Doctrina: Derechos Reales.

Modificaciones relevantes de la reforma, actualización y unificación del

Código Civil y Comercial de la Nación, en la teoría general de los derechos
reales.
Por Pablo Saúl Moreda (*)

Mediante el decreto 191/2011, la por aquél entonces Presidenta de la Nación, Dra.

Cristina Fernández de Kirchner, creó la Comisión integrada por los doctores
Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci,
a quienes les encargó la tarea de redactar el “Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación.
Una vez concluido el trabajo, por Ley 26.994, Sancionada el 1 de Octubre de 2014
y Publicada en el Boletín oficial el 8 de Octubre de 2014,  Se promulgó la Ley de
Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación.
I) Introducción.
No es tema de discusión  que el derecho privado, en su totalidad, fue afectado en
los últimos años por trascendentes modificaciones sociales, culturales. Tal
circunstancia  obligó al legislador a realizar un examen actualizado de la materia
cuyas bases fundamentales tuvieron su origen en el Derecho Romano -pues la
influencia de este Derecho en toda la estructura de los Derechos Reales es
indiscutible-, y que a través del tiempo han ido modificándose paulatinamente.
En este sentido, se destaca por sobre todas, la reforma Constitucional del año
1994, con la incorporación a nuestra legislación de diversos Tratados de Derechos
Humanos y Convenciones, al igual que la interpretación Jurisprudencial.
Así, en esta nueva etapa  el Derecho Privado se encuentra imbuido por el Derecho
Constitucional. Ello lo vemos, especialmente, en los expedientes y casos
debatidos en el ámbito del derecho privado en donde cada vez con mayor
frecuencia se está invocando y aplicando el Derecho Constitucional.
Tiempo atrás, no pocos entendían que la Constitución Nacional, los Tratados y
Convenciones Internacionales -que desde el año 1994 están incorporadas a nivel
constitucional y por lo tanto, son derecho constitucional y por eso, se pueden
invocar en cualquier expediente como derecho privado para dar luz propia a sus
principios ordenadores.
En la distinción entre derecho privado y derecho público, los derechos reales se
convierten en una rama del primero, empero aumentando cada vez más la
influencia entre uno y otro, de modo tal que, podemos considerar integradas
dentro de los derechos reales algunas facultades de particulares y poderes
administrativos o comunidades sobre las cosas (Comunidad, Consorcio de
propietarios), sin atenernos a las líneas divisorias clásicas.
Al decir de la Dra. Highton (1) en tanto en el mundo de la naturaleza existen cosas
y las personas indefectiblemente las utilizan y han utilizado siempre, el derecho
debe regular el aprovechamiento de ellas y éste es el objetivo de la rama conocida
como “derechos reales”.
Filósofos, economistas, jurisconsultos, políticos, sociólogos y pensadores de todo
tipo han discutido y seguirán discutiendo sobre la legitimidad de la institución de la
propiedad y los diversos alcances de la misma, pero de uno u otro modo, como
propiedad privada o colectiva, propiedad personal o social, propiedad directa o útil,
propiedad temporaria o estable, haya verdadera propiedad o sólo derechos
superficiarios y de disfrute, distíngase entre bienes de consumo y de producción,
lo cierto es que, la Humanidad debe aprovechar las cosas que la naturaleza pone
a su disposición y si no lo hace, muere.
En efecto, cada individuo debe beber, comer, abrigarse y refugiarse de las
inclemencias del tiempo. Sus necesidades primarias y luego secundarias, deben
ser atendidas consumiendo, y también mejorando y transformando las cosas. A
medida que la civilización avanza, las apetencias son mayores conjuntamente con
los requerimientos del hombre para satisfacerlas.
Y la estructuración jurídica que le da respuesta a esta necesidad de distribución de
cosas, está dada por los derechos reales.
Ya en los estadíos culturales más rudimentarios, el hombre y la mujer construían
su hogar, se proveían de armas y apacentaban su ganado. Ciertamente, en los
tiempos primitivos lo hacían en función de meras relaciones de hecho, todavía sin
una ordenación jurídica de las cosas. Pero desde que el hombre penetra en la
zona de luz de la Historia, es decir, desde los tiempos más remotos a que alcanza
nuestro conocimiento, encontramos huellas visibles de un cierto señorío de los
bienes terrenales que se siente y trata como un derecho. He aquí las raíces más
antiguas del derecho de cosas.
