Quintin Metsys

EL PRESTAMISTA Y SU MUJER
O LOS CAMBISTAS
 "

.'

THEMIS
Revista de Derecho
Prohibida la reproducción parcial o total del
contenido de esta publicación sin autorización
expresa de la revista.
 PRESENTACIÓN

Con no poca frecuencia los operadores del Derecho somos acusados de conservadurismo, de ser responsables de la
preservación de un ordenamiento rígido e inflexible, de permanecer envueltos en ritos y formalidades, en suma, de
cerrar los ojos a la realidad. Es forzoso reconocer que estas críticas tienen algún tipo de asidero, pues la inercia y
la rutina conducen a veces al estancamiento y la mediocridad, y es labor de quienes estudiamos el Derecho tratar
de revertir esta situación. Debe señalarse que quien interpreta el Derecho no realiza la labor del arqueólogo, pues
no busca desentrañar un significado inmutable depositado en las normas desde el momento de su creación; el
intérprete intenta más bien encontrar un sentido adecuado a las condiciones siempre cambiantes de la realidad, sin
importar para ello que el resultado al que se arribe sea o no idéntico a los obtenidos en anteriores procesos
interpretativos. Esta indeterminación y mutabilidad del contenido del Derecho explica por qué cada operador puede
obtener conclusiones distintas al momento de contrastarlo con los hechos, sin que tal disparidad sea atribuible al
error o a la mala fe. La textura abierta y a veces incompleta de las normas ocasiona que respecto de ellas se puedan
dar posiciones contrapuestas, por lo que no se puede considerar válidamente en Derecho que la discrepancia sea una
herejía o la contradicción una ofensa; todo lo contrario, esta pluralidad debe servir para poner al descubierto lo que
consideramos constituye un rasgo central en todo hombre de leyes: la tolerancia. Empero, la tolerancia a que
hacemos referencia no puede entenderse como permisividad o condescendencia; la tolerancia más bien es el elemen to
básico de toda verdadera mentalidad liberal, pues implica el respeto a la libertad ajena.

Debemos decir también que dentro del extenso ámbito del Derecho, los principios de libertad y tolerancia han
encontrado especial acogida al interior de las disposiciones del Derecho Civil, pues dentro del marco de esta
disciplina los individuos pueden configurar libremente los aspectos más inmediatos y tal vez más importantes de
Sil vida, como son la familia, la propiedad, los contratos o la herencia. Para comprender la capital importancia del
Derecho Civil basta revisar su dilatada historia, y darnos cuenta que en él o contra él han encontrado su origen las
diversas disciplinas que actualmente componen el Derecho. Sin embargo, la fecundidad y longevidad del Derecho
Civil no han sido un obstáculo para su evolución constante, que le ha permitido siempre estar a tono con los tiempos;
testigos de esa renovación permanente son las páginas del número 38 de THEMIS - Revista de Derecho. En
efecto, en esta edición se incluyen artículos de los destacados especialistas -nacionales y extranjeros- en el Derecho
Civil; importantes materias como el negocio jurídico, las obligaciones, el Derecho Contractual o la responsabilidad
civil son objeto de interesantes estudios que constituyen una prueba de la vitalidad que conserva la tradición
civilista. A pesar de la preeminencia concedida en este número a los ensayos relativos al Derecho Civil, como ya
es tradición en THEMIS no se ha dejado de lado el tratamiento de otros temas de interés, como pueden ser la
propiedad intelectual o el mercado de las telecomunicaciones.

Quienes hacemos THEMIS - Revista de Derecho consideramos que la libertad y la tolerancia son los
fundamentos de cualquier ordenamiento jurídico que aspire a la justicia,fin último del Derecho, y por ello buscamos
que nuestras páginas acojan diversas voces, diversas perspectivas, diversas ideas. Tal vez de esa manera podemos
contribuir -con las limitaciones y dificultades propias de una revista de estudian tes- a crear un Derecho más libre,
y de una vez por todas terminar con la idea de que los abogados, jueces e incluso los estudiantes de Derecho somos
sólo los guardianes de venerables cosas viejas.

EL COMITÉ DIRECTIVO
 THEMIS
Revista de Derecho

Publicación Editada por los Alumnos de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

COMITÉ DIRECTlVO

Bruno Amiel Rodríguez-Carpi

Conzalo Barrionuevo Alba
Ximena Benavides Reverditto
Fernando Cáceres Freyre
Luis Vargas Loayza

MIEMBROS
Carlos Arata Delgado Fernando Lanfranco Garrido-Lecca
Licy Benzaquén Gonzalo Verónica Maseda Beaumont
Liz Chirinos Cuadros M. Giselle Pacheco Guillén
Rita Cornejo Lanao Rafael Prado Bringas
Pablo Cueto Saco Roxana Ramírez Ráez
Andrés Gómez de la Torre Barrera Hugo Sifuentes Domenack
Carlos Granda Bullón Gilda Spallarossa Lecca
Rosa María Kresalja Santos Jéssica Valdivia Amayo
Felix Labrín Mendoza María Teresa Vizcarra Alarcón
Rafael Lanfranco Gallofré Carlos Zelada Acuña

'COMITÉ CONSULTlVO

Jorge Avendaño Valdez Baldo Kresalja Rosselló

Carlos Cárdenas Quirós Elvira Méndez Chang
Manuel de la Puente y Lavalle Juan Momoy Gálvez
Carlos Fernández Sessarego Javier Neves Mujica
Fernando de Trazegnies Granda

THEMIS -Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas

por los autores y entrevistados en el presente número.

© Asociación Civil THEMIS -Revista de Derecho

2do. piso de la Facultad de D.erecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Teléfono: 460-2870 anexo 346. Casilla Postal 11 0711-Lima 11.
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A lIspiciada por el Ministerio de Justicia: Resolución Ministerial No.072-88-JUS del 15 de febrero de 1988
 ÍNDICE

Fernando de Trazegnies Granda 7

La desmaterialización del Derecho. Del derecho de pernada al Internet.

