LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

INTRODUCCIÓN

El Derecho Internacional se caracteriza, como hemos visto anteriormente, por la

falta de los tres poderes estatales que componen cualquier sistema jurídico nacional. La
inexistencia de un Poder legislativo centralizado dificulta encontrar las proposiciones
particulares del Derecho Internacional y determinar cuándo se está en presencia de una
norma de Derecho Internacional.

Otro problema para determinar la existencia y la aplicabilidad de las normas

internacionales es el carácter no estático o cambiante del Derecho Internacional. Deben de
existir pruebas sobre la aplicabilidad de normas que hayan sido determinantes en el
pasado, y el árgano decisor no puede aplicar automáticamente una regla propuesta
unilateralmente por uno de los Estados, tiene que examinar las fuentes establecidas de
Derecho Internacional para confirmar el requisito del consentimiento estatal por ambas
partes.

Estas dificultades tienen solución a través de las fuentes de Derecho Internacional,

las cuales son:

...provisiones que operan dentro del sistema legal en un nivel técnico, que sirven para
inspeccionar el proceso por el que las normas de Derecho Internacional emergen.

Pero es importante no confundir las fuentes de Derecho nacional con las del
internacional. En el ámbito nacional los actos legislativos, decretos del ejecutivo y
pronunciamientos judiciales son las fuentes esenciales del Derecho nacional, que obligan a
los individuos desde el momento de su promulgación o validez. Al no haber ninguna
autoridad comparable en el Derecho Internacional, y ser un orden que se basa
primordialmente en el consentimiento del Estado, aunque no exclusivamente como
veremos más adelante, las fuentes sirven de evidencia para saber si los Estados han
consentido con ciertas reglas, como las consuetudinarias que se incorporan al ordenamiento
legal a través de su manifestación reiterada. Esta última característica explica que la
función de las fuentes del Derecho Internacional es ayudar al órgano decisorio a probar
tangiblemente la existencia de consenso entre los Estados en la aplicabilidad de una norma
de Derecho Internacional.

En el pasado, las normas como requisito de validez necesitaban forzosamente del

consentimiento de los Estados al ser los mismos los creadores y destinatarios de las normas
jurídicas; ahora que han surgido nuevos sujetos de Derecho Internacional este
consentimiento puede dejar de ser indispensable como prerrequisito de la existencia de
normas internacionales, y puede dejar de ser fundamental en el examen de las fuentes.
 La clasificación de las fuentes de Derecho Internacional —formas de manifestación
del Derecho Internacional— se establece en el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, el cual deriva un texto inédito de artículo con el mismo numeral
del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia de 1920, y dice:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional en las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d) Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.

2. La presente disposición ...ex aequo et bono si las partes así lo convienen, no

restituye la facultad de la Corte para decidir un litigio.
Han habido posturas divergentes sobre si esta enumeración es enunciativa o limitativa, pues
se ha comprobado a través del desarrollo reciente del Derecho Internacional que hay nuevas
fuentes del Derecho Internacional, así correspondiendo con la primera postura mencionada.
Ejemplos de estas fuentes son los proyectos de la Comisión de Derecho Internacional en la
codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional sobre diversas materias, así
como las ciertas resoluciones de las conferencias internacionales las de la Asamblea
General de la ONU que se adopten en forma solemne y por unanimidad y los actos
unilaterales de los Estados.

De esta clasificación se deriva la necesidad de distinguir entre mientes materiales y

formales. Las materiales son aquellos factores que originan las normas jurídico-positivas,
son exigencias del derecho natural, así como factores políticos, sociológicos, económicos,
etc. Las fuentes formales son las formas peculiares de expresión de las normas jurídicas.

Para Schwarzenberger también existe esta diferencia entre Mientes formales y

materiales, las formales establecen los procesos y métodos constitucionales que autorizan la
creación de reglas legales obligatorias que generalmente se aplican a los sujetos de un
sistema legal. Las fuentes materiales establecen evidencia de reglas particulares o
específicas de derecho, que cuando son probadas, son aplicables en una disputa particular.
Por lo tanto, una fuente formal o primaria es aquella de la cual las reglas jurídicas derivan
su existencia y su validez, mientras las fuentes materiales o secundarias ayudan a
determinar el contenido de las normas internacionales. Siguiendo esta clasificación puede
decirse que los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho son fuentes
formales del Derecho Internacional; y las decisiones judiciales y la doctrina constituyen
fuentes materiales.

Respecto a la jerarquía de las fuentes establecidas en el artículo 38 del Estatuto de la

Corte Internacional de Justicia, surge la duda si la enumeración de las fuentes constituye un
orden que determina la autoridad sustancial de cada una de ellas, y por tanto su primacía.
Por la práctica derivada de la jurisprudencia internacional resulta que esta enumeración
representa el orden en el que la Corte Inter-nacional de Justicia considera que se debiera
tomar en cuenta cada una de las fuentes en la resolución de una controversia,
...pero esta aplicación en las resoluciones se basa en una jerarquía de conveniencia y no en
una autoridad legal relativa a un peso de las fuentes.

En casos recientes llevados a la Corte Internacional de Justicia como el relativo a las

actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, la Corte ha aplicado la
costumbre internacional por encima de los tratados, desvaneciendo toda argumentación de
un orden jerárquico.
 1. TRATADOS INTERNACIONALES

Introducción
Si bien los tratados son una de las más antiguas instituciones del Derecho Internacional,
que se remontan antes de nuestra era a Mesopotamia y a Egipto, un punto inicial de estudio
de los mismos es la negociación y aprobación en 1969 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, cuya redacción del documento preliminar fue hecha por la
Comisión de Derecho Internacional sobre la base del derecho consuetudinario preexistente.
De un esfuerzo codificador, la Convención pasó a innovar el derecho al introducir concep-
tos como el ius cogens, que constituye una aportación fundamental al Derecho
Internacional convencional contemporáneo.

Definición
El artículo 2° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) define al
tratado internacional como:
Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho
Internacional ya conste en un instrumento único, o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular.

Esta definición excluye acuerdos entre Estados regidos por el derecho interno o por
acuerdos también entre Estados que no tienen como intención crear vínculos jurídicos entre
ellos. La definición de un tratado no es un asunto puramente académico, dado que la
determinación de que un instrumento constituye un tratado o no tiene importantes
consecuencias jurídicas. Así se ha pronunciado la Corte Internacional de Justicia en
diversas ocasiones como en el caso de la Compañía Petrolera Anglo-Iraní (1952), en el caso
del África Sudoccidental (1962), el asunto de la Plataforma Continental en el Mar Egeo
(1978), y también en el caso de los Ensayos Nucleares de Francia en Oceanía (1974), donde
se invoca por una de las partes un contrato de concesión, un acuerdo entre un Estado y un
organismo internacional y un comunicado conjunto de Primeros Ministros,
respectivamente.

La definición clásica de tratado contenida en la Convención de 1969 ha sido

rebasada por la realidad internacional, dado que fue necesario regular los acuerdos entre
Estados y organismos internacionales y acuerdos de organismos internacionales Ínter se
que se examinan en la Convención del Derecho de los Tratados entre los Estados y los
Organismos Internacionales de 1986 y los trilaterales en los que participan dos Estados y un
organismo internacional como existente con el Organismo Internacional de la Energía
Atómica. Por ello, una definición contemporánea integral debe incluir los acuerdos entre
dos o más sujetos del Derecho Internacional que tengan capacidad para celebrar tratados.
Elementos fundamentales de los tratados
Los elementos esenciales de un tratado son:
1. La expresión de una voluntad.
Las manifestaciones de voluntad de los Estados no necesariamente deben ser simultáneas.
Un tratado puede resultar de una declaración unilateral de una de las partes seguida de la
aceptación de la otra parte; o de la continuación de actos unilaterales como el intercambio
de notas diplomáticas. Los sujetos de Derecho Internacional pueden expresar su voluntad
inclusive verbalmente atrás de una declaración oral.
La conducta por sí misma no es evidencia suficiente para confirmar la voluntad del Estado
de obligarse, sin embargo en el caso de Groenlandia Oriental (1933), la CPJI reconoció que
existía un acuerdo tácito entre Noruega y Dinamarca en base a declaraciones orales de su
Ministro de Estado.