Nuestro Código civil -vigente desde el 1 de enero de 1871- trata el derecho de
cosas como una parte del derecho patrimonial privado. Consecuentemente, como
la mayoría de los códigos de esa época, ha quedado desactualizado. En efecto,
aparecieron bienes de la persona que no pertenecen al patrimonio y a los que no
puede otorgarse un valor pecuniario en sí mismo, a pesar de su clara utilidad, tal
es así lo que sucede con el cuerpo humano, sus órganos, genes, etcétera. La
relación exclusiva de la persona física o jurídica y sus bienes también ha novado.
Así da luz el nuevo derecho real de las “comunidades indígenas” (personas
originarias del país de que se trata). Por último, los conflictos ambientales se
refieren a bienes que son mencionados en el Código como del dominio público,
pero la Constitución y la ley ambiental los consideran colectivos, y no solamente
de propiedad del Estado. Todas estas realidades han sido receptadas por el nuevo
Código.
Sentado ello y respetando el limitado marco de extensión que nos permite esta
publicación, intentaré delinear algunas ideas acerca de las principales reformas
introducidas en la Parte General de los Derechos Reales tomando como marco de
referencia el trabajo ya citado de la Dra. Elena Highton de Nolasco “Reforma al
Código Civil y Comercial. Principios y disposiciones generales en materia de
derechos reales”(1).
II) Principios generales de los derechos reales en nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación.
Los derechos reales están contenidos en el Libro Cuarto del Código, en el cual el
primer Título I está dedicado a las Disposiciones generales. Éste a su vez se
divide en dos Capítulos, el primero referido a los “Principios comunes” y el
segundo a la “Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad”.
Vélez Sarsfield sólo había incluido en el Código Civil una muy breve parte general
conformada por solamente cuatro artículos (2502 a 2505), el último reformado a
los fines de modernizar el contenido con la inscripción registral que complementó
la ley 17.801.
El nuevo ordenamiento desarrolla una parte general de los derechos reales
dedicada a las disposiciones y principios comunes, a las reglas sobre la
adquisición, transmisión y a los requisitos para su oponibilidad a terceros (arts.
1882 a 1907).
Definición
En su artículo 1882 se define el derecho real como “el poder jurídico, de estructura
legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que
atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás
previstas en este Código”.
Objeto
Respecto de los derechos y bienes se mantienen los principios patrimoniales y la
clasificación entre bienes y cosas con valor económico, pero se agregan los
derechos sobre el cuerpo humano o sus partes, a modo de excepción (cadáver o
esqueleto para estudio e investigación científica; cabello, sangre, corazón, riñón,
leche materna, piel, etc.).
El objeto de los derechos reales es la cosa que Vélez Sarsfield definía en el art.
2311, y la ley 17.711 le dedicó un agregado en el año 1968.
La nueva legislación en la materia amplía este concepto extendiendo a toda cosa
que no necesariamente tiene que estar en el comercio, incluyendo las cosas que
están fuera del comercio por su inalienabilidad relativa y aquéllas cuya
enajenación estuviese prohibida por una cláusula de no enajenar (siempre
relativa).
También recepta los derechos sobre derechos, tales como la hipoteca del derecho
de superficie y del supuesto del tiempo compartido.
Tipicidad.
En esta materia, continúan siendo “sustancialmente” de orden público respetando
la nota de tipicidad. Se mantiene el sistema del “numerus clausus”, o número
cerrado de derechos reales y por tanto existiendo sólo aquéllos creados por la ley.
Así, se vislumbra la evidencia que, en materia de derechos reales la libertad
creativa de los particulares se ve constreñida a sufrir una importante restricción, ya
que, no les está permitido el poder hacerlo y exclusivamente la ley reconoce como
tales a los que ella misma enumera.
Asimismo, el legislador deja aclarado que la regulación en cuanto a sus
elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión,
duración y extinción es establecida en forma privativa por ley, considerando nula la
configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su
estructura (art. 1884).
No obstante, entiendo que, esta disposición (nulidad) se contrapone con otras
normas que reducen sensiblemente su carácter estricto. Por caso, cuando al
regular el usufructo y en especial la falta de inventario y de determinación del
estado de los bienes hace presumir que se corresponden con la cantidad indicada
y que se encuentran en buen estado de conservación, excepto que se haya
previsto lo contrario (art. 2138). Tampoco fija límite alguno a la modalidad para
constituir servidumbres (art. 2171), y, por último, la hipoteca y la prenda se
caracterizan por la amplitud para ser modificadas a criterio de las partes
contratantes, siempre que no se afecten intereses de terceros.