Freddy Escobar Rozas 15

Contribución al estudio de la relación jurídica -intersubjetiva-

Guido Alpa 31
Nuevas fronteras del Derecho Contractual

Eric Palacios Martínez 41

Contribución a la teoría de la nulidad parcial del negocio jurídico

Piero Schlesinger 59
Reflexiones sobre la prestación debida en la relación obligatoria

Massimo Bianca 73
Reflexiones sobre el principio del consenso traslativo

Massimo Franzoni 81
La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado

Leysser L. León Hilarío 89

Responsabilidad indirecta por el incumplimiento de las obligaciones.
Régimen actual en el Código Civil peruano y pautas para su modificación

Hugo Forno Flórez 103

Resolución por intimación

Manuel de la Puente y Lavalle 125

Derecho de retracto

Juan Espinoza Espinoza 141

Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente

Luciana CabeUa Pis u 163

Las cláusulas de exoneración de responsabilidad en Italia tras la adopción de la Directiva europea
sobre las cláusulas abusivas

Luis Moisset de Espanés 173

Lesión. Elementos y naturaleza jurídica

Carlos Fernández Sessarego 179

Daño a la persona y daño moral en la doctrina y en la jurisprudencia latinoamericana actual

Roberto A. Vázquez Ferreyra 211

Responsabilidad civil por pluriparticipación médica o en ejercicio de la medicina en grupo
Fernando Morales Olivera 231
Aspectos legales de la implantación del Euro: el principio de continuidad de los contratos

INTERDISCIPLINARIAS

Elisabeth Krecke 241

El Derecho y el orden del mercado: una crítica austríaca al Análisis Económico del Derecho

Lorenzo Bernaldo de Quiróz 255

Estado, economía y corrupción

Teodoro Hampe Martínez 263

Recuerdo de Jorge del Busto Vargas (1916-1995), paladín del humanismo y del Derecho

Juan Luis Iglesias Prada 269

Disposiciones generales y principios básicos en el "Acuerdo Sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio" (ADPIC)

Allíbal Sierra/ta Ríos 277

Breve introducción a la Teoría de los Juegos y su aplicación en el Derecho

MESA REDONDA
Jorge KUlligal11i, Hortensia Rozas y Rafael Muente
La apertura del mercado de las telecomunicaciones en debate 289

Virginia Nakagawa M. 299

Interconexión de redes y servicios públicos de telecomunicaciones: real acceso a la competencia

Julio H. Cole 315

¡,Se justifican las patentes en una economía libre?