2. La concurrencia de voluntad de por lo menos dos partes.

Las declaraciones unilaterales de un Estado sólo son obligatorias para el Estado que las
emite, no importando si lo realiza por vía oral o escrita. Por otra parte, en los tratados
multilaterales no se exige de un número definido de Estados Partes.

3. Las Partes de un tratado deben ser sujetos del Derecho Inter

nacional.
Sólo los Estados y las organizaciones internacionales que gozan de personalidad jurídica
internacional pueden ser Partes de un tratado. Cuando ciertas entidades que tienen la
categoría de Estado por estar en vías de construcción, final como el caso de la Autoridad
Nacional Palestina (ANP), la comunidad internacional puede reconocerle capacidad para
suscribir tratados. En otros casos, como los concluidos por la Santa Sede con diversos
Estados, solamente se les cambia de denominación, llamándolos concordatos.

4. La intención de producir efectos legales.

Esa intención es la que permite distinguir al tratado en sentido estricto, de otros actos que
los Estados realizan que no tienen como propósito vincular a sus autores, y que sólo
comprometen a sus dirigentes políticos pero no a los Estados miembros (Gentlemen's
Agreements). Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia se ha pronunciado en forma
diferente en el caso de la Plataforma Continental del Mar Egeo (1971).

5. Regido por el Derecho Internacional.

Este es un elemento esencial del tratado. Si bien existen acuerdos entre Estados que se
refieren a transacciones comerciales que son regidos por el Derecho interno, sólo aquellos
que están regidos por el Derecho Internacional serán considerados como tratados.

Así lo confirmó la Corte Internacional de Justicia en el caso Anglo-Iraní (1952) en

que examinó el acuerdo que habían celebrado la compañía petrolera Anglo-Iraní y el
gobierno de Irán en 1933, considerándolo sólo como un acuerdo entre un gobierno y una
empresa extranjera. Este elemento no previene en nada que los Estados tengan que recurrir
a su orden jurídico interno para promulgar la entrada en vigor del tratado. Cabe advertir que
el título con que se denominen los tratados: Convención, Acuerdo, Acto, Carta, Estatuto,
Protocolo, etc., sólo es relevante en cuanto a que puede indicar la naturaleza del contenido
del tratado o la formalidad que se le quiere conferir al instrumento.
La estructura de un tratado
El Derecho Internacional no exige un formato especial para la elaboración de un tratado,
pero la práctica ha establecido tres partes: el preámbulo, que no tiene fuerza vinculatoria
pero sí es útil para la interpretación del resto del documento; la parte dispositiva, que
establece las disposiciones que establecen los derechos y las obligaciones de las partes
contratantes, y vinculatorias para las partes. Algunos tratados se acompañan de anexos
(protocolos) que tienen el mismo valor jurídico que los párrafos dispositivos. Asimismo los
tratados incluyen cláusulas finales (disposiciones varias), que se refieren a ciertos
mecanismos del instrumento como la entrada en vigor, enmiendas, revisión, ratificación y
firma, textos analíticos, etcétera.

Conclusión y entrada en vigor de los tratados

Sólo los representantes del Estado debidamente acreditados podrán intervenir en la
negociación de un tratado del que vaya a formar parte. Dichos representantes deberán
contar con los "plenos poderes" tanto para negociar el tratado como para firmarlo. El
artículo 7° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, excluye a ciertas
personas del requerimiento de los "plenos poderes" por ser los legítimos representantes de
un Estado en virtud del Derecho Internacional, estos son los jefes de Estado y de Gobierno,
los ministros de Relaciones Exteriores, los jefes de Misión Diplomática (si se refiere a un
tratado con el Estado en el que están acreditados) y los representantes acreditados por los
Estados o ante una conferencia internacional u organización internacional o uno de sus
órganos tratados en tal conferencia u organización.

Los tratados multilaterales generalmente se negocian a través de conferencias

diplomáticas con mecanismos ya establecidos, cuyo procedimiento de adopción exige del
voto de una mayoría de dos terceras partes de los Estados representantes.

La firma de un tratado es el acto final que sigue a la adopción del texto y por el que
los Estados autentifican el texto y lo hacen definitivo. Los efectos judiciales de la firma
dependen de si es necesaria la ratificación, la aceptación o la aplicación del mismo por los
Estados, de acuerdo con su propia definición interna. Se considera que los Estados no están
vinculados jurídicamente al tratado hasta no haber concluido con sus requisitos internos.
(Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte entre la República Federal Alemana,
Dinamarca y los Países Bajos).

La ratificación es el acto jurídico por el que los Estados que han cumplido con sus
requisitos internos para hacer entrar en vigor un tratado, lo manifiestan a los otros Estados
partes a través de los mecanismos que prevé el propio tratado, o en su defecto, la
Convención de Viena; generalmente los depósitos de los instrumentos de ratificación de
tratados multilaterales se realiza a través de un órgano central como la Secretaría de las
Naciones Unidas.
Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados
El tratado entra en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden
las partes negociadoras. Esto significa que los tratados generalmente entran en vigor tan
pronto como los Estados expresen su consentimiento en obligarse por el tratado. Sin
embargo, los Estados pueden determinar otras reglas como una fecha determinada o un
número específico de Estados que lo ratifiquen —generalmente un tercio de los Estados
signatarios—. Evidentemente que los tratados ya ratificados y en vigor son sólo
obligatorios para los Estados que ya hayan cumplido con los requisitos necesarios para su
entrada en vigor.

La aplicación provisional del tratado antes de su entrada en vigor y después de su

firma, está previsto en la Convención que establece que ocurre solamente si el propio
tratado así lo dispone, 0 si los Estados negociadores han convenido en ello. Este mecanismo
es útil cuando se trata de tratados que regulan cuestiones urgentes. La aplicación
provisional de un tratado también puede terminar si un Estado lo notifica a las partes que le
corresponden.

Reservas
Un Estado puede aceptar la mayor parte de un tratado pero, por diferentes razones, "excluir
o modificar" los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación. Esto
constituye una reserva que la Convención de Viena sobre Derecho Internacional define en
su artículo 2° (1) como:
Una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecho por un
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él.

Por otro lado no constituyen reservas las declaraciones no plasmadas por escrito al
momento que legalmente debían hacerse, o aquellas que hace el Estado para señalar cómo
entiende o interpreta éste, salvo que su manifestación entrañe una modificación en los
efectos jurídicos del tratado.

Los tratados bilaterales no presentan estos problemas, porque se asume que se trata
de una nueva fase en la negociación del tratado que exige la apertura nuevamente del texto
previamente acordado, y de lograrse un acuerdo en los términos de la propuesta, se
insertaría en el texto final. De no fructificar las negociaciones, el tratado quedaría
concluido. Mucho más complicado es el caso de los tratados multilaterales, dado que la
aceptación de la reserva puede ser aceptada por ciertos Estados y rechazada por otros (caso
del Tratado Briand-Kellog 1920).

La práctica seguida en la Liga de las Naciones era que ningún Estado podía hacer
reservas a un tratado salvo que fuese aceptada por todos los demás Estados signatarios y
adherentes del tratado.