 Enumeración de los derechos reales
El artículo 1887 considera derechos reales: a) el dominio; b) el condominio; c) la
propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el
cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la
servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis y n) la prenda.
En esta enumeración taxativa que efectúa el Código de los derechos reales, se
puede advertir la incorporación de tres nuevos derechos reales a los ya existentes
elevando así el número de éstos a catorce:  la propiedad comunitaria indígena, se
ratifica la propiedad horizontal creada y regulada exclusivamente por la ley 13.512-
aunque no enumerado como derecho real autónomo en el art. 2503- se incluyen
los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y se
amplía el derecho de superficie a los inmuebles de manera que ya no quedará
circunscripto a la sola calidad de forestal tal como lo preveía la ley 25.509 y fue
receptado en la enumeración del actual art. 2503.
De esta manera, se da solución legislativa a un derecho comunitario que ya tenía
contexto constitucional, dándole carácter de derecho real autónomo.
Por otra parte, se ha hecho eco de las necesidades negociales actuales dando así
seguridad jurídica a los conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerios
privados, que han sido motivo de conflictos permanentes.
Principio de convalidación.
Permite convalidar la constitución o transmisión de un derecho real si el que no lo
tenía luego lo adquiere.  Esta normativa resulta más amplia que la anterior ya que
incluye a la hipoteca dentro de aquellos derechos reales que pueden ser
convalidados.
Es de destacar que el código de Vélez, derogado, en su art. 3126 mandaba que
“la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la
adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que
aquél a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título
universal”.
 Ius preferendi e ius persequendi.
Los derechos reales mantienen sus caracteres típicos que los diferencian de los
personales en cuanto al derecho de preferencia, esto es, a ser preferido en el
derecho en razón del tiempo. Prior in tempore, potior in iure es una expresión
latina, que puede traducirse como "Primero en el tiempo, mejor en el Derecho",
que hace referencia a un principio de Derecho, en virtud del cual, en el caso de
existir controversia entre partes que alegan iguales derechos sobre una cosa se
entiende que tiene la preferencia en el derecho la parte que la haya adquirido
primeramente; así como el “Ius Persequendi”,que faculta al titular para seguir la
cosa y reclamarla de cualquiera que la tenga en su poder sin derecho ( art. 1886).
CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES
1) Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen
Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el
condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios (clubes de campo,
barrios cerrados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro
emprendimiento urbanístico con arreglo a lo dispuesto por el código y las normas
administrativas locales; (cfr. Art. 2073); el tiempo compartido (art. 2087);
cementerio privado (art. 2103) y la superficie. Los restantes derechos reales
recaen sobre cosa ajena.
2) Derechos reales principales y accesorios. Todos los derechos reales son
principales, a excepción de aquellos accesorios de un crédito en función de
garantía como la hipoteca, la prenda y la anticresis.
3) Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos reales
son registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo
registro a los efectos que correspondan; verbigracia: oponibilidad a terceros o
constitutivos del derecho real. Participan de la primera especie, el dominio,
condominio, entre otros. Resulta necesaria su inscripción a los fines constitutivos
del derecho real en el caso de los automotores, aeronaves entre otros. Cuando el
derecho real tiene como objeto cosas no registrables, los respectivos documentos
portantes del derecho no acceden a un registro a los fines de su inscripción.
4) Derechos reales que se ejercen por la posesión y aquéllos que no se ejercen
por la posesión. Todos los derechos reales enumerados en el art. 1887, a
excepción de la hipoteca y la servidumbre, se ejercen por la posesión. La hipoteca
al ser un derecho real de garantía, accesorio de una obligación principal, no se
ejerce por la posesión. En tanto, las servidumbres positivas o activas, se ejercen
por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la calidad
de poseedor.
Posesión y tenencia
La posesión, como contenido de los derechos reales, base y estructura de la
mayoría de ellos (salvo la hipoteca y la servidumbre), el nuevo código denomina a
ambos institutos (posesión y tenencia) como relaciones de poder.
El art. 1909 define a la posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa comportándose como titular de un
derecho real, lo sea o no. En tanto, el art. 1910 establece que hay tenencia
cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre
una cosa y se comporta como representante del poseedor.
En el art. 1911 se establece una presunción, que admite prueba en contrario,
respecto a que, es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. En
tanto que, se denomina servidor de la posesión a quien utiliza una cosa en virtud
de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad.
Queda esclarecida la clasificación de la posesión, determinando que se presume
legítima toda relación de poder salvo prueba en contrario y que es ilegítima
cuando no importe el ejercicio de un derecho real o personal constituido.