GO/lzalo Zegarra Mulanovich 325

Liberalismo y política nacional de población: a propósito de un despropósito

Hugo H. Sijitentes Domenack 357

Algo sobre la nueva Ley de la Empresa: el levantamiento del velo jurídico

PÁGINA UNIVERSITARIA 373

RESEÑAS DE LIBROS 375

 ,
LA DESMATERIALIZACION DEL DERECHO.
Del derecho de pernada al Internet*
Cuando uno mira hacia el pasado, lo explica y lo
juzga; hace historiografía. Cuando más bien gira la
mirada hacia el presente, trata de explicárselo, juz-
ga esa realidad que encuentra y trata de alzar la
mirada hacia lo que viene; es un poco filósofo y un
poco vatídico.
Quien escribe el presente artículo ha narrado ya
desde esas perspectivas.
En las líneas que siguen nos informa sobre un pro-
ceso de cambio que sufre actualmente el Derecho;
producto de su interacción con el entorno social con
el que, en las sociedades occidentales y
occidentalizadas, se relaciona.
"La desmaterialización del Derecho" supone que
las instituciones jurídicas se han ido alejando de la
tangencia de las cosas para desenvolverse a través
de las representaciones de las cosas.
La explicación de esta idea y el análisis de ciertas
instituciones jurídicas actuales desmaterializadas
son lo que a continuación sigue.
* Conferencia pronunciada como Discurso de Orden en la Asamblea de la Federación Interamericana de Abogados que tuvo Jugar en
Lima el 28 de Mayo de 1998 .
•• Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Filosofía del Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú.
Fernando de Trazegnies Granda**
1. INTRODUCCIÓN
En los conventos de la Edad Media, se acostum-
braba designar a un miembro de la comunidad
para que a la hora de la cena entretuviera a los
demás monjes con lecturas espirituales. Estas char-
las de refectorio tenían una doble finalidad. De un
lado, permitían aprovechar el tiempo y no perder
ni aún el momento de satisfacción de las bajas
necesidades materiales para proseguir en la tarea
de la edificación del alma. Por otro lado, la lectura
apartaba a los monjes de los sabores y olores que
ascendían desde la mesa y así evitaba que éstos
incurrieran en la tentación de la sensualidad culi-
naria.
Hoy me siento muy incómodo entre ustedes porque
tengo la impresión de que estoy en la situación de
ese monje aguafiestas, que ha sido llamado para
frustrarles con abstractos discursos los placeres
materiales -pero no por ello menos legítimos- de un
buen almuerzo.
Pero como en este gran teatro del mundo a cada uno
le corresponde desempeñar el papel que le ha sido
asignado, no me queda más remedio que proponer-
les un tema de reflexión.
El pintor belga Magritte hizo un hermoso y preciso
cuadro en el que solamente aparecía una impecable
pipa. Pero agregó debajo de ella la frase: "Esta no es
una pipa". Y efectivamente no era una pipa: era la
THEMIS38
7
imagen de una pipa. Lo mismo podríamos decir hoy
de muchas cosas y, en particular, del Derecho.
Muchas de las instituciones y procedimientos que
utilizamos los juristas contemporáneos han perdi-
do su materialidad: ya no son una cosa sino la
representación de una cosa. Por eso, he pensado
que podríamos conversar sobre la desmateria-
lización del Derecho.
¿Qué significa esta expresión que suena muy abs-
tracta? ¿Qué es lo que quiero decir cuando hablo
de una desmaterialización del Derecho? En reali-
dad, el concepto se va a ir mostrando más clara-
mente durante el desarrollo de esta exposición.
Pero me gustaría desde el inicio presentarles una
aproximación, incluso un tanto brutal, al tema que
quiero tocar.
Regresemos por unos instantes nuevamente a la
Edad Media. En esa época fascinante y aterradora,
el señor feudal tenía el derecho de gozar de la
primera relación sexual con cada mujer de sus
dominios. En consecuencia, la noche anterior a la
boda, todo novio debía llevar a su futura esposa a
la cama del señor. Este era un derecho absoluta-
mente ma terial, un derecho sobre el cuerpo mismo,
un derecho tangible en el sentido más literal del
término. Sin embargo, pronto ese derecho inició,
ya en la propia Edad Media, un proceso de
desmaterialización, tanto debido a la reprobación
de la Iglesia como a cambios en las costumbres.
Paulatinamente, el derecho de pasar la noche con la
joven virgen y gozar físicamente de su cuerpo fue
ejercitado bajo la forma emblemática de que el
señor pusiera solamente una pierna sobre el lecho
de la novia. De ahí que ahora conozcamos esa
institución feudal con el nombre de derecho de
pernada. Como podemos ver, ese derecho que
tenía originalmente una substancialidad material
pasó a convertirse en un mero gesto simbólico, en
un emblema abstracto del señorío sin ninguna
participación de los sentidos. Para utilizar pala-
bras hoy de moda, podríamos decir que, al pasar a
ser pernada, el derecho al sexo material se convir-
tió en una forma jurídica de sexo virtual.
Este proceso de desmaterialización, como lo vere-
mos a continuación, ha afectado en general a todo
el Derecho y se ha ido profundizando a medida que
avanzaba la modernidad; al punto que la práctica
y el orden jurídico contemporáneos en.gran parte
están construidos sobre la base de símbolos y em-
blemas, de representaciones, de sombras, de situa-
ciones meramente delineadas que, sin embargo,
son tan fuertes o más fuertes que las realidades
tangibles.
THEMIS38
8
11. LA DESMATERIALIZACIÓN
MODERNA DEL DERECHO
1. Materialismo y des~aterialización
Hablar de desmaterialización en el mundo moder-
no puede parecer un tanto paradójico porque esta-
mos acostumbrados a oír que la modernidad ha
acentuado el materialismo y que, consecuentemen-
te, vivimos en un mundo que es calificado como
materialista. La Iglesia nos lo ha dicho con censura
en repetidas oportunidades. Nos lo han dicho con
nostalgia los sectores sociales tradicionales que la-
mentan la substitución de los valores y jerarquías
aristocráticas por aquellos derivados del dinero y el
comercio. También algunos movimientos políticos
reformistas o revolucionarios han insistido en la
condena al materialismo capitalista. Ciertos
espiritualismos de fuente diversa han expresado
con acritud su preocupación por el hecho de que el
materialismo prima en nuestras vidas de hombres
modernos. Y algunos de ellos, convertidos en
fundamentalistas, han proclamado airadamente la
guerra santa contra el materialismo actual.
