de su mal uso por parte de los
déspotas; v . C. Sánchez Viamontc, Manual CÚ! CÚ!recho constitucional,
Kapelusz, 1958, ps. 204 y ss.
52 López, 1fl.l;litucion.es ... , cit., p. 416.
Art.l Constitución nacional (ver su comentario) y es siempre una

petición imperativa. . d
Si se peticiona ante la administración ~úbhca .(Po. ~r
Ejecutivo, lato sensu) , el órgano interpelado tiene obhgaclOn
de contestar (arts. 28 Y 29 de la ley 19.549) y, por tanto,
también es una "petición imperativa".
Si la pe .ción se efectúa ante una de las cámaras del
Congreso -V.gr. presentando un anteproyecto de ley, ~e
resolución, etc.- . puede verse forzada a hacerlo por presIO-
nes de algún grupo de poder5 3 o para cumplir compromisos
electorales. La cantidad de proyectos de leyes que los par-
ticulares presentan ante las mesas de entrada de las cáma-
ras, es tan importante que los expedient es que se forman
con ellos tienen numeración separada e individualizada con
la letra P (particular). La presidencia de cada cámara remi-
te tales proyectos a las respectivas comisiones para su es-
tudio, al igual que los proyectos presentados por los legis-
ladores o por el Poder Ejecutivo.
Las cámaras tampoco tienen obligación de tratar todos
los proyectos presentados por los legisladores o remitidos
por el Poder Ejecutivo y, de hecho, así sucede54 •
No obstante ello, creo que sería oportuno incluír dispo-
siciones específicas en los reglamentos de las cámaras, al
respecto. Así, por ejemplo, se podría mejorar el sistema
incluyendo en el arto 96 del Reglamento de la Cámara
de Diputados (aprobado el 26/12/63) la palabra "o por un
particular" .
Recall: Es el mecanismo por el cual se puede destituír a
los funcionarios públicos, por decisión popular expresada
53 Cabe recordar que -como lo he expresado más arriba- en esta

rama del derecho más que en ninguna otra, la normatividad está influída
por la realidad (normalidad) política. Ejemplo de ello es, justamente, el
tema de los lobbies (grupoS y factores de presión y de poder). Sobre el
tema, v. López, Instituciones ... cit. , ps. 505 y ss.
. 54 Confr. ley 13.640 y arto 93 del Reglamento de la Cámara de
Dlputados de ~a. Nación. Ver en igual sentido la nota de Jorge Donoso, El
derecho de pettcwnar, en el diario "Clarín" del 11/8/85.
mediante el sufragio. Es una consecuencia del teorema de la Art. 1

verificación permanente de la voluntad política de la ciuda-
danía, a que hice referencia reiteradamente más arriba.
Creo que se podría instrumentar, mediante una ley, un
procedimiento de recall para todos los funcionarios, excep-
ción hecha de aquellos cuya forma de remoción esté expre-
samente prevista en la Constitución, esto es: el presidente
de la República, el vicepresidente, los ministros del Poder
Ejecutivo, los magistrados judiciales (arts. 45, 52 Y concs.,
Consto nac.) y legisladores (art. 58, Consto nac.). La Cons-
tit ución de la Ciudad Autónoma de Bs. As . lo prevé en su
arto 67 (ver p. 817 del quinto tomo).
Respecto a los funcionarios de la administración pública,
el recall no puede ser considerado una intromisión en las
atribuciones que el art. 99, inc. 7, le otorga al presidente,
ya que sus facultades discrecionales pueden ser acotadas y
limitadas por ley. Así lo hizo, V.gr., el estatuto del personal
civil de la administración pública, limitando la discreciona-
lidad del Poder Ejecutivo para remover a sus agentes, ya
que para la ruptura del contrato de empleo público (cesan-
tía o exoneración) se debe acreditar la comisión de ciertos
hechos graves, mediante un sumario.
Acción popular: Consiste en admitir la legitimación pro-
cesal activa en cabeza de cualquier ciudadano para cuestio-
nar judicialmente la constitucionalidad o legitimidad de un
acto de alguno de los poderes del Estado o de un particular,
aunque no se vea afectado directamente un derecho subje-
tivo del actor.
Existen diversos matices, ya que para la legitimación
causal se puede requerir la titularidad de un interés difuso,
o bien sólo el interés simple de cualquier ciudadano. He
analizado el tema en el parágrafo 14, y a él me remito.
Creo que es indispensable instrumentar legislativamente
tal mecanismo, como una forma efectiva -e indispensable-
para el control del poder.
Art. 1 24. República.
El segundo adjetivo con que el arto 1 de la Constitución

califica al sistema de gobierno de la Nación Argentina es el
de republicano.
De la palabra "república" se ha abusado, de la misma
manera como se maltrató y vació de contenido al vocablo
"democracia".
"República" deriva del término griego "politeia", utilizado
por Aristóteles para designar al sistema opuesto a la mo-
narquía y a la aristocracia. Para este filósofo, ésas eran las
tres formas puras de gobierno. La república surge así con
un contenido r esidual.
Al trasladarse el concepto a los pensadores latinos, pasa
a ser "res publicae" (cosa pública) y su extensión se amplía
excesivamente, volviéndose ambigua , ya que se utilizó para
denotar también a los sistemas aristocráticos; por ej., la
"Serenísima R epública de Venecia".
En la actualidad, algunos autores identifican a la "repú-
blica" con la "democracia"55. Sartori, en cambio, entiende
que históricamente hablando ambos conceptos se habían
disociado hasta tal punto que el concepto de república había
llegado a ser la antítesis de democracia 56 .
Afirma Sartori que tal desvalorización del término "de-
mocracia" durante un largo período de la historia de las
ideas políticas, demuestra el hundimiento definitivo y me-
morable de las democracias antiguas . Cuando ese vocablo
reaparece, denota un concepto distinto. La democracia mo-
derna significa que el disenso, la diversidad y las partes no
son incompatibles con el bien común, a diferencia de lo que
sucedía en las polis griegas y en la civitas romana57 .
55 Joaquín V. González, Manual... , ps. 269/70; Sánchez Viamonte

Curso ... , p. 8.5; García Venturini, Politeia, ps. 44 y SS., entre otros. E~
contra: Sarton, ob. cit" t. lI, ps. 357 y ss.
56 S t . b .
ar OTl, o . cIt ., t . I1, p . 358, con citas de Kant Madi s on
y Rousseau, entre otros. '
57 Sartori , ob. cit., t . II, p. 358.
Como lo afirmé en parágrafos anteriores, en principio Art. 1

para mí pueden identificarse los términos "democracia" y
república". Sin embargo, es el momento de hacer una pre-
cisión semántica.
En la actualidad la democracia denota el cumplimiento
del tercer axioma del derecho constitucional, y es vista
comúnmente como una "forma de Estado" (ver parágrafos
111 y 17). La república, en un sentido puramente formal,
responde a una distribución funcional del poder, es decir, a
un sistema político o forma de gobierno, que puede no ser
democrático.
Es así que lamentablemente es común utilizar el térmi-
no "república" en un escamoteo sofistico, para rotular a
Estados autoritarios que nada tienen de republicanos; V.gr.,
la ex Unión de Repúblicas Soviéticas, la República Popular
China, las repúblicas teocráticas árabes, etc. En virtud de
ello, es necesario aclarar que hoy pareciera que no toda
república es democrática.
Además, si utilizamos el vocablo república en un sentido
puramente formal, ésta sería una especie del Estado demo-
crático, el cual puede ser munárquico (monarquía constitu-
cional) o republicano. Pero estas especies no tienen diferen-
cias sustanciales en la estructura del poder, ya que en
ambos casos se dan las connotaciones del Estado democrá-
tico (ver parágrafo 17). La diferencia estriba casi exclusiva-
mente en que en la monarquía cunstitucional el rol de jefe
de Estado es vitalicio y hereditario (el rey); en cambio, en
la república es temporal y electivo (presidente),
Sin embargo, y pese a todo lo expuesto, quiero dest acar
el significado primero y fundamental del vocablo "repúbli-
ca". Es la "res publicae", la cosa de todos, en la cual todos
(es decir, el pueblo) tienen derecho a decidir. En este sen-
tido, insisto en lo expresado en parágrafos anteriores, res-
catando el concepto ético, sustancial, no puramente formal
de la república como sinónimo del Estado de derecho, Esta-
do democrático o Estado constitucional.
En tal inteligencia, y para ,denunciar a los regímenes
Art. 1 políticos que se e conden falsamente detrás del rótulo r e?u-

blicano, analizaré a continuación las notas que la doc~rma
considera típicas del sistema republicano, aunque consldero
que todas ellas son aplicables (con la sola ex~epc.i ón ya
mencionada del rey) a las monarquías consbtuclOnales
contemporáneas.
a ) Todo cargo público surge del sufragio. Ya me he
referido al sufragio al a nalizar el significado de la democra-
cia representa - a (v. el tercer axioma del parágrafo III del
título preljminar y parágrafo 22). Expresé entonces que la
única forma legítima de expresión de la voluntad política
soberana del pueblo es el sufragio. Éste no puede ser reem-
plazado por manifestaciones populares, huelgas, encuestas,
planteos militares, medidas de fuerza , et c.
Nuestra Co 'tución prevé la elegibilidad por medio del
sufragio para las principales magistraturas: presidente de
la República y vicepresidente (arts. 94 y ss.) y legisladores
(arts. 45 y 54).
Sin embargo, hay ciertas categorias de funcionarios cu-
yos cargos (aparentemente) no son electivos. Así, V. gr., los
magistr ados j udiciales , los ministros del Poder Ejecutivo y
los demás agentes de la administración.
Esta circunstancia no modifica 10 dicho más arriba, ya
que en tales casos la elección también es indirecta porque
la designación la realiza un funcionario electivo ' a' diferen-
cia de lo que sucede con la monarquía, en la c~al el rey y
algunos otros fu ncionarios ocupan el cargo por derecho
hereditario.
?) R esponsabilidad de la función pública. He dicho más
arnba (v. ;.ercer axioma del parágrafo III del título prelimi-
nar Y paragrafo 17) que los representantes son depositarios
del poder y gobie.rnan en nombre de su s mandantes o r epr e-
sentados, es deCir, de la ciudadanía.
~omo tOd,a per~ona que maneja negocios o bienes ajenos,
aque.l1o~ estan. sUjetos a diversas responsabilidades por las
desVlaclOnes, Irregularidades, faltas o delitos que pued an
cometer en el cumplimiento de su gestión. Estas responsa-
Art.l
bilidades deben ser sensiblemente agravadas si se tiene en
cuenta que el ejercicio del poder, por su propia naturaleza,
tiende a desorbitarse (ver teorema 2.4 del parágrafo III del
'tulo preliminar).
La responsabilidad de los funcionarios alcanza a todas
as jerarquías, desde el más modesto empleado hasta los
que invisten las más altas funciones. Esto es así en los tres
poderes del Estado. Aun a despecho de algunos dictámenes
a dministrativos que justificaron graves irregularidades co-
metidas por altos funcionarios, con la pueril excusa de que
la gran cantidad de asuntos sometidos a su consideración
impedía a éstos conocer la materia que decidían. Cuando
más alto es el cargo, mayor y más grave es la responsabi-
lidad del funcionario.
Tal responsabilidad es de varios tipos:
Política: Es la que tienen el presidente y vicepresidente,
los ministros del Poder Ejecutivo, los magistrados judiciales,
ante el Congreso (art. 53 de la Constitución), y los legisla-
dores ante su propia Cámara (art. 66 de la Constitución).
Administrativa: Es la que tienen todos los restantes
funcionarios (incluidos los ministros del Poder Ejecutivo),
ante sus superiores jerárquicos.
Penal: Es aquella en que pueden llegar a incurrir todos
los funcionarios, tanto los que tienen responsabilidad polí-
tica como administrativa, por la comisión de determinados
delitos (v.gr., arts. 246 a 274 del Código Penal).
Civil: Alcanza a todos los funcionarios la obligación de
indemnizar los perjuicios que causaren por irregularidades
en el ejercicio de sus funciones, tanto sea a los particulares
(art. 1112 del Código Civil) como al propio Estado (arts. 130
y 131 y ,eones. de la ley 24.156, Ley de Contabilidad de la
NacÍón)57-a.
57-a Y: Ernesto A. Marcer, El control externo de legalidad en la

administración nacional y La ley 24.156, publicado en "La Ley", sup!.
Actualidad, del 22 de octubre de 1992, p. 1.
Art. 1 e) Periodicidad de los cargos. En principio, las personas

que ocupan los órganos que constituyen los poderes del
Estado, deben r enovarse periódicamente. En nuestra Consti-
tución hay una excepción: los magistrados judiciales, quie-
nes son inamovibles mientras dure su buena conducta (art.
110 de la Constitución nacional). Tal excepción tiene como
objetivo sustraer a los magistrados de los avatares de las
lides políticas y garantizar así su independencia frente a
los otros poderes. De todos modos, esta inamovilidad no es
absolut a porque cede a nte la inconducta del magistrado
Cart. 115 de la Constitución nacional). Entiendo que tal
inconducta está relacionada con sus funciones de juez y no
alcanza a su vida privada. Al comentar el arto 110 de la
Constitución, me extenderé en este tema con mayor profun-
didad.
Los funcionarios de carrera o de escalafón t ambién tie-
nen permanencia, denominada en este caso "estabilidad pro-
pia" (ver comentario del arto 14 bis). Esta perdurabilidad
tampoco afecta el principio general más arriba enunciado,
ya que se trata de funcionarios no políticos, subordinados a
los titulares de los t res poderes del Estado, que no tienen
(al menos en teoría) capacidad de decisión propia.
d) Publicidad de los actos del gobierno . Éste es un requi-
sito esencial de todos los actos emanados de cualquier ór-
gano del Estado.
Publicidad, en este contexto, significa que tales actos
d.eben ser comunicados a la opinión pública, para que los
CIUdadanos tengan la posibilidad de tomar conocimien to de
a~uéllos, de. su contenido, de su gestación y de su concre-
ClOn, par a ejercer el control del poder que les compete (ver
teorema 2.5 .del parágrafo III del título preliminar). El acto
que no h a SIdo dado a publicidad, salvo estrictas excepcio-
nes, no puede generar derechos ni obligaciones.
No ~e ~u:de concebir un régimen republicano en el cual
este pnnClplO cardinal no sea respetado inexorablemente
ya que los derechos de participación y de control son invia~
153
Art.l
bIes si no están acompañados d e un efi caz derecho a la
información. . ., 1
La propia Constitución prevé la comurucaclOn a a pren-
sa de los resultados de determinados aeto~ (arts. 83. Y 99,
ine. 3), dando así un claro ejemplo de la lmportan~la que
concede a la publicidad amplia de los actos de gobIerno.
El principio de la publicidad es, entonces, la re~la. Ex-
cepcionalmente, en algunos casos en los cuales estan co~
prometidos los derechos de particulares o la defensa naclO-
nal es válido apartarse de este postulado (arg. arts. 19 y 21
de 'la Constitución nacional). Pero como toda excepción,
éstos debe ser interpretados restrictivamente.
Veamos cómo se aplica el principio de publicidad, en los
tres poderes del Estado.
En la administración pública los actos deben ser públi-
cos. Discrepo con la limitación que establece el arto 38 del
decreto 1759/72 para tomar vista de los expedientes admi-
nistrativos, para las partes y sus letrados. La redacción de
ese texto reglamentario no se compadece con el principio
enunciado. De igual modo, es inconstitucional la excesiva
amplitud del arto 2, inc. c, de la ley 19.549 y del citado arto
38 del decreto 1759/72, para calificar como "reservadas o
secretas" a determinadas actuaciones administrativas. Tal
reserva sólo se justifica si se da alguno de los supuestos
señalados más arriba.
Existen normas específicas que también establecen res-
tricciones en la publicidad de las constancias de registros
oficiales, a las cuales considero contrarias al principio que
estoy analizando. Así, v.gr., los arts. 43 y 44 de la ley
17.417 y el arto 21 de la ley 17.801 (Registro de la Propie-
dad Inmueble) limitan la publicidad de los actos registrados
a los titulares de un interés legítimo. Disposiciones simila-
res -que igualmente critico- contienen diversas normas
reguladoras de otros registros (v.gr., Registro Público de
Comercio, Registro Nacional de Buques, de Automotores, de
Aeronaves, de Asociaciones Civiles, etc.). Sí se justifica, en
Art. 1 cambio, la limitación de la publicidad en los registros de

antecedentes personales (v.gr., Registro del Estado Civil, t1
Registro Nacional de las Personas, Registro de Reinciden- 1
cia, etc.).
La reserva es utilizada con frecuencia en dos áreas de
la administración pública: las relaciones exteriores y las J
fuerzas armadas. Esto se justifica en tanto y en cuanto
tales actuaciones reservadas puedan afectar específicamen-
te a las relaciones con otros Estados (v.gr., la solución de
conflictos) o a la defensa nacional (v.gr., adquisición de
equipos bélicos).
El diputado nacional Jorge R. Vanossi presentó oportu-
namente un proyecto de ley estableciendo un plazo máximo
para la vigencia de los documentos depositados en el Archi-
vo General de la ación 58 . Lamentablemente, dicho proyecto
no fue tratado por el Congreso.
En lo que pecta al Poder Judicial, el arto 125, inc. 1,
del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación, y el arto
63 del Reglamento para la Justicia Nacional, establecen la
publicidad del proceso, salvo en casos especiales (art. 64 del
Reglamento para la Justicia Nacional). En materia penal,
las actuaciones también son públicas en el plenario, salvo
que afecten la moral, el orden público o la seguridad (art.
363, Cód. Proc. en Materia Penal, aprobado por ley 23 .984).
En cuanto al Poder Legislativo, los reglamentos de las
cámaras prevén que sus sesiones serán públicas, salvo que
por resolución especial se les dé carácter secreto (art. 31,
Reglamento de la Cámara de Diputados y correlativo del
Reglamento del Senado). Las reuniones de las comisiones
están reservadas a sus integrantes, al personal de asesores
y auxiliares y a las personas citadas especialmente. Sin
embargo, el secretario de cada una de éstas debe efectuar
58 Ver: Jorge R. Vanossi, Obra legislatiua, t. 11, Imprenta del Con.

greso Nacional, Buenos Aires, 1989, p. 49.
TttATAlJU lJ~ lJ~tt~CHU CUN::;TlTUCIUNAL
un resumen del acta de las sesiones y ponerlo a disposición Art. 1

de la prensa Cart. 92 del Reglamento de la Cámara de
Diputados, y correlativo del Reglamento del Senado).
En principio, la opinión pública tiene amplio conocimien-
to del desarrollo de las sesiones plenarias y del contenido
y trámite de los proyectos presentados por legisladores o
particulares , por medio de los diarios de sesiones de ambas
cámaras y de otras publicaciones complementarias (v.gr.,
Trámite Parlamentario, Gaceta Parlamentaria, Orden del
Día, etc.).
Mención aparte merecen las llamadas "leyes reserva-
das O secretas" y las sesiones secretas 59 de las cámaras, en
especial las del Senado. Respecto a su constitucionalidad
hay opiniones doctrinales en favor y en contra.
La publicidad de las leyes es ahora un requisito explícito
en nuestra Constitución (art. 99 e inc. 3). Aun antes de la
reforma de 1994 era también explícito, ya que el significado
del vocablo promulgación no se limitaba a la aprobación del
Poder Ejecutivo, sino que se incluía en él la obligación de
hacer conocer la ley al puebl0 6o .
El secreto o reserva de las leyes sólo puede ser aceptado
en muy contados casos, cuando en ellas estén comprometi-
dos los intereses fundamentales de la Nación.
Menos aún se puede aceptar el carácter secreto de nor-
mas generales de rango inferior a la ley (decretos o resolu-
ciones), atento a lo dispuesto por el arto 2 del Código Civil
y arto 11 de la ley 19.549.
Aunque son los que con más frecuencia abusaron de este
vicio, estimo que de ningún modo se puede aceptar que un
gobierno de {acto (ver apéndice) pudo dictar actos legislati-
vos o administrativos "secretos", ya que la anomalía men-
59 Para un exhaustivo y excelente análisis de las leyes y sesiones

secretas, V . Néstor P. Sagüés, Las leyes secretas, DepaIma, Buenos Aires,
1977.
60 Sagüés, ob. cit., ps. 91 y SS., en especial su nota 29.
Art. 1 cionada m ás arriba, está agravada en estos casos por la

ausencia de la intervención de los representantes del pue-
blo en su trámite.
Según una publicación especializada, desde 1891 hasta
1951 fueron dictadas veintitrés leyes secretas o reservadas,
sancionadas todas por el Congreso federal. En cambio, des-
de 1967 hasta 1981 hubo noventa y ocho leyes secretas,
emanadas todas ellas de gobiernos de facto 61 .
En cuanto a las sesiones secretas de las cámaras, tam-
bién coincido con Sagüés acerca de su más que dudosa
constitucionalidad pese a lo decidido por la Corte Suprema
de Justicia, en e caso "Lino de la Torre" (ver comentario del
arto 58). En efecto, la autorización que otorga el citado arto
58 de la Constitución nacional a las cámaras, para dictar su
reglamento interno, no autoriza para fundar en él la validez
de las sesiones ecretas, ya que tales reglamentos deben
ajustarse a los principios republicanos consagrados en los
arts. 1, 5 Y 33 de la carta magna62 •
Fundamentalmente estaba en total desacuerdo con el
carácter secreto que tenían las sesiones del Senado para
prestar acuerdos al Poder Ejecutivo, en los casos en que
éstos son exigidos por la Constitución nacional (magistrados
judiciales, empleados superiores del servicio exterior y ofi-
ciales superiores de las fuerzas armadas), de la misma
manera que las sesiones secretas de la Comisión de Acuer-
dos de esa Cámara. A partir de la reforma constitucional de
1994, tales sesiones son públicas y debieran tener el desa-
rrollo de las audiencias públicas, en las cuales se autoriza
a los asistentes a que se anoten en un registro especial,
para hacer preguntas a los candidatos sobre sus creencias
su actuación pública, etc., e incluso a objetar a alguno d~
ellos, si tuvieren pruebas de algún hecho que lo haga indig-
no del cargo para el cual ha sido propuesto.
61 "~a1es de Le~slación Argentina", Repertorio 1852-1976, t. V, ps.

615, 616; Id., RepertoriO 1977-1981, t. 11 p. 654.
62 Sagüés. oh. cit., ps. 81 Y ss. '
Las sesiones para prestar tales acuerdos eran públicas Art. 1

en nuestro país, hasta que Domingo F. Sarmiento presentó
un proyecto para trasformarlas en secretas, el cual fue
a probado luego de arduas discusiones y en votación dividi-
da . Dicho proyecto tenía antecedentes en el reglamento del
enado de los Estados Unidos, pero en este país luego fue
abolido y las sesiones, tanto de la Comisión de Acuerdos
romo del plenario, son públicas. Actualmente han vuelto a
5er públicas (art. 99, inc. 4).
Estimo que ellas debieran consistir en un verdadero
examen de la idoneidad de los candidatos para cuyo nom-
bramiento se pide el acuerdo. Tal examen debiera ser ren-
dido ante la comisión respectiva, en sesión pública, y sus
resultados, así como el veredicto fundado sobre él, debieran
estar al alcance de la opinión pública.
Ése es el sistema actualmente vigente en los Estados
Unidos de América, país en el cual existe un fuerte control
de la opinión pública sobre los acuerdos que presta el Se-
nad0 63 . Incluso se han dado casos (no excepcionales) de
propuestas del Poder Ejecutivo, que fueron desestimadas
luego de exhaustivos exámenes del candidato, en los cuales
participaron los ciudadanos anotados para ello. Éste es un
ejemplo más de verdadera práctica republicana.
e) División de poderes. He adelantado ya (ver el teorema
2.1 del parágrafo III del título preliminar) que en los Esta-
dos republicanos el poder puede ser distribuído de diversos
modos. Expresé también que tanto en el sistema parlamen-
tario como en el presidencial (ver parágrafos 18 y 19),
existen diversos órganos a quienes se les otorgan determi-
nadas funciones del poder (órgano legislativo, órgano ejecu-
tivo y órgano judicial).
63 Recientemente tuvo amplia repercusión en todos los medios de

comunicación la acusación de "acoso sexual" contra un candidato a la
Corte Suprema de los Estados Unidos, Clarence Tbomas, efectuada por
una ex secretaria suya, en la Comisión de Acuerdos del Senado nortea-
mericano.
158 MIGUEL k GEL RnfEKD.11AN
Art. 1 Tales órganos -denominados poderes- están estruc-

turados de tal suerte que cada uno de ellos tiene asignada
-principalm ente- una de esas funciones y en su accionar
presiona o controla (a veces) a los otros dos poderes. Incluso
cuando una norma constitucional otorga excepcionalmente a
un poder una competencia que es propia de otro (v.gr. , arto
99, inc. 3, estas excepciones no pueden fundar una interpre-
tación analógica para justificar casos no previstos (v.gr., la
intervención federal, arto 6 de la Consto nac.). Esto es inco-
herente con el teorema 2.1 y -por ende- con el segundo
axioma mencionado en el parágrafo III del título preli-
minar.
Tradicionalmente se estudia la separación de poderes
como nota distintiva de la república (históricamente así lo
fue). En la actualidad, no es patrimonio exclusivo de ella.
También está presente en las monarquías parlamentarias.
El antecedente doctrinal de la separación de los poderes
está en Montesquieu, quien lo tomó (desarrollándolo) de
Locke, diseñando la clásica teoría de los frenos y contrape-
sos. Así, dice el escritor francés: "Es una eterna experiencia
que todo hombre que tiene poder se inclina a abusar de él
y va hasta donde encuentra límites. Para que no se pueda
abusar del poder es preciso que por la disposición de laa
cosas el poder frene al poder»64.
¿Cómo se consigue esto?: a ) imputando cada una de las
funciones del poder a un órgano relativamente independien-
te de los otros dos; b ) implementando un sistema por el cual
los tres se controlen recíprocamente: el teorema del control
o de los "checks and balances". Así lo asumió implícitamente
la Constitución de Filadelfia y expresamente la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, en
su arto 16.
Pese a la opinión de prestigiosos autores que niegan la
vigencia actual de tal principi065 , no reniego de él. Pienso
64 Carlos de Secondat, Barón de la Brede y de Montesquieu, El

espíritu de las leyes, cap. IV.
65 Loewens tein, ob . cit., ps . 54 y ss. Dice es Le autor que la "separa-
Art.l
ue SU prosapia y su linaje conservan todo su esplendor no
obstante dos siglos de existencia. No se ha propuesto nada
mejor hasta ahora para limitar al poder evitando su desbor-
de. No por otra cosa, tanto las constituciones decimonónicas
como las actuales lo han asumido expresa o implícitamente,
atribuyendo una esfera propia de competencia a cada uno
de los órganos (poderes), los cuales no pueden invadir el
ámbito propio de cada uno de los otros. Si bien esto no es
tan nítido en los sistemas parlamentarios66 , como en los
presidenciales, lo cierto es que todo lo que se haga para
limitarlo o eliminarlo redundará en una reducción del espa-
cio de la libertad.
Ya hemos visto más arriba (ver parágrafos 18 y 19) cómo
j uega este teorema de la división de poderes en los sistemas
parlamentario y presidencial. Ampliaré con más detalle el
análisis de las funciones del poder, al comentar las dispo-
siciones pertinentes en la parte orgánica de la Constitución.
25. Federalismo.
He expresado más arriba (ver parágrafo 17) que las

formas de gobierno apuntan a la manera en que las funcio-
nes emanadas del poder se distribuyen entre los órganos del
Estado. Según la distribución territorial del poder, el gobier-
no puede ser confederal, federal o unitario67 •
ción de funciones" no es una verdad válida para todo tiempo. Toma como
ejemplo el sistema parlamentario actual. GeofIrey Marshall, por su parte,
afirma que el principio de la división de poderes resulta afectado por tal
imprecisión e incongruencia, que dificilmente podemos considerar que se
trate de algo mús que un conjunto de argumentos apresuradamente
compuesto para justificar medidas políticas que se debiera defender o
rechazar en función de otros principios. G. Marshall, Teoría constitucio-
nal, Ed. Espasa-Calpe, Madrid, 1982, ps. 163 y 164.
66 Ver: Marshall, ob. cit., cap. V.
67 Para un minucioso análisis de confederación, federación y unita-
rismo, remito a López, Instituciones ... , cit., t. n, ps. 238 y ss.
Art. 1 El Estado confederal es aquel que está integrado por

entidades cuasi soberanas, que se unen bajo un órgano
común, el cual tiene competencia sólo para muy limitados
asuntos (relaciones exteriores, guerra y paz), y no tiene
imperium directo sobre los ciudadanos de los Estados con-
federados, sino sólo por medio de los gobiernos de éstos. Los
Estados miembros de la Confederación se reservan el dere-
cho de ratificar las decisiones del órgano confederal, de
rechazarlas e incluso de separarse de aquélla (derecho de
secesión). Tal era el caso -para algunos autores- de la
llamada "Confederación Argentina" a partir de la firma del
Pacto Federal del 4 de enero de 1831, hasta la sanción de
la Constitución en 1853.
En el otro extremo del espectro se halla el Estado uni-
tario. En él no existen entidades políticas parciales que lo
integren. No hay Estados o provincias autónomas que se
den sus propias normas e instituciones , ni -por supuesto-
materias reservadas a éstas. Todas las circunscripciones,
departamentos, regiones o distritos son meras divisiones
administrativas del Estado central.
En ciertos casos los ciudadanos de estas regiones o dis-
tritos pueden incluso elegir autoridades locales de carácter
administrativo (intendentes, alcaldes, juntas departamenta-
les, etc.), las que tienen atribuciones para atender los asun-
tos locales, pero sin autonomía política. Tal es el caso de la
República Oriental del Uruguay y de las Provincias Unidas
del Río de la Plata, en las abortadas constituciones de 1819
y 1826.
Fluctuando entre ambas figuras están los Estados regio-
nales, a los cuales haré mención más adelante.
También en una zona intermedia se hallan los Estados
federales , a los cuales me referiré a continuación.
Según el arto 1 de la Constitución nacional -que esta-
mo~ coment~ndo-, la Nación Argentina adopta para su
gobIerno el slstema federal Esto s· ·ü
. 19m lea que además de la
Art.1
ClVlslon orgánica o funcional (ver parágrafo anterior), las
ciones del poder están distribuídas territorialmente en
anos regionales, los cuales ejercen un poder parcelado
bre una porción del territorio nacional. A estas entidades
·SÍ formadas se las denomina provincias en nuestra Consti-
ción. Coexisten junto con el Estado federal en un plexo de
relaciones de diverso tipo, como veremos más adelante.
Martínez Peroni efectúa una interesante comparación
entre el federalismo argentino y el norteamericano. Dice
este autor que -a diferencia de los Estados Unidos- la
:midad política del gobierno forma parte de nuestra tradi-
'ón constitucional. El federalismo argentino es una unidad
escentralizada, mientras que el estadounidense es una
unión de soberanías aisladas e independientes desde su
-undación". Agrega que en Norteamérica federarse fue unir-
5e, mientras que en nuestro país federarse fue "desligarse
oosta cierto grado"68.
Si bien es muy difícil dar una definición de federalismo
que comprenda a todos los entes que integran el universo
del concepto, ya que cada caso concreto es distinto e incluso,
aun en un mismo Estado federal, la estructura real del
poder no es estática sino dinámica, es decir, fundamental-
mente cambiante69 .
Sí se puede dar las pautas básicas de ese concepto. Para
esto sigo a Castorina de TarquinFO, con ciertas modificacio-
nes de su esquema que efectúo por mi parte.
La primera nota del federalismo es la existencia de dos
órdenes de gobierno. Prefiero expresar que existen dos sis-
temas normativos de distinto nivel en el cual uno de ellos
68 José L. Martínez Peroni, Nación y prouincias en los orígenes del

Estado federal argentino, en "La Ley. Actualidad" del 4 de julio de 1989,
ps. 2 y ss.
69 C. Friedrich, Teoría y realidad de la organización constitucional
democrática, Ed . F.e.E., México, 1946, p. 205.
70 María C. Castorina de Tarquini, El federalismo , en la obra colecti-
va Derecho público prouincial, de D. Pérez Guilhou y otros, Ed. Depalma,
Mendoza, 1991, t. 1, ps. 157 y ss.
Art. 1 (el provincial o estadual) está subordinado -en principio-

al otro (el federal).
La segunda nota es que la Constitución (nacional) es una
ley de participación. La norma constitucional fed:ral es la
que distribuye las competencias entre ambos SIstemas y
establece los límites de los respectivos ámbitos de cada uno.
La tercera nota es la descentralización del poder político.
Esto es consecuencia de lo expresado en las dos anteriores.
En otras palabras, el sistema normativo federal tiene vali-
dez en todo el territorio del Estado, los sistemas normativos
provinciales, en cambio, sólo en una porción de éste, la que
corresponde a la respectiva provincia.
La cuarta nota distintiva consiste en que el juego de
ambos sistemas normativos es un medio de cohesión de
diversas zonas geográficas con distintas particularidades.
En efecto, la existencia misma de esos dos niveles de siste-
mas normativos permite un margen amplio para superar los
conflictos que normalmente aparecen entre el gobierno cen-
tral y los provinciales. El permanente juego de las fuerzas
centrípetas y centrífugas existentes entre ambos, brinda
una solución mucho más flexible y sencilla (a veces) que en
los sistemas unitarios
Karl Schmitt, en cambio, opina que estos dos niveles
producen diversas antinomias. Una de ellas la más dificil
es que la coexistencia de ambos sistemas no;mativas provo~
ca una vinculación recíproca en diversas gradaciones que
producen una situación de equilibrio difícil, que ha de con-
ducir a muchos conflictos que deberán ser resueltos no sin
peligro 71. '
L~ que para nosotros sería la quinta nota, y quizá la

más lmportante, es la necesidad de permanentes garantías
de respeto recíproco de cada sistema a las atribuciones
71 K Schmitt, Teoría de la Constitución Ed. Alianza Madrid 1982

ps. 352 y 353. " , ,
ropias del otro 72 . En efecto, si se produce un avance sig- Art. 1

:lificativo del sistema federal sobre los sistemas provinciales
que es lo más frecuente), o a la inversa, se rompe el
uilibrio de que hablaba Schmitt y puede producirse, o
'en la ruptura del Estado federal, o bien su trasformación
- Estado unitario, o ambas cosas (parcialmente) al mismo
empo. Como he expresado más arriba, las relaciones entre
3Ilbos sistemas son esencialmente dinámicas y resultantes
e las fuerzas centrípeta y centrífuga, que son magnitudes
~toriales de sentido contrario y tienden a anularse recí-
;rrocamente.
También sobre este apasionante tema podría seguir el
álisis, pero debo dejarlo aquí, para no desnaturalizar el
detivo de esta obra. Corresponde ahora estudiar el modelo
argentino.
En el preámbulo de la Constitución se invoca la "volun-
:ad y elección de las provincias" que componen a la Nación
.-\rgentina 73, para organizarse todas ellas en un Estado que
las abarcara, mediante el dictado de la tan anhelada y tan
demorada Constitución.
Algunas de estas provincias históricas aparecieron como
rudimentarias descentralizaciones administrativas, en el pe-
ríodo hispánico. La Real Ordenanza de Intendentes, dictada
por Carlos III en 1782, dividió al recién creado Virreinato
del río de la Plata, en ocho intendencias: Buenos Aires,
Córdoba del Tucumán, Salta del Tucumán, Paraguay, La
Plata, Potosí, La Paz y Puno74 ,
Con posterioridad a la Revolución de Mayo, las circuns-
cripciones territoriales de aquellas intendencias virreinales
72 En forma coincidente con mi opinión, ver Castorina de Tarquini,

ob. cit., p. 199.
73 En el momento en que fue sancionada la Constitución las provin-
cias eran trece, si se tiene en cuenta que la de Buenos Aires se reincorpo-
ró al Estado argentino en 1859 por la firma del Pacto de San José de
Flores y definitivamente en 1860, por la jura de la constitución refor-
mada.
74 Gonzúlcz, ob. cit., ps. 69 y ss.
164
Art.l
se fueron fraccionando. Así, v.gr., en 1813 se se~~ró de la
Intendencia de Córdoba la región Cuyana . La RloJ a ~e se-
paró en 1816. En 1814 se separó de la IntendenCIa de
Buenos Aires la Provincia Oriental, creada por decreto de
ese año. . .
También en 1814 se crearon las provmclas de Entre
Ríos, Corrientes y Misiones y se dividió en dos la Intenden-
cia de Salta, formándose las provincias de Salta y del Tu-
cumán, todas por decreto del director supremo. .
Posteriormente, Y hasta 1820, se fueron desgajando
sus troncos las restantes provincias por resolución de su
respectivos cabildos: Catamarca, Santiago del Estero, San
Juan, Santa Fe etc. Jujuy se separó de Salta en 1834.
Estas provincias son las que a partir de 1820 se obliga-
ron entre sí y al mismo tiempo manifestaron su voluntad de
asociarse para integrar un Estado federal que las abarcara.
Tal voluntad ~e expresó invariablemente en los numerosos
tralados interprovinciales anteriores a Caseros.
Este deseo de asociación definitiva se cristalizó en 1853,
mediante la sanción de la Constitución nacional. Ésta adop-
tó -con ciertas modificaciones- el modelo federal diseñad()
en la Constitución de los Estados Unidos de América de
1787, cerrando así un período de casi cuarenta años de
cruentas luchas civiles con el cual se ahondó, sin resolverse
ni dirimirse, el antagonismo entre Buenos Aires y las pro-
vincias75 •
Ese sistema federal, no obstante que, según la opinión
de los padres fundadores, fue "vaciado en el molde de la
Constitución de los Estados Unidos"76, tiene diferencias im-
D 7~ Sobre este tema, ver Alberto Demicheli, Origen federal argentino

ep¡a ~tl~a, ~962 , ps. 51 y ss. Ver también la bibliografía citada por Lópe 7 '
en 11.8 I tu.c;wnes ... , t. n, ps. 27112 ...
76 D ' .
lscurso del diputado constitu ent T '
Gutiérrez, en la sesión del Co' y e por ucuman, Juan María
v.: Emilio Ravignani Asambn¿gleso de ~anta Fe del 20 de abril de 1853
'. ' eas constLtuyentc t' . .
1nveshgaclOlleS Históricas de la F I s ~rgen mas, Instituto de
Universidad de Buenos Aires B acuAitad de FIlosofía y Letras de la
, uenos res, 1987, t. IV, p. 479.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCION AL 165
rtantes con su modelo a punto tal que podemos afirmar Art. 1

e es un federalismo atenuado o, como lo define Alberdi,
n gobierno mixto, consolidable en la unidad de un régi-
n nacional p.ero no indivisible como quería el Congreso de
6, sino divisible y dividido en gobiernos provinciales
dados, como el gobierno central, por la ley federal de la
pública"77 .
Dice el mismo autor, citando a Mariano Moreno, que "el
n principio de esta clase de gobierno se basa en que los
tados individuales, reteniendo la parte de soberanía que
cesiten pura sus negocios interiores, ceden a una autori-
:=.ad suprema y nacional la parte de soberanía que llamare-
-;zQs eminente para los negocios generales; en. otros térmi-
os, para todos aquellos puntos en que deben obrar como
aci6n"78.
De la masa de funciones que las provincias hayan cedido
al gobierno central dependerá el mayor o menor acento en
e sistema federal, ya que -como he dicho más arriba- no
existe un federalismo arquetípico, sino tantos modelos como
E tados federales .
Así, a título de ejemplo, mencionaré que la Constitución
nacional ha creado una categoría de leyes denominadas "de
erecho común" en el primer párrafo del arto 75, inc. 12.
Éstas integran la legislación de fondo, es decir, los códigos
Civil, Comercial, etc., que son dictados por el Congreso
federal, pero que son aplicados, en principio, por los poderes
judiciales provinciales (ver comentario de ese inciso).
Ello implica un significativo cercenamiento de las atribu-
ciones provinciales, ya que se les quita a las provincias una
porción importante de la materia legislable. Si comparamos
en este aspecto nuestra Constitución con la de Filadelfia de
1787, comprobamos que en ésta no exisLe este tipo de leyes.
El Congreso estadounidense sólo dicta leyes federales y
77 Alberdi, Bases cit., p . 149.

78 Albenli, Ba.ses cit. , ps. 150/1.
165
Art. l
ntes con su modelo a punto tal que podemos afirmar
e es un federalismo atenuado o, como lo define Alberdi,
- n gobierno mixto, consolidable en la unidad de un régi-
n nacional pero no indivisible como quería el Congreso de
6, sino divisible y dividido en gobiernos provinciales
:mitados, como el gobierno central, por la ley federal de la
~pú blica"77 .
Dice el mismo autor, citando a Mariano Moreno, que "el
rran principio de esta clase de gobierno se basa en que los
~ tados individuales, reteniendo la parte de soberanía que
:ecesiten para sus negocios interiores, ceden a una autori-
:!ad suprema y nacional la parte de soberanía que llamare-
-ws eminente para los negocios generales; en otros térmi-
os, para todos aquellos puntos en que deben obrar como
~ció n"78.
De la masa de funciones que las provincias hayan cedido
al gobierno central dependerá el mayor o menor acento en
el sistema federal, ya que -como he dicho más arriba- no
existe un federalismo arquetípico, sino tantos modelos como
Estados federales .
Así, a título de ejemplo, mencionaré que la Constitución
nacional ha creado una categoría de leyes denominadas "de
~ erecho común" en el primer párrafo del arto 75, inc. 12.
Estas integran la legislación de fondo, es decir, los códigos
Civil, Comercial, etc., que son dictados por el Congreso
federal, pero que son aplicados, en principio, por los poderes
j udiciales provinciales (ver comentario de ese inciso).
Ello implica un significativo cercenamiento de las atribu-
ciones provinciales , ya que se les quita a las provincias una
porción importante de la materia legislable_ Si comparamos
en este aspecto nuestra Constitución con la de Filadelfia de
1787, comprobamos que en ésta no existe este tipo de leyes.
El Congreso estadounidense sólo dicta leyes federales y
77 Alberdi, Bases cit., p. 149.

78 Alberdi , Bases cit., p S. 150/l.
Art.l locales. El "derecho común" es creado allí por las legislatu-

ras estaduales.
Resumiendo 10 dicho hasta ahora, el sistema federal
argentino supone una distribución ter~torial de competen-
cias de modo tal que: a) existe un gobIerno central o fede-
ral,' que ejerce su poder sobre todo el territorio naci~nal, y
su esfera de competencia apunta a los asuntos que mtere-
san a la ación toda; b) existen gobiernos locales o provin-
ciales que ejercen s us atribuciones sobre el territorio de sus
respectivas provincias y éstas se limitan a los asuntos de
interés local, a lo "negocios interiores" al decir de AlberdF9.
En nuestro caso concreto, las provincias históricas se
desprendieron de su soberanía, depositándola en el gobierno
federal , quien la ejerce a nombre del pueblo argentino todo,
pero manteniendo su personería política mediante una ca-
racterística que tienen los Estados locales que componen el
Estado federal , es decir, sus autonomías.
El término autonomía es político y se aplica a los entes
que están capacitados para crear sus propias instituciones,
es decir, tienen ejercicio de poder constituyente para crear
órganos que dicten sus propias leyes, que las apliquen para
resolver conflictos o bien para administrar servicios públi-
cos, y para elegir a las personas que los integrarán. Estas
atribuciones están coordinadas con el sistema normativo
federaL La autonomía es un grado menor que la soberanía
y es más amplia que la autarquía, ya que ésta se limita ~
la facultad de administración8o.
Las relaciones. ju~dico-políticas entre el Estado federal y
los Estados provInclales están determinadas con precisión
en nuestra Constitución. Ellas son de cuatro tipos: de subor-
79 Ver nota anterior.

80 Sobre el tema v . Ló l ' .
Frias El ~ d ' l " ' ero . pez, nstLtucwnes ... , t. n, p. 224' Pedro J
' le era Lsmo argentw.o. Introd .. l d o .' . .
cial, Depalma, 1980 ps. 263/4' M . uc~on a e:echo publl.co prOVln-
provin.cia y la Nació~ en la b' ~r¡~ . Castorma de Tarquini, La
a
D. Pérez Guilhou y ot~os DepOat coMectldva Derecho público provincial de
, ma, en oza, 1991 t 1 ps 200
' ',. y ss.
167
Art.l
inacwn de participación en la formación de la voluntad
, . 81
:OOeral, de exclusión y de concurrenCLa .
_ . Relaciones de subordinación.
Están previstas en los arts. 5, 6, 31 Y 128 de la Gons-

- ución (ver sus comentarios). Se fundan en la circunstan-
:ia ya mencionada más arriba de que el sistema normativo
eral tiene prelación sobre los sistemas normativos provin-
es.
Las constituciones provinciales deben seguir las pautas
damentales fijadas en la Constitución nacional. Las nor-
s provinciales no pueden contener disposiciones contra-
- s a las normas federales (claro está, siempre que éstas se
=mntengan en su esfera de competencia), y a las autorida-
_es de las provincias se las considera agentes delegados del
bierno federal, para la aplicación de las normas y de las
líticas de éste.
En síntesis, existe un ámbito federal en el cual las
rovincias están obligadas a aceptar la uniformidad de re-
lación y de ejecución impuestas por el Estado central.
Profundizaré el análisis de estas relaciones en el comen-
¡ario de los citados arts. 5, 31 y 128 de la Constitución.
7. Relaciones de participación.
Las provincias participaron primigeniamente en la crea-

ción del Estado federal, al firmar y jurar la Constitución
ver parágrafo 2).
También se reservaron el derecho a participar perma-
nentemente en la formación de la voluntad federal en el
. 81 La doctrina las clasifica en tres tipos: de subordinación, de parti-

Cipación y ue coordinación; Bidart Campos, ManuaL. , ps. 130/132; Quiro-
ga Lavié, Derecho constitucional, ps . 639 y ss.; Castorina de Tarquini, ob.
cit., ps. 195 y ss.
168 MIGUEL ÁNGEL EKMEK.DJIAN
Art.l Senado , ya que éste está integrado ~or r~pre.sentantes de

cada provincia. Tal representación ~s l~ahtar:a. (~rt. 54 de
la Constitución nacional). ProfundIzare el anahsls de este
tema al comentar dicho texto constitucional.
28. Relaciones de exclusión.
Existen ámb' tos en los cuales el Estado central a veces,

y otras las provincias, tienen competencia exclusiva y exclu-
yente y, por ende, ésta no puede ser interferida por él o las
otras, respecti amente. Analizaré separadamente tales ca-
tegorías.
a) Exclusión federal. Según el arto 121 de la Constitución
nacional, las provincias conservan todo el poder no delegado
al gobierno federal y el que expresamente se hayan reser-
vado por pactos especiales al tiempo de su incorporación
(ver su comentario).
Este principio significa que la regla es la competencia
excluyente del Estado provincial. El Estado federal tiene
competencia como excepción a dicha regla. Veamos cuáles
son las consecuencias de este principio.
El ámbito de competencia provincial es residual . Com-
prende a toda la masa de las funciones del poder, que no
hayan sido delegadas expresamente al gobierno ce ntral , ya
sea en la propia Constitución o en pactos especiales.
Para conocer la amplitud de estas facultades residuales
se impone obviamente conocer cuáles funciones han sido
delegadas al gobierno central.
~ lo expuesto cabe agregar la prohibición muy especial
preV1sta en el arto 32, la que analizaré en su oportunidad
(ver su comentario).
. Además de los "poderes no delegados" a que se refiere el
CItado»art. 121, puede,n existir ''poderes reservados expresa-
mente , los cuales esta n mencionados en el párrafo final de
ese artículo, agregado en la reforma de 1860 H
d ' t' . . ay que
18 mgUlr ambas categorías. En efecto, los poderes no dele-
2'ados son comunes a todas las provincias argentinas. Los Art. 1

-poderes reservados expresamente", en cambio, sólo podrían
:::orresponder a un territorio extranjero que se incorporara
r un pacto especial a la República Argentina. En él, ese
:erritorio podría reservarse poderes distintos, cambiando así
relación: Estado federal-provincial, que surge del juego de
arts. 121, 75, 99, 116, etc. (ver parágrafo 111). El único
tecedente histórico al respecto es el que surge de la
- incorporación del Estado de Buenos Aires, mediante el
acto de Sa.n José de Flores, del 11 de noviembre de 1859,
al el cual dicho Estado ser reservó la propiedad de sus
ienes, entre otros recaudos.
b) Exclusión provincial . Corresponde a la masa de fun-
'ones que las provincias han delegado al gobierno central.
Fundamentalmente, tal delegación se halla en los arts.
15, 99, 116 Y 117 de la Constitución.
Además de éstos, existen otros artículos que prevén fun-
ciones delegadas al gobierno central y, por ende, prohibidas
a los gobiernos provinciales: arts. 2, 4, 21, 23 , 24, 26, 27,
30, 47, 49, 53, 60, 61 , 64, 66, 71, 88, 100, 106, 112, 99, 118
in fine), 103 (in fine) y 126.
La exclusión territorial aparece en el arto 75, inc. 30, de
la Constitución.
Profundizaré el análisis de esta categoría de relaciones
al comentar los textos constitucionales indicados.
e) Exclusión intraprovincial. Cada provincia tiene su ám-
bito de competencia reservado, que le permite oponerse no
sólo a las interferencias del Estado federal, sino también
contra las de las otras provincias. Dicho ámbito se centra en
el ejercicio de sus instituciones, ya sea en su propio terri-
torio o incluso extraterritorialmente. Esta reserva está pro-
tegida expresamente en los arts. 6, 7, 8 Y 127 de la Cons-
titución nacional (ver sus comentarios). Así, por ejemplo,
cuando una provincia pretende arrestar a un funcionario o
magistrado de otra que tenga inmunidad de jurisdicción
Art. 1 conforme a la constitución de esta última, aun cuando el

funcionario esté en el territorio de la primera82 .
d) Excepciones a la exclusión. Existen algunos casos en
los cuales la regulación de una materia de competencia
federal, se otorga excepcionalmente a las provincias, o
viceversa.
Así, el arto 75, inc. 2, otorga una facultad impositiva de
excepción al gobierno federal, en materia de impuestos di-
rectos (ver parágrafos 62 y ss.). El arto 126, en cambio,
permite a las provincias -a contrario sensu- dictar los
códigos de fondo, entretanto el Congreso federal no los
hubiese dictado. Las autoriza también a armar buques de
guerra y levantar ejércitos en caso de invasión exterior (ver
su comentario). También estimo que un gobernador de pro-
vincia puede dictar un decreto reglamentario de una ley
nacional, en tanto el Poder Ejecutivo nacional no lo haya
hecho, en virtud de lo dispuesto por el arto 128 de la
Constitución (ver su comentario).
29. Relaciones de concurrencia.
La Constitución prevé ciertos ámbitos en los cuales, tan-

to el Estado federal como los Estados provinciales, pueden
ejercer idénticas atribuciones al mismo tiempo.
a) Concurrencia expresa. Son las previstas en los arts.
75, inc. 18, y 125 (ver sus comentarios ).
b) Concurrencia implícita. El ámbito de los llamados
''I!0deres concurrentes" ha sido ampliado por la jurispruden-
CIa de la Corte Suprema de Justicia, especialmente en ma-
t~ria impositiva. Se funda en la frase "las demás contribu-
~w~es ... ", incluída en el arto 4. En ellas la doctrina y la
JUrIsprudencia han fundado la teoría de los poderes imposi-
82 Sobre la extraterrito .al' d d d e 1 l .

vinciales, ver mi Manual de ~ ¿o~ t 't .~s eglSla~ores.y funcionarios pro-
s t ucwn argenlma, Clt., ps. 371 y ss.
Art.l
tiuos concurrentes (federal y provincial), en especial para
ear impuestos internos. Analizaré en profundidad este
:ema en los parágrafos 62 y ss.
Garantías de acatamiento a las relaciones

recíprocas.
He expresado en el parágrafo 25 que es una nota esen-

·al del federalismo la necesidad del respeto recíproco de
da sistema normativo (el federal y los locales) de sus
:espectivas atribuciones. Este respeto está -de algún mo-
garantizado en la Constitución nacional, especialmente
sus arts. 5 y 6 (ver parágrafos 75 y ss.), aunque tales
.:arantías son deficientes, por ser unilaterales .
En efecto, si bien el art. 6 prevé el modo de asegurar las
tribuciones del Estado federal, reprimiendo las alteracio-
_es provenientes de algún gobierno provincial, mediante la
tervención federal, no prevé, en cambio, un remedio para
_ ·itar la alteración de estas relaciones, causadas por el
w bierno federal en contra de alguna provincia, salvo la
cción que pueda tener la provincia perjudicada ante la
orte Suprema de Justicia, de limitado alcance y eficacia
por ser -justamente- ésta, uno de los poderes del gobierno
fed eral.
Ampliaré estos conceptos al analizar los arts. 5 Y 6 (ver
parágrafos 75 y ss.).
31. Derecho federal.
Sin perj uicio de extenderme sobre el tema al comentar

el arto 75, inc. 12, considero oportuno dar una descripción
de lo que -conforme a una fórmula acuñada desde antiguo
por la jurisprudencia- se entiende por derecho federal.
Ya he dicho que nuestro federalismo es distinto del
modelo estadounidense (ver parágrafo 25). En él existen
Art. 1 materias cuya legislación ha sido delegada p~r las,

cías al Congreso federal. Ya me he referido mas arnba a
"códigos de fond o o de "derecho común", como también
los denomina.
También he expresado que por ello existe mayor cornplle
jidad en la calificación de las normas legislativas que
gran el orden jurídico positivo argentino, si se lo com
con el estadounidense.
El universo de normas jurídicas dictadas en nuestro
puede ser clasificado en las siguientes categorías:
a) Normas locales . Son las dictadas por las H"~,H"Cl~\H
provinciales y el Congreso federal cuando este último
"como si fuera la legislatura" de la Capital Federal (art.
inc. 30), salo-para la Ciudad Autónoma de Buenos .
lo dispuesto por el arto 129 de la Constitución nacional.
b) Normas de derec ho común. Son los códigos de
previstos en el primer párrafo del arto 75 , ine. 12. Si
son creados por el Congreso federal, son aplicados
principio- por los jueces provinciales, salvo casos esp
en que puede llegar a corresponder su aplicación a
tribunales federales, ya sea por el lugar o por las pe:rscma
comprometida en la causa (ver comentarios del arto 75,
12, Y del arto 116).
e) Normas sinalagmáticas interprovinciaLes. Son los
tados parciales" a que se refiere el art. 125 de la Co
ción, es decir, los firmados entre dos o más provincias.
d) Normas sinalagmáticas intrafederales. Son los tr
dos celebrados entre una o más provincias con el O'nlhi',prllW
federal, o con algún organismo dependiente de éste.
De e~tos tratados han surgido organismos de gran tr
cendencla, tales como el Consejo Federal de Inversiones
Corp~ración Financiera Regional del Nordeste S.A., la '
poraclón del Mercado Central de Buenos Aires 8"1 C· 1
E ca1"OglCO ru'ea
Á_
Metropolitana S.A., etc.83. ' 1I
83 Sobre el tema de los tratados interprovinciales e intrafederales

I
De ellos han surgido también las llamadas "leyes-conve- Art. l

, en materia impositiva ~ de unificación y simplificación
trámites judiciales, etc. Estas tienen la estructura de un
tado entre el gobierno federal -o un organismo de éste-
a o más provincias, al cual se van adhiriendo las
ás.
Sobre las leyes-convenio en materia de coparticipación im-
tiva y su dudoso linaje constitucional, ver parágrafo 64.
e ) No,.ma~ ~inalagmáticas provinciales-internacionales. En
categoría se hallan los tratados de una o más provin-
con en.tida.des o E stados extranjeros, previstos en el arto
de la Constitución nacional. Antes de la reforma consti-
onal de 1994, había autores que no aceptaban la posibi-
d de que una provincia celebrara un tratado de este tipo&1.
bien es cierto que la conducción de las relaciones interna-
ales corresponde al gobierno federal, esto no era óbice
que una provincia celebrara un tratado con un Estado u
.smo extranjero , no de carácter político, sino para el
plimiento de las finalidades previstas en el actual arto 125
la Constitución, ya que -no habiendo una prohibición
_ esa- tal facultad figuraba entre los poderes reservados
el1as 85 . Claro está que dichos tratados no podían ni pue-
interferir con la política exterior del gobierno federal, lo
e se preserva con el conocimiento (no aprobación) previo
éste, que exige el arto 124 de la Constitución86 .
cclente estudio de F. Ubertone, Los tratados parciales en la Constitu-

_ /UlC:LOnal: ' "La Ley",t . 141, ps, 876 y ss" d on d e se elabora el concepto
derecho mtrafederal",
I y,: l3idart Campos Munual
, ,'
d e las provtncU/.s " " p ' 203 "' J Ab a d H ernan do e onue·
con sus municipios COIl la Nació 1 'E lad
TIjeras T " t· 0 1 Y con s
• , , \ él laJ pu bl'Ica do en la "Memoria'
de las Primeras J d
os
- a les de Derecho Público Provincial y Municipal" M' , te . dornl a as
, 1982, ' lDJS no e lnte-
. En sentido concordante: Quiroga La . , D h . ,
p 562' J D' ' A " V1e, erec o constít/J.cw/Ul1
• ' 160' C' IOInI, dm tlustracióll territorial y economía Madrid '
, p, • astol'lna de Tarquini ob C\' t p 229 ' ,
86 H · t i ' ' ., S. y ss
as a (onde sabemo!:i no existe en dependen~ias del gobierno
Art.l f) Normas federales. Son las leyes que dicta el Congreso

federal, con exclusión de las normas locales, de los códigos
de fondo y de las leyes complementarias de éstos,
No es posible definir a las leyes federales a la manera
aristotélica, por género próximo y diferencia específica. Esta
imposibilidad está implícitamente reconocida por la
na, que no ha podido dar un concepto comprensivo, en tal
sentid087 •
Por eso, utilizo la definición por exclusión o residual, q
es rigurosamente lógica en tanto el conjunto de los indivi-
duos que integran el universo en el cual se halla la cal"e2:()oII
ría a definir sea limitado, lo cual se produce -justarnelntE!-l
en este caso.
Así, dentro del universo "normas que dicta el VL'UI<~U:':ó3,,"
nacional", está la categoría que quiero definir:
federales".
Si graficamos dicho universo representándolo como
círculo y dentro de él adjudicamos sendas porciones de
círculo a los distintos tipos de normas que dicta dicho
greso, tenemos el siguiente diseño:
Leyes locales Leyes de derecho común
Leyes federales
.Las leyes locales (A) son las que dicta el e

legIslatura de la Capital Federal d ' d ongreso como
eJan o a salvo el r égimen
nacional un registro general de los t d ' ' .
rales vigentes, lo que sería 1 ra~~ os mterprovmclales o intrafede-
87 n 'd t e Suma utlhdad.
1 art Campos, Manual n° 973
ManuaL... , p. 598, n° 610' Quir~ '" L .. ' p, 601; Joaquín V. González,
648, entre otros. ' ga aVIe, Derecho constitucional, cit., p.
1 arto 129, para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires , y Art. 1

los establecimientos nacionales (art. 75, inc. 30, Consti-
ción nacional).
Las leyes d e derecho común (B) son los códigos de fondo
us normas complementarias (art. 75, inc. 12, primer
- afo, de la Constitución).
La categoría que quiero definir, es decir, las leyes fede-
es CC) , son las que restan excluyendo las dos anteriores,
decir, las que no son ni locales ni de derecho común.
E ntonces podemos terminar este parágrafo afirmando
e el "derecho federal" está integrado por el conjunto de
as descritas en los puntos d y f, mencionados m ás
·ba.
Situación actual del federalismo.
Como he señalado en el parágrafo 25, las relaciones

- tre el gobierno central y los gobiernos locales en u n
':"-tado federal son dinámicas y dependen del juego de las
_ er zas centrípetas y centrífugas que actúan permanente-
__ente sobre ambos sistemas normativos.
Sin perj uicio de analizar el tema en cada uno de los
' picos correspondientes, es necesario mencionar que en
uestro país los respectivos espacios de poder de los gobier-
s provinciales y del gobierno federal se han ido modifican-
permanentemente, por numerosas causas. Así, al amparo
e interpretaciones jurisprudenciales y prácticas políticas
eforrnantes, se ha convalidado una sensible reducción del
ámbito del poder de las provincias, a punto tal que pienso
e se ha destruído -o poco menos- el sistema federa l,
aramente dibujado en la Constitución nacional.
Según Ramella , las causas del acrecentamiento del poder
cen tral y de ]a consecuente reducción del poder de las
pr ovincias, pueden ser clasificadas en tres categorías: a ) las
que responden a causas naturales; b ) las que tienen origen
:11GlJEL ÁNGEL EKMEKDJI AN
176
Art.l en la corrupClon del sistema; y e) las originadas

. . 1 88
inoperancia de los propios gobiernos provmcla .es .
N me extenderé en un análisis pormenorIzado de las
caus:s políticas, sociales, culturales, económicas, etc., que
han provocado y provocan el permane~te avance del P?der
central sobre lo gobiernos 10cales89 . Sm embargo, h~re al-
gunas reflexiones sobre el tema, para no desnaturalIzar el
propósit o de esta obra. . .
Así, V.gr. la expropiación de bienes del dommlo
provincial, la usurpació n de facultades impositivas provin-
ciales, la apropiación de los recursos naturales (ver actual
arto 124, segundo párrafo, de la Constitución nacional) de
las provincias por el gobierno central, el ejercicio por parte
de organismo federales de la policía de seguridad e higiene
del trabajo, etc.; la federalización de los establecimientos
adquiridos por la ación en territorio provincial (ver comen-
tario del arto 75, inc. 30) y muchos otros avances, han sido
convalidados por la Corte Suprema de J ustlcia, basándose
-entre otros fundamentos- en la teoría de los poderes
concurrentes y en la preeminencia del arto 31 de la Cons-
titución. Todo ello ha llevado a las provincias a depender de
13 buena disposición de la tecnoburocracia del gobierno cen-
tral , es decir, de Buenos Aires, lo que ya Artigas había
denunciado y repudiado en las famosa s instrucciones a los
diputados orientales de 18139 °.
Este fenómeno se debe en parte al rol planificador que
ha ido adquiriendo el Estado, el cual requiere, cada vez
más, una dirección unificada para satisfacer ciertas nece-
sidades, las que si bien son legítimas, so pretexto de su
88 Ramella, Derecho constituáonal, cit., pS. 45 y ss.

89 P~r~ ello ~cr la obra de Ramella cito en nota anterior y Castorina
de Tarquilll, ob. Cit., pS. 183 y ss.
. 90 "El ~itio del gobierno '!'Oserá Buenos Aires", afirma el punto 11 de
las InstruccIOnes del 5 de ab¡'¡] ue 1813 de José Artigas a los representan-
tes. de los pueblos orientales a la Asamblea Consti tuyente. V.: Demicheli
Ongen federal argentino, cit., pS. 85 y ss. •
Art.l
_ tisfacci6n, legitiman la destruct:iún de los diques consti-
cionales.
Así, Zweigert91 dice que "el ciudadano no desea que
icios tales como comunicaciones, educación, vivienda,
pitales, electricidad, etc., varíen en calidad de una enti-
d federativa a otra, (que) el sector público tiene ahora a
cargo tareas y responsabilidades que difícilmente pueden
sufragadas por las entidades federativas, como en el caso
la educación, contaminación del aire y del agua, etc.,
~) mientras más numerosas son las funciones económicas
sociales del gobierno, necesario es realizar una planeación
las mismas y la planeación por propia definición tiende
la uniformidad y a la centralización de las decisiones".
Un ejemplo típico de lo que vengo diciendo se produjo a
=ediados del año 1991, con el incidente producido entre la
~ncia de Río Negro y el gobierno federal. Consistió en
apoderamiento de dieciséis millones de dólares, pertene-
entes al tesoro nacional (depositados en el banco provin-
=al), por parte del gobernador de la provincia de Río Negro,
• a afectarlo al pago de obligaciones de la provincia, ale-
!> ndo que el gobierno federal era deudor de ésta por una
- tIma superior92 .
El hecho en sí tiene varias lecturas. Si nos limitamos a
erlo desde una óptica estrictamente penal, estaríamos pri-
ándolo de su verdadera perspectiva, ya que -obviamente-
no puede asimilarse la decisión del gobierno provincial de
mcuutarse de esos fondos, instrumentada en un decreto firma-
do por el gobernador y refrendado por sus ministros, e inelu-
3 0 pendiente de ratificación legislativa, con el robo de esos
mismos fondos, que podría haber perpetrado un particular.
91 Citado por Jorgp. Carpizo en Federalismo en Latinoamérica Uni-

versidad Nacional Autónoma de México, 1973, p. 17. '
92 Sob~'e el Lema ver mi trabaju El Sur también existe (A propósito
del federalmno y de la extraterritorialidad de las inmunidades de los
funciunarios y m.ugistrados judiciales), nota a fallo publicado en "El
Derecho" del 6 de febrero de 1892, p. 1.
Art. 1 El aspedo que me interesa analizar es el institucional,

porque el conflicto es la punta de un iceberg, consistente en
la falta de cumplimiento por parte del gobierno central de
expresas disposiciones constitucionales relativas al sistema
federal. Este conflicto, que se produjo entre el gobierno de
la provincia de Río Negro y el gobierno federal, no es sino
la resultante -hasta cierto punto previsible-- de la situa-
ción sucintamente descrita más arriba.
Más aún, no es ésta la primera rebelión provincial. Al
contrario, como lo he señalado en su oportunidad93 , la Le-
gislatura de la provincia del Neuquén babía sancionado la
ley 1611, la que -entre otras cosas- reivindicaba el domi-
nio y la jurisdicción provincial sobre el subsuelo de la pro-
vincia y los hidrocarburos que se hallaren en él, prohibiendo
a las empresas del Estado nacional conceder permisos para
la explotación de ellos.
Dicha norma -además- facultaba al gobernador a "to-
rnar las medidas necesarias tendientes a controlar o impedir
que salgan de su territorio", los recursos extraídos sin la
autorización de la legislatura (art. 8). Esa ley pasó casi
inadvertida y no creó el revuelo de la medida tomada
por el gobernador rionegrino, porque -obviamente- no se
aplicó. Sin embargo, es un antecedente importante de es-
te conflicto, porque se refiere a otro controvertido tema: el
de la propiedad de los recursos naturales, que fue re-
suel~o ~n la reforma constitucional de 1994 en favor de las
pro~lllcIas (art. 124, segundo párrafo, de la Constitución
naclOnal).
Sin ~~bargo, no fue ése el criterio de la Corte Suprema
de JustIcIa de la Nación, la cual determinó que los hidro-
carburos eran d~l do~inio de la Nación, por el solo funda-
m~nto -harto dIscutIble- de que, al no existir (antes de la
re orma de 1994) norma expresa en la Constitución nacio-
93 M . Á Ekm kd " . . _
1611 de la prouine: ~7~ Ong~narLa u~ conflicto la aplicación. de la ley
cionales Ed La Ley B euqAi~en, recopIlado en mi libro Ternas constitu-
,. • uenos res, 1987, ps. 308 y ss.
nal, debía aceptarse lo que decidiera el Congreso federal en Art. 1

la materia 94 .
De lo expuesto y de otros ejemplos que -como dije al
comienzo de este parágrafo-- sería excesivo enumerar, se
desprende que existen más o menos larvados, numerosos
agravios provinciales por diversas violaciones del sistema
federal, los cuales pueden llegar a generar conflictos tanto
o más perniciosos como el que nos ocupa.
César E. Romero ha dicho que es dificil o imposible
desmontar el Estado centralizado y absorbente. Debe partir-
se de esa realidad para crear los diques que contengan el
avance, con un enfoque realista que se funde en un enfoque
realista 95.
Lo cierto es que urge una redefinición del federalismo,
para evitar que las provincias queden reducidas a meros
distritos administrativos. Sobre este tema, Frías ha dicho:
"El modelo federal argentino seguirá sustentándose en la
autonomía de Las provincias y en la descentralización polí-
tico -administrativa de los municipios. Pero, en adelante, a la
intervención creciente del gobierno central en áreas provin-
ciales debe corresponder la participación de Zas provincias
en la administración federal'>9fJ.
Pareciera que en los últimos años se está revirtiendo
-al menos parcialmente- esa tendencia hacia la centrali-
zación de las atribuciones en el gobierno federal. En efecto,
desde la asunción del gobierno constitucional en 1983, pero
especialmente a partir de 1989, en cumplimiento de doctri-
nas económicas neoconservadoras o liberales en lo económi-
co y de instrucciones de los acreedores externos del país, el
94 e.S.N., in re "Y.P.F. c. Prov. de Mendoza~, "Fallos", t. 301, p. 341.

Ver la notable y contun'dente disidencia del entonces ministro de la
Corte, Pedro J . Frías.
95 César E. Romero, Derecho constitucional, Ed . ZavaJía, Buenos
Aires, 197;), PR o307 Y ss.
96 Frías, El federalismo argentino, cit., p. 55. La lúcida propuesta de
esta obra pretende hacer congeniar las necesidades de centralización
derivadas de la planificación, con el respeto a la identidad política de las
provinciaR.
Art.l Estado nacional está desprendiéndos~ de inn.umerables. en-

tes y dependencias y, en consecuenCIa, de .dl,versas atri?u-
ciones que tenía a su cargo, ya sea privatlzandolas o bIen
97
devolviéndolas a las provincias .
Esto se aprecia en materia de educación (ley 24.049), en
las leyes de emergencia económica (leyes 23.696 y 23.?97),
de desregulación (decreto-ley 2284191), etc. Pero, el ~obIerno
nacional no se ha desprendido, en cambio, del manejO de los
recursos naturales, de los hidrocarburos, ni de la recauda-
ción de los impuestos directos, los cuales -por supuesto-
sigue percibiendo.
No puedo imaginar cómo harán las provincias para ha-
cerse cargo de este conjunto de atribuciones que les devuel-
ve el gobierno federal, sin los correspondientes recursos 98 .
33. Estados regionales.
En la mayoría de los países existen distintas regiones

geográficas que tienen características específicas que las
diferencian de otras (étnicas, lingüísticas, históricas, etc.).
Si bien éste es un fenómeno generalizado, puede apreciár-
selo más claramente en aquellos países que han tenido un
pasado feudal y son el resultado de la unión de reinos o
señoríos feudales, antaño independientes. Tal es el caso de
los países del continente europeo.
Por cierto que en el derecho constitucional comparado
estas diferencias regionales se han resuelto de distintos
modos . Uno de ellos es el Estado federal a que me he refe-
rido en los parágrafos anteriores.
En otros casos, sin llegar a constituír entidades autóno-
mas propias del Estado federal, a tales regiones se les
97 Ver: Pablo González Bergez, Federales contra el federalismo, nota

en el diario "La Nación" de Buenos Aires edición del 4 de mayo de 1992
1° secc., p. 9, l a columna . ' ,
98 Ver trabajo mencionado en nota anterior.
TRATADO DE DERECHO ca. STITUCIO.'AL 181
otorgan poderes locales que pueden ejercer ~n principio- Art. 1

sin injerencia del gobierno central, lo que les da un paren-
tesco cercano o lejano, según los ca o con el Estado fe-
dera199 .
Si es difícil definir geográficamente a una región 100, ob-
viamente no será fácil definirla jurídicamente o más preci-
amente para el derecho constitucional comparado. Es por
eso que la aproximación que haré puede ofrecer numerosos
reparos, si la juzgamos con un estricto criterio jurídico, pero
irve para dar una idea aproximada de un Estado regional,
con la salvedad ya apuntada respecto a los sistemas fede-
rales , de que tampoco en este caso existen modelos ideales,
ino Estados concretos.
El Estado regional, aparición relativamente reciente en
los sistemas políticos comparados, podría conceptualizarse
como una situación intermedia entre el Estado unitario
puro, y el Estado federal. Se asemeja al Estado unitario en
que no existen Estados o provincias autónomas, es decir,
con poder constituyente de segundo grado, con capacidad de
darse sus instituciones y regirse por ellas. Se asemeja, en
cambio, al Estado federal en que las regiones ejercen ciertos
poderes que surgen de la descentralización de las facultades
ejecutivas y legislativas del gobierno central. Estas atribu-
ciones las adquieren por delegación de la Constitución na-
cional , y son establecidas -generalmente- por una ley del
parlamento central.
En otras palabras, las regiones tienen un ámbito menor
de competencias que el que tienen los Estados provinciales,
integrantes de una federación. Aunque aquéllas tienen sus
órganos ejecutivo y legislativo, no tienen -en cambio- un
poder judicial regional. Insisto en que estas afirmaciones no
99 Sobre el tema ver el análisis y la bibliografia de López, In troduc-

ción ... ) jl!; . 226 Y ss. 24~) 244 Y 252 Y ss.
100 J. Piveteau, citado por M. C. Castorina de Tarquini, en La
pruuincia y la región, en la obra colectiva Derec/U) público prouincial, de
Pérez Guilhou y otros, Depalma, Mendoza, 1991, p. 242 en nota 2.
otorgan poderes locales que pueden ejercer -en principio- Art. l

in injerencia del gobierno central, lo que les da un paren-
tesCO cercano o lejano, según los casos, con el Estado fe-
dera1 99 .
Si es dificil definir geográficamente a una región 100, ob-
viamente no será fácil definirla jurídicamente o más preci-
amente para el derecho constitucional comparado. Es por
eso que la aproximación que haré puede ofrecer numerosos
reparos, si la juzgamos con un estricto criterio jurídico, pero
sirve para dar una idea aproximada de un Estado regional,
con la salvedad ya apuntada respecto a los sistemas fede-
rales , de que tampoco en este caso existen modelos ideales,
sino Estados concretos.
El Estado regional, aparición relativamente reciente en
los sistemas políticos comparados, podría conceptualizarse
como una situación intermedia entre el Estado unitario
puro, y el Estado federal. Se asemeja al Estado unitario en
que no existen Estados o provincias autónomas, es decir,
con poder constituyente de segundo grado, con capacidad de
darse sus instituciones y regirse por ellas. Se asemeja, en
cambio, al Estado federal en que las regiones ejercen ciertos
poderes que surgen de la descentralización de las facultades
ejecutivas y legislativas del gobierno central. Estas atribu-
ciones las adquieren por delegación de la Constitución na-
cional, y son establecidas -generalmente- por una ley del
parlamento central.
En otras palabras, las regiones tienen un ámbito menor
de competencias que el que tienen los Estados provinciales,
integrantes de una federación. Aunque aquéllas tienen sus
órganos ejecutivo y legislativo, no tienen -en cambio-- un
poder judicial regional. Insisto en que estas afirmaciones no
99 Sobre el lema ver el análisis y la bibliografia de Lópcz, Introduc-

ción ... , pR. 226 Y ss. 243 , 24'1 Y 252 Y ss.
100 J . Piveteau, citado por M. C. Castorina de Tarquini, en La
provincia. y La. región, en la obra colectiva Derecho público provincial, de
Pérez Guilhotl y otros, Depalma, Mendoza, 1991, p. 242 en nota 2.
Art. 1 tienen carácter absoluto, ya que estos procesos son esencial-

mente dinámicos y cambiantes, y en ellos actúan permanen-
temente fuerzas centrífugas y centrípetas que los alejan y
los acercan 101.
Históricamente los Estados regionales no se han consti-
tuído -como los Estados federales- por la unión volunta-
ria de provincias o Estados locales, que retuvieron el poder
no delegado al gobierno central, sino que -generalment:-
han sido unificados bajo la hegemonía de algún rey o senor
feudal vencedor de sus vecinos rivales.
At~nto a la diversidad de los enfoques de cada país,
que he señalado más arriba, daré sendos ejemplos de Esta-
dos regionales, haciendo una breve referencia a España e
Italia. .
La Constitución española de 1978, en su título VIII, se
refiere a las "comunidades autónomas", integrada cada una
por varias provincias que comparten características propias
que las distinguen. Tales comunidades tienen determinados
poderes locales atribuídos por la propia Constitución, en
una suerte de catálogo de facultades reservadas al gobierno
10cap02. Las regiones tienen delegadas facultades ejecutivas
y legislativas, no así las judiciales, las cuales -como he
dicho- son ejercidas por la administración de justicia na-
cional.
La Constitución italiana de 1947, en su título V, recono-
ce y en umera a las regiones que tienen poderes y funciones
propios. Tales regiones tienen un ámbito de competencia
que les reconoce la propia Constitución (el cual es más
101 A tal punto esto es así, que en el caso de España el proceso de las
autonomías ha suscitado acerbas y a veces malintencionadas críticas de
algunos autores. V.gr., la interesante novela de F. Vizcaíno Casas, Las
autonosu:;,as, Planeta, Barcelona, 1981, sátira feroz al estatuto de las
auionomlas.
ñ l 1~2 Ver : L. S.ánchez A~esta, Sistema político de la Constitución espa.
o a e 1g 78 , EdItora NaCIOnal Madrid 1980 343 . .
fia citada en notas al . d .'. ' , ps. y ss. Ver bIbhogra-
pIe e pagIna.
amplio para ciertas regiones que para otras gobernándose Art. 1

por un Consejo regional de carácter ejecutivo una Junta
que tiene ciertas atribuciones legislativas. Taro. -en en
a tribuciones judiciales 103 .
En mi criterio, el mayor o menor ámbito de no
es un criterio cierto y preciso para diferenciar a
regionales de los Estados federales, ya que -romo
arriba- las relaciones entre el gobierno central y 1 er-
nos locales (sean éstos regionales o integrantes de un E_ -
do federal) responden a variables económicas, políticas so-
ciales, etc., las que en modo alguno permiten la cristalización
de las fuerzas centrífugas y centrípetas que actúan perma-
nentemente sobre tales relaciones. Estimo que la diferencia
entre ambos sistemas pasa --como he dicho más arriba en
este mismo parágrafo- por el ejercicio o no del poder cons-
ituyente de segundo grado.
34. Jurisprudencia.
"Las provincias pueden autorizar la construcción de lí-

neas férreas siempre que no salgan de sus propios límites;
y no tiene importancia el punto de saber si ellas empalman
o no con un ferrocarril nacional a fin de resolver a quién
corresponda l:oncederlas, una vez que esas concesiones no
son más que el uso de la facultad que reconoce a las
provincias el arto 4 de la ley 2873, y que es concurrente con
la que tiene el gobierno nacional para la construcción de sus
propias líneas. El uso de aquella facultad por las provincias
en nada obstaculiza el derecho de jurisdicción que corres-
ponde a la Nación en los ferrocarriles nacionales, si la línea ,
de cuya concesión se trata, tuviese ese carácter"l04.
"El poder provincial de otorgar privi1egios -negado por
lO~ Lo Sta.to italia.no e il SUO ordinamento, Pre idenza del Consiglio

de i Ministri , Roma, 1975, pS. 113 y ss .
104 e.S.N., "Fallos", t. 105, p. 80.
A.rt. 1 algunos- ha sido también recono~id? por la Corte en vario~

casos, aunque con criterio restrIctIvo, co~o corresponde.
porque tratándose de privilegios siempre OdiOSOS, y en espe-
cial de aquellos cuyo uso puede afectar interese~ o. derechos
de otros, deben recibir una interpretación restnctlva, en el
sentido de no estorbar el derecho de terceros emanado de la
Constitución nacional, como "también en el de no privar a
los podere públicos de sus facultades de hacer nuevas
concesiones administrativas, de legislar con fines análogos"105.
"Pudiendo er la expropiación necesaria o conveniente
para la defensa nacional, reglamentación del comercio o
conducente a la prosperidad del país -dice la Corte-, no
es dudoso que el Congreso, en uso de las facultades que le
confiere el arto 67, incs. 9, 12, 13, 16, 27, 28, Y otros de la
misma Con titución, está habilitado para adquirir directa-
mente dentro del te rritorio de las provincias las propiedades
cu.yo uso sea indispensable a los fines indicados, o para
autorizar la adquisición a concesionarios"106.
"La Constitución federal de la República se adoptó para
su gobierno como nación ("Fallos", 7-373 ) y ha querido hacer
un solo país para un solo pueblo, pero no se ha propuesto
hacer una nación centralizada"107.
"La unidad nacional es el objetivo esencial de la Cons-
titución. Nunca puede ser atentatorio al régimen autónomo
de las provincias el ejercicio legítimo por la Nación de las
facultades que le han sido expresamente delegadas en aqué-
lla, por más que tales facu ltades deban ejercitarse en el
territorio mismo de los Estados autónomos"108.
"De acuerdo con el sistema político adoptado por nuestra
Constitución, los poderes de la soberanía se encuentran
divididos entre el gobierno nacional y los gobiernos provin-
105 e.S.N., "Fallos", lo 105, p. 30; t. 54, p. 564; t. 75, p. 392; etc.
106 e.S.N., "Fallos", t . 108, p. 259; t. 4, p. 320; t. 6, p. 61; t . 97, p.
408.
107 e.s .. , wFa llos", t. 178, p. 9.
10 e.S. ., "Fallos", t. ~7]. p. 186; t . 284, p. 161.
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIONAL 185
Art.l
ciales: los del primero revisten la calidad de supremos y
absolutos y se aplican en todo el territorio de la República,
es decir, ~un dentro del perteneciente a las propias provin-
cias; los segundos presentan los mismos caracteres, pero
únicamente pueden ser ejercitados dentro de los límites
-erritoriales de la provincia"109.
"N unca puede ser atentatorio al régimen autónomo de
.:as prov incias el ejercicio legítimo por parte de la N ación de
.8 facultades que le han sido expresamente delegadas por
más que deban ellas ejercitarse en el propio territorio de los
Estados autónomos"llO.
"La expresión «constituír la unión nacional» contenida
en el preámbulo de la Constitución, no puede tener un
alcance contrario a la forma federal de gobierno ni privar a
as provincias de potestades que conservan con arreglo al
arto 104 de la Constitución y que son inherentes al concepto
Jurídico de autonomía"lll.
"Las facultades conservadas por las provincias, por im-
portantes y respetables que sean, no justifican la prescin-
dencia de la solidaridad requerida por el destino común de
os demás Estados autónomos y de la Nación toda, ni per-
mi ten el aislamiento y la segregación de alguno de ellos en
la empresa de su realización conjunta"1l2.
"Las provincias, en virtud de su autonomía, tienen den-
tro de sus poderes reservados, la plena potestad normativa
correspondiente a su calidad de Estados, y no de divisiones
administrativas de la Nación. Pueden darse sus propias
instituciones y regirse por ellas y legislar sobre sus bienes
públicos"1l3.
"En el sistema representat.ivo republicano de gobierno,
adoptado por la Constitución y que se funda en el principio
109 e .S.N ., "Fallos", t . 147, p . 239.

110 e .S.N ., "Fallos", L. 220, p. 1354.
111 e .S.N., "Fallos", t. 242, p. 496.
112 e.S.N ., "Fallos", t. 257, p. 159.
11 3 e .S .N., "Fallos", t. 240 , p. 311.
186
Art.l
de la división de poderes, el legislador no puede ~ele~ar en
el Poder Ejecutivo facultades que son, por esencla, mdele-
ni el Poder Ejecutivo, so pretexto de facultad regla-
gables, . , . d "114
mentaria, puede sustltmrse al legIsla or . ., "
Dictamen del procurador general de la Nacwn: Creo
importante distinguir, ante todo, entre el info.rme de los
servicios de seguridad en sí y el hecho de hacer Jugar .a éste
como requisito autónomo en la designac.ión o promocIón de
los agentes públicos. Ello así, porque mlentras parece alta-
mente razonable el riguroso secreto que cabe guardar en el
ámbito de la actividad de los servicios de seguridad y en la
elaboración y archivo de los informes pertinentes, tal razo-
nabilidad en cambio, cede cuando se trata de hacer pesar
el contenido del informe de mentas a los efectos de impedir,
como ocurre em el caso de autos, el ascenso del agente
afectado por los alcances de aquél. En la esfera de la segu-
ridad parece propio que prime el secreto y el sigilo, mas en
la del natural proceder administrativo es principio esencial,
e insoslayable, de nuestro sistema republicano el de la
publicidad de los actos, así como lo es la improcedencia e
intrascendencia del levantamiento de cargos que afecten a
la persona del empleado público sin el marco imprescindible
de un sumario administrativo previo reglado, y la imposibi-
lidad también de nítida raigambre constitucional, de privar
al imputado del no menos insoslayable ejercicio del derecho
de defensa. 3) No hay que -es mi opinión- confundir y
mezclar esferas diferentes. Una hace al orden, a la seguri-
dad del Estado. La otra corresponde a la libertad, a los
derechos y garantías de los ciudadanos y de los habitantes.
Me refiero en ambos casos, por supuesto, al sistema político
democrático constitucional, cuya esencia y cuyo perfil están
dad?s por nuestra Constitución histórica. Por supuesto que
el s.lstema político democrático constitucional puede y debe
arbItrar los medios e instrumentos conducentes a su defen-
114 e .S.N., "Fallos·, t . 237, p. 636.

sa o Esa facultad y esa necesidad han sido reiteradamente Art.l

puestas de manifiesto por esta Corte. En "Fallos», 243-504,
se expresó ~n ese caso con referencia al arto 23 de la
Constitución- que uno de los fines de tal norma «es per-
mitir que la democracia sea capaz de practicar su autode-
fe nsa y de asegurar la supervivencia de las formas políticas
que le dan vida"; y se señaló, además, que "uno de los datos
más reveladores y angustiosos de la realidad contemporá-
nea es el de que, comúnmente, el presupuesto fáctico del
despotismo se encuentra en la debilidad del sistema demo-
crático que lo antecede». En "Fallos», 253-133 -y esta vez
no sólo con referencia al arto 23, sino invocando los incs. 21
y 24 del arto 67, Y el inc. 18 del arto 86-, dijo el tribunal
que «entre los bienes jurídicos cuya tutela justifica la res-
tricción de esos derechos (alusión a los derechos que la
Constitución consagra), se encuentra la defensa del Estado
democrático, esto es, la preservación de las instituciones
vigentes -fundamentalmente, de las aludidas en el arto 1
de la Constitución- contra todo aquello que las desconozca,
afecte o amenace». En el caso registrado en "Fallos», 278-
287, dijo el procurador general al dictaminar: "Si se acepta
que la democracia como forma de vida y como principio
orientador de las garantías constitucionales es, a pesar de
sus imperfecciones, el sistema que mejor asegura la liber-
tad, la igualdad y el respeto de los derechos esenciales, cabe
preguntar si tal sistema es tan fuerte por su propia natu-
raleza como para tolerar sin mengua todas las actividades
encaminadas a socavar sus bases fundamentales. En una
palabra, corresponde decidir si es admisible que se haga uso
de la libertad preconizada por la democracia aun para en-
sayar destruírla, o si, por el contrario, es dable limitar
aquella libertad justamente en miras a su propia preserva-
ción. Es evidente que el Estado democrático puede y debe
defenderse precisamente para asegurar la defensa perma-
nente de los valores que está llamado a tutelar». «En sÍn-
tesis, el sistema democrático constitucional, para evitar lo
Art. 1 que ha sido llamado su 'suicidio de hecho', no debe dejar de

adoptar medidas defensivas so pretexto de fidelidad incon-
dicional a sus propios principios. Pero, a la par, para impe-
dir lo que ha sido denominado su 'suicidio dialéctico', no
debe negarse a sí mismo en su concreto comportamiento».
«Así entendida, la defensa del sistema democrático constitu-
cional debe ser amplia y firme, pero no excesiva ni arbitra-
ria, bajo pena de que se produzca el 'suicidio dialéctico'. El
sistema debe actuar de tal modo que se pueda seguir reco-
nociéndolo. Y para ello, la nota típicamente por excelencia
está dada por el sometimiento del poder al derecho, uno de
cuyos rasgos básicos lo constituye precisamente el debido
proceso legal. 4) Es propio del debido proceso legal que la
suerte existencial de un ciudadano no puede depender del
exclusivo resorte de un informe secreto, sin poder enterarse
a ciencia cierta de qué se lo acusa concretamente y sin que
se le permita defenderse libremente» [...]. El agente público
-el ciudadano en general- debe estar siempre salvaguar-
dado de arbitrariedad alguna y nunca puede ver frustrado
su legítimo derecho por acusaciones o declaraciones abs-
tractas y mucho menos secretas, respecto de las cuales no
puede defenderse, pues ello implicaría exponerlo a posibles
abusos de la autoridad pública que quedarían al margen de
todo control L.. ]. La aplicación de los principios enunciados
al efectuar un adecuado balance enlre los inlereses relati-
vos a la seguridad del Estado y los derechos del ciudadano
en mi entender no permite admitir la validez de una suer-
te de inhabilitación para el ejercicio de un cargo como la
que aquí se produce en virtud de un informe secreto produ-
cido por los organismos de seguridad dependientes del Po-
der Ejecutivo. Lo contrario importaría reconocer la posi-
bilidad, negada por la Constitución, de que dichos órganos
del Poder Ejecutivo aplicaran penas a través de procesos
s~cretos y mediante actos dictados con menores exigen-
Clas que las que se imponen a los mismos fines a los órga-
nos del Poder Judicial, respecto de los cuales la propia
TnATADO DE lJEHECHO CONSTITUCIO AL 189
Constitución brinda seguridadas especiales relativas a su Art. 1
independencia" .
Fall() de la Corte: "Buenos Aires, mayo 8 de 1984. Con-
siderando: [... ] Que por los fundamentos del dictamen del
proc urador general, que esta Corte Suprema comparte y
hace suyos en razón de brevedad, corresponde acoger los
remedios planteados y descalificar la sentencia como acto
jurisdiccional en los términos de la doctrina sobre arbitra-
riedad . En efecto, los agravios del recurrente se vinculan
directamente con el arto 18 de la ConsLitución nacional, que
lleva implícita la garantía en virtud de la cual, a quien se
le atribuye una conducta ilícita debe contar, al menos, con
la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Cabe acla-
rar, no obstante, que este resultado se alcanza sin abrir
juicio sobre la solución que en definitiva corresponda acor-
dar al problema planteado"115.
115 e.S.N., in re "Oxley, César", publicado en "El Derecho" del

16/7/84.
TRATADO DE DEHECHO CONSTlTUCIO AL 189
Constitución brinda seguridad as especiales relativas a su Art. 1

independencia".
Fallo de la Corte: "Buenos Aires, mayo 8 de 19 4 . Con-
siderando: [... ] Que por los fundamentos del dictamen del
procurador general, que esta Corte Suprema comparte y
hace suyos en razón de brevedad, corresponde acoger los
remedios planteados y descalificar la sentencia como acto
jurisdiccional en los términos de la doctrina sobre arbitra-
riedad. En efecto, los agravios del recurrente se vinculan
directamente con el arto 18 de la Constitución nacional , que
lleva implícita la garantía en virtud de la cual, a quien se
le atribuye una conducta ilícita debe contar, al menos, con
la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Cabe acla-
rar, no obstante, que este resultado se alcanza sin abrir
juicio sobre la solución que en definitiva corresponda acor-
dar al problema planteado"l15.
115 C.S.N. , in re "Oxley, César", publicado en "El Derecho" del

16/7/84.
191
Art.2
Art. 2.- El gobierno federal sostiene el culto

católico apostólico romano.
35. Relaciones entre la Iglesia y el Estado.
Las relaciones entre el poder espiritual y el poder tem-

poral o político, esto es, entre la Iglesia y el Estado, pueden
as umir las más variadas formas en los sistemas políticos
comparados 1 . Éstas van desde el Estado teocrático que apa-
rece en l as civilizaciones tempranas (aztecas, incas, Egipto,
Israel, etc.) e incluso actualmente en ciertos países musul-
manes (v.gr., Irán), hasta la absoluta arreligiosidad estatal,
esto es, una actitud de total prescindencia y abstención del
poder político en el plano religioso, limitándose aquél a
garantizar la libertad de cultos 2 .
La Constitución de los Estados Unidos, a partir de su
primera enmienda, aprobada en 1791, adopta la postura de
1 Sobre el tema, v. Bidart Campos, Manual ... , ps. 157 y ss.; Roberto
Martínez Ruiz, La Constitución argentina, Ed. G. Kraft, Buenos Aires,
1945, ps. 24 y 25; H. Zarini, Derecho constitucional, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1991, ps. 340 y ss.; M. Á. Ekmekdjian, ManuaL de la COTlstitución ar-
gentina, cit., ps. 97 y SS.; J . González Calderón. Curso de derecho consti·
tucional, Depn lma, Buenos Aires, 1974, ps. 186 Y SS.; Jo é M. E trada,
Derecho constitucional, Ed . Cía. Sudam. de Billetes de Banco, Buenos Aires,
1895, ps. 49 y SS.; Agustín de Vedia, COII.stitución argentina, Ed. Coni
Hnos" Buenos Aires, 1907, ps. 40 y ss., entre otros muchos.
2 Varios autores entiendell que las relaciones entre la religión y el
Estado pueden ser definidas desde tres situaciones distintas: la sacrali-
dad, la sccularidad y la laiciclacl o separación lisa y llana. V,: González
Calderón, ob. cit., ps. 186 y SS.; Zarini, en ob. cit., ps. 34011, enlre otros,
Art.2 neta separación, ya que impide al Congreso sanclonar algu-

na ley en relación al establecimiento de una religión oficial,
así como también prohíbe restringir el libre ejercicio de la
libertad religiosa3 . Esto ha sido descrito como una actitud
"saludablemente neutral" de la sociedad civil en materia
religiosa.
Claro está que ello no implica que la población nortea-
mericana no sea religiosa. Al contrario, el poder religioso es
allí muy fuerte aunque existe un pluralismo religioso muy
diversificado4. Según Corwin, la primera enmienda ha si-
do interpretada de dos distintas maneras: una de ellas afirma
que puede haber relaciones entre las iglesias y el Estado, ya
que lo que la Constitución prolu'be es el trato preferencial
otorgado a una religión o una secta por el gobierno, es decir,
darle a una de ellas favores o ventajas que se le niegan a las
otras. Esta opinión cuenta con el apoyo de Story y Cooley>. La
otra posición fue formulada por Jeffer80n. En ella se interpre-
ta que el propósito de la primera enmienda es levantar un
muro divi orio entre las iglesias y el Estad0 6 .
El arto 2 de la Constitución nacional, apartándose de los
anteced~ntes ~stóricos :010niale8 y del derecho patrio, adopta
una teSItura mtermedla, según la cual no se otorga a la
. l3 .Ver: WalJace Mendelson, The American Constitution and the judi-

~~a Ef~ocess , The D.orsey Press, IlIinois, 1980, Appendix A, Amendment
r', d arel S. Corwm, La Constitución de los Estados Unidos y su signi
1.(.(/. o actual,. ~~ . Fralerno, Buenos Aires, 1987 , ps. 372 y ss.; MaI·ti~ E-
:art~,:; rel¡glOfI . en los Estados Unidos, en la obra colectiva La c,.eació~
U .~s . sWado~, VIUdos, Ed. Servicio Cultural e Informativo de los Estados
111 405, aSlUngton, 1990, ps. 302 y ss.
Marty, ob. cit., ps. 303 y ss
ob cit 5 Ver 373 obrasL de7Joseph Sto;Y Y E . C001ey, clLadas
p las . por Corwin en
. 6 ., ,. . , no as y 8.
Clt. por Corwin en ob cit t 10
de la Corte Suprema de los Est no as. 'd y 11. Los ~umerosos fallos
religiosa en las escuelas exenc' a os . U111d~s.' en materHl de enseñanza
giosas, objetores de conci~ncia I~nes ~~lPosltJ~as a las asociaciones rell-
la obra de Corwin a 1 l' e c., es ~n anahzados exhausLivamcnte en
. .
objetIvo de esta obra.
, a cua me remito par
'
b
a no so repasarme en el
Iglesia Católica Apostólica Romana el rol de religión oficial Art. 2

del Estado, pero se le reconoce un status de privilegio, es
decir, una posición preferente a la de los demás cultos, sin
que ello implique coartar la libertad religiosa.
Así, la doctrina ha acuñado una feliz fórmula , según la
cual nuestra Constitución consagra la libertad de cultos
pero no la igualdad de cultos 7. En tal sentido, la Iglesia
Católica tiene una personalidad pública reconocida y garan-
izada por la propia Constitución, situación, ésta, que no se
aplica a ningún otro culto religioso.
Las fuentes sociológicas e históricas de esta norma son
obvias : se fundan en el hecho de que la gran mayoría del
pueblo argentino profesó -desde el período hispánico-, y
profesa aún, la religión Católica Apostólica Romana 8 .
Un autor sostiene que la Iglesia Católica no necesita ni
el sostén ni la protección del Estado para la divulgación de
su credo, mucho menos después del Concordato con la Santa
Sede de 19679 .
Es necesario hacer algunas precisiones r especto al texto
del artículo que estoy analizando.
El obligado a sostener el culto católico es el gobierno
federal. No lo son las provincias ni los particulares. Se deja
claramente establecido que ni el Estado ni la Nación asu-
men una r eligión oficial, ya que, como se dijo en las discu-
siones del Congreso Constituyente, el Estado y la Nación
7 Bidart Campos, Manual cit., p. 152.

8 Breves pero sustanciosos resúmenes históricos de la cuestión re-
ligiosa en los Estadus Unidos y en nuestro pais, figuran en Agustín de
Vedia , Constitución argentina, ob. cit., ps. 40 y ss., y en González Cal-
derón, ob. cit., ps. 186 y ss. Otra importante reseña histórica, aunque
más extensa y comprometida con el catolicismo, efectúa José Manuel
Estrada en su ob. cit., ps. 49 y ss. Según todos estos antecedentes, la
co nfesiu~alid a d católica del Estado estaba prevista en todos nuestros
ensayus constitucionales patrius, incluyendo -por upuesto-- a las cons-
tituciunes de 1819, art. 1, y de 1826, art. Ill.
9 Roberto Thompson, Iglesia y Estado . Reforma al arto 2 de la
Constitución nacional, manuscrito inéditu en mi archivo.
Art.2
Iglesia Católica Apostólica Romana el rol de religión oficial
del Estado, pero se le reconoce un status de privilegio, es
decir, una posición preferente a la de los demás cultos, sin
que ello implique coartar la libertad religiosa.
Así, la doctrina ha acuñado una feliz fórmula , según la
cual nuestra Constitución consagra la libertad de cultos
pero no la igualdad de cultos 7 . En tal sentido, la Iglesia
Católica tiene una personalidad pública reconocida y garan-
tizada por la propia Constitución, situación, ésta, que no se
aplica a ningún otro culto religioso.
Las fuentes sociológicas e históricas de esta norma son
obvias: se fundan en el hecho de que la gran mayoría del
pueblo argentino profesó -desde el período hispánico-, y
profesa aún, la religión Católica Apostólica RomanaS.
Un autor sostiene que la Iglesia Católica no necesita ni
el sostén ni la protección del Estado para la divulgación de
su credo, mucho menos después del Concordato con la Santa
Sede de 1967 9 .
Es necesario hacer algunas precisiones respecto al texto
del artículo que estoy analizando.
El obligado a sostener el culto católico es el gohierno
federal. No lo son las provincias ni los particulares. Se deja
claramente establecido que ni el Estado ni la Nación asu-
men una religión oficial, ya que, como se dijo en las discu-
siones del Congreso Constituyente, el Estado y la Nación

8 Breves pero sURtanciosos resúmenes históricos de la cue¡;tión ¡'e-
ligiosa en los Estados Unidos y en nuestro país, figuran en Agustín de
Vedia, Constitución argentina, ob. cit., ps. 40 y SS . , Y en González Cal-
derón, ob. cit., ps. 186 y ss. Otra importante reseña histórica, aunque
más extensa y comprometida con el catolicismo, efectúa José Manuel
Estrada, en su ob. cit., ps. 49 y ss. Según todos estos antecedenle , la
confesionalidad católica del Estarlo estaba prevista en todos nuestros
ensayos con::;LiLucionalcs patrios, incluyendo -por supuesto- a las cons-
tituciones de U!19, art. 1, y de 1826, arto III.
9 Roberto Thompson, Iglesia y Estado. Reforma al arto 2 de la
Consliluc;iún nacional, manuscrito inédito en mi archivo.
Art. 2 son personas morales (jurídicas) y por esa causa no pueden

tener religión.
El verbo "sostener", utilizado en el artículo, fue clara-
mente explicado por el diputado convencional por Santa Fe,
Juan E. Seguí, quien, en la sesión del Congreso del 21 de
abril de 1853, dijo "que (la Comisión de Negocios Constitu-
cionales) se había fijado únicamente en el culto y observado
que el que se ejerce por la mayor parte de los argentinos es
el Catól ico Apostólico Romano, y había impuesto al gobierno
federal la obligación de sostenerlo a costa del Tesoro nacio-
nal con toda majestad, pompa y decoro. Que en este deber
estaba incluída la declaración de que la Religión Católica
Apostólica Romana es la de la mayoría o casi totalidad de
los hijos de la República Argentina y comprendía también la
creencia del Congreso Constituyente sobre la verdad de ella;
pues sería un absurdo obligar al gobierno federal al soste-
nimiento de un culto que simbolizase una quimera ... Que el
respeto y veneración de los habitantes de la República (hacia
el culto católico) estaban comprendidos en el deber que se
imponía al gobierno de sostenerlo"lo.
Conf?r~e a lo expuesto, el verbo "sostene r", en primer
lu~a~" slgmfica el reconocimiento de que la Católica es la
rehglOn q~e ?rof~sa ~a mayoría del pueblo argentino. En
se~ndo termmo lmplIca la protección que el gobierno debe
brIndarle, sin detrimento de la libertad de cultos y funda-
mentalmente, el otorgamiento de un subsidio final~;iero pa-
ra lo~ gastos de la Iglesia Católica, en nuestro país
lez ~l~l~rt ~amp;s ~i~cr~pa. con este último criterio. Gonzá-
ner" j ~~on y anm, SI. bIen admiten que el verbo "soste-
im ~p lca ~poyo financlero, afirman que éste no es el más
. ,por ante, smo que el verbo "sostener'" l'
SlOn espiritual al catolicis' lmp lca una adhe-
ción de religión oficial del~~t~~o~~e se llegue a la situa-
10 Ravignani A bl
11 Bidart C' sam eas .. ., cit., t. IV, p. 491 .
ampos, Manual cit p 159' G '
187; Y Zarini, ob. cit., p. 346. ", , onzalez Calderón, ob. cit" p.
El Congreso federal, en cumplimiento del mandato cons- Art. 2

titucional, ha dictado numerosas leyes por las cuales se han
sufragado gastos de diversas dependencias eclesiásticas y
asignado sueldos al clero seglar. V.gr., leyes 85, 99, 165,
176, 180, 219, 295, 508, 545, 3932, 4703, etc.
La cuestión de las relaciones entre la Iglesia Católica y
el Estado argentino no se agota con el análisis efectuado al
arto 2. Existen en la Constitución otras normas que comple-
mentan el tema, las cuales comentaré en su oportunidad.
Para finalizar con el análisis del arto 2 de la Constitu-
ción, debo señalar que Bidart Campos entiende que este
artículo es uno de los "contenidos pétreos" de la Constitu-
ción 12 . Según este autor, integra un núcleo de tradiciones,
creencias y valores que son asumidos por la mayoría de la
ociedad y que no pueden ser desconocidos por los constitu-
yentes. El tema de los contenidos constitucionales pétreos y
de la posible inconstitucionalidad material de una reforma
constitucional, lo analizaré al comentar el arto 30 de la
Constitución, aunque desde ya adelanto que no estoy de
acuerdo con esta tesitura.
36. Jurisprudencia.
"Siendo innegable la preeminencia consignada en la Cons-

titución nacional en favor del culto católico apostólico roma-
no al establecer la libertad de todos los cultos, no se puede
so~tener, con su texto, que la Iglesia Católica constituya un
poder político dentro de nuestra organización, con potestad
de dictar leyes de carácter civil, como las relativas al ma-
trimonio. Las disposiciones de la Iglesia Católica no pueden
tener efectividad en el país, ni ser promulgadas en él, sin
el pase del Poder Ejecutivo con acuerdo de la Corte Supre-
ma, requiriéndose una ley del Congreso cuando contengan

At"t. 2 disposiciones generales y permanentes. Inspirada siempre

en el mismo espíritu, la Constitución ha reservado también
al Congre o la admisión, dentro del territorio de la Nación
(art. 67, ine. 20), de otras órdenes religiosas a más de las
existentes, lo cual contribuye a evidenciar que la Iglesia no
es considerada como un poder polític0 13 .
"Todas la relaciones de la Iglesia con el Estado están
bajo el imperio y jurisdicción de los poderes nacionale
(arts. 2 y 67, incs. 10 y 20; 86, incs. 8 y 9)"11.
"No existe en la Constitución precepto o disposición al-
guna que haya limitado el derecho impositivo de la Nación
o de las provincias en beneficio de los bienes o de las
adquisiciones de la Iglesia. La Iglesia , como entidad de
derecho público reconocida por la Nación, no puede pre-
tender otras exenciones ni privilegios que aquellos que le
han sido expresamente otorgados, y la de exoneración del
impuesto sucesorio establecido por ley, ni se halla expresa-
mente concedida ni puede decirse comprendida implícitamen-
te siquiera en la segunda cláusula de la Constitución"15.
"Los poderes provinciales no pueden legislar, ni ejercer
actos de jurisdicción, de manera que alteren o modifiquen
las relaciones ya existentes entre la Iglesia y el Estado, o
que se creen otras nuevas (arts. 2, 67, incs. 19 y 20; 86,
incs. 8 y 9 )"16.
"Ningún Estado ni el gobierno federal pueden, abierta o
sec~:tamente, participar en los asuntos de cualquier organi-
zaClOn o grupos religiosos, o viceversa. En palabras de Jeffer-
SO~l,. la cláusula contra la religión oficial fue un inte nto de
engIr «un muro ~e separación entre la Iglesia y el Estado ..
«<Reynolds us. Umted States», supra, 98 U.S ., p. 164)"17.
13 e.S.N., "Fallos", L. 53, p. 188.

14 e.S.N., "Fallos", t. lO, p. 380.
15 e.S.N., "Fallos" t. 116 P 111' t 151, IJ. 403 .
16 e.s. ., "Fallos" t. 10 'p '380' .
17 e . ' ,. .
of EducaO~~~/~;3~
,
Sde 1o(s (Estados Unidos, in. re "Emersan uso
.. 1 1947). Voto de Mr. JusLice Black.
TRATI\DO DE DERECHO CONSTITUCION AL
197
Art.2
"El Estado tiene una política afirmativa que considera
que esos grupos (en el casO se trataba de grupos religiosos)
tienen una beneficiosa y estabilizadora influencia en la vida
de la comunidad y encuentra a eSa clasificación (el Estado
de Nueva York había otorgado exenciones impo itivas a
dichos grupos) útil, deseable y de interés público"! .
"Nosotros somos un pueblo religioso cuyas instituciones
presuponen un Ser Supremo. Nosotros garantizamos la li-
bertad de creencias como una elección [... ]. Nosotros no
leemos en la declaración de derechos una filosofía de hos-
tilidad hacia la religión"19.
"No constituyen cuestión justiciable, que habilite la vía
extraordinaria del arto 14 de la ley 48, las sanciones im-
puestas por la Iglesia Católica en el ámbito de su compe-
tencia l... l. La configuración de faltas en que incurri ó el
apelante en su carácter de sacerdote católico y las sanciones
disciplinarias aplicadas por el Obispo, constituyen decisio-
nes privativas de la jurisdicción de la Iglesia [... ]. El acuer-
do entre la Santa Sede y la República Argentina, aprobado
por ley 17.032, garantiza a la Iglesia Católica el libre y
pleno ejercicio de su jurisdicción en el ámbito de su compe-
tencia [... ]. En la m edida en que la aplicación del código de
derecho canónico no suscite cuestiones que interesen al
orden público nacional o que lesionen principios consagra-
dos por la Constitución nacional, no corresponde la in-
tervención o la tutela por parte del Poder Judicial de la
Nación"20.
18 Corte Suprema de los Estados Unido, in re "WaJz uso Tax Com-

mission", 397 U.s. 664 (1970), voto de Ir. Chief Ju tice Burger.
19 Corte Suprema de los Estados Unidos, in re "Zorach USo Clauson",
44a U.S . 306 (195:¿ ) Voto de Mr. Justice Douglas.
20 e .S.N., in re "RybuI', Antonio, C. García, Rómulo, y otros", publi-
cado en "El Derecho" de! 15 de setiembre de 1992, con nota de Carlos
R. Sanz: A Dius lu que es de Dios: dos consideraciones sobre un acertado
fa.Llo.
199
Art.3
Art. 3.- Las autoridades que ejercen el gobier-

no federal, residen en la ciudad que se declare Capi-
tal de la República por una ley especial del Congreso,
previa cesión hecha por una o más legislaturas pro-
vinciales, del territorio que haya de federalizarse.
37. La cuestión capital.
El proceso histórico del largo conflicto entre los intereses

del interior y los defendidos por el centralismo porteño, ha
sido prolijamente analizado por la doctrina. En virtud de
ello y de que el análisis detallado del tema excede al objeto
de esta obra, me remito a los autores que lo han hecho con
gran profundidad l , sin perjuicio de efectuar algunos comen-
tarios al respecto.
Buenos Aires, capital histórica del Virreinato, pretendió
asumir, desde el momento mismo de la emancipación, el
papel de hermana mayor y tutora de los pueblos que lo
integraban 2 •
Tal fue la génesis de ese pleito inacabable entre porteños
1 Ver la bibliografia exhaustivamente citada por Bidan Campos, en

su Historia política y con¡;tituúonal argentina, Ecliar, Bueno Aires, t . II,
p. 111. Ver también el análisis histórico institucional que efectúa Aris-
tóbulo del Valle en su obra Nociones de derec/w constitucional, Ed. La
Buenos Aires, Buenos Aires, 1897, en especial cap . VII a X.
2 Así en la conocida respuesta de Juan Jo é Paso a las objeciones
del fiscal Villota en el cabildo abierto del 22 de mayo de 1810, e invoca
el rol de gestor ele negocios que asume a su riesgo Buenos Aires. Aparece
ya el partido porteño pretendiendo manejar los destinos de lo restantes
pueblos del Virreinato. V.: A del Valle, ob. cit., ps. 119 Y
200 :1IGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art.3 y provincianos; el cual, en última instancia,. :enía (y tien~

aún) como cuestión fundamental la pretenslOn de preerru-
nencia porteña y la resistencia de las provincias a aceptar-
la. Ésta generó una permanente fuerza centrífuga qu~ lle~ó
a comprometer en algún momento, la integridad terntonal
argentina. . .
José Gervasio Artigas intuyó con gran lucIdez ~l pelIgro
que significaba la atracción centrípeta de ,~uenos ~res ,~ara
la unidad nacional. En sus ya citadas lllstrucclOnes. del
año XIII a los diputados orientales establece "que prec~sa e
indispensable sea fuera de Buenos Aires donde resida el sitio
del gobierno de las Prouinóas Unidas"3.
Lu cierto es que este conflicto perlllanp.nt.I?, causado por
h .. pretensión hpgeIllónicH de Buenos Aires ",obre ,,1 rest.u del
p .. íe, provocÓ la scc<:l::!iun de ünpurtantes 1i'acciones del terri-
torio del antiguo Virreinato del Río de la Plata, que no se

integraron a la nueva nación surgida en 18104 . Dicha pre-
tensión porteña se mantuvo ~on altibajos- hasta la orga-
nización nacional y aun hasta nuestros días, aunque algo
más atemperada 5 .
Rl t.exto dAl " , r t. . 9, según -fue proytoctado pOLo lu Con~i",ióu
de Negocios Constitucionales del Congreso de Santa Fe,

decía: "Las autoridades que ejercen el gobierno federal resi-
3 Tra cribimos en el texto el arto 19 de las Instrucciones elel 13 de

abril de 1813 a los diputados orientales, cuya redacción es más enfática
que su similar, el arto 10 de la versión del 5 de abril del mismo afío,
citada más arriba. Sobre el tema, ver Demicheli, Origen federal argenti-
no, cit., capítulo VII.
4 El Alto Perú en el año 1825, la Banda Oriental y parte del Estado
de Río Grande do Sul en 1828, parte de las Misiones .Jesuíticas más
tarde, etc. Discrepo con Ridart Campos. que atribuye estos desmembra-
mienl.os a factores mesológicos. Ver: Bidart Campos, Histuria política y
constitucional argentina, cit., t. r, caps. IV y V.
5 Pienso que existe una línea sucesoria integrada por quienes defen-
dieron los intereses centralistas porteños, frente a los requerimientos del
interior. Tal línea, muy sucintamente expuesta, está formada por: More-
no, el partido directorial, Rivadavia, Rosas, Alsina, Tejedor, etc.
MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJlAN
200
. , ( tiene
1 en última instancla, tema Y .
Art.3 y provincianos; el cua , t 1 la pretensión de preeml-
tión fundamen a
aún) como cues . t . a de las provincias a aceptar-
. t ña y la reSlS enCl
nen~la por e , a permanente fuerza centrífuga que llegó
la. Esta geneterro uen algún momento la integridad territorial
a comprome n '
argentina. . 1 r
José Gervasio Artigas intuyó con gran lucIdez ~ pe Igro
que significaba la atracción centrípeta de ,~uenos ~res ,para
la unidad nacional. En sus ya citadas mst~,ucclOnes. del
año XIII a los diputados orientales establece qu~ precLs~ .e
indispensable sea fuera de Buenos Aires donde resLda el SLtw
del gobierno de las Prouincias Unidas"3.
Lo cierto e que este conflicto permanente, causa do por
la pretensión hegemónica de Buenos Aires sobre el resto del
país, provocó la secesión de importantes fracciones del terri-
torio del antiguo Virreinato del Río de la Plata, que no se
integraron a la nueva nación surgida en 18104 • Dicha pre-
tensión porteña se mantuvo --con altibajos- hasta la orga-
nización nacional y aun hasta nuestros días, aunque algo
más atemperada 5 .
El texto del arto 3, según fue proyectado por la Comisión
de Negocios Constitucionales del Congreso de Santa Fe,
decía: "Las autoridades que ejercen el gobierno federal resi-
3 Trascribimos en el texto el arto 19 de las Instrucciones del la de

abril de 1813 a los diputados orientales, cuya redacción es m ás enfática
que su similar, el a rto 10 de la versión del 5 de abril del mismo año,
citada más arriba . Sobre el tema, ver Demichcli, Origen. feaera,[ argenti-
no, cit., capítulo VII.
4 El Alto Perú en el rulO 1825, la Banda Oriental y parte del Estado
de Río Grande do Sul en 1828, parte de las Misiones Jes uítü.:as más
tarde, etc. Discrepo con Bidart Campos, que atribuye estos desmembra-
mientos a factores mesológicos. Ver: Bidart Campos, Hi storia p olítica y
constitucu>Ilal argentina, cit., t . J, ca ps. IV y V.
5 Pienso que existe una línea sucesoria integrada por quienes defen-
dieron los intereses centr alistas porteños, frente a los requerimientos del
interior. Tal línea, muy sucintamente expuesta, está formada por: More-
no, el partido directorial, Rivadavia, Rosas, Alsina, Tejedor, etc.
de n en la ciudad de Buenos Aires, que se declara Capital de Art.3

la Conf'ederación por una ley especial".
El diputado por Santa Fe, Leiva, se opuso a este texto
demostrando gran lucidez, en mi criterio. Sostuvo que la
determinación del asiento del gobierno federal no debía
efectuársela en la Constitución, dado que ello le quitaría
elasticidad al texto constitucional. Dijo que "mañana quizá
convendría situarla (a la Capital Federal) en otro (punto)
más central de la R epública ... , o porque convenga colocarla
más a la inmediación de la parte poblada de la República
para que la influencia del Poder nacional, estando más
inmediata, fuese más eficaz, para atender activamente a las
necesidades y al progreso de los pueblos"6.
Lamentablemente, Leiva quedó solo en la discusión. Sus
razones no fueron escuchadas. Más aún, fue groseramente
agraviado por otros diputados en el curso del debate. Es así
que el texto fue sancionado tal como había sido propuesto?
El mismo Congreso Constituyente discutió y sancionó en
~ us sesiones del 3 y 4 de mayo de 1853 la ley de capitali-
zación de la ciudad de Buenos Aires 8 .
Como es sabido, la Legislatura de la provincia de Buenos
Aires no ratificó el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos,
pretextando que daba poderes dictatoriales a Urquiza 9 . Los
hechos bélicos de setiembre de 1852 tuvieron como conse-
cuencia la secesión de dicha provincia, la cual no envió sus
diputados al Congreso de Santa Fe IO . Al contrario, en abril
de 1854 la legislatura provincial sancionó la Constitución
6 Ravignani , ob. cit., t. IV, ps. 491/492. El subrayado es mío .

7 Creo que el dato fundamental del debate y de la decisión tomada,
expurgados de todo barroquismo literario, lo da el diputado Huergo. Éste
fundamenta su opción de ubicar en Buenos Aire a la Capital Federal,
en la Aduana de Buenos Aires, yen "la fuerza irresistible de los intereses
comercial es" de Buenos Aires. Ravignuni, ob. cit., t. IV, p. 500.
8 Ravignani , ob. cit., t. IV, ps. 538/547.
y Del Valle, ob. cit. , p. 486.
10 Del Valle. ob. cit., p. 502 .
202 MICUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art.3 del Estado Soberano de Buenos Aires, manteniendo viva,

sin embargo, la esperanza de una futura reunión con las
provincias hermanas. . . '
La secesión del Estado de Buenos Aires obv1amente 1m-
pidió el cumplimiento del arto 3 de la Constitución Y de la
ley de capitalización del 4 de mayo de 1853.
Por ello , el 13 de diciembre de 1853 el Congreso Cons- .
tituyente sancionó una ley que disponía que "la capLtal
provisoria de la Confederación será la ciudad capital de
provincia donde fijare su residencia el gobierno federal por
todo el tiempo que en ella residiere" (art. 1). El arto 2 de
dicha norma establece que será federalizada toda la provin-
cia cuya capital se halle en el caso del artículo anterior. El
arto 3 dice que la ley "no tiene carácter permanente y será
revisada por las cámaras legislativas" (?)11.
Dado que Urquiza, en agosto de 1853, había instalado su
gobierno en la ciudad de Paraná conforme al arto 2 de la
Ley de Capital Interina, mencionada más arriba, se federa-
lizó toda la provincia de Entre Ríos1 2 . Tal federalización es
conformada por leyes de marzo de 1854 de la Legislatura
provincial13.
Por ley de 1858, el Congreso Federal redujo la federali-
zación al territorio de la ciudad de Paraná, volviendo la
provincia de Entre Ríos al ejercicio de su autonomía y al
goce de sus propias instituciones.
Al reintegrarse el Estado de Buenos Aires al seno de la
República , en virtud del Pacto de San José de Flores 14 se
convocó a la Convención provincial que debía revisar la
11 Ver su lexto \:ompleto en Ravignani, ob. cit., t. IV, p . 655.

12 Lo des~roporcionado de esa disposición fue señalado claramente
por el .convenclOnal Seguí, en la sesión del Congreso Constituyente del 13
de dlcle~bre. V.: Ravignani, ob. cit., ps. 657 y ss. .
13 B¡dart Campos, Historia política cit. t. 11 p 107
14 p' ' • ,. .
¡Tmado el 11 de noviembre de 1859. Su texto completo y sus
antecedentes pueden ser consultados en Ravignani. ob . cit t VI
da parte, ps. 567 y ss. ., . ,segun-
Constitución sancionada en 1853 15 . En esta Convención se Art. 3

debatió minucjosamente el tema de la Capital FederaL En
efecto, el despacho de la Comisión especial 16 en lo que se
refiere al arto 3 del texto constitucional en revisión, sostiene
que a causa de la intangibilidad del territorio provincial
aarantizada en el art. V del Pacto de San José de Flores,
la Capital Federal debía estar necesariamente fuera del
territorio de Buenos Aires. Por ello aconseja reformular el
artículo sugiriendo el texto del arto 3 que sería luego apro-
bado, y que está actualmente vigente.
En el prolongado debate planteado en la Convención
provincial revisora, se observa que todos los diputados in-
ervinientes tienen el común objetivo de evitar que la ciu-
dad de Buenos Aires sea sustraída a la Provincia. Tal es la
causa de la inclusión de un nuevo requisito en la n orma
constitucional: la cesión por parte de la legislatura provin-
cial del territorio que haya de federalizarse 17 .
La Convención Nacional ad hoc aprobó -con ligeras
variantes- las reformas sugeridas por la Convención pro-
vincial 18 y el texto del arto 3 fue sancionado tal como 10
querían los porteños, para garantizar la intangibilidad del
territorio de su provincia.
Entretanto, las autoridades nacionales seguían residien-
do en la ciudad de Paraná, federalizada desde 1853 .
El triunfo de Mitre en Pavón provocó la disolución del
gobierno federaL Reconstituído éste a partir de las eleccio-
nes convocadas por el gobierno de {acto, el Congreso se
instaló en Buenos Aires, en junio de 1862 19 .
15 Esta revisión fue impuesta, como requisito previo a la reincorpo-

ración , por lOR arts . II a V del Pacto de San José de Flores, citado en la
nota anterior.
lG rnserLado íntegro en el acLa de la sesión de la Convención Provin-
cial del 25 de abril tic 1860. V. : Ravignani, ob. cit. , t. IV, ps. 766 y ss.
17 V.: Ravigna ni, ob. cit., t. IV , ps. 793n99.
18 V.: Ravignani, ob . ciL., t. IV, pS . 1051/52 .
19 Esta circunstancia también provocó airadas oposiciones en la le-
gislatura porteña, cuyo:> diputados y senadores recelaban de tal instala-
Art.3 En esa oportunidad, el encargado del Poder Ejecutivo

nacional (Mitre) dirigió un oficio al Congreso en el cual
propone "determinar lo que corresponde por lo que respecta
a la Capital de la República, con arreglo al arto 3 de la
Constitución nacional"20. En dicho mensaje pide que se
consulten equitativamente las ventajas de la Nación "y lo
intereses legítimos de la Provincia que ha sido primera en
los sacrificios" (se refiere obviamente a la de Buenos Aires),
ofreciendo la contribución eficaz del pueblo de Buenos Aires
en aras a la consolidación nacional. Dicha contribución
puede llegar incluso hasta ofrecer el territorio de aquella
provincia.
Este mensaje causó gran revuelo y hostilidad en lo
legisladores porteños. Incluso apresuró la presentación de
varios proyectos de ley referidos a la capital de la Repúbli-
ca. En uno de ellos se elegía a San Nicolás de los Arroyos21
manteniendo transitoriamente las autoridades nacionales
en la ciudad de Buenos Aires. Otro proyecto presentado por
el senador Vélez Sarsfield, declaraba Capital al pueblo de
San Fernand022 . Un tercer proyecto de los senadores Alsina,
Carril, Elizalde y Cullen, proponía que el Senado se cons-
tituyera en comisión, que cada senador propusiera una ca-
pital y que luego se votara entre las diversas propuestas 23•
El senador Navarro presentó otro proyecto en el cual no
se resolvía la cuestión capital, sino que se establecía provi-
ción , desde varios meses antes de que ésta se efectivizara. Alegaban el

~eli~o de que tal precedent.e podría !iiguificar un hecho consum ado para
J:lstlficar la ulterior capitalización de Buenos Aires. V.: Ravignani, oh.
CIt., t. IV, ps . 1330 y ss. Es particularmente interesante el debate sus-
citado entre los !ienadores provinciales Elizalde y Mármol.
20 V.: Ravignani, ob. cit., t. V, p. 175.
. 21 Proyedo de los senadores Elizalde y del CalTiL V.: Ravignani , ob.
Clt., t. V, p. 176.
22 Ravignani, ob. cit. , t. V, p. 19l.
23VR· . VI
.-: ~Vlg~~lll, i. , p. 202. Ver el discurso del senador Elizalde
y la agna diSCUSlOIl de éste con el senador Vélez Sar~f¡eld.
soriamente el asiento de las autoridades nacionales en la Art. 3

ciudad de Buenos Aires 24 .
La discusión parlamentaria de estos proyectos se tradujo
en extensos alegatos constitucionales de desigual calidad.
En ellos, si bien se advierten varias tendencias, una resulta
clara y nítida: el rechazo de la federalización de Buenos
Aires 25 .
En julio de 1862 el Senado aprobó otro proyecto por el
cual se difería para el año siguiente la determinación defi-
nitiva de la Capital. Además se federalizaba íntegramente
a la provincia de Buenos Aires por tres años y se establecía
que por ese plazo la sede provisoria de las autoridades
nacionales sería la ciudad de Buenos Aires 26 .
Dicho proyecto fue ampliamente debatido por la Cámara
de Diputados de la Nación, en las sesiones de agosto de
1862 27 . En los debates tuvieron participación protagónica
los diputados Elizalde (por la mayoría, aconsejando la apro-
bación) y Gorostiaga (por la minoria), que se oponía a la
federa lización de la provincia. Alsina, Mármol y otros dipu-
tados se resistían ferozmente a la federalización integral de
la PI"ovincia.
En medio de tan arduos debates, el Poder Ejecutivo
24 V. : Ravignani , ob. cit., t. VI, p. 217.

25 De estos prolongados debates rescato un trozo del discurso del
senador Elizalde: "Yo creo que la provincia de Buenos Aires tiene que ser
dividida, no en dos silLo en muchas partes; es cuestión meramente de
tiempo; es imposible que una extensión tan grande como Buenos Aires
plleda. ser una sola provincia; la Provincia de Buenos Aires va (L duplica.r
den.tro de un corto tiempo su riqueza y su población, mientras que el resto
dp. la República l/O lo ha de duplicar sino dentro de 30 o 40 alias. En esta.
progresión, es claro que esta provincia ha de venir a absorberse (sic) al
resto de la Nación". V.: Ravignani, ob. cit., t. V, p. 278, Los comentarios
quedan a cargo del lector.
26 V.: Ravignani, ob. cit., t. V, ps. 305/6.
27 Son interesantes los fundamentos del diputado Torrent para jus-
tificar la capitalización de Buenos Aires. Sobre todo si se los compara con
los de Elizalde citanos en nota anterior. V. : Ravignani, ob. cit., t. V, ps .
:3~g y ss.
206 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJ lAN
Art.3 presentó un proyecto de alternativa, tomado del de Ri~~d~-

. d e 1826 . En él se declara Capital Federal al mumclplo
VIa l' .,
de la ciudad de Buenos Aires, omitiéndose la federa lzaClOn
integral de la provincia y conservando ésta sus bancos y
establecimientos públicos 28 •
Luego de tantas y tan extensas discusiones, el 20 de
agosto se sancionó el proyecto ya aprobado por el Senado,
como ley 12.
La Legislatura de la Provincia de Buenos Aires debía
consentir la cesión, tal como lo prescribe el arto 3 de la
Constitución. Al ser recibido en el Senado de la Provincia
el oficio del Poder Ejecutivo adjuntando la ley promulgada 29 ,
la Comisión especial aconsejó el rechazo de la ley 12, cen-
trando su crítica en la circunstancia de que se federalizaba
todo el territorio de la provincia. Luego de ásperos debates,
en los cuales tuvieron participación especial el senador Frías
y el ministro de Gobierno (que lo era a la vez de la Provin-
cia y de la N ación), tanto el Senado como la Cámara de
Diputados de la Provincia negaron el acuerdo r eq uerido por
el texto constitucional citado 3o .
Ante tal negativa, el general Mitre, encargado del Poder
Ejecutivo nacional, dirigió a la Legislatura provincial un
nuevo oficio, solicitándole que "bajo las inspiraciones tran-
quilas del patriotismo" cooperase para resolver la cuestión
de la Capital de la República.
. rr: al requ~rimiento fue contestado por la Legislatura pro-
VI?Clal medIante una minuta (aprobada por la Cámara de
DIputados el 24 de setiembre de 1862 y por el Senado el 25
de octubre de ese año) en la cual se propone al gobierno
28
29
V.: Ravignani
V L '
ob. cit . ,t. V, P.447.
er exto completo en Ravignani ob cit
. 30 En el debate en esta última 1' . . y,
., t. pS . 474/76.
tlrrosista, confiesa que "aborrece a lo e ¡¡dIPutado TeJed~r, dc<.:l arado an-
sangre y barbane, peru que aman la s edera.~es. que solo les han dado
u~te~eses propIOS, que les pf!r/Ilite 'el l1der~cLO~l q1J.e les deja cuular sus
rLOr . V. : RaVIgnani ob CI' t t V re eJerCICIO de Sil soberan ía inte-
, ".,. ,p. 505.
207
Art.3
federal un compromiso, mediante el cual la ciudad d~ Bue-
nos Aires sería residencia provisoria de las autonda~es
nacionales hasta tanto el Congreso dictase la ley de Caplt~l
permanente. Asimismo, las autoridades provinciales contl-
nuarían residiendo en Buenos Aires, si no creyesen conve-
niente trasladarse a otro punto 3}.
Sobre la base de tales condiciones, impuestas por la
legislatura porteña, se aprobó la ley 19. El Senado de la
Nación lo hizo el 30 de setiembre y la Cámara de Diputados
el Ide octubre.
Pero la cuestión no estaba resuelta. Ya en el debate
legislativo de la que sería más tarde la citada ley 19, se
ap recian distintos puntos de vista sobre la propiedad de las
instituciones y establecimientos de la ciudad 32 , tema, éste,
que fue germen de futuros conflictos.
El problema quedaba en pie. Las autoridades naciona-
les "cohabitaban" con las provinciales en la ciudad de Bue-
nos Aires, siendo consideradas por éstas como huéspedes
molestos.
Así las cosas, ambas cámaras del Congreso nacional
sirvieron muchas veces de caja de resonancia de las inquie-
tudes, que aparecían intermitentemente, provocadas por el
conflicto latente. Por ejemplo, en varios proyectos presenta-
dos en esa época 33 ; en otro de los diputados Piñero y otros,
del año 1869, en el cual se declara Capital de la República
a la Villa de Fraile Muerto34 ; el de Madariaga 35 , el de
Montes de Oca 36 , etc.
31 V. su texto completo en Ravignani, ob. cit., t . V, p. 530.

32 V . gr. , la cárcel, el 'rribunal de Comercio, la Municipalidad, la
Guardia Nacional, etc. V.: Ravignani, ob. cit., t . V, p. 456.
33 V. : Ravignani , ob. cit., t. V, p. 889.
34 V. : Ravignani, ob. cit., t. V, p. 890. En sus fundamentos dice el
citado senador: "Para evitar la absorción de los grandes centros de pobla-
ción, la Capital debe estar en una pequerla población.. .; el equilibrio entre
los poderes públicos de las provincias y la Nación quedarf.a roto residien-
do las autoridades naciunales en un gran centro de población".
35 V. : Ravignani, ob. t:it., t . V, p. 901.
36 V. : Ravign ani, ob. t:it., t. . V, p. 907.
208 MIGUEL ÁNGEL EI{M~~KDJI AN
Art.3 En 1867 fueron dictadas dos nuevas leyes al respecto.

Por la ley 216 se agradece a las provincias de Córdoba y
Santa Fe (únicas que dieron respuesta a un requerimiento
del Congreso) el ofrecimiento patriótico" de sus respectivas
capitales para asiento definitivo de la Capital Federal.
La ley 294, elaborada sobre la base de varios proyectos
anteriores (entre ellos el ya citado de Montes de Oca),
declara Capital Federal de la República él lu ciudad del
Rosario, nacionalizándose todos los establecimientos y pro-
piedades públicas del territorio federalizado 37 .
Dicha ley fue vetada por el Poder Ejecutivo nacional en
ejercicio de las facultades del arto 72 de la Constitución
nacional. El mensaje que fundamenta el veto dice: "sin la
residencia. del gobierno nacional en la ciudad de Buenos
Aires, la más rica, la más inteligente y la más poblada de
la. República, habría sido imposible en ta.les circunstancias,
mantener el crédito interior y exterior"38.
En 1871, por ley 462, se declara Capital Federal el
territorio al margen del río Tercero (Córdoba), en las cerca-
nías de Villa María. Nuevamente el Poder Ejecutivo vetó
esta ley, remitiendo otro mensaje al Congreso firma.d o tam-
bién por S armiento, en el cual se alega como excusa el costo
de 1.a construcción de los edificios públicos en un lugar
semldesértico, "alejado de los centros comerciale,c;":3'J.
:r:
n 1872, puesta otra vez sobre el tapete la cuestión
Capital, se volvió a debatir un proyecto del senador Granel
que designaba Capital Federal al Rosario, y oLro del diputa-
R 37 . V. su. texto en Ruvignaui ' ob . cit ',. t V P 1059 E

,. .
. ' n esa epoca
oS~~1O tem a 8.000 habiluntes. V .: Ravignani, p. 958. '
Ver su. texto. c~ mpleto en Ravignani , ob. cit., t . V, . 1142 .
6~:1~~g:e~:~et:stutrnl~do por el entonces presidente
s lno anmcnto. Comparemos la co t d' . •
te R~p~~;i~:~
la
entre los (:onceptos ellunciados . 1 . n ra lCClOn existente
conocida obra Argir6polis. ' . con os que Vierte el mismo autor en su
39 Ver su texto íntegro en Ravignanl' b 't
, o . Cl " t . V, ps. 1171 y ss.
TRATADO DE DERECHO OO. STITUCIONAL 209
do Rawson fijándola en la margen derecha del río Paraná, Art. 3

entre Arroyo del Medio y Pavón.
El proyecto de Granel fue sancionado en 1873 como ley
620. Por tercera vez el presidente de la República, Domingo
Faustino Sarmiento, vetó dicha ley. La excusa era entonces
"las débiles mayorías de las cámaras, que no consiguen los
2/3 para insistir enervando el veto presidencial"40.
Posteriormente se discutieron varios proyectos que insistí-
an en el Rosario, en Córdoba y en la margen de) río Para ná
y arroyo Pavón, pero ninguno logró sanción legislativa.
Finalizando el período de su mandato presidencial, Ave-
llaneda requirió al Congreso la sanción de una ley de fede-
ralización definitiva de Buenos Aires . El proyecto -entre
otras cosas- provocó el alzamiento de las milicias porteñ as
en 1880, encabezadas por el gobernador de Buenos Aires,
Dr. Carlos Tejedor. Ante tal situación, el presidente Avella-
neda expidió un decreto fechado en Chacarita el 4 de junio
de 1880, en el cual, atento al estado de insurrección del
gobernador de la Provincia, designaba al pueblo de Belgr a-
no residencia provisoria de las autoridades nacionales 41 •
Instaladas las autoridades en su nueva sede, se produjo una
grave resistencia de los legisladores, que se manifestó por
su persistente ausencia, que no permitía formar quórum a
las cámaras. Ante esta situación, la Cámara de Diputados
-en minoría- el 30 de junio de 1880 decla ró la vacancia
de los cargos y convocó a elecciones 42 .
En el ínterin, el senador Pizarro presentó un nuevo
10 Ver texto íntegro del mensaje en Ravignani, ob. cit., t. V, p. 1242.

41 Ver su texto en Ravignani, ob. cit., t. VI, primera parte, ,p' . 1~;
42 Entre los fundamentos del "mensaje al pueblo de la Repubhca ,
. . . · ·t ·
se lee: "su existencw Y accwn const! .!tctOna \' e
l'd las Cámaras)
.
no pueden
quedar libradas, pues, a la uoluntad ilegítima de sus nu.emb.ros .q~~ se
• 'L ·' 0 e
' ste que --en ml OpUllon-
nieguen a. desempeilar su IfWn. d(L t,0 n ,• en ell , , . . .
conserva total actualidad. Ver el t.exLo completo en Ravlgnaru, ob. CIt., t .
VI, primera parte, ps. 22/25 .
Art.3 proyecto de ley, el cual establece que hasta tanto se dicte

la ley de Capital permanente, la sede provisoria del go-
bierno federal es el pueblo de Belgrano, en tanto no se
disponga su traslado a cualquier otro punto del territorio
argentino"43.
Las hostilidades cesaron con la renuncia del gobernador
Tejedor y la asunción del vicegobernador Dr. José M. Mo-
reno, con quien el Poder Ejecutivo nacional llegó a un
acuerdo de paz44 •
En julio de 1880, el Congreso ratificó el estado de si-
tio y la intervención federal a la provincia de Buenos
Aires, decretados anteriormente por el Poder Ejecutivo na-
ciona1 45 .
Pero el tema de la Capital Federal seguía siendo una
cuestión insoluble y protagónica de la política argentina, y
ello tenía obviamente repercusiones en el Congreso.
El Senado, en su sesión del 27 de julio de 1880, aprobó
una minuta presentada por el senador Dardo Rocha , en la
cual s~ requiere al Poder Ejecutivo nacional que informe si
es poslbl~ la federalización de la ciudad de Buenos Aires 46 .
En la mIsma sesión se dIo media sanción, con modificacio-
n.es, a~ proy~cto del senador Pizarra al que se hizo referen-
CIa mas amba.
Dicho, pr~ye~to fue aprobado por la Cámara de Diputa-
dos al dla slgUlente47.
res L: ~:~dente cuestión seguía inquietando
a los legislado-
t d punto que en los debates de la sesión del 24 d
°
(T ,
abos e 1880, el senador Pizarra dio' . e

una mterpreta_
V
43 t .
. su exto en RavIgnani ob 't t .
Ver el mensaje del Pod'
44 '. CI " .. VI, pnmera p::¡rtc , p. 2G.
respecto a dicho ac uerdo en R ~r EJ~cutlvo. al Senado de la Nación
39 y 40 ' aVlgl1am, ob. Cit. t VI ' . '
45 . ,. , jJnme¡ a parte, ps.
Ver texto de 111 le d J
primera parte, p. 99' Y Y . e os decretos, en Ravignani ob. CI't t VI
46 V ' , "',
47 . su texto en Ravigl1uni, ob. cit t VI a
V. texto en RaVignani , ob. cit t " VI' .. 1 parte, p . HG .
., . , 1 parle, p. 125.
Art.3
ciún curiosa y singular al arto 3 de la Constitución, con el
obvio deseo de cortar el nudo gordiano del litigio por la
Capital.
Según el mencionado legislador, el Congreso podía decla-
rar a la ciudad de Buenos Aires como Capital Federal sin
necesidad de la cesión previa de su Legislatura. Para fundar
su posición, divide el arto 3 de la Constitución en dos partes.
Sostiene que la primera faculta al Congreso para hacer la
declaración. Respecto a la sE:!gunda, referida a la cesión "del
territorio que haya de federalizarse", sostiene que esta frase
no se refiere a la ciudad capital en sí, sino a los territorios
aledaños a ésta, que fuera necesario anexarle a posteriori.
Agrega que la ciudad de Buenos Aires no pertenece a la
provincia homónima por haber sido Capital de -la Nación
desdE:! 1810. Por ello, concluye, no es necesaria la cesión de
su legislatura 48 •
En esa misma fecha tuvo entrada en el Senado el mensa-
je y proyecto de ley del Poder Ejecutivo nacional, por el
cual se dec1:ua Capital de la República al municipio de la
ciudad de Buenos Aires, previa cesión de la legislatura. Dice
el mensaje que "la Capital en Buenos Aires es el voto na-
cional porque es la voz misma de la tradición, la Capital en
Buenos Aires nada innova ni trastorna, sino que radica lo
existente". Más adelante agrega que con "la ciudad de Bue-
nos Aires en Capital definitiva de la República, daremos
influencia permanente (.... ) al grupo de hombres que vive en
la esfera más culta, má.s espaciosa y más elevada"49.
El proyecto fue informado in extenso por el miembro de
la Comisión especial, senador Dardo Rocha, el cual -entre
otros conceptos- afirmó que "no hay una gran nacionalidad
en la historia que no esté ligada a una gran ciudad" (???).
48 Ver discurso íntegro en Ravignani, ob. cit., t. VI, l a parte, ps. 188
a 199.
49 Ver texto completo en Ravignani, ob. cit., t . VI, la parte, p. 200.
212 MWUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 3 El senador Pizarra, por su parte, presentó otro proyecto

de ley similar, pero en el cual se omite toda refer~nci a a la
cesión de la legislatura provincial, en concor~anc.la con ~u
singular interpretación del arto 3 de la ConstitucIón nacIO-
nal a la cual hice referencia más arriba so .
El Senado dio media sanción al proyecto remitido por el
Poder Ejecutivo nacional, en su sesión del 13 de setiembre,
y la Cámara de Diputados (como revisora) lo aprobó en su
sesión del 20 de setiembre.
Entretanto. varios senadores habían presentado otro pro-
yecto de ley, en el cual se daba plazo hasta el 30 de
noviembre a la Legislatura de Buenos Aires, para ceder el
territorio de la ciudad de Buenos Aires, para Capital de la
República.
Si tal cesión no se hubiera efectuado en ese lapso, el pro-
yecto establecía que se declaraba la necesidad de la r eforma
del arto 3 de la Constitución nacional, a efectos de fijar en
él la Capital permanente5 l . Fue aprobado por el Senado en
la sesión del 18 de setiembre y por la Cámara de Diputados
(en revisión) en la misma sesión en que se aprobó la ley
que declara capital al municipio porteño.
La ley de capitalización lleva el n° 1029, siendo promul-
gada por el Poder Ejecutivo el 21 de setiembre de 1880.
En la Legislatura porteña se discutió largamente el
proyecto de ley por el cual la provincia debía ceder el
terr~tori.o del municipio de la ciudad de Buenos Aires, que
habla SIdo declarado Capital de la República. En tales se-
siones asumen relevancia las opiniones del diputado Lean-
dro. N. Alem, quien en largas exposiciones sostuvo que la
legIslat ura bonaerense estaba constitucionalmente inhabili-
ta.da para pronunciarse acerca del proyecto en cuestión.
DIce Alem q~e la capitalización de Buenos Aires sería tanto
como entromzar el despotismo de un gobierno central fuerte,
50 V
ver Il U tcxto en Ravigl~ani , ob. cit. . t . VI , l' parte, p. 225.
51 e r s u t exto cn el paragrafo 39.
ya que "si en su ma.no tiene y centraliza. la mayor suma de Art. 3

elementos vitales y de fuerzas eficaces, la República depen-
derá de su buena o mala intención (' ..J. La dictadura sería
inevitable siempre que un. mal gobernante quisiera estable-
cerla, porque no habría otra fuerza suficiente para controlar-
lO""2. El proyecto fue sancionado, no obstante, en noviembre
de 1880 53 .
Me he detenido largamente en el relato de los vaivenes
legislativos de la cuestión Capital, con el propósito de dar
un panorama fiel de ]a larga y desgastante lucha entre los
intereses provincianos y porteños. Pretendí señalar también
algunas opiniones que fueron proféticas y otras que -a]
contrario- resultaron erradas.
La tremenda fuerza de esta lucha llegó a provocar que
dirigentes políticos, de ideas similares a veces, se agredie-
ran con insólita vehemencia; y que otros ---de cuya hones-
tidad no dudo- hayan negado sus opiniones anteriores.
Con los proyectos de constituciones unitarias, los intere-
ses porteñ.os lucharon a todo trance para imponer a la
ciudad de Buenos Aires como Capital. Al aprobarse el pro-
yecto federal, en cambio, los porteños se negaron furiosa-
mente a entregar su ciudad a la Nación. Esta aparente
contradicción no fue casual, como tampoco lo fue la actitud
diametralmente opuesta de las provincias.
Lo cierto es que en 1880 no se cerró el ciclo de la
cuestión Capital. Si bien cambiaron de aspecto, las tensio-
nes y las deformaciones estructurales causadas por las fuer-
zas centrífugas existentes entre Buenos Aires y el interior,
mantienen una vigencia dramática y se aprecian a simple
vista, en la enfermedad macrocefálica argentina. Ello está
bien analizado en los fundamentos de la ley 19.610, cuyo
texto se trascribe en el parágrafo 39.
52 Ravignani, ob. cit., t. VI, 1" parte, p. 454 .