Una sola objeción impediría que la reserva fuese válida. Este es el sistema de la
unanimidad. En la práctica diplomática panamericana, que se caracteriza por ser más
flexible, se abre la posibilidad de reservas que vinculen a los Estados que las acepten, pero
sin establecer vínculos con los Estados que las objetan. Sin embargo, luego de la opinión
consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la interpretación de la Convención
sobre el Genocidio (1993) se reconoce que:
Un Estado que haya... hecho una reserva que haya sido objetada por uno o varios Estados
Partes de la Convención (sobre Genocidio) pero no por otros, puede ser considerado como
parte de la Convención si la reserva es compatible con el objetivo y propósito de la Convención.
Pese al pronunciamiento tan explícito de la Corte, los Estados no le han dado la misma
interpretación y pareciera que el día de hoy, un Estado que haga una reserva puede ser
reconocido por ciertos Estados como parte del tratado, pero no por otros. También la Con-
vención de Viena señala que reservas a ciertos tipos de tratados sólo serán aceptables si hay
consenso por parte de todos los Estados signatarios. Éste podía ser el caso excepcional de
los tratados sobre desarme, o que establezcan normas de ius cogens.

Interpretación de los tratados

La Convención es muy explícita en cuanto a la interpretación, señalando que:
Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y
fin.

Es decir, la interpretación de un tratado se hará sobre la base del texto y los

documentos relativos a éste que hayan sido acordados por las partes. Mas no son sólo estos
materiales los únicos utilizables para la interpretación, también se incluyen todo acuerdo
ulterior entre las partes acerca de la interpretación, toda la práctica posterior seguida en la
aplicación del tratado, así como toda forma pertinente de Derecho Internacional aplicable
en las relaciones entre las partes. Finalmente, existen otros medios de interpretación
complementarios que son a los que alude la Convención, como los trabajos preparatorios
del tratado y las circunstancias de su celebración.

Enmienda y modificación de los tratados

La regla general es que un tratado puede ser enmendado por acuerdo entre las Partes. En los
tratados multilaterales la propuesta de enmienda debe ser notificada a todos los Estados
contratantes, y deberá seguir un procedimiento preciso. Dos o más partes de un tratado
multilateral pueden celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado,
únicamente en sus relaciones mutuas, si la posibilidad de tal modificación esté prevista por
el tratado o en su caso no esté prohibida expresamente en el texto del tratado.

Los tratados y los terceros Estados

La norma general es que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado
sin su consentimiento, es decir, para Estados que no son partes del tratado. Sin embargo,
existen algunas excepciones a la regla fundamental pacta tertius nec nocent nec prosunt,
Como podría ser la contenida en el artículo 2° de la Carta de la ONU que señala los
Principios de la Organización, entre los cuales le establece el de que los Estados que no
sean miembros de las Naciones Unidas se deberán conducir de acuerdo con estos principios
en la medida que sea necesaria para mantener la paz y seguridad Internacionales. Algunos
tratadistas interpretan este principio más que como una obligación a los Estados no
miembros, como un esbozo de la política que la ONU adoptó en sus relaciones con Estados
no miembros ahora literalmente inexistentes.

Por otra parte, la Convención también examina los tratados que sí prevén
obligaciones para terceros Estados, pero dentro del supuesto de que el tercer Estado dé su
aceptación expresa, generando así un acuerdo colateral y específico, como sería dictando
una ley interna que reconozca lo convenido en un tratado entre otros Estados. En cuanto a
la creación de derechos en favor de terceros Estados, se exige que exista la intención de
conferir ese derecho y que el tercer Estado asiente a ello. Tal figura podría ubicarse en el
artículo 35 (2) de la Carta de la ONU que dispone:
Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas podría llevar a la atención del
Consejo de Seguridad o la Asamblea General toda controversia en que sean parte, si acepta
de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacífico estable-
cidas en esta Carta.

Finalmente, la Convención, en este tema específico, establece que las obligaciones o

derechos de terceros Estados no podrán ser revocados ni modificados sino con el
consentimiento de las partes en el tratado y del tercer Estado.

La nulidad
Dice la Convención que la validez de un tratado o el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado, no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la propia
Convención. Así se evita que los Estados que pretendan evadir ciertas obligaciones ya
contraídas, argumentando que el tratado es inválido. Exige asimismo a los Estados parte a
cumplir, tanto para la impugnación por inválido, como para la terminación o la denuncia
del tratado, con las disposiciones establecidas por el tratado o por la propia Convención. La
Convención parte de la base de que los tratados son válidos, y que hay que impugnarlos
excepcionalmente, argumentando el vicio que existía al momento de concluirlos, para
justificar y declarar su nulidad, en base a las causales que se enumeran en la propia
Convención.

Un destacado jurista mexicano agrupa las causas de nulidad contempladas en la

Convención de la siguiente manera: relativas y absolutas.

Las relativas pueden ser atribuibles a vicios formales, como sería la violación de
una disposición del derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, o
la restricción específica de los poderes del representante del Estado que va manifestar su
consentimiento. Asimismo pueden ser atribuibles a vicios sustanciales, como si el error se
refiere a:

a) "Un hecho o a una situación cuya existencia diera por su puesta ese Estado en el
 momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su
consentimiento (error).

b) La inducción que se puede hacer a un Estado por una conducta fraudulenta (dolo).

La manifestación del consentimiento de un Estado obtenida mediante la corrupción de

su representante efectuado directa o indirectamente por otro Estado, es quizá una forma de
dolo.

Por otra parte, prosigue el maestro Gómez Robledo, existen causas de nulidad
absolutas, mismas que clasifica en aquellas que sean atribuibles a vicios sustanciales, como
la celebración de un tratado obtenido mediante la coacción por actos o amenazas sobre el
representante de un Estado que se obliga en el tratado, o por la amenaza o el uso de la
fuerza en violación de los principios de Derecho internacional incorporados en la Carta de
las Naciones Unidas, por parte de un Estado.

Todas las causales enumeradas afectan ya sea la capacidad de las partes, la validez de
su consentimiento o la legalidad del objeto del tratado obtenido por el uso o la amenaza de
fuerza de un Estado. Este mecanismo no existía en el Derecho Internacional hasta que se
aprobó la Carta de la ONU que tajantemente prohíbe la guerra y la amenaza o el uso de la
fuerza.

El ius cogens internacional

En el proyecto de Convención de la Comisión de Derecho Internacional, se propuso luego
de un extenso debate que duró casi 20 años, y que tenía como precedente el principio de la
buena fe, "como norma suprema de la vida internacional", un artículo que consagraba que
los tratados serían nulos si se oponían a una imperativa norma de Derecho Internacional
general (ius cogens).

Si en el derecho interno no se puede legislar contra el interés público, los jus

naturalistas sostuvieron desde el siglo xvi que existían principios susceptibles de
descubrirse por la razón y que gozaban de vigencia absoluta, eterna e inalterable, por
encima de los intereses y los pactos de los hombres.

Luego de profundas discusiones en la Conferencia de Viena, se consignó en la

convención que:
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una
norma imperativa de Derecho Internacional general. Para los efectos de la presente
convención, una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada
y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter.