Pero, ¿qué significa esta afirmación de que el mun-
do de hoyes materialista? ¿Cómo se compatibiliza
con el planteamiento que quiero hacerles de que el
Derecho se encuentra en proceso de desmaterializa-
ción?
En realidad, el materialismo puede ser entendido
de muchas maneras; por eso,la afirmación de que el
mundo actual es materialista tiene también múlti-
ples significados. Para unos, el materialismo impli-
ca una primacía de lo económico sobre lo moral, una
atención prioritaria a las formas de producción de
bienes materiales sin tener en cuenta las exigencias
axiológicas, sin prestar atención a los valores, parti-
cularmente aquellos, como la espiritualidad, la jus-
ticiay la caridad, aportados por el cristianismo. Para
otros, el materialismo está constituido por el predo-
minio de la sociedad burguesa sobre la aristocrática,
con su acento en la obtención sistemática de bienes
materiales antes que en la búsqueda de la gloria o en
el respeto de la tradición. Por su parte, las tenden-
cias políticas de izquierda, si bien otorgan la máxi-
ma importancia a la economía y a la producción de
bienes materiales, utilizan un cierto concépto de
materialismo para denunciar las desigualdades e~
la distribución de esos bienes. Por su lado, los
espiritualismos critican al materialismo por' que-
darse en la parte exterior de las cosas, lo que lleva a
cegar los espíritus, frustrándoles su capacidad na-
tural de percibir realidades interiores más sutiles y
elevadas.
Para los efectos de la reflexión que quiero llevar a
cabo en esta exposición, voy a utilizar los términos
materialismo y material en un sentido bastante más
simple, más pragmático, casi de diccionario. Así,
dentro de este orden de ideas, lo material es aquello
que constituye el cuerpo de las cosas, es la parte de
la realidad percibida por los sentidos, que tiene un
lugar en el espacio y en el tiempo y que se manifiesta
a través de un cierto comportamiento físico.
De esta forma, lo material se opone a lo formal, se
opone a lo representativo y también a los productos
de una racionalidad descarnada. Quizá podríamos
decir más directamente, hablando en el lenguaje de
moda, que lo material se opone a lo virtual. Sin
embargo, esta afirmación sólo puede hacerse con
una previa aclaración. Lo virtual ha sido siempre -
filosóficamente hablando- algo que tenía una posi-
bilidad de realidad, pero que todavía no estaba
actualizado. De alguna manera, dentro de la acep-
ción tradicional, lo virtual era algo que es y no es; o,
quizá mejor, era algo que tenía el ser de poder ser
pero todavía no era: lo virtual era lo que la filosofía
llamaba la potencia. En cambio, con el desarrollo de
la computadora y de las comunicaciones electróni-
cas, la palabra «virtual» ha tomado más bien la
connotación de inmaterial: no es algo que debe ser
actualizado sino algo que ya es actual, pero que ha
sido actualizado relativamente fuera del dominio
de lo material, de lo físico.
El camino de la desmaterialización de la sociedad y,
consecuentemente del Derecho, se inicia hace mucho
tiempo atrás. Y, paradójicamente, quizá el primer
hito de ese camino es la invención de un elemento que
usualmente caracteriza al materialismo: el dinero.
El dinero es un bien que no es un bien, es decir, es un
bien que no tiene ninguna utilidad propia, que no
nos da ninguna satisfacción por sí mismo, sino que
simplemente nos coloca en la posibilidad de tener
todo tipo de satisfacciones. Podríamos decir que el
dinero es un bien de satisfacción virtual.
Por consiguiente, el dinero no es una cosa sino un
símbolo, una representación de cosas que no están
prefiguradas en la naturaleza del dinero mismo,
una forma abstracta de acceder por su intermedio a
cosas concretas. Por eso, el dinero puede ser un
pedazo de metal o un pedazo de papel. Poco impor-
ta, porque lo que cuenta no es su materialidad sino
su poder evocador. Por consiguiente, cuando las
relaciones económicas entre los hombres se
monetizan, el valor sensorial de uso cede en impor-
tancia ante el valor simbólico de cambio; y así lo
virtual pasa a jugar un papel más activo que lo
material.
2. El Derecho desmaterializado
Este fenómeno de desmaterialización afecta todas
las formas sociales. Y, ciertamente, el Derecho no
podía quedar inmune. Si tenemos en cuenta que el
DerecDo es una de las formas más determinantes de
la organización social, no cabe duda de que las
nuevas orientaciones en las relaciones entre los
hombres producen inmediatamente efectos tanto
en la concepción del Derecho como en sus técnicas.
Este proceso de desmaterialización del Derecho se
ha venido produciendo desde tiempos antiguos,
cobró una gran importancia con la modernidad, y
se ha vuelto decisivo en las últimas décadas.
Es interesante realizar si no un inventario, cuando
menos un muestrario de estas desmaterializaciones
en el Derecho moderno.
Las personas
Podemos comenzar con las personas, ya que son las
protagonistas de la acción jurídica.
Como es sabido, los romanos entendían el Derecho
como la ciencia de lo justo y de lo injusto basada en
la rerum notitia, según frase de Ulpiano. Esta rerum
notitia implicaba que había que atender a las cosas
como son, sin caer en la tentación de operar dentro
de un paraíso conceptual. Y, desde esta perspectiva
asumida en forma restringida, el Derecho romano
construyó la noción de persona sobre la base del
hombre real, de la persona natural. En cambio, si
bien reconoció la existencia de personas jurídicas
con personalidad independiente, les dio muy poca
importancia. Las fuentes casi no se ocupan de ellas
y todo indica que tu vieron una mayor vigencia en lo
que hoy llamaríamos el "Derecho Público": entre las
corporaciones o universitates (palabra que viene de
universalidad de patrimonio) se encontraba en pri-
mer lugar el Estado romano, luego los municipios y,
por último, las asociaciones (llamadas también
collegia o sodalitates) que agrupaban a los gremios,
las hermandades y otras instituciones con funciones
casi públicas. Pero la vida civil, la actividad de todos
los días, la operación propiamente dicha de la socie-
dad, se realizaba siempre por personas naturales en
toda su corporeidad, seres de carne y hueso, perfec-
. tamente identificables y ubicables en el espacio.
La situación ha cambiado radicalmente en nuestro
mundo moderno, donde la persona natural ha sido