G3 Ver Rl! texto en e l parágrafo 39.
213
Art.3
ya que "si en su mano tiene y centraliza la mayor suma de
ele mentos vitales y de fuerzas eficaces, la República depen-
derá de su. bu.ena o mala intención (. ..). La dictadura sería
inev itable siempre qu.e un mal gobernante quisiera estable-
cerla, porque no habría otra fuerza suficiente para controlar-
lO"52. El proyecto fue sancionado, no obstante, en noviembre
de 188053 .
Me he detenido largamente en el relato de los vaivenes
legislativos de la cuestión Capital, con el propósito de dar
un panorama fiel de la larga y desgastante lucha entre los
intereses provincianos y porteños. Pretendí señalar también
algunas opiniones que fueron proféticas y otras que -al
contrario- resultaron enadas.
La tremenda fuerza de esta lucha llegó a provocar que
dirigentes políticos, de ideas similares a veces, se agredie-
ran con insólita vehemencia; y que otros --de cuya hones-
tidad no dudo- hayan negado sus opiniones anteriores.
Con los proyectos de constituciones unitarias, los intere-
ses porieñ.os lucharon a todo trance para imponer a la
ciudad de Buenos Aires como Capital. Al aprobarse el pro-
yecto federal, en cambio, los porteños se negaron furiosa-
mente a entregar su ciudad a la Nación. Esta aparente
contradicción no fue casual, como tampoco lo fue la actitud
diametralmente opuesta de las provincias.
Lo cierto es que en 1880 no se cenó el ciclo de la
cuestión Capital. Si bien cambiaron de aspecto, las tensio-
nes y las deformaciones estructurales causadas por las fu er-
zas centrífugas existentes entre Buenos Aires y el interior,
mantienen una vigencia dramática y se aprecian a simple
vista, en la enfermedad macrocefálica argentina. Ello está
bien analizado en los fundamentos de la ley 19.610, cuyo
texto se trascribe en el parágrafo 39.
52 Ravignani, ob. cit., t. VI , l' parte, p. 454.

53 Ver su texto en e l pará b'l'afo 39.
214
Art.3 38. El traslado de la Capital F e d eral

a Viedma-Carmen d e P a tagones.
Durante la presidencia del Dr. Raúl Alfonsín, el ~e~a

de la Capital Federal volvió al primer plano de la oplfilOn
pública. Como expresan Crescenzi y Thompson en su o?ra
dedicada a este tema 54 , la federalización de Buen~s ~res
acentuó el proceso de centralización política y economlca, ~
punto tal que el régimen federal consagrado en la Co~sti
tución, quedó desvirtuado completamente, para convertlr a
las provincias en meras delegaciones del poder central, pro-
duciéndose lo que Alem ya preanunciaba en 1880.
Para revertir tal situación, el Poder Ejecutivo nacional,
en 1986, remitió al Congreso nacional (al Senado como
cámara iniciadora) un pr oyecto de ley que disponía el tras-
lado de la Capital Federal a las márgenes del curso inferior
del río Negro, en jurisdicción de las provincias de Buenos
Aires y Río egro. El mensaje de elevación de dicho proyec-
to, que tiene fecha del 8 de julio de 1986, examina las
consecuencias de tipo político, jurídico, económico y social
que ha tenido la cuestión Capital, y se propone "romper con
la combinación de dos procesos de concentración que, segu-
ramente por su mutua interacción causal, se han desarrolla-
do simultáneamente: el proceso de concentración económica
en el área del Río de la Plata por un lado, y, por otro, el
proceso de concentración de poder en la administración
federal y sus dependencias que están asentadas en la ciudad
de Buenos Aires".
El proyecto fue tratado en el Senado, con despacho ma-
y?ritario y varias disidencias (totales y una parcial), a par-
tlr del 18 de marzo de 1987, y luego de un arduo y extenso
debate fue aprobado en la sesión del 25 de marzo de 1987
por 24 votos a favor y 17 por la negativa. '
54 F .
rancn;co Crescenzi y Roberto TI
con prólogo de Jorge Vanossi (sin 1 ~~mps~n , !raslado de la Capital.
greso de la Nación Buenos Ai n e nclOD edltonul ), Imprenta del Con-
, res, 1987, p. 21.
El proyecto con media sanción del Senado pasó a la Art. 3

ámara de Diputados, la que comenzó a tratarlo, con des-
~cho de comisiones (con disidencias), y luego de un tam-
.én extenso y arduo debate fue aprobado por 148 votos
m rmativos y 17 negativos, siendo promulgado por el Poder
=jecutivo nacional, como ley 23.512 55 . El texto de ella figura
::- el parágrafo siguiente.
Esta iniciativa del entonces presidente de la República,
3aúl Alfonsín, fue duramente criticada por los partidos de
posición, principalmente por el Justicialismo y la Unión de
entro Democrático, alegando, entre otras cosas, que se
:rataba de una obra "faraónica" y que el país no estaba en
ndiciones de gastar en ella el dinero que se había calcu-
..ado costaría la construcción de la nueva capital. La Unión
ívica Radical, que entonces era el oficialismo, contestó que
_o se trataba de un gasto sino de una inversión a largo
. lazo, que cambiaría la estructura económica, política y
.: cial del país.
Lamentablemente, dicho proyecto quedó sólo en tal. El
empo dará su veredicto certero, como sucede siempre,
~bre cuál de las dos posturas era la correcta. La ley
13.512 no fue expresamente derogada, sino que cayó en
. es uetudo 56 .
39. Leyes relativas a la cuestión

de la Capital Federal.
A continuación trascribiré las principales leyes que se

ocuparon de este trascendente tema, dejando a un lado los
numerosos proyectos y leyes vetadas, que fueron menciona-
dos en los parágrafos anteriores.
55 Para una reseiia detallada y prolija de los debates parlamenta-

rios, consultar el lrauajo citado en la nota anterior.
56 Ver decreto 1256/89.
Art.3 Ley 1029:

Art. 1.- Declárase Capital de la República al municipio
de la ciudad de Buenos Aires bajo sus límites actuales.
Art. 2.- Todos los establecimientos y edificios públicos
situados en el municipio quedarán bajo la jurisdicción de la
Nación , sin que los municipales pierdan por esto su ca-
rácter.
Art. 3.- El Banco de la Provincia, el Hipotecario y el
Montepío permanecerán bajo la jurisdicción y propiedad de
la Provincia, sin alteración a los derechos que a ésta
correspondan.
Art. 4.- La provincia mantendrá igualmente la adminis-
tr'ación y propiedad de sus ferrocarriles y telégrafos, aunq
empiece su arranque en el municipio de la ciudad, conser-
vando asimismo la propiedad de los demás bienes que tu-
viese en él.
Art. 5.- La Nación tomará sobre sí la deuda exterior de
la Provincia de Buenos Aires, previos los arreglos nece-
sarios.
Art. 6.- El gobierno de la Provincia podrá seguir fun-
cionando sin jurisdicción en la ciudad de Buenos Aires, con
ocupación de los edificios necesarios para su servicio, hasta
que se traslade al lugar que sus leyes designen.
Art. 7. - Mientras el Congreso no organice en la Capital
la administración de justicia, continuarán desempeñándola
los juzgados y tribunales provinciales con su régimen pre-
sente.
Art. 8.- Esta ley sólo regirá una vez que la Legislatura
de Buenos Aires haya hecho la cesión competente, prestan-
do conformidad a sus cláusulas, con arreglo a lo dispuesto
en el arto 3 de la Constitución nacional.
Art. 9.- Comuníquese.
Belgrano: setiembre 21 de 1880.
Ley 1030:
Art. 1.- Si h~st~ el 30 de noviembre próximo, la Legis-
latura de la ProVIncla de Buenos Aires no hubiese hecho la
TRATAD O DE DERECHO CONSTlTUCIO'
cesión d.e qu.e habla la ley de Capital de la

Poder EjecutIvo convocará una Convención a
~o de r efo.rmar el arto 3 de la Constitución, desj"¡gIll.8.IlrlD
el la CapItal permanente de la República y a
104 de la misma, en su segunda parte.
Art. 2.- La Convención se reunirá en la ciudad de
Santa F e, elIde febrero del a110 próximo de 18 1
c~mpondrá de un número de convencionales igual al
dIputados que manda cada provincia al Congreso nacia
Art. 3.- Las elecciones se verificarán el úl timo do .
de diciembre, con sujeción a la ley nacional de eleccion
de conformidad en cuanto a los términos que ella señala,
la ley de 22 de julio del presente año.
Art. 4.- Para ser elegido convencional se requieren las
mismas condiciones que las establecidas para ser diputad
al Congreso, no siendo incompatible el cargo de convencio-
nal con el de miembro de los poderes Ejecutivo, Legisla' o
o Judicial de la N ación, o de las provincias.
Art. 5.- Los convencionales gozarán de la compensación
de setecientos cincuenta pesos fuertes por una sola vez;
además el viático, en la proporción que lo reciben los miem-
bros del Congreso.
Art. 6.- Queda autorizado el Poder Ejecutivo pArA hacer
los gastos que exija el cumplimiento de la presente ley.
Belgrano, 2] de setiembre de 1880.
Ley 1031:
Art. 1.- Queda sin efecto la ley de 28 de julio del
corriente año, por la que se declara al pueblo de Belgrano
Capital provisoria de la República. . .
Art. 2. - Mientras no se dicte la ley de Capltal defiru-
tiva, las a u toridades nacionales residirán en la ciudad de
Buenos Aires.
Art. 3.- Comuníquese, etc.
Sala de Sesiones del Congreso, en Belgrano, 20 setiem-
bre 1880.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO. AL 1
ceSlOn de que habla la ley de Capital de la Rep ' - Art.. 3

Poder Ejecutivo convocará una Convención acio
to de reformar el arto 3 de la Constitución, desj-lgn.ando
él la Capital permanente de la República y a
104 de la misma, en su segunda parte.
Art. 2. - La Convención se reunirá en la ci
Santa Fe, elIde febrero del año próximo de 1
compondrá de un número de convencionales i
diputados que manda cada provincia al Congreso naciaaaL
Art. 3.- Las elecciones se verificarán el último do.....~
de diciembre, con sujeción a la ley nacional de elEa:i_ _
de conformidad en cuanto a los términos que ell
la ley de 22 de julio del presente año.
Art. 4.- Para ser elegido convencional se req -
mismas condiciones que las establecidas para er dil-• •
al Congreso, no siendo incompatible el cargo de COiJn'"eDr:ic~·
nal con el de miembro de los poderes Ejecutivo, Legi!;laJlQ'o
o Judicial de la Nación, o de las provincias.
Art. 5. - Los convencionales gozarán de la compeos.:í"
de setecientos cincuenta pesos fuertes por una _
además el viático, en la proporción que lo reciben
bros del Congreso.
Art. 6.- Queda autorizado el Poder Ejecuti.."o
los gastos que exija el cumplimiento de la pr -
Belgrano, 21 de setiembre de 1880.
Ley 1031:
Art. 1.- Queda sin efecto la ley de 2 de j -o d
corriente año, por la que se declara al pueblo de Belgrano
Capital provisoria de la República. . "
Art. 2.- Mientras no se dicte la ley de CapItal defini-
tiva, las autoridades nacionales residirán en la ciudad de
Buenos Aires.
Art. 3.- Comuníquese, etc. .
Sala de Sesiones del Congreso, en Belgrano, 20 setIem-
bre 1880.
Art. 3 Ley de la Provincia de Buenos Aires,

del 26 de noviembre de 1880:
Art. 1.- A los efectos del arto 3 de la Constitución de la
Nación, la Legislatura de la Provincia cede el territorio del
municipio de la ciudad de Buenos Aires, que ha sido decla-
rado Capital de la República, por la ley nacional de setiem-
bre 21 de 1880.
Art. 2.- Queda facultado el P.E. para celebrar con el
gobierno nacional los arreglos necesarios al cumplimiento de
esta ley, debiendo someterlos a la aprobación de la
latura.
Art. 3 .- Mientras el H. Congreso no dicte leyes
impuestos para la ciudad, ésta abonará las contribucion
generales y municipales que actualmente paga, con excep-
ción del impuesto para alcoholes y tabacos, que sólo
cobrará hasta el 31 de diciembre.
Ley 2089:
Art. 1.- En virtud de la cesión correspondiente,
por la provincia de Buenos Aires por ley de 28 del cOITlemt4!.,
los partidos de Flores y Belgrano quedan comprendidos
el municipio de la Capital de la Nación.
Art. 2.- La composición del Congreso, por lo que ha~
a la representación que corresponde a la expresada Provin-
cia, no será alterada por esta sanción.
Art. 3.- Las deudas que tengan los municipios de Flor
y Belgrano pasarán a cargo de la Nación.
Art. 4.- La provincia de Buenos Aires conservará
dominio de las propiedades que le pertenezcan dentro del
territorio cedido.
Art. 5.- La Nación reconocerá las concesiones de terre-
n.~s hechas a particulares por la Provincia, para la funda-
ClOn del pueblo de Belgrano.
~rt. 6.- ~l Poder Ejecutivo procederá en la debida opor-
tumdad a fijar la línea divisoria, debiendo hacerse a costo
de la N ación una calle de cien metros de ancho cuando Art. 3

menos, en el mismo límite del territorio cedido57 •
Art. 7.- El Poder Ejecutivo celebrará con el gobierno
provincial las estipulaciones del caso, y dará cuenta al Con-
greso del uso que hiciere de esta autorización.
Sala de Sesiones del Congreso Argentino, a 28 de se-
tiembre de 1887.
Ley (de facto) 19.610

(sanc. y prom. 3/5/72; "B .O .", 11/5/72):
Considerando: Que, con miras a realizar una armomca
integración nacional y superar una de las causas que cons-
pira contra el mejor desenvolvimiento espiritual, económico
y cultural de la Nación, se debe determinar la factibilidad
del traslado de la Capital de la República al interior.
Que no resulta necesario recurrir a laR razones que an-
taño fundamentaron las distintas propuestas de traslado de
la Capital de la República, pues en el sentir del país -que
es el de su pueblo todo- existe conciencia de la necesidad
de superar ese marcado desequilibrio y coadyuvar al creci-
miento integral de la Nación, a fin de lograr el deseado
desarrollo armonioso en sus distintas regiones geográficas.
Que no puede ni debe ocultarse que la hoy Capital
Federal constituye, desde hace siglos, la parte principal en
el complejo comercial del país y que el proceso de descon-
centración recibirá , sin duda, un impulso significativo si la
autoridad nacional se proyecta en y hacia el resto del país.
Que la materialización del traslado independizará al go-
bierno nacional de las gravitantes influencias insertas en el
marco de la gran ciudad.
Que la creación de una nueva sede política para el poder
central hará concluír, asimismo, una estéril disputa que
57 Éste es el origen de la Avp.nida General Paz.

Art.3 ha encontrado en la cuestión Capital un motivo de expli-

cación a la continua y cada vez mayor postergación del
interior.
Que este cambio rectamente entendido, servirá para rom-
per un círculo vicioso que inmoviliza las grandes energías
nacionales y, por encima de toda otra consideración, la
nueva capital constituirá la suma y síntesis de las parcia-
lidades que componen la sociedad argentina, marcando el
ocaso definitivo de la desunión y del empobrecimiento de la
mayoría de un todo inescindib1e y comunicará nueva vita-
lidad al ser nacional.
Que, desde esta perspectiva, su concreción constituye en
sí misma una estimulante empresa de fe, unión y porvenir.
Por todo ello. en uso de las atribuciones conferidas por
el arto 5 del Estatuto de la Revolución Argentina, el presi-
dente de la Nación Argentina, en acuerdo general de minis-
tros, sanciona y promulga con fuerza de ley58:
Art. 1.- Declárase la necesidad de determinar la conve-
niencia, oportunidad y factibilidad de trasladar la Capital
de la República a otro lugar del territorio nacional.
Art. 2.- El Poder Ejecutivo nombrará una comisión
nacional para estudiar la cuestión en todos sus aspectos, la
que deberá producir dictamen antes del 31 de diciembre
próximo.
Art. 3.- La presente ley será refrendada por los señores
ministros en acuerdo general.
Ley 23.512 (sane . el 27/5/87' prom. el 8/6/87; "B.O.",

12/6/R7): '
Art. 1.- Dec1árase Capital de la Repúbl"

cumplido lo dis u t lea, una vez
p es o por el arto 5, a los núcleos urbanos
58 Sobre la naturaleza d 1 1 . d
lativa de los gobiernos de {¡ e as eye~ e facto y la competencia legis-
. ac t o, v. paragrafos 436 y 437 del tercer tomo.
erigidos y por erigirse en el área de las actuales ciudades Art. 3

de Carmen de Patagones (provincia de Buenos Aires) y
Viedma y Guardia Mitre (provincia de Río Negro), con el
territorio comprendido en las cesiones dispuestas por las
leyes 10.454, de fecha 17 de octubre de 1986, de la provincia
de Buenos Aires, y número 2086, de fecha 10 de julio de
1986 de la provincia de Río Negro, que en conjunto consti-
tuyen el área de la nueva Capital Federal. El territorio
cedido por la provincia de Buenos Aires es el que se deli-
mita a continuación: al N.E. y hacia el S.E. la línea que
separa las parcelas 367 aa, 367 u, 367 v, 367 w, 367 gg, 367
y, 367 z, correspondientes a la circunscripción VI, de la calle
que la deslinda de la circunscripción V, ambas del partido
de Patagones; desde su intersección con el eje de la zona del
Ferrocarril General Roca (vértice norte) hasta su intersec-
ción con la parcela 370 f de la circunscripción VI. Desde este
punto y hacia el S.O., por la línea que separa esta parcela
de la calle que deslinda las mencionadas circunsclipciones
hasta su intersección con la prolongación del deslinde entre
las parcelas 226 a, de la circunscripción V y la parcela 370
f de la circunscripción VI . Desde este punto y con rumbo
S.E., la línea que marca el deslinde entre las parcelas 226
a, 226 b, 226 e, correspondientes a la circunscripción V y las
parcelas 370 f, 370 e, 370 d, 370 e, de la circunscripción VI ,
hasta el Océano Atlántico. Desde ese punto por el S.O., la
costa marítima hasta su intersección con el límite interpro-
vincial de Buenos Aires y Río Negro, en la desembocadura
del río homónimo. Desde este punto y hacia el N.O., el
límite entre las provincias de Bueno Aires y Río Negro
hasLa su intersección con la prolongación de la ünea diviso-
ria entre las parcelas 61 b Y 42 de la circunscripción II.
Desde este punto y con rumbo N. E. por el de-linde de las
parcelas 61 b, 41 b, 41 a, 32 a, 29 a, 22 a, con las parcelas
42 , 32 b, 24 a, h asta s u intersección con el paralelo terrestre
40° 35' 30". Desde este punto hacia el E. , el mencionado
paralelo hasta su intersección con el límite N.E. El ierrito-
Art. 3 rio cedido por la provincia de Río Negro es el que se

mita a continuación. Costado Norte: Se lo describe en
tramos: Primer tramo: A partir del centro del Río Negro,
la prolongación del costado norte de la fracción E de
sección sexta, e seguirá en dirección al Este por el ~
de los lotes pastoriles números dos, tres, cuatro y CI
hasta interceptar la línea trazada por el ingeniero don Ju
Pirovano en el año 1881 como límite entre la provincia
Buenos Aires y las tierras nacionales, conocida como
diano Quinto Oeste de Buenos Aires, la que corresponde
meridiano de sesenta y tres grados veintitrés minutos v .
te segundos oeste de Greenwich. Son sus linderos al
los lotes veintidós, veintitrés, veinticuatro y veinticinco
la fracción e de la misma sección. Segundo tramo: La
citado meridiano que conforma el costado Este de los
cinco, seis y quince de la mencionada fracción y
prolongándose hasta el cauce del río Negro, lindando
tierras de la provincia de Buenos Aires. Tercer tramo:
de el punto arriba indicado se continuará hacia el sudeste
la línea sinuosa del cauce del no Negro en la parte que
delimita con la provincia de Buenos Aires, hasta su desem-
bocadura en el mar Argentino en el Océano Atlántico. Cos-
tado Sudeste y Sur: La línea marítima desde la desembo-
cadura del río Negro hasta enfrentar la línea central divisoria
del lote quince de la fracción F de la sección primera a uno
(1 a 1), lindando con el golfo de San Matías en el Océano
Atlántico. Costado Oeste: También se describe en tres tra-
mos: Primer tramo: A partir del último punto mencionado
se seguirá hacia el norte por la línea divisoria de los lote
quince, seis y cinco de la fracción F de la sección 1 a 1 ya
citadas, hasLa interceptar el costado sur del lote veinticinco
de ~a fracción E de su misma sección; donde se cuadrará
haCIa el Oeste para luego tomar lti línea quebrada que
forma el costado suroeste de las propiedades de Modesto
lturburúa y de Julia Andrcu y Herrero, hasta alcanzar el
costado oeste del mencionado lote pastoril veinticinco, en
donde se tomará rumbo al norte hasta un punto ubicado a Art. 3

cien metros del eje del canal principal de riego del Valle
Interior. Son sus linderos, la mitad oeste de los lotes cita-
dos, quince, seis y cinco, ángulo sudoeste del lote veinticin-
co, parte del veinticuatro y del diecisiete de su misma
fracción. Segundo tramo: A partir del punto extremo norte
de la descripción anterior se trazará una línea sinuosa
paralela al eje del proyectado canal de riego, a una distan-
cia de cien metros del mismo, en la zona de secano, hasta
interceptar el centro del río Negro. Son sus linderos: parte
do los lotes pastoriles veinticuatro, diecisiete de la fracción
E de la sección 1 a 1, y parte de los lotes dos y uno de la
sección segunda y de los lotes diecisiete a cuatro de la
sección tercera, ambas de la margen sur del río Negro.
Tercer tramo: La línea que forma el centro del cauce del río
Negro entre el punto de intersección citado anteriormente y
el punto de partida de este deslinde, lindando con el sector
sur del río Negro.
Facúltase al Poder Ejecutivo nacional para proceder de
común acuerdo con los gobiernos de las provincias de Río
Negro y de Buenos Aires al deslinde y demarcación del
terri torio que se federaliza.
Art. 2.- Habiéndose dispuesto la cesión de los ten'ito-
rios enunciados en el arto 1 mediante la ley 10.454, de
fecha 17 de octubre de 1986, de la provincia de Buenos
Aires, y la ley 2086, de fecha 10 de julio de 1986, de la
provincia de Rfo Negro, considérase cumplido lo dispuesto
en el arto 3 de la Constitución nacional.
Art. 3.- Hasta que se haya cumplido lo dispuesto en el
arto 5 coexistirán en el territorio al que se refiere el arto 1,
la jurisdicción federal para todo 10 concerniente al traslado
e instalación do lél Capital, y las jurisdicciones locales para
todo 10 que no se refiera a ello. En consecuencia, con la
salvedad señalada y sin perjuicio de 10 dispuesto por los
arts. 4 y 7, continuarán rigiendo en dicho territorio los
ordenamientos legales y administrativos locales, mantenien-
224
. ' las municipalidades de Vie~ma, G
Art. 3 do am"?as provmC1a~ ~e Patagones sus facultades J
dia Mitre y Cru:m:e b s bienes en cuanto no se
el dOIDlmo so re su , ~Ol)CE~rnlerll8
na1es y . . d 1 autoridad nacional \,;1
gan a las diSp~slclone~ , e da 1 Capital comprendiéndose

al trasl ado e mstalaclOn e a . .' .ón y afectación
ello la realización de obras, expro~la~l d .
1 . , de planes urbaUlsticos Y e
tierras, fúrmu aClOn 1 d ' conducente a cumplir
tú pobl acional , Y todo o emas
objetivos de e ta ley. . 1
Art. 4.- Facúltase al Poder Ejecuti~o naclOn,a a
nir con los gobiernos de las provincIas d~ RlO Negro
Buenos Aires y de las municipalidades de Vl~dma,
Mitre y Carmen de Patagones la trasferencla:
a ) de los bienes de dominio público;
b ) de los bienes de dominio privado; .
e) del u so de bienes del dominio público o pnvado de
Estados provinciales y de los municipios para la instal
de las autoridades nacionales;
d) de los registros y demás antecedentes inmobiliari
catastrales e impositivos, relativos a los bienes situados
el territorio; y
e) de las deudas y créditos de las citadas municipalid
des y de los gobiernos provinciales concernientes al .
rio que se federaliza.
Art. 5.- El Poder Ejecutivo nacional, previa conformi-
dad de ambas cámaras del Congreso y de la Corte Suprema
de Justicia, declarará habilitados los locales e instalacion
suficientes, aptos para el desempeño de las autoridades, que
en virt ud de la Constitución nacional, ejercen el gobierno
federal. A partir de ese momento, el territorio del arto 1 será
la Capital de la República y las autoridades se constituirán
en su nueva sede. Con aquella declaración se operará la
plena federalización del área delimitada en el arto 1 a todos
los efectos institucionales, legales y administrativos, cesan-
do en consecuencia las potestades jurisdiccionales provincia-
les y municipales. Sin embargo, si aún no se ha orga nizado
Art. 3
la nueva justicia nacional ordinaria, subsistirá hasta que
ello ocurra la competencia de los tribunales provinciales
existentes.
Art. 6.- La ciudad de Buenos Aires continuará siendo
Capital de la República hasta cumplirse lo dispuesto en el
arto 5. A partir de ese momento la ciudad de Buenos Aires,
con sus límites actuales, constituirá una nueva provincia,
debiéndose convocar para su organización una Convención
Consti tuyen te.
El Poder Ejecutivo, el Congreso nacional y el gobierno
municipal, continuarán ejerciendo sus actuales poderes cons-
titucionales y de gobierno de la ciudad de Buenos Aires
hasta la instalación de las nuevas autoridades provinciales.
Art. 7.- Decláranse de utilidad pública y sujetos a ex-
propiación inmediata o diferida u ocupación temporánea,
aquellos bienes de propiedad privada situados en el territo-
rio del arto 1 que resulten necesarios para el establecimien-
to de la nueva Capital Federal, como asimismo todos aque-
llos cuya razonable utilización sobre la base de planes o
planos y proyectos específicos convenga material o financie-
ramente al mismo efecto, de modo que se justifique que las
ventajas estimadas serán utilizadas concretamente en la
ejecución del programa que motiva esta declaración , o que
hagan al desarrollo integral o asentamiento de población en
el área.
Art. 8.- Los gastos que irrogue el establecimiento de la
nueva Capital Federal serán solventados con recursos pro-
venientes de Rentas Generales en la partida correspondien-
te del presupuesto nacional y con recursos provenientes de
la ejecución de la presente ley.
En ningún caso los gastos que demande el cumplimiento
de esta ley y la instalación de la nueva Capital Federal
podrán afectar los fondos y recursos que corresponda perci-
bir a las provincias por cualquier concepto, tales como los
derivados de la coparticipación impositiva federal, regalías,
fondos especiales destinados a programas de desarrollo pro-
Art. 3 vinciales, Fondo Nacional de la Vivienda y

creados o a crearse con los mismos fines.
Art. 9.- Los agentes de la administración pública na1clolnall
que revistan en organismos cuyo traslado se disponga
consecuencia de la sanción de la presente ley, no podrán
trasladados sin su expreso consentimiento, manteniendo
todo caso la garantía de estabilidad. Los agentes que
acepten el traslado serán reubicados en otros organismos
la forma y plazos que detenrune la reglamentación.
Art. 10.- El Poder Ejecutivo nacional presentará
Congreso de la Nación para su aprobación dentro del p
de un año a partir de la sanción de la presente, un p
nacional, que vinculado con los fines tenidos en cuenta p
el traslado de la Capital y sin perjuicio de otros obj
contenga obras y medidas que sirvan a la integración
torial, al equilibrio demográfico, la reforma y descentra
ción administrativa, así como al desarrollo patagónico y
las otras regiones del país, al aprovechamiento del
marítimo y la explotación de los recursos naturales. n::>Ull1:t-,
mo informará anualmente al Congreso sobre el desenvolvi-
miento de dicho plan.
Art. 11.- Dentro de los treinta días de promulgada es
ley el Poder Ejecutivo nacional nombrará una Comisión
Honoraria que deberá efectuar una amplia consulta para
recibir sugerencias con el fin de adoptar un nombre para la
nueva Capital de la República. El Poder Ejecutivo fijará el
plazo en que deba serIe elevada la propuesta a los fines
indicados.
Art. 12.- Cumplidos los requisitos previstos en el arto 5,
quedarán derogadas las leyes 1029, 1585 Y 2089.
Art. 13.- [De forma}.
40. Régimen jurídico de la Capital Federal.
Los párrafos siguientes se refieren al régimen de la

Capital Federal, haciendo abstracción de la circunstancia
THA'rADo DE DERECHO CONSTITUCIONAL
227
Art.3
actual de que la misma se encuentra situada en la Ciudad
de Buenos Aires. En efecto, la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires tiene un régimen constitucional especial previsto en el
quinto tomo). Por ello, las consideraciones siguientes son de
aplicación sólo en el caso hipotético de que la Capital Fe-
deral se trasladara a un punto geográfico distinto de la
Ciudad de Buenos Aires.
La Capital Federal de la República tiene un status jur í-
dico diferente que el resto del territorio nacional.
Los ciudadanos que la habitan tienen sus representantes
en la Cámara de Diputados de la Nación (art. 45 de la
Constitución nacional; ver su comentario).
Si bien los ciudadanos residentes en la Capital están
representados en la Cámara de Diputados de la Nación
dicho distrito no tiene la autonomía política de que gozan
las provincias, las cuales se dan sus propias instituciones y
eligen sus a utoridades locales (art. 5; ver parágrafos 72 y
ss. ; y arto 122; ver su comentario).
Por ello, y atento a que los ciudadanos residentes en la
Capital Federal no eligen a las autoridades locales, la Consti-
tución ha debido prever quiénes ejercen el gobierno del
distrito.
El Congreso cumple las funciones de Legislatura local
(art. 75, inc. 30, de la Constitución nacional; ver su comen-
tario).
En cuanto al Poder Judicial local, la Constitución nada
dice al respecto (arts. 108 a 117; ver sus comentarios). Al
contrario, el arto 116, en su último párrafo, se refiere a los
"vecinos de la:; provincias" para determinar ciertos casos de
jurisdicción federal, omitiendo inexplicablemente a los veci-
nos de la Capital Federal. De igual manera , las primeras
leyes orgánicas de los tribunales nacionales no previeron
una justicia local para la Capital Federal59 . Ésta se regía
59 V. ley 27, promulgada e n octubre de 1862, y ley 48, promulgada

en setiembre de 1863.
Art. 3 por el arto 7 de la ley 1029 (ver parágraf~ 39), el

prescribía que, hasta tanto el C~ngreso o:gall1~ara la
nistración de justicia en la Capltal, contmuanan dese:m¡MI
ñándola los tribunales provinciales. En 1886 se dictó la
1893, que organiza los tribunales de la Capital Fed
Éstos tenían carácter local, es decir que se asimilaban a
provinciales, y coexistían con los federales que funciona
en el distrito federal.
El arto 94, in fine, de la Constitución nacional, re1:'onml
da en 1949, federalizó a todos los tribunales de la C
Federal. De allí en adelante, y más precisamente a p
de la sanción de la ley 13.998, todos los jueces de la C
Federal, de cualquier fuero, son jueces nacionales. E
calidad se mantuvo no obstante la derogación de la rofr.rTm
constitucional de 1949 y del reemplazo de la ley 13.998
el decreto-ley 1285/58.
No obstante lo expuesto, en la Capital se sigue diterE!lI
ciando --en mi criterio incorrectamente- a ciertos ju
con el rótulo de federales (art. 32 del decreto-ley 128
cuando en realidad todos lo son, y sólo se puede aceptar
existencia de distintos fueros, en razón de la especiuu.úu".""
de las materias, pero no por el carácter federal de al
tribunales.
En síntesis, con la salvedad apuntada al comienzo
este parágrafo, para la Ciudad de Buenos Aires, la Ca .
Federal es un distrito meramente administrativo que
tiene autonomía política, y, por tanto, no se da sus nr(,nl!iIILtII
instituciones, sino que se rige por las instituciones ('r¡~l'l(1M
en la Constitución nacional. Incluso sus ciudadanos no
gen a quienes los gobiernan Cal menos a los más importa
tes ), sino que quienes ejercen el gobierno local son
autoridades que integran los poderes nacionales (Ejecutivo
Legislativo y Judicial), que actúan, entonces, en el ámbi
de l.a Capital Federal, con el doble carácter de autoridade
naclOnales y locales.
41. Municipio del distrito federal. Art.3
También en este parágrafo es de aplicación la circuns-

tancia apuntada, en el comienzo del anterior, respecto al
carácter especial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el régimen municipal de la Capital Federal,
analizado en el presente, sería de aplicación sólo en el caso
de que la Capital Federal se ubicara fuera de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
Hemos visto en el parágrafo anterior que los ciudadanos
residentes en la Capital Federal no eligen a sus autoridades
locales, sino que tales roles están atribuídos al Congreso
federal y al Poder Judicial de la Nación.
Ahora bien, el Congreso tiene como función primigenia
la atención de los negocios que atañen a la Nación y, por
ende, no puede materialmente atender también los asuntos
domésticos de la Capital Federal.
Es por eso que una gran parte de las competencias que
corresponden a esa autoridad han sido delegadas, por ella,
en funcionarios locales.
El Congreso ha delegado parte de las atribuciones que
le corresponden como legislatura local, en el Concejo Delibe-
ra nteG°.
Vemos así que en el distrito federal existirían las auto-
ridades típicas de los municipios. Pero no se debe confundir
el régimen del municipio de la Capital Federal, con el que
el arto 5 de la Constitución impone a las provincias, como
uno de los requisitos sine qua non para garantizar la auto-
nomía política de éstas (ver parágrafo 75). Los municipios
de provincias tienen jerarquía constitucional, y ello les da
carácter de entidad primaria con personería política (ver
parágrafo 73) .
La Constitución n acional, en cambio, no prevé expresa-
mente un régimen para el municipio de la Capital Federal.
60 Ver: Ekmekdjian, Manual ... cit., ps. 321 y ss.

230
En l a reforma constitucional de 1994, se .suprim.ió, en

Art.3
'.
CTlveno . in
. correctamente, el inc
. 3 del antenor arto . 86 de
ConsLiLución nacional, que establecía que el P~esldente
la Nación era el jefe inmediato Y l ocal de la capItal F
Tal supresión ó10 es correcta en tant~ ésta siga. estando
la ciudad de Buenos Aires, pero no SI se cambia su
ción. Para prever este caso, debiera mantenerse el cal'
de jefe Ejecutivo inmediato y local de la Capital Federal,
el presidente de la República, para el caso mencionado.
De cualquier manera, el municipio de la Capital F
existió -con caracteres propios- desde la sanción
de la Constitución, aunque sus distintos regímenes le
fueron poco estables, al menos en los primeros u·,eno.o'os.
La primera ley para el municipio del distrito federal
aprobada por el prop:io Congreso de Santa Fe, el 6 de
de 185361 . En ella no se preveía un departamento ejecu
Al poco tiempo, es decir, en 1860, se dictó una nueva
que reemplazaba a la anterior, y que también establecía
régimen municipal provisorio para la Capital Federal. V
te años después, luego de la capitalización de la ciudad
Buenos Aires, se sancionó la ley 1129, que derogó a
anterior y estableció el primer régimen municipal que
tendió ser definitivo, aunque fue reemplazada poco
después, es decir, en 1882, por la ley 1260, que es
primera en la que aparece el intendente municipal
titular del departamento ejecutivo de la Municipalidad.
ta ley -con numerosas modificaciones- continuó en
cia hasta 1972, año en que fue sustituída por la ley ele
19.987, que es la que rigió hasta la sanción de la Constjtd
ción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ver n"',." '".,. •••
858 del quinto tomo).
El municipio de la Capital tenía autarquía territorial
61 V ' Ravignan'
de arta" . .1 , ob" 'c~t ., t. IV ,p. 550. En ella no se preveía u
p mento eJecutlvo. El Intendente sólo aparece en la ley 1260 die-
tada en 1882. '
por ende, personería jurídica propia (art. 1 de la ley de facto Art.3
19.987).
La delegación de funciones propias del Congreso nacio-
nal, en su rol de legislatura 10ca162 , a que hice referencia al
comienzo de este parágrafo, se hallaba en el arto 2 de la ley,
el cual delimitaba el ámbito de competencia municipal: la
policía urbanística, la cultura, la recreación, el fomento de
las artes, la salud pública, la bromatología, la ecología, las
construcciones, la limpieza urbana, la comercialización, el
tránsito, las obras viales, etc.
Los órganos del gobierno municipal eran: el Concejo
Deliberante, el intendente municipal, los concejos vecinales
y la Justicia Municipal de Faltas.
El Concejo Deliberante estaba integrado por los conceja-
les, que eran funcionarios elegidos por el voto directo de los
vecinos del municipio (incluyendo a los extranjeros, bajo
ciertos requisitos). Era el órgano legislativo municipal, y a
las normas sancionadas por él se las denominaba orde-
nanzas.
El intendente era designado directamente por el presi-
dente de la República . Era el órgano ejecutivo municipal y
a sus actos se los denominaba decretos.
La Justicia Municipal de Faltas estaba integrada por los
jueces de ] a instancia, la Cámara de Apelaciones y el mi-
nisterio público. Tenían como función el juzgamiento de las
contravenciones a las normas de policía municipal. Aquí se
planteaba un problema de índole constitucional. Si se con-
sideraba al municipio de la Capital Federal como una mera
descentralización territ.orial del gobierno central, los órga-
nos de la justicia de faltas eran meros tribunales adminis-
trativos, y por ello no podían dictar sentencias definitivas,
sin revisión judicial (v. comentario del arto 109). Por carecer
62 Curiosamente, esta delegación de atribuciones DO la hizo el órga-

no titular de ella, sino un gobierno de (acto que las usurpa, patología,
ésta, bastante común, hasta hace algunos años, en nuestra historia
constitucional.
230 MJGUEL ÁN GEL EKMEKDJ IAN
Art.3 a constitucional de 1994, se suprimió, en

En la reform 1. 3 del a nterior arto 86 de
. . rrecrame nte e lnc. 'd te
criterio meo . l' t blecía que el Presl en
el onNsti~~CiÓe~an~ClJ.~~ai~~~~i:~O ay local de la capital F
Tal aClOn
a supresión sólo es correcta en tant~ es' t a sIga.
. estando
'
la ciudad de Buenos Aires, pero no SI se cambla s u
.,
Clun. P ar a p~'er
.. "'. este caso
. , debiera manten er
. s e el
de jefe Ejecu ':vo inmediato y local de la Capltal F ~deral,
el presidente de la República, para el caso mencIOnado.
nR ('"1I a!aID()r Tn.Q n A "''' ~ ",t ,....: ...:\.:a.~~ c ~ •. ~_; ~. e l oO l ~.. C:~ "-" ':" l:Ll..l
ox.i~t..l\ ·~ ~1DIL <::::.f.4'-UCt..f:·'il~Cf,j ¡')l:-O r'IC : I ~- rl ~f::, u '=t la t:;~ ll"'lC1. () l"l
el A la C onstit.ución.. a "\ln t'"_l~'\.':: ~.:, \t ~ di E;¡.t.. i n t oe .r c..; t:i.l"'l")en.t?,s ~
r-.:'__ .&:-~ ~." J....... c--~ ......$oI' .. l~=~ ii:~1 r1"\' ''T'l.. o :::t. -'J.l. . l c .. ~ lJ .t.· l~l.l~ .r: 0!=; ':'i?~1...1.
pu:r ~
Ol.H.:....
. T ,a p rin:l .. -1C:'t ley ,,1 1):"'1n1l l c ip'l o u u l dl :::; \" r l.to l t: uel al
aprobada por el propio Congreso de Sa nta Fe, el 6 de
61
de 1853 . En ella no se preveía un departamento ejccu
Al poco tiempo, es decir, en 1860, se dictó una nueva
que reemplazaba a la anterior, y que también establecía
régimen mu nicipal provisorio para la Capital Fp.rl p"'l'l l V
t e UllU:::; desp ues luego ci e l¡:¡ l'l'lpit",li ""c>,,;An d. ~ I ,~ d. ~ ,~ . .. l
~~..-- ~ -~ . . . .. ; .. .. .:,. t-ll.l~ Ll U ~"O C(\ n
::;-;;:e';,..'¡:;. y ~sÚ.t:>10CI Ó p. I prirn cr régitue n. l'l'lullit:ip a l que
FOo....
.A....i J.u, 'l. .... y ..1 \. "-.:. ó...) ..
t.e ndi ó g('!1" rl<>Gn ili vo, aunqu e rue r een1plazada pOCO t.i
rl osp u éa, c:::; dedr, en 1~~2, por la ley 1260, que es
primera en la que aparece el intendente municipal
titula r del departamento ejecutivo de la Municipalidad,
ta ley -con numerosas modificaciones- continuó en
cia h asta 1972, año en que fue sustituída por la ley d e
19 .987 , que es la que rigió hasta l¡:¡ ~:;\nclón <1" 1" C<~ ......, ,t.i.\411
.., i 6». <le In G iudCl.d. Autónorn~ dE> 1=\"' ''>'\<''>03 Ai re::! ( v er PULU!!... .....
5ot5 del quinto tOJ'l"lO )
El municipio de la Capital tenía autarquía territorial
61 V' Ravi um. b ' 1

d epar l amento
" ?D t ivo
ejecu , o El . t t. 1 V,l p . '550.
. Clt., l En ella no Se preveía
tada en 1882. . In cne en e so o aparece e n la ley 1260, d~
TRATADO DE DEHIWHO CONSTITUCIONAL 231
por ende, personería jurídica propia (art. 1 de la ley de facto Art.3

19.987).
La delegación de funciones propias del Congreso nacio-
nal , en su rol de legislatura loca162 , a que hice referencia al
comienzo de este parágrafo, se hallaba en el arto 2 de la ley,
el cual delimitaba el ámbito de competencia municipal: la
policía urbanística, la cultura, la recreación, el fomento de
las artes, la salud pública, la bromatología, la ecología, las
construcciones, la limpieza urbana, la comercialización, el
tránsito, las obras viales, etc.
Los órganos del gobierno municipal eran: el Concejo
Deliberante, el intendente municipal, los concejos vecinales
y la Justicia Municipal de Faltas.
El Concejo Deliberante estaba integrado por los conceja-
les, que eran funcionarios elegidos por el voto directo de los
vecinos del municipio (incluyendo a los extranjeros, bajo
ciertos requisitos). Era el órgano legislativo municipal, y a
as normas sancionadas por él se las denominaba orde-
anzas.
El intendente era designado directamente por el presi-
dente de la República. Era el órgano ejecutivo municipal y
a sus actos se los denominaba decretos.
La Justicia Municipal de Faltas estaba integrada por los
j ueces de la instancia, la Cámara de Apelaciones y el mi-
nisterio público. Tenían como función el juzgamiento de las
contravenciones a las normas de policía municipal. Aquí se
planteaba un problema de índole constitucional. Si se con-
sideraba al municipio de la Capital Federal como una mera
descentrali zación territorial del gobierno central, los órga-
nos de la justicia de faltas eran meros tribunales adminis-
trativos, y por ello no podían dictar sentencias definitivas,
sin revisión judicial (v. comentario del arto 109). Por carecer
62 Curiosamente, esta delegación de atribuciones no la hizo el órga-

no titular de ella, sino un gobierno de {acto que las usurpa, patología,
ésta, bastante común, hasta hace algunos años, en nuestra historia
COl1Rtitucional.
232 MI GU EL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art.3 de este r equisito, la justicia de faltas era, entonces,

f
titucional. Ésta era mi opinión 63 . Para quienes -en
bio- consideraban que el municipio capitalino tenía
constitucional obligatorio, al igual que los municipios
provincias64 , los tribunales de faltas encarnarían al
Judicial municipal y, por ende, no habría lesión al arto
de la Consto nac., ya que en tal caso el municipio de
Capital cumpliría el recaudo de la división tripartita
poderes, isomórficamente con el Estado federal y con
Estados provinciales.
42. Jurisprudencia.
"La ley de federalización del territorio de la Capital,

su arto 30, establece que la provincia de Buenos Aires,
su capacidad política, tendrá las facultades que le otorga
Constitución, y no ha creado en su favor un derecho eS'pe~:;iIi
referente a la legislación y gobierno de su Banco"65.
"Los acuerdos celebrados entre la provincia de B
Aires y la Nación con motivo de la federalización de
ciudad de Buenos Aires como Capital de la República,
ron definitivos e inhabilitan a dicha provincia para i
acciones a título de antigua propietaria del municipio y
motivo de la cesión que de él se hizo"66.
"Los arts . 3 y 13 de la Const. naco sólo requieren
intervención de las legislaturas provinciales para la cesióD
del territorio destinado a Capital de la República y para la
. 63 Sobre el .tema del control judicial de la justicia municipal de

lalt~s de la CapIlal Federal, ver mis trabajos: La jurisdicción admin
tral/va en ~ela de juicio, "La Ley", t. 1986-E , pS. 319 y ss. ; y De nuevo
~ohre el ?~Ld del control judicial de revisión cOl1 validante de la llamado
jUnSdLCcLOIl a~ministrali ua, "La Ley", lo I988-E, pS . 269 y ss.
64 Ver: Bldart Campos, Manual cit., p. 148.
65 C.S. ., "Fallos", t. 61, p. 133.
66 C.S.N., "Fallos", t . 114, p. 315.
TRATADO DE DERECHO CO."S'JT[\;CIO. ' ,'\1.
233
Art.3
formación de nuevas provincias con territorio de las ya exis-
tentes. Se necesita el consentimiento de las provincias para
disponer de territorios situados en ellas, con de tino a des-
membraciones políticas (arts. 30 y 13 de la Consto na-
cional)"67.
"En la cesión del territorio que según el arto 30 de la
Consto naco debía de federalizarse, comprendíase, no sólo el
derecho de legislar, y hacer cumplir las leyes, o sea, la
j urisdicción, sino también, en el caso de cesión de un mu-
nicipio, todos los bienes afectados al cumplimiento de las
funciones públicas inherentes al orden municipal según la
legislación imperante en ese momento"68.
"El gobierno de la Capital Federal -cuyo jefe inmediato
es el presidente de la Nación- se halla organizado como
uno de orden local propio e independiente, a semejanza de
las provincias, de acuerdo con la legislación que dicte el
Congreso"G9.
"La Capital Federal está organizada en lo judicial como
un gobierno propio e independiente y de jurisdicción amplia
y completa en Lodo lo que es régimen 10cal"70.
"La Municipalidad de la Capital Federal no es un poder;
ni una de las entidades autónomas que integran el sistema
republicano, representativo, federal, adoptado por la Consto
nacional"71.
"Cualquiera que sea la inteligencia atribuída a los pre-
ceptos constitucionales relativos al régimen de la Capital
Federal y la naturaleza y alcance de la subordinación en
que su gobierno está, respecto del gobierno nacional, es
innegable la existencia de la administración municipal
G7 e .S.N., "Fallos", i. 271 , p. 186; t . 273 , p . 348.

Gil e .S.N ., "Fallos", t. 186, p. 445.
69 e .S.N ., "Fallos", t. 217 , p. 497; t . 259 , p . 432.
70 e .S.N ., "Fallos", l. ]94 , p. 217 .
71 e.S.N ., "Fallos", t . 192, p. 20; t . 210, p . 1153.
Art. 3 con fuentes de recursos distintas de las del Tesoro

cional"72.
"La Municipalid ad de la Ciudad de Buenos Aires
tituye, a los fines de la jurisdicción, un organismo
autoridades y recursos propios distinto de la Nación"73.
"De las referencias generales a bienes raíces de
dad municipal contenidas explícita o implícitamente en
Constitución y eres de la provincia anteriores a la
a la Nación de los municipios de Flores y Belgrano; de
ley provincial de ejidos de 3 de noviembre de 1870, y de
ley orgánica m unici pal de la provincia de 16 de marzo
1866, se infiere que los terrenos que constituían los
de los municipios de Flores y Belgrano, al igual que los
los demás municipios de la Provincia de Buenos .
dejaron de ser bienes provinciales para convertirse en
nicipales. En tales condiciones, los inmuebles que forma
parte de los expresados municipios de Flores y Belgr
quedaron comprendidos en la cesión que se hizo a la N
en virtud de la ley nacional 2089, de 29 de setiembre
1887, Y ley provincial de 28 del mismo mes y aüo"74.
"La cesión efectuada por la provincia de Buenos Aires
la N ación del territorio que había de federalizarse, no s610
comprendía la propiedad pública de los bienes respectiv
sino también su dominio privado virtual para el caso de que
las autoridades nacionales a cuya jurisdicción entraran, pro-
dujeren un acto de desafectación a su respecto"75.
"En la cesión del territorio que según el arto 30 de la
Consto naco debía federalizarse, comprendíanse todos 1
bienes afectados al cumplimiento de las funciones públi
inherentes al orden municipal según la legislación impe.
rante en. ese momento: calles, plazas, edificios público
cement erIos, mercados y otros establecimientos de esta na-
72 C.S. ., " Fallos~, t. 324, p. 800.

73 C.S.N ., "Fallos~, t . 25g, p. 334.
74 C.S. ., "Fallos~ t . 186, p. 445 .
75 C.S. ., " Fallos~, t. 186, p. 445.
TRATADO DE DERECHO CO.iSTITl.:CIOXAL 235
t uraleza indispensables a la existencia de aquél, así como el Art. 3

ejido, entendiéndose por tal el terreno que se encuentra a
la salida de las ciudades o pueblos, de uso común a todos
los vecinos, cuya extensión debe ser la que eñalen las
leyes"76.
"La ley 1029, sobre capitalización del municipio de la
ciudad de Buenos Aires , definida como una ley-contrato,
asegura a la provincia de Buenos Aires derechos que alcan-
zan a la exención de afectaciones fiscales con respecto al
telégrafo provincial y que no pueden ser alterados sin s u
previo consentimiento. El arto 40 de la ley, por el cual la
provincia mantiene la administración y propiedad de sus
ferrocarriles y telégrafos, importa atribuír al vocablo «admi-
nistración» un sentido especial que no es otro que el de
gobierno, pues el concepto común de administración va implí-
cito en el reconocimiento de la titularidad de la provincia en
la propiedad de todos sus bienes sitos dentro del muni-
cipio"77.
76 e.S.N., "Fallos", t . 186, p. 445.

77 e.S.N., "Fallos", t. 239, p. 251.
237
Art. 4
Art. 4.- El gobierno federal provee a los gastos de

la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado
del producto de derechos de importación y exporta-
ción; del de la venta o locación de tierras de propie-
dad nacional; de la renta de Correos; de las demás
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a
la población imponga el Congreso general, y de los
e mpréstitos y operaciones de crédito que decrete el
mismo Congreso para urgencias de la Nación o para
e mpresas de utilidad nacional.
43. El Tesoro nacional.
El art. 4 de la Constitución nacional enumera los recur-

' OS, o sea, las fuentes de financiamiento legítimo, de las
cuales pued e disponer el gobierno federal para obtener el
fl ujo de din ero necesario a fin de hacer frente a los gastos
o p.fogaciones derivados de su funcionamiento y del cumpli-
miento de los objetivos de bien común que le fija la propia
Constitución,
Como primera aproximación, podemos afirmar qu e tales
recursos pueden ser clasificados en ordinarios y extraor-
d inarios 1 ,
Recursos fin ancieros ordinarios son los corrientes, o sea,
los que percibe regularmente el Estado y sirven para aten-
der a sus erogaciones ordinarias o comunes.
1 Confr,: Gonzálcz, ,r l
MWIl.J(J,
't
el " p"
423' Ekmekdj' ian ' Ma/lua L" cit.,
ps , 339 Y ss,
MIGUEL ÁNGEL EKMEKD.JIAN
238
Art.4
Los recursos financieros extraordinarios, en cambio,
aquellos a los cuales sólo excepcionalmente p.ued~. "~"t." 1'A''''.,'''.1_.
el gobierno federal para hacer frente él SltuacIOnes
emergencia. ' 1 d
Pertenecen a la primera categona: los derec lOS e
porlación y exportación, el producto de la venta o. l.elcacíclII
de las tierras fiscales, los ingresos por los servlcl~s
presta el correo, Y las contribu~ion.es -excepto las dir~ectal
(ver parágrafo 62)- que eqUItatIva Y propor"l\.J'lLU....""u-
imponga el Congreso a la población . .
En la segunda categoría se hallan: los empréstItos
operaciones de crédito que decrete el Congreso, y l as
buciones directas. Retomaremos esta clasificación más
lante (ver parágrafo 62).
Otra clasificación importante de los recursos fi nanci
enumerados en el arto 4, según la fuente de procedencia
ellos, es la que los divide en recursos tributarios y
no tributarios .
H asta ahora me he referido a los recursos financ:ierosl
expresamente mencionados en el arto 4 de la Constitució
nacional. En la realidad existen otros recursos no previst
en el t exto constitucional, pero que tienen un rol fundamen-
tal en el Tesoro nacional. A ellos me referiré más adelan
(ver parágrafos 69 y ss.).
44. P o testad tributaria, Concepto. Límite s.

Re curso s financie ros tribut arios.
Obj etivos. Clases.
L~~ r~cu~sos financieros tributarios son aquellos cuya

~reaCI?~ mphca el ejercicio de la potestad tributaria o poder
ImposltIvo del Estado2 •
280. RGiuliani Fo~ouge, Derecho final/ ciero , 4" ed. actualizada, vol. 1 p
2
'1 odolfo R. SpISSO, Derecho constitucional tributa ria Ed Depalm ' a

199 , cap. IV. ,. .
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO.' 239
Esa potestad consiste en la facultad co Ai't.

crear unilateralmente tributos que se imponen a
nas sometidas a la jurisdicción estatal, y la de ,p e:rrilbirlfu
Tal potestad es un atributo de la soberanía, inh
facultad de gobernar, ya que no hay posibilidad de ejeI'CE:da!
sin reca udar los fondos necesarios para el man e
del aparato estatal. El ejercicio de ese poder genera
conjunto de temas de carácter político, jurídico y h
filusófico y ético, ya que existen deberes y derechos recípro-
cos entre el gobierno y los contribuyentes, es decir, aquello
individuos a cuyo cargo se halla la obligación de pagar los
tributos.
Por supuesto que esta potestad eslá limitada por la
Constitución (ver parágrafos 51 y ss. ). Sin embargo, los
límites al poder tributario del Estado no son sólo constitu-
cionales (o jurídicos lato sensu), sino también oe otro orden.
Así, por ejemplo, existen limitaciones económicas y financie-
ras cuando la onerosidad del gravamen produce efectos que
malogran los objetivos económicos o financieros buscados
por el Estado con dicho tributo, a punto tal que éstos
se malogran y la imposición produce consecuencias in-
deseables 3 .
También existen límites políticos, socioculturales, etc.,
ya que los tributos, al influír sobre las conductas de los
contribuyentes, puede llegar a modificar el modo de vida de
ciertas clases suciales, e inc1 uso puede provocar movilizacio-
nes masivas en contra de la norma, que se traducirán -en
el mejor de los casos- en voto castigo a los responsables,
a la hora del s ufragio. Recuérdese que la Carta Magna de
1215 tuvo como causa directa los excesos del rey Juan en
materia tributaria, lo que provocó la sublevación armada de
los barones, contra el poder real.
3 Gerloff y Ncumal'k, Tratado de finanzas, Bueno Aires, 1961, t . n,

p . 21-\1-\.
240 IGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 4 La existencia de tales limitaciones fue aceptada, c

ciertas reservas por la Corte Suprema de Justicia de 1
Estados Unido en el leading case "Mac Culloch vs. M
land"4, en el cual dicho tribunal dijo:
"El poder de imponer contribuciones sobre las person
y sus bienes e e encial a la existencia misma del gobie
y puede ser legítimamente ejercido sobre los objetos a q
es aplicable con la máxima amplitud con que el gobie
pueda desear aplicarlo. La única garantía contra el ab
de este poder e halla en la estructura del propio gobiern
Al imponer una contribución la legislatura actúa sobre s
electores. Esto importa, en general, una garantía in su
ciente contra la imposición errónea y opresiva. Por lo ta
to, el pueblo de un Estado otorga a su gobierno el derec
de imponer contribuciones sobre el mismo y sobre sus bie-
nes, y como las exigencias del gobierno no pueden ser li .
tadas, no establece ningún límite al ejercicio de este de
cho, confiando en el interés del legislador, en la influenc'
de los electores o de sus representantes, para protege
contra su abuso ... El poder de imponer involucra el poder
destruí,.".
Nuestra Corte Suprema de Justicia también ha sentado
principios similares, confiando en la existencia de limitacio-
nes políticas. Así, ha expresado:
"La facultad de establecer impuestos es esencial e indí
pensable para la existencia del gobierno, pero ese poder
cuando es ilimitado en cuanto a la elección de la materia
ü~~onible o a la cuantía, envuelve necesariamente la po i.
bll~dad de destruír que lleva en su entraña, desde que
~Xls~e ~~ límite más allá del cual ninguna cosa, persona o
mstltuclOn tolerará el peso de un determinado tributo"5.
4 C.S.E.U., in re "MacCulloch us. Maryland", 4 Wheaton :316 (1819

comentad.o en .la obra de W ullace Mendelson , The American Constitution
and the Judwwl process, Tho Dorsey Press I1linois 1980 ps 148 y
5 e.S.N ., "Fallos", t . 186, p. 170. ' , ,.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO~ 241
El tributo consiste comúnmente en una p Art. 4

gatoria, generalmente en dinero, a cargo del
(contribuyente) a favor del Estado (fisco) que 6'=~~O¿
nes de derecho público6 .
Los tributos pueden ser clasificados de
formas, atendiendo a diversos factores. Seguiré
ción tradicional tripartita, adoptada por gran parte
doctrina y que ha servido de base al Modelo de
Tributario para América Latina OEA-BID. Conft
ella podemos dividir a los tributos en: impuesto
contribuciones 7 •
La Constitución, en cambio, utiliza indistintamente
términos "contribuciones" (arts. 4, 16 y 20) y "de...voJV...".-
(arts. 4, 67, inc. 2, y 108) como sinónimo de tributos.
En el impuesto, el pago exigido al contribuyente no 'ene
como contrapartida un derecho a una contraprestación fisca.l
concreta y diferenciada, imputada a él en su específico carác-
ter de tal (v.gr., impuesto al valor agregado, a las ganan-
cias, etc.)8.
En la tasa, en cambio, el pago del contribuyente se
efectúa a cambio de una contraprestación diferenciada a
cargo del Estado, que beneficia individualmente a aquél en
su carácter de tal. Esta prestación está referida a un ser-
vicio público (v. gr., tasa de justicia, tasa de correos, de
obras sanitarias, etc.)9.
6 Spisso, ob. cit., p. 40 Y bibliografía cit. en nota 16.

7 Héctor B. Villcgas, Curso de finanzas, Deree/U) financiero y tribu-
lariu, 2" ell., Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 79; Spisso, ob, cito, ps_ 43
y ss. _ . .
8 Spisso, citando a l Modelo de Código Tributario para Amenca La-
tina lo define como "el tributo que tiene como hecho generador una
situ~,áón independiente de toda actividad est.atal relatilJa al contribu en-
te". Spi~so , ou. cit. , p. 44. Prefiero la definición que d~y en el t~ ,_ por
cuanto el contribuyente puede recibir algún benefiCl~ de la a~tiVldad
estatal, pero no como tal especílicamenLe, sino como slIDple habItante o
ciudadano.
9 Spisso, ob . cit., p. 44.
242 MIGUEL ÁNG¡';L EKMEKDJIAN
Art.4 La Corte Suprema de Justicia ha reconocido. la .. ", ......,,""

leza tributaria de las tasas y ha expresado que dIcho
debe corresponder a una efectiva e .individua.l~za0a n.,r.'Pi'lt......
ción de un servicio relativo a un bIen (tamblen mdlvld
lizado) del contribuyente lO •
En la contribución especial la prestación a cargo
contribuyente también tiene como contrapartida un benel[)J1
cio, pero éste se adquiere, indirectamente, por una acti
estatal no dirigida individualmente al contribuyente (v
contribución de pavimentos, contribución de aguas cor
tes, etc.). En algunos casos es dificil distinguir a las COIltntc
buciones de las tasas ll .
Los objetivos del tributo pueden ser fiscales o p'Y".l:ra¡fi.<u:a-!
les. En efedo, el tributo puede crearse no sólo como fuen
de ingresos para sostener el Tesoro nacional y afrontar c
su producido los gastos del Estado, sino que puede servo
para obtener finalidades extrafiscales, por ejemplo de plani-
ficación económica, para desalentar determinada actividad,
o -al contrario- como fuente de financiación para el fo-
mento de determinadas actividades industriales.
La Corte Suprema de Justicia ha reconocido expresa-
mente estas posi.bilidades. Así, ha dicho:
"Los propósitos fundamentales de una contribución no
siempre son de orden fiscal [... ]; no es posible definir y
caracterizar en términos precisos y en general la naturaleza
y estructura legal de un impuesto, derivándola de la propor-
ción cuantitativa con que el gravamen recae sobre la mate-
ria imponible, porque si se aplicara indistintamente a todas
~as contribuciones fiscales el concepto genérico de que un
Impuesto degenera en exacción o confiscación cuando alcan-
za una parte sustancial de la propiedad o a la renta de
~~ C:S.N., Jll re "Cía. Swift de La Plata", "Fallos", l. 252, p. 51.

d ~lUhaDJ F.onrouge, en su Derecho {il1CJ.nciero, cit., huce Ull extenso
y me u oso .estudlO de las contribuciones especiales, según afirma Spisso
en su ob. Clt. , p. 46, nota 37. ..
\
TltATADO DE DERECHO CONSTITUCIO AL 243
varios años de capital gravado, se arribaría a la concl .ón Art.4

de que son inconstitucionales la mayor parte de los imp es-
tos internos, de los derechos aduaneros y, naturalmente de
los impuestos prohibitivos que, por razones de di ersa' o-
le, pueden oponerse a la introducción al país de de a-
dos productos, de todo lo cual se induce que la legitimidad
o defectibilidad legal de un impuesto no pueden deducirse
del examen aislado de uno solo de los factores que co cu-
rren a su creación, sino que es necesario contemplarlo en a
amplitud de sus constitutivos orgánicos, como carga pública
que gravita sobre la propiedad privada y, a la vez, como
recurso fiscal que responde a las necesidades primordiales
del gobierno, a la remuneración de los servicios públicos
prestados al contribuyente y, en muchos casos, a las exigen-
cias y previsiones de la política financiera y económica del
Estado"J2.
Creo que este argumento prueba más de lo que pretende,
ya que de él se desprende -justamente- la inconstitucio-
nalidad de los impuestos que el propio fallo indica.
Volviendo al texto constitucional en análisis, los recursos
tributarios enumerados por él son los siguientes: los dere-
chos de importación y exportación, la renta de correos y las
demás contribuciones que imponga el Congreso. El primero
y la última son impuestos. La renta de correos, en cambio,
es una tasa.
Analizaré ésta en primer término, para estudiar luego
los impuestos.
45. Renta de correos.
En la sesión del Congreso de Santa Fe del 22 de abril

de 1853 el miembro informante, José B. Gorostiaga, dijo que
la renta de correos, "e n lugar de ser una renta que produjese
12 e.S.N., "Fallos", t. 110, p~. 886 Y ss.

Art. 4 algo a la ación, le demandaba considerables gastos en

sostén de postas y caminos"13 . Ello es así, ya que el arto 6
inc. 13, le impone al Congreso el arreglo y establecü'nÍemtl.,
de dichas postas y correos (v. su comentario).
El servicio público de las comunicaciones epistolare
telegráficas, según las prescripciones constitucionales, de
ser prestado fundamentalme nte por el Estado. Sin perjui
de ello, existen empresas privadas que mediante contr
de concesión de ervicio público, también trasportan co
pondencia y encomiendas, con tarifas aprobadas por la a
toridad de aplicación. Los conflictos entre estas empresa
la ex Encotel (Empresa Nacional de Correos y 'l'elégrafi
eran frecuentes, por razones de competencia. Entiendo q
no es menester la prestación monopólica del servicio por
empresa estatal (harto deficiente, por cierto), sino que pue-
den coexistir con las empresas concesionarias privadas.
que no acepto es la privatización total del servicio como
hizo, en función de lo dispuesto por el artículo que est
analizando y el art. 75, inc. 14, ya citado.
Las tasas que la ex empresa estatal percibía por dich
servicios estaban destinadas a financiar el mantenimien
de ellos. El Congreso en una primera etapa fijaba por 1
las tarifas postales y telegráficas (v .gr., leyes 16, 530, 573
622, 744, 1360, 1544, 3343, 8766, 10.222, 11.025).
Posteriormente, debido al fenómeno inflacionario, la fija-
ción de tarifas había sido delegada a la órbita de la ad
nistración pública.
Las postales no fueron excepción a ello (v.gr., ley 13.476
decretos 521/59, 640/60, y el arto 20, ine. 2, del Estatuto de
Encotel aprobado por decreto 1111 del 9/2/73).
Considero que tal delegación de la facultad tributaria e_
inconstitucional, porque es contraria al teorema 2.3 analiza-
do en el parágrafo Indel título preliminar, a cuya descri~
ción me remito.
13 Ravignani, ob. cit., t . IV, p. 502.

TRATADO DE DERECHO ca STITUCIO. ' AL 245
46. Impuestos. Clasificación. Art.4
El arto 4 de la Constitución menciona a lo derechos de

importación y exportación y a las demás contribuciones que
imponga el Congreso a la población.
Debemos detenernos en la clasificación de los impuestos
tal como ésta surge del texto constitucionaP4.
En primer término, a los impuestos se los clasifica en
directos e indirectos. Los primeros son aquellos en los cua-
les el contribuyente de jure se identifica con el contribuyente
económico o real; es decir, que su onus no puede ser tras-
ladado por aquél (v.gr., impuesto a las ganancias, a los
patrimonios, etc.).
Los impuestos indirectos, en cambio, son aquellos en los
cuales el contribuyente de jure traslada el pago efectuado,
de tal suerte que la persona que en definitiva lo paga
(contribuyente económico o real) es un tercero (v .gr., im-
puesto al valor agregado, impuestos internos, etc.).
A su vez, los impuestos indirectos se subdividen en
externos e internos.
Los primeros, como su nombre lo indica , son los que
la Constitución denomina "derechos de importación y ex-
portación".
Los segundos son los que comúnmente son conocidos
como impuestos al consumo y a las transacciones.
Los analizaré a continuación.
47. Derechos de importación y exportación.

Tarifas. Zonas francas (remisión).
Los derechos de importación y exportación son los deno-

minados impuestos indirectos externos. Con ellos se grava
14 La doctrina tributaria considera imprecisa a la clasificdac~ón qlul~

.
analizamos: Vülegas, ob ' . , ]J . 87 . N o. obstante
. Cit . ello, me aten re a e a
porque es la que surge del texto constltuclOnaL
Art. 4 el paso de las mercaderías y productos

fronteras políticas del Estado. La importación consiste en
ingreso en el país y la exportación, en cambio, es el
de aquéllas hacia el extranjero.
Los término importación", "despacho a plaza" y
nalización", aplicados a mercaderías de procedencia py·t. r~ln
jera, en la técnica aduanera son sinónimos y se los
para designar al acto jurídico consistente en la liqu1clací~
y pago del impuesto o derecho de importación que
panda. Con ello la mercadería gravada queda sometida
mismo tratamiento que los productos nacionales .
Estos derecho o impuestos a la importación y eXIPor·t;a.
ción -llamados también derechos o impuestos aduane
han tenido un rol trascendente en la historia argentina
siglo pasado. Vinculados directamente con la política e
mica, pueden ser utilizados como instrumento del DnJt€~ccio
nismo, o bien en un marco librecambista, como mera
de recursos financieros para el Tesoro nacional.
En 1822 la provincia de Buenos Aires creó los de:rec:holll
aduaneros, que serían percibidos por la Aduana del
de Buenos Aires .
En 1835, durante el gobierno de Rosas, la Legislatura
Buenos Aires dictó la famosa ley de aduanas. Las ion ••;."."
previstas en esta ley rompían con la tradicional
librecambista, protegiendo a las artesanías del interior 1s
frente a la competencia extranjera. El bloqueo anglo-fran
y las presiones de los ganaderos y saladeristas porteños
motivó que las antiguas tarifas a las mercaderías en trán-
sito para las provincias del interior, fuera n nuevamente
puestas en vigencia.
Si bien la Constitución nacionalizó los derechos aduaneros
la s~cesión de la provincia de Buenos Aires de hecho impidiÓ
que mgresaran en el Tesoro nacional las rentas de la Aduana
de Buenos Aires, que eran las únicas sign.ifícativas16.
15 Oszlak, ob. cit ., p. 188.

16 Oszlak, ob. cit., ps. 191/2.
TRATADO DE DERECHO CO STI'l1;ClO.'AL 247
Tales rentas se nacionalizaron con el reintegro de Bue- Art. 4

nos Aires al seno de la República, a consecuencia del Pacto
de San José de Flores. Sin embargo, aun luego de Pavón y
hasta fines del siglo XIX, la fuente de recurso -casi úni-
ca- del Tesoro nacional seguía siendo los derechos de ex-
portación e importación. Por ello, y pese a las dura críticas
de los defensores del librecambismo, la política fiscal se
subordinó, una vez más, al esquema que rigió desde la
emanci pación 17.
La tarifa aduanera es la expresión monetaria del im-
puesto ad uanero.
Las tarifas específicas son aquellas que gravan a la
mercadería según su calidad, peso, medida, etc., aplicándose
un porcentaje o suma fija por cada unidad de medida.
Las tarifas ad ualorem, en cambio, toman como base el
precio de la mercadería, independientemente de sus calida-
des particulares 18 .
El régimen tanfano aduanero es muy complejo, ya que
además de las generales, existen numerosos tipos de tarifas
especiales, ya sea de preferencia o de recargo, originadas,
V. gr., en tratados internacionales.
Las mercaderías, así como los porcentajes del precio que
éstas deben tributar (tarifas ad valorem), se hallan agrupa-
das, según el tipo y características de aquéllas, en: seccio-
nes, capítulos, partidas, subpartidas, ítems, etc. en diversos
catálogos; v.gr.: Nomenclatura Arancelaria de Derechos de
Importación (NADI), Nomenclatura Arancelaria de Dere·
chos de Exportación (NADE), etc. Tales catálogos son modi-
ficados permanentemente, abriendo las llamadas "posiciones
arancelarias", ya sea refundiendo varias en una o dividien-
do una en varias, etc.
Volveré sobre el tema al analizar el arto 75 ine. 1, de la
Constitueión nacional.
17 Oszlak, ob. cit. , p. 193.

18 Villcga s, ob. cit., P!; . 573/4.
248 MIG UEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art.4 A partir de la creación de la Unión Aduanera en

ámbito del Mercosur (en realidad, Unión Tarifaría) , en
VII reunión del Consejo del Mercado Común, realizada
la ciudad de Ouro Preto, Brasil, el 16 y 17 de diciembre
1994, la fijación de los derechos arancelarios-de importa
y exportación ha sido delegada en los organismos del
supranacional mencionado, habiendo renunciado los
países integrantes del citado Mercado Común a sus .<:' __. _ -,," -
des impositivas en esa materia.

Sin perjuicio de ocuparme de ella al comentar el arto
de la Constitución nacional (ver parágrafo 102), al cual
remito, haré una breve reseña de las denominadas zon
francas. Éstas son porciones del territorio nacional (a
incluso de países limítrofes), delimitadas por ley o por
tados (en el caso de que involucre a tales países), que
eximidas del cumplimiento de las disposiciones aduaneras
fiscales vigentes en el resto del territorio nacional , funda-
mentalmente de los derechos de importación y exportación.
Tal como lo adelanté, me referiré con mayor extensión a
este tema en el parágrafo 102.
48. Impuestos internos.
H e aclarado más arriba que a los impuestos indirec

se los clasifica en externos (derechos aduaneros) e intern
(por oposición a aquéllos).
". Sin embargo, la doctrina y la legislación denominan
lmpuesto~ internos" a un sector parcializado de éstos: 1
llamados lmpuestos al consumo, que gravan la venta de la
mercader~as. El tributo es pagado por el productor o fabri-
cante, qUIen lo. recarga sobre el precio de aquéllas, razón
por la cual el llllpuesto en definitiva es soportado por el
consumidor.
Estos impuestos han sido criticados como viola torios del
principio de proporcionalidad (ver parágrafo 53 ), pues afec-
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUClO. AL 249
tan más gravemente a las personas de menores recursos, ya Art.4

que si la misma suma es pagada por personas de distinta
capacidad económica, puede ser muy onerosa para los de
menores recursos e irrisoria para los otros.
49. Otros impuestos indirectos.
Además de los derechos de importación y exportación y

de los impuestos internos (en sentido estricto, ver parágrafo
anterior), existen otros impuestos indirectos, tales como el
impuesto a las ventas, el impuesto al valor agregado, a los
automotores, a los actos jurídicos, etc. 19 .
Todos ellos tienen la misma característica apuntada en
el parágrafo anterior, esto es, la posibilidad de trasladar el
impuesto por quien lo paga (contribuyente de jure), hasta el
destinatario final (consumidor en el LV.A. o el comprador
en el impuesto a los automotores, etc.), denominado común-
mente "contribuyente de {acto". Adolecen del vicio de incons-
titucionalidad mencionado en el parágrafo anterior.
50. Impuestos directos.
He expresado más arriba cuál es la característica dife-

rencial de los impuestos directos, esto es, la imposibilidad
de su traslado por parte de quien lo paga, hacia el contri-
buyente de {acto (v. parágrafos 46 y ss. ).
El impuesto directo, en general, es más justo y satisface
-a diferencia del impuesto indirecto- el principio de pro-
porcionalidad (v. parágrafo 53), ya que grava hechos que
exteriorizan la aptitud económica específica de cada contri-
buyente, es decir, su capacidad contributiva personal. Así,
v.gr., el impuesto a las ganancias será tributado en propor-
ción a las rentas imponibles que perciba cada contribuyente.
19 V. su lista compl p.ta en Villegas, ob. cit., p. 91.

250 11(; L ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 4 En nue tro país io más importantes impuestos

son: el impuesto a las ganancias (ex réditos), al patrimo
los inmobiliario etc. 20 .
Es importante agregar que el impuesto directo es
tributo "per onalizado", ya que atiende a las característi
propias de cada contribuyente, a diferencia del impue
indirecto, que es "'despersonalizado", ya que -como he dic
en el parágrafo anterior- las circunstancias económicas d
contribuyente son irrelevantes.
Es por ello que para tributar un impuesto directo
contribuyente debe confeccionar planillas especiales
en nuestro país son muy engorrosas- y que en la jer
técnica se las denomina "declaraciones juradas". Su presen-
tación ante el organismo recaudador (Dirección General Im-
positiva) obliga a los más modestos contribuyentes -inc1u-
so- a recurir a los servicios de gestores o profesional
especializados, cuando lo lógico seria que en esos casos 1
formularios e instrucciones fueran de sencilla inteligenci~
de tal modo que el propio contribuyente pudiera confeccio-
narlos, como sucede en otros países más desarrollados qu
el nuestro.
Por el mismo motivo, los impuestos indirectos, en ca
bio, se pagan, en gran parte de los casos, mediante el u
de estampillas o timbrados.
51. Principios constitucionales que regulan la

potestad tributaria.
He expresado más arriba que el Estado tiene la facultad

constitucional de imponer unilateralmente tributos a cargo
de la personas que están sujetas a su jurisdicción.
Tal potestad tributaria es un atributo de la soberanía .
-como todas las funciones del poder- tiene sus límites en
la propia Con titución.
20 V
. su tista completa en Vill egas , ob. cit., ps. 90/1.
TRATADO DE DERECHO CONS'l1'füCIO".>\L
251
Art.4
Tales límites han sido afirmados por la doctrina y la
jurisprudencia como principios esenciale ---esto es, como
axiomas- del derecho tributario. En otras palabras, todo
impuesto, para ser constitucionalmente válido, debe respe-
tar escrupulosamente estos principios.
Por ello, el legislador cuando decide la creación de un
tributo debe armonizar necesariamente los fines fiscales o
extrafiscales que se persiguen con él, con los axiomas, prin-
cipios y teoremas constitucionales.
Analizaré a continuación los principios constitucionales
que rigen y limitan la potestad tributaria del Estado.
Ellos son: legalidad, igualdad, equidad, no confiscatorie-
dad, razonabilidad, finalidad y realidad económica 21 •
52. Legalidad fiscal.
Este principio puede ser enunciado, brevemente, con la

frase "no hay impuesto sin representación", que acuñó el
derecho anglosajón a partir de la Carta Magna de Runni-
mede, que le fue arrancada al rey Juan Plantagenet (Ju an
sin Tierra) por los barones ingleses en 1215 22 . La funda-
mentación teórica del principio de legalidad fiscal ha sido
descrita por Locke, afirmando que el pago de las cuotas
necesarias para el funcionamiento debe ser hecho con el
consentimiento de todos los que deben pagar, o bien de la
mayoría de ellos, dado por esta misma o bien por sus
21 La doct.rina en general es más amplia o más estrecha en el

enunciado de los principios constitucionales del derecho tributario. En-
tiendo quP. varias de las categorías generalmente expresadas pueden
suusumirse en las mencionadas en el texto, o bien se debe desarrolla\'
otras que algunos autores consideran implícitas. V.: Spisso, ob. cit., caps.
X a XV.
22 V. ¡ncs . 12, 14 Y eones. de la Carta Magna de 1215 . Hemos
utilizado la ver'sión española publicada por L. Sánchez Agestl.l, Documen·
tos constitucionales Y textos políticos, Editora Nacional, Madnd, 1982, ps.
17 y ss.
252 MICUEL ÁNCEL EKMEKDJIAN
Art. 4 representantes, porque no existe el derecho de propiedad

una persona si otra puede apropiarse de esa cosa cuando
plazca23 •
En una formulación moderna el principio de legalidad
expresa en la fonna en que lo establece el arto 17 de
Constitución nacional (ver su comentario), es decir: "s6lo
Congreso impone las contribuciones que se expresan en
arto 4".
Nótese que la oración es terminante en el sentido de
solamente las leyes formales 24 , es decir, las emanadas
Congreso (yen su caso de las legislaturas provinciales
pueden crear tributos.
E st e principio es una aplicación específica al derecho
tributario del postulado -más genérico- de legalidad, con-
sagrado por el art. 19 de la Constitución n acional (v. su
comentario), el cual -a su vez- se deduce del segundo
axioma enunciado en el parágrafo III del título preliminar
y de sus teoremas.
El teorema 2.3 del citado parágrafo impide también que
el Congreso delegue la potestad tributaria en otros órganos~
V.gr., en el Poder Ejecutivo o en órganos de la administra-
ción pública, etc.
Hay autores que estiman que -sobre la base de una "ley
marco" que establezca los principios fundamentales- puede
delegar se la función de integrar el sistema tributario, ya
s~a det erminando elementos fundamentales del hecho impo-
mble, creando exenciones o recargos , fijando tarifas, ava-
lúos, porcentajes, etc. 25 . No estoy de acuerdo con esta tesi-
tur~ . P~~nso que el Poder Legislativo no puede delegar su
atnbuclOn de crear impuestos, sin violar los arts. 17 y 19
. 23 John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, Ed. Orbis S.A. Ma-
dnd, cap. Xl. '
. 24d S¡obre e¡ concepto de leyes materiales y leyes formales ver conlen
t ano e arto 19. ' -
25 V.: Spisso, ob. cit., p. 188.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIOXAL 253
de la Constitución y -fundamentalmente- e -o de Art.. ..

a división de poderes.
Además, tales atribuciones ejercidas por el P
ivo mediante los denominados "reglamentos dele2'l!ld()S
comentario del art.. 19) o, incluso, por órganos ubo -
a éste, han formado una inmensa maraña de dlec:rel:os
resoluciones de casi imposible manejo, no sólo para el h
bre común, sino incluso para el especialista. Éste es ' o
a pecto del impacto de la tecnología sobre el derecho p'
y de la lucha de la tecnoburocracia por el ejercicio del
Todo ello ha sido causa -entre otras cosas-
hipertrofia del Poder Ejecutivo, en detrimento de 1 -
dos poderes del Estado. De este tema me ocuparé
adelante (ver comentario del arto 19).
Lo cierto es que la mayoría de las leyes impositivas '10
establecen pautas genéricas, delegando en el Poder Ejecuti-
vo la determinación de aspectos esenciales de las obligacio-
nes tributarias .
Como lo he adelantado, soy totalmente contrario a tal
legislación delegada 26 . Los motivos de rapidez, de conoci-
mientos técnicos especializados, etc., que usualmente son
invocados para justificar estos avances de la tecnoburocra-
cia, son pueriles y fácilmente rebatibles. Además, el princi-
pio de legalidad en la creación de los tributos debe ser
escrupulosamente respetado y ninguna causa -real o ficti-
cia- j ustinca su violación, que se basa en el teorema 2.3
que he analizado en el parágrafo III del título preliminar y
en los claros, precisos y terminantes mandatos de los arts.
17 y 19 de la Constitución nacional. Por todo ello, estos
principios no pueden estar sujetos a interpretación defor-
manteo Volveré a tratar más profundamente este tema al
comentar el arto 19 de la Constitución nacional.
26 Ver al respecto la opinión de Villegas, en ob. cit., ps. 18617, y la

de D. Jarach y García Mullin, citados por aquél. V. también Spisso, cit.
en not.a anterior.
Art.4 Acepto únicamente que el Poder Legislativo pueda d

legar en el Ejecutivo la facultad de establecer exenciones i
positivas, dentro de pautas precisas establecidas en la le
porque en tal caso se presenta una limitación al pod
tributario, es decir, una ampliación del espacio de la libe
tad, y toda medida o acto que implique una ampliación d
éste tiene validez constitucional, por aplicación del segun
do axioma estudiado en el parágrafo III del título prel-
minar.
El principio de legalidad tiene como consecuencia lógi
la prohibición de la analogía en la interpretación de 1
normas tributarias 27 . En otras palabras, no se puede exte -
der el gravamen aplicándolo a una situación o un hecho qu
no esté expresamente previsto en la ley, aunque la téle i
legal sea la misma o similar,
La aplicación jurisprudencial de este principio sufrió una
evolución, que -con más precisión- podríamos definir co-
mo involución ,
En efecto, la Corte Suprema de Justicia había sostenido
la plena vigencia del principio de legalidad y la indelegabi-
lidad de las atribuciones legislativas, la prohibición de la
analogía en la interpretación de las normas tributaria
ctc,28,
En lo que se refiere específicamente a la delegación de
las atribuciones congresionales, la Corte Suprema afirmó
que "el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o
en otro , departamento de la administración ninguna de la
atnbucLOlLes o poderes que le han sido expresa o implícita-
mente conferidos, Es ése un principio uniforme admitido
corno esencial para el mantenimiento e integridad del siste-
27 S ' b
Córdoba,P1SSO, o , cit., p, 194, citando el Código Fiscal de la pl'OV, de
't 28 Ver una reseña de estos criterios jurisprudenciales en S¡)isso

el " P , 202 a 206, ' ob.
ma de gobierno adoptado por la Constitución y proclamado Art. 4

enfáticamente por el arto 29"29.
En algunas ocasiones aceptó, sin embargo, la delegación
al Poder Ejecutivo de la determinación de algunos elemen-
tos de la relación tributaria 3o .
Al declinar la confianza en el sistema republicano, por
las diversas causas a que me he referido más arriba , tam-
bién declina el criterio jurisprudencial defensivo del princi -
pio de legalidad 31 .
Es así que -al amparo de la jurisprudencia cada vez
más permisiva de la Corte Suprema- se vienen producien-
do numerosos casos de violaciones al principio de legalidad
tributaria (entre los últimos, v.gr., decreto-ley 560/89, decre-
to-ley 35/90, decreto-ley 173/90, decreto-ley 435/90, decreto-
ley 2733/90, acordada 77 del 18/12/90 de la Corte Suprema
de Justicia, circular 539 del Banco Central, etc. ). Castella-
nos afirma que el principio de legalidad es letra muerta en
los ordenamientos nacionales, a punto tal que se ha legiLi-
mado la trasferencia de la facultad de crear tributos del
Poder Legislativo al Poder Ejecutivo, analizando los nu-
meros casos de delegación producidos a nivel nacional y
provinciaP2.
Esta situación de ilegalidad se agrava con la invocación
de la situación de emergencia y necesidad 33 .
29 C.S.N., "Fallos", t. 148, p. 432 . Ell!.e criterio es ratificado en e l

caso "Mouviel, H" O. ", "Fallos", t. 237, p. 654. En relación al poder
tributario municipal , ver "Schuchard S .A. c. Municipalidad de Buenos
Aires", "Fallos", t. 005 , p. 1672 .
30 e.S.N., in re "Laboratorios Anodia S.A.", '"Fallo ", t. 270, p. 43.
31 Subre la actitud de la Corte Suprema, como "colaboradora~ de los
poderes políticos, ver mi trabajo El rol institucional de la Corte Suprema
de Ju sti cia, "La Ley", t. 1992-A, p . 650 .
32 V.: Fernando Castellanos, Casos de violación al principio de Lega-
liclad por delegación de (ucu/t(Ld()$ tributarias publicado en "La Ley
Córdoba", nO 6, junio de 1989, p. 171.
33 Sobre el tema de los decretos de necesidad y urgencia, ver mi
ManuaL., cit. , pS. 255 y ss. y 300 Y ss.
Art. 4 53. Igualdad fiscal.
Este postulado está expresamente enunciado en el

16 de la Constitución nacional. Dice el citado texto que
igualdad es la base del impuesto y de las cargas p .
Sin perjuicio de analizar el concepto de igualdad, en
comentario del arto 16 (v. su comentario) adelanto que él
significa la identidad aritmética del monto del tributo p
todos los contribuyentes. Al contrario, conforme al
acuñado desde antiguo por la Corte Suprema de Jus·tlc:ta;:
"igualdad fiscal" significa que se debe dar a las personas el
mismo trato en las mismas condiciones. En otras palabra
no se puede aplicar una suma igual a personas con distin-
ta capacidad económica (tal el caso de los impuestos al
consumo), porque el tributo, que sería leve para unos, po-
dría ser excesivamente oneroso para otros 34 . Por ende, la
base del tratamiento impositivo se funda en la capacidad
contributiva 3;;.
No obstante lo dicho, en ciertos casos en los cuales el
impuesto tiene un fin extrafiscal (v.gr. , de fomento o de
desa liento a determinada actividad), la jurisprudencia ha
aceptado .q ue .la p~testad tributaria se aparte de la capaci-
dad. con~nbutIva, SIempre que tales discriminaciones no sean
ar.bltranas o estigmatizantes, es decir, hostiles hacia deter-
m1l1adas personas36.
Una consecuencia inmediata del principio de igualdad
fiscal es la ge~eralidad fiscal. Esto significa que nadie que
te~g~ la capacIdad contributiva prevista en la ley puede ser
eXlml~o ~: pagar el tributo. Así como el art.' 16 de la
ConstltuclOn veda la discriminación arbitraria en
34 ~ .S .N., "Fallos", t.. 16, p. 118; t. 168, 5

35 e.S.N., "Fallos", t. 207 270 S p. .
contributiva, ver Spissu ob c' L' p. X·1 obre el tema de la capacidad
36 ' . l . , ca p. 1.
e .S.N., "Fallos", t. ]38 313' 1
p . 109; t. 184, p. 592; t. 200, ':"374" tt. 2~9,p. 41?; t. 150, p . 89; t. 175,
284; t . 218 p 595' t 22' O 131U" 1, p. 82, t. 210, p. 172; íd., p.
' . ',. , p. ; t. 258, p. 176.
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIO." 257
del contribuyente, prohíbe también privilegiar a ciertas per- Art. 4

sonas o categorías de personas, con exencion - o beneficios
fiscales, en detrimento de otras 37 . El límite es len en
este caso, el de la razonabilidad. En otras palabras el
tratamiento más beneficioso a ciertas categorí e con
buyentes es aceptable sólo cuando se funda en de
programación económica, social o política 38 .
Algunos autores incluyen como principio coru;;ti"¡tc.rioiD
tributario autónomo el de la proporcionalidad " E.nt;"leIlld,O
que éste es una derivación concreta del criterio de j"j~;t}cla
fis cal, elaborado por la jurisprudencia. En efecto, la
"proporcionalmente a la población" que contiene el 3rt. -s de
la Constitución, no se refiere al número de habitantes, o
a la riqueza gravada. Cada contribuyente debe pagar en
proporción a su capacidad contributiva y el tributo debe r
proporcionado a ella.
Una variante de la proporcionalidad es la progreslvi-
dad. Según ésta, la alícuota o porcentaje del impuesto se
va elevando a medida que se aumenta el capital imponible.
En la simple proporcionalidad, la tasa alícuota del impuesto
es siempre la misma, cualquiera que sea el monto del capital
gravado (v.gr., una tasa del 10 % del capital imponible). En
el impuesto progresivo, en cambio, se establecen varias cate-
gorías de capital imponible (v.gr., de $ 10.000 a 500.000; de
$ 500.001 a 1.000.000; de $ 1.000.001 a 10.000.000, etc.) y
para cada categoría siguiente se incrementa la tasa (v.gr.,
10 % para la primera, 15 % para la segunda, e~c. ) . .
La constitucionalidad del impuesto progreslvo ha sldo
aceptada por la jurisprudencia de la Co~, .debido a que no
es una discriminación arbitraria u hostil, SlOO, basada
• 40
en el
hecho obj etivo de una mayor capacidad econoIDlca .
37 e s N "Fallos" t . 157 , p . 359 .

38 C·.S·. N·.', "Fallos"', lo 178, p. 231; t. 258~ ,p. 202:
39 Villegas, ob. cit., p. 193; Quiroga LaVle, ob. Clt., p. 204. tr e
40 e.S.N., "Fallos" , t . 151, p. 359; t. 187, p . 495; t. 195, p. 270 , en
otros.
258 11GUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art.4 También la Corte ha aceptado la constitucionalidad

alícuotas di tintas, según se trate de contribuyen tes
tes o domiciliados fuera del país 41 , o de los grav
progresivos a 1os 1atl'fun d'lO S42 , e t c.43 .
La Corte Suprema de Ju sticia na ha aceptado la .
tucionalidad de diversas normas que establecían, P?r eJ
plo, una discriminación en perj.uicio del produc~or l¡;de
diente de vino frente a las socIedades cooper atlVas ,
otros casos45 .
54. Razonabilidad o equidad fiscal.

No c onfiscatoriedad.
E l arto 4 de la Constitución nacional que estoy analiz

do, hace referencia a "las demás contribuciones que equi-
tativa(mente) ..... imponga el Congreso General".
No basta entonces que los tributos sean creados por ley
que sean generales, proporcionalmente iguales y uniformes.
Es necesario, además, que el resultado concreto del g rava-
men sea justo y razonable; es decir, que no imponga una
car ga tal al contribuyente, que le impida o dificulte seria-
mente mantener su patrimonio o beneficiarse con él o con
el fruto de su trabajo. Por aplicación de este principio
consider o inconstitucionales a aquellos impuestos que gra-
van determinados bienes -o conjunto de bienes- con total
prescindencia de la capacidad de producir fr utos civiles que
ellos tengan. Tal seria el caso de un impuesto inmobiliario
que, por su onerosidad, en épocas de bajos alquileres obli-
gara al propietario a enajenar el bien.
41 C.S.N ., "Fallos", t. 179, p. 86; t. 200, p. 374; t . 209, p . 200; etc.

42 C.S . ., "Fallos", l . 115, p. 111; t. 271, p. 124.
43 Ver un listado detallado de casos resuellos por la Corte Suprema
en Spisso, ob. cit. , ps. 287/89. '
44 e.S.N., "Palios", t. 128, p. 435.
45 Ver un listado detallado de casos resueltos por la Corte Suprema
en Spisso, ob. cit. , ps. 289 y 291. '
TR ATADO DE DERECHO CO"':>I IT\.It.,;H.E!w'u..
El princi pio de equidad fiscal está ínb"Lm auJel1.2 m !.ac:iOlna·

do con el tema de la no confiscatoriedad e
El término confiscación , utilizado en
Constitución nacional, ha sufrido variantes ü· ~iI%1t&:::!i2~
~ u interpretación y alcances. A ellas me re
el citado artíeulo. No obstante ello, adelan
e el análisis de este principio, en relación
tributaria .
Según algunos autores, la no confiscato-
ributos no es una garantía constitucional
~ urgiría implícitamente, por aplicación de la ci a
ción del arto 17.
Creo que -como lo he sostenido en este mismo parra;¡;r1t-
fo- la prohibición de la confiscación en los trib
a plicación concreta del principio de equidad fiscal.
tu, es una flagrante violación a la equidad la ae -
Estado de apropiarse ele una parte sustancial de
nio del contribuyente, más allá de 10 que se co'n.s:idE:r8
gítimo (confiscatorio), so pretexto del ejercicio de
tributario.
E l núcleo de este principio estriba en determinar en q é
casos se puede eonsiderar que un tributo es confiscatori
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con-
sidera que un impuesto es confiscatorio cuando su tasa es
irrazonable, vulnerando así no sólo el arto 17 ya citado, sino
también el arto 28 de la Constitución nacional .
El principio general estriba en que se considera confi -
1\6 Algunos autores upinan que la no confiscatoriedad es un principio

independiente. v.: Spisso, ob. cit., p. 249. Creo, en cambio, ':lue. ~a no
confLscatoriedad es uno de lo!> efectos de la aplicación del pnnclplO de
equidad fiscal. De olra manera , al proponer como axio~ a tod~s .las
consecuencias de los principius, violaríamos las normas eplStemologlcas
OPo los sistemas deductivos .
1\7 H . Glircia tlels unce, Algo más sobre la confiscator~dad en la
triblltCl.ción , "La Ley" del 8 de octubre de 1990.
260 _ G:EL ÁNGEL EI01EKDJIAN
Art. 4 catorio un impuesto cuando éste absorbe una parte

cia} de la renta O del capital gravado 48 .
La cue tión es determinar, entonces, cuándo se p
considerar que el tributo absorbe una parte sustancial
monto imponible.
En este planteo ya hay una primera dificultad: gravar
capital productor de riquezas (rentas) implica que el E
trasfiere las fuentes productoras de los particulares
financiar el gasto público, con 10 cual se está retirando
capital necesario para el circuito productivo. Ya Alberdi
contrario a gravar los capitales, sosteniendo que lo que
debía gravar es la renta19 .
No existen reglas claras que permitan definir
un impuesto es irrazonable en relación a su tasa, ya que
bien la Corte Suprema ha fijado límites aritméticos
muchos casos, estableciendo que -por encima de e11os-
tasas son confiscatorias, en otros casos, en cambio, ha
do tasas similares, rechazando el ataque de inconstitUlclOlIlII
lidad.
Trataremos de dar una visión de estos casos ag:rUl)áIldtl
los por categorías de impuestos 5o .
a ) Impuestos inmobiliarios . En estos casos la
considerado confiscatorio el impuesto cuando éste
más del 33 % del capital o la renta imponible 51 . En
al capita l este límite nos parece excesivo, ya que si se
en cuenta que los impuestos son anuales, se debiera ace
que -en el breve período de tres años- el impuesto
sumiría el valor total del inmueble.
Por lo expuesto más arriba, coincido con García Belsun
48C.S . . , " [<'allos", t. 179, p. 98; t. 194, p. 428, entre otros.

49J . B. Alberdi, Sistema rentístico de la Confederac:ión Argentina
Buenos Aires, 1979, ps . 282 y 283.
50 ~eguiré en este lema la clasificación que efectúa García BeIs unce
en su trabajo mencionado en una nota anterior. •
51 Ver jurisprudencia cit. por Spisso, ob. cit., p. 252 , notas 3 a 14.
Art.4
en que el impuesto es confiscatorio cuando afecta el capital
-cualquiera que sea su tasa- o más del 33 % de su
renta 52 .
Una cuestión relacionada íntimamente con el terna que
estoy analizando, es la posibilidad de gravar la renta poten-
cial del inmueble, en lugar de su renta real. Teniendo en
cuenta que estos impuestos tienen fines extrafiscales (alen-
tar la productividad en los inmuebles rurales, solucionar el
déficit habitacional en los urbanos, etc. ), la Corte Suprema
ha afirmado que no es inconstitucional el impuesto sobre la
renta potencial, ya que --de otro modo-- se estaría premian-
do la falta dp. explotación o la deficiente, castigando -en
cambio- a los contribuyentes que explotan eficientemente
su propiedad 53 . Claro está que este principio no debiera ser
aplicado -como se hizo- en aquellos casos en que la renta
real es inferior a la potencial, no por culpa del titular del
capital imponible, sino por un hecho del príncipe, como
sucedió -por ejemplo- con los alquileres de inmuebles,
cuyos desalojos estaban congelados por ley 54 .
García 13elsunce, en su trabajo ya citado, es contrario a
la fijación de un tope numérico, para determinar la tasa
límite del impuesto razonable, afirmando que la confiscato-
riedad está dada por un conjunto de circunstancias de hecho
que rodean la situación de la propiedad inmobiliaria, su
valor en el mercado, su rendimiento real y potencial, los
costos de explotación, etc. 55 .
b) Impue::;to a la trasmisión gratuita de bienes. Era un
tributo -actualmente no tiene vigencia- que gravaba la
trasmisión de bienes a título gratuito, ya sea mortis causae
(el antiguo impuesto sucesorio) o bien por acto entre vivos
(donaciones , anticipos de herencia, etc.).
52 Gurcía Bels unctl, ob. cit.

53 e .S.N., "F;¡llos", L. 210, p. 209; t. 210, p. 311.
51 e .S.N. , ((Fallos", t. 220 , p. 9~6.
55 García Uelsunce, ob. cil.
Art. 4 Hubo diversos pronunciamientos de la Corte Suprema

Justicia que consideraron confiscatorio al impuesto
rio cuando éste insumía porciones considerables del
imponible (lOO %, 50 %, 45 %, 36 %, etc.)56, fijá
finalmente su límite razonable en el 33 % del caudal
recibía el heredero, legatario o donatario. Hasta este 1
llegaban las escalas progresivas previstas en las suce
leyes modificatorias de este gravamen, deteniéndose en
La jurisprudencia de la Corte convalidó el recargo por
sentismo, aplicable a aquellas personas beneficiarias de
tos gratuitos, que no tuvieran su domicilio real en el p
estableeiendo un trato diferente entre éstas y las que sí
tienen, pero siempre con el tope máximo del 33 %57.
c) Impuestos a las ganancias o a los réditos . No
habido decisiones jurisprudenciales que hayan declarado
constitucionales -por ser confiscatorias- a las tasas
cadas por el antiguo impuesto a los réditos, su reempla
te el impuesto a las ganancias o el ex impuesto a
beneficios exLraordinarios 58 .
Sin embargo, ha habido algunos fallos que se pron
ron obiter dictum sobre este tema. Así, dijo la Corte
dado que los impuestos a los réditos y de emergencia
inciden sobre el capital, sino sobre las ganancias de
previa deducción de los valores de adquisición no ~n·)f"I,·t", .....
dos, no se ve afectado el principio de no confiscatoriedad'
En un caso en el cual se discutía la constiLucionali
de .un aporte obligatorio sobre honorarios profesionales a
CaJa Forense de la provincia del Chaco la Corte Supreln,a¡
de Just.icia dijo que no se podía acoger' el agravio de
fiscato~ledad de él , pues no se había demostrado que éste
absorblera una parte sustancial de la renta sobre la cual
56 Ver jurisprudencia cit. por Spisso, ob. cit. , p. 253 , notas 15 a 18.
57 C.S . . , "Fallos" , t . 235, p. 883 .
51! García Belsunce, ob. cit.
59 C.S.N., "Fallos". t . 291 , p. 293 .
TRATADO DE DEH¡';CHO CONST ITUCIO.·
263
había calculado dicho aporte, el que ascendía

tales honorarios 60 .
La línea jurisprudencial -que no se agota
mencionados sino que tiene también otros p1l'OIllUor:itleD!D:-
toS en relaci6n a impuestos locales a las actÍ\~
tivas- es contradictoria, ya que -en algunos 1"'.a,;;.o!;--·2IDOD-
t a el límite del 33 % de la renta y en otros -V.gr .. ÜIllpteito
a los réditos o ganancias- admitiría superar ese
d) Impuestos internos (al consumo). Impuestos indim!:to:l~
En estas categorías, la Corte Suprema de Justicia ha
zado invariablemente la impugnación de confiscatorieda
basándose en los fines extrafiscales de tales impuesto . e
que ellos se t rasladan al consumidor, quien es el que ---e
definitiva- tributa dichos impuestos 62 . Este planteo es tam-
bi én discuti ble, y coincido con la impugnación que
efectúa Garda Belsuncé 3 . En efecto, no se trata aquí de
discutir los fines fiscales o extrafiscales de tales impues-
tos, o si se t rasladan o no, sino si éstos exceden o no el
límite de la equidad que exige el arto 4 de la Constitución
naciona1 64 .
e) Contrihución de rnejoras . Es un tributo que tiene como
hecho generador los beneficios que obtiene el contribuyente
a consecuencia de una obra pública. Debe estar destinado a
la financiación de la obra en cuestión 65 .
La Corte Suprema de Justicia ha establecido que la
contribución de pavimentos no debe exceder al beneficio
especial que recibe la propiedad afectada, único valor que se
puede cobrar al dueño de ella, sin incurrir en confiscatorie-
60 e .S.N ., "Fallos", t. 286, p. 187.

61 Gurcía Belsunce, ob. cit.
62 e.S.N., "Fallos", t. 155, p . 78; t. 170, p. 180; t. 186, p. 22; t. 289,
p.443 .
63 H . García Bels unce, Tell1as de derecho tributario, Buenos Aires,
1982 , pS. 117/8.
G4 Sobre el planteo del traslado del impue to, ver el desarrollo de los
argumentos en Spisso, ob. cit., ps. 256 a 262.
65 García Belsunce, Algo má::l ::labre la confLScatoriedad ... , cit.
Art.4 dad 66 . En otro caso, en cambio, afirmó que la con"LLUU~

(de la prov. de Santa Fe) no era confiscatoria porque
monto representaba la octava parte del valor del inm
es decir, casi tres años de su renta 67 , prescindiendo en
caso del valor agregado al inmueble por la obra PUUillY"
En otra causa consideró confiscatoria a la
de mejoras, porque ésta insumía la mayor parte
del inmueble afectado y toda la renta que podía
durante 36 años, mientras que había incrementado su
sólo en un 12 %68 .
f) Tasas. En las tasas retributivas de servicios,
Belsunce entiende -y coincido con él- que la
contributiva individual debe ser tenida en cuenta para
fijación de una tasa retributiva de servicios69 . Claro
que es difícil establecer tasas "personalizadas", para
usuario, pero -por lo menos- se debe fijar ciertos cri
objetivus que demuestren capacidad contributiva. Esto
de en algunos casos (v.gr., obras sanitarias, tasa de ju
etc.) en los cuales se atiende al consumo, o bien al valor
bien o del pleito. En otros casos, en cambio (v.gr. ,
postales), se atiende exclusivamente al costo uel
con prescindencia de la capacidad económica del
con lo que se incurre en violación al principio de igu
ya que se trata en igual forma a los desiguales (ver
tario del arto 16).
El citado autor entiende que cuando el monto de
tasa excede irrazonablemente el costo del servicio pre~itald~
el usuario est.á habilitado para oponer la excepción de fal
de causa parcial, ya que se financiarían otros servicios, y no
el correspondiente a la tasa tributada 70 •
66 e. S.N., "Fallos", t. 187, p. 234.

67 .s.N ., ~ Fallos" , t. 180, p . 405.
68 e .S.N., "Fall m;" , t. 138, p. 161. Ver Lambién jurisprudencia citada
por Spis 0 , en ob. cit., p. 2M, notas 20 a 27 .
69 García Belsunce, Temas oo., cit., ps. 228/9.
70 García Bel unce, ob. cit.; e .S.N., "Fallos", t. 281, p. 328.
TRATADO DE DERECHO CON':STrn.ll;¡O~".:\L 265
Para sintetizar, siquiera parcialmente lo expuesto hasta At:t. 4

aquí, vale la pena recordar que la uprema de
J usticia ha estaulecido que un impue to ~ confi catorio
cu ando insume una porción sustancial del capital o renta
gravados. Si bien el concepto de "porción sustancial" es de
difícil cuantificación, la Corte ha establecido que en algunos
casos el límite está más allá del 33 % del capital o renta
im ponibles 71.
Coincido con Garda Belsunce en que el porcentaje del 33
q es alto, si se aplica directamente al capital que no pudo
ar frutos, provocando así una sustancial reducción de él.
~o lo sería, en cambio, cuando éste se aplica a los frutos
civiles del capital que los produce. Asimismo, dentro de ese
porcentaj e hay que incluír todos los tributos, en los casos de
múltiple imposición 72 .
55. Razona bilidad fiscal.
Los principios de igualdad y equidad fiscal, con todas sus

implicancias -la generalidad fiscal, la proporcionalidad, la
progresividad, la no confiscatoriedad-, pueden subsumirse
en el concepto genérico de razonabilidad, el cual será ana-
lizado in extenso al comentar el arto 28 (v. su comentario).
°
N obstante ello, he mantenido el criterio de analizar
separadamente los principios tradicionales (bien que agru-
pando varios) para facilitar la comprensión del tema y para
5eguir la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia.
En este concepto de razonabilidad es interesante mencio-
nar dos fallos de la Corte Suprema de Justicia que estable-
cieron una pauta sanamente moral, en la percepción de los
71 e.S.N. , "Fallus", t. 130, p. 161; t. 179, p. 1 ; t. 196, p. 122 Y

todos los citados SlIfJrCL.
72 Spisso cnticndp. que el porcentaje del 33 'ñ es adecuado y debe er
adoptado para todos los graválllenes. Spisso, ob. cit., p. 273.
266 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJ IAN
Art. 4 impuestos, a la vez que un tope a la verdadera vor

fiscal de las normas impositivas.
La Corte rechazó la acumulación de accesorios de s
deudas vencidas, cuyo cobro perseguía Obras Sanitar~as
la Nación, en virtud de la pretensión de aplicar conJu
mente las disposiciones de las leyes 20.324 Y 21.281.
accesorios acrecentaban la deuda, en un solo año, en más
un 58 % de la deuda original, a valores constantes, lo
no sólo es excesivo sino que repugna a elementales pri
pios morales que rechazan la usura, aun como castigo
deudores morosos. Afirmó la Corte en estos fallos que
accesorios fijados en la ley 20.324 devienen en inconstit
nales cuando se pretende aplicarlos sobre el capital actu
lizado conforme a la ley 21.281. Es conveniente
además, que admitió el recurso de queja por denegación
extraordinario interpuesto por la ejecutante, en sendas eje-
cuciones fiscales, 10 cual tampoco es usual en la jurispru-
dencia de la propia Corte73 .
56. Finalidad del tributo.
Los impuestos deben ser utilizados para "proveer a lo

gastos de la Nación", según reza el artículo que estoy ana-
lizando. El arto 75, inc. 2, de la Constitución, en cambio
establece objetivos más amplios: la defensa, la seguridad
común y el bien general del Estado.
Si bien en principio la finalidad del tributo es proveer de
fondos al Tesoro nacional para solventar los gastos del
aparaLo estatal, puede también tenor fines extrafiscales de
regulación económica o social (ya sea de fomento o de disua-
i3 C.S. ., "La Ley", t. 1986-E, p. 136. Ver también la nota de R.

Spisso, La regla momI y los derechos del fil;I.:U en "La Ley" 1987-ll p
842. " ,.
~1JGUEL ÁNCEL EKMEKDJIA;"¡
266
e un tope a. la verdadera vor
a la vez q.u
ixnT'II""..tos. -tivas
fiscal de la normas lmposl 1 :ón de accesorios de
La Corte rechazó la acumu aCl ' a Obras Sanitarias
'd uyo cobro persegUl
deudas venCl as e . , de aplicar conju
., 'rtud de la pretenslO n
la NaclOn, en Vl . . - , 1 20324 Y 21.281.
mente las disposlClones de las eyes . I - en más
accesorios acrecentab an 1a ,deuda en un SOlO ano, . 1
un 58 olÍ) de la deuda original , a valores consta.ntes, O
no sólo es excesivo sino que repugna a elementales .
ios nlOrales que rechazan la usura, aun CO~l'lO castlgo
~C~ u.clorco rr1.orO OOC. AfirTY'l.ó la (~O"1.. tQ un. '_H~t"OQ +~ \ \n"4 (1 1 ''''''
accesorios fijados en la ley 20 .324 devienen en inconsti

nales cuando se pretende aplicarlos sobre el capital
lizado conforme a la ley 21.28l. Es conveniente s
además, que admitió el recurso de queja por denegación
extraordinario interpuesto por la ejecutante, en sendas
cuciones fiscales, lo cual tampoco es usual en la juris
dencia de la propia Corte73 .
56. Finalidad del tributo.
Los impuestos deben ser utilizados para "proveer a

gastos de la Nación", según reza el artículo que estoy
lizando. El arto 75, ioc. 2, de la Constitución, en
establece objetivos más amplios: la defensa, la
común y el bien general del Estado.
Si bien en principio la finalidad del tributo es proveer
fondos al Tesoro nacional para solventar los gastos
aparato estatal, puede también tener fines eXLrafiscales
regulación económica o social (ya sea de fomento o de dis
73 e.S .N ., "La Ley", l. 1986·E, p. 136 . Ver también la nota de R.

Spisso , La regla moral y los derechos del fi sco , en "La Ley", 1987-B, p.
842 .
TnATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
267
Art.4
sión de determinadas actividades), siempre que ellos atien-
dan a un objetivo de bien común y que la discriminación o
los privilegios otorgados sean razonables. Así e dan casos
de impuestos que están afectados a destinos específicos,
para foment o de determinadas actividades. Son los deno~
nados fondos especiales; v.gr., Fondo Nacional de la arma
Mercante, FONAVI, etc. Tales afectaciones especiales no
violan este principio constitucional, en tanto que las activi-
dades a que van dirigidas redunden, razonablemente, en
beneficio del interés generaF4.
El decreto-ley 2284/91, sobre cuya inconstitucionalidad
formal me he pronunciado oportunamente 75 , derogó varios
de estos fondos especiales.
57. Realidad económica.
Este principio ha sido acuñado por la jurisprudencia de

la Corte Suprema de Justicia, como norma de imputación de
efectos juridicos a las actividades económicas.
La aplicación de ese criterio a la potestad tributaria
significa que los tributos deben gravar la verdadera natu-
raleza de los hechos imponibles, con prescindencia de las
formas o modalidades que hayan querido darles los contri-
buyen tes 76.
El criterio está recogido en el arto 12 de la ley 11.683,
que establece: "Para determinar la verdadera naturaleza del
hecho imponible se atenderá a los actos, situaciones y rela-
ciones económicas que efectivamente realicen, persigan o es-
tablezcan los contribuyentes. Cuando éstos sometan esos ac-
74 e.S.N., "Fallos n , t . 157 , p. 359; t. 250, p. 610.

. 7 ~ M. A. Ekmekdjinn, RI d ecreto-ley 2284/91 ¿es la partida de de-
f u.n.clOl/. del cOllcepto amplio de poder de policía? "La Ley" t 1991-E
1388 Y ss. ' , . , ps.
76 e.S.N., "Fallos", t. 25], p. 379.
268 MIGUEL ÁNGEL EKlIffiKDJlAN
Art. 4 tos O situaciones o relaciones, a formas o estructuras j

cas que no sean manifiestamente las que el derecho p
ofrezca para configurar adecuadamente la cabal int~
económica y efectiva de los contribuyentes, se presc
en la consideración del hecho imponible real de las
mas y estructuras jurídicas inadecuadas y se
la situación económica real como encuadrada en las
mas y estructuras jurídicas que el derecho privado les a?l
caría con independencia de las escogidas por los contnbu-
yentes"77.
Estimo que este principlo es correcto en tanto sirva para
"descorrer el velo" de una realidad encubierta bajo forma
falsas. Pero no se debe llevar el principio a extremos arbi-
trarios, so pretexto de combatir las simulaciones; v.gr., es-
tableciendo presunciones legales juris et de jure respecto a
la naturaleza jurídica de ciertos actos 7B .
Además, y esto es fundamental, entiendo que el principio
de la realidad económica debe jugar no sólo en beneficio del
fisco, sino también en el del contribuyente, cuando así co-
rresponda. En efecto, suelen darse casos en los cuales los
contribuyentes se ven perseguidos administrativa o judicial-
mente por los organismos recaudadores, en virtud de situa-
ciones tributarias formales que no son demostrativas de la
realidad económica. En estos casos, el fisco hace caso omiso
del principio que estoy analizando, perjudicando indebida-
mente a los contribuyentes.
77 Garcra Belsunce afirma que dicho texto fue tOlllliUO casi a la letra
de las leyes impositivas del Tercer Reich alemán. V. su trabajo La
inconstitucionalidad del ahorro obligatorio, Boletín Económico de "La
Ley" del 2 Hl8I89 , p. 5.
78 Tal era el caso, v.gr., del art. 1, segulluo párrafo, de la ley
11.287 (t.o. 1972 ), que pre:sumía, sin admitir prueba en contra rio, que
las ventas en favor de futuros herederos ab illtestatn del cau!>ante
eran donaciones, y como Lal las gravaba. Dicha ley está actualll1ent~
derogada.
268 ilGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art.4 tos O situaciones o relaciones, a formas o estructuras j~

cas que no sean manifiestamente las que el derecho. p
ofrezca para configurar adecuadamente la cabal ml~e. ncu. •:
económica y efectiva de los contribuyentes, se prescmdl
en la consideración del hecho imponible real de l~s for-
mas y estructuras jurídicas inadecuadas y se consLdera
la situación económica real como encuadrada en las for-
mas )' estructuras jurídicas que el derecho privado les a?r
caría con independencia de las escogidas por los contnbu
yentes"77 .
. Estimo que este principio es correcto en tanto sirva par
"descorrer el velo" de una realidad encubierta bajo form
falsas. Pero no se debe llevar el principio a extremos arbi-
trarios, so pretexto de combatir las simulaciones; v.gr., e
tableciendo presunciones legales juris et de jure respecto a
la naturaleza jurídica de ciertos actos 78 •
Además , y esto es fundamental, entiendo que el principio
de la realidad económica debe jugar no sólo en beneficio del
fisco, sino también en el del contribuyente, cuando así co-
rresponda. En efecto, suelen darse casos en los cuales lo
contribuyentes se ven perseguidos administrativa o judicial-
mente por los organismos recaudadores, en virtud de situa-
ciones tributarias formales que no son demostrativas de la
realidad económica. En estos casos, el fisco hace caso omiso
del principio que estoy analizando, perjudicando indebida-
mente a los contribuyentes.
77 García Belsunce afirma que dicho texto fue tomuuo casi a la letra
~e las . ley~s impositivas d e l Tercer Reich alemán . V. su trabajo La
LnCOllstttucwnabdad del ahorro obligatorio, Boletín Económi co de "La
Ley" del 28/&'89, p. 5.
78 Tal era el caso, v.gr., ucl arto 1, segundo párrafo, ele la ley
11.287 (t.o. 1972), que presumía, sin admitir prueba en contrariu que
las ventas .en favor de futuros herederos ab inteslalo del caus'unte,
edran ddonaclOnes, y como tal las gravaba. Dicha ley está actualmenLe
eroga a .
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO, 'AL 269
58. Capacidad contributiva. Hecho imponible. Art.4

Relación tributaria.
A lo largo de esta exposición he utilizado en varias

oportunidades la frase "capacidad contributiva", y corres-
ponde que explique su significado. Ese concepto se elabora
a partir de los principios constitucionales que enmarcan y
acotan al derecho tributario, a los cuales me he referido
más arriba, muy especialmente a los de equidad y razona-
bilidad fiscal. Así, podemos afirmar que la capacidad contri-
butiva de una persona es el límite máximo con que el
patrimonio de ésta puede ser gravado tributariamente, sin
que se violen los principios constitucionales de igualdad,
equidad y razonabilidad fiscal.
Si bien el concepto no está incorporado expresamente a
nuestra carta magna 79, su jerarquía constitucional surge de
los arts. 4, 16, in fine, y 75, inc. 2, de aquélla (v. s us
comentarios).
El concepto de capacidad contributiva está relacionado
íntimamente con las necesidades mínimas de una persona
y de su familia, pues no puede exigírsele a nadie que
contribuya a los gastos públicos cuando sus ingresos o r en-
tas le alcanzan sólo a cubrir sus necesidades elementales.
Es por eso que este concepto es dificil de determinar.
Existen d.iversas disposiciones legales que son inconsti-
tucionales, porque directamente prescinden de la capacidad
contributiva de las personas, para la graduación del im-
puesto. Así, por ejemplo, el arto 88 de la ley del impuesto
a las ganancias establece que a los efectos de la determina-
ción del gravamen no son deducibles los gastos personales
y de sustento del contribuyente y su familia aunque otros
artículos de esta norma admiten ciertas deducciones irriso-
79 Como sí sucede, v.gr., con la Constitución de la Re pública Italia-

na, cuyo arto 53, primer párrafo, lo menciona expresamente. En igual
sentido, ver el arto 31 de la Constitución española.
270 Gll"U ÁNGEL EKMEKDJlAN
Art.4 rias. En la medida en que estas deducciones admitidas

satisfagan las condiciones de subsistencia del contrih""T",........."
afectan la capacidad contributiva de éste y, por tanto,
traMan a los principios de razonabilidad y equidad, por
cual devienen en inconstitucionales.
La Corte Suprema de Justicia ha aceptado, en
fallo , que todo impuesto tiene que corresponder a la
cidad contributiva y que la determinación de ella se pu
hacer por motivos distintos de la sola medida económica
esa capacidadBo .
Otro concepto íntimamente relacionado con el anterior
el de "hecho imponible", que puede ser definido como
quier hecho natural o humano, al cual la ley le otorga la
aptitud de generar una relación t ributaria .
El Congreso es el órgano que ejerce la potestad tributa-
ria y, por ende, el que debe merituar la oportunidad y con-
veniencia poUtica, económica, social, etc., del diseño de 1
diversos tributos que gravan a la población. Por ello, a él le
corresponde determinar los requisitos del hecho imponible. No
obstante la discrecionalidad que se le reconoce, ésta está
limitada por la capacidad contributiva de cada persona.
En otras palabras, la potestad legislativa para definir el
hecho imponible está limitada por el principio de razonabi-
lidad (v . parágrafo 55).
"Relación tributaria" es el vínculo jurídico creado por la
ley (obligación ex lege) cuyo sujeto activo es el Estado (fisco)
y c~yo sujeto pasivo es el contribuyente, es decir, la persona
oblIgada al pago del tributo.
59. Control judicial de la potestad tributaria .
. He ~icho m~s arriba ev. parágrafo 44) que la potestad

tnbutarla conSlste en la capacidad para crear y percibir
80 C S N ' "Banonno
.
. .. . . . , LIt re Aycrza de Claypole c. Pray de B
Aires, "Fallos", t. 210, p . 289. . ueno
THATADO DE DERECHO CONSTITUCTO 'AL 271
tributos. La creación de éstos está a cargo del Congreso (v. Art. 4

parágrafo 52) y la percepción -en el orden federal- a
cargo del Poder Ejecutivo, por medio de sus dependencias
es pecíficas.
Ahora bien, también el Poder Judicial tiene intervención
en la actividad tributaria estatal. Cuando se suscita una
controversia 81 entre el fisco y un contribuyente relativa a la
aplicación de algún tributo, es el Poder Judicial quien de-
termina, mediante el respectivo proceso, los límites y alcan-
ces de la potestad tributaria . Se ve claramente aquí la neta
separación de las tres funciones estatales: el Congreso crea
el tributo, el Poder Ejecutivo 10 recauda y el Poder Judicial
controla tales actos, resolviendo las causas que se suscitan
como consecuencia de aquéllos.
Debido a que la potestad tributaria genera una relación
ex tege, irresistible para el contribuyente, que es el sujeto
pasivo de e11a 82 , entiendo que el Poder Judicial debe ser
muy cuidadoso y prolijo al decidir los litigios en los cuales
se ventila una relación tributaria. Debe investigar cuidado-
samente si en el caso se han respetado todos los principios
constitucionales que he analizado. Por ello, considero de
dudoso linaje constitucional a todos los mecanismos proce-
sales que , so pretexto de abreviar y facilitar el trámite
judicial del cobro de impuestos y perseguir a los evasores,
limitan la competencia de los jueces para conocer en el caso,
reduciéndolos, en muchos casos, al subalterno y poco digno
rol de expedidores de embargos y órdenes de allanamiento
en menoscabo de su honrosa y digna función de proteger los
derechos constitucionales de los habitantes.
La voracidad del fisco por allegar más y más fondos a las
fl l El t!oncepto de controversia o cau.sa y su necesaria relación con la

fun ción judicial, será analizada al comentar el arto 116 de la Cons-
titución.
82 En las relaciones contractuales hay siempre un margen de auto-
nomía de la voluntad - mayor o menor- que está ausente en las obli·
gaciones ex lege.
272 MIGUE L ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art.4 siempre exhaustas arcas del Estado, para pagar la deu.

externa y solventar los gastos del aparato estatal, no so
se manifiesta en la creación de nuevos impuestos y en
incremento de las alícuotas de los existentes, sino en 1
nuevas formas de presión y amenaza jurídicas y sicológi
sobre los contribuyentes, so pretexto de evitar la evasió
fiscal. Todo ello implica permanentes avances en el espacio
del poder y el consecuente retroceso en el espacio de la
libertad y consecuentemente en lesión constitucional.
Incluso últimamente, ya ni siquiera se permite la inter-
vención judicial de control, en ciertos casos, como verem
más abajo. Por ello y lo expresado en el segundo axioma del
parágrafo III del título preliminar, repudio toda cláusu-
la que faculte al fisco a hacerse justicia por mano
propia. Entre ellas está, por ejemplo, la facultad de cor-
tar por sí y ante sí la prestación de un servicio público
ante el no pago de una tasa, sin recabar una decisión
judicial previa.
Así, por ejemplo, en las últimas modificaciones de la ley
11.683, de procedimiento impositivo, se faculta a la Direc-
ción General Impositiva a disponer clausuras como sanción
a contravenciones fiscales de menor entidad; V.gr., no expe-
dición de boletas de compra, falta de contestación a requi-
sitorias fiscales, no concurrencia a citaciones, etc. (ver ar-
tículo nuevo agregado a continuación del arto 44, por el art.
29, inc. 4, de la ley 24.073 ).
El subsecretario de Finanzas Públicas del Ministerio de
Economía, para justificar tales facultades, expresó que ac-
tualmente las clausuras las dispone la justicia, pero ésta
demo~a a menudo la medida, a causa de la acumulación de
e~pedl~ntes por infracciones impositivas. El citado funciona-
no estIma que. :-al otorgarse tal faculLad a la Dirección
Genera l ImpOSltlva- se agilizará el procedimiento fisca1 83 .
83 Ver "La ación" de B Ai d ' ..

secc . Econo~ :' . fi !lanzas. uenos res, e IClon del 22 de mayo de 1990
LLU U y
Vemos, entonces, por la palabra de un funcionario -que Art. 4

ni siquiera pertenece a la clase política-, que se pretende
j ustificar la violación de principios constitucionales fun da-
mentales , en aras de la famosa (y falsa ) mayor efectividad
en la recaudación impositiva.
Se pretende contraponer dos principios, como si fueran
incompatibles entre sí: la necesidad de respetar las normas
constitucionales, que tienen como objetivo fundamenta l la
garantización del espacio de la libertad de los individuos, y
por el otro el de mejorar la eficiencia de la recaudación
fis cal (deseo plausible, por supuesto). Lo inconcebible es que
se contrapongan uno con otro y que -en definitiva- se
sacrifique el principio garantista de la libertad, en aras de
la eficiencia, la que a la postre no res ulta t al.
La realidad siempre nos demuestra que cada vez es
mayor la hipertrofia de funciones del Poder Ejecutivo: la
delegación cada vez más intensa de funciones legislativa s,
el dictado cada vez más frecuente de los llamados reglamen-
tos de necesidad y urgencia (decretos-leyes), la absorción de
funciones judiciales, como veremos en su oportunidad 84 .
Persistiendo en el camino de sacrificar el control judicial
en aras de una pr etendida eficiencia en el cobro de los
créditos fiscales , la Corte Suprema de Justicia, en un fa110 85 ,
ha expresado que las soluciones judiciales que favorecen la
81 Ver en el mismo dia rio "La Nación", de Buenos Aires, edición del
12 de a bI'il ue 1992, 1" secc., p. 8, el ed itorial titulado "La dictad ura de
1El n .(i-.I .". En dicho editori al se afirma que -so pretexto de combatir la
evasión fi scal- se a bre una ancha brecha a la arbitrariedad y se deja
a los particulares en situación de indefensión frente a órganos del Estado
revestidos con atribuciones dictatoriales. En el mismo sentido, ver M . Á.
Ekmekdjian , La. (a cuLtad de disponer la clausura de domicilios por La
Direcc:úín General Impositiua, otra uuelta de tuerca en la concentración.
del puder, publicad a en "La T,ey", supl. Actualidad, del 31/5/90. p. 2.
85 e.S.N., in re "Firestone de la Argentina S.A.. si Recurso de
apelación - IVA-, medida de no innov ar~. Sentencia del 11 de diciembre
de 1990, "La Ley" del 7 de octubre de 1991. con nota de Rodolfo R.
Spisso: Cu estiones abstractas y exceso de jurisdicción en una admonitoria
sentencia de la Corte S uprema.
274 MIGUEL ÁNGEL EJa1.EKDJlAN
Art.4 evasión impositiva o la demora en el cumplimie~to de

obligaciones fiscales, son dañosas y deben ser eUltadas
los jueces. Este criterio es peligroso en extremo, ya
implica hacer prevalecer un objetivo de sup~est.a etlclenCl~
administrativa por sobre las garantías constitUCIOnales.
te fallo olvida que tales garantías no tienen por
mejorar la eficiencia del Estado, sino robustecer el eSI)aCII
de la libertad del hombre (ver parágrafo III del título
liminar, acápite 2) y que -por ello- cuando hay un
flicto entre la eficiencia del Estado y el axioma de !!a:raIH
tización del espacio de la libertad, debe prevalecer
último.
Todo ello va desdibujando cada vez más sensiblemente
principio fundamental y axiomático del Estado de derecho·
el teorema de la división de poderes (parágrafo lII, 2.1, del
título preliminar), consagrado en los arts. 1, 18, 19, 29, 95
y muchos olros de la Constitución nacional.
Además de las normas constitucionales vulneradas, en-
tiendo que se vulnera también el art. 8.1 del Pacto de San
José de Costa Rica, que dice que "toda persona tiene derecho
a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sus~anc.iación de [. ..} la determinación de sus derechos y
oblLgacwnes de orden fiscaL f. .. ] o de cualquier otro carácter".
Esto iI?plica admitir la posibilidad de que un contribuyente
argentmo planteara, ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, la lesión a sus derechos y garantías
emergentes del Pacto, provocada por las normas tributarias
convalidada.s 'por la jurisprudencia de nuestra Corte Supre:
ma de "JuStIcIa, y así podría, eventualmente, llevar a nues-
tro paIS ante los estrados de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Es en este contexto económico, político y social donde se
~e~e~vu~lve
8
el control judicial de la potestad trib~taria del
' 1 a 0, ° qu~ nos dice bien a las claras de la dificultad de
~onf~~a ser;lr fra su objetivo principal: la protección del
uyen e, ente a los abusos del fisco.
Art. 4 evaSlOn impositiva o la demora en el cumplimiento de 1

obligaciones fiscales, son dañosas y deben ser evitadas por
los jueces. Este criterio es peligroso en extremo, y~ q~
implica hacer prevalecer un objetivo de sup~est.a eficIencla
administrativa por sobre las garantías constitucIOnales ..Es-
te fallo olvida que tales garantías no tienen por obJet:o
mejorar la eficiencia del Estado, sino robustecer el espaClO
de la libertad del hombre (ver parágrafo JII del titulo pre-
liminar, acápite 2) y que -por ello- cuando hay un con-
flicto entre la eficiencia del Estado y el axioma de garan-
tización del espacio de la libertad, debe prevalecer este
último.
Todo ello va desdibujando cada vez más sensiblemente el
principio fundamental y axiomático del Estado de derecho:
el teorema de la división de poderes (parágrafo IlI, 2.1, del
título preliminar), consagrado en los arts. 1, 18, 19, 29, 95.
Y muchos otros de la Constitución nacional.
Además de las normas constitucionales vulneradas, en-
tiendo que se vulnera también el arto 8.1 del Pacto de San
José de Costa Rica, que dice que "toda persona tiene derecho
a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de [. ..] la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden fiscal [. ..] o de cualquier otro carácter".
Esto implica admitir la posibilidad de que un contribuyente
argentino planteara, ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, la lesión a sus derechos y garantías
emerg~ntes del Pacto, provocada por las normas tributarias,
convalIdadas por la jurisprudencia de nuestra Corte Supre-
ma de Justicia, y así podría, eventualmente, llevar a nues-
tro país ante los estrados de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Es en este contexto económico, político y social, donde se
desenvuelve el control judicial de la potestad tributaria del
Estado, lo que nos dice bien a las claras de la dificultad de
él pa.ra servir a su objetivo principal: la protección del
contnbuyente, frente a los abusos del fisco.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO, ' AL 275
Volviendo al núcleo de mi análisis, mencionaré que si Art, 4

bien existen numerosas normas procesales de carácter fe-
deral y local en materia impositiva, la más importante es
la ya citada ley 11.683, sancionada en 1932 y que ha si-
do objeto de numerosísimas reformas desde esa fecha hasta
la actualidad. Esta ley establece el procedimiento admi-
nistrativo y judicial para la percepción de los impuestos
nacionales.
No me corresponde efectuar aquí un análisis de dicha
norma. Me limitaré a enumerar los principios que regulan
la función del control judicial de la potestad tributaria.
Éstos fueron acuñados desde antiguo por la jurispruden-
cia y algunos han tenido recepción legal.
a) No revisión judicial de la oportunidad, del acierto o
de los efectos económicos del tributo. La jurisprudencia ha
sostenido que el control judicial se debe limitar a comprobar
si -en el caso concreto-- el tributo aplicado es o no viola-
torio de alguno de los principios constitucionales analizados
más arriba, estándole vedado al juez merituar la oportuni-
dad, el acierto o las consecuencias económicas de la aplica-
ción del tributo en cuestión.
Este criterio es una aplicación específica de los princi-
pios según los cuales el Poder Judicial no debe invadir la
zona reservada a los otros dos poderes y el que establece la
presunción de legitimidad de los actos del Estado. Sin per-
juicio de discrepar con la amplitud que se le otorga a tales
postulados, cuya critica haré más adelante, advierto que en
muchos casos en los cuales se discute la equidad del im-
puesto o su razonabilidad, es inevitable que el juez incur-
sione en esa zona que -teóricamente-- le estaría vedada.
b) "Sol ve et repete". Según este principio, el contribuyen-
te no puede discutir la validez constitucional de un tributo,
antes de pagarlo. En otras palabras, debe primero pagar el
impuesto cuestionado y luego iniciar un juicio contra el
fisco, reclamando la devolución del importe. Tal principio es
consecuencia del criterio de la Corte Suprema de Justicia
Art. 4 (ahora en revisión, felizmente), según el cual -en el

nacional- el control de constitucionalidad es viable sólo
la vía indirecta (ver comentario del art. 116 y mi di's crEma"
cia con este criterio).
Lo absurdo de tal mecanismo, que es además un
llero de pleitos, provocó -bien que tardíamente-
modificara la ley 11.683, mediante la ley 15.265, cn~,allIUUII
un órgano administrativo con funciones jurl'siOllCClonau:s
denominado Tribunal Fiscal. A partir de entonces y 1111:;UUUI
te la elección de las acciones y recursos ante ese orl:;al[llSiIDIII
se puede obviar el pago del impuesto reclamado. Sin
go, si la "sentencia" del Tribunal Fiscal es adversa al
tribuyente, la apelación ante la Cámara Nac. de .n.~}I::a ,aWIU
nes en lo Contenciosoadministrativo se concede al solo
devolutivo (salvo en el caso de las multas), lo que pelrmii.
al fisco iniciar la ejecución fiscal, con lo cual se viola
bién el arto 109 de la Constitución nacional.
La Corte Suprema de Justicia ha aceptado diversas
cepciones a este principio: cuando en la ejecución fiscal
causa un agravio de imposible o tardía reparación87,
casos en los cuales claramente se ha excedido el ejercicio
las facultades impositivas 88 , en casos de gravedad insti
na1 89 , etc.
e) Pago hajo protesto. Este criterio exigía la reserva
derecho~, contemporáneamente al pago del tributo,
el contnbuyente pretendía reclamar la devolución 9o. Tal
86 Sobre la naturaleza de t a l ' . .

constitucionalidad ver mi M [es or?,anos y mI dIscrepancia sobre
87 e ' anua .... cit. ps. 298 y ss
otros. .s.N., "Fallos", t. 158, p. 86; t. 205. p. 448; t. 267. p. 487.
, "Fallos", t. 188, p. 286' t 266 p 81
88
89 ee.S.N.
S N "F 11 " ", . .
p. 20 , en'tr~ ~tros~ O!:l , t. 255. p. 41; t. 256. p. 527; t. 259. p. 43; L. 2 3,
90 e .S.N ., in re "Menuoza D t
t . 3, p . 131. ' ., y o ros c. Prov. de San Luis", "Fallo
TRATADO DE DERECHO CO,' 1CIOXAL 27 7
Art, 4
cipio es también absurdo, ya que implica aceptar el consen-
timiento implícito o tácito del agraviado para legitimar la
lesión de los derechos de éste proveniente de una actitud
ilegítima del fisco.
Con la creación del Tribunal Fiscal ha sido prácticamen-
te enervado tal recaudo, ya que al no exigirse el pago previo
como requisito del cuestionamiento del impuesto, es innece-
sario formular reserva alguna.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital, en un fallo plenario, estableció que la protesta
previa no es requisito para la repetición de impuestos munici-
pales 91 .
d) Empobrecimiento correlativo del contribuyente. A par-
tir de 1973, la Corte Suprema introdujo -sorpresivamen-
te- un nuevo requisito para la procedencia de la acción por
repetición de impuestos. El contribuyente debía probar
-además de los restantes recaudos- que no había podido
trasladar a un tercero la suma pagada al fisco. En otras
palabras, debia demostrar que la había absorbido y, conse-
cuentemente, que había sufrido un empobrecimiento rea1 92 •
El fundamento de este requisito lo basó la Corte en los
aris. 784 y ss. del Código Civil, asimilando la repetición del
pago de un impuesto cuestionado, a la repetición de lo
pagado :sin causa.
No es éste el lugar ni el momento de extenderme en el
análisis del insólito enfoque civilista en que se fundó tal
reca ud0 93 . Sólo diré que la prueba de un hecho negativo
91 Cám. Nac. Civil Cap. en pleno, in re "Kartopapel S.A. c. Muni-

cipalidad de la Capital", "La Ley", l. 1977-C, p. 36l.
92 C.S.N., fallo del 18/10/73, in re "Mellor Goodwin SA c. Gobierno
Nacional", "La Ley", t. 152, ps. 341 y ss. V. su considerando ll. Ver
tambi én "Ford Motor Argentina", "Fallos", t. 288, p. 333. Tal recaudo no
se exigió a los contribuyentes individuales: C.S. ., in re '13runella de
Wciser" , "La Ley", t.. 156, p. 19, Y "Perrotti de Forti", "La Ley", t. 156,
p. 53 1, entre otros.
93 Existe una numerosa y no pacífica bibliografia al respecto. Para
no abrumar al lector, me remitiré a la que cita el minucioso voto del Dr.
MIOU EL ÁNOEL EKMEKDJlAN
278
. , del tributo-
-la no tras 1aClOO . se convierte
Art.4
la clásica diabolica probatw. T
en S iss; ha condensado acertadamente toda~ las cn lC~
que ha merecido este nuevo requisito introducIdo de OfiCIO,
casi se podría decir furtivamente, por la Corte Suprema de
J usticia 91 .
A partir de 1977, con la nueva integración de la Corte,
se produjo un cambio en la jurisprudencia .de é~ta, ~~ando
nándose este criticado criterio jurisprudenclal, sltuaclOn que
se mantiene hasta la fecha 95 •
e) In dubio pro contribuyente . Según este criterio, cuando
existe una razonable duda acerca de los alcances o la inte-
ligencia de una norma tributaria, de todas las soluciones po-
sibles debe escogerse aquella que beneficie al contribuyente.
El fundamento de esta afirmación se halla en el segundo
ax ioma que he analizado en el parágrafo III del título pre-
liminar. En efecto, si todo acto o medida que afiance o
amplíe el espacio de la libertad tiene, en principio, validez
constitucional, su contrario -es decir, el acto que restrinja
o limite dicha libertades la excepción y, por tanto, debe
ser interpretado restrictivamente.
Además, teniendo en cuenta que la relación tributaria le
es impuesta al contribuyente por el fisco, como obligación ex
lege (v. parágrafo 58), la duda interpretativa que pueda
surgir se debe imputar al Estado, que es quien dictó la
norma Oscura. Luego, éste no puede pretender un beneficio
de su error, por aplicación del viejo pero siempre vigente
Alte~ini, en el fa llo de la Cám. Nac. Civil de la Cap. Sala C del 26/r:./

77, m re "Irco S .A. c. Municipalidad de la Ca pital" "La L y" 't 1977-C
')
ps . 576 y ss. ' e. , . . ,
94 Spi sso, Derpc/w constitucional tributario cit ps 397
95 CSN ' "P . . ' ., . y ss .
. . . , In r e etroqUlnllCa Argentina S .A." del ]7/5/77 "L L "
~~Il~~r-~il~' e~~:¡h~o~nno~a, de ~. M~r~~nez Ruiz . El argumento fun~ame:n~
halla s ustento en ga a ~,e la lep~tlClOn del pago ele impuestos in debidos
la ley o de su aplic;c:~~~.s cons titucionales, "frente a posibles deRuíos de
TltATADO DE DERECHO CO."STITUCIO 'AL 279
prindpio ético-jurídico: "nemo auditur turpitudinem suam Art.4
vocatur" .
No obstante lo expuesto, hay autores que niegan la
vigencia del principio analizado; el cual -por otra parte-
no se ha cristalizado legislativamente, ni ha tenido pacífica
recepción jurisprudencial96 .
60. Doble o múltiple imposición.
A menudo se dan casos de superposición de tributos, ya

sea nacionales, provinciales o municipales. Esto sucede no
sólo cuando se gravan distintas manifestaciones de capaci-
dad contributiva (sobre el mismo hecho u objeto económico),
sino también cuando el fisco nacional y el provincial -e
incluso el m.uniclpal- gravan la misma manifestación de
capacidad contributiva, es decir que se produce una super-
posición de distintos tributos, originados en la misma o en
distintas jurisdicciones sobre la misma manifestación de
capacidad contributiva.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es
uniforme en el sentido de que la doble o múltiple imposición
no es pe!' se inconstituciona1 97 .
García Belsunce, con muy buen criterio, estima que el
tema de la múltiple imposición debe ser analizado en cada
caso cuidadosamente, ya que gravando con diversos tributos
al mismo hecho económico, se puede llegar fácilmente a
violar el principio de razonabilidad en que se basa la no
confiscatoriedad del impuesto, cuando -entre todos los tri-
butos- se insume una parte sustancial --o incluso todo-
del capital o ]a renta imponible98 .
96 V.: Cnrlos Giuliani Fonfouge, Derec/w financiero Depalma B

As., 1970, ps. 94 y ss. " s.
97 C.S.N., "Fallus", t. 210, p. 27G; íd., p. 500; t. 217, p. 189, entre otros.
98 García Belsul1ce, Algo mús sobre la ... , cit., p. 689.
280
.' . ha buscado ninguna salvaguardia
Art.4 La JUrisprudencIa no ·bTd''.Id de con-
ara reservar al contribuyente de esta pOSI I 1 e .
~scacrón más sutil, pero no menos real. Al contrano, en
algunos fanos se ha rechazado la posibilidad de ~alcul.ar los
distintos gravámenes que pesan sobre el patnmoniO del
contribuyente 99 . . , .
En otros precedentes, en cambio, se ha admItldo -blen
que tangencialmente- que la doble ~mposici.~n sería una
sobretasa "en tanto no se exceda el límLte que {U a el concepto
de confiscatoriedad"loo. .
Según Spisso, el límite máximo del 33 %, establecIdo por
la Corte Suprema de Justicia para algunos impuestos (ver
parágrafo 54), debe aplicarse no sólo a todos los graváme-
nes, sino incluso a los casos de doble o múltiple imposición,
ya que si es confiscatorio un impuesto que insume más del
33 % de la riqueza gravada, la situación no cambia cuando
en lugar de uno son varios los impuestos que recaen sobre
ella IO l . Coincido plenamente con este autor.
La declaración de inconstitucionalidad, por confiscato-
rios, de dos o más impuestos que gravan la misma materia
imponible, trae aparejados problemas conexos, como: ¿cuál
impuest o debe ser declarado inconstitucional?, ¿unu de ellos
o todos pruporcionalmente?, ¿qué juez debería decidirlo si
hubiera superposición de impuestos nacionales y provin~ia
les o municipales?
Una solución podría ser la de pedir la declaración de
inconstitucionalidad del último o de los últimos impuestos
qu~ hayan afectado la confiscatoriedad de la riqueza . Otra
sena la ~e descontar, de todos los tributos en cuestión, un
porcentaje prorrateado de modo tal que -entre todos e11os-
n
99 e.S.N., "Fallus , t. 188 p. 27' t. 191 P 502
100 es N UF ' " . .
101 Rod'. lIi" R aS'll?s", t. 193, p, 397; t. 255, p. 66'
t. 262 p 366
o o plSSO Dere ¡ d .d ',. .
del 1114/89. V. ~b' " e w e prop~ a.d y tributos, en "El Derecho",
y ss. len su Derecho constttucwnal tributario, cit. , ps. 275
TRATADO DE DERECHO CO STIT CIO.-AL 281
no excedan del porcentaje máximo aceptado por la juris- Art. 4
prudencia.
Estas y las otras cuestiones planteadas no tienen hasta
el momento decisión jurisprudencial.
61. Derecho penal tributario.
Una nueva especialidad ha surgido dentro de la órbita

del derecho penal, o del derecho fiscal, según la posición que
asuma el observador. Estimo que es una nueva especialidad
del derecho penal y que son plenamente aplicables todas las
garantías de éste.
Ponerse en la situación contraria, esto es, considerar al
derecho penal tributario como una especialidad del derecho
fiscal, sería muy peligroso, ya que implicaría trasladar to-
das las arbitrariedades y violaciones constitucionales acep-
tadas por el derecho tributario al campo de la libertad
individual, que es uno de los más importantes y sagrados
derechos humanos, inmediatamente inferior a la dignidad y
a la vida, según mi teoría del orden jerárquico de los dere-
chos (ver parágrafo 119).
Si bien desde hace algunas décadas las normas impo-
sitivas, previsionales, aduaneras, cambiarias, etc. , habían
establecido infracciones castigadas con multa, muchas ve-
ces más cuantiosas que las fijadas en el propio Código
PenaP02, no se había previsto la sanción privativa de la
libertad individual, hasta las últimas reformas de estas
leyes.
En efecto, a partir de la sanción de la ley 23.771 se
a umentan sustancialmente las sanciones establecidas en la
ley 11.683 para las contravenciones tributarias y se crean
nuevas figuras penales que incluyen penas privativas de la
102 Ver jurisprudencia citada por Spisso, en su Derecho .... cit.. ps .