La mayor parte de los doctrinistas contemporáneos, tanto en Francia, Reino Unido,

España y Latinoamérica, acogen con beneplácito esta innovación jurídica en el Derecho de
los Tratados, así lan Brownlie dice:
El rasgo principal que distingue al ius cogens es que son normas relativamente indelebles.
Son normas de derecho consuetudinario que no pueden eludirse por un tratado, sino
únicamente por la formación de una norma consuetudinaria subsecuente de efecto
contrario. Los ejemplos menos controvertidos de esta clase son la prohibición de una guerra
de agresión, la del genocidio (su prohibición), el principio de no discriminación racial, los
crímenes contra la humanidad y las normas que prohíben la piratería o el tráfico de
esclavos. Otras normas que pueden tener este estatus especial incluyen los principios de
soberanía permanente sobre los recursos naturales y el principio de autodeterminación.
La Corte Internacional de Justicia hizo suya la doctrina del ius cogens en el caso Barcelona
Traction, al establecer una distinción pitre las obligaciones de un Estado con respecto a
otro, y las obligaciones "hacia la comunidad internacional en su conjunto". Y agregó que
"tales obligaciones derivan, por ejemplo, en el Derecho International contemporáneo, de la
proscripción de los actos de agresión, genocidio, como también de los principios y normas
relativos a los derechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección contra la
esclavitud y la discriminación racial".

Vale la pena para concluir este tema recoger las palabras del representante de
México en la Conferencia de Viena, que al referirse al ius cogens dijo, satisfecho de su
inclusión en el texto:
Son aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus
manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la
coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de
su desarrollo orgánico.

Terminación de los tratados y suspensión de su aplicación

Usualmente la terminación de un tratado proviene de la aplicación de sus propias
disposiciones. La mayor parte de los tratados contemporáneos tienen disposiciones que
establecen las causas que pueden dar fin al compromiso de los Estados, tales como un plazo
específico de duración, una condición resolutoria particular que se cumpla. Otros tratados
permiten expresamente que cada Estado tenga la opción de denunciar (renunciar) al tratado,
para que surta efecto hasta después de cierto periodo de tiempo después de transcurrida la
notificación. Lo que esta disposición busca, es que el Estado no puede verse obligado por
una obligación internacional inmediatamente, en perjuicio de otro Estado parte. Esta norma
ya forma parte del derecho consuetudinario, tal como lo ratificó la Corte Internacional de
Justicia en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua.

Por otra parte, una violación grave a un tratado bilateral por una de las partes
facultaría a la otra, para alegar que dicha violación sería causa para dar por terminado el
tratado, o para suspender su aplicación de forma total o parcial.

Finalmente, la Convención introduce el principio de que todo tratado se mantendrá

en vigor si las circunstancias que prevalecieron en el momento de su celebración
permanecen (rebus sic stantibus). A contrario sensu, este principio se debiera aplicar a la
terminación de los tratados sólo en circunstancias excepcionales que pudieran inducir a los
Estados a excusarse del cumplimiento de sus compromisos cuando encuentren obligaciones
en el tratado que les puedan resultar inconvenientes.

En la última parte sustantiva de la Convención, "disposiciones diversas", no se

prejuzga ninguna cuestión que con relación a un tratado pueda surgir como consecuencia de
una sucesión de Estados, de la responsabilidad internacional o de la ruptura de hostilidades
entre Estados. Esto último también es en verdad complicado, pese a que hoy se rechaza la
regla por la que la guerra o las hostilidades terminan con todos los tratados entre los
Estados beligerantes, es difícil determinar cuáles de éstos seguirán vigentes durante el con-
flicto armado, y en caso de su incumplimiento, nada previene que el Estado afectado pueda
reclamar también una compensación.

En el caso de los tratados multilaterales, como sería en el caso de un tratado relativo

al desarme las reglas son más complejas, aunque en principio toda obligación implica una
relación bilateral con cada uno de los Estados partes, las mismas reglas podrían aplicarse
entre sólo algunos de los Estados parte.
 2. LA COSTUMBRE

Introducción
La costumbre internacional fue la fuente primigenia del Derecho Internacional Público
hasta principios del siglo xx, pero después de la Segunda Guerra Mundial surgió un
movimiento codificador importante guiado por los países en desarrollo. Aunque la
costumbre internacional ha perdido cierta fuerza como fuente de Derecho Internacional,
sigue siendo importante al ocupar un lugar primordial en los procesos de creación de
normas, ya entre Estados signatarios y no Donatarios de tratados internacionales, como en
materias que aún se regulan por normas consuetudinarias.

La costumbre internacional tiene grandes ventajas que ayudan al dinamismo de la

materia, la primera es su adaptabilidad a las situaciones cambiantes de la sociedad
internacional, impidiendo que las normas se estaticen y puedan variar según los actos de los
sujetos Internacionales. Para este cambio ayuda la segunda cualidad que la ddistingue, su
carácter democrático, ya que para la formación de la costumbre internacional general no
únicamente afecta la conducta o abstenciones de determinados Estados, sino que debe
incluir el consentimiento expreso o tácito de toda la comunidad internacional. La tercera
característica es su naturaleza nunca impuesta, ya que se atiene a la conducta independiente
de los Estados en la arena internacional.

Pero la costumbre también tiene ciertas limitaciones para la regulación jurídica

contemporánea, ya que debido a la generalidad de las conductas que la constituyen, no
puede crear derecho para cuestiones específicas de nueva creación que tengan el carácter de
urgente; asimismo, su carácter democrático y nunca impuesto hacen difícil que los países
en desarrollo puedan conseguir modificación normativa consuetudinaria que afecte su
independencia y autodeterminación.

Concepto
La costumbre internacional puede definirse como un reconocimiento general de los sujetos
internacionales a ciertas prácticas que los Estados consideran como obligatorias. La única
definición existente en un instrumento internacional se encuentra en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, cuyo artículo 38 ya ha sido transcrito.

Es importante mencionar que la costumbre se distingue de los usos y las normas de

cortesía, ya que mientras aquélla es considerada como obligatoria por los sujetos
internacionales, los segundos son cumplidos por los Estados sin concederles el carácter
imperativo. Así pueden encontrarse ejemplos de actos estatales que no constituyen normas
consuetudinarias, como el acudir a la toma de posesión del jefe de Estado de un país
extranjero, saludos ceremoniales en alta mar, o atender a los sepelios de dignatarios.

La costumbre se compone de dos elementos: la reiterato consuetuda, consistente en

la práctica reiterada de los Estados, y la opinio iuris sive necesitatis, que es la convicción de
los sujetos de que esas conductas son jurídicamente obligatorias.
 El elemento material, que consiste en la conducta de los Estados en el ámbito
internacional, al principio puede ser completamente ajeno a la concepción de esa conducta
como jurídica, pero con la actuación repetida en el tiempo y la aceptación de los terceros
Estados, o simplemente sin una oposición firme y reiterada de éstos, hacen de esa conducta
una práctica general que puede derivar en la convicción de los Estados de que esa conducta
es obligatoria. Esto provoca que en toda situación futura similar, los Estados deben actuar
conforme a esa costumbre, ya considerada como norma jurídica internacional. "La
costumbre internacional es un perpetum mobile, y encierra en su seno un instrumento de
evolución del Derecho Internacional Público''.

La costumbre como proceso es una prueba de una práctica reiterada de los Estados
generalmente aceptada como Derecho. Las conductas que la componen están
interrelacionadas entre sí y muestran un común consentimiento o consenso respecto a la
vigencia para los Estados. "La norma consuetudinaria requiere para obligar el consenso o
aceptación general de los obligados, pero no la unanimidad de las voluntades, que sí se
exige en principio para una norma establecida por un tratado internacional."

El elemento material
La reiterato consuetudo es la práctica repetida de los Estados que "posean un significado
relevante en el proceso consuetudinario". Esas conductas son las que componen la
costumbre, y asimismo, las que sirven de prueba para su existencia.

Las conductas que se toman en cuenta para el establecimiento de una costumbre

derivan de los "comportamientos de los Estados, otros sujetos de Derecho Internacional que
se repiten a lo largo del tiempo, y que son llevados a cabo por una generalidad de ellos".