relegada a un segundo plano, tanto porque existen
otros centros no materiales de derechos y obligacio-
nes que actúan como biombos delante del hombre
material llamados personas jurídicas, como tam-
bién porque las funciones económicas más impor-
THEMIS38
9
tan tes de nuestra sociedad corresponden ahora pre-
cisamente a esos centros abstractos de imputación y
no a las personas naturales.
La persona jurídica no es una persona material sino
una construcción lógica. Sin embargo, piensa, deci-
de, es propietaria, lucha contra otras personas jurídi-
cas o celebra alianzas para aumentar su poder. El
hombre real desaparece detrás de ella porque ya sólo
cuenta desde la perspectiva abstracta del voto: es
simplemente una unidad en la toma de decisiones;
pero lo decidido se impone en tanto que voluntad de
la sociedad sobre todos y cada uno de los miembros
que la integran. En consecuencia, el hombre material
ha pasado a formar parte de un todo constituido por
un sistema inmaterial; y ese sistema prima sobre sus
partes individualmente consideradas.
Aún más. La relación entre la persona natural y la
persona jurídica se hace cada vez menos directa y
transparente: una multitud de abstracciones tejen
una red desmaterializada entre el hombre de carne y
hueso y la sociedad. En la mayor parte de los casos de
personas jurídicas significativas, los accionistas no
son personas naturales sino otras personas jurídicas
que a su vez pertenecen a otras personas jurídicas y
éstas a otras, constituyendo una maraña de irrea-
lidades que, sin embargo, tienen una realidad mayor
que la material. Rastrear la presencia de los hombres
naturales detrás de esas construcciones de espejos,
resulta difícil aún para un experto genealogista. Den-
tro de ese mundo de corporaciones, el hombre indi-
vidual, la persona natural, se encuentra tan empe-
queñecido que cuenta muy poco. De ahí que se diga
actualmente que las grandes corporaciones no perte-
necen a sus accionistas sino a sus ejecutivos. Pero, si
bien es exacto que los accionistas por sí mismos son
incapaces de dirigir estas sociedades gigantescas, no
es cierto tampoco que los ejecutivos y funcionarios
de ellas tengan una capacidad total de manejo. En el
fondo, las sociedades no pertenecen a esos ejecutivos
y funcionarios sino que éstos pertenecen a la socie-
dad; y, finalmente, los criterios colectivos, que sobre-
pasan abrumadoramente las posibilidades tanto del
funcionario como del accionista, se imponen en for-
ma impersonal.
Claro está que todavía los hombres reales tienen
una presencia en la vida del Derecho. Todavía son
los hombres quienes contraen matrimonio, quienes
tienen hijos, quienes se mueren y quienes heredan.
¡Menos mal! Pero no puede ocultársenos que esa
presencia es muy marginada y que la sociedad se
encuentra conducida por las corporaciones. Casi
podríamos decir que en nuestro mundo de fines del
siglo XX, el hombre natural sólo tiene vigencia en el
espacio reducido de la intimidad del hogar.
THEMIS 38
10
Las cosas
Y, ¿qué sucede con las cosas? Las cosas constituyen
por excelencia el reino de la materialidad. Las cosas
son aquellos objetos físicos que el Derecho conside-
ra como un "bien", es decir, como algo que puede
tener un valor digno de ser protegido. Es por eso
que, en la antigüedad, cada vez que se planteaba la
cuestión de saber cuál era el objeto de la propiedad,
se abría paso la cosa en toda su materialidad, como
modelo de aquello que puede ser propio.
Si regresamos nuevamente al Derecho romano,
observaremos que ahí las cosas tenían una
corporeidad definida: eran aquellos objetos tangi-
bles, es decir, perceptibles por los sentidos, que
requerían un espacio donde ubicarlos y que no
podían ser desdoblados imaginativamente por-
que cada cosa era, para decirlo de manera
perogrullesca, una cosa. Por eso también es que los
romanos consideraban que sobre cada cosa no
podía haber sino un propietario: la copropiedad, si
bien era admitida en algunos casos no sin cierta
repugnancia conceptual, constituía para el Dere-
cho romano una suerte de monstruo jurídico por-
que perdía el contacto físico con la cosa material y
le daba calidad de objeto del Derecho a unas
cuotas ideales, causando muchas perturbaciones
en la relación real entre la persona natural y la cosa
material.
Por todo ello es que la organización que el Derecho
romano da a la propiedad, apunta siempre a lo
concreto, a las cosas en su verdadera realidad mate-
rial. La propiedad romana se refiere a las tierras y a
las fincas, a los elefantes y otros cuadrúpedos que se
doman por el cuello, a las ramas de los árboles, a los
vuelos de los muros, a las sepulturas, al oro y la
plata, al rebaño y a las cosechas, a las carrozas con
sus caballos. Solamente por excepción se habla de
derechos reales sobre cosas incorporales, como en el
caso de la servidumbre o del uso; pero aun entonces,
esa incorporeidad se resuelve en última instancia en
una materialidad que constituye su sustento de
realidad.
Esta concepción material de la propiedad está pre-
sente todavía en la mentalidad de los juristas del
siglo pasado y de comienzos del presente· siglo.
Planiol y Ripert, en su célebre «Tratado de Derecho
Civil», todavía sostienen que el objeto de la propie-'
dad es una cosa corporal y que no es propio aplicar
este concepto a derechos incorporales. Y Colin y
Capitant, reconociendo que ya comienza a hablar-
se de propiedades abstractas, indican que sólo
metafóricamente puede admitirse una expresión
como "propiedad intelectual".
Porque la idea central de esa propiedad clásica es
que está referida a: la tierra, a la casa, al ganado, a los
granos, a los objetos producidos en el taller. Quizá
hasta bastante entrada la modernidad, la sociedad
tenía todavía un carácter fundamentalmente agrí-
coia y la propiedad era tratada por el Derecho con
esa concreción y ese apego a la naturaleza que tiene
el hombre de campo en su encuentro con el mundo
que lo rodea. El Derecho Civil tradicional pretende
organizar legalmente un paisaje bucólico, con tie-
rras amenas, ríos, montes, frutos, animales que tie-
nen crías, instrumentos de labranza.
Notemos que nuestras leyes actuales cultivan una
cierta nostalgia de esas épocas. El Código Civil
peruano legisla todavía sobre las piedras, las con-
chas u otras cosas análogas que se hallen en la orilla
del mar, como las que podemos encontrar en un