Interversión del título.
Se puntualiza claramente que nadie puede cambiar la especie de su relación de
poder, por su mera voluntad o por el solo transcurso del tiempo; para ello será
necesario que el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifieste por actos
exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos
produzcan efectos (art. 1915).
 Conservación y extinción de la posesión y de la tenencia.
La relación de poder se conserva hasta su extinción aunque su ejercicio esté
impedido por alguna causa transitoria (art. 1930).
En tanto, concordantemente con su definición, la posesión y la tenencia se
extinguen cuando se pierde el poder de hecho sobre una cosa; por caso cuando
deja de existir la propia cosa; se la priva por otro sujeto, se verifica imposibilidad
física perdurable- no transitoria- del sujeto de poseer o de tenencia, desaparece la
probabilidad razonable de hallar la cosa perdida; ante el abandono expreso y
voluntario de la cosa por parte del sujeto. Adviértase que no se prevé la extinción
por quedar la cosa fuera del comercio.
Teoría del título y el modo.
La nueva legislación, luego de un intenso debate sobre ello, finalmente decidió
mantener la teoría del título y el modo suficiente y establece que la tradición
posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir los derechos reales que
se ejercen por la posesión. En relación a la inscripción registral, es modo
suficiente para las cosas registrables en los casos legalmente previstos, mientras
que,  sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera.
Tradición.
Las relaciones de poder se adquieren por la tradición. Hay tradición cuando una
parte entrega una cosa a otra que la recibe. Es necesario la realización de actos
materiales de, por lo menos, una de las partes, que demuestre y otorgue un poder
de hecho sobre la cosa, descartando, con relación a terceros, la mera declaración
del que entrega de darla a quien la recibe o de éste de recibirla (arts. 1923 y
1924).
En otra palabras, lejos de sustituir la tradición posesoria por la inscripción registral
como modo suficiente para los bienes registrables- tal como sucede desde hace
muchos años en la mayoría de los países y a mi modo de ver, hubiera resultado
aquí también lo más conveniente- el legislador ratifica a la tradición como modo de
adquisición de la posesión exceptuando los casos de la “traditio brevi manu” y del
“constituto posesorio”.
Conclusión.
Con el presente trabajo sólo he procurado, sintéticamente, esbozar las más
importantes reformas introducidas por el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación en lo que respecta a la Teoría General de los Derechos Reales, sin
pretender profundizar en las innumerables aristas que reviste este tema.
Como ya lo dejé sentado al inicio, no tengo dudas que, desde que un hombre dijo
“esto es mío”, el estudio de la interrelación entre el individuo, la sociedad - sujeto
pasivo universal de los derechos reales- y las cosas se ha hecho imprescindible.
Es incuestionable la importancia institucional y económica de estos derechos:
institucionalmente constituyen una de las grandes ramas de los derechos
patrimoniales abarcando al dominio o  propiedad (en cualquiera de sus formas), a
los derechos de uso y goce sobre cosas ajena y a los derechos reales de garantía
de hipoteca, prenda y anticresis.
Más allá de cualquier discusión doctrinaria y/o política, en mi opinión, la reforma y
actualización del actual Código Civil de la Nación, tal como en su origen ya lo
había previsto Vélez Sarsfield, resultaba necesaria a fin de producir un texto
homogéneo de todo este  cuerpo normativo que, sin sustituir la legislación
especial, contemple una serie de principios generales y ordenadores a fin de
reglamentar la organización política y civil de nuestro país.
El desafío ahora será nuestro; de todos los operadores judiciales, que deberemos
generar criterios jurisprudenciales, así como también de los doctrinarios, con su
investigación. Juntos tenemos que complementar esta labor legislativa que no se
circunscribe al individuo sino que se proyecta a toda la sociedad en su conjunto.

1) Elena Highton de Nolasco. Reforma al Código Civil y Comercial. Principios y disposiciones generales en materia de
derechos reales ( Pag, Web; Sitio de Consulta y debate sobre el proyecto elaborado por la Comisión Presidida por el Dr.
Ricardo Lorenzetti, en donde se aclara que el articulo será publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario de
la Ed. Rubinzal Culzoni).

 
(*) Profesor Adjunto Ordinario de la Facultad de Derecho, UNLZ. Cátedra de Derechos Reales, Registrales e Intelectuales
(Titular Dr. Andrès Mastronardi). Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho, UNLZ. Cátedra de Derecho Procesal Civil
y Comercial (Titular  Dr. Guillermo Fabián Rabino).