La conducta de los Estados

Comúnmente se entiende que las conductas relevantes son de los Estados, ya que otros
sujetos de Derecho Internacional, como los organismos internacionales, pueden crear
costumbres dentro de su ámbito de competencia, pero no costumbres generales que se
apliquen a todos los sujetos de Derecho Internacional. Hay dos cuestiones sobre la conducta
estatal: su naturaleza y los órganos capaces de contribuir a la creación de normas
consuetudinarias. Sobre la naturaleza de estas conductas, no necesariamente deben ser
comportamientos activos o pasivos de los Estados, sino que pueden incluso ser simples
tomas de posición o manifestaciones de opinión acerca de un problema o de la legalidad o
no de los comportamientos de otros sujetos. Las conductas activas pueden integrarse tanto
por manifestaciones físicas como verbales, aunque debe de existir alguna práctica física
sobre la que se den las manifestaciones verbales, si no faltaría el elemento material de
prueba de la conducta física de un Estado. La pasividad constituye una ausencia de toma de
posición sobre una conducta específica, que puede volverse costumbre general. La pasi-
vidad puede equivaler a una aquiescencia del Estado pasivo que se interpreta en el sentido
de la tolerancia, por lo que Estados que realizan conductas similares posteriores pueden
esperar de buena fe que los que guarden silencio lo hagan nuevamente. En los
comportamientos activos hay una práctica de hacer, mientras que en los pasivos hay uno de
no hacer o abstención.

Sobre los órganos de los Estados capaces de contribuir con su conducta a la

creación de normas consuetudinarias, no son exclusivamente los órganos encargados de
llevar las relaciones exteriores, el jefe de Estado y el secretario de Relaciones Exteriores los
que pueden llevar a cabo la práctica, sino son todos los órganos cuyas actuaciones tienen
proyección en el ámbito internacional, ya sea en la legislación nacional o en decisiones
administrativas y jurisdiccionales estatales.

Requisitos de la práctica
i) Uniformidad de la conducta
La conducta de los sujetos internacionales debe ser similar o igual en situaciones similares,
de forma que pueda extraerse inequívocamente una norma consuetudinaria específica del
cúmulo de actuaciones iguales en situaciones semejantes por diversos Estados.

Hay varias sentencias de la Corte Internacional de Justicia que comprueban la

necesidad de la uniformidad de conductas, así en el asunto de la plataforma continental del
Mar del Norte la Corte exigió que:
...dentro del periodo en cuestión, aunque pudiera ser breve, la práctica estatal, incluyendo la
de aquellos Estados cuyos intereses sean especialmente afectados, debería haber sido
extensa y virtualmente uniforme en el sentido de la disposición invocada...

Asimismo, como en el caso Haya de la Torre, la Corte fue muy específica en lo que
no considera una práctica uniforme de los Estados, y por tanto, la no creación de una norma
consuetudinaria:
Los hechos sometidos al tribunal revelan tanta incertidumbre y contradicciones, tantas
fluctuaciones y discordancias en el ejercicio del asilo diplomático y en los puntos de vista
oficialmente expresados... que no es posible extraer de todo ello una costumbre constante y
uniforme aceptada como Derecho en lo que se refiere a la pretendida regla de la
cualificación unilateral y definitiva del delito.

Pero esto no significa que una contradicción en la actuación signifique una

derogación de la regla, sino que la uniformidad acepta como excepciones una minoría de
conductas de los sujetos internacionales, que no derogan la regla sino la confirman al ser
consideradas como actuaciones ilegales. Así lo confirma la Corte en el asunto de las
pesquerías Anglo-Noruegas:
...no hay que dar demasiada importancia a las pocas incertidumbres o contradicciones...
Pueden fácilmente ser comprendidas a la luz de la variedad de los hechos y condiciones
prevalecientes en el largo periodo que ha transcurrido desde 1815.

ii) Práctica constante

Por una práctica constante se entiende que una sola conducta por un Estado no crea la
norma, sino que debe de haber una repetición continua en casos similares, haciendo ver que
esa primera conducta no fue casual y fortuita, sino que representó una conducta que ahora
debe repetirse para todo caso similar.

El reconocido internacionalista Bin Cheng estableció que ahora existía la

posibilidad de "costumbres instantáneas", esto es, que pueden haber costumbres que no
necesitan de una conducta para surgir, sino que en el seno de las organizaciones
internacionales puede haber un acuerdo mayoritario o incluso unánime, que haga
innecesaria una conducta reiterada para confirmar la norma consuetudinaria así creada.

Schwazenberger está de acuerdo con esta postura, pero la mayoría de los autores
aunque conceden en que aunque ha disminuido el tiempo necesario para considerar un acto
repetido como norma consuetudinaria, aún es necesaria esa actuación reiterada por parte de
los Estados, Tal postura la adoptó también la Corte Internacional de Justicia en el asunto de
la plataforma continental del Mar del Norte al explicar que:
...el hecho de que no haya transcurrido más que un breve periodo de tiempo, no constituye
en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho
Internacional consuetudinario, surgida de una norma de origen puramente convencional,
pero continúa siendo indispensable que, por breve que haya sido dicho periodo de tiempo,
la práctica de los Estados, incluidos aquellos que están especialmente interesados, haya sido
frecuente y prácticamente uniforme.

Por tanto, más que la prolongación o duración de la práctica, lo que importa es que
ésta sea ininterrumpida y coherente, o sea, no Contradictoria. Coherencia que se hace aún
más evidente si la práctica presenta una cierta frecuencia.

iii) Generalidad de los Estados

La conducta estatal requiere de generalidad, es decir, que las Conductas deben ser
realizadas o conocidas por la mayoría de los citados, o por lo menos de Estados que
representen las distintas realidades sociales, económicas y políticas de la comunidad
internacional, y que expresen todos un común consentimiento hacia las conductas referidas.
De estos últimos se presume que si algunos Estados aceptan las conductas como
jurídicamente obligatorias, e incluso las realizan, no habrá un rechazo total del bloque en su
conjunto de esos Estados. Esto en cuanto a la creación de normas consuetudinarias de
carácter general.

La conducta o aprobación no debe darse por la universalidad de los Estados, sino

por una mayoría que debe incluir forzosamente a los Estados cuyos intereses se ven
afectados por las conductas. La Corte Internacional de Justicia ha dicho al respecto, en el
asunto sobre la plataforma continental del Mar del Norte, ...una muy amplia y
representativa participación de la Convención pudiera ser suficiente por sí misma, con tal
de que incluyera la de los Estados cuyos intereses fueran especialmente afectados...

Por lo tanto podemos concluir que una regla consuetudinaria puede nacer aunque la
práctica sea la propia de un número reducido de Estados, si éstos son los particularmente
afectados y la generalidad de los demás no objetan o protestan por ello.

De los tres requisitos indispensables para la existencia de la reiterato consuetudo, o

el elemento material de la costumbre internacional, podemos concluir que:
Debe tenerse en cuenta que uniformidad, constancia y generalidad son requisitos
interrelacionados. Así, tanto menor sea el tiempo necesario para que se forme la costumbre
internacional cuanto mayor será el volumen de precedentes, de mayor número de Estados
provengan y menos contradicciones ofrezcan entre sí. El caso límite es de la costumbre
instantánea.

El elemento espiritual o psicológico

Las meras conductas no son suficientes para la creación de una norma consuetudinaria,
además es necesario que los sujetos actúen y el resto de la comunidad internacional estén
convencidos de la Obligatoriedad jurídica de esa conducta en cualquier situación similar, la
opinio iuris sive necessitatis. La Corte reafirmó la necesidad de cute elemento, al establecer
en el asunto de la plataforma continental del Mar del Norte que:
No sólo los actos considerados deben poner de relieve una práctica constante, sino que por
añadidura deben ser testimonios, por su naturaleza o la manera en que han sido aceptados,
de la convicción de que esta práctica se ha hecho obligatoria por la existencia de una regla
jurídica.