caluroso día de playa. Y se refiere también a los
animales de cacería, anotando con ingenioso razo-
namiento que pertenecen al cazador aun cuando
éste sólo los haya herido, siempre que después los
persiga sin interrupción. Igualmente, nuestro Códi-
go tiene particular preocupación por las cosechas,
por las siembras con semillas ajenas y por las porcio-
nes de tierra de cultivo que el río pueda arrancar de
un predio y depositar en otro.
Es posible que alguna vez se presente una ardua
discusión jurídica por algunas conchas encontradas
en la playa; o que dos cazadores discutan sobre cuán
intensamente uno de ellos persiguió a la presa heri-
da para determinar la propiedad del animal muer-
to. Pero no cabe duda de que todos estos temas, tan
concretos, tan ingenuamente materiales, no consti-
tuyen aspectos decisivos de la vida moderna. Y es
que esa convivencia en amorosa intimidad con la
naturaleza ha sido sobrepasada ya en el siglo ante-
rior por la civilización industrial. Y en este siglo,
incluso ese mundo industrial está siendo superado
por el mundo de los símbolos y de los sueños.
En nuestra época, el reino de la materialidad ha sido
subvertido por bienes más sutiles e incorpóreos.
Cada vez que nos preguntamos ahora sobre la pro-
piedad, la cosa material lejos de imponerse como lo
hacía antes, se esconde, se evapora; cada vez que
intentamos coger la cosa se nos escapa entre los
dedos.
Este hecho puede ser comprobado a propósito de
cualquier aspecto de nuestra vida cotidiana. Hemos
hablado del dinero como una desmaterialización del
valor. Pero a su vez, ese bien incorpóreo y solamente
simbolizado por el metal o el papel, se vuelve cada
vez menos aprehensible físicamente si tenemos en
cuenta que las representaciones materiales de ese
bien inmaterial pierden a su vez corporeidad. En la
práctica, vemos que el dinero constituido por la
moneda, por los billetes, es utilizado únicamente
para las transacciones microscópicas que tienen lu-
gar con relación a los aspectos más ordinarios de la
vida en ~ociedad. Pero esa" cosa" llamada dinero no
existe como cosa en todas las operaciones importan-
tes de la economía. El cheque y la letra de cambio han
sustituido al dinero en gran parte de los casos. Y la
anotación en cuenta corriente constituye una forma
todavía menos material de pago. Si agregamos que
las instrucciones para realizar tal anotación pueden
ser impartidas mediante una comunicación electró-
nica a través de Internet, la poca materialidad que
tenía la moneda metálica o el papel moneda, queda
así reducida a cero.
En verdad, ¡qué lejos está la propiedad moderna de
esa propiedad que era organizada jurídicamente
por el Code Napoléon! Hoy en día ya no sabemos
bien lo que es una cosa. ¿Podemos decir, por ejem-
plo, que la electricidad es una "cosa"? ¿Y el know-
how, lo es? Hablamos hoy de propiedad de turnos,
en donde lo que cuenta no es la cosa sino el tiempo;
hablamos de propiedad de frecuencias, que son
meras vibraciones; hablamos de propiedad de dere-
chos de conexión, de propiedad del empleo, de
propiedad de un cierto mercado. Estoy seguro que
todo ello habría puesto absolutamente nerviosos a
Marcel Planiol y a Georges Ripert, para no hablar de
los civilistas franceses del siglo XIX.
Notemos cómo estas propiedades contemporáneas
desconocen las bases más elementales del antiguo
derecho de propiedad, fundado en el carácter mate-
rial de la cosa. Uno de los principios básicos de la
propiedad clásica es que la cosa es siempre una sola.
Esto significa que pueden establecerse cuotas partes
sobre ella pero no puede decirse que una cosa son
dos cosas, ya que ello sería una contradicción. De
ahí que la propiedad sea siempre exclusiva: el dere-
cho de propiedad puede ser compartido pero no
pueden haber dos derechos de propiedad diferen-
tes con relación al mismo objeto físico.
Pero sucede que en la propiedad intelectual, una
misma cosa da lugar a dos propiedades diferentes.
Una pintura es de propiedad de quien la ha compra-
do. Pero, a su vez, el pintor retiene un derecho de
propiedad, como autor de ella, llamado moral, que
le permite oponerse a que le agreguen bigotes a la
imagen que ha pintado, que la presenten como si la
hubiera pintado otro o que la usen en una forma
denigrante. En consecuencia, sobre un mismo obje-
to existen dos propietarios, con sus respectivos de-
rechos de uso y de señorío sobre la cosa. Pero no son
condóminos, no tiene cada uno una cuota ideal, sino
THEMIS38
11
que cada uno es totalmente propietario desde un
cierto punto de vista. La solución de este aparente
dilema consiste en que una misma cosa se convierte
en dos cosas para los efectos del Derecho: la cosa
"moral o autoral" y la cosa "patrimonial"; de mane-
ra que pueden haber dos propiedades que, si bien se
dirigen al mismo objeto físico, tienen como base dos
cosas distintas, una material y la otra inmaterial.
Esta suerte de esquizofrenia jurídica llega al pa-
roxismo cuando se trata de bienes que forman
parte del patrimonio cultural de la Nación. En ese
caso, si una obra de factura contemporánea es
declarada de valor cultural, encontramos tres dere-
chos con relación al mismo objeto: el del propieta-
rio del bien físico, el del autor o sus herederos y el
de la Nación.
Los contratos
El mismo proceso de desmaterialización ha marca-
do la contratación moderna.
Tanto la contratación romana como la medieval
estaban basadas en el cumplimiento de ciertas for-
malidades materiales. En otras palabras, de manera
general, la forma no era simplemente ad probationem
sino ad sole111nitatem.
En el Derecho romano, los contratos podían perfec-
cionarse sea mediante el pronunciamiento de cier-
tas palabras, sea mediante la entrega de la cosa.
Como puede verse, en ambos casos se trata de
formalidades materiales, sometidas a comproba-
ción por los sentidos. Estas formalidades eran muy
rigurosas y, por ejemplo, la más pequeña equivoca-
ción de las partes al pronunciar las fórmulas solem-
nes constitutivas del acto, daba lugar a que éste se
entendiera como no realizado. Cuando se trataba de
entregar un bien, la toma de posesión por el
adquirente solamente se entendía efectuada cuan-
do esa persona recibía el bien físicamente. Es perfec-
tamente conocido y no necesito abundar en el tema,
que en Derecho romano la posesión tenía que