416 y ss.
282 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJI AN
Art.4 libertad individual. Así, el arto 2 de dicha ley crea el delit:o

de defraudación fiscal, al cual se reprime con pena de pn-
sión de seis meses a seis años .
Este máximo de seis años de prisión nos está indicando
ya una violación constitucional. En efecto, si comparan~os la
defraudación fiscal con otros delitos, tales como las leSIOnes
graves, el homicidio culposo, el robo, la sedición, etc., que
tienen la misma pena máxima, se puede apreciar que se
iguala un derecho patrimonial del fisco, con otros derech
mucho más importantes, como lo son la vida, la salud fisica,
la integridad corporal, etc. Al violarse el orden jerárquico de
los derechos humanos, se está afectando el arto 28 de la
Constitución nacional (ver parágrafo 119).
Lamentablemente, esta ley adolece de innumerables de-
fectos que vician de inconstitucionalidad a muchas de sus
disposiciones, por ser violatorias de diversas garantías pe-
nales, tales como la razonabilidad, la igualdad, el principio
de "non bis in eadem", y otros que sería largo enumerar
aquí 103 .
Lo que sí podemos afirmar a ciencia cierta, es que en la
redacción de esta ley -como era previsible- pudo más el
afán recaudador del fisco que la preservación de las ga-
rantías constitucionales de los contribuyentes, lo que traerá
-a no dudarlo-- nuevos abusos104 , nuevas fuentes de co-
rrupción y, en última instancia, se desdibujará aún más el
diseño republicano y democrático de nuestra Constitución
nacio?al. Es de desear que la Corte Suprema de Justicia
reaCCIOne contra esta nueva embestida y asuma decidida-
mente el rol que le corresponde, defendiendo la constitucio-
,
103 Para un ana' 1'ISIS
,
constitucional de la le l' ,
~PISSO, Derecho constitucional tributario 't . y pena trJ?u~ana, ver
Cla y doctrina allí citadas, ' Cl " cap, XIX, y la Jun spruden-
, .1~4 Ver el ya citado editorial del diar'o "L .. "
edlClOn del 12 de abril de 1992 l u 1 a r--: aclOn , de Buenos Aires,
la D,G.!.". ' secc" p, 8, titulado "La dictadura de
283
Art.4
nalidad del sistema, en lugar de colaborar con los planes
económicos del gobierno 105 .
62. Distribución de la potestad tributaria entre

el Estado federal y las provincias.
He analizado ya las distintas categorías de tributos, tal

corno están clasificadas en la Constitución (ver parágrafo 46
y ss.).
Corresponde ahora estudiar el modo en que nuestra
carta magna ha distribuído la potestad de crear y percibir
tales tributos, entre el Estado federal (fisco nacional) y los
Estados provinciales o locales.
La distribución de competencias surge principalmente de
los arts. 4, 9, 75, incs. 1 y 2, y arts. 121 y 122 de la
Constitución nacional.
Los impuestos directos (v. parágrafo 50) corresponden en
principio a la potestad tributaria de las provincias. Ello
surge del arto 121 de la Constitución. Excepcionalmente,
cuando se presenten las especiales circunstancias previstas
en el ine. 2 del arto 75, el fisco nacional puede crear impues-
tos directos por u.n tiempo determinauo. El alcance de tales
circunstancias será analizado al comentar dicho inciso. Por
ahora, baste recordar que se trata de situaciones extraordi-
narias, las cuales, por ser tales, justifican que el fisco na-
cional desplace -temporariamente- la competencia de los
fiscos provinciales.
Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de
1994, el primer párrafo del inc. 2 del arto 75 , es contradic-
torio con los siguientes, ya que si bien en él se mantiene el
criterio de la competencia excepcional del Gobierno federal
para los impuestos directos, de inmediato se afirma que
105 Ver mi ya citado trabajo El rol institucional de la Corie Suprema

de Justicia , en "La Ley", l. 1992-A, p. 650.
284 !IIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 4 los mismos son coparticipables, dando las pautas de

futura ley de coparticipación (ver parágrafo 582 y ss. d
cuarto tomo).
Como he expresado más arriba, a los impuestos indirec-
tos se los clasifica en internos y externos ev. parágrafo 46).
Los impuestos indirectos externos (v. parágrafo 4 7) le
corresponden siempre y únicamente al Estado federal. Ello
surge de los arts. 4, 9, 75, inc. 1, y 126 de la Constitución.
Los impuestos indirectos internos (v. parágrafos 48 y 49)
corresponden , en forma concurrente, al Estado federal y a
las provincias. Esto no está expresamente establecido en el
texto constitucional, sino que surge del concepto de los
"poderes impositivos concurrentes" que ha sido elaborado
por la jurisprudencia 106.
El tema de las facultades concurrentes en materia de
impuestos indirectos internos, había sido ventilado en 1894
en la Cámara de Diputados de la Nación, al debatirse un
proyecto de ley sobre impuestos al consumo. El diputado
Mantilla argumentó que la frase "y de las demás contribu-
ciones [.. . )", que expresa el arto 4 de la Constitución, se
refería a los impuestos directos, los cuales, como recurso
excepcional, admite el arto 75, inc. 2. Sostenía este legis-
lad~r ~ue al ~o haber referencia expresa a los impues-
tos mdIrectos mternos, por aplicación del arto 121, éstos
eran del resorte exclusivo de las provincias; quedándole al
fisco nacional sólo los derechos aduaneros Carts. 4 y 75 .
1) 1 . , me.
. y os Impuestos directos por tiempo limitado (art. 75,
me. 2).
El . Dr. T~rry, a la sazón ministro de Hacienda, rebatió
la teSIS del dIputado Mantilla, sosteniendo que la menciona-
d~ ~rase del arto 4 se refelia a otros tipos de impuestos,
dlstmtos del mencionado en el arto 75' ,lnc. 2 .
106 e.s. ., in re "Simón M 1

"Fa llos", t. 149, p. 260 . ata di S.A. C. Prov. de Buenos Aires",
TRATADO DE DERECDO CO. 'STrTUCIONAL 285
Art.4
Lo cierto es que la doctrina y la jurisprudencia han
aceptado pacíficamente la tesis de lo poderes concurrentes
en materia de impuestos indirectos internos.
El siguiente esquema permite vi ualizar lo expresado
hasta ahora.
I
Categoría I Estado federal
I Provincias
I
IMPUESTOS DIRECTOS
I
I Excepcionalmente y I primigeniamente
I por tiempo limitado, arto 121
arto 75, ¡ne. 2
I
_ ... ..
_
-
primer párrafo .
-¡I
!
EXTERNOS ¡ Exclusivamente I nunca, arts. 4, 9
arts. 4 y 75 Y 126
IMPUESTOS ine. 1
INDIRECTOS I I - - -
i
INTERNOS I Concurrentemente, arto 4
63. La reforma constitucional de 1994 adecuó

la norma constitucional a la realidad fiscal.
La reforma constitucional de 1994 adecuó el inc. 2 del
actual arto 75, a la realidad fiscal , afirmación que no signi-
fica un elogio de mi parte, ya que la reforma se limitó a
consagrar una práctica que desnaturalizó el sistema federal ,
quitándoles definitivamente a las provincias el manejo de
sus impuestos directos (ver parágrafo 582 del cuarto tomo).
AnLes de dicha reforma, conforme al inc. 2 del anterior
arto 67 , los impuestos directos eran, en principio, de compe-
tencia de la s provincias. Pero tal mandato constitucional no
se cumplía, el gobierno federal, por diversas razones, había
avasallado el sistema federal en relación a la potestad tri-
Art.4 butaria de las provincias, como en tantos otros aspectos. La

doctrina , desde muy antiguo, era unánime en señalar e
avance centrali ta sobre las autonomías provinciales. Sólo
mencionaré algunos autores, de entre todos los que se han
ocupado de este tema.
Rivarola había sostenido, hace ya muchos años, que mien-
tras los factores unitarios se han mantenido y acentuado
enormemente, los federativos se han atenuado, desvanecido
esfumad 0 107 .
Vanos si afirmaba que la gravitación de los partidos po-
líticos nacionales en el desdibujamiento del sistema federal
ha sido decisiva, ya que al imponer la disciplina partidaria
a los legisladores, aun en contra de los intereses de la
provincias que éstos representan, de alguna manera, impi-
den a éstos el ejercicio pleno de su representación 108 •
Dice Oszlak 109 que la Constitución nacional consagra
una fórmula de distribución de la potestad impositiva entre
la N ación y las provincias, que confirmó el arreglo de hecho
existente entre la burguesía porteña (que controlaba la prin-
cipal aduana) y la del interior. Tal acuerdo fue coherente
con el proceso de expansión económica iniciado en la época.
S.in embargo, tuvo como consecuencia la extrema dependen-
CIa del Tesoro nacional de la tributación aduanera 11O •
Ya en este siglo, cuando la expansión de la infraestruc-
tura del Estado federal trajo como consecuencia el incre-
mento de los gastos públicos, la renta aduanera no alcanzó
para financiarlos y por ello se buscó nuevos recursos, aun
a cosLa de allanar el ámbito de competencia provincial.
Este hecho comenzó primero tímidamente y fue adqui-
107 RodoJfo Rivarola, Del régimen ¡; d { l .' .

Buenos Aires ' 1928, p. 361 . le era !ud a UlUlano, Ed. Peuser,
108 Jorge Vanossi, Situación l .
nos Aires, 1964, jJS. 39 y ~s actua del {ederaltsmo, Depalma, Bue-
109 Oszlak, ob. cit. p 27' 7
110 O " .
szlak, ob. cit., pB. 183, 191, 195; etc.
THATADO DE DERECHO CO,;srm;cIO~AL 287
riendo cada vez más intensidad. La potestad t ·b t .

. . 1f n u arla pro- Art.4
vmcla ue muy afectada por este fenómeno.
Poco a poco los gravámenes más importante f
leg'islad d s ueron
os y recau ados por el Estado federal A~ ' b
afi 1 d b' . . .cu;l, ca e
rmar que e e lhtamiento de las autonomías '.
les ha t 'd prOVInCla-
. em o como una de sus causas fundamentales el
cambIO del rol del Estado en la actividad ,. .
cultural, etc. economIca, socIal,
Es .en n~at.eria fiscal donde más crudamente se aprecia
el desfalleC1ll1lento del sistema federallll.
En 19?2. se sancionó la ley 11.682, que creaba el impues-
to a los re~~tos por .un período de diez años. Con dicho plazo
se pretendlO cumphr el recaudo exigido por el entonces arto
67, inc. 2, de la Constitución nacional, ya que se trataba de
un típico impuesto directo (ver parágrafo 50 ). De allí en
más, se fue prorrogando ininterrumpidamente por períodos
sucesivos, hasta que en 1973 fue reemplazado por el im-
puesto a las ganancias (ley 20.628, arto 105).
En forma similar, el Congreso federal fue creando otros
impuestos directos, desnaturalizando el carácter excepcional
que tenían éstos para el Tesoro nacional (ver parágrafo 43),
convirtiéndolos en fuente de recursos ordinarios1l 2 •
Sin que la enunciación sea exhaustiva, diré que el go-
bierno federal legisla y recauda -en forma permanente-
numerosos impuestos directos que debían estar reservados
a las provincias; V.gr., impuestos a las ganancias, a la tierra
libre de mejoras, a los capitales y patrimonios, etc. No me
extenderé en su enunciación, ya que su contenido y deno-
minación son objeto de cambios permanentes en las diver -
111 M. Á. Ekmckdjian, ln constitucionalidad de las leyes federales de

copartic:ipu.c;Íól/. impositi va, "El Derecho" del 6/1'lJ79, recopilado en mi
libro Tem.as con::;titlJcionales , cit., ps . 206 y SS.; R. Spisso, El poder de
imposición en la Constitución nacional, "El Derecho" del 17/5/83; del
mismo autor, Derecho uO fl.stitucional tributario, cit., cap. IV; etc.
112 Villegas , ob. cit., p. ~OO.
Art.4 sas leyes impositivas modificatorias, que son sanClc.néJlUillIIII

con una abundancia y velocidad pasmosas.
Las provincias -por ello mismo- ven su potestad
taria limitada a los impuestos inmobiliarios, de sellos,
radicación de automotores, a la trasmisión gratuita de
nes (esporádicamente) y otros de menos importancia.
Este absoluto desfasaje entre la norma constitucional y
realidad era, para mí, la más grave trasgresión al
lismo, ya que se violaba el pacto de unión al que
provincias se sometieron sin renunciar a su autonom
privándoselas de los recursos financieros indispensables
ra poder mantener sus instituciones y cumplir sus
específicos.
De nada vale declamar el respeto a las autonomías provi
ciales, si se condena a las provincias a solicitar los subsi-
dios del gobierno federal, para poder hacer frente a su.
gastos ordinarios. No hay federalismo real sin recursos finan-
cieros suficientes y propios, a disposición de las provincias.
El argumento que pretende fundamentar esta invasión a
la potestad tributaria de las provincias por parte del gobier-
no federal, se basa en el incremento que han tomado la
oficinas federales, a partir de la asignación de nuevas fun-
ciones, en materia económica, social, etc., todo lo cual exige
una mayor participación del gobierno federal en la recauda-
ción fiscal. Aunque esto sea cierto, es un argumento fáctico
y no sirvió para fundar un apartamiento de las claras
disposiciones que tenía la Constitución nacional antes de la
reforma constitucional de 1994 en el tema que vengo ana-
lizando.
Ante las numerosas críticas que se alzaron contra tal
usu.rp~ción, la tecnoburocracia, siempre alerta, ideó un pro-
cedllll1ento para convalidar, mediante la supuesta conformi-
~ad de las provincias, ese obvio avasallamiento al principio
f~~eral:, Me refiero a las diversas "leyes-convenio" de copar-
bClpacl~n federa~ .. Tales normas, como veremos más abajo,
pretendleron legltlmar la desviación de la distri.lmción de
competencias fiscales prevista en la Constitución , mediante Art.4

el consentimiento de las provincias, olvidando que las auto-
nomías provinciales no pueden ser renunciadas porque ata-
ñen a la esencia del sistema de gobierno de nuestro país.
Por eso tales delegaciones de potestades tributarias provin-
ciales, en el gobierno federal, eran inconstitucionales113 antes
de la reforma constitucional.
Por ello, si se pretende realmente restablecer el sistema
federal, como se proclama permanentemente, es necesario
corregir tales anomalías. De otra manera, el federalismo es
poco más que una declamación huera de sentido.
Estas desviaciones provocan además otros agravios cons-
titucionales; v.gr., la doble o múltiple imposición, que ya he
analizado en el parágrafo 60.
64. La coparticipación impositiva.
Las numerosas críticas que suscitó el avance del gobier-

no federal sobre los provinciales, en cuanto a la potestad
tributaria, así como la superposición de los impuestos pro-
vinciales y los federales que dicho avance trajo aparejada,
provocaron la aparición de la coparticipación federal de
impuestos.
Se inició en 1934, con la ley 12.139, de unificación de
impuestos internos, y la ley 12.147, de prórroga del impues-
to a los réditos. En ellas la Nación unilateralmente parti-
cipó a las provincias del producido de dichos impuestos.
Posteriormente fueron sancionadas otras nuevas leyes que
ampliaron la masa de los impuestos coparticipables. Por
supuesto que los plazos de vigencia de sistema fueron pro-
rrogados 8ucesivamente (en forma coherente con nuest ro
concepto vernáculo de la "emergencia intemporal o perma-
nente"), hasta que el sistema fue estructurado orgánicamen-
113 V.: J a rtlch, ob . cit. , t. 1, p. 31.

290
Art.4 te or la ley 20.221, que rigió hasta que fue susti~uída

1a ~ ey 23 .548. Estas dos últimas. .d
leyes establ~cle:on
-a ml cn
sistema t.écnicamente más sofistlccl o, per.o . . .
no por ello menos violatorio del sistema lmposltlvo esta
cido en la Constitución nacional. . .
Las provincias se integran a este sistema de copartlCl
ción mediante la adhesión expresa a él. Hay que aclarar
tal adhesión es prácticamente compulsiva, dadas sus
cunstancias Ut .
La adhesión de la provincia supone delegar (p
te) en el Estado federal la potestad tributaria de ésta,
para legislar el tributo como para percibirlo. Ello ",,'1';'HU"'"
que la provincia se inhibe de ejercer su propia p
tributaria en la materia delegada. A cambio de esto
cipa ~n los porcentajes previstos en la ley- del prod
de la recaudación del impuesto en cuestión . Reitero
opinión en el sentido de que estas adhesiones no legi
el apartamiento de los preceptos constitucionales, ya que.
como afirma Bidart Campos, "la competencia que la Con
titución adjudica no puede alterarse por acuerdo de partes,
ya que la rigidez impide que la voluntad de esas parte
-en el caso son el Estado federal y las provincias- in-
troduzcan modificaciones que desfiguren el reparto constitu-
cional"1l5.
Con relación a este tema, Pedro J. Frias afirma con
certeza que la N ación ha asumido, por delegación de las
provincias, no la recaudación y administración de los im-
puestos coparticipados (lo que no sería objetable), sino que
ha asumido las facultades impositivas provinciales, ya que
114 Rodolfo Spisso, El poder tributario , "El Derecho", t . 56, p. 705; del
mismo au~r, Derecho constitucional tributario , cit., ps. 149 y ss.; VilIe-
gas, ob. Clt. , ps. 201 y 202.
115 G. Bidart Campos, Algo sobre la coparticipación impositiva , "El
Derecho", t . 80, p. 197.
TRATADO m: DERECHO CONSTITUCIO. AL 291
PoI Estado nacional modifica alícuotas, crea o suprime tribu- Are 4

tos, etc.116 .
La ley 23.548 dibujó un sistema convencional de distri-
bución del producido de todos los impuestos creados o a
crearse, con varias excepciones establecidas en el arto 2. Del
producto de los impuestos incluídos en el sistema, según el
arto 3 de la ley, la Nación recoge el 42,34 %, el conjunto de
las provincias se reparte el 54,66 %, un 2 % se reparte entre
las provincias de Buenos Aires, Chubut, Neuquén y Santa
Cruz y el 1 % restante va a un fondo de aportes del Tesoro
nacional a las provincias.
El arto 9 ele la norma reconoce su origen en el arto 9 de
las derogadas leyes 14.788 y 20.221, claro que agravando
aún más las obligaciones y prohibiciones impuestas a las
provincias que se adhieran al sistema. El texto legal actual
no se limita a evitar que las provincias ejerzan su poder
impositivo local en materias incluídas en la ley, sino que
prohíbe a las provincias adheridnR la creación de determi-
nados impuestos locales (v.gr., ¡ncs. b, e, d y e, del arto 9 de
la ley), entre otras obligadones.
En síntesis, el gobierno federal no sólo prohíbe a las
provincias crear diversos impuestos, sino que aun va más
allá, determinando sustancialmente la política provincial, al
imponerles un criterio único para legislar los eSCaSOS im-
puestos que no le fueron prohibidos O detraídos por el fisco
nacional.
A diferencia de su antecedente, la ley 20.221, la ley
23.548 no contiene dispo.:ición alguna sobre la denuncia del
régimen de coparticipación, por alguna de las provincias.
Este silencio no se puede tomar como renuncia a reasumir
el poder impositivo provincial, denunciando el convenio, má-
xime teniendo en cuenta la tácita reconducción del sistema,
prevista en el arto 15 de la ley. Claro está que la provincia
116 Pedro J. Frías, en Derecho público provincial, Depalma, Buenos

Aires, 1985, p. 354.
292 MIGUEL ÁNGEL EKMJ:;KDJIAN
Art.4 que denuncie el sistema no podía dispo~er .de la masa

impuestos directos recaudados en su terntorIo, los que
tinuarían siendo percibidos por el gobierno federal, con
cual quedaría cautiva del sistema, en la práctica.
En relación a la Comisión Federal de Tmpuestos mEm<:lOi
nada en el art. 10 de la ley J17 , entiendo que ni siquiera
representación provincial prevista convalidaba la inexcusl.
ble intromisión del gobierno federal en el diseüo de
política impositi a local. Sin embargo, es interesante
car que - según lo disponía el arto 11, inc. d, de la ley-
contribuyentes podían solicitar a dicha comisión que se
clare que hay oposición entre gravámenes nacionales y
cales. Si éstos fueran declarados en pugna, según el arto
de la ley, los contribuyentes afectados podrán reclamar j
dicial o administrativamente ante los respectivos fiscos,
devolución de lo pagado, sin necesidad de recurrir
mente ante la Comisión.
El arto 16 de la ley 23.548 contenía una sanción pec
ria para las provincias que no se adhieran al sistema, la
en los hechos implicaba una erogación de tal magnitud
impide a cualquier provincia desvincularse de él. Aun \"uauuu
alguna quisiera hacerlo, arriesgándose a pagar tales can
des , no recuperaría por ello su poder fiscal para imponer
recaudar en su jurisdicción alguno de los impuestos dilrec:roa.
previstos en el arto 2 de la ley. En tal caso el gobierno federal
invocaría seguramente la facultad del inc. 2 del arto 67 de la
Constit ución nacional, cerrando así el dogal.
Descuento que esta centralización del sistema impositivo
pretende alcanzar objetivos lícitos; v.gr., mantener una po-
~ítica coherente en materia fiscal, uniformar regulacione
Impositivas diferentes, todo ello con miras al "bienestar
1~7 Tiene como a ntecedente a In Comisión Arbitral creada por la ley

anterior, cuya naturaleza se analizó en un enjundioso voto e n disidencia
del doctor Pedro J. Frías, como ministro de la Corte Suprema de Justicia
ln re "Provincia de Mendoza", "El Derecho", i. 80, ]J. 198.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUClO.'AL 293
general" que menciona el arto 75, inc. 2, de la nstitución Art. 4

nacional. Pese a ello, creo que no es válido invocar el bien
común para cohonestar esta usurpación de poderes en favo r
del gobierno federal , ya que los fines nacionale también se
cumplen desde las provincias, porque sus atributos tienen
ejecución local, pero destino nacional .
Como se expresó más arriba, la reforma constitucional
de 1994 convalidó esta violación del federalismo, al legiti-
mar el sistema de coparticipación federal. De más está decir
que la ley a que se refieren el segundo y el cuarto párrafo
del inc. 2 del arto 75 de la Constitución nacional aún no ha
sido dictada.
65. Otros recursos financieros del Tesoro nacional.
He analizado hasta aquí los recursos fiscales menciona-

dos en el arto 4 de la Constitudón nacional (impuestos,
tasas y contribuciones ).
Me resta ahora examinar los restantes recursos no tri-
butarios (la venta y locación de tierras de propiedad nacio-
nal y los empréstitos) y los recursos que, sin estar expresa-
mente mencionados en el arto 4, han cobrado una importan-
cia trascendente en la formación del Tesoro nacional. Me
refiero a la emisión de papel moneda y a los recursos de las
empresas del Estado.
Los analizaré en ese orden.
66. Venta o locación de tierras de propiedad nacional.
El arto 4 de la Constitución nacional, entre los recursos

del Tesoro, menciona al producto de la venta o locación de
las tierras de propiedad del Estado nacional.
Estos bienes son los del dominio privado del Estado 1l8 ,
118 Quiroga Lavi é enlitmde que son bienes del dominio público na-
294 MICUEL ÁNCEL EKMEKD.J1AN
Art. 4 enunciados en el arto 2342 del Código Civil. El núcleo

cipal lo forman las tierras existentes dentro de los_
territoriales de la República, que carezcan de dueno.
Este principio, de añeja data, determina que el
no debe probar su dominio, sino quien debe hacerlo es
particular que lo invoca. Por ello, si éste no logra acredi
lo, las tierras corresponden al Estado por no tener du
conocido (bienes mostrencos o res nullius )1l9.
El deslinde entre las tierras de propiedad nacional y
de propiedad provincial mencionadas en el arto 125 de
Constitución (ver su comentario), se efectúa según
estén dentro o fuera de los límites provinciales . Así, la
38 nacionalizó todos los territorios existentes fuera de
límites o posesiones de las provincias.
También el Estado nacional puede tener bienes
bIes en territorios provinciales, adquiriéndolos de la
cia o de los particulares, por compra o cesión, en el
caso, y por compra, cesión o expropiación, en el Se¡~U11Q("
Son también tierras fiscales las de propiedad de
nas que mueren sin herederos (sucesiones vacantes)
estén fuera de los límites de los territorios provinciales.
El gobierno federal ha utilizado frecuentemente este
curso financicro para allegar fondos al Tesoro nacional.
Así, V.gr., la ley 1018 dispuso la enajenación de
de frontera, la ley 1298 ratificó la venta de tierras sobre
frontera norte de Santa Fe; también han autorizado s
ventas de tierras fiscales las leyes 1552, 1825, 1828,
1843, 2099, 2154, 2157, 2211, 2619, 2783, 3057, 5684,
6829, etc.
El decreto-ley 14.577/56 cstablece el régimen de enaj
ción y loca~ión de las tierras fiscales . Determina las
donal (Derecho constitllcional, p. 702 , pál'l'. 4 b ). Discrepo con esa

ciación, y ~l q ue si se tratam de bienes del dominio público elel Esta
éstos serían ina liúnab les l Burda, ob . cit. , \.. n , p. 52. nO 803 ), en tanto
estén afec tados a ese destino.
119 e .S.N ., fa llo del Hl/ll/24, "Jurispnldencia Argentina", t. 14, p. 692.
TRATADO DE DERECHO CO. 295
ciones para ser adjudicatario de predio fiscales rurales y Art. 4

urbanos, la fijación del precio, las restricciones al dominio,
etc. El art. 20 preceptúa que los fondos que provengan del
arrendamiento y enajenación de tierra es e trasferi-
rán mensualmente a las provincias, municipalidades o comi-
siones de fomento, según corresponda. Las respectivas escri-
t uras deben ser otorgadas ante la Escribanía General del
Gobierno de la Nación (art. 64 del decreto-ley 23.354/56 12 °,
Ley de Contabilidad de la Nación).
Es neceRario destacar que -en muchos casos- las tie-
rras fiscales fueron entregadas a particulares en donación
como recompensa a servicios prestados al país (v.gr. , leyes
269, 1498, 1628, 1806, 1096, 2177, 2315, 2358, 3918, 4192,
4505, 5947, etc.). Entiendo que tales donaciones son incons-
tit ucionales, ya que no está entre las facultades del Congre-
so el efectuarlas, salvo que sea con el objeto de colonizar
tales tierras, conforme lo establece el inc. 18 del arto 75,
única situación en que -para mÍ- estaría justificada la
donación. Nótese que en este caso la finalidad no es la de
allegar fondos al Tesoro nacional , sino que se trata de un
caso de planificación con objetivos económicos, sociales o
geopolíticos y que, por ello, el aspecto financiero pasa a
ocupar un lugar secundario.
Las tierras fiscales, en tanto pertenezcan al dominio
privado del Estado , pueden ser adquiridas por un particu-
lar, por cualquiera de los modos de adquisición del dominio,
incluso por usucapión 121 .
67. Empréstitos y operaciones de crédito.
Empréstito es el contrato de préstamo de dinero cuyo

mutuario es el Estado. Éste se obliga, como en todo contrato
120 Éste es uno de los artículos del decreto-ley 23.354/56 que no fue
derogado por la ley 24 .156 (ver art. 137, a, de dicha norma).
12 1 Borda, ob. cit. , t . ll, p. 56, n" 807.
Art. 4 de mutuo (oneroso), a devolver el capital en los plazos y

las modalidades estipuladas, y a pagar determinado .
El crédito público es un concepto más amplio que el
emprésLito. Podemos definirlo como la actividad del
tendiente a obtener en préstamo bienes de propiedad
terceros. También se denomina crédito público a la COIlD."
za que genera cierto Estado en el mercado financiero
nacional o interno.
Los modos de obtener esos préstamos son múltiples
pueden ser denominados genéricamente "operaciones de
dito", como las llama el arto 4 de la Constitución.
El empréstito es uno de esos modos, el más imnf\rt.~lnl
y de uso más frecuente, pero no el único.
Nuestra Constitución visualiza al crédito público
un recurso extraordinario (v. parágrafo 43), ya que au
al gobierno a recurrir al empréstito únicamente para sa
facer los motivos que ella expresa, esto es: a) urgencias
la Nación: una situación de emergencia que, para afron
financieramente, requiere de medios no ordinarios; v.
inundaciones, guerra, epidemias, etc.; b) empresas de
dad nacional: esto es, grandes obras públicas, de
ción, de avance tecnológico, etc.
La justificación del empréstito como recurso (>vt,. <,f\,.,rlí.".
río es obvia. En el primer caso, el fisco no puede
frente a la situación con los recursos ordinarios del '1' ____._
En el segundo, el empréstito significa la anticipación
recursos futuros y, por ende, el traslado del gasto a fu
ejercicios ~sca1es. En otras palabras, el empréstito no es
verdadero mgreso fiscal, sino un traslado de la financiación
de un gasto público a las futuras generaciones122
l'Su .fundamento, en el caso de las emergenci~s es la
so Ida~ld~~, y e~ el ~~ las empresas de utilidad naci~nal es
un pnnclplO de JUstIcIa distributiva ) ya que toda s l as gene-
122 V'l11egas, ob. cit., p. 599.

raciones que se beneficiarán con la obra deben soportar su Art. 4

costo1 2::l.
En la actualidad, la utilización masiva e indiscriminada
del crédito público mediante el empréstito, ha desvirtuado
los claros preceptos constitucionales descritos.
Así, se utilizan empréstitos de renovación automática y
prácticamente permanentes, mediante la cotización de títu-
los en las bolsas de valores, para solventar los gastos ordi-
narios de la administración; incluso sin la autorización pre-
via, que en cada oportunidad debe otorgar el Congreso (v.
comentario del arto 75, inc. 4. Es usual que las dependen-
cias estatales "paguen" a sus proveedores (deuda flotante)
con títulos de la deuda pública, trasformando una deuda
administrativa en financiera, en franca y clara violación de
los preceptos constitucionales analizados; salvo que se pue-
da demostrar que el suministro de útiles de oficina sea una
"empresa de utilidad nacional". Volveré sobre este tema en
el parágrafo siguiente.
Del mismo modo, la ley 23.982, al crear un título para
pagar la deuda interna del Estado consolidándola, entre sus
numerosos vicios constitucionales tiene el de haber recurri-
do a un empréstito forzoso 12 4, sin que se dé alguno de los
dos supuestos del arto 4, in fine, de la Constitución nacional.
Los empréstitos pueden ser clasificados de diversos mo-
dos, a saber:
a) Empréstitos externos o internos. En los primeros se
recurre a mercados extranjeros y, por ende, las condiciones
del contrato son mucho más gravosas para el Estado que en
los segundos. Así, v.gr., se estipula el pago en una plaza
extranjera y en moneda extranjera. Incluso es frecuente que
123 Estos conceptos no son aceptados por muchos autores contempo-

ráneos; V. Villegas, p. 599, punto b.
124 Las diferencias ellLrc el empréstito forLoso y la moratoria son
difíciles de se11alar. Para mí, cuando el deudor es el Estado nacional la
moratoria es sinónimo de empréstito forzoso. No asi si el deudor es' un
particular.
298 MICUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 4 el Estado argentino se someta a las leyes y jur:isdllcc:Hll!l

extranjeras con renuncia a la inmunidad de juris
que -en p;incipio- tiene todo Estado soberano 125 cont()nllJ
a las normas clásicas del derecho internacional.
Estas cláusulas tienen otra consecuencia muy im
te. En los empréstitos externos el Estado argentino no
de establecer moratorias unilaterales, prorrogando per se
plazos o sencillamente no pagando, sin contar con el
do de los acreedores, como sí lo hace con la deuda pú
interna, en los casos del decreto-ley 36/90 126 y la ley 23.
por ejemplo.
En el empréstito interno el Estado recurre al
nacional y las condiciones del préstamo son distintas,
cuanto a ley y jurisdicción aplicables y moneda de
Contando con la aquiescencia del Poder Judicial, que
legitimado, se han dado numerosos casos de venla(ler..
confiscaciones, que son irresistibles para los acreedores
judicados, porque éstos están sometidos a las leyes y
nales argentinos, lo cual -como he expresado- no
en los empréstitos externos.
Lo expresado hasta aquí me permite explicar el
cado de la política de nacionalización de la deuda puOLU~
es decir, que ésta implica recurrir a los empréstitos in
exclusiva o preferentemente, y -a la inversa- la des
nalización de la deuda pública implica financlarla nr"f"'J"oft
temente con empréstitos externos.
S~~ perjuicio de referirme a ello cuando corresponda
análISIS de cada punto, adelanto mi opinión en el sentido
que gran parte de las cláusulas de los empréstitos extern
125 .Ob,?ament~,. es difIcil dar una noción actual de soberanía ante

progr~Slva llltegraclOn de las naciones. En tal sentido ver el excelente
~StudlO que hace Pablo A. Ramella en su libro La Inter;wcional Catól~
d. Depalma, San .Juan, 1992, capítulo V.
N '126 Convalidado
" . I e.s.N ., UL
po r} ' re "Peralta, Luis, y otros c. Est.ado
aClOn~ , publicada en El Derecho" del 22 de abril de 1991
de G. Bldart Campos. ' con nota
TRATADO DE DERECHO OO.<S'I1iUCJO. AL 299
Art.4
en especial de aquellos contratos con entidades financieras
internacionales (Fondo Monetario In ernacional, Eximbank,
Banco Interamericano de Desarrollo etc. son - a mi enten-
der- contrarias a expresos precepto constitucionales, al
someter a la República Argentina a leyes y jurisdicciones
extranjeras.
b) Empréstitos voluntarios y forzosos. Los voluntarios,
corno su nombre lo indica, pueden ser aceptados o no por las
personas a quienes van dirigidos. Éste es el único verdadero
empréstito, porque surge de la libre voluntad de las partes.
Los empréstitos forzosos, en cambio, son impuestos obli-
gatoriamente a los destinatarios. Se asemejan a los tributos
en cuanto a la coacción con que se acompañan, aunque se
diferencian de éstos en la promesa del reembolso y en el
pago de un interés 127 .
En el parágrafo siguiente me referiré a los recientes
casos de empréstito forzoso.
c) Empréstitos con garantías o sin garantías: A efectos
de facilitar la colocación de los empréstitos en los mercados
financieros, a veces se suele otorgar diversas garantías: de
pago, de estabilidad monetaria, de seguridad del reintegro,
etc. Esto lo hacen los países poco confiables para la comu-
nidad internacional. Al contrario, los países que tienen buen
crédito público no suelen otorgar garantías adicionales.
Hasta parece absurdo que un país tenga que prometer
a sus acreedores externos que realizará "juego limpio" en su
trato con éstos. Ello implica reconocer que normalmente no
lo hace con aquellos otros acreedores a quienes no 10 h a
prometido. Incluso tal promesa no es -por sí s01a- garan-
127 Vill egas, oh. cit., ps. 610 y SS. ; v. trabajo de Giuliani Fonrouge,
citados en p. 61 1. Muchos autores no aceptan la validez constitucional del
e mprés~ito forzoso , sosteniendo que éste no es un verdadero empréstito.
V.: H . García Belsunce, La inconstitucionalidad del ahorro fonoso, "Bo-
leLí~ ~co~ómico de La Ley", del 28/8/89; Salvador Oría, Finanzas, t. IlI,
y GlUham Fonrouge, Derechu financiero , t . n, citados por García Belsun-
ce en su trabajo.
Art. 4 tía alguna de que el promitente hará honor a ella, si no

una presión externa, lo suficientemente poderosa, que
obligue a hacerlo. Tal es lo que sucede -lamentaole:me.
te-- con nuestro país. Esto que digo, puede ser a
claramente en el distinto trato que tienen los "'("rp~'rl(\_
internos y externos del Estado argentino.
d ) Empréstitos autorizados legislatiuamente o
tratiuamente. Conforme a una (mala ) práctica, los
titos a largo y mediano plazo son autorizados por ley.
de corto plazo, utilizados como recursos ordinarios
financiar la deuda flotante o administrativa, en cambio,
autorizados por la Secretaría de Hacienda, en virtud de
delegación legal permanente128 .
En ambos casos se efectivizan mediante la emisión
títulos circulatorios. En ellos se establece el valor del (,Ol'+ifíMl
do y las condiciones del contrato, tales como los plazos
amortización y de pago de intereses, las garantías (si
hubiere), la legislación y jurisdicción aplicables, etc.
68. El ahorro forzoso. El canje de los depósitos

bancarios por bonos de la deuda externa y la
consolidación de la deuda pública interna.
En el parágrafo anterior he sostenido que -en la

tica- han quedado desvirtuadas las disposiciones COlrlSl,ltlilll
cionales relativas a los empréstitos públicos. En efecto,
épocas recientes hemos visto cómo se han violado cl
disposiciones constitucionales que protegen los derechos pa-
trimoniales de los habitantes del país, en general, y de lo
acreedores internos del Estado argentino, en especial.
Estas disposiciones también resultan odiosas no sólo por
su fl agrante inconstitucionalidad, sino porque se aprecia la
128 Conf. arts. 52 y ss. de la Ley de Contabilidad de la Nación ley

U.l~ . •
TRATADO DE DERECHO co.· CIO~AL 301
diferencia de trato, ya señalada, con lo acreedores externos Art. 4

del Estado.
En efecto: mientras que a los habitantes de nuestro país
se les imponen empréstitos forzosos, "a sea obligándolos a
tributar contribuciones especiales, o bien congelando sus
créditos contra el Estado, sin siquiera respetar a aquellos
créditos que tienen carácter alimentario, con condiciones
abusivas y claramente leoninas; a los acreedores externos,
en cambio, se les pagan intereses usurarios, sin discutir los
montos de la deuda, ni el origen (en muchos casos espurio)
de ésta, aceptando condiciones humillantes para cualquier
Estado soberano, tales como la directa intervención en el
manejo interno de la economía del Estado.
Veremos a continuación algunos de los casos más noto-
rios de este manejo arbitrario de la deuda pública interna.
a) Los ca¡;os del ahorro obligatorio. En primer lugar
mencionaré a los dos casos del denominado "ahorro forzoso",
que se aplicaron en los años 1984/5 y 1988/9, en virtud de
las leyes 23.256 y 23.549 (título n, respectivamente.
Estas leyes no han sido el primer caso de un empréstito
forzoso en nuestro país. Para no remontarnos demasiado en
el tiempo, basta recordar el "Empréstito Nueve de Julio",
sancionado bajo la administración Guido, siendo ministro
Álvaro Alsogaray, que se impuso obligatoriamente a todos
los empleados públicos y acreedores del Estado, en pago de
sueldos y créditos. No obstante ello, nos ocuparemos del
ahorro obligatorio, por estar más cercano en el tiempo.
Por medio de la ley 23.256 se impuso a los contribuyen-
tes la obligación de depositar a la orden de la D.G.l. las
sumas correspondientes a un porcentaje de las ganancias
netas, correspondientes a los ejercicios fiscales de 1984 y
1985.
Dichas sumas serían reintegradas, más un interés igual
al que pagara la Caja Nacional de Ahorro y Seguro para los
depósitos de ahorro común, dentro de lo sesenta meses de
la fecha de cada depósito.
Art.4 La ley 23.549 creó - para los período~ .

1989- un nuevo régimen de ahorro oblIgatorIo.
caso la obligación de tributar no se limitaba a un pOlrcent:!ij8
de la renta correspondiente, sino que en ciertos casos
debía tributar un porcentaje sustancial (40 %) del ca):>itlll
determinado conforme a las prescripciones de la ley
impuesto al patrimonio neto.
Esta norma legal también establecía que el reintegro
las sumas ahorradas se efectuaría en el plazo de sesien1~
meses de la fecha de cada depósito, con el mismo interés
la ley anterior, los cuales se capitalizarían mensualmente,.
E stas dos leyes fueron duramente y casi uná
mente cuestionadas como inconstitucionales, por la d()"'I~.ri~
especializada 129.
Los argumentos contra su validez son numerosos.
pretendo agotar el tema, dada la naturaleza de
obra . Sólo mencionaré los más importantes, resunlÍendill
129 Sin pretender efectuar una reseña completa de los

trabajos periodísticos sobre el tema, efectuaremos una sucinta en
ción de algunos a utores que se han ocupado de él. V.: Ricardo Bal
y otro, Perfiles juridicoeconómicos del ahorro forzo so, "La Nación" del
y 15 de ocLubre de 1985, ps. 7 y 9, respect. ; Arístides H . Corti, Algo
sobre ahorro forzoso, "La Ley" del 21/10/85, p. 5; Néstor P . S
Cuestionamiento constitucional del régimen de ahorro forzoso, "La
del 27/8/85 y 18/1O/8G; del mismo autor, El ahorro forzoso es inconstitu-
cional, "La Nación" del 10/4/88, p . 9; Fernando Frávega y otro, La
inconstitucionalidad del régimen de ahorro obligatorio y la acción mera-
mente declarat iva, "La Ley" del 18/4/88, y "Boletín Económico de La Le~
del 29/4/88; H. García Belsunce, El empréstito público no puede ser
coactivo, "La Nación" del 29/4/88; José L. RinaIdi y otro, Consideraciona
acerca del nuevo régimen de ahorro obligatorio, "La Ley" del 6/5/88; Mesa
redonda en el Colegio de Abogados, cuyos resultados fueron publicados en
"La Ley", supl. Act.ualidad, del 18/4/88, p. 4; H. García BeIs unce La
inconstitucionalidad del ahorro obligatorio, "Boletín Económico d~ La
Ley" de) 29/8/89; Rodolfo Spisso, Indefiniciones que acrecientan la incer-
tidumbre en torno del régimen de ahorro obligatorio, nola a fallo en "La
Leyn del 8 de agosto de 1989; Juan Carlos Bruzzon, La inconstituciona.
lidad del sistema de ajuste contem.plado en el arto 4 de la. ley de ahorro
obligatorio 23.256, "El Derecho n del 25 de julio de 1991.
TRATADO DE DERECHO CO."STITUCIO.·AL 303
los numerosos aportes doctrinale efectuados sobre el Art. 4

particular.
En primer lugar, muchos autores coinciden en que el
empréstito forzoso no es un emprés Oto propiamente dicho,
ya que no tiene su fundamento en el crédito público", esto
es, en la credibilidad del Estado. Se afirma que el emprés-
tito que prevé la Constitución nacional es necesariamente
una operación contractual, nunca impuesta. Por ello, consi-
deran algunos que el empréstito forzoso es una requisición
de dinero, otros que se trata de un verdadero impuesto, el
cual, sumado a los porcentajes del impuesto a las ganancias
y a los patrimonios, superaba con mucho los topes máximos
aceptados por la jurisprudencia.
Para otros autores se trata de una figura atípica, un
recurso no previsto en el arto 4 de la Constitución nacional,
que estaría "disfrazada" de empréstito, pero que se acerca
más al impuesto. En efecto, de las disposiciones legales que
lo regularon, y del principio de la "realidad económica",
previsto en el arto 12 de la ley 11.683, se aprecia que no se
trata de un empréstito.
En una mesa redonda realizada en 1985 en el Colegio de
Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, organizada por la
Facultad de Derecho y C. Políticas de la Universidad Cató-
lica Argentina, integré el panel junto con mi colega y amigo
N éstor Sagüés y otros juristas. En esa oportunidad me
pronuncié por la validez constitucional del ahorro forzoso,
sosteniendo que se trataba de un empréstito forzoso, y que
esta especie está admitida por la Constitución nacional (ver
parágrafo 67).
Ahora, con la perspectiva que nos da la distancia, y sin
perjuicio de mantener mi opinión sobre la validez in genere
de los empréstitos forzosos, entiendo que los regímenes de
"ahorro obligatorio" instituídos por las leyes 23.256 y 23.549
fueron inconstitucionales; no por el solo hecho de ser una
especie de empréstito forzoso, sino por las circunstancias de
su recaudación y devolución, previstas en las normas citadas.
Art. 4 En tal sentido, mi opinión coincide, en gran parte,

la de García Belsunce 130 , por lo cual la resumiré.
Ambos regímenes de ahorro obligatorio establecían
tos en forma retroactiva, esto es, sobre los resultados
períodos fiscales ya vencidos, con los impuestos. ~agados,
cual incurre en la afectación de derechos adqUlrIdos,
nando así las disposiciones del arto 17 de la Consti
nacional (ver su comentario).
La negativa a permitir la deducción de los quebr
acumulados es inconstitucional, ya que implicó la d
ción retroactiva de disposiciones de las leyes ir'nposi.tiv·"
que permitían deducir esos quebrantos en un período
cinco años.
Las presunciones que -sin admitir prueba en contra-
río- consagran una capacidad de ahorro determinada, son
violatorias del principio de razonabilidad (art. 28 de la
Constitución; ver parágrafo 54) y el de igualdad (art. 16, ver
parágrafo 53), ya que impide probar las distintas circuns-
tancias del contribuyente, lo cual permite sobrepasar la
capacidad contributiva de éste.
Ambas normas preveían la devolución del mismo monto
nominal prestado al Estado en un plazo de cinco años
(sesenta meses ), al que sólo se adicionaban los intereses a
la tasa pagada por la Caja Nacional de Ahorro y Seguro
para los depósitos en caja de ahorro común. Ésta es la más
grave violación de las normas constitucionales, puesto que
-atento a la tremenda inflación acaecida en el país- la
devolución de la misma cantidad de dinero, aun incremen-
tándose los intereses, implicó una lisa y llana confiscación,
en lo que respecta a la diferencia (sideral) entre el valor
nominal y el valor real del presunto crédito.
Las rigurosas obligaciones impuestas al contribuyente
por las leyes que establecieron los dos regímenes del ahorro
l d 130 V. el ya citarlo t.rabajo de García Belsunce, Lu inconstitucionali.

(. a del ahorro obllgutorw, "Boletín Económico de La Ley" del 29/8/89
5 Y ss. , ps.
TRATADO DE DERECHO CO.IST CIa. AL 305
obligatorio, en ciertos casos se superponían con impuestos Art.4

que insumían mucho más allá del porcentaje máximo admi-
tido por la jurisprudencia, como límite al impuesto confis-
catorio (ver parágrafo 54). Incluso sobre ]a base del juego de
las presunciones legales juris et de jure sobre la capacidad
contributiva, que puede ser falsa en la realidad, han obliga-
do a algunos contribuyentes a descapitalizarse vendiendo
sus bienes para hacer frente al tributo, o bien tener que
endeudarse para hacer frente al pago, justamente por
no tener la capacidad contributiva que les atribuía la
norma.
La jurisprudencia ha sido en general contraria a aceptar
la inconstitucionalidad del ahorro obligatorio. Así, la Cáma-
ra Nac. de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de
la Capital, Sala IlI, rechazó los argumentos mencionados
más arriba, en relación al arto 4 de la ley 23.256, es decir,
respecto a la confiscatoriedad por la devolución de moneda
envilecida; dijo que ella se sustenta en un perjuicio "que no
surge de autos haberse verificado ya, de modo que sobre ella
no puede existir aún controversia, sin perjuicio de su even-
tual planteo ¡l.l.turo"131.
La Sala 1 de la misma Cámara limitó su declaración de
inconstitucionalidad únicamente en relación al sistema de
ajuste previsto en el citado arto 4 de la ley 23.256, soste-
niendo que "el menoscabo sufrido ... por el impacto inflacio-
nario padecido, configura un hecho de tanta notoriedad,
vale la pena reiterarlo, que toda controversia en cuanto a su
certeza deviene irrazo nable". Agrega ese tribunal que en
virtud de las pautas legales, el contribuyente pierde apro-
ximadamente un 97 % de su crédito. Por ello, y siendo
confiscatorio y -por lo tanto- le ivo del derecho de propie-
dad garantizado en el arto 17 de la Constitución nacional,
131 Cám. Nac. en )0 Contcnciosoadmini trativo, Sala III, in re "Bor-

vath, Pablo, c. Fi sco Nacional", "El Derecho" de) 8/8/ 9, con nota de
Rodolfo Spisso.
Art. 4 declara la inconstitucionalidad del sistema

cionado132 .
La Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, por
parte, sostuvo que el sistema de ahorro obligatorio es
constitucional, recogiendo la mayoría de los
doctrinales expuestos más arriba 133.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien
hasta ahora no se ha pronunciado sobre el fondo de la cue
tión, en cambio, en una acción de amparo, rechazó el recur
extraordinario interpuesto por el actor, fundándose en que la
discusión de la constitucionalidad de la ley 23.256, del decreto
2073/85 y de la resol. D.G.I. 2756, no siendo manifiesta la
inconstitucionalidad de las normas citadas, no puede ser
analizada en la vía sumaria del amparo, en virtud de lo
dispuesto por el arto 2, inc. d, de la ley 16.986134 .
b) El caso de la congelación de los depósitos a plazo
fijo. Por decreto-ley 36/90, el Poder Ejecutivo nacional dis-
puso -entre otras cosas- que las entidades financieras
reintegraran a sus titulares el importe de los depósitos en
caja de ahorros, a plazo fijo, etc., vigentes al 28/12/89, en
Bonos Externos serie 1989, en lugar de hacerlo en efectivo,
como había sido pactado al efectuarse tales depósitos (art.
1 del mencionado decreto-ley). Establece también varias
excepciones a esta prescripción.
Esta norma, de sustancia legislativa, dictada por un
Poder Ejecutivo de jure, generó una nutrida oposición doc-
trinal, la que ha sido casi unánimemente adversa a su
constitucionalidad 135.
132 Cám. Nac. en lo Contenciosoadministrativo, Sala 1, in re "Indo

S.A. C. Fisco Nacional", "El Derecho" del 25/7/91, con nota de Juan C.
Bruzzon.
133 Cám. Fed. de Rosario, in re "Aldazábal, Benito, C. E:>tado Nacio-
nal", "La Ley", t . 1990-A, p. 33.
134 C.S.N., in re "La Moraleja S.A. C. Gobierno Nacional", "La Ley",
t. 1987-E, p . 257 .
135 Considero innecesario individualizarla, porque la mayoría de los
TRATADO DE DERECHO CO '~o~ 307
La Cámara Nac. de Ap. en lo Contenciosoadministrativo Art.4

de la Capital Federal, Sala III, en su sentencia de fecha 3
de abril de 1990, dictada en la causa "Peralta, Luis Arcenio,
c. Estado Nacional, s. amparo", había declarado la incons-
titucionalidad del mencionado decreto 36/90.
El voto de la mayoría funda su declaración de inconsti-
tucionalidad en varios argumentos, de los cuales re cato los
siguientes:
En primer lugar, entiende que para que los decretos-
leyes, es decir, las normas de sustancia legislativa dictadas
por el Poder Ejecutivo por razones de necesidad y urgencia,
puedan modificar normas sancionadas por el Congreso y
tener permanencia, necesitan la ratificación de éste, lo
que no se ha producido en el caso del mencionado decreto-
ley 36/90.
El decreto-ley en cuestión grava con un empréstito for-
zoso a los ahorros de los actores, el cual insume la casi
totalidad de ellos, canjeándoles el dinero invertido por títu-
los de deuda pública, que aún no se han emitido, a los
cuales asigna un valor teórico muy inferior al que resultará
de la cotización en la plaza financiera.
El empréstito forzoso creado por el decreto-ley 36/90 a
los pequeños ahorristas, con total abstracción de su capaci-
dad económica, viola el principio de igualdad frente a las
cargas públicas, que requiere considerar la condición y mag-
nitud de las riquezas de las personas que deben soportarla~.
Hay que diferenciar categorías distintas -según la capaCI-
dad patrimonial- para que la carga sea razonable. _
El plazo de diez años que se impone a los pequenos
ahorristas por medio de este empréstito forzoso, excede en
mucho a los establecidos en relación a otros acreedores del
Estado -para solucionar la misma emergencia- en otras
normas, lo que evidencia su irrazonabilidad.
. tereme
trabajos periodísticos no son de carac té . o, SiD' o que han sido
publicados en los medios de comunicación masiva.
Art. 4 Finalmente, la manifiesta ilegitimidad y arbirrl',rH>njlllllll

del decreto-ley cuestionado surge del hecho de que por
modestas sumas de los ahorros de los actores y
razonable la necesidad que ellos invocan, la lilllpo,sltnlld811
de acceder a tales ahorros les causaría un daño grave
irreparable.
Sin perjuicio de manifestar mi total oposición a la v
dez -siquiera provisoria- de los decretos-leyes o -como
los denomina eufemísticamente- "reglamentos de nec::es'uü~
y urgencia"136, en general estoy de acuerdo con los COllS1de
randos de la sentencia mencionada, que declaró la
titucionalidad del decreto-ley 36/90.
Lamentablemente, la Corte Suprema de Justicia
Nación, al resolver el recurso extraordinario interpuesto
el Estado nacional (por el Banco Central, más precisailllentAí
contra la sentencia de Cámara, la revocó, rechazando
acción de amparo y convalidando así la validez del delcre!D
ley 36/90.
En efecto, en su muy extensa sentencia del 27 de dl<!le:1D-I
bre de 1990, dictada en la misma causa 137 , la Corte SOl~tUlYl
la constitucionalidad formal y material del citado
ley 36/90, basándose -entre otros- en los siguientes
mentos.
Respecto de la validez formal de los decretos-leyes,
de refirmar la vigencia del axioma de la división de a
ciones, explicado por mí en el parágrafo III, acáp . 2.1,
título preliminar, la sentencia afirma que la "división
poderes" no puede llegar hasta desmembrar al Estado. Q
atento a ello, afirma la Corte, el dictado del decreto-ley
90 no implica necesariamente decretar su invalidez
razón de su origen.
Este razonamiento parte de un error. No es 10
136 Ver mi Manual de la Constitución argentina, Ed . Depalma, Bue-

nos Aires, 1991, ps. 300 y 88.
137 Publicada en "El Derecho" del 22 de abril de 1991, con nota de
G. Bidart Campos, y en la revista "La Ley" del 3 y 4 de junio de 1991.
TRATADO DE DERECHO CO. ·STlTUCIONAL 309
"desmembrar al poder" que "desmembrar al Estado". Al Art.4

poder se lo desmiembra o divide, j ustamente para salva-
guardar al Estado de derecho. Es cierta la afirmación de la
Corte de que cada departamento (órgano) no puede actuar
aisladamente. Es por eso que la división de poderes tiene
anexado todo un sistema de frenos y contrape os, como ya
vimos antes ("checks and balances"), que evita -justamen-
te- que cada departamento trabaje aisladamente. Pero de
esto no se sigue que -so pretexto de no desmembrar al
Estado- uno de los poderes pueda usurpar las funciones de
los otros, asumiendo facultades extraordinarias anatemiza-
das por el arto 29 de la Constitución nacional.
Afirma más adelante el fallo que la realidad viviente de
cada época perfecciona el espíritu permanente de las insti-
tuciones de cada país y que la Constitución es un instru-
mento de extrema flexibilidad para adaptarse a todos los
tiempos y circunstancias. También discrepo con el carácter
absoluto con que se formula esta afirmación. La interpreta-
ción de una norma para adecuarla a la realidad puede
hacerse cuando hay varias alternativas válidas y posibles
para ello, pero no justifica que se violente un claro texto
constitucional, haciéndole decir lo contrario de lo que real-
mente dice. Hacer esto es tanto como crear un sistema
constitucional paralelo, quitándole a la constitución escrita
su carácter rígido, de superley, y usurpando el ejercicio del
poder constituyente a su único titular legítimo: el pueblo.
En cuanto a la constitucionalidad material del decreto-
ley 36/90, entiendo que no es más defendible que la formal.
Afirma la Corte que es deber fundamental del gobierno
preservar el bienestar general y la unión nacional y que el
citado decreto-ley apunta a ello. Sin peIjuicio de preguntar-
nos si el concepto de bien común o bienestar general está
correctamente utilizado en este caso y cuál es su definición
precisa 138 , me provoca recelo que se pretenda preservar el
];{H El tema de la ambigüedad de los "ideales" y las dificultades de

310 MIG UEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 4 bienestar general y la unión nacional, poniendo la carga de

ello en una categoría de h abitantes (los afectados por el
decreto-ley 36/90), y no sobre toda la población, como exige
el párrafo final del arto 16 de la Constitución nacional (ver
su comentario).
Afirma Kaufman, con lucidez y agudeza, que "dicha tra-
dición endémica (se refiere a la mansa actitud de la socie-
dad de tolerar los excesos del ejercicio del poder) vuelve (J
manifestarse apenas la percepción de una crisis nacio
borra nuestras superficiales ideas iluministas y aSoman nue -
tras subyacentes creencias irracionales de que el gobier
debe hacer «lo que sea» para solucionar una crisis, y que
la profundidad de la crisis la que determina la drasticid
de las medidas a adoptar, sin que límite normativo alguno
pueda impedir el accionar fundamental"139.
Podría seguir analizando los distintos argumentos ex-
puestos en la sentencia, pero tal detalle no corresponde
objetivo de esta obra. Para un estudio en particular de ello
me remitiré al excelente trabajo de Kaufman, que he men-
cionado en el párrafo anterior1 40 •
Para terminar el comentario de este fallo, sólo agreg
la siguiente reflexión: Hemos llegado a la situación actu
de virtual quiebra del Estado -de verdadera emergencia
económica-, entre otras causas, porque los distintos gobier-
nos han ejercido el poder desmesuradamente en las últim
décadas, con la anuencia de la Corte Suprema de Justicia
que convalidó tales desmesuras fundándose en la teoría de
los poderes de emergencia. Podemos preguntarnos, enton-
~u rea~ización práctica, h,an sido descritos admirablemente por Giovanni

arton, en su obra Te?rta de la democracia, Alianza Editorial Madrid
1988, t. 1, cap. IV, acap . 4. ' .
1~ Gustavo A. Kaufman, Constitucionalidad del avasa.llamiento con-
suma o: .el caso "Pe~·alta". En el momento de escribir estos párrafos lo
hago temendo a la vIsta una copia del original del traba'o 't d '
fue facilitada gentilmente por el autor. <J CI a o, que me
140 Ver: Kaufman, trabajo citado en nota anterior.

TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIO. AL 311
ces: ¿Hubiéramos llegado a esta situación de emergencia si Art. 4

el Poder Judicial no se hubiera prestado a convalidar ese
desmesurado intervencionismo estatal, negando la teoría de
los poderes de emergencia? ¿Queremos curar el daño con
mayores dosis del mismo veneno?141.
c) El caso de la "consolidación" de la deud~ pública
interna . Otro notorio caso del manejo arbitrario de la deuda
pública interna por parte del gobierno nacional lo encontra-
mos en la ley 23.982.
Dicha norma es una notoria y flagrante violación de los
arts. 14 y 17 de la Constitución nacional. También ha
violado el arto 21, inc. 2, de la Convención Americana de
Derechos Humanos, conocida como "Pacto de San José de
Costa Rica", el cual establece: "Ninguna persona puede ser
privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indem-
nización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social y en los casos y según las formas establecidas por la
ley".
Pasaré una rápida revista a sus principales disposicio-
nes, y exponiendo mi criterio a su respecto.
El arto 1 de la ley 23.982 consolid a, y pone a cargo del
Estado nacional, las obligaciones vencidas o de causa o
título anterior al 1 de abril de 1991, consistentes en el pago
de sumas de dinero, cuando hubiese mediado controversia
judicial, incluso existiendo pronunciamiento judicial firme o
acto administrativo de igual carácter anterior a su sanción,
etc. Se excluye las deudas corrientes y las indemnizaciones
por expropiaciones. Este último párrafo fue vetado parcial-
mente por el decreto de promulgación.
El arto 2 aclara la disposición anterior, expresando que
las obligaciones comprendidas en el artículo anterior son
aquellas a cargo del Estado nacional, administración públi-
ca central o descentralizada, Municipalidad de la Ciudad de
141 Ver mi trabajo El rol institucional de la Corte Suprema de

Justicia, en "La Ley", t . 1992-A, p. 650.
Art. 4 Buenos Aires, empresas del Estado, sociedades anónimas

con participación estatal mayoritaria, etc. . . . ,
El arto 3 de la ley establece que las sentencIas JudIcIales
y los actos administrativos firmes, acuerdos ~ran.saccionales.
etc., que reconozcan la existencia de las obhgaclOnes alcan-
zadas por la consolidación, tendrán carácter meramente
declarativo, limitándose al reconocimiento del derecho y de-
clara que la única vía para su cumplimiento es la estable-
cida en la misma ley.
El arto 4 dispone el levantamiento inmediato, sin sustan-
ciación alguna, de todas las medidas ejecutivas o cautelares
dictadas en juicio, contra las entidades beneficiarias de la
consolidación.
Los arts. 5 y ss. establecen un complicado procedimiento
para hacer efectivo el crédito consolidado, que parte de la
presentación de una liquidación de él, que debe ser aproba-
da por el Tribunal de Cuentas o el organismo de control
interno, equivalente. Una vez aprobada dicha liquidación,
los organismos deudores formularán los requerimientos de
créditos a la Subsecretaría de H acienda, que los atenderá
exclusivamente con los recursos que al efecto disponga el
Congreso en la ley de presupuesto de cada año, según el
orden cronológico y conforme a la prelación dispuesta en la
propia ley.
El pago de las deudas consolidadas queda supeditado a
la buena (o mala) voluntad de la Secretaría de Hacienda, es
decir, del deudor, y -en última instancia- del Congreso
nacional, aunque es obvio que las partidas que se incluyan
en cada proyecto de ley de presupuesto, elevado por el
Poder Ejecutivo al Legislativo, no tendrán -obviamente-
corrección alguna de este último, aunque la demora sea
sine die.
Como se puede apreciar de lo expuesto, todas las obliga-
ciones alcanzadas por la ley 23.982 se han trasformado en
"mera~ente potestativas", conforme a la definición del arto
542, prImer párrafo, del Código Civil. Conforme a este pre-
TRATADO DE DERECHO ca. CIa. AL 313
Art.4
cepto legal, tales condiciones son de ningún efecto". Ver
tUInbién la nota del codificador.
La moratoria de 16 años que se establece en el arto 9 de
la ley, como plazo máximo para el pago de las deudas
consolidadas, no se compadece absolutamente con una si-
tuación de emergencia económica. Claro está que tales pla-
zos excesivos ya han sido aceptados por la Corte Suprema
de Justicia, en el caso "Peralta", al que hice referencia en
el acápite anterior. Este excesivo lapso también viola el arto
27 del ya citado Pacto de San José de Costa Rica, el cual
-entre otras cosas- establece que la suspensión de los
derechos debe hacerse por el tiempo estrictamente limitado
a las exigencias de la situación.
Todo esto, en buen romance, significa llanamente la
confiscación parcial del crédito o -a lo sumo- una mora-
toria por un plazo de dieciséis años en favor del Estado
deudor, quien -incluso- se ha subrogado como tal en
deudas de otras personas jurídicas, sin el consentimiento
del acreedor.
No se ve cómo se pueda compaginar tal situación con
las disposiciones de los arts. 14 y 17 de la Constitución
nacional.
Nótese -incluso- que de la defectuosa redacción de la
ley pareciera que la aprobación definitiva de la liquidación
de la deuda no depende ya del juez (cuando hay conflicto,
obviamente), sino del Tribunal de Cuentas o del correspon-
diente organismo de control interno. En otras palabras, se
deja supeditado a la voluntad de una de las partes la
determinación del monto del crédito.
La alternativa de cobro que ofrecen los arts. 10 Y ss. de
la ley 23.982 no modifica los vicios constitucionales de la
norma. En efecto, suscribir bonos del Estado, ya sea en
moneda argentina o en dólares, a la par, es decir, por s u
valor nominal, implica una confiscación parcial del crédito
igual al monto de la diferencia existente entre el valor real
y el valor nominal de tales bonos.
Art. 4 El arto 16 de la ley efectúa una declaración que pretende

sustentar la validez de ella, en la situación de emergencia
económica por la cual atraviesa el país. Entiendo que
emergencia no puede servir para dar validez a la norma.
Como he expresado más arriba, esta afirmación crea un
sistema constitucional paralelo, integrado por la jurispruden-
cia deformante de la Corte Suprema de Justicia, que desco-
noce las claras disposiciones de la Constitución nacional, en
especial la del arto 23 de la misma 142 , el que contiene la
única emergencia reconocida por la ley fundamental.
La novación prevista en el arto 17 de la norma legal en
estudio, también implica la violación de los derechos adqui-
ridos por el titular del crédito, al serle impuesta sin su
cansen timien to.
En síntesis, la ley 23.982 establece un sistema similar al
del decreto-ley 36/90, pero mucho más sofisticado y per-
feccionado. Contiene todos los vicios de constitucionali-
dad mencionados en el acá pite anterior (salvo los formales,
en relación al origen de la norma). Es del caso suponer que
la Corte Suprema de Justicia, así como convalidó la constitu-
cionalidad del decreto-ley 36/90, también convalidará la de
esta ley. Pero mi opinión -y creo que la de la doctrina
mayoritaria- seguirá siendo contraria a ::;u validez, dado
que forma parte de un sistema constitucional paralelo al de
la Constitución nacional, que se funda no en el axioma de
la soberanía del pueblo 143 , sino en el ejercicio dol poder
constituyente, usurpado por los poderes constituídos.
Podría seguir extendiéndome en el análisis de estas pa-
tologías constitucionales, pero considero innecesario hacerlo
para demostrar cuánto ha avanzado el proceso de descons-
titucionalización en nuestro país, y cuán cerca estamos de
. , 142 Sobre el terna de las emergencias como fundamento de la amplia-

c~on del poder estatal, me remito a mi Manual de lu Constitu.ción argen-
tLna, Ed . Depalma, Bs. As. , 1991, ps. 255 y ss.
143 Ver parágrafo 1fT del título preliminar, acáp. 3.
TRATADO DE DERECHO CO~ • JOXAL 315
afirmar que el poder se ha desbocado nuevamente, ante la Art. 4

pasividad de la ciudadanía y de lo órganos encargados de
controlarlo.
69. Recursos fiscales no previstos en el arto 4

de la Constitución.
Hasta aquí hemos estudiado los recurso enumerados

en el arto 4 de la Constitución.
Desde hace algunas décadas se han ido incorporando
otros recursos no previstos, pero que han adquirido funda-
mental importancia, como medio de ingresar fondos en el
Tesoro nacional.
A continuación me referiré brevemente a e11os 144 .
a) Emisión monetaria. A partir del momento en que en
nuestro país se declaró la inconvertibilidad del papel mone-
da, la cantidad del circulante depende de la voluntad del
gobierno federal.
Es frecuente que la Tesorería obtenga fondos suplemen-
tarios para cubrir el déficit presupuestario, o incluso dispo-
nibilidades transitorias (deuda flotante) de diversos modos
previstos en varias normas: v.gr., adelantos transitorios del
Banco Central (art. 29, ley 20.539); emisión de títulos de
deuda Cart. 33, ley 11.672, y arts. 52 y ss., ley 24.156, ya
citada, etc.), cuenta de regulación monetaria (arts. 2, 3 Y 5,
ley 21.572), etc. Éstos y otros más, son recursos que im~li
can emisión monetaria no autorizada en la forma requerIda
por la Constitución nacional y, por en de, 1'1 eg¡'t'lma 145 .
Estos recursos no son genuinos, ya que de uno u otro
144 Excede al objeto de esta obra realizar un análi is exh~ustivo del

toma. Para el lector que desee profundizarlo, lo remito al trabajO de Rugo
E. Perdomo, Emisión monetaria y Constitución nacional, "La Le~ del 24
de octubre de 1984. V., Lambién: Ilebe Leonardi de He:~n y Mana ~Iena
Dem aría Massey, El cUlltrol constitucional de la emLSLOll mOTletarla , en
"La Ley", L. 1984-B, p. 722. .
145 Conf.: Perdomo, ob. cit. en nota antenor.
Art.4 modo implican consumo anticipado de ingresos no percibi-

dos y -por ende- incrementan a su vez el déficit fis
comprometiendo los futuros ingresos. Además son un esca-
moteo para encubrir -siquiera temporariamente-- el ver-
dadero desfasaje entre los ingresos y egresos.
A partir de la sanción de la ley 23.928, pareciera que la
intención del gobierno federal es evitar esa creación de
medios de pago espurios, ya que el arto 4 de la norma citada
establece textualmente: "En todo momento, las reservas cI.
libre disponibilidad del Banco Central de la República Ar-
gentina en oro y divisas extranjeras, serán equivalentes ti
por lo menos el ciento por ciento de la base monetaria". Ea
el mismo sentido, el arto 6 de la misma ley establece q
"los bienes que integran las reservas mencionadas en el
artículo anterior constituyen la prenda común de la ba
monetaria, son inembargables y pueden aplicarse exclusiva-
mente a los fines previstos en la presente ley. La base mo-
netaria en australes está constituída por la circulación mone-
taria, más los depósitos a la vista de las entidades financie-
ras, en el Banco Central de la República Argentina, en
cuenta corriente o especiales".
De las disposiciones trascritas y de otras de la misma
ley, pareciera desprenderse que -a partir de la vigencia de
ésta- sería ilegal utilizar los recursos de creación de aque-
llos medios de pago inflacionarios. El tiempo dirá si este
propósito puede cumplirse o no. Obviamente, mi deseo es
que las disposiciones mencionadas sean efectivas y eficaces,
pero esto no depende de la voluntad del Congreso, sino de
las posibilidades económicas y del desarrollo del país 146 .
146 Sin perjuicio del comentario efectuado en el texto, para un aná-

lisis crítico de la citada ley 23 .928, en especial en lo relativo a la
prohibición de ajustes por devaluación , remito al lector al t rabajo de
Ern~st~ E. Ma rtorell , Problemática práctica motivada por la ley de con-
vertLb,ü d ad: soluci.ones , publicado en "La Ley" del 7 de octubre de 1991
p s. 1 y ss. '
Art. 4
b) Recursos de la propia actividad económica del Estado.
Hasta ahora, ha sido un valor entendido que el rol del
Estado había cambiado sustancialmente, en relación al que
tenía asignado en la Constitución nacional.
Nuestro país, a partir de la década de los años 30 y ,
fundamentalmente, a partir de los años 40, vio crecer a un
Estado cada vez más gigantesco, el cual pasó a ocupar un
papel protagónico en la actividad económica. Fueron nacio-
nalizadas las empresas de servicios públicos, de trasportes,
y hasta empresas comerciales tradicionalmente en manos de
la actividad privada. En tal sentido, el arto 40 de la Cons-
titución reformada en 1949, estableció la propiedad estatal
de todos los servicios públicos, de los hidrocarburos y de
otros recursos económicos. Coherentemente con este texto,
el arto 4 de esa norma constitucional reformada agregaba a
los recursos previstos en el texto tradicional la siguiente
frase: los recursos "de la propia actividad económica que
realice, servicios que preste".
Es por eso que -al menos hipotéticamente- podría
darse el caso de que el Tesoro nacional pudiera percibir
recursos producidos por la actividad económica que el Esta-
do o sus empresas comerciales pudieran generar.
Un tema anexo al presente es la cuestión relativa a la
ubicación presupuestaria de tales ingresos y egresos. Esto
es, si las entidades a que hago referencia pueden constitu-
cionalmente aprobar sus presupuestos independientemente
del presupuesto nacional. Esto será analizado al comentar
el arto 75 de la Constitución nacional.
En los últimos años se ha producido una revisión del
concepto que vengo analizando en este acápite. La actividad
económica y empresaria del Estado es crónicamente defici-
taria. Las empresas del Estado, no sólo no producen re-
cursos ni prestan eficientes servicios públicos, sino que con-
sumen una parte sustancial del presupuesto nacional, privan-
do de recursos necesarios a otras áreas fundamentales de la
Art. 4 actividad estatal, tales como la educación, salud, se~~ur·l<1~ics.

asistencia social, etc.
Es por ello que el título de este acá pite puede res
irónico y hasta anacrónico en el momento en que esta
vea la luz. Estos recursos prácticamente no han existido.
por eso que la tendencia predominante no sólo en n
país, apunta a redimensionar el Estado, volviéndolo
sus objetivos primarios, prescindiendo de distraer
en actividades económicas malas y caras, que puedan
en manos de los particulares.
Así hemos visto la paradoja de un gobierno peJrteneclen~
al mismo partido que nacionalizó la mayor parte
actividades económicas y creó la mayoría de las ~~.,." ...,"<......
estatales en las décadas de los años 40 y 50
teléfonos, electricidad, trasporte, navegación, aeron
ción, IAPI, DINIE, Fabricaciones Militares, Somisa,
etc., etc.), esté hoy privatizando esas mismas empresas,
un costo económico, ético y social muy alto, al cual no sé
cabe considerarlo necesario.
70. Jurisprudencia.
"La facultad de] Congreso nacional para imponer contri-

buciones no tiene otra limitación que la determinada por la
misma ley fundamental, que se la ha delegado como un
desprendimiento de la soberanía, y para crear las rentas
necesarias a la vida de la Nación. Sólo el Congreso impone
las contribuciones nacionales (arts. 4, 17 y 67 de la Consto
nacional)"147.
"Del arto 4 de la Const. naco no se infiere que los impues-
tos hayan de recaer siempre exclusivamente sobre las ren-
tas, y no sobre los capitales. El impuesto del 5 % sobre las
147 e.S.N., "Fallos", t. 150, p. 89; t. 155, p. 290.

Art.4
entradas brutas de los teatros, establecido por una ordenan-
za municipal, no es inconstitucional"148.
"El acto de desposesión de la tierra pública (tierra fiscal)
es facultad del Congreso Carts. 67, inc. 4, y 4 de la Cons-
titución nacional)"149.
"La proporcionalidad que consagra el arto 4 de la Cons-
titución nacional se refiere a la población, y no a la riqueza
o al capital, precepto que no debe considerarse aisladamen-
te, sino en combinación con las reglas expresadas en los
arts. 16 y 67, inc. 20, de la misma"150.
"En general los impuestos internos, nacionales y provin-
ciales, pueden ser constitucionalmente establecidos por la
Nación y por las provincias en ejercicio de sus facultades
concurrentes y sin óbice alguno determinado por incompa-
tibilidades de orden institucional, derivándose ese poder de
la inteligencia atribuída a la cláusula del arto 4 de la
Constitución"151.
"Nuestra ley fundamental, en sus arts. 4, 17 y 67, con-
sagra la máxima de que sólo el Congreso impone las con-
tribuciones nacionales y estas disposiciones han de enten-
derse como base inmutable también para los gobiernos de
provincia, con referencia a las propias legislaturas, toda vez
que los Estados provinciales deben conformar sus institucio-
nes a los principios de la Consto nac., expresa o virtualmen-
te contenidos en ella Carts. 5, 31, 33 Y 106, Consto nac.)"152.
"Los arts. 4 y 67, incs. 10 y 20, de la Consto naco no tienen
aplicación c.:uando se trata de fijar la naturaleza y alcance de
los poderes del Congreso como legislatura local, en lo concer-
niente al modo de constituír el Tesoro municipal"153.
148 e .S.N., "Fallos", t. 114, p. 16l.

149 C.s.N ., "Fallos", t . 144, p. 19G.
150 e.s.N ., "Fallos", t. 151, p. 359.
151 e.S.N., "Fallos", t. 149, p. 260.
152 e.S.N ., "Fallos", t . 155, p. 290.
153 e.S.N ., "Fallos", t. 114, p. 161.
Art. 4 "Las provincias tienen el poder de crear impuestos y

elegir la materia imponible sin más límites que los es
cidos en la Consto nac., entre los cuales no se halla
existencia de un impuesto nacional análogo, salvo que
tuviera el carácter de exclusivo según la Constitución"l54.
"En tanto no exista extralimitación de su jurisdicción
territorial, es de exclusiva incumbencia de las provinci
crear impuestos, elegir los objetos imponibles y determinar
las formalidades de su percepción, sin que los tribunales de
justicia puedan declararlos ineficaces a título de ser opresi-
vos, injustos o inconvenientes, mientras no sean contrarios
a la Constitución nacional"155.
"El principio de que las leyes impositivas provinciales no
pueden válidamente contener disposiciones que contraríen
las de los códigos comunes de la Nación, admite excepcio-
nes que no desvirtúen su esencia, a fin de no menoscabar
la facultad de las provincias para formar su Tesoro pú-
blico mediante la creación y aplicación de los impuestos
10cales"156.
"La doble imposición -nacional y provincial-, con ser
una anomalía económica, no siempre comporta por sí sola
violación consti tucional"157.
"La superposición de impuestos nacionales y provinciales
no comporta, por sí sola, violación constitucional, la cual
existiría si uno de los gravámenes estuviera fuera de los
límites de la potestad fiscal de la autoridad que lo estable-
ció. Pero entonces la habría, no por el hecho de la coexis-
tencia, sino por la trasgresión de las normas constituciona-
les que determinan el ámbito de las respectivas facultades
impositivas de la Nación y de las provincias"1(j8.
154 C.S.N., "Fallos", t. 184, p. 639.

155 C.S.N., "Fallos", t. 2l0, p. 500.
156 e.S.N. , "Fallos", t. 210, p. 284.
157 C.S.N., "Fallos", t. 185, p. 209; t. 188, p. 464; t. 210, p . 500; t.
217, p. ]89; t. 249, p. 6G7; i . 257, p . 127; i . 262, p . 367; entre otros
1,,8 C.S.N., "Fallos", t. 220, p . 119. .
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO,'AL 321
"La superposición de un legítimo impue to provincial Art. 4

respecto de otros de la misma especie de distintas jurisdic-
ciones, no es inconstitucional"159.
"La circunstancia de que el gravamen establecido por
una municipalidad de provincia, como es el destinado para
el arreglo y conservación de caminos, coincida con un im-
puesto provincial, no basta por sí sola para declarar su
invalidez constitucional"160.
"Para resolver el posible antagonismo entre la facultad
impositiva nacional y la del gobierno estatal, es necesaria la
demostración de su efectiva interferencia con aquellas facul-
tades"161.
"Corresponde desestimar la impugnación de inconstitu-
cionalidad fundada en la superposición de gravámenes na-
cional y municipal, si la sentencia apelada, con fundamen-
tos suficientes, declara que ellos se refieren a servicios
distintos que responden a finalidades diversas"162.
"Las nor mas generales del derecho civil, en cuanto ex-
presión de principios comunes de justicia, pueden integrar
el ordenamiento impositivo"163.
"Las disposiciones basadas en el principio de la realidad
económica deben merecer una interpretación judicial parti-
cularmente cuidadosa. Ello es así en razón de que, al funcio-
nar en la práctica como impedit ivas de la evasión total o
parcial de los impuestos, revisten gran importancia dentro
de la política financiera de la Nación y de las provincias"164.
"La interpretación de las leyes impositivas requiere, co-
mo la de toda norma legal, la determinación del alcance
jurídico de sus preceptos, lo cual importa el esclarecimiento
de la voluntad del legislador a fin de que ella se cumpla de
159 e.s.N., "Fallos", t. 208, p. 521; t. 206, p . 276.

160 e.S.N ., "Fallos", t . 239, p . 493.
161 e .S .N., "Fallos", t . 251. p. 180.
162 e .S.N., "Fallos", t. 253, p. 74.
163 e .S.N., "Fallos", t . 249, p. 256.
164 e .S.N ., "Fallos", t. 251, p. 379.
322 M1CUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 4 manera razonable y discreta. Tal principio

proscripción de la extensión analógica de las cargas
tarias ni al carácter restrictivo de sus exenciones"165
"Las normas impositivas no deben interpretarse con
alcance más restringido que su texto admita, sino en
tal, que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con
principios de una razonable y discreta interpretación"l66.
"La interpretación de las leyes impositivas debe ser
trictiva en cuanto a las exenciones y privilegios establ€~ClC1011
por e11as"167.
"En caso de duda la interpretación de la exención
impuestos ha de ser restrictiva y resuelta en forma advers
a quien la invoca"lGB.
"El silencio o la omisión en materia impositiva no debe
suplirse por vía de interpretación analógica para imponer
un gravamen"169.
"Las excepciones a las leyes impositivas deben ser in-
terpretadas restrictivamente y, en todo caso, ser consecuen-
cia de textos claros e inequÍvocos, que no susciten duda
razonable"170.
"Las exenciones a las leyes impositivas deben interpre-
tarse restrictamente"l71.
"Las exenciones impositivas son de interpretación estric-
ta y deben aparecer al margen de toda duda razonable;
criterio aplicable con mayor razón cuando se alega una
excepción que importaría restringir la facultad de crear
165e.S.N., "Fallos", t. 252, p. 139.

166e.S.N., "Fallos", t. 179, ps. 337 y 360; t. 182, p. 486; t. 223, p.
63; t. 232, p. 254; t. 256, p. 551; t. 270, p. 11 O; t. 279, p. 226; i. 247, p.
280; t. 18, p. 82; t. 307, p. 350.
< 167 e.S.N., "Fallos", t. 184, p. 5; t. 198, p. 18; t. 211, p. 864; t. 218,
p. 231; t . 258, ps. 17 y 75.
1GB
e.S.N., "Fallos" , i. 204 , p. 110·'t .210
, p. 1088; L. 242 , p. 207.
169 e
.S .N.," F a 1los", t. 209, p. 87.
170 e .S.N., "Fallos", t. 216, p. 474.
171 e.S.N., ~Fa1los", t. 235, p. 462; t. 236, p. 483.
gravámenes y reglar su modo de percepción ejercida por las Art. 4

provincias"l72 .
"No es admisible la aserción de que las leyes fiscales
deban interpretarse a favor del contribuyente, en resguardo
del derecho de propiedad, porque la facultad estatal impo-
sitiva también tiene base constitucional"l73.
"Las exenciones impositivas deben resultar de la letra de
la ley, de la indudable intención del legislador en cuanto tal
o de la necesaria implicancia de la norma que la establezca.
Fuera de tales supuestos, corresponde la estricta interpre-
tación de las cláusulas respectivas, así como es impertinen-
te la aplicación analógica de las cargas impositivas"174.
"Si bien las leyes impositivas no deben interpretarse
extensivamente, su aplicación ha de ser tal que concuerde
con sus términos y con su espíritu"175.
"Es improcedente la interpretación extensiva de las leyes
que consagran regímenes de excepción"176.
"En materia tributaria debe prescindirse de la denomi-
nación dada al gravamen y atender a su naturaleza"177.
"La facultad otorgada a la Dirección General Impositiva
para dictar resoluciones con carácter obligatorio, no signifi-
ca que los jueces carezcan de atribuciones para verificar si
se apartan del texto legal y adoptar un criterio distinto
cuando tal interpretación resulte no ajustada a la ley, pues
dichos criterios interpretativos no tienen alcance legal cuan-
do el Congreso de la N ación no delega sus funciones en el
.
orgamsmo ad ' . t rat'lVO"178 .
mmlS . . . .,
"En tanto no exista extralimitación de su JunsdicclOn
172 C.S .N ., "Fallos", t. 224, p. 935; t. 279, p. 247. ,

173 G.S.N. , "Fallos", t. 256 , p. 551. Sobre este tema ver paragrafo 59.
174 C.S.N. , "Fallos", t. 258, p. 75; t. 262, p. 60; t. 277, p. 373; t. 283 ,
p. 61; t. 284, p. 341; t. 282, ps. 236 y 413.
175 G.S.N ., "Fallos", t . 263 , p. 353.
176 e .S.N., "Fullos", t. 264 , p. 137.
177 e.S.N ., "Fallos", t . 270 , p. 488.
178 e.S.N., "Fallos", t . 275 , p. 89.
Art. 4 territorial, es de exclusiva incumbencia de las provi

crear impuestos, determinar los objetos imponibles y
las formalidades de su percepción, sin que los tribunales
justicia puedan declararlos ineficaces a título de ser o
vos, injustos o inconvenientes, mientras no sean contr
a la Constitución naciona1"179.
"El Poder Judicial no tiene por función clasificar
sistemas económicos y rentísticos según su conveniencia
eficacia, sino simplemente la de pronunciarse sobre su
formidad o no con los principios fundamentales de los
4, 16, 67, inc. 2, de la Constitución nacional"180.
"3) Que mediante la ley 23.256 se creó un
régimen denominado de ahorro obligatorio, conforme al cual
se instituyó una obligación legal de contribuír m edi
sumas que se estimaron ahorradas (art. 4 ) y que serían
posteriormente reintegradas".
"Que no es necesario decidir a cuál categoría responde la
obligación de pagar que considera inconstitucional, sino tan
sólo si la r eglamentación que de ella ha hecho el Congreso
de la Nación se adecua a los principios que la Constitución
contiene".
" 7 ) Que no cabe duda que la Constitución nacional atri-
buye al Congreso el poder tributario (arts. 4, 17 Y 67, inc.
2), el cual mientras sea ejercido de acuerdo con determina-
dos requisitos y condiciones, no puede merecer objeción
jurídica alguna. En particular el hecho de prever la devo-
lución de todo o parte del importe ingresado no plantea
inconsistencia o incompatibilidad alguna con normas cons-
titucionales que no lo prohíben".
'(8) Que el nomen juris o definición que formula el legis-
lador no tiene valor vinculante (<<Fallos», 234-717; 278-104;
249-37 Y 307-147), excepto que de la referencia a tal defi-
nición e extraigan consecuencias concretas de orden nor-
179 C.S.N., -Fallos", t . 210, p. 500.

180 C.S.N., "Fallos", t. 223, p. 233.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCfONAL 325
mativo, pues sólo en tal supuesto es menester atenerse al Art. 4

corres pondien te enunciado".
"En efecto, el empréstito como forma jurídica de hacerse
de recursos ha sido encuadrado en las reglas del mutuo [...],
o sea, préstamos de dinero sobre la base del crédito o
confianza en el Estado l. .. ]. Nada impediría recurrir a una
modalidad de empréstito que, aunque no tenga por fuente
la libre voluntad de los contratantes, participa de las carac-
terísticas esenciales de aquéllos en cuanto integran la deu-
da pública, que debe arreglar el Congreso de la aCIOO .
"10) Que del análisis precedente surge que el instituto
creado por ley 23.256 no ofrece en principio reparos de
índole constitucional en cuanto a su establecimiento, sea
cual fuere su categoría financiera"181. '(5) Como es fácil
observar, las partes, si bien están de acuerdo en tipificar el
ahorro obligatorio instituído por la ley 23.256 como un
empréstito forzoso, discuten, en cambio, la inserción dentro
del marco constitucional de este instituto admitido como un
instrumento financiero compulsivo (o anómalo) utilizado por
el Estado para la obtención de fondos. Empero, el tema no
resulta agotado, pues la controversia a nivel doctrinario se
mantiene con relación a la naturaleza jurídica de dicho
recurso del crédito al que se lo califica de distintas maneras:
empréstito tubular, impuesto empréstito, empréstito requi-
sición, figura típica adicional, y tributo con promesa de
devolución ... De todas maneras, considero que a esta altura
de los acontecimientos resulta ocioso entrar a discernir la
naturaleza jurídica del ahorro obligatorio a la luz de la tesis
coincidente esgrimida por los litigantes y de los aportes
doctrinarios apuntados, a fin de desentrañar su validez
desde el punto de vista constitucional cuando, precisamente,
el examen de uno de los puntos alegados por la actora,
181 Cámara Nac. de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de

la Cap. Federal, Sala 111, in re "IIorvath, Pablo, c. Fisco Nacional, D.G.l.",
"El Derecho" del 8 de agosto do 1989, con nota de Rodolfo R. Spisso.
Art. 4 concerniente al modo de restitución de las sumas ü· 191"esadl.

a las arcas fiscales, permite arribar al mismo resul
pretendido en el escrito de inicio, sobre la base de
planteo global de inconstitucionalidad del régimen".
"Resulta indudable que la finalidad de la
así establecida (se refiere a la ley 23.549 , arto 44) tendleIlt8
a aniquilar la erosión que venía padeciendo el valor de
sumas depositadas frente a la insuficiencia de las
nominales de interés capitalizadas anualmente según
texto anterior, y siempre con miras a su restitución
tegral, no se compadeció con la realidad, pues la
tasa, aun capitalizable mensualmente, se mantuvo por
bajo de los índices inflacionarios generando un efecto corro-
sivo sobre el valor real de los ahonos, como es de pú
notoriedad.
"En tales condiciones, considero que el sistema de ajuste
contemplado en el arto 4 de la ley 23.256 y su modificación,
tradujo en la hipótesis de autos efectos confiscatorios, lesi-
vos del derecho de propiedad garantizado por la Constitu-
ción nacional Cart. 17)"182.
"La división de poderes no debe interpretarse en térmi-
nos que equivalgan al desmembramiento del Estado, de
modo qu e cada uno de sus departamentos actúe aislada-
mente, en detrimento de la unidad nacional, a la que inte-
resa no sólo la integración de las provincias y la N ación,
sino también el armonioso desenvolvimiento de los poderes
nacionales.
"El valor mayor de la Constitución no está en los textos
escritos que adoptó y que antes de ella habían adoptado los
ensayos constitucionales que se sucedieron en el país duran-
te cuarenta años, sin lograr realidad, sino en la obra prác-
tica, realista, que significó encontrar la fórmula que armo-
nizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y beli-
182 Cámara ac. de Apelaciones en lo Contcnciosoadministrativo de

la Cap. Federal, Sala I, in re "Indo S.A. C. Fisco Nacional, D.G.!. ", "El
Derecho" del 25 de julio de 1991, con nota de Juan Carlos Bruzzon .
TRATADO DE DERECHO OO.' ·CIO. "AL 327
cosas. Su interpretación auténtica no puede olvidar los an- Art. 4

tecedentes que hicieron de ella una creación viva, impreg-
nada de realidad argentina.
"La Constitución debe ser interpretada de manera de no
hacer imposible o inoperante y sí preservar y hacer efectiva
la voluntad soberana de la Nación. Bien entendido que, cuan-
do los principios rectores de aquélla sean desconocidos, los
jueces sabrán hallar más que obstáculos, muros infranquea-
bles a la desmesura de los poderes que pretendan ejercerse.
"Que puede reconocerse la validez constitucional del de-
creto 36/90 dictado por el Poder Ejecutivo. Esto, bien enten-
dido, condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en
definitiva el Congreso nacional, en ejercicio de poderes cons-
titucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los
puntos de política económica involucrados; y 2) porque -y
esto es de público y notorio- ha mediado una situación de
grave riesgo social, frente a la cual existió la necesidad de
medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel
decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios dis-
tintos a los arbitrados .
"Cuando una situación de crisis o de necesidad pública
exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los
intereses generales, se puede «sin violar ni suprimir las
garantías que protegen los derechos patrimoniales, poster-
gar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obli-
gaciones emanadas de derechos adquiridos». No se trata de
reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluír-
lo del control de constitucionalidad, sino de no privar al
Estado de las medidas de gobierno que conceptualice útiles
para llevar un alivio a la comunidad.
"Que el fundamento de las leyes de emergencia es la
necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad
que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando
plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer po-
sible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que
atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e
institucional y la sociedad en su conjunto.
Art. 4 "Con el dictado del decreto 36/90 no resulta me:no:sca..

de la propiedad protegida por el arto 17 de la Consti
nacional, porque no hay violación cuando por razones
necesidad se sanciona una norma que no prive a los
culares de los beneficios patrimoniales legítimamente
nocidos, ni les niega su propiedad y s610 limita tOI'Ylr\()l',,,, I,m,,'"
te la percepción de tales beneficios o restringe el uso
pueda hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una
ción impuesta por la necesidad de atenuar o superar
situación de crisis que, paradojalmente, también está destin81
da a proteger los derechos presuntamente afectados que
an el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso
desarticulación del sistema económico y financiero.
"El decreto 36/90 no ha vulnerado el principio de .
dad ante la ley"183.
"El régimen de medidas cautelares suspensivas en
teria de reclamos y cobros fiscales debe ser examinado
particular estrictez. Uno de los peores males que el
soporta -como es notorio y ha sido enérgicamente
ciado por los órganos políticos del Estado- es el gr
perjuicio social causado por la ilegítima afectación del
men de los ingresos públicos que proviene de la evasión,
bien de la extensa demora en el cumplimiento de las
gaciones tributarias. En la medida en que su compete
lo autorice, los jueces tienen el deber de contribuír a
eliminación o en todo caso a la aminoración de esos dan.osOll
factores y comprender que son disvaliosas las soluciones q
involuntariamente los favorecen"184.
183 e.S.N., in re "Peralta, Luis, y otros c. Estado Nacional \J." 'U",''''''

de Economía-Banco Central)". sentencia del 27 de diciembre de 1990, "La
Ley" de) 3 de junio de 1991.
184 e.S.N., in re "Firestone de la Argentina S.A., si ~~curso de
., IVA- medida de no innovar", fallo del ] 1 de dlcJClnbre de
ape1aCJOn ~ '" " 7 de octubre de 1991, con nota de Rodolfo
1990, publicado en La Ley del o de jurisdicción en I.lTW admom-
R. Spisso: Cuestiones abstrac~as Y exces
torio. "''''U!rlria de la Corte Suprema.
329
Art.5
Art. 5.- Cada provincia dictará para sí una Cons-

titución bajo el sistema representativo republicano,
d,e acuerdo con los principios, declaraciones y garan-
has de la Constitución nacional; y que asegure su
administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones, el go-
bierno federal garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones.
71. Constituciones provinciales: antecedentes.
Con bastante anticipación a la consolidación definitiva

del Estado argentino, las provincias que lo integrarían fu e-
ron dándose sus propias constituciones. El ejercicio de este
poder constituyente originario provincia}! no estuvo limitado
jurídicamente, dado que no existía una autoridad federal
que le marcara pautas, tal como sí lo hace el arto 5 de la
Constitución n acional. Ello permitió que las provincias fue-
ran delineando sus instituciones propias, con total indepen-
dencia de criterio, las unas de las otras. No corresponde
efectuar aquí un análisis pormenorizado de esos anteceden-
tes del constitucion alismo provincia12 , pero -sin embargo-
mencionaré brevemente los más importantes.
1 Sobre poder constituyente V. comentario del arto 30 de la Consti-

lución Y mi Manual de 1(/ Co,,¡;l,:tución argentma, cit., .cap. 3. .
2 Para ell o me remito a la excelente bibliografia eXIstente: A. Denll-
ehcli, Formación cO/lstitucio/lul rioplaten.se, cit., t. 1, capítulo XVIII; íd.,
Formaci ón nacional argentina , cit., cap. VIII, pS. 156 Y SS.; G. Bidart
Art. 5 La primera constitución provincial es

Oriental, sancionada en 1813 a instancias de José
de Artigas3 .
Esta carta abrió el camino al constitucionalismo n ...'Mnl .......
cial argentino, el cual se enroló en la línea repUUlll..al~
democrática y federal, inspirada por el mencionado caudill
oriental.
En 1819, la provincia de Santa Fe sancionó su Esta
Provisorio, bajo la inspiración de Estanislao López. Es
única carta provincial que no consagra la división de pode-
res, aunque reconoce el principio de la soberanía del pueblo.
En 1820, la República del Tucumán, formada en e
entonces por las provincias de Santiago del Estero, Tucu-
mán y Catamarca, sancionó su constitución, la cual se ins-
piró en la frustrada Constitución nacional de 18194 .
En enero de 1821 se sancionó la "Constitución de la
República federal de la Provincia de Córdoba", inspirada en
la constitución oriental de 1813 y en la del Estado de Mas-
sachusetts, integrante de los Estados Unidos de América.
En ese mismo año sancionaron sus constituciones otras
provincias argentinas. En mayo los "Pueblos unidos de Cu-
yo" (Mendoza, San Juan y San Luis) sancionaron una cons-
titución que es a la vez un pacto y una liga; en agosto las
provincias de Salta y Jujuy, también sancionaron una cons-
titución conjunta de sólo quince artículos, con los tres pode-
res del gobierno comunes a ambas; en diciembre dictó su
constitución la provincia de Corrientes (que se había sepa-
Campos, Historia política y constitucional argentina, cit., t . I, ps. 162 y

SS.; Rome.r0 Carranza, Rodríguez Varela y Ventura , Historia política de
la. A~genttna , Pannedille, 1971, t. 2, cap. XX; Juan P. Ramos, El derecho
publ~co de las proULnClaS argentinas, Buenos Aires 1914
3 V. su análisis en Demicheli, Formación nac'ional ~rgentina
cap. VI, y Formaci~1/ cunstitucional rioplatense lo 1, p. 305. ' , cit.,
de l4 e . " Integro en Alfr ed o D'la7. d e Moli na, F'ormacwn
Ver su' texto . . federal
a onsl~lucLOn, Ed. de Zavalía, Buenos Aires, 1975, ps. 136 y ss.
TRATADO DE DERECHO CO STlTUCIO AL 331
rada pOCO antes de Entre Ríos) imbuida de los principios Art.5

artiguistas.
En 1822 sancionó su constitución la República de Entre
Ríos, también federal, la que se declaró soberana pero re-
conociéndose parte de las Provincias Unidas.
Siguiendo el ejemplo del litoral, las restantes provincias
que estaban unidas a otras, se fueron separando y dictando
sus propias constituciones, adquiriendo así personalidad po-
lítica: Catamarca sancionó su constitución en 1823, San
Juan aprobó la famosa "Carta de Mayo" (que no es propia-
mente una constitución, sino una declaración de derechos y
garantías) en 1825 5 . La Banda Oriental sancionó una nueva
constitución en 1825; Santiago del Estero en 1830; San Luis
en 1832, Jujuy en 1835. Mendoza tuvo su primera consti-
tución en 18546 . La Rioja sancionó su primera constitución
en 1855 7 .
Buenos Aires no tuvo una constitución codificada, si-
no varios reglamentos orgánicos dispersos (v.gr., las le-
yes de 1821 y 1823). La Junta de Representantes de la
provincia elaboró en 1833 un proyecto de Constitución que
no fue aprobado, pero que sirvió de antecedente a la Cons-
titución de 1854, sancionada durante el período en que el
Estado de Buenos Aires estuvo separado de la Confedera-
ción Argentina.
5 Ver su texto en Díaz de Molina, Formación federal, cit., ps. 197

y ss.
6 V.: María C. Seghesso de López Aragón, Historia del derecho
público mendocino, en la obra colectiva Derecho público provincial, de
Pérez Guilhou y otros, Ed . Depalma, Mendoza, 1990, t. J, p . 7 Y ss.
7 Ver su texto en Ricardo Mercado LWIa, Constituciones de la pro.
vincia de La Rioja, Ed . Universidad Provincial de La Rioja, La Rioja,
1986, ps. 33 y ss. Como nota interesante cabe destacar que e ta consti-
tución provincial organizaba un Poder Ejecutivo colegiado, integrado por
el gobernador, el Consejo de Gobierno y los secretarios del gobernador
(arts. 34 y 43 Y ss.). Algo similar estableció la constitución de I BM de
la provincia de Mendoza; ver Segbesso de López Aragón, ob. cit., p. 24.
Art. 5 Estas primeras constituciones provinciales, regionales

gunas, forman los antecedentes -toscos a veces- del
cho público provincial argentino, cuyos principios tUlndanlelto:
tales recoge nuestra Constitución nacional. Los Estados
ellas diseñaban eran soberanos, aunque todos reconocían
necesidad de una futura unión bajo el sistema federal.
de destacar que otra característica común de aquéllas es
gran preponderancia que otorgan al Poder Ejecutivo,
cuya denominación se notan resabios independentistas:
el titular del Poder Ejecutivo en Tucumán, Cuyo y
tenía el título de Presidente de la República; en Santa
de Caudillo; en Entre Ríos era el Supremo Entrerriano;
las restantes se denominaba Gobernador, que es la
finalmente se generalizó.
Al decir de Bidart Camposa, estas cartas provinciales
alcanzaron la trascendencia histórica e institucional que
tuvieron los pactos interprovinciales. No es de esa opiniÓD
Demiche1i 9 , quien destaca la jerarquía de la obra cumplida
por las provincias y la noción clara y precisa que tuvieron
sus principios jurídicos que delinearían el futuro derecho
público provincial argentino, recibido luego en la Constitu-
ción nacional.
72. Principios fundamentales del derecho público

provincial argentino.
Hemos visto más arriba (v. parágrafo 26) que entre el

Estado federal y los Estados provinciales existen -entre
otras- relaciones de subordinación, de éstos con respecto a
aquél.
El arto 5 de la Constitución nacional es un claro ejemplo
de lo que he expresado.
8 Bidart Campos, Historia política y constituciona.l argentina cit

t. 1, p . 164. . , .,
9 Demicheli, Fo ., .
rmacwn constttucional rioplatense, t. 1, pS . 315 y ss.
CIO.'AL 333
TRATADO DE DERECHO OO.
Art. 5
Dicho texto constitucional impone a cada provincia -como
obligación fundamental Y primigenia- e dictado de su
propia constitución provincial. .
Este requerimiento es coherente con el SI tema federal
adoptado por el arto 1 y es uno de los atributos de la
autonomía que tienen las provincias (v. parágrafo 25).
Ahora bien, si el orden jurídico federal tiene prelación
sobre los órdenes jurídicos provinciales, es lógioo entonces
que este poder constituyente provinciapo esté limitado y
pautado por la Constitución nacional, en tanto esos límites
no impliquen enervar las autonomías provinciales.
Por ello, el arto 5 no se limita a imponer a las provincias
la obligación de dictar su propia constitución, reconociéndo-
les por ese mismo acto el ejercicio del poder constituyente
provincial. Más allá de ello, también establece los requisitos
fundamentales que tales cartas deben cumplir, a efectos de
preservar la coherencia entre los principios esenciales del
derel:ho constitucional y los del derecho público provincial
argentino. De tal manera, y sin perj uicio de que el derecho
público de cada provincia recoja las peculiaridades que sur-
gen de su propia geografía, de su historia, de su cultura, de
su organización política, económica, etc., la Constitución
nacional asegura la total coincidencia de los puntos esencia-
les del pacto federativo, lo cual permite asegurar un trato
igualitario a todos los habitantes del territorio argentino,
cualquiera que sea su lugar de origen o de radicación.
Sin perj uicio de extendernos más adelante sobre el tema ,
con lo que llevamos expuesto se ve que el poder constituyen-
te provincial -aun el originario- tiene las limitaciones que
le impone la Constitución nacional. Es el caso de ejercicio
10 Sobre poder constituyente V . comentario del arto 30 Y mi Manual

de la Constitución a.rgentina, cit. , cap. 3. Ver también el excelente trabajo
de Eduardo F. Luna , Poder constituyente y reforma constitucional en el
derecho público provincial, publicado en la obra colectiva Derecho público
provincial, de Pérez Guilhou y otros, Ed. Depalma, Mendoza, 1990, t. 1,
pS . 559 y ss.
Art. 5 de un poder constituyente derivado, y, obviamente,

una limitación de doble nivel: nacional y provincial.
Como expresé más arriba, el arto 5 diseña los princi
fundamentales de nuestro derecho público provincial, al
poner varios requisitos condicionantes al ejercicio del
constituyente provincial. Los analizaré a contin .
a) Sistema representativo y republicano. Ya he expllcala
el significado de la democracia representativa y de la repú-
blica (ver parágrafos 22 y 24).
En tal sentido, las constituciones provinciales deben re-
conocer la soberania del pueblo, y adoptar los mecanismoa
necesarios para asegurar la electividad de los funcionarios
la división de poderes, la periodicidad de los cargos, la
responsabilidad de los funcionarios y la publicidad de los
actos del gobierno provincial.
Cabe afirmar que estos requisitos se cumplen en todas
ellas, con algunos rasgos diferenciales provenientes de las
propias características de cada una. Así mencionaré, a título
de ejemplo, los arts. 1, 2, 45 y ss., 55 y ss., 106 y ss., 148
y ss. de la Constitución de la provincia de Buenos Aires;
arts. 1, 3, 15, 16, 21, 31, 34, 48 Y ss., 99 y SS., 138 y ss.,
de la Constitución de la prov. de Corrientes; arts. 1, 2, 5, 72,
73, 84, 92 Y ss., 127 Y ss. , 156 y ss., etc., de la Constitución
de la prov. del Chaco; arts. 1, 7, 20, 35, 112 Y ss., 139 y SS.,
164 Y ss., 226 y ss., de la Constitución de la prov. de Chubut;
arts. 1, 4, 11, 14, 16, 31, 53 Y ss., 114 y ss. , 147 y ss., de la
Constitución de la prov. de Entre Ríos; arts. 1, 4, 7, 23, 24,
29, 64 Y SS., 89 y ss., 117 Y ss., de la Constitución de la prov.
de Formosa ; arts. 1, 8, 45 Y ss., 64 y ss., 81 y ss. de la
Constitución de la prov. de La Pampa· arts 1 4 9 11 12
36, 37, 64 Y SS., 111 Y SS., 142 Y ss. d~ la C~n~tit'uciÓn de l~
prov. de Mendoza; arts . 1, 2, 6, 79, 80, 82 Y ss., 105 y ss.,
136 y ss., de la Constitución de la prov. de Misiones ; arts.
1, 2, 3, ?, 1:~ 21, 23, 50, 71 y ss., 111 y ss., 149 y ss., de
la ConstItuclOn de la prov. del Neuquén; arts. 1, 7, 11, 31,
35, 84 y ss., 110 y SS., 124 y ss., de la Constitución de la
TRATADO DE DERECHO CO.X'STTTli4'::I'O,'AL 335
Art.5
prov. de Santa Cruz; arts. 1, 2, 11 1 • 31 Y SS., 62 Y SS.,
83 Y SS., de la Constitución de la pro . de S anta Fe ll .
En los artículos mencionados se afirma la adhesión ex-
presa al sistema representativo, republicano y federal, agre-
gan incorrectamente algunas constituciones provinciales, te-
niendo en cuenta que el sistema federal e un adjetivo del
Estado nacional, no de los Estados provinciales.
Los tres poderes clásicos son la Legislatura (Poder
Legislativo), el gobernador (Poder Ejecutivo) y el Poder
Judicial.
Las legislaturas provinciales son -en algunas provin-
cias- bicamerales, esto es, están integradas por dos cáma-
ras (Senado y Cámara de Diputados). En otras, en cambio,
son unicamerales, integradas sólo por la Cámara de Dipu-
tados o de Representantes, como se la denomina en algunas
provincias.
Tienen legislaturas bicamerales, Buenos Aires, Cata mar-
ca, Córdoba, Corrientes, Entre Ríos, Mendoza, Salta, Santa
Fe, San Luis y Tucumán 12 .
Tienen legislaturas unicamerales: Chaco, Chubut, For-
mosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río
11 La enumeración de artículos expresada en el texto se efectuó con

anterioridad al último ciclo de reforma de las constituciones provinciales.
Lo he mantenido para las constituciones no reformadas. En relación a las
provincias que han reformado su constitución: Ca tamarca , Córdoba, Ju-
juy, La Rioja, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santiago del Estero
y Tucumán, los principios mencionados en el texto están analizados en
dos trabajos publicados: Pedro J. Frías, Principios y declaraciones, en la
obra colectiva Las nuevas constituciones provinciales, de P. Frías y otros,
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 5; Y D. Pérez Guilhou, Forma de
gobierno y sistema político, en la obra colectiva Derec/w público provincial
de Pérez Guilhou y otros, cit., ps. 289 y ss.
12 Ver: Albelio Zarza Mensaque, Po<úr Legislativo, en la obra colec-
tiva Las nuevas constituciones provinciales, de Frías y otros, cit., ps. 71
y ss.; Walter J . Cueto, La representación legislativa en las constituciones
provinciales, en la obra colectiva Derecho público provincial de Pérez
Guilhou y otros, cit., t . 1I, p. 40.
Art.5 Negro, San Juan, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tie
del Fuego 13 y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Entre las obligaciones que impone a las provincias el a
5 que estamos analizando, no se incluye la de tener
Legislatura bicameraL Este requisito es necesario en
Estado federal (ver comentario del arto 36), no así en
Estado unitario o en una provincia, ya que si bien en es-
tos casos puede existir el bicamarismo, éste no es imprescin-
dible 14 .
b ) Inclusión de los principios, declaraciones y garantíWl
establecidos en la Constitución nacional. Además de organi-
zar sus poderes conforme al sistema representativo y repu-
blicano, las constituciones provinciales deben incluír en su
articulado una parte dogmática, en la cual estén menciona-
dos las declaraciones, derechos y garantías reconocidos en la
primera parte de la Constitución nacional.
Pienso que -teniendo la Constitución nacional vigen-
cia en todo el territorio argentino- es sobreabundante exi-
gir a las provincias que reiteren la parte dogmática de ella
en sus respectivas constituciones provinciales. Más aún,
creo que este requisito se cumple acabadamente si tales
constituciones provinciales se remitieran a la primera par-
te de la Constitución nacional, o -incluso- sin remisión
expresa.
Sin embargo, las constituciones provinciales no sólo con-
tienen tales declaraciones, derechos y garantías, sino que
los han mejorado, ampliado y modernizado, ya sea incorpo-
rando disposiciones nuevas o bien detallándolas más aún.
Podemos mencionar el derecho de reunión, el amparo, la
responsabilidad expresa y amplia de los funcionarios, las
garantías penales, las cláusulas económicas y sociales, la
13Ver nota anterior.

14Bidarl Cam.~os, ~l derecho constitucional del poder, cit., t . 1, nOS.
225 y ss. Ver tamble~ ml Manual de la Constitución argentina, cit., caps.
17 y 18, Y los lrabaJos mencionados en las notas anteriores.
TRATADO DE DERECHO CO.iSTJ1UCIONAL 337
protección judicial de los interese difusos, etc.IS . De esa Art.5

manera, cabe afirmar, sin temor a errar, que los principios
del derecho público provincial son más avanzados que los de
la Constitución nacional, en la protección del espacio de la
libertad. Incluso en algunos casos se podría afirmar que se
han excedido en tal tarea 16 •
e) Asegurar la administración de justicia. Este recaudo
es sobreabundante, por cuanto está incluído en el primero.
Como señalé más arriba (v. parágrafo 24, e), la existencia
de un Poder Judicial independiente es requisito esencial del
sistema republicano.
Sin embargo, considero conveniente esa reiteración para
resaltar -aún más si cabe- la importancia fundamental
que tiene el servicio de la administración de justicia para la
convivencia civilizada, ya que es el único medio de desterrar
el uso de la violencia privada, de la venganza, en suma. Así
lo entendieron los primeros gobiernos patrios, quienes se
preocuparon, desde un comienzo, en separar a la adminis-
tración de justicia de los avatares políticosl7 .
lú Para un detallado análisis del tema, ver los excelentes trabajos de

Juan F. Segovia, Dardo J. Pérez Hualde, Carlos Egües, Jorge A. Cous-
sirat, Felipe Seisdedos, Raúl Enoc Calderón y José L. Martínez Peroni,
publicados en la obra colectiva Derecho público provin.cial, de Pérez
Guilhou y otros, cit., t . 1.
16 A título de curiosidad, considero interesante señalar la norma del
arto 2 de la Constitución de la provincia del Neuquén, que dice: "La.
Provincia. del Neuquén se incorpora a la Nación Argentina en absoluta
igualdad con las demás provincias, con los mismos deberes y derechos que
corresponden a Zas demás, acatando todas las delegaciones de poder al
gobierno nacional que las otras hubieran hecho, en igual medida. qu.e
todas ellas y reclamando por las invasiones sobre sus derechos y patrimonio
que se le impongan con carácter particular, por considerarlas violatorias de
la organiza.ción federal que la Constitución nacional establece". Esta singu-
lar disposición pretende preservar a la provincia de una eventual "invasión
sobre sus derechos y patrimonio", lo que de hecho se ha producido sobre
las provincias (v. parágrafos 63 y 64), sin que tal reclamación se haya
concretado. Es interesante también señalar que el arto 1 de la constitución
de la prov. de Tucumán utiliza la frase "soberanía no delegada" para
referirse a la autonomía, lo cual es un evidente error semánlico.
17 Ver parágrafo 24 .
Art. 5 De tal manera, las constituciones provinciales organizan

un Poder Judicial independiente, encabezado por un Tribu-
nal Supremo 18 , y los demás tribunales inferiores creados
la ley, que -en general- comprenden a las cámaras
apelaciones y a los juzgados de primera instancia 19 .
También las constituciones provinciales tienen en gene-
ral disposiciones especiales para la justicia de paz, que en
algunos casos todavía es lega, es decir que está integrada
por magistrados no letrados.
En cuanto a las atribuciones del Poder Judicial, también
en este aspecto las constituciones provinciales son más avan-
zadas que la Constitución nacional. Así, v.gr., incluyen la
demanda de inconstitucionalidad o acción declarativa direc-
ta y la acción contenciosoadministrativa, ambas ante el
Tribunal Superior de la provincia.
En cuanto a la designación de los jueces, en algunas
constituciones el método es idéntico al previsto por la Cons-
titución nacional, esto es, designación por el Poder Ejecuti-
vo, previo acuerdo del Senado (por ejemplo, Constitución de
Corrientes, arto 142), o bien por el Superior Tribunal a
propuesta en terna del colegio de abogados (por ejemplo,
Constitución de Chubut, arto 169), o bien por el Consejo de
la Magistratura, previo concurso (constituciones de Santiago
18 En algunas constituciones provinciales se lo denomina Suprema

Corte de Justicia: Buenos Aires, Catamarca, Mendoza, Salta, San Juan,
Santa Fe y Tucumán; en otras se lo llama Superior Tribunal o Tribunal
Supremo: Córdoba, Corrientes, Chaco, Ghubut, Entre Ríos, Formosa,
Jujuy, La Pampa, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río Negro, Santa Cruz,
San Luis, Santiago del Estero y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Su
composición y competencia son similares.
. 19 Para un estudio detallado de los poderes judiciales de las provin-
c~as, ver los excelentes trabajos de Dardo Pérez Hualde, El Poder Judi-
cwl: fortaleza y debilidad, y Aída Kemelmajer de Carlucci, Atribuciones
de los superiores tribunales de provincia, ambos publicados en la obra
colectiva Derecho público pro[}incial y municipal, de D. Pére<l Guilhou y
o~ros, Depalma, Mendozu, 1991, t. n, pS . 437 y !>S. y 483 Y ss., respec-
tivamente.
TRATADO DE DERECHO 00, 'STITUCIO. AL 339
del Estero, San Juan, Río Negro, an Luis, Tierra del Fuego Art.5
y Formosa)20.
d) Asegurar el régimen municipal. A este tema de los
municipios provinciales me referiré en el parágrafo siguiente.
73. Municipios provinciales.
El municipio tiene hondo arraigo en nuestro país. En el

período hispánico fue el núcleo social primario con atribu-
ciones de poder, Se personificó en los cabildos. Desde ellos
emergió una fuerza centrípeta, que se irradió a sus zonas
de influencia, configurando lo que luego serían las provin-
cias argentinas 21 ,
En palabras de EcheveITÍa, el "distrito municipal será la
escuela donde el pueblo aprenda a conocer sus intereses y
sus derechus, donde adquiera costumbres cívicas y sociales,
donde se eduque paulatinamente para el gobierno de sí
mismo o la democracia bajo el ojo vigilante de los patriotas
ilustrados; en él se derramarán los gérmenes del orden, de
la paz, de la libertad, del trabajo común encaminado al
bienestar común; se cimentará la educación de la niñez, se
difundirá el espíritu de asociación, se desarrollarán los sen-
timientos de patria y se echarán los únicos indestructibles
fundamentos de la organización futura de la República"22,
.. 20 Los sistemas ?e designación de magistrado están analizados pro-

hJamente en el t.rabaJo de Pérez Hualde, mencionado en la nola ant '
21 . P ara un exh austlvo
' enor,
arg!:mtmo, ver: Antonio M. Hernández Derecho mu "
Buenos Aires 1(:)84 t 1 I)S 96 y 'Leo ard m.clpa,
l;d
estudio del proceso histórico d 1 ' ,"
mOurucIPlO
. epalma,
l ' ., ' ,' ,. ss.; n o J Pal P
Hstoncu del m.unicipiu arrrent,',to 'T' .L . omeque, roceso
1 t· '" . , en ~ emas ue derecho . .
co ec lVa, Pensamient.o Jurídico Ed 't B mumcLpal, obra
N~s ' t 01' O, Losa, Ju sticia rnunici a l ' uenos .Ai.res, 1991, p . 19 Yss,;
lora
Buenos Aires 1991 cap 111' fI P '. y autonomLO. comunal Ed. Ad-H c
' l ' ' , . , OraclO Ro 8 ti' ~ , o ,
clpa 22 E~ . Rubim:al-Culzoni, Santa Fe 1;871, t rfiado de derecho muni.
st.eban EChcvcrría A . d " " . cap. n.
t.rada, BU~l1os AirtJS, 1956: pt:!~6~~~6~~1 Dogma socialista, Editorial Es-
340
Por su parte, Alberdi, en un proyecto de Constitución

Art.5
para la provincia de Mendoza23 , se refiere a los municipios
reconociéndoles el carácter de comunidad política primaria,
con facultades para gobernar los intereses locales del vecin-
dario, sin injerencias del gobierno central ni del provincial,
en materia de policía, justicia, instrucción, beneficencia,
caminos, población y mejoras materiales de todo género. En
igual sentido se pronunciaron Domingo F. Sarmiento, fray
Mamerto Esquiú, José Manuel Estrada Y otros pensadores
argentinos 24 •
La Constitución nacional fue dictada bajo el influjo de
tales principios, y es por eso que entre los requisitos que
deben incorporar las constituciones provinciales se incluye
25
el régimen municipal •
Como antecedente cercano a la norma fundamental, cabe
citar el decreto del director provisorio de la Confederación
del 2 de setiembre de 1852, que organiza la municipalidad
de Buenos Aires en los límites de sus once parroquias. Crea
dos departamentos: ~l deliberativo, a cargo de un Concejo
c?mp~esto por 22 mIembros, elegidos por los vecinos, y el
eJec~tIv~, a cargo de un presidente, elegido por el director
prOVlSOTI? de la Confederación, de una terna propuesta por
el ConceJo.
Tam,bi~n es un antecedente digno de tener en cuenta la
le~ orgamca de la Municipalidad de la Ciudad de B
Ai~d16d e e. mayo de 1853, sancionada por el propiou~~
Conl?'eso ConstItu~en~ de Santa Fe, pocos días después de
sanCIOnar la ConstitucIón nacional. La comisión que preparó
el proyecto, en su mensaje afirma la esperanza de que ella
fConfederaci6n
uera tomada como
•
fiod e1o para to d os los municipios de la
26
23
24 C't '
l . por Sanche.z Viamonte, Manual.. ., p. 331
25 Ver Los~? ob. CIt., ps. 39 y ss. .
Un probJo estudio del concepto d " ,.
relación con la autonoml' a . . al e reglmen municipal" y su
mUlllClp' se p d 1
t. l , ps. 73 y ss., y Hernández ob ' . ue e eer en RosatLi, ob. cit. ,
26 Palomeque oh .' t , . Cit., t. l , ps. 415 y ss.
, . el., p . 22 .
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCLONAL 341
La naturaleza jurídico-política de los municipios de pro- Art. 5

vincia antes de la reforma constitucional de 1994, era con-
trovertida. En nuestro derecho público, los conceptos de
autonomía y autarquía indican distinto grado de descentra-
lización, es decir, de mayor o menor lasitud en los lazos
jurídicos e institucionales que ligan al ente con un poder
central. Así, el Estado confederal es un conjunto de Estados
que no han renunciado a su soberanía, tradicionalmente
definida como la ausencia de una autoridad superior al
propio Estado 27 , que se unen para ciertos y determinados
asuntos (guerra, relaciones exteriores)28. En la otra punta
del espectro se halla el Estado unitario, en el cual no
existen (o casi) entidades descentralizadas del poder central.
Entre ambos extremos existe una amplia gama de conceptos
intermedios, entre los cuales cabe inc1uír la región, la au-
tonomía y la autarquía (ver parágrafo 33).
Parte de la doctrina entendía que las municipalidades
eran entidades autónomas, es decir, verdaderos Estados
locales, que se dan sus propias normas, tanto las que orga-
nizan el gobierno municipal, como las de rango inferior a
éstas, y cuyos habitantes (es decir, los vecinos) eligen a sus
propias autoridades 29 . La autonomía es un concepto funda-
mentalmente político.
27 Este concepto está en revisión, fundamentalmente por los cambios

habidos tanto en el derecho internacional, en relación al principio de la
"no intervención", como a los fenómeno de integración regional o conti-
nental. Ver el excelente análisis del tema en Pablo A. Ramella, La
Internacional Ca.tólica, Ed . Depalma, San Juan, 1992, cap. V; ver tam-
bién mi libro Hacia la república latinoamericana, Ed. Depalma, Buenos
Air~s, 1991, ps. 5 y ss. .
2f\ Un caso típico de Confederación fue el creado por el Pacto FedClul
del 4 de enero de 183l. . . 1':.

29 Entre otros: Bidart Campos, Derecho consútucwnal ... , t . 1, p. o,
Manual, p. 149; Sánchez Viamonte, Ma~ual, ps. 3~4 y ss.; Joaquln v..
González, Manual ... , ps. 662 y SS.; Gonzalez Calderon, Derecho con~t~
t1J.cional argentino, Lajouane, Buenos Aires, 19.31, .t. 111, ps. 55.1 Y SS ., .
R. Vanossi, El municipio en el régimen constLt1J.cwnal argentuw: el~ . El
municipio, obra colectiva, Ediciones Ciudad ArgentlOu, I3uenos Ailes,
Art.5 Otros autores entendían, en cambio, que los mUnICIplOS

eran meras entidades autárquicas, esto es, que su indepen-
dencia de los poderes provinciales se limitaba a la elección
de las autoridades comunales, no así al dictado de las
normas locales, al menos con la amplitud de las entidades
autonómicas. Era una expresión común para esta postura,
afirmar que los municipios son meras "descentralizaciones
administrativas" del Estado provinciapo. A diferencia de lo
que sucede con la autonomía, la autarquía es un concepto
de derecho administrativo.
Varias constituciones provinciales consagran expresamen-
te el principio de la autonomía municipal CChubut, Río
Negro, Neuquén, Misiones, Formosa, Santiago del Estero,
Córdoba, entre otras).
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha sufrido fluctuaciones al respecto.
En 1870 la Corte afinnó enfáticamente la independencia
de los poderes provinciales, considerando que el régimen mu-
nicipal era de competencia exclusiva del gobierno provincial31 •
En 1911 la Corte acuñó el concepto de la autarquía del
municipio. al afirmar que éstos eran "delegaciones de los
mismos poderes provinciales circunscritas a fines y límites
administrativos, que la Constitución ha previsto como entida-
des del régimen provincial y sujetas a su propia legislación"32.
1984, ps. 127 y SS.; Rosatti, ob. cit., t. I, cap. Il; Hernández, ob. cit.,
t. l, ps. 413 y SS .; Losa, ob. cit., cap. VII; IX Conferencia Nacional de
Abogados (San Francisco, Córdoba, 1979); etc. Ver un detalle de la
doctrina favorahle a esta tesis en la nota de O. Vergara, El retomo de
la Corte a la autonomía municipal, en "Jurisprudencia Argentina" del 14
de junio de 1989, p. 16.
30 M. MadenholT, Tratado de derecho adm.inistrativo, Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 196G, t. J, p. 504; J. Canasi, Derecho udministrativo,
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972, vol. l, p. 502; Bielsa, Derecho admi-
nistrativo. t. l, p. 236; M. Díez, Derecho administrativo, t. n, p . 180.
31 C.S.N., "Fallos", t. 9, p. 277.
" 32 »C .S.N ., in re "Ferrocarril del Sud c. Municipalidad de La Plata",
Fallos , t. 114, p. 282. Este concepto se reitera luego en "Fallos", t. 123,
p. 313 .
Art.5
En 1929, si bien no modifica el criterio sobre el carácter
autárquico de los municipios, la Corte los considera como
"órganos de gobierno" y los define como "entidades esencia-
les", en virtud de lo preceptuado por el arto 5 de la Cons-
titución nacionaP3.
En 1930 se reitera el concepto de autarquía municipal
(si bien en esta oportunidad el fallo se refiere al municipio
del Distrito Federal, cuyo régimen es absolutamente distin-
to del de los municipios de provincia (ver parágrafo 40),
aunque refirmando la jerarquía constitucional de la institu-
ción municipaP4 .
En 1944, la Corte destacó que el alcance y límites de las
facultades municipales surgen de la constitución y de las
leyes provinciales, materia ajena al gobierno federal. Ade-
más, interpretando el significado del concepto "régimen mu-
nicipal", incluído en el arto 5 de la Constitución nacional,
sostuvo que consiste en reconocer al municipio como requi-
sito esencial para hacer efectiva la autonomía provincial, y
no importa la fijación de un sislema económico-financiero,
al cual deba ajustarse la organización municipal, ya que ello
es atribución propia de los poderes locales Carts. 104, 105 y
106 de la Constitución nacional)35.
Otro fallo, más cercano a nosotros, concretamente de
1986, ratifica el criterio de la autarquía municipaP6.
Esa misma Corte Suprema, con fecha 21 de marzo
de 1989, cambió el criterio, reconociendo la autonomía de
los municipios . En el fallo "Martínez Galván de Riva-
33 C.S.N ., in re "Municipalidad de General Pueyrredón C. Jockey

Club de Mar del Plata", "Fallo ", t. 154, p. 25.
34 e .S.N., "Fallos", L. 156, p. 323; íd ., "FaUos", t. 191, p. 20.
35 C.S.N. , ú¡ re "Compañía de Seguros, lndu tria y Comercio La
Rosario c. Municipalidad de Rosario", "Fallo ", t. 199, p. 423. Este con-
cepto se reitera luego on "Fallos", t. 249, p. 99, Y t . 259, p. 166.
36 e.S.N., in re "Ambros Palmegiani S.A. y otra", sentencia del 1 de
abril de 1986, "J.A.", 1987, t. I, p. 670.
Art. 5 demar, Ángela, c. Municipalidad de Rosario"37, la Corte

afirma:
"7. Que frente a la discrepancia doctrinal entre la autar-
quía y la autonomía de las municipalidades, a partir de
"Fallos", 114-282, esta Corte se pronunció claramente en
favor del primer término de esa alternativa".
"8. Que un nuevo y más detenido examen de la cuestión
aconseja, en el momento actual, revisar esa doctrina que se
ha mantenido casi invariablemente en la jurisprudencia de
esta Corte. En primer lugar, como bien señala la procura-
dora fiscal en su dictamen , ella de ningún modo podría ser
afirmada con carácter uniforme para todo el territorio de la
Nación, ya que a partir de 1957 diversas constituciones
provinciales han consagrado el criterio de la autonomía de
los municipios, que puede ser plena , cuando se los fa culta
a dictar sus propias cartas orgánicas, o semiplena, cuando
no alcanza a esa atribución".
El fallo que estamos comentando hace un análisis com-
parativo entre los caracteres de los municipios y los de los
entes autárquicos, señalando las diferencias entre ambos
(origen constitucional de unos y legal de los otros, el carác-
ter de legislación local de las ordenanzas municipales, la
personalidad necesaria de los municipios y el carácter con-
tingente de los entes autárquicos, etc.)38.
Afirma, asimismo, que la intromisión de una autoridad
extraña en los municipios, aunque sea la provincial, podría
llegar a impedir a aquéllos el desempeño de su cometido,
por ejemplo causándoles el desorden administrativo o la
ruina económica, fijando remuneraciones al personal muni-
cipal que algunas comunas no puedan afrontar.
37 "J . A" del 14 de junio de 1989, p . 9, con nota de Omar A Vcrgara,

El retorno de la Corte a la autonom.ía municipal.
38 Para un análisis má¡:¡ detallado del fallo, ver E. Bulit Goñi, Au.
tonomía o autarquía de los municipios, publicado en "La Ley", t . 1989-
e, ps. 1053 y ss.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIOSAL 345
Posteriormente, en el fallo dictado en la causa "Munici- Art. 5

palidad de Rosario c. Prov. de Santa Fe", la Corte Suprema,
en su nueva integración, recorta algo la amplitud que la
sentencia anteriormente citada había reconocido a la auto-
nomía municipaI39. En la causa -iniciada por la Municipa-
lidad de Rosario contra la Provincia de Santa Fe- la actora
solicita la declaración de inconstitucionalidad de varios de-
cretos y leyes provinciales que crearon un "Fondo de Asis-
tencia Educativa" al cual deben contribuÍr los municipios de
la provincia con ellO % de sus rentas anuales. La actora
solicitaba también la devolución de las sumas retenidas,
que ascendían a más de cinco mil millones de australes, sin
actualización, intereses y costas.
El voto mayoritario de la Corte recuerda que en la causa
"Rivademar, Ángela, c. Municipalidad de Rosario", afirmó
que "las leyes provinciales no pueden privar a los municipios
de Zas atribuciones mínimas para desempeñar su cometido"
(el subrayado es mío), mediante diversas restricciones o
imposiciones capaces de desarticular las bases de su orga-
nización funcional.
Según este voto mayoritario, el alcance y límites de las
facultades municipales "surgen de la Constitución y las
leyes provinciales, cuya correlación, interdependencia y con-
formidad entre sí, no incumbe decidir a la Nación". Más
adelante expresa que el arto 5 de la Constitución nacional
"en manera alguna les ha prefijado un sistema económico-
financiero (a las provincias) al cual deban ajustar la orga-
nización comunal, cuestión que se encuentra dentro de la
órbita de las j'acultades propias locales".
En virtud de estas y otras consideraciones, y teniendo en
cuenta que la actora no había demostrado que estaba en
peligro la subsistencia del municipio, sino que lo menciona
sólo como amenaza, decide rechazar la demanda.
39 e .S .N ., fallo del 4/6/91, in re "Municipalidad de Rosario c. Prov.

de Santa Fe", publicado en "La Ley", t . 1992-A, ps. 396 y ss.
Art.5 La disidencia de los ministros Fayt, Belluscio y Petrac-

chi en cambio, sostiene que en la causa "Rivademar" ~l alto
tribunal había abandonado su anterior jurisprudencIa que
definía a las municipalidades como entes autárquicos pro-
vinciales, atribuyéndoles a partir de él la condición de au-
tónomos. Que en coherencia con aquella doctrina, afirman
los disidentes que las normas cuestionadas en la presente
causa quitan a la libre disposición del municipio ciertas
partidas, lo que implica la asunción por la autoridad provin-
cial de funciones que corresponden a la administración di-
recta de los intereses municipales, lesionando la personali-
dad y atribuciones municipales. Por tales consideraciones
sostienen que se debe admitir la demanda.
Como se aprecia de la comparación de ambos fallos y de
la lectura de la disidencia del segundo, hay un cambio en
el criterio de "Municipalidad de Rosario c. Prov. de Santa
Fe", en relación a "Rivademar". En éste, y conforme al
criterio amplio de autonomía, se afirma que la intromisión
de una autoridad extraña en los municipios, aunque sea la
provincial, podría llegar a impedir a aquéllos el desempeño
de su cometido. En el segundo fallo, en cambio, ya se exige
la demostración de que ese peligro sea un daño concreto,
con lo cual se está restringiendo considerablemente la am-
plitud del criterio del caso "Rivademar". En estos como en
otros casos, la Corte ha actuado con un criterio esencial-
mente político antes que jurídico o constitucional, adecuan-
do un criterio jurisprudencial a las necesidades del ejercicio
del poder4o.
Con respecto a la discusión entre la autonomía y la
autarquía, en relación con el régimen municipal me enrolé
en la doctrina que veía en los municipios una entidad
política.
40 Ver mi trabajo ya citado, El rol institucional de la Corte Suprema

de JusltCta, en "La Ley", t. 1992-A, p. 650. .
347
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUClO. 'AL
Art.5
Como he explicado en capítulos anteriores, la autonomía
implica la aptitud del ente de organizarse y dar ~ sus
propias instituciones (ver parágrafo 25), esto es, d~ e~e~cer
el poder constituyente, capacidad ésta que -en pnnclplO-
no tienen los municipios.
No obstante ello, no se los podía considerar meras de-
pendencias burocráticas del gobierno provincial, desde el
momento que están mencionados expresamente en el arto 5
de la Constitución, Y tienen --como dijo la Corte en el fallo
"Rivadem.ar" ya mencionado- atribuciones que superan lar-
gamente a las de los entes autárquicos. Por ejemplo, el
dictado de normas de sustancia legislativa (ordenanzas mu-
nicipales) en el ámbito de su competencia.
Además, las autoridades municipales son elegidas por
los vecinos del distrito, sin injerencia del gobierno provin-
cial. Esto también excede en mucho al concepto de la mera
autarquía territorial 41 •
En suma, los municipios eran entidades políticas, pero
-en principio- no eran autonómicas, porque los órganos
del gobierno municipal estaban diseñados en las constitucio-
nes provinciales y en las respectivas leyes orgánicas, dicta-
das por las legislaturas provinciales.
La reforma constitucional de 1994 cortó la polémica al
reconocer expresamente la autonomía municipal en el arto
123, aunque dejando a las constituciones provinciales la
regulación de su extensión.
A partir de la reforma de 1921 de la Constitución de la
provincia de Santa Fe, por iniciativa de Lisandro de la
Torre, se previó una clase especial de gobierno municipal,
los llamados municipius de convención. Éstos están regidos
por estatutos orgánicos sancionados por convenciones elegi-
das por los vecinos, quienes ejercen de este modo un poder
41 Estos criterios no son aplicables al municipio del distrito fed eral.

Ver parágrafo 40.
Art.5 constituyente de tercer grado. Dicha reforma se suprimió en

1935 por la intervención federal en la provincia42 •
Tal antecedente ha servido de inspiración a otras cons-
tituciones provinciales que -con posterioridad- adoptaron
el sistema. Así, las provincias de Chubut (arts. 219 y ss.);
Formosa (art. 141, inc. (); Misiones (art. 170); Ncuquén
(arts. 186 y ss.); Río Negro (arts. 176 y 177); y Santiago del
Estero (art. 156 bis, inc. 1), prevén un tipo especial de
municipio denominado de primera categoría o autónomo,
según la cantidad de su población. A esta clase de munici-
pios se les otorga un poder constituyente de tercer grado, es
decir, la capacidad de dictar su propia carta orgánica me-
diante una convención ad hoc elegida por el cuerpo electo-
ral. En algunos casos esta carta debe ser aprobada por la
legislatura43 .
En estos casos se puede afirmar, con ciertas reservas,
que el municipio es realmente una entidad autónoma , aun-
que no en el sentido estricto que se da a este término en
derecho constitucional.
Se debiera utilizar otra denominación como adjetivo ca-
lificativo de los municipios, que sirva para distinguirlos de
los meros entes descentralizados de la administración públi-
ca, sin que esto implique darles la misma jerarquía que a
las provincias.
En cumplimiento del mandato constitucional, las consti-
tuciones provinciales han organizado los regímenes orgáni-
cos de sus municipios, los cuales, si bien tienen peculiarida-
des propias en cada provincia, asumen ciertas características
comunes, a saber:
42 Ver un exhaustivo estudio de la influencia de Lisannro de la

Torre, en Ricardo M. Zucched.no, Lisandro de la Torre y el municipio
argentino del futuro , en Temas dp. derecho m.unicipal, obra colectiva,
ya cit., ps . 81 y ss .
43 Ver: Rosatti. ob. cit., t. 1, ps . 95 y ss.; Hernánde.z, ob . ciL., t. J,
ps. 295 y ss.
349
TRATADO DE DERECHO CO."5l'lTllCIONAL
Art.6
Clasificaci6n d e los mll.nicipw en varia-s cat~g~rías, se-
gún su población: En general, los munici~i~s comcIden ~o~
los partidos, departamentos o ejidos. e ~Vlden en mumCl-
pios de primera, segunda, etc., categona, ~nforme a su
población. En algunas constituciones los partIdos de menor
población están a cargo de comisiones de fomento. .
División de poderes. Se crean dos departamentos el EJe-
cutivo, a cargo del intendente municipal, y el Deliberativo
(legislativo), a cargo de un Concejo. A los actos del primero
se los denomina decretos municipales; los del segundo, or-
denanzas municipales. En general no se prevé una justicia
municipal, ya que la justicia de faltas es provincial. Opino
que se debiera crear un departamento judicial, con una
justicia de faltas independiente y con estabilidad 44 .
Poder impositivo municipal. Se otorga a las comunas la
capacidad de crear y recaudar ciertos impuestos, tasas de
servicios y contribuciones de mejoras. Los recursos fisc ales
son una parte (la más importante) de los ingresos con que
se forma el tesoro municipal, que es la masa de dinero que
necesitan las comunas para hacer frente a los gastos deri-
vados de su funcionamiento y del cumplimiento de sus fi nes
propios. Zarza Mensaque los clasifica en recursos de propia
jurisdicción y los de otra jurisdicción. Entre los primeros, y
como ingresos corrientes, incluye a los tributarios, esto es,
a los derivados del poder impositivo municipa1 45 .
No dependencia del gobierno provincial. Diversas consti-
tuciones contienen cláusulas que prohíben al gobierno pro-
vincial inmiscuírse en la actividad de las autoridades comu-
nales, previendo la intervención provincial en el municipio,
sólo para ciertos casos taxativamente enumerados.
44 Losa, ob. cit., cap. X.

45 Un exhaustivo estudio de los recursos municipales. de su natura-
leza jurídica, de su clasificación y descripción, se puede ver en A. Zarza
Mensaque, Recu.rsos financieros mu.nicipales, en El municipio, obra colec-
tiva, cit., ps. 141 y ss. Ver, tamlJién: Rosatti, ob. cit., lo TlI, caps. :xx a
XXII.
Art.5 Formas de democracia semidirecta. Muchas

nes provinciales prevén el referéndum, la iniciativa pop
y el recall, aplicables en el nivel municipal.
Ámbito de competencias municipales. Si bien los
ciados son variados, podemos resumirlos en los sí~~Ulen.tel..
poder de policía edilicia, de abastecimiento, sanitaria,
nismo, espectáculos públicos, de moralidad, de servicios
blicos locales, de la via pública, de cementerios, de hrr\TT\I"
tologia , etc.
Resta mencionar algunos breves conceptos sobre dos
tes interjurisdiccionales que si bien no están directa
en jurisdicción comunal, tienen mucho que ver con el
men municipal. Me refiero al Mercado Central de la Ci
de Buenos Aires y al Cinturón Ecológico del Área Mptr,nnl1"'l
litana Sociedad del Estado (CEAMSE). El primero es una
entidad creada por un convenio celebrado entre el gobierno
federal, el de la provincia de Buenos Aires y el de la e
Municipalidad del Distrito Federal, aprobado por la ley de
[acto] 7.422. Concentra todos los mercados existentes en un
área de 60 km. de la Capital Federal.
El segundo es fruto de un convenio entre el gobierno de
la provincia de Buenos Aires y el del ex municipio de la
Capital Federal, aprobado por ley 20.705. Estos dos empren-
dimientos cooperativos no han tenido -hasta ahora- nin-
gún seguimiento en municipios del interior del país, pese a
que podrían ser un antecedente importante para una even-
tual organización metropolitana 46 .
e) Asegurar la educación primaria. Continuando con el
comentario de las obligaciones que el arto 5 de la Constitu-
ción nacional pone a cargo de las provincias, corresponde
ahora analizar el tema de la educación primaria, lo que
haré en el parágrafo siguiente.
46 A. Gordillo, La administración local ar¡.:entina, en Temas munici·

pales, obra colectiva, eH.. , 1>8. lG2/3.
TRATADO DE DERECHO CO~.:STTnKlm...u.
351
Art.5
74. Educación primaria.
El último requisito impuesto a las cons - on provin-
ciales es el de asegurar la educación primaria. El texto
sancionado en 1853 completaba el concepto con la frase
educación primaria gratuita.
La Convención del Estado de Buenos Aires que revisó en
1860 el texto constitucional aprobado en 1853, aconsejó la
supresión del vocablo "gratuita". El fundamento de tal su-
presión está expresado en el informe de la comisión exami-
nadora, designada en el seno de la Convención provincial,
la cual expresó:
"Poner por condición a la difusión de la instrucción prima-
ria, que ella ha de ser precisamente gratuita, es lo mismo que
encerrar su difusión dentro de límites muy mezquinos, puesto
que esa cláusula importa tanto como prohibir a las provincias
establecer contribuciones especiales para costearla.c;, o dar leyes
para imponer a los pudientes la obligación de costear la de sus
hijos, y es por aquí por donde ataca el principio de la sobe-
ranía provincial, sin ventaja alguna para la comunidad; y por
el contrario, con perjuicio evidente de la misma educación.
Además de esto, la Comisión ha tenido presente que la instruc-
ción primaria es en Buenos Aires donde ha recibido un verda-
dero impulso, colocándose a la vanguardia de toda la América
del Sur a este respecto, y que esto abona en favor de su
le¡.:islación sobre la materia, debiendo principalmente sus
mayores adelantos a las últimas leyes que han llamado al
pu.eblo a concurrir a los gastos de la edacación. Por lo tanto,
la supresiún de la palabra gratuita, además de ser el resul-
tadu de un principio, salva el porvenir de la educación y con
ella las leyes que la impulsan, y que tienen la sanción del
pueblo más competente en la materia; siendo por otra parte
falso que pudiese existir una educación gratuita, desde que
sus gastos se han de cubrir con el dinero de los contribuyen-
tes que forma el tesoro público"47.
47 Ravignani, Asambleas ... , t . IV, p. 773 .