El elemento espiritual o psicológico es indispensable dentro del proceso de

formación del Derecho Internacional, ya que es lo que diferencia a una norma jurídica
obligatoria de un simple uso o acto protocolario de los Estados, que no impone ninguna
obligación a los agentes internacionales. Así lo ha afirmado la Corte Internacional de
Justicia en el asunto de la plataforma continental del Mar del Norte.

Existen numerosos actos internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo,

que se realizan casi invariablemente, pero son motivados por simples consideraciones de
cortesía, de oportunidad o de tradiciones y no por un sentimiento de obligatoriedad jurídica.
El problema principal de la opinio iuris es su prueba, ya que al no ser un elemento objetivo
sino subjetivo de los Estados, puede producir controversias en la apreciación sobre la
convicción de su Obligatoriedad jurídica. La Corte ha adoptado dos modos de
aproximación hacia la prueba de la opinio iuris:
En la mayoría de los casos la Corte Internacional de Justicia ha considerado suficiente
prueba su consenso entre los tratadistas, o de previas determinaciones de la Corte
Internacional de Justicia u otros tribunales internacionales.

En la minoría de los casos, la Corte Internacional de Justicia ha adoptado una

aproximación más rigurosa, solicitando pruebas positivas de mayor contundencia para
reconocer la validez de las reglas en cuestión en la práctica de los Estados.

Clases de costumbres
Nos hemos estado refiriendo a las costumbres generales que tienen obligatoriedad universal
o general, pero también existen costumbres particulares que son obligatorias para núcleos
específicos de Estados, éstas pueden ser regionales, especiales o incluso bilaterales.
Costumbres universales
Son normas de Derecho Internacional general, las costumbres que obligan a todos o casi
todos los Estados, por lo que se les denomina como generales o universales. Ejemplos de
esta clase de costumbres son el principio de la libertad de navegación por el alta mar, el
principio de inviolabilidad personal de los agentes diplomáticos o la norma que establece el
deber de agotar previamente los recursos internos antes del ejercicio por un Estado del
derecho de protección diplomática a favor de sus nacionales.

La figura de un Estado que se opone a una norma consuetudinaria durante su

proceso de creación se le conoce como objetor persistente. La oposición puede darse de
muchas maneras:
...correspondencia diplomática, declaraciones políticas oficiales, comunicados de prensa, la
opinión de consultores legales, manuales oficiales en cuestiones jurídicas (por ejemplo,
manuales de Derecho militar), decisiones ejecutivas y prácticas, comentarios de los Estados
a los proyectos de la Comisión de Derecho Internacional, legislación estatal, decisiones
judiciales nacionales e internacionales, compendios de tratados y otros instrumentos
internacionales en un mismo sentido, la práctica en organismos internacionales y las
votaciones emitidas en resoluciones que tratan cuestiones jurídicas en la Asamblea General
de Naciones Unidas.

La objeción debe darse a partir del proceso de creación de la norma, y debe de

manifestarse en toda ocasión relevante, así dando coherencia y uniformidad a su actitud
ante las conductas que se están volviendo jurídicamente obligatorias. De suma importancia
en las normas consuetudinarias generales es el objetor persistente, el que por su objeción
constante a las conductas que se están volviendo obligatorias, se exime de su cumplimiento
y aceptación. Aunque el Estado objetor es el que tiene la carga de la prueba sobre su
rechazo a la aplicabilidad de la norma invocada.

Costumbres particulares
En el orden jurídico internacional existen normas que obligan a un número limitado de
Estados, ya sea que formen parte de un mismo grado de desarrollo, de un mismo bloque, o
únicamente tengan intereses similares en cuanto a una materia específica, como en el
derecho del mar. También puede darse el caso de normas consuetudinarias bilaterales, es
decir, de dos Estados entre sí.

I) Costumbres regionales y especiales

La Corte aceptó la existencia de normas particulares de Derecho Internacional, pero
estableció claras diferencias entre éstas y las normas consuetudinarias generales. La carga
de la prueba corresponde al Estado que invoca la norma, le corresponde probar que el
Estado ante el que se invoca la norma ha realizado actos que demuestran su sujeción a
dicha norma.

Otra diferencia es que dicha costumbre no puede probarse a través de evidencias

que únicamente demuestren una aceptación tácita de dichas normas, sino que requiere de
actos positivos de aceptación por parte del Estado. La prueba de una norma consuetudinaria
local es más estricta.

En cuanto a la aplicación de normas consuetudinarias por un tribunal internacional,

una costumbre local debe ser invocada por la parte quejosa, y la Corte no puede aplicar esa
norma sin ser señalada por la parte agraviada; difiriendo con la costumbre universal, que
faculta a la Corte de aplicar el derecho conveniente, haya o no sido alegado por las partes.

Todo lo concerniente a las normas regionales se aplica a otras normas particulares

que tengan por origen una vinculación de Estados por cuestiones distintas a las regionales.
A estas normas particulares se les denominan normas consuetudinarias especiales.

II) Costumbres bilaterales

Este tipo de costumbres tienen todas las características de las normas consuetudinarias
particulares, así lo decidió la Corte Internacional de Justicia en el asunto de Derecho de
Paso por Territorio Indio, cuando estudió si efectivamente podía constituirse una normal
internacional entre dos Estados:
...se alega en nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse
únicamente entre dos Estados. Es difícil ver por qué] el número de Estados entre los que
puede constituirse una costumbre local sobre la base de una práctica prolongada debe ser
necesariamente superior a dos. La Corte no ve razón para que una práctica aceptada por
ellos como reguladora de sus relaciones no constituya la base de derechos y obligaciones
recíprocas entre estos dos Estados.
 3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

Origen y definición
Los principios generales de derecho son la tercera y última fuente primaria del Derecho
Internacional Público. Los principios generales de derecho tuvieron su origen en los
tribunales arbitrales del siglo XIX y principios del siglo xx, cuando no podían fundar su
decisión en alguna norma consuetudinaria o convencional existente, por lo que basaban su
opinión en los principios de derecho existentes en los ordenamientos jurídicos internos de
los Estados.

La oposición más radical a estos principios generales de Derecho Internacional

provino de la escuela jurídica soviética, especialmente por los autores rusos Tunkin y
Corovin, que entendía por ellos generalizaciones de normas convencionales o
consuetudinarias que no constituían una fuente independiente y principal de normas de
Derecho Internacional. Así lo dice el segundo tratadista soviético:
El Tribunal Internacional de Justicia puede aplicar principios generales de Derecho
Internacional... se concretan, ya a través de los tratados internacionales, ya a través de la
costumbre internacional, no siendo en el fondo sino su generalización. Los principios que
no se hallan reflejados en ninguna de ambas fuentes no pueden ser considerados como
principios generales.

Pero la mayoría de los doctrinistas consideran a los principios generales como una
fuente autónoma de Derecho Internacional. La discusión entre estos autores es si los
principios generales única-mente son los comunes a los ordenamientos internos, o si
también incluyen los principios de Derecho Internacional, que serían principios abstraídos
de las costumbres y tratados internacionales, e incluso hay autores que consideran que son
principios no aplicados deriva-dos de declaraciones de la Asamblea General de Naciones
Unidas.