adquirirse corpore et animo, es decir, por el cuerpo y
por la intención. Esta corporalidad del derecho exi-
gía que el adquirente recibiera en la mano la cosa si
se trataba de un mueble o que pusiera el pie en ella
si se trataba de un inmueble. En épocas más anti-
guas se exigió incluso que el nuevo poseedor se
revolcara en el suelo y que rompiera ramas de los
arbustos que en adelante quedaban bajo'su arbitrio.
En el Perú virreynal del siglo XVIII todavía se prac-
ticaba la diligencia de toma de posesión recorriendo
los linderos en todo el perímetro del fundo en
presencia de notario y testigos, mientras se gritaba
"¡Posesión, posesión!".
THEMIS 38
12
En el Derecho medieval anglosajón, el indenture era
un contrato que se celebraba por duplicado en una
misma hoja de papel. Luego se partía en dos esa
hoja, de manera que quedaba con los dientes e
irregularidades propios de la rotura. Para darle
fuerza legal al contrato era necesario poner los dos
ejemplares lado a lado y ver si efectivamente la
desgarradura de uno coincidía con la del otro.
Todo esto nos parece exótico porque se nos ha hecho
perfectamente natural que los contratos se perfeccio-
nen al margen de una materialidad preestablecida,
mediante el simple acuerdo de las partes. Nuestras
leyes ya no exigen el pronunciamiento de fórmulas
rituales ni la confección de documentos especiales;
salvo raras excepciones, las formalidades previstas
por la ley tienen un carácter ad probationem y no ad
solemnitatem. Un contrato puede cerrarse con una
palabra, con un gesto, con una señal electrónica; ni
siquiera se requiere que la voluntad sea simultánea
ni que las partes estén físicamente una frente a la otra.
Todos los aspectos materiales, corpóreos, han perdi-
do su carácter de condición del acto y ahora sólo
cuenta la inmaterialidad de la concordancia lógica
entre la intención de los contratantes.
y si nos preguntamos por las garantías, encontrare-
mos la misma evolución. Entre los métodos más
antiguos de contraer deudas está la prenda de sí
mismo, por la cual el deudor se obligaba a permane-
cer como esclavo del acreedor hasta que pudiera
hacerle el pago: el cuerpo del deudor era la garantía
de la obligación. Posteriormente y hasta hace pocos
años, si bien se había suprimido esa garantía bárba-
ra, era todavía condición fundamental para la exis-
tencia de la prenda que el bien pignorado se entre-
gara físicamente al deudor o a un tercero. Hoy se
habla de la posibilidad de que la entrega sea física o
jurídica; y, ciertamente, la entrega jurídica simple-
mente consiste en no entregar el bien sino en rete-
nerlo. Por consiguiente, incluso la entrega -que usual-
mente implica un desplazamiento físico en el espa-
cio- ha sido igualmente desmaterializada.
La responsabilidad
En el campo de la responsabilidad, los juristas roma-
nos optaron también por la materialidad. Es por ello
que, con esa precisión, esa economía de palabras y
esa elegancia que ostenta el latín, la [ex Aquilía esta-
blece que el daño reparable se prod uce corpore corpori',
esto es, "por el cuerpo y al cuerpo". En consecuencia,
el daño -para ser reparable por intermedio del Dere-
cho- tiene que haber sido producido físicamente y
haber causado a su vez daños físicos. Los daños que
no tienen materialidad y que, por tanto, carecen de
expresión económica, no son reparables.
 En el Derecho moderno, el concepto de daño ha sido
ampliado de manera que ya no se requiere que sea
causado materialmente ni tampoco, en ciertos ca-
sos, que se haya producido mediante un acto mate-
rial. Si bien el llamado "daño moral" del Derecho
actual no es muchas veces sino una forma de
. disimular el pago de una reparación por daños
materiales que no pueden ser probados al detalle, es
verdad también que una corriente doctrinaria pro-
pone indemnizar aspectos tan inmateriales e
incorpóreos como la frustración del plan de vida de
una persona, la imposibilitación de lograr ciertos
objetivos y otros conceptos análogos que, en tanto
que daños, no se apoyan en una substantia física.
Igualmente, el Derecho actual reconoce la posibili-
dad de causar daños sin tocar el cuerpo de la perso-
na, sin que intervenga ningún hecho material: la
injuria, la calumnia -que en tiempos de Roma eran
sancionadas punitivamente- ahora son configura-
das como daños civilmente reparables aunque el
causante no haya tenido contacto físico alguno con
la víctima a través de ningún medio material.
In. VENTAJAS Y PELIGROS DE LA
DESMATERIALIZACIÓN
No cabe la menor duda de que este proceso de
pérdida de la materialidad ha dado una gran soltu-
ra, una gran agilidad a la contratación y, en general,
a la organización de la vida moderna. Las formali-
dades materiales constituían una carga pesada que
hacía muy torpe la operación del Derecho. En cam-
bio, lo que hemos llamado desmaterialización per-
mite estar a tono con este mundo en el que vivimos,
donde lo virtual tiene un papel tan importante.
Por otra parte, el reconocimiento de aspectos
inmateriales que pueden y deben ser tutelados por
el Derecho enriquece sin duda el universo de los
bienes jurídicos. No podríamos vivir en un mundo
como el nuestro si el Derecho no admitiera la reali-
dad de la existencia de acciones de sociedades,
derechos de autor, daños producidos por la compe-
tencia desleal y un gran número de otros elementos
indispensables de la vida social contemporánea.
Sin embargo, no cabe duda de que este proceso
despierta también preocupaciones y recelos cuando
se advierte que lo virtual se extiende a la sociedad
toda y comienza a superar lo real. En este caso, la
desmaterialización puede ir acompañada de una
despersonalización y de una desensualización que,
en vez de facilitar l~ vida, podrían terminar
empobreciéndola.
Notemos cómo una sociedad que nació bajo las
banderas del individualismo y del liberalismo, ha
empezado a dejar de tomar en cuenta al individuo.
La producción no atiende a ninguna persona con-
creta, como lo hacía el antiguo artesano zapatero
que hubiera considerado imposible hacer un zapato
sin tomar las medidas del pie del cliente. Ahora se
calcula, se programa, se prevén las necesidades
atendibles sobre la base de la idea del consumidor
abstracto, sobre la base de un prototipo del compra-
dor. Las empresas investigan a sus clientes no en
términos de hombres reales con nombre y apellido,