Art.5 De la lectura del párrafo trascrito surge que la motiva-

ción del constituyente no apuntaba a suprimir la gratuidad
de la enseñanza para el educando. Por otra parte, no hay
modo de asegurar en forma integral la educación sino me-
diante la gratuidad, ya que para los grupos menos pudien-
tes el costo de ella suele ser un obstáculo insalvable.
El desarrollo de la educación primaria obligatoria es una
obligación primigenia de las provincias. Pero también el
Estado federal debe garantizarla, tal como se 10 impone el
arto 75, inc. 18 (ver parágrafo 176).
Tal responsabilidad ha sido ejercida en forma concurren-
te por el gobierno federal y las provincias por medio de
organismos especiales; v.gr., el Consejo Nacional de Educa-
ción (leyes 1420, 4874, etc.) y los Consejos Generales de
Educación (provinciales) estableciendo la educación prima-
ria, obligatoria y gratuita (ver parágrafo 176).
Actualmente, conforme a las disposiciones de la ley
24.049, el gobierno federal está facultado para trasferir
todos los establecimientos de educación primaria y secunda-
ria de su jurisdicción, a las provincias, así como los recursos
humanos y naturales afectados a ellos. Esta idea se basa en
el objetivo de reducir el gasto público del Estado federal,
pero es necesario -a mi modo de ver- cumplir algunos
recaudos que la mencionada ley no prevé, para evitar una
violación constitucional, no obstante las buenas intenciones
expresadas en el arto 3.
En primer lugar, este criterio no puede imponérseles a
las provincias (ni siquiera por medio de una ley), sino que
se debe recabar la conformidad de ellas, mediante algún
tipo de adhesión, similar a las leyes-convenios que existen
sobre diversas materias, en las cuales colaboran la Nación
y las provincias48 . Creo que imponerles a éstas la prestación
de los servicios educativos actualmente a cargo del gobier-
48 Este recaudo está previsto, al menos formalmente, en el arto 2 de

la ley, aunque tiene aspectos imperativos para las l)l·ovincias.
no federal, sería violatorio del art. 5 de la Constitución Art.5

nacional.
En segundo término, es menester que -aceptadas por
las provincias tales trasferencias- se les garantice las par-
tidas necesarias para atender a los servicios trasferidos, en
especial modificando el porcentaje de copartipación imposi-
tiva . De lo contrario, también se estarían violando las a u-
tonomías provinciales.
El arto 14 de la ley establece que hasta tanto se modi-
fique la ley 23.548, de coparticipación federal de impuestos,
la Secretaría de Hacienda de la N ación retendrá de la
participación correspondiente a las provincias un importe
equivalente al monto total que se incluye en el anexo lA,
con destino al financiamiento de los servicios educativos que
se trasfieren. No se agrega ninguna trasferencia de partidas
correspondientes al Estado nacional.
De la lectura de ese texto, más allá de su alambicado
lenguaje burocrático, parecería desprenderse que los servi-
cios que se trasfieren no implicarían un incremento de
partidas a las provincias, salvo que ésa sea la finalidad del
arto 15 de la ley, de redacción bastante oscura también .
Además es necesario evitar la lesión de los derechos
adquiridos de los docentes afectado por el traspaso. En
efecto, es posible que el régimen laboral o previsional de
éstos se modifique con tales trasferencias, razón por la cual
es necesario instrumentar un régimen especial transitorio,
que evite tales perjuicios al personal involucrado. Este re-
caudo está previsto en el cap. III de la ley 24.049.
Las disposiciones de la ley 24.049 se están cumpliendo
progresivamente. Hasta el momento de terminar la redac-
ción de este volumen, ya han recibido los servicios educati-
vos nacionales, las provincias de La Rioja, San Juan, Men-
doza y la ex Municipalidad de Buenos Aires.
La instrucción primaria no sólo se imparte por medio de
las escuelas oficiales provinciales y nacionales, sino también
por institutos privados autorizados, que otorgan títulos re-
Art. 5 conocidos oficialmente. Sobre ellos el Estado tiene el poder

de policía en orden a los planes de estudio y a la eficiencia
de la enseñanza impartida en ellos.
En cumplimiento del mandato que estoy analizando, las
constituciones provinciales han incluído en sus textos dis~
siciones sobre educación e instrucción pública que tienen
ciertos principios comunes, a saber: educación primaria,
común, gratuita y obligatoria (algunas constituciones prevén
la laicidad) y la creación de un organismo rector (Consejo
provincial de Educación o Dirección General de Escuelas).
En algunas constituciones provinciales se prevé que los
recursos financieros para la educación no deben ser inferio-
res al 25 % del presupuesto provincial.
75. Garantía federal.
El arto 5 de la Constitución nacional, en su párrafo final,

establece que bajo de estas condiciones, el gobierno federal
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus in.c;titu-
ciones.
Esta "garantía federal", como se la ha dado en llamar19 ,
tiende a preservar las autonomías provinciales ante el ata-
que de particulares, de otras provincias o de potencias ex-
tranjeras. En tales casos, el gobierno federal debe acudir en
auxilio de las autoridades provinciales afectadas. Disposi-
ciones similares hay en la Constitución de Filadelfia (sec-
a
ción 4 , arto IV) y en la de la Confederación Helvética (arts. 5
y 6).
Me pregunto si existe alguna garantía federal a las
provincias, cuando el ataque a su autonomía proviene de
. 49 Sobre el tf:!ma, V. González Calderón, Curso ... , cap. V; Sánchez

Vlamo.nte, Manual .. ., cap. XIII; Quiroga Lavié, Curso ... , ps. 105 y ss .
i~~q;~s~' González, Manual ... , cap. XII; Bida.rt Campos, Ma.nual ... , p~:
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO AL
355
Art. 5
alguno de los órganos del propio gobierno federal. ~emos
visto, más arriba (ver parágrafo 32), que nuestro sIstema
federal está en crisis a causa de las continuas intromisiones
que los poderes provinciales sufren del gobierno federal.
¿Cuál es, entonces, el remedio que tienen las provincias
para evitar tal usurpación? No es la .secesión, por cierto, ya
que la República Argentina es indestructibleso .
La respuesta debiera estar en la representación que
tienen las provincias en el Senado de la N ación (arts. 44 Y
54, Consto nac.; ver sus comentarios ), por cuanto los sena-
dores representan a sus provincias y debieran defender la
autonomía de éstas.
Sin embargo, la realidad política nos enseña que por
encima de la lealtad a sus provincias, los senadores ponen
- en la generalidad de los casos- la lealtad al partido
político al cual pertenecen. A ello se agrega el efecto perni-
cioso de los largos períodos de {acto, en los cuales el Poder
Legislativo es ejercido por tecnócratas que ninguna vincula-
ción tienen con las provincias.
En virtud de lo expuesto, cabe afirmar que la garantía
que el último párrafo del arto 5 otorga a las provincias, en
relación a posibles abusos o desmesuras del propio gobierno
federal, es una mera declaración lírica que no tiene una
instrumentación eficaz, dependiendo su cumplimiento de la
buena (o mala) voluntad del propio gobierno federal ; la cual
-según 10 demuestran permanentemente los hechos- es
escasa o nula.
Por ello, esta clilusula juega un rol importante cuando se
trata de mantener a las autoridades provinciales en los
carriles constitucionales (el correctivo es la intervención
federal), pero no tiene eficacia cuando, a la inversa, el
correctivo debiera ser aplicado al gobierno central.
50 Joaquín V. González, Manual ... , ps . 694 y SS.; González Calder(¡n,

CU.rl;o ... , p. 105.
356 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJTAN
Art.5 76. Revisión de las constituciones provinciale s )

por el Congreso nacional (suprimida en 1S60 .
El arto 5 de la Constitución nacional, tal como fue san-

cionado en 1853, incluía el siguiente párrafo: "Las constitu-
ciones provinciales serán revisadas por el Congreso antes de
su promulgación".
Esta oración fue suprimida en la reforma de 1860, a
instancias de la Convención del Estado de Buenos Aires. El
fundamento de su supresión se halla en el informe de la
Comisión examinadora designada en el seno de esa Conven-
ción, el cual, en su parte pertinente, dice:
"En cuanto a la facultad que se da por la Constitución
al Congreso de examinar y de aprobar o reprobar las cons-
tituciones provinciales, a la que se refiere el arto 5 y los
arts. 64 en el inciso 29 y arto 103, que son correlativos,
además de las razones ya indicadas en el ciLado número 6
de «El Redactor», la comisión debe añadir algo que es fun-
damental ; y es que en una federación constituída sobre las
bases de la Constitución argentina, cada provincia debe
tener el derecho de usar de su soberanía en el límite que
le es propio, dándose aquellas leyes que juzgue más conve-
nientes para su felicidad; y que si esas leyes pueden en
algún caso estar en contradicción con la Constitución gene-
ral, sólo cuando l1ega ese caso caen bajo el veto del único
poder que tiene autoridad para anularlas, que es la Corte
federal ; poder establecido para definir los límites de las dos
soberanías. Mi~ntras la ley provincial no se pone en pugna
con la ley nacIOnal, aquélla no sale del círculo de la sobe-
r?nía provincial que le dio vida, y por lo tanto no puede a
~Itu.lo de facultad preventiva, constituirse al Congreso en
ar?Itro del círculo que debe recorrer la soberanía local, para
evIta: ~n cas.o que no ha llegado y pueda no llegar nunca.
Por ultImo, SIendo la facultad del Congreso limitada al solo
efecto de ver si las constituciones locales están conformes
con la Constitución general, según se dice en Po1 inciso 28
del arto 64, a la vez que tal facultad no tiene limitación
alguna en el arto 5 y en el 103 que le e correlativo y Art.5

habiendo sucedido ya que el Congreso, al examinar una
Constitución, ha legislado en nombre de una provincia, su-
plantando a la representación de su soberanía. es evidente
que tal prescripción es atentatoria a los principios funda-
mentales de la asociación federativa, en que la personalidad
federativ a es que la personalidad política de los pueblos no
puede ser eliminada, sino en todo aquello que corresponde
al modo de ser exterior de cada Estado; ya sea respecto del
extranjero o de otro Estado, o respecto de la Nación"51.
Estimo que los argumentos del citado informe son lo
suficientemente claros, lo que hace innecesario agregar otros
comentarios de mi parte.
77. Párrafo agregado en la reforma constitucional

de 1949 (suprimido en 1957).
La reforma constitucional de 1949, derogada en 1957

(ver comentario del arto 30), había agregado un párrafo al
arto 5, a continuación de la educación primaria, incluyendo
un nuevo requisito. Dicho párrafo decía: "y por la coopera-
ción requerida por el gubierno federal a fin de hacer cumplir
esta Constitución y las leyes de la Nación que en su conse-
cuencia se dicten".
Este párrafo es y era innecesario si se tiene en cuenta
que el arlo 103 (actual 128) establecía que lo gobernadores
de provincia son agentes naturales del gobierno federal para
hacer cumplir la Constitución y las leye de la Nación (ver
su comentar io).
La única explicación del agregado es el de eo de acen-
tuar, aun más si cabe, la dependencia de las provincias
hacia el gobierno central, en especial en materia de plani-
fic ación económica y social, en la cual las enormes compe-
!í1 Ravigna ni , Asamblea¡; ..., t. IV, pS. 773/4.

Art. 5 tencias otorgadas a aquél, desdibujaban aun más -si

era posible- el sistema federal.
78. Jurisprudencia.
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos

tenido oportunidad de pronunciarse en numerosas onOlrt.l1lM
dades, respecto al alcance del arto IV, secc. 4, de la
titución de Filadelfia. Así, ha dicho en "Minor uso Ha
sett"52 que:
"La garantia es de una forma republicana de gonlp'rTlIlL
Ningún gobierno en particular es designado como repu
no, ni tampoco en manera alguna la forma exacta que
ser garantizada está determinada. Aquí, como en otros
sos de interpretación constitucional, estamos obligados
acudir a otras partes del instrumento para saber lo que él
se propone. La garantía necesariamente implica el deber de
los Estados de proveerse de un gobierno. Todos los Estad
tenían gobiernos cuando la Constitución fue adoptada. En
todos, el pueblo participaba, en alguna medida, en esos
gobiernos por medio de sus representantes. Ellos fueron
aceptados precisamente tales cuales eran, y se puede pre-
sumir, pues, que existían tal como los Estados tenían el
deber de proporcionárselos. Entonces, tenemos una prueba
inequívoca de lo que es una forma republicana en el sentido
del término empleado en la Constitución".
En "Luther uso Borden"53, la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos dijo que corresponde al Congreso el
poder de hacer efectiva la garantía federal a los Estados, ya
sea reservándose el derecho de decidir en cada caso si un
Estado tiene o no forma republicana de gobierno, ya sea
autorizando al presidente por medio de una ley general
52 21 Wallace. 162.
53 7 How . 1 (1849).
TRATADO DE DERECHO CO.;sTITUCIO~AL 359
para intervenir en los casos de 'Violencia doméstica" a re- Art.5
quisición de la legislatura o del gobernador o en otros que

exijan la acción ejecutiva de aquél, como cuando se obstruye
el cumplimiento de las leyes federales.
Rn "Pacific States Telcphone and Telegraplt Company
US. the State of Oregon"54, ese mismo tribunal declaró que,
conforme a su antigua jurisprudencia, reiterada desde "Lut-
her vs. Bor den", "la cuestión de determinar si un Estado
tiene o no forma republicana de gobierno es una cuestión
política de competencia del Parlamento y, por lo tanto, ajena
al Poder Judicial". Dicho criterio lo reiteró en diversos
fallos posteriores.
En cuanto a los pronunciamientos de nuestra Corte Supre-
ma de Justicia, menciono a continuación los más importantes.
"La autonomía provincial, merecedora del más esmera-
do respeto, reconoce límite en los derechos y garantías
constitucionales"55.
"Las municipalidades no son las entidades autonómicas ,
base del gobierno representativo republicano federal"56.
"Las municipalidades no son más que delegaciones de los
poderes provinciales, circunscritas a fines y límites adminis-
trativos, que la Constitución ha previsto corno entidades del
régimen provincial y sujetas a su propia legislación (art. 5,
Consto nac. ), para lo cual ejercen también facultades impo-
sitivas y coextensivas en la parte de poder que para este
objeto les otorguen las constituciones y leyes provinciales,
en uso de un derecho primordial de autonomía»57.
"El arto 5 de la Consto naco se refiere al régimen muni-
cipal en las provincias y no rige respecto de la Capital,
sometida a la legislación exclusiva del Congreso y a la
autoridad inmediata del Poder Ejecutivo"58.
54 223 U.s. 118 (19 12).

55 e .S.N., "Fallos", t. 250, p. 811.
56 e.S.N., "Fallos", t. 194, p. 111.
57 e.S.N., "Fallos", t. 114, p. 283; t. 123, p. 313; t. 154, p. 25.
58 e .S.N., "Fallos", t. 114, p. 161; t . 134, p. 37.
360 MIG UEL ÁNGEL EKMEKDJlAN
Art.5 "El arto 5 de la Const. naco --aparte de consagrar

exigenci a impuesta a las provincias para el goce de
autonomía- no impide que el régimen establecido para
gobierno y administración de las municipalidades contE~mpJII
la exist.encia de recursos ante los tribunales de juS1tJCl81
contra las decisiones administrativas"G9.
"El régimen legal de los municipios provinciales no
cuestión regida por la Constitución y las leyes de la Nación.
sino propia del ordenamiento jurídico provincial en los tér-
minos de los arts. 104 y ss. de la Consto nac., con la
reserva del arto 5"60.
"El sistema económico-financiero a que deba aj ustarse el
régimen comunal de las provincias, no ha sido prefijado por
la Constitución sino que entra en la órbita de las facultades
propias de aquéllas'>61.
"La determinación del sistema económico-financiero a
que deberá ajustarse la organización municipal, según re-
sulta de los arts. 104 y siguientes de la Consto nac. , perte-
nece al ámbito de las facultades de los gobiernos 10cales"G2.
"El hecho de que se obligue a una municipalidad a sol-
ventar sus deudas no implica un ataque al régimen muni-
cipal que la Constitución ha instituído"63.
"Las provincias, a semejanza de lo que ocurre en el
orden nacional, tienen facultades para organizar la jurisdic-
ción y competencia de sus propios tribunales dictando sobre
el particular las leyes que correspondan. Las cuestiones
referentes a la organización interna de los poderes públicos
de las provincias son extrañas a la jurisdicción de la Corte
Suprema, por ser de incumbencia exclusiva de las autorida-
59 e.S.N., "Fallos", t. 27], p. 276.

:~ e.S.N., "Fallos", t . 248, p. 828; t. 259, p. 166 .
.s.N ., "Fallos", L. 199, p. 423 .
62 e.S.N., "Fallos", t. 249, p. 99.
63 e .S.N., "Fallos", t. 132, p. 288.
361
Art.5
des provinciales, o del gobierno federal en los casos previs-
tos en los arts. 5 y 6 de la Consto nacional»64.
"Los conflictos entre los diferentes poderes públicos de una
misma provincia son definidos por un juicio político o por
otros medios creados por sus respectIVas . const1'uClones
t' "65
.
"El respeto a la autonomía de las provincias requiere
que se reserven a los jueces locales las causas en que lo
sustancial del litigio verse sobre aspectos propios de la
jurisdicción provincial"66.
"Corresponde dejar sin efecto la sentencia de un tribunal
superior que omite pronunciarse sobre la declaración de
inconstitucionalidad efectuada por el poder ejecutivo provin-
cial respecto de una ley local, pues con tal proceder resultó
convalidada la indebida asunción de funciones judiciales por
parte del gobierno provincial, en violación de lo estatuído en
los arts. 5 y 95 de la Consto nacional"67.
"La dilucidación de la compatibilidad de las instituciones
provinciales con lo dispuesto en el arto 5 de la Consto naco
envuelve una cuestión de naturaleza política, vedada como
tal a los tribunales de justicia"68.
"Lo atinente a la interpretación y aplicación de normas
locales -constitucionales o legales-, e incluso su recíproca
incompatibilidad, es materia ajena al recurso extraordina-
rio. La invocación de los arts. 5, 17, 31 Y 106 de la Consto
naco no altera la índole no federal del asunto''69.
"En las condiciones que expresa el arto 5 de la Consto
nac., el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce
y ejercicio de sus instituciones, pero ello debe entenderse
dentro del orden provincial respectivo y sin extender el
64 e.S.N ., "Fallos" , t. 154, p. 192; t. 206, p. 312.

Si) e.S.N ., "Fallos", t. 283, p. 143.
66 e.S.N., "Fallos", t. 283, p . 429.
67 e.S.N., "Fallos", t. 269, p. 243 .
68 e.S.N ., "Fallos", t. 187, p. 79.
69 e.S.N ., "Fallos", t. 282, p . 200.
Art. 5 imperio de las instituciones de una provincia al territorio de

la otra"70.
"Los privilegios e inmunidades de que gozan los miem-
bros de una legislatura provincial con relación a la compe-
tencia de los tribunales de la misma provincia, están inme-
diatamente regidos por la Constitución y leyes locales, y no
por el arto 5 de la Consto nacional"71.
"Con base en los antecedentes expuestos, a mi modo de
ver, la exigencia contenida en el arto 5 de la Constitución
nacional, dirigida a las provincias, consistente en asegurar
su «régimen municipal», se traduce en la necesidad de im-
plementar, en cada jurisdicción, la institución del municipio,
con personalidad que 10 diferencie del resto de la adminis-
tración provincial, y dotado de atribuciones suficientes para
llevar a cabo el gobierno y administración de los asuntos
comunales. Pero la cláusula constitucional no importa una
definición en cuanto al grado de independencia que debe
acordársele, quedando reservado a la discreción del consti-
tuyente o del legislador provinciales, la determinación del
modo e intensidad que revestirá la descentralización. En
resumen , e1 municipio provincial es una institución necesa-
ria, pero su configuración resulta atribución privativa del
orden local, pudiendo escoger la provincia entre un régimen
autárquico o autonómico, con las múltiples facetas que cada
uno de éstos puede adoptar"72.
"Por otra parte, aun prescindiendo de las prescripciones
concretas de las constituciones provinciales vigentes, debe
re~ono~erse que mal se avienen con el concepto de autar-
qu?a dIversos caracteres de los municipios, tales como su
o:lgen constitucional frente al meramente legal de las en-
tldades autárquicas, la existencia de una base sociológica
70 e.S.N. , "Fallos", t. 119, p. 291.

71
72 e..s.N., "F' all" .
os , t. 139, p. 64.
" Dlct~men de la procuradora fiscal ante la Cort S .
autos Martlllez Gal . d R d ' e uprema, en
sario" " J A " d 1 J Vdun . e. lva emar, Angela, C. Municipalidad de Ro-
, ' . . e 14 e JunIO de 1989, p. 13.
constituída por la población de la comuna, ausente en tales Art.5

entidades, la imposibilidad de su supresión o desaparición,
dado que la Constitución asegura su existencia, lo que tam-
pOCO ocurre con los entes autárquicos, el carácter de legis-
lación local de las ordenanzas municipales frente al de
resoluciones administrativas de las emanadas de las auto-
ridades de las entidades autárquicas, el carácter de perso-
nas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de
los municipios (art. 33 del Código Civil y especialmente la
distinción hecha en el texto originario de Vélez Sarsfield),
frente al carácter posible o contingente de los entes autár-
quicos, al alcance de .sus resoluciones, que comprende a
todos los habitantes de su circunscripción territorial, y no
sólo a las personas vinculadas, como en las entidades autár-
quicas, la posibilidad de creación de entidades autárquicas
en los municipios, ya que no parece posible que una entidad
autárquica cree a otra entidad autárquica dependiente de
ella y la elección popular de sus autoridades, inconcebible
en las entidades autárquicas"73.
"En lo relativo al alcance y límites de las facultades
municipales, éstas surgen de la Constitución y las leyes
provinciales, cuya correlación, interdependencia y conformi-
dad entre sí, no incumbe decidir a la Nación, en tanto ellas
no violen los principios, derechos y garantías establecidos
en la Constitución nacional [... ]. La Constitución nacional se
limita a ordenar el establecimiento del régimen municipal,
como requisito esencial para la efectividad de la autonomía
de las provincias (art. 5), pero en manera alguna les ha
prefijado un sistema económico-financiero al cual deban ajus-
tar la organización comunal, cuestión que se encuentra den-
tro de la órbita de las facultades propias locales [... ]. La
necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por
73 e .S.N., in re "Martínez Galván de Rivademar, Ángela, c. Munici-

palidad de Rosario", "JA" del 14 de junio de 1989, con nota de Ornar
A. Vergara: El retorno de la Corte a la autonomía municipal.
Art.5 el arto 5 de la Constitución nacional, determina que 1

leyes provinciales no sólo deben imperativamente establ
los municipios, sino que no pueden privarlos de las atribu-
ciones mínimas necesarias para desempeñar su cometido.
tales entes se encontrasen sujetos en estos aspectos a 1
decisiones de una autoridad extraña, ésta podría llegar
impedirles desarrollar su acción específica mediante dive~
sas restricciones o imposiciones, capaces de desarticular 1
bases de su organización funcional"74.
74 e.S.N., in re "Munici ali I .

Ley", t. 1992-A, ps. 396Y:s. (ad de Rosano c. Prov. de Santa Fe", "La
365
Art.6
Art. 6.- El gobierno federal interviene en el te-

rritorio de las provincias para garantir la forma re-
publicana de gobierno, o repeler .invasiones e.xt~rio
res y a requisición de sus autoridades constituldas
pa~a sostenerlas o restablecerlas, ~i hu.~iesen sido
depuestas por la sedición, o por lDvaSlOn de otra
provincia.
79. Intervención federal. Concepto.
El arto 6 de la Constitución nacional es un apéndice o

continuación del anterior, ya que establece la única forma en
que el gobierno federal está facultado para suspender -excep-
cional y transitoriamente- la autonomía provincial, que el
arto 5 garantiza.
Esta atribución excepcional del gobierno federal es cono-
cida en doctrina como "intervención federal"l.
La intervención federal es un acto complejo, de natura-
leza política, emanado del gobierno federal, por el cual se
limita o s uspende temporariamente y en forma coactiva la
autonomía provincial, a fin de cumplir alguno de los obje-
tivos previstos en el arto 6 de la Constitución nacionaF.
1 Sohro el tema, v. Bidart Campos, Dereclw constitucional, t. I, p. 5;

Manual .. ., pS. 150 y ss.; Joaquín V. González, Manual..., cap. XXII;
Sánchez Viamonte, Manual ... , cap. XIII; Quiroga Lavié, Curso ... , p S. 60 1
y SS.; González Calderón, Curso ... , cap. VI, entre otros.
2 Confr. con el conceplo que brinda Juan V. Sola, en su libro
Intervenc ión {ederul en las provincias, Ed . Aheledo-Perrot, Huenos Aires,
1982, pS . 91/2.
Art.6 Decimos que es un acto complejo porque tiene varias

etapas: a) el pedido o requisitoria (en algunos casos); b) la
declaración; e ) la ejecución.
La naturaleza política del acto ha sido reconocida pací-
ficamente por la jurisprudencia y por la doctrina 3 • Discrepo
con el criterio que entiende que tales actos políticos no son
justiciables4 •
Uno de los principales antecedentes del arto 6 de la
Constitución nacional se halla en el Pacto Federal del 4 de
enero de 1831 5 .
El arto 13 de dicho tratado establece que si alguna de las
provincias confederadas fuera atacada por otra provincia "o
por otro cualquier poder extraño", las restantes la auxilia-
rían con cuanto recurso estuviera en su poder. La dirección
de las fuerzas militares estaría a cargo de la Comisión
Representativa, creada por el arto 15. Como es sabido, en los
años 1831 y 1832 todas las provincias argentinas se adhi-
rieron al Pacto Federal. Por ende, el auxilio a cargo de
fuerzas militares confederadas fue un instrumento de ga-
rantía recíproca de las provincias, cuando la "libertad e
independencia" de alguna de ellas estuviera amenazada o
afectada.
Posteriormente, el Acuerdo de San Nicolás de los Arro-
yos, en su arto 14, estipula que si se diera el caso de que
3 Con referencia a la naturaleza del acto, Quiroga Lavié, Curso cit.,

p. 601, entiende que se trata de un acto ejecutivo según la clasificación
que efectúa conforme a los efectos normativos del acto. Siguiendo la
clasificación del mencionado autor, entiendo que la intervención federal
es un típico acto de gobierno. V.: Curso .. ., p. 101. Ver, también: Sola, ob.
cit., parágr. 4, ps. 101 y ss.
4 Mi opinión sobre el tema de las cuestiones políticas no justiciables,
v. mi Manual ... cit., ps. 494 y ss. Ver también el comentario del art o 116
en este tratado.
5 Ver su texto completo y mi comentario en Análisis peda.gógico de
la Constitución nacional, cit., 2" o 3" edición. Otros antecedentes anterio-
res y de derecho comparado están mencionados en Sola, ob. cit., pS. 64
y ss.
367
Art.6
la paz interior de la República fuera turbada por hostilida-
des entre una u otra provincia o sublevaciones internas en
alguna de ellas, el encargado de las Relaciones Exteriores
(el general Justo José de Urquiza) estaría autorizado para
emplear "todas las medidas que su prudencia y acen~rado
patriotismo le sugirieran para restablecer la paz sostemendo
(a) las autoridades legalmente constituídas; para lo cual los
demás gobernadores prestarán su cooperación y ayuda en
conformidad al tratado del 4 de enero de 1831". Vemos en
ambos textos el germen de la intervención federal "protec-
tora", es decir, de aquella que tiene por objeto socorrer a las
autoridades provinciales amenazadas o agraviadas.
El pr oyecto de constitución de Alberdi, en su arto 5,
autorizaba la intervención federal "sin requisición de las
autoridades provinciales, al solo efecto de restablecer el or-
den perturbado por la sedición"6.
El texto del arto 6 de la Constitución nacional, tal como
fue sancionado en 1853, se mantuvo en la línea de los
antecedentes citados: la intervención federal apuntaba ex-
clusivamente a restablecer el orden perturbado por la sedi-
ción o atender a la seguridad nacional, amenazada por un
ataque exterior.
La redacción actual del texto que estamos analizando fue
propuesta por la Convención del Estado de Buenos Aires de
1860, a sugerencia de su Comisión Examinadora? El infor-
me de ésta, al respecto, dice:
"La intervención del poder general en las provincias, con
requisición de parte o sin ella, es un deber o un derecho. En
el primer caso es una obligación que deriva de la garantía
de que habla el arto 5 de la Constitución: el gobierno federal
6 V. proyecto en el apéndice de las Bases, Ed. Estrada, Buenos

Aires, 1959, p. 297 . Ver también el comentario critico de D. F. Sarmiento,
al texto propuesto por Alberdi, trascrito en el citado libro de Sola, ps. 74
y ss.
7 Las exposiciones de los miembros de dicha Comisión, así como los
debates, están detallados en el libro de Sola, ps. 81 y ss.
Art. 6 garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus in~titu

ciones. En el segundo caso es una facultad que el gobierno
federal ejerce por derecho propio: 1) toda vez que una o más
provincias falten a las estipulaciones del compromiso, como,
por ejemplo, si alguna de ellas pretendiese establecer la
forma monárquica, o perpetuar el poder (violencia interior)
contra los principios de la democracia, etc.; 2) toda vez que
la seguridad nacional así lo exija, como, por ejemplo, inva-
sión exterior o amago de ella, sedición extendida a más de
una provincia, hostilidades entre dos o más provincias. Así
que, aun cuando esta facultad no está explícitamente decla-
rada en la Constitución de los Estados Unidos, ella deriva
implícitamente de la garantía y de la naturaleza misma del
poder nacional, que es a la vez tutelar en lo que toca a los
Estados, y árbitro en lo que es de su propia competencia".
Sigue diciendo el informe de la Comisión Examinadora
de la Convención del Estado de Buenos Aires:
"La Constitución argentina, separándose del texto norte-
americano en el arto 6, ha creado la confusión, no distin-
guiendo lo que es protector, de lo que es represivo, creyendo
sin duda sus autores dar por este medio más vigor al poder
general. La experiencia ha demostrado todo lo contrario y
ha puesto de manifiesto cuánto peligro hay para las liber-
tades provinciales y para la estabilidad del poder central, en
esa confusión de derechos y obligaciones, que deben definir-
se con precisión, para evitar en lo futuro causas disolventes
de la asociación".
Más adelante acota: "La Comisión, redactando el artículo
en términos más latos, se ha limitado a distinguir genérica-
mente en qué casos debe ejercerse el derecho de intervención
y en cuáles está obligado el gobierno general a intervenir, a
requisición de la provincia"a.
Vernos, así, que so pretexto de disipar confusiones y pro-
teger las autononúas provinciales, se introduce paradójicamen-
te una nueva especie de intervención (que el informe denomi-
a Ravignani . Asambleas constituyentes ... . cit.. t . IV. p. 777.

na "represiva") que ----en la práctica- ha tenido efectos total- Art.6

mente contrarios a los que preveía el citado informe de la
Comisión Revisora, ya que ha sido el método más usado por
el gobierno federal para avasallar las autonomías provinciales.
Analizando, entonces, el texto del arto 6 de la Constitu-
ción nacional, se aprecia que contiene dos tipos de interven-
ción federal, que se distinguen tanto por sus causas como
por sus efectos. La doctrina ha clasificado a los casos pro-
vistos en el arto 6 de diversas formas 9 .
Prefiero catalogarlas bajo los rótulos que les dio el tras-
crito informe de la Comisión designada por la Convención
provincial de 1860.
Ha habido diversos intentos de reglamentar legislativa-
mente la intervención federal. Es así que en 1869 fueron
dictadas dos leyes que reglamentaban la intervención fede-
ral en las provincias. Ambas leyes fueron vetadas -no por
casualidad- por el Poder Ejecutivo nacional.
Analizaré a continuación en particular ambos tipos de
intervención, la protectora y la represora.
80. Intervención protectora.
Comprende varios casos: a) La que se efectúa a reque-

rimiento de las autoridades provinciales, cuando éslas estu-
vieran amenazadas o hubieran sido depuestas por sedición
interna (violencia doméstica) o por invasión de otra provin-
9 González Calderón las denomina "reconstructiva" y "ejecutiva" (Cur-

ps. 1~~ ~. s~; ). Bidart Campos las clasifica según sen n motu propl'io
SO ... ,
o a . . reqUlSlClon de las autorioades (Manual, ps. 1GO y ss.). Quiroga
Lnvle las .catHloga en "renovadora", "conservadora" y "preventiva" .(Dere-
cho con.SlltuclOna.l, ps. 602 y ss. ). González las denomina "intervención
~~r dercc~o" e "intervención como deber" (Manual ... , ps. 699 y ~s. )
Sanchp.z VHlJllOl1te lns clasifica como "espontánea" y " 'd ' l'
d " . requen a o rec a-
ma a (ManuaL: .., ps. 101 y ss.), al igual que Jorge R. Vanossi (en su
not~ e,11 la Enctclopedia ju.rtdica Omeba , t . XVI, pH. 700 Y ss.). Sola las
cl~Slfica e~ protectora de los derechos y garantías, defensiva de la inte-
gndad polltlCu y defensiva del orden constitucional (ob. cit., p. 105).
370
Art.6 cia. Esto último es calificado por la propia constitución como

acto de guerra civil, sedición o asonada (ver ar~. 127 y su
comentario). Este tipo de intervención es denommada tam-
bién a requisición, reconstructiva o conservadora.
b) Para repeler invasiones exteriores. En este caso el
gobierno federal procede de oficio o motu proprio, ya que
está en juego la existencia misma de la República, ante el
ataque de una potencia extranjera, típico "casus belli".
En el primer caso, el gobierno federal está obligado a
auxiliar a las autoridades provinciales requirentes, soste-
niéndolas con todo el peso de las fuerzas militares y de
seguridad que están bajo su mando.
Está obligado a hacerlo, también, ante una invasión
exterior, haya habido o no requerimiento de la provincia, ya
que es resorte federal establecer el curso de acción y los
medios para repelerla.
En una futura reforma constitucional debieran definirse
claramente los casos de sedición que justifiquen la interven--
ción federal, a fin de evitar que una interpretación excesi-
vamente amplia de esa figura pueda molestar el libre juego
de las instituciones provinciales. Lamentablemente, esto no
se hizo en la reforma constitucional de 1994.
En ambos casos de intervención protectora, el alcance de
ella debe ser limitado para no alterar el funcionamiento de
las autoridades provinciales, ya que justamente el objeto de
la medida federal es protegerlas. Debe limitarse -en prin-
cipio- a un auxilio militar, que se traduce en la remisión
de una fuerza armada a la zona de conflicto, sin que ésta
afecte a ningún poder provinciapo. Las autoridades provin-
ciales deben ser restituídas a su pleno ejercicio del poder o
mantenidas en él; no se justifica que el interventor federal
las reemplace o deponga 11.
10 Conf.: Sánchez ViamonLe, Manual..., ps. 104 y 105, donde acerLa-

damente señala que el arto 6 habla de intervenir "el territorio" de las
provincias, no su gobierno.
11 Sola, ob. cit., p. 116.
TRATADO DE DERECHO OO. ClO.'AL 371
Art.6
Es por ello que antes de la reforma constitucional de
1994 los casos de intervención protectora podían ser dis-
puestos por el Poder Ejecutivo nacionaJ en u carácter de
comandante en jefe de las fuerzas armadas ( er parágrafo
83), pero bien entendido que e ta intervención consiste sim-
plemente en penetrar en el territorio provincial con las
fuerzas militares o policiales necesarias sin interferir con
las autoridades provinciales. Si fuera necesario removerlas
total o parcialmente, se requiere ley del Congreso (art. 75,
inc. 31, C.N.).
Corresponde analizar cuáles son las autoridades provin-
ciales legitimadas para requerir la intervención militar.
Entiendo que cualquiera de los tres poderes puede efec-
tuar la requisitoria, máxime si se tiene en cuenta que, por
las circunstancias propias de la emergencia, no son exigibles
todos los recaudos que corresponden a un acto emitido en
tiempos normales.
En principio, estimo que esta competencia corresponde a
las autoridades superiores de cada poder. En mi opinión, las
autoridades provinciales legitimadas para requerir la inter-
vención en el orden de prelación que se indka son: la
Legislatura provincial, el presidente de ella, el gobernador,
el vicegobernador, el Tribunal Superior de Justicia provin-
cial, la mayoría absoluta de los ministros del poder ejecutivo
provincial.
En caso de que no existiera otra autoridad superior a
ellos, creo que también podrían hacerlo un ministro del
Poder Ejecutivo provincial, un diputado o un juez de un
tribunal inferior12 .
. ~ntiendo que no es necesario que el acto de la requi-
sltona sea formal y completo. Es suficiente que de él surja, in-
dudablemente, la voluntad de recabar el auxilio federal.
12 Sola menciona que existe jurisprudencia en el sentido de que la

requisición puede hacerla cualquiera de las autoridades legalmente cons-
tituídas, que revista los atributos del poder. Sola, ob. cit., p. 112.
Art. 6 81. Intervención represiva.
Es la que está prevista en la primera parte del arto 6 de

la Constitución nacional. Su objetivo es "garantir la forma
republicana de gobierno".
Como señalé más arriba (ver parágrafo 79), ni en los
antecedentes, ni en el texto primitivo del arto 6, se preveía
esta causal de intervención federal.
Ella fue incorporada a la norma constitucional en la
reforma de 1860, a sugerencia de la Convención provincial,
la cual pretendió con ella asegurar las "libertades provincia-
les". Como ya he señalado, esta causa, por la amplitud y
ambigüedad de sus términos, paradójicamente es la que ha
sido usada con más frecuencia por el gobierno federal, mu-
chas veces para quitar de en medio a las autoridades pro-
vinciales políticamente rebeldes o simplemente opositoras.
A diferencia de los casos anteriores, esta intervención
tiene por objeto sustituír -total o parcialmente- a las
autoridades locales.
Para que una situación pueda ser catalogada como alte-
ración de la forma republicana y justificar así la interven-
ción federal, debe tratarse en principio de una conducta
habitual, que afecte seriamente a alguno de los principios
incluídos en el art. 5 de la Constitución nacional (ver
parágrafos 72 a 74)13,
Así, creo que no juslificaría la intervención federal un
conflicto entre el gobernador y la Legislatura de una provin-
cia, si él puede resolverse por alguno de los canales previs-
tos en la Constitución provincial. En tales casos debe pri-
mar el libre juego de los poderes locales, y la intervención
federal sería un agente extraño y desestabilizador.
Se justificaría la intervención, en cambio, si alguno de
los ~oderes provinciales, con una conducta contumaz, pre-
tendIera usurpar funciones que no le competen y ~Ata situa-
13 Conf.: BidarL Campos, Manual ... , p. 151.

TRATADO DE DERECHO CONSTlTUC10. AL 373
ción no fuera corregida por los otros. Así, si la Legislatura Art.6

pretendiera ejercer el poder constituyente, modificando la
constitución provincial sin seguir el método de reforma pres-
crito por ésta. De igual manera sería procedente la inter-
vención, ante la comprobación de una grave y habitual
interferencia de uno de los órganos sobre los otros, de modo
tal que llegara a afectarse seriamente el equilibrio de los
tres poderes, previsto en la Constitución. También si se
produjera una sistemática violación de los derechos indivi-
duales por actos de alguna de las autoridades, y esto no
fuera corregido en sede 10cal 14 .
Excepcionalmente un hecho aislado puede justificar la
intervención, pero éste debe ser de tal gravedad que por sí
solo impida la continuidad institucional en la provincia y
siempre que la alteración que él provoque no pueda solucio-
narse por los medios previstos en la Constitución provincial.
Tal sería el caso, por ejemplo, de la convención constituyen-
te provinciaP5 o el colegio electoral, en su caso, si alguno de
los poderes provinciales impidiesen su normal funcionamien-
to, o bien si no pudieran cumplir su cometido.
Entiendo que la ley que dispone la intervención federal
debe indicar precisa y concretamente las causas de ella, no
pudiendo suplir este recaudo con declaraciones genéricas
tales como "garantir la forma republicana de gobierno" u
otras fórmulas similares, que generalmente se usan para
cubrir situaciones violatorias de la télesis constitucional.
En cuanto a la autoridad facultada para disponer la
intervención federal, me remito al parágrafo 83.
Esta causal ha sido la más utilizada en la larga historia
de las intervenciones federales en nuestro país desde el
primer decreto del 11 de noviembre de 1853, que nombró a
14 Sola da un detallado catálogo de situaciones que justificarían la

intervención federal en estos casos, con abundantes citas de doctrina.
Sola, ob. cit., ps. 121 y ss.
15 Conf.: Sola , ob. cit. , p. 114.
Art. 6 una comisión cerca de los gobiernos de Córdoba, Santiago,

Tucumán, Salta, Catamarca y Juj uy 16.
82. Intervención anticipada.
Si bien este tipo de intervención no figura en el arto 6

de la Constitución nacional, en nuestra historia constitucio-
nal se produjo un caso concreto de intervención federal
anticipada, que nos obliga a estudiarla como una categoría
separada, lo cual no implica afirmar su validez constitucio-
nal, por supuesto.
En las postrimerias del gobierno de jure, cuyo Poder
Ejecutivo estaba a cargo del Dr. Arturo Frondizi, habiendo
triunfado en los comicios del 18 de marzo de 1962 los
candidatos peronistas en varias provincias, se dispuso por
decreto 2542/62 17 , la intervención federal en ellas, como
tentativa de parar el golpe de Estado en marcha. Esta
tentativa -como es sabido- fue inútil, porque al poco
tiempo el gobierno de jure fue derrocado por un grupo de
militares golpistas.
Lo cierto es que esta intervención se decretó prescindien-
do de las causales previstas en el arto 6 de la Constitución
nacional, aunque en sus considerandos se invocó repetida-
mente la defensa de la forma republicana de gobierno, fren-
te a la subversión. Con ella se impidió la asunción de las
autoridades provinciales electas (art. 3), so pretexto de que
existían vínculos inmediatos entre el proceso subversivo que
la intervención trataba de remediar y el acto electoral "cuyo
resultado ha uenido a intensificar y a prouocar la exteriori-
zación de los propósitos de agresión que aquél contiene",
16 Ver una historia detallada de las intervenciones federales en

nuestro país y de las normas que las dispusieron en Sola, ob. cit.,
capítulo IV.
17 "Anales de L. A", t. XXII-A, p. 342. Las provincias intervenidas
fueron ,las de Buenos Aires, Chaco, Río Negro, Santiago del Estero y
Tucuman.
TRATADO DE DERECHO CO.;srrruCIO. AL 375
Art.6
según reza su penúltimo considerando. Obviamente es. un
típico caso de nuestra patología constitucional, que no slrve
como antecedente para el análisi del instituto que estoy
estudiando 18 .
83. Autoridad competente.
El arto 6 de la Constitución nacional no explicita a cuál

de los poderes del gobierno federal le corre ponde disponer
la intervención federal.
Antes de la reforma constitucional de 1994, en general,
la doctrina había entendido que competía al Congreso na-
cional disponer la intervención federal a una provincia 19 . La
jurisprudencia, a partir del conocido leading case "Cullen C.
Llerena", sostuvo el mismo criterio, reiterado en otros pos-
teriores, entre ellos en el caso "Orfila".
El sustento de esta tesis se hallaba en el inciso 28 del
ex arto 67. Según la interpretación generalizada de este
texto, todo poder que la Constitución atribuía genéricamente
al gobierno federal, sin especificar a cuál de los poderes se
le otorga, corresponde al Congreso de la Nación 20 • Además,
en las cámaras del Congreso están representadas primige-
niamente: la soberanía del pueblo (Cámara de Diputados) y
las autonomías provinciales (Senado)21.
18 Recomiendo al lector la lectura prolija de los largos y alambicados

considerando s del uecreLo 2G42/62, que -en mi opinión- son ejemplo
cabal de un sofisma jurídico.
19 González Calderón, Curso ... , ps . 116 y SS.; Joaquín González,
Manual... , ps. 708 y SS .; Bidart Campos, Manual, ps. 152 y ss.; Quiroga
Lavié, Derecho constitucional, p. 604; etc.
zo Bidart Campos no comparte esta tesis por cuanto el ine. 28 sólo
habla de "todas las leyes y reglamentos".
21 Sánchez Viamonte sostiene, en cambio, que en los casos de inter-
vención represiva corresponde su declaración a la Corte Suprema de
Justicia (v. Manual cit., ps. 106 y 107), por cuanto niega carácter político
al conflicto y entiende que debe dársele un enfoque jurídico-institucional.
Art.6 Creo que antes de la reforma constitucional de 1994

para detenninar a qué poder competía la declaración de la
intervención, se debía distinguir según se tratara de la protec-
tora (v. parágrafo 80) o de la represiva (v. parágrafo 81).
En el primer caso, tratándose de auxiliar militarmente
a las autoridades provinciales, o de rechazar (también mi-
litarmente) una invasión extranjera, la intervención en el
territorio provincial (no en sus autoridades) podía ser dis-
puesta por el Poder Ejecubvo, quien en su carácter de
comandante en jefe de las fuerzas armadas (art. 99, inc. 12)
dispone de dichas fuerzas, las organiza y distribuye según
las necesidades de la Nación (art. 99, inc. 14). Pero bien
entendido que esta intervención consiste simplemente en
penetrar en el territorio provincial sin interferir con sus
autoridades legítimas.
Si se trata, en cambio, de una intervención represiva, el
objeto de ésta es justamente sustituír -total o parcialmen-
te-- a las autoridades locales. En este caso, dada la grave-
dad y trascendencia de la medida, que en los hechos implica
el allanamiento de la autonomía provincial, pensaba que
correspondía únicamente al Congreso nacional decretar la
intervención federal.
Nuestra historia institucional registra numerosas interven-
ciones federales (en su casi totalidad de carácter represivo)
utilizadas muchas veces con fines partidistas subalternos .
Así desde la ley 8, dictada por el Congreso de Paran á en
1858, que intervino la provincia de Catamarca, hasta la ley
20.718, dictada en 1974, que intervino a la provincia de
Mendoza, todas lo fueron con el objeto declarado de "resta-
blecer la plena vigencia de la forma representativa y repu-
blicana de gobierno", se sancionaron aproximadamente más
de cien leyes que dispusieron intervenciones federal es. Va-
rias de ellas fueron dictadas por el gobierno de (acto del
Si bien es loable el deseo ue esta teoría de eliminar la arbiLrariedad

partidista, creo que ella no tiene asidero en la COCl!;titución.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO_ AL 377
período 1966/73. En estos casos no se trató en rigor de Art. 6

verdad, de verdaderas intervenciones federales.
No obstante lo expresado más arriba, respecto a la com-
petencia del Congreso para decretar la intervención federal,
el Poder Ejecutivo ejerció esta función en numerosas opor-
tunidades, generalmente alegando el receso del Congreso, y
siempre inconstitucionalmente, excusándose en la salvaguar-
dia de la forma republicana de gobierno22 •
La reforma constitucional de 1994 terminó con la cues-
tión al atribuír esta competencia al Congreso arto 75. inc.
31) y al Poder Ejecutivo, durante el receso de aquél (art. 99,
inc. 20), debiendo convocarlo para su tratamiento.
84. Alcance de la intervención.
En los parágrafos anteriores he expresado que -en mi

opiniún- cabe distinguir los alcances de la intervención,
según se trate de la protectora o de la repre iva.
En el primer caso se debe intervenir ólo el territorio
provincial, sin afedar el funcionamiento de las instituciones
locales (ver parágrafo 80).
En la intervención represiva, en cambio, el objetivo es
sustituír total o parcialmente a las autoridades provinciales
para "garantizar la forma republicana de gobierno".
La sustitución de las autoridades locales puede extender-
se a los tres poderes provinciales y a las autoridades mu-
nicipalp.!>, o bien limitarse sólo a alguno de ellos. Su exten-
sión uepende del acto (en mi criterio únicamente una ley del
Congresu) que la declare. Así, v.gr., la ley 14.127 intervino
al Poder Judicial de la prov. de Corrientes; el decreto
2676/49 intervino (a mi juicio inconstitucionalmente) a la
22 Ver una nómina de ellus en "Anales de Legislación Argenlina",

Repertorio 1853-197G, t. V, ps. 407/410. Los más recientes -a la fecha
de la revisión de este parágrafo- son los que intervinierun a las provin-
cias de Catamarca y 'fucumán. En ellos, ni siquiera se alega ya el receso
del Congreso.
Art. 6 provincia de Santa Fe, a los efectos de renovar el Poder

Ejecutivo dc esa provincia. Posteriormente, por decreto 7346/
49 se intervino también el Poder Legislativo de ella. El
decreto 4600/51 intervino a la provincia de Salta para reor-
ganizar su Poder Judicial. El decreto 19.357/59 intervino al
Poder Judicial de la prov. de Córdoba.
Como he dicho, el alcance de la intervención, esto es, la
amplitud de la esfera de competencia de las autoridades
federales que sustituirán a las locales, depende de la ley
que decreta la intervención. En general las leyes no espe-
cifican -como debieran- los límites de estas facultades,
limitándose a fórmulas genéricas, tales como "restablecer el
orden público", "restablecer la forma republicana de gobier-
no", "reorganizar el Poder Legislativo", "reorganizar los po-
deres públicos", "garantizar el funcionamiento de la Legis-
latura", etc.
Sería de sana política que tales fórmulas ambiguas fue-
ran reemplazadas por términos más precisos y concretos, en
los que se establezcan los límites de las atribuciones de las
autoridades de la intervención. Existen sólo dos anteceden-
tes en este sentido. Ellos son muy pobres como esclareci-
miento del tema, en primer lugar porque corresponden a un
gobierno de (acto y, por ende, no se trata de verdaderas
intervenciones, y en segundo término, porque se limitan
solamente a delegar facultades legislativas en el interventor
federal. Me refiero a las leyes de (acto 19.094 y 19.156 (ver
parágrafo 85).
En síntesis, estimo que en los casos de intervención
federal represiva, la ley que la disponga debiera indicar
cuál es el poder o los poderes provinciales que deben ser
intervenidos, y que es necesaria una nueva ley para ampliar
la intervención a otro poder que no lo hubiera sido antes.
También creo que la ley debiera establecer un plazo de
duración a la intervención, e indicar concretamente los lími-
tes de las facultades del interventor federal.
De cualquier manera, existe un límite establecido en la
propia Constitución, ya que so pretexto de reorganizar la
TRATADO DE DERECHO CO STITUClO_·M. 379
forma republicana de gobierno no se pueden afectar los prin- Art. 6

cipios, derechos y garantías previstos en nuestra carta magna.
85. El interventor federal.
La ejecución del acto declarativo de la intervención es

llevada a cabo por un conjunto de funcionario ad Me cuyo
jefe recibe el nombre de "interventor federal".
Este funcionario es designado por el Poder Ejecutivo
nacional. El equipo que lo asiste y asesora se integra con un
gabinete de ministros designados por el propio interventor
y con otros funcionarios auxiliares.
Si bien el interventor federal reemplaza a las autorida-
des locales y, por ende, se halla en la cúspide del orden
institucional provincial, es un delegado o comisionado del
presidente de la República y por ello es funcionario nacio-
nal. No representa en principio a la provincia intervenida,
según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia.
Sus poderes son transÍtorios. Sus actos deben respetar
las normas provinciales, en tanto éstas no colisionen con las
normas federales que determinaron la intervención.
En mi opinión, el interventor federal (en la intervención
represiva) tiene un doble carácter: representa al gobierno
federal, pero es también una especie de representante pro-
miscuo de la provincia intervenida, hasta tanto se reorga-
nicen los poderes locales. Por ello debe ser responsable de
sus actos ante los organismos de control, nacionales o pro-
vinciales según el caso.
Para determinar la responsabilidad de las provincias por
los actos del interventor federal, se debe distinguir si éstos
son actos ordinarios de la administración provincial o actos
que exceden a los poderes locales. En el primer caso, la
provincia debe responder por ellos. En el segundo, en cam-
23
bio, la responsabilidad corresponde al Estado federa1 .
23 Cunf.: González Calderón, Curso ... , p. 127; Quiroga Lavié, Derecho

Art.6 Como he señalado más arriba, la extensión de las atri-

buciones del interventor depende del acto que declara la
intervención. Si se interviene el poder ejecutivo provincial,
el interventor hace las veces de gobernador; si se interviene
el poder legislativo provincial, el interventor reemplaza a la
Legislatura, pudiendo dictar decretos-leyes ; si se interviene
el poder judicial de la provincia, el interventor puede remo-
ver los jueces actuales (éstos pierden su inamovilidad) y
designar a otros, pero no puede ejercer funciones judiciales
por sí mismo (arg. arto 29 de la Constitución nacional) .
Dado su carácter transitorio y por no ser autoridad
elegida por el pueblo, esto es, no ser depositario de la
autonomía provincial, creemos también que el interventor
no puede disponer de los bienes del dominio provincial
público o privado, ni crear nuevos impuestos , otorgar con-
cesiones con privilegios especiales ni autorizar pagos, salvo
los ordinarios de la administración, ni contraer empréstitos
o reconocer deudas judicial o extrajudicialmente, salvo las
ordinarias de la administración.
Teniendo en cuenta que se trata de funcionarios de
excepción y temporarios su gestión debe limitarse al mínimo
imprescindible para cumplir el objetivo fijado, en el menor
tiempo posible. Lamentablemente, este principio pocas veces
se tiene en cuenta en la práctica y es así que se pror rogan
innecesariamente las intervenciones por motivos espurios.
El interventor federal y su equipo de funcionarios son
responsables sólo ante el gobierno federal, y no ante los
órganos de control provinciales, según la jurisprudencia uni-
forme . E stimo que no es así, ya que dado su doble carácter
de representante del gobierno federal y representante pro-
miscuo de la provincia, debe responder a los controles na-
cionales o provinciales, según corresponda. De otro modo, se
consagra su impunidad en todo lo que corresponda a los
actos de administración ordinaria.
constitucional, p. 605; Joaquín González, Manual, p. 714; Bidart Campos

Manual , p. 154; etc. '
TRATADO DE DERECHO ca STIT CIO.·AL 381
Art.6
Si bien la declaración de intervención federal es una
cuestión política no justiciable (v. parágrafo 6 lo actos de
ejecución emanados de los funcionarios de la intervención,
sí son susceptibles de control judicial.
Por lo expuesto más arriba, si se trata de acto ordina-
rios cuyo dictado hubiera correspondido a la autoridades
provinciales, entendemos que su juzgamiento compete a la
justicia local o federal, según corresponda por las cosa o las
personas. En cambio, si se trata de actos que tra ciendan
a aquéllos, siempre corresponde su juzgamiento a la ju ticia
federal.
86. Discusión sobre la conveniencia de reglamentar

el arto 6.
El Congreso nacional, en ejerclclO de los poderes conce-

didos en el actual inc. 32 del arto 75, dictó en 1869 dos leyes
que reglamentan las intervenciones federales, a fin de limi-
tar el rol del Poder Ejecutivo a los casos de intervención
protectora. Ambas leyes fueron veLadas por el Poder Ejecutivo
nacional ejercido, a la sazón, por Domingo F. Sarmient024 .
Más tarde fueron presentados numerosos proyectos de
ley en ambas cámaras del Congreso nacional para regla-
mentar el arto 6, sin obtener -hasta ahora-, ninguno de
ellos, sanción legislativa.
Creo que sería oportuno que el Congreso insistiera en
esa tesitura y -ejerciendo sus poderes implícitos- dictara
una ley general, que limitara las facultades del Poder Eje-
cutivo a los casos de intervención protectora y estableciera
pautas genéricas para el desempeño de los interventores
federales en los casos de intervención represiva 25 .
24 Gonzúlez Calderón, Curso ... , cit., ps. 120 y 121; .Joaquín González,
Manual ... , cit., ps. 711 y 712 .
25 Ver: J. Vanossi, voz "Intervención federal", en la Enciclopedia
jurídica Omeba , t . XVI, p. 705.
Art. 6 Por supuesto que esta reglamentación no es condición

suficiente para asegurar la vigencia efectiva del sistema
federal, pero puede contribuír a ella.
Considero que la ley debe establecer claramente que el
Poder Ejecutivo nacional no puede decretar la intervención
federal, al menos en los casos de intervención represiva (ver
parágrafo 83), tal como abusivamente lo ha hecho a lo largo
de nuestra historia institucional. Como he sostenido más
arriba, considero un principio indiscutible que --cuando se
trata de sustituír o remover total o parcialmente a las
autoridades provinciales- el arto 75, inc. 32, de la Consti-
tución nacional, denominado de los "poderes residua~es",
otorga esta atribución exclusivamente al Congreso nacional,
en el cual están representadas las autonomías provinciales
y el pueblo soberano.
También considero que la ley debiera establecer los lími-
tes de las facultades del interventor federal.
87. Jurisprudencia.
"La intervención nacional en las provincias, en todos los

casos en que la Constitución la permite o prescribe, es,
como queda dicho, un acto político por su naturaleza, cuya
verificación corresponde exclusivamente a los poderes polí-
ticos de la Nación; y así está reconocido en nuestros nume-
rosos precedentes al respecto, sin contestación ni oposición
de ningún género: todos los casos de intervención en las
provincias han sido resueltos y ejecutados por el poder
político, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo, sin
ninguna participación del Poder Judicial. Los precedentes
de los Estados Unidos están en un todo conformes con esta
doctrina constante de sus gobiernos, establecida por las
decisiones de sus tribunales y enseñada por los comentado-
res de su Constitución"26.
26 C.S.N., in re "Cullen c. Llerena", "Fallos", t. 53, ps. 420 a 475.

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO,'AL 383
"Si, como queda demostrado, la materia, es decir, In Art.6

intervención, es del resorte de los poderes políticos, y sus
decisiones al respecto no pueden ser controvertidas por el
departamento judicial, no pueden contestarse las facultades
de aquéllos para decidir tanto sobre el fondo como sobre la
forma de sus deliberaciones. Así, cuando se dicta la ley
como cuando se resuelve todo asunto comprendido en sus
atribuciones constitucionales. Es una regla elemental de
nuestro derecho público que cada uno de los poderes que
forman el gobierno de la Nación aplica e interpreta la
Constitución por sí mismo, cUl:j..ndo ejerce las facultades que
ella le confiere respectivamente"27.
"Que este poder de intervenir en el territorio de las
provincias ha sido implícitamente conferido al Congreso. Es
a éste a quien le corresponde decidir qué género de gobierno
es el establecido en el Estado, si es republicano o no, según
las normas de la Constitución, si está asegurada o bastar-
deada la administración de justicia, si existe régimen mu-
nicipal, si se imparte la educación primaria, para enunciar
todas las condiciones generales y especiales expresadas en
el arto 5 [... ]. El poder conferido al gobierno de la Nación por
los arts. 5 y 6 presupone la posesión de todos los medios
necesarios y propios para llevarlo a ejecución de acuerdo con
la regla del arto 67, inc. 28, y de la jurisprudencia que lo
ha interpretado. Esta Corte ha declarado, en efecto,' que
para poner en ejercicio un poder conferido por la Constitu-
ción a cualquiera de los órganos del gobierno nacional es
indispensable admitir que éste se encuentra autorizado a
elegir los medios que a su juicio fuesen los más convenien-
tes para el desempeño de aquéllos, siempre que no fuesen
incompatibles con alguna de las limitaciones impuestas por
la misma Constitución. Por eso en el último apartado del
arto 67 faculta al Congreso para hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio
27 C.S ..N., "Fallos", t. 54, ps. 181 y ss.

Art. 6 los poderes enumerados en los incisos precedentes y todos los

otros concedidos por la Constitución al gobierno nacional'>28.
"El interventor es sólo un representante nacional, al
efecto de cumplir una ley del Congreso, y sujetándose a las
instrucciones que de aquél reciba. Su nombramiento no
toma origen en disposición a lguna provincial, y sus actos no
están sujetos ni a las responsabilidades, ni a las acciones
que las leyes locales establecen respecto de sus propios
gobernantes, sino a aquellas que el poder nacional en cuyo
nombre funciona, le imponga [, ..1. Resulta de estos 'princi-
pios que cualquiera que fuese la extensión de las facultades
que el presidente acordase al interventor que lo representa
ellas serían siempre ejercidas en nombre y por autoridad
del gobierno federal, y no en nombre de la provincia. Si el
acto del interventor nacional, que motiva la demanda, afec-
ta a la provincia, no es cuestión que deba resolverse en este
momento, ni su solución es necesaria en el caso ocurrente.
Pero lo que está fuera de duda es que, sea cual fuere el
carácter o la naturaleza de ese acto, él no hace del inter-
ventor nacional el representante de la provincia para estar
en juicio ante esta Suprema Corte, y, por lo tanto, no puede
motivar una acción ante su jurisdicción originaria"29.
"El hecho de que los interventores no sean funcionarios
legales de las provincias, en cuanto su designación emana
del gobierno nacional, y sus atribuciones como sus respon-
sabilidades se relacionan con el poder que representan , y no
con los poderes locales, sólo implica que la función activa de
dichos agentes federales no puede extenderse más allá de
los límites que les asignan la Constitución y la ley; pero ello
no obsta al ejercicio de sus funciones de representantes
necesarios del Estado intervenido mientras se organizan los
poderes locales. Esa repr esentación necesaria emerge, ade-
más, de la propia economía de la Constitución: las provin-
28 e .S.N ., in re "Orfila, Alejandro", "Fallos", t. 154, ps. 194 a 208.

29 e .S .N., "Fallos", t. 54, p . G57, cit.
cias, al delegar en la Nación las facultades requeridas para Art. 6

hacer efectivas las garantías que ella consagra, han delega-
do implícitamente en el poder federal, si bien por excepción,
los atributos inherentes a su soberanía, con el objeto de
restablecer el funcionamiento regular de las instituciones
locales. Las medidas meramente conservatorias, ejercidas
con un criterio limitado, no están, pues, en pugna con la
misión que el poder federal ejerce por medio de los interven-
tores cuando éstos se circunscriben a representar a la pro-
vincia en el caso de ser demandada por hechos producidos
por los representantes legítimos de e11as"30.
"Si el derecho federal que fundamenta a la intervención es
contradictorio con el derecho local, prevalece el primero"31.
"La intervención nacional en las provincias, en todos los
casos en que la Constitución la permite o prescribe, es un
acto político por su naturaleza, cuya verificación correspon-
de exclusivamente a los poderes políticos de la Nación, y sus
decisiones al respecto no pueden ser controvertidas por el
departamento judicial, ni pueden contestarse las facultades
de aquéllos para decidir tanto sobre el fondo como sobre la
forma de sus deliberaciones, así cuando se dicta la ley como
cuando se resuelve sobre cualquier asunto comprendido en sus
atribuciones constitucionales. Es una regla elemental de nues-
tro derecho público que cada uno de los tres poderes que
forman el gobierno aplica e interpreta la Constitución por sí
mismo, cuando ejerce las facultades que ella les confiere
respectivamente, por lo cual no compete a la Corte Suprema
examinar la interpretación y aplicación que las cámaras del
Congreso hayan dado al arto 6 de la Constitución"32.
"La intervención de una provincia o municipalidad no
extingue la personalidad de la una o de la otra"33.
30 e .S .N ., "Fallos",
t. 127, p. 92; t. 156, pS . 126/ 133; t. 205, p . 341.
31 e.S.N., "Fallos", t. 54, p. 550.
32 e.S.N. , "Fallos", t. 53, p. 420; t. 54, p. 180; t. 223, p. 206.
33 a.s.N.) "Fallos", t. 206, p. 341.
MIGUEL ÁNGEL EKMElillJlAN
386
Art.6 "El interventor nacional en una provincia no representa

a esa provincia. El interventor es sólo un representante
directo del presidente de la República, que obra en una
función nacional, en representación de él, al efecto de cum-
plir una ley del Congreso y sujetándose a las instr~cciones
que de él reciba. Su nombramiento no toma ongen en
disposición alguna provincial y sus actos no están sujetos ni
a las responsabilidades, ni a las acciones que las leyes
locales establezcan respecto de sus propios gobernantes,
sino a aquellos que el poder nacional, en cuyo nombre
actúa, le imponga. Cualquiera que fuese la extensión de
facultades que el presidente otorgase al interventor en una
provincia, ellas serían siempre ejercidas en nombre y por
autoridad del gobierno federal, y no en nombre de la pro-
vincia"34.
"Los actos de los interventores federales tienen el mismo
valor que los de las autoridades de las provincias, cuando
no exceden las facultades propias de la administración. Los
interventores federales no son funcionarios legales de las
provincias, ya que su designación emana del gobierno nacio-
nal, pero ello no obsta para que sustituyan en lo per tinente
a la autoridad local, lo cual lleva implícita la facultad de
proveer a las necesidades de orden económico, social y
administrativo emergentes del desenvolvimiento de r esortes
locales, que no se paralizan en sus funciones por el hecho
de encontrarse acéfalas algunas de las autoridades que
las provincias se dan en uso y ejercicio de sus propias ins-
tituciones"35.
"Los actos del interventor federal no están sujetos a las
responsabilidades ni a las acciones que las leyes locales
establecen respecto de sus propios gobernantes, sino a los
que le imponga el poder nacional en cuyo nombre actúa"36.
34 C.S.N., "Fallos", t. 54, p. 550; t . 55, p. 192.

35 C.S.N., "Fallos", t . 224, p. 394; t . 272, p . 250 .
36 e .S.N., "Fallos", t. 211, p. 1814.
"Los actos de los interventores federales tienen el mismo Art. 6

valor que los de las autoridades de la provincia cua ndo
recaen sobre materias comprendidas en las facultades que
les son delegadas"37.
"El patrimonio de la provincia no es responsable de los
actos producidos por el interventor federal o por el gobierno
de la Nación cuando tales actos no se ajustan a la ley o a
la Constit ución. En consecuencia, corresponde rechazar la
demanda contra la provincia que persiga la nulidad de las
resoluciones aduaneras que liberaron de derechos y recargos
la introducción de automotores destinados al servicio de
taxímetros de la ciudad de Córdoba, de conformidad con el
convenio celebrado entre la Dirección Nacional de Aduanas
y el interventor federal"38.
"La actuación de los interventores federales, en el orden
local, no pierde ese carácter por razón de invocarse el origen
de su investidura. En consecuencia, la impugnación de los
actos del interventor como contrarios a normas locales es
ajena a la competencia originaria de la justicia federal"39.
"Corresponde a la justicia federal conocer en la causa en
la cual se cuestiona, a raíz de actos cumplidos con motivo
de sus funciones , la responsabilidad penal de los goberna-
dores provinciales designados con arreglo al arto 9 del Es-
tatuto de la Revolución Argentina"4o.
37 C.8.N ., "Fallos", t . 271, p . 240.

38 e .S.N ., "Fallos", t. 272 , p. 250.
39 C.S.N ., "Fallos", t. 257, p. 229; t. 258, p. 109; t. 262, p. 217.
4U C.S.N., "Fallus", t. 284, pS . 359 y 440.
389
Art.7
Art. 7.- Los actos públicos y procedimientos ju-

diciales de una provincia gozan de entera fe en las
demás; y el Congreso puede por leyes generales
determinar cuál será la forma probatoria de estos
actos y procedimientos, y los efectos legales que
producirán.
88. Actos públicos provinciales.
Si bien el gobierno federal garantiza a cada provincia el

goce y ejercicio de sus instituciones (ver parágrafo 75), ello
no significa que esa garantía sea de tal amplitud que per-
mita a la provincia afectar a los ordenamientos jurídicos
ajenos a ella.
Ya hemos visto (ver parágrafos 25 a 29) que entre el
orden jurídico federal y los provinciales y de éstos entre sí,
existen relaciones muy complejas. .
Cada provincia tiene capacidad para generar su propio
derecho interno, pero tal capacidad tiene múltiples limita-
ciones 1 . Algunas son derivadas del derecho federal, y otras
del respeto a las autonomías de las restantes provincias. El
artículo que analizamos plantea, justamente, una limitación
permanente a las competencias de cada provincia, fundada
en los efectos extraterritoriales que se le reconocen a los
actos públicos de cada una de ellas, los cuales deben ser
considerados válidos en todas las demás.
1 Ver parágrafos 25 y ss.

Art. 7 El antecedente del texto constitucional que analizamos,

se encuentra en el arto IV, sección 1, de la Constitución de
Filadelfia, de redacción similar a la de nuestro arto 7. El
proyecto de Alberdi2 establecía en su arto 6 que "los actos
públicos de una provincia gozan de entera fe en las demás",
omitiendo la segunda parte del artículo, que fue tomada
directamente de los antecedentes ya citados de la Constitu-
ción de los Estados Unidos.
Esta cláusula ha tenido diversas alternativas en la juris-
prudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos 3 ,
pudiéndose afirmar, como resumen de la línea jurispruden-
cial predominante, que donde la ley o la política del "Estado
foro" es esgrimida como una defensa en juicio promovido de
acuerdo con la ley de otro Estado o territorio, o donde una
ley de otro Estado es esgrimida como defensa en un juicio
o en procedimientos con arreglo a la ley local, el conflicto
debe resolverse no asignando efecto automático a la cláusu-
la de la fe y el crédito cabales (art. IV, secc. 1, de la
Constitución de Filadelfia), lo cual obligaría a los tribunales
de cada Estado a subordinar sus propias leyes a las de
otros, sino apreciando el interés gubernamental de cada
jurisdicción y procediendo en consecuencia4 • Esta doctrina
confiere a la Corte Suprema norteamericana una función
arbitral en la decisión de los casos en los cuales se aplica.
2 Alberdi, Bases ...• p. 297.

3 Téngase en cuenta que en los Estados Unidos 108 cunflictos por la
aplicación de las leyes de los distintos Estados, son máll extensos que en
la República Argentina, ya que en aquel país, las leyes de derecho común.
es decir. los códigos de fondo, son estaduales, a diferencia de lo que
suc~de en el nuestro, en el cual tales códigos son dictados por el Congreso
nacIOnal. conforme al arto 75, inc. 12, primer párrafo. de la Constitución
nacional.
. 4 Corte Suprema de lus E. U., in re "Alaska Packers Asso. uso Indus-
tl'lal Accid. Commission"; 294 U.S. 532 (1935); "Application of Schatz"
497 P . 2d. 153 (1972), etc.
Art.7
Cabe afirmar que tal cláusula ha sido escasamente desarro-
llada, pese a los casos judiciales que provocó5 .
En nuestro país, en cambio, no ha sido objeto de mayores
controversias, ya que el derecho común es de alcance nacional,
a diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos6.
La extraterritorialidad automática que este artículo otor-
ga a los actos públicos locales, hace innecesaria -en prin-
cipio-- la concertación de tratados interprovinciales (ver
arto 125 y su comentario) o de las cláusulas de reciprocidad
de las leyes provinciales para regular este tema.
Los "actos públicos" a que se refiere el arto 7 son los
que emanan de cualquier autoridad provincial, ya sea de-
pendiente del Poder Ejecutivo (administración ¡:>ública cen-
tralizada o autárquica), del Poder Legislativo (leyes, reso-
luciones, etc.), los "procedimientos judiciales", es decir,
obviamente, a los actos del Poder Judicial. Se aplican asi-
mismo a los emanados de las autoridades municipales.
Se debe incluír también en el concepto los actos dictados
por las "personas jurídicas públicas no estatales" (ver co-
mentario del art. 99, inc. 2 y, en general, a todos aquellos
que -por delegación-- ejercen de algún modo cierto poder
estatal o son depositarios de la fe pública (v.gr., escribanos
públicos, contadores públicos, concesionarios de servicios pú-
blicos, bancos, tribunales arbitrales, bolsas, etc.).
Creo que -en cambio- este artículo no es aplicable a
las empresas comerciales de las provincias o a las empresas
o corporaciones interprovinciales de derecho privado.
El Congreso federal, en cumplimiento de las facultades
previstas en el último párrafo del artículo, ha dictado la ley
44 y su modificatoria, la ley 5133. Ambas fueron derogadas
por el decreto-ley 14.983/57 actualmente vigente, que es-
ó Edward S. Corwin, La Constitución de los Estados Unidos y su

significado a.ctual, revisada por H. W. Chase y C. R. Ducat, Ed . Fraterna
S.A., Buenos Aires, 1987, p. 330.
6 Ver nota 3 de este parágrafo.
Art. 7 tablece los requisitos de autenticación de los actos público

y procedimientos judiciales. Dicho texto dice así:
Art. 1.- Serán tenidos por auténticos los actos y decre-
tos de los poderes ejecutivos de cada provincia y los actos
y leyes de sus respectivas legislaturas, siempre que se ha-
yan publicado en la forma que cada una de dichas provin-
cias hubiere adoptado para su promulgación y ejecución.
Art. 2.- Serán igualmente tenidos por auténticos los
actos, procedimientos judiciales, sentencias y testimonios y
demás documentos emanados de organismos provinciales,
que se hallaren legalizados conforme a las reglamentaciones
que al efecto dicte cada provincia.
Art. 3.- La legalización de los instrumentos públicos,
certificados, copias y demás documentos emanados de orga-
nismos y oficinas de la Nación, como así los actos, procedi-
mientos judiciales, sentencias, testimonios y documentos de
los tribunales de Justicia de la Nación, estará a cargo de las
autoridades que determine la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, la que reglamentará el procedimiento que debe
observarse en la materia.
Los documentos legalizados de acuerdo al presente ar-
tículo, serán tenidos por auténticos en todo el territorio de
la Nación.
Art. 4.- Los actos públicos, procedimientos, sentencias y
demás documentos de que se habla en los artículos anterio-
res, autenticados en la forma que en ellos se determina,
merecerán plena fe y crédito y surtirán tales efectos ante
todos los tribunales y autoridades dentro del territorio de la
Nación, como por uso y costumbre les corresponde ante los
tribunales y autoridades de la provincia de donde proceden.
Art. 5.- Lo dispuesto en el presente decreto-ley no obsta
a la aplicación del arto 44, inc. b, de la ley 12.990, ~i a. ~a
del arto 57 del decreto 26.655/51, relativos a la legallzaclOn
de los documentos notariales por el Colegio de Esc~ibanos.
Art. 6.- Deróganse las leyes 44 y 5133 Y cualqUIer otra
disposición que se oponga al presente decreto-ley.
Art.7
Art. 7.- El presente decreto-ley será refrendado por el
excmo. señor vicepresidente provisional de la Nación y los
señores ministros secretarios de Estado en los departamen-
tos de Educación y Justicia, Guerra, Marina y Aeronáutica.
Art. 8.- Comuníquese, etc. - AR.AMBUR . Rojas. Salas.
Majó. Hartung. Landaburu.
Por su parte, la ley de {acto 17.009, sustituída por la ley

de {acto 22.172, regula el sistema de oficios y comunicacio-
nes entre tribunales de distintas jurisdicciones provinciales.
Si bien esta ley se limitó a ratificar un convenio interpro-
vincial abierto a la adhesión de todas las provincias (art.
125 de la Constitución nacional), hubiera podido haber sido
sancionado por el gobierno federal simplemente, en virtud
del arto 7 de la norma fundamental.
El texto de la ley de {acto 22.172 es el siguiente:
Art. 1.- Apruébase el convenio celebrado con fecha 9
de octubre de 1979, entre el Poder Ejecutivo nacional, re-
presentado por el señor ministro de Justicia, y el Poder
Ejecutivo de la Provincia de Santa Fe, sobre comunicacio-
nes entre tribunales de distinta jurisdicción territorial, cu-
yo texto se anexa y forma parte integrante de la presen-
te.
Art. 2.- Conforme a lo acordado en el punto tercero del
convenio que se aprueba por esta ley, sus normas entrarán
en vigencta a los treinta días de publicada la última ley
ratificatoria.
Art. 3. - La multa prevista en el arto 11 del convenio
será actualizada semestralmente por el Ministerio de Jus-
ticia de la Nación de acuerdo con la variación sufrida du-
rante ese período por el índice de precios al por mayor, nivel
general que publicare el Instituto Nacional de Estadística y
Censos. La primera actualización se practicará elIde abril
de 1980. Los fondos provenientes de dichas multas, cuando
sean aplicadas por los tribunales nacionales, ingresarán en
la cuenta "Infraestructura Judicial" creada por la ley de
tasas judiciales 21.859.
Art. 7 Art. 4.- Si otras provincias adhieren al convenio a que

se refiere esta ley, sus disposiciones se aplicarán, respecto
de ellas, a partir de los diez días del depósito de una copia
de la ley de adhesión en el Ministerio de Justicia de la
Nación, quedando derogadas, con relación a ellas, las leyes
17.009, 20.081 Y 21.642. El Ministerio de Justicia de la
N ación hará saber la adhesión a las demás provincias en las
que rija el convenio.
No regirá esta última limitación cuando tenga por objeto
requerir medidas vinculadas con otro juicio o con una oficina
de la dependencia del tribunal al cual se dirige el oficio.
Si en el lugar donde debe cumplirse la diligencia tuvie-
ran su asiento tribunales de distintas competencias en ra-
zón de la cantidad, tramitará el oficio en el tribunal com-
petente según las leyes locales.
Art. 5.- El Poder Ejecutivo nacional gestionará la adhe-
sión de las demás provincias al convenio que se aprueba por
la presente.
Art. 6.- lDe forma].
Las prescripciones del arto 7 de la Constitución son

operativas. Se aplican aun cuando el Congreso no hubiere
dictado la ley a que hace referencia el último párrafo de él.
Incluso cuando aun habiéndola dictado como ha sido el caso,
según he referido más arriba, se tratare de actos no previs-
tos en la norma.
Resta preguntarnos si esta extraterritorialidad automá-
tica que reconoce el arto 7 a los actos públicos provinciales,
es absoluta. En otras palabras: ¿puede una autoridad pro-
vincial desconocer, o limitar al menos, algún acto público o
procedimiento judicial de otra provincia?
Ya hemos visto más arriba que la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos no ha sido
muy firme en esta materia.
Dejando a un lado el aspecto formal, esto es, cuando la
negativa se funde en el hecho de que el acto carezca de
algún requisito formal previsto en las leyes pertinentes,
395
Art.7
pienso que una provincia podría negar~e a reconocer. ef~c~os
a un acto de otra, cuando éste leSlOnara los prmc1p10S
consagrados en la Constitución nacional. .
También puede una provincia desconocer v~hdez a los
actos de otra cuando éstos, por sus efectos, pudieran llegar
a afectar los principios de la constitución pro~cial d~ la
primera o a su orden público provincial, por ejemplo SI se
violaran la~ normas relativas a la jurisdicción "ratione loei"
o "rati()ne personae".
De igual manera cuando los actos de una provincia in-
terfieran unilateralmente en el libre ejercicio de las institu-
ciones de otra provincia (v.gr., si una provincia solicita a
otra el arresto y la extradición del gobernador o de un
miembro de la legislatura de la provincia requerida).
De cualquier modo, un conflicto de este tipo llegaría al
conocimiento y decisión de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (arts. 117 y 127; ver su comentario), por lo cual
la última palabra la tendría siempre el gobierno federal.
Los arts. 186 a 189 de la ley de {'acto 9020 de la Pro-
vincia de Buenos Aires plantean una cuestión interesante.
Establecen que los actos notariales otorgados en otra juris-
dicción, que deban tener efectos legales en la provincia
(v.gr., compraventa de inmuebles ubicados en jurisdicción
provincial), para poder ser inscritos en los respectivos re-
gistros deben ser protocolizados en un registro notarial
provincial.
Esta ley tiene su antecedente en los arts. 189 a 192 de
la ley provincial 8585, que imponían obligaciones similares.
Dicha ley fue derogada poco tiempo después de su sanción
(ley de (acto 8641), en cuyo mensaje de elevación se hacía
referencia a la inconstitucionalidad de aquellos artículos.
Posteriormente, la Legislatura de la provincia de Buenos
Aires sancionó la ley 10.191, que deroga el arto 190 de la
ley 9020 ya citada, el cual establecía -como excepción- el
reconocimiento de la extraterritorialidad de los actos de otra
jurisdicción, en casos de reciprocidad.
Art. 7 Asimismo, el arto 8 de la ley 21.212, dictada por el

Congreso nacional, como legislatura de la Capital Fede-
ral (ver como del ex arto 67, inc. 27), contiene limitaciones
similares.
Las disposiciones de este tipo son doblemente violatorias
del arto 7 de la Constitución nacional. En primer lugar
porque afectan la unidad del territorio argentino consagrado
por la Constitución, a los efectos de eliminar barreras
jurisdiccionales y asegurar así la libre circulación de
mercaderías, papeles, noticias, comunicaciones, servicios,
personas, etc. Esta unidad está reconocida no sólo en el arto
7 sino también en los arts. 8, 9, 10, 11 y 12 (ver parágrafos
98 a 110) y en el arto 75, inc. 13 (ver su comentario). En
segundo término, porque invaden una competencia que sólo
le corresponde al Congreso nacional y las legislaturas
provinciales no pueden ejercerla, so pena de usurpar un
poder que han delegado expresamente (arts. 7, 31, 126 Y
eones. de la Consto nac. ).
Disposiciones legales similares han sido declaradas
inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia en varias
causas?
89. Jurisprudencia.
"Que, en efecto, por el art. 7 citado los redactores de la

Consto nac., convirtiendo en norma de derecho político un
principio de derecho internacional privado, declararon que
los actos y procedimientos judiciales de una provincia gozan
de entera fe en las demás, dándole al Congreso la facultad
de determinar por leyes generales cuál será la forma
7 e.S.N., in re "Guzmá n, A., S.R.L.", publicado en "La Ley", t. 34,

p. 958. Ver también: C. Vali ente Noailles, Manua.l de jurisprudencia de
la Corte Suprema de Jl/sticia de la. Na.ción Buenos Aires 1970 t 1 \)S
339 y ss. " ' ,., .
TRATADO DE DERECHO CO 'STITUCIO AL 397
probatoria de estos actos y procedimiento y efectos legales Art.7
que producirán. En ejercicio de tal facultad constitucional,

el Poder Legislativo sancionó las ley 44 y su comple-
mentaria la 5133, expresándose por la primera en el arto 4
que los actos públicos, procedimiento entencias y dem.ás
documentos de que se habla en lo artículo anteriores
autenticados en la forma que en ello se determina,
merecerán tal fe y crédito y surtirán tales efectos ante todos
los tribunales y autoridades dentro del territorio de la Nación
como por uso y ley les corresponda ante lo tribunales y
autoridades de la provincia de donde procedan ( Fallos", t.
142, p. 37) L.. l. Que interpretando tale leye e ta Corte ha
declarado que ellas no se refieren sólo a las formas
extrínsecas de los actos. Ha dicho que el respeto debido a
estas prescripciones de la ley y de la Constitución exige que
se les dé también los mismos efectos que hubieran de
producir en la provincia de donde emana en ( 'Fallos", t. 17,
p. 286), porque lo contrario importaría admitir que los
tribunales de otra provincia o los federales tienen facultad
de variar los actos o procedimientos judiciale pasados ante
otros tribunales competentes ("Fallos, t. 136, p. 359)[... ].
Que aquel instrumento emanado de autoridad competente
no produciría en cualquier punto del paí los efectos que por
su naturaleza le corresponden en el lugar de su otorgamiento,
si hubiera necesidad de protocolizarlo, es decir, incorporarlo
al registro de un escribano mediante un nuevo instrumento
público desde que esta diligencia no aumentaría en un ápice
la plena fe que ya le corresponde al testimonio de declaratoria
de herederos conforme a las dispo iciones del tít. IlI, sección
2&, del C.C. y arts. 7, Consto nac., y 4, ley 44"8.
"El art. 81 de la ley 4195 de la provincia de Buenos
Aires (84 de la ley vigente en 1939) que exige el requisito
de la protocolización de los actos suce orio o testamentarios
8 e.S.N. , in re "Zemba de Fiamberti, Carolina, y oiros", "J. A.", t. 65,

p. 298.
Art. 7 expedidos por tribunales de otras jurisdicciones previo pago

de los impuestos pertinentes, es violatorio de los arts. 7 de
la Consto naco y 4 de la ley federal 44"9.
"Que esta Corte Supo ha declarado reiteradamente
("Fallos", t. 189, p. 392, Y los allí citados) que los arts. 858.
C. Pro de la provincia de Buenos Aires, y 54, inc. 3, ley 4195
de la misma, en cuanto exigen la previa protocolización de
las hijuelas expedidas por tribunales de otra jurisdicción.
como son los de la Cap. Fed. y el pago de los impuestos
respectivos, son violatorios de los arts. 7 de la Consto naco
y 4, ley 44"10.
"El respeto debido al arto 7 de la Constitución y a su ley
reglamentaria exige no solamente que se dé entera fe y
crédito en una provincia a los actos y procedimientos
judiciales de otra debidamente autenticados, sino que ordena
que se les atribuyan los mismos efectos que hubieran de
producir en la provincia de donde emanan"ll.
"El arto 7 de la Constitución y sus leyes reglamentarias
no pueden entenderse en el sentido de otorgar a los actos
realizados en una provincia efectos extraterritoriales, capaces
de alterar la legislación dictada por las otras provincias en
uso de sus propias facultades constitucionales"12.
"Las conclusiones admitidas por la autoridad fiscal perti-
nente, ante un juez determinado, respecto de la extensión
del derecho del causante sobre un inmueble situado fuera
de la jurisdicción de ambos, con miras a la liquidación de
un gravamen de su competencia -el hereditario en la
sucesión del causante-, no son obligatorias en la jurisdicción
provincial de la radicación del inmueble, donde ha de fijar-
se el pertinente impuesto sucesorio local. Tampoco obliga
9e.S.N. , in. re "Hearne, Arturo, s. Suc.", "J. A.", t. 70, p . 202.

10 e .S.N., in re "Madariaga Anchorena, e., c. Pcia. Bs. As.", ".J. A.",
1942-1, p. 157 .
11 e.S.N., "Fallos", t . 17, p. 286; t . 136, p. 339; t. 165, p. 192; t. 179,
p.36.
12 e .S.N., "Fallos", t. 210, p. 460; t. 223, p. 413.
al fisco provincial la tasación practicada en jurisdicción Art.7

nacional"13.
"No se vulnera lo prescrito en el arto 7 de la Constitución
al decidir que la sociedad constituída en la provincia de
Córdoba, donde publicó el contrato social y la modificación
por la cual establece su sede principal en la provincia de
Santa Fe, debe publicar completos en esta última ambos
instrumentos. Lo dispuesto implica reconocer la autenticidad
del acto y, por otra parte, tiene en vista la información y
seguridad de terceros que puedan operar con la sociedad en
la provincia donde radica su sede principal, ejercitándose
así, de modo razonable, facultades derivadas del poder de
policía"l1.
"La sentencia dictada por un juez local produce en todo
el territorio de la República efectos que no pueden ser
alterados por los jueces y autoridades nacionales"15.
"Los preceptos del art. 7 de la Const. naco y de sus leyes
reglamentarias presuponen procedimientos o resoluciones
judiciales pronunciadas por jueces o tribunales que tengan
jurisdicción sobre las cosas y las personas a que afecten y
que se trate de actos judiciales, que no importen una
extralimitación de facultades en lo relativo a la com-
petencia"16.
"La resolución recaída en una información sumaria
tramitada ante la justicia ordinaria por la cual se declara
que una extranjera naturalizada es argentina de origen por
haber nacido en el país, no goza de la fe y crédito que
establece el arto 7 de la Consto naco Ésta ampara en cambio
la resolución del tribunal federal que otorgó ia carta d~
1.3 C.S.N., "Fallos", t. 223, p. 413.

14 C.s.N., "Fallos", t. 244, p . 57.
15 C.S.N., "Fallos", t. 178, p. 278· t. 184 p . 207 · t 190 P 588· t 198
p. 403 . ' , ' . '., . ,
16 C.S.N., "Fallos", t . 152, p . 24.
Art. 7 ciudadanía sobre la base de la comprobación de la extranjera

de la interesada"17.
"No vulnera el arto 7 de la Constitución la sentencia que,
reconociendo expresamente autenticidad Y efica?ia, en lo
que le es propio, a la declaratoria de heredero~ dIctada por
un tribunal provincial, le niega valor probatono a efecto de
acreditar la filiación legítima de los recurrentes en otro
juicio sucesorio, sustanciado en la Capital Fe~eral. .Se trata,
en el caso, de la comprobación de hechos que tlenen Impuesta
por la ley una prueba determinada y estricta, y no de la
materia regida por aquella disposición constitucional"18.
"Las autoridades judiciales exhortadas no pueden observar
el cumplimiento de la rogatoria aduciendo la posible violación
de un derecho de defensa, violación que, de existir, debería
invocarse por el interesado ante el juez de la causa,,19.
"La resolución por la cual el juez de un concurso autoriza
al síndico a actuar en papel simple con cargo de oportuna
reposición, se halla amparada por el arto 7 de la Constitución
y tiene fuerza dc cosa juzgada en todo el país, por lo cual
ningún juez del mismo puede negarse a diligenciar un
exhorto en esas condiciones, a pretexto de que deban pagarse
los impuestos que establece la ley locFll"20.
"El juez exhortado debe cumplir la rogatoria expedida de
conformidad con el arto 7 de la Constitución nacional y las
disposiciones de las leyes reglamentarias, sin que ello importe
ren~~c~a a su jurisdicción -si le correspondiera- y sin
perJUIcIO de que los interesados hagan valer sus derechos en
la forma que establecen las leyes"21.
. :'I?e acuerdo con la fe que merecen los procedimientos
JudIcIales de una provincia en las demás de conformidad
con lo dispuesto por los arts. 7 de la Constitución nacional,
17 e.S.N ., "Fallos", t. 199, p. 398.

18 e .S.N., "FalloH", t. 244, p. 249.
19 e .S.N., "Fallos", t. 165, p . 192; t. 179, p. 36.
20 e .S.N ., "Fallo!>", t. 17!:l, p. 166; t . 181, p. 246.
21 e.S.N., "Fallos", t. 180, p . ::181.
TRATADO DE DERECHO CO STITUCIO AL 401
arto 4 de la ley 44, ley 5133, decr.-ley 14.983/57, Y arto 5 del Art. 7
convenio sobre trámite uniforme de exhortos (ley 17.009), el
Juzgado en lo Civil y Comercial de La Plata debe
cumplimentar el exhorto del Juzgado nacional en 10 civil
que solicita la inscripción de una declaratoria de herederos,
previo pago del impuesto correspondiente, respecto de la
mitad indivisa de un inmueble situado en la Provincia, así
como del acto judicial que declaró que el dominio de ese
inmueble corresponde por partes iguales al causante y a
uno de los herederos. El fisco provincial no puede oponerse
a ello y exigir el previo pago del impuesto a la trasmisión
gratuita sobre el total de dicho bien, alegando que no fue
parte en el incidente tramitado para excluír la mitad indivisa
del inmueble"22.
22 e .S.N., "Fallos", t. 273, p. 50.

403
Art. 8
Art. 8.- Los ciudadanos de cada provincia gozan

de todos los derechos, privilegios e inmunidades
inherentes al título de ciudadano en las demás. La
extradición de los criminales es de obligación recí-
proca entre todas las provincias.
90. Ciudadanía y nacionalidad.
Ya he analizado brevemente el concepto de nación (ver

parágrafo 16). Allí expresé que el término trasciende a la
dimensión jurídica aunque nuestra Constitución lo usa con
demasiada frecuencia, con distintos significados.
Tampoco es exacto y preciso el texto constitucional cuando
se refiere al ciudadano.
La Constitución argentina no lo define, a diferencia de
la de los Estados Unidos, que sí lo hace l . La nuestra da las
pautas, en el arto 75, ine. 12 (ver su comentario), para la
legislación r espectiva que debe dictar el Congreso.
Doctrinariamente, es necesario distinguir entre na-
cionalidad y ciudadanía.
Nacional o "argentino", sin má aditamento, es toda
persona que integra la comunidad política argentina, ya sea
por haber nacido en el país, o por su incorporación volun-
taria a ella (es decir, por naturalización; ver parágrafo 92).
1 "Todas las l)enwnas nacidas o naturalizadas en los Esta dos U nidos

y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y del
8
Estado en qu e residan" . Enmienda XlV, secc. 1 adoptada en 1868.
,
Art.8 Ciudadano, en sentido estricto, es el argentino que goza

de los derechos políticos activos y pasivos, es decir, que
puede votar y ser elegido. La nacionalidad es el género y la
ciudadanía una especie. Si bien todo ciudadano es argentino,
no todo argentino es ciudadano.
Así, v.gr., los argentinos nativos que en razón de su edad
(menores) o de su sexo (las mujeres, antes de obtener el
voto femenino ) no pueden ejercer derechos políticos . De
igual modo, aquellos a quienes se les ha privado de aquéllos
o suspendido su ejercicio, no son ciudadanos en sentido
estricto, aunque sean nacionales. Si bien tienen derecho a
la protección diplomática del país y a la repatriación, carecen
de los derechos de participar en el gobierno.
No obstante lo expuesto, la Constitución utiliza el término
"ciudadano" corno sinónimo de argentino, en los arts. 8, 20,
21 Y 75, inc. 12; y en sentido estricto, en los arts . 48, 55,
87 Y 89 2 .
91. Criterios para adjudicar la nacionalidad.
En el derecho comparado coexisten dos principios para

adjudicar la nacionalidad: el jus soli y el jus sanguinis. Los
países que tradicionalmente han dependido de la inmigración
para integrar su población (los americanos), adoptaron el
principio del jus soli, según el cual la nacionalidad de un
individuo está determinada por el lugar de su nacimiento.
Los países de emigración, en cambio, mantuvieron el del jus
sanguinis, según el cual la nacionalidad de un individuo
está dada por la de sus padres.
2 La doctrina, en general, es conteste en que la Constitución utiliza

"ciudadanía" como sinónimo de nacionalidad. G. Bidart Campos, Manual ,
p. 99; González Calderón, Curso .. ., p. 163; Quiroga Lavié, Curso, PRo 305
Y ss.; etc.
TRATADO DE DERECHO CONSTTTUCJO.'AL 405
No obstante lo expresado en el párrafo anterior, cabe Art. S

destacar que raramente la legislación de un país se adscribe
estrictamente a uno de estos principios excluyendo total-
mente al olro. Las diferentes leyes de nacionalidad incor-
poran elementos de ambos, enfatizando uno u otro en
diferentes grados. La mayoría de los países europeos siguen
el principio del jus sanguínis 3 . Nuestra Constitución, si bien
no definió al ciudadano, según el criterio jurisprudencial y
doctrinal uniforme, se adscribe al jus solí, en el inciso 12 del
arto 75, cuando hace referencia al "principio de la ciudadanía
natural", aunque no excluye al extranjero que pretenda
integrarse a la comunidad política argentina, permitién-
dole adquirir la ciudadanía por naturalización (ver parágra-
fo 92).
Existen en nuestro derecho constitucional dos casos de
nacionalidad fundados en el jus sanguinis: uno de ellos es
el de los hijos de argentinos nativos que -habiendo nacido
en el extranjero- opten por la nacionalidad argentina (ver
parágrafo 92). El otro es el caso del arto 89 de la Constitución
nacional (ver su comentario)4.
3 Si bien los países de población emigrante (tal el caso de los

europeos) adoptaron el principio del jus sanguillis, parece advertirse una
reversión en este criterio, al menos en algunos E tados ue Europa que
han dejuuo de ser países de emigración para asumir el rol contrario.
Además se uebe tener en cuenta un fenómeno que se produce en los
paíse~ de pasado histórico colonial, que los obliga a replantearse la
adjudicación de la nacionalidad en virtud de un criterio exclusivo, tanto
sea el jus solí (pa ra sus ex colonias), como el jus sanguinis, a fin de
evitar perder el control del Estado a manos de persona~ q\le no inte-
gran el ser nacional. En tales casos la aplicación del jus sanguinis defor-
ma la realidad política de un país que tenga corrientes migratorias
inten~as.
4 Ver e.S.N., in re "Max Villalonga Nazar", "Fallos", t. 172 , p. 242.
Art. 8 92. Categorías de nacionalidad.
La primera ley del Congreso nacional que reglamentó la

nacionalidad y ciudadanía, fue la ley 346. Su texto fue
modificado y complementado, entre otras, por las leyes
16.569, 16.801, 17.692 Y 20.835.
Este sistema legal había sido derogado por la ley de
{acto 21.795, que si bien mejoró en algunos aspectos la
técnica legislativa de la anterior, fue objeto de duras críticas
de parte de la doctrina, por haber sido sancionada sin
consulta, casi subrepticiamente, y por tener disposiciones
contrarias a la Constitución. Sin embargo, hubo algunos
autores que la consideraron apropiada 5 .
Recogiendo las críticas, el Congreso nacional, por ley
23.059, derogó la ley de (acto 21.795 y restituyó en plena
vigencia a la ley 346, y sus modificatorias. En el arto 3 de
la primera se declararon inválidas y sin ningún efecto las
pérdidas o cancelaciones de la nacionalidad o ciudadanía
argentina producidas durante la vigencia de las leyes 21. 795
y 21.610.
Conforme a la ley 346 hay dos clases de ciudadanos
argentinos:
a) argentinos nativos (art. 1): son los nacidos en terri-
torio argentino, cualquiera que sea la nacionalidad de sus
padres (con excepción de los hijos de diplomáticos extran-
jeros residentes en la República), los hijos de argentinos
nativos que -habiendo nacido en el extranjero- optaren
5 Sobre el tema Ver Pablo A. Ramella, Nacionalidad y ciudadanía,

Depalma, Buenos Aires, 1978; M. A. Sánchez Marincola, Cunsideraciones
acerca de la nu el!~ ley de nacionalidad y ciudadania, "La Ley", t . 1979-
D, p. 1.128; ~el mismo autor: La nacionalidad argentin.a nativa en la ley
de . nacLOnul~~fl~ .Y ci.u.dadanía, "La Ley", t. 1981-D, p. 1:¿71; G. A. de la
Prlda, La perduro; de la naciunalida.d argentina nativa en la ley 21.795,
"La. Le~, t. 1982-C, p. 8G9; de la misma autora: La pérdida de la
nacLOnaltdad argentwa natwa por traición a la patria "La Ley" t 1982-
D, p. 960; Quiroga Lavié, Curso, ps. 307 y ss. ' , .
por la ciudadanía de origen de sus padres6 , los nacidos en Art. 8

las legaciones o buques de guerra de la República; los
nacidos en las repúblicas que formaron parte de las
Provincias Unidas del Río de la Plata y que residiendo en
el territorio de la Nación, manifiesten su voluntad en tal
sentido 7 ; los que nazcan en mares (o espacio aéreo) neutros
en buques o aeronaves mercantes bajo pabellón argentino;
b) argentinos por naturalización (art. 2): son los
extranjeros mayores de 18 años que residiesen en la
República durante dos años continuos y manife tasen ante
el juez federal su voluntad de serlo.
Esta categoría será analizada al comentar el arto 20 Y
allí nos remitimos.
93. Pérdida o suspensión de la ciudadanía.
La derogada ley de (acto 21.795 incluía diversos casos de

pérdida y cancelación de la nacionalidad y ciudadanía,
algunos de los cuales fueron criticados acerbamente8 .
Según la ley 346, la nacionalidad nativa no puede
perderse, pero sí pueden perderse o suspenderse los derechos
políticos que emergen de ella9 .
a) Los derechos políticos se pierden (art. 8, ley 346) para
quienes hayan aceptado una nacionalidad extranjera (salvo
que exista un tratado de doble nacionalidad con nuestro
país; por ejemplo: Italia y España), los que hayan aceptado
G El caso del argentino por opción se funda en eljus sanguinis, y se

diferencia del argentino por naturalización; ya que en el primer caso es
un derecho que no puede serIe negado al optante, lo que sí puede suceder
en el segundo ca!';().
7 Esta categoría se creó para incorporar a los hijos de los emigrados
durante el gobierno de Rosas. Actualmente carece de esLe fundamento,
pero puede servir a los efectos de la integración latinoamericana.
8 Entre otros, ver artículos citados en nota 5.
9 V. arto 8 de la ley 346. Conf.: Joaquín González, Manual..., p. 228;
Quiroga Lavié, Curso , ps. 330 y ss.; etc.
Art.8 empleos u honores (v.gr., condecoraciones) de gobiernos ex-

tranjeros sin permiso del Congreso, los quebrados fraudu-
lentos; y los que hayan merecido pena infamante o de
muerte. En tales circunstancias, sólo el juez electoral puede
rehabilitar el ejercicio de los derechos políticos (art. 9 de la
ley 346 modif. por ley 20.835).
b) Los derechos políticos se suspenden: en razón de la
edad (art. 7, ley 346) o de la falta de discernimiento o por
estar cumpliendo el servicio militar, o enrolado en una
fuerza de seguridad. También hay incapacidades previstas
en las leyes electorales.
A diferencia de la pérdida, prevista en el arto 8 de la ley
346, la suspensión es siempre transitoria y finaliza cuando
cesa la situación que la ha originado, sin necesidad de la
rehabilitación política que prevé el arto 9 de la ley 346.
El contenido de los derechos y deberes políticos, esto es,
de los atribuídos al ciudadano, los estudiaré al comentar los
arts . 21 y 22, por lo que allí me remito.
94. Unidad de nacionalidad.
Es un principio aceptado en el derecho internacional que

un individuo debe tener una nacionalidad, y sólo una.
Sin embargo, la aplicación unilateral e indiscriminada
del jus soh y del jus sanguinis que hace cada país, es causa
frecuente de que determinadas personas tengan doble o
múltiple nacionalidad, o que -al contrario- no tengan
ninguna Capatridia ).
Esto provoca desventajas (o ventajas en algunos casos) a
los interesados, quienes pueden verse comprometidos por
exigencias de lealtades distintas y a veces contradictorias.
La República Argentina ha solucionado tales problemas
con los países que contribuyeron, con mayor aporte inmi-
gratorio, a incrementar nuestra población: España e Italia,
mediante sendos convenios bilaterales de doble nacionalidad,
los cuales trascribo a continuación.
TRATADO DE DERECHO ca STlTUClO. AL 409
Ley 18.957 ("B.O.", 30/3/71). Art.8
Art. 1.- Apruébase el "Convenio de nacionalidad entre

la República Argentina y España", suscrito en 1adrid el día
14 de abril de 1969.
Convenio de nacionalidad entre la República

Argentina y España.
Su excelencia el presidente de la República Argentina y
su excelencia el jefe del Estado español.
En el deseo de estrechar los vínculos que unen a los dos
países y de ofrecer mayores facilidades para que sus
nacionales lleguen a ser, respectivamente, españoles o argen-
tinos, conservando su nacionalidad de origen, rindiendo con
ello tributo al linaje histórico y a la existencia de un
sustrato comunitario entre la República Argentina y
España, han acordado suscribir un Convenio de Nacio-
nalidad ....
Art. 1. - Los argentinos y los españoles de origen podrán
a dquirir la nacionalidad española y argentina, respec-
tivamente, en las condiciones y en la forma prevista por la
legislación en vigor en cada una de las partes contratantes,
manteniendo su anterior nacionalidad con suspensión del
ejercicio de los derechos inherentes a esta última.
Las persona s que se acojan a las disposiciones del
presente Convenio quedarán sometidas a la legislación del
país que ha otorgado la nueva nacionalidad, y en ningún
caso a la legislación de ambas partes contratantes simul-
táneamente.
La calidad de nacional, a que se refiere el primer párrafo,
se determinará con arreglo a las leyes del pais de origen y
se acreditará ante las autoridades competentes, mediante la
documentación que éstas estimen necesaria.
Art. 2.- Los argentinos que adquieran la nacionalidad
española y los españoles que adquieran la nacionalidad
argentina, deberán inscribirse en los registros que determine
410
Art.8 el país cuya nacionalidad hayan adquir~d?; A parti~ de la

fecha de inscripción, gozarán de la condlclon de nacIOnales
en la forma regulada por la ley de cada país.
Dicha inscripción será comunicada a la otra parte con-
tratante por vía diplomática o consular, dentro del término
de 60 días de efectuada. La suspensión del ejercicio de los
derechos políticos en el país de origen, regirá a partir del
momento en que se produzca la comunicación preceden-
temente aludida.
Art. 3.- Para las personas a que se refieren los artículos
anteriores, el ejercicio de los derechos públicos y privados, y
en especial la protección diplomática y el otorgamiento de
pasaportes y todos los derechos políticos, civiles, sociales y
laborales, se regirán por las leyes del país que oturga la
nueva nacionalidad.
Por la misma legislación se regulará el cumplimiento de
las obligaciones militares, entendiéndose como cumplidas
las satisfechas en el país de origen.
Art. 4.- El traslado de domicilio al país de origen de las
personas acogidas a los beneficios del presente convenio
implicará automáticamente la recuperación de tudos los de-
rechos y deberes inherentes a su anterior nacionalidad. Las
personas que efectúen dicho cambio estarán obligadas a
manifesLarlo así ante las autoridades competentes de los
respectivos países. En tal caso, se procederá a inscribir el
cambio en los registros que se mencionan en el arto 2, y se
librarán las comunicaciones pertinentes, a los efectos
previstos en el citado artículo.
En el caso de que una persona que goce de la doble
nacionalidad traslade su residencia al territorio de un tercer
Estado, se entenderá por domicilio a los efectos de determinar
la dependencia política y la legislación aplicable, el último
que hubiere tenido en el territorio de una de las parte
contratantes.
A los efectos del presente Convenio, se entiende por
domicilio el constituído con la intención de establecer en él
la residencia habitual. La prueba de la constitución del Art.8
domicilio en el territorio de las partes contratantes, será

requisito indispensable para reclamar la nueva nacionalidad
y para readq uirir el pleno goce de la de origen.
Art. 5.- Los argentinos y los españoles que con anterio-
ridad a la vigencia de este Convenio hubiesen adquirido la
nacionalidad española o argentina respectivamente, podrán
acogerse a sus beneficios y conservar su nacionalidad de
origen, declarando que tal es su voluntad, ante la autori-
dades encargadas de los registros previstos en el arto 2.
Las disposiciones del Convenio les serán aplicables desde
la fecha de la inscripción, sin perjuicio de los derechos
adquiridos según el régimen anterior.
Art. 6'. - Los argentinos en España y los españoles en
Argentina, que no se acojan a los beneficios que les concede
el presente Convenio, continuarán disfrutando de los derechos
y ventajas que les otorguen las legislaciones española y
argentina, respectivamente.
Art. 7.- Ambos gobiernos se comprometen a establecer,
recíprocamente, procedimientos especiales tendientes a
abreviar los trámites para el otorgamiento de la nueva
nacionalidad.
Asimismo, se comprometen a efectuar las consultas nece-
sarias para adoptar las medidas conducentes a la mejor y
uniforme aplicación de este Convenio, así como las eventuales
modificaciones y adiciones que se estime convenientes.
Especialmente 10 harán para resolver, en futuros
convenios, los problemas que planteen la seguridad social,
la validez de los títulos profesionales o académicos y la
doble imposición.
Art. 8.- Las disposiciones del presente convenio serán
aplicadas en cuanto no se opongan de modo expreso a las
normas constitucionales vigentes en los países signatarios.
En circunstancias excepcionales, podrá suspenderse su
vigencia, sin que ello altere la situación jurídica de las
personas que, previamente, se hubiesen acogido a las
disposiciones del mismo.
Art.8 Art. 9 .- El presente convenio será ratificado por las

partes contratantes y se canjearán en Buenos Aires los
respectivos instrumentos de ratificación.
Entrará en vigor a partir del día en que se canjeen las
ratificaciones y continuará vigente hasta que una de las
partes contratantes anuncie oficialmente a la otra, con un
año ele antelación, la intención de hacer cesar sus efectos.
Ley 20.588 ("B.O.", 7/2/74).

Art. 1.- Apruébase el Convenio de Nacionalidad entre
la República Argentina y la República Italiana firmado en
Buenos Aires el 29 de octubre de 1971, cuyo texto forma
parte integrante de la presente ley.
Convenio de nacionalidad entre la República

Argentina y la República Italiana.
Su Excelencia el señor presidente de la República Argen-
tina, y su Excelencia el señor presidente de la República
Italiana, en el deseo de estrechar los vínculos que unen a
los dos países y de ofrecer mayores facilidades para que sus
nacionales lleguen a ser, respectivamente, italianos o
argentinos, han acordado suscribir un Convenio de
Nacionalidad:
Art. 1.- Los argentinos y los italianos nativos podrán
adquirir la nacionalidad italiana y argentina, respectiva-
mente, en las cundiciones y en la forma prevista por la
legislación en vigor en cada una de las partes contratantes
manteniendu su anterior nacionalidad con su,<;pen~ión del
ejercicio de los derechos inherentes a esta última.
Las personas que se acojan a las disposiciones del
presente convenio quedarán sometidas a la legislación del
país que ha otorgado la nueva nacionalidad y, en ningún
caso, a la legislación de ambas partes contratantes simul-
táneamente.
Art.8
La calidad de nacional, a que se refiere el primer párrafo,
se determinará con arreglo a las leyes del paí de origen y
se acreditará ante las autoridades competentes, mediante la
documentación que será acordada por las partes por vía
diplomática.
Art. 2.- Los argentinos que adquieran la nacionalidad
italiana y los italianos que adquieran la nacionalidad
argentina deberán inscribirse en los registros que determine
el país cuya nacionalidad hayan adquirido. A partir de la
fecha de inscripción, gozarán de la condición de nacionales
en la forma regulada por la ley de cada país.
Dicha inscripción será comunicada a la otra parte
contratante, por vía diplomática o consular, dentro del tér-
mino de sesenta días de efectuada. La suspensión del ejer-
cicio de los derechos inherentes a la nacionalidad anterior
regirá a partir del momento en que se produzca la comu-
nicadón precedentemente aludida.
Art. 3.- Para las personas a que se refieren los artículos
anLeriores, el ejercicio de Los derechos públicos y privados, la
protección diplomática y el otorgamiento de pasaportes y todos
los derechos políticos, civiles, sociales y laborales, se regirán
por las leyes del país que otorga la nueva nacionalidad.
Por la misma legislación y los acuerdos vigentes en la
materia entre los dos países se regulará el cumplimiento de
las obligaciones militares, entendiéndose como cumplidas
las satisfechas en el país de origen.
Art. 4. - El traslado de domicilio al país de origen de las
personas acogidas a los beneficios del presente convenio
implicará automáticamente la reasunción de todos los
derecho.'! y deberes inherentes a su anterior nacionalidad.
Las personas que efectúen dicho cambio estarán obligadas
a manifestarlo así ante las autoridades competentes de los
respectivos países. En tal caso, se procederá a inscribir el
cambio en los registros que se mencionan en el arto 2 y se
librarán las comunicaciones pertinentes, a los efectos
previstos en el citado artículo.
Art.8 En el caso de que una persona que se haya acogido a los

beneficios del presente convenio traslade su residencia al
territorio de un tercer Estado, se entenderá por domicilio, a
los efectos de determinar la dependencia política y la
legislación aplicable, el último que hubiera tenido en el
territorio de una de las partes contratantes.
A los efectos del presente convenio se entiende por
domicilio el constituído con la intención de establecer en él
la residencia habituaL La prueba de la constitución del
domicilio en el territorio de las partes contratantes será
requisito indispensable para reclamar la nueva naciona-
lidad y para readquirir el pleno goce de la de origen.
Art. 5.- Los argentinos y los italianos que con ante-
rioridad a la vigencia de este convenio hubiesen adquirido
la nacionalidad italiana o argentina, respectivamente, podrán
acogerse a sus beneficios y conservar su nacionalidad de
origen, declarando que tal es su voluntad, ante las auto-
ridades encargadas de los registros previstos en el arto 2.
Las disposiciones del convenio les serán aplicables desde
la fecha de la inscripción, sin perjuicio de los derechos
adquiridos Regún el régimen anterior .
Art. 6.- Los argentinos en Italia y los italianos en la
Argentina, que no se acojan a los beneficios que les cuncede
el presente convenio, continuarán disfrutando de los derechos
y ventajas que les otorguen las legislaciones italiana y
argentina, respectivamente, y de los acuerdos en vigor.
Art. 7.- Ambos gobiernos se comprometen a facilitar los
trámites para el otorgamiento de la nueva nacionalidad.
Asimismo, se comprometen a efectuar las consultas nece-
sarias para adoptar las medidas conducentes a la mejor y
uniforme aplicación de este convenio, así como las even-
tuales modificaciones o adiciones que se estime convenientes.
Especialmente lo harán para resolver, en futuros con-
venios, los problemas que planteen la segUl-ida? social , la
validez de los títulos y especializaciones pr.ofeslO~~les, los
títulos de estudio o académicos y la doble lmposlclón.
Art. 8.- Las disposiciones del presente convenio serán Art. 8

aplicable:; en cuanto no se opongan de modo expreso a las
normas constitucionales vigentes en los países signatarios.
En circunstancias excepcionales podrá suspenderse su
vigencia, previa consulta entre las partes, sin que ello altere
la situación jurídica de las personas que, previamente, se
hubiesen acogido a las disposiciones del mismo.
Art. 9.- El presente convenio será ratificado por las
partes contratantes y se canjearán en la ciudad de Roma los
respectivos instrumentos de ratificación.
Entrará en vigor a partir del día en que se intercam-
bien los instrumentos de ratificación y tendrá duración
indefinida, salvo denuncia de cualquiera de las partes
comunicada por lo menos con un año de antelación.
95. Ciudadanos de las provincias.
Volviendo al análisis del arto 8 de la Constitución, vemos

que de él pareciera surgir una categoría especial: la de
ciudadano provincial, que parecería ser una especie dentro
del género ciudadanía argentina.
El antecedente de esta disposición se encuentra en los
arts. 10 y 11 del Pacto Federal de 1831, los cuales establecen
que cada provincia signataria dará a 10 naturales de las
otras, el mismo trato que a sus propios hijos, salvo para el
ejercicio de la primera magistratura provincial, si las leyes
exigieran ser nativo de la provincia re pectiva.
Debemos recordar que, dada la estrUctura federal de la
República (ver parágrafo 25), existen en ella dos niveles políticos
distintos: el federal y el provincial. Esto significa que un
ciudadano en cualquier punto del país tiene dos categorías de
derechos políticos: los nacionales y los provinciales lO . Ejerce
10 Y una tercera que son los municipaJe (ver parágrafo 73).

416
Art: 8 SUS derechos políticos y debe cumplir sus deberes cívicos en

los dos ámbitos. .
Debe entonces considerarse cuál es el alcance del pn-
mer párrafo del arto 8 de la Constitución en virtud de estas
consideraciones.
No obstante la claridad del texto, su inteligencia ha
traído algunas dificultades 11 . Interpretado a la luz de sus
antecedentes, que son -como he dicho- los arts. 10 y 11
del Pacto Federal de 1831, se aprecia que la Constitución
pretende que ninguna provincia cercene o limite los derechos
políticos provinciales en razón del nacimiento. En otras
palabras, un mendocino residente en Córdoba puede elegir
y ser elegido para cualquier cargo de los tres poderes de la
provincia de Córdoba, sin que la Constitución de ésta pueda
reservar estos cargos a sus naturales (ni siquiera el de
gobernador, como 10 admitía el Pacto Federal de 1831).
Esto no significa que las constituciones provinciales no
puedan exigir requisitos especiales (tales como la residencia I
para ser candidato a los cargos locales, de la misma manera
que los exigen los arts. 40, 47 Y 76 para los diputados y
senadores nacionales, pero en ellos no se puede incluír el
del nacimiento.
En concordancia con ello, las constituciones provinciale
establecen -entre otros requisitos- un período de residencia
en la provincia para quienes no hayan nacido en ella, para
que éstos puedan aspirar a los cargos legislativos o al Poder
Ejecutivo provincial.
En relación con este tema, cabe recordar el fallo de la
Corte Suprema de Justicia que desconoció la inmunidad
invocada por Exequiel Tabanera, senador provincial de
Mendoza, cuya prisión preventiva había decretado un ma-
gistrado de la Capital Federal. Sostuvo la Corte que los
privilegios e inmunidades provinciales no tienen efecto
fuera de los límites de la respectiva provincia, ya que los
11 Quiroga Lavié, Curso, ps. 340 y ss.

Art. 8
"privilegios e inmunidades" de que habl~ el arto 8 son los
inherentes al título de ciudadano argentino, no a los de los
legisladores. A la luz del antecedente ya citado del arto 8,
esto es, el arto 10 del Pacto Federal de 1831, el criterio d~
la Corte en el caso Tabanera nos parece erróneo porque SI
una provincia reconoce inmunidades a sus legisladores debe
necesariamente reconocer ese mismo privilegio a lo de las
otras provincias 12 •
Volveré a estudiar más detalladamente el tema de la
extraterritorialidad de las inmunidades de los funcionarios
y magistrados provinciales, al ocuparme de las inmuni-
dades parlamentarias (arts . 68 a 70 de la Constitución
nacional)13.
Algunos autores afirman que en nuestra Constitución no
existe la ciudadanía provincial, a diferencia de la de los
Estados Unidos que sí reconocería este doble nivel de
ciudadanía l1 . Discrepo con este criterio. Como he dicho más
arriba, existen dos y hasta tres niveles de ejercicio de los
derechos políticos. Por tanto, si por ciudadanía enten-
demos la atribución de derechos y deberes políticos, es
obvio que existen por lo menos dos niveles de ciudadanía
distintos.
96. Extradición recíproca de criminales.
El segundo párrafo del arto 8 tiene como antecedente al

arto 7 del Pacto Federal de 1831 15 , el cual dispone que las
12 El Pacto Federal de 1831 es ley vigente para la República, con-

forme lo est.ablece el arto 1 del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos.
13 Sin perjuicio de lo expresado en el texto, ver mi trabajo El Sur
también existe (A propósito del federalismo y de la extraterritorialidad de
las inmunidades de los (uncionarios y magistrados prouinciales) publica-
d O en "E 1 Derecho" del 6 de febrero de 1992, p. 1. '
14 Bidal't Campos, Manual ... , pS . 109/110.
15 Ver nota 12.
Art.8 provincias signatarias no darán asilo a ningún criminal. que

venga huyendo "por delito, cualquiera que sea", y se oblIgan
a ponerlo a disposición del gobierno que lo recla~e . .
Esto significa que una provincia debe ent~egar mmedla-
tamente, a la requirente, la persona requenda. .
Aun cuando el texto se refiere a los criminales, se mclu-
ye en la cláusula a todos aquellos que sean reclamados,
cualquiera que sea su situación procesal.
Esta disposición es complementaria de la del art. 7 de la
Constitución y allí debiera estar incluída.
El arto 7, al igual que el 8 y los siguientes 9, 10, 11 Y
12 (ver parágrafos 98 y ss.), establecen importantes limita-
ciones a las autonomías provinciales, haciendo prevalecer la
unidad del territorio nacional por sobre las divisiones pro-
vinciales, en relación a las materias que dichas normas
regulan.
Todos ellos tienen como objetivo común la eliminación de
las barreras provinciales que pudieran entorpecer el de-
sarrollo de una comunidad argentina, por encima de los
intereses localistas.
El Código de Procedimientos en lo Criminal para la
Capital Federal (que fue reemplazado por el nuevo Código
Procesal Penal aprobado por ley 23.984), en sus arts. 675 y
676 establecía algunos principios para la extradición de
personas procesadas o condenadas, que se encontraran en
territorio provincial. Los códigos procesales provinciales
también tienen normas específicas para Jos casos de extra-
dición requerida por otras provincias.
No obstante lo expuesto, entiendo que una provincia en
casos excepcionales puede razonablemente negarse a conce-
der la extradición de un requerido; v.gr., si éste estuviera
enjuiciado o cumpliendo pena en la provincia requerida, si
fuera reclamado por varias provincias (se le entrega a aque-
lla en la cual cometió el delito más grave). También pienso
que puede negarse cuando el requerido fuera funcionario de
la provincia requerida que tuviera inmunidad, ya que en
418 MIGlJF.L ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 8 provincias signatarias no darán asilo a ningún criminal que

venga huyendo "por delito, cualquiera que sea", y se obligan
a ponerlo a disposición del gobierno que lo reclame.
Esto significa que una provincia debe entregar inmedia-
tamente, a la requirente, la persona requerida.
Aun cuando el texto se refiere a los criminales, se inclu-
ye en la cláusula a todos aquellos que sean reclamados,
cualquiera que sea su situación procesal.
Esta disposición es complementaria de la del arto 7 de la
Constitución y allí debiera estar incluída.
El arto 7, al igual que el 8 y los siguientes 9, 10, 11 Y
12 (ver parágrafos 98 y ss.), establecen importantes limita-
ciones a las autonomías provinciales, haciendo prevalecer la
unidad del territorio nacional por sobre las divisiones pro-
vinciales, en relación a las materias que dichas normas
regulan.
Todos ellos tienen como objetivo común la eliminación de
las barreras provinciales que pudieran entorpecer el de-
sarrollo de una comunidad argentina, por encima de los
intereses localistas.
El Código de Procedimientos en lo Criminal para la
Capital Federal (que fue reemplazado por el nuevo Código
Procesal Penal aprobado por ley 23.984), en sus arts. 675 y
676 establecía algunos principios para la extradición de
personas procesadas o condenadas, que se encontraran en
territorio provincial. Los códigos procesales provinciales
también tienen normas específicas para los casos de extra-
dición requerida por otras provincias.
No obstante 10 expuesto, entiendo que una provincia en
casos excepcionales puede razonablemente negarse a conce-
der la extradición de un requerido; V.gr., si éste estuviera
enjuiciado o l:umpliendo pena en la provincia requerida, si
fuera reclamado por varias provincias (se le entrega a aque-
lla en la cual cometió el delito más grave). También pienso
que puede negarse cuando el requerido fuera funcionario de
la provincia requerida que tuviera inmunidad, ya que en
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO.-AL 419
Art.8
este caso la requirente estaría interviniendo en la autono-
mía de la provincia requerida.
97. Jurisprudencia.
"La ciudadanía por naturalización no se impone a nin-

gún extranjero. Ella es el resultado de un acto voluntario
del interesado; se obtiene, como una gracia, por los trámites
establecidos en la ley"16.
"Los individuos nacidos o que nazcan en el territorio de
la República son argentinos, cualquiera que fuere la nacio-
nalidad de los padres, excepto los hijos de los ministros
extranjeros y miembros de las legaciones residentes en el
pais"17.
"La ley 346 no admite la doble nacionalidad. La obten-
ción de la ciudadanía argentina implica la pérdida de la
nacionalidad de origen"lB.
"El extranjero que al cumplir 18 años de edad tiene dos
de residencia en el país, se halla en condiciones de obtener
la carta de ciudadanía. No puede pedir la ciudadanía el
extranjero menor de 18 años"19.
"Para obtener la carta de ciudadanía debe probarse la
calidad de extranjero y la identidad del solicitante, en la
forma que determinan los arts. 79, 82, 83 Y 85 del Código
Civil"20.
"Para obtener la ciudadanía argentina por naturali-
zación es necesario que los extranjeros que la soliciten
hayan residido dos años continuos en la República, cuyo
término puede acortarse, alegando y probando servicios
16 e.S.N., "Fallos", t. 12, p. 376; t . 96, p. 108.

17 e.S.N., "Fallos", t. 72, p . 430.
18 e.S.N., "Fallos", t. 181, p. 175.
19 e.S.N., "Fallos", t. 70, p. 291; t. 183, p. 241.
20 e .S.N., "Fallos", t . 178, p . 5; t . 181, p . 281; t. 183, p . 229; t. 187,
p. 599; t . 188, p. 86.
Art. 8 prestados a la Nación (art. 20, Consto nac.; arto 2, ley 8 oct.
1869 )"21.
"La residencia en la República que exigen la Constitu-
ción y la ley de ciudadanía para que los extranjeros puedan
obtener la naturalización, debe ser actual en el momento de
pedirla y constituye una condición sine qua non"22 .
"El hijo de padres argentinos nacido en el extranjero es
ciudada no argentino si prefiere la nacionalidad de origen a
la de nacimiento"23.
"Se reputa ciudadano argentino el nacido en el extran-
jero de padres argentinos durante la expatriación (art. 12,
ley 8 de octubre 1869)"24.
"A los efectos del arto 1, inc. 2, de la ley 346, basta que
uno de los padres sea argentino nativo, con independencia
de la nacionalidad del otro"2G .
"Los hijos de argentinos nacidos en el extranjero pueden
formular su opción por la ciudadanía de origen por medio
de apoderado ante el juez federal del último domicilio real
de sus padres en la República Argentina , pues el arto 1, inc.
2, de la ley 346 no exige que el interesado se halle en el
país"~6 .
"El que ha nacido en país extranjero siendo sus padres
ciudadanos argentinos por naturalización, carece del de-
recho de optar por la ciudadanía argentina, que el arto 1,
inc. 2, de la ley 346 sólo otorga a los hijos de argentinos
nativos"27.
"La persona adoptada como hija por un matrimonio uno
de cuyos cónyuges sea argentino, no puede obtener por
21 e .S .N., "Fallos", t . 21, p. 439; t . 77, p. 250.

22 e.S.N., "Fallos", t. 22, p . 154; t. 110, p . 27fí.
23 e.S .N. , "Fallos", t. 3, p . ~47 .
24 e.s. ., "Fallos", t. 15, p . 233.
25 e.s. ., "Fallos", t . 199, p. 165.
26 C .S . ., "F a llos", t. 11:\9, p. 331.
27 C.S . ., "F allos", t. 190, p. 517 .
Art. 8
opción la ciudadanía de este último a tenor del arto 1, inc.
2, de la ley 346"28.
"Aunque la ley 346 no determina la edad del optante, el
arto 2, inc. 2, establece que el extranjero sólo puede mani-
festar su deseo de adoptar la ciudadanía argentina a los 18
años, condición que es válida igualmente para el caso de
opción, porque sólo en aquella edad se suponen en el agente
el discernimiento y la responsabilidad necesaria para adop-
tar esa determinación"29.
"La prueba del nacimiento en el extranjero es también
necesaria en el caso de opción por la ciudadanía de origen,,30.
"La demostración legal de la calidad de extranjero, a
falta de las partidas de nacimiento, requiere la información
supletoria que autoriza el arto 85 del Cód. Civil. Esa infor-
mación es primaria y esencial en la materia y se encuentra
comprendida en la expresión del art. 1 de la ley 346, que
alude, no sólo a la gratuidad de las cartas de ciudadanía,
sino también a las actuaciones para obtenerla"31 .
"El requerimiento de infonnes a los organismos de segu-
ridad, a los efectos de decidir las causas sobre ciuda-
danía, se ajusta a las disposiciones de la ley 346 y su regla-
mentación"3:¿ .
"No basta para denegar la concesión de la ciudadanía la
circunstancia ele que se la haya solicitado por un móvil que,
como el de conseguir trabajo con mayor facilidad o alguna
ocupación menos fatigosa , no es incompatible con una recta
disposición para cumplir los deberes que la adopción de ella
impone"33.
2H e.S.N., "Fallos", t. 228, p . 140.

29 e.S.N., "Fallos", t. 221, p. 245.
30 e.S.N., "Fallos", t. 211, p. 714.
31 e.S.N., "Fallos", t. 218, p. 558.
32 e.S.N., "Fallos", t. 258, p. 215.
:l:~ e.S.N., "Fallo:;", t. 212, p. 384.
422 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIi\N
Art. 8 "La incapacidad para el trabajo no es circunstancia que

obste al otorgamiento de la ciudadanía cuando , como en el
caso la recurrente se encuentra debidamente asistida en su
sub;istencia por sus familiares, es una mujer que ingresó al
país h ace 38 años y ha observado desde entonces correcto
com portamien to " 34 .
"La solicitud de una pensión a la ancianidad no obsta a
la pretensión del solicitante de obtener, a los 67 años de
edad , su carta de ciudadanía si reúne los demás requisitos
legales"35.
"No es procedente la oposición del ministerio público a la
concesión de la ciudadanía fundada en que el causante no
ha justificado s u entrada legal al país, si de las constancias
de la causa resulta que ello ocurría cuando el interesado
contaba cinco años de edad. En tales condiciones, no cabe
imputarle responsabilidad por el incumplimiento de las dis-
posiciones reglamentarias vigentes"36.
"El contenido ético de la exigencia del decreto reglamen-
tario de la ley 346, «haber observado conducta irrepro-
chable» (art . 10, inc. b), expone al solicitante, en caso de no
satisfacerla, a una indudable descalificación ante sí y ante
los terceros, al mismo tiempo que extrema el celo con que
el tribunal de la causa debe pronunciarse en mater ia que
tan sustancialmente atañe a la personalidad humana"37.
"Si bien el arto 10, inc. b, del decreto del 19 de diciembre
de 1931, reglamentario de la ley 346, requiere para obtener
la ciudadanía haber observado conducta irreprochable y per-
mite el examen de todo el lapso de radicación del solici-
tante, no puntualiza las notas del concepto de reprocha-
bilidad, ni impone un juicio de reprobación ética con pres-
cindencia de la posible adaptación útil a la sociedad política
a que dicho solicitante pretende incorporarse. Tal precepto
34 e.S.N ., "Fallo::;", t . :¿20, p. 256.

35 e .S.N., "F allos", t. 221, p. 338.
36 e.s. ., "F allos", t. 230, p. 244.
37 e.S.N ., "F allos", t . 24::l, p. 201 .
TRATADO DE DERECHO CONSTF:rUCIONAL 423
no constituye negación de la posibilidad de arrepentimiento Art. 8

Y de la redención humanos, ni impide a los jueces estimarlos
comprobados a través de una larga vida honesta posterior
a la falta acriminada, para otorgar la ciudadanía"38.
"La circunstancia de mediar entre los antecedentes del
peticionante condenas o sanciones distintas de las enume-
radas en el arto 10, inc. d, del decreto reglamentario de la
ley 346, permite a los tribunales la valoración de las circuns-
tancias del caso, a fin de resolver la existencia o inexistencia
de la conducta "irreprochable" en los términos del inc. b de
dicha norma; ello con amplitud en la admisibilidad de la
prueba, y, correlativamente, autorizado y prudente rigor en
el juzgamiento"39.
"La circunstancia de que hayan trascurrido los plazos
establecidos por la ley para la prescripción de la pena y la
reincidencia, no impide la denegación de la carta de ciuda-
danía solicitada por quien fue condenado por alguno de los
delitos a q ue se refiere ei decreto del 19 de diciembre de
1931, reglamentario de la ley 346"40.
"Corresponde denegar la ciudadanía a quien resulte conde-
nado criminalmente por haber cometido alguno de los deli-
tos mencionados en el arto 10 del decreto reglamentario de
la ley 346, cualquiera que sea el tiempo de la condena y el
trascurrido desde que se dictó el fa110"41 .
"La mención de los delitos por los cuales se haya im-
puesto condena, hecha en el decreto del 19 de diciembre de
1931 tiene el carácter de una calificación moral de quienes
los han cometido, formulada desde el punto de vista de lo
que se entiende que ha debido ser la conducta de quienes
soliciten el honor de la ciudadanía argentina. A los efectos
del otorgamiento de la carta de ciudadanía no corresponde
considerar infamante la condena a dos meses de prisión en
38 e.S.N ., "Fallos", t. 249, p. 24.

39 e.S.N., "Fallos", t. 247 , p. 444.
40 e.S.N ., "Fallos", t . 225, p. 577.
41 e .S.N ., "Fallos", t. 284, p. 259.
Art.8 suspenso, dado lo dispuesto en los arts. 26 y 27 del Cód.

Penal y la circunstancia de que a causa del tiempo tras-
currido y la conducta observada por el interesado, debe
tenerse como no pronunciada la condena"42.
"Corresponde denegar la carta de ciudadanía a quien fue
condenado a tres meses de prisión en suspenso como autor del
delito de contrabando. No obsta a ello que se haya resuelto en
otro sentido un caso disímil, corno es el de la condena a dos
meses de prisión en suspenso por el delito de agresión"43.
"La condena criminal por el delito de hurto reiterado
inhabilita para obtener la ciudadanía argentina, porque su
significación prueba una irregularidad de conducta que se
opone a la calificación de «irreprochable», que también exige
la reglamentación de la ley 346"14.
"La condena por participación en quiebra fraudulenta
aunque haya sido pronunciada en forma condicional no
impide la denegación de la carta de ciudadanía solicitada
por quien fue objeto de la sanción. No obsta a ello el tiempo
trascurrido desde la comisión del delito o desde el cum-
plimiento de la pena"45.
"Procede anular la carta de ciudadanía obtenida por un
extranjero mediante actuaciones falsas, ocultación, engaño o
fraude"46.
"Procede declarar perdida la ciudadanín adquirida por
naturalización a quien dejó trascurrir el plazo a que alude
la ley 11.386, sin enrolarse nuevamente"47.
"Corresponde cancelar la carta de ciudadanía otorgada a
quien maliciosamente radicó el pedido respectivo ante un
42 e.S.N., ·'Fallos", t. 221, p. 399.

43 e.S.N., "Fallos", t. 228, p. 640 .
44 e.S.N ., '"Fallos", t. 223, p. 414.
45 e .S.N ., "Fallos" , t. 225, )J. 713; t. 250, ps. 375, 758.
46 e.S.N., "Fallos", t. H:i8, p. 374; t. 170, p. 419; t. 171, p . 103; L. 181,
p.54.
47 e.S.N. , '"FalJoo", t. 164, p. 407.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIOSAL 425
Arto 8
juez que no era de su domicilio real, aunque se la hubiere
otorgado con conocimiento del hecho refe~don48o , o,
"Procede la cancelación de la carta de clUdadarua SI esta
fue obtenida con fraude o por razón de la conducta posterior
del ciudadano que justifique su revocación o cuando m~~ia
re renuncia, expresa o tácita, de la nacionalidad adqUlnda
por naturalización"49 o
"Currespunde a lus jueces conocer del pedido de readqui-
sición de la ciudadanía por naturalización formulada por
quien la perdió por causales distintas de las del arto 8 de
la ley 346, sin que sea menester requerir al Congreso na-
cional la disposición legal expresa de rehabilitación determi-
nada por el arto 9 de la misma ley"50 o
"La disposición del arto 8 de la Consto naco se refiere a
los privilegios e inmunidades inherentes al título de ciuda-
dano argentino, únicos que ella reconoce y a quienes otorga
iguales prerrogativas y derechos, cualquiera que sea el punto
de la Nación en que se encuentren"51 o
"La cláusula 2a del arto 8 de la Consto naco no consagra
una reciprocidad convencional supeditada a la observancia
o al cumplimiento de una de las partes, sino una obligación
constitucional preceptiva e ineludible, que importa, en
cierto modo, una limitación a las soberanías locales impues-
tas por intereses superiores de justicia y seguridad social,
y que habrá de cumplirse siempre, aun en los casos a que
alude el juez exhortado, mediante el ejercicio de los recursos
legales correspondientes"52 o
"Es un deber de las autoridades de los diversos Estados
que foor,man la Nación prestarse recíproca ayuda para la
~epreslOn de los delitos, no solamente por ser asunto que
mteresa en sumo grado a la sociedad en su conjunto, sino
48 Co S.N., "FalJos", to 222, p . 850

49 C.8.N., "Fallos", t. 257, p. 1050
50 eoSoN. , "Fallos", to 257 , p. 1050
[;1 C.8.N., in re "Tabanera", "Fallos", to 119 p. 291
52 e .s .N ., "F a 11 os ", t . 141, po 420; t o 156, p.,
141..
Art.8 también porque ello guarda armonía con el espíritu que

.
lnsplra . 1a C onst. naclOna
. 1"ú3 . . ., ,
"La extradición de criminales es de obhgaclOn recIproca
entre las provincias. El fundamento de soli~aridad ~n. la
realización de la justicia impide la interpretacIón restrIctlVa
del art. 8 de la Consto nacional"54.
"Las disposiciones del Código de Proc. Criminales se
limitan a reglamentar el arl. 8 de la Consto naco sin otro
alcance que el de facilitar su aplicación y cumplimiento y
deben ser interpretadas en sentido amplio y comprensivo
tanto de los casos de prisión como de los de simple deten-
ción"55 .
"Habiéndose desentendido del conocimiento de la causa
el juez exhortado, por hallarse aquélla radicada en el tribu-
nal de apelación a causa del recurso concedido a la defensa,
corresponde que la extradición sea requerida a dicho tri-
bunal"56.
"Si media exhorto judicial requiriendo la extradición, no
es admisible que la detención del acusado importe violación
del arto 18 de la Consto naco por falta de orden de juez
competente. La demora en el envío de la custodia para su
traslado no autoriza a declarar la procedencia del hábeas
corpus, pues mientras no se resuelva la extradición, la
consideración de ese punto resulta inoficiosa"ú7.
"Entre los privilegios parlamentarios, la Consto naco con-
sagra el de excepción de arresto y el previo desafueru en el
procedimiento criminal en favor de los miembros del Con-
greso~ sin que se encuentre en ella disposición alguna que
autonce a dar a los privilegios con que las constituciones
pr.ovinciales invisten a los miembros de sus legislaturas, la
IDlsma eficacia y alcance de aquéllos en todo el territorio de
53 e.S.N., "Fallos", t. 250, p. 686.

54 e,S,N., "Fallos", t. 181, p. 338,
55 e ,S.N. , "Fallos", t. 181, p. 337 .
56 e.S,N" "Fallo,,", t. 229, p. 34.
57 e ,S,N ., "Fallos", t. 250, p. 686.
la República. En las condiciones que expresa el arto 5 de la Art. 8

Consto nac., el gobierno federal garantiza a cada provincia
el goce y ejercicio de sus instituciones, pero ello debe enten-
derse dentro del orden provincial respectivo y sin extender
el imperio de las instituciones de una provincia al territorio
de la otra"58.
"La falta en la Constitución nacional de preceptos con-
cretos referentes a legisladores, gobernadores, ministros o
jueces provinciales iguales a los que mencionan los arts. 45,
52, 61 Y 62, no tiene el significado de excluír a aquéllos de
esas inmunidades o privilegios, pues la Nación no podrá
predeterminar a las provincias el número, calidad y alcance
de fueros y funcionarios aforados, que cada una de ellas,
según sus necesidades, sus tradiciones y su soberana volun-
tad, quisiera consagrar siempre dentro de los principios
enunciados en el arto 5, ya que era suficiente que este
artículo dijera, como dice en forma clara y precisa, que
conformada la Constitución local al sistema representativo,
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución nacional. .. "59.
"El criterio sustentado por la Corte Suprema en relación
a las inmunidades alcanza también a los O'obernadores
legisla?ores, ministros y jueces provinciales~ pues no e~
con~eblble ~ue pudieren ser arrestados por magistrados
naclOnales sm VIolentar la estructura republicana"6o.
58 e .S.N., in re "Tabanera" "Fallos" t 119 291

59 e ' F ' , . , p. .
" . amara ederal de Apelaciones de Gral. Roca Río N .
BertI R / d . ". , e g r o , tn re
, ., s enuncIa, sentenCIa del 30/8191 publicada en "El De h"
del 6/2/92, p. 1, con nota mía. ' rec o
ante;~ol~ámara Federal de Apelaciones de Gral. Roca, fallo citado en nota
429
Art.9
Art. 9.- En todo el territorio de la ación no

habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales
regirán las tarifas que sancione el Congreso.
98. Aduanas.
Cabría pensar que la aduana es una institución inocua,

limitada a las aparentemente ingenuas funciones de percep-
ción de los impuestos de importación y exportación de mer-
caderías. Sin embargo -en mi opinión-, ha sido el eje
central de la historia políLica argentina del siglo XIX, a
partir de la independencia.
El artículo que comento pretendió dar una solución de-
finitiva a la "cuestión de las aduanas", la cual -como he
expresado recién- fue una de las principales causas de las
guerras civiles que asolaron a nuestro país antes de la
sanción de la Constitución.
Además -si ello fuera poco- la "cuesLión de las adua-
nas" también motivó la secesión del Estado de Buenos Aires
del resto de la Confederación Argentina, desde 1852 hasta
1859. En efecto, la Legislatura porteña no ratificó el Acuer-
do de San Nicolás de los Arroyos -desautorizando así al
gobernador Vicente López- con la excusa de que tal acuer-
do oLorgaba poderes dictatoriales a Urquiza. La causa real
de tal decisión debe buscarse en la nacionalización de la
Aduana de Buenos Aires, que la ratificación del Acuerdo y
la posterior jura de la Constitución traerían aparejada.
La aduana es una dependencia u oficina estatal encar-
gada de controlar la entrada y salida de mercaderías al y
Art. 9 del Lerritorio nacional ("importación." y "exportación" ) y de

cobrar los impuestos que corresponden por ese ingreso o
egreso, llamados "aranceles aduaneros" o "derechos de im-
portación y exportación"l.
Una vez declarada la independencia de la antigua me-
trópoli, las diversas aduanas existentes en el territorio del
que fue "Virreinato del Río de la Plata" (Cordoba, Charcas,
Buenos Aires , etc.) se mantuvieron en funcionamiento, ad-
ministradas por las provincias en cuyo territorio se halla-
ban, las cuales continuaron percibiendo las rentas que aqué-
llas producían.
Las aduanas provinciales eran motivo de permanentes
querellas, de desunión y de represalias entre las provin-
cias, las que pretendían proteger a la producción local,
de la competencia de las mercaderías provenientes de las
provincias hermanas. Esta protección egoísta se efectuaba
ya sea mediante la aplicación de derechos diferenciales a
las mercaderías de otras provincias (lo que encarecía su
precio frente al producto local y provocaba represalias, en
el mejor de los casos), o bien mediante un gravamen so-
bre las mercaderías que "salían" de la provincia, tributo,
éste, que no pagaban las que se consumían en territorio
provincial. Todo ello provocaba una verdadera anarquía im-
positiva interprovincial, impidiendo la consolidación de la
unión nacional.
La aduana de Buenos Aires estaba instalada en el puer-
to de paso obligado de las mercaderías que se trasportaban
desde y hacia el interior, las que tributaban -por ese solo
paso- importantes derechos arancelarios. Esta aduana era
la más productiva de todas y de ella dependía, en su casi
totalidad, el presupuesto de la provincia de Buenos Aires.
De lo expuesto se deduce claramente que las provincias
1 Miguel Ángel Ekmekdjian, Análisis ... , p. 18; uel mismo autor,

Manual de la Constituci.ón argentina, ya cit. , ps . 356 y SS.; Rodolfo
Spi so, Derecho constitucional tributario, Depalma, Buenos Aires, 1991,
ps. 16 y ss.; Enciclopedia ju.rídica Omeba, t. 1, p. 529.
430 MIGUEL ÁNGEL EKMEKD.JlAN
Art. 9 del territorio nacional ("importación" y "exportación") y de

cobrar los impuestos que corresponden por ese ingreso o
egreso, llamados "aranceles aduaneros" o "derechos de im-
portación y exportación"l.
Una vez declarada la independencia de la antigua me-
trópoli, las diversas aduanas existentes en el territorio del
que fue "Virreinato del Río de la Plata" (Cordoba , Charcas,
Buenos Aires, etc.) se mantuvieron en funcionamiento, ad-
ministradas por las provincias en cuyo territorio se halla-
ban, las cuales continuaron percibiendo las rentas que aqué-
llas producían.
Las aduanas provinciales eran motivo de permanentes
querellas, de desunión y de represalias entre las provin-
cias, las que pretendían proteger a la producción local,
de la competencia de las mercaderías provenientes de las
provincias hermanas. Esta protección egoísta se efectuaba
ya sea mediante la aplicación de derechos diferenciales a
las mercaderías de otras provincias (lo que encarecía su
precio frente al producto local y provocaba represalias, en
el mejor de los casos), o bien mediante un gravamen so-
bre las mercaderías que "salían" de la provincia, tributo,
éste, que no pagaban las que se consumían en territorio
provincial. Todo ello provocaba una verdadera anarquía im-
positiva interprovincial, impidiendo la consolidación de la
unión nacional.
La aduana de Buenos Aires estaba instalada en el puer-
to de pa o obligado de las mercaderías que se trasportaban
desde y hacia el interior, las que tributaban -por ese solo
paso- importantes derechos arancelarios. Esta aduana era
la más productiva de todas y de ella dependía, en su casi
totalidad, el presupuesto de la provincia de Buenos Aires.
De lo expuesto se deduce claramente que las provincias
1 Miguel Ángel Ekmekdjian, Análisis ... , p. 18; del mismo autor,

Ma. nual de la Constitución a.rgentina, ya cit., ps. 356 y ss.; Rodolfo
SplSSO, DerecJw constitucional tributario, Depalma, Buenos Aires, 1991,
ps. 16 y ss.; Enciclopedia jurídica Omeba, t. 1, p. 529.
431
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO. AL
. . d Buenos Art.9
hermanas subsidiaban los gastos de la provmCUl e ,
Aires, con los derechos que pagaban las mercadenas en
tránsito. . 2
Tal estado de cosas generaba inevitablemente tenslOnes ,
a punto tal que me animo a asegurar que las luchas entre
federales y unitarios que ensangrentaron al país bas~a ya
bien entrada la segunda mitad del siglo XIX., se debleron
principalmente a esta causa.
El gobernador de la provincia de Corrientes, don Pedro
Ferré, pretendió nacionalizar las aduanas, cuando redactó el
proyecto de lo que luego sería aprobado y conocido como
Pacto Federal de 18313 . Rosas no aceptó la tesitura de Ferré
y luego de una áspera discusión entre los plenipotenciarios
de ambas provincias -Buenos Aires y Corrientes-, esta
última no firmó el Pacto en ese momento4, pese a haber sido
una de sus promotoras (ver parágrafo 2, notas 82 y 85).
El Pacto Federal significó un tímido avance sobre tal
estado de cosas. En su arto 9 se limitó a establecer que las
mercaderías que se importen o esparten (sic) de una provin-
cia a otra, pagarán los derechos como si fueran importadas
por los naturales de la provincia a donde o de donde se
exporten o importen.
Lo cierto es que las aduanas provinciales subsistieron
hasta la sanción de la Constitución, constituyendo verdade-
ras fronteras interiores que impedían la creación de un
verdadero sentimiento de la Patria Grande, más allá de
cada provincia. Estas barreras artificiales fueron causa im-
portante del sensible retraso de la unidad nacional. Además
2 No el; aLribuíble a la casualidad que las provincias litorales estu-

vieran prácticamenLe en estado permanente de sedición contra la hege-
monía porteña, antes de Rosas, durante su gobierno y aun después de
caído el dictador.
3 Ver su texto completo y mi comentario en el apéndice de mi libro
Aná.lisis pedagúgico de la Constitución nacional, cit., 2" y 33 edición .
4 Posteriormente se adhirió a él, como lo hicieron la totalidad de las
provincias argentinas.
432 MIGUEL ÁNGEL E KMEKDJIAN
Art.9 encarecían enormemente el costo de las mercaderías que

circulaban por el territorio argentino.
99. Aduanas nacionales.
El arto 9 de la Constitución nacional suprime las adua-

nas provinciales; y otorga exclusivamente al Congre~o la
función de fijar los derechos o aranceles aduaneros. Sobre
este tema me he explayado en el parágrafo 47 y a él me
remito. Como dije entonces, al reingresar el Estado de Bue-
nos Aires a la Confederación, el arto VIII del Pacto de San
José de Flores establece que la Aduana de Buenos Aires
pasará a la Nación. Sólo entonces comienzan a ser derrota-
dos los intereses porteños, al menos formalmente.
Son normas correlativas del artículo que comentamos, el
arto 75, incs. 1 y 10. El primero establece la competencia del
Congreso para legislar sobre aduanas exteriores y estable-
cer los derechos de importación; el segundo lo faculta a
crear o suprimir aduanas (ver sus respectivos comentarios).
100. Jurisprudencia.
"Los arts. 9, 10, 11 y 12 de la Constitución nacional

responden al propósito de desterrar un sistema impositivo
feudal que venía desde la colonia, y se prolongó y agravó
después de la independencia, constituyendo una causa de
aisl~miento , de querellas y luchas entre las provincias,
pomendo una valla a la formación y constitución de la
Nación"5.
"Los arts. 9 y 10 de la ley suprema han sido inspirados
por ~l ~vento de que se crearan aduanas interiores por las
provmcl~S o por el Congreso para coexistir con las exterio-
res, y bene por objeto hacer imposible todo derecho de
5 e.S.N., "Fallos", lo 178, p . 9.

TRATADO DE DERECHO CO STITUCIO AL
433
Art.9
importación o exportación fuera de los cobra~os P?r las
aduanas nacionales. Una demanda por cobro mdebldo de
tales derechos constituye un caso regido por la Constitución,
y en ese concepto es de competencia de la justicia nacional"6.
"Las provincias pueden gravar con impuestos las merca-
derías que han introducido de otra y que se encuentran ya
incorporadas a su riqueza general; pero, desde el momento
en que el gravamen se basa en esa procedencia o establece
diferencias en perjuicio de las mismas y en beneficio de las
de origen local, sale de su propia esfera de acción y afecta
al comercio interprovincial, cuya reglamentación ha sido
atribuída al Congreso de la Nación. En consecuencia, es
violaloria de los arts. 9 y 10 de la Const: naco una ley
provincial que grave la venta de determinado producto fa-
bricado en otra provincia con impuesto mayor que el que se
cobra al similar fabricado en la propia"7.
"Una provincia no puede gravar operaciones realizadas
fuera de su territorio, pues en tal caso actuaría más allá de
su potestad jurisdiccional, invadiría otras jurisdicciones, afec-
laría la circulación territorial e impondría reglas al comer-
cio interprovincial. Por ello, el impuesto establecido por una
provincia sobre productos que son objeto de venta o negocio
fuera de la propia jurisdicción es violatorio de los arts. 9,
19, 11, 67, inc. 12, y 108 de la Consto nac. n8 .
"El impuesto de sellos exigido por una provincia sobre
boletos de compraventa celebrados fuera de su territorio,
que instrumentan la adquisición de mercaderías producidas
y localizadas en dicha provincia, pero que deben entregarse
en puertos nacionales para ser exportadas, y cuyo precio se
abona fuera de su jurisdicción, incide directamente en el
comercio exterior y, por tanto, es violatorio de los arts. 9,
10, 11, 67, inc. 12, y 108 de la Consto nacional'>9.
6 e.S.N ., "Fallos", t . 15, p. 378; t. 188, p. 27 .

7 e .S.N ., "Fallos", t. 125, p . 333.
8 e .S.N., "Fallos", t. 283 , p. 118; t. 284, p. 319.
9 e .S.N., "Fallos", 1,. 283 , p. 118; t . 284, p . 319.
435
Art. 10
Art. 10.- En el interior de la República es libre

de derechos la circulación de los efectos de pro~uc
ción o fabricación nacional, así como la de los gene-
ros y mercancías de todas clases, despachadas en las
aduanas exteriores.
101. Aduanas exteriores.
He dicho que el artículo anterior suprime las aduanas

provinciales. El arto 10 de la Constitución, por su parte,
prohíbe las aduanas interiores, es decir, aquellas que --como
expresé supra- existían en el interior del territorio nacional
y estaban destinadas a controlar y gravar el tráfico comer-
cial interprovincial. En síntesis: las únicas aduanas permi-
tidas por el texto constitucional son las exteriores, y éstas
únicamente deben ser administradas por el gobierno federal.
Este artículo complementa y perfecciona al anterior, ya
que no sólo se les quita a las provincias el manejo de sus
viejas aduanas, sino que además se establece una un.ión.
aduanera absoluta en el territorio de todas ellas, al estable-
cer que las únicas aduanas admisibles son las exteriores, es
decir, aquellas que están destinadas a controlar y gravar el
tráfico internacional. Generalmente tales aduanas están en
las fronteras internacionales del país, pero podrían no estar-
lo, por cuanto el concepto es político más que geográfico. En
ese sentido un aeropuerto que atiende vuelos internacionales
tiene su aduana, aunque esté en el interior del territorio
nacional.
La lógica consecuencia de la supresión de las aduanas
interiores es, como dice el artículo, la libre circulación de las
436
el 't' nacional tanto de las
Art.l0
~~:~:~~:~a:nP~~ pt~~~ com~e~~ ~:~o "despach~das a plaza" o
"nacionalizadas", es decir, de las mercaderías extranjeras
que fueron importadas legalmente. .
Volveré sobre el particular al analIzar el artículo si-
guiente.
102. Zonas francas.
Son porciones del territorio nacional (a veces incluso con

países limítrofes), delimitadas por ley o por tratados (en el
caso de que involucre a tales países), que están eximidas del
cumplimiento de las disposiciones aduaneras y fiscales vi-
gentes en el resto del territorio nacional, fundamentalmente
de los derechos de importación y exportación.
La creación de zonas francas pretende estimular y pro-
mover a ciertas actividades económicas a realizarse en la
zona o bien en su "hinterland". Por cierto que la actividad
económica promovida tiene como objetivo la exportación de
productos con valor agregado por esa actividad económica.
Las actividades que pueden desarrollarse en una zona
franca, son -entre otras- las siguientes: a) depósito de
mercaderías en tránsito, b) procesos de trasformación de
materias primas o insumos intermedios para su reexporta-
ción, e) desarrollo tecnológico autónomo, d) desarrollo de
áreas de frontera.
Si los productos así elaborados se consumen en la zona
franca o se reexportan, con o sin valor agregado, no tributan
los derechos aduaneros. Si, al contrario, se destinaran al
mercado interno del país, ellos deben tributar los derechos
de importación como cualquier otro producto importado.
Es oportuno recordar que en diversas oportunidades fue-
ron sancionados regímenes especiales de promoción de cier-
tas zonas del país, en virtud de los cuales determinadas
p.orciones del territorio argentino adquirieron las caracterís-
ticas de zonas francas (de libre importación y exportación)
437
Art. 10
y estaban separadas del resto del país, por verdaderas adua-
nas interiores. . donas
En nuestro país, el antecedente más an~guo e z
francas es la ley 5142 del año 1907, que ~spuso sendas
zonas francas en las provincias de Buenos Aires, Santa Fe
y Entre Ríos.
El decreto-ley 9924/57, derogado por el decreto-ley 6123/
63 1 , creó una zona franca al sur del paralelo 42° de latitud
sur. .
El ex Territorio Nacional de Tierra del Fuego tuvo vanos
regímenes de zona franca. En 1956, por decreto-ley 7101156
se creó una zona franca que lo abarcaba. Fue modificado por
el decreto-ley 6254/58 y luego por la ley de {acto 16.450 y
fue reaulado finalmente por la ley de (acto 19.640.
Es;a última, destinada a promover al ex Territorio Na-
cional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur, establecía una área franca y una área aduanera espe-
cial, exceptuando de derechos a las mercaderías que se
importaren a dichas zonas. En mi opinión, los arts. 16 y 18
del texto legal citado, al establecer derechos aduaneros para
las mercaderías "que se importen" al territorio continental,
desde la zona franca o área aduanera especial, son contra-
rios a los arts. 10 y 11 por establecer derechos de tránsito
y aduanas interiores.
Parte de la doctrina es crítica con estos regímenes de
promoción. Así, Spisso expresa que "los abusos originados
en l~ aplicación de los regímenes de promoción) más allá de
io.s dícitos originados en sobrefacturaciones y en otras ma-
nlObr~s, fueron de todo orden, llegando incluso a que las
auton~ades de aplicación, [ ..1 impulsaran el emplazamiento
dese nfrenado de nuevos establecimientos industriales sin ma-
yores justificaciones económicas"2. A ello agréguese Pon el
1 Esto sistema de verdadera aduana interior que establecía el decreto-

ley 9924/57, fue declarado válido por la Cámara Federal de Comodoro
Rivadavia. Ver Bida rt Campos, Derecho constitucional, t . n, ps. 393/4.
2 Spisso, Derecho constitucional tributario cit., ps. 16 y 17, Y biblio-
grafía cit. en s us notas 6 a 10.
y estaban separadas del resto del país, por verdaderas adua- Art. 10
nas interiores.
En nuestro país, el antecedente más an~guo de zonas
francas es la ley 5142 del año 1907, que ~spuso sendas
zonas francas en las provincias de Buenos Aires, Santa Fe
y Entre Ríos.
El decreto-ley 9924/57, derogado por el decreto-ley 6123/
63 1 , creó una zona franca al sur del paralelo 420 de latitud
SUf. .
El ex Territorio Nacional de Tierra del Fuego tuvo vanos
regímenes de zona franca. En 1956, por decreto-ley 7101/56
se creó una zona franca que lo abarcaba. Fue modificado por
el decreto-ley 6254/58 y luego por la ley de {acto 16.450 y
fue regulado finalmente por la ley de {acto 19.6~0 ..
Esta última , destinada a promover al ex TerntorIo Na-
cional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur, establecía una área franca y una área aduanera espe-
cial, exceptuando de derechos a las mercaderías que se
importaren a dichas zonas. En mi opinión, los arts. 16 y 18
del texto legal citado, al establecer derechos aduaneros para
las mercaderías "que se importen" al territorio continental,
desde la zona franca o área aduanera especial, son contra-
rios a los arts. 10 y 11 por establecer derechos de tránsito
y aduanas interiores.
Parte de la doctrina es crítica con estos regímenes de
promoción. Así, Spisso expresa que "los abusos originados
en la aplicación de los regímenes de promoción, más allá de
los ilícitos uriginados en sobrefacturaciones y en otras ma-
niobras, fueron de todo orden, llegando incluso a que las
autoridades de aplicación, [. ..] impulsaran el emplazamiento
desenfrenado de nuevos establecimientos industriales sin ma-
yores justificaciones económicas"2. A ello agréguese en el
1 Este sistema de verdadera aduana interior que establecía el decreto-

ley 9924/57, fue declarado vúlido por la Cámara Federal de Comodoro
Rivadavia. Ver Bidart Campos, Derec/w constitucional, t. n, ps. 393/4.
2 Spisl:!o, Derecho constitucion.altributario cit., ps. 16 y 17, Y biblio-
grafía cit. en sus notas 6 a 10.
Art. 10 caso de las zonas francas, los riesgus de un deficiente con-

trol en la aduana interior.
Yo agrego a estas críticas otra de tipo constitucional. La
existencia de zonas francas impone, por su propia natura-
leza, la creación de aduanas interiores que deben controlar
el ingreso en el territorio nacional de productos producidos o
manufacturados en la zona. Esto es contrario al arto 10 de la
Constitución nacional, que prohíbe las aduanas interiores.
No obstante todo lo expuesto, parece ser que es intención
del gobierno nacional la creación de veintitrés zonas francas
en todo el país, a pedido de los gobernadores que pretenden
incrementar el desarrollo económico de sus respectivas pro-
vincias. Incluso pareciera que se estaría gestando un pro-
yecto conjunl..u con países limítrofes, en el marco ue la
integración regionaP.
"El arto 10 de la Consto naco no ha tenido más propósito

que el de prohibir a la Nación el establecimiento de adua-
nas que no sean exteriores, y a las provincias la creación de
impuestos con motivo de la extracción de efectos locales a
otros puntos del territorio nacional o de importación de esos
efectos procedentes de otras provincias o territorios sin
tomar en cuen~a los impuestos que graven la circul~ción
dent.r o de la ,rru~ma provincia a los valores que constituyen
su nqueza ~ubhca. El comercio local, en cuanto no se trate
de las rela.clOnes d~ derecho privado regidas por el Código
de Comer:lO, e~ d,e mc~bencia de los poderes provinciales
y puede constItmr leg¡tImamente una fuent d
para 1 t ' bli ' . e e recursos
al os ~as os p~ coso Son valIdos los impuestos locales
. c~me~clO exclUSIVamente interno. Es prohib'd 1
VlnClas unp loa as pro-
oner un gravamen sobre la exportación"4
3 Ver diario "La Nación" "

4 C.s.N., "Fallos", t. 95, :e;~~~ ::l de mayo de 19¡J:¿, seco la, p. 18.
439
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIO AL
Art.l0
" l" ' n de los principios constitucionales relati-
La exp IcaclO .' d bstruír el
vos a la prohibición de aduanas mtenores Y e o .
comercio interprovincial, debe buscarse. en nuestra pr~pla
ición. Las aduanas interiores Y los Impuestos relativos
trad . d ., te ' por
al tránsito, a la extracción Y a la mtro UCClOn, ruan .
objeto defender la producción local frente a la compet:encla
de las ot ras provincias y crear recursos para el erano. El
gravamen local, que no significa una trab~ o ~~a carga al
comercio interprovincial, sino tan sólo el eJerCIcIo del dere-
cho de gravar la riqueza local, debe considerarse constitu-
cional. Al interpretar las disposiciones constitucionales, no
debe menoscabarse el derecho de las provincias a formar su
tesoro público con la contribución de su riqueza, cuya forma
5
más inmediata es su población y su capacidad de consum0 .
"El sistema adoptado por la Consto naco en materia de
circulación territorial y de comercio interprovincial y exte-
rior consiste en crear un solo territorio para un solo pueblo.
Lo que la Consto naco suprimió por su arto 10 no fue s610
la aduana provincial, sino también la aduana interior, cual-
quiera que fuere el carácter nacional o provincial que t uvie-
ra, prohibiendo que en la circulación de mercaderías la
autoridad nacional pudiera restablecer las aduanas interio-
res que formaban parte de las antiguas instituciones argen-
tinas. Las provincias no se hallan autorizadas para dictar
leyes y reglamentos que importen trabar o perturbar, de
cualquier modo, la libre circulación territorial o que puedan
menoscabar el derecho de reglamentar el comercio conferido
al Congreso de la Nación. Cada provincia recupera su plena
capacidad impositiva a partir del momento en que las mer-
caderías, géneros o productos introducido a su territorio
llegan a confundirse y mezclarse con la masa general de
bienes de la provincia, y ello así a condición de que, aun
5 e .S.N. , "Fallos", t . 178, p . 308.

440
Art. 10 después de producida la incorporación de valores, el impues-

to no establezca distinciones entre los bienes introducidos Y
los ya existentes en el territorio"6.
6 e .S.N ., "Fallos", t. 149, p. 137; t . 15S, p. 4::l .

441
Art. II
. , o fab ica-
Art. 11.- Los artículos de pro d UCClon
. 'roo
ción nacional o extranjera, aSl co los ganados .de
't
toda especie, que pasen por terrl orlO. de una provm-
cia a otr a, serán libres de los dere~hos llamados de
tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bes-
tias en que se trasporten; y ningún otro derecho po-
drá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su
denominación, por el hecho de transitar el territorio.
104. Circulación de bienes.
Los arts. 10 y 11 de la Constitución establecen los lími-

tes del poder impositivo federal y los de los fiscos locales en
relación a la circulación de mercaderías y productos, a tra-
vés del territorio nacional.
Para ello es necesario precisar el significado del término
"circulación", ya que es de singular trascendencia para de-
terminar tales límites.
En primer término es menester recordar que, como he
expresado más arriba, estos artículos pretenden eliminar
las barreras interiores que, antes de la anción de la Cons-
titución, parcelaban el territorio nacional.
En otras palabras, las mercaderías que circulan en él no
pueden ser gravadas. Esto está suficientemente clarificado
en la prohibición terminante de los "derechos de tránsito",
o cualquier otro, cualquiera sea su denominación, que se
apliquen a las mercaderías por el mero hecho de transitar
el territorio argentino".
Art. 11 Esta prohibición de gravar impositivamente protege .no

s610 al tránsito de mercaderías (incluyendo al ganado), smo
también a los medios en los cuales éstas se trasportan , es~o
es, los carruajes, huques o bestias, según el vocabularIO
arcaico que utiliza la Constitución.
Vemos entonces que lo que no puede ser gravado es el
tránsito, o sea, el traslado de mercaderías, ganado o medios
de trasporte, de un punto geográfico a otro del país.
La Corte Suprema de Justicia había definido las catego-
rías de los derechos aduaneros en el fallo "Trasportes Vi-
da!", que se cita in extenso en el parágrafo 107. Afirma allí
que los impuestos aduaneros eran principalmente tres: a) el
impuesto o derecho de tránsito, el más enérgicamente vetado
por la Constitución, que consistía en un impuesto al simple
paso de un producto por el territorio de la provincia, vinien-
do de otra provincia y destinado a una tercera; b) el de
"extracción" de los productos, impuestos llamados a veces de
exportación que gravaba la sola "saca" de ellos, destinados
a otra provincia; c) el de "introducción" o también llamado
de importación, que tenía dos grados de imposición: a veces
un impuesto más alto cuando provenía del extranjero, otro
menor cuando provenía de otra provincia.
La clasificación anterior no resuelve la cuestión de la
constitucionalidad de los derechos de tránsito. Existen casos
más. o .menos sutiles en los cuales, si bien la circulación
terntonal no está embarazada directamente por el impues-
to, puede verse afectada indirectamente por él. Es necesario
entonces, determinar cuáles son los límites fuera de la~
cuales aparece la posibilidad de perjuicio o afectación.
Este punto es d: primordial interés para las provincias
ya que, cuando la mterpretación del órgano que deba l'~
car el gravam - ap 1
circulación te~~ e~ ~as propensa a. co.nsiderar afectada la
sitivo local y v' ona , más se verá lImItado el poder impa-
, Iceversa.
La jurisprudencia de nuestr e
ha seguido una línea m . a arte Suprema de Justicia
pareciera afirmarse en ~ s~lnt~osa e~ este sentido, aunque
s u Irnos tIempos .
443
Art. 11
En primer lugar es menester distinguir la "circulación
, 'ca" de los bienes de la territorial o geográfica a. la.
economL '
cual ya he aludido. . 11 im i
Si bien -como hemos visto- los arts. 9, 10 Y. . ., p-
den gravar el tránsito de mercaderías, esta probiblclon no
alcanza al intercambio comercial de ellas. En otras ,pala-
bras, el fisco provincial puede gravar u~a mercadena no
producida en la provincia, cu~ndo ella ~e mcorpora al. mer-
cado local, siendo objeto de mtercamblO, de transaCCIOnes,
de comercio, en suma l .
Para fijar el momento en el cual cesa la circulación
geográfica y comienza la circulación económica, no hay un
criterio jurisprudencial lineal, sino casuístico. Así la Corte
ha dicho en algunos casos que aquél se produce cuando la
mercadería se pone en venta 2 o bien cuando se rompen las
cubiertas o envases originales3 o cuando se fracciona la
mercadería trasportada a granel, etc.
Se ha considerado inconstitucionales a los derechos "di-
ferenciales", que gravaban en forma. más onerosa a las
mercaderías provenientes de otras provincias, por ese solo
hech0 4 .
Un capítulo importante en estos casos dificultosos, 10
constituyen los impuestos provinciales aplicados a la venta
de mercaderías cuyo proceso industrial se realiza en distin-
tas jurisdicciones provinciales. En un primer momento, la
Corte Suprema fulminó con la inconstitucionalidad a los
gravámenes locales que se aplicaban sobre ventas de mer-
caderías elaboradas fuera del territorio de la provincia5 .
1 e ..S.N., "Fallos", t. 51, p. 349; t. 95, p. 327; t. 107, p. 449; t. 134,

p. 101; m re "Red Star", publicado en "El Derecho", t. 38, p. 345; etc.
2 e .S.N., "Fallos", t . 173, p . 192.
3 e.S.N., "Fallos", t . 174, p. 196.
4 e .S.N., "Fallos", t. 52, p. 665; t. 95, p. 327; t. 36, p. 377; t. 106,
p . 109; etc.
5 e .S.N., "FaIlos", t. 134, p. 259; t. 149, p. 137; t. 171, p. 179; t . 286,
p . 302 , entre otros.
444 MIGUEL ÁNGEL EKMElillJIAN
Art.ll En los casos "Quebrachales Fusionados", "Bunge y Born

S.A." y "La Blanca S.A.'>6, la Corte Suprema negó las faculta-
des impositivas provinciales para gravar ventas al exterior.
Un cambio sustancial se produce en la jurisprudencia a
partir del fallo "Indunor Arg."?, seguido luego de los fallos
"Bovril" e "Impresit Sideco"8. En estos casos, la Corte Supre-
ma sostuvo que la incidencia que un tributo local pueda tener
en el destino ulterior de los productos no es causa de incons-
titucionalidad, en la medida en que aquél no perjudique o
estorbe la entrada o salida de ellos de determinada jurisdic-
ción provincial, con independencia de que su consumo o
elaboración se efectúe dentro o fuera de esa jurisdicción9 •
Discrepo totalmente con este cambio jurisprudencial.
Sin perjuicio de evaluar los argumentos de peso que in-
cluyen tales pronunciamientos, entiendo que ellos pueden
servir de lege lata, esto es, como fundamento a una futura
reforma constitucional, pero no para desvirtuar claras dispo-
siciones constitucionales como las que estoy estudiando.
En efecto, las sutiles diferencias que establecen los fun-
damentos de los fallos citados en último término, son de tan
difícil comprobación en la práctica que pueden tornarse en
la denominada diabólica probatio. Asimismo, es demasiado
6 O.S.N., "El Derecho", t. 38, ps. 336 y 342.

? O.S.N ., "Fallos", t . 286, p. 301.
: e.S.N. , ':El Derecho", i . 78, p. 159, Y t. 92, p. 452.
tr b" L~ ~oct~'ln~ sobre este tema es profusa. Por ello citaré sólo algunos
a ~Jo~. Gnlll~m :onrouge, Limitaciones a la potestad tributaria de Las
prOULnClas, reVIsta Impuestos" 1968 p. 90' O Galli L II d 1'
comercial d L e ' . " '. ' : , a ama .a e a.usu.la
. ,e a onstLtucwn argentma, "El Derecho" t 56' Bulit G -'
El Lmpu.esto sobre los ingresos brutos " d)·') om,
importación de bienes "El D " Y actw¿ ades ,m1twladns a la
imposición 1 ' . . er~ch? del 6/6/84; R. S!HSSO, El poder de
' El Y e com.ercw tnterjur¡,sdiccional, "La Ley" del 16/8/84' R
S pISSO, poder de unposic ' , Le ' ., ' .
del 17/51R3' S' D /.On en . a .onsli.tuct.On nacional, "El Derecho"
Luqui La u' 'dPISds°de' zerecho ,constttuct.OnaL tribu.tario, cit., cap. V' J e
, Il/. a a nacta1/ l dr.· ' . .
Ley" del 7/9178. , y os po eres ,Ln.anc¿eros provinciales, "La
445
Art.ll
. 'bl e es la produc-
sutil distinguir entre el hecho lmp?Ul e qu . uesto no
ción y la venta del producto, sostemendo que el un~ d' del
ava la venta, sino que se limita a tomarla ~o~o l.fi Ice.
gralor de l a mercadería y que, en tales condicIOnes'l no lm-
V . . 1 tanto e grava-
porta violación del orden constltuclOna en 1
men no perturbe la libre ejecución del acto de venta o o
supedite a delerminadas exigencias.
En otras palabras, aunque dialéclicamente se sostenga
lo contrario, se está gravando en realidad la venta de la
mercadería, no su producción.
Respecto al trasporte, la Corte Suprema sostuvo que la
prohibición de los derechos de tránsito (arts. 10 y 11 de la
Constitución nacional) no impide que el contrato de traspor-
te de personas o cosas pueda ser gravado por las p~ovincias
cuando se lo realice dentro de su jurisdicción l0. Estas no
pueden gravar, en cambio, al trasporte interprovincial o
internacionaPl y tampoco a las agencias de viajes y auxilia-
res de dicho trasporte 12 .
Sin embargo, luego cambia su jurisprudencia y a partir
del caso "Trasportes Vidal" citado en el parágrafo 107, afir-
ma que la protección que le brindan los preceptos constitu-
cionales sólo alcanza a preservar el comercio interprovincia1
de los gravámenes discriminatorios, de la superposición de
tributos locales y de aquellos que encarezcan su desenvol-
vimiento, al extremo de dificultar o impedir la libre circu-
lación territorial. A contrario sensu, mientras los tributos
provinciales no sean discriminatorios o no dificulten la libre
circulaeión territorial pueden gravar al trasporte interjuris-
diccional. Se puede apreciar que también en este caso se
relativiza una clara prohibición constitucional (la de los
10 e .S.N., "La Ley", t. 1979-B, p. 457; "La Ley", t. 1982-A, p . 264

entre otros. '
11 C.S.N., "Fallos", t. 188, p. 27; t. 278, p . 210; t. 298, p . 392; t . 305,
p . 353; etc.
12 C.S.N., "Fallos", t. 188, p. 27; t. 179, p . 42.
446
Art.11
ts 10 Y 11) con construcciones sutiles, que no tiene~ o:ro
~ndamento que consideraciones de tipo político o econOllliCO.
De lo expuesto hasta aquí podemos afirmar q~e ~~s
claras prohibiciones de los arts. 10 y 11 de la ConstltuclOn
nacional han quedado poco menos que en letra muerta, por
la interpretación deformante que ha hecho de ellos la Corte
13
Suprema de Justicia de la Nación .
Esta situación se consolidó a partir de la sanción de la
ley 22.006, de coparticipación federaP\ en la que se incluyó
la facultad provincial de gravar el trasporte interjurisdiccio-
naP5. En el ya citado fallo "Trasportes Vidal S. A,,16, la
Corte Suprema aceptó la validez constitucional de un im-
puesto local que gravaba al trasporte interjurisdiccional, en
tanto éste no esté en situación desventajosa (por superpo-
sición tributaria de varios fiscos locales) con relación al que
se realiza dentro de los límites provinciales.
En un fallo posterior, la Corte Suprema, al juzgar una
infracción del fisco provincial al régimen de coparticipación
federal, creando pretorianamente derecho contrario a la nor-
ma constitucional expresa, aceptó la validez del tributo 10caP7.
Como síntesis final podemos resumir el tema (si ello es
realmente posible) expresando que los impuestos locales son
constitucionalmente válidos en tanto el hecho imponible
13 Ver mi trabajo varias veces citado El rol institucional de la Corte

Suprema de Justicia, publicado en "La Ley", t. 1992-A, p. 650.
14 Dicha ley modificó a la ley 20.221 en ese aspecto. Fueron
reemplazadas por la ley 23.548, que es la actualmente vigente. Sobre el
tema de coparticipación federal, v. el parágrafo 64. Ver también
Ekmekdjian, Manual de la Constitución argentina, cit., p. 317; Spisso,
Derecho constitucional tributario, cit., ps. 157 y ss.
15 Ver nota a fallo de H. Prados, Alcances de la ley 22.006, de
coparticipación federal de impuestos, publicada en "La Ley", t. 1983-D, p.
160.
16 Publicado en "La Ley" del 29/7/84.
17 e.S.N., in re "Aerolíneas Argentinas c. Pcia. de Buenos Aires" ,
"La Ley", t. 1987-D, p . 461, con nota de Rodolfo Spisso: Alegación de la
propia torpeza como causa ¿nualidante del impuesto a los ingresos brutos.
447
Art. 11
(ver parágrafo 58) no se ce~tre en .el tránsi~ de la merca~
dería por el territorio argentmo. El mtercamblO, com~raven
ta de bienes o de servicios, etc., puede ser gravado, ~lempre
que no exista un tratamiento discrimin.atorio ha~Ia es~s
bienes o servicios, por el hecho de proverur de o de Ir haCIa
otra jurisdicción.
En un plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil de la Capital Federal, dicho tribunal expresó que
no es contrario a la Constitución nacional que la Municipa-
lidad de Buenos Aires grave con el impuesto a los ingresos
brutos al trasporte interjurisdiccional. El voto de la mayoría
(en forma impersonal) analiza detalladamente la evolución
de la jurisprudencia sobre el tema 18 .
Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, es necesario
agregar también que el análisis de este artículo está íntima-
mente ligado al de la cláusula comercial del arto 75, inc. 13,
de la Constitución, a cuyo comentario me remito.
105. Agregados introducidos en la reforma de 1949.
En el art. 11 del texto constitucional aprobado en 1949

se había sustituído la palabra "carruajes" por "vehículos",
agregándose a continuación de ésta la frase "ferrocarriles
o aeronaves". Lo obvio del agregado me excusa de todo
comentario.
106. P eaje.
Un tema íntimamente relacionado con el arto 11 de la

Constitución nacional es el relativo al peaje.
Podemos definirlo como el arancel que se paga por el uso
de una vía de comunicación, ya sea camino, puente, canal,
18 Cám. Nac. Ap. en lo Civil de la Cap. Fed. en pleno, fallo del 3/

4/85 , in re "Expreso Singer c. Municipalidad de Buenos Aires", "La Ley",
t . 1985-C, ps . 18 y ss.
MIGUEL ÁNGEL EKM~KDJlAN
448
· en un tema tan
Art. 11 etc. 19 . Esta definición -como es obV10
Polémico- no es pacífica. .
es lo consideran un
La doctrina se divi d e en t re qUlen . 20 .
impuesto, una tasa o una contribución especla1 . Entlendo
que --en principio- se trata de una tasa por c~~nto se
paga por la utilización de la obra pública en cuestlOn, pero
si no existe la vía alternativa (ver infra), nos hallamos ante
un impuesto disfrazado de tasa.
Confrontando estos conceptos con lo que dispone el arto
11 de la Constitución nacional, pareciera que -prima fa-
cie- el peaje es inconstitucional. Si bien así lo han califi-
cado algunos autores, la doctrina en general lo acepta como
válido, cuando en él se cumplen ciertos recaudos 21 .
Entiendo que el peaje no es violatorio del arto 11 de la
Constitución, en tanto cumpla las siguientes condiciones:
a) se utilice como modo de financiar la obra pública (carre-
tera, puente, canal, túnel, etc.); b) exista un medio de comu-
nicación alternativo al de la obra arancelada, que sea razo-
nablemente apto; e) que haya sido establecido por ley (arts.
4 y 17, Consto nac.).
El primer recaudo nos dice que no se puede aplicar el
sistema de peaje a una ruta, puente o canal construído con
anterioridad, con fondos públicos y que estuviera ya en uso.
Tal es lo que se ha hecho con varias rutas nacionales (v.gr.,
la ruta 2), lo que considero inconstitucional.
El requisito individualizado en la letra b también es
esencial. Debe existir otra vía alternativa a la arancelada,
que sea razonablemente apta, aun cuando su calidad sea
inferior. Esto significa que tal alternativa no debe superar,
19 Sá nchez Vi amonte, en Enciclopedia jurídica Omeba t. XXI p.

943. ' ,
20 Ver Ricardo Mihura Estrada y otro, El peaje: de la ley de concesión
de obra pública a la ley de conuertibilidad, publicado en "La Ley", t .
1991-E, p . 1280, cap. V.
2:
Ver la reseña doctrinal efectuada en el art.ículo citado en nota
antenor. en las noLas 18 y 23 de él.
449
TRATADO DE DERECHO CONSTITUClONAL
Art.11
a sea or el excesivo alargamiento del trayecto, por .el mal
~stado Pde la ruta o puente o por cualquier otro IDl otlVdo, un
t del peaje el cua po emos
porcentaje razona bl e del cos o .' . 1 l' .t
fijO ar -por analogía con la jurisprudencIa que fija e lml e
., . t t'b tos- en el 33 % del costo
de la conuscaclOn en Cler os Ti u .
del peaje. Si la vía alternativa excede de ese porc~n~J~,
estaríamos ante una violación del arto 11 de la Constituclon
nacional, ya que -en tal caso-- se est~a .c~brando un
"por el hecho de transitar el terntono . Tal es el
d erecha d 1 t' 1
caso, en nuestra opinión, de los varios puentes y e une
que cruzan el río Paraná. . . 22
En un reciente fallo de la Corte Suprema de JustIcla . '
se desbaratan estos recaudos, al afirmar que no es necesano
acreditar la existencia de vías alternativas para convalidar
la constitucionalidad del peaje. El voto de la minoría, en
cambio, sostiene que la existencia de vías alternativas es un
elemento a considerar cuando el peaje implica una tasa por
el uso de un servicio, no así en el caso de que se trate de
un impuesto disfrazado, porque en este caso sería inconsti-
tucional, haya o no vía alternativa. Discrepo rotundamente
con los fundamentos de la mayoría, que me parecen abso-
lutamente inconsistentes. Tampoco me satisface totalmente
el planteo de la minoría aunque morigera la violación cons-
titucional que admite la mayoría.
Los considerandos 14 a 18 del voto mayoritario basan su
rechazo del recurso -fundamentalmente-- en que la Cons-
titución no previó el sistema de peaje y, por tanto, tampoco
la cuestión de las vías alternativas. Con este argumento, la
Corte sostiene que todo lo relativo al peaje no afecta el
derecho a transitar el territorio con agrado en el arto 11, ya
que la prohibición de este artículo estaba dirigida a las
provincias.
No me extenderé en un análisis detallado del fallo , que
no corresponde a esta obra. Sin embargo, agregaré que
22 e.S.N., in re "Estado Nacional c. Arenera El Libertador S.R.L.",

sentencia del 18 de junio de 1991, "La Ley", t. 1991-D, p. 404.
450
f nos del tribunal supremo- al
Art.ll -como es frecuente en los a , . . noran claras
. d' cutibles construcciones teOrlcas23 se 19
seguIr i~snes de la letra constituciona1 • En efect~, aun
~~;:;~ la Constitución de 1853 no haya previsto el slstem~
de peaje, la claridad de la frase "cualquiera s~a. ~u denomt-
nación" inserta en el arto 11, veda la imposlclO~ de ~ual
quier contribución, incluyendo al peaje, sin la eXlstencIa de
los recaudos que he mencionado. Por supuesto, la ?orte
omite toda referencia a esa frase, incurriendo, en camblO, en
largas consideraciones más o menos ingeniosas para fundar
su omisión. De la misma manera que -por ejemplo- en
sus fanos se ignora la clarísima frase "En ningún caso f r..
incluída en el arto 95 (ver su comentario), para admitir la
llamada "jurisdicción administrativa", que dicha frase pro-
híbe claramente.
Este criterio jurisprudencial me parece inconstitucional,
además, porque es contrario al axioma 2 que he desarrolla-
do en el parágrafo III del título preliminar.
La ley (de (acto ) 17.520 reglamentó un tipo de concesión de
obras públicas especial, a ser financiado con el cobro de peaje.
Hasta donde conozco, este sistema hasta ahora no ha tenido
mayor incidencia en el desarrollo de las obras públicas.
En los últimos tiempos, la tendencia del Poder Ejecutivo
a privatizar la mayor parte de los servicios prestados hasta
ahora por el Estado, ha incidido en la proliferación de conce-
siones de peaje. Es así que, como es un hecho público y
notorio, se ha concedido ya una importante cantidad de kiló-
metros de rutas nacionales y se piensa continuar haciéndolo.
Estas concesiones, otorgadas generalmente en forma, por
10 menos, desprolija, han suscitado numerosas resistencias
de los usuarios, de las entidades intermedias de las zonas
afectadas y de los partidos políticos de oposición, alegándo-
se que n~ se. han cumplido los recaudos para que el peaje
sea constItucIOnalmente válido, fundamentalmente que los
23 V . . .
Suprema e~mJu ~~~8JO vabrl~as veces citado El rol institucional de la Corte
s Lela, pu lcado en "La Ley", t. 1992-A, p . 650.
451
RECHO ca S1'ITUCIO AL
TRATADO DE DE
Art. 11
. .e no sólo no han construido las ru-
concesionano s del pea) . as construídas por el Estado),
tas (se trata de rutas antigu 1 antero'lID' ento de ellas.
. . rten en e m
sino que además no lUVle . te en muchos casos vías
que no eXlS n t"
A esto se agrega d 1 peaje aumentan con lUua-
alternativas y que los ~osto~ . e legales expresas, tales
. ando dISpOsIcIones híb
mente, cont ran t"bilidad que pro en
como las de la ley 23.928, de conver I ,
. 24
las indexa ClOnes .
"Es repugnante al arto 10 y correlativos de la Cons~. n~c.
la ley de una provincia que impide sacar de su ~:nton?,
para otros puntos del país, los productos de su actlV1dad sm
el pago previo del gravamen que establece»25:, .
"El impuesto a la producción o por traslaclOn de hacl~n
das de un punto a otro dentro de los límites de una proV1n-
cia, no lesiona la libre circulación interprovincial de efectos
. . a otr a»26 .
o el trasporte de ellos de una proVlnCla
"No es repugnante a la Consto naco el impuesto a la
producción establecido por las leyes de una provincia, en
tanto y cuanto aquél no se haga efectivo sobre los pro-
24 Sobre el tema del uso y abuso del peaje por parle del gobierno
federal en los últimos años, existe una abundante literatura. Para no
abrumar al lector con extensas citas, sólo mencionaré algunos trabajos:
El peaje: de la ley de concesión de obra pública a la ley de convertibilidad,
ya cit. en nota 20; En torno del peaje, por Armando N. Canosa, publicado
en "El Derecho" del 29 de octubre de 1991; Por falta de legitimación
activa se frustró una acción de inconstitucu,nalidad obre eL peaje, por
Germán J. Bidart Campos, publicado en "El Derecho" del 28 de junio de
1991; El peaje, por el mismo autor, publicado en "El Derecho" del 29 de
octubre de 1991; La con.stitucionaLidad del peaje y su justa medida, por
Rodolfo R. Spisso, publicado en "El Derecho" en la misma fecha ; T.
Hutchinson y otros, La reforma del Estado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1990, ps. 341 y ss.
25 C.S.N. , "Fallos", t . 103, p. 430.
26 C.S.N., "Fallos", t. 105, p. 95.
Art. 11 duetos destinados a la exportación o a la circulación inter-

provincial"27.
"Una demanda por cobro indebido de los derechos de
tránsito (importación y exportación) constituye un caso re-
gido por la Constitución, y, como tal, es de competencia de
la justicia nacional"28.
"Un impuesto que se hace efectivo con motivo de la
traslación del producto gravado de una provincia a otra, es
violatorio de los arts. 10, 11 y 67 de la Consto nac., cualquiera
que hubiere sido el objeto tomado en cuenta para establecerlo
o la denominación que se le hubiera dado en la ley"29.
"El arto 10 de la Consto naco y sus correlativos no son
aplicables en un caso en que el litigio no haya sido motivado
por el hecho de trasladarse haciendas de una provincia a
otra, sino por la remoción de ganados dentro de los límites
jurisdiccionales de la misma provincia, y la Corte Suprema
ha establecido reiteradamente que lo que está prohibido a
las provincias es imponer gravámenes a la traslación, al
tránsito y a la circulación interprovincial de ganado"3o.
"Es violatoria de los arts . 9, 10 y 11 de la Consto naco
una ley pr.ovincial que grave la venta de determinado pro-
ducto fabncado en otra provincia con un impuesto mayor
q u~, el que se cobra al similar fabricado en la propia"31.
~o~ arts. 9, 10, 11 y 12 de la Consto naco responden al
pro~oSIto de desterrar un sistema impositivo feudal que
~ema desde la colonia y se prolongó y agravó después de la
mdependencia, constituyendo una causa de aislamiento de
querellas y !~chas entre las provincias, poniendo una v~lla
a la formaclOn y constitución de la Nación"32.
27 e " N
28r, .::;.
SN ., "Fallos"' t. 105 P 293
, ..
, . ., "Fallu ~ t . 15 P 378
29 e .S.N., "Fallo "' t 106' .
30 e.s N UF 11 .",. , p . 109; l. 107, p . 385; l. 114, p . 287.
31 .. . , a os , t. 157, p. G2; t . 134 401
. e .S.N., "Fallos" t 125 'r ' p. .
32 e N "Fal ,. , p , 333; t , 188 p. 143
". ., los", t . 178, p. 9. ' .
453
Art.ll
"La explicación de los principios constitucionales rela-
tivos a la prohibición de aduanas interiores Y de afectar ~l
comercio interprovincial, debe buscarse en .nuestra propla
tradición. Las aduanas interiores Y los lm~uestos ~:s
pectivos al tránsito, a la extracción ~, a la illtroducclOn,
tenían por objeto defender la producClon local frente a la
competencia de las otras provincias y crear recursos para el
erario"33.
"Los derechos de tránsito prohibidos por el arto 11 de la
Consto naco se refieren a los artículos de producción o fabri-
cación nacional o extranjera y a los ganados de toda especie
que pasen por territorio de una provincia a otra o transiten
por la República, que a ese fin debe ser considerada en su
unidad territorial"34.
"Son violatorias de las normas de los arts. 10 y 11 de la
Consto nac., que expresa y claramente proru'ben imponer de-
rechos de tránsito, las disposiciones provinciales que bajo cual-
quier denominación graven la libre circulación del ganado"35.
"No obsta a esta conclusión la circunslancia de que el
ganado se traslade para venderlo posteriormente en otra
jurisdicción, porque una vez que la hacienda ha salido <.le la
provincia, no corresponde aplicar el gravamen que pretende
imponer la demandada"3G.
"El arto 149 del ordenamiento fiscal de la provincia es
viola torio de los arls. 10 y 11 de la Const. nac., que prohí-
ben aplicar derechos llamados de tránsito o que, bajo otra
denominación, graven la libre circulación de los ganados"37.
"Tampoco pueden gravarse de una manera distinta los
artículos similares que llegan de otra provincia o de las
aduanas exteriores, que a los producidos en e11as":18.
33 e.S.N ., "Fallos", t. 178, p. 308.

34 C.S.N. , "Fallos", t. 187, p. 317; lo 188, p . 27; i. 190, p . 499 .
35 C.8.N., "Fallos", t . 100, p. 364, p. 259; t . 205, p. 480; t. 270, p. 3G.
36 e.S.N., "Fallos", t . 270, p. 35.
37 e.S .N., "Fallos", t. 285, p. 393.
38 e.S.N., "Fallos", t. 188, p. 437 .
454 MlGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 11 "Un impuesto que se hace efectivo con motivo de la

traslación del producto gravado de una provincia a otra, es
violatorio de los arts. 10, 11 Y 67, ine. 12, de la Consto nac.,
cualquiera que sea el objeto que se hubiere tenido ~n cuenta
para establecerlo o la denominación que se le hubIere dado
en la ley"39. . . . .
"Las provincias adquieren su plena capacIdad ImposIbv.a
respecto de las mercaderías provenientes de otras a partir
del momento en que aquéllas llegan a confundirse y mez-
clarse con la masa general de sus bienes, porque en tal caso
no es posible sostener que el impuesto gravite sobre la
importación. También la provincia puede imponer graváme-
nes sobre la mercadería producida fuera de ella, una vez
que haya sido incorporada a la riqueza local; esto es, cuando
haya entrado en la circulación económica provincial y se
cobren por la enajenación o el consumo de ella realizados
dentro del territorio del Estado o de la municipalidad que
los ha impuesto"4o.
"La sola introducción de bienes industrializados en juris-
dicción de una municipalidad no invalida el tributo aplicado
en tal momento, porque no se lo establece mediante el
tratamiento diferencial que trasunte fines económicos de
protección o de preferencia, sino que sólo atiende a una
actividad lucr~ti~a desplegada en el ámbito local; por lo
cual el comerclO mterprovincial no aparece afectado en nin-
guna forma"41.
"Que las atribucio~es impositivas locales, en su ampli-
tud, sólo pueden conSIderarse restringidas por la voluntad
expresa de, l~s constituyentes «<Fallos», 242-73) y encuen-
tran ~us .l~mltes naturales en los principios básicos de la
ConstltuclOn nacional a los que deben adecuarse. En el caso
39 e .S.N., "Fallos", t. ]06, p . 109; t . 107'p.,

40 e s N "Pall "
385· t 114 p "87
. , . &. •
p. 499. . . ., . os , t. 187, p. 392; t. 188, p. 437; t. 188, p. 469; t. 190,
41 e .S.N., "Fallos", t . 280, p. 195.
455
Art. 11
articular, el que se vincula a la li~re. circula~ión de .l~
~iqueza en las transacciones interprovmclales e mternac;o
nales que no pueden verse afectadas ~ perturbadas ~or as
regulaciones locales (Constitució~ naclOnal, arto 67, mcs. 1
y 2). Que las circunstancias fáctlcas p~anteadas en el s~b
examen, son idénticas a las que motivaron el pr~nuncla
miento de «Fallos», 180-176, y el citado en el conslderando
anterior, ya que la aetora adquiere e industrializa mercade-
rías en el territorio de la provincia demandada para luego
comerciarlas fuera de su territorio; la actora pretende sus-
tentar la exención tributaria en la exportación de dicha
mercadería, en tanto que la demandada funda su derecho a
imponer el tributo en la actividad creadora de riqueza ejer-
cida en su territorio. Que en el citado caso de "Fallos,., 208-
521, esta Corte declaró que el impuesto no gravaba la
venta, sino que se limitaba a tomarla como índice del valor
de la producción y que, en tales condiciones, no importaba
violación del orden constitucional en tanto el gravamen no
perturbe la libre ejecución del acto de venta o lo supedite
a determinadas exigencias, interfiriendo la salida de los
productos de los límites provinciales o imponiendo impedi-
mentos a la normal incidencia que todo impuesto tiene
sobre la negociación de los productos: doctrina que fue ra-
tificada posteriormente, entre otros, en «Fallos», 210-791;
211-1254; 251-180; 253-74. Que por 10 demás y como se ha
expresado reiteradamenle en el curso del proceso y en re-
petida jurisprudencia del tribunal no cabe confundir el «he-
cho imponible» con la base o medida de la imposición, pues
el primero determina y da origen a la obligación tributaria,
mientras que la segunda no es más que el elemento a tener
en cuenta para cuantificar el monto de dicha obligación. El
primero se dirige al mero desarrollo de una actividad con
fin de lucro; la segunda atiende al precio de venta de los
productos únicamente como índice razonable para medir la
riqueza (<<Fallos», 208-521; 211-1254), razón por la cual no
puede cuestionarse la legitimidad constitucional del acto de
imposición por computar dicha base para establecer el mon-
MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIJ\¡\!
4fi6
Art. 11 to del tributo. Que es faculta d propIa . de . las . provincias

d l im
elegir el método adecuado para la determmacIón e .-
puesto pudiendo hacerlo por medio de éste o (de) Cu~~q.~e~
otro q~e le permita establecer el quántum de la ac IVI a
desarrollada dentro de su territorio. V,a. de suyo que la
gabela así percibida será válida y legItm:a ~n tanto no
grave específicamente actividades extraternton~l.es y no. se
imponga con motivo o como requisito para perml~lr la s~llda
de los productos del ámbito territorial, con prescmdencIa de
que se las destine al consumo o elaboración dentro o fuera
de la República"42.
"Que, sobre la base de las premisas sentadas preceden-
temente, no parece dudoso concluír que la provincia ha
ejercido una atribución que le compete originariamente en
virtud de principios constitucionales, al gravar actividades
lucrativas nacidas, desarrolladas y terminadas dentro de su
ámbito . Que los bienes así producidos puedan exportarse o
estén destinados a la exportación no obsta al ejercicio de
aquella legítima potestad, porque no se ha gravado la expor-
tación misma ni el impuesto ha sido establecido (;on motivo
o a raíz de ella. El tributo no recae sobre el hecho del
tránsito de la mercadería fuera del territorio provincial,
sino sobre una actividad lucrativa en tanto y cuanto cum-
plida en el ámbito local, con prescindencia de un destino
ulterior o final. Por lo demás, no se ha probado ni alegado
en aut~s que . el impuesto aquí en cuestión importara un
trato ~LferenclQ.L que pusiera de manifiesto que se estaba
encubnend?, una indirecta finalidad de gravar el hecho de
l~ exportacJOn de la riqueza producida. Lo que la Constitu-
Clón no quiere es el impuesto a la extracción o introducción
del produ~to, o que obstruya su libre tránsito, o que esta-
b~ez.ca odlOsa~ d~sigualdades entre los ciudadanos de las
dJstmtas provmcJas, contraviniendo el alto propóRito de ha-
42 C.RN., in re "Indunor S .A.C.I.F.T. y F . c. Pr'ovincia del Chaco".

"La Ley", t . 152, p . 311 .
TRATADO DE DERECHO ca STITUCIO, AL
457
Art. 11
cer un solo país para un solo pueblo, pero no sustraer a la
imposición de las provincias los bienes incorporados .~ su
riqueza imponible, obtenidos en un proceso de producclOn o
fabricación local (doelr. de «Fallos>), 51-349; 171-9 Y 308;
208-521' 280-176' voto de la minoría). Que es principio
pacífico' en la teo~ía constitucional que la circulación terri-
torial de los bienes no es imponible por las provincia , pero
sí la circulación económica cuando se trata de bienes pro-
ducidos o incorporados a la riqueza propia, salvo en cua nLo,
mediante gravámenes diferenciales, se pretendiere favorecer
la industria local en menoscabo de las de otras provincias
o el poder impositivo disfrazare una regulación del comercio.
Que aquell a doctrina es la que con ejemplar simplicidad fijó
la Corte ya en «Fallos}>, 20-304: «La circunstancia de que un
impuesto provincial grave artículos de producción del país
o nacionalizados, que puedan exportarse, o estén destinados
para la exportación, no constituye el derecho o impuesto que
con este nombre puede establecer sólo el Congreso» (tam-
bién «Fallos», 19-36; 171-79). La jurisprudencia posterior
registra soluciones opuestas. Por una parte, se impiue el
poder fisca1 provincial que opere fuera de su jurisdicción, a
veces en opinable interpretación extensiva ("Fallos", 134-
250; 151-92; 174-435; 179-42; 210-791; 230-176 ). Por otra, al
contrario, se confirma su ejercicio no obstante la extracción
de los bienes industrializados de su jurisdicción (<<Fallos»,
51-349; 125-333; 175-9; 186-22), siempre que no trasunte
fines económicos de protección o tarifas diferenciales (<<Fa-
llos», 155-42, 178-308, 199-326). Los precedentes se dividen
también en cuanto a la po ibilidad de tomar en cuenta,
como punto de referencia para la e timación de su riqueza
económica, que es la materia sobre la cual han de ejercer
sus atribuciones impositivas, el resultado de operaciones
que han tenido lugar fuera de us límites, en jurisdicción de
la Nación o de otras provincias, mientra el recurso no
comporte de ningún modo injerencia en el derecho fiscal de
esas otras jurisdicciones, ni en el régimen del comercio
interprovincial, ni menoscabo alguno de orden jurídico para
458
Art. 11 la libre circulación Y el libre tránsito de l~s productos de la

industria provincial que constituyen el objeto del gravamen
(a favor, "Fallos», 206-421; en contra: «Fallos»,. ~~0-176). ~n
su último pronunciamiento y en su composlclon ~~tenor
(<<Fallos», 286-302), este tribunal decidió ~ue <:no hablen~ose
alegado ni probado que el impuest~ dIscutIdo se a~hque
únicamente en ocasión de la extracCIón de mercadenas de
la jurisdicción provincial, ni que la ley local sea entorpece-
dora, frustratoria o impeditiva de la circulación de produc-
tos o de negociaciones con las naciones extranjeras, corres-
ponde rechazar la impugnación efectuada con fundamento
en el principio de la supremacía constitucional y declarar
que no cabe reput.arla en oposición con el arto 67, incs. 1 y
12, de la Constitución nacional». Con ello seguía la doctrina
de «Fallos», 185-333; 251-130; 253-74, entre otros"43.
"Que las previsiones contenidas en los arts. 4, 9, 10, 11,
12, 67, incs. 1, 9 Y 12, Y 108 de la Constitución nacional
configuran expresión inequívoca de la voluntad de poner en
manos de una sola autoridad -el gobierno nacional- la
dirección de las relaciones comerciales con las naciones ex-
tranjeras, así corno la de asignarle -como importante fuen-
te de recursos- los derechos de importación y exportación,
y la de afianzar la unidad nacional, estrechando los intere-
ses de todos, vinculándolos y uniformando la vida económica
del país, unidad que se debe ver facilitada por el intercam-
bio y el tránsito de bienes, personas e ideas; objetivo éste
contra el cual, ciertamente, conspiraría la sola posibilidad
de que fuera dado a cada provincia y a la Municipalidad de
la Ciudad de Ruenos Aires conducirse como potencias inde-
pendientes; no pudiendo, empero, inferirse de ello -como lo
ha subrayado esta Corte- que la carta magna se haya
propuesto hacer una nación centralizada (conf. Congreso
General Constituyente, sesiones 4 y 41 a , 22 y 23 de abril
Q
43 e.S.N., in re "Bovril Argentina S A el F AG

P . . .. " . c E n t re Ríos
rovmCla de, s. cobro de pesos", "La Ley", t. 1979-B, p. i55 .
459
TRATADO DE DERECHO CONS'l'mJCIONAL
. 1 di utados Gorostiag a Y Seguí; Art. 11

e 1853, intervenclO nes de os ? d a de la Constitución
d . . , Exanuna or
Informe de la COIDlslon C .ón del Estado de Buenos
Federal presentado a la onvenCl 9' t 257
. . 'tulo V- doctrina de «Fallos», t. 178, p. , . d l'
Aires, c a p l , B t ' t Alberdi Elementos e
p. 159; t. 299, p. 149; Juan au l~ a .' , .
derecho público provincial argentmo .y StStema .eco~mLco l~
rentístico de la Confederación ArgentLna, Orgamzacwn de
Confederación Argentina, ts. 1, ps. 285/290, 293/296 , Y.11, ~~.
250/253' Joaquín V. González, Manual de la Constl.tucwn
argenti~a, ps. 4341445). Que, a mayor abundamiento, cabe
destacar, como lo hace el procurador fiscal, que esta Corte
tiene decidido anteriormente que la circunstancia de no
producirse, en la jurisdicción que aplica el tributo, la mer-
cadería cuyo precio de venta integra el ingreso bruto del
contribuyente, no es óbice a la facultad de establecer los
impuestos que se considere convenientes ("Fallos», t. 280, p.
195)"44.
"Los dos principios aludidos (prohlbición de aduanas in-
teriores y de afectar el comercio entre los Estados) - se
dijo- tienen fuentes diversas. La condenación de las adua-
nas interiores tiene su raíz en nuestra historia, su explica-
ción en una lucha larga y dolorosa que impidió la unidad
nacional. Su interpretación debe buscarse, ante todo, en
nuestra propia tradición, fijar el sentido de los textos lega-
les. Que al indagar la finalidad perseguida por los cuatro
primeros preceptos mencionados, el tribunal puntualizó que
las aduanas interiores abolidas por la carta magna tenían
fines económicos y fiscales, ya que se proponían defender la
producción local frente a la competencia de la producción de
o~ras provincias y también crear recursos para el erario,
SIendo la renta principal de algunos Estados: lo que explica
la resistencia tenaz que opusieran a su abolición. Los im-
puestos aduaneros eran principalmente tres: a ) el impuesto
44 e.S.N., in re "Schuchard S.A. c. Municipalidad de la Capital", "La

Ley", t . 1984-A, p. 189.
460
< " mente vetado por la Constitu-
Art.11 al tránsito, el mas energlca b ás la querella entre las
., el que encona a m
ClOn, como era . , n im uesto al simple paso de un
provincias, Y conslstla en u P . ' . ' do de otra
roducto por el territorio de la provmcla Vlmen .,
~rovincia y destinado a una tercera; b) el de «extracCl~n» . ~e
los productos impuestos llamados a veces de expor aCl n
que gravaba la sola <<saca» de ellos, ~:stinados a otr.a pro~
. 'a' c) el de "introducción" o tamblen llamado de lmpor
VInCI , . ., ces un
tación que tenía dos grados de imposlclOn: a ~e
impue'sto más alto cuando provení~ ~el extranjero, ot:o
menor cuando provenía de otra provmcla. Lo que convert~a
a la aduana en un instrumento de querella y represalia
entre las provincias, era el propósito de protección de la
producción local que se buscaba con el impuesto. Esta pro-
tección del producto local tenía dos formas: gravamen sobre
el producto introducido de otra provincia, que no pagaba el
similar local, y gravamen sobre el producto que se sacaba
de la provincia, quedando libre de él el similar que se
consumía en su territorio . Lo que impedía, pues, que el país
fuera un solo territorio para una sola nación , como lo ha
dicho esta Corte, era el tratamiento diferente del mismo
producto, según sea local O importado, según se consuma en
él o se exporte a otra provincia. La supresión de la aduana
interior significó sustancialmente la abolición de preferen-
cias en el tratamiento de los productos o mercaderías por
razón de su procedencia. Que de la inequívoca intención
constitucional de eliminar los gravámenes discriminatorios
infiérese la de preservar a las actividades que se desenvuel-
ven en dos o más jurisdicciones del riesgo de que puedan
verse sometidas a una múltiple imposición que las obstruya
o encarezca, como resultado de aplicar tributos semejantes
sobre la misma porción de la base imponible, tornándolas
por tanto desventajosas con relación a otras similares desa-
rrolladas dentro de cada provincia (en igual sentido: «Fa-
llos», t. 305, p. 327, consid. 8, 2° párr., in fine, sentencia del
6 de octubre de 1983 en los autos «Schuchard S.A. c. Mu-
Art. 11 al tránsito, el más enérgicamente vetado por la Constitu-

ción, como era el que enconaba más la querella entre las
provincias, y consistía en un impuesto al simple paso de un
producto por el territorio de la provincia viniendo de otra
provincia y destinado a una tercera; b) el de «extracción» de
los productos, impuestos llamados a veces de exportación
que gravaba la sola <<saca» de ellos, destinados a otra pro-
vincia; c) el de "introducción" o también llamado ele impor-
tación, que tenía dos grados de imposición: a veces un
impuesto más alto cuando provenía del extranjero, otro
menor cuando provenía de otra provincia. Lo que convertía
a la aduana en un instrumento de querella y represalia
entre las provincias, era el propósito de protección de la
producción local que se buscaba con el impuesto. Esta pro-
tección del producto local tenía dos formas: gravamen sobre
el producto introducido de otra provincia, que no pagaba el
similar local, y gravamen sobre el producto que se sacaba
de la provincia, quedando libre de él el similar que se
consumía en su territorio. Lo que impedía, pues, que el paí
fuera un solo territorio para una sola nación, como lo ha
dicho esta Corte, era el tratamiento diferente del mismo
producto, según sea local o importado, según se consuma en
él o se exporte a otra provincia. La supresión de la aduana
interior significó sustancialmente la abolición de preferen-
cias en el tratamiento de los productos o mercaderías por
razón de su procedencia. Que de la inequívoca intención
constitucional de eliminar los gravámenes discriminatorio
infiérese la de preservar a las actividades que se desenvuel-
ven en dos .0 más jurisdicciones del riesgo de que puedan
ver e sometIdas a una múltiple imposición que las obstruya
o encarezc~, como resultado de aplicar tributos semejante
sobre la m1sma porción de la base imponible, tornándola
por tanto desventajosas con relación a otras similares desa-
rrolladas dentro de cada provincia (en igual sentido: «Fa-
llos», t. 305 p 327 co ·d 8 2° á .
6 de octub;e de 1983 nS1 i' p rr., m fine, sentencia del
en os autos «Schuchard S.A. c. Mu-
461
. . l'dad de la Ciudad de Buenos Aires», consid. 7). Que Art. 11

mClpa 1 67 . c 12
es claro, por tanto, que los arts. 9, 10, 11, 12, ! lfi. ,
y 108 de la Constitución nacional no .f ueron concebIdos ~ar~
invalidar absolutamente todos los trIbutos locales que lfiCl-
den sobre el comercio interprovincial reconociendo a éste
una inmunidad o privilegio que lo libere de la potestad de
imposición general que corresponde a las provincias. Cier-
tamente no se advierte en la carta magna ni en sus fuentes
de interpretación elementos que evidencien la existencia de
razones por las cuales los contribuyentes de una provincia
de la Capital Federal deban subsidiar permanentemente los
servicios que utilizan las entidades dedicadas al comercio de
aquella Índole (174 U.S. 70; 303 U.S. 250, en <A.L.R. », vol.
115, ps. 944-423 U.S. 276). La protección que dichos preceptos
acuerdan sólo alcanza, pues, a preservar el comercio interpro-
vincial de los gravámenes discriminatorios, de la superposición
de tributos locales y de aquellos que encarezcan su desenvol-
vimiento al extremo de dificultar o impedir la libre circula.
ción territorial (doctrina de «Fallos», t. 205, p. 521)"45.
La Corte Suprema, a su turno, ha explicitado esta doc.
trina en diversas épocas y pronunciamientos. Así, en "lndu-
nor c. Provincia del Chaco", del 19/3/73 (conf. "Fallos", t.
286, p. 304), reputó que es válido y legítimo el impuesto a
las actividades lucrativas en tanto no grave específicamente
actividades extraterritoriales y no se imponga con motivo o
como requisito para permitir la salida de los productos del
ámbito territorial. Mucho más recientemente, en la causa
"Dodero Viajes S.A. c. Municipalidad de Buenos Aires", del
17/3/83 (conf. "Fallos", t. 305·1, p. 328), la Corte ha soste.
~id~ .este criterio resolviendo que no se puede considerar
lle~t.llnos los impuestos por recaer implemente sobre una
actIVIdad conexa o vinculada al trasporte internacional o
interprovincial. y añade en el considerando 8: cuando esta
,~5 e.S.N. , in re "Trasportes Vidal S.A. c. Provincia de Mendoza", "La

Ley del 31 de mayo de 1984.
p
Art. 11 Corte ha declarado que los tributos locales que gravan el

trasporte de esa índole o inciden en los ingresos percibidos
por su realización, contravienen la disposición del arto 67,
inc. 12, de la Constitución nacional ("Fallos", t. 278, p. 210;
t. 279, p. 33; t. 280, p. 388; t. 298, p. 392; t. 300, p. 650),
lo ha hecho sobre la base de reconocer que la facultad
atribuída por ese precepto persigue evitar que operaciones
que de manera inescindible se desenvuelven en más de una
jurisdicción, puedan ser sometidas en virtud de los poderes
inherentes a los Estados en que se desarrollan, a regulacio-
nes múltiples que las obstruyan o encarezcan, tornándolas
desventajosas con relación a actividades similares. Un nue-
vo precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el que se trató el tema que plantea esta convocatoria
(conf. "Trasportes Vidal S.A. C. Provincia de Mendoza", del
31 de mayo de 1984) ha orientado la interpretación de la
cláusula comercial de jerarquía constitucional en el mismo
sentido al que comparte esta mayoría. La Corte Suprema,
en efecto, ha reputado que los arts. 9, 10, 11, 12, 67, inc.
12, y 108 de la Constitución nacional no fueron concebidos
para invalidar absolutamente todos los tributos locales que
inciden sobre el comercio interprovincial, reconociendo a
éste una inmunidad o privilegio que lo libere de la potestad
de imposición general que corresponde a las provincias, sino
que se limita a preservar el comercio interprovincial de los
gravámenes discriminatorios, de la superposición de tribu-
tos locales y de aquellos que encarezcan su desenvolvimien-
to al extremo de dificultar o impedir la libre circulación
territorial (consid. 10, fallo citado). [. .. ] Los impuestos loca-
les aplicados sobre la actividad del trasporte interjurisdic-
cional no vulneran la cláusula constitucional si no gravan
la entrada, salida o tránsito por el territorio ni se estable-
cen por el hecho de ser el trasporte interjurisdiccional un
gravamen que no recaiga sobre el interno, ni la fija una
alícuota diferencial, ni se aplica como medio que distorsione
las corrientes naturales del consumo, circulación o tránsito
(conf. Bulit Goñi, El poder tributario local. Reflexiones en
Art. 11 Corte ha declarado que los tributos loc~les que grav'~~d el

trasporte de esa índole o inciden en l?s m~~:sos perc\ 1 6~S
por su realización, contravien~n la ~lSposl~,lOn del ar '210:
. 12 de la Constitución naclOnal ( Fallos , t. 278, p. ,
~~c279, ' p. 33; t. 280, p. 388; t. 298, p. 392; t . 300, p. 650),
lo ha hecho sobre la base de reconocer que la fac~ltad
atribuída por ese precepto persigue evitar que op~raclOnes
que de manera inescindible se desenvuelven en mas de una
jurisdicción, puedan ser sometidas en virtud de los pode~es
inherentes a los Estados en que se desarrollan, a regulaclO-
nes múltiples que las obstruyan o encarezcan, tornándolas
desventajosas con relación a actividades similares. Un nue-
vo precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el que se trató el tema que plantea esta convocatoria
(conf. "Trasportes Vidal S.A. c. Provincia de Mendoza", del
31 de mayo de 1984) ha orientado la interpretación de la
cláusula comercial de jerarquía constitucional en el mismo
sentido al que comparte esta mayoría. La Corte Suprema,
en efecto, ha reputado que los arts. 9, 10, 11, 12, 67, inc.
12, y 108 de la Constitución nacional no fueron concebidos
para invalidar absolutamente todos los tributos locales que
inciden sobre el comercio interprovincial, reconociendo a
éste una inmunidad o privilegio que lo libere de la potestad
de imposición general que corresponde a las provincias, sino
que se limita a preservar el comercio interprovincial de los
gravámenes discriminatorios, de la superposición de tribu-
tos locales y de aquellos que encarezcan su desenvolvimien-
to al extremo de dificultar o impedir la libre circulación
territo~ial (consid. 10, fallo citado ). [.. .] Los impuestos loca-
I:s aphcados sobre la actividad del trasporte interjurisdic-
clOnal no vuln~ran la cláusula constitucional si no gravan
la entrada, salIda o tránsito por el territorio ni se estable-
cen por el hecho de ser el trasporte interjurisdiccional un
gr~vamen. que ~o re~aiga sobre el interno, ni la fija una
fhcuota. dlferenclal, DI se aplica como medio que distorsione
(~~n~or~le~tes n_~turales del co~sum~, circulación o tránsito
. uht Goru, El poder tnbutano local. Reflexiones en
463
TRATADO DE DE RECHO CONSTlTUCIO AL
. "ED" Art. 11
. inúa siendo impreCLSa, . , .'
tumo de una doct.r ma que contr de imposición en la Const~-
t. 88, p. 857; SplSSO, El pode 969 y El plenario HoldL-
. 1 "E D" t 103 p. , "L
tución nacw~a '. , . ., . or:e interjurisdiccional rev.. . a
tur y su aplu;acwn al trasp , L .f. ultades imposLtwas
B 830' Bruzzon, as lac
Ley", t. 198~- ,.p. , C ' dad de Buenos Aires frente al
de la Munic~pa.hd~d .de.la l~ " 97 . 609)46.
trasporte inter]unsdtCcwnal, E.D .., t. " ,p . al el pago
"Para caber dentro de la ConstItuclOn. na~lOn ,
del peaje debe constituír una de las con~nbu~~~nes a que se
refiere el arto 4 de la Constitución nacl.ona~ ' .
"El peaje es para el usuario una contnbuclón vmcu~ada ~1
cumplimiento de actividades estatal~~ y para el con~~lO~:[lO
constituirá un medio de remuneraClOn de sus servlCl?S .
"La Corte no ha establecido doctrina en el sentIdo de
considerar obligatoria, en el peaje, la existencia de las «VÍas
alternaLivas» por cuya utilización gratuita pudieran optar
quienes prefiriesen obviar el aprovechamiento de las facul-
tades sujetas al previo pago del derecho de peaje"49
"Nuestra ley fundamental, al consagrar el derecho a la
libre circulación interior, en momento alguno hace alusión
al instituto del peaje, el que no importa literalmente una
violación a las disposiciones contenidas en la Constitución
nacional toda vez que de su texto de ninguna manera puede
colegirse que ella se pronuncie por la prohibición de su
esta blecimiento; nada dice de las VÍas alternativas"5o.
"La libertad de tránsito del arto 14 de la Constitución
nacional sólo puede verse afectada por medidas fiscales o
parafiscales cuando éstas tornen en ilusorio aquel derecho,
. 46 C. N. C.i~. C~p. en pleno, del 3 de abril de 1985, in re "Expreso

Smger c. M llmClpalldad de la Capital", "La Ley" del 16/5/85.
47 C.S.N., in re "Estado Nacional C. Arenera El Libertador SR L "
sentenc!a del 18 de junio de 1991, "La Ley", t. 1991-D, p. 404. . . .,
'18 Id. que el anterior.
49 Íd . que el anterior .
• 50 Íd . que el anterior. Ver lo expre ado por nosotros en el parágrafo

106 acerca de que la frase "cualquiera sea su denominación" inserta en
el arto 11, veda todo tipo de gravamen sobre el tránsito interior.
MIGUEL ÁNGEL EKMBKDJIAN
464
Art. 11 lo que no impide en modo alguno al Estado establecer los

tributos que razonablemente requiera el sostenimiento de
sus actividades Y repartir su carga de un modo que razona-
blemente estime adecuado"51.
"Exigir de manera ineludible la existencia en forma si-
multánea de vías alternativas gratuitas que presten servi-
cios comparables a aquellas en las que se cobra peaje
importaría tanto como admitir que en muchos casos se
tornen antieconómicas estas últimas, habida cuenta de que
los usuarios no dudarían en utilizar las primeras, dada su
gratuidad, en desmedro de las segundas"52.
"Nada hay en el texto o en el espíritu de la Constitución
nacional que obste al establecimiento del peaje. Empero, a
la lu~ de los pre~eptos t:Onslitucionales sólo será compatible
con estos el peaje que, con rasgos que lo aproximen a la
tasas y 10. alejen decisivamente de los impuestos, se corres-
pondan. ,sIempre a l~ .concreta, efectiva e individualizada
~re~taclOn de un servlClO o realización de una obra (del vo
e os Dres. Petracchi, Nazareno y Moliné O'Connor)"S3.
51 Íd . que el anlerior
ú2 Íd . que el anterior'
53 Íd. que el anterior:
465
Art. 12
Art. 12.- Los buques destma. d °t S de anclar

una provin-
y pa-
' obligados a en rar, .
cia a otra, no seran d tránsito' sin que en run-
g~r derechos porc~:~:~er:e prefere~cias a un puerto
gun caso de
respecto puedan
otro, por me d'10 de leyes o reglamentos
de comercio.
108. Libertad de navegación. Remisión.
La primera parte de este artículo reitera los conceptos

de los tres anteriores. . . . ,
Además es una aplicación específica del pnnclplO mas
general enunciado en el arto 26 de la Constitución nacional,
a cuyo comentario me remito (ver también parágrafo 123).
109. Trato igualitario a los puertos.
Los puertos son las estaciones marítimas y fluviales de

trasferencias de cargas y de pasajeros l . Profundizaré el
análisis del concepto al comentar el arto 75, inc. 10, al cual
me remito.
El segundo párrafo del arto 12 prohíbe otorgar trato
preferencial a algún puerto respecto de otros. Ello obedece
a la necesidad de evitar que, con medidas de fomento , exen-
ciones o rebajas de aranceles portuarios, etc. , se concedan
ventajas o privilegiOS a determinados puertos y -conse-
1 Ekmekcljian, Análisis p edag6gico.... , cit., p . 94; ídem, Manual de la

Constitución argentina, cit., pS . 398/399. Ver definición in erta en el
art. 2 de la ley 24.093.
Art. 12 cuentemente- a su zona de influencia

perjuicio de otros lugares del país.
Esta disposición constitucional es violada permanente-
mente por un sinnúmero de reglamentos (legislación de
segundo grado) emanados de las numerosas autoridades con
competencia en los puertos (Prefectura Naval Argentina
Capitanía General de Puertos 2 , Administración Nacional de
Aduanas, Administración General de Puertos, etc.), las cua-
les dictan disposiciones especiales para determinados puer-
tos, en materia de practicaje, estibaje, remolque maniobra,
removidos y trámites aduaneros, etc.
Son tan numerosas las violaciones a este segundo párra-
fo que es dificil su enumeración. Así, para no citar sino un
ejemplo, la ley (de (acto ) 19.640, mencionada más arriba ( .
parágrafo 102), es violatoria de él, por las preferencias que
otorga a los puertos del Territorio Nacional de Tierra del
Fuego.
El decreto-ley 2284/91 -de dudoso linaje constituci~
nal- en su. a~. 17 intenta nuevamente solucionar el pro-
blema, supnmIendo los innumerables reglamentos que con-
forman la tremenda anarquía portuaria3 .
. L~ ley 24.093 reglamentó -con mala técnica en
cnteno- lo relativo a la habilitación, administración
operación de los puertos estatales y privados.
11 (V: lajUrisprudencia correspondiente a los arts. 9, 10

á
p . gr os 100, 103 Y 107) Y la incluída al fi al d 1
mentano de los arts 26 75 . n e ca-
. , , mes. 10 y 13, de la Constitución.
2 Este .
. orga m smo, que nació con el b'
portuana, sólo la complicó a ' . o ~eto de ordenar la anarquía
numerosas existen tes en 1 un mas al agregar otra autoridad a las ya
3 . os puertos.
Ver mI trabajo El decreto-l y 22 .
del concepto amplio del poder d e .. ~4 /91}es la partida de defunción
y S8 . l
e po ¿c¿a., en La Ley", t. 1991-E, ps . 13
467
Art. 13
Art. 13.- Podrán admitirse nuevas provincias en

la Nación' pero no podrá erigirse una provincia en el
territorio' de otra u otras, ni de varias formar e una
sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las
provincias interesadas y del Congreso.
111. Incorporación de nuevas provincias.
La República Argentina está integrada por 24 provincias

autónomas!, yli que a las veintidós anteriores se incorporó
como nueva provincia el ex Territorio Nacional de Tierra del
Fuego, Antártida e Isla del Atlántico Sur, creada por ley
23.775 del Congreso nacional, la que fue vetada parcialmen-
te por el Poder Ejecutivo, el 15 de mayo de 1990 y desde
1994, el Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Esta federación puede incrementar el número de sus
miembros, con la adición o admisión de nuevas provincias 2 •
Tal adición podría sobrevenir por la compra de territo-
rios extranjeros, o por la voluntad de Estados extranjeros
que desearan unirse a la República Argentina, o bien por la
provincialización de los ex territorios nacionales. Hasta el
1 Sobre el concepto de autonomía, ver parágrafo 25. Incluyo en este

guarismo a la Ciudad Autónoma de Bueno Aire (ver parágrafo 857 del
quinto tomo).
:¿ E~te concepto tiene precedentes en el derecho estadounidense; v.
C. H. Pntchett, La Constitución americana, Ed. TEA S.A., Bs. As., 196fi,
ps. 100 y ss. Ver también La creación eh los Estados Unidos, por Lu ¡,her
Luedtke y otros, Eci. Servicio Cultural e Informativo de lOA E st" dus
U nidos, Washington, 1990. p" . :35 y ... .
468 MIGUEL ÁNGF:L EKMEKD.JlAN
Art. 13 presente, la provincialización de los e~ territori~s y gober-

naciones fue el único modo en que se Incremento la federa-
ción. Por ese medio se crearon las nueve nuevas provincia
que se sumaron a las catorce primitivas.
Entiendo que cualquiera de los modos enunciados
ser autorizado por el Congreso nacional, aplicando por ana-
logía el arto 75, inc. 15 (ver su comentario).
En el caso de que un Estado o territorio extranjero
quisiera unirse a la República Argentina como nueva pro-
vincia, podría pactar especialmente esa unión, incluso bajo
condiciones distintas de las que rigen las relaciones entre el
Estado federal y las restantes provincias (ver parágrafo
28.a). Esto es así en virtud del agregado que se efectuó, en
1860, al arto 121 de la Constitución, en el cual se prevén
los pactos especiales (ver su comentario). Si bien el origen
histórico de este agregado se halla en la reincorporación del
Estado de Buenos Aires a la Confederación instrumentada
en el Pacto de San José de Flores, entiendo que esta cláu-
sula puede ser utilizada por cualquier Estado o territorio
extranjero que pretenda unirse a la República Argentina.
N o rigió -en cambio- para la provincialización d
Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Isl
del Atlántico Sur, el cual no tenía personalidad jurídi
internacional para otorgar un "pacto"3.
112. Erección de nuevas provincias en el territorio

de otras.
El segundo párrafo del artículo prevé también la apari-

ción. de .~ueva~ ~rovincias, pero no ya por adición, sino por
sust¿tucwn (engIr una provincia en el territorio de otra), por
3 Esta alternativa fue abordada en el informe "Malvinas" preparado

por I?s as ores de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cám
d: D.lputados de .la Nación, entre quienes me hallaba, el cual tuvo estado
publIco por medlO de la prensa, en junio de lH85 .
469
TRATADO DE DERECHO CUNST\'I'UCI0 AL
Art.13
refundi.ci6n (formar una sola de vari~s) ? por división (erec-
ción de varias provincias en el terrltono de una). ,
Estos casos no se han dado nunca en nuestro pals, pero
sí en los Estados Unidos. Pritchett 4 narra el ca o de Ver-
mont, Kentucky, Tennessee, Maine y Virginia Occiden~, ~s.ta
última constituída por los condados occidentales de VJIgIma,
mientras este Estado estaba en guerra contra la Unión.
En estos casos, el consentimiento del Congreso está pre-
visto expresamente en nuestro texto constitucional como
requisito esencial, a diferencia de lo que sucede con la
adición, respecto de la cual dicho consentimiento no está
mencionado en el primer párrafo del arto 13. Pese a ello,
considero que tal consentimiento es igualmente imprescin-
dible en esta situación.
Todos los casos del arto 13 tienen además un recaudo
genérico: el consentimiento de las legislaturas de las provin-
cias interesadas. Esto es una consecuencia de la garantía
federal que el arto 5 otorga a las provincias (ver parágrafo
75), ya que no basta asegurar a éstas el goce y ejercicio de
sus instituciones, sino que es necesario también garantizar-
les su integridad territorial. Es por ello que el arto 13
establece el consentimiento de la legislatura provincial, en
modo similar al requerido por el arto 3 de la Constitución
(ver parágrafo 75).
113. Expropiación de tierras provinciales;

establecimientos de utilidad nacional
en jurisdicción provincial. Remisión.
Si bien no están previstos en este artículo, en el decurso

de n.u ostra historia institucional se han producido cuestio-
namlentos a las facultades del gobierno federal para expro-
4 Ob. cit . en nota 2.

470
. ' 1 fi lidad de instalar en
Art.13 piar tierras de las provmclas, con a ma .
ellas los establecimientos de utilidad. na~~onal ~ qule se
refi ere el art. 75,l'nc
.,
30 de la ConsbtuclOn naClOna .
. l' t" t t
Este t ema corresponde analizarlo al estudlar e lI~S 1 .~ o
de la expropiación, previsto en el arto 1 ~ d~ la Constlt~~lon.
y la naturaleza jurídica de los establecl~'mentos de utIlIdad
nacional en el ya mencionado arto 75, mc. 30. Por eso me
remito a sus respectivos comentarios. . . .
No obstante ello, quiero adelantar desde ya mI oplm6n
contraria a la de la Corte Suprema de Justicia, que enten-
dió que no es necesario el consentimiento de la Legislat~a
provincial para que el gobierno federal pueda expropIar
tales tierras (ver parágrafo siguiente). Al contrario, conside-
ro a esta injerencia del gobierno central como un caso de
intervención federal encubierta.
Es una vieja práctica del gobierno nacional la de incurrir
en numerosas violaciones a las autonomías provinciales.
Para no ser reiterativo mencionaré aquí solamente el caso
de los fueros de los magistrados y funcionarios provinciale
cuando son r equeridos por tribunales ajenos al Poder Judi-
cial de la respectiva provincias, y la expropiación de tierras
de propiedad de las provincias. Entiendo que tal expropia-
ción de tierras provinciales es inconstitucional, porque el
arto 75, inc. 30, cuando se refiere a los modos de adquisición
del dominio por parte de la Nación, menciona la "compra o
cesión", no la expropiación de las tierras (para ampli ar estas
consideraciones , ver comentario a dicho texto).
"Los arts. 3 y 13 de la Const o naco sólo requieren la

intervención de las legislaturas provinciales para la cesión
del territorio destinado a Capital de la República y para la
5 Ver mi Manual, cit., pS. 371 y ss .

471
Art. 13
'to' de las ya
cormación de nuevas provincias con tem. nos 1
l ' • h . t ón para a com-
xistentes. No es necesaria dic a m ervenCl
~ra o cesión de territorios provinciales, .cuan~o .se los des-
tine a objetos de carácter nacional y d~ ?len publico.general.
Tampoco es indispensable la interven~lOn de la leglslat uras
provinciales para que el Con~e~o ejerza el derech~ d.e le-
gislación exclusiva de las provmclas, para el estableCImIento
de fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos
de utilidad naciona16 .
"Con arreglo al arto 14 de la ley 14.037 la trasmisión a
favor de la provincia de La Pampa de los inmuebles que
corresponden al dominio de la Nación, comprende también
los pertenecientes a entidades autárquicas sitos en su terri-
torio, con excepción de los que fueron incluídos en la r eserva
que, a favor de la Nación, establece la ley 14.366; sin qu e
a ello olJ~te, en el caso, que el Consejo Nacional de Educa-
ción los recibiera por testamento antes de la provincializa-
ción del territorio"7.
"Si bien por ley 14.408, que dispuso la provincialización
del territorio de Formosa, la provincia es sucesora de la
Nación y, por tanto, titular del dominio de los bienes radicados
dentro de sus límites territoriales que pertenecieron al domi-
nio público o privado de la Nación, la regla no se aplica
respecto de tierras que no pertenecen al dominio público y
que fueron enajenadas válidamente por la Nación"8.
6 e .S.N ., "Fallos", t . 271, p. 186.

7 e. S.N ., "Fallos", t. 270, p. 436.
8 e .S.N. , "Fallos", t . 277, p. 133.
473
Art. 14.- Todos los habitante e a. ación go-

zan de los siguientes derechos conform a leyes
q ue reglamenten su ejercicio; a saber: d trabajar y
ejercer toda industria lícita; de navegar co er iar;
de peticionar a las autoridades; de entrar p rmane-
cer, transitar y salir del territorio argen . o; de pu-
blicar sus ideas por la prensa sin censur previa· de
usar y disponer de su propiedad; de ciar e con
fines útiles; de profesar libremente su culto; de ense-
ñ ar y aprender.
115. Derechos civiles. Concepto. Remisión.
Ya he analizado el concepto, la extensión y la trascen-

dencia de los derechos reconocidos por la Constitución na-
cional (ver parágrafos 7 a 14), por lo que a allí me remito.
No obstante ello, debo agregar ahora algunas consideracio-
nes más a las efectuadas a llí. Digo que los derechos son
"reconucidos", y no concedidos por el Estado, porque preexis-
ten a cualquier grupo humano organizado y son inherentes
al hombre en su condición de taPo
Corresponde ahora analizar esa primera categoría de
derechos , que la doctrina denomina civiles, algunos de los
cuales están expresamente enumerados en los arts. 14 y ss.
de nuestra carta magna.
1 e.S.N., in re "S. y D. G. G.", "Fallos", t. 302, p. 1284; t. 179, p.

113.
474 MIGUEL ÁNCEL EKMF.KDJIAN
Art. 14 Estos derechos están ínsitos en el concepto de persona y

son inseparables de él. Los sujetos activos, es decir, los
titulares de ellos, son, en principio, tanto las personas físi-
cas como las jurídicas. Algunos de ellos, sin embargo, se
atribuyen exclusivamente al ser humano; tal es el caso,
V.gr., de los derechos a la dignidad y a la vida.
Estos derechos deben ser respetados y son, por tanto,
oponibles no sólo frente a los particulares 2 , sino también
frente al Estado, entendiendo pur tal no sólo al Estado
federal, sino también a las provincias 3 .
116. Derechos de primera, segunda y tercera

generación. Remisión.
Esta clasificación la he analizado in extenso en el parágrafo

10 de este volumen, en virtud de lo cual a allí me remito.
117. Clasificación de los derechos civiles.
Sin perjuicio de la clasificación mencionada en el pará-

grafo 8 y la que mencionaré más adelante al referirme al
orden jerárquico de los derechos subjetivos (ver parágrafo
119), puedo también ensayar, a título ilustrativo, otra cla-
sificación de los derechos civiles. En mi criterio, las clasifi-
caciones que responden con más coherencia a la finalidad
de ellos son las siguientes (aunque no las únicas, por su-
puesto):
a) Derechos personales y patrimoniales: Los primeros son
aquellos que tienen íntima relación con las aptiludes y
valores primarios esenciales del ser humano como tal; así,
2C.S.N., "Fallos", t. 241, p. 29l.

3 Confr.: Bidart Campos, Man./J.al, ps. 198/9; ídem, La Corte Supre-
ma, Ed . Allende y Brea, 1982, Bs. As ., p. 77 .
TRATADO DE DERECHO ca R1'ITT/CIO AL 475
v.gr., el derecho de enseñar, de aprender, de ejercer libre- Art. 14

mente el culto, de transitar, etc. 4 •
Los segundos, en cambio, se refieren a las actividades
económicamente productivas que pueden realizar las perso-
nas; así, v.gr., el derecho de comerciar, de ejercer industria
lícita, de usar de la propiedad, etc.
Volveré sobre esto en el parágrafo 119 al referirme al
orden jerárquico de los derechos fundamentale .
b) Derechos expresos e implícitos. Remisión. Esta clasifi-
cación no es exclusiva para los derechos civiles, ya que
también se aplica a los sociales, a los políticos y a los de
tercera generación.
Derechos explícitos son los que están reconocidos expre-
samente en el texto constitucional (v.gr., arts. 14, 15, 16, 17).
Implícitos, en cambio, son los que surgen del arto 33 de la
Constitución, cuyo análisis haré al comentar dicho artículo.
e) Derechos operativos y programáticos. Remisión. Ya he
analizado esta clasificación en el parágrafo 15, al cual me
remito.
118. Ámbito de extensión personal de los derechos

civiles.
El arto 14 de la Constitución nacional comienza con la

siguiente frase: "Todos los habitantes de la Nación ... ". Ella
ha sido interpretada con amplitud por la jurisprudencia y la
doctrina. En tal sentido, se entiende que el vocablo "habi -
tantes" incluye tanto a los argentinos como a los extranjeros
(ver comentario del arto 20) que se hallen en alguna de las
situaciones siguientes:
4 En relación a ciertos derechos personalísimo ,e discutible su

inclusión en la categoría de "derechos subjetivos", por cuanto una parte
de la doctrina los considera irrenunciables, con lo cual dejarían de ser
derechos para ser funciones . Analizaré e ta ardua cuestión al comentar
el arto 19 de la Const. naco
Art. 14 a ) ¿rgentinos, residan o no en el país E t t ' 1

excepcIOnes .proplas
. . dI ·
e derecho . s privado
internacional o lene as
que -por eJemplo- la capacidad d 1 ' ya
por la ley del d . '1' d ' e as personas se rige
Código Civil. omlCI 10 e estas, según los arts . 6 y 7 del
. b ) Extr~njeros residentes permanentes en el país. Tienen

Igual amplItud que los argent inos.
. e) Extranjeros residentes en país extranjero, que habiendo
lllgres~do legalmente, estén ocasionalmente en el territorio
argentmo (v.gr. , temporarios, turistas, transeúntes, etc.).
No gozan de todos los derechos en igual intensidad que
l~ s dos categorías anteriores. Tienen las limitaciones pro-
pIas de su estadía temporaria (ver parágrafos 128, 129
174 Y ss.).
d ) Extranjeros residentes en el extranjero, que no se
hallen en las circunstancias de los puntos b o e, cuando
tengan en el territorio argentino algún interés merecedor de
protección jurídica; v.gr., sean propietarios de un inmueble
5
o tengan un contrato de ejecución en el país, etc. •
Tienen el ejercicio de algunos derechos, aunque en forma
mucho más restringida que las categorías anteriores.
Con referencia a esta categoría, cabe todavía efectu'
una precisión más: si las personas extranjeras son Estado
sober anos, organismos internacionales o análogos , no están
sometidos, en principio, al orden jurídico argentino, sino qu
sus derechos son los que les corresponden conforme al de-
recho internaciona16 •
e) Extranjeros ingresados clandestinamente en el país
según la Corte Suprema de Justicia no tienen ninguno de
los derechos civiles7 . Creo que est a afirmación así formulada
es excesiva. Así, V. gr. , nadie podría afirmar seriamente que
5 C.S.N., "Fallos", t. 186, p. 421.

6 C.S.N., "Fallos", t. 294, p. 94, entre otros.
7 e .S.N., "Fallos", t . 183, p . 373; t. 295, p . 628; t. 268, p . 393; L. 27
p . 147; "La Ley", t. 1980-C, p. 288.
TRATADO DE DERECHO CO~STITUCJO.·AL 477
un extranjero clandestino no tenga derecho a la vida, o a la Art. 14

dignidad, a la libertad por el hecho de er tal.
Para todos los casos mencwnados en los cinco incisos
anteriores, en principio los titulares de lo derechos son los
seres humanos. Como ya he señalado ha) algunos derechos
civiles que se les otorgan exclusivamente a é t{)S, v.gr.,
derecho a la dignidad, a la vida, etc.
Sin embargo, por extensión, e reconocen estos derechos
ambién a las llamada "persona jurídicas, es decir, a los
entes formados por varios seres humano , en los cuales
éstos gozan de la titularidad de esos derechos, en forma
compartida con todas las demás personas fisicas integrantes
de la persona jurídica.
En tal sentido, e timo que la jurisprudencia no es cohe-
rente al reconocerles derechos a las personas jurídicas (es
decir, a los seres humanos que las integran) y -por otro
lado- negarle a éstos la protección judicial de los intereses
difusos , esto es, la acción popular (ver parágrafo 14).
119. Orden de prelación de los derechos.
En diversos trabajos míos, publicados hace ya algún

tiempo, me he ocupado del orden jerárquico de los dere-
chos 8 , a punto tal que he elaborado esta teoría como base
fundamental de mi concepción de la parte dogmática de la
Consti tución.
Pasaré a explicar en qué consiste tal teoría, con la
aclaración de que estoy en plena elaboración de ella, y, por
tanto, la versión actual será la última, aunque no la defi-
nitiva.
Según la doctrina y la jurisprudencia generalizadas, no
sólo en la República Argentina, sino en la mayoría de los
países iberoamericanos, todos los derechos y garantías cons-
8 Miguel Á. Ekmekdjian, Temas constitucionales, Ed. La Ley, ~s.

As., 1987, cap. 1; Manual de la Constitución argentina, Ed. Depa lroa, CIt.,
ps. 78 y ss.
Art. 14
titucionales tienen igual jerarquía. Por ello, quienes sostie-
nen esto afirman que la interpretación de los tri bunale.. ,
debe tratar de "armonizarlos", cuando dos o más de eso
derechos entran en conflicto.
Así, en nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de 1
N ación ha expresado "que la jurisprudencia de esta Corte ha
establecido que Los derechos fundados en cualquiera de la
cláusuLas de La Constitución nacionaL tienen igual jerarquía
por lo que la interpretación debe arrnonizarlas, ya sea que
versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atri-
buciones estatales «<Fallos», 255-293; 258·267, sus citas
otros)"9. Igual criterio ha mantenido nuestro más a lto tribu-
nal federal en causas posteriores 10.
Discrepo absolutamente con este criterio, al cual con i-
dero erróneo y simplista. Sobre la base de esta discrepanci
surgió mi teoría del orden jerárquico de los derechos indi-
viduales.
Prescindiendo de las diversas definiciones del derech
subjetivo que las distintas escuelas han elaborado, de
concordar que -cualquiera que sea el aspecto que se pre-
tenda enfatizar- cada derecho subjetivo es la cobertw~
jurídica de uno o varios valores. .
En otras palabras, el derecho subjetivo es un medlO d.
brindar protección Uurídica) a un valor, el cual, por defim-
ción es un fi n en Sl" mlsmo 11 . ,
Toda teoría de los valores parte de la ba~e ~e . que est
se hallan ordenados jerárquicamente. Este pnnclplO es acep-
tado pacíficamente por los autores que se han. ocupado '!;
tema. S e di scu te el O rden y la posición relatlVa. que
t .ca d
valor ocupa en la escala jerárquica, pero no la eXlS I'mCla
9 ' l.e "D'

e.S.N ., sent. del 21 de marzo de 1966 , I.n n, A., c . Gobiern
Nacional", "La .Ley", "le' 12~, Pe' 1¡.5 6. S c Dirección Nacional de Migr
10 e.S.N., In re arrIZO O to , . , . "
dones", Publicadofjen "~l. DeOrbeV1C~aOm"'e~t:9~1~'e~~~io en el jUlmaturalism
11 Con est.a a rmaClOn" t .
aunque no en el entido clásico del término , ~ero esto debe ser ema
otro análisis, que no es posible efectuar aqul y ahora.
TRATADO DE DERECHO CO STITUCIO AL 479
ella 12. Los valores serían impensables sin estar ubicados en Art. 14
un escalafón jerárquico.
Si admitimos entonces que los derechos individuales son
medios (o sea, accesorios) en relación a los valore , a los que
brindan protección jurídica, y si los valores están ordenados
jerárquicamente, por medio de un simple silogismo se puede
afirmar que los derechos individuales también están orde-
nados jerárquicamente.
Demostrado lo anterior, corresponde intentar ahora un
ordenamiento de los derechos individuales diseñando una
escala jerárquica, en cuya cúspide estarán los derechos (va-
lores) fundamentales, y a medida que se va descendiendo
por ella, los derechos (valores) que se hallan en sus pelda-
ños aparecerán ubicados en orden decreciente.
Por supuesto que esta tarea es asaz dificil, por cuanto
pocas cosas están más teñidas de subjetividad que una
teoría de los valores 13 .
No obstante tales dificultades, estoy tratando de cons-
truÍr un sistema axiomático para esta teoría, para lo cual
he elaborado la siguiente lista de axiomas:
Axiomas generales para todo orden jerárquico de dere-
chos. 1) Los derechos dan cobertura o protección jurídica a
valores éticos. 2) Los valores están estructurados jerárqui-
camente. 3) El orden de prelación o jerarquía de los valores
que se debe tomar es el comúnmente aceptado por una
sociedad en el momento actual. 4) Son derechos del primer
grupo aquellos que sólo son ejercidos por uno o más seres
humanos, individualmente. 5) Son derechos del tercer grupo
12 Manuel García Morente, Lecciones preliminares de filosofía , Ed .

Losada, lls. As. , 1988, ps. 314 y ss.
13 J . C. Cueto Rúa discrepa con mi opinión, entendiendo que la
mejor' respuesta (a cada situación) corresponde a la situación objetiva
(carta remitid a al autor de esta obra de fecha 21/8185 ). Discre po con es te
criterio, que es el de la Corte Suprema de Ju ticia, por cuanto significa
consagrar la discrecionalidad absoluta -y aun la arbitrariedad- de los
jueces, con el consiguiente daño de la seguridad jurídica y del espacio de
la libertad .
480 MIGlJF.I. ÁNGEL EKMEKD.JlAN
Art. 14 aquellos que sólo pueden ser ejercidos por la humanidad. 6)

Son derechos del segundo grupo los que no están incluídos
en alguno de los dos axiomas anteriores. 7) Para determinar
el orden de prelación de los derechos, se debe observar cuál
es el grado de protección relativa (en relación a los demás)
que tiene cada derecho en el orden jurídico determinado por
el axioma 3. 8) Los derechos de jerarquía superior están
más protegidos que los de rango inferior. 9) Los derechos de
jerarquía superior son menos restringibles que los de rango
inferior 14 . 10) Todo conflicto entre dos o más derechos e
factible de solución. 11) Se produce un conflicto de derechos
en el momento en que es necesario resolver una contradic-
ción entre dos o más titulares que pretenden hacer preva-
lecer uno o más derechos de cada uno sobre el (los) de lo
otros. ] 2) Cuando los derechos en conflicto son de distinto
rango, la solución se obtiene conservando el derecho de
rango superior y sacrificando al de rango inferior y siempre
que el sacrificio de éste sea condición necesa.ria. .Y suficiente
para la preservación del otro. 13) Cuando los derechos en
conflicto son del mismo rango y grupo, la solución no puede
ser obtenida dentro del sistema axiomático. 14) Cuando los
derechos en conflicto son de distinto grupo, a igualdad de
rango, prevalecen los del tercero sobre el segundo y primero,
y los del segundo sobre los del primero 1[i.
He subrayado dos frases de los axiomas 11 y 12 que
requieren una aclaración especial. En relación a la del axio-
ma 11, el conflicto se produce en el momento en que e
necesario resolver la contraposición entre los dos (o más)
titulares, porque ya se produjo la lesión. Nunca anies o
después. En otras palabras, el orden jerárquico debe ser
14 E te axioma está sujeto a discusión por cuantu se podría entender

no como axioma, sino como derivación del axioma anterior.
15 E te último axioma está en revisión, en lo que se refiere al primer
escalón, pues no estoy muy seguro de que el derecho a la dignidad de
un individuo pueda ser sacrificado para salvar el derecho a la dignidad
de un pueblo. Éste e un tema de apasionante discusión, pero tampoco
éste es el momento para hacerla.
TRATADO DE DE 481
aplicado para resolver el conflicto# o oportunidad en Art.14

la cual -por las leyes o por la naturaleza de I hechos o
por ambas- el órgano jurisdiccional deba er el pedido
de reparación, acogiéndolo o rechazándo o.
Un ejemplo aclarará lo que to expresando. uponga-
mos que alguien alegue que peligra u derecho a la intimi-
dad o al honor a causa de una nota periodí tica próxima a
ser publicada. El conflicto se produce en el momento en que
-ya publicado el texto presuntamente injurioso-- el juez
deba condenar o absolver al periodista responsable. De otra
manera, si se adelantara y -por ejemplo-- prohibiera la
publicación antes de que ésta se hubiera efectuado, estaría
incurriendo en censura previa prohibida por el arto 14 de la
Constitución (ver parágrafo 136).
Con respecto a la frase subrayada del axioma 12, ella
significa que la preterición del derecho de rango inferior
tiene que traer como efecto necesario la preservación del de
rango superior, es decir que exista una relación de causa-
lidad entre el sacrificio y la conservación. Si, al contrario,
ésta dependiera, además, de otras causas concurrentes, la
preterición del derecho inferior no es procedente y el conflic-
to no puede resolverse de esta manera.
Como adelanté más arriba, corresponde intentar ahora
el ordenamiento de los derechos subjetivos, diseñando la
escala jerárquica en cuya cúspide se hallarán los derechos
fundamentales, y de allí hacia abajo los que están en pel-
daños inferiores, esto es, en orden decreciente.
Debido a que la teoría está en plena elaboración y para
no extenderme en esta explicación prelinúnar, limitaré el aná-
lisis a los denominados "derechos civiles", sin incluír -por
ahora- los políticos, los sociales y los denominados "dere-
chos de tercera generación".
Es menester aclarar que aplicaré en este análisis la
consabida regla de la razonabilidad, que enmarca la cues-
tión remitiéndose a las definiciones axiológicas medias, vá-
J
Art. 14
lidas en determinadas circunstancias de tiempo y lugar; es
decir, aquí y ahora.
Es menester reiterar enfáticamente que la escala jerár-
quica que he construído no se basa en apreciaciones perso-
n.ales de preferenciar a determinados valores por sobre otros,
SIlla que he tratado de evaluar cuál es la preferencia de la
sociedad, fundamentalmente por medio de sus expresiones
jurídicas y también, a veces, de las no jurídicas (axioma 3).
Si bien la investigación ha sido hecha tomando en cuenta
la realidad argentina, creo que las conclusiones pueden ser
aplicadas -con ciertos matices- en forma genérica; aunque
conviene recordar que los standards axiológicos no son ab-
solutos ni intercambiables.
El criterio fundamental utilizado para merituar la jerar-
quía relativa de cada valor en la sociedad, es el de la mayor
o menor restringibilidad del derecho subjetivo que lo protege
(axioma 8). Este criterio, que no es el único, obviamente,
parte de la afirmación a priori, pero comprobable, de que un
derecho es menos restringible en la medida en que el valor
al cual brinda cobertura sea considerado de mayor jerarquía
por la sociedad. Esta afirmación es válida no sólo en un
contexto jurídico, sino aun más allá de él, por cuanto el
sentido común nos indica que un bien más preciado será
naturalmente más defendido frente a la intervención de
extraños (aun del Estado) que otros a los que se tiene en
menor estima. La sociedad, al darle mayor relevancia a
determinado valor, limita más intensamente la facultad de
restringirlo que tiene el Estado, en ejercicio del poder de
policía.
También he utilizado otros métodos, V.gr., el de las "sus-
tracciones hipotéticas", esto es, imaginar un mundo en el
cual se negara una categoría de derechos (valores) y luego
imaginar otro en el cual se aceptara ésa y se negara otra,
y así sucesivamente para comprobar cuál pérdida es más
significativa.
TRATADO DE DERECHO CO iSTITUCIOXAL 483
Otro criterio utilizado también es el de medir la posibi- Art. 14

lidad de renuncia del derecho por el titular de éste. Existen
valores que la moral social considera tan esenciales, que no
permite al titular el sacrificio voluntario de ello, lo que
hace dudosa, incluso, la calificación de "derechos subjetivos"
a la cobertura jurídica que los protege16• Si se los compara
con los derechos que sí pueden ser renunciados, la mayor
jerarquía de los primeros es obvia.
Tales métodos son utilizados separada o conjuntamente,
según las circunstancias. En este último caso, se aprecia
que convergen armónicamente, señalando al valor más im-
portante en forma univoca.
Finalmente, también la intuición filosófica es válida co-
mo método de aproximación a la cuestión en análisis.
Precisamente, y en virtud de la intuición, entiendo que
es innegable que una primera y gruesa división de los
derechos civiles consiste en separarlos en derechos persona·
les y derechos patrimoniales. Intuitivamente percibo que los
derechos a la dignidad, a la vida, a la libertad fisica, etc.,
son más valiosos que el derecho de propiedad. Creo que esta
afirmación no necesita ser demostrada.
Tenemos ya dos categorías o clases, a saber:
1) derechos personales;
2) derechos patrimoniales.
En la primera categoría podemos aún agrupar a los
derechos que la integran, en dos clases: los derechos .perso-
nalísimos y los restantes derechos personales. Los pnmeros
están un peldaño más arriba que los segundos, con: o se
puede demostrar por. la aplicación de los métodos resenados
brevemente más arnba. tit í la clasificación anterior por
Debemos, entonces, sus u r
la siguiente:
.' del damnificado, "La Ley", t.
16 Ver: R. Orgaz, El cont~nt;;:;:;f:o civil Y comercial, Bs. As., 1954.
150, p. 958; Messineo, Manua e
t. m, n° 51.
:-t. 14
1) derechos personalísimos;
2) los restantes derechos personales;
La primera categoría, la de los derechos personalísimos,
puede aún ser subdividida nuevamente. Para ello, previa-
mente debemos comparar los valores relativos del derecho
a la dignidad y del derecho a la vida.
Para poder hacer tal comparación y antes de seguir
adelante en el diseño de esa escala, es necesario definir el
concepto de "dignidad hu.mana", ya que ésta será la cate-
goría más alta de aquélla. Bn un sentido amplio es el valor
esencial, fundamento de todos los demás valores y, por
ende, de todos los derechos individ uales. En este sentido es
utilizada muchas veces por los juristas.
En sentido restringido, que es el que utilizo en mi teoría,
es el derecho que tiene todo hombre a ser respetado comu tal,
es decir, como Ser humano y con tudos los atributos de su
humanidad. En este sentido restrictivo, el derecho a la
dignidad puede tamb.ién ser definido como el que tiene todo
hombre a ser considerado como un fin en si mismo, y no
como un m edio o instrumento de los otros hombres 17 •
Se comprende que este concepto, quizá por su obviedad,
pueda aparecer como dificil de limitar e incluír en una
jerarquía. Por ello, la primera reacción del lector será co-
múnmente la de identificar a la dignidad humana con el
criterio amplio. Sin embargo, utilizando el criterio restrin-
gido y más preciso que he descrito, la teoría puede ser
desarrollada coherentemente y es prolífica en resultados
útiles, por lo que solicito todavía algo más de paciencia a
los lectore . Es mu y importante destacar bien esta diferen-
cia de criterios y precisar que en esta obra, cuando me
17 Jesús González Pérez se ha ocupado de este tema en su libro La

dignidad de La perwflU , Ed. CíviLas S. A., Madrid, 1986, en el cual utiliza
el término "dignidad" en ambos sentidos (amplio y restringido ). El amplio
está descrito, en especial, en las ps. 111 y ss. de la obra. El restringido,
en cambio, en las ps. 80 y ss.
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIO~AL 485
Art. 14
refiero a la dignidad humana, lo haré siempre en el sent~do
restringido, salvo aclaración especial en sentido contra~lO.
Lo que vengo afirmando se verá más fácilmente s~ se
aprecia que este derecho básico tiene numeroso conterudos
y varios derechos derivado de él· v.gr. el derecho a no ser
sometido a humillaciones, vejámene o torturas, el derecho
a la intimidad, la libertad de conciencia, el derecho a no ser
utilizado como cObayo 18; etc.
Si bien este derecho no está reconocido explícitament e
en la Constitución nacional, sí lo está en los tratado inclui-
dos en el arto 75, inc. 22 y, además, está implícito en el arto
33 de ella. También están consagrados explícitamente algu-
nos de sus contenidos, que ratifican la vigencia plena de
aquél. Así, v.gr., las condiciones dignas de labor (art. 14
bis), la prohibición de la esclavitud y de las servidumbres
personales (art. 15), ciertas garantías individuales (art. 18)
y el derecho a la intimidad (art. 19).
El arto 10, inc. 1, de la Constitución española de 1978,
en cambio, lo establece expresamente al afirmar:
"1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalida d
L... l, son fundamento del orden político y de la paz social".
En dicho texto se dan contenidos concretos del derecho
a la dignidad, al mencionar algunos de los "derechos invio-
lables que le son inherentes", en diversos artículos. A sí,
v.gr., en el 14 se prohíbe la discriminación, en el arto 15 se
prohíben las torturas y vejámenes, se consagra la libertad
18 Este derecho se relaciona con las investigaciones médicas, en

siquiatría, cirugía, etc. , en las cuales se producen de continuo procesos
médicos experimentale:;, que se efectúan sobre seres humanos. Entiendo
que tales experimento:; sólo son legitimos si se trata de pacientes con
enfermedades terminales y se cuenta con el con entimiento de ellos, el
cual 110 puede ser suplido por el de sus fa miliares . Una n ueva ciencia
interdisciplinaria : la bioética, se ocupa de estos temas. V., entre otros,
Pedro Hooft, Eioética y derecho, "El Derecho", t. 132, p. 877, Y bibliogra·
fía allí citada.
Art. 14
de conciencia en el arto 17 el derecho al honor y a la
intimidad en el arto 18, etc.'
González Pérez entiende que la dignidad de la persona
consagrada como principio rector en el citado arto 10 de l~
Constitución española, no es una pura definición doctrinal
o ideológica, sino que tiene operatividad jurídica directa19.
Retomando ahora el diseño do nuestra escala, si hicié-
ramos una encuesta sobre la relación jerárquica de ambos
-esto es: el derecho a la dignidad y el derecho a la vida-
posiblemente gran parte de las respuestas ubicarían en
primer término al derecho a la vida y sólo más abajo de éste
el derecho a la dignidad . El argumento que aparenta ser
decisivo es el de que sin vida no es posible la dignidad .
Esta afirmación puede parecer impactante, pero es erró-
nea. Implica una trasposición de términos. Desde un punto
de vista biológico, es cierto que no es concebible la dignidad
en un ser inerte, en una piedra, o en un vegetal. Pero los
parámetros biológicos no tienen por qué ser correlativos de
los axiológicos. Así como se afirma que sin vida no hay
dignidad (lo que acepto sólo en el sentido biológico), me
pregunto si la vida sin dignidad merece ser vivida. ¿Qué
vida es ésa? ¿Era vida la de los esclavos tratados como
animales que servían sólo para trabajar y reproducirse,
dándole ganancias al amo, como cuando una vaca tiene
cría? Biológicamente sí, pero axiológicamente no. Cuando
quienes cuestionan mi tesis piensan en la vida, inconcien-
temente le endosan el calificativo de vida digna, con lo cual
la trasposición señalada más arriba es fácil de observaro.
19González Pérez, ob. cit. en nota 17, ps. RO y ss. Ver las notas del
parágrafo n, en donde se exponen las opiniones de distintos autores
sobre el tema, incluyendo una sentencia del Tribunal ConRtitllcional
español. Sobre el tema de la operatividad o progl'amaLicidad de las
cláusulas constitucionales, ver mi libro Tem.as constitucionales, Ed. La
Ley, Bs. As., 1987, ps. 19 y ss., y el Manual, cit., ps. 66 y ~~.
20 En sentido coincidente, González Pérez da una opinión similar en
el primer párrafo del acáp. 3 de la p. 99 de su obra cit. en nota 2, con
citas de Lech Walessa y Andl'é Malraux. En una oportunidad el Mahat-
TRATADO DE DERECHO CO.'STIT CIO. 'AL 487
Art. 14
La demostración de lo que expre o e simple. adie, ni
el criminal más feroz y despreciable, puede er privado de
su dignidad. Sin embargo, la sociedad puede exigirle a una
persona el sacrificio de su vida (v.gr., para defender a la
Patria, en el caso del arto 21 de la Constitución nacional) o
privarle de ella como castigo a un delito grave (ver arts.
559, 560 Y 690 del anterior Cód. Procesal en lo Criminal).
Si bien la pena de muerte ya no rige en la República
Argentina, a partir de la sanción del actual Código Penal,
tuvo vigencia en el anterior. Dicha pena no puede ser reins-
taurada en virtud del arto 4.3 del Pacto de San José de
Costa Rica (en tanto nue tro país continúe adherido a él),
pero en el Código de Justicia Militar e tá legislada y actual-
mente tiene vigencia para cierto delitos militares graves.
Cabe citar también en apoyo de mi tesis, nada menos
que a nuestro Himno Nacional, expresión de la conciencia
social toda. Así, los dos versos finales de su última estrofa
dicen: "curonados de gloria vivamos o juremos con gloria
morir". Esto significa ni más ni menos que una muerte
digna es preferible a una vida sin dignidad.
Como afirmé más arriba, es impensable que un valor de
rango menor tenga más protección jurídica que uno de rango
mayor. Por ello, y pese a las dudas y controversias que este
tema provoca, conforme al axioma 8, debemos reconocer que
el derecho a la dignidad tiene un rango superior al derecho
a la vida.
Nos resta un párrafo sobre el derecho al honor. El de-
recho a la dignidad y el derecho al honor no son sinóni-
mos 21 . El honor es la reputación de que goza una persona.
La dignidad es una categoría absoluta, es patrimonio in a-
ma Gandhi dijo: "podrán quebrar mis hueso, podrán matarme incluso,

pero no podrán quitarme mi autoestima" (dignidad). También en un
pasaje de El alcalde de Zalamea, ciLado en el prólogo de esta obra, se
puede leer: "al rey la hacienda y la vida se ha tÚ dar; pero eL honor (léase
dignidad) es patrimonio del alma, y el alma sóLo es tÚ Dios". Las pala-
bras huelgan.
21 Gonzálcz Pérez, ob. cit., p. 105.
488 MlGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 14
lienable de cada persona humana. El honor, en cambio está
relacionado con la circunstancia (en el sentido orteg~iano
del término) de cada persona. Es una categoría relativa. A
una persona puede serIe quitado o restr'ingido su honor (v.gr.,
el honor militar, comercial, académico, etc.). A nadie, como he
expresado más arriba, puede quitársele su dignidad.
Creo también que el derecho a la vida tiene jerarquía
preferente al derecho al honor, ya que es posible vivir, no
obstante tener el honor mancillad0 22 .
Demostrada la diferencia y jerarquía entre dignidad,
vida y honor, podemos volver a subdividir la clasificación
anterior:
1) derecho a la dignidad y sus derivados (conciencia,
intimidad, prohibición de vejámenes y humillaciones , tortu-
ras, mutilaciones, no servir de cobayo, etc.);
2) derecho a la vida y sus derivados (preservación de la
salud, etc.);
3) derecho al honor;
4) los restantes derechos personalísimos;
5) los restantes derechos personales;
Siguiendo con este método, podemos aun afinar los con-
ceptos y subdividir las categorías 4 y 5, ya que, por ejemplo.
el derecho a la libertad física está por encima de los restan-
tes derechos personalísimos, por cuanto es prerrequisito
indispensable para que los de más abajo puedan fier ejerci-
dos. En similar situación están el derecho a la información
y el derecho de asociación, motores básicos de la vida social.
También hay que discriminar los derechos "fines" (v.gr.
22 Por ejemplo, el caso de un militar degradado. o de un catedrático

expulsado de ' u Universidad, mediante el juicio académico de sus pares.
o el comerciante quebrado. La vida actual -más apegada a los valores
útiles o materiales que a los éticos- ya no da ejemplos de militares o
políticos que se suicidan pur haber perdioo el honor. Esta afirmación no
implica que esté defendiendo el suicidio, al cual -conforme a mi fe
católica- rechazo.
TRATADO DE DERECHO CO 'STlTUCIO.' 489
Art. 14
derecho de aprender), en relación a los derech -medios"
V.gr., derecho de enseñar). Obviamente, lo prim están
en un rango superior al de los segundos,
También creo que el derecho a la libertad fisica tiene
uperior jerarquía al derecho al honor; aunque sta afirma-
ción pueda ser discutida, la acepto como válida en la ocie-
dad actual.
Ahora podemos esbozar una clasificación de los derechos
civiles, que en modo alguno pretende ser definitiva, sino
que, al contrario, está ujeta a permanente crítica, compro-
bación y rectificación:
1) derecho a la dignidad humana y sus derivados (liber-
tad de conciencia, intimidad, prohibición de vejámenes y
humillaciones, torturas, mutilaciones, etc.);
2) derecho a la vida y sus derivados (derecho a la preser-
vación de la salud, a la integridad fisica y sicológica, etc.);
3) derecho a la libertad fisica'
4) derecho al honor; ,
5) los restantes derechos personalísimos (propia identi-
dad, nombre, imagen, domicilio, etc.);
6) derecho a la información '
7) derecho de asociación; ,
8) los restantes derechos personales, primero los "dere-
chos fines" y luego los "derechos medios"23.
9) los derechos patrimoniales. '
Cabe preguntarnos ahora para qué sirve esta teoría. La
respuesta es sencilla: Los efectos e implicancias de este orden
jerárquico de los derechos son fecundisimos en la hermenéu-
tica jurídica, como trataré de demostrar a continuación.
23 Sobre los derech os "fines" y los derecho "medios" no me ex-

tenderé, aunque éste es un capítulo inLeresante de mí teoría. Como
ejemplo de ellos, mencionaré el derecho a aprender y el derecho a
enseúar. El primero es un derecho fin, el segundo es un derecho me-
dio, por cuanto el sistema educativo Y. por ende. los profesores y maes-
tros están en función del educando, y no el alumno en función de los
docente" .
490 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIJ\N
Art. 14
" E~ p~I?er l~gar, en materia de poder de policía 24 la
restnn~lbIlldad de los derechos es mínima, para aquellos
que ~stan en la ~úspide de la escala (axioma 9), y se va
amplIando a medIda que se desciende por ella. Más aún.
creo que el derecho a la dignidad es un derecho absoluto,
e~:o :s, que no es reglamentable ni restringible, cualifica-
ClOn esta que puede predicarse de todos los demás derechos
sólo a partir del segundo escalón. '
Así, v.gr., es mucho mayor el "índice de restringibilidad
del derecho de comerciar (categoría 9 en nuestra escala)
que el del derecho a la libertad fisica (categoría 3).
De este postulado cabe deducir dos conclusiones que son
fecundísimas, para tratar de hacer más objetiva la medición
de la razonabilidad de la facultad reglamentaria del Con-
greso, o sea, para establecer límites constitucionales al po-
der de policía, dando un contenido concreto al arto 28 de la
En otras palabras, el principio del Índice de restringibi-
lidad relativo puede dar un contenido t:oncreto a los texto
constitucionales citados, facilitando el t:ontrol de razonabili-
dad. Veamos:
1) Según el axioma 9, una ley no puede restringir a un
derecho de rango superior más intensamente que a uno de
rango inferior. De ello se desprende que -por ejemplo- i
una ley estableciera un gravamen más oneroso para el
aprendizaje que para la enseñanza, o para formar una
asociación que para comerciar, etc., sería contraria al ar
28 de la Constitución nacional.
2) De lo anterior se deduce también que el "índice de
garantización" de un derecho determinado, es el límite mí-
nimo del "margen de garantización" que tiene todo derecho
de rango superior al primero.
Así, v.gr. , si el desapoderamiento de los bienes del deu-
dor requiere orden judicial conforme al arto 17, Constitución
24 Sobre los distintos conceptos y evolllción de la doctrina del poder

de policía, ver parágrafos 384 y ss. del Lercer tomo .
TRATADO DE DERECHO OO. STlTUCl .- 491
nacional, es forzoso que el arre to a que e refiere el arto Art. 14

18 de nuestra carta magna requiera siempre una orden
judicial, ya que el derecho de propiedad no puede tener un
índice de garantización mayor que el derecho a la libertad
física.
Esto se aplica a cualquier garantía adicional que una ley
otorgara a un derecho determinado, en relación a los otros
que estén por encima de él.
Además, la escala jerárquica de derechos es fecundísi-
ma para solut:ionar los conflicto entre diversos derechos
subjetivos.
Como he recordado má arriba, la jurisprudencia sostie-
ne que la interpretación debe armonizar los derechos. Esta
afirmación encierra una falacia, porque en caso de conflicto
entre dos o más derechos, no hay armonización posible, sino
que se debe sacrificar alguno en beneficio del otro u otros
(axiomas 10, 11 y 12). Si todos los derechos tuvieran la misma
jerarquía, sería imposible solucionar los conflictos dentro del
sistema (axioma 13). En tal caso se debería optar por cual-
quier solución extrajurídica, V.gr., el azar, la simpatía perso-
nal, las condiciones personales de los titulares, etc., con toda
la carga de subjetividad y arbitrariedad que ellas implican.
No está de más reiterar -siquiera brevemente- lo ex-
presado en este mismo parágrafo, algunos párrafos más
arriba, en el sentido de que -según el axioma 11- el
conflicto se produce en el momento en que éste debe resol-
vers~, ~~rque ya se produjo la lesión. Para una mayor
exphcaclOn, allí me remito.
Algún autor ha formulado objeciones a la teoría que
estoy desarrollando, sin convencerme en cuanto a los argu-
mentos en que se funda 25 .
El meollo de la discrepancia surge del axioma 9. Es mi
afirmación de que una ley no puede restringir a un derecho
25. G. BidarL Campos, su trabajo publicado en "El Derecho" del 23

de setiembre de 1985.
Art. 14
de rango superior, más intensamente que a uno de rango
inferior. Esta afirmación es válida no sólo en un contexto
jurídico, sino aun más allá de él, por cuanto el sentido
común nos indica que un bien más preciado será, natural-
mente, más defendido frente a la intervención de extraños
(aun del Estado) que otros a los que se tiene en menor
estima.
Para tratar de demostrar que este principio no juega en
la Constitución, se confrontan los derechos a la libertad
física y a la vida con el derecho de propiedad.
Creo que el ejemplo usado demuestra justamente lo con-
trario de lo que se pretende probar, esto es, que efectiva-
mente un derecho superior es menos restringible que otro
de rango inferior. Veamos si esto es así realmente.
Se afirma que la libertad física puede sufrir restricciones
tan severas como lo son las penas previstas en el Código
Penal. En comparación, la propiedad no consiente que nadie
pueda ser privado de ella, ni siquiera como pena.
Esto es inexacto, ya que cualquier persona puede ser
privada de su propiedad, "en virtud de sentencia fundada
en ley", según lo establece el arto 17 de la Constitución
nacional.
En efecto, cuando el Estado ejerce su poder impositivo,
está privando a los contribuyentes de una porción de su
propiedad; cuando un juez ordena, previo embargo y secues-
tro el remate de los bienes del deudor, para pagar a sus
ac;eedores, está privando a aquél de una porción de su
propiedad (quizá de casi toda). Ni siquiera el argumento .de
la prohibición de la confiscación es válido, por cuanto vanas
leyes penales (v.gr., aduaneras) admiten el decomiso, es
decir la pérdida de la propiedad de determinados bienes
como' pena, y ésta ha sido declarada válida por la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia.
Lo que la Constitución prohíbe es la privación irrazon,a-
ble (sin causa o sin debido proceso) del derecho de propIe-
dad. En modo alguno ello veda la privación razonable de él,
esto es, cuando ha habido una "sentencia fundada en ley".
TRATADO DE DERECHO CO STITUCIO." 493
Art. 14
Pero esta limitación se presenta con relación a todos los
derechos individuales, no sólo con el derecho de propiedad.
Más aún, la ley 514, que suprimió la prisión por deudas
en todas las causas civiles y comerciales es una clara
demostración de que la libertad fIsica tiene una restringibi-
lidad notoriamente menor a la de los derecho patrimonia-
les, ya que la primera no puede subordinarse a lo segun-
dos, pero sí pueden éstos estar subordinados a aquélla (arts.
1084 a 1090 del Cód. Civil).
Tampoco aceptamos la afirmación puramente dogmática,
de que la propiedad no puede ser allanada durante la
vigencia del estado de sitio (art. 23 de la Constitución
nacional), ya que dicho texto no especifica qué derechos no
pueden ser suspendidos en caso de estado de sitio.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, en especial a partir del caso "Mallo, Daniel"26,
durante la vigencia del estado de sitio pueden verse afecta-
dos aquellos derechos individuales (el derecho de propiedad
no está excluído) que estén en relación con las causas que
dieron origen a la declaración de la emergencia.
Más aún, en el arto 27, inc. 2, del Pacto de San José de
Costa Rica se aprecia cuáles son los derechos que no pueden
ser suspendidos durante la vigencia del estado de sitio.
La afirmación apriorística de que todas las normas cons-
titucionales tienen el mismo rango, es decir, que valen lo
mismo, tiene también una larga tradición jurisprudencial y
doctrinal, pero encierra -en mi criterio- un error. Trataré
de demostrarlo brevemente.
En primer lugar hay que distinguir las normas constitu-
cionales relativas a la estructura del Estado, de aquellas
otras que se refieren a las declaraciones, derechos y garan-
tías. En ambos grupos hay normas fundamentales que tie-
nen jerarquía máxima porque definen el modelo de Estado
26 C.s.N., "Fallos", t. 282, p. 392.

Art. 14
y de p~s . Otras, en cambio, sin dejar de ser importantes,
no graVItan en tal sentido; otras, en fin, son superfluas27.
En el conocido fallo de la Corte Suprema de Justicia
nacional, in re "Ponzetti de Balbín, Indalia, c. Editorial Atlán-
tida, S.A.", nuestro más alto tribunal federal tuvo oportunidad
de pronunciarse sobre el tema que estoy analizand0 28 .
Así, el considerando 6 del voto de los ministros Belluscio
y Caballero dice: "la protección del ámbito de intimidad de
las personas no cede ante la preeminencia de ésta aa liber-
tad de expresión); máxime cuando el arto 1071 bis del Cód.
Civil es consecuencia de otro derecho inscrito en la propia
Constitución, también fundamental para la existencia de
una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado
en el arto 19 de la carta magna" . Vemos entonces que la
propia Corte Suprema de Justicia se aparta de sus afirma-
ciones dogmáticas cuando los hechos concretos demuestran
que ellas son falsas. Así, en el conflicto entre el derecho a
la dignidad y la libertad de prensa, hizo prevalecer al pri-
mero sobre el segundo.
Un tribunal federal de los Estados Unidos 29 , en un im-
portante fallo, afirmó que "en situaciones excepcionales en
las cuales los requerimientos constitucionales están en con-
flicto, los intereses protegidos constitucionalmente deben ser
contrapesados, tal como ellos están implicados en el contexto
particular" .
El orden jerárquico que avizoramos no se limita al ám-
bito de los derechos civiles, sino que -como ya lo adelan-
té- abarca a todos los derechos, tanto de primera, como de
27 Para mayores precisiones en este tema, ver mi libro Tema.s COll$-

titucwnales, cit., pS. 23 y ss.
28 e.S.N., in re "Ponzetti de Balbín, Indalia, C. Editorial Atlántida.
S.A.", "El Derecho", t . 112, p. 242.
29 Corte de apelaciones del Tercer Circuito de Estados Unidos, in Tf!
"Productos Electrónicos Japoneses Matsumita y otras uso Zenith y otros·,
fallo del 7n/80 (631 Federal Reporter. 2nd series 1069, año 1980, nO 79-
2540).
TRATADO DE DERECHO CO. 'STITUCI~' 495
Art. 14
segunda y tercera generaCl'6n. La +~ ~
W1.l ea
debe extenderse
. . . da
. ta
estas categorías. En ese trabajo es ma. . . oSó he lDlCla o
un camino, del cual pienso que -de ser u ~d~. redun-
dará en una mayor protección de lo derechos mdiVlduales.
120. Relatividad de los derechos civiles. Remisión.
El tema de las restricciones legales a los derechos sub-

jetivos, será analizado al glosar lo arta. 19 Y 28 de la
Constitución nacional, razón por la cual me remito a ese
comentario 30 .
A continuación comenzaré el análisis en particular de
cada uno de los derechos mencionado en el arto 14.
121. Derecho de trabajar. Remisión.
El primero de los derechos que enuncia el arto 14 es el

"de trabajar". En este contexto tal derecho significa que el
individuo tiene derecho a elegir la actividad que será su
medio de vida, cualquiera que sea la naturaleza de aquélla
(industrial, comercial, profesional, laboral en sentido estric-
to, etc.) sin interferencias de terceros.
Por razones metodológicas, los diversos enfoques respec-
to al derecho de trabajar y del derecho al trabajo serán
anali:¿ados al comentar el arto 14 nuevo, y allí me remito.
122. Derecho de ejercer industria lícita.
El vocablo "industria" tiene numerosos significados, se-

gún sea el sector del conocimiento humano desde el cual
se la examine (economía, sociología, derecho, filosofia, his-
toria, etc.).
30 Ver también mi Manual, cit., cap. 13.

496 MIGUEL ÁNGEL EKMEIillJIAN
Art. 14
En lo que al derecho constitucional interesa, la industria
abarca al conjunto de operaciones destinadas a obtener
trasformar o trasportar bienes, es decir, elementos de l~
naturaleza útiles al hombre 3!, y a los recursos y materiales
destinados a tales fines.
El arto 14 reconoce el derecho a realizar esta adividad
el cual -en cierto modo- es redundante porque está incluí~
do en el más genérico concepto de "derecho de trabajar". No
obstante ello, lo analizaré separadamente de aquél, tal como
lo dispone el texto const.iiucional.
El requisito que exige la Constitución para garantizar
tal derecho es la licitud que debe calificar a la actividad
industrial que se pretende ejercer.
Este adjetivo ha sido interpretado desde antigua data
por la jurisprudencia, en el sentido de que es ilícito todo
aquello que sea contrario a la salud, a la moral o al orden
público, o que afecte los derechos de terceros (ver comenta-
rio del arto 19).
Así, en la causa "Empresa Plaza de Toros C. Prov. de
Buenos Aires"32 la Corte Suprema de Justicia dijo que "la
justicia nacional sería incompetente para obligar a una pro-
vincia que ha prohibido las corridas de toros (en ejercicio de
la policía de moralidad) a soportar la construcción de una
plaza para dar al pueblo ese espectáculo, aun cuando pudie
calificarse de establecimiento industrial como se pretende .
Más tarde, en el conocido caso "Saladeristas Santiago
José y Jerónimo Podestá y otros C. Provincia de Buen
Aires"33, la Corte Suprema de Justicia expresó que
"Za autorización de un establecimiento industrial es
siempre fundada en la presunción de su inocuidad, y no
obliga al gobierno que la concedió, cuando esta presunción
ha sido destruída por los hechos, pues en tal caso el
31 G. Cabanellas, en Enciclopedia jurídica Omeba, t. XV, p. 619.

32 e.S.N., fallo del 13 de abril de 1860, "Fallos", t . 7, ps. 152/3.
33 e.S.N., fallo del 14 de mayo de 1887, "Fallos", t. 31, ps. 274/
TRATADO DE DERECHO ca STITUCIO. -AL 497
Art. 14
que pesa sobre él de proteger la salud pública, contra la cual
no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza, y. ~o
solamente puede imponer al establecimient:> nue. uas condLCw-
nes, sino retirar la autorización concedida SI. ellas no se
cumpliesen o fueran ineficaces para hacerlos completamente
inocuos".
Notemos que la moral y la salud públicas condicionan
muy fuertemente todos los derechos civiles. o así el concep-
to ambiguo de "orden público" o "bien común".
Este tema está estrechamente ligado con el alcance y la
medida de la facultad que tiene el Estado de restringir los
derechos individuales por vía de la reglamentación de ellos,
en la consecución de distintos objetivos sociales, conocida
como "poder de policía". Desentrañar la naturaleza jurídica
de tales funciones es un trabajo arduo y dificil. Este tema
será analizado en profundidad al glosar el arto 28 (ver
parágrafos 384 y ss. del tercer tomo) .
La reglamentación de las actividades industriales (poder
de policía de la industria) es compartida por los tres niveles
del gobierno. Así, hay normas de carácter nacional (v.gr.,
Código Alimentario Nacional), provincial (v.gr., leyes 7229,
7982 Y 7983 de la prov. de Buenos Aires) y municipales
(v.gr. , ordenanzas 33.011, 33.808, 34.137, 34.221, 34.610,
35. 753, 36.142, etc., de la Municipalidad de Buenos Aires).
La intervención del Estado en las actividades industria-
les no se limita a reglamentarIas (restringirlas) con miras
a la salubridad, moralidad o el orden públicos, sino que
también les brinda protección especial en ciertos casos fo-
~entando determinadas actividades industriales, ya sea 'm e-
dIante exenciones impositivas, créditos preferenciales privi-
legios temporarios, etc. Tal es el carácter de las leyes20 545
20.636, 21.014, 21.015, 19.831, 20.496, 19.098 Y 21.'608:
entre otras. _
Los sistemas de promoción industrial basados en exen-
ciones u otras franquicias impositivas a las industrias que
se radiquen en determinadas zonas del país, han quedado
desacreditados por la práctica y por los economistas y po-
n. 14
líti~~s de las escuelas monetaristas, porque se afirma que
facIlItan la. corr~pción en el manejo de tales prebendas, y
producen dlstorslOnes de la carga fiscal entre las distintas
provincias 34 .
Si bien no soy experto en el tema, entiendo que la
corrupción es un riesgo que existe en cualquier actividad en
la cual se manejen importantes intereses, tanto públicos
como incluso privados. La solución no es suprimir la acti-
vidad, sino tratar de establecer controles y sanciones que
desalienten a los corruptos. Por otra parte, no me preocupa
demasiado que se produzca una distorsión de la carga fiscal,
si ello implica ayudar al desarrollo de una zona atrasada
del país. De algún modo, los subsidios previstos en el arto
67, inc. 8, de la Constitución nacional, implican también
una distorsión de la carga fiscal, ya que tales subsidios se
financian con fondos que han tributado otras zonas del país.
El decreto-ley 2284/91 35 , que pretende "desregular" las
actividades económicas, ha suprimido numerosas normas
reglamentarias del derecho a ejercer industria lícita. En tal
sentido, las disposiciones del capítulo III de dicho decreto
dejan sin efecto diversas leyes y decretos de policía indus-
trial, que regulaban actividades de esa naturaleza. El capí-
tulo IV también contiene disposiciones que dejan sin efecto
la promoción de determinadas industrias (v.gr., industria
naval, siderurgia, etc.).
Es prematuro aventurar una opinión sobre la influencia
que tendrá el citado decreto-ley sobre la mayor o menor
amplitud del ejercicio del derecho a ejercer industria lícita.
34 Sobre el tema de la promoción industrial ver: Jorge Chuecos

Mafalda Curuchet, Sistemas de promoción industrial. Beneficios en los
ámbitos nacional y provinciales , "Anales de Legislación Argentina", . t.
1979-C, p. 3567 . Ver también R. Spisso, Derecho constitucional tributano,
cit., ps. 15 y ss. . . .
35 Sobre este decreto, a mi criterio absolutamente mconstltuClOnal,
ver mi trabajo El decreto-ley 2284/91 ¿es la pa.rtida de defunción del
concepto amplio del poder de policía?, publicado en "La Ley", t. 1992-A,
ps. 650 y
TRATADO DE DERECllO CO STITUCIO_'
Art. 14
;:-- mi criterio, creo que él no tendrá una influencia decisiva
tal sentido, en tanto no sea ratificado ~r ley y la
entalidad antirreglamentarista Y antiburocrá ca no se ha-
carne en la población en general.
Para terminar con el análisis de este derecho me resta
mencionar que la reforma constitucional de 19 9 en el arto
6 (el equivalente del 14), había agregado el adje . o útil
la industria , manteniendo sin embargo la palabr "líci-
". Entiendo que tal agregado no modifica los criterios
hasta aquí analizados.
123. Derecho de navegar.
UN avegar" significa surcar el agua a bordo de un navío.

El arto 14 de la Constitución nacional, que reconoce el
derecho de navegar, se refiere a la navegación comercial, es
decir, a aquella que realiza una persona denominada arma-
do r o naviero, que es quien pone un buque equipado a
disposición de otras personas o de sí mismo, para trasportar
mercaderías o personas a través del mar, para pescar o bien
para realizar en él cualquier otra actividad productiva.
Si el derecho de navegar que garantiza este artículo se
limitara al de trasladarse por el agua, sería un enunciado
innecesario, porque estaría incluído en el derecho -más
genérico- de locomoción (ver parágrafos 130 y 131).
El derecho de navegar comprende:
a) el de equipar un buque o artefacto naval y de explo-
tarlo Gomercialmente;
b) el de ejercer todas las actividades profesionales y
comerciales auxiliares y vinculadas con la navegación co-
mercial (v.gr., tripulantes de buques, agentes marítimos,
se~ur~s marítimos, sociedades de clasificación de buques,
estIbaJes y demás servicios portuarios, etc. ).
El derecho de navegar reconocido en este artículo se
c?mplementa, CO~ el ~el arto 26, que otorga la libre navega-
Clón de los flOS mterIOres, sujeta sólo a la reglamentación
500
MICUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
.n. 14
del Con~eso, según 10 dispone el arto 75
comentanos). ' inc. 10 (ver sus
t~l de~echo de navegar, al igual que casi todos los demás
~s tan l~tensamente reglamentado por un haz tan comple~
JO y s?fistlcado de normas de todo tipo, que podemos afir-
mar ~m temor a equivocarnos que tales reglamentos lo han
reducIdo sustancialmente.
Así, exist en leyes nacionales que reglamentan numero-
sos aspectos del derecho de navegar; V.gr., la Ley General
de la Navegación (ley 20.094); el Código Aduanero; la ley
19.170, del Registro Nacional de Buques; la ley 20.447, de
la Marina Mercante; la ley 18.250, de reserva de carg
marítimas; el decreto-ley 19.492/44, denominado "ley de ca-
botaje"; la ley 24.093, de actividades portuarias; numerosa
conferencias de fletes; aprobadas algunas por tratados inter-
nacionales, otras por acuerdos de navieros, numerosos re-
glamentos dictados por las autoridades marítimas (Prefectu-
ra Naval Argentina, Capitanía General de Puertos, etc.)
que llegan a un detallismo absurdo a veces 36 • Toda esta
complejísima trama de normas ahoga y enerva, en la prác-
tica, al derecho de navegar reconocido en este artículo.
Al igual que hice en el parágrafo anterior, es menes
señalar que el decreto-ley 2284/91 37 -que pretende "des
gular" las actividades económicas- ha dejado sin efecto nor-
mas reglamentarias del derecho de navegar. En tal sentido,
arto 27 de dicho decreto deja sin efecto todo el sistema
reserva de cargas y las conferencias de fletes 38 , que crea
severísimas restricciones al derecho de navegar.
Como ya expresé en el parágrafo anterior, considero
es prematuro aventurar una opinión sobre la influencia
tendrá el citado decreto-ley sobre la mayor o menor a
Ver mi libro Temas constitucionales, cit., ps. 136 y ss.

36
Ver mi trabajo El decreto-ley 2284/91 ¿es la partida de defunc:&óIa
37
del concepto amplio del poder de policla?, cit. . . .
38 Sobre este tema ver mi libro Temas conslLtucwnales, CIt., pS.
y
501
Art. 14
tud del ejercicio del derecho que estamos an do. Pienso
que él no tendrá una influencia decisiva en la 'beración de
la navegación comercial, en tanto la mentalidad antirregla-
mentarista y antiburocrática no se haga carne en la pobla-
ción en general.
Los comentarios que anteceden se aplican también a la
navegación aérea y a sus actividades afines.
124. Derecho de comerciar.
Al igual que "industria, "comercio" es un vocablo que

tiene numerosos significado , según se lo analice desde la
economía, la sociología, el derecho, la historia, etc.
En lo que atañe al derecho constitucional, comercio es la
actividad que tiene por objeto el intercambio de bienes o de
servicios.
La nota que define al comercio es su carácter de inter-
mediación en. la circulación de la riqueza. Se incluyen
también en ese concepto las actividades profesionales ama-
liares y vinculadas a él (v.gr., factores de comercio, traspor-
tes, seguros, banca, finanzas, asesores profesionales, publi-
cidad, etc.).
A diferencia de lo que sucede con la legislación especí-
fica, que precisa minuciosamente los límites del acto de
comercio, para distinguirlo de la intermediación civil y de
los actos no profesionales (art. 8 del Código de Comercio),
el comercio protegido por el arto 14 de la Constitución
nacional comprende a cualquier tipo de acto que se incluya
en estos conceptos, sea ejercido en forma profesional o no.
El derecho de comerciar, entonces, comprende el ejercicio
de la intermediación en la circulación e intercambio de
bienes o de servicios, de cualquier tipo, ya sea que se realice
en forma profesional o no. Como se puede apreciar la
protección ~onstituciona1 de este derecho es tan amplia' co-
mo sea posIble, abarcando todo el espectro de actividades de
in termediación.
502 MIGUEL ÁNm:L EKMEKDJIAN
Art. 14 El derecho de comerciar tiene gran trascendencia en la

organización del sistema económico y político diseñado por
la Constitución nacional, a punto tal que ella ha deslindado,
con precisión, las atribuciones entre el Estado federal y las
provincias para reglamentarIo.
La Constitución distingue dos competencias distintas pa-
ra regular el comercio, a saber:
A) Corresponde al Estado federal:

1) dictar la legislación de fondo o de derecho común que
rige a los actos de comercio, a los comerciantes, a los con-
tratos mercantiles, etc. Esto lo prescribe el arto 75, lne. 12,
de la Constitución (ver su comentario) al atribuír al Con-
greso nacional el dictado -entre otros- del Código de
Comercio.
2) reglamentar y gravar impositivamente el comercio
internacional e interprovincial. Esto lo determina el arto 75,
inc. 13, de la Constitución nacional, conocido también como
"cláusula comercial" (ver su comentario).
B) Corresponde a las provincias:

1) gravar impositivamente el comercio intraprovincial,
cuidando de no interferir la libre circulación de los bienes
dentro del territorio nacional, o bien la importación o expor-
tación de éstos. Este tema lo he analizado in extenso en lo
parágrafos 98 a 104, a los cuales me remito.
2 ) dictar los reglamentos de policía sanitaria, de mora-
lidad, etc., para Zas actividades comerciales en su provincia
cuidando de no interferir con las disposiciones del gobierno
federal.
En este rubro, también es grande la cantidad de normas
de todo nivel y jerarquía que regulan las diversas activida-
des comerciales, a punto tal que se hace difícil ensayar un
panorama de ellas. Basta señalar que la regulación estatal
se extiende desde el Código de Comercio hasta las intrinca-
TRATADO DE DERECHO CO~X~jrm;C]I:L'V~ 503
circulares del Banco Central de la Repúb Oca Argentina, Art. 14

ganismo que emite una insólita legislación efónica39 .
Casi ninguna manifestación de la acti .idad comercial
escapa a la profusa reglamentación esta al aunque algunas
- n especialmente reguladas generahnente con escasa efica-
cia, ·no obstante los medio que el E tado dispone para esos
fines (v.gr., en el caso de las actividade financieras).
En esta competencia común., también, que existan
interferencias recíprocas uperpo iciones entre lo actos
de los gobiernos federal y provinciales en su puja reglamen-
tarista. Ejemplo típico de ello es el Código Alimentario acia-
nal, que es una típica norma de policía sanitaria y bromato-
lógica, que corresponde a un poder no delegado por las
provincias (ver comentario del arto 28) y, sin embargo, ha sido
usurpado por el gobierno central, sin perjuicio de que las
provincias siguen dictando normas en ese ámbito que se
superponen e incluso se contradicen con las nacionales 40 .
Al igual que lo hice en los parágrafos anteriores, cabe
mencionar que el decreto-ley 2284/91 41 -que pretende "des-
regular" las actividades económicas- ha dejado sin efecto
diversas normas reglamentarias del derecho de comerciar.
En tal sentido son terminantes las disposiciones de los
capítulos 1 y JI de dicho decreto.
125. Derecho de contratar. Remisión.
Un .derecho que está íntimamente relacionado con el de

comerCIar es el derecho de contratar- Algunos au t ores 1o
39 Ver Ternas constitur.ionales cit ps 150 y ss

40 E · 1 ' -, - -
de 1 P ~e~p ? de esto son ciertas resoluciones del Ministerio de Salud
a rovm,clU de Buenos Aires, que establecen exigencias P:l,-a' lo¡=;
e~v~ses d~ SIfones, que fueron derogadas hace ya mucho tiempo en el
COdlgO AlImentario Nacional . Esta derogación parece ignorada por lH S
autoridades provinciales.
41 Ver mi trabajo El decreto-ley 2284/91 ¿es la partida de defunción
del con.cepto amplio del poder de policía?, cit.
circulares del Banco Central de la República Argentina, Art. 14

'smo que emite una insólita legislación telefónica 39 .
Casi ninguna manifestación de la actividad comercial
pa a la profusa reglamentación e tatal aunque algunas
especialmente reguladas generalmente con escasa efica-
no obstante los medio que el E tado dispone para esos
es (v.gr., en el caso de la actividades financieras).
En esta competencia común, también que existan
terferencias recíproca y superposiciones entre lo actos
e los gobiernos federal y provinciales en u puja reglamen-
tarista. Ejemplo típico de ello es el Código Alimentario acio-
cal, que es una típica norma de policía sanitaria y bromato-
ógica, que corresponde a un poder no delegado por las
provincias (ver comentario del arto 28) y, sin embargo, ha sido
urpado por el gobierno central, sin perjuicio de que las
provincias siguen dictando normas en ese ámbito que se
uperponen e incluso se contradicen con las nacionales 40 •
Al igual que lo hice en los parágrafos anteriores, cabe
mencionar que el decreto-ley 2284/9141 --que pretende "des-
regular" las actividades económicas- ha dejado sin efecto
diversas normas reglamentarias del derecho de comerciar.
En tal sentido son terminantes las disposiciones de los
capítulos 1 y II de dicho decreto.
125. Derecho de contratar. Renlisión.
Un derecho que está íntimamente relacionado con el de

comerciar es el derecho de contratar. Algunos autores lo
39 Ver Temas constitucionales, cit, pS. 150 y ss.

40 Ejemplu de esto son cierta resoluciones del Ministerio de Salud
de la Provincia de Buenos Aires, que establecen exigencias para los
envases de sifones, que fueron derogadas hace ya mucho tiempo en el
Código Alimentario Nacional. Esta derogación parece ignorada por las
autoridades provinciales.
41 Ver mi trabajo El decreto-ley 2284/91 ¿es la partida de defunción
del concepto amplio del poder de policial, cit.
504 MWUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 14
consideran directamente un derecho implícito. Estimo que
se halla incluído en el concepto más amplio del derecho de
comerciar, conforme a la extensión que he dado a este
último concepto en el parágrafo anterior42 .
Conforme a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema
de Justicia, el Estado puede restringir de tres modos distin-
tos el derecho de contratar:
a ) alterando ex post facto los efectos de los contrato
celebrados con anterioridad al dictado de la norma·,
b ) estableciendo un contenido obligatorio para el conjun-
to de derechos y obligaciones emergentes de determinad
contratos. Son los denominados "contratos de adhesión", en
los cuales -por razones de índole económica fundamental-
mente- hay una parte débil que no puede negociar en pie
de igualdad con el otro cocontratante. Esto sucede común-
mente en los servicios públicos, seguros, etc.
e) imponiendo a determinados individuos la celebración
de un contrato, aun contra la voluntad de éstos.
Por razones de sistematización, estudiaré en detalle e
tos aspectos al analizar el tema del poder de policía, en
comentario del arto 28 de la Constitución nacional, al
me remito.
126. Derecho de peticionar.
Si bien está incluído entre los derechos civiles, el

cho de peticionar, por la amplitud de su contenido,
a ese marco, ya que --en muchos casos- se extiende
ámbito político, por ejemplo cuando se peticiona en ej .
de los derechos y responsabilidades que entraña la
ci6n de ciudadano.
42 En la primera edición de mi Manual ... , p. 146, considero a

derecho también como implícito. De cualquier manera, el tema es acade-
mico, si se lo limita a una cuestión meramente terminológica.
Peticionar es requerir, solicitar o exigir -según el caso- Art. 14

que la persona (funcionario o agente) a quien va dirigido el
pedido, realice o se abstenga de realizar determinada conducta
o acto, que corresponde a las atribuciones de su competencia.
La petición no se agota en las efectuadas a las auto-
ridades. También puede efectuársela a otro particular. Pe-
ro, en este caso, no es ya un derecho de quien pide, sino un
requerimiento que el destinatario puede o no contestar, sal-
vo que esté obligado jurídicamente frente al peticionante.
En relación al Estado, en cambio, la facultad de peticio-
nar que tiene todo habitante es un derecho, ya que el
funcionario u organismo a quien va dirigido el pedido, tie-
nen obligación de responder a él (de distintas formas, según
veremos). Sin embargo, esto no significa que el destinatario
de la petición tenga obligación de acceder a la solicitud, si
ésta fuera improcedente.
El derecho de petición puede ser ejercido por un indivi-
duo, por un grupo ocasional de individuos o por una persona
jurídica, pero tiene un límite preciso en el arto 22: No se
puede peticionar a nombre del pueblo, es decir, invocando su
representación, salvo -claro está- que quienes peticionan
representen realmente al pueblo (v.gr., un legislador, un
fiscal, el defensor del pueblo, etc.).
Los requisitos de admisibilidad y las posibles respuestas
de los requeridos varían según los órganos a quienes vaya
dirigida la petición.
a) Petición al Poder Legislativo: Ya he analizado, en el
parágrafo 23, la llamada "iniciativa popular" y su viabilidad
en nuestro sistema político-constitucional. Allí me remito y
al parágrafo 450 del tercer tomo.
Puedo agregar, sin embargo, que es en el ámbito legis-
lativo donde se aprecia con mayor intensidad la actuación
de los grupos de presión, de interés y de poder, que ejercen
una forma más sofisticada, pero más agresiva también, de
ejercer el derecho de peticionar a las autoridades 43 .
43 No analizaré el apasionante tema del lobby y su actuación en

Art. 14
b) Petición a la administración pública: En este caso la
variedad de posibles peticiones es tan extensa, que resulta-
ría imposible efectuar un análisis a fondo de ellas. Bástenos
decir que pueden tener la forma de un simple pedido de
subsidio, de un reclamo administrativo, o bien un recurso en
regla, etc. Casi no hay límites al derecho de peticionar, má-
xime teniendo en cuenta que, a diferencia de lo que sucede en
los ámbitos legislativo y judicial, en el procedimiento adminis-
trativo rige el principio del "informalismo en favor del admi-
nistrado" (art. 1, inc. c, de la ley de (acto 19.549), en virtud
del cual las omisiones de cualquier pedido pueden ser sub-
sanadas, en tanto no violen disposiciones esenciales previs-
tas en las propias normas procesales administrativas.
Además, a lo expuesto se agrega el principio de que en
el procedimiento administrativo todo pedido debe ser contes-
tado. En efecto, la obligación de respuesta a la autoridad es
la contrapartida del derecho de petición 44 .
Esto que afirmo está corroborado por la ya citada ley de
{acto 19.549, que establece una acción de amparo por mora
de la administración en su arto 28. En virtud de ella,
acreditado el silencio o inactividad del organismo adminis-
trativo al cual se dirigió la petición, el juez puede obligarlo
a pronunciarse45 dentro del plazo que éste fije, y bajo a per-
cibimiento de la aplicación de ciertas sanciones.
nuestro sistema político. porque excede al objeto de esta obra. Para

profundizar en él. recomiendo: M. J . López. Introducción ... . t. n. pH. GQú
y ss. y 553 Y ss. Ver bibliografía allí indicada.
44 Discrepo con los autores que consideran que las autoridades ad-
ministrativas no están obligadas a contestar In petición; ver G. Bidart
Campos, Derecho constitucional, Ediar, 1966, t . n. ps. 280 y 135 . La
obligatoriedad surge de lo expresado en el texto .
45 La literatura sobre el amparo por mora de la administración es
enorme. Para no atiborrar al leclor, sólo mencionaré: Felipe Seisdedos,
Amparo y hábeas corpus. en Derecho público provincial ; D. Pérez Guilhou
y otros, obra colectiva, Depalma. Mendoza. 1990. p. 512 ; AH J . Salgado,
Ju icio de amparo y acción de inconstitucionalidad. Astrea. Bs. As ., 1987.
capítulo V. entre otros muchos.
A ello se agrega que, entre los efectos que produce el Art. 14

silencio de la administración, está el de dejar expedita la
vía judicial (arts. 10, 30 Y 31 de la ley de (acto 19.549).
c) Petición al Poder Judicial: ésta es la especie del
derecho de peticionar más prolijamente reglamentada en
sus modos y en los efectos que puede desencadenar la
petición. Más aún, el derecho de peticionar ante la justicia
tiene jerarquía constitucional propia, y se lo conoce como
"derecho a la j urisdicción" o "derecho al debido proceso",
que será analizado al comentar el arto 18 de la Constitu-
ción nacional.
127. Derecho de entrar en el territorio argentino.
Los derechos que el arto 14 enuncia a continuación,

suelen ser estudiados en forma conjunta, bajo el rótulo
común de "derecho de locomoción"46.
Los analizaré separadamente, porque es distinta su ex-
tensión y son distintos sus efectos.
El derecho de entrar en el territorio argentino debe ser
analizado más detalladamente que el de transitar o de salir,
por las implica ncias que tiene sobre la autodefensa de la
comunidad política, frente a extranjeros que pudieran per-
turbar el orden público, competir con los nacionales en el
mercado de trabajo, afectar -en suma- el modo de vida
del país.
Por tales razones, el derecho del extranjero de ingresar
en el país puede ser más restringido, dado que no es un
"habitante" en el estricto sentido de la palabra, porque no
está radicado en él (ver parágrafo 128).
Fieles a la inspiración de Alberdi, los padres fundadores
quisieron abrir las puertas del país a la inmigración. En tal
sentido, el arto 25 establece que el gobierno fomentará la
inmigración europea y no podrá restringir, limitar o gravar
46 Joaquín V. González, Manual ... cit., p. 135.

508 MIGUEL ÁNGEL EKMEKD,JIAN
Art. 14 la entrada de los extranjeros que quieran trabajar en el

país.
A partir de la vigencia de la Constitución fueron sancio-
nadas diversas normas (leyes, decretos y resoluciones) que
regulan lo relativo al ingreso en el país, tanto de inmigran-
tes como de extranjeros transitorios, etc., incluídos los resi-
dentes clandestinos.
Actualmente el tema de las migraciones está regido por
la ley (de (acto ) 22.439, que sustituyó a la anterior ley
817, de inmigración, y sus normas complementarias (decreto
1434/87, que aprueba el Reglamento de Migraciones y sus
modificaciones.
La ley mencionada en primer término establece ciertos
requisitos para el ingreso de los extranjeros, calificando de
"ilegales" a los que entren sin cumplir tales recaudos (art. 33).
Esos extranjeros ilegales no pueden trabajar, ni obtener alo-
jamiento a título oneroso, ni realizar contratos civiles o comer-
ciales en el país Carts. 31, 32 y 35 de la ley), aunque a tales
actos -de realizarse- se los considera válidos (art. 36).
La autoridad de aplicación es la Dirección Nacional de
Migraciones, que otorga los permisos de ingreso, y de residen-
cia, los cambios de categorías, etc. (art. 90, ley 22.439), pudien-
do aplicar sanciones en caso de violación a sus disposiciones.
Por supuesto, el ingreso de un argentino en su país no
puede serIe restringido en modo alguno. Las normas que he
analizado someramente, sólo son aplicables a los extranjeros.
128. Derecho de permanecer en el territorio

argentino.
Es complementario del anterior. De este derecho gozan

tanto los argentinos como los extranjeros entrados legal-
mente en el país. Durante su permanencia, ya sea residente
o transitorio, el extranjero está sujeto a la jurisdicción y a
las leyes del Estado argentino, con las excepciones que
prevé el derecho internacional (público y privado).
TRATADO DE DERECHO CO.'STlTUCIO~ 509
El derecho de permanecer en el territorio argentino no Art. 14

se limita a una simple presencia fisica en él, sino que está
íntimamente relacionado con el derecho de trabajar y de
contratar, mientras la persona se halle en él.
Por supuesto, el argentino no tiene ningún tipo de res-
tricción en este sentido, ni puede ser expulsado (deportado)
de su país, ya que la pena de deportación o exilio forzoso,
común en otras épocas, no existe hoy en los códigos penales
de los países civilizados.
Con respecto a los extranjeros, en cambio, esos derechos
que dan contenido concreto al de permanecer, sufren diver-
sas limitaciones según la categoría con que el extranjero
haya ingresado en el país. .
La ley 22.439 clasifica a los extranjeros en residentes
"permanentes", "temporarios" y "transitorios" (art. 12), a los
cuales se agregan los "precarios" (art. 22), los "asilados
políticos" (art. 25) y los "ilegales" (arts. 30 y 34).
Los residentes permanentes gozan de todos los derechos
civiles en el país, con la misma amplitud que los argentinos,
conforme a los arts. 15 y 26, ley 22.439.
Los residentes temporarios gozan de los derechos civiles,
pero están limitados en su derecho de trabajar al período de
la autorización que les otorgue la Dirección Nacional de
Migraciones (v.gr., los trabajadores de temporada, prove-
nientes de países vecinos, los que se utilizan en tareas
agrícolas, tales como la recolección de cosechas, etc. ).
Los residentes transitorios gozan de los derechos civiles,
excepto del derecho de trabajar, que les está prohibido
s.al~o a.~tori~ación especial (art. 28 de la ley 22.439). IguaÍ
hmltaclOn rIge para los residentes precarios (art. 29).
Los asilados políticos tienen limitados ciertos derechos
civiles: el de transitar, el de expresar sus ideas, etc., con-
forme al régimen especial que se establezca (art. 25).
Los residentes ilegales gozan de los derechos civiles,
excepto el derecho de trabajar (art. 30), de realizar contra-
tos civiles o comerciales (arts. 32 y 35), aunque los que
lleguen a realizar son válidos (art. 36).
!\rt. 14 La Dirección Nacional de Migraciones puede cambiar de

categorías a los extranjeros, e incluso cancelar la autoriza-
ción y ordenar la expulsión de los extranjeros bajo determi-
nadas condiciones, pudiendo a tal efecto ordenar su deten-
ción. Al igual que lo expresado más arriba, es casi innecesario
aclarar que tales restricciones no rigen para los argentinos.
Entendiendo que estas disposiciones deben ser interpre-
tadas con sumo cuidado y prudencia, ya que su ejercicio
indiscriminado puede lesionar el derecho en cuestión, más
allá de lo razonable, lo que implicaría un vicio de inconstitu-
cionalidad. Asimismo, debe interpretárselas en forma coheren-
te con el citado arto 25 de la Constitución nacional, que
prohfue impedir la inmigración de los extranjeros que traigan
por objeto trabajar la tierra, mejorar las industrias y enseñar
las ciencia y las artes. Se debe tener cuidado también en
evitar que las disposiciones legales analizadas, lesionen el
arto 20 de la Constitución nacional (ver su comentario).
129. Comentario crítico a las llamadas

"leyes de residencia".
El derecho a la permanencia de un extranjero en el país

es más restringido, obviamente, que el que tiene un argen-
tino, como hemos visto más arriba. Pero no por ello puede
negárseles totalmente, bien que pueden ser reglamentados
dentro de ciertos límites razonables, fijados por las leyes.
Este derecho está reconocido -explícita o implícitamen-
te- en las convenciones internacionales que se han ocupado
de los derecho humanos.
Entiendo que la negación del derecho a la permanencia
del extranjero, esto es, su expulsión del país, es un acto
jurídico reglado, y tiene la naturaleza de una sanción a una
infracción -penal o contravencional-, por lo que debe reu-
nir todas las garantías de rigor (debido proceso, sentencia
fundada, etc.) (ver comentario del arto 18 de la Constitución
nacional).
TRATADO DE DERECHO CO STIT CJONAL 511
Art. 14
De lo expresado, queda claro que estoy en total desa-
cuerdo con la opinión de los autores que ven en la expulsión
del extranjero un acto de gobierno, y, como tal, insusceptible
de control judicial47 .
En ese criterio se inspiró la ley 4144, llamada de resi-
dencia, la cual facultaba al Poder Ejecutivo a disponer la
expulsión de extranjeros, sin recurso judicial alguno. Dicha
ley, ya derogada, dejó una secuela: la ley de {acto 18.235,
que tenía por objeto permitir la expulsión de extranjeros
mediante simples actos administrativos irrecurribles.
Las razones que llevaron a la derogación de la ley 4144
son las mismas que motivaron el rechazo a su restauración
mediante la citada ley de (acto 18.235, que también fue
derogada por el arto 2 de la ley 20.509.
Algunas de las objeciones que mereció la ley 18.235
desde un punto de vista constitucional, son las siguientes:
a ) Violaba el arto 14 de la Constitución nacional, en
cu anto éste asegura a todos los habitantes -sin distinguir
entre nacionales y extranjeros- el derecho a permanecer en
el territorio argentino. La Constitución habla de habitantes
y no se puede desconocer el carácter de éstos con el eufe-
mismo de llamarlos "residentes".
b) Violaba el arto 20 de la Constitución (ver su comen-
tario), norma reiterativa de la equiparación de nacionales y
extranjeros en el goce de los derechos civiles. El derecho de
permanecer es un derecho civil; de ninguna manera puede
ser considerado un derecho político ni un atributo de la
ci udadanía .
e) Violaba el arto 18 de la Constitución, por cuanto la
deportación o expulsión es -como expresé más arriba-
una pena, que por ser tal no puede ser aplicada sin juicio
previo, a cargo del juez de la causa. Están en juego las
47 R. Biclsa, Estudios de dereclw público, Depalma, Bs . As., t. III, pS.

463 y ss.
G12 MICUEL ÁNGEL EKMEKDJ1AN
u-t. 14 garantías de defensa en juicio y del juez natural (ver comen-

tario del arto 18).
d) Violaba el arto 109 de la Constitución, ya que tal
facultad judicial no puede ser delegada en el Poder Ejecu-
tivo, con el agravante de que la propia ley disponía expre-
samente la irrecurribilidad de la sanción aplicada.
Es por todo ello que considero acertada su derogación
por el arto 2 de la ley 20.509. La ley 22.439, actualmente
vigente, mantiene algunas de estas disposiciones a las cua-
les considero inconstitucionales (ver parágrafo 132).
130. Derecho de transitar.
Consiste en la facultad de trasladarse de un lugar a

otro del territorio argentino.
Es el más amplio de los derechos que generalmente se
agrupan bajo el rótulo común de "locomoción".
Existen pocas restricciones legales a este derecho. Así,
v.gr. , podemos mencionar: los asilados políticos cuando se
les hubiera limitado, los confinados durante el estado de
sitio (ver comentario c;lel arto 23), los arrestados, los conde-
nados a pena privativa de libertad, los dementes confinados
por orden judicial y, en menor grado, las personas que están
afectadas de enfermedades infectocontagiosas.
Las restricciones en estos casos rigen tanto para los
argentinos corno para los extranjeros.
A ello se agregan, por supuesto, los distintos regla-
mentos de tránsito; v.gr., la ley 13.983, denominada Regla-
mento general de tránsito en los caminos y calles de la
República47 -a , los distintos códigos de tránsito provinciales,
los reglamentos de la navegación fluvial y de cabotaje, etc.
Una cuestión no estudiada en doctrina -hasta donde
conozco- es la relativa a si el derecho a transitar puede ser
47-a Fue s~sti~íd? por el reglamento aprobado por el decreto-ley 692/

92, que en mi cnteno es inconstitucional.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL fi13
reglamentado o restringido, no ya por razones de policía de Art. 14

seguridad, en las rutas y calles (que es lo normal), sino por
otro tipo de motivos. Así, podemos preguntarnos: ¿puede
una ley nacional prohibir a los habitantes de una zona
afectada por una enfermedad infectocontagiosa (v.gr., el có-
lera), dirigirse a una zona del país, no afectada por la
enfermedad? Más aún, ¿se puede restringir el derecho de
tránsito de los habitantes de una zona del país, hacia otra
región de él, fundándose en medidas de policía económica o
social, v.gr., para atemperar la falta de trabajo o la escasez
de viviendas?
Creo que la respuesta es dificil. En primer lugar, tal
como he señalado antes de ahora 48 , sería necesario acreditar
una emergencia, mediante el único instituto previsto por la
Constitución nacional para tal fin, esto es, la declaración del
estado de sitio (ver comentario del arto 23). En ese caso -esto
es, estando vigente el estado de siti~ pienso que lales res-
tricciones serían válidas, por supuesto, mientras esté en vigen-
cia este remedio excepcional y tales restricciones estén en
relación directa con la emergencia que motivó la declaración.
Entiendo que tales restricciones no son válidas, en cambio,
si se pretende aplicarlas sin la vigencia del estado de sitio.
131. Derecho de salir del territorio.
Es el derecho de dejar el país y dirigirse al extranjero,

en forma transitoria o permanente.
Este derecho no se limita a la mera posibilidad fisica de
cruzar l~ ~rontera, sino que debe incluír lo necesario para
que el VIaje y la estadía sean posibles.
Así,. v.gr., las tasas elevadas a la obtención de pasapor-
tes o vlsas, las disposiciones cambiarías que limitan excesi-
v~~ente o enervan la posibilidad de viajar al exterior, pro-
hibIendo la adquisición de divisas, son inconstitucionales.
48 Ver mi Man.ual ... , cit., ps. 259 y ss.

514
Art. 14
De igual manera t d .
trab . " o o Impuesto, depósito, recargo o
d'fi al de cualq.Ul.er llldoI~" que tengan por efecto impedir o
1 lCU tar e.l .vIaJe, tambIen es viola torio del derecho que
estoy descrIbIendo.
No se me escapa que ~ales restricciones pretenden, gene-
ralmente, desalentar el tUrIsmo argentino en el exterior, y con
ello obtener un ahorro de divisas importante para el país.
Per~ no se puede pretender tal objetivo al costo de
convertIr al país en una gigantesca cárcel.
A fines d~l año 1989 se presentó un proyecto de ley al
Congreso n~clOnal, pretendiendo crear un impuesto que gra-
var~ la salIda del territorio argentino, con un impuesto
eqUlvalente a 100 unidades de la moneda norteamericana.
Felizmente prevaleció el sentido común y dicho proyecto no
llegó a concretarse4 !1.
Desde un enfoque latinoamericanista, me parece obvio
que -de haberse creado- este tributo hubiera lesionado el
prioritario objetivo de la integración latinoamericana, el
cual --con grandes penurias y pesadamente- se viene ges-
tando desde hace ya varias décadas. Me he referido a este
tema en oportunjdades anteriores50 y no insistiré en él.
Ademá , la validez constitucional del impuesto hubiera
estado viciada, en muchos casos. Seguramente se hubiera
discutido si el gravamen implicaba una legítima restricción
del derecho de salir, o si -al contrario- hubiera supuesto
una alteración de aquel derecho, violatoria del arto 28 de la
Constitución (ver su comentario).
Me parece obvio que en aquellos casos en que la suma
hubiera sido una carga económica grave (aunque no fuera
insalvable) para quien viaja, tal impuesto hubiera implicado
una alteración del derecho a salir del territorio argentino.
No lo hubiera sido ~n cambio- en el caso contrario.
49 Ver mi libro Hacia la república latinoamericana, Ed. Depalma,

Bs. As., 1991, pS. 47 y S .
50 Ver mi libro citado en la nota anterior.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUClO AL 515
Art. 14
Respecto a los recargos por ausentismo~ pre~stos ~n
distintas leyes impositivas, pueden te~er valIdez ,SI son ra-
zonables, esto es, si no son confiscatonos (ver paragrafo 54).
No 10 son en cambio, las normas que suspenden los bene-
ficios jubiiatorios en caso de que el beneficiario ~esi~a en el
extranjero, porque la jubilación es un seguro soc~al ~rrenun
ciable, y, por tanto, el lugar de residencia del JubIlado no
puede ser óbice para la percepción de su haber.
132. COInentario crítico de la ley 22.439.
En líneas generales, la norma es excesivamente restric-

tiva de los derechos de locomoción, al otorgar facultades
demasiado discrecionales a la autoridad de aplicación, lo
cual implica un peligro cierto de restricción arbitraria del
derecho, violando así lo dispuesto por el arto 28 de la Cons-
titución nacional (ver su comentario).
Asimismo, oLro grave vicio de la norma consiste en otor-
gar funcion es jurisdiccionales a la Dirección Nacional de
Migraciones, la cual puede aplicar multas, decretar expul-
siones y detener preventivamente a los expulsados. Como
expresé más arriba, tales funciones deben estar a cargo del
Poder Judicial (arts. 95 y 100 de la Constitución; ver sus
comentarios).
Aun para la doctrina que acepta la constitucionalidad de
la llamada jurisdicción "administrativa"51, estas funciones
jurisdiccionales son inconstitucionales, por cuanto las reso-
luciones de la autoridad administrativa no son recurribles
ante un tribunal judicial, sino ante el Ministerio del Interior
(salvo el caso de la multa, que es apelable ante la Cámara
Federal). Con esto se viola también la distinta jerarquía que
t~enen los derechos en juego, ya que el derecho de propiedad
tIene mayor protección (una instancia judicial de revisión)
51 Sobre el tema de la jurisdicción admini tra tiva ver pa rágrafo 791

del quinto tomo. '
Art. 14
que la libertad fisica y el derecho de locomoción que no
tienen tal garantía (ver parágrafos 119 y ss.). '
Sánchez Viamonte, refiriéndose a la ley 4144, que es
antecedente de la norma actualmente vigente en materia de
expulsión de extranjeros, decía que la "deportación" prevista
en la leyera inconstitucional porque era aplicada por el
Poder Ejecutivo y porque violaba el trato igualitario que la
Constitución otorga al extranjero, en materia de derechos
civiles 52 .
Por todo ello, considero necesaria la modificación de la
ley en cuestión, para adecuarla a la letra y al espíritu de la
11? Derecho a la información~
El conjunto de derechos y libertades relacionados con la

cgmunicación de ideas y noticias han tenido y tienen diver-
sas denominaciones en la doctrina y legislación comparada.
Así, se los llama: libertad de expresión, libertad de prensa,
libertad de imprenta, libertad de opinión, libertad de pala-
bra, etc.
Prefiero agruparlos bajo el rótulo común de "derecJ!,o a la
información" .abarcando en él a todo el haz de erechos y
libertades que se dirigen a la expresión y a la comunicación
pública de las ideas y de las noticias 53 .
Jean Franr;ois Revel M distingue entre "libertad de expre-
sión de ideas" y derecho de informar, y de ser informado.
52 Sánchez iamonte, Manual ... , ps. 199 y 200; conf. Bidart Campos,
Manual ... , ps. 114 y ss.
53 Así lo considera la Corte Suprema de Justicia en su fallo de fecha
11/12184, dictado en la causa "Ponzetti de Balbín, Indalia, c. Editorial
Atlántida S.A.", publicado en "La Ley", t . 1985-B, ps. 120 y SS ., Y en "El
Derecho" del 11l12J85. Ver mi libro Derecho a la información, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1992, ps. 1 y ss.
M Jean Fran~oi Revel, El conocimiento inútil, Ed. Planeta, Barce-
lona, 1989, p . 202 y s.
TnATADO DE DERECHO ca STlTUClO AL 517
Dice que la primera debe ser reconocida "incluso a los Art.]4

embusteros y a los locos", y que el oficio de informar, en
cambio, debe ser objetivo, debe proporcionar información
exacta y seria. Afirma que el pluralismo que se adjudica a
la prensa libre, debe limitarse a la expresión de ideas u
opiniones, no a la información, que debe ser objetiva. Dice
este autor que "cuanto más pluralista es una información,
menos información es ... "55.
Af¡.rma el citado autor que cuando un periodista es cri-
ticado porque falta a la exactitud o a la honradez en su
deber de informar, "la profesión ruge fingiendo -freer que se
ataca al principio mismo de la libertad de expresión y que
se retende amordazar a la prensa". Agrega luego: "¿Qué se
diría del duerio de un restaurante que, sirviendo alimentos
en malas condiciones, exclamara, para rechazar La crítica:
¡dejadme cumplir mi misión alimenticia, ese deber sagrado!
¿Acaso sois partidarios del hambre?". Dice además que "la
mayoría de las gentes que crean perióClicos u otros medios
d~ comunicación lo hacen para imponer un punto de vista,
y no para buscar la verdad".
Lo cierto es que, pese a que comparto las consideraciones
y los conceptos enunciados más arriba, s muy difícil sepa-
rar J.a publicación de ideas de la de noticias, ya que e~
pácticamente imposible ser objetivo en la difusión de estas
últimas, porque la extensión, ubicación y trataI):lÍento que se
d~ a i noticia, ya está demostrando -de algún modo- una
toma de posición ideológica respecto de ella.
-or eso en mi clasificación me aparto parcialmente de la
que efectúa Revel en su citado libro. Doy al concepto de
"derecho a la información" el carácter de género. ÉsLe se
divide _en derecho a informar y derecho a informarse. EsLas
dos especies se subdividen a su vez en expresión pública de
ideas y trasmisión pública de noticias (ver cuadro sinóptico
en este mismo parágrafo). Estas dos subdivisiones corres-
55 Revel , oo. cit., p . 207.

Art. 14
ponden a los conceptos ue R 1 .
de ideas y "oficio de ini ~~e descr~be como expresión
1 dd armar, respectIvamente Con esa
sa ve a , estoy de acuerdo con los acertados conc·ePtos
expresa ese autor en la obra mencionada. que
La trascendencia de estos derechos me ha llevado a
c?l?carlos en una categoría superior a la de otros derechos
cIVIles (ver parágrafo 119), ya que de su amplitud depende
en gr~n parte, la fisonomía de las relaciones entre el pOde;
y la lIbertad, que existen en cada Estad056 . En los do
no democ:á~icos (ver parágrafo 17) el derecho_a la informa:.
Clan ~s illlrumo o no existe. En los Estados democráticos, en
cambIO, es uno de los 'pilares del sistema constitucional~7, a
punto tal que los gobiernos despóticos apuntan antes que
nada a suprimirlos.
Revel, en su obra citada más arriba, afirma:
"La función que hace a la prensa indispensable en el
sistema democrático es la función de información. Si la
democracia es el régimen en el cual los ciudadanos deciden
las orientaciones generales de la política interior y exterior,
escogiendo con su voto entre los diversos programas de los
56 Sobre las relaciones entre las magnitudes vectoriales poder y

libertad, ver mi Manual ... , cit., capítulo 1. Ver también Revel, ob. cit., ps.
202 y ss.
57 Es famosa la afirmación de Jefferson en el sentido de que si debía
optar entre un gobierno sin prensa libre o la prensa libre sin gobierno,
prefería lo segundo. José Manuel Estrada, por su parte, dijo: "Yo entiendo
la libertad de prensa, Llevada en el terreno de la crítica pura" a los límites
más extensos: entiendo que es perfecto derecho de la sociedad. Entiendo
que estaría en su derecho un profesor libre que ensellara, el pe.riodista que
discurriera, el orador que dirigiéndose a las multltudes cnücara lo qll~
es sustancial en eL ord-ell de nuestras instituciones y el sistema repubh-
cano de gobierno". Mirabeau dijo en la Asamblea Constituyente Francesa
que "la primera de nuestras Leyes consagra para siempre ':a liberta~ de
prern;a, la libertad más inuiolable y más ilimitada, una LLbertad SLl~ la
cual jamás podrán conseguirse las otras". Cit. por Raúl Maduci1o, en su
trabajo De la libertad de expresión al derecho a la información, "La Ley",
t. 151, p. 883. Ver también decreto del Triunvirato sobre libertad de
imprenta, del 26 de octubre de 1811.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO--AL
Art. 14
candidatos que ellos designan para gobernarl~s, es~ r~imen
no tiene sentido ni puede funcionar en el mteres ~ sus
miembros, más que si los electores están correctament~ mfor-
mados de los asuntos tanto mundiales como nacwnales.
Ésta es la razón par... la c 1I ol lCl-.l1lentira es tan raue en
democracia, régimen que sólo es viable en la v.erdad y ~levc:
lí la catástrofe si los ciudadanos deciden sobre mformacwnes
falsas. En los regímenes totalitarios, los dirigentes y la pren-
Sa del Estado engañan a la sociedad, pero los gobiernos no
conducen su política según sus propias mentiras. Guardan
para sí otros informes. En las democracias, cuando el poder
engaña a la opinión, se ve obligado a hacer concordar sus
actos con los errores que ha inculcado"58.
Por todo eso, podemos afirmar que el dere<;ho a la infor-
maciÓn ti~e -:nral1gp privilegiado en s derechos ci 1esM1 .
- Algunos autores lo clasifican como 'derecho político' , ya
que apunta a influir sobre el sistema político"6o. Creo que
se trata de un derecho civil, ya que la libre expresiÓn de las
ideas no se limita al ámbito político, sino que cubre toda la
extensa gama de las actividades humanas.
Así, en un importante voto del chief justice Black, de la
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, se puede
leer que "la prensa está para servir a los gobernados, no a
los gobiernos, se la protege para que pueda desnudar los
secretos del gobierno e informar al pueblo. Sólo una prensa
libre y sin restricciones puede exponer las imposturas del
gobierno'>61.
En tal sentido, se ha dicho y se dice, con mucha frecuen-
cia, que la prensa es "el cuarto poder del Estado". Si esto
es cierto, afir~a ~e~n Franc;ois Revel, "el papel de guardián,
de juez y de tnqulsldor del poder que se atribuye la prensa,
58 Revel, ob. t:it., p. 206.

59 Ver trabajo de Maduei'ío, cit. en la nota 57.
60 Joaquín V. González, Manual ... , cit., p. 169.
61 C.S.E.U.) in re "New York Times uso United States" (403 U.S. 713
1971).
Art. 14
sien~o saludable y necesario, consi.c;tiría en una especie de
mag~stratura. Entonces, como todas las magistraturas, debe
estar rodeada de garantías de competencia y de imparciali-
dad", lo que no se da en la realidad 62 .
Esbozaré ahora una clasificación del conjunto de dere-
chos que he agrupado bajo el rótulo de "derecho a la infor-
mación'>62-a.
En primer lugar, podemos distinguirlos según que el
titular de ellos tenga una actitud activa o pasiva frente a
la comunicación de ideas o de noticias.
En el primer caso estamos ante el derecho a informar, e
decir, comunicar a los demás individuos el contenido de ideas,
opiniones o noticias que están en posesión del comunicador.
El derecho a ser informado, en cambio, es pasivo .
supone la obligación correlativa de la publicidad -a cargo
principalmente del Estado, sin perjuicio de la actividad que
en tal sentido puedan ejercer los particulares- de todos lo
actos del gobierno (ver parágrafo 24).
En tercer lugar ubico el derecho a protegerse y a cue -
tionar y discutir públicamente la información recibida. Con-
forme a él, todo ciudadano tiene derecho a ser protegido de
las comunicaciones que reciba sobre ideas, noticias, etc., _'
también tiene derecho a cuestionarlas y a confrontarlas con
ideas o noticias contrarias, dentro de ciertas reglas. Esto e
lo que en doctrina se conoce como derecho de réplica ..
El siguiente cuadro sinóptico aclarará todo lo antedIcho.
A) Uerecho a informar (formación de la opinión pública).

A.l) Expresión pública de ideas u opiniones.
Á.l.l. Aspecto negativo: prohibición de censura
eXplícita o encubierta. .
A. 1.2. Aspecto positivo: acceso a los medlOs
de comunicación social y a las fuentes
e información.
62 Revel
62-n Ver:niob.yacit.,citado
p . 209.
libro Derecho a la infurmación, p s. 25 y ss.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCro AL
Art. 14
A2) Trasmisión pública de noticias.
A2.1. Aspecto negativo: ídem que Al.l.
A.2.2. Aspecto positivo: ídem que A.1.2.
B) Derecho a informarse.
B.1) Libre acceso a las fuentes de información.
B.2) Protección de la confidencialidad de las fuentes de
información.
C) Derecho a la protección co!}-tra la información
disfuncional.
C.1) Acceso a los medios de comunicación para replicar·
C.2) Protección contra las noticias falsas y las opiniones
inj uriosas.
Estos derechos tienen distintas jerarquías, según los fi-
nes que persiguen y - fundamentalmente- los valores que
protegen. La regla general es reconocer la mayor amplitud
de ellos en relación a otros derechos y, consecuentemente,
una menor potestad restrictiva del Estad0 63 .
La Constitución nacional no tiene disposiciones que con-
templen las distintas manifestaciones del derecho a la infor-
mación, salvo en lo que se refiere a uno de sus aspectos: el
derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura
previa (ver parágrafo 136). Esto es coherente con el criterio
del constitucionalismo clásico, según el cual las constitucio-
nes son repertorios de obligaciones de "no hacer", a cargo
del Estado (ver parágrafo 15). No obstante ello, los restan-
t-es aspecios no contemplados expresamente en el texto cons-
titucional, surgen implícitamente del arto 33 de nuestra
carta magna (ver su comentario).
Las constituciones modernas han incorporado en su par-
e dogmática el derecho a la informaci6n64 . Así, V.gr., la
.Jorge Vanossi, La censura ante el derecho constitucional urgenti.

63
publicado en "La Ley", t. 1982-B, p. 1003.
/U) ,
64 Ver la enumeración efectuada en el trabajo de Maduei'io, cit. en

nota 57. Ver mi libro Derecho a la información. cit., ps. 26 y ss.
Art. 14
Constitución del Reino de España de 1978, en su arto 20, lo
desarrolla in extenso 65 •
!~mbién muchas constituciones provinciales tienen dis-
posIcIOnes expresas en este sentido66 .
El Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ley
23.054, y, por ende, incorporado al orden jurídico argentino67
en sus arts. 13 y 14, consagra el derecho a la información, en
su forma más amplia, prohibiendo la censura previa, salvo en
casos especiales (ver parágrafo 136). También establece que la
ley deberá prohibir la apología de la guerra, el odio racial o
religioso o cualquier forma de discriminación Cart. 13, inc. 5).
Analizaré a continuación el contenido de cada uno de los
derechos incluídos en el cuadro sinóptico que antecede.
-:14. Derecho a informar. .
Como lo adelanté en el parágrafo anterior, se agrupan

bajo este rótulo los derechos que tienen por objeto comum-
car ideas, opiniones o noticias a los demás.
Se distinguen, entonces, dos grandes grupos: a) el dere-
cho a la expresión pública de ideas u opiniones; y b) e
derecho a trasmitir noticias públicamente.
Los analizaré en ese orden.
65 Ver el excelente análisis que efectúa Sánchez Agesta, en su obra

Sistema político de la Constitución espatiola, ya citado, pS. 124 a 130.
66 Madueño, ob. cit. Ver también el excelente trabajo de Dardo J.
Pé rez Hualde Derechos ¿1I.d¿uiduales, en la obra colectiva Derecho pú,blu:o
provincial de 'Dardo Pérez Guilhou y otros, Depalma, Ruenos Aires, 1990.
t. 1, pS. 384 y ss.
67 Sobre la incorporación de este pacto al orden jurídico interno, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene un criterio r estrictivo que
no comparto; ver fallos "Costa C. Municipalidad", "E. F .E., s, sucesión-.
"Sánchez Abelenda C. Ediciones de la Urraca", "La Ley", t . 1989-8, p . 54
Y "Ekmekdjian, M. Á., C. Neustad.t, B., y otro~, "~a" Ley":, U989-C, P: 2 .•
Y el fund amental fallo "Ekmekdjlan C. SofoVlch . ( ~ . A d ~l 29 de . J~ho
de 1992), en el que cambió sustan.c ialmente el cnteno antenor, adll~)tlen
do la operatividad directa de dIcho Pacto. Ver,: Jua~ Carlos Hlt~Crs,
Derecho internacional de los derechos humanos, Ed . Edlar, Buenos Aire,
1991, L. 1, pS. 226 y ss.
135. Derecho a la expresión pública Art.

<le ideas u opiniones.
Consiste en la facultad de trasmitir a los demás hombres

el pensamiento propio, mediante cualquier forma de comu-
nicación, ya sea escrita, oral, por signos, por televisión,
cine, etc.
Este derecho tiene gran trascendencia social porque con-
tribuye a la formación de la opinión pública, mediante los
aporte/:) intelectuales del sujeto que lo ejerce, ya sea corro-
borando opiniones o conceptos ya establecidos, o bien cues-
tionándolos.
En este sentido es dramáticamente expresivo el fallo de
la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, que
declaró inconstitucional una ley del Estado de Texas que
ti pificaba penalmente la quema intencional de la bandera
de los Estados Unidos 68 .
En nicho fallo el voto de la mayoría, entre otras cosas,
afirmó que el acto realizado por el condenado Johnson junto
con otras personas frente a la municipalidad de DalIas, fue
una "conducta suficientemente imbuída de elementos de co-
m unicación" y, por tanto, estaba protegida por la primera
enmienda de la Constitución, relativa a la libertad de expre-
ión, en razón de lo cual Johnson no podía ser incriminado
penalmente .
El ámbito de ejercicio de este derecho es amplísimo y
abarca las expresiones políticas, religiosas, éticas, técnicas,
científicas, artísticas, económicas, etc.
El derecho a la expresión pública de ideas u opiniones
tiene dos facetas, que requieren un distinto tratamiento.
68 Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, fallu del 21/6/

89, in re "Texas us. Johnson", 109 Supreme Court Report 2533 (1989).
Publicado en traducción libre en "El Derecho" del 3 de setiembre de 1991,
con nota de G. J . Bidart Campos y otro. Ver también la nota de G. S.
Tawil, La. Constitución, el respeto a los símbolos patrios y la libertad de
expresión , publicada en "El Derecho" del 14 de setiembre de 1989.
524 MIGUF.L ÁNGEL EKMEKDJlAN
Art. 14 Una de ellas es negativa y la otra positiva, como veremos

a continuación.
Ya me he referido más arriba (ver parágrafo 133) a la
diferencia de trato que confiere Jean Franc;ois Revel al
derecho a la libre expresión de las ideas y opiniones, y al
derecho a informar. A lo ya expresado en ese sentido, puedo
agregar otra cita de dicho autor: "El deber de la prensa
consiste en adquirir ese conocimiento (de los hechos) y de
trasmitirlo: el pluralismo recobra sus derechos y vuelve a
encontrar su necesidad cuando llega el momento de deducir
enseñanzas de los hechos establecidos, de proponer remedios
de sugerir medidas ... "69.
Vemos nuevamente aquí una clarísima distinción entr
el deber de fidelidad al trasmitir el conocimiento de 10
hechos acaecidos, el cual -según el citado autor- tiene
una naturaleza totalmente distinta de la publicación de lo
comentarios, enseñanzas o sugerencias que pueden despren-
derse de tales hechos.
136. Aspecto negativo del derecho de expresión

de las ideas. Prohibición de censura previa.
La represión a posteriori.
La prohibición de censura previa es el único aspecto d

derecho a la información que está expresamente previsto en la
Constitución nacional, en el arto 14 que estamos comentando
Como he explicado antes (ver parágrafo 15), las consti-
tuciones decimonónicas --entre las cuales se halla la nues
tra- eran repertorios de medidas tendientes a imponer
poder estatal un recorte de su "espacio", un límite a su
expansión.
Es por ello que en este derecho -como en otros- l
preocupación fundamental de los padres fundadores se limi
69 Revel, ob. cit., p. 207.

TRATADO DE DERECHO CO"STlTUClOr 525
Art. 14
tó a imponer prohibiciones -obligacione de non facere"-
al Estado, como correlato del derecho a la expresión de las
ideas.
Por eso el arto 14 de la Constitución prohl1>e la censura
previa a la expresión pública de las ideas.
La censura previa significa el control, el examen o per-
miso a que se solía someter cualquier texto con anterioridad
a su comunicación al público. Tiene carácter preventivo, y su
objeto es acallar las críticas a las diversas manifestaciones
del poder temporal o religioso70 .
La prohibición de censura previa es actualmente un
valor aceptado a nivel universaFl, a punto tal que incluso
en los Estados no democráticos -en los cuales ella existe-
teóricamente se la niega mediante cláusulas constituciona-
les, que son, en esos casos, declaraciones falsas, sin corre-
lato con la realidad.
La prohibición de censura previa no significa que el
derecho a la expresión pública de las ideas sea absoluto,
corno afirman algunos periodistas e incluso cierta doctrina.
En efecto, si bien tal prohibición implica una fuerte limita-
~ión al control estatal, ello no impide que tal derecho pueda
,er restringido, pero nunca a priori de la manifestación
lública. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que "si bien
n el régimen republicano la Libertad de expresión tiene un
¡,gar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se
-ata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento,
:lede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el
'opósito de asegurar la impunidad de la prensa... »72.
Así, como es lógico, existen valores superiores que el
;tado debe preservar en caso de producirse un conflicto de
os con este derecho. En tal sentido, la Corte ha afirmado
70 Sánchez Agesta, Sistema ... , cit., ps. 124 y 125; Bidart Campos,
wal, p. 231; J. V. González, Manual ... , p. 170; etc.
71 Ver el citado arto 13, illes. 2 a 5, del Paeto de San José de Costa
'2 e.S.N., "Fallos", t . 308, p. 789, Y t. 310, p. 508.

tó a imponer prohibiciones -obligaciones de "non f'acere"- Art. 14

al Estado, como correlato del derecho a la expresión de las
ideas.
Por eso el arto 14 de la Constitución prohfbe la censura
previa a la expresión pública de las ideas.
La censura previa significa el control, el examen o per-
miso a que se so11a someter cualquier texto con anterioridad
a su comunicación al público. Tiene carácter preventivu, y su
objeto es acallar las críticas a las diversas manifestaciones
del poder temporal o religios 0 7o .
La prohibición de censura previa es actualmente un
valor aceptado a nivel universaFl, a punto tal que incluso
en los Estados no democráticos -en los cuales ella existe-
teóricamente se la niega mediante cláusulas constituciona-
les, que son, en esos casos, declaraciones falsas, sin corre-
lato con la realidad.
La prohibición de censura previa no significa que el
derecho a la expresión pública de las ideas sea absoluto,
como afirman algunos periodistas e incluso cierta doctrina.
En efecto, si bien tal prohibición implica una fuerte limita-
ción al control estatal, ello no impide que tal derecho pueda
ser restringido, pero nunca a priori de la manifestación
pública. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que "si bien
en el régimen republicano la libertad de expresión tiene un
ugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se
-rata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento,
puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el
p ropósito ele asegurar la impunidad de la prensa ..."72.
Así, como es lógico, existen valores superiores que el
Estado debe preservar en caso de producirse un conflicto de
ellos con este derecho. En tal sentido, la Corte ha afirmado
70 Sánchez Agesta, Sistema ... , cit., pS. 124 y 125; Bidart Campos,
.\fanual, p. 231; J . V. González, Manual .. ., p. 170; etc.
71 Ver el citado arto 13, incs. 2 a 5, del Pacto de San José de Costa
Rica.
72 e.S.N., "Fallos", t. 308, p. 789, Y t. 310, p. 508.
Art. 14 que la libertad de prensa debe armonizarse con los restan-

tes derechos constitucionales, entre los que se hallan el de
la integridad moral y el honor de las personas 73 • No esto
de acuerdo con el verbo "armonizar", ya que habiendo con-
flicto de derechos se debe preterir uno en beneficio del de
mayor jerarquía.
En efecto -dado el orden jerárquico que tienen los d
rechos humanos- (ver parágrafo 119) y atento a la categ
ría en que se halla el derecho a la información, éste de
ceder ante las categorías superiores. Así, no se puede inv
car el derecho a expresar públicamente las ideas si con él
se lesionan o se ponen en peligro cierto la dignidad, la vid·
la intimidad, etc., o bien se pretende instigar a la comisión
de un delito o se efectúa la apología de alguno de ellos.
De tal modo que ante una injuria, o una expresión que
lesione 9 la moral o la "'''l1 ud pública o que incite a 1
comisión de un delito, o se haga apología de alguno de ello
la sociedad tiene derecho a protegerse, castigando el ejerc'-
cio abusivo de la libertad de expresión 74.
También la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que
cuando se trata de noticias con potencialidad .calum~:üosa
difamatoria la prensa debe aduar con prudencIa, atnbuyen-
do el contenido del infonne directamente a la fuente
utilizando un tiempo verbal pote~cia~ o bi;n guardando
reserva sobre la identidad de los ImplIcados.. 1
Al nos autores admiten cierta censura prevl~ en
. gu . . , distintos de la prensa escrIta, tale
medios de comurucaclOn 1 .' , Fundan u
di
l ' matógrafo Y la te eVISlon.
como la ra o, e cme nos de estos medios, en
opini~n en ~l ~~h~ ~Znq~: :a~: penetra indiscriminada-
especIal en a eVIS, d - Además afirman que la
mente y puede causar mayor ~n~~s medios en la Constitu-
ausencia de normas respecto a a
13 e.S.N ., "Fallos", t . 308, p. 789.

'4 e s N "Fallos", t . 167, p. 138. .
15 v~; f~os mencionados en las tres notas antenores .
Art. 14
ción permite integrar la laguna normativa, admitiendo c~er
ta censura que no es viable en el caso de la prensa escnta.
Por ello, entienden que es aceptable cierta censura tendien-
te a preservar la moralidad, el orden y la seguridad públi-
COS 76 . Esta postura sería coincidente con el arto 13, inc. 4,
del Pacto de San José de Costa Rica, que admite cierta
censura previa en los espectáculos públicos.
Discrepo absolutamente con tal interpretación restrictiva
de la cláusula del arto 14. Cuando éste se refiere a la
prensa, cabe entender que se refiere a todos los medios de
comunicación social. Es así que -para mÍ- la censura
previa está prohibida en todos los medios 77 • Volveré a ocu-
parme de este tema, con más detalle, en los parágrafos 139
y siguientes.
Únicamente acepto la calificación previa de los espectá-
culos cinematográficos, teatros y televisión, para la protec-
ción de la infancia y adolescencia. En tal sentido, los entes
respectivos pueden calificar una película, obra o programa
televisivo como apto o no apto para menores de determi-
nada edad, pero no pueden sugerir ni imponer cortes o
modificaciones.
En las últimas décadas se abre camino una doctrina
penal que trata de limitar -en todo lo posible- la tipicidad
de las conductas de la prensa, cuando ésta se hace eco de
agravios al honor o la reputación de las personas, prove-
nientes de terceros.
En tal sentido, un proyecto de ley presentado por el
diputado nacional Dr. Antonio M. Hernández, del distrito
Córdoba, elimina del arto 214 del Código Penal la figura del
desacato proferido por medio de la prensa u otro medio de
comunicación masiva. También dicho proyecto modifica el
arto 113 del mismo Código al exceptuar de pena a la publi-
cación de una injuria o calumnia por la prensa o cualquier
76 Bidart Campos, Manual cit., pS. 229 y 230, nOS . 353 y 354.
77 Ver mi Manual cit., p. 90, supra. Sin embargo, ver parágrafo 137.
Art. 14 medio de comunicación masiva, siempre que el editor res-

ponsable no tome partido ni agregue su propia opinión
coinciden te 78.
Estoy de acuerdo con esta política legislativa si correla-
tivamente se admite el derecho de réplica en sentido am-
plio, conforme a mi teoría (ver parágrafo 160), ya que de
otro modo se deja en manos de los medios de comunicación
social el honor y la reputación de las personas, sin posibi-
lidad de defensa alguna, por parte del agraviado, consa-
grando la omnipotencia de los medios.
Pero -cualquiera que sea el modo en que se la juzgue-
la represión nunca puede ser previa a la comisión del acto
ilícito, sino a posteriori de ella. Como he sei'ialado ya en
las líneas anteriores, el Código Penal prevé ciertos delitos
que pueden ser cometidos por la prensa (ver comentario del
arto 32), y sólo el juez compelente es quien puede sancionar
-previo proceso-- al culpable, e incluso ordenar el secues-
tro de los textos, películas, etc., con los cuales se haya
cometido la conducta reprochada penalmente.
Excepcionalmente, en situaciones de grave crisis, tam-
bién se puede restringir el derecho de expresión en forma
previa, siempre que medie la declaración del estado de sitio
Tal es, en síntesis, el criterio adoptado por la doctrina y
los modernos textos constitucionales a que he hecho referen-
cia más arriba.
Como ya 10 adelanté en el parágrafo 134, el Pacto de San
José de Costa Rica, en su arto 13, consagra el derecho a
informar en su expresión más amplia, admitiendo sólo las
re pon abilidades a postenori, establecidas por ley para la
protección: de los derechos y la reputación de los demás, de
78 Ver Cámara de Diputados de la Nación, Trámite Parlamentario

n° 217, del 4 de marzo de 1992. Recomiendo la lectura de los fundamen-
tos del proyecto, en lo cuales se efectúa un muy interesante e ilustrativo
acopio de antecedentes históricos. jurisprudenciales y doctrinales sobre la
liberLtld de prensa.
TRATADO DE DERECHO CO STITUCJONAL 529
la seguridad nacional, del orden público y de la salud o la Art. 14
moral públicas. Admite -en cambio- la censura previa en

los espectáculos públicos, cuando ésta tienda a proteger la
moral de la infancia y la adolescencia. Por último, establece
que la ley prohibirá toda apología de la guerra o del odio
racial o religioso. Aunque el texto no lo dice, pienso que esta
prohibición debe ser también a posteriori, es decir, genera-
dora de responsabilidades, pero nunca bajo el aspecto de
censura previa .
La prohibición de censura previa no se limita a la veda
de revisión o examen anterior, sino que se extiende a cual-
quier limitación que se pretendiere efectuar -de cualquier
forma- a la circulación posterior de los modos continentes
de las ideas u opiniones.
En tal sentido, la ley 23.066, que sustituye el arto 24 de
la ley de {acto 20.216, es clara al limitar la prohibición de
circulación, por medio del correo, de todo tipo de impresos,
que impliquen la comisión de delitos. Autoriza a decomisar
os impresos por las autoridades postales, dando inmediato
aviso al juez competente cuando los impresos pongan en
peligro grave, claro y actual los bienes jurídicos penalmente
protegidos 79.
Hay formas de censura encubierta que también afectan
al derecho que estoy analizando. Así, las objeciones o res-
tricciones irrazonables a la instalación de talleres tipo-
gráficos, las restricciones o la fijación de cuotas al papel
de diario o celulosa, el manipuleo de los avisos ofi-
ciales que se vuelcan únicamente hacia los medios com-
placientes con el gobierno, el monopolio de las noticias
por determinados medios (canales de televisión, agencias
de noticias), en manos del gobierno o de sus amigos polí-
79 Dicha ley fue sancionada sobre la base de un proyecto remitido por

el Poder Ejecutivo nacional, cuyo mensaje 668, del 24 de febrero de 1984,
contiene un excelente análisis de la libertad de expresión, con citas
jurisprlld enciales y doctrinales abundantes.
Art. 14 ticos 79.a, las denominadas listas negras de periodistas 79-b ,

etc. Tales formas de censura se basan en el hecho cierto de
que actualmente la prensa es una empresa altamente tec-
nificada y costosa, que depende fundamentalmente de la
publicidad y del acceso a las fuentes de información. Esta
censura encubierta está expresamente prohibida por el Pac-
to de San José de Costa Rica, en su arto 13, inc. 3.
También se puede considerar censura encubierta o res-
tricción ilegítima la pretensión de aplicar precios máximos
a los medios de prensa. Así, la Corte Suprema de Justicia
afirmó que la imposición de un precio máximo al periódico,
por parte del gobierno, implica una alteración de las garan-
tías constitucionales, en especial del arto 32 de la Constitu-
ción nacional (ver su <.:omentario)80.
137. ¿Es posible la censura previa emanada

de un juez?
La doctrina siempre definió a la censura previa como el

control a priori emanado de un organismo administrativo,
no judicial, que por ello -y entre otras cosas- implica en
los hechos la usurpación de funciones judiciales.
La cuestión se complica cuando un órgano judicial cen-
sura un trabajo destinado a publicarse, con anterioridad a
su publicación_ Esto no es usual, ya que los jueces resuelven
los conflictos en sus sentencias, es decir, cuando el conflicto
--<> sea, la lesión a los derechos- ya se ha producido (ver
parágrafo 119, axioma 11). Por tal razón es muy dificil que
79-a No aceptamo que lo medios en manos del Estado se trasformen

en propagandistas del partido oficialista. Tales medios deben estar con-
trolados por el Congreso y debe garantizarse el acceso a ellos de los
grupos ociale y políticos significativos, tal como lo establece el arlo 20,
ÍDc. 3, de la Con titución española.
79-b Ver mi libro Derecho a la información, cit., p. 31.
80 C.S.N., in. re "La Prensa S.A.", "La Ley", t. 1987-D, p. 592.
TRATADO DE DERECHO CO. STITUCIO~ AL 531
Art. 14
se incurra en censura previa por medio de un pronuncia-
miento judicial, porque éste (civil o .~enal) no suele ser
dictado en forma previa a la publicaclOn. .
Sin embargo, esto puede suceder -y ha s?cedido- cuan-
do el tribunal ordena una medida precautona, generalmen-
;e inaudita parte, disponiendo la prohibición de publicar
determinado material.
Hay por lo menos dos casos recientes en los cuales se ha
producido esta situación.
El primero de ellos fue resuelto por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación8 \ y ha puesto sobre el tapete la
discusión acerca de la posibilidad de que la censura previa
emane del juez de la causa.
El fallo de la Corte fue dictado en un proceso penal en
el cual -anticipadamente a la publicación de una solicita-
da- el juez de la causa prohibió al diario la publicación de
aquélla, presumiendo que de hacerlo se cometería el delito
de "apología del delito". La Cámara de Apelaciones revocó
:.a prohibición de la publicación dispuesta por el juez de
primera instancia, fundándose en que a los jueces les está
\"edado solicitar a los medios de prensa que les sea sometido
el material en proceso de publicación para su control anti-
cipado, ni expedir órdenes de no publicar determinado ma-
¡erial. Afirmó el tribunal que la intervención judicial siem-
pre debe ser ex post {acto.
Sin embargo, la resolución de la Cámara prejuzgó también,
'a que estimó que prima {acie el material en cuestión, de publi-
carse, podría incurrir en la comisión de apología del delito.
Al resolver el recurso extraordinario, la Corte Suprema
en tendió que tal afirmación no era un agravio real y actual
de los recurrentes, razón por la cual lo rechazó.
Barrancos y Vedia, en una nota a dicho fa110 82 , da al
81 e.S.N., in re "Verbitzky, Horacio, y otros", publicado en "La Ley",

1989-D, p. 185.
82 F. Barrancos y Vedia, Censura previa y advertencia previa, "La
Ley", t. 1989-D, p. 183.
532 MIGUEL ÁNGEL EKMF.KnJIAN
Art. 14 concepto de censura previa una amplitud acorde con el que

he delineado en párrafos anteriores, estimando que ella
incluye toda amenaza, advertencia, llamado de atención,
etc., que los órganos de cualquiera de los tres poderes del
Estado dirijan a los medios de prensa, cuando tengan carác-
ter intimidatorio. En tal sentido, el mencionado jurista cri-
tiCA e l voto mayoritario de l a Curle Suprema, porque ention-
de que la afirmación de la Cámara sobre la posibilidad de
incurrir en apología del delito sería una forma de censura
previa. Coincido totalmente con tales consideraciones.
Posteriormente vuelve a plantearse el tema de la censu-
ra judicial, en una acción de amparo iniciada por la jueza
María R. Servini de Cubría. La Sala II de la Cámara Nac.
d e Apclnclones en lo Civil y Comercial Federal dictó una
medida precautoria en la causa, disponiendo que se exclu-
yan ciertos párrafos de un "tape" pregrabado, que iba a ser
difundido en el programa del conocido humorista político
Mauricio Borenstein, que utilizaba el seudónimo artístico de
Tato BoresS3 .
En dicha resolución el mencionado tribunal revoca la
resolución del juez de primera instancia que se había decla-
rado incompetente y hace lugar a la medida precautoria, sin
haber visto el "tape" cuestionado, fundándose en el carácter
provisional de la medida cautelar dispuesta. En virtud de
ello dispone la censura de algunos momentos de él, que se
referían a la actora.
La decisión otorga un valor al derecho al honor de la
magistrada accionante, superior a la libertad de expresión,
con citas del autor de esta obra y de un dictamen de
Enrique Petraccru, además de jurisprudencia y doctrina.
No coincido con los fundamentos de la resolución comenta-
da. Si bien es cierto que el derecho al honor tiene un valor
~ Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la

Cap1t:al, Sal~ TI, sentencia del 9 de mayo de 1992, in re "Servini de
Cubna, Mana R. , s. amparo".
TRATADO DE DERECHO CO, STITUCIO. AL 533
prevaleciente sobre la libertad de expresión, tal como lo Art. 14

reconoció la jurisprudencia de nuestros tribunales y en es-
pecial la Corte Suprema en varios importantes fa11os 84 , ello
no justifica que el Poder Judicial se pronuncie extemporá-
neamente, es decir, antes de que se produzca el conflicto de
derechos que debe resolver (ver parágrafo l19, axioma 11).
Al hacerlo así, no s610 incurre en censura previa prohibida
por el arto 14 de la Constitución, sino que -además- está
prejuzgando al adelantar la decisión final del conflicto.
La Corte Suprema de Justicia acogió el recurso extraor-
dinario interpuesto por Mauricio Borenstein y la productora
del programa, contra la resolución de la Cámara que orde-
naba la medida precautoria, dejándola sin efecto.
En el extenso fallo 84 -a , que se compone de siete votos
separauo:::;, se expresan muchos conceptos interesantes, pero
muy pocos constituyen la mayoría de cinco votos_ Práctica-
mente sólo se afirma que el tribunal a quo adoptó una
medida cautelar sin tomar conocimiento de los hechos sobre
los cuales ejercía su jurisdicción (los camaristas no habían
visto el "tape" en cuestión) y que había incurrido en exceso
jurisdiccional al prohibir la emisión de imágenes o conceptos
vinculados con la actora, sin limitación temporal 84 -b.
84 Entre otros: C.S.N., in re "Ponzctti de Balbín, lndalia, y otros c.

Editorial Atlántida S.A.", publicada en "La Ley", t. 1985-B, ps. 120 y ss.,
con nota de Julio Rivera, y en "El Derecho" del 11-12/2/85, cun nota de
G. Bidart Campos; y "Campillay, Julio, c. La Razón y otros", publicado
en "La Ley", t. 1986-C, p. 411, Y en "El Derecho", t. 118, p. 302. Ver mi
trabaju El derecho a la dignidad y la libertad de prensa, publicado en "La
Ley", t. 1986-C, p. 981, y el de Emilio Cárdenas, Reflexiones comparadas
sobre algunos aspectos de la libertad de prensa, publicado en el mismo
tomo, p. 984. Ver mi libro Derecho a la información, cit., p. 33 .
84-a C.S.N., sentencia del 8 de setiembre de 1992, in re "Servini de
Cubría, María R., s. amparo", publicada en "El Derecho" del 26 y 27 de
octubre de 1992, con nota mía, titulada: En torno a la libertad de
expresión, los programas humorísticos, las censuras previas, las injurias
y otras yerbas.
84-b Ver el capítulo IV de mi trabajo: En torno a la liberta.d de
Art. 14 En relación a la posibilidad de censura previa emanada

de un órgano judicial, luego de repensar y meditar cuidado-
samente esta espinosa y complejísima cuestión, en mi últi-
mo trabajo publicado he llegado a la conclusión de que la
censura previa es viable, únicamente, sólo si se cumplen los
siguientes requisitos: 1) que sea ordenada por un juez como
medida precautoria en una acción de amparo o en un pro-
ceso penal; 2.1) cuando el daño es absolutamente irrepara-
ble; o bien, 2.2) cuando la lesión al derecho es anterior a la
divulgación de la noticia; y 3) contra la publicación de
noticias, nunca contra la publicación de ideas84 . c.
No me ha sido fácil llegar a estas conclusiones, pero en
el trabajo mencionado doy los fundamentos por los cuales
considero necesario admitir excepcionalmente, en estos ca-
sos, la censura previa. Obviamente éstos deben ser interpre-
tados restrictivamente, denegándose en caso de duda.
138. Aspecto positivo del derecho de expresión

de las ideas.
En la época en que se sancionó nuestra Constitución, la

libre expresión de las ideas era relativamente sencilla. Cual-
quier persona podía ejercer ese derecho con una reducida
inversión, utilizando, por ejemplo, una imprenta m anual.
Tocqueville, refiriéndose a la prensa en los Estados Uni-
dos (a mediados del siglo XIX), deCÍa que "la creación de un
diario es una empresa simple y fácil, pocos abonados bastan
para que el periodismo pueda cubrir sus gastos. En los
Estados Unidos casi no hay poblado que no tenga su perió-
dico. Así se ve a cada uno enarbolar su propia bandera"85.
expresión, los programas humorísticos, las censuras previas, las injuria

y otras yerbas, cit. en la nota anterior.
84-c Ver trabajo citado en las dos notas anteriores, capítulo 1, parágr. 2.
85 Alexis de Tocqueville, La democracia en América, Ed. Fondo de
Cultura Económica, México, 1984, p. 202.
En la actualidad, en cambio, los medios de comunica- Art. 14

ción social están manejados por oligopolios formados por
grandes empresas altamente tecnificadas, que requieren in-
versiones financieras que están fuera del alcance del hom-
bre común 86 .
A lo expuesto se debe agregar que, con el avance de la
tecnología, el espacio vital se ha achicado asombrosamente
y los medios de comunicación han adquirido una trascen-
dencia insospechada en la formación de la opinión pública,
no ya local o regional, sino nacional e internaciona1 87 •
Por todo ello, el esquema negativo (prohibición de censu-
ra ) que consagra nueslra Constitución no es suficiente para
garantizar al individuo el ejercicio del derecho que estoy
analizando.
Estimo que el derecho debe asegurarse, garantizándolo no
sólo frente al Estado como prohibición de censura (aspecto
negativo) sino también frente a las empresas de comunicación
social como obligación de publicación (aspecto positivo).
No ignoro que este contenido es muy dificil de regla-
mentar, por cuanto los intereses encontrados son muy im-
portantes.
Por un lado, la empresa editora tiene derecho a mante-
ner una línea ideológica, a una ganancia razonable sobre la
rnversión, etc. Pero estas razones, con ser atendibles, no son
uficientes para privar al hombre común del acceso a los
medios de comunicación, haciéndolo depender de la benevo-
encia del editor, que publica únicamente lo que quiere.
Sin llegar al concepto (que no comparto) de que los
medios de comunicación social son un servicio público, es
indiscutible que desempeñan una función social tra8cenden-
86 Madueño, trabajo cit. en nota 54. Ver también mis trabajos:

Derecho a la información, en "La Ley" del 15/11/85; Réplica sobr~ el
derecho de réplica, publicado en "Doctrina Judicial", Ed. La Ley, del 24/
8~ p. 1, Y flrev es reflexiones sobre la vigencia actu.al del derecho de
ripltca, en "La Ley", Actualidad del 2/10/90, p. 4. Ver mi libro Derecho
a La información, cit., ps. 36 y ss.
87 Ver mi trabajo Réplica sobre ... , citado en la nota anterior.
Art. 14 te y, por ende, las empresas editoras deben a la sociedad (no

al Estado) una participación en tales medios.
Por supuesto que es en extremo difícil establecer las
pautas de justicia para equilibrar los intereses contradic-
torios, pero ello se impone como una necesidad de los tiem-
pos que vivimos, para evitar el peligro de que el manejo de
la opinión pública y con ella el destino de la democracia,
quede en las manos de grupos corporativos que atienden a
sus intereses particulares, dejando a un lado el interés
general.
Así, v.gr., sería viable que cada medio reserve un porcen-
taje determinado de su edición para opiniones de particula-
res (v.gr., como sucede ya con las cartas de lectores) que
deben publicarse obligatoriamente, salvo que afecten a la
línea editorial del medio, o que impliquen la comisión de
delitos.
Asimismo, los periódicos debieran estar obligados a pu-
blicar solicitadas pagadas, salvo las limitaciones señaladas
en el párrafo anterior.
Por supuesto que lodo ello dependerá también de la
extensión del texto y de la naturaleza del medio escogido.
No es lo mismo pretender la publicación de una carta de
lectores en un diario que en televisión o en el cine.
Discrepando con lo que llevo expuesto, algunos autores
entienden que la empresa editora tiene derecho a negarse
a la publicación sin dar motivo algun088 .
En relación a este tema, la Corte Suprema de Justicia
se ha expedido negativamente en dos fallos: "Sánchez Abe-
lenda c. Ediciones de la Urraca" y "Ekmekdjian, M. Á., c.
Neustadt, B., y otros". Posteriormente cambió diametral-
mente el criterio en el fallo "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich,
G.". A ellos haré referencia en el parágrafo 160, al cual me
remito.
88 Bidart Campos, Manual, p. 233.

TRATADO DE DERECHO ca STITUCJO AL 537
Art. 14
139. Concepto constitucional de ''prensa''.
Hasta aquí me he referido reiteradamente a la prensa,

in precisar su contenido y extensión.
Al momento de la sanción de nuestra Constitución, los
medios de expresión pública de las ideas eran: la palabra
oral: conferencias y pregoneros y el teatro; y la palabra
lIDpresa: periódicos, libros y afiches. Estos medios pueden
agruparse en lo que comúnmente se denomina prensa oral
y prensa escrita, respectivamente.
El impacto tecnológico de la época actual ha ampliado
notablemente tales conceptos. Como he señalado más arriba,
el espacio vital se ha achicado asombrosamente. La recolec-
ción de la información se ha tecnificado y especializado a
punto tal que las empresas periodísticas dependen en gran
parte de terceros para obtener el material que publican.
Los nuevos medios -el cine, la radio y la televisión-
han trasformado los hábitos y las pautas culturales, pene-
trando intensamente en la vida cotidiana de los individuos.
Mas aún, el empleo de satélites, de la cibernética y de
otras técnicas sofisticadas -aún en agraz- en las comuni-
caciones, auguran un poder social insospechado hasta aho-
ra, en manos de los dueños de los medios de comunicación.
Ante tal sobrecogedor panorama, muchos se preguntan
~i aún mantiene vigencia el viejo principio de la libre expre-
-ión de las ideas.
Así, la Unesco estudió tal cuestión, señalando el tremen-
do poder de los medios de comunicación social, su impacto
e n la. formación de la opinión pública, y su carencia de
exactItud y objetividad. Por ello, en la 20 a reunión de la
Conferencia General de la Unesco efectuada en París en
1.~79, se "propugnó un nuevo orden mundial de la informa-
Clan y de la comunicación, más justo y equilibrado"89. En ese
89 V . F· h
ero ¡se er, El derecho a comunicar Iwy en "Est d· D
m~n~~s de Com.unieación Social~, n° 94, Unesco, París, 198~, 1~~ il
~~~~
opmlOn contraria a este documento se da en la nota Criticas al ;weuo
Art. 14 documento se pone énfasis en que el derecho a comunicar

es un proceso bidireccional, "cuyos participantes manten-
drán un diálog~ democrático y equilibrado, con posibilida-
des de acceso y participación"9o. Esta declaración está ínti-
mamente relacionada con mi concepción del derecho de
réplica (ver parágrafo 160).
Para comenzar a dar una respuesta a tantos interrogan-
tes es menester discernir, en primer término, si el vocablo
"prensa" es aplicable a los nuevos medios: cine, radio y
televisión.
Algunos autores entienden que la prensa, en el sentido
constitucional del término, se limita a los medios de circu-
lación de la palabra impresa91 , reservando el rótulo de "for-
mas de expresión de las ideas" a los restantes medios.
Discrepo con este concepto porque me parece estrecho.
Para mí el vocablo "prensa" abarca a todos los medios de
comunicación social.
En el siglo pasado, los medios orales de comunicación
(las conferencias y discursos en lugares públicos, el teatro,
los pregoneros, etc.) eran modos normales de expresión de
ideas y de noticias.
Esto hace evidente que los padres fundadores los tuvie-
ron en cuenta cuando introdujeron la cláusula de la libertad
de expresión de las ideas por la prensa, en el arto 14 de la
Constitución. Es así que no distinguieron la prensa escrita
de la prensa oral, sin privilegiar a la primera. Al contrario,
al referirse simplemente a la prensa, sin otro aditamento,
protegieron a ambas por igual. Por la misma ratio legis, los
medios de comunicación social que se desarrollaron poste-
riormente (cine, radio, televisión) también deben estar in-
cluidos en la definición constitucional de "prensa"92.
orden de la información, publicada en "La Nación" del 13 de mayo de

1987, p. 11.
90 Ver: Fischer, trabajo mencionado en nota anterior, p. 12.
91 Bidart Campos, Manual , ps . 228 y 229.
92 Así parece haberlo entendido la Corte Suprema de Justicia en los
ya citados autos "Ponzetti de Balbín, Indalia, c. Editorial Atlántida". Ver
539
TRATADO D
Art. 14
Entender 10 contrario ria 00 O desconocer la
voluntad histórica del co -' en e. Cuando el texto cons-
titucional se refiere a la prensa . o establece expre-
samente. Así sucede -por ejemplo-- en el arto 32 (ver su
comentario). En los arts. 14 72 Y 85 en cambio no se
efectúa tal distinción.
Por eso, dentro de la protección cons 'tucional otorgada
a la "prensa", cabe distinguir do categoría: la prensa es·
crita y la prensa no escrita.
La primera está formada por los periódicos, libros, afi-
ches, volantes, folletos, que se enVÍan a domicilio por correos
o mensajeros, etc.
La segunda agrupa al teatro, radio, cinematógrafo y tele-
visión.
Estos medios son denominados, ahora, "medios de comu-
nicación social" y tienen una enorme influencia en la forma-
ción de la opinión pública. Su repercusión es inconmensu-
rable, y pueden ser tanto un instrumento de la libertad y
de la superación del hombre, como del despotismo y de la
degradación 93.
Esta distinción de los diversos "medios de prensa" es útil
por cuanto no son aplicables a todos ellos las mismas reglas.
Como norma general, se debe tener presente que la
censura previa está prohibida para toda expresión pública
por cualquier medio de comunicación94 • No obstante ello, las
4 del voto de lo:,; Dres. Caballero y Belluscio y cons. 5 del voto del
COllS.
Dr. Petracchi. Sin embargo, en el fallo "Servini de Cubría, María R., s.
amp~ro", los votos de los Dres. Nazareno, Moliné O'Connor, Cavagna
Martmez, Fayt y Barra, afirman que la radio y la televi ión tienen una
protección más atenuada que la prensa. Ver mi trabajo: En torno a la
hbertad de expresión. los programas humorísticos. las censuras previas y
otras yerbas, cit .• capítulo IV .
93 Para el lector interesado en profundizar el tema de los medios de
comunicación social y su impacto en la opinión pública, ver Mario J.
López, Estudios ...• cit .• t . JI, ps. 519 y SS., Y la extensa bibliografía citada
en ps. 563 y 564.
94 Conf. : Jorge Vanossi, La censura ante el derecho constitucional
argentino, publicado en "La Ley", t. 1982·B, p. 1002.
Art. 14 distintas caracteri ticas de cada medio permiten que se les

apliquen distinta pautas reglamentarias. Esto es lo que
analizaré en 10 parágrafos siguientes.
140. Periódicos.
Comprende a los diarios y revistas. En estos medios, las

facultades reglamentarias del Estado son muy restringidas,
por cuanto no sólo está prohibida la censura previa, sino
también dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta
Respecto a la policía de moralidad sobre tales medios,
considero válido que la autoridad de aplicación efectúe una
calificación de este material, para restringir su exhibición
pública y adquisición para preservar a la infancia y a la
adolescencia95 , pero no para prohibir su distribución o venta
a los adultos. En estos casos la exhibición condicionada debe
ser impuesta a un número concreto y no puede extenderse
a los sucesivos. La clasificación de las publicaciones perió-
dicas debe formularse "número por número'>96.
En efecto, la moral no puede ser impuesta autoritaria-
mente. Al contrario, ella depende del nivel de consenso
social que suscite97 . Es el mismo público quien se encarga
de dar el standard medio de moralidad. Según una carta del
ex secretario de Cultura de la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires9 , durante el último tramo del último go-
bierno militar se publicaban en nuestro país quince revistas
semanales de contenido pornográfico. En diciembre de 1984,
tales revi tas se redujeron a cinco semanales y una men-
95 Co,Ú.: Vano i, trabajo cit. en nota anterior.

96 H. Rosatti, Derecha público municipal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta.
Fe, 1991, t . lll, p. ]42.
97 Rosatti , Derecho público municipal, cit., t. 111, p. 122 Y sus citas.
98 Correo de lectores del diario "La Nación" de Buenos Aires elIde
abril de 1985. '
TRATADO DE DERECHO CONsnTUCIO AL 541
Art. 14
su al. Asimismo, las dos revistas de máxima tirada que
alcanzaban a 100.000 ejemplare en Capital Federal y Gran
Buenos Aires, redujeron sus ediciones a 15.000 ejemplares
en 1985.
Tales cifras son una elocuente muestra de que la obsce-
nidad y la pornografía mueren por sí solas en un ambiente
de libertad, conforme a la Constitución, el cual se funda en
la confianza que debe tener el gobierno en la madurez del
ciudadano.
Se discute en doctrina si la prohibición de censura pre-
via se extiende o no a las imágenes publicadas en periódicos
y revistas 99 . Me inclino por la tesis que incluye a las imá-
genes si expresan ideas en la prohibición de censura previa,
sin perj uicio de la ulterior responsabilidad penal o contra-
vencional del periodista, en caso de incurrir en pornografia.
141. Libros.
Les son aplicables las consideraciones del parágrafo an-

terior, con excepción de la calificación, la cual entiendo que
no corresponde en estos casos, por las distintas caracterís-
ticas de la comercialización del libro. En la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires existe una Comisión Califi-
99 Quiroga Lavié entiende que la disposición constitucional se refiere

a "ideas", nu a imágenes. V. su DerecJw constitucional, Ed. Cooperadora
..
de ~y.s B~~n()s Aires, 1978, p. 252; en el mismo sentido, A. EIguera,
P?ÜCLa rnunlCLpaL en la moralidad pública, "La Ley", t. 103, p. 1020.
Bldart Campos entiende que las imágenes también expresan ideas aun-
que sean pornográficas, razón por la cual la prohibición de censura ~revia
las alcanz~ . V. Puder de policía de moralidad en materia de espectácrJ.los
y de publu:acwnes en la Capital Federal, Ed . Municipalidad de Buenos
Aires, 1980. Personalmente entiendo que las imágenes están protegidas
contra la censura cuando expresan ideas o trasmiten noticias. No lo
están, en cambio, las propagandas comerciales que apelan al erotismo o
- peor aún- a la pornograña, para vender un producto o un servicio, por
medio de imágenes que nada tienen que ver con aquél.
Art. 14
cadora de li~ros y revistas que en ciertos casos puede lle-
gar. a dec~ffils.ar el material. Consideramos que esto último
es InconstItucIOnal, al ser dispuesto por una dependencia
administrativa.
La jurisprudencia admite -sin embargo- la validez de
ese secuestro. En un caso relativo al secuestro de la novela
"Lolita", de V. Nabokov, el entonces ministro de la Corte
Suprema de Justicia Dr. P. Aberastury sostuvo, en su voto,
que "la destrucción de los ejemplares de una ubra cuyos
valores artísticos no se discuten, y más, se ponen de relieve
[. .,j, proyecta la decisión fuera de los límites territoriales
dentro de los cuales esa decisión es válida, anulando así la
posibilidad de acceso al público de otra::; comunidade::; donde
priven otros criterios de valoración o porque los valores
artísticos prevalezcan sobre cualquier calificación del punto
de vista ético"lOO.
142. Afiches, carteles, volantes, folletos, etc.
Las limitaciones de estos medios son más amplias y

responden no sólo a policía de moralidad y a la protección
de la minoridad, sino también al uso del espacio público, a
las normas municipales sobre publicidad en la vía pública
y a su circulación por el correo.
Respecto a la publicidad comercial mediante afiches, en
la Capital Federal, las empresas de publicidad en la vía
pública deben requerir la aprobación de los modelos en
dependencias municipales, entre las cuales se cuenta la
Comisión de Moralidad, antes de que se autorice su fijación
(v. decreto municipal 115/58).
Las infracciones a estas normas son sancionadas tam-
bién por dependencias municipales, previo sumario.
100 C.S.N., in re "Editorial Sur S.R.L. c. Municipalidad de la Ciu-

dad de Buenos Aires", "Jurisprudencia Argentina", t. 1964-IV, ps. 484
v ss.
Art. 14
La propaganda política, religiosa, etc., no comercial, me-
diante afiches, no está sujeta a autorización previa, pero
debe limitarse a los lugares autorizados, evitando dañar los
inmuebles; lo cual -como es obvio- no se respeta en la
ciudad de Buenos Aires.
Volviendo al tema de los permisos administrativos para
la publicidad en la vía pública, la Corte Suprema. de los
Estados Unidos declaró la inconstitucionalidad de dIversas
normas estaduales y municipales que pretendían exigir per-
misos oficiales para la distribución de folletos y volantes en
la vía pública 101 .
Respecto a la circulación por correo, el arto 24 de la ley
de {acto 20.216, modif. por la ley 23.066, prohfbe la expe-
dición y circulación de literatura impresa que incite a la
comisión de delitos. En caso de peligro grave, claro y actual,
los impresos pueden ser retirados de circulación por la
autoridad postal y remitidos al juez, dentro de las 24 horas.
Si no se da tal inminencia del peligro, se limitará a poner
los hechos en conocimiento del juez 102 •
El arto 2 de la ley 23.697 suspendió todos los subsidios
y subvenciones a cargo del tesoro nacional. En ellos estaban
incluídas las tarifas postales reducidas, para las empresas
periodísticas. El decreto-ley 197/90 excluye de tal suspen-
sión, justamente, a tales tarifas postales reducidas.
En un fallo de primera instancia firme se hizo lugar a
una acción de amparo, interpuesta por el director de una
revista contra Encote!, quien le negaba la aplicación de la
tarifa reducida restablecida por el mencionado decreto-ley
197/90. Entre las diversas consideraciones del fallo, se afir-
ma que en la acción intentada no sólo está en juego un
derecho de contenido patrimonial, sino el derecho a la libre
10,: C.S.E.y., "Lowell vS. Griffin"; "Schneider uso Sta te"; "Jamison vs.
Texas, etc., CItados por Pritchett, ob. cit., pS. 537 y 538.
1.02 ~.: Carlos Tau Anzoátegui, Actualidad normativa en las teleco.
m.un.tcaCLOnes y la radiodifusión nacionaL, "La Ley", t . 1985-B, p . 999.
Art. 14 circulación de la información y las ideas, que se ve compro-

metido por la negativa de la empresa estatal de correos, de
aplicar a la actora la tarifa postal reducida 103.
Es necesario señalar aquí que la Asociación de Entida-
des Periodísticas Argentinas (Adepa) señaló que la prevista
privatiz;lción de Encotel no debe modificar la tarifa reduci-
da para publicaciones de interés general, ya que de elimi-
narse tal beneficio, se pondrá en peligro la existencia misma
de los medios periodísticos de menores recursos10 4 •
El aspecto positivo del derecho es amplio, teniendo en
cuenta la naturaleza misma de los medios analizados. En
efecto, no se presentan aquí los conflictos que señalé en los
periódicos, por cuanto es fácil para el hombre común acce-
der a estos medios.
143. Teatros: Espectáculos públicos.
Las limitaciones a estas manifestaciones son de menor

intensidad, habida cuenta que -generalmente- se realizan
en lugares cerrados (sobre reuniones públicas, ver comenta-
rio del arto 33). Se limitan a la policía de moralidad única-
mente.
El teatro es básicamente una industria y un comercio, ya
que el fin de lucro está presente siempre. Sin perjuicio de
ello, se debe reconocer que existe una finalidad artística que
se conjuga con la comercial, en mayor o menor grado, según
de quien se trate (empresarios, autores, actores, etcy05.
Sin perjuicio de la finalidad lucrativa, entiendo que el
teatro es fundamentalmente un hecho cultural y una forma
103 Juzg. 1" Inst. en lo Contenciosoadministrativo 4, de la Cap. Fed .,

in re "La Luz c. Encolel, s. amparo", sentencia firme del 10/10/90.
104 La nenuncia de Adepa está tomarla casi a la letra de la nota
aparecida en el diario "La Nación" del 29 de marzo de 1992, secc. la, p .
23 , 3 4u y 5 columna.
8
,
ft
105 Un desarrollo detallado de estas consideraciones se puede ver en

Rosatti, ob. cit., t . m , ps. 175 y ss.
de trasmitir ideas. De aquí, entonces, se sigue que las Art. 14

representaciones teatrales no pueden estar sujetas a censu-
ra previa. Lo que no impide la calificación administrativa,
como modo de proteger a la infancia lO6 , como ya he expre-
sado más arriba.
En la ciudad de Buenos Aires, una dependencia munici-
pal ejerce la calificación de los espectáculos :ea.trales. .
En cuanto al concepto de espectáculos publIcas, obvIa-
mente es mucho más amplio que el de teatro. Existe en
tales casos un control más amplio no sólo para proteger la
moralidad infantil y la adolescencia, sino que puede impe-
dirse, a priori, la realización de ciertos espectáculos; por
ejemplo, corridas de toros, riñas de gallos o de perros,
exhibiciones destinadas a satisfacer curiosidades morbosas
o truculentas, en las cuales se degrade la dignidad huma-
na 107. En tales casos no está en juego, en principio, la libre
expresión de las ideas. Entiendo que ése es el sentido del
arto 13, inc. 4, del Pacto de San José de Costa Rica , ya
citado en parágrafos anteriores.
El aspecto positivo del derecho debe ser considerado en
forma distinta, por la propia naturaleza de los medios en
cuestión, ya que no es lógico que un espectador, v.gr., pre-
tenda suspender el espectáculo o modificar el libreto, para ·
expresar su opinión.
144. Radio. Televisión.
Cabe afirmar, sin temor a error, que estos medios son

los que más influencia tienen sobre la opinión pública, en
la actualidad. La televisión ha cambiado los hábitos y pau-
tas de la vida familiar, de la educación. de la cultura en
suma, con efectos que son aún difíciles de calcular l08 .
106 Rosatti, ob. cit., t. 111, p. 178.

107 Rosatti, ob. cit., t . III , p. 157.
108 En la literatura corriente, que está al fácil alcance del lector, son
innumerables los estudios (serios y de los otros) relativos a la importan-
Art. 14 Existen dos elementos a considerar, respecto a la posible

intensidad de las facultades reglamentarías del Estado, res-
pecto de estos medios.
En primer lugar, es menester recordar que tanto la radio
como la televisión utilizan "canales", es decir, ondas del
éter, de determinada frecuencia y longitud. Dado que estas
ondas son de número limitado, no es posible que cada
interesado utilice el "canal" que desee, porque tal anarquía
traería aparejada la muerte de ambos medios 10 9 .
Por ello, es necesario que alguien regule las trasmisio-
nes, estableciendo requisitos técnicos para otorgar licencias
para la utilización -comercial o no- del éter. En casi todos
los países esta tarea ha Rido asumida por el Estado.
Pero estimo que la reglamentación no puede ir más allá
de los requerimientos técnicos que permitan efectuar las
trasmisiones 109-a.
El segundo elemento a considerar es el hecho de que
-tanto la radio como la televisión- tienen una inmediatez
con la intimidad de las personas que no es comparable a la
cia y trascendencia nel medio televisivo en la vida cotidiana l'Ictual. Para

citar sólo un trabajo periodístico de investigación, mencionaré la excelen-
te nota titulada Sexo, bloopers y T. V., publicada en la revista ''Noticias'',
en su entrega del 8/3/92, ps. 54 y ss. Ver también el artículo de Ernesto
Sábato Teleuisión y destino nacional, publicado en el diario "La Nación"
de Buenos Aires. Ver cons. 8 a 12 del voto mayoritario del fallo de la
Corte Suprema de Justicia, in re "Ekmekdjian, M . Á ., c. Sofovich, G.",
ya citado.
109 Sobre las telecomunicaciones por satélite, ver los excelentes tra-
bajos de: Amado Gary, Telecomunicaciones espaciales, "La Ley", t . 128,
p. 1099, Y Régimen jurídico de la organizaci6n internacional de teleco-
municaciones por satélites lntelsat, "La Ley", t. 1975-C, p. 865; Renato
Ribeiro, El derecho de las telecomunicaciones espaciales. El papel de la
UIT y del lntelsat, Décimo curso de Derecho Internacional, Ed. Comité
Jurídico Interamericano, Washington D. C., ] 984, ps. 135 y ss .
lW-s Ver en este aspecto el trabajo de Daniel E . Vicente, La libertad
de antena, publicado en "El Derecho" del 18 de noviembre de 199~ , en
donde sostiene que el Estado no debe descuidar el ejercicio del poder de
policía que le compete.
TRATADO DE DERECHO ca STlTUCIO AL 547
de ningún otro medio. En efecto, basta con encender el Art. 14

aparato para que los mensajes, ideas, imágenes y noticias
penetren en el hogar, lo que no ucede en los otros medios,
los cuales -en mayor o menor medida- requieren un acto
más volitivo y menos mecánico del destinatario.
Por ello, entiendo que el usuario debe ser protegido, en
especial la infancia y la adolescencia, pero no s610 contra la
inmoralidad, sino principalmente contra la estulticia llO . La
autoridad de aplicación debe calificar los programas y la
publicidad a efectos de preservar a la niñez y a la adoles-
cencia sobre la base de tales valores.
Considero que no se debe censurar mensajes e ideas,
pero sí es viable ubicar ciertos programas no aptos, o con
reservas, en horarios especiales nocturnos y con advertencia
especial acerca de sus características.
Claro está que esta ausencia de censura previa no debe
significar una patente de corso para utilizar a estos medios
como instrumento de intereses espurios. Como ya he indi-
cado en el parágrafo 136, la sociedad tiene derecho a pro-
tegerse cuando por esos medios se cometen delitos o contra-
venciones 111 •
Pero la represión nunca debe ser previa a la comisión
del acto, ni estar a cargo de autoridades administrativas.
110 v. nota periodística de la revista "Noticias", mencionada en nota

108.
111 Hace algún tiempo han tomado estado público las sanciones
aplicadas por el Cornfer a dos canales de televisión, a uno de ellos por
haberse mofado de la figura del Papa, jefe del Estado del Vaticano, y en
otro por expresiones groseras de uno de los conductores de un programa,
presuntamente dirigido a adolescentes. En este sentido on frecuentes
también las admonicionefl de la Iglesia Católica, sobre la violencia, la
porno~afia y la grosería en la televisión, efectuadas, principalmente, en
co~ull1cados de la Comisión Episcopal de medios de comunicación social.
Recl~n.t~mente, también el Comfer ha aplicado sanciones a un canal de
telm'J.~JOn p~r exhibiciones obscenas en un programa dirigido por una
C?l1oclda consta de teatro de revistas, asumida como animadora y perio-
dista.
Art. ]4 Debe ser represiva y a cargo del Poder Judicial (ver pará-
grafo 136 ya citado).
No obstante lo expuesto, nuestro país siempre se ha
caracterizado por la proliferación de normas legislativas y
reglamentarias que crean un verdadero tutelaje estatal so-
bre la radio y la T.V., a punto tal de que estos medios están
sometidos a una verdadera maraña de normas, así como de
dependencias administrativas diversas, con competencias mu-
chas veces superpuestas . .
A'3Í, V.gr., tienen injerencia en ellos numerosas depen-
dencias de la Presidencia de la N ación, del Ministerio de
Obras y Servicios Públicos, del Ministerio de Educación, etc.
En cuanto a las leyes que rigen en estos medios, la ley
nacional de telecomunicaciones, que lleva el número 19.798,
fue derogada parcialmente por la ley 22.285 y sus restan Les
títulos nunca fueron aplicados.
La ley de {acto 22.285, denominada "ley de r adiodifu-
sión", define a la radiodifusión como un servicio público
concedido y controlauo por el Poder Ejecutivo nacional, por
medio de diversos organismos; entre otros: el Comité 11 ede-
ral de Radiodifusión (Comfer), la Secretaría de Información
Pública y la Secretaría de Comunicaciones.
Dicha ley fue modificada parcialmente por la ley 23.696,
conocida corno "ley de reforma del Estado". El arto 65 de
esta última derogó el inc. c del arto 43, los incs . a y e del
arto 46 y sustituyó el inc. e del arto 45, todos ellos de la ley
22.285. Estas reformas parciales no modifican nada sustan-
cial de esta última, sino que se refieren a los requisitos y
condiciones que deben tener los licenciatarios de los servi-
cios de radiodifusión, cuyo rigor es atenuado por las refor-
mas de la ley 23.986.
También en el anexo 1 de la mencionada ley 23.696 se
incluye --como entes sujetos a privatización o concesión- a
todos los medios de comunicación administrados por el Es-
tado, con excepción de Canal 7 de Televisión, L.R.A.l Radio
Nacional Buenos Aires, Radio Difusión Argentina al Exte-
TRATADO DE DEHECHO CO STITUCIO AL 549
rior y las emisoras que integran el Servicio Nacional de Art. 14

Radiodifusión.
La excesivamente minuciosa reglamentación de los ser-
vicios de radio y televisión, que caracteriza a la ley 22.285
(116 artículos), así como las funciones legislativas y judicia-
les que ella otorga a la administración pública, ubica a esta
ley en esa categoría de normas que violan los principios
básicos de los arts. 1 (ver parágrafo 24) y 19 de la Consti-
tución nacional (ver su comentario), a la cual he combatido
permanentemente por tal causa. Las modificaciones apunta-
das por la mencionada ley 23.696 no aminoran los cuestio-
namientos constitucionales de la norma mencionada.
A las objeciones genéricas apuntadas, cabe agregar otras
específicas, que por la naturaleza de esta obra no es del
caso analizar detalladamente aquí. Así, por ejemplo, el con-
trol y la regulación de los medios no se limitan al aspecto
técnico, sino que se centran en 10 ideológico (v.gr., cap. II).
Todo ello delinea una amplia censura administrativa, que
usurpa las funciones represivas que corresponden -como ya
he dicho- únicamente al Poder Judicial. Éste se ve despla-
zado totalmente por un organismo administrativo: el Comité
Federal de Radiodifusión (Comfer) que puede aplicar penas
de hasta treinta años de inhabilitación (art. 88 de la ley),
sin apelación judicial.
Además, la ley no prevé el aspecto positivo del derecho
a la expresión de ideas por estos medios, pese a que los
considera un servicio público, lo cual debiera darles mayor
amplitud en este sentido.
Entiendo que son de aplicación, a tal efecto, las conside-
raciones efectuadas en el parágrafo 140.
Durante la administración del ex presidente Dr. Raúl
Alfonsín fueron presentados varios proyectos de ley que
pretendían sustituír a la que vengo analizando. Algunos de
ellos fueron presentados por los legisladores, otro fue prepa-
rado por el Poder Ejecutivo nacional y remitido al Congreso.
Incluso varios han sido presentados a la Cámara de Dipu -
550
Art. 14
tados de la ació . t" .
ellos ha obte
.d n por
b .InS ltuclOnes prtvadas. Ninguno de
ru O -O Vlamente- la sanción legislativa.
145. Televisión por cable y en circuito cerrado.
Un comentario especial corresponde efectuar en relación

a las trasmisiones de televisión por cable y en circuito
cerrado.
Las primeras son utilizadas únicamente por aquellos
usuarios que se adhieren al servicio, mediante un contrato
especial y pagan una cuota mensual a la entidad prestadora
de aquél.
Se distinguen de los canales de televisión comunes en
que en éstos el destinatario está totalmente indeterminado.
En la televisión por abono o por cable, en cambio, la entidad
prestadora puede tener (si lo desea) cierto control sobre el
público usuario, aceptando o no a los solicitantes de él.
La retribución del usuario del servicio suele ser global,
mediante el pago de un canon mensual, aunque ello se
combina con servicios extras, pagando precios diferenciados
por la exhibición de ciertos programas especiales en <.:anales
codificados, contando con sofisticados sistemas de contabili-
zación de créditos y débitos. Tratándose de contratos de
adhesión, en mi criterio no pueden ser modificados unilate-
ralmente por la empresa prestadora del servicio; v.gr., fijan-
do nuevas tarifas adicionales o diferenciales.
Entiendo que las consideraciones efectuadas respecto a
la televisión común son aplicables a la televisión por cable.
En consonancia con ello, los arts. 56 y ss. de la ley
22.285 incorporan, al sistema creado por ella, a la televisión
por cable, no distinguiéndola de los "circuitos cerrados de
televisión o audiofrecuencia".
Los circuitos cerrados de televisión se distinguen de los
de televisión por cable en que -en los primeros- los des-
tinatarios están limitados a un grupo de personas, reducido,
y vinculados entre sí por motivos educacionales, profesiona-
les, técnicos, religiosos, ideológicos, etc.
s
551
TRATADO DE DERECHO CO. STITUCIO. AL
Art. 14
Así el circuito cerrado de televisión e un auxiliar de
prime; nivel para las ciencias de la educación y para el
entrenamiento profesional lll' .
La injerencia del Estado en esto circuitos debiera limi-
tarse a la posibilidad de comprobar periódicamente la no
comisión de delitos por medio de ellos. El arto 60 de la ley
22.285 requiere autorización especial, incluso a los estable-
cimientos educativos y privado para su utilización. Esto es
algo que considero un claro exceso reglamentario, viola torio
del arto 28 de la Constitución nacional.
En cuanto al aspecto positivo del derecho, pienso que es
aplicable lo expuesto en el parágrafo anterior.
146. T e lecom u n icaciones.
Las telecomunicaciones, esto es, las comunicaciones por

teléfono, telégrafo, facsímil, télex, etc. También son un po-
deroso medio de trasmisión de ideas y noticias. Más aún,
desde el momento en que en nuestro país se privatizaron
las comunicaciones telefónicas, adjudicándose su explotación
munopólica a dos consorcios integrados por empresas ex-
tranjeras mayoritarias, hay grave preocupación en los me-
dios periodísticos sobre los problemas que tal virtual mono-
polio puede acarrear a la libertad de prensa.
Así, por ejemplo, la Asociación de Entidades Periodísti-
cas Argentinas (Adepa) advirtió sobre el "serio peligro para
la libertad de expresión", que implica el "monopolio de la
red de telecomunicaciones". En tal sentido, la entidad recla-
mó al gobierno nacional que adopte las medidas pertinentes
para evitar que el monopolio privado de la red de comuni-
caciones desemboque en el cercenamiento de las libertades
de expresión y de prensa. Adepa reiteró que entre sus
medios afiliados existen "graves preocupaciones con relación
a las actividades de las empresas Telefónica, Telecom, Te-
111·a Ver mi libro Derecho a la información, cit., p . 16.

552 MIGUE L ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 14
leintar y Startel, licenciatarias del servicio que prestaba la
empresa Entel". Afirma además que Telefónica y Telecom
ejercen un monopolio cobrando cánones especiales por tras-
portar la información, al tiempo que el aprovechamiento del
monopolio por las empresas citadas, para trasportar su pro-
pia información, generaría una desigualdad frente a los
medios periodísticos que son usuarios obligados de las redes
y sistemas 1l2 .
Del tenor de las declaraciones expresadas surge clara-
mente la importancia que tienen las telecomunicaciones y
su manejo -tanto cuando son del Estado, como cuando
están en manos privadas- en el ejercicio de la libertad de
prensa. Lo correcto es -en este tema como en otros- evitar
los monopolios u oligopolios, públicos o privados.
147. Telecomunicaciones por satélite.
El servicio de telecomunicaciones por satélite con órbitas

geoestacionarias se inició en nuestro país en 1969, al inau-
gurarse la Estación terrena de Balcarce.
De ese modo, la Argentina se incorporó, en forma efec-
tiva al sistema denominado Intelsat113 . El Brasil, por su
parte, ha lanzado hace algún tiempo el primer satélite
nacional de comunicaciones de Sudamérica.
El acuerdo que dio origen al sistema Intelsat fue tlrmado
en Washington en 1964. Nuestro país se adhirió a la orga-
nización Intelsat por ley 19.928.
No me detendré a analizar la compleja estructura jurí-
dica de la Organizaci6n 114 . Sólo diré que Intelsat es un
organismo con personería jurídica internacional que puede
112 La denuncia de Adepa está tomada casi a la letra de la nota

apareciua en el diario "La Nación" del 29 de marzo de 1992, secc. 1", p.
23. 3a , 4" y 5a columna.
113 V. trabajos de Gary y Ribeiro citados en notas anteriores.
114 V. trabajos de Gary y Ribeiro citados en notas anteriores.
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIO 'AL 553
Art. 14
celebrar acuerdos con Estados u otras organizaciones inter-
nacionales (art. IV) y que el gobierno de la entidad está a
cargo de diversos órganos1l 5 .
Si bien la misión más importante de Intelsat es la de
trasmitir comunicaciones con destino a servicio periodísti-
cos, agencias noticiosas, estaciones televisaras etc. en for-
ma privada (aunque sus destinatarios puedan hacerlos públi-
cos), está previsto también -y ya es una realidad- que se
habiliten satélites para retrasmitir programas de televi ión
directamente a los receptores instalados en otros países.
Las telecomunicaciones vía satélite están sometidas a los
principios que vengo analizando en estos párrafos. No pue-
den ser sometidas a censura previa, aunque sí puede existir
responsabilidad penal, a posteriori. Justamente con respecto
a este último supuesto se plantea un caso interesante. Si
~ien él es -hasta donde sé-- teórico, no pasará mucho
tIempo para que se plantee en la práctica . Me refiero al
régimen constitucional y penal de las trasmisiones de tele-
~sión. ;extr~n~era recibidas directamente en nuestro país,
sltuaclOn slmllar a la de las trasmisiones radiofónicas de
onda corta. En relación al arto 14 de la Constitución nacio-
nal, pienso que tiene vigencia también aquí la prohibición
de censura previa.
En el caso de que en tales trasmisiones se violaran las
leyes penales argentinas, correspondería la aplicación del
arto 1, inc. 10, del Código Penal, que prevé su aplicación a
los delitos cometidos en el extranjero, cuando sus efectos
deban producirse en territorio argentino. Claro está que en
estos casos sería necesario requerir la extradición de los
responsables a los gobiernos de los propios países en donde
son emitidas las señales, lo cual demuestra la complejidad
del problema.
115 La ABamblea, que es la reunión de los Estados signatarios, la

Junta de Gobernadores y el Órgano Ejecutivo. V. arto VI del Tratado.
Art. 14 Por ello, el otorgamiento de la extradición será por de-

más dificultoso, teniendo en cuenta, además, que sobre el
uso de los satélites no hay uniformidad de políticas entre
los diversos Estados.
Sobre este particular, en el derecho comparado hay dos
sistemas distintos. Un grupo de países -entre los cuales se
hallan la ex Unión Soviética (suponemos que la actual Man-
comunidad de Estados Independientes mantendrá el mismo
criterio) y Francia- entiende que cada Estado debe tener
un control total de las comunicaciones por satélite, por
cuanto se puede llevar a conocimiento de la opinión pública,
por T.V. o radio, noticias u opiniones que pueden causar
conmociones sociales. El segundo grupo, liderado por los
Estados Unidos, entiende que la libertad de expresión debe
ser total e irrestricta 116 . Sin perjuicio de inclinarme en favor
de esta segunda posición, reconozco que ella podría llegar a
impedir -en la práctica- el castigo de una acción cometida
en país extranjero por un canal de televisión, que afecte a
las leyes penales argentinas.
En el año 1990, la Cámara Nac. de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal, de la Capital Federal, denegó
un exhorto emanado de un tribunal italiano que pedía la
citación de Jorge Rafael Videla y otros para ser sometidos a
juicio criminal en Italia por presuntos delitos cometidos en la
Argentina. El tribunal exhortado denegó tal rogatoria, fundán-
dose, entre otros argumentos, en que la jurisdicción territorial
exclusiva y excluyente es atributo de la soberanía estatal,
argumento con el cual, mutatis mutandis, se estaría contes-
tando negativamente a nuestro interrogante anterior 1l7 .
116 V.: Rilieiro, ob. cit.

Tribunal Penal de Ro-
117 Interlocutorio del 8110/90, in. re "Exhorto
ma solicita asistencia judicial en procedimiento conLra Vidcla, Jorge
Rafael, y otros". Sobre este tema ver el excelente trabajo de Luis M.
García, Auxilio judicial internacional y soberanía estatal, publicado en
"La Ley" del 9 de abril de 1992, ps. 1 y ss., donde se analiza en detalle
el tema.
TRATADO DE DERECHO CO"ST11'UC10. 'AL 555
Art. 14
De todos modos, pienso que estos temas serán seguramen-
te objeto de un acuerdo especial para evitar lesiones al dere-
cho interno de cada Estado y -sobre tod~ para solucionar
conflictos que de otro modo serían poco meno que insolubles.
En tal sentido, existe ya un tratado sin ratificar en la
nesco, que contiene algunas cláusulas en relación al uso
abusivo del sistema satelitaP18.
148. Cinema togra ña.
La cinematografia es otro de los medios de comunicación

Eocial que más ha influído en la modificación de los hábitos
culturales de la sociedad actual .
Por su carácter masivo, tiene mayor penetración que el
teatro y otros espectáculos públicos; aunque menos que la
radio y la televisión, porque requiere un desplazamiento del
e pectador hacia las salas destinadas a la exhibición cine-
matográfi ca y también porque -generalmente- tal exhibi-
ción es onerosa, como sucede con el teatro, y no con la radio
y la televisión (excepto la de cable).
Tal ha sido la trascendencia de la cinematografía como
medio de comunicación social que -desde su misma apari-
ción- todos los gobiernos, en todas las latitudes, dictaron
normas con el objeto de controlar, de diversos modos y con
distint os grados de intensidad, la producción, distribución y
exhibición de los filmes 119 .
En el derecho comparado coexisten diversos medios de
control de la industria cinematográfica. Desde los más libe-
rales, a cargo de entes privados, con carácter meramente
indicativo para proteger a la minoridad, hasta los más
a utoritarios (v.gr., la ex Unión Soviética) donde el Estado
118 Y.: Ribeiro, ob. cit.

119 V.: C. ColauUi, Libertad de expresión y censura cinematográfic:a,
Ed. Fundación Instituto de Estudios Legislativos, Buenos Aires, 1983.
Art. 14
regulaba la producción e importación de películas, aplicando
un férreo control ideológico 120 .
Sin efectuar un análisis pormenorizado del tema, cabe
mencionar que los dos tipos de control son: el de la califi-
cación administrativa previa a la exhibición del filme, y el
del control judicial a posteriori.
La calificación previa puede limitarse a la clasificación
de las películas para proteger a los menores, o bien para
satisfacer a otras pautas más genéricas y vagas (v.gr., la
moral y buenas costumbres, la seguridad nacional, etc.). En
este segundo caso, algunos sistemas permiten que el ente
calificador prohíba la exhibición de determinados filmes; o
la supedite a la previa mutilación de algunas escenas.
El control judidal, por su parte, es a posteriori y se
efectúa cuando los productores y exhibidores de un filme
son acusados de haber incurrido, por medio de él, en la
comisión de un delito 121 .
Entiendo que el control administralivo previo es válido
sólo cuando se limita a clasificar las películas en categorías,
atendiendo a la protección de la minoridad. Es inconstitu-
cional, en cambio, cuando el ente calificador puede prohibir
o mutilar la exhibición destinada a mayores de edad, porque
esto implica la censura previa, prohibida por el arto 14 que
estoy analizando 122 .
El control judicial a posteriori, obviamente, es indiscuti-
ble constitucionalmente, aun en los casos en que el filme
hubiera obtenido un certificado administrativo de exhibi-
ción, por cuanto la aplicación de las leyes de la Nación está
a cargo del Poder Judicial (art. 100, Consto nac. ; V. su
comentario) y el nihil obstat administrativo no puede impli-
Colautti, ob. cit., p. O.

120
La Corte Suprema de Justicia en el caso "Batalla, E.", publicado
121
en "La Ley", t. 141, p. 221, enunció la lista de delitos que pueden ser
cometidos por medio de la prensa. Tal lista -no taxativa- está trascrita
en el citado trabajo de Colautti, p. 87.
122 Colautti, en el parágrafo 14 de su obra, pasa revista a la doctrina
nacional, relativa a la constitucionalidad de la censura previa.
TRATADO DE DERECHO CO.iS'ITJ'UC O.· 557
car el enervamiento o la usurpación de aq élla por otro Art. 14

poder123 •
El control administra ivo de las exhibicion cinemato-
gráficas en la actualidad, está regulado por la le 23.052,
que derogó el sistema de calificación previa previsto en la
ley de [acto 18.019.
El control que prevé la ley se limita a:
a) establecer su aptitud para ser vista por menores de
edad;
b) prevenir a los adultos sobre su contenido, mediante
una calificación específica (art. 2 de la ley 23.052).
La calificación está a cargo del Instituto Nacional de
Cinematografí a (art. 2 de la ley). El arto 3 de la
norma establece expresamente la disolución del Ente de
Calificación Cinematográfica, creado por la derogada ley
18.019.
Conforme a lo expuesto, consideramos que el sistema
previsto en la ley actualmente vigente es constitucionalmen-
te válido, a diferencia del anterior regulado en la derogada
ley 18.019.
Por supuesto que, paralelamente con el limitado control
administrativo descrito, coexiste el judicial, como hemos
visto más arriba.
El aspecto positivo del derecho a la libre expresión de
ideas, en este caso, es muy dificil de salvaguardar debido a
las peculiaridades de este medio, que requiere ingentes
123 Contrariamente a lo sustentado por mí en el texto, hay autores

-Jorge Vanossi entre otros- que entienden que la expedición del cer-
tificado administrativo de exhibición cubre a lo responsables de la pe-
lícula en relación a la posible comisión del delito de exhibiciones obsce-
nas. El tema se ha planteado con la película argentina "Kindergarten",
a causa de la cual fueron procesado por corrupción de menores varias
personas que intervinieron en el film. incluso su director. V. Juzg. Nac.
en lo Crim. de Instrucción nO 16, firme, 2816/90, "Vergara, Jorge P., S.
denuncia, C. Polaco, Jorge A., y otros", "Doctrina Judicial", 1990-2, p.
962.
Art. 14 capitales, y no puede tener una comunicación bidireccional,

como el teatro, la radio, la T.V., etc.
149. Videocasetes. Internet.
La difusión del videograbador en los hogares ha traído

como consecuencia la venta y el alquiler de filmes grabados
en casetes de video para su reproducción privada en los
hogares.
Entiendo que son aplicables a los videocasetes las conside-
raciones efectuadas respecto a los libros (ver parágrafo 141).
En cuanto a las comunicaciones por Internet, les son de
aplicación las consideraciones de las telecomunicaciones por
satélite (ver parágrafo 147).
150. Creación artística.
El derecho a la expresión pública de ideas y opiniones no

se agota en los medios de la prensa escrita y no escrita, sino
que se extiende a las diversas formas en que aquélla se
traduce.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en un
importante fallo, en el cual se cuestionó la exclusión de una
obra presentada al II Certamen Nacional de Investigaciones
Visuales 124 •
En esa causa se discutió la validez de una disposición
del Poder Ejecutivo nacional, basada en el decreto 5696/71,
por la cual se excluyó una obra de los actores en dicho
certamen. En el fallo, la Corte afirma que los arts. 14, 32
Y 33 de la Constitución nacional protegen a la "libertad de
creación artística que constituye una de las más puras ma-
nifestaciones del espíritu humano". En el caso concreto, sin
124 C.8 .N ., in re "Colombres, Ignacio, y otro c. Gobierno Nacional",

"Fallos", t . 295, p. 215; "La Ley", t . 1976-C, p. 188.
TRATADO DE DERECHO CO 'STmJCIO. AL 559
embargo, la Corte asumió que la exclusión de la obra cons- Art. 14

ti tuyó un razonable ejercicio del poder de policía.
151. Derecho a la trasmisión pública de noticias.

En los párrafos anteriores he analizado los distintos
medios de comunicación y la validez constitucional de sus
posibles reglamentaciones, como proyección del derecho a la
expresión pública de las ideas.
En el parágrafo 134, específicamente, menciono la opinión
de Jean Frangois Revel, en el sentido de que se debe distin-
guir el oficio de informar, de la libertad de expresión pública
de ideas o noticias. En este parágrafo sólo me queda remitir-
me a allí, en honor a la brevedad, reiterando lo expresado por
rucho autor, al diferenciar nítidamente ambos derechos.
Sin perjuicio de una diferente clasificación y terminolo-
gía, estoy de acuerdo con las diferencias que dicho autor
asigna a ambos aspectos de la libertad de prensa. Sin
embargo, quiero agregar otra cita de ese autor:
"Lo que debe ser pluralista es la opinión, no la informa-
ción. Según su m isma naturaleza, la información puede ser
fa lsa o verdadera, no pluralista. Comprendo bien que toda
información no posee ese grado ideal de certeza comprobable
que no deja lugar a dudas ni a controversias y pone un
término a toda discusión. Así, el pluralismo no le concierne
más que en la medida en que pueda ser dudosa"125.
También varios de estos medios son utilizados para la
trasmisión pública de noticias. Los periódicos, afiches mu-
rales, la radio, la T.V. y el cinematógrafo tienen secciones
especiales para ello. Todo lo expresado en los párrafos an-
teriores es aplicable a las noticias trasmitidas por los dis-
tintos medios, y debe acentuarse aun más, si cabe, la pro,
hibición de cualquier tipo de censura.
125 Revel, ob. cit. , p. 207.

Art. 14
Considero inválidas todas las normas que pudieran im-
pedir un libre tráfico de éstas, incluyendo las de o hacia
otros países.
152. Agencias de noticias.
Un aspecto esencial de estos derechos que estoy anali-

zando es el que se refiere a las agencias noticiosas1 26 .
Dada la rapidez de la circulación de las noticias a con-
secuencia de la nueva tecnología (radiofotos, télex y fax por
satélites, etc.), es impracticable, por ser antieconómico, que
los distintos medios de comunicación puedan proveerse de
todas las noticias por sus propias fuentes, en especial en el
extranjero.
Por ello, si bien las figuras del corresponsal extranjero
y del enviado especial no han desaparecido, se han reducido
a casos limitados y muy especiales.
La gran masa de noticias sobre los acontecimientos que
ocurren a diario en el mundo son proveídas a los medios
por las agencias de noticias, que actúan como "mayoristas"
de la información. Éstas la obtienen de sus agencias distri-
bufdas por todo el orbe, y con medios de compleja tecnología
brindan un servicio de noticias a sus usuarios (periódicos,
radios, canales de T.V., etc.) mediante el pago de un abono.
Existen dos tipos de agencias de noticias: a) las agencias
internacionales; y b ) las agencias locales. Las primeras tie-
nen un poder mucho mayor que las segundas, porque con
sus recursos humanos y materiales cubren prácticamente
todo el mundo, informando a sus abonados, poco tiempo
después de que se produzca la noticia 127 .
126 El funcionamiento de las agencias noticiosas ha sido analizado en

el excelente trabajo de S. Mahseredjian, ¿Cómo funcionan las agencias
noticiosas?, publicado en el diario "Armenia" del 24 de marzo de 1987,
p.5.
127 er el trabajo de S. Mahseredjian mencionado en la nota anterior.
TRATADO DE DERECHO CONSTmJCIO AL 561
Ese enorme poder es muy peligro o por el oligopolio que Art. 14

provoca la concentración de trasmisión de las noticias y la
posibilidad de su manipuleo. Es así que el mercado inter-
nacional está dominado por las agencias más importantes
que tienen mayores recursos a su disposición, distribuídos
por todo el globo 128 •
Las agencias locales, en cambio, tienen más modestos
medios y brindan información sobre las noticias de su pro-
pio país y alrededores, principalmente.
También se puede clasificar a las agencias en inde-
pendientes y comprometidas. Las primeras son aquellas
que actúan por cuenta propia .y tienen su propia red y
recursos1 29 . Las comprometidas, en cambio, actúan bajo la
tutela abierta o encubierta de un gobierno o de una or-
ganización estataP30.
Aun las agencias noticiosas independientes tienen cier-
tas limitaciones en su independencia. En efecto, estas agen-
cias, si bien son inlernacionales, pertenecen a determinado
país (Franee Press a Francia, Reuter a Inglaterra, Associa-
ted Press y United Press a Estados Unidos, Ansa a Italia,
etc.). Por ello, tales agencias no pueden independizarse to-
talmente de los intereses de sus respectivos países. En otras
palabras, aun las agencias independientes tienen cierto gra-
do de compromiso con un gobierno o una ideología, lo que
se pone de manifiesto en el manejo de las noticias y la
mayor o menor cobertura que se les da a éstas 131 .
128 El peligro de este monopolio ha sido advertido por la Unesco, que

recientemente ha comenzado a abogar por un nuevo orden informativo en
el mundo. Sobre el tema, ver Desmond Fischer, El derecho a comunicar
hoy, en "Estudio::; y Documentos de Comunicación Social" n° 94 Une::;co
Paris, 19R4, p. 11. Una opinión contraria a este docume~to se 'da en l~
nota Críticas al nuevo orden de la información, publicada en "La Nación"
del 13 de mayo de 1987, p. 11.
129 Como ejemplo de éstas podemos citar: France Press, Reuter,
Associated Press, United Press, Ansa, etc.
130 Como ejemplo de éstas cabe mencionar: Tass y Novosti de la ex
Unión Soviética, Sana (siria), Yana rubia), Ima (iranO, etc.
] 31 Ver nota de S. Mahseredjian mencionada en la nota 97.
Art. 14 Entiendo que las agencias -en principio- no deben

ser de propiedad del Estado o de un partido político, ya
que en esa circunstancia el gobierno se aprovecha de esa
situación, muchas veces monopólica, para manipular la
información y establecer así una sofisticada forma de cen-
sura a la prensa.
Si se acepta la existencia de medios noticiosos controla-
dos por el Estado 132 , como sucede en algunos países (v.gr.,
Francia, Italia, Suecia, etc.), éstos deben ser administrados
por consejos integrados por las partes interesadas (consumi-
dores, comunicadores, etc.) con control parlamentario, y no
por el Poder Ejecutivo, como sucede en nuestro país.
En los Estados Unidos de América, que tradicionalmente
ha sido uno de los países que menos ha restringido la
libertad de expresión, paradójicamente tiene una ley que
reglamenta prolijamente la actividad de las agencias de
noticias, estableciendo un cúmulo de obligaciones de éstas
hacia los usuarios y el público. Pu:,í, por ejemplo, exige que
cada agencia haga conocer al público su campo de actividad
y los lugares fijos y los empleados de quien se puede obte-
ner información, los métodos por los cuales canalizan sus
actividades, las declaraciones de la política general y conte-
nido de todos los trabajos, etc. Incluso se las obliga, bajo
ciertas circunstancias, a exhibir sus archivos y constancias
escritas al público que lo solicite, previendo una acción
judicial, para el caso de negativa 133 .
153. Derecho a informarse.
Hasta abara he analizado los contenidos del derecho a la

información como actividades transitivas, esto es, dirigidas
132 Tal es el caso, en nueslro país, de las agencias Télam y Saporiti,

esta última en liquidación o ya liquidada, esperamos.
133 5 U.S.C. 1002 90 Estat. 1247.
Art. 14
a terceros, a quienes caracterizamos genéricamente como
opinión pública. ., . . _
Pero el derecho a la informaclOn tiene tambIén un ~on
tenido reflejo que protege la propia actividad del comumc~
dor sodal (periodista, editor, etc.) destinada a recoger noti-
cias, para luego ser procesadas y comunicadas.
En tal sentido, el derecho a informarse abarca dos aspec-
tos, uno de contenido positivo y otro negativo: el libre acceso
a las fuentes de información y la protección de la confiden-
cialidad de ellas. Los analizaré a continuación.
154. Libre acceso a las fuentes de información.
El derecho a informarse implica el libre acceso a las

fuentes en las cuales se obtienen las noticias. El arto 13, inc.
1, del Pacto de San José de Costa Rica , dice al respecto que
-ese derecho (se refiere a la libertad de expresión) compren-
de la libertad de buscar, recibir y difundir información [. . .]
sin consideración de fronteras" (el subrayado es mío).
Este principio estaba ya incorporado en la Declara-
ción Universal de los Derechos del Hombre de 1948 y en
la doctrina católica (encíclica Pace m in Terris)134. Fue consa-
grada asimismo por la Asamblea de la ONU en 1949 135 •
El derecho a acceder a las fuentes donde se hallan las
noticias tiene -lógicamente-- diversas restricciones. Para
analizarlas hay que distinguir según las fuentes sean públi-
cas o privadas.
En el primer caso, la libertad amplia de acceso es la
regla. Como he dicho más arriba (v. parágrafo 24, d), todos
134 Ver bibliografia citada en el consid. 8 del excelente voto del

ministr~ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Petracchi, en
la ya cltada causa "Ponzetti de Balbín, Indalia, C. Editorial Atlántida
S.A.".
135 Felipe Torroba Bernaldo de Quirós, La información y el periodis-
mo, Eudeba , Buenos Aires, 1969, p. 1968.
Art. 14 los actos del gobierno deben ser comunicados a la opmlOn

pública, a fin de que la sociedad ejerza el control que le
compete.
Sólo excepcionalmente, en casos en que estén comprome-
tidos los derechos de particulares o la defensa nacional (arg.
arts. 19 y 21 de la Constitución nacional) puede restringirse
el acceso a las fuentes de información pública.
Estimo contrario al principio de amplio acceso, que estoy
analizando, la existencia de dependencias administrativas
(v.gr., Secretaria de Prensa, de Informaciones, "voceros" ad
hoc, etc.) que centralicen la información oficial, obligando a
los periodistas a recurrir a unas pocas oficinas (que podrían
manipular la información) en lugar de hacerlo directamente
en las fuentes.
La pretensión de centralizar la información tiene como
base, en todos los casos, el deseo de evitar que se "filtre" el
conocimiento de ciertos hechos que se pretende mantener
ocultos a la prensa y -por ende- a la opinión pública. Es
insólito que, como ha sucedido varias veces en los últimos
tiempos -ante una denuncia de corrupción en dependencias
estatales, efectuada por la prensa-, la preocupación prin-
cipal de ciertos funcionarios es averiguar cómo se "filtró" la
información, antes de comprobar si la denuncia es cierta y
proceder en consecuencia, lo que -obviamente- debiera
ser prioritario.
Si la noticia se origina en personas o instituciones pri-
vadas, el derecho de acceso es bastante más restringido.
En relación a las personas físicas, un límite importan-
tísimo al libre acceso es el derecho a la intimidad (ver
parágrafo 157).
Si bien el derecho a la intimidad no tiene igual intensi-
dad en las personas jurídicas que en las personas físicas,
también juega, en el primer caso, como límite al libre acceso
a las fuentes de las noticias. Es muy difícil dar reglas
generales en este aspecto, y la solución correcta depende
-en última instancia- del orden jerárquico de los derechos
en juego, y de la situación concreta a resolver.
TRATAOO DE DERECHO CO :sTITUCIO.'M.
Así, entiendo que un periodista, v,gr, no podría, en Art. 14

principio, exigir la exhibición de libros, papeles o correspon-
dencia de una institución de bien público, salyo que e tuvie-
ra realizando una inve tigación periodística en relación a
determinadas actividades de aquélla, que pudieran ser con-
trarias al interés público o al interés de lo asociado de la
institución (y aun en este aspecto, con mucha prudencia).
En lo que se refiere a las empresas comerciales, los límites
son mayores y se acercan a los de las personas físicas
(secreto comercial); salvo que una empresa fuera concesio-
naria de un servicio público y la información requerida se
refiriera a aspectos de la prestación regular de él, o la
protección de los usuarios del servicio.
En el Congreso nacional se han presentado varios pro-
yectos, para facilitar el acceso a la información. El del
senador nacional por la provincia de Corrientes José Anto-
nio Romero Feris, sobre libre acceso y confidencialidad de
las fuentes de información, que tiene sanción del Senado, el
del senador nacional por la misma provincia, Juan Aguirre
Lanari, sobre el régimen de defensa de la libertad de pren-
sa, que no tuvo tratamiento 136 .
155. Protección de la confidencialidad de las fuentes

de la información.
Expresé en el parágrafo 153 que el derecho a informarse

abarca dos aspectos, uno positivo y otro negativo. He ana-
lizado en el parágrafo anterior el primero de ellos. Estudia-
ré ahora el segundo.
El comunicador social (periodista, editor, etc.) tiene de-
recho a mantener en reserva el origen, la persona, la fuente
en suma, que le brindó la noticia. Este derecho no es un
136 Ver el diario "La Nación" de Buenos Aires, edición del 4 de abril
de 1992 , p. 5.
Art. 14
privilegio caprichoso. Al contrario, tiene un fundamento de
gran peso, como veremos en seguida.
En estos casos los conflictos se plantean en situaciones
en las cuales, al acceder a la información, el periodista ha
tomado conocimiento de un hecho ilícito penal cometido por
la persona que le brindó esa información, o del cual esa
persona ha sido testigo presencial.
En tales circunstancias, cuando la noticia se hace públi-
ca, suele suceder que un juez exija al periodista en cuestión
que revele la identidad del informante, a fin de someter a
éste a proceso penal, o bien para citarlo como testigo en él.
Se presenta entonces un conflicto entre dos principios,
ambos de jerarquía relevante.
El primero es jurídico; según él, nadie puede encubrir la
comisión de un delito con su silencio.
En contraposición con éste, es menester recordar que la
prensa necesita de fuentes para obtener la información que
brinda a la opinión pública. Es lógico suponer que si un
periodista estuviera obligado a informar quién o quiénes le
revelaron ciertas noticias, los informantes se retraerían in-
mediatamente ante el peligro de una posible vindicta públi-
ca o privada. Esto privaría a la prensa -y con ella a la
opinión pública- de uno de sus principales medios para
acceder a las noticias.
La solución del conflicto no es fácil, ya que en él se
contraponen la necesidad de que los delitos no queden im-
punes, con la necesidad de mantener una prensa que man-
tenga informada a la opinión pública, requisito básico del
sistema republicano.
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos
tuvo oportunidad de fallar un interesante caso al r espec-
to137 . En él se discutía la constitucionalidad de la citación
137 C.S. E.U., in re "Branzburg vs. Hayes", 400 US 665 . Ver al res-
pecto la bibliografía citada por E. J. Cárdenas, en la nota 14 de su
trabajo Libertad de prensa. Acerca de la confidencialidad de las fuentes
informativas, publicado en "La Ley", t. 1984-B, p. 998.
~ --
TRATADO DE DERECHO COXSTITUClOXAL 567
de un tribunal estadual a un periodista para que identi~ Art. 14
cara a varios individuo a quien había visto fumar man-

huana y -en virtud de tal experiencia- había escrito un
artículo periodístico. En el mismo fallo se resuelven d.os
casos similares de sendos periodistas que habían entrevIS-
tado a un grupo terrorista a los cuales se les pidió que
identificaran.
La Corte Suprema de los Estados Unidos, en un fallo
dividido (cinco votos contra cuatro), decidió que no existe el
privilegio de la confidencialidad de la fuente cuando se
investigan responsabilidades penales. La minoría -en cam-
bio- sostuvo que en muchos casos la promesa de no revelar
nombres es una condición que los informantes exigen a1
periodista. De vioIarse ésta puede frustrarse el necesario
fluj o de la información 138 .
En nuestro medio, se produjo un caso similar. El perió-
dico "La Arena", de la ciudad de Santa Rosa, provincia de
La Pampa, informó que un soldado conscripto había sido
trasportado en un vagón para ganado de un tren de carga,
en <.:ondiciones -por supuesto- inhumanas. Ante tal noti-
cia, e1 juez federal de Santa Rosa requirió al editor del
diario que le brindara la fuente en que había obtenido la
información, a lo que éste se negó. Ello provocó una sanción
de arresto domiciliario al editor dispuesta por el juez. Hasta
donde conozco, esta causa no tuvo trascendencia a los estrados
judiciales superiores de la provincia o de la Naciónl~8.n.
Desde la reforma constitucional de 1994 el derecho a la
confidencialidad de las fuentes informativas tiene jerarquía
constitucional Cart. 43, tercer párrafo C.N.) y, por ende, la
investigación judicial de delitos no puede allanarla, debien-
do quedar a criterio del periodista el ampararse o no en
ella.
138 El artículo de Cárdenas, citado en la nota anterior, analiza

también la jurisprudencia británica sobre el tema.
138·a Ver mi libro Derecho a la información, cit., p. 47.
[O, MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 14 156. Derecho a la protección contra l~ información

disfuncional o abusiva.
Hasta ahora he analizado los derechos que tienen los

comunicadores sociales, de informar a la opinión pública y
de informarse para ello.
Resta analizar el derecho que tiene el hombre común de
protegerse contra los abusos (lamentablemente frecuentes)
de los medios de comunicación social.
Aunque a primera vista pueda parecer contradictorio,
este derecho también forma parte del derecho a la informa-
ción, ya que le aporta nuevos contenidos, enriqueciéndolo.
En efecto, los privilegios de la prensa no son personales
(arg. arto 16 de la Constitución nadona}), sino que se dan
en función del objetivo a cumplir: esto es, la necesidad de
mantener informada a la opinión pública.
Esto significa que los abusos y extralimitaciones en los
privi1 egios otorgados a los comunicadores sociales deben
tener su respuesta por parte de la sociedad. De oiro modo
serían privilegios personales, los cuales han sido abolidos
por el mencionado arto 16 de nuestra carta magna, que los
prohíbe.
Esa respuesta puede venir en forma de proceso judicial
a posteriori, como he analizado supra (ver parágrafo 136),
ya sea penal o civil, o bien puede venir como pretensión de
los afectados por un abuso de la prensa, a contestar -por
el mismo medio--- a él, dando otra versión de los hechos o
de las opiniones, a fin de que la opinión pública tenga
oportunidad de escuchar todas las versiones y formarse así
una opinión más fundada.
Estudiaré a continuación los contenidos del derecho a la
protección contra la información disfuncional o abusiva. Antes
de adentrarme en estos aspectos del derecho a la informa-
ción, pienso que ~s necesario analizar el derecho a la
privacidad o a la intimidad, ya que él está íntimamente
ligado al tema que nos ocupa.
TRATADO DE DERECHO CO.ffiTITUCIO.· 569
'--
157. Derecho a la privacidad. Art. 14
Si bien el derecho a la intimidad será tudiado en

detalle al comentar el arto 19 de la Cons · CIO . me deten-
dré ahora en él, para que -con algún conocimiento al
respecto- podamos analizar su relación con el derecho a la
. re expresión de las ideas.
El deI:echo a la privacidad o a la intimidad es -para
mí- uno de los contenidos del derecho a la dignidad139 •
También se podría pensar como un derecho independiente,
un que derivado del anterior. Dejaré este análisis epi temo-
ógico para el comentario al arto 19 de la Constitución
nacional.
Hay muchas definiciones de este derecho. Entiendo que
consiste en la facultad que tiene cada persona de disponer
de una esfera, ámbito privativo o reducto infranqueable de
libertad individual, el cual no puede ser invadido por terce-
ros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cual-
quier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir muy
diversos signos. El reconocimiento de este derecho presupo-
ne las condiciones mínimas indispensables para que el hom-
bre pueda desarrollar su individualidad en inteligencia y
libertad. Es el derecho que tiene un hombre "a ser dejado
139 En igual sentido se pronuncian: Luis Sánchez Agesta. Sistema

político de la Constitución española de 1978, p. 107, Y Jesús González
Pérez, La dignidad humana, cit., pS. 107/108. Muchos autores se han
ocupado de este derecho . Como resulta difícil dar una bibliografía com-
pleta al respecto, me remito al trabajo de Julio C. Rivera Derecho a la
intimidad, publicado en "La Ley", t. 1980-D, pS. 912 y ss., en el cual se
pasa revista a la doctrina nacional y extranjera sobre el tema. También
me parece digno de destacar un excelente trabajo de Pedro A. Ramella,
El derecho a la intimidad, publicado en "La Ley", t. 140, ps. 1170 Y ss.
por el lúcido enfoque humanista y constitucional que él contiene. Ver
también mis libros Manual de la Constitución argentina, cit., ps. 85 y ss.,
Temas constitucionales, cit., pS. 62 y ss., y Derecho a la información, cit.,
ps. 50 y ss.; y mi nota a fallo En torno a la libertad de exp~esión, los
programa.s humorísticos, las censuras previas y otras yerbas, Cit., cap. 5.
M IGU EL ÁNGEL EKMEKDJIAN
rt. 14 en la soledad de su espíritu" Cthe right to be let alone) según

el concepto de COOley 140.
Si bien nuestra Constitución nacional no menciona ex-
presamente el derech() a la intimidad, de diversas disposi-
ciones de ella que contemplan aspectos parciales de aquél,
puede inferirse certeramente que los redactores de aquélla
lo tuvieron presente. Así, v.gr., el arto 18, de las garantías,
prevé algunas de sus aplicaciones más frecuentes: la invio-
labilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de
los papeles privados, delegando en el Congreso la facultad
de establecer "en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación".
Estas disposiciones están tomadas del derecho patrio;
concretamente se hallan en el Estatuto Provisional de 1815,
y luego se reiteran en todos los ensayos constitucionales.
También se halla este derecho en la primera parte del
arto 9 de la Constitución, que se refiere a las acciones
privádas de los hombres "que de ningún modo ~fendan al
orden o a la moral pública ni afecten los derechos de ter-
ceros" (ver su comentario).
Existen normas legislativas que se refieren a este dere-
cho. Mencionaré sólo algunas: el arto 31 .de la ley 11. 723-
reconoce a toda persona la facultad de impedir que se
reproduzca su propia imagen, y el arto 32 prohíbe la repro-
ducción de cartas sin la autorización de su autor.
El arto 1071 bis del Código Civil, incorporado por ley
1.173, pro ge la intimidad de las personas que fueren
lllortificadas en sus costumbres, sentimientos, difundienclo
sus retratos, su correspondencia o perturbando de cual-
140 Citado por J . Bustamante Alsina, en "El Derecho" del 15 de julio

de 1986, y por el voto del Dr. Petracclú, en el fallo "Ponzetti de Balbín,
lndalia, C. Editorial Atlántida S.A., al cual me he referido en varias
oportunidades. Quiroga Lavié lo define como "la soberanía de la vida
privada" o derecho a la soledad, trabajo publicado en "Jurisprudencia
Argentina" del 614/88.
TRATADO DE D
r"571
'----
quier modo su intimidad, en caso de Art. 14
delito de derecho penal, obligando al lÍi"2!:ta1lr
i.J:-
su actividad, a indemnizar e incluso a ~~c:ar

cía si esta medida fuera procedente
reparación 141.
·n.timidad personal y familiar en e - de Jesús
González Pérez142 , es uno de los derecho
desde todos los campos, no s610 por los paro (v.gr.,
en ejercicio de la prensa, o mediante registro informatiza-
dos), sino también por el propio Estado (v.gr., llegando a
lesionar la intimidad con el objeto de evitar evasiones im-
positivas).
E menester aceptar que el ámbito de intimidad es
distinto en un hombre común que en aquel que tiene vidá
pública más desarrollada (v.gr., políticos, deportistas, artis-
t;s, etc.). ~stos casos, la esfera_de la privacidad es más .
reducida y, por ende, se reduce también la amplitud de la
¡m;tecci6n jurídica de tal derecho. El tema de 10s límites del
derecho _a lft privacidad es discutido en dQctri..ru!143. La Corte-
Suprema de Justicia de la Nación, en la causa Ya
varia~
veces citada "Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida S.A.",.
estableció que puede justificarse por ley la intromisión a la
intimidad, siempre que exista un interés superior que lo
j stifique.
LQ J:1laYo:r:es conflictos en que se ve involucrado el dere-
cl}o a intimidad (si excluímos a la libertad de conciencia
religiosa; ver parágrafo 170), rovienen _del ejercicio del
derecto a la información. Aquí se ven contrapuestos dos
141 La génesis legislativa de dicho texto legal, así como el análisis de

sus antecedentes, escapan al objeto y a las limitaciones temporales de
este libro, por lo cual me remito al ya citado trabajo de Julio Rivera,
publicado en "La Ley", t. 1980·D, ps. 928 y ss., donde también expone las
opiniones doctrinales generadas por dicho texto legal, y su exégesis.
142 González Pérez, La dignidad de la persona, cit., p. 107.
143 J . C. Rivera, "La Ley", 1985-B, p. 121.
Art. 14 derechos, ambos de gran-jerarquía en la escala...-d.e-prelación

constitucional. Por un lado el derecho que tiene el ciudada-
no a ser iñformado y a informar, a emitir su opiníón sobre
todos los aspectos que considere de interés. Por el otro lado,
el derecho de todo individuo a que se resp~te ese "santua-
rio" que es su intimidad, su imagen, su hogar, sus relacio-
nes afectivas, etc.
Por supuesto que este conflicto se plantea más contun-
dent-;;mente en aquellos individuos que tienen una VIda
pública superior al término medio (políticos, artistas, depor-
tistas, etc.), ya que para la opinión pública, muchos aspectos
de la vida de estas personas son importantes, como no !o
serían esos mismos aspectos referidos a un hombre común.
Como he expresado en mi último libro 143-a , el tema de los
límites del derecho a la intimidad es discutido en doctrina,
pero alg;- es muy cierto; obviamente no puede 1ene~ ,a
misma extensión en las personas que tienen una vida pú,-
blica y cuya conducta está expuesta al juicio de la opinión
pública (funcionarios públicos, artistas, deportistas , etc.),
que en relación a los particulares 143-b .
En el derecho comparado se han dictado sentencias en
las- éuales se ha preservado la intimidad de personalidades
públicas, tales como el caso del diputado Lambrakis (de la
película Z ) 143-c, entre otros. .
N uestra jurisprudencia ha reconocido este derecho ~
numerosos precedentes, cuya rápida reseña darnos a
continuación:
143-a Ver mi libro Dereclw a la información, cit., p. 52.

143-b Ver: Xavier O'Callaghan. Libertad de expresión y sus límites:
honor, intimidad e imagen, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma-
drid, 1991, p. 110; Concepción Carmona Salgado, Libertad de expresión
e información y sus límites, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid,
1991, ps. 242 y ss.
143-c Cit. por Julio Rivera, Dereclw a la intimidad, "La Ley", 1980-
D, p. 919.
TRATADO DE DERECHO CO.\S1TI'UCIO.-AL 573
Un V1eJO fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Art. 14

Capital Federal del año 1942144 , admitió la indemnización
del daño moral en favor de una persona cuya imagen se
había usado en un anuncio publicitario, sin su conformidad.
El 9 de marzo de 1973, la Corte Suprema de Justicia,
con el voto de los ministros Chute, Risolía y Argúas, dejó
sin efecto una sentencia de la Cámara Nac. de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de la Cap. Fed., que había
sobreseído a un comisario de la Policía Federal, por haber
privado de su libertad y cortado el pelo a un detenido. Dijo
la Corte que al habérsele cortado el pelo contra su voluntad,
se estaba violando el derecho a la privacidad de aquél,
unido a un propósito agraviante hacia él.
En diciembre de 1976, la Sala D de la Cámara de
Apelaciones en 10 Civil de la Capital amparó el derecho a
la intimidad de un padre que estaba separado de su mujer,
la cual posaba para reportajes periodísticos, con fotografías
incluídas, en compañía de su nuevo concubina y del hijo del
actor, haciéndolo pasar como hijo de su nueva pareja 145 .
Un antecedente jurisprudencial que resulta luminoso pa-
ra esclarecer el conflicto entre el derecho a la intimidad y
la libertad de expresión, lo configura la ya varias veces
mencionada sentencia d~ la o~ Suprema de Justicia de
la Nación, in re "Ponzetti de Balbín, Indalia, c. Editorial
Atlántida S .A."146.
144 Cáms. Civs. Cap., in re "Iribarren c. Sáenz Briones", "J. A.", t.

1943-1, p. 844.
145 Otros fallos en que se menciona el derecho a la intimidad son:
el de la Sala A de la Cám. Civ. Cap. in re "Facio c. Sta ud P.", del 27/
4/78; de la Sala e del mismo tribunal, in re "Mieres, Roberto, c. Safrar",
fallado el 7/2/78; de la Sala B del mismo tribunal, in re "Weil, Andrés,
c. Sevel Argentina S.A.", que considera violatorio del derecho a la inti-
midad la filmación de la fachada de un inmueble, sin el consentimiento
del propietario, para un filme publicitario de un automóvil, entre otros.
146 Publicada en "La Ley", t . 1985-B, ps. 120 y ss., con nota de Julio
Rivera; y en "El Derecho" del 11 y 12 de febrero de 1985, con nota de
Art. 14
Este fallo es trascendente en muchos aspectos. En lo que
nos interesa, afirma que la libertad de prensa radica fun-
damentalmente en el derecho que todos los hombres gozan
,de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa, esto es, sin el previo control de la autorida ,
pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza l a
prensa como un medio para cometer delitos .
Dice también el tribunal que el derecho a la privacidad
e intimidad se fundamenta constitucionalmente en el arto
19 de la ley suprema. En relación directa con la libertad
individual protege juridicamente un ámbito de autonomía
individual constituído por los sentimientos, hábitos y cos-
tumbres, las relaciones familiares, la situación económica,
las creencias religiosas y, en suma, las acciones, hechos o
actos que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas
por la comunidad están reservadas al propio individuo y
cuyo conocimienLo y divulgación por los extraños significa
un peligro real o potencial para la intimidad.
Para mí, uno de los tópicos más trascendentes de este
fallo es que ha reconocido la existencia de un orden jerár-
quico en los derechos fundamentales, y que ha privilegiado
al derecho a la intimidad (derivado del derecho a la digni-
dad), por sobre la libertad de expresión, que -no es sobre-
abundante recordarlo- es uno de los pilares fundamentales
del sistema republicano. Pero, obviamente, no puede haber
una república fundada en un sistema opresivo similar a la
novela de Orwell 1984.
Los extensos considerandos de este fallo debieran ser
repasados prolijamente por muchas personas y entidades
-incluso algunas de éstas representativas de los aboga-
dos- que han declarado públicamente que la libertad de
prensa tiene mayor jerarquía que la dignidad y el honor
Bidart Campos. Sobre el tema, ver también de J tllio C. Rivera: Derecho

a la intimidad, "La Ley", 1980-D, p. 912 .
TRATADO DE DERECHO CO.iS1TI'UCIOXAL 575
personal (con motivo de la resolución de la Cámara Civil y Art. 14

Comercial Federal de la Capital en la causa Servini de
Cubría", a la cual he mencionado en el parágrafo 137).
Interpretando en forma coherente estas declaraciones he-
s sin conocer la teoría de la jerarquía de derechos: nos
evaría inel uso a rechazar un fallo de tan magnífica factura
como el que estoy analizando. Lo que sucede es que tales
onas y entidades confunden la prohibición de la censura
vía a la expresión de ideas, con la pretensión de absoluto
e tal derecho. A estas personas y entidades les recomiendo
:.a.mbién leer un excelente trabajo del profesor Mario Mid6n
referido a la omnipotencia periodística 147 .
Otro fallo importante de la Corte Suprema de Justicia se
dictó en la causa "Campillay, Julio, c. La Razón y otros"148.
n él, si bien se analiza el conflicto entre la libertad de
prensa y el derecho al honor personal, también se toca
:angencialmenLe el derecho a la intimidad, ya que el voto
mayoritario del alto tribunal manifiesta que "si bien debe
evitarse la obstrucción de la prensa libre y de sus fu.nciones
esenciales, no pu.ede considerarse tal la exigencia de que su
ejercicio resulte compatible con el resguardo de la dignidad
individual de los ciudadanos". Con ello entiendo que que-
dan incluidos todos los derechos derivados del derecho a la
dignidad, es decir, fundamentalmente el derecho a la in-
timidad.
Barrancos y Vedia -en lo que a este tema interesa-
destaca que en la causa no se alegó que los diarios hubIeran
utilizado un tono sensacionalista, ni que el parte policial
hubiera sido destacado con exaltación, colocando caracteres
147 Mario A. R. Midón, InstitucionaLización de La omnipotencia perio-

dística, en "El Derecho" del 14 de agosto de 1990, p. 8.
148 e.S.N ., sentencia del 15 de mayo de 1986. Este fallo fue comen-
tado, entre otros, por A. Alterinj y A Filippini, en "La Ley" del 8/7/86;
E. Cárdenas, en "La Ley" del 1117/86; F . Barrancos y Vedia, en "La Ley"
de) 3 de setiembre de 1986, y por mí en nota recopilada en mi libro
Temas con.stitucionaLes, p. 51, a cuyos comentarios me remito .
576 MIGUEL ÁNGEL EKMEKD.JJAN
Art. 14
de imprenta de gran tamaño, con titulares que denotaran el
propósito .de desacreditar. Dice que el conocimiento público
de los dehtos y de los hechos policiales no debe ser encami-
nado a procurar el escándalo ni la recreación grotesca 149 .
Coincido totalmente con dicho fallo. Más aún, creo que
las connotaciones cuya ausencia en el caso señala el men-
cionado autor, son irrelevantes para configurar el agravio al
honor personal, el cual no se puede dejar al arbitrio de
terceras personas, que de ese modo tendrían total impuni-
dad, por el solo hecho de manejar un medio de comunica-
ción social.
Es del caso reiterar aquí 10 expresado algunas líneas
más arriba, respecto a las declaraciones efectuadas por per-
sonas y entidades que no conocen la teoría del orden jerár-
quico, que pretenden ubicar a la libertad de prensa por
encima del honor personal.
La Sala D de la Cámara N ac. de Ap. en lo Civil de la
Capital, in re "Sánchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca",
se refiere nuevamente al conflicto entre el derecho a la
dignidad y la libertad de prensa. En lo sustancial, el fallo
sigue las huellas del caso Campillay, antes citado, estable-
ciendo que en caso de conflicto entre ambos (derecho al honor
y la libertad de prensa) "debe preterirse el amparo del que
tenga un rango menor, en benefICio del de rango mayor. Ello
nos lleva a admitir ~mo lo hace Ekmekdjian- que el
derecho a la dignidad individual de los ciudadanos no puede
ser lesionado por el ejercicio de la libertad de prensa"150.
Con posterioridad, este fallo fue revocado -en mi crite-
rio erróneamente- por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación 151 , por motivos relacionados con la operatividad del
149Ver trabajo cit. en nota anterior.

150Cárn . Civ. Cap .• Sala D, sentencia del 27 de febrero de 1987,
publicada en "El Derecho» del 8 de mayo de 1987, con una excelente nO:8
de Julio C. Rivera, y en "La Ley" del 2 de junio de ese .año, con ~ota rnl~.
151 C.S.N., fallo del 1 de diciembre de 1988, pubhcado en La Ley .
i . 1989-B. p. 548, con nota de C. Colautti.
TRATADO DE DERECHO ca STITUCIO AL 577
derecho de réplica (ver parágrafo 160), pero pienso que las Art. 14
consideraciones de él sobre el derecho al honor y su relación
con la prensa conservan plenamente su vigencia.
Otro fallo importante en esta reseña doctrinal y juris-
prudencial, relativa a las relaciones entre la intimidad y la
libertad de prensa, es el de la Sala A de la Cámara N ac.
Ap. Civil de la Cap. in re "Medina de Bruschi c. Editorial
Inédita"152.
En este fallo, la Sala -por mayoría- sostuvo que la
divulgación de fotografias de una persona, obtenidas en un
certamen de fisicoculturismo, en una revista erótica, con
comentarios sui géneris, implica un agravio a la intimidad
de aquella persona, provocando la curiosidad malsana de los
lectores de dicha revista. Afirma también dicho voto mayo-
ritario -con remisión a un trabajo mío- que entre el
ejercicio de la libertad de prensa y el derecho a la dignidad
(y uno de sus derivados, el derecho a la intimidad ), debe
prevalecer éste, por cuanto se halla en la cúspide de ese
orden jerárquico.
Un fallo de la Corte Suprema de Justicia, en su nueva
composición, ha adoptado un criterio que -en mi criterio-
lamentablemente implica un retroceso en la protección del
derecho a la intimidad cuando éste es atacado por la pren-
sa. Me refiero al fallo dictado en la causa "Vago, Jorge, c.
Ediciones La Urraca, s. daños y perjuicios"153.
En dicha causa, Jorge Vago inicia juicio contra la Edi-
torial de la Urraca, sosteniendo que una publicación de ésta
había lesionado su derecho a la intimidad. La Cámara de
Apelaciones rechazó la demanda, sosteniendo que Vago es
152 Cám . Civ. Cap., Sala A, sentencia del 27 de octubre de 1987,

publicada en "La Ley" del 19 de abril de 1988, con nota de Mosset
Iturraspe.
153 C.S.N., sentencia dictada el 19 de noviembre de 1991, publicarla
en "El Derecho" del 10 de marzo de 1992, p. 1.
Art. 14 una figura pública y que por ello 'no podía ampararse en la
intimidad. Recurrido el fallo ante la Corte Suprema de
Justicia, ésta rechazó el recurso, confirmando así la senten-
cia de Cámara. Este fallo fue firmado por seis ministros que
coinciden en el rechazo del recurso del actor, aunque con
diferentes fundamentos. En realidad, el voto que sienta la
doctrina --que considero errónea- de la malicia, es el que
firman los Dres. Fayt y Barra. Los otros dos votos (con dos
firmas cada uno) desestiman la queja por razones que cabe
considerar formales .
El mencionado voto de los Dres. Fayt y Barra admite
que el derecho a expresar las ideas está limitado, entre
otros, por el derecho a la dignidad , a la privacidad, al
honor 154 , a la reputación, etc. En cuanto a la información
inexacta la clasifica en falsa y errónea. La información falsa
es la que tiene intención de engañar y su autor actúa con
dolo o mala fe. La información errónea, en cambio, no tiene
esas características y, por ende, no origina responsabilidad
civil o penal. Este voto inLroduce la doctrina de la "real
malicia" (actual malice), de la Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos, elaborada a partir del caso "New York
Times uso Sullivan", y otros posteriores, que 10 comple-
mentan.
En relación a la responsabilidad penal o civil por daños
a los periodistas que emitan o firmen noticias inexactas, el
voto invierte la carga de la prueba, obligando a la víctima
de la noticia a demostrar que el periodista tenía conocimien-
to de su falsedad o que al menos actuó con culpa grave en
la investigación de ella. Del considerando 11 del voto, en el
cual se explaya sobre la mencionada doctrina, surge que
ésta se aplica a los funcionarios públicos que son víctimas
de noticias inexactas, o bien a figuras públicas o a cuestio-
154 Considero un progreso importante que la jurisprudencia de la

Corte Suprema reconozca expresamente el derecho a la dignidad y lo
diferencie del derecho al honor, lo que creo que la ubica cerca de mi
teoría del orden jerárquico.
TRATADO DE DERECHO CO STITUCIONAL 579
nes públicas, aun cuando haya particulares in olucrados en Art. 14

ellas. Esto excluiría a los funcionarios, figuras públicas o
particulares cuando se trate de situaciones privadas l 54-a.
Como el fallo que comento se remite a la juri prudencia
de la Corte Suprema de Justicia de lo Estado Unidos,
haré una breve referencia a algunos fallo de ella.
El citado fallo de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos, dictado en la causa "New York Times uso
Sullivan"155, revocó una sentencia de la Corte Suprema del
Estado de Alabama, que condenaba al editor del "New York
Times" y a cuatro clérigos negros, al pago de una indemni-
zación de quinientos mil dólares, por injuria proferidas
contra un comisario de policía del Estado: L. D. Su1livan.
Este fallo fue dictado en el calor de la lucha contra la
segregación racial en los Estados del sur de los Estados
Unidos.
En primer lugar es necesalio refirmar que este fallo se
refiere a la libertad de crítica contra los hechos de los
funcionarios del gobierno. No se aplica a las injurias profe-
ridas por la prensa contra particulares. Nuestra Corte Su-
prema, al extenderlo al caso de Jorge Vago, que en mi
criterio no es una figura pública, ha hecho una interpreta-
ción extensiva de la doctrina que surge de él. En tal sentido,
ver algunas líneas más abajo el comentario del fallo de esa
misma Corte en la causa "Gertz us o Robert Welch".
En segundo término, el diario "New York Times" le dio
una oportunidad a Sullivan de ejercer el derecho de réplica,
al pedirle una explicación acerca de cómo habría sido afec-
tado por la solicitada. Elemento, éste, de singular importan-
154-a Un más reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia parece

haber desconocido la <lodrilla del caso "Vago". En la causa "Abad, Ma·
nuel, y otl'Ofl , s. calumnias" ("La Ley", l . 1992-D, p. 174, con nota mía),
el voto de la mayoría prescinde de la doctrina de la "real malicia" que
es invocada en la disidencia. Ver mi libro Derec/w a la información, cit.,
p.60.
155 C.S.E.D., 376 U.S. 255 (1964).
Art. 14
cia, que modifica toda la construcción elaborada en nuestra
doctrina y jurisprudencia.
Con posterioridad al fallo dictado en la causa "New York
Times vs. Sullivan", la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos precisó el criterio aplicado en él, en la causa
"Gertz VI>. Robert Welch"15G. Allí la Corte afirmó que la
doctrina del caso anterior se aplicaba a los funcionarios
públicos y figuras públicas, para evitar coartar criticas a los
actos de gobierno, pero que no era lícito afectar el derecho
al honor de personas privadas que no participaban en los
debates públicos.
Uno de los fallos más recientes de la Corte norteameri-
cana en esta materia, se dictó en la causa "Time lnc. c.
Firestone"157. En ella, Mary A. Firestone obtuvo una conde-
na por injurias contra la revista "Time", por cien mil dóla-
res, porque esta publicación había informado que se había
decretado el divorcio por adulterio de la nombrada. "Time"
invocó el precedente de "New York Times vs. Sullivan"
alegando que no se había probado la real malicia, aducien-
do además que la Sra. Firestone era una figura pública. La
Corte Suprema rechazó el recurso fundándose en que la
doctrina de la real malicia sólo era aplicable a los funcio-
narios públicos y figuras públicas y que la actora no era
figura pública, porque no había elegido libremente publici-
tar cuestiones de su vida conyugal.
Volviendo al fallo de nuestra Corte Suprema de Justicia,
dictado en la causa "Vago c. Ediciones de la Urraca", algu-
nos autores están de acuerdo con la doctrina sentada en ese
fall0 158 . Yo no la comparto. Coincido totalmente con el voto
analizado en cuanto a la importancia que tiene la libertad
156 C.8.E.U., 418 U.S. 323 (1974).

157 C.S.E.U., 424 U.S. 448 (1976).
15 J. Bu tamante Alsina opina que la doctrina de la "real malicia"
no es ino la aplicación del principio de derecho civil según el cual la
culpa o el dolo no se presume. V. El marco normativo dentru del cual
debe ejercerse la libertad de prensa, "La Ley" del 31/3/92, p. 1.
TRATADO DE DERECHO ca STITUClONAL
de prensa en un sistema republicano. Pero si el derecho a Art. 1

'a intimidad tiene una jerarquía superior, como lo reconoció
1 Corte en los casos ' Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlán-
i.da" y "Campillay c. La Razón", entre otros, no puede ahora
·reterirse tal derecho, dando prevalecencia sobre él a la
. ibertad de prensa, con el argumento de la real malicia.
Este fallo va mucho más allá de la inversión de la carga de
la prueba, ya que -en la práctica- anula, o al menos
enerva, la protección que otorga el arto 1071 bis del Código
Civil, a la intimidad personal. En efecto, probar la real
malicia del periodista será en la inmensa mayoría de los
casos una "diabolica probatio", para la víctima de la noticia
falsa. Además, y a todo evento, la protección de la real
malícia no puede extenderse a quienes injurian a personas
que no son funcionarios o figuras públicas, las cuales no
tienen casi posibilidad de defensa alguna.
Todo ello, así como los propios hechos que dieron origen
al fallo "New York Times uso Sullivan", me convence aún
más en la necesidad inmediata de admitir el derecho de
réplica (ver parágrafo 160). De otra manera, el honor y la
intimidad de las personas queda a merced de cualquier
periodista desaprensivo. Como afirma con ironía -y certe-
ramente- el distinguido profesor correntino Dr. Mario Mi-
dón, "los quehaceres que ocupan a la prensa no pueden ser
alterados por cuestión tan baladí como la que representa el
honor de una persona"159.
Al comentar el arto 19 de la Constitución me referiré al
derecho a la privacidad o intimidad con mayor extensión y
tratando de abarcar todos sus posibles contenidos.
Para terminar este parágrafo debo referirme a las con-
vicciones fundam,entales de la persona, concepto, éste, intro-
ducido por el reciente fallo de la Corte Suprema de .Justicia
, 159 Mari.o A. R. M:dón, Institucionalización de la omnipotencia perio-

dlstwa, publ1cado en 'El Derecho" del 14 de agost.o de 1990, p. 8.
Art. 14 de la Nación, in re "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G., y

otros"159.a.
En los considerandos del voto mayoritario se hace refe-
rencia a las "convicciones más profundas" de una persona,
las cuales están protegidas igual que la honra o la dignidad.
Sin perjuicio de remitirme a lo dicho más arriba, respec-
to a la diferencia entre dignidad, intimidad y honor u hon-
ra, señalo como un aporte trascendente de este voto mayo-
ritario el hecho de que rescata la posibilidad de que una
persona se defienda contra ataques no sólo a su honor
personal, sino también al honor que afecta a ciertos grupos
a los cuales él pertenece. En efecto, siguiendo a Ortega y
Gasset, cuando este maestro decía "yo soy yo y mi circuns-
tancia", se estaba refiriendo a las diferentes pertenencias de
cada individuo a ciertos grupos, algunas voluntarias, otras
congénitas. Así, una persona es -en mi caso, por ejemplo-
varón, argentino, descendiente de armenio, católico, aboga-
do, casado, etc., etc.
Hay ciertos valores que compartimos con todos esos
grupos y la ofensa a ellos nos puede afectar y agraviar tanto
o más que la injuria directa a nuestro honor individual.
Creo que este aspecto, novedoso en nuestra jurisprudencia
aunque no en la extranjera, es uno de los conceptos más
importantes que introduce el fallo mencionado y que es
apropiado mencionar al referirse al derecho a la intimidad.
158. Protección contra la invasión de propaganda

o publicidad.
Un autor norleamericano160 se pregunta si una persona

puede ser protegida contra los innumerables mensajes de
159·a "Jurisprudencia Argentina" del 29 de julio de 1992, p. 27. Ver

un breve comentario y trascripción de algunos párrafos de él en mi libro
Derecho a la información, cit., ps. 91 y ss.
160 Pritchett, ob. cit., p. 557.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUClO AL ... 583 I
todo tipo, que recibe a diario (vendedores domiciliarios, vi- Art. 14

drieras, afiches, altavoces, publicidad en radio y televisión,
etc.), los cuales pueden llegar a lesionar u salud fisica y
mental por su masividad e intensidad sonora.
Para tratar de responder a esa pregunta hay que distin-
guir si la persona se halla en un lugar público o privado.
En el primer caso, el citado autor menciona dos fallos de
la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en los
cuales se cuestionaba la propalación de ideas -religiosas en
un caso, político-gremiales en el otro- mediante camiones
con altavoces.
En el primero, dictado en la causa "Saia us. New York"
por mayoría de cinco votos contra cuatro, la Corte sostuvo
que no podía sujetar la expresión de ideas a permisos ad-
ministrativos. En el segundo, emitido en la causa "Kovacs
us. Cooper", convalidó, en cambio, una ordenanza que pro-
hibía tales artificios dentro del ejido de una ciudad.
Los ataques a la privacidad del hogar de las personas,
en cambio, son más dificiles de probar, pero no por ello
inexistentes. Pritchett cita varios fallos de la Corte Supre-
ma de Justicia de los Estados Unidos que invalidaron diver-
sas ordenanzas locales que prohibían la propaganda de puer-
ta en puerta (en estos casos para difundir ideas religiosas
y políticas), con base en la primera enmienda.
159. Protección contra la difusión de noticias falsas

y opiniones injuriosas.
El derecho de expresar públicamente opiniones o difun-

dir noticias tiene límites, como hemos visto. Uno de ellos
-y no el menos importante- es el derecho del público a no
ser engañado ni ofendido en su persona o en sus ideas o
creencias fundamentales.
. La ybert~d utilizada para el engaño o la ofensa es ejer-
CIda dIsfunclOnalmente y, por ende -al lesionar otros dere-
chos-, no merece protección constitucional.
Act. 14
Existen diversos medios para contrarrestar tales abusos.
Las acciones penales (en caso de que se configure algún
delito) a cargo del fiscal o -incluso-- del particular ofen-
dido constituyen una vía para tal ejercicio. También las
acciones civiles por indemnización de daños, en caso de
información falsa o calumniosa, implican una alternativa
importante para el control del derecho que estudiamos. Tam-
bién las acciones derivadas del arto 1071 bis del Código
Civil, que otorga una reparación a la víctima de una acción
de este tipo, que incluye la posibilidad de reclamar no sólo
los daños susceptibles de evaluación económica, sino tam-
bién la reparación mediante la publicación de la sentencia.
Finalmente, otro de los medios para proteger al público
contra tales noticias falsas u opiniones injuriosas, es el
derecho de réplica, que analizaré en el parágrafo siguiente.
En este párrafo contemplamos tres disfunciones de la
libertad de expresión: el engaño, el agravio al honor perso-
nal y la afectación de aspectos fundamentales de la perso-
nalidad, aun cuando no lleguen al agravio personal.
El balance entre los valores en juego debe ser muy
cuidadoso. En principio, la prohibición de censura previa
establecida en el arto 14 de la Constitución, confiere a la
libertad de expresión una protección temporaria, peculiar
dada la forma en que dicho derecho se ejerce, para asegurar
el sistema republicano. Pero ello no puede significar dejar
"tirar a los perros" -si se me permite la truculenta y
común expresión- la intimidad, el honor y las convicciones
de las personas, exigiéndole a los damnificados un sacrificio
de sus valores fundamentales, sacrificio, éste, que no es
compartido por el resto de la sociedad.
Pienso que para que el control social, instrumentado por
los medios enumerados, sea eficaz, es menester que los
criterios de legitimación procesal sean amplios, en cuanto al
engaño y a la afectación de aspectos fundamentales de la
personalidad, reconociéndose personería a las instituciones
intermedias, que tengan por objeto defender determinadas
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIO AL 585
Art. 14
ideas o creencias (los public interest groups en la termino-
logía norteamericana ).
Distinto debe ser, en cambio, el criterio e legitimación
para responder a la injuria o el agravio nal limitán-
dose en este caso a la víctima o, en
familiares directos.
En cuanto a la amplitud de la re ción, est{)y en
desacuerdo con el criterio de la Corte el caso "Vago c.
Ediciones de la Urraca", estimando q e - debe volver a la
jurisprudencia del caso "Ponzetti de B ' y "Campillay" ,
Medina de Bruschi" y "Sánchez Abe (fallo de segun-
da instancia, no de la Corte), tal co he analizado en
el parágrafo 157, a cuyos término remito.
160. Acceso a los medios para co aro

Derecho de réplica.
Algo he dicho ya sobre el derecho de réplica, derecho de

rectificación o derecho de respuesta, como también se lo
llama, encuadrándolo como uno de los aspectos positivos del
derecho a informarse (ver parágrafo anterior).
En este parágrafo me limitaré a analizarlo en sentido
estricto, esto es, como el derecho a contestar, por el mismo
medio, una opinión o noticia que agravia o perjudica en
forma injusta, irrazonable o errónea la reputación, alguno
de los aspectos esenciales de la personalidad o alguna de las
creencias fundamentales del replicante, efectuadas por me-
dio de la prensa..
Entiendo que se debiera diferenciar la rectificación de la
réplica. La primera se produce cuando un medio de prensa
informa erróneamente, por ejemplo, sobre algún aspecto de
una persona, v.gr., sobre su estado civil o su religión. En tal
caso ésta debe tener derecho a rectificar tal error, aun
cuando no hubiera dolo o culpa del periodista.
La réplica surge, en cambio, cuando se trata de un
ataque malicioso contra la honra o contra a~pectos f~nda
mentales de la persona, o contra sus creenCIaS esenCIales.
Art. 14 Bielsa 161 define al derecho de réplica como el derecho de

exigir la publicación de una respuesta al ataque contra la
reputación personal, llevado a cabo en el periódico de que
se trata.
Creo que esta definición es demasiado estrecha. El dere-
cho de réplica no debe limitarse a los casos de ataque a la
reputación personal del replicante, sino que debe extenderse
a los agravios o ataques contra creencias u opiniones esen-
ciales de quien contesta, siempre que ellas estén incorpora-
das a su personalidad y respondan a la escala axiológica
media normal y que tales ataques se efectúen con medios
injustos o irrazonables, o simplemente por error.
El derecho de réplica no debe limitarse a la prensa
escrita, sino que debe extenderse a todos los medios de
comunicación social. Tampoco debe limitarse a las opinio-
nes, sino que se debe reconocer también la respuesta contra
la propalación de noticias falsas.
El fundamento de este derecho es esencialmente ético:
hay que evitar que quienes disponen de los medios de
comunicación social puedan afectar seriamente, mediante el
manipuleo de la opinión pública, las creencias y la honra de
las personas, conforme a sus propios intereses, ya sean
éstos espurios o no. No es justo que quienes así actúan
queden impunes a causa de la casi imposibilidad que tiene
el hombre común para acceder a los medios de comunica-
ción social. La función moralizadora de este derecho se
dirige a equilibrar las fuerzas, en una lucha que se plantea
como despareja ab initio 162 .
En el derecho público provincial argentino, varias cons-
tituciones provinciales tienen reconocido expresamente el
derecho de réplica. Así, v.gr., la de Santa Fe (art. 11);
Chubut (art. 15); Formosa (art. 9); Neuquén (art. 22); Santa
161 R. Bielsa, Estudios de derecho público, Depalma, Buenos Aires,

1952, vol. IlI, p. 751.
162 Ver el trabajo de Mario Midón Institucionalización de la omnipo-
tencia periodística, citado más arriba.
Cruz (art. 13); La Pampa (art. 8); Catamares (art. 14); Art. 14
Jujuy (art. 23); Sgo. del Estero (art. 20)163.

En el derecho constitucional comparado han consagrado
expresamente este derecho, entre otras, las constituciones de
Portugal y del Perú. También ha sido adoptado legislativamente
por numerosos países, entre ellos Chile, Brasil, Perú, Colombia,
El Salvador, Guatemala, Méjico, Nicaragua, Uruguay, etc. l64 •
La ley más antigua es la francesa, que data de 1822 165
y fue reproducida por la ley del 29 de julio de 1881 166 . La
ley 86-897, del 1 de agosto de 1986, que reforma el régimen
de la prensa, en su arto 22 ratifica implícitamente a la ley
de 1881 167 .
En España se han dictado diversas normas sobre el
tema. La ley 14 del 18/3/66 que regula el régimen de la
prensa e imprenta, admite en su capítulo IX los derechos de
réplica y rectificación. El decreto 745 del 31 de marzo de
1966 reglamenta el ejercicio del derecho de rectificaciÓn. El
decreto 746 de la misma fecha reglamenta el ejercicio del
derecho de réplica. El decreto 2664 del 6/10/77, que regla-
menta el régimen de radiodifusión, prevé en sus arts. 4 y
5 el derecho de réplica y el de rectificación. La ley 4 del 10/
1/80, que reglamenta la radiodifusión y televisión, establece
en su arto 25 el derecho de rectificación. La ley orgánica 1
del 5/5/82 regula el derecho al honor, a la intimidad fami-
liar y personal y a la propia imagen y su protección civil.
La ley orgánica 2 del 26/3/84 regula el ejercicio del derecho
163 Ver el excelente y meduloso trabajo de Dardo J . Pérez Hualde,

Derechos. individuales, en la obra colectiva Derecho público provincial, de
Dardo Perez Ghilhou y otros, Depalma, Mendoza, 1990, t . I, ps. 387 y ss.
l()4 Ver t;U detalle en el trabE.l,jo de Santos Cifuentes y Marta Fernán-
dez Rectificación. Respuesta. Réplica, publicado en "La Ley", t. 1990-E ,
ps. 583 y ss., en especial la lista en la nota 6.
. 16~, Ver su evolución en Santo Cifuentes y Marta Fernández, Rec--
ü(icacLOn .. Respuesta. Réplica, "La Ley", t. 1990-E, p. 585, cap. n.
166 Blelsa, ob. cito en nota 162, p. 753.
167 Ver trabajo de Cifuentes y Fernández cit. más arriba.
588 MIGUEL ÁNGEL EKMEKD.llAN
Art. 14 de rectificación , derogando las disposiciones normativas an-

teriores sobre el tema.
También incorporó expresamente el derecho de réplica el
Pacto de San José de Costa Rica (art. 14.1). En este punto
debemos detenernos un momento, para señalar una inexpli-
cable diferencia de redacción entre la versión en idioma
inglés y la versión en idioma castellano.
El citado texto -en su versión inglesa- tiene la si-
guiente redacción: "anyone injured by inaccurate or uflensive
statements or ideas diseminated to the public in general
[... ]", lo que en una traoucción, lo más literal posible, sig-
nifica: "a'lguien injuriado pur inexactas u ofensivas declara-
ciones u ideas diseminadas al público en general l ... J". La
versión castellana, en cambio, reza: "Toda persona afectada
por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
p erjuicio a través de [... ]".
Como se puede apreciar de un simple cotejo entre am-
bas, la versión castellana ha suprimido inexplica blemente la
frase "o ideas", que figura en la versión inglesa, y al con-
trario, ha agregado la frase "en su perjuicio", que no está en
la versión inglesa 168.
Es obvio que con la supresión de esa frase se ha muti-
lado un aspecto esencial del derecho de r éplica, esto es, lo
que se refiere a la confrontación de ideas , más allá del
agravio directo al honor del replicante, pretendiendo dejarlo
reducido a una respuesta contra el agravio personal. Sena
interesante averiguar quién o quiénes fueron lOf~ responsa-
bles de esta mutilación y del agregado, a los que podríamos
calificar, sin temor a equivocarnos, de falsificación.
Dicho texto tiene contenido constitucional para nuestro
país, desde la reforma constitucional de 1994 (art . 75, ine.
22, C.N.).
168 Esta diferencia está reconocida por la propia Corle lntcrnmerica-

na de Derechos Humanos, e n la opinión consultiva 7/86 del 29 de agosto
de 1986, si "Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta" . Ver
publicación de la OEA, serie A: "Fallos y Opiniones", n° 7, San José,
Costa Rica , 1986, p. 10, nota al pie de página.
TRATADO DE DERECHO co. 589
, ~os Estados Unidos de América no prevén al derecho de Art. 14

r~?hca, e~ su legislación. Así, en el acta (ley sobre informa-
Clan p~bl~ca, normas de agencia, opiniones órdenes, actas y
procedimIentos, que establecen estrictfsimas disposiciones
reglame~tarias de la actividad de las agencias informativas,
no menCIOnan el derecho de réplica I69 .
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia nor-
teamericana -en principio-- no lo ha aceptado. Ese alto
·bunal ha expresado que una ley del Estado de Florida
u e exigía que los diarios que atacaran la reputación de un
candidato político debían suministrarle espacio gratis para
réplica, es inconstitucional por violar la garantía de la
primera enmienda J7o •
Sin embargo, el mismo fallo reconoce que la elimina-
ción de la competencia entre diarios y la concentración del
control de los 1nedios de información [. ..]. El resultado de
e ·tos profundos cambios ha sido colocar en pocas manos el
poder de informar al pueblo americano y conformar a la
opinión pública [..). De la misma manera se dice que los
abusos de los informes parciales o manipulados son el resul-
ado ele la vasta acumulación de poder ilimitado pur parte
de los imperios lTwdernos de los medios de comunicación".
Pese a tan claros y duros conceptos, la Corte Suprema de
los Estados Unidos -en la alternativa- optó por sacrificar a
la posibilidad de que la opinión pública escuchara "las dos
campanas", ante el peligro de la autocensura de la prensa.
Pese a tan contundente posición, la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos ha tenido presente la exis-
tencia de una posibilidad de réplica, entre los argumentos
expuestos para rechazar una indemnización por injurias, en
la ya citada causa "New York Times us. Sullivan", al afir-
mar qu e este diario le había dado al actor (el comisario L.
D. S ullivan) la posibilidad de explicar cómo había sido afee-
169 5 U.S.C. 1002 90 Estat. 1247.

170 C.S.E.D., in re "Miami Herald Publishing Co. us. Tornillo, Pat
L.", 418 U .S. 241 (1974).
Art. 14
~ado por lo solicitada publicada por el periódico (voto del
Juez Brennan). A este fallo me he referido en el parágrafo
157, al cual me remito.
Si bien nuestra Constitución nacional no prevé expresa-
mente el derecho de réplica, éste surge como contenido del
derecho a la información y del arto 33 de la carta magna,
cuya fecundidad permite tener siempre actualizado el reper-
torio de derechos fundamentales (ver su comentario).
Hubo en nuestra historia legislativa diversos proyec-
tos, presentados ante las cámaras del Congreso nacio-
nal 1 71 ) en los cuales se incluía el derecho de réplica, bien
que con el contenido restringido a que hago referencia más
adelante.
En un proyecto de ley de radiodifusión que reemplazaría
a la ley 22.285, remitido oportunamente por el Poder Eje-
cutivo al Congreso, también se reconoció expresamente el
derecho de réplica a toda persona que haya sido afectada en
su honor o reputación, por un medio de radiodifusión.
En relación al derecho de réplico existen tres posiciones
en nuestra doctrina:
La primera, que fue la que había adoptado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en dos fallos del año
1989172 , negaba la operatividad del derecho de réplica, no
obstante estar consagrado -como he recordado más arri-
ba- en el arto 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica,
aprobado por la ley 23.054. En esta teoría se inscriben
171 Todos los proyectos están mencionadof! en el capítulo III del

mencionado trabajo de Cifuentes y Fernández, citado en lloLas anteriores.
De todos ellos, el mejor y más completo es el del diputauo Albert.<>
Magüetti, que figura trascrito en el Trámite Parlamentario nO 191 del 11
de abril de 1985. Incluso los autores mencionados en esta nota, en su ya
citado trabajo elaboran un proyecto de ley sobre el derecho de réplica, el
cual, si bien peca por defecto por limitarse al honor y la intimidad
personal, es de buena y prolija factura .
172 C.S.N., ill re "Sánchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca", "La
Ley", t. 1989-B, p. 548, y "Ekmekdjian c. Neustadt y otros", "La Ley", t.
1989-C, p. 18.
591
varios autores, que entienden que el derecho de réplica es Art. 14

una restricción al derecho de expresión de ideas. Estos
a utores están acompañado por las emp de prensa y
los medios de comunicación, los cuales, al decir de Cifuentes
y Fernández: "sin mayor profundidas en el examen sostienen
que (el derecho de réplica) perjudica la difusión de las
noticias, obstaculiza la propagación de las criticas y opinio-
nes, ataca el irrestricto derecho de propiedad sobre los me-
dios de comunicación"173.
La posición intermedia sostiene que el derecho de réplica
tiene operatividad, pero se limita a proteger a las personas
contra ataques a su honor o su intimidad l 74 .
La posición amplia entiende que el derecho de réplica
-que tiene operatividad en nuestro orden jurídico- no
solamente protege el derecho al honor y a la intimidad de
las personas, sino también, como he dicho más arriba, las
convicciones fundamentales de una persona (v.gr., su nacio-
nalidad, su religión, su profesión, etc.) y puede ser ejercido
cuando por medio de la prensa se atacan estas convicciones
fundamentales l75 •
Para aclarar las distintas posiciones considero útil el
análisis de los elementos de juicio, en la primera causa en
173 Ver el trabajo de Cifuentes y Fernández, cit. en notas anteriores.

La lista de los autores que se oponen al derecho de réplica se halla en
la nota 8 de dicho trabajo.
174 La lista de estos autores que aceptan el derecho de réplica,
aunque limitado a los ataques al honor, está mencionada en la nota 10
del trabajo de Cifuentes y Fernández, cit. en notas anteriores. Por error,
esa lloLa me incluye a mí entre los autores que admiten el derecho en
forma restringida, cuando en realidad le doy una extensión mucho mayor
al derecho de réplica.
175 En esta posición doctrinal estoy yo --<:asi solo-, y ha sido
adoptada por la Corte Suprema de Justicia, a partir del fallo "Ekmekdjian,
M. Á., c. Sofovich, G.", "La Ley", t. 1992-C, ps. 540 y ss. Nos acompaña
Humberto Quiroga Lavié. en su excelente trabajo Ha nacido el amparo
colectivo con motivo del derecho de réplica, "La Ley", t. 1992-D, ps. 879
y ss.
.-1592 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Art. 14 que he sido protagonista 176 , que me permitirá también fun-

dar mi posición de la tesis amplia. Para ello recordaré
brevemente los antecedentes que dieron origen al planteo
judicial de dicho caso.
En la edición del 19 de mayo de 1987 del programa
"Tiempo Nuevo", producido por los Sres. Neustadt y Gron-
dona, que salía al aire por el Canal 13 de Televisión, fue
entrevistado el ex presidente de la República Dr. Arturo
Frondizi, quien a lo largo de la entrevista se refirió a
circunstancias de actualidad, efectuando diversas considera-
ciones sobre el sistema const.itucional y sobre el gobierno
actual de la Rep úulica, que -en lo que me concierne-
pueden ser resumidas en que el nombrado supeditó la su-
pervivencia misma del sistema político constitucional a la
p.ficiencia del gobierno de turno.
En otras palabras, pretendió poner a la Patria por en-
cima de IR Constitución, afirmRndo que In pri.menl estaba
por sobre el sistema republicano, de lo cual se desprende
que podría destruírse a éAt.C pura "~Htlvar" a aquéllR.
Como ciudadano argentino fundamentalmente, y tam-
bién como antiguo profesor de T>erecho Constitucional, me
sentí agraviado en 10 profundo de mi personalidad y de mis
convicciones, por los dichos del Dr. Frondizi.
Es por ello que remití una carta a los productores y
conductores del programa, en la cual -en ejercicio del
derecho de réplica reconocido por el arto 14.1 del Pacto de
San José de Costa Rica y por el arto 33 de la Constitución
nacional, decía- solicité se diera difusión a una réplica mía
a los conceptos vertidos por Frondizi.
Como no hubo respuesta alguna, inicié un juicio suma-
rísimo (amparo contra actos de particulares), solicitando
que se condenara a los demandados a leer la carta en el
programa de referencia.
176 Me refiero, obviamente, a la causa "Ekmckdjian C. Neustadt y

otros", ya citada.
TRATADO DE DERECHO CO~NSll"l'I1JCl4:J'.S.l1l. 593
Art. 14
Sustanciada la causa 10 demandad - Op eron la ex-
cepción de falta de acción, steniendo que el derecho de
réplica no existe en nue tro derecho 1 o que -aun
cuando existiera- no es aplicable al sub lile porque no
había sido agraviado en mi honor personal.
La sentencia de primera instancia recogió estos argu-
mentos, rechazando la demanda.
Dicha sentencia fue confirmada por la de 2" instancia.
Interpuesto el recurso extraordinario ante la Corte Suprema
de Justicia, ésta 10 rechazó confirmando la sentencia de las
instancias inferiores. Dicho fallo fue firmado sólo por tres de
los cinco ministros: los Dres. Petracchi, Bacqué y Belluscio
(este último según su voto), sin la firma de los ministros
Dres. Caballeru y Fayt.
Sostuvo la Corte en dicho fallo: a) que el arto 14.1 del
Pacto de San José de Costa Rica no es operativo, por cuanto
no ha sido aún objeto de reglamentación legal, y, por tanto,
no forma parte del derecho positivo interno; b) que no se
puede considerar incluído el derecho de réplica entre los
derechos implícitos reconocidos en el arto 33 de la Constitu-
ción nacional, por cuanto -sostiene- toda restricción a la
libertad de prensa debe estar prevista en una norma jurí-
dica sanciunada por el órgano legislativo 177 .
El Dr. Belluscio, en su voto, agregaba asimismo que el
derecho de réplica -aun en el caso de que se admitiera su
vigencia- protege sólo el honor personal. Afirmó que el
derecho de réplica no es el medio idóneo para un debate
entre personas que sustentan ideas diferentes. Recuerda
que en la especie el actor no fue agraviado 178 •
Las tres sentencias dictadas en autos, con distinta ex-
tensión de fundamentos, recogían las afirmaciones de los
177 C.S.N., sentencia de) 1 de diciembre de 1988 (causa E-60-XXID,

publicada en "La Ley", Lo 1988-C, p. 18.
178 Ésta es una inl.erpretación muy restringida y superficial del
verbo "agraviar".
Art. 14 demandados, que pretendían asumir la defensa de la liber-

tad de prensa, que yo no había atacado, sino que al contra-
rio, pretendía extenderla a todos los habitantes. Esta posi-
ción implica adhesión a la postura de los medios de
comunicación social -y de ciertos autores defensores de sus
privilegios- que frívolamente me han acusado de ser un
moderno y sofisticado Torquemada, al pretender anular
dicha libertad 179 •
Para demostrar lo erróneo de tales afirmaciones me re-
mito a mis numerosos trabajos publicados sobre el tema, en
los cuales queda bien en claro cuál es el valor preponderan-
te que siempre he atribuído a la libertad de expresión de las
ideas y trasmisión de noticias, mediante la prensa. Así
v.gr., en mi libro Análisis pedagógico de la Constitución
naciona[l80 he sostenido que "la existencia de una prensa
independiente de los gobiernos de turno, es esencial para un
sistema republicano y democrático. La función de la prensa
es denunciar ante la opinión pública los abusos y demasías
del poder y, si fuere necesario, incitar a los mecanismos
constitucionales destinados a corregir esos abusos"; y dije
más adelante que la censura en la prensa oral (radio, tele-
visión, cine, teatro) "a nuestro juicio es inconstitucional".
Más adelante, en esa misma obra, expresé que "nosotros
pensamos que la prohibición del artículo (me refiero al arto
179 Así, algún autor pretende, con una frivolidad asombrosa, desca-
lificar mi tesis con una simple afirmación dogmática, expre::¡ando que mi
posición "nada tien~ que ver con la estructura conceptual de nuestra
Constitución ni con la democracia, que en términos comunicacionales
concretos se funda en la libertad, la independencia y la pluralidad de
medios, y no en oblicuos mecanismos condicionantes de esos valores"
(Jorge Zaffore, La comunicación masiva, Depalma, 1990, p. 184). Ese
autor me critica con argumentos que solidifican, antes que destruyen, mi
posición personal en cuanto al derecho de réplica. Su afirmación demues-
tra que no ha leído mis trabajos sobre esta cuestión, lo que es prudente
en toda persona que escribe una monografía sobre determinado tema.
180 Ed. Depalma, Buenos Aires, 3u edición, 1991, p. 23.
TRATADO DE DEJI:ECEIO co.SS'lnuaa~ 595
Art. 14
32) va más allá del tema penal. Cree que prohíbe al
Congreso ccreglamentar» el derecJw de libertad de prensa [ .. .J,
por lo cual seria inconstitucional. por ejemplo, una ley que
estableciera determinados requisitos para instalar un diario,
o para publicar o prohibir la publicación de determinadas
noticias, o regular el suministro de papel o publicidad ofi-
cial a los diarios".
En otra obra expresé que "la trascendencia de estos
derechos (me refiero al derecho a la información) nos ha
lle vado a colocarlos en otros trabajos anteriores, en una
categoría superior a la de los restantes derechos civiles, ya
que de su amplitud depende, en gran parte, la fisonomía de
las relaciones existentes entre el poder y la libertad en cada
Estado. En los Estados no democráticos el derecho a la
información es mínimo o no existe. En los Estados democrá-
ticos, en cambio, es uno de los pilares del sistema constitu-
cional, a punto tal que los gobiernos despóticos apuntan,
antes que nada, a suprimirlos. Por todo ello, podemos afir-
mar que el derecho a la información tiene un rango privi-
legiado entre los derechos individuales"J8J.
De estos párrafos y de otros que sería sobreabundante
trascribir, se desprende mi gran respeto a la libertad de
prensa y, por ello, estimo que la pretensión de mostrar a mi
tesis sobre el derecho de réplica como un ataque a ella, es
un argumento ad personam, antes que una críticá lógica de
ella y, por tanto, una falacia no formal.
El debate central de este trascendente tema se plantea
en relación a la extensión y contenido que debe tener tal
derecho.
De la manera que lo encaraban las sentencias de la
Corte Suprema de Justicia anteriores al caso "Ekmekdjian,
M. Á., c. Sofovich, G.", y los autores que comparten su
181 Temas constitucionales, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1987, p.

30. Ver también mi Manual de la Constitución argentina, cit., ps. 87
y ss.
t. 14 criterio (que es el de las empresas periodísticas), el derecho

a publicar las ideas por la prensa sin censura previa está
reservado a aquellas personas -o, mejor dicho, a aquellas
empresas- propietarias de un medio de comunicación so-
cial, es decir, a aquellos que tienen en sus manos los Inedios
para euitar un diario, montar una agencia de noticias, un
canal de televisión, una radio, o producir un programa en
tales medios, etc.
Interpretar el arto 14 de la Constitución nacional cun
este criterio tan restrictivo, es coufundir la libertad de pren-
sa con la libertad de empreI.W" dejando fuera del goce de e::;le
derecho a la gran mayoría de la población, pese a la clara
prescripción de la frase "tudus los habitantes ... ", <.:on que
conlÍenza el citado texto constitucional.
En el parágrafo 138 afirnIé que los nIedios de COllluui-
cación social están nlanejaUo!:l por oligopolios fornIadm, por
grandes empresas, altanIente tecnificadas y que requieren
inversiones financieras que están fuera del alcance del hOln-
b.n:~ conn~n .
El ya varias veces citado autor francés Jean Franyois
RevAl afirma que "la in.formaciún es el tiran.o del Inundu
moderno, pero ella es tam.bién la sirvienta r...J. Abundan
aún más los ejemplos de casos en que juzgamos y decidimos,
tomamos riesgos y los hacemos correr' a los demás, conven-
cemos al prójimo y lo incitamos a decidirse, fundándonos en
informaciones que sanemos que son falsas, o por lo menos
sin querer tener en cuenta informaciones totalmente ciertas,
de que disponemos o podríamos disponer si quisiéramos"182.
Más adelante agrega: "En la mayoría de l08 países del
planeta, el poder político amordaza a la prensa. En los
palses en que ésta es libre, puede formular contra el poder
político, o contra toda otra institución y contra los mismos
particulares, acusaciones injustas sin observar criterios de
exactitud y sin estar obligada a corregir sus errores. Así la
182 Revel, ob. cit., p. 21.

TRATADO DE DERECHO CO'N~JrIT\;cH:l."""u. 597
e.B.S. puede rehusar secamente al preside de los Estadcs Art. 14

Unidos un derecho de réplica sobre cue de hecho} sin
dar ninguna explicación"183.
Loewenstein afirma:
"El aparato de la propaganda política co
comunicación de masas no puede ser ya di .. por diletan-
tes. En el idílico pasado del constitucioTUJlismo clásico, la:>
ideas circulaban libremente dentro de una elite relativamen-
te reducida [. ..]. Actualmente, sólo los especialistas en los
medios de comunicación de masas son capaces de difundir
cuestiones, de una complejidad sin precedentes, en una masa
de público absolutamente nueva por su magnitud f .. .]. Ha
dejado de ser algo extraordinario el que se venda a un
candidato o una cuestión sometida a referendum, como pas-
ta de dientes o jabón"l84.
Heller, por su parte, afirma:
"La prensa debe considerarse como el más infiuyente
portavoz de la opinión pública f .. .]. El negocio periodístico es
una empresa del gran capital perteneciente, en su mayor
parte, a personas que de ordinario tienen sus negocios fuera
del periódico y que se valen de su participación en éste, para
favorecer sus intereses bancarios o industriales"l86. Dice más
adelante este autor, citando a un periodista norteamericano
-John Swinton-, que "no existe en Norteamérica nada que se
parezca a una prensa independiente, ni siquiera en las ciuda-
des de provincia r.. .].
Somos no más que instrumentos Y vasa-
llos de personas ricas que están entre bastidores"186.
Cabe preguntar, entonces, ¿cómo puede el ciudadano
común defenderse de este enorme poder desplegado por los
183 Revel, ob. cit., p. 240.

]84 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, Bar-
celona, 1979, ps . 415 y 416.
18r; Hermann Heller, Teoría del Estado, Editorial Fondo de Cultura
Económica, México, 1983, p. 197.
186 Heller, ob. cit., p. 198.
Art. 14 medios de comunicación de masas, que podría llegar a aplas-

tarlo si no se toma distancia de los mensajes continuos que
recibe de ellos? Las opciones son muy pocas; quizá la única
es mediante el ejercicio de la libertad de expresión para
todos los habitantes, como sabiamente reza el arto 14 de la
Afirma Singer que "una restricción selectiva del derecho
a la libertad de expresión es contraria a los principios de-
mocráticos [. ..}. Una restricción selectiva podría impedir to-
talmente que algunas personas apoyaran ningún punto de
vista político, al tiempo que permitiese a otras profesar
cualquier opinión que quisieran"187.
Carlos Fayt, ministro de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, dice en una de sus últimas obras:
"El individuo ya. no tiene el derecho de hablar, escribir,
imprimir libremente como en 1789. La libertad fundamental
se ha convertido en el derecho de elegir lo que se ha de leer,
de escuchar o ver [. ..]. Así, en nuestro dominio, el derecho del
hombre es el derecho pasivo a ser informado [...J. Libertad
pasiva que poco tiene en común con la libertad activa de
expresión y que encierra en sí la cuestión de saber si el hombre
va a conservar la posibilidad de formar un pensamiento que
le sea propio"l88, El poder social de la prensa quedó a merced
del poder económico, y el proceso de comercialización e indus-
trialización trasformó la publicación en una industria, la
prensa en un comercio, clausurando las posibilidades del
ejercicio del derecho de publicar, de la iniciativa y de la
libre competencia, con términos estrictamente individuales"189.
Ésta es la clave del problema: el arto 14 de la Constitu-
ción garantiza el derecho de publicar las ideas por la pren-
sa, a todos los habitantes, no sólo a algunos .
187 Peter Singer, Democracia y desobediencia, Editorial Ariel, Barce-

lona, 1985, p. 73.
188 Carlos Fayt, Ciencia política y ciencias de la información Eude-
ba, Bueno Aires, 1987, ps. 38 y 39. '
189 Fayt, ob. cit., p . 72.
TRATADO DE DERECHO CO.'STJTUCl ' 599
De aceptarse la tesis que contrapone el d o de répli- Art. 14

ca a la libertad de prensa, o bien, como en varios
autores partidarios de la teoría intermedia, de restringirlo
a la protección del honor individual únicamen el ciudada-
no común estaría imposibilitado de publicar ideas y se
hallaría a merced de esos medios de comunicación de ma-
as; ya que aquél no tiene a su alcance --()bviamente- el
modo de manejar un medio de comunicación masiva o
producir un programa televisivo o radial para expresar sus
opiniones I90
Esto no s ucede, al menos con la misma intensidad en
los. Estados Uni?~s. ya que en ese país, dada la gran ~ro
fusIón y competItIvIdad de los medios de comunicación, es
raro que una persona que quiera replicar una opinión perio-
dística, no encuentre un medio que acepte la suya, como sí
ucede en nuestro país.
Por otra parte, como sostiene Revel:
"El periodismo norteamericano se distingue por una dis·
ciplina rigurosa en su manera de redactar los artículos de
información pura, limitándose a un estilo voluntariamente
impersonal, pero sin la obligada sequedad del estilo de una
agencia. Evita proceder por alusión y recuerda cada vez
todos los hechos necesarios para la comprensión de la noti·
cia, como si el lector no hubiera leído nada sobre el tema
hasta entonces"19I.
Me pregunto nuevamente, a riesgo de pecar de reitera-
tivo, ¿cómo puede el hombre común exponer ante. el público
los sentimientos que considere oportunos y mamfestar las
ideas que considera mejores para la formación de la opinión
pública? En cualquiera de las dos p~er~s posiciones,. no se
avizora otro medio que comprar un diana, una agencIa, un
canal o bien producir un programa, si no se cuenta con la
complacencia de los dueños de tales medios.
190 Ver Mario R. Midón, Institucionalización de la omnipotencia pe·

riodística, publicado en "El Derecho" del 14 de agosto de 1990, p . 8 .
191 Revel , ob . cit., p . 210.
Art. 14
En otras palabras, sin la existencia del derecho de répli-
ca con el contenido amplio que pretendo asignarle, la liber-
tad de prensa para todos es un mito, un mero "catálogo de
ilusiones", una simple afirmación dogmática , sin base en la
realidad.
Se da en este caso una curiosa trasposición de la herme-
néutica constitucional, ya que se interpreta el texto del arto
14 de la Constitución con un criterio alejado de la voluntad
del constituyente. La Corte Suprema de Justicia , en diver-
sos fallos, ha expresado que "la primera regla de interpre-
tación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del
legislador, computando sus preceptos de manera que armo-
nicen con el ordenamiento restante y con los principios y
garantías de la Constitución".
En este sentido, creo que la voluntad histórica del cons-
tituyente fue indudablemente la de extender la posibilidad
del ejercicio de la libertad de prensa a la totalidad de los
ciudadanos, no s610 a unos pocos. Juan Francisco Seguí,
mIembro del Soberano Congreso Consbtuyente de Santa Fe
y de la Convención reformadora de 1860, en su famosa
polémica con Bartolomé Mitre, al referirse a una enmienda
propuesta por Buenos Aires (el arto 32), dice: "la libertad ,de
imprenta -la única libertad posible- está consagrada en el
arto 14 de la Constitución de Mayo, que reconoce corno
derecho de todos los habitantes el de publicar sus ideas por
la prensa sin censura previa"192.
José Benjamín Gorostiaga, uno de los padres de la Cons-
titución, siendo legislador nacional, al debatirse el proyecto
de ley de derechos aduaneros .en el cual se imponían dere-
chos a los libros, dice: "Los libros deben estar en las manos
de todos, si fuese posible [. ..]. En un país republicano demo-
192 Juan F. Seguí y Bartolomé Mitre, Polémica sobre la Constitu.ción ,

Instituto Histórico de la Organización Nacional, "Documentos", n° 3,
Buenos Aires, 1982, p. 219.
601
crático, la instrucción es de todo punlo necesana, Art. 14

donde el último individuo del pueblo e ci.rl~:dano y donde
debe saber cuáles son us derechos".
Si bien los argumen que us en
Corte Suprema de Justicia, en la causa :1. Á. ,
c. Neustadt, B., y otro carecen ya de actualidalL atento al
giro copernicano de la jurisprudencia de 'hunal en el
ya citado fallo "Ekmekdjian, 1. Á., c. fovich, G. , consi-
dero oportuno mantener los párrafos siguientes, donde ana-
liza los argumentos del primero de los nombrado fallos,
porque ellos resumen la posición de la doctrina que es
contraria a la aceptación del derecho de réplica.
Como he recordado más arriba en este mismo parágrafo,
los fundamentos de la Corte Suprema de Justicia, en el caso
"Ekmekdjian c. Ne.u stadt", se resumían en dos: a) El arto
14.1 del Pacto de San José de Costa Rica no es operativo,
por cuanto no ha sido aún objeto de reglamentación legal,
y, por tanto, no forma parte del derecho positivo interno;
b) el derecho de réplica no puede considerárselo incluído
entre los derechos implícitos reconocidos en el arto 33 de la
Constitución nacional, por cuanto -sostiene- toda restric-
ción a la libertad de prensa debe estar prevista en una
norma jurídica sancionada por el órgano legislativo.
Analizaré ambos argumentos, con la aclaración de que
en ellos coinciden varios autores que niegan virtualidad
jurídica al derecho de réplica.
Esa tesitura había sido adoptada también por nuestro
más alto tribunal, en otros casos anteriores. En efecto, en
la causa "E.F.E. sI SUC."194, la Corte Suprema de Justicia,
haciendo suyos los conceptos del dictamen del procurador
193 Jorge R. Vanossi, La influencia de José Benjamín Gorostiaga. en

la Constitución argentina y en su jurisprudencia, Editorial Pannedille,
Buenos Aires, 1970, ps. 76 y 77 .
194 e.S.N ., sentencia del 9 de junio de 1987, publicada en "La Ley"
del 119/87, con nota de Fernando Barrancos y Vedia .
Art. 14 general de la Nación, negó la operatividad del arto 17 del

Pacto de San José de Costa Rica. Para ello sostuvo que el
arto 2 de dicho pacto establece que todos los derechos que
reconoce la Convención deben ser incorporados al derecho
interno de cada Estado signatario, mediante leyes especia-
les --en caso de no estar ya garantizados en e11os- y que
la ratificación de aquélla no es otra cosa que el compromiso,
por parte de la República, de adecuar la legislación a dicho
texto.
También -con argumentos similares- la Corte se pro-
nunció en la causa "Costa, Héctor, C. Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires"195.
El primer fundamento de la Corte Suprema de Justicia
no me convence y -por supuesto- discrepo de él. No voy
a reiterar los argumentos ya expresados por varios autores
argentinos, entre quienes me incluyo, en el sentido de que
los tratados relativos a los derechos fundamentales tienen
una ejecutoriedad propia, distinta de las cláusulas de un
tratado internacional común 196 . Además, desde la reforma
constitucional de 1994, ha quedado incorporado al texto
constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.).
El objetivo del arto 2 del Pacto es obligar a los Estados
signatarios a dictar la legislación relativa a los derechos
195 e .S .N., sentencia del 12/3/87, publicada en "El Derecho" del

8/5/87.
196 Néstor P . Sagtiés, Jurisdicción internacional y jurisdicción nacio·
nal. A propósito del Pacto de San José de Costa Rica, publicado en "La
Ley", t. 1986-B, p. 1015; Susana Albanese, Operatividad y programatici-
dad de las cláusulas de los tratados internacionales, publicado en "La
Ley" del 22/7/87 ; Juan Carlos Hitters, Derecho internacional de los dere-
clws humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, t. l, ps. 240 a 247;
Ekmekdjian, Temas constitucionales, cit., p. 75; íd., La ejecutoriedad de
los derechos y garantías reconocidos en el Pacto de San José de Costa
Rica y la acción de amparo, publicado en "La Ley", t. 1987-B, p. 263, y
mi libro Hacia la república latinoamericana, ya citado, ps . 7 y ss.;
Humberto Quiroga Lavié, Ha nacido el amparo colectivo con motivo del
derecho de réplica, cit.
TRATADO DE o OOíS!.:>nI'UCl0SJ1L 603
reconocidos por él. De dicho texto no puede inferir -sin Art.14

torcer su significado- que esto implique dejar upeditado al
criterio discrecional del E do ·gnatario el aplazamiento
de la puesta en operati . dad de los derec:hos. Ésta es una
interpretación a contrarW sensu, que lleva a una conclusión
falsa: la vigencia de la obligación de respetar los derechos
consagrados por la Convención queda upeditada a la vo-
luntad soberana del Estado, que es el principal sujeto pa-
sivo (aunque no el único) de las obligaciones correlativas de
los derechos reconocidos por ella.
Tal interpretación es contradictoria con 10 dispuesto por
el arto 1 de la Convención que establece que los Estados
partes se comprometen a respetar (modo verbal indicativo,
tiempo presente ) los derechos y libertades reconocidos en
ella (es decir, que tienen existencia anterior) y a garantizar
(también tiempo presente) su libre y pleno ejercicio. Si el arto
2 tuviera el alcance que le daban la jurisprudencia anterior de
la Corte Suprema y las opiniones doctrinales concordantes con
ella, no tendría sentido la disposición del arto 1. También es
contradictoria con el arto 29 del Pacto, en especial de su inc.
e, que prevé que las disposiciones de la Convención no
pueden ser interpretadas en el sentido de excluír otros
derechos y garantías inherentes al ser humano.
Al comentar estas disposiciones, Nikken afirma el prin-
cipio de la progresividad operativa, "abre así campo para la
integración sistemática de disposiciones de distintas fuentes,
de modo que se aplique la más favorable al ser humano.
Este principio al que se ha aludido como una suerte de
"cláusula del individuo más favorecido n, ha sido también reco-
gido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos"197.
La interpretación que critico del citado arto 2 del Pacto,
se basa en la tradicional teoría dualista, que trata de pro-
teger la soberanía del Estado frente a las injerencias in ter-
197 Peter Nikken, La proteccwn internacional de los derecMs huma-

nos. Su desarrollo progresivo, Ed. Cívitas, Madrid, 1987, p. 88.
Art. 14
nacionales. Ahora bien, dicha teoría no puede ser aplicada
en el específico campo de los derechos humanos.
Est a teoría dualista ha sido abandonada por la 'Corte
Suprema de Justicia, a partir del fallo dictado en la causa
"Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G.". En efecto, en los
considerandos 18 y 19 expresamente se afirma que los pre-
cedentes de esa misma Corte ("Fallos", 257-99 y 271-7) no
son ya aplicables frente al arto 27 de la Convención de
Viena sobre derecho de los tratados y que, por tanto, el
tratado internacional tiene primacía frente a cualquier nor-
ma de derecho interno.
La Corte lnteramericana de Derechos Humanos ha sos-
tenido que estos pactos "no son tratados multilaterales del
tipo tradicional, concluídos en {unción de u.n intercambio
recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratante&. Su objeto y fin son la protección de los dere-
chos fundamentales de los seres humanos, independiente-
mente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como a los otros. Al aprobar estos tratados [. .. } los Estados
se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien
común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción"198.
Es interesante recordar también que el citado tribunal
internacional, en su ya citada opinión consultiva del 29 de
agosto de 1986, sostuvo que la teoría dualista en la inter-
pretación del arto 14 del Pacto de San José de Costa Rica,
no se compadece con el sentido corriente de los términos
empleados en la Convención 199 •
Afirma Nikken que "la adopción de un régimen inter-
nacional de tutela a los derechos humanos supone que las
198 Cit. por Nikken, ob. cit., p. 92.

199 Corte lnteramericana de Derechos Humanos, en la opinión con-
sultiva 7/86, del 29 de agosto de 1986, si "Exigibilidad del derecho de
rectificación o respuesta". Ver publicación de la OEA, Serie A: "Fallos y
Opiniones", n° 7, San José, Costa Rica, 1986.
TRATAOO DE DERECHO CONSTITUCIONAL 605
Art. 14
ofensas a los mismos no son ya una cuestión doméstica,
que se resuelve a través de los procedimientos locales refe-
rentes a las relaciones del Estado con sus súbditosn200 • Agre-
ga este autor que "la eficacia del sistema internacional
depende de su aptitud para imponer sus garantías contra
el poder estatal"ZOl.
Luego de explicar las resistencias de 1 gobiernos a
aceptar la injerencia internacional en lo asuntos domésti-
cos, afirma ese au tor que ese panorama quizá explique por
qué se encuentran a menudo expresioJli ambiguas en los
tratados sobre derechos humanos. En "do manifiesta
que "las reglas de interpretación de duechos humanos
ofrecen unas modalidades particula tienden a exten-
der el alcance del sistema, o por lo me optar por la más
amplia entre las posibles interpretac" pueda. motiuar
un determinado texto"Z02.
El segundo argumento en que s u rechazo de la
acción de amparo la sentencia Corte Suprema de
Justicia, en el caso "Ekmekdf _-eustadt", que estoy
comentando, tampoco me parece :enga entidad suficien-
te. En efecto, no se puede negar . plemente al arto 33 de
la Constitución nacional la ca d generadora de dere-
chos implícitos. La citada no ronstit ucional consagra a
todo derecho o garantía que D O te no surgir del texto
expreso de la Constitución, a como nueva realidad
en el plexo de los derechos fun tales, otorgándole, por
ello, vigencia , ya sea, V.gr., creación jurisprudencial
(como ha sucedido en el caso del amparo, o sucederá, a no
dudarlo, en breve tiempo con el hAbeas data) o bien legaJ203.
El argumento de la Corte Suprema de la necesidad de
200 Nikken, ob. cit. , p. 62.

201 Nikken, ob. cit. , p . 65.
202 Nikken, ob. cit. , p. 76.
203 Julio C. Rivera, Admisión del derecho de réplica como derecho
subjetivo implícito en la Constitución nacional, publicado en "El Derecho"
del 6/5/87 .
Art. 14 ( una ley, para no violar el arto 19 de la Constitución nacio-

nal, no resiste el más leve ataque. No puede desnaturalizar-
se el principio de legalidad, que es una garantía del indi-
viduo frente al poder, utilizándolo para negar otra garantía
individual, como es el derecho de réplica.
Me he ocupado del tema en varios trabajos anteriores 204 .
Dije en ellos que el derecho de réplica surge no sólo del
texto del arto 33 sino también de las discusiones habidas en
el seno de la Convención Constituyente Revisora, de la
Prov. de Buenos Aires, de 1860. En este sentido es altamen-
te significativo el debate cntre J . F. Seguí y B. Mitre,
mencionado más arriba.
Por otra parte, en el conocido caso "Siri, Ángel", recor-
dado por numerosos fallos posteriores y por diversos auto-
res, la Corte Suprema de Justicia expresó, citando a Joa-
quín V. González, que "no son, como puede creerse, las
declaraciones, derechos y garantías simples fórmulas teóri-
cas; cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen
poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las au-
toridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas
en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con va·
gas interpretaciones o ambigüedades la expresa sign.ificación
de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio
inalterable que hace de cada hombre ciudadano o no, un ser
libre e independiente dentro de la Nación Argentina"205.
Lo dicho hasta aquí pretende fundar la vigencia y ope-
ratividad del derecho de réplica, en virtud del arto 14.1 del
Pacto de San José de Costa Rica, y a la doctrina de los
derechos implícitos que surgen del arto 33 de la Constitu-
204 Ver El derecho a la dignidad, la libertad de prensa y el derecho

de réplica , "La Ley" del 2/6/87; Tema.~ constitucionales, cit., p. 51. Ver
también mi Manual ... cit., capítulo 1, y Derecho a la información, cit.,
p.83.
205 e.S.N., "Fallos", t. 239, p. 459; Joaquín V. González, Manual de
la Constitución argentina, Buenos Aires, 1980, p. 102.
Art. 14
ción nacional, tratando de rebatir así la posición que niega
aquella operatividad, encabezada por la Corte Suprema de
Justicia anterior al fallo dictado en la causa "Ekmekdjian,
M. Á., c. Sofovich, G.". Creo haberlo conseguido.
Corresponde ahora fundar mi opinión, acerca del alcance
de la protección que otorga el derecho de réplica, campo en
el cual discrepo aun con aquellos autores que aceptan la
vigencia y operatividad restringida del derecho de réplica en
nuestro orden jurídico positivo, que es también la tesitura
del voto separado del ministro de la Corte Suprema de
Justicia, Dr. Belluscio, en la causa citada más arriba.
La doctrina mayoritaria, así como diverso pro 'ectos
legislativos que se hallan en el Congreso nacional mencio-
nad os en el presente parágrafo), se pronuncian limitando el
derecho de réplica a la protección del personal agra-
viados y, a lo sumo, a la intimidad
A poco que se analice el te~ - aprecia lo erróneo de
esta tesitura. En efecto, el honor. honra y la intimidad
de una persona están protegid necesidad de utilizar
el derecho de r éplica.
En primer término, una na que ha sido agraviada
en su honor o su honra, ya con expresiones injuriosas
o bien imputándosele falsam un delito, tiene en sus
manos el ejercicio de la acci " criminal de injurias o calum·
nias, respectivamente.
En estos casos, de haber sentencia condenatoria,
ella puede ordenar su publi 'ón a cargo del condenado, si
es posible en el mismo periódico en el mismo lugar y con
los mismos caracteres del artículo injurioso (art. 114 del
Código Penal). En otras palabras, existe ya un derecho de
réplica específico, legislado en la citada norma del Código
Penal, para los casos de agravios contra el honor ° la honra.
205-a H . Q'
lllroga L ' , nos acompaña en la defensa de la tesis amplia.
aVle
V. nota 175.
608 MIGUEL ÁNGEL EKMEIllJIAN
Art. 14 Aun cuando no se dieran los extremos para tipificar

penalmente el agravio como injuria o calumnia, todavía
queda la vía prevista en el arto 1071 bis del Código Civil si
se lesiona o mortifica el derecho a la intimidad. En efecto
este texto legal protege a las personas de toda intromisión
de un tercero en su vida privada y sanciona a quien. mor-
tificare a otro en sus costumbres o sentimientos , aun cuando
el hecho no fuera un delito. Establece -entre otras sancio-
nes al infractor- la publicación de la sentencia en un diario
del lugar, a su costa. Obviamente, estamos ante otro caso de
derecho de réplica específico, autorizado por la ley.
En otras palabras, si el honor, la honra y la intimidad
están protegidos penal (art. 114, Cód. Penal) y civilmente
(art. 1071 bis, Cód. Civil), no se entiende cuál es el rol del
derecho de réplica, ya que el grupo de valores al cua
-según esta tesis restringida- debería proteger, tiene ya
su protección específica y no necesitan de él. Como ya
expresé más arriba, las convicciones fundamentales de una
persona forman parte de su personalidad y los agravios a
éstas pueden afectarla tanto o más que una injuria al honor
personal. Ver mi nota En. tomo a la libertad de expresión,
los programas humorísticos, las censuras previas, las inju-
rias y otras yerbas, cit.
Estas' afirmaciones están corroboradas, si cabe, por 1
discrepancias entre la redacción de la versión inglesa y la
de la versión castellana del arto 14.1 del Pacto de San Jo é
de Costa Rica, señaladas más arriba.
En suma: con la teoría restringida que ve al derecho de
réplica dirigido a proteger exclusivamente el derecho al
honor, la honra o la intimidad, se lo esteriliza, se lo con-
vierte en un supernumerario sobreabundante de las garan-
tías individuales, sin objeto propio y definido, además de
dejar sin protección las convicciones fundamentales de la
persona.
En cambio, la teoría amplia, es decir, aquella que ve al
derecho de réplica no como un atentado contra la libertad
de prensa, sino justamente como lo contrario, es decir, como
un efectivo ejercicio de la libertad de prensa, por parte del Art. 14

ciudadano común, convierte a dicha garantía en un nuevo
instrumento en el arsenal de defensa de lo derechos fun-
damentales , para tratar de superar esa situación de inde-
fensión de aquél, frente a los modernos medios de comuni-
cación, situación, ésta, denunciada por la doctrina nacional
y extranjera mencionada más arriba.
Pensemos en el caso presente en que ciudadano es-
cucha, lee o ve gravísimas declaracion que afectan los
sentimientos republicanos del hombre o de una pro-
fesión o gremio, o bien sus sentimien -giosos o morales
más arraigados. ¿Cómo hace este ci o común para
dirigirse a sus conciudadanos, para les su opinión,
para defenderse, para hacer escucJuu- otra campana, en
suma? ¿Tiene acaso que permanecer o, viendo impoten-
te que otra persona que sí dis~ los medios, porque
tiene "rating", porque es dueño de · 0, o por cualquier
otra causa legítima o non saru:ta y abusa de la comu-
nicación a la opinión pública?
No puedo terminar este e análisis del derecho de
réplica, sin analizar el "argumen: por antonomasia, al que
echan mano aquellos que se en a la interpretación
amplia del derecho de réplica: uesto peligro grave que
el acogimiento de la tesis am - podría traer aparejado
contra el libre ejercicio de la pnem;a
Se dice que -de acogerse di tesis amplia- se torna-
ría ilusoria en la práctica la - d de prensa, ya que el
mismo derecho tendría cualq · ciudadano y ello converti-
ría a la prensa en un cúmulo de réplicas y contrarréplicas
de opiniones del más diverso .po, en vehículo de abierta
propaganda y, finalmente, en la organización de rectificacio-
nes masivas cuyo único resultado sería quebrar la garantía
de expresar libremente las opiniones.
En tal sentido, se dice, sería peor el remedio que la
enfermedad, ya que la obligación de hacer oír las opiniones
contrarias a la emitida, llevaría a una indebida e inconsti-
Art. 14
tucional restricción a la libertad de prensa, afirmándose que
"hasta podría darse el caso de rectificaciones masivas y
orquestadas con el avieso propósito de quebrantar económi-
camente a determinadas publicaciones".
Este argumento es muy efectista pero totalmente irrele-
vante, a poco que se lo analice.
En primer lugar, es necesario efectuar una importante
corrección semiótica: cada vez que quienes utilizan este
argumento se refieren a la libertad de prensa a secas, en
realidad están pensando exclusivamente en la libertad de
prensa de las empresas periodísticas. En otras palabras,
esta línea de pensamiento, sencillamente sacrifica la liber-
tad de prensa del ciudadano común en beneficio de la liber-
tad de prensa de los dueños de los medios de comunicación,
como si esta última fuera la única que goza de protección
constitucional.
Con el mismo derecho de efectuar pronósticos no com-
probados en la realidad, puedo contestar que tales predic-
ciones apocalípticas son improbables, porque la "explosión
cuantitativa" de réplicas no se producirá, por diversas cau-
sas: el hombre común no está en la búsqueda de notorie-
dad; además, no está predispuesto a tomar fácilmente la
pluma, si no ha sufrido un agravio serio (salvo casos ais-
lados, que por ser excepcionales no afectan la validez del
principio).
Sostener lo contrario es tanto como desconfiar de la
madurez intelectual del ciudadano medio y prohibir el uso
lícito de un derecho, por temor a un eventual abuso de éste,
actitud típicamente autoritaria.
Tan cierto es lo expresado en el párrafo anterior que
todos los diarios y revistas del país, casi sin excepciones,
tienen ya una sección dedicada al ejercicio del derecho de
réplica de sus lectores. Nos referimos a las "cartas o correos
de lectores". ¿Acaso no son las cartas publicadas en estas
secciones un ejercicio del derecho de réplica en sentido am-
plio, justamente en el de la tesis que estoy defendiendo?
TItATAoo D DERECHO COIS.S'I1'rt:(m Q..!. 611
Claro está que la diferencia consiste en que en esas seccio- Art.14

nes los editores de la publicación eligen • apelación posi·
ble las cartas que saldrán publicadas. o las que no
están de acuerdo con s intereses.
Según ello, entonces, lo que se preten e defender no es
la libertad de prensa, sino el manejo discrecional de los
medios por parte de su detentadores.
Para rebatir la apocalíptica visión de la exp osión cuan-
titativa" del derecho de réplica, basta recordar la historia de
la acci?n de amparo. En sus inicios, luego del leading case
"Siri, Angel", se pronosticaba también una "explosión cuan-
titativa" de los juicios de amparo. Se decía que la incorpo-
ración pretoriana del amparo implicaría un desquiciamiento
del sistema de los procesos judiciales, ya que todos los
litigantes optarían por esta vía, dejando a un lado los pro-
cesos ordinarios, con el consiguiente caos que ello traería
aparejado.
Nada de eso sucedió, y si bien en un comienzo hubo
abusos en la iniciación de acciones de amparo, mediante
posteriores sentencias de la Corte Suprema de Justicia se
fue ubicando en el lugar al cual pertenece, y hoy nadie
puede seriamente repetir aquello apocalípticos pronósticos
de hace casi treinta años atrás.
Esto está corroborado en los hechos si se tiene en cuen-
ta que, desde la firma de la sentencia de la Corte Supre-
ma de Justicia, en la causa "Ekmekdjian, M. Á., c.
Sofovich, G.", hasta la fecha de publicación de este volu-
men, no tenemos noticia de que se haya producido tal
avalancha de réplicas.
Además, aun cuando -hipotéticamente Y al solo efecto
discursivo- se aceptara la posibilidad de los efectos catas-
tróficos que se auguran, esto traería aparejado el inducir al
Poder Legislativo a sancionar una ley reglamentaria, cum-
pliendo así las obligaciones internacionales asumidas por el
país. Algo similar a lo sucedido con la admisión jurispru-
dencial del juicio de amparo y del divorcio vincular, que
Art. 14 en ambos casos motivó la inmediata sanción de las leyes

respectivas.
161. Estado actual de la vigencia del derecho

de réplica.
Después de la publicación de un trabaj o mío en el cual

fundamenté in extenso mi posición sobre la naturaleza y
alcances del derecho de réplica 206 , que he reiterado, en for-
ma ampliada y sistematizada en el parágrafo anterior, se
han producido numerosos antecedentes en la vida institucio-
nal de nuestro país, que merecen ser estudiados.
Como la realidad siempre va a la vanguardia de las
decisiones judiciales, aun en este tema comprobamos a dia-
rio que el derecho de réplica, en el sentido amplio que le
doy, va adentrándose poco a poco en los valores aceptados
por nuestra sociedad.
Hay numerosos ejemplos de lo que estoy afirmando.
Así, por ejemplo, es .c omún que periodistas televisivos
incluso quienes han sido contraparte mía en el primer juicio
(Bernardo Neustadt y Mariano Grondona ), se refieran ahora
permanentemente al derecho de réplica. Para no dar sino
un ejemplo de los muchos que podria mencionar, el primero
de los nombrados, en uno de los programas de su ciclo
televisivo, informó a la audiencia que había remitido una
carta documento al Dr. Raúl Alfonsín, ofreciéndole un espa-
cio en ese programa, replicando así a una afirmación del ex
presidente de la República, en el sentido de que a éste se
le negaba la posibilidad de acceder a la prensa.
Con anterioridad, en otro programa este mismo periodis-
ta asumió públicamente la defensa de la acción del ingenie-
ro Santos20 7 . El Sr. Neustadt invitó a su programa a varias
206 M. Á. Ekmekdjiau, Réplica sobre el derecho de réplica , publicado

en "Doctrina Judicial" (ed. La Ley), del 24 de agosto de 1988, ps. 1 y ss.
207 Que fue procesado y sobreseído por haber cometido homicidio
contra quienes le robaron un pasacasete de S il automóvil.
TRATADO DE DERECHO CO -STlTUCIO.-AL 613
personas para que éstas replicaran 10 conceptos que él Art. 14

había vertido sobre el caso mencionado fundándose en que
quienes no piensan como él tienen derecho a manifestarlo
así en los medios de comunicación. Incluso invitó a su
programa a un letrado que lo había querellado criminal-
mente por apología del delito.
También pudimos escuchar al Dr. Mariano Grondona en
una audición radial , replicando a una carta de lectores
publicada en el diario "La Nación", remitida por el Dr.
Cosme Beccar Varela (h.), la que hacía referencia a su
programa televisivo, sobre un tema de actualidad.
Es de destacar, también, no sólo por quien la escribe,
ino por la afirmación expre a, recogida sin salvedades por
el periódico al cual fue dirigida, una carta de lectores 208 del
entonces embajador de España, don Edmundo Bassols, en la
cual el remitente textualmente expresa:
"Convendrá, sin embargo, conmigo en que paralelamente
a la libertad de prensa, tenemos los lectores la libertad. de
réplica a la que no renuncio en esta ocasión ante las relte-
radas extravagancias que sobre mi país escribe el se'-ior
Riuiere".
_Como surge del texto de la larga carta que menciono, el
senor eI~~ajador de España no replica al corresponsal Ro-
lando Rlvlere por un agravio o una información errónea
obre su persona, sino sobre expresiones que habría tenido
dicho corre~ponsal s~bre. el campeonato mundial de fútbol y
obre Espana y los Innugrantes españoles.
La revista "Noticias"209, bajo el título "Diarios con defen-
sa", informa que existe en el diario brasileño "Folha de Sao
Paulo" un ombudsman para la defensa de los lectores. Entre
las funciones de este personaje se hallan las de defender los
derechos del lector, criticar los errores y falencias del diario
208 Diario "La Nación" del 13 de julio de 1990, p. 6, "Correo de

lectores".
209 Revista "Noticias", Ed . Perfil, Buenos Aires, ejemplar COJTespon-
diente al 13/10/91, ps. 148 y ss.
Art. 14 y cuidar del efectivo ejercicio del derecho de respuesta por a

parte de los lectores. rE
En 1991 el ombudsman tenía un 64 % de los lectores a r
favor, producto de las "polémicas que Costa había entablado
con sus colegas y de las fu ertes y constantes críticas a la
publicación".
El citado funcionario, desde su columna, explicita errores
y aciertos y recoge las criticas relevantes de los lectores.
Dice la mencionada revista que "ni en las democracias más l
modernas se logró resolver el problema del derecho de res- e
puesta en forma satisfactoria. Por eso, en los afios 60 se l
comenzó a hablar de crear los ombudsman para la prensa, p
para dar una defensa a los lectores. Una experiencia toda- f
vía nueva, pero que en la prensa de nuestros vecinos parece
que va a continuar". p
Claro está que en los ejemplos que he dado la réplica ha h
sido aceptada voluntariamente por los titulares de los me- n
dios, no les ha sido impuesta en forma coactiva mediante d
una orden judicial. Aquí está el meollo de la cuestión: a
aceptada en los hechos la necesidad de la réplica, cabe p
preguntar hasla dónde es posible que la sociedad deba a
requerir ineludiblemente la condescendencia de los comuni-
cadores profesionales para ejercerla, y que así éstos se tras- s
formen en árbitros inapelables en la formación de la opinión m
pública, cuando a veces -no es éste el caso de quienes he
mencionado más arriba- no están capacitados para esta s
noble y esencial tarea docente. ju
Podría continuar abundando en los ejemplos, pero con im
ello me excedería en el objetivo que me he impuesto. j
Las modificaciones sustanciales de las instituciones jurí- c
dicas siempre suelen aparecer a posteriori de los nuevos
d
hechos o situaciones que se presentan en la realidad del
N
hombre y que forman las llamadas fuentes materiales del
derecho.
Los nuevos hechos reclaman soluciones nuevas, éstas
p
aparecen primero tímidamente, con reticencias, luego se van
TBA:rADO DE 615
afirmando como instituciones y finalmente .enen el pleno Art. 14

reconocimiento jurídico. La historia del d o la rusto-
ría de este proceso.
. Nueva ~t~pa. El fallo de la Corte Suprema

de JustU:ta en la causa "Ekmekdjian, f. Á.
c. Sofovich, G., y otro".
Estando ya en prensa la primera edición de e te libro,
la Corte Suprema de Justicia de la ación dictó sentencia
en la causa "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G., y otron2 10 ,
la que cambió sustancialmente varios principios sustentados
por la jurisprudencia de ese tribunal hasta la fecha del
fallo.
N o puedo efectuar aquí un análisis pormenorizado de él,
por varias razones. En primer lugar, porque esta obra se
halla ya en composición; en segundo término, porque es
necesario analizarlo detalladamente, pero en la tranquilidad
del gabinete, una vez que se aquieten las aguas que están
ahora muy agitadas, por las numerosas reacciones que ha
provocado, principalmente en los grupos cuyos intereses
afecta.
No obstante ello, trataré de hacer una reseña, 10 más
sintética posible, de la doctrina judicial que emana del
mencionado fallo .
Esta sentencia configura realmente un leading case, no
sólo en materia de derecho de réplica, sino en otros temas
jurídicos, quizá no tan espectaculares pero de no menor
importancia, tales como las relaciones entre los órdenes
jurídicos interno e internacional, y el derecho de la integra-
ción (humanitaria) latinoamericana.
Reseñaré brevemente los antecedentes de la causa: El 11
de junio de 1988, durante la emisión del programa "La
Noche del Sábado", emitido por Canal 2 de Televisión y
210 Sentencia del 7 de julio de 1992. Recurso de hecho E. 64. XXIII,

publicada en "La Ley", t. 1992-C, ps. 540 y ss.
Art. 14 dirigido por Gerardo Sofovich, el escritor Dalmiro Sáenz

expresó frases y conceptos agravian Les contra Jesucristo y
Su Santa Madre, la Virgen María, pretendiendo ridiculizar-
los y degradarlos.
En mi carácter de católico practicante, remití a Sofovich
y a Canal 2 una carta-documento, requiriendo que se la
leyera en el programa siguiente. En dicha carta pretendí
ejercer el derecho de réplica que -según mi criterio- me
otorgan el arto 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica y
el arto 33 de la Constitución nacional.
Como la mencionada carta no tuvo respuesta alguna,
inicié un juicio sumarísimo (amparo contra actos de parti-
culares), solicita ndo que se ordenara judicialmente la lectu-
ra de dicha carta en el programa de referencia.
La acción fue rechazada en primera y en segunda ins-
tancia. Interpuesto el recurso extraordinario que regula el
arto 14 de la ley 48, contra la sentencia de Cámara, también
fue rechazado, lo cual me obligó a ir en queja directa ante
la Corte Suprema de Justicia, la que dictó el fallo en
análisis.
El voto mayoritario, firmado por los ministros Dres.
Fayt, Barra, Cavagna Martínez, Nazareno y Boggiano, es de
prolija factura y está sólidamente fundado en numerosos
antecedentes legales, doctrinales y jurisprudenciales, tanto
nacionales como extranjeros.
La minoría se distribuye en tres votos en disidencia , uno
firmado por los mini tras Dres. Petracchi y Moliné Q'Connor,
otro firmado por el ministro Dr. Ricardo Levene (h.) y el
tercero firmado por el ministro Dr. Belluscio.
El voto mayoritario comienza refirmando en forma ro-
tunda e indubitable la importancia trascendental que tiene
la libertad de prensa para la existencia de un gobierno
republicano.
Sin perjuicio de ello, reconoce que existen conflictos entre
el ámbito privado de la persona, de su dignidad, de su
honor e intimidad y el derecho a expresar las ideas por la
617
prensa, debiendo protegerse a la dignidad to se vea Art. 14

afectada por el ejercicio abusivo de la u"Ú«llnll3llC:i:áJ1.
Afirma que el derecho de réplica es - legal
inmediato a la situación de indefensión en
el común de los hombres frente a las acres·
dad, honor e intimidad cuando son llevadas a ca
de los medios de comunicación social".
El voto mayoritario efectúa un prolijo anális" 'ológi-
co, político y técnico de la evolución de los medios de comu-
nicación, y su rol en la sociedad actual, con gran acopio de
doctrina y jurisprudencia extranjera. Así, reconoce la in-
fluencia decisiva que tienen dichos medios sobre la opinión
pública y como condicionantes de la vida humana.
Reitera en su consid. 12 un viejo criterio de la Corte
Suprema, según el cual, no obstante la máxima protección
jurisdiccional que debe tener la libertad de prensa, ello no
implica asegurarle impunidad cuando afecte otros valores
dignos de protección.
Efectúa una prolija reseña del derecho comparado y de
las constituciones provinciales que reconocen el derecho de
réplica, así como los procedimientos nacionales que se
correlacionan con él: el arto 1071 bis del Cód. Civil y el arto
114 del Cód. Penal.
La fundamentación jurídica del derecho de respuesta en
el orden nacional , es objeto también de un prolijo análisis
del voto mayoritario, ya que la Corte -en este fallo-
cambia su jurisprudencia anterior, sentada en varios fallos,
entre ellos "Sánchez Abelenda C. Ediciones de la Urraca" y
"Ekmekdjian C. Neustadt y otro", citados y analizados más
arriba por mí.
Afirma que el derecho de respuesta está consagrado en
el arto 14 del Pacto de San José de Costa Rica, que al ser
aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país, es .ley
suprema de la Nación, conforme al arto 31 de la Constltu-
ción nacional.
El consid. 17 del voto mayoritario manifiesta que la
derogación de un tratado internacional por medio de una
Art. 14 ley del Congreso, violenta la distribución de competencias

impuesta por la misma Constitución nacional , porque me-
diante una ley se podría derogar el acto complejo federal
que es un tratado.
Cita en su apoyo a la Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados, aprobada por nuestro país por ley
19.865, y que tiene vigencia a partir de 1980. Afirma la
Corte, con fundamento en el arto 27 de la Convención, que
debe cambiar su criterio tradicional según el cual no existía
fundamento normativo para dar prioridad al tratado frente
a una ley del Congreso.
En tal sentido, el voto de la mayoría afirma que cuando
la Nación ha firmado un tratado se obliga internacionalmente
a que sus órganos lo apliquen siempre que contenga des-
cripciones lo suficientemente concretas que hagan posible su
aplicación inmediata. Afirma que "una norma es operativa
cuando está dirigida a una situación de la realidad en la
que puede operar inmediatamente, sin necesidad de institu-
ciones que deba establecer el Congreso".
Esta tesitura -aceptada ahora por la Corte- ha sido
sostenida desde antiguo por varios autores 211 y consagra al
monismo (con ciertas limitaciones), sobre la dásica teoría
dualista , sostenida por la Corte hasta este fallo.
Pero el voto mayoritario de la Corte dice otras cosa
tan importantes como las hasta aquí reseñadas. Afirma que
"la interpretación del Pacto (se refiere al de San José de
Costa Rica) debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos
objetivos es la interpretación del Pacto de San José (Estatu-
to, arto 1)".
Esta afirmación, que parece tan simple, tiene una tras-
cendencia fundamental para el futuro derecho comunitario
latinoamericano. En efecto, nuestro más alto tribunal fede-
211 El mérito corresponde, en primer lugar, a G. Bidart Campo~ . Ver

su Manual, cit., ps. 70 y 71. En el mismo sentido , ver mi Manua.l de la
Constitución argentina, cit., p. 35.
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCI .- 619
ral está aceptando la incorporación de una fuente funda- Art. 14

mental del derecho de la integración o derecho comunitario,
como es la jurisprudencia del tribunal supranacional (en
este caso la Corte Interamericana de Derechos Humanos),
en el derecho positivo argentino 212 . Me atrevo a afirmar, sin
pecar de optimista, que este principio incorporado ahora por
la Corte Suprema, es la partida de nacimiento del derecho
comunitario latinoamericano.
El voto mayoritario afirma, con gran acierto, que el
derecho de réplica no se reduce a los delitos contra el honor,
ya que no se debe confundir con la querella por calumnias
o injurias ni la acción por indemnización de daños y perjui-
cios. Afirma acertadamente que "la información difundida
puede afectar la dignidad, la honra o la reputación de una
persona y sus más profundas convicciones, y la justicia tiene
el deber de permitirle defenderse con inmediatez y eficacia".
Entiendo que con tal precisión, la Corte ha encontrado
la justa medida de la extensión de la réplica. No se limita
a responder a la injuria o la calumnia, pero tampoco se
extiende a la discusión de ideas de tipo artístico, literario
o político (estas últimas están excluídas expresamente de la
posibilidad de réplica, en el consid. 13, in fine, del voto
mayoritario), etc. Sólo se incluyen la dignidad, la honra
o reputación y las convicciones más profundas de una
persona.
El voto mayoritario ha delineado el concepto de derecho
s ubjetivo, con remisión a precedentes del derecho norteame-
212 El tema de las fuentes del derecho comunitario y su influencia

en la formación de él, así como la pirámide de Kelsen en relación a
dichas fuentes y s u relación con las fuentes del derecho interno, están
analizadas en mi libro Hacia la república latinoamericana, cit., ps. 6 a
10, y en especial en la addenda referida al Protocolo de Brasilia, que
acompaüa a dicho libro. El derecho de la integración no se limita a la
economía, sino que existe también en agraz un nuevo "derecho de la
integración humanitaria", que tiene una estructura jurídica similar al de
la integración económica . En tal sentido, ver mi libro cit.
Art. 14 ricano, en el cual se protegen judicialmente los intereses

ideológicos, que afirman principios morales o religiosos.
Aclara este voto que en el sub lite se trata de un derecho
subjetivo de carácter especial y de reconocimiento excepcio-
nal, que requiere de una ofensa de gravedad sustancial, no
una mera opinión divergente.
El voto mayoritario de una serie de pautas para evitar
la explosión cuantitativa de réplicas, que es el argumento
falso pero de gran efecto, con el que los enemigos del dere-
cho de réplica pretenden asustar a la opinión pública.
En primer lugar, como ya he dicho, se excluyen de la
réplica las opiniones políticas, partidarias o ideológicas, con
lo cual se reduce una sustancial porción de eventuales ré-
plicas. En segundo término, el agravio por la prensa debe
afectar con gravedad sustancial el honor o las conviccione
fundamentales de una persona o grupo. También expresa el
voto mayoritario que cuando la noticia afecta a un grupo, el
primer replicante asume una suerte de representación colec-
tiva, con lo cual si el órgano emisor cumple con esta réplica
puede excepcionarse de cumplir con los restantes requeri-
mientos. Esto no es otra cosa que la admisión de las "clas
actions", que han sido ya aceptadas en la jurisprudencia
norteamericana, desde hace varias décadas 213 .
Dos de las disidencias, la de los ministros Dres. Moliné
O'Connor y Petracchi y la del ministro Dr. Levene (h.)
coinciden con el voto mayoritario en el cambio del criterio
jurisprudencial a nterior, de no reconocer operatividad del
Pacto de San José de Costa Rica, en tanto una ley especial
del Congreso así lo dispusiera. En efecto, ambos votos mi-
noritarios reconocen la operatividad del derecho de réplica
establecido en el arto 14 del mencionado Pacto. Discrepan
con el voto mayoritario en que ambos entienden que quien
ejerce la réplica debe estar directamente aludido. Ya me he
21 3 C.S.E.U., in re "National Association for the Advancernent of

Color People us o Alabarna" (357 US 448).
r
TRATADO DE DERECHO CO STlTUCIO."AL 621
extendido en parágrafos anteriores para contestar esta ob- Art. 14

jeción, por lo cual no me detendré en ella.
Pero lo cierto es que la operatividad del arto 14 del Pacto
de San José de Costa Rica, y consecuentemente la del
derecho de réplica, es reconocida por ocho de los nueve
miembros de la Corte Suprema, sin peIjuicio de que tres de
ellos discrepen con la mayoría en cuanto a la extensión que
debe tener el agravio.
El único voto que insiste en la tesitura anterior esto es
en la . n.ecesidad del dictado de una ley que p~nga e~
op.e~atIvldad al derecho de réplica, es la disidencia del
ffilmstro Dr. Belluscio.
En síntesis, este reciente fallo marca realmente un hito
en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia,
no sólo en cuanto al derecho de réplica, sino también en el
cambio del viejo criterio jurisprudencial sobre las relaciones
entre los tratados y el derecho interno, y no por ser último
es menos importante, porque incorpora una fuente del de-
recho comunitario latinoamericano (en agraz, por supuesto),
a la pirámide kelseniana del derecho interno, con lo que
abre un abanico de prolíficas posibilidades al desarrollo del
derecho de la integración.
162. Derecho de usar y disponer de su propiedad.

Remisión.
El derecho de propiedad será estudiado al comen~ar el
arto 17 de la Constitución nacional, y en consecuenCIa me
remito al comentario de dicha norma.
163. Derecho de asociarse con fines útiles.
Según la opinión de Tocquevil1e214: ~u~ comparto, el

despotismo ve en el aislamiento de los mdlVlduos la garan-
Art. 14 tía más segura de su permanencia. Un déspota perdona

fácilmente a sus súbditos que no le quieran, con tal de que
ellos no se quieran entre sí.
Dice el citado autor que, al contrario, el país más demo-
crático es aquel en el cual los hombres han perfeccionado el
arte de conseguir en comunión el objeto de sus deseos y lo
ha generalizado.
En los pueblos democráticos todos los ciudadanos al ser
independientes son débiles, porque ninguno puede exigir al
otro su ayuda. Por ello, necesitan ayudarse, y para esto se
asocian libremente.
"Es, pues, indispensable que un gobierno no obre por sí
solo. Las asociaciones son las que en los pueblos democrá-
ticos deben ocupar el lugar de los particulares poderosos que
la igualdad de condiciones ha hecho desaparecer. Para que
lus hombres permanezcan civilizados o lleguen a serlo, es
necesario que el arte de asociarse se desarrolle entre ellos
se desarrolle en la misma proporción (d irecta) en que la
igualdad de condiciones aumenta"215.
He comenzado el análisis del derecho de asociación con-
densando las ideas de Tocqueville, porque este lúcido autor
señaló, con claridad sin par, la íntima y directa relación que
existe entre este derecho y el sistema democrático. Es invia-
ble un régimen democrático en el cual el instinto asociativo
de sus ciudadanos -esto es, la voluntad de sumar esfuerzos
individuales para obtener un objetivo común- no tenga un
desarrollo amplio.
Ello es así debido a que, mediante las asociaciones de
todo tipo, se manifiesta la vitalidad de la sociedad para
ocupar su espacio político, en la permanente lucha con el
aparato estatal. Las asociaciones son los vasos que nutren
con savia fresca el árbol social y que de ese modo permiten
que él se desarrolle y no sea ahogado por la hiedra del
Estado si se me permite la figura .
215 Alexis de Tocqueville, ob. cit., ps . 475 y 476.

Ideas similares tuvieron los próceres que nutrieron el Art. 14

pensamiento político argentino en el siglo p do. Así, Eche-
verría y Alber di, para citar sólo dos reconocieron al
instinto asociativo del hombre un efecto . 'co trascenden-
te, y procuraron su protección jurídica.
La primera de las "palabras simbó . el Dogma So-
cialista de la Joven Generación Argen justamente,
"Asociación", y al referirse a ella Echev • dice que "sin
asociación no hay progreso, o más bien es la condición
fo rzosa de toda civilización y de todo p »216
Por su parte, Alberdi dice: "El cuerpo humano no sería
un cuerpo orgánico, si sus órgano no fuesen variados y
diferentes en su labor común y dependientes a la vez unos
de otros para su alimentación y desarrollo. [ ...] Ése es el
modelo de toda organización individual o ocial o interna·
cional. El que ha organizado ese modelo es el Autor de todos
los organismos c:onstituídos según su plan. Ése es el Autor
y Ejecutor de esa ley que se llama la evolución natural, de
que son producto los cuerpos sociales de toda escala, como
los individuos de toda especien217 •
Coherente con ello, en los derecho enumerados en el
arto 16 de su anteproyecto de cons 'tución21 , Alberdi incor-
pora la libertad de "asociarse y reunirse con fines lícitos".
Los padres fundadore conscientes de la importancia
sustancial de este derecho, lo toman del anteproyecto de
Alberdi antes citado, para incluírlo en el arto 14 de la
Constitución, con una modificación: se sustituye la palabra
que califica al objetivo de este derecho: "útiles" en lugar de
"'lícitos".
Posiblemente, tal modificación no fue feliz, por cuanto el
adjetivo "lícito" insertado en el pro 'ecto de Alberdi es unÍ-
216 Echeverría, Dogma socialisto cit. p. 109.

217 Juan B. Alberdi, El eri.men fk lo guerra, Ed. Platero, Buenos
Airl:ls, 19¡;4, p . 13 1.
218 incorporado como apéndice a Bases, a partir de la 2 edición .
U
Art. 14
vaco y preciso, ya que significa permitido por el derecho,
confonne a la justicia y a la razón. Su opuesto es ilícito, lo
contrario a la moral, al orden público, o lo que afecta
derechos de terceros. El adjetivo útil, en cambio, está rela-
cionado con los conceptos de provecho, de lucro, de utilita-
rismo, en suma. Si bien esto no es moral ni jurídicamente
reprochable, configura un marco demasiado estrecho para el
derecho de asociarse.
Existen asociaciones cuyo objeto no se dirige a proporcio-
nar utilidad a sus miembros. v.gr., las asociaciones de bien
público, para el progreso de una ciencia o arte, para prote-
ger a especies animales, para la meditación, para combatir
determinadas conductas (v.gr., ligas antialcohólicas), etc.
Al contrario, hay fines que podrían ser considerados
"útiles" para los asociados y reprobables moralmente o di-
rectamente ilícitos. Tal es el caso de una asociación para
delinquir, o para beneficiar económicamente a sus miem-
bros por métodos reprochables.
El concepto de "fines útiles" debe ser interpretado no
como sinónimo de utilitarismo, es decir, que produzca pro-
vecho a los asociados, sino en el más amplio posible. La
finalidad de la asociación debe estar dirigida a mejorar, de
alguna manera, al hombre o al mundo que lo circunda. En
otras palabras, es útil todo lo que no es ilícito, lo que no
afecta a la moral, a las buenas costumbres ni a los derechos
de terceros (ver comentarios de los arts. 19 y 28)219.
Un caso muy interesante en relación a este tema, se
resolvió en el fallo de la Corte Suprema de Justicia, que
rechazó el recurso extraordinario interpuesto contra una
sentencia de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Civil de
la Capital, Sala l, que -a su vez- había confirmado la
resolución de la Inspección General de Justicia, denegatoria
219 Sobre la teoría del "i nterés bien entendido", que se relaciona
con este concepto, v. de Tocqueville, ob. cit., segunda parle, capítulo
VIII .
de la personería jurídica, a la así denominada "Comunidad Art. 14

Homosexual Argentina"220.
En este fallo, que se caracteriza por tener varios votos
por separado y dos disidencias (de los Dres. Fayt y Petrac-
chi), la Corte analizó la naturaleza de la calificación admi-
nistrativa del "fin útil", a que se refiere el texto constitucio-
nal, y la posibilidad de su revisión judicial. En tal sentido
afirmó que "la resolución por la cltal el Poder Ejecutivo, sin
arbitrariedad y con explícita enunciación de las razones que
deciden su juicio, deniega la autorización necesaria para
con8tituir una sociedad f. .. ] por considerar que su objeto es
contrario al interés público, no es susceptible de ser revisado
por el Poder Judicial mientras no se demuestre que importa
violación a los derechos y garantías constitucionales".
Sigue diciendo el voto mayoritario que "la decisión de la
Inspección General de Justicia en el sentido de que la enti-
dad recurrente no tiene por principal objeto el bien común,
contiene argumentos de suficiente entidad que descartan la
tacha con que se la pretende descalificar f. ..]; el estatuto
social de la recurrente incluye no solamente la protección de
las personas homosexuales frente a discriminaciones arbitra-
rias, sino también a la pública defensa de la homosexuali-
dad en sí misma considerada, con vistas a su aceptación
social". Por todo ello coincide con la decisión del tribunal
inferior de que los objetivos de la Comunidad Homosexual
Argentina no se compadecen con el bien común y, por ende,
es correcto que no se le haya otorgado la personería, esti-
mando que los argumentos de la denegatoria son razonables
e insusceptibles de ser descalificados.
Finalmente, el voto mayoritario rechaza el recurso por
considerar que las garantía constitucionales invocadas por
la recurrente carecen de relación directa con lo debatido y
resuelto.
220 e .S.N., sentencia del 22 de noviembre de 1991, in re "Comunidad

Homosexual Argentina", publicado en "La Ley", t. 1991-E, p. 679.
Art. 14
Los votos de los Dres. Cavagna Martínez y Barra apor-
tan --como elemento de interés- la afirmación de que el
derecho de asociarse de los integrantes de la entidad recu-
rrente no se halla afectado por cuanto puede continuar
funcionando como simple asociación, conforme al arto 46 del
Cód. Civil.
Los votos de los Dres. Belluscio y Boggiano hacen una
interpretación del "fin útil" del arto 14 de la Constitución,
remitiéndolo al "bien común" como objetivo principal de la
asociación, exigido por el arto 33 del Código Civil.
Entre otras cosas, dice el Dr. Boggiano en su voto "que
el bregar por que la condición de homosexual no sea discri-
minada con tan amplios alcances como los que contempla el
antes trascrito artículo de los estatutos del recurrente, puede
ser razonablemente considerado como una pública defensa
de aquella condición, en grave conflicto con los principios
familiares, sociales, morales y religiosos del país, y aun
extranjeros {. ..}; toda defensa social de la homosexualidad
ofende a la moral pública y al bien común, cuya tutela la
Constitución impone a los poderes constituídos [. ..] para
garantizar la dignidad de la persona humana creada a
imagen y semejanza de Dios".
La disidencia del Dr. Petracchi, en un extenso y bien
fundado voto, analiza la posible lesión al derecho de asociar-
se que traería aparejada la denegatoria de la personería.
Trascribiré algunos párrafos, que sientan principios genera-
les que trascienden a la cuestión analizada en el presente
caso. Dice el Dr. Petracchi: "frecuentemente en nuestra his-
toria, el triste hábito de recurrir a conceptos tales como el
de «bien común>' para justificar decisiones de gobiernos de
turrw, restrictivas de la libertad, ha sido la noche en que,
funcionarios que declamaban distintas ideologías o adhesio-
nes partidarias, fueron todos, como los gatos, indistinta y
confundiblemente pardos".
En ese mismo orden de ideas, dice más adelante el Dr.
Petracchi en su voto: "los conceptos empleados por la legis-
627
/ación común, que contienen pau.úu y Art. 14

ualoratiuo genérico -tales como «biD. aaI. ...... orv;¡~ra:lO
tumbres», «orden público» (arts. 33, 953
deben ser comprendidos a la luz de los priiK:irpicllS
la Constitución nacional". Citando un
Constitucional de la República Federal tU .JU.~DUA:z,
~ ley fundamental, que no resulta ser
valorativamente neutro, también ha creado un ra-
tioo en su catálogo de derechos individuales.
valores, que encuentra su punto central en la ~FS(JlUIl
umana que se desarrolla libremente dentro de la .
.. .j, debe imperar, como criterio decisorio fundame
todos los campos del derecho".
Podría seguir extendiéndome con el análisis de este ca-
_ 221, importante por los válidos argumentos que se entre-
auzan en las dos posturas, los que trascienden mucho más
allá de los intereses de los homosexuales. No sin muchas
d udas, y refirmando mi aversión hacia la homosexualidad a
la cual considero una desviación patológica de uno de los
instintos fundamentales de toda especie viva, cual es su
perpetuación, por la trascendencia de los argumentos verti-
dos, que de alguna manera aceptan la existencia de un
orden jerárquico de derechos, y que van mucho más allá del
problema concreto de los homosexuales, en líneas generales,
coincido con la disidencia del Dr. Petracchi.
El derecho de asociación tiene varios contenidos, los
cuales analizaré a continuación.
164. Derecho a constituír una asociación.

Es el modo primigenio y más sencillo de ejercer el dere-
cho que estoy estudiando.
221 Para un comentario a ese fallo , ver: Miguel A. Marienhoff, Hamo·

sexu.alidad y libertades públicas, en "La Ley", t. 1991-E, p. 1455.
Art. 14 Cuando varias personas deciden unir sus esfuerzos en la

obtención de un objetivo común, el Estado no puede inter-
ferir esta acción ni someterla a restricciones que - so pre-
texto de reglamentarla- puedan afectar la consecución de
la meta fijada por aquéllas, siempre que sea lícita, por
supuesto.
La existencia de la asociación como persona jurídica, su
nacimiento en suma, depende del acto de voluntad coinci-
dente de sus miembros, y no del reconocimiento del Estado
de la misma manera que el nacimiento de las persona
físicas y su carácter de tales, tampoco depende de aquél.
Desde luego que las leyes pueden establecer requisito
para clasificar a las asociaciones en diversas categoría .
Éstas, según su naturaleza, producirán efectos jurídico
diversos, siempre que -como expresé más arriba- no se
afecte la obtención de la meta fijada o se altere la voluntad
asociativa.
La interferencia del Estado puede asumir formas varia-
das y hasta sofisticadas. Así, por ejemplo, en determinado
casos, la exigencia de registrar los datos de identificación de
los miembros puede ser persecutoria cuando ella pueda
hacer temer, fundadamente, la posibilidad de represalias 222 .
El orden jurídico positivo argentino prevé diversos tipo
de asociaciones, según los fines que éstas se propongan.
Pasaré una somera revista a ellas más adelante (ver
parágrafo 168).
165. Derecho a gobernar la asociación.

No basta con que se reconozca a los individuos el d.er~
cho a asociarse. De nada valdría éste si, luego de constItUI-
da la asociación , sus miembros no pudieran dirigirla, enca-
222 esE U ;n
. . . ., .-
re "National Association for the Advancement of
. ' 625 626
Colour People vs. Alabama", citado por Pntchett, ob. Clt., ps. Y .
629
minarla hacia la consecución de sus ob' Art. 14

órganos de gobierno de la asociación e
por los miembros de ella. Del mismo tienen
derecho a seleccionar a los aspirantes, q e ...... .".;:¡¡;o.-
se como nuevos miembros223 .

El orden y armonía de la institución
ecesario de la cohesión que debe manre er
poder realizar sus objetivos. De allí, enton -
disciplinario interno que tiene la asociación -
tegrantes, es una de las condiciones de u su ~. tencia y
desa~ollo. Por ello, la interferencia del Estado en el ejercicio
de dicho poder debe limitarse a un control judicial de la
j urisdicción disciplinaria de los órganos societarios a fin de
evitar que sean violados principios constitucionales esenciales
(v.gr ., derecho de defensa, principio de razonabilida<L etc.). En
modo alguno los órganos estatales pueden us 'tuírse a los
órganos societarios en el ejercicio de aquel poderz'.
De la misma manera, entiendo que es inconstitucional la
intervención estatal en una asociación, salvo cuando esté
ordenada por el juez competente y, como es obvio, dentro de
un proceso judiciaJ225.
166. ¿Existe el derecho a ingresar en una asociación

ya constituída?
En el parágrafo anterior afirmé que -como consecu~ncia

., ,
del derecho a gobernar l a aSOClaClon- s us miembros benen
. d los rincipios que rigen la vida

223 Para un análisis exhaustivo e d PJ L Páez. El derecho de
1 el te obra e u a n · , 940
de las asociaciones, ver a ex~ len. . 'urisprude ncia. Buenos Ai.re~, 1 .
las CLsociaci.ones. Doctnna, legr,s acw;; ~ es de ejercicio Y los líml\.es . d~l
224 Anali7.0 en det~e. las con CIO~ o trabajo mío: El poder dLsCL·
poder disciplinario ~so~latlvO ~~ un ~vFsta del Colegio de Abogados de
linaria de las asocwcwnes ClVlleS, 143/171
~an Isidro", San Isidro, 1967 ,. t. I, ~ rso,;,a,S jurídicas civiles. Y la
225 De acuerdo: Rafael Blelsa, dio ::: derecho público, t. m, citado,
intervención administrativa, en Estu s
ps. 309 Y ss.
630 MIGUEL ÁNGEl. EKMEKDJIAN
Art. 14
la facultad de seleccionar a los aspirantes que deseen incor-
porarse a ella como nuevos miembros.
~e plantea entonces el interrogante de si el derecho a
aSOCIarse puede ser exigido frente a una asociación ya exis-
tente, por una persona que desea incorporarse como miem-
bro de ella y ante la negativa, expresa o tácita, de sus
órganos directivos 226 .
La respuesta no es fácil y, sobre todo, no puede ser
afirmativa o negativa genéricamente para todo tipo de aso-
ciación, ya que está en juego un principio fundamental del
derecho asociacional: la affectio societatis, que es la argama-
sa que permite unificar las voluntades individuales de los
asociados, para la obtención de la finalidad societaria, alla-
nando las discrepancias de aquéllos.
Es menester distinguir, según cual sea el objeto societa-
rio, la estructura social, el sistema de reclutamiento de los
miembros, etc., para dar respuestas diferentes a ese interro-
gante en cada caso. Es importante, además, analizar las
disposiciones estatutarias de la institución.
Así, en cierto tipo de sociedades comerciales (las socie-
dades por acciones) las características personales del socio
son irrelevantes. En tales casos, los órganos societarios no
pueden negar el acceso a la calidad de socio (que se adquie-
re mediante la compra de acciones) a una persona que
pretende adquirirla, lo que no implica que se pueda obligar
a un accionista a vender una parte de sus acciones.
De la misma manera, ciertas instituciones de carácter
masivo reclutan nuevos socios periódicamente (v.gr., clubes
sociales y deportivos, clubes de servicios, etc.). En estos
casos, y únicamente en el curso de una campaña de cons-
cripción de socios, los órganos societarios no pueden negar
a una persona su admisión. En cualquiera de ellos :.-al
igual que en el de las sociedades por acciones-, los órganos
226 Bidart Campos da por sentado que tal derecho es uno de los
aspectos del derecho a asociarse, aunque no desarrolla sus argumentos.
V. su Manual de derecho constitucional, cit., ps. 252, in fine, y 253.
631
societarios. sólo pueden negarse a incorporar al aspirante Art. 14

cuando eXIsta una causa fundada en las leyes aplicables o
en los estatutos de la entidad.
En otro tipo de asociaciones, en las cuales la "affectio
societatis" es esencial, tengan o no fines de lucro entiendo
que no existe derecho -en el sentido jurídico del ~rmino
a incorporarse a una entidad ya constituída. Esto significa
que si los órganos societarios no lo aceptan, el aspirante no
tiene acción j udicia} para obtener su incorporación a la
asociación, aun cuando la negativa no esté fundada (caso de
las asociaciones con "bolilla negra" en la admisión).
La ley 23.592, qu.e reprime los actos discriminatorios,
prohíbe en su arto 1 obstruír o menoscabar, de algún modo,
el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y
garantías fundamentales, determinados por motivos tales
como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política,
sexo, posición económica, condición social o caracteres físi -
cos. Si bien dicho texto no se refiere específicamente al
derecho de asociarse, dado que comprende a "los derechos y
garantías fundamentales reconocidos en la Constitución na-
cional", obviamente tiene efectos también sobre el derecho
que estoy analizando, como veremos más adelante.
El antecedente de la mencionada ley fue un proyecto 22 del
7
Poder Ejecutivo nacional, remitido al Congreso en 1986 ,
cuyo texto era mucho más específico y detallado que el que
luego fue sancionado como ley 23.592, ya que prohibía la
discriminación de personas fisicas, en el ingreso, permanen-
cia, calidad de miembros o usuarios de clubes, institutos
educativos, asociaciones o sociedades, por razón de naciona-
lidad, religión, sexo, ideología, caracteres físicos . Establecía,
además, que cuando una persona fuera discriminada irrazo-
227 Mensaje 2779 del Poder Ejecutivo nacional a la Cámara de Di-

putados de la Nación, de setiembre de 1984, remitiendo el proyecto de
ley. Tuvo media sanción de la Cámara de Diputados el 27/6/85, remitido
luego al Senado en revisión, no fue tratado por este cuerpo, a probá ndose
en su lugar la ley 23 .592.
Art. 14
nablemente, tenía derecho a exigir judicialmente su incor-
poración a la institución o una indemnización por daño
moral, que est aba tarifada en el mismo proyecto.
Ambos textos, tanto el de la ley 23.592, como el de su
antecedent e -el proyecto del Poder Ejecutivo-, pretenden
combatir la discriminación irrazonable y más aún estigma-
tizante (ver comentario del arto 16), la cual no sólo es
inmoral e inconstit ucional, sino que también atenta contra
la convivencia civilizada.
Pero, la legislación en esta materia debe ser muy cuida-
dosa en su aplicación al derecho de asociarse, para evitar
menoscabar otros derechos constitucionales, so pretexto de
combatir la discriminación228 •
De otra manera, la ley podría convertirse en un semille-
ro de pleitos, porque -como he dicho al comienzo de este
parágrafo- existen derechos e intereses de los miembros de
la institución que deben ser contemplados.
En mi opinión, la pauta razonable de interpretación debe
ser la de combat ir la exclusión de una persona de lugares
o instituciones privados, pero abiertos al público en general.
Pero esa exclusión debe ser irrazonable o, más aún, estig-
matizante, es decir, sin fundamento racional alguno. Así,
estimo que ciertas instituciones pueden discriminar el in-
greso de sus socios si la discriminación no es estigmatizan-
te, sino que responde a criterios de razonabilidad -v.gr.;
las asociaciones de socorros mutuos correspondientes a las
distintas colectividades extranjeras existentes en nuestro
país, agrupaciones folclóricas, instituciones religiosas o des-
tinadas a la práctica de determinado culto, etc._229 .
En tales casos, a un cuando se restrinja el ingreso en
una asociación en razón de nacionalidad, religión, ideolo-
E to lo reconocía el propio mensaje del Poder Ejecutivo, indivi-

dualizado en la nota anterior.
El arto del proyecto del Poder Ejecutivo, en su segunda parte,
preveía específicamente estos casos.
gía, v.gr., tal discriminación no sería irrazonable, odiosa o Art. 14

estigmatizan te.
Es evidente que la aplicación del arto 1 de la ley 23.592
al derecho de ingreso en una asociación, puede llegar a
poner en conflicto a dos derechos reconocidos por la Cons-
titución nacional.
Por un lado, el derecho de los asociados de una insti-
t ución de incorporar como miembros sólo a aquellas perso-
nas a las cuales ellos acepten (principio de la affectio socie-
tatis). Esto es una derivación lógica, como he dicho más
arriba, del derecho a gobernar la institución, que tienen sus
integrantes.
Por otro lado, está el derecho a la igualdad, a no ser
discriminado por causas estigmatizantes (sexo, raza, color,
religión, etc.). Sobre este tema me explayaré al comentar el
arto 16. Por ahora adelantaré que éste es uno de los. conte-
nidos del derecho a la dignidad.
Si aplicamos el método de cotejo explicado en el parágra-
fo 119, vemos que mientras el derecho a la dignidad ocupa
el primer lugar en la escala jerárquica, el dere.cho de aso-
ciarse ocupa el quinto, junto con los restantes derechos
personales. De aquí entonces que la conclusión que se im-
pone es la de que el texto legal en análisis no es contrario
a la norma constitucional, en tanto se limite a combatir la
discriminación estigmatizante.
Podemos llegar a la misma conclusión si recordamos
el concepto de "fines útiles" que di en el parágrafo ante-
rior. Obviamente, la discriminación estigmatizante -que
prohíbe el texto legal- no contribuye para nada a mejorar
al hombre o al mundo que lo circunda, sino todo lo con-
trario.
Claro está que lo dicho no significa que cualquier perso-
na pueda exigir su ingreso en cualquier asociación y que los
miembros de ésta deban fundar su negativa. Pienso que
incumbe al aspirante probar la existencia de intención dis -
criminatoria, aunque sea mediante presunciones.
Art. 14
167. Derecho a no ser asociado compulsivamente.
Todo el análisis que he hecho del instinto asociativo del

h~mbre y su trascendencia jurídica, parte del supuesto ob-
VIO de que aquél supone la voluntariedad de la asociación es
decir, que la conjunción de varios individuos que unen ~us
esfuerzos es un hecho aceptado libremente por todos ellos.
Todos los beneficios políticos, sociales, culturales, etc.,
que trae aparejados el derecho de asociarse, se convierten
en perjuicios centuplicados cuando la asociación es impues-
ta. No hay entonces "affectio societatis", no hay interés de
los miembros por el destino y el gobierno de la institución
y ésta cae en manos de pequeños grupos que desvirtúan la
finalidad societaria, en provecho propio.
Tal ha sido la técnica favorita de los déspotas contempo-
ráneos para acallar disconformidades y oposiciones. No com-
baten ya a las asociaciones, sino que las integran al aparato
del poder como un eslabón burocrático más. Éste fue uno de
los postulados fundamentales del fascismo y del nacionalso-
cialismo, y en los Estados que estaban bajo el yugo comu-
nista, antes de la disolución de la Unión Soviética.
Por ello, la afiliación compulsiva es incompatible con el
derecho de asociarse.
La incorporación obligatoria a determinada asociación no
suele lier impuesta expresamente, en forma franca y a la
vista de todos, salvo en los regímenes extremistas. General-
mente adopta formas más subrepticias, sofisticadas y sinuo-
sas porque, salvo aquellos que tienen asumido el repudio a
la libertad, ningún gobierno se anima a negar de frente la
verdad axiomática que estoy analizando.
Como es sabido, el status de miembro de una asociación
confiere a ésta un plexo de derechos y obligaciones. Entre
las obligaciones principales se halla la de contribuír econó-
micamente al mantenimiento de la institución23o , lo cual
pone a cargo del socio el pago de las cuotas sociales.
230 M. Á. Ekmekdjian, El poder disciplinario ... , ps. 154 y ss.

TRATADO DE DERECHO CO:!CS1nllCllll!ti~ 635
Entonces, aunque no se declare abi la incorpo- Art. 14

ración compulsiva de una persona a a asocia-
ción, es obvio que se viola su derecho a no cuando
se le impone una de las obligaciones princip es del socio:
la de pagar las cuotas sociales. Esta violación es más gro-
sera aún que si se lo asociara compulsivamente. por cuanto
en este caso, al menos, tendría los derechos (aunque no
queridos) que otorga el status de socio.
En nuestro país se han dado varios casos, lamentable-
mente, de violación al derecho de no ser asociado compul-
sivamente.
La jurisprudencia, haciendo mérito del arto 8 de la ley
14.250 y del ~rt. 33 de la ley 14.455 (sustituída por la ley
22.~05, que tlene un texto similar en el arto 45), aceptó la
va~ldez de l~s cláusulas de los convenios colectivos de tra-
baJO, que obligan al pago de las cuotas sindicales (retenidas
por el empleador, directamente) a los trabajadores no afilia-
dos al respectivo sindicato231.
En forma similar, en relación a las obras sociales, a
cargo de los respectivos sindicatos232 , también existe una
suerte de afiliación compulsiva a los sindicatos administra-
dores de tales obras sociales233 •
En dos fallos, en los cuales se plantearon cuestiones
similares, la Corte Suprema de Justicia convalidó sendas
normas que establecían contribuciones obligatorias. En el
231 Analizo detalladamente este tema en mi trabajo Inconstituciona·

lidad del aporte sindical obligatorio a cargo de trabajadores 11.0 afiliados,
publicado en "El Derecho" del 6/12/69.
232 Este problema, que comenzó con la sanción de la ley 18.610,
cuyos arts. 8, inc. b, y 5. inc. b, lo originaron, subsiste hasta la actua-
lidad; ver arto 12, inc. a, de la ley 23.660; y arto 10 de la ley 23.66l.
233 También me ocupé del tema en mi trabajo Inconstitucionalidad
de los aportes obligatorios para obras sociales a cargo de trabajadores
privados no afiliados a los respectivos sindicatos, compilado también en
mi libro Temas constitu.cionales, cit., p. 77. Ver el texto de las leyes
23 .660 y 23.661, citadas en la nota anterior.
Art. 14
primero tal contribución estaba a cargo de los ganaderos, en
favor de la Corporación Argentina de Productores de Carne
(CAP)234. En el segundo, eran los viñateros de San Juan
que debía n pagar una contribución a CAVIC235. En ambo
casos, la Corte desechó los agravios constitucionales de los re-
currentes, afirmando que la contribución pecuniaria forzosa
(que llegaba a la compra de acciones en el caso de CAVI
no afectaba ni ponía en peligro la libertad de asociación.
Teniendo en cuenta que tanto la CAP como CAVIC er
asociaciones privadas -ni siquiera se podía alegar que
trataba de "personas públicas no estatales"236-, no se 1
puede dar a las contribuciones pecuniarias establecidas e
las respectivas nonnas de su creación, otro significado que
el de una cuota social. Es aplicable lo expresado más arri
respecto a las formas subrepticias de violación a la libertad
de asociación no compulsiva237 .
También se ha discutido la constitucionalidad de la
liación obligatoria a los colegios o asociaciones profesional
234 C.S. ., fallo del 1/9/44, in re "Inchauspe Hnos. c. Junta Nacio

de Carnes", "Fallos", t. 199, !J. 483.
235 C.S. ., fallo del 8/7/70, in re "CAVIC c. Maurín S.R.L.", "Fallos
t. 277, p. 147.
236 Es decir, personas jurídicas que, sin integrar la administración
pública, han recibido del Estado d ejercicio de funciones típit.:amente
estatales; tal el caso del Colegio Público de Abogados de la Capi
Federal, creado por ley 23.187. Ver nola siguiente.
237 Julio Oyhanarte, en su trabajo El caso CAVTC, publicado en "
Ley, t. 139, ps. 1118 y ss., hace un análisis de este fallo , compar ándolo
con el de "Inchauspe", y ensaya una defensa de ambos, la cual no me
resulta convincente debido a que se limita a reiterar los argumentos ya
señalados. Entiendo que el "aporte a un fondo común" , corno eufemísti-
camente lo denomina el citado autor, sólo pU!~de ser exigible pur el poder
impositivo estaLal (ver parágrafo 44) y nunca en favor de una entidad
privada aunque ésta sea de interés público. No acepto que el Estadu
delegue u poder impositivo en las personas públicas no estatales. Otros
argumento relativos al fin justo de las normas cuestionadas, Lampoco
son atendibles, por cuanto ningún fin -aunque sea ético- justifica los
medios ilegítimos.
como requisito previo para el ejercicio de determinada pro- Art. 14

fesión 238 • En una primera etapa, la Corte Suprema de Jus-
ticia había declarado la inconstitucionalidad de una ley de
la provincia de Santiago del Estero, que estah ecla la cole-
giación obligatoria de los abogados para ejercer la profesión
en esa provincia 239.
Posteriormente, la Corte abandonó este criterio y ad-
mitió "obiter dictum" que la colegiación puede ser obligato-
ria y que la potestad impositiva y el poder de policía de la
profesión otorgados a los colegios, implican una delegación
válida 240 .
En otro caso sostuvo la validez de una similar, opo-
niendo a la libertad de asociación la ineo ción solidaria
a organismos de previsión y seguridad - - l. Este fallo,
interpretado en su contexto limitado, es correcto si se tiene
en cuenta que el seguro social obligatorio está previsto en
el arto 14 nuevo de la Constitución (ver su comentario). Pero
no puede extenderse el criterio a otras situaciones no pre-
vistas explícitamente, porque la solidaridad debe fluír es-
pontáneamente del propio instinto asociativo del hombre y
no cabe imponerlo autoritariamente por ley.
Uno de los últimos fallos en que la Corte Suprema tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre la afiliación obligatoria
a los colegios profesionales, ha sido el caso "Ferrari, M., y
238 En este tema mucho es lo que se ha escrito. Recomiendo un

enfoque interesante de él, elaborai:lo por Jorge R. Vanossi, en su trabajo
El sistema de coLegiación legal para profesionales, apéndice de su libro EL
Estado de derecho en el constitucionalismo social, Eudeba, Buenus Aires,
1982.
239 C.S.N., fallo del 20/10/45, in re "Sogga, Carlos, y otros", "Fallos",
t. 203, p . 100. Si bien la mayoría de la Corte declaró la inconstituciona-
lidad de la ley, sólo dos jueces dijeron que ésta violaba la libertad de
asociación.
~40 C.s.N., fallo del 8/4/57, in re "Colegio de Médicos Sta. Fe c.
Sialle", "Fallos", t. 237, p. 397.
241 C.S.N., in re "Sánchez, L, c. Caja Forense del Chaco", "Fallus",
t. 286, p. 187.
Art. 14 otros c. Estado Nacional"242, en el cual convalidó amplia-

mente la constitucionalidad de la ley 23.187, que est ablece
tal afiliación obligatoria para el ejercicio de la profesión de
abogado en el ámbito de la Capital Federal y en la justicia
federal de todo el país.
En dos trabajos míos he analizado el caso "Ferrari",
ocupándome del tema de la colegiación obligatoria de los
abogados. En el primero de ellos comentaba el fallo de
Cámara, en el segundo analicé el fallo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación 243. Volveré sobre ellos, en este
mismo parágrafo, más adelante.
Según el fallo de la Cámara en la causa "Ferrari", la
violación al derecho de asociación no se produciría (en abs-
tracto) con la creación del colegio profesional, sino que po-
dría llegar a producirse (en concreto) con ciertos actos ema-
nados de los órganos directivos de aquél, v.gr., una decla-
ración política o ideológica, sobre cualquier tema ajeno a la
matrícula o a la ética profesional.
La Corte Suprema de Justicia, en cambio, adopta el
criterio de Vanossi 244 , según el cual el derecho de asociación
se limita a las instituciones de derecho privado, excluyendo
de tal protección a la afiliación de las "personas públicas no
estatales", la que puede ser compulsiva, ya que no se tra-
taría en tales casos de una asociación propiamente dicha.
Daré mi opinión unas líneas más abajo.
Con posterioridad al fallo de la Corte Suprema, en el
caso "Ferrari", y en virtud de que los accionantes formula-
ron una denuncia ante la Comisión Interamericana de De-
rechos Hum anos, por violación del arto 16 del Pacto de San
José de Costa Rica, la mencionada Comisión pr odujo un
informe que comentaré brevemente.
242 C.S. ., fallo del 26 de junio de 1986, publicado en "La Ley", t .

1986-D, p. 300, con nota mía y de L. M. Claus.
243 Ver Temas constitucionales , cit., ps . 40 y ss. y p B. 58 Y ss.
244 Ver trabajo mencionado más arriba.
Como ya he dicho, los abogados reclamantes había tran- Art. 14

sitado -con resultado adverso- todas las instancias judi-
ciales previstas en el orden jurídico positivo argentino, sos-
teniendo la inconstitucionalidad de la colegiación obligatoria
impuesta al foro porteño por la citada ley. Agotadas tales
instancias, recurrieron a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, en ejercicio del derecho que les confiere
el arto 44 del Pacto de San José de Costa Rica 245 •
El informe de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, sobre los casos 9777 y 9718 presentados ante
ella, fue aprobado en la 97a sesión de dicha Comisión,
celebrada el 22 de marzo de 1988. En él se rechaza la
petición de varios abogados argentinos, de que se declarara
que la ley 23.187, que creó el Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal, es violatoria del arto 16 del Pacto de
an José de Costa Rica, el cual reconoce el derecho de libre
asociación. Los reclamantes afirmaban que dicha ley, al
ta blecer la matriculación obligatoria en el citado Colegio,
como requisito para ejercer la profesión de abogado en la
Capital Federal, era violatoria del texto normativo citado.
En los extensos resultandos del informe se resumen las
iciones de los abogados reclamantes y del gobierno ar-
ntino, así como las réplicas de los primeros y las dúplicas
el segundo.
La tesis de todos los abogados reclamantes se funda en
ue el Colegio Público de Abogados es una asociación civil,
la cual están obligados a asociarse compulsivamente todos
.os letrados que pretendan ejercer la profesión en la Capital
Federal con lo cual se viola el derecho de asociación reco-
nocido ~n el arto 16 del Pacto de San José de Costa Rica .
La tesitura del gobierno argentino, en su primer enfoque
con relación a los primeros letrados reclamantes), insiste
en que se trata de una legítima reglamentación (restricción)
del derecho de asociación, no de una alteración de éste.
245 Ver mi libro Análisis pedagógico de ÚJ Constitución nacionaL, cit.,

ps. 182 Y 191 .
Art. 14 Posteriormente, en cambio, parece variar su fundamen-

tación, afirmando que el Colegio Público no es una asocia-
ción, sino una entidad de derecho público, que ejerce un
poder del Estado: la policía del ejercicio profesional; en
síntesis, una entidad de las que en doctrina son conocidas
como "personas jurídicas públicas no estatales".
Luego del extenso resumen de las posjciones de las par-
tes, la Comisión expresa sus conclusiones en el capítulo V
del informe 246 .
La Comisión interamericana afirma que el Colegio Públi-
co de Abogados no es una asociación. Haciéndose eco de la
posición del gobierno argentino, y de lo que había resuelto
la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, expresa que
se trata de un ente público no estatal, como lo expliqué má
arriba.
También la Corte Interamericana de Derechos Humano
se pronunció con el mismo sentido y alcance, en la opinión
consultiva emitida sobre el caso 9178. En ella, con abun-
dancia de argumentos, dejó establecido que no toda ley de
colegiación es de por sí violatoria de la Convención Ame-
ricana.
Luego de una serie de consideraciones, en las cuales se
distingue la colegiación de los periodistas profesionales, de
la de los abogados 247 o de los médicos, de la relación entre
246 En mi trabajo De nuevo sobre el tema de la colegiación obligato-

ria de los abogados, publicado en "La Ley", supl. Actualidad, del 20/12/
88, p. 1, he trascrito sus párrafos más significativos con alguna extensión.
contrariando mi co tumbre de evitar trascripciones profusas. Esto se debe
a que dicho documento, al cual considero de gran trascendencia, no
tenido la debida difusión en nuestro medio, y por ello creo que e-
interesante contribuír a u divulgación.
247 En el informe de la Comisión se trascribe un párrafo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que afirma que la imposición de
ciertas restricciones al ejercicio de la abogacía podría ser incompatible
con el goce de varios derechos garantizados por la Convención. Pone el
ejemplo de una ley que prohibiera a los abogauos actuar como defensores
en casos que involucren actividades conLra el Estado, lo cual se podría
641
Art. 14
la colegiación obligatoria y el derecho de propiedad y otros
derechos, concluye la Comisión afirmando que la le 23.187,
que crea el Colegio Público de Abogados de la Capital Fede-
ral no es violatoria del arto 16 de la Convención. ericana.
,Esta postura es contraria a la que yo bah' doptado en
mis trabajos mencionados más arriba, en 1 - e anoté los
fanos de la Cámara y de la Corte -res " ente- del
caso "Ferrari".
En efecto, en el primero de ellos e la colegia-
ci6n obligatoria se produce cuando una en 'dad
integrada por todos los que ejercen una :tm::!2~n y se entrega
a ésta el gobierno de la matrícula. La "ón compulsiva
se produce --en cambio-- cuando la pretende :repre-
entar a sus colegiados o integran - - que escapan al
gobierno de la matrícula o de la . , entonces que
4a violación del derecho en cues . - produce (en abs-
tracto) con la creación del colegio podría producirse,
en concreto, con ciertos actos órganos direc-
tivos de aquél (v.gr., una de - "cay,z48.
La discusión --entonces- . ez o invalidez de
la institución en sí, se traslada a nsión y límites
de las competencias de ella, que limitada a los
objetivos colegiales.
En el segundo trabajo fui m' . Decía allí --en
contra de la opinión de los la Corte Supre-
ma de Justicia- que "cuando de nuestra ley
suprema se refiere al derecho de asoc f ..) no lo limita
a l~s entidades regid as por el derecho p . :ad(), sino que lo
extzende a cualquier tipo de sociedad en virtud de la cual
e l hombre se u.ne a otros hornbres l .,
objetivo c:omún, sea aquéll d d para a. consecUCtOn de un
a e erecho prwado O público"249
considerar violatorio del derech d · .
de la Convención. Estas afirm: . e d.e fen.sa del acusado, según el art 8
merecen un muy meditado anál~l?ne¡; dejan mucho p¿¡ño para cortar' y
248 Ver Temas c . . ¡SIS.
249 ~ • 1: onstltuc/.Onales, cit., pt;¡ . 43/44
el emas constitucionales , cit ., ps . v"O y .ss.
Art. 14 La interpretación contraria, esto es, la que limita el derecho

de asociación a las entidades privadas, me parece peligrosa
porque podrían quedar fuera de la protección consLitucional
del arto 14, los miembros de entidades de derecho público,
con competencias trascendentes (v.gr., los partidos políti-
cos). Me pregunto qué sucedería si se aplicara el criterio de
la Corte a una norma que hiciera obligatoria la afiliación
a los partidos políticos.
Sigo pensando como entonces, y entiendo que el criterio
excesivamente restringido que se da al derecho de aso-
ciación, tanto en el fallo de la Corte Suprema argentina,
como en el informe de la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos, es erróneo. El derecho de asociación, en
su sentido más lato, descrito lúcidamente por Alexis de
Tocqueville, es la base fundamental del sistema demo-
crátic0 250 .
Además, para legitimar -tanto en el marco cons titucio-
nal como en el del Pacto de San José de Costa Rica- a la
colegiación obligatoria, no es necesario limitar excesivamen-
te el concepto del derecho de asociación, como lo hacen la
Corte Suprema argentina y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
En efecto, aceptando que el derecho de asociación (como
concepto constitucional, no civil o comercial, obviamente)
abarca las más disímiles formas de participación en la ges-
tión de una cosa en común, en el caso de la colegiación
obligatoria no se halla afectado el aspecto negativo de aquel
derecho (derecho de no asociarse), en tanto la entidad cole-
gial se limite a la órbita de sus funciones específicas, las
que le han sido delegadas por el Estado: el poder de policía
de la profesión. Mientras esto se mantenga, el colegiado no
asume otra obligación que la que tendría en el caso de que
tales funcio nes fueran ejercidas por el propio Estado y, por
250 Alexis de Tocqueville, La democracia en América, Fondo de Cul-

tura Económica, México, 1984, ps. 206 y ss.
ende, no puede alegar que se le obliga a participar en la

gestión de una cosa común, por la cual no siente "affectio
ocietatis".
En síntesis, si bien comparto la decisión final del infor-
me de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
así como en su oportunidad he compartido los fallos de
segunda instancia y de la Corte Suprema, comentados opor-
tunamente por mí, no comparto la fundamentación de tales
organismos, que -en mi criterio- restringen indebida e
innecesariamente el concepto de asociación.
En cuanto al pago de las contribuciones obligatorias que
establece la ley 23.187 251 , estimo que ella es inconstitucional
porque implica una delegación del ejercicio del poder impo-
sitivo estatal, el cual --como he afirmado más arriba- es
para mí indelegable.
He analizado hasta ahora la afiliación obligatoria para el
ejercicio de las llamadas "profesiones liberales".
Con respecto a la agremiación obligatoria para el ejerci-
cio de actividades laborales distintas de aquellas, sobre las
cuales el Estado no ejerce el poder de policía de la matrí-
cula, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo un
criterio distinto.
La Corte afirmó que "la agremiación coactiva no puede
cohonestarse con supuestas razones de interés sindical y bien
común"252.
En los densos fundamentos del fallo, dice la Corte en
relación al tema que nos ocupa:
251 El decreto-ley 2284/91, ya citado varias veces supra, de dudoso

linaje constitucional, suprimió la obligatoriedad de tales pagos, en su
art o 11.
252 e.S.N., fallo del 29/3/67, in re "Outón, Carlos, S . amparo", "Fa-
llos", t. 267, p. 215; "La Ley", t. 126, p. 292, con nota de Carlos Valiente
Noailles. En él la Corte invalidó un decreto del Poder Ejecutivo nacional,
el cual establecía la afiliación obligatoria al Sindicato de Obreros Marí-
timos Unidos (SOMU), como requisito para embarcarse en los buques de
nues tra flota mercante estatal y privada.
Art. 14 "Que sobre ese punto esta Corte juzga que es incompatl-
ble con los derechos de trabajar y agremiarse libremente la
exigencia del carnet sindical que otorga un solo sindicato
para que los obreros puedan inscribirse en la Bolsa de
Trabajo y obtener y conservar su empleo. La libertad
agremiación importa el derecho de afiliarse al sindicato que
se prefiera o no afiliarse a ninguno, y no puede admitirse
como congruente con la Constitución un ordenamiento según
el cual el derecho de trabajar queda supeditado a una
afiliación gremial necesaria y a la pertenencia a determina-
do sindicato, mientras dure la ocupación. Que la agremia-
ción coactiva no puede cohonestarse con supuestas razone
de interés sindical y bien común. La organización sindical
útil y justa, prestigiada por la bondad de sus fines y reali-
zaciones, reclama una afiliación lib re y consciente, que atien-
da sólo a la defensa del interés profesional, sin sujeción a
un régimen de aceptación forzosa. La afiliación compulsiva
frustra la libertad de agremiación y puede ser la base de un
odioso sistema de sumisiones y preeminencias ilegítimas.
Que esta doctrina es conforme con la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, que proclama la naturaleza fun-
damental del derecho al trabajo y a la libre agremiación de
los trabajadores para la defensa de sus intereses (art. 23) y
consagra el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales
competentes, que ampare a todas las personas contra los
actos que violan sus derechos fundamentales, reconocidos
por la Constitución o por la ley (art . 8). Es también la
doctrina de la Convención Internacional 87 de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo (0.1. T.), sobre libertad sindi-
cal, ratificada por la ley 14.932. Es, por último, la doctrina
que mejor se aviene con el arto 14 de la Constitución na-
cional, que garantiza 'una organización sindical libre y
democrática" .
Podemos apreciar que, en este tema de la asociación o
afiliación obligatoria, la jurisprudencia de la Corte distingue
TRATADO DE DERECHO ca STITUCIO AL 645
según se trate de una profesión reglamentada (las ll~madas Art. 14
"profesiones liberales"), sobre las cuales el Es~do ejerce el

poder de policía de la matrícula, o -al contrarIo- se trate
de una actividad laboral no reglamentada.
En el primer caso, ha aceptado la colegiación obligatoria,
entendiendo que se trata de la delegación que hace el Es-
tado del gobierno de la matrícula profesional, del poder de
policía de la profesión 253 . En el segundo, en cambio, se ha
pronunciado por la inconstitucionalidad de las normas que
obligan a la agremiación compulsiva.
168. Clases de asociaciones.
El Congreso, haciendo uso de la facultad que le otorga

el primer párrafo del arto 14, ha dictado diversas normas
que reglamentan el derecho de asociarse, con las que ha
creado varias categorías de asociaciones.
Así, el Código Civil distingue a las asociaciones propia-
mente dichas, que son aquellas que no tienen fines de lucro
(art. 33, inc. 10, Cód. Civ.) y las sociedades que son las que
í tienen dicha finalidad Carts. 33, inc. 2, y 1648, Cód. Civ. ).
La ley les otorga a ambas la capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, con las restricciones pro-
pias de su naturaleza Carts. 33 a 44 del Código Civil).
Por su parte, la ley de {acto 19.550, conocida como ley
de sociedades comerciales, complementaria del Código de
Comercio, regula los distintos tipos de sociedad que tienen
por objeto realizar actos de comercio.
La ley 23.298 regula lo concerniente al régimen de los
partidos políticos. Sobre el tema me extenderé al tratar los
derechos políticos (ver parágrafo 447 del tercer tomo).
25.3 Ver el trabajo oc Jorge Vanossi: La constitucionalidad de La

colegiación obligatoria, "Revista de la Asociación de Abogados de Bucnos
Aires", n° fí, 1980, ps . 5 y ss.
Art. 14 Asimismo, la ley 23.551 regula lo concerniente al régi-

men de las asociaciones profesionales de trabajadores. Ana-
lizaré sus disposiciones al estudiar el arto 14 bis de
Constitución nacional (ver su comentario).
Existen diversas leyes complementarias que establece
normas de policía sobre el funcionamiento de estas asocia-
ciones. Por ejemplo, los registros en que deben inscribi
las instituciones, tales como la Inspección General de J
ticia, y ciertos registros especiales, como sociedades coo
rativas, mutualistas, bancos, entidades financieras, de segu-
ros, armadores de la marina mercante nacional, etc.
Estos registros implican el ejercicio del poder de policía
estatal, sobre las asociaciones. Sin embargo, si por medio de
ellos se pretendiera ejercer algún tipo de represalias sobre
sus miembros, o impedir el funcionamiento de una institu-
ción que tenga finalidades lícitas, se estaría desnaturalizan-
do el carácter de la reglamentación, contrariándose lo di -
puesto por el arto 28 de la Constitución nacional.
169. Libertad religiosa.
He estudiado ya las relaciones entre la Iglesia Católica

Apostólica Romana y el Estado argentino (ver parágrafos 35
y ss.).
Corresponde ahora analizar cuál es el status constitucio-
nal de los cultos no católicos en nuestro país.
El tratamiento constitucional de tales cultos tuvo ante-
cedentes anteriores a la ley fundamental de 1853. Así, los
proyectos de Constitución de 1813, si bien no instauraban
la libertad de cultos, admitían la libre opinión religiosa,
aunque limitada al ámbito privad0254 .
El arto 17 de la Carta de Mayo de San Juan, redacta-
da por Salvador María del Carril, garantizaba la libertad
religiosa .
254 Col utti, Proyecto~ constitucionales patrios, cit., p. 29.

TRA'fADO DE DERECHO CONSTITUCIO AL 647
Art. 14
En febrero de 1825, el Congreso General Constituyente
ratificó el Tratado celebrado con Gran Bretaña, cuyo arto 12
garantizaba a los súbditos británicos el más amplio ejercicio
de su culto r eligioso.
Cuando se trató el arto 14 del proyecto de Constitución,
en el Soberano Congreso Constituyente de Santa Fe de
1853, los únicos debates importantes que se produjeron, se
centraron en el derecho de "profesar libremente su culto".
Tales debates, largos y acalorados, ocuparon toda la sesión
del 24 de abril de 1853 del Soberano Congreso. En ellos
participaron los diputados Gorostiaga (miembro informan-
te), Seguí, Lavaysse, Gutiérrez y Zapata defendiendo la
libertad de cultos; y los diputados Zenteno, Colodrero, Leí-
va, Ferré y Pérez oponiéndose a ella. Los argumentos de los
primeros coincidieron en general con los de Alberdi255, en el
sentido de que era necesario abrir las puertas del país a la
inmigración europea, y brindarle todas las libertades luego,
para eliminar el desierto mediante el progreso. Se invocaba
también el tratado con Inglaterra de 1825, que garantizaba
la libertad religiosa para los súbditos ingleses. Quienes se
oponían, en cambio, se fundaban en argumentos teológicos,
sosteniendo que la religión católica, apostólica y romana es
la verdadera fe, y, por tanto, no podía dársele a los otros
cultos los mismos privilegios256.
El inciso no sólo fue aprobado, sino que tal libertad se
reiteró en el arto 20, con referencia expresa a los extranje-
ros, para dejar índubi tablemente expresada la invitación a
los europeos anglosajones, a radicarse en el país.
El significado del concepto "libertad religiosa" ha susci-
tado, como no podía ser de otro modo, numerosas polémicas.
Esto es así por que el concepto religioso en el hombre -en
sus disímiles manifestaciones- es un sentimiento suma-
mente arraigado, que despierta instintos y emociones de
255 AJberdi, Bases, ob. cit., ps. 117 y 125.

256 Ravignani, Asambleas ... , ob. cit., t. IV, ps. 507 a 514.
Art. 14
to~o tipo. La relación con Dios, o con lo sobrenatural, si
qUIere ser más neutro, su destino después de la muerte
una .pre~cupación fundamental del hombre desde que ti~
conCIenCIa de su individualidad, hasta el final de su vida.
Hay 0p'iniones que entienden que la libertad religiosa
~a e.xcl~slOn de todo lo religioso en las manifestacione
lllstltuclOnes públicas. Los agnósticos entienden que cuan
una persona manifiesta en público sus sentimientos religi~
sos, está -de alguna manera- interfiriendo en la libe
religiosa de los demás.
No coincido con esta posición extremista. Entiendo q
los actos religiosos públicos no afectan el sentimiento reli-
gioso de los no creyentes, cuando éstos no estén obligad
a participar en ellos. En tal sentido concuerdo con la op'-
nión de Bustos Lambert, en el sentido de que la "liberta
religiosa" se centra en la prohibición de la coacción257 •
El concepto más preciso y exacto de libertad religiosa
está dado por la Declaración "Dignitatis Humanae" del Con-
cilio Vaticano n, que la ha definido como la facultad de
"estar inmune de coerción, tanto por parte de personas par-
ticulares como de grupos sociales y de cualqu.ier potestad
humana, de manera tal que, en materia religiosa, ni e
obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida
que actúe conforme a ella en privado O en público, sólo o
asociado con otros dentro de los límites debidos".
El autor citado más arriba menciona un caso producido
en la provincia de eatamarca en el año 1982, con motivo de
la implantación de una materia religiosa en los instituto
educativos de la provincia258 . Esa materia fue cuestionada
por la Convención Evangélica Bautista y el Consejo de
Educación Cristiana Evangélica, por considerar trasgredidos
25 Rodolfo Bustos Lamberl, El derecho a la libertad religiolJa. La

libertad religiosa negativa, "La Ley", supl. Actualidad, del 28 de agosto
de 1990, p. 1. .
25 er trabajo mencionado en la nota anlenur.
Art. 14
los principios de la libertad religiosa. Por su parte
misión Diocesana para los Medios de Comunica . ón ocial
del Obispado de dicha provincia, emitió una d ción de
apoyo sosteniendo que "e n todo tiempo la Ig
dicado para sí la libertad que le corresponde
misión que le ha sido encomendada por e
el Evangelio a toda criatura". Lo cierto q
no era obligatoria, ya que a pedido de
sustituírse por moral. En tal caso, ante
elección, pienso que no se compromete
Para afinar aún más el análisis clasi-.fic:ré
religiosa en dos especies: la libe y la
libertad de culto!;;.
Trataré a ambas, separadam
170. Libertad de conciencia rellill......

Está consagrada en el p . . 19 de la
Constitución, si bien dicho
amplio que el que estoyanB.ti:.m"'L
a pectos (ver comentario
N o me extenderé por
significado ni del alcance
zado como un verdad
Me limitaré a estu . ~e:;~ de conciencia en
materia religiosa.
En este sentido, rar al Ser Supre-
mo en la forma en q e lo indique, o bien
no profesar creencia _-o es admisible en
este ámbito privado de ::Iditi. .1il,
D
O erencia de perso-
nas, grupos sociales o o.
N o se puede repr la creencia religiosa,
aun cuando ésta fuera pel:nit~~- al interés público contra-
ria a la moral media o abyecta, en tanto dicha
creencia no salga de e e privado del individuo. De
TRATADO D D 649
principi Art. 14
misión Diocesana para
el Obispado de dicha pro.in .
poyo o teniendo que en todo t~":em1DO
dicado para sí la libertad que le oorre.5POd~
. wn que le ha sido encomendada
Evangelio a toda criatura-. Lo ci
o era obligatoria ya que a pedí o
tituírse por moral. En tal caso
ección, pienso que no e comprome
Para afinar aún más el anális'
ligiosa en dos e pecies: la libertad
ibertad de cultos.
Trataré a ambas, separadamente, a co' "oo.
170. Libertad de conciencia religiosa.
Está consagrada en el primer párrafo del arto 19 de la

Constitución, si bien dicho texto abarca un contenido más
amplio que el que estoy analizando, que es sólo uno de sus
as pectos (ver comentar.io de dicho artículo).
N o me extenderé por ahora en el análisis detallado del
significado ni del alcance del arto 19, a l cual he caracteri-
zado como un verdadero tratado de filosofia.
Me limitaré a estudiar sólo la libertad de conciencia en
materi a religiosa.
En este sentido, todo hombre puede adorar al Ser Supre-
mo en la forma en que su conciencia se lo indique, o bien
no profesar creencia religiosa alguna. No es admisible en
este ámbito privado del individuo, la interferencia de perso-
nas, grupos sociales o del propio Estado.
N o se puede reprochar ni castigar la creencia religiosa,
aun cuando ésta fuera perniciosa al interés público, contra-
ria a la moral media o incluso abyecta, en. t~~o dicha
creencia no salga de ese ámbito privado del llldiVlduo. De
Art. 14 otro modo estaríamos ante una reedición del "crimen men-
tal" de que hablaba Orwell en su novela de ciencia ficción
1984, en donde se castigaba el mero pensamiento contrario
a las enseñanzas del dictador, denominado eufemísticamen-
te "hermano mayor".
Ésa es la diferencia sustancial que se observa, con res-
pecto a los sistemas en que se castigaban o castigan las
creencias religiosas consideradas heréticas, por el solo hecho
de profesarlas . La historia y --en algunos casos la actuali-
dad- nos han dado y nos dan innumerables ejemplos de
tales intolerancias: las guerras de religión, que no sólo son
atribuíbles a países católicos (España, Francia, Italia), sino
también a los anglicanos (Reino Unido), cristianos reforma-
dos (las "brujas de Salem" en los Estados Unidos), musul-
manes (Turquía con sus genocidios, Irán con su absurda
legitimación del eventual asesinato de Salman Rushdie, Irak
y su autócrata Saddam Hussein convocando a la guerra
santa), y de otras confesiones.
La libertad de conciencia religiosa que hoy nos parece
obvia e indiscutible, al menos en un sector considerable del
planeta, costó muchos siglos de sangre y de dolor a la
humanidad .
Al interferirse en la libertad de conciencia religiosa se
está invadiendo el ámbito de la intimidad del individuo y de
su grupo familiar. El derecho a la intimidad ya ha sido
analizado por mí en el parágrafo 157, a cuyos términos me
remito, por ser totalmente aplicables al presente caso de la
conciencia religiosa.
171. Libertad de culto.
El culto religioso es el conjunto de actos y ceremonias, de

manifestaciones rituales en suma, propios de una creencia
religiosa (Diccionario de la lengua española, 5a acepción).
El culto aparece cuando un hombre exterioriza su creen-
TRATADO DE DERECHO CONSTlTUClO AL 651
cia religiosa, cuando la comunica por signos exteriores, a los Art. 14

otros hombres.
A diferencia de la libertad de conciencia ~ue pertenece
al ámbito de la intimidad personal y, por tanto, no está
sujeta a la potestad estatal ni de terceros- el ejercicio de
la libertad de cultos, al igual que los restantes derechos
individuales, está sujeto a las leyes que lo reglamenten,
conforme lo establece el arto 14 de la Co "tución.
Ésta es otra diferencia a tener en cuen : mientras la
libertad de conciencia (incluída la religi
el arto 19, sin otro límite que la mo
los derechos de terceros, la libertad
da en el arto 14, junto con el resto d os reglamen-
tables.
Tomemos un ejemplo extremo arbaraI' lo que e toy
explicando: cualquier persona podría una divinidad
cruel, cuyo culto exigiera, por ej cios humanos.
N adie podría molestarla por ello. persona no po-
dría, obviamente, brindarle a ·cfu¡r:ir:.::da,d el culto usual,
porque el homicidio ritual no p la responsabi-
lidad penal del homicida, so pre finali dad religio-
sa de aquél.
Vemos, entonces, que cuando to colisiona con el
interés general, el bien común, el público o la moral
media, puede ser restringido por eyes, para evitar sus
aspectos peIjudiciales, y sólo para fines .
Analizaré a continuación algunas cuestiones planteadas
en relación a lo que vengo exp do.
172. Registro de cultos no ea #lico •
La ley de lacto 21.745 creó el Registro de Cultos no

Católicos en el ámbito del ' 0 de Relaciones Exterio-
res y Culto.
Ante él deben tramitar s u reconocimiento e inscrip-
ción las organizaciones religio as que ejerzan actividades
t. 14
en el país, con excepción de la Iglesia Católica Apostólica
Romana.
La no inscripción en el registro o la cancelación de
aquélla, implican la prohibición de actuar en el territorio
nacional y la pérdida de la personería jurídica.
El decreto 2037/79 establece las funciones del Registro y
los requisitos para la inscripción y reconocimiento de los
cultos no católicos.
Este Registro tiene sus causas materiales en la prolife-
ración inusitada de sectas y movimientos religiosos, que se
ha producido en nuestro país en las últimas décadas. d
En efecto, si bien América Latina está habitada por el S
43 % de los católicos de todo el mund0 2:.g , en los medios l
eclesiásticos existe gran preocupación por un proceso de r
captación de prosélitos hacia otros cultos, provocado por c
una verdadera explosión de sectas y nuevas agrupacione l
religiosa.
No obstante la obligación de inscribirse en el Registro ya
mencionado, existe una proporción bastante considerable de R
sectas y grupos, que actúan en la clandestinidad. Tal es el re
caso de muchos templos de ritos afrobrasilei'ios 26u • re
Otro dato preocupante, brindado por la Fundación SPES le
(Servicio para el Esclarecimiento de las Sectas), entidad so
privada, es que existen sectas que incurren en prácticas en
como contrabando, consumo y tráfico de drogas, prostitu- m
le
ción, corrupción de menores, explotación económica de sus
miembros, reducción a la esclavitud de éstos, estafas, frau-
ap
des fiscales, etc. 261 .
u
cu
259 Dato tomado oc la nota firmada por Juan C. Insiarte, publicada in
por el diario "La Nación" de Buenos Aires, en la edición del 13 de abril
de 1992, secc. 1· , p. 5, primera columna.
260 Ver nota anterior. En dicha nota se informa que la Congregación
Ortodoxa de Religiones Mricanas y Amurindias, tiene in scritos 300 tem-
plos, pero ella afirma que existe n má~ de 3.000 casas clandestinas, donde
se practican ritos umbanda.
261 Ver trabajo mencionado en nota anterior. p
Todo lo expuesto demuestra acabadamente que es nece- Art. 14

sario una reglamentación adecuada del derecho a ejercer el
culto, que -en lo posible- trate de evitar estos efectos
perjudiciales para la moral y el orden púb·ros sin afectar
la libertad de conciencia.
Si bien entiendo que el Estado puede terminar a priori
ciertos requisit os para inscribir a un religioso en un
registro, y aun supeditar la posibilidad de u ejercICIo a una
previa autorización administrativa, COTTlQ ejercicio del poder
de policía de moralidad, esta facultad debe ser ejercida con
suma prudencia, porque es muy fácil caer en un exceso de
la reglamentación del culto, que se convertiría en una alte-
ración de tal derecho (ver comentario del arto 28). En esta
cuestión el límite que separa lo que es una restricción
legítima, de una alteración, es una línea muy tenue, que
resulta muy fácil de traspasar.
Si bien acepto -en principio- la constitucionalidad del
Registro, como he dicho en el párrafo anterior, creo que las
restricciones más legítimas del derecho de ejercer el culto
religioso son -en principio- aquellas que están en las
leyes generales del país (v.gr., códigos de fondo , normas
sobre ai:>ociaciones, sobre publicidad, etc.). Sólo en los casos
en que ellas no resulten idóneas para prevenir los posibles
males que pudiera provocar el abuso de tal libertad será
legítima la intervención administrativa.
Además -en principio-, la restricci.ones deben ser
aplicadas a posteriori , ya que de otro modo se impondría
una presunción a priori, de la malicia o nocividad de ciertos
cultos, lo que implicaría una inversión del principio de
inocencia262 .
262 C.S.E.U., in re "Cantwell ~ Connecticut", citado por Pr'itchetl,

ps. 630/1.
654 MIGUEL ÁNGEL E KMEKDJIAN
Art. 14 173. Conflictos en m a teria d e cult os.

Los objetores de conciencia.
En las últimas décadas se han venido planteando conflic-

tos, provocados por grupos religiosos que piden amparo ju-
dicial, contra actos del Estado, invocando que ellos lesionan
la libertad religiosa de sus miembros.
En "Cantwell vs. Connecticut" ya citado, la Corte Su-
prema de Justicia de los Estados Unidos declaró la in-
constitucionalidad de una ley estadual que prohibía la pro-
paganda religiosa "puerta a puerta". En el caso "Murdock
US. Pennsylvania"263 la misma Corte sostuvo la inconstitu-
cionalidad de un impuesto que gravaba las recaudaciones
religiosas.
Pero los casos más complejos son aquellos en los cuales
se cuestiona una conducta antisocial de los miembros de
determinado grupo religioso, los que caen bajo las prescrip-
ciones de las leyes represivas. Así, en un antiguo caso en el
cual se juzgaba por el delito de poligamia a personas pertene-
cientes a la secta de los Mormones, la Corte norteamericana
dijo que "el delito no es menos odioso por el hecho de que
cualquier secta particular pueda designar como religión"264.
Dentro de este tipo de cuestiones figuran los llamados
"objetores de conciencia.", es decir, de aquellos que se oponen
a prestar el servicio militar obligatorio, y en general a
cumplir sus deberes cívicos, alegando que sus creencias
religiosas les impide hacerlo.
Varios son los lea.ding cases de la Corte de los Estados
Unidos en esta materia, referidos especialmente a la secta
de los "Testigos de Jehová'>265.
En los últimos años también se plantearon varios de
estos litigios en nuestro país.
263 Citado por Pritchett, ob. cit., p. 632.

264 C.S.E.U., in re "Davis uso lleason", cit. por Pritchett, ob. cit., p.
632.
265 Ver citas en Pritchett, ob. cit., ps. 636/7.
TRATADO DE DERECHO CONSTmJCrONAL 655
Los "Testigos de Jehová" han cuestionado sistemática- Art. 14

mente sus obligaciones militares, derivadas del arto 21 de la
Constitución, y en general sus deberes cívicos, sosteniendo
que sus creencias religiosas les impiden participar en cuer-
pos instruídos para la guerra y en el gobierno del Estado,
al que consideran obra del demonio, a quien darán combate
y será derrotado en la batalla final de Armagedón 266 •
Tal oposición ha traído como consecuencia, entre otras,
el procesamiento penal de numerosos adherentes a esta
secta, muchos de los cuales fueron condenados, no sólo por
negarse a recibir instrucción militar, sino también por ne-
garse a reverenciar los símbolos patrios e incluso a aceptar
trasfusiones de sangre, aun a riesgo de la propia vida 267 •
266 Existe una tan nutrida bibliografia sobre esta secta y los proble-
mas constitucionales provocados por ella, que sería prácticamente impo-
sible dar una lista pormenorizada de todos los autores. Sin embargo, y
para el lector interesado en profundizar en los orígenes y desarrollo de
esta singular secta religiosa, mencionaré a título de ejemplo la siguiente
en idioma castellano: Enrique Biermann, Los Testigos de Jelwvá, Ed.
Franciscanum, Bogotá, 15, n° 44, 1973, pS. 165 y 172; G. Hebert, Los
Testigus de Jehová, Madrid, 1973, Propaganda popular católica; J. García
Hernado, Los Testigos de Jehová en Espaiia, Madrid, "Boletín Informativo
del Comité Episcopal de Relaciones Interconfesionales", n° 21, 1976; B.
Martín Sánchez, Quiénes son los Testigos de Jehová, Madrid, 1976, Fe
Católica; E. Danyans, Proceso a la Biblia de los Testigos de Jehová,
Tanasa, Chile, 1981; etc.
267 En nuestro medio también existe una muy nutrida bibliografia
sobre el tema. Sin pretender ser exhaustivo ni selectivo, sólo mencionaré
algunos trabajos para el lector que pretenda profundizar en él: A. Amo-
resano Los Testigos de Jelwvá y la Constitución nacional, "La Ley", 1976-
D, ps. '787 y ss.; íd., Las sectas: un desafío para la I~lesia y las misiones
y para los Estados y sus instituciones; J. C. Luqw, La .lLbertad y los
Testigos de Jehová., "La Ley", 1978-C, pS. 820 y s~.~ G. Bldart C~m~?~,
La objeción religiosa de conciencia y el deber mllttar de deren~a,. El
D~recho", t . 104, ps. 736 y SS.; íd., La profe~i6n de~ c.~lto y la mttm~dad
l
"El Derecho" t 89 ps 500 Y ss.; Id., Objecum de conaencw al
persona, , . ,. . . 91' F B h La
.t bl 'gatorio "El Derecho" del 23 de Jubo de 19 , . ose, ,
vu o o L , D 1059 ss' J Garcla
objeción de conciencia, "La . LeY:" t. 1979- ,,' ps. Y 79~C . $. 1000
Vizcaíno, Patria, eswela pnmarw. Y secta, La Ley", t. 19 .' P . íd
Y ss.; N. Maas , La logia de Lucifer, "La Ley", t. 1981-D, ps. 966 y ss., .,
656 MIGUEL ÁNGEL EKMF.KDJIAN
14 En la causa "A. de L., S.E"268, el juez ordenó efectuar bilid

trasfusiones de sangre y todo tratamiento aconsejable a la der
paciente S. E. A. de L., cuyo marido se oponía, en virtud de que
pertenecer ambos cónyuges a la secta de los Testigos de salu
Jehová . Ante una posterior presentación de ambos cónyuges mera
ante el Juzgado, pidiendo se dejara sin efecto la medida L
judicial, el juez no sólo la mantuvo, sino que mandó remitir lími
los antecedentes a la justicia criminal por la eventual comi- ser c
sión de los delitos de lesiones y desobediencia. to m
Dada la lógica parquedad del fallo, por las circunstan- teng
cias angustiosas en que fue dictado, éste no efectúa consi- E
deraciones de tipo constitucional. Sólo en la segunda reso- la vi
lución se menciona "la profunda preocupación que produce debe
al suscrito la posibilidad de que hechos de la gravedad caso,
como el que fue motivo de decisión puedan darse con un disce
fundamento pretendidamente religioso y frente al cual, en E
apariencia, no cabría al Estado resguardo alguno tendiente renun
al salvaguardo del bien supremo tutelado constitucional- no se
mente"269. jetivo
Guastavino, en nota al fallo que estoy comentando, ana- el tit
liza el arduo problema filosófico y constitucional de la vía- tad. D
Const
Entre la Biblia y la Constitución, "La Ley", t. 1980-D, ps. 1043 y SS. ; C. En
S. Nino, Un caso de conciencia, "Doctrina Penal", Depalma, Buenos Aires, se con
1983, ps. 315 y SS.; Hebe Leonardi de Herbon y M. E. Demaría, La cual e
libertad de culto frente a la obligación de defen.der a la patria, "El los de
Derecho", t. 99, p. 853; E. Servini, Condena a un tp.stigo de Jehová, "El lugar
Derecho" del 29 de mayo de 1985; J . G. Portela, Objeción de conciencia da, at
y sistema jurídico, "El Derecho" del 14 de setiembre de 1991; íd. , Objeción
culto.
de conciencia y obligación legal de sufragar, "El Derecho" del 2 de
setiembre de 1991; G. Tawil, La Constitución, el respeto a los símbolos El
patrios y la libertad de expresión, "El Derecho" del 14 de setiembre de de ag
19 9; etc. Nació
268 Juzgado acional del Trabajo 37 de la Capilal Feoeral, sentencia
firme de 1& instancia, de fecha 7 de agosto de 1975, p~blicada en "La
270
Ley'", L 1976-A, ps. 1 y ss., con no la de E ,. p . Guast~vmo. .
269 Discrepo con la opinión jurisprudenclal Y doctnnal d~ que la ~Ida
"La Le
271
es el bien upremo garantizado constituci?nalmentc. Pa:a mi, pur encima
mencio
de la vida halla el derecho a la digmdad . Ver paragrafo 119.
taa JAXOIOUTIT2í100 OHOaa:ia :ia O<IATA5IT
M.hA -nslsh S'LSq S1l.61IWrl snoa1sq sI s'ldoa nOI:>1S00 sI sb bsbiIld

sni'Ijoob sJ .0 &taS sb b&trwIov sI s'llnoo nus ,bu Isa ua 1sb
sI sb nobosJo'lq sl S!lp ns sbmil sa nocO'TSOO Isj sjqeos eu p
odoe1eb [s sbasbasrl 9Up [Siooa bsbilsail snu sIled buIsa
.1~[subivihni sjnsffiS'leffi
IlU sjaas OOfUUr.) "Ioq ,sIlbas2 29 on Sffisj Isb nOIoulo2 s.l
fIsbsuq sup as! S'llns oaulib ~ Idu8 oonsmsbsms1jxs sjimH
-nsims3S'll rid0s1 s asaolhnqso asvijs~sn 8sbs1ebi8fIoo 1e8
sup oo~"Iinillp obOOeIn nu ,.~.v) 8sbsoadaul 8sI '{ ooibsffi 0.1
.(s.hsum eb o~aen oheIo s~nej
s OdOS1Sb [s tSaO~ils1 bBhsdif sI wps ojoi:finoo ns nsjaa
aolIe sT.tn3: .Boiarr hBb~ooni Biqo'lq sI B odoe'lsb Is '{ sbi:v sI
Isb 8shBbsv[sa asI aoo ,BIUP'IS"ISl asm eb ls 'lsosIsv9'Iq sdeb
Isjoj 000 ,as10'{sm 8Sn08'lsq sb OOS1;! S8 sup ,1bsh 8S ,oaso
.801S01OO sb 80d!)91Sb 801 OOO!)91S S8 on sup '( ojnslmi:n'f90úb
mw: :noit8suo SUb'IB sLto aOLl'IBoouslq S svsII 20n ojaa
sup sb oas:> Is n3: .aomlillDS\oa"\s<\ aO.!\'J9"\sb 20l 2S\ODl'JSU.lS\9",
-Olla aoñ'Js'19h S\Dl"\Sa OS\ ,asldsbnuns'I s'I9bieIlOO eoI 98 on
sup ,as.f\ol:)S\lÍ\ oma ,onmnoo Isb ooias1:> obiJnsa fe ne aO\.ll~!)\.
-nulov U8 BLtao:> !I!lB ,'ISV'1eas1q s obs~Hdo Íljae 'lsfujCJ fe
sI eb eL .hs le 1ssi:Isns fs ooiqM OOae s'IsIIo'I'Is89G .bsj
.nobUJIJanOO
-1seJnslq s üivIov ,D"'C\lla obsiis2S'l oJoillno:> fs OjIlSU:> na
19 n9 sl1TIn sbnsJani s L sh oIJsl nu ns ,bsbhoÍ1sjaoq noo sa
sb ooi~p'Is'lst nsb'Io Isb SIToeJ sI ns 920bnsesd ,ssut fs [su:>
osid ,OJnoau2 le 'loq Bbs'IodsIs 2eIsubivibni aOfb91.9b 201
-ibnu1as'Ij s~ns2 '11d1:>91. s onns1ne feb noi::liaoqo sI s 'ls-gul
sb bSJ1Sdi:I sI sl'IsloIv e8 -ohom 01.10 sh- SIJp s oJnSJS ,sb
.ojluo
re Le O~:)D,\ sh on'leidog fe '1oq ohsj:>ib ,8\'\\88.t ojs'losb la
sI eh OI10Jms;! Is oboJ ns oidmo1q ,a\'eI sh OJ8ogS sh
aL o "svodel. sh ao~iJasT> BJ:>ea sI eb aebsbivI.t:>S asI nobsV1
,s''aS\ln. sI> S\ol?li\Ul'~ Mll ,m~s:>n D D\lIlD'asV\ ,OrrlvSj8flUD .q asiL:!! o\'!.:

.aa '{ 1 .aq ,A-Oler .j ,"'{~J flJ"
__ ~ ___ l, _ _ _ . , " , _ L _:_ ..1.......- .. r.... 1... ~t ..... -' ..... .,... ,..r Nn onho-t'.' ~Q"'f(\trr~ ..,~V I\'S!
Art. 14
"To~e del Vigía", "Asociación de Tratados Bíblicos" y de las
entIdades o grupos vinculados a ellas . En dicha norma
también se ordenaba la clausura de sus sedes y se prohi-
bían las publicaciones periodísticas que difundieran la doc-
trina de esas sectas.
Al resolver el recurso extraordinario, originado en una
acción de amparo presentada por la asociación 272 , la Corte
Suprema de Justicia, no obstante rechazar el amparo por
razones formales, en actitud no usual expresa:
"Que es necesario dejar aquí bien puntualizado que la
conclusión a la que se arriba no implica abrir juicio alguno
sobre la legitimidad, en el caso, de las pretensiones sustancia-
les de la actora en orden a la delensa de los derechos que
entiende le asisten, ni sobre la procedencia de las medidas
adoptadas en el decreto impugnado, que la presentante alega
ser violatorias de aquéllos. No se niega ni cercena aquí a la
adora el amparo judicial, entendido éste como el derecho
inalienable de las personas a reclamar la protección de sus
derechos en los estrados del Poder Judicial y el deber ineludi-
ble de éste de pronunciarse sobre las respectivas pretensiones".
Sobre este tema resta agregar que discrepo con el crite-
rio en que se basó la Corte para confirmar el rechazo de la
acción de amparo (ver comentario del arto 33), aunque coin-
cido con ella en el fondo de la cuestión, sobre el cual -si
bien no se expidió- se trasluce su opinión en los párrafos
trascritos.
También la jurisprudencia registra algunos casos de re-
visión de medidas disciplinarias escolares aplicadas a alum-
nos -menores de edad- por negarse éstos a reverenciar los
símbolos patrios invocando convicciones religiosas. En estos
casos los alumnos fueron sancionados con la expulsión. Ellos
y sus padres pertenecían a la secta de los Testigos de
Jehová.
272 e.S.N., in re "Watch Tower Bible and Tract Society, "Testigos de

Jehová C.Gobierno Nacional", "La Ley", 1978-A, ps. 535 y ss.
TRATADO DE DERECHO ca CI0. AL 659
La Sala 1 de la Cámara acional de Apelaciones en lo Art. 14

Cont.adm. de la Capital Federal expres@'13:
"En efecto, tras dejar en claro qlU! la Constitución nacio-
nal consagra enfáticamente la libertad religiosa en sus arts.
14 y 20, al declarar que los habitantes de la Nación y los
extranjeros gozan del derecho «(de profesar libremente su
culto», entonces no deja de advertirse, en primer lugar, que
naturalmente el ejercicio de este derecho, como el de todos
los que reconoce la carta magna, se halla sujeto a las leyes
que lo reglamentan, con la condición de que esas leyes no
podrán alterarlo (arts. 14 y 28).
"Joaquín V. González, en su Manual, dice al respecto que
la libertad religiosa, como los demás derechos civiles, queda
bajo la salvaguardia del poder político y de los jueces de la
Nación para hacerla efectiva. Y agrega: «Ella es absoluta
mientras no ofenda al orden y a la moral (art. 19), y
mientras al manifestarse en actos exteriores, no caiga bajo
el poder de policía del gobierno. Así, tanto los individuos en
su vida privada, como las iglesias protestantes o libres en
sus templos gozan en la Nación Argentina de la misma
libertad que citó la Iglesia Católica Apostólica y Romana, en
cuanto a la práctica de su culto».
"Sobre tales bases, como en sus estatutos figura entre los
propósitos de la mencionada a,sociación la adoración pública
cristiana del Todopoderoso Dios y Cristo Jesús, cabe atri-
buírles a las reuniones que convoca la significación de un
culto externo, insusceptible de restricciones que lo afecten
como tal, en tanto no se atente contra las reglas de la moral
y las buenas costumbres o se trasgredan las leyes del país.
"Por eso, se aclara que la conclusión precedente no sig-
nifica, sin embargo, que la autoridad debe permanecer im-
pasible ante la difusión de una doctrina religiosa que, prima
273 Cám. Nac. de Ap. en lo Cont. Adm. de la Cap. Fed ., Sala 1 , in

ft
re "Parco, Roxana, c. Consejo Nacional de Educación", "La Ley", t . 1978-

C, ps. 150 y ss .
t. 14
facie, se presenta como contraria al orden legal y aun a la
propia Constitución nacional, cuando entre otras cosas im-
p ide a sus miembros cumplir con el deber «de armarse en
defensa de la patria y esta Constitución», impuesto por el
arto 21 de la carta fundamental. Pero ello no implica negar
resguardo judicial a los derechos que se estima conculcados,
por cuanto se los podrá hacer valer por los interesados sea
por motivos de sanciones que por incumplimiento de las
leyes que regulan el servicio militar o la obligación de reve-
renciar los símbolos patrios se les pueda imponer, sea me-
diante un juicio ordinario ante la negativa de inscripción en
el Registro de Cultos no Católicos y disidentes.
"5) Quiere decir entonces que a través de tales pautas la
asociación allí actora y por extensión sus componentes de
ninguna manera obtuvieron una suerte de indemnidad para
incurrir, so capa de un matiz religioso, en actitudes rerlidas
con el orden y la moral públicas.
"Dentro de este último concepto se halla sin duda la
obligación que para lodos los habitantes de nuestro territorio
supone el respeto de los símbolos patrios".
El razonamiento es impecable por cuanto discrimina ade-
cuadamente entre hbertad de conciencia religiosa (ámbito
interno) y libertad de culto (ámbito externo), cuyas diferen-
cias he analizado en los parágrafos anteriores.
En definitiva, la acción es rechazada también en este
caso por razones formales, invocándose a tal efecto el arto
2, ines. a y e, de la ley 16.986. Considero errónea esa
solución, tal como lo sostuve al comentar el fallo anlerior.
Téngase presente, además, la circunstancia de que la alum-
na Parco era menor de edad, y, por ende, estaba sometida
a la autoridad paterna, quien le había inculcado tal norma
de conducta. Por otra parte, la expulsión del colegio infligía
UD agravio irreparable al derecho de aprender de la niña.
En un caso similar, la Corte Suprema acogió la acción
de amparo, basándose en consideraciones de otra índole,
aunque sin aceptar la legitimidad constitucional de la nega-
tiva a reverenciar los símbolos patrios, fundada en escrúpu- Art. 14
los religiosos. Expresó la Corte en esa oportunidad274 :

"Que en virtud de haberse planteado la inconstituciona-
lidad de tal decisión (expulswn del colegio) fundada en que
de esa manera se afecta el derecho de aprender y de recibir
educación primaria, corresponde analizar en primer lugar la
viabilidad de su debate en la instancia elegida. Al respecto,
cabe recordar que esta Corte tiene decidido que «siempre que
aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una
restricci6n cualquiera a alguno de los derechos esenciales de
las personas, así como el daño grave e irreparable que se
causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedi-
mientos ordinarios, administrativos o judiciales, correspon-
derá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho
restringido por la rápida vía del recurso de amparo» (<<Fa-
llos», t. 280, p. 288, Y sus citas).
"6) Que la medida disciplinaria aplicada, por sus efectos
y alcances, provoca un serio perjuicio para aquéllos, pues
reviste el carácter de una inhabilitación permanente para
asistir a la escuela pública argentina, si se considera el
motivo de la conducta. Ello causa una lesión actual al
derecho de aprender, máxime frente a la importancia de la
continuidad de los estudios primarios y la periodicidad de
los cursos lectivos.
"7) Que aceptada la existencia de semejante perjuicio,
corresponde analizar la validez de dicha medida a la luz de
la. s ~ormas constitucionales y legales que se refieren al apren-
dlzaje y a la enseñanza. En tal sentido, al derecho constitucio-
nal de aprender (art. 14) y al deber del Estado de asegurar la
educación primaria (art. 5) y a la obligatoriedad de ésta,
regla.do t~do ello en los términos ck la ley 1420, se opone la
medlda lmpugnada que cierra todo acceso al ejercicio de
aquellos derechos y al cumplimiento de esa obligación [. ..}.
274 C.S.N. , in re "Barros, Juan, y otro c. Consejo Nacional de Edu-

cación", "La Ley", t. 1979-B, ps. 530 Y ss.
TRATADO DE DERECHO CONSfITUCTO AL 663
mérito del ya citado decreto 1867/76, que prohibía las acti- Art. 14
vida des de la secta.
En la resolución de la Dirección acional de Migraciones
se confundían, obviamente, la libertad de conciencia religio-
sa con la libertad de culto, ya que se pretendió expulsar al
actor, no por realizar un acto reñido con el orden público
argentino, en cuyo caso la expulsión hubiera sido proceden-
te, aun cuando se afectara la libertad de culto, sino sólo por
profesar o confesar una creencia, sin otra manifestación
externa, como 10 señala certeramente el procurador general
de la Nación en su dictamen.
El fallo de la Corte 275, hace lugar al amparo, sosteniendo
que las prohibiciones del decreto 1867/76 recaían sobre la
asociación, y no sobre los individuos, máxime cuando el
amparado sólo había declarado profesar esa fe, sin otra
manifestación exterior. En tal sentido, expresa la Corte:
"En este orden de ideas cabe recordar la doctrina de esta
Corte en eL sentido de que las acciones privadas de los
hombres, a que se refiere el arto 19 de la Constitución
naciunal, son aquellas que arraigan y permanecen en la
interioridad de la conciencia de las personas y sólo a eUas
conciernen, sin concretarse en actos exteriores que puedan
incidir en los derechos de otros o que afecten directamente
a La convivencia humana social, al orden y a la moral
pública y a Zas instituciones básicas en que ellas se asientan
y por las cuales, a su vez, son protegidas aquéllas para la
adecuada consecu.ción del bien común temporal, fin último
de la ley dada y aplicada por los hombres en el seno de la
comunidad política.. Las primeras pertenecen al ámbito de la
moral personal y e¡;tán. reservadas sólo al juicio de la propia
conc:iencia y a.l de Dios y escapan, por ende, a la regulación.
de la Ley positiva y a la autoridad de los magistrados. Las
275 C.S.N., in re "Carrizo Coito, S., c. Dirección Nacional de Migra-

ciones", "La Ley", t. ] 980-C, ps. 290 y ss. Ver nota de G. Bidart Campos
en "El Derecho", t . 84 , PR o 500 y ss.
Art. 14 segundas, que configuran conductas exteriores con inciden-

cia sobre derechos ajenos y proyección comunitaria, entran
en el campu de las relaciones sociales objetivas que consti-
tuye la esfera propia de vigencia de la justicia y el derecho;
estas conductas, por ende, están sometidas a la reglamenta-
ción de la ley en orden al bien común y a la autoridad de
los magistrados.
"Lat; primeras conforman el amplio espectro de las accio-
nes humanas «ajuridicas,,276, esto es, que quedan fuera de la
competencia del ordenamiento jurídico, podrán estim.arse bue-
nas o malus moralmente, pero no admiten la calificación de
lícitas o ilícitas según el derecho. Las segundas, caracteriza-
das supra, constituyen conductas jurídicas -sean conformes
o disconformes a la norma legal- en tanto formen parte del
complejo de relaciones humanas que cae bajo la específica
competencia del orden jurídico «(Fallos», t. 296, p. 15; rev.
«La Ley», t. 1977-A, p. 75).
"Tal doctrina resulta aplicable al caso de autos habida
cuenta de que el único motivo por el cual se aplicó la medida
cuestionada al recurrente consiste en haber contestado en el
formulario de la Dirección Naciunal de Migraciones, rubro
religión, ser Testigo de Jehová, declaración que sólo implica
haber manifestado el credo religioso que profesa, lo que ubica
su actitud entre las «acciones privadas» supra referidas no
susceptibles de ser alcanzadas por el ordenamiento jurídico
positivo, ni, por ende, sancionadas por la autoridad pública,
como resulta de los términos del decreto 1867/76, que sólo
prohíbe la actividad de la asociación religiosa en cuestión".
La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata conocien-
do en el recurso previsto en la ley 23.049 redujo la condena
a un Testigo de Jehová dictada por un Consejo de Guerra,
por el delito de insubordinación, en el cual incurrió por
negarse a vestir el uniforme militar.
276 Sobre este criterio, ver la crítica de Bidart Campos en el trabajo

citado en la nota anterior.
TRATADO D DERECHO CO_~.rrv·t;110NAL 665
Art. 14
Se nota en dicho fallo una actitud contemplativa hacia
estos "delitos de conciencia", En efecto, afirma la Cámara:
"La desmesura de la penalidad aplicada, in re «A. Z., L.
E., s. insubordinación», expediente 23 del registro interno,
que guarda comunidad con el hecho sub judice determinó a
esta Cámara a reducir sustancialmente el monto de la pena
(de tres años y seis meses a siete meses de prisión), en conso-
nancia con Zas pautas encaminadoras propias de la legisla-
ción militar y las genéricas de la ley penal sustantiva.
"Que a la luz de lo expuesto y como un ineludible deber
de conciencia, sin menoscabo de la tripartición de los pode-
res del Estado y en oposición a una actividad jurisdiccional
ciega. a los valores finales de justicia intrínseca y seguridad
jurídica, es que habrá de hacerse saber al Poder Ejecutivo
nacional la situación planteada a efectos de que haga uso de
la facultad política que le otorga el arto 86, inc. 6, de la
Constitución nacional, conmutando la pena antes aludida si
lo estimare procedente.
"Que esta decisión, que lleva ínsita una propuesta quizás
inusual, se nutre de dos vertientes de diverso signo pero de
idéntica concepción: la convicción de que la actuación de la
magistratura no se agota en lo jurídico y la certidumbre de
que en un Estado de derecho c/,f!be lograrse la polarización
de sus tres poderes en torno de los supremos valores de
justicia y seguridad antes enunciados. Poderes cuya dinámi-
ca no se circunscribe a compartimentos estancos, sino que
actúan complementándose en zonas de contacto cuando así
lo reclaman (como en el presente caso) razones de alta po-
lítica, lo que afirma y da realce a nuestra forma republicana
de gobierno"277.
Por supuesto, esta mayor benignidad debe ser utilizada
con gran prudencia, ya que llevada al extremo podría llegar
a justificar ataques a principios básicos de la sociedad so
pretexto del culto (v.gr., homicidios rituales).
277 Cám. Fed. de Ap. de La Plata, sentencia publicada en "El Dere-

cho" del 29 de mayo de 1985.
Art. 14
Los objetores de conciencia, cuando son convocados a
prestar servicio militar, se niegan a vestir el uniforme a
~restar juramento de fidelidad a la bandera, a aceptar' la
mstrucción militar, en especial en lo que al manejo de
armas se refiere, etc.
Esta situación ha originado, en nuestro país al igual que
en otros, graves consecuencias: numerosos conscriptos han
sido procesados y condenados por infracciones a las normas
penales militares.
Varios países han dictado normas legales que permiten,
bajo determinadas circustancias, a los ciudadanos que sean
llamados bajo bandera, a eximirse de prestar otros servicios
al Estado, dentro o fuera de instalaciones militares, por un
lapso igual o superior al servicio militar278 •
La Cámara Nacional Electoral He pronunció en un caso
en que una persona solicitó la justificación de la no emisión
del voto en virtud de sus t:reencias religiosas, las cuales le
in.pedían participar en la elección de autoridades , por cuan-
to -según el recurrente- sólo Dios puede csittblecerlas.
Dicho tribunal n-lehazó el recur~o fundándm,e en que la
obligación de sufragar no afecta la lihertad religiosa 279 , sin
analizar la diferencia entre conciencia y culto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un
importante fallo en relación a los objetores de conciencia. El
ciudadano Alfredo Portillo fue condenado a recargo de ser-
vicio militar por un año, por no haberse presentado a pres-
tarlo, no obstante haber sido convocado por el distrito mi-
278 H. Leonardi de Herbon y M. Demaría Massey hacen un releva·

miento del derecho comparado europeo, en el juego de la libertad de
cultos, con la obligación de defender a la Patria, haciendu unas clasifi·
caciones de diversas posturas, que han adoptado las distintas leyes que
se han ocupado del lema. Ver La libertad de culto ... , cit. más arriba.
279 Cámara Nac. Electoral, sentencia del 21 de marzo de 1991, in. re
"Patricia Martín si queja en autos Pieroni, Amadeo, y otros", publicada
en "El Derecho" del 23 de julio de 1991, con nota de G. Bidart Campos.
Ver también Jo G. Portela, Objeción de conciencia y obligación legal de
sufragar, publicada en "El Derecho" del 2 de setiembre de 1991.
cou UO~1l q6 W1.'5.nsl b'ilQm9' A 6tJ ..El D 6U;C1l0" (\6\ ~ qG \nlJ~o qs lo'ao'
1.ulLgcc~qu 91.r 't't' 1G/o. U'~'al: bnpP.QJQo GU "r9 ~/o.,: r lo~o-C' b' ~O~'
~c¡¡O C'2'J,1" llJll o q61 18 qG SJII-!1 q6 1090' t\t \.G "bOL~mO' V1lL6Qo' a'
dn6 u6R9L JO 9U~6qOL 26L:&" 1I~91. J9 EP6L~9q q6 COUC~6UC~9'

nU9 b6LBOU9 p9B9 2IT bLO~ !n.oA6qO q6 Lqq9' 2 6 9QLllJS 9m
A910L62 E?pCOa' uo U~1'6 L6Hf4020a' 6U Joa cnsI6a
bOa!PJ6 A!OJ6UC!S 6a~fSJ 2Cpl.ii.:IDS q6~6Llli!Usqs 16LSLdnts q6
Gnq02s L6U6X"[QU aopu; JV ~!lG1Jqs dn6 bn6q6 t 6U6L JS
EU SJ cOua~q6L9UqO a q&J ~ mSAO~tsqo 26 6l.6ct1JS nus
cou SJ COua!qSLsuqO JI qGj :t-fiU 6D 9U1n!8!a)"
161.SLdn~9 A a9Cl.!Qesuqo SJ ~ {L5J. b91.~~sto A cOt61SLna
A910L6a A ]S USCS2!qsq q6 1S29~ bL6Qq6UqO 9J q6 W9AOl.
dn6 nu snl.6W!aWO bSL9 ocrrrrn p ~UC~S q6 couU!ct0a q6
6J9POtsq08 bOL 19 COLt6 q62CJE S1!;:!.::..OO' dn6 uo 80U 0tts coas
6drt~\~p\.~o GU'\'..G \0' F~G\.tO'q i. \U ~' cooc6bt 08' ~at08'
q6 JS SLWOU!S9C~QU 6 !Ut6LbL6~ WJJGL6Uf6' 1.. 6J ..qG~~cO'qo
oqqs 1rrq2bLl1q6UC~9
couem:nC!QU'
qsuo 6J qSpSL qs SLUJI1Le6 su q6t..6jr.-
0PF~gC~QU bLSLqat S 6U sJ SLr sI' d
tiSL9U t !S:9qS 6U J02 9Lt2' J~ A so qs JS cm:-~
El AOtO q6 r9 ws10~s coutL0u~ JS ~
eOU JS qre!qsUC!9 q6 Joa Wr U!2tLOe C Sp9JJ6LO L BGJJlJ2C!0'
r g COLf6 2 n bLSWS SCO~!Q q!CPO l.SCm.aO boL mui..o.qs
csrre9LJ6 J9 llJnSLfS' 6U A!OJ9C!QU q6J dfT!D~ llJ9U<JUIU!6D~'
J6 !Wbrq6 fOllJ9L JSB SLllJSe COUfLS OfLO (¡6L PIIIlJ9UO b91.S
couaptITcNu u9qou9r VgLlli9 dn6 an cou~qQu q6 csfQpco
~q60JQf4CS A q6 COUC~6UC~9 L6COUOC!qsa 6U SI S1.f- J~ q6 JS
u9JN9q q6 J9 C~tsqs J6A r.l"23J' 6U 6ab6C!SJ s IS EP6Lt9q
J9 COLt6 2nbL6w9 q6 'lrrepc~9) CIT6apou9uqo JS couap~ITqo-
EJ couq6UsqO !Uf6Lbnao ITU L6enLao 6x:p.S0Uf!U9L!0 SU t 6
crOU9J }<.6q6L9J q6 J9 CSbr~9J ~sq6L9r
bOL J9 C~IlJ9L9 111 9C' q6 VbSJ9CrOU6e 6U JO C~91 A COLL6C-
C!Qu bL6A!8 t 9 6U 6J 9Lr ~~ q6 JS J6A r.n~3J' }. tfI6 COUgLlliSqS
mSI. cOLL6abouq!6U t 6' D!CPS COUq6US a6 l.nuqQ 60 JS rUtLSC- VLf' J"
J}N.LVDO DE DEI>ECHO COIll2.L1.LnClOlIlvr ee.l
668 MIGUEL ÁNGEL EKM EKD.TTAN
Art. 14 al mismo tiempo que se protege la libertad de cultos que es

la exteriorización de aquélla.
El considerando 11 estima que en el conflicto entre el
derecho y la obligación legal la preterición de ésta no entra-
ña un perjuicio grave e inminente a los fines protegidos por
ella. Otra sería la solución si el país estuviera en una
circunstancia bélica.
En el considerando 15 se vuelve a insistir en que en la
alternativa de conflicto de valores, los jueces deben superar-
lo mediante la concertación de sus términos (??). Que para
ello, la Corte, sin declarar la inconstitucionalidad de la ley
17.531, crea pretorianamente una excepción más al servicio
militar, cual es la objeción seria de conciencia, en virtud de
la cual el objetor debe servir en acLividades auxiliares , no
específicamente portando arrnHS.
Este tema trasciende al marco constitucional, para inter-
narse en el ámbito de la moral, de la religión, ele la axio-
logía, de la política, ctc.. La doctrina no es pacífica. A punto
LHl que este fallo ha rnerecido aplausos y repudios 281 .
La opinión de la doctrina es controvertida. Algunus au-
tores, lisa y lla namente, niegan relevl:uwia a la objeción
religiosa, sosteniendo que el deber de obediencia al EstRilo
es también de conciencia 2 l:S 2 . Entiendo que estas cuestiones
encierran una gran confusión entre libertad de conciencia
religiosa y libertad de cultos.
~l Sobre los méritos y deméritos del fallo ver : M. Padilla, La obje-

ción de conciencia como eximente del servicio militar con armas , nota al
fallo, publicada en "La Ley", t. 1989-C, p. 401; J . G. Portela, Objeción de
conciencia y sistema jurídico, en "El Derecho del 14 de setiembre de
H
1989; J. Oyhana.rte, El caso Portillo y la imagen de la Corte, "La Nación"

del 5 de mayo de 1989, p. 7; etc.
282 Ver trabajos mencionados en la nota anterior, y además: F. M.
Bosch. La. objeción de conciencia, publicado en "La Ley", t . 1979-B, p.
1059; J. Carcía Vizcaíno, Patria, escuela primaria y secta, publicado en
"La Ley", t. 1979-C, p. 1000; N. Maas, Entre la Biblia y la Constitución
publicado en "La Ley", t . 1980-D, p. 1048; G. Bidart Campos, La profesió,;
del culto y la intimidad personal, publicado en "El Derecho", t. 89, p. 500,
entre muchos otros.
No se puede restringir ni incriminar el pensamiento Art. 14

(religioso o no) porque está protegido por el primer párrafo
del arto 19 de la Constitución nacional. Las creencias reli-
giosas de cada persona no inciden en los derechos de otros,
ni afectan directamente la convivencia social ni el orden ni
la moral pública.
Sí se puede restringir o reglamentar, en cambio, las
acciones que tienden a exteriorizar esas creencias, ya que el
culto está mencionado en el arto 14 de la Constitución y
como los restantes derechos, está sujeto a las leyes que
reglamenten su ejercicio. Es así que coincido con la disiden-
cia del ministro Dr. Caballero en el fallo "Portillo".
En efecto, el voto mayoritario, además de confundir con-
ciencia religiosa con culto, quiebra el principio de igualdad
(ver comentario del arto 16 de la Constitución nacional), ya
que exime a los objetores de conciencia de la llamada "con-
tribución de sangre" que establece el arto 21 de la carta
magna, como trataré de demostrar unas líneas más abajo.
Con la misma orientación que el voto mayoritario de la
Corte en el caso "Portillo", aunque con anterioridad a dicho
fallo, el Poder Ejecutivo nacional, el 20 de diciembre de
1984, remitió al Congreso nacional un proyecto de ley que
regula el tema de los objetores de conciencia.
El mensaje 3948, adjunto al proyecto, entre otras cosas,
expresa:
"La intervención del Estado en los planes de vida de los
ciudadanos sólo está justtficada cuando éstos se hacen in-
compatibles con la supervivencia del Estado de derecho, o
causan perjuicio a legítimos intereses de terceros. Una obli-
gación pública, que interfiere significativamente en dichos
planes, como lo es el servicio militar para los objetantes del
mismo, sólo es legítima cuando su cumplimiento contribuye
en igual forma al bienestar general o a la paz pública. No
hay razones para obligar a alguien a hacer algo que cree
moralmente incorrecto si el cumplimiento de esta obligación
en poco o en nada contribuye a preservar los derechos de
rt. 14
terceros. No es que el gobierno crea que hay un derecho a
hacer lo malo o a actuar incorrectamente, en contravención
con expresas normas estatales, por tener sinceras conviccio-
nes morales, sino que considera que es plausible que en una
sociedad los individuos puedan realizar lo que creen moral-
mente bueno, sin perjudicar a otros y satisfacer sus planes
de vida".
Dicho proyecto no tuvo sanción legislativa.
Como lo he señalado más arriba, discrepo con estos
criterios. Prima facie, el proyecto parece ser un simple caso
de ejercicio del poder reglamentario de la obligación conte-
nida en el primer párrafo del arto 21 de la Constitución
nacional, ampliando el espacio de la libertad individual, por
lo que no podría ser acusado de alterar un derecho indivi-
dual (arg. arto 28 de la Constitución nacional y axioma 2 del
parágrafo III de este volumen).
Pero a poco que se analice, se aprecia que las obligacio-
nes impuestas a todos los ciudadanos argentinos en el arto
21 (denominadas -como ya he dicho- "contribución de
sangre", por oposición a las pecuniarias) implican, por esa
misma generalidad, una distribución equitativa de ellas. Al
exceptuar a algunos de lo que se obliga a otros, se quiebra
ese tratamiento igualitario.
Si el arto 16 de la Constitución nacional establece que la
igualdad es la base de las cargas públicas, este principio
debe ser más celosamente preservado, cuando 10 que se
puede llegar a perder es la propia vida, no el patrimonio.
Las objeciones morales o religiosas no aparecen entonces
como circunstancias distintas, que justifiquen un trato dis-
tinto, no discriminatorio ni estigmatizante. Cuando a algu-
nos se les puede exigir el sacrificio de su vida, no es justo
ni legítimo que otros puedan exceptuarse de él. En otras
palabras, se pretende olvidar que la instrucción militar en
tiempo de paz, sirve para obtener la aptitud bélica de cada
reservista en tiempo de guerra y que si un ciudadano no ha
recibido instrucción militar en tiempo de paz, no puede
prestar esa contribución en tiempo de guerra, debiendo ser Art. 14

reemplazado por otro.
Cuando se confunde culto con conciencia, se puede llegar
al extremo de autorizar manifestaciones de culto que ciertas
religiones admiten y aun exigen, pero que son contrarias al
orden o la moral públicos de nuestro país.
Volveré sobre el terna al analizar el arto 19 de la Cons-
titución nacional.
174. Derecho a la educación, derecho de aprender.

Derecho de enseñar.
La capacidad y la necesidad que tiene el hombre de

aprender, es decir, de incorporar permanentemente nuevas
experiencias -propias o ajenas- para ampliar su bagaje de
conocimientos, tiene como complemento la capacidad y la
necesidad que también tiene el hombre de enseñar, esto es,
de comunicar a los demás sus propios conocimientos, inter-
cambiando experiencias.
En otras palabras, el derecho a la educación puede ser
enfocado como derecho a la educación propia (aprender), o
bien corno derecho a contribuir a la educación de los demás
(enseñar),
El aprendizaje puede ser unidireccional porque a~ite la
posibilidad de que el sujeto que aprende (educando) Incor-
pore experiencias sin intervención de otra ~ersona, aunq.ue
esto no es lo común, Es el caso de los autodidactas. Domm-
go F. Sarmiento fue un arquetipo de ellos.., .
La enseñanza, en cambio, siempre es bIdIreccwnal por-
que requiere por lo menos dos sujetos: el educador que
enseña y el educando que recibe esa enseñanza, con el fin
de incrementar sus conocimientos.
El proceso de aprender y enseñar es muy complejo y
tiene diversos niveles que van desde el mero instructor que
facilita el manejo d e una técnica (v.gr., mecanografía o
'6) hasta el verdadero maestro o ed u cador que
compu t aCl n
~t. 14 aspira a desarrollar y perfeccionar las facultades intelectua-

les y éticas del educando.
La real fu nción del educador no es tanto la de atiborrar
de información al educando, sino la de fomentar en él el
ansia de superación intelectual, enseñándole el manejo de
los elementos que le permitan abrevar en las fuentes del
conocimiento por sí mismo. Por eso el educador debe formar
más qlfe informar. Una excelente definición de educación es
enseñar a pensar con criterio · propio .
Ese complejo proceso de aprendizaje bidireccional tiene
implicancias sociales, culturales, religiosas y políticas. Es
fundamentalmente una empresa metajurídica que compro-
mete a la comunidad nacional toda 283 , pero que -como
todos los temas de esa trascendencia- indudablemente tie-
ne una faceta jurídica.
El derecho de enseñar y aprender no se agota en el mero
hecho de trasmitir o recibir conocimientos o experiencias
propias o ajenas, sino que exige el reconocimiento de efectos
jurídicamente relevantes para la enseñanza impartida y
recibida 2B4 •
La política educativa, es decir, la implementación de
esos efectos j urídicamente relevantes de la enseñanza, es
responsabilidad primaria del Estado, y las pautas funda-
mentales de esa política se hallan en varias cláusulas cons-
titucionales, como veremos más adelante. e
Antes de seguir adelante, creo oportuno señalar una p
precisión semántica. Existen diferencias entre enseñanza o a
instrucción y educación.
La enseñanza o instrucción es el género y comprende a d
todo tipo de actividades en las cuales una persona trasmite e
a otras sus conocimientos, entrenándola en determinada ñ
disciplina o técnica.
e
283 Cantini. Van Gelderen Serrano y otros, Bases y alternativas para
-
una. ley federal de educación. Eudeba, Buenos Aires, 1983, ps. 23 y ss.
284 Bidart Campos, Manual de derecho constitucional ... , cit., ps. 247
y s . p
Art. 14
La educación, en cambio, es una especie de aquélla y
pretende mucho más que instruír, debe formar al individuo,
ya sea impartiéndole una educación integral y ecuménica, o
bien conocimientos específicos sobre determinada rama del
saber humano. En estos casos, la formación moral, religiosa,
la "socialización", en suma, del educando, va unida en ma-
yor o menor medida, pero inseparablemente, al proceso
educativo.
El proceso de enseñanza y aprendizaje tiene práctica-
mente infinitos aspectos. El Estado no puede ni debe regu-
larlos todos. Existen ámbitos que son inocuos al interés
público. Así, v.gr., a nadie perjudica que alguien enseñe la
técnica de la computación, de reparación de radios y televi-
sores, de automóviles, danza, gimnasia, dibujo, idiomas, etc.
En tales campos la intervención estatal es mínima o incluso
no existe, en tanto no se afecte la moral o el orden público.
También hay ámbitos en los cuales se imparte instruc-
ci6n, aunque dirigida a fines específicos. Así sucede, por
ejemplo, en el hogar, en las comunidades religiosas, en las
empresas, en las instituciones culturales, políticas, económi-
cas, sociales, etc.
Otros ámbitos de enseñanza, ocupados por instituciones
oficiales o privadas, están dirigidos a adquirir conocimientos
en determinada disciplina, arte o técnica, teniendo como
principal objeto el goce ético o estético de los alumnos (v.gr.,
academias de arte, asociaciones musicales, cineclubes, etc.).
Todas estas actividades, de amplio espectro, si bien son
de importancia creciente 285, no justifican la intervención
estatal, al menos en cuanto al tema específico de la ense-
ñanza.
Distinto es el caso de las actividades específicamente
educativas, es decir, aquellas cuyo objeto fundamental
- como he dicho más arriba- es el de formar al individuo,
285 Cantini, Van Gelderen Serrano y otros, Bases y aÜernatiu(Ls, cit. ,

p. 24.
674 MI GUEL ÁN GEL EKMEKDJIAN
• 14 ya sea impartiéndole una educación integral y ecuménica o

conocimientos específicos sobre determinada rama del saber
humano. En estos casos, existen estructuras y metodologías
muy complejas, desarrolladas por entidades públicas y pri-
vadas, que están reglamentadas y fiscalizadas por el Esta- q
do, en cumplimient o de un mandato constitucional. p
En tales casos éste debe intervenir, y lo hace por medio d
de la educación institucionalizada o educación pública, de l
diversos modos. a
Como afirmé m ás arriba, la política educativa, en sus e
grandes líneas, está diseñada en la Constitución nacional. e
El arto 14 consagra el derecho de enseñar y aprender, los e
que por el arto 20 se extienden a los extranjeros. El arto 25 o
hace mención expresa a los inmigrantes extranjeros que e
traigan por objeto -entre otros- introducir y enseñar las
ciencias y las artes. Como se puede apreciar, la extensión p
de estos derechos es amplísima, incluyendo en ellos a los e
extranjeros en la misma medida que los argentinos, lo cual te
era insólito en la época en que se sancionó la Constitución. Su m
amplitud libérrima es coherente con los principios alberdianos d
de fomento de la inmigr ación para poblar el país. de
Ratificando ese sentido generoso, la Corte Suprema de ta
Justicia declaró la inconstitucionalidad del arto 5, inc. a, del
Reglamento general para las escuelas privadas de la provin- de
cia de Buenos Aires , y del arto 4 del decreto provincial 4, se
del 4 de enero de 1980, que exigían la ciudadanía argentina ed
para desempeñar se como docente en las escuelas privadas as
de la provincia. Tal declaración de inconstit ucionalidad tuvo de
como fundamen to lo dispuesto en el arto 20 de la Constitu- re
fu
ción nacional, afirmando la Corte que él otorga a los extran-
m
jeros la igualdad civil con los argentinos, apartándose en
ta
este aspecto de la Constitución de los Estados Unidos (en- ra
mienda XIV)286.
d
286 e.s ., fallo del Slll/88, in re "Repetto, Inés, C. Prov. de Buenos d
Aires, S. inconstitucionalidad", publicado en "El Derecho" del 26 de abril c
TRATADO DE DERECHO OO. STITUCIONAL 675
Por su.puesto que estos derechos no son absolutos, sino Art. 14

que tambIén deben ser ejercido conforme a las leyes que
reglamen ten su ejercicio.
. Como dije más arriba (ver parágrafo 119 el orden jerár-
q UICO de los derechos individual -entre tr
per 't di t ' . o as cosas-
. ~l e s ~n~Ul~ , entre d~rechos fines" y derechos me-
~ws . Esta distínclOn se aprecia claramente cuando se ana-
llza los derechos de aprender y de enseñar. El derecho de
aprender es un derecho. fin . El derecho de ensenar
- ' en caro b'10,
es ~n dere~ho medw. Esto significa que el sistema educativo
esta organzzado fundamentalmente para dar educación a los
educandos, antes que para dar trabajo a los docentes. En
otras palabras, los destinatarios fundamentales del sistema
educativo son los educandos, no los educadores.
Tanto es así que si un alumno no obtuviera una vacante
para cursar estudios primarios o secundarios, en un colegio
estat al, podria exigir que se le otorgue esa vacante median-
te una acción judicial rápida (acción de amparo). Si un
maestro o profesor, en cambio, no obtuviera horas de cáte-
dra para ejercer su profesión, no podría hacer lo mismo y
debería resignar sus a piraciones docentes, al menos en
t anto no consiga la titularidad de una cátedra.
Sin perjuicio de lo expuesto unas líneas más arriba, el
der echo a enseñar ti~ne diversos contenidos que no pueden
ser ignorados por las normas que lo reglamenten. Así, el
educador tiene derecho a la carrera docente, esto es, a
ascender y progresar en ella, para lo cual los ascensos
deben proveerse por concurso, derecho a la estabilidad, de-
r echo a una remuneración acorde con la importancia de las
funciones que desempeña, derecho a contar con los recur soS
materiales Y h umanos necesarios para el desempeño de sus
tareas , derecho a ser escuchado y a participar en la elabo-
r ación de las políticas pedagógicas, etc.
de 1989, con nota de G. Bidart Campos. Ver también A. M. Morello, E.l

derecho constitucional de enseñar y la dilatación de sus fron teras, pubh-
cado en "Juriflprudencia Argentina" del 21 de diciembre de 1988, p. 14.
Art. 14 En suma, tiene derecho al respeto y consideración de la

sociedad y del Estado, por el noble y trascendente aposto-
lado laico que desempeña, el que puede sintetizarse en la
famosa frase de Domingo F. Sarmiento -arquetipo del do-
cente argentino-- "educar al soberano". Dicha frase resume
en su simplicidad todas las condiciones necesarias para el
progreso y el desarrollo de un pueblo en un Estado de
derecho, es decir, en libertad y democracia, que es la única
forma de progreso verdadero.
En general, las normas reglamentarias de la actividad
educativa consagran estos y otros derechos de los educado-
res. Así los contemplan el estatuto del docente 287, el estatuto
del docente de escuelas privadas 288 , estatutos de las univer-
sidades nacionales, ley para las escuelas de frontera 289 , in-
tegración de las juntas de calificaciones, etc.
Sin embargo, muchas veces tales declaraciones han queda-
do en meros catálogos de ilusiones. Así, por ejemplo, es un
hecho notorio que las remuneraciones de los docentes
-primarios, secundarios y universitarios- son irrisorias,
que se abusa del régimen del interinato, sin proveer a las
vacantes por concurso, etc. Todos estos vicios provienen de
viejas corruptelas que se han agravado en los últimos años.
El resultado inevitable de estas prácticas reprochables es el
desaliento de los docentes y la falta de nuevas vocaciones,
tódo lo cual redunda en la cada vez más baja calidad de la
enseñanza, negligencia suicida que hipoteca el futuro de
nuestro pais.
No sólo no se cumplen en la práctica las disposiciones
legales acordes con los principios constitucionales. A veces
las propias normas son violatorias del arto 14 de la Cons-
287 Ley 14.473, que fue modificada por numerosas normas legales
posteriores; V.gr., leyes 17.793, 18.613, 18.645, 19.891, 21.556, 22.318,
etc.
Ley 13.047, que también fue modificada por numerosas normas
posteriores.
289 Ley 19.470.
TRATADO DE DERECHO CONSTrrUCIO AL 677
~it~ción nacional, y en alguno caso así lo ha decl d I Art, 14

JUrIsprudencia, ara o a
. La Corte .Suprema de Jus 'cía ha sentado la buena doc-
tnna en va~os fallos. Mencionare ' lo dos de ellos.
En el pnmero acogió una a . ,
una aspirante a ingresar en el
geograña
'l' 1 se dicta en el Instituto upen'or de Ed ucaClOn
que .,
Ca t o lca,
, a a cual se le había neuado
c' la mscnpcl
- . '6n porque
-segun ~n~, resolución del Ministerio de Educación- la
falta de Vl,slOn en un ojo le quitaba aptitud psicofisica 29o •
. .~xpreso la Corte en dicho fallo que la exigencia de la
VlSlOn en los dos ojos no guarda relación de proporción con
el objetivo de estudiar el profesorado en geografla y signi-
fica "un atentado al pleno ejercicio de los derechos de apren-
der y enseñar consagrados en el arto 14 de la Constitución
nacional".
En el segundo fallo también acogió un amparo de un
aspirante a ingresar en el curso de profesorado de matemá-
ticas y astronomía en el Instituto Nacional del Profesorado
Secundario, a quien se le había rechazado la admisión por
no contar con la estatura mínima requerida por una reso-
lución ministerial 291 .
El voto de la mayoría rechazó el recurso extraordinario
interpuesto por la demandada, con argumentos similares al
fallo dictado en el caso anterior.
Es relevante destacar un párrafo del enjundioso voto de
los ministros Belluscio y Petracchi, que si bien coinciden
con la mayoría en la decisión, tiene fundamentos indepen-
dientes:
"Cabe preguntarse si no seria más compatible con la
estructura democrática (del Estado), antes que el requisito
del metro y sesenta, la exigencia de un juramento de lealtad
290 e.S.N., fallo del 27 de setiembre de 1983, in re "Almirón c.

Nación Argentina", "Fallos", t. 305, p. 1489.
291 e.S.N., fallo del 15 de mayo de 1984, in re "Arenzón c. Nación
Argentina", "Fallos", t. 306, p. 400.
\n. 14 a la Constitución nacional que incluya el expreso compromi-

so de repudiar desde la cátedra la promoción por parte de
cualquier persona, simple ciudadano o funcionario de los
poderes constituídos, de toda idea o acto que conduzcan al
desconocimiento de sus principios y garantías fundamenta-
les. Al cabo, nadie es más alto que la Constitución".
175. Educación pública y privada.
Todo lo que he dicho hasta aquí, en relación a la edu-

cación, trae como consecuencia la existencia de una serie de
derechos y de deberes a cargo del Estado y de los particu-
lares.
En primer lugar, el derecho de las personas de enseñar
trae aparejada la posibilidad de funcionamiento de las es-
cuelas privadas que están facultadas para impartir ense-
ñanza. Paralelamente, el Estado está obligado a garantizar
a todos los habitantes el acceso al aprendizaje, dentro de
ciertos límites. De ello se deduce la necesaria existencia de
escuelas públicas.
El derecho de aprender que tiene cada habitante tiene
como correlato el deber de recibir una educación mínima,
coherente con el principio fundamental de la democracia, de
educar al soberano, ya que la cultura de un pueblo es su
única garantía contra el despotismo.
Asimismo, el Estado no puede desentenderse de la ense-
ñanza que se imparte en los institutos privados (salvo que
se trate de materias inocuas, como las mencionadas más
arriba). Por ende, debe supervisar la actividad docente de
aquéllos, a fin de requerir el cumplimiento de un plan de
estudios y de ciertos contenidos mínimos en las distintas
a ignaturas. Debe también facilitar sus actividades, me-
diante medidas especiales de fomento.
Los límites y la intensidad de la intervención estatal en
TRATADO DE DERECHO CO STlTUCIO AL 679
la educación privada han dado pie a largos y profundos Art. 14

debates doctrinales 292 .
Sin embarcanne en una u otra tesis, entiendo, con Joa-
quín V. González, que la exclusividad de la enseñanza pri-
vada sería desordenada, insuficiente y sin el necesario VÍnculo
con la vida nacionaJ293, máxime en un país como el nuestro
en el cual su población es el resultado aluvional de todos los
pueblos y razas 294 . Por otra parte, un régimen de monopolio
estatal de la enseñanza inmovilizaría el progreso social, al
atarla a pesados criterios burocráticos y podría servir como
instrumento de opresión.
Vemos, entonces, que establecer los límites precisos de
las funciones del Estado en materia educativa, no es una
tarea sencilla. Abarca extensos ámbitos y afecta intereses
esenciales de la comunidad. No sólo debe garantizar el
acceso a una educación común mínima a cada habitante,
sino que además debe verificar que la instrucción que brin-
dan los institutos privados de enseñanza se encuadre dentro
de los objetivos requeridos por la sociedad.
Además, según afirma Miguel Padilla, el Estado tiene la
obligación constitucional de subsidiar a las escuelas priva-
das autorizadas. Este autor funda esa afirmación en que las
subvenciones con fondos públicos para ayudar al sosteni-
miento de establecimientos privados de enseñanza, es una
natural consecuencia del pluralismo democrático, que se
manifiesta en los ámbito religioso, ideológico, cultural, etc. 295 .
292 El desarrollo de los argumentos en favor de una amplia libertad

de enseñanza, se puede leer en G. Bidart Campos, Derecho constitucional,
cit., t . 11, ps. 231 y ss. Sánchez Vi amonte, en cambio, entiende que la
enseñanza es función del Estado, más que un derecho individual. Ver su
Manual de derecho constituciolwl, cit., p. 157.
293 Joaquín V. González, Manual de la Constitución argentina, cit.,
p. 176.
294 González Calderón, Curso de derecho constitucional, cit., p. 202.
295 M. M. Padilla, La ayuda financiera estatal a la enseñanza. priva·
da corno obligación constitucional, publicado en "El Derecho" del 23 de
abril de ] 987, p. 1.
14 Al margen de compartir o no tal postura, corresponde

mencionar que -efectivamente- el Estado contribuye con
un subsidio al pago de los sueldos de los docentes de los
establecimientos educativos privados, autorizados por aquél.
Otro tema de importancia relativo a los institutos priva-
dos de enseñanza se refiere a la posibilidad de exigir o no
la matriculación de un alumno en tales institutos, contra la
voluntad de los titulares de él. Este tema fue ventilado en
un fallo de la Sala 1 de la Cámara 2a de Apelaciones de La
Plata, que debió resolver una acción de amparo iniciada por
el padre de varios menores contra un instituto privado de
enseñanza, requiriendo al tribunal que se obligara a la
demandada a matricular a los niños 296 •
El instituto demandado estaba incorporado al servicio de
enseñanza oficial, otorgando títulos oficiales y -por tanto-
sujeto al poder de policía del Ministerio de Educación de la
Nación, por medio de sus dependencias competentes (Supe-
rintendencia Nacional de Enseñanza Privada, Consejo Nac.
de Educación Técnica, etc.).
El fallo de primera instancia hizo lugar a la demanda y
ordenó al instituto demandado la incorporación de los me-
nores al instituto. El voto mayoritario de la Cámara revocó
la sentencia de primera instancia, fundándose en los si-
guientes argumentos: Se demostró en autos que había otras
escuelas alternativas para que los menores pudieran conti-
nuar sus estudios, la negativa de inscripción no era arbitra-
ria sino que se fundó en un juicio técnico de las autoridades u
de la escuela Oa necesidad de mantener cierto número m
máximo de alumnos por cada curso), el derecho de enseñar r
tiene igual jerarquía que el derecho de aprender. E
El fallo de Cámara nos parece adecuado, teniendo en
cuenta que deja abierta la puerta para otros casos, si se
296 Cám. ?" Apel. La PlaLa, Sala lU, fallo del 7 de noviembre de 1986,
in re inópoli, Osear R. , c. Instituto San Juan Bautista, s. amparo",
publicada en "El Derecho" del 17 de junio de 1987, con nota de Juan p
Ramón de Estrada: Colegios privados y libertad de enseíiaT/za.
681
demostrara en ellos que hubo art~tJra:r:iall2d en la negativa Art. 14

del colegio o bien si los menores otra escuela
alternativa para continuar sus que no estoy
de acuerdo, por supuesto, es en 'ón de que el
derecho de enseñar tiene igual jerarq e1 de aprender.
En el parágrafo anterior he afirmado haberlo demos-
trado, que el derecho de aprender es fin y el de
enseñar un derecho medio, y, por tiene una
jerarquía mayor a la del segundo.
La educación privada en las un.m!r.SidJaU::s analiza-
da más abajo en el parágrafo 1
universitaria.
176. Distribución de compe_mas:

educativa.
Ya me he referido en el parájp-JlfO a:n;;.a-ior a lo ámbitos

de la educación estatal y pri
La educación pública se halla cü.:-~i.b:áda entre el Estado
federal y las provincias. En e ederal participa
también la Municipalidad de la C' de Buenos Aires.
Como hemos visto al comentar e 5 de la Constitu-
ción nacional (ver parágrafo 74), esa cláusula exige a las
provincias el garantizar la educación primaria.
La educación primaria o elemental es común, gratuita y
obligatoria en todas las constituciones provinciales. En esta
materia la Nación y las provincias tienen facultades concu-
rrentes y las ejercen por medio del Consejo Nacional de
Educación (leyes 1420, 2737, 4874, etc.) y los Consejos de
Educación o Dirección General de Escuelas, provinciales 297 .
Por su parte, el arto 75, inc. 18, de la Constitución
297 Sobre la regulación de la educación en las provincias, v,er . e l

excelente trabajo de Carlos Egües, La educaci~n en el. d~,.echo publu:o
provincial, en la obra colectiva Derecho públICO provLnctal, de ~ardo
Pérez GuilhoLl y otros, Depalma, Mendoza, 1990, t. 1, ps. 427 y ::;s.
4 nacional impone al Congreso la obligación de dictar los

planes de instrucción general y universitaria.
Según la doctrina mayoritaria, "instrucción general" es
la que sucede a la elemental o primaria, comúnmente de-
nominada "secundaria o media", y abarca diversas orienta-
ciones: bachillerato, comercial, industrial, etc. 29B .
La instrucción universitaria es también denominada "ter-
ciaria" (de grado) y supone una capacitación para el ejercicio
de determinada actividad profesional (profesiones regla-
mentadas), o bien estudios humanísticos y de posgrado (cua-
ternaria).
La doctrina no es pacífica en materia de distribución de
competencias entre el Estado federal y las provincias. Según
algunos autores, los "planes de instrucción" son los planes de t
estudio, con lo cual la enseñanza secundaria y universitaria E
quedaría exclusivamente en manos del gobierno federal. R
Cantini, Van Gelderen Serrano y otros, entienden que se
refiere a las "normas básicas de organización y funciona- t
miento del sistema educativo, comunes a todas las juris- p
dicciones»299 . d
El prestigioso jurista sanjuanino Pablo Ramella, en cam- d
bio, con argumentos muy lúcidos y harto convincentes, sos- c
tiene que cada provincia tiene derecho a darse su propio e
régimen educacional, en forma independiente de las pautas
y programas del gobierno federal 30o . g
Según Pedro J. Frías, corresponde al Congreso nacional t
dictar las bases del sistema educativo nacional, respetando n
su descentralización operativa 301 . e
a
298 Joaquín V. González, Manual .... cit., p. 179; González Calderón,
Curso ... , cit., p. 203, entre otros. Estrada entendía, en cambio, que
a
instrucción general era la instrucción primaria (J. M. Estrada , Curso de
ierecho constitucional, t. 1, p. 294).
299 Cantini, an Gelderen Serrano y otros, ob. cit., p. 65.
300 Pablo Rame1la, La unificación de la enseñanza. Ed . Depalma,
lueno Aires, 1984.
301 P. J. Frías, Introducción al derecho público provincial, Depalma.
lueno Aires, 1980, ps. 119 Y ss.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUC10~ 683
~egú.n Juan F: Segovia, en los niveles secundario y uni- Art. 14

ver~ltano son pnoritarias las facultad e de la ación, y
resIduales las de las provincias302 .
Creo que tanto el Estado federal como 1 ~ provinciales
tienen facultades concurrentes para regular la educación
p.úblic~ y. p~v~da (esta última en la esfera de respec-
tIvas JunsdicclOnes territoriales), para crear y mantener
establecimientos educacionales de cualquier ni el Y para
s~bsidiar a los establecimientos privado en la medida pre-
VIsta en las leyes, respetando el principio de la igualdad,
previsto en el arto 16 de la Constitución nacional (ver su
comentario). Asimismo creo que los planes a que se refiere
el arto 67, ine. 16, tienen carácter de planificación indica-
tiva (no coactiva) para las provincias (ver su comentario).
En esto coincido plenamente con la posición del profesor
Ramella 303.
González Calderón afirmaba que si bien las provincias
tienen a su cargo por mandato constitucional la educación
primaria, las deficiencias económicas de ellas y la necesidad
de difundir lo más posible la cultura general, habían deci-
dido al Congreso a ejercer en esta materia una función
concurrente, autorizando al gobierno federal a establecer
304
escuelas primarias en las provincias .
Ahora parece haberse revertido el proceso, por cuanto el
gobierno nacional, también por razones económicas y para
tratar de salvaguardar -a todo trance- la estabilidad eco-
nómica y cumplir así con las demandas de los acreedores
externos del país, está trasfiriendo los servicios educativos
a las provincias. .
Es así como el arto 1 de la ya citada ley 24.049 autonza
al Poder Ejecutivo nacional a trasferir (con algunas excep-
302 J . F. Sego via , Facultades legislativas en materia de educación, en

la obra colectiva de D . P é rez Guilbou y otro , Atribuciones del Congreso
argentino, Depalma, Bue nos Aires, 1986, ps. 255 Y ss.
:l03 Ver también el trabajo de Egües ya citado, p . 430 .
304 Gunzálcz Cald erón, Curso ... , cit., p . 203, in fine .
l4 ciones puntuales), a partir del 1 de enero de 1992, a las

provincias y a la Municipalidad de Buenos Aires, los servi-
cios educativos administrados en forma directa por el Minis-
terio de Cultura y Educación de la Nación y por el Consejo
Nacional de Educación Técnica, así como las facultades y
funciones con respecto a los establecimientos privados reco-
nocidos (poder de policía), en las condiciones establecidas en
la ley.
El arto 3 de la norma legal citada establece que las
provincias deberán cumplir todos los derechos (¿?) y obli-
gaciones vigentes en materia educativa. También dispone
que el Estado nacional garantizará que los servicios tras-
feridos sean prestados con óptima cobertura. Pareciera
que esa garantía está reglada, de alguna manera , en el
capítulo V de la ley, en el cual se impone al Poder Ejecutivo
nacional ejecutar las políticas y estrategias del Sistema
Educativo Nacional, coordinando el funcionamiento interju-
risdiccional (¿?).
En ese mismo orden de ideas los arts. 21 y 22 de la ley
otorgan al Ministerio de Cultura y Educación de la Nación
las funciones de uperintendencia sobre la enseñanza brin-
dada por las provincias, en los servicios educativos trasfe-
ridos. Estos artículos pueden ser cónsiderados corno la eje-
cución de los planes de instrucción general, a que se refiere
el arto 67. inc. 16, de la Constitución. De acuerdo con las
opiniones doctrinales mencionadas más arriba a las cuales
me he adherido, considero que -en principio- implican un
cercenamiento de las autonomías provinciales.
El capítulo TI de la ley 24.049 establece el conjunto de
bienes que serán trasferidos a las provincias, junto con los
servicios educati os.
Un aspecto fundamenta l de esta cuestión es el que co-
rresponde al financiamiento de los servicios, es decir si los
ya exhaust~s tesoros provinciales recibirán o no las partidas
que utilizaba el gobierno federal para atender a estos ser-
vicios. El capítulo IV de la ley se ocupa de él. El arto 14
establece que, hasta tanto se modifique la ley 23.548, de Art. 14

coparticipación federal de impuestos, la Secretaría de Ha-
cienda de la Nación retendrá de la participación correspon-
diente a las provincias, un importe equivalente al monto
total que se incluye en el anexo lA, con destino al financia-
miento de los servicios educativos que e trasfieren. No se
agrega ninguna trasferencia de partidas correspondientes al
Estado nacional.
De la lectura de ese texto -más allá de su alambicado
lenguaje burocrático- pareciera desprenderse que los ser-
vicios que son trasferidos no implicarían un incremento
de partidas para las provincias, salvo que ésa sea la fina-
lidad del arto 15 de la ley, de redacción bastante oscura
también.
Finalmente, el capítulo III de la ley 24.049 establece un
régimen de garantías para el personal que se trasfiere junto
con los servicios educativos a que se refiere la ley, en
relación a su estabilidad, antigüedad, remuneraciones, an-
tecedentes, etc.
Estas disposiciones se están cumpliendo progresivamen-
te. Hasta el momento de terminar la redacción de este
volumen, ya han recibido los servicios educativos nacionales
las provincias de La Rioja, San Juan, Mendoza y la Muni-
cipalidad de Buenos Aires.
La norma legal que he analizado tiene varias zonas
oscuras. En primer lugar, entiendo que las responsabilida-
des constitucionales no pueden dejar de ser cumplidas por
razones de tipo económic0305 •
Además resta saber cómo será el financiamiento defini-
tivo de los servicios trasferidos, esto es, si ellos deben cu-
brirse con los ya menguados recursos provinciales, o si bien
el Estado nacional aumentará la porción correspondiente a
305 En tal sentido, ver M. Á. Ekmekdjian, El rol institu.cional de la

Corte Suprema de Justicia, publicado en "La Ley", del 7 de febrero de
1992, p . 1.
Art. 14 las provincias, en el régimen de coparticipación federal de

impuestos. En el primer caso, la educación se deteriorará
aún más en aras al cumplimiento de un plan económico que
es como un Moloch sangriento y ávido, al cual se sacrifican
todos los valores más trascendentes de la sociedad.
177. Educación universitaria.
La enseñanza superior, por su propia naturaleza, tiene

requerimientos especiales que se diferencian de los de las
otras etapas. La comunidad universitaria está integrada por
docentes y estudiantes (que son personas ya formad as) en
búsqueda de capacitación y el perfeccionamiento para el
ejercicio profesional, para la investigación científica y para
la docencia.
La Universidad tiene tareas que trascienden en mucho
al mero adiestramiento técnico de los futuros profesionales
(abogados, médicos, ingenieros, etc.) que saldrán de sus
aulas para ejercer esas actividades. Así, ha dicho el Papa
Juan Pablo II que "las universidades deberían ser el lugar
para dar luz y calor a estas conviccione8, que tienen sus
raíces en el mundo grecorromano y que han sido enriqueci-
das e inspiradas por la tradición judeocristiana. E sta tradi-
ción desarrolló el concepto más elevado de la persona huma-
na, vista como imagen de Dios, redimida por Cristo y lla-
mada a un destino eterno, dotada de derechos inalienables
y responsable del bien común de la sociedad"306.
Es por todo ello que se asienta sobre principios propios.
Dice Vanossi que "la Universidad necesita perentoriamente
del debate y de la discusión, aunque sean políticas, si por
tal se entiende el planteo de los grandes problemas que vive
306 .Ju~ Pablo n, confe.rencia en la Universidad de Upsala, Suecia,

el 9 de JUDlO de 1989, trascnta y traducida parcialmente en "El Derecho"
del 27 de octubre de 1989, p. 1.
la ~um~nidad en general y nuestro pueblo en particular. La Art. 14

Unwers~dad debe estar inmersa en la realidad existencial, y
no separada de ella"307.
Ello trae como consecuencia una serie de requisitos
necesarios para establecer una proficua y perdurable activi-
dad académica, que sólo es fecunda en un ambiente de
libertad.
Es por ello que la reforma de 1918 propulsó diversos
postulados básicos para la universidad argentina. que sólo
en algunos lapsos no muy prolongados han "do vigencia
en el país. Me refiero a la autonomía "taria al
gobierno tripartito de la universidad y de las facul des que
la integran, a la libertad de cátedra, a la cobertura de los
cargos previo concurso, etc. Por supuesto que me estoy
refiriendo a las universidades nacionales, ya que las priva-
das tienen un régimen distinto (ver parágrafo 178).
La autonomía universitaria implica que la comunidad
universitaria ejerce el gobierno de ésta, dicta los planes de
estudio de cada carrera, designa su personal, sus autorida-
des, aprueba su presupuesto, etc., todo ello sin intervención
del Estado. Esto no significa, obviamente, que la universi-
dad sea una entidad soberana dentro del Estado, ya que
éste tiene a su cargo el dictado de la ley universitaria y, en
casos excepcionales, el derecho de intervención308 y el con-
trol de legalidad.
La autonomía universitaria fue e tablecida por primera
vez en 1885, por la ley 1597, denominada "Ley Avellaneda",
fue dejada sin efecto en 1947 por la ley 13.031. Esta ley fue
sustituída por la ley 14.297, que mantuvo el régimen de
sujeción de las universidades nacionales al Poder Ejecutivo.
La autonomía universitaria volvió a regir plenamente a
307 J. R. Vanossi, La Universidad y sus problemas. Ed. Macchi,

Buenos Aires, 1976, p. 63. .
308 Sobre el tema de la intervención en la Universidad, ver Vanossl,
ob. cit. en nota anterior, ps. 29 y ss.
Art. 14 partir del decreto-ley 6403/55, fue dejada sin efecto desde el
golpe militar de 1966 (ley 17.245) y sólo fue restablecida en
1983, por la ley 23.068, que volvió a poner en vigencia los
estatutos universitarios que regían al 29 de julio de 1966,
derogó la ley de {acto 22.207, y también ratificó al decreto
154/83.
Quiroga Lavié entiende la autonomía universitaria en
un sentido amplísimo. Afirma este autor que corresponde
sólo al Congreso regular la organización de las universida-
des nacionales, y si éste ha establecido la autonomía univer-
sitaria en la respectiva ley, sin establecer el control del
Poder Ejecutivo, éste no tiene facultades para revisar la
legalidad de los actos emanados de los órganos universita-
rios. En tal sentido, niega facultades a la administración
pública para intervenir en los asuntos de las universidades
nacionales 309 . Para llegar a estas conclusiones, este autor da
una definición de autonomía totalmente distinta de la clá-
sica del derecho político. Afirma que la autonomía es el
género y que la soberanía, la autarquía y la libertad indi-
vidual son especies de ese géner0310 .
No comparto esta posición extrema. La definición de
Quiroga Lavié introduce confusión en el tema, ya que deno-
mina -con el mismo término- a conceptos distintos, en
una trasposición semántica. Prefiero seguir usando el voca-
blo en el sentido clásico, esto es, como un grado menor a la
soberanía, y en ese sentido coincido con quienes sostienen
que los únicos entes autónomos son las provincias 311 .
Una variante muy interesante de esta posición se halla
en un voto en disidencia del ministro de la Corte Suprema
Dr. Carlos S. Fayt, en un importante caso en el cual se
309 Quiroga Lavié, La autonom.ía universitaria, publicado en "La

Ley" del 11 de marzo de 1987, p. L
310 Ver trabajo cit. en nota anterior.
311 J . M. Bidegain, "Dictámenes de la Procuración del Tesoro", t . 73,
p.86.
ventiló el concepto d e autonomía . . . 312

que la autono"""'{a . . . uruversItarIa. Afirma Art 1
umversltaria col 1 . 4
~mversitarias al margen de la a .
• .LLL&
Jefe el presidente de 1
o:a
a. ,as autoridades
" dministraclOn de la cual es
t od a ejecución
. de politi a daClon
I ' Esto es pOSl'bl e porq ue no
d 1 cas e Congreso req' 1
e a administración. Esto no im . were e concurso
cal' a las universidades . 1plica en modo alguno colo-
de las leyes, ya que el c~::~~~:Ss~r encima del imperio
:n~Omjenda al Poder Judicial, as! com:~~~e~~o;~~;;;:s;o~~
ro es que. establezca el propio Congreso.
. , La varIante mencionada es menos extrema que la posi-
ClOn antes explicada, pero tampoco me parece viable sus-
traer a. u.n se~cio ~ú~lico del control jerárquico del jefe de
la admlmstraclOn publIca (ver comentario del arto 86, inc. 1,
de la Constitución nacional).
José Luis de Imaz afirma que la universidad soberana
implica la existencia de un Estado dentro de otro Estado, y
es un concepto anacrónico "en un mundo donde todas las
soberanías están recortadas por el interés general"313.
Pero aun así, entiendo que el control que puede realizar
la administración pública sobre los actos emanados de los
órganos universitarios, se limita al control de legalidad, por
medio del recurso de alzada, previsto en los arts. 94 Y 97
del decreto 1759/72 y decreto 9101172314 . En ningún modo el
control puede extenderse a cuestiones de criterio científico
o académico, o incluso de orden interno de la universidad,
en tanto no se violen normas constitucionales o legales.
En los últimos tiempos se ha planteado un serio conflicto
en las universidades nacionales, por el tema de la autono-
:J12 e.S.N., fallo del 18 de junio de 1991, in re "Universidad de

Buenos Aires c. Estado Nacional", publicado en "La Ley" del 16 de
octubre de 1991, con nota de Carlos Colautti.
313 José L . de lmaz, Las universidades en el proyecto de ley del
Senado, diario "La Nación" del 22 de abril de 1992, p. 9.
314 J . R. de Estrada, Las universidades nacionales Y el recurso de
alzada, en "La Ley", t. 1986-E, p. 1018.

•
I
. 14 mía universitaria. Este conflicto tiene sus antecedentes en

la resol. 474/86 del Consejo Superior de la Universidad de
Buenos Aires y la resol. 15/86 del Consejo Superior de la
Universidad Nacional de La Plata, que declararon inaplica-
ble al ámbito universitario el recurso de alzada ante el
Poder Ejecutivo nacional, mencionado más arriba 315 . En los
hechos, tales resoluciones implicaban sustraer a los actos
emanados de los órganos universitarios del control jerárqui-
co del Poder Ejecutivo nacional.
Con posterioridad, el Poder Ejecutivo nacional, por de-
creto 1111189, anuló la resol. del Consejo Superior de la
Universidad de Buenos Aires 474/86, antes citada.
Ante esta situación, el rector de la Universidad de Bue-
nos Aires inició juicio contra el Estado nacional, solicitando
la declaración de inconstitucionalidad del mencionado decre-
to 1111/89, por ser violatorio de la autonomia universitaria.
Fundó su acción declarativa en el art. 322 del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación.
La Corte Suprema de Justicia, al decidir el caso confir-
mando la sentencia de Cámara que rechazó la demanda, en
voto mayoritario, entendió que ni la ley 23.068 ni el esta-
tuto universitario que ésta puso en vigencia, han derogado
el arto 94 del decreto 1759/72. Afirma además que no existe
causa judicial, por cuanto no hay materia justiciable que
quepa decidir a esa Corte, ya que los entes autárquicos no
pueden requerir la revisión judicial de los actos de la admi-
nistración central316•
Posteriormente, complicó más aún esta situación conflic-
tiva una resolución del ministro de Cultura y Educación de
la ación que erció en un conflicto planteado entre las
autoridades de la niversidad de Buenos Aires y las de la
Facultad de edicina de la mencionada Universidad.
3IS 'er el jo de J. R. de Estrada, cit. en la nota anterior.

316 e "
fallo del 18 de junio de 1991, in re "Universidad de
Buenos Aires c. Estado acional", ya citado.
TRATADO DE DERECHO ca OS'TJT(JCIO AL 691
En efecto, dicha re olución legitimó una elección de con- Art. 14

sejeros directivos, representantes del claustro estudiantil en
la Facultad317 , mediante la convalidación de una resolución
del Consejo Dire.ctivo ~e ella que consagraba a los conseje-
ros electos. Al Dllsmo tiempo, la resolución ministerial anuló
dos resoluciones del Consejo Superior de la Universidad
que disponían el llamado a elecciones complementarias d~
dicho claustr0 318 •
En dicho conflicto, las autoridades superiores de la Uni-
versidad sustentaron la tesis de la autonomía universitaria,
a la cual he hecho referencia unas líneas más arriba. Ade-
más, el rector manifiesta en una nota la improcedencia del
recurso de alzada interpuesto por un organismo subordina-
do contra su superior jerárquico, lo que está expresamente
prohibido por el arto 74 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos, aprobado por decreto 1759/72.
Los fundamentos de la resolución ministerial son pobrí-
simos y equivocados, en mi criterio. Analizan exclusivamen-
te la cuestión electoral, con cita de un fallo de la Corte
Suprema de Justicia. Para nada menciona ni contradice los
fundam entos expresados por las autoridades universitarias.
En tal sentido menciona, como único fundamento jurídico,
al arto 86, incs. 1 y 2, de la Constitución nacional.
Reiterando mi posición sobre los límites del control que
ejerce el Poder Ejecutivo sobre las universidades nacionales,
entiendo que la resolución ministerial en cuestión avanza
mucho más allá del control de legitimidad de los actos de
la Universidad, lo que implica violar disposiciones legales y
estatutarias vigentes. Asimismo, es irrefutable que el Consejo
317 En esa elección se había anulado una mesa correspondiente a los

alumnos del ciclo básico que correspondían a la Facultad de Medicina.
318 La resol. M.C.E. 468/92, dictada en el expediente M.C.E . 126/92,
anuló las resols. 1960/91 y 2231/91 del Consejo Superior Universitario,
convalidando la resol. 1544/91 del Consejo Directivo de la Facultad de
Medicina, la cua l había sido dejada sin efecto por las menciunadas
resoluciones del Consejo Superior de la Universidad.
Art. 14 Directivo de una Facultad no puede interponer un recurso

de alzada contra decisiones del Consejo Superior de la Uni-
versidad, atento a lo dispuesto por el ya mencionado arto 74
del decreto 1759/72.
En síntesis, la resolución ministerial es una decisión sin
suficiente sustento jurídico y, por tanto, de carácter políti-
C0 319 . De mantenerse ese criterio, ello hará mucho daño a
las actividades y fines de la universidad, deteriorando el ya
magro nivel de la enseñanza universitaria, al introducir
operadores y elementos políticos extraños a la propia uni-
versidad. Es de esperar que -si el tema se planteara ante
los estrados juruciales- se dejará sin efecto tal resolución.
Debo recordar que la universidad no es un cumité de un
partido político, y que una carrera política no es antecedente
académico para ser profesor en una Facultad o Universidad
o para regir sus destinos.
Otro aspecto ligado al anterior es el que se refiere al
cogobierno de la universidad. La reforma de 1918 había
postulado el gobierno tripartito. Esto significa que los órga-
nos que rigen la universidad y las facultades deben estar
integrados por profesores, alumnos y graduados.
Personalmente considero que los graduados -por el
solo hecho de serlo- no tienen título legítimo para partici-
par en el gobierno de la Universidad, de la cual se desvin-
cularon al egresar desinteresándose, a partir de entonces,
de la vida universitaria. Más aún, mi experiencia personal
en el gobierno universitari0320 , me demuestra que el claus-
tro de graduados normalmente desconoce los problemas de
319 Según algunos medio periodísticos, la inclusión de los alumnos

del ciclo básico en la elección del claustro en la Facultad de Medicina,
hubiera dado el triunfo a los candidatos de extracción radical, en lugar
de los simpatizantes del justicialismo, como sucedió . Ver diario "La Na-
ción" del 23 de abril de 1992, p. 11, 4B a 6" columna.
320 He tenido el honor de ser miembro del Consejo Directivo de la
Facultad de Derecho y C. S. de la Universidad de Buenos Aires en el
período 1984/88.
la vida universitaria y -salvo honrosas excepciones- en la Art. 14

decisión de los asuntos tiene en cuenta, no tanto la excelen-
cia académica, sino la política de las corporaciones profesio-
nales a las cuales representa.
Distinto es el caso de aquellos graduados que siguieron
vinculados a la universidad. Obviamente, éstos tienen pleno
derecho para hacerlo, pero no a título de meros graduados
sino de docentes, investigadores o alumnos de otras carreras
O del posgrado.
La libertad de cátedra significa que los profesores que
integran el claustro docente universitario, tienen derecho a
impartir la enseñanza, sin sujeción a directivas que impon-
gan una orientación obligatoria, lesionando el buen juicio de
quien enseña y de quien aprende.
Por cierto que esta libertad no es absoluta y tiene dis-
tintos condicionamientos. En primer lugar, la enseñanza
debe ajustarse al programa de estudios y a los contenidos
mínimos de cada materia, aprobados por las autoridades
universitarias competentes y debe cubrir sus requerimien-
tos. En principio, la libertad de cátedra le corresponde al
profesor titular, es decir, al jefe del equipo humano que
conforma y dirige una cátedra321 • Es él quien debe orientar
la enseñanza en ella, dando las pautas a su equipo de
profesores asociados, adjuntos y auxiliares docentes. Es un
hecho cierto que los alumnos se inscriben en una cátedra
determinada, teniendo en cuenta el nombre y la orientación
de su titular, no la de sus restantes integrantes. Por otra
parte, la cátedra es la unidad académica y docente básica
de la universidad 322 , otra razón para afirmar que la orien-
tación de ella, debe estar a cargo de su titular.
Esto no implica que los integrantes de una cátedra,
profesores asociados, adjuntos y auxiliares docentes sean
321 En las universidades europeas, en general, se denomina "catedrá-

tico", al profesor titular de una cátedra universitaria , término, éste, que
no es usual en nuestro medio.
322 Arg. arto 47 del Estatuto de la Universidad de Buenos Air es.
una mera fotocopia de las ideas del titular. Al contrario, en

un ámbito de libertad, corresponde al profesor titular res-
petar las opiniones científicas de los miembros de su equipo,
siempre -obviamente- que no exista incompatibilidad en-
tre ellas. En última instancia, un miembro de un equipo
que no está cómodo en él, por discrepar totalmente con sus
pares o con el titular, siempre puede pedir su trasferencia
a otra cátedra 323 .
En lo relativo a las universidades nacionales, me resta
comentar el tema de los concursos para la provisión de
cargos docentes. El concurso de antecedentes y oposición es
-en las universidades nacionales- el sistema básico para
la designación del personal docente. Así lo establece, por
ejemplo, el arto 37 del Estatuto de la Universidad de Buenos
Aires, que determina también los objetivos fundamentales n
de los concursos: garantizar la publicidad del proceso, evitar l
toda discriminación, asegurar la integridad moral y cívica á
del cuerpo docente y la versación y capacidad pedagógica de e
sus integrantes. f
Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia que "la
designaci6n y separación de profesores universitarios, así q
como los procedimientos arbitrados para la selección del v
cuerpo docente, no admiten, en principio, revisión judicial C
por tratarse de cuestiones propias de las autoridades que s
tienen a su cargo el gobierno de la universidad L..,], Se l
sustentó esta afirmación en las cláusulas constitucionales d
que encomiendan a los poderes políticos del Estado proveer L
lo conducente al progreso de la educación, dictando planes h
de instruccción general y universitaria y les acuerdan las
facultades necesarias para hacerlo"324. n
e
323 En un sentido parcialmente discrepante con mi criterio expuesto d
en el texto, ver G. Bidart Campos, EstabLecimientos de educación priva-
dos con orientación espiritual, publicado en "El Derecho" del 15 de julio
de 1983.
324 e .S.N., "Fallos", t. 177, p. 169; t. 235, p. 337; t. 239, p. 13; t. 238, l
p. 183; íd., fallo dictado en la causa "Tejerina, Wenceslao", publicado en t
"El Derecho" del 25 de febrero de 1986, p. 6. A
695
L~ ~ormal en las universidades nacionales debiera ser Art. 14

que o os los cargos estén provistos por concurso y que
-p~r en?e- todos sus profesores sean regulares. El profe-
SOr znterzno, en cualquiera de sus ca 0rías d b'tDC7 1
ex '6 ""'O. , e lera ser a
,cepcI n, ~sto es, cuando la urgencia o la necesidad acon-
seJan cubnr un cargo temporariamente por vacancia del
prof~sor r:gular ~v.gr., renuncia, muerte, enfermedad o au-
senCIa ?e ~s.te), Sm embargo, la práctica nos demuestra que
e~te p:mcIplO no se respeta. Es común que una parte sig-
~lfic~tIva del claustro docente esté integrado por profesores
mtennos, a causa de las demoras -burocráticas y de otro
tipo- en la sustanciación de los concursos, e incluso por las
presiones de intereses espurios, contra ella.
Urge, entonces, que las universidades nacionales solucio-
nen este problema crucial para el cumplimiento efectivo de
los objetivos universitarios, estableciendo un procedimiento
ágil para la sustanciación de los concursos y un control
efectivo de la universidad sobre la designación de los pro-
fesores interinos.
Finalmente, otro problema que se debe solucionar para
que las universidades nacionales puedan cumplir sus objeti-
vos docentes y de investigación, consiste en la provisión ade-
cuada de fondos a ellas. En los últimos años cabe apreciar una
sensible reducción -a moneda constante- del presupuesto de
las universidades nacionales, lo que -según sus autorida-
des- dificulta o impide que éstas cumplan con su DlÍsión325 .
La excusa del gobierno nacional, para estas reducciones, se
halla en la clásica defensa de la estabilidad económica.
Existen otros numerosos problemas en las universidades
nacionales, tales como el arancelamiento, la búsqueda de la
excelencia académica, etc., pero su análisis excede al objeto
de esta obra.
325 V. revista "Noticias" del 22 de marzo de 1992, noto "Cómo hacer

la elección", en las ps. 78 y SS., en especial ver los cuadros presupues-
tarios comparativos y el reportaje al rector de la Universidad de Buenos
Aires, en p. 93, recuadro.
u-t. 14 178. Las universidades privadas.
Hasta el año 1958 la enseñanza universitaria estuvo

exclusivamente a cargo del Estado. En ese año el Congreso
nacional sancionó la ley 14.557, a iniciativa del entonces
presidente de la República, Arturo Frondizi, y sobre la base
del proyecto presentado por Horacio Domingorena, que en
ese momento era diputado nacional por el partido gobernan-
te: la Unión Cívica Radical Intransigente (UCRIY326.
Dicha ley sustituyó el arto 28 del decreto-ley 6403/55,
permitiendo -en virtud del nuevo texto legal- la creación
de universidades por la iniciativa privada, con capacidad
para expedir títulos y diplomas académicos.
Si bien dicha ley establecía que la habilitación para el
ejercicio profesional -en el caso de profesiones reglamenta-
das- estaría a cargo del Estado nacional, posteriores refor-
mas legislativas otorgaron a muchas de esas universidades
privadas la facultad de otorgar títulos habilitantes, en la
misma forma que las universidades nacionales.
El texto legal establece, además, que las universidades
privadas no recibirán recursos estatales y deberán someter
sus estatutos y planes de estudio a la aprobación previa de
la autoridad administrativa, la que reglamentará las demás
condiciones para su funcionamiento.
El último párrafo de dicho arlículo establece que el
Poder Ejecutivo no otorgará autorización o la retirará si la
hubiese concedido a las universidades privadas que no ase-
guren una capacitación técnica, científica y cultural en los
graduados, por lo menos equivalente a la que impartan las
universidades nacionales. Hasta donde yo conozco, nunca se
ha retirado una autorización a una universidad privada.
El decreto 1404/59, firmado por el entonces presidente
326 La sanción de esta ley provocó fuertes resistencias en la comu-

nidad universitaria, con conflictos callejeros de consideración, todo lo cual
está registrado en los periódicos de la época.
TRATADO DE DERECHO CO,ISTlTUCIO AL
697
~:t!~lRe.pú~liC~,
en
Artur~ ~ndizi, reglamentó a la ley 14.557, Art. 14
. ec: o os reqwslto para el funcionamiento de las
ulllversIdades privadas y creando la In ~"';6 Ge 1d
En - U · . . r~~~ n nera e
. senanza ~versltaria Privada, dependiente del Ministe-
no de EducacIón y Justicia, como organismo administrativo
para ejercer el poder de policía sobre las mencionadas en-
tidades.
No me corresponde emitir juicio obre las bondades de
este sistema. Sin perjuicio de ello, puedo afirmar que -co-
mo regla general- las universidades privadas no proveen
los cargos docentes por concurso, y no existe cogobierno uni-
versitario, como sucede en las estatales. Tampoco --en ge-
neral- los sueldos de su cuerpo docente mejoran a las
magras remuneraciones docentes de las universidades na-
cionales 327 .
179. La educación en la reforma constitucional

de 1949.
La reforma constitucional de 1949 incorporó a nuestra

carta magna, entre otros, el arto 17, cuyo apartado IV es w
tablece, en siete incisos, cláusulas programáticas sobre la

educación y la cultura.
Así se establece la colaboración entre la enseñanza ofi-
cial y privada, como complementaria de la familiar, la edu-
cación primaria obligatoria y gratuita, la formación integral
del educando (intelectual, moral y fisica), la orientación
profesional, la autonomía universitaria, la igualdad de opor-
tunidades mediante becas, el cuidado del patrimonio histó-
rico, artístico y paisajístico del país, etc.
Casi resulta innecesario señalar que -pese a tal norma
327 V. en la ya citada revista ''Noticias" del 22 de marzo de 1992, la

nota "Cómo hacer la elección", ps. 78 y ss. Recomiendo la lectura com-
pleta de la nota, para tener un pantallazo rápido de algunos de los
principales problemas universitarios.
Art. 14 constitucional- ni la estructura ni el nivel de las univer-

sidades nacionales sufrió alguna modificación sensible a
causa de aquélla, durante el período de vigencia de la
Constitución reformada. Con ello se demuestra que en este
aspecto la reforma de 1949 fue también un catálogo de
ilusiones (ver el desarrollo de la autonomía universitaria en
el parágrafo 177).
A los numerosos fallos ya comentados --e incluso tras-

critos parcialmente- a lo largo del texto, agregaré a con-
tinuación otros importantes fallos, que también se refieren
a los derechos reconocidos en el arto 14.
"El vocablo «habitante», empleado por el arto 14 de la
Constitución, comprensivo tanto de los nacionales como de
los extranjeros, se refiere a las personas que residen en el
territorio de la República con intención de permanecer en
él, que lo habiten, aunque no tengan constituido precisa-
mente un domicilio con todos los efectos legales de tal"328.
"Los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de
la Consto naco tienen igual jerarquía. La interpretación debe
armonizarlos, ya se trate de derechos individuales o de
atribuciones estatales"329.
"En el sistema de nuestras instituciones no hay derechos
absolutos, sino que todos deben ejercerse con arreglo a las
respectivas leyes reglamentarias, indispensables para el orden
social. La normación constitucional es genérica en este ámbito,
es decir, enunciativa de los derechos y principios fundamenta-
les que las leyes regulan para su ejercicio, las cuales, siendo
razonables, no pueden impugnarse con éxito"330.
328C.S. ., "Fallos", t. 151, p. 211.

329C.S. ., "Fallos", t. 255, p. 293; t. 264, p. 94.
330C.S. ., "Fallos", t. 132, p. 360; t. 188, p. 105; "Fallos", t. 240, p.
223; t. 249, p. 252; "Fallos", t. 262, p. 205; t. 263, ps. 28, 71, 460 .
TRATADO DE DERECHO 00.° CIOXAL 699
:'~a defens~ de~ E~tado democrático es decir, la preser- Ar

vaClOn de las mstituclOnes vigentes 'ustifi 1 , ,_
de 1 d h •J ca a restncclOn
os erec os que la Consti ución consagra, De ahí que el
Estado, comprobada una conducta ocialmente d -
anosa que
a~e~aza, vu l nera o destruye valores jurídicos de contenido
~ubhco, puede, para asegurar el logro de sus fines prohibir
c~:rtos modos de ejercicio de los derechos que la' Constitu-
ClOn prevé"331.
"Las restricciones a los derechos asegurados por la Cons-
titución, establecidos por el Congreso en ejercicio de su
poder reglamentario, que debe interpretarse con criterio
amplio, no han de ser infundadas o arbitrarias, es decir,
deben estar justificadas por los hechos y las circunstancias
que les han dado origen y por la necesidad de salvaguardar
el interés público comprometido y ser proporcionadas a los
fines que se procura alcanzar con ellas [... J. De tal forma
que la reglamentación a que se refiere el arto 14 de la
Constitución, basada en la necesidad de conciliar el ejercicio
del derecho de cada uno con el de los demás, está limitada
por el arto 28 en cuanto prohJbe alterar el derecho recono-
cido [. .. ]. Al legislador no le es permitido obrar caprichosa-
mente, al punto de destruír lo mismo que ha querido am-
parar y sostener. No puede considerarse alterado un dere-
cho por la reglamentación de su ejercicio cuando sólo se le
han impuesto condiciones razonables"332.
"La facultad del Estado de reglamentar los derechos de
acuerdo con los fines públicos [... ], puede ser más enérgica-
mente ejercida en momentos excepcionales de perturbación
social o en otras situaciones análogas de emergencia y ur-
gencia, con tal que se trate de medidas razonables, justas
y de carácter transitorio, como la emergencia cuyos efectos
están destinados a atemperar"333.
331 e.S.N ., "Fallos", t. 153, p. 133.

332 e.S.N ., "Fallos", t. 199, p. 483; t. 235, p. 445; t. 262, ps. 205 y
302; t. 263, pS. 28, 71, 460; t. 277, p. 147.
333 e.S.N., "Fallos", t . 200, p. 450.
Art. 14 "La reglamentación de los derechos individuales por edic-

tos de policía que se limitan a encauzar el ejercicio de
aquéllos dentro de confines razonables, sin suprimir ni me-
noscabar las garantías aseguradas por la Consto nac., no es
susceptible de reparo constitucional. La sola comprobación
de que una ley restringe un derecho consagrado por la
Constitución no es bastante para estimar que esa leyes
inconsti tucional"334.
''El carácter eminentemente preventivo o impeditivo de
las inhabilidades establecidas en los arts. 6 a 8 de la ley
17 A01, afecta sólo a las actividades que realiza quien trata
de hacer realidad los objetivos propios de la ideología que
lo inspira"335 o
"El ejercicio de actividades comunistas es intrínsecamen-

te ilícito, porque su objetivo fundamental es el aniquila-
miento de la Consto naco y de los derechos y garantías q ue
ella consagra, para sustituírlos por otro sistema fundado en
una concepción filosófica cuyos postulados constituyen el
polo opuesto de los principios y propósitos que inspiraron a
nuestros constituyentes y que se sintetizan en el preámbulo
de nuestra ley fundamental"336 0
"La posibilidad de restringir los derechos individuales,

ya por vía de reglamentación legal, ya por vía de actos
ejecutivos, no justifica la inexistencia de control judicial
suficiente. Pero la misión más delicada de la justicia de la
Nación es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su
jurisdicción, sin meno cabar las funciones que incumben a
los otros poderes"337.
"El derecho de trabajar y de ejercer toda industria lícita
hálla e sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio y no
se altera por la imposición de condiciones que, lejos de ser
arbitrarias y desnaturalizarlo, guardan adecuada proporción
334 e.so o, "Fallos", t. 192, po 81; to 240, po 2230

335 e.s o, Fallo ", to 278, po 2870
336 CoSo ., "Fallos", t. 283, po 42 0
337 CoSo o, "Fallos", t o 155, po 248; to 255, po 3540
TRATADO ... ilt:l!!L:tEa OO!'iSim.:CJO. AL 701
con la necesidad de salva.guanw-
lidad general, la seguri
pública"338.
"Si bien las provinci - PQSE:E!C t:!!C~!n cultades para
reglamentar estos derecho . rio, no las
tienen para hacerlo de man impicllan el ejercicio de
e11os"339.
"La resolución de un juez procurador
que demuestre que está inscri -eula respectiva ,
de acuerdo con la ley 10.996 pu a con las
garantías consagradas por Jo de la Cons t.
nac., ni con 10 dispuesto por el Cód Civil [... ].
Porque el derecho de representar en j CIO como en gener al
el de trabaj ar o ejercer industrias lícitas, se balla sujeto a
las leyes que reglamentan su ejercicio, por lo cual el Con-
greso ha podido establecer determinados requisitos para el
desempeño de los mandatos judiciales y disponer también
que los abogados que pretendan bacer de procuradores,
aunque sea en casos aislados, deban nenar esas mismas
formalidades"34o.
"El derecho de trabajar y de ejercer toda industria lícita,
de navegar y comerciar, concedido por igual a nacionales y
extranjeros Carts. 14 y 20 de la ConstJ, no excluye el dere-
cho del Estado a imponer contribuciones, impuestos o ren-
tas destinados a satisfacer las necesidades públicas"341.
"El derecho de la Nación de regular y condicionar la
admisión de extranjeros en la forma y medida que, con
arreglo a los preceptos constitucionales, lo requiera el bien
común en cada circunstancia, no es incompatible con los
338 e .S .N ., "Fallos", t. 3, p. 468; t. 11, p. 51; t. 31, p. 273; t. 124, ps.

75 y 395; t. 128, p. 85; t . 157, p. 28; t. 197, p. 570; t. 214 , p. 612; lo 257 ,
p. 30; t . 268, p. 9l.
339 C.8.N., "Fallos", t . 199, p. 202 .
340 C.S.N. , "Fallos", t . 132, p . 389; t . 133, p . 99.
341 C.S.N ., "Fallos", t . 150, p. 189.
Art. 14 derechos individuales consagrados por la Const., que, en

principio, no amparan al extranjero que logra ingresar al
país eludiendo el cumplimiento de los requisitos exigidos
por la ley de inmigración y su reglamentación l... ]. La
autoridad competente para exigir el cumplimiento de esos
requisitos, lo es para obtener la reconducción de quienes
burlaron su control, caso en el cual no existe ejercicio irre-
gular o abusivo de facultades por parte de aquélla"342.
"Es manifiestamente incompatible con el derecho de la
N ación para regular y condicionar la admisión de extranje-
ros al país y con las facultades de la Dirección de Migra-
ciones en la materia, la pretensión de que se imponga a esta
última la obligación de poner en libertad al pasajero entra-
do clandestinamente, mientras realiza las gestiones ten-
dientes a obtener su ingreso, a fin de que así sea posible
apreciar con certeza su conducta [... 1. No procede el hábeas
corpus intentado por un extranjero afectado de tracoma
cuyo desembarco fue prohibido, no obstante lo cual se fue
de a bordo clandestinamente, siendo posteriormente deteni-
do, en razón del derecho de la Nación de impedir la entrada
de extranjeros o de condicionar su admisión en la forma y
medida que conceptúe conveniente con arreglo a la Cons-
ti tución"343.
"La radicación en un lugar determinado, impuesta por el
gobierno de la República a un asilado político extranjero, no
vulnera en principio el derecho de libre residencia y circu-
lación consagrado por el arto 14 de la Consto nac., porque
éstos están condicionados por las leyes que reglamentan su
ejercicio"3« .
"La entrada clandestina al país no es un acto punible
cuando se efectúa por un habitante del mismo. La circuns-
tancia de que un extranjero, habitante del país, que se
342 e.S.N ., "Fallos", t. 200, p . 99; t. 210, p. 558.

343 e.S.N., "Fallos", t. 210 , p. 558.
344 e .S.N., "Fallos", t. 169, p. 255.
703
ausentó del mismo r
por la falta de recursos . - d pués, apremiado Ar
vapor no basta . pasajero subrepticio de un
, para coDSlderarI
entrada al territorio 5
r .
o pe Jgroso e Impedirle la
"Los tripulantes de ~ buq ue .
gen tino que, por haberse decl extranjero en puerto ar-
sembarcado con interv
solicitud del capitán y
fin de reembarcarlos con d '
:f
'6 arado en huelga, fueron de-
~ la Pref~tura Marítima a
re ~tivo y deteni.dos a
tienen derecho a exi' estino al prus .de procedencIa, no
,. . grr que se le pe.nruta permanecer en
la Republica en libertad como residentes transitorios hasta
~ue . lleguen los documentos necesarios para ingresar como
Inmlgrantes"346.
"A raíz de! armisticio y en el ejercicio de sus poderes de
guerra el gobIerno argentino puede válidamente disponer la
repatriación de prisioneros, aunque ello importe su libe-
ración, no siendo atribución de los jueces sino del Poder
Ejecutivo considerar si existen o no, de hecho, segurida-
des efectivas de que el prisionero repatriado será mante-
nido por las autoridades ocupantes de su país de origen,
en la misma condición que aquél tenia en la República
Argentina"347.
"Es improcedente la reconducción al pais de origen dis-
puesta por Migraciones respecto del extranjero que, si bien
ingresó subrepticiamente a la República dos años antes de
ser descubierto, no tiene antecedentes policiales ni otros que
permitan atribuírle actividades antisociales y, en cambio,
cuenta con antecedentes indiscutidos que lo presentan como
hombre de bien y de trabajo [... ]. Asimismo, pueden consi-
derarse habitantes del país y amparados por la garantía de
permanecer en él que asegura la Constitución, quienes in-
gresaron hace 10 años, cursaron estudios, constituyeron sus
345 e .S .N., "Fallos", t . 184, p. 10l.

346 C.S.N., "Fallos", t. 206, p . 165.
347 C.S.N., "Fallos", t. 207, p. 12l.
704 MIGUEL ÁNGEL EKMF.KDJIAN
Art. 14 familias y gozan de buen concepto en el medio, sin antece-

dentes policiales"348.
"Entre las libertades que la Constitución consagra, la de
prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo
de que sin su resguardo existiría tan sólo una democracia
desmedrada o puramente nominal [... ]. La dignidad institu-
cional de la justicia independiente y de la prensa libre son
valores preeminentes del orden democrático. La plena vi-
gencia de la garantía constitucional de la libertad de pren-
sa, que requiere la ausencia de control estatal sobre ella,
excluye los procedimientos que conduzcan a someter el ejer-
cicio de esa libertad a la dirección judicial, aunque ella sea
bien intencionada o intrínsecamente sana"349.
"El arto 14 de la Constitución no confiere en forma
absoluta los derechos que enumera, pues ellos deben ejer-
cerse conforme a las leyes que los reglamentan, por lo cual
la circunstancia de dictar leyes reglamentarias de la liber-
tad de imprenta no importa en principio trabar esa libertad,
sino garantizar otros derechos que podrían ser afectados im-
punemente si la prensa no estuviese sujeta a sanción legal
alguna por los abusos que pudieran cometerse por medio' de
ella [... ]. Porque la esencia de la libertad de imprenta consiste
en el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura
previa, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza
la prensa como medio para cometer delitos [... ]. Los excesos en
que hayan incurrido los autores de un periódico no pueden
justificar su clausura sino solamente su eventual represión en
sede judicial. Para resguardo de la libertad de prensa, y aun
conjendo el peligro de su posible abuso, la Constitución ha
proscrito el recurso a la censura previa"350.
"Si el arto 14 de la Constitución prohíbe la censura
previa, menos puede admitirse la clausura lisa y llana de
348 e.s.., "Fallos", t . 200, p. 99; t. 268, p. 393; t. 278, p. 147.

349 e .S.N., "Fallos", t . 248, ps. 591 y 664.
350 e .S.N., "Fallos", t. 269, p. 189; t. 270, ps. 268 y 289.
TRATADO DE CIONAL 705
una publicación, como forma an 'clpada de restricción a la Art. 14

libertad de imprenta 351.
"El derecho a la libre no confiere impunidad
frente a la admitida exis hecho que agravia al
honor, interés humano legí . protegido por el Có-
digo Penal"352.
"El ejercicio de la libre cri - de los funcionarios por
razón de actos de gobierno - . estación esencial de
~a libertad de prensa. ingún clonario, ni siquiera los
Jueces, gozan del privilegio de star exentos de la crítica que
puede hacerse por medio de a - pero esa crítica debe
ejercerse dentro de los límites egitimidad, sin ofender
la dignidad y el decoro del nario -
"Corresponde condenar al director de un diario por el
delito de desacato si la afirmación injuriosa respecto de la
conducta de un funcionario público, como su absoluta falta
de fundamento , están cabalmente demostrados"354.
"Es frustradora de la libertad de prensa, con igual alcan-
ce que si mediara censura previa, la posibilidad de respon-
sabilizar penalmente a un editor por la mera inserción en
su periódico de una carta abierta, de un artículo o noticia,
sin tomar partido y sin agregarle la fuerza de convicción
que pudiera emanar de la propia opinión"355.
"La publicación que traduce una censura áspera, una
protesta vehemente contra los funcionarios judiciales que
ordenaron el secuestro de una película cinematográfica, pe-
~ro que sólo revela una discrepancia de criterio insusceptible
de deshonrar, desacreditar u ofender en su dignidad y de-
coro a aquéllos, no puede fundar una condena por desacato
al director de la revista"356.
351 e.S.N., " Fal1os~, t . 270, ps . 268 y 289 .

352 e .S .N. , "Fallos", t. 265, p. 186.
353 e.S.N., "Fallos", t. 257, p. 308; t. 269, p. 189.
354 e .S.N ., "Fallos", t. 269, p. 189, p. 195.
355 e .S.N. , "Fallos", t. 257, p. 308.
356 e.S.N., "Fallos", t. 269, p. 200.
Art. 14 "La detención postal de un periódico que contiene enun-

ciaciones, incitaciones, apologías, etc., que prima facie se
conceptúan incursas en los preceptos del Cód. Penal, no
afecta a la libertad de imprenta ni a la libre emisión del
pensamiento. El Estado, en ejercicio del poder de policía,
tiene facultad para impedir la circulación y venta de obras
y publicaciones inmorales a fin de preservar la moral públi-
ca y las buenas costumbres"357 o
"El recurso de amparo deducido con invocación de los

derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la pro-
piedad y de la libre actividad, es una garantía distinta de la
que protege la libertad corporal y que, a semejanza del há-
beas corpus, procura una protección expeditiva y rápida, que
emana directamente de la Constitución [o •• ]. El manifiesto
agravio, serio e irreparable, que resulta de la paralización
de un establecimiento industrial, implica una restricción ile-
gítima de los derechos constitucionales de la propiedad y de
la libertad de trabajar, cuya protección no tolera ni consien-
te las dilaciones propias de los procedimientos ordinarios"358.
"La libertad de cultos consiste en no poder ser obligado
a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la
prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones
morales. La existencia del juramento referente al fiel ejer-
cicio de la profesión y al cumplimiento de las leyes respec-
tivas -eonsiderado en sí mismo y con prescindencia de su
fórmula, respecto de la cual no se ha hecho cuestión- como
requisito impuesto por autoridad legítima para la entrega
del título universitario, no es viola torio del derecho de ejer-
cer libremente el culto"359.
"No hay ley ni decreto del Poder Ejecutivo, ni reglamen-
tación conocida, que hayan establecido en la policía un
357 e .S.N. , "Fallos", to 168, po 15; t o 257, p. 2750

358 eoS.N., "Fallos", to 241, p. 291.
359 e.so o, "Fallos", t o 214, po 139.
TRATADO DE DERECHO OO, ;sun;ClO. AL 707
registro de acciones permanentes o transitorias, de carácter Art. 14

político, económico, religioso, cultural o social, como requi-
sito indispensable para ejercer el derecho de reuni ón»360.
"Es legítima la reglamentación de todos los derechos,
incluso el de asociarse con fines políticos"361.
"El derecho de asociación no es absoluto y debe confor-
marse a las leyes que lo reglamentan. El derecho de no
asociarse o de no contratar -sobre el que debe privar el
poder de policía- no obsta a la incorporación solidaria a
organismos de previsión y seguridad social, con fines de
bien común que imponen obligacione económicas para su
sustento. Esto puede representar un sacrificio, pero tiene la
contrapart:ida de la oportuna prestación necesaria"362.
"La disolución de los partidos resuelta por el arto 5 del
Acta de la «Revolución Argentina» y reiterada en el decreto
6 de la Junta Revolucionaria, constituyó una de las pri-
meras medidas que se consideraron indispensables para
alcanzar los fines de la ..Revolución .. y no tuvo por único
objeto vedar la actividad electoral, sino decretar una tregua
entre los sectores que participan de la vida política de la
Nación"363.
"El derecho de enseñar y aprender, como todos los demás
que otorga la cláusula constitucional (art. 14), no es un de-
recho ilimitado y absoluto, sino sometido en su ejercicio a las
restricciones que lo reglamenten sin alterar su espíritu. La
libertad de aprender basta alcanzar un grado profesional, no
obsta al ejercicio de facultades disciplinarias por parte de
las autoridades de los institutos superiores de cultura"364.
"La resolución del rectorado de la Universidad de Bue-
nos Aires, en cuanto establece que no se admitirá la inscrip-
360 e.S.N., "FalloR", t. 156, p. 81.

361 e .S.N., "Fallus", t . 253, p . 133.
362 C.S.N ., "Fallos", t. 286, p. 187 .
363 C.S.N., "Fallos", l. 270, p. 367.
364 e.S.N ., "Fallos", t. 154, p. 119; t. 271, p. 342.
708 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJrAN
Art. 14 ClOn de alumnos que hubieren sido expulsados de otras

universidades o institutos a nivel universitario del país o
del extranjero, no puede ser aplicada de manera automáti-
ca, sin considerar las causales que determinaron aquellas
expulsiones, pues ello importaría una inhabilitación perpe-
tua para recibir instrucción en el organismo oficial, violato-
ria de la Constitución nacional por desconocer la garantía
del der echo de aprender"365.
"A diferencia de las provincias, que en nuestra estructu-
ra constitucional son las únicas entidades autónomas por-
que se dictan sus propias normas (arts. 5 y 196 de la
Constit ución nacional), las universidades nacionales sólo es-
tán dotadas de autarquía administrativa, económica y fi-
nanciera para adoptar y ejecutar por sí mismas las decisio-
nes que hacen al cumplimiento de sus fines, de conformidad
con las normas que les son impuestas"366.
"La denominada autonomía universitaria no impide que
otros órganos controlen la legitimidad de sus actos, ya que
las decisiones universitarias no escapan al ámbito de apli-
~ación de las leyes de la Nación, ni confieren privilegios a
los integrantes de sus claustros"367.
( 15) Que no es necesaria una inteligencia muy trabajada
del asu nto par a comprender los principios de la ética elitis-
ta, perfeccionista y autoritaria, que sirven de sustento ideo-
lógico a la regla impugnada de la resolución 957/81. Iróni-
camente, el instituto de enseñanza al que aspira ingresar el
actor como alumno para poder ejercer la docencia en el
futuro , lleva el nombre de uno de nuestros constitucionalis-
tas más sobresalientes, no exclusivamente por el largo de
sus huesos. Respecto del tema decía: «Limitación práctica al
derecho (de enseñar) es la de exigir prueba de idoneidad o
365 C.S. ., "Fallos", t. 281, p. 240.

366 C.S .N., in re "Universidad de Buenos Aires c. Estadu Nacional"
"La Le~, t . 1991-E, p. 136. '
367 Idem nota anterior.
TRATADO DE DERECHO OO~CIO:-¡AL 709
suficiencia para ejercer en la República la enseñanza o la Art. 14

medicina y demás profesiones científicas L.,]; impedir que
un espíritu hostil a las instituciones fundamentales venga
a corromper a la juventud»" (del voto de los Dres. Belluscio
y Petracchi)361:1.
"16) Que en lo concerniente a esta última reflexión, no
resulta dudosa la hostilidad de la norma general en examen
respecto de nuestras instituciones fundamentales, y si fue-
ran educadores quienes proponen mantenerla, valdría hacer
una paráfrasis de expresiones de Alberdi y declarar que la
Argentina será educada cuando se vea libre de ciertos edu-
cadores. Sobre todo si se tiene en cuenta que las amenazas
más graves a la naturaleza emocional de nuestra población
media son, evidente y precisamente, las tentaciones de elitis-
mo y del autoritarismo y su fatal correlato: la anarquía. Por
lo mismo, no necesitan agitadores ni normas jurídicas que
las recojan" (del voto de los Dres. Belluscio y Petracchi)369.
"Ent.re las libertades que la Constitución nacional con-
sagra, la de la prensa es una de las que poseen mayor
entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría
tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal".
"Los medios de comunicación social f ... ] ejercen influen-
cia sobre la opinión pública, y el extraordinario poder de
sugestión de esas técnicas en la elaboración de estructuras
mentales condiciona la vida humana".
"El porvenir de la sociedad contemporánea depende del
equilibrio entre el poder de los medios y la aptitud de cad~
individuo de reaccionar ante cualquier intento de mam-
pulación".
"La derogación de un tratado internacional por ~na .ley
del Congreso violenta la distribución de competencIas .Im-
puesta pur la misma Constitución nacional , porque medlan-
368 e.S.N., fallo del 15 de mayo de 1984, in re "Arenzón c. Nación

Argentina", "Fallos", t. 306, p. 400.
369 Ídem nota anterior.
Art. 14 te una ley se podría derogar el acto complejo federal de la

celebración de un tratado".
"La necesaria aplicación del arto 27 de la Convención de
Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar
primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier
norma interna, contraria con la omisión de dictar disposi-
ciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del
tratado internacional, en los términos del citado arto 17".
"Una norma es operativa cuando está dirigida a una
situación de la realidad en la que puede operar inmediata-
mente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el
Congreso".
"La interpretación del Pacto debe, además, guiarse por
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del
Pacto de San José".
"La información difundida puede afectar la dignidad, la
honra o la reputación de una persona y sus más profundas
convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle defen-
derse con inmediatez y eficacia".
"En los casos corno el presente, quien replica asume
una suerte de representación colectiva, que lleva a cabo
en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al
órgano emisor de la ofensa, quien podrá excepcionarse de
cumplir con otras pretensiones de igualo semejante n atu-
raleza simplemente con la acreditación de la difusión de
la respuesta reparadora".
"La conciencia de la propia dignidad no se silencia ni
satisface con indemnizaciones pecuniarias, ni con publica-
ciones extemporáneas dispuestas por sentencias inocuas por
tardías . La cruda noción anglosajona de vindicar el honor
«by getting cash,. ha llegado a ser insatisfactoria para mucha
gente decente"370.
370 e.S.N., in re "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G., y otro", cit .,

sentencia del 7 de julio de 1992, Recurso de hecho E.64.xXIII.
-- -
"La garantía constitucional que ampara la libertad de Art. 14

expr~sarse . por la prensa sin censura previa cubre a las
~a.~lfestaclOnes vertidas a través de la radio y de la tele-
V:slO~~ en t.anto éstos constituyen medios apto para la
dIfuSlO? de ldeas ( ar~. 32, Constitución nac.). Sin embargo
~n razon ?e las partIcularidades propias de cada medio s'
a sostemdo que la radiofonía y la televisión son 1 , e
gozan de" protección más atenuada, enuvirt' d d e su Intensa
.as que
P ene t
. d' 'd raClOn en el seno del hogar d d l
' on e e amparo del
m ,lVl uo, a gozar de su intimidad «desplaza los derechos de
qUIen al11 s.e entromete», y, además, porque sus trasmisio-
nes ,son «smgula~ente accesibles a la infancia », 10 que :
explIca, en determmados casos, un tratamiento diferente" !
(del voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y
Cavagna Martínez).
"Las exigencias atenuadas de la fase cautelar del proce-
so no pueden convertirse en un absoluto desconocimiento de
los hechos sobre los que recae la decisión sin lesionar los
derechos constitucionales del afectado (art. 18, Constitución
nacional), Por lo tanto, si, en el caso, el a quo expresó que
«es innecesario visualizar los tapes que se mencionan en los
agravios, dado el alcance limitado y provisional de la cautelar
que se dispondrá» y, con ese argumento, prohibió parcial-
mente la emisión de los mencionados tapes -cuyo conoci-
miento omitió voluntariamente-, es evidente que el juicio
del a qua sobre el fumus bani iuris constituyó una afirma-
ción dogmática que tuvo sólo sustento en la voluntad del
juzgador, En virtud de ello, corresponde descalificar el
decisorio recurrido y declarar procedentes los recursos ex-
traordinarios planteados" (del voto de los doctores Nazareno,
Moliné O'Connor y Cavagna Martínez)371 .
371 C.S.N., fallo del 8 de setiembre de 1992, in re "Servini de Cubría,

M. R., s. amparo", "El Derecho" del 26 Y 27 de octubre de 1992, con nota
mía: En torno a la libertad de expresión, los programas humorísticos, las
censuras previas y otras yerbas,
Art. 14 "Si bien las cuestiones relativas al régimen interno,

disciplinario y docente no admiten, en principio, reVlSlOn
judicial, ello reconoce una excepción cuando los actos admi-
nistrativos impugnados en el ámbito judicial adolecen de
arbitrariedad manifiesta; supuesto, este último, en el cual
encuadra la inconstitucionalidad del arto 8 de la resolución
424/84 del Consejo Superior Provisorio de la Universidad
Nacional de Buenos Aires reglamentario del arto 10 de la
ley 23.068".
"Resulta formalmente procedente el recurso extraordina-
rio interpuesto contra la sentencia que declaró la
inconstitucionalidad del arto 8 de la resolución 424/84 del
Consejo Superior Provisorio de la Universidad Nacional de
Buenos Aires con fundamento en que los pronunciamientos
de la Universidad en el orden interno, disciplinario, admi-
nistrativo y docente no podrían ser revisados por juez algu-
no sin invadir las atribuciones propias de otras autoridades,
pues dicho agravio involucra la inteligencia de cláusulas
constitucionales referentes al principio de división de pode-
res (art. 14, inc. 3, ley 48)".
"El arto 8 de la resolución (C.S.) 424/84 de la Universi-
dad Nacional de Buenos Aires, implica un exceso reglamen-
tario, en cuanto exige la renuncia a todo reclamo adminis-
trativo o judicial para el tratamiento de los pedidos de
reincorporación en los términos de la ley 23.068" (del dic-
tamen de la procuradora fiscal de la Procuración General
de la Nación)372.
372 e.S.N., fallo del 21 de abril de 1992, in re "Hamilton Dalton, M.,

c. UBA, s. cobro", "El Derecho" del 16 de noviembre de 1992 con nota
de G. Bidart Campos. '
Se terminó de imprimir
en enero de 2000,
.:n los talleres gráficos Mac Tomas,
M urguiondo 2160. Buenos Aires.
TIrada: 1.000 ejemplares.

Tratado de Derecho Constitucional Tomo I Miguel Angel Ekmekdjian

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Tratado de Derecho Constitucional Tomo I Miguel Angel Ekmekdjian

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

MIGUEL ÁNGEL EKMEKD IA~

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

E Die ION E s Qkpatma Rumos AIIlES

PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN

Cuando en el año 1993 entregué al público lector el primer tomo

de concordancias entre la numeración anterior del texto constitucio-

Buenos Aires, setiembre de

, ~'~"r.J.. ÁNuEL EKMRlillJIAN.

"A la Patria se le deben sacrificar

Cuando en el prólogo de mi Manual de la Constitución argen-

nión importante. Esto es así porque el tratado debe servir no sólo

jurisprudcnciales Ullil]l:rita.:ias.. ¡;;m;ielldo

•~e cita trascrita en el epiígnúe

nión importante. Esto es así porque el tratado debe servir no sólo

He preferido el criterio de comentar el texto constitucional en

Buenos Aires, en la Pascua de Resurrección de 1992.

MIGUEL ÁJ;GEL EKMEKDJIAN.

CONSTITUCIÓN DE LA CONFEDERACIÓN ARGENTINA

DECLARACIONES, DERECROS -y GARANTíAS

16. Nociones generales. Nación ........... .. ......................................... . 119

19. Sistema presidencial .. ............................................ ... .... ...... ....... . 130

47. Derechos. ~~ importaciÓD y exportación. Tarifas. Zonas fran-

ca interna .......... ....... ......... _. _ _-+-_ __

71. Constituciones provinciales· auLec:iedi!::::Z:S

79. lntervenci6n federal . Concep(:O

81. Int.ervención represiva ...................................................... ...... 372

88 . Acto:; públicos provinciales . ..... .. ....... .. .. ................................. 389

101. Aduanas exteriores ............... .......... ................................ ........ . 435

104 . Circulación de bienes ........ .. ....... .. .............. ............... ........... .. 441

90. Ciudadanía y nacionalidad .................. .. ...... .. .......... .. ............. 403

98. Aduanas ........................................ ....... .................... ...... ... .. .... .. 429

101. Aduanas exteriores ..... ... .. ...... ................................................. .

11l. Incorporación de provincias ..................................... . 467

~~:;~ ~~~~~.i.~.~~ ~.~ ~~~~~~.:::::::::::::: ::: ::::::::::::::: ::::

Como lo adelanté en el prólogo, y por los motivos allí

1 He mantp.nido en el título la frase "Confederación Argentina", tal

pod er y 1a l 1·b ertad , como presupuesto

11. El poder y la libertad. Sus relaciones.

A lo largo de esta obra me referiré reiteradamente a los

lI.!. El poder. Concepto, Clases.

tadores del poder, y del resto de los integrantes del grupo,

11.2. Su encuadramiento jurídico.

El objetivo nuclear del derecho público es 'urisdizar el

Il.t J-OS sujetos del poder.

3 Cuando en el texto utilizo la expresión "detentadores del poder", lo

considere válida (v.gr., la elección democr~tic~~ la gracia ~e

H.4. La libertad: su relación con el poder.

el poder, o sea, "power holders~ en inglés, o "machttréiger~ en alemán, sin

De este simple planteo inicial se puede apreciar que el

í es e la Umve ·dad acional de e ClenClas Jurídicas y S

De este simple planteo inicial se puede apreciar que el

"~ En sentido coincidente, ver José Luis La '. ,

genera más necesidad de poder, y es.ta re~oalimentació~

El análisis en profundidad del concepto de libertad, así

\ n.5. Los controles sobre el poder. Concepto y

•. evi ando la hi erlrofia de -

5 Karl Loewenst.ein, Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, Barcelo

es el caso de los actos complejos que necesitan. ~l concurso

U.5.1. Control político. Remisión.

(; Ver, también sobre el tema'. Néstor

es el caso de los actos complejos que necesitan el concurso

11.5.1. Control político. Remisión.

6 Ver también sobre el tema: Néstor P. Sagüés. Aproximaciones a