Aunque no han sido aplicados con frecuencia por la Corte

internacional de Justicia, así como no lo fueron en la Corte Permanente de Justicia, sí ha
habido casos donde han recurrido a principios generales derivados de ordenamientos
jurídicos internos, y por tal aaplicación los jueces no han considerado que vayan más allá
de su función exclusiva de aplicación como lo establece el artículo 38, ya que como dijo el
juez Ammoun en su opinión individual en el asunto de la plataforma continental del Mar
del Norte:
Es cierto que el tribunal tiene la obligación, según el artículo 38 del Estatuto, de decidir
conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas. Pero el derecho
al que el texto se refiere no tiene el sentido restrictivo, confinado a los tratados y a la
costumbre, que a veces se atribuye al término Derecho.

Cabe mencionar la interpretación que se le ha dado a la frase "reconocidos por las

naciones civilizadas". La inclusión de esta fórmula podría significar en la práctica una
discriminación hacia ciertos Estados que se considere no gozan de un desarrollo notable,
pero en la práctica se entiende por Estados civilizados a todas las naciones independientes
que participan decisivamente en la escena internacional. Proviene de un texto elaborado por
un grupo de juristas en 1920, mismo en el que seguramente influyó el presidente W.
Wilson.

Función y aplicación
La función primordial de los principios generales de derecho es subsidiareidad, lo que
significa que serán utilizados los órganos jurisdiccionales, sean arbitrales o judiciales, para
la solución a una controversia internacional solamente cuando haya lagunas o insuficiencias
en las fuentes formales primarias en el Derecho Internacional. Así se evita el non liquet,
que significa que el tribunal internacional no encuentre un tratado o costumbre aplicable al
caso.

Otra función, también subsidiaria y similar a la anterior, consiste en ayudar a la

interpretación de normas convencionales o consuetudinarias cuyo significado para el caso
sea discutible.

La aplicación de los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones

civilizadas ha sido muy escasa por la Corte Internacional de Justicia, y nunca un caso se ha
decidido exclusivamente basado en principios generales, sino que han servido de com-
plemento a razonamientos que tienen como base normas convencionales o
consuetudinarias. Y dentro de la aplicación por la Corte, debe! diferenciarse la que se ha
dado basada en principios generales reconocidos por ordenamientos internos de los
Estados, y la aplicación de principios generales de Derecho Internacional.

Aplicación basada en principios generales de derecho reconocidos por ordenamientos

internos de los Estados
En la gran mayoría de los casos en que se han mencionado los principios en sus
resoluciones, se han referido a esta clase de principios existentes en ordenamientos
internos, pero que han sido aplicables en controversias internacionales, al considerar que un
sistema jurídico diferente y quizá menos complejo, como el internacional, puede ser
complementado por disposiciones de ordenamientos jurídicos internos que son más
desarrollados.

El uso más frecuente de analogías del derecho interno se ha dado en cuestiones de

procedimiento, de evidencia y otras cuestiones jurisdiccionales, Así ha habido referencias a
los principios siguientes: nadie puede ser juez en su propia causa, litispendentia res
judicata, varios principios "que gobiernan el proceso judicial" y el "principio aceptado
universalmente por tribunales internacionales para efecto de que las partes en una
controversia deben abstenerse de realizar] cualquier medida que tenga efectos perjudiciales
para la ejecución] de la decisión que se dará".
Aplicación basada en principios generales de Derecho Internacional
El artículo 38.1 c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia no parece referirse a
estos principios cuando determina las fuentes del Derecho Internacional. Pero como el
listado no es limitativo sino únicamente enunciativo, puede haber nuevas fuentes; así lo ha
entendido la Corte al aplicar estos principios generales de Derecho
Internacional. Así también lo ha entendido Mariño cuando declara:
Al parecer no contemplados directamente en el artículo 38.1c).
Pero nada en dicho artículo contradice su utilización por el Tribunal cuando le sean útiles
para solucionar un litigio o una cuestión jurídica en ausencia de costumbre o norma
convencional, ni tampoco cuando aclaren el sentido de una de estas normas.

Los principios generales de Derecho Internacional tienen dos acepciones: la primera

establece que son normas generales y abstractas que se encuentran en las normas
consuetudinarias y convencionales de las que pueden ser extraídas por inducción y de cuya
naturaleza participan. Es la concepción de los principios como lo hacía la escuela soviética,
en la cual los principios generales de Derecho Internacional son normas de Derecho
Internacional pero no fuentes de1 mismo, ya que la fuente es la norma consuetudinaria o
convencional que las contiene aunque deba interpretarse para determinar el principio
contenido. Estos principios ya han sido aplicados en la práctica, en el asunto del Canal de
Corfú, la Corte Internacional de Justicia se refirió a:
...ciertos principios generales y bien conocidos como: consideraciones elementales de
humanidad, más absolutas aún en tiempo de paz que en tiempo de guerra, el principio de
libertad de las comunicaciones marítimas y la obligación de todo Estado de no dejar que
utilicen su territorio para fines contrarios a los derechos de otros Estados.

La segunda acepción de los principios generales de Derecho Internacional, que es

controvertida en el ámbito doctrinal, es la existencia de principios que surgen a través de
declaraciones de principios de Derecho Internacional emitidas por la Asamblea General de
las Naciones Unidas. La más importante de estas declaraciones es la Resolución 2625
(XXV).

Aunque la Corte en varias ocasiones ha expresado la existencia de principios que

deberá acatar toda la humanidad que son superiores a toda norma, así se consigna en el
asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua contra
Estados Unidos):
...La consideración esencial es que en la Carta y el Derecho Internacional consuetudinario
proceden los dos de un principio fundamental común que declara ilícito el uso de la fuerza en
las relaciones internacionales...

Nunca ha aludido directamente a las declaraciones de principios de la Asamblea

General, y aún es difícil decir que esas declaraciones sean fuentes auténticas del Derecho
Internacional, pero sin duda existe ya una corriente significativa a favor pese a que todavía
tiene un carácter restrictivo. En este tema es notable el trabajo del embajador mexicano
Jorge Castañeda.
 4. MEDIOS AUXILIARES PARA LA DETERMINACIÓN DE REGLAS DE DERECHO

Textualmente, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, al considerar

a la doctrina y la jurisprudencia como medios auxiliares, deja en claro que no constituyen
otra categoría de fuentes formales de Derecho Internacional Público; no son fuentes por sí
mismas, sino que únicamente son fuentes subsidiarias que sirven para determinar el
contenido de normas existentes o interpretar su significado.

Las decisiones judiciales

La decisión judicial consiste en principio, en la sentencia válida de un tribunal internacional
cuya decisión sirve para dirimir una controversia internacional, es obligatoria para las
partes en conflicto como norma individualizada, pero no tiene carácter obligatorio hacia
terceros Estados, o para ser aplicada análogamente a conflictos con características
similares.
Ha habido discusión sobre el significado que le dieron los redactores del Estatuto,
en el artículo 38, al vocablo "decisiones judiciales" o "jurisprudencia", ya que varía el
significado en el sistema jurídico anglosajón y continental o romano-germánico. El primero
favorece el papel del juez como creador del derecho a través de sus determinaciones, lo que
constituiría una fuente formal de derecho; mientras el segundo el juez al resolver un caso
exclusivamente aplica o interpreta el derecho que ya está establecido o conformado, es un
instrumento de interpretación de la norma.

Del análisis de las expresiones del comité redactor del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia se puede deducir que el papel que se le da a la jurisprudencia
corresponde al modelo romano-germánico, en el que el juez se ve constreñido a aplicar o
interpretar el derecho ya existente, sea en normas convencionales, consuetudinarias o en
principios generales de Derecho Internacional, sin poder él crear normas de derecho. Esto
se comprueba por la inclusión en el Estatuto del artículo 59 que a la letra dice:
...La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso
que ha sido decidido.