con gustos y medidas específicos, sino como prome-
dios: el consumidor medio es el héroe del mercado
pero, al mismo tiempo, es un ser inexistente.
Por otra parte, el marketing y la publicidad -que en
principio nacen para poner en contacto al prod uctor
con el hombre- abandonan ahora al hombre real y se
dedican a inventar hombres virtuales, hombres que
nunca han existido: el intermediario entre dos rea-
lidades se ha convertido en un destructor de la
realidad y un promotor de mundos de ensueño que
sabemos que no tienen realidad presente ni futura
pero cuya mentira crea una verdad irreal que permi-
te una mayor venta de ciertos productos. Basta con
encender la televisión o con mirar los anuncios
publicitarios en las calles para toparnos con tipos
humanos inventados, casi caricaturas, que, sin em-
bargo, tienden a convertirse en prototipos o mode-
los de la realidad.
Este mismo proceso lleva a una transformación de
los roles de los diferentes sectores de la actividad, de
manera que en muchos casos los servicios superan
a las actividades productivas en cifras de venta y
pasan a ocupar el primer lugar de la dinámica
económica. Curiosamente, en un mundo acusado -
probablemente con razón- de materialista, los mejo-
res negocios no se hacen vendiendo bienes destina-
dos a satisfacer los apetitos materiales y las necesi-
dades individuales efectivas, sino alimentando sue-
ños e ilusiones. Es sintomático que Disneyworld
tenga una cifra de negocios que excede largamente
al presupuesto de algunos Estados sudamericanos:
la manipulación de símbolos y de ensueños, está en
camino de ser extraordinariamente más rentable
que la fabricación de cosas materiales.
N o es un secreto para nadie que el negocio del
turismo tiene mucho más de fantasía y de irrealidad
que de verdadera satisfacción personal: los afiches
turísticos son más sugestivos que la realidad ofreci-
da; y, a su vez, para gozar de esa realidad ofrecida,
una vez en el sitio tenemos que asumir una perspec-
tiva de afiche. Cuántas veces hemos llegado a un
lugar pub licitado y heqlOs pensado que la fotogra-
fía era más linda que la escena en la que ahora
podemos participar directamente. E incluso si viaja-
THEMIS38
13
mos con una cámara fotográfica, buscamos el ángu-
lo desde el cual se han tomado las fotografías publi-
citarias para hacer una igual y luego disfrutar con
ella al regreso a casa como si fuera el verdadero
recuerdo de un lugar que quizá era diferente. Cons-
cientes de esta necesidad de virtualidad, algunos
lugares turísticos tienen la gentileza de marcar con
una señal esas «esquinas de la foto» que reemplaza-
rán en nuestra memoria a la complejidad del con-
junto de nuestras sensaciones e impresiones.
De esta manera, el mundo virtual de fines del siglo
XX corre el riesgo de vivir del sueño y en el sueño.
y la situación es aún más grave si esa virtualidad se
asocia con una racionalidad fría y crea un programa
de vida en común que excluye lo sensual, lo irracio-
nal, lo caótico, lo material, con la idea de instalar una
organización perfectamente tecnocrática en la que
no haya conflictos, oposiciones ni discrepancias y
en la que, bajo una apariencia democrática, vivamos
un totalitarismo que se funda no en el Partido ni en
la ideología sino en una razón desmaterializada e
institucionalizada.
Los abogados -y me refiero a quienes practicamos el
Derecho- podemos y debemos contribuir a la cons-
trucción del mundo del siglo XXI aportando una
perspectiva de saludable conflicto. Porque nuestra
profesión nos lleva a relacionarnos no con entelequias
sino con hombres reales, con personas que poseen
THEMIS 38
14
cuerpos, pasiones, intereses y que, precisamente, por
ello, entran en conflicto unos con otros, pretenden
superarse unos a otros. El papel del abogado no es
suprimir los conflictos sino organizarlos; no es do-
mar los intereses individuáles hasta que desaparez-
can, sino combinarlos para que esa competencia
entre ellos y ese conflicto natural que ellos despier-
tan, sea productivo. Nada está más lejos del abogado
que la mentalidad del frío planificador que mira el
mundo desde lo alto; nosotros miramos el mundo
desde tierra, desde la perspectiva de nuestros clien-
tes que actúan en el corazón de la batalla social.
Es por ello que los abogados no creemos que la
sociedad se ordena desde arriba, cubriendo los con-
flictos con una manta para ocultarlos y apagarlos.
No creemos que el Derecho sea simplemente una
expresión del poder político que se impone sobre
los miembros de la sociedad civil para darles un
orden conforme a un modelo preestablecido. La
vida en común no puede ser una creación del Estado
sino el producto de la actividad conflictiva, desor-
denada pero vital, de los particulares; el producto
de múltiples relaciones a nivel de la sociedad civil
que cada individuo libre va creando en todos los
sentidos. Estos encuentros múltiples y de todo tipo
van agregándose y forman una tela que constante-
mente es tejida por el Derecho, destejida por la
vitalidad disociante de los actores sociales y vuelta
a tejer por la actividad de los abogados.
 CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LA
RELACIÓN JURÍDICA -INTERSUBJETIVA-

Freddy Escobar Rozas*

I. INTRODUCCIÓN

La relación jurídica es, qué duda cabe, uno de los

institutos centrales del Derecho, no en vano en cierto
momento de la evolución del pensamiento jurídico
fue considerada como la partícula elemental a partir
1
de la cual se construía todo el ordenamient0 .

Contra lo que pudiera pensarse, sin embargo, no

Entre los tópicos más discutidos por la doctrina
encontramos, ineludiblemente, al de la relación ju-
rídica; instituto cuyo análisis ha motivado el surgi-
miento de numerosas teorías, desde la Teoría Sub-
jetiva de Savigny hasta los modernos desarrollos
de la Teoría de la Complejidad de López de Zavalía.
En el presente artículo, el doctor Escobar estudia el
concepto de la relación jurídica intersubjetiva, con
base en las distintas teorías que sobre la misma ha
elaborado la doctrina, buscando definir y precisar
los contornos tenues y equívocos que todavía ro-
dean a esta figura.
existe aún una noción satisfactoria de esta figura, ni
mucho menos una explicación coherente de los
alcances de la función que debe cumplir como
instituto ordenador de la experiencia jurídica. En
efecto, si por un lado resulta sumamente