Sin embargo, la jurisprudencia no se refiere exclusivamente a las decisiones de la

Corte Internacional de Justicia, o su antecesora la Corte Permanente de Justicia
Internacional, sino que también influye laudos arbitrales, muchos de ellos publicados por la
ONU desde 1948, decisiones de cortes nacionales como prueba de la existencia de una
norma consuetudinaria por la práctica de los diversos Estados, las decisiones de los
tribunales ad hoc e internacionales pero no universales y las decisiones de cortes
municipales con prestigio internacional que resuelven controversias entre las distintas
entidades federativas que componen un Estado Federal, como serían las de Estados Unidos
o Suiza.

Obviamente que las decisiones de la Corte Internacional de Justicia son las que
tienen más relevancia, al estar integrada por un grupo muy selecto de juristas, expertos en
Derecho Internacional e naciones tendrán la misma relevancia, sino que dependerá de la
importancia del litigio, de la claridad de los razonamientos en la sentencia y la autoridad de
los juristas que componen el tribunal.
 Aunque en teoría la jurisprudencia no es fuente, en la práctica en ciertos casos el
juez no se ha limitado a interpretar o aplicar normas internacionales preexistentes, sino que
busca seguir sus decisiones previas e insertar cierta certidumbre en un proceso normativo, y
lo] ha hecho de dos maneras:

a) Decidiendo conforme a la propia convicción del juez de lo que tiene que aplicarse,
siendo un catalizador de una norma que contribuye decisivamente a su
nacimiento. Así lo dice Dupuy cuando menciona:
...la convicción jurídica de que existe una norma consuetudinaria, a veces es un hecho del
juez que, a propósito de algunas reglas no se contenta con formular el sentimiento difuso de
juridicidad que emana de la práctica de los Estados. La procede e informa".

b) El juez induce un principio general de Derecho interno, lo

amasa, formula y elabora, con lo que le da vida en la esfera internacional y por
consecuencia puede considerarse como una labor más
allá de la mera aplicación e interpretación de las normas existentes.

Hay ciertos casos que ilustran esta labor judicial de crear normal jurídicas, como el caso
de las pesquerías Anglo-Noruegas que dio el criterio de reconocimiento de la línea base
para determinar el mar| territorial; el caso de la reparación de agentes al Servicio de
Naciones Unidas, que reconoce la personalidad jurídica de las organizaciones
internacionales en determinados casos; el caso de genocidio, que trata de las reservas en el
Derecho de los tratados; y el caso Nottebohm que considera el papel y las características de
la nacionalidad.

Podemos concluir con Gutiérrez Espada que:

... la doctrina admite el ambiguo papel de la jurisprudencia internacional en el esquema de
fuentes de Derecho Internacional, pues si, de una parte, sigue fiel a la idea de que,
formalmente, un juez internacional sólo puede aplicar e interpretar el Derecho Internacioal
Público preexistente, de otra no vacila en aplaudir los desarrollos que de nuestro
ordenamiento jurídico efectúa en ocasiones la jurisprudencia internacional, arrinconando,
por tanto, el carácter relativo de las sentencias del tribunal.

La doctrina
La doctrina consiste en los trabajos de investigadores, redactores de artículos y libros sobre
el tema, así como otros comentaristas privados; análogamente pueden considerarse los
proyectos, informes y memoranda reportes y memoranda de la Comisión de Derecho
Internacional de Naciones Unidas, así como el trabajo de otras instituciones prestigiadas en
el área de Derecho Internacional como serían los documentos emanados del Harvard
Research Institute, o del Instituto de Derecho Internacional.

En el origen del Derecho Internacional la doctrina fue la fuente principal, autores como
Vitoria, Grocio, Gentile, Suárez y la escuela española, Puffendorf y otros, determinaron el
campo, forma y contenido del Derecho internacional desde el siglo xvi hasta el xviii. Sus
opiniones eran cruciales, mientras que la práctica estatal y las decisiones de las cortes
arbítrales o judiciales tenían un menor valor.

La declinación de la doctrina se presentó cuando surgió la escuela positivista, que

veía a las normas jurídicas existentes, contenidas en tratados o costumbre, como la única
fuente que debería considerarse en la solución de controversias internacionales porque eran
expresión de la soberanía estatal. Otras causas que generaron ese declive fueron la
heterogeneidad de la sociedad internacional, la sustitución por otros medios que tienen los
tribunales para conocer el Derecho Internacional como serían los documentos estatales y el
derecho de casos, y el problema de que los autores representan intereses nacionales que no
compatibilizan con la concepción internacional generalizada.

Actualmente la importancia de la doctrina reside en que es un valor de prueba o

factor de revelación de normas de Derecho Internacional, y es utilizado como un método
para descubrir lo que es el derecho en algún punto en particular, más que ser una fuente de
normas.

Específicamente sirve para descubrir la práctica regional o postura de los Estados en

particular, y para saber si existe la obligatoriedad jurídica sobre una acto determinado.
También aclara la existencia, contenido] y oponibilidad de las normas consuetudinarias.

Otra función de la doctrina es acomodar y enfocar la estructura y forma del Derecho

Internacional, así como elucidar la naturaleza, historia y práctica de las reglas de derecho,
especialmente estimulando la discusión acerca del valor y objetivos de la materia y se-
ñalando los defectos dentro del sistema. La doctrina tiene relevancia en las nuevas áreas del
derecho, como son la ambiental, los derechos humanos y el económico.

La doctrina es usada con regularidad por tribunales arbitrales que tienen libertad en
cuanto a la elección de las normas a aplicar, y se basan con suma frecuencia en la
determinación que hacen tratadistas prestigiados de Derecho Internacional. Las cortes
nacionales también utilizan la doctrina cuando tratan un tema de Derecho Internacional, ya
que al no estar familiarizadas con las fuentes primarias] y la práctica estatal, se apoyan en
fuentes secundarias.

Mención aparte merece la Corte Internacional de Justicia, que no utiliza la doctrina

en sus sentencias u opiniones consultivas, ya que al ser colectivas evitan hacer mención de
las citas doctrinales que* consideran son relevantes los distintos jueces. Pero en las
opiniones| particulares de los jueces, sean disidentes o que apoyen la sentencia definitiva,
es común encontrar referencia a la doctrina.

Equidad
El término ex aequo el bono se equipara con el de equidad, pero] es una equidad contra
legem como dice Mariño Méndez, en el que los jueces deciden conforme a criterios
socioeconómicos y políticos sin tener consideración alguna sobre el Derecho Internacional
vi-) gente. En la práctica nunca se ha presentado un caso que se resuelva por este tipo de
equidad, ya que la Corte se encuentra condicionada al consentimiento de las partes
involucradas en la controversia.

Pero esto no significa que la equidad no se aplique por los tribunales

internacionales, sino que existe la equidad infra legem, siendo ésta un instrumento de
justicia concreto realizado por un juez internacional. En una de sus sentencias de 1982, la
Corte afirmó;

La equidad como concepto jurídico es una emanación directa de la idea de la justicia. El

tribunal, cuya tarea es por definición la de administrar justicia, está obligado a aplicarla.

En esta sentencia la Corte Internacional de Justicia alude a la equidad inherente a la

aplicación racional del Derecho, la equidad consistente en adecuar la norma abstracta
aplicable al supuesto litigioso en examen a través de una intuición de lo justo que se
fundamente en Derecho positivo.

En esta definición la equidad incluye conceptos como proporcionalidad,

imparcialidad y razonabilidad, los cuales son necesarios para la sensible aplicación de las
reglas establecidas de Derecho Internacional. No es una fuente de Derecho, pero sí es un
factor importante en el proceso decisorio que no necesita del acuerdo previo de las partes
para que pueda aplicarse.

Fuentes: Derecho Internacional Público Contemporáneo, autor Hermilio-López-Bassols, editorial Porrúa, 2001,
Méx. D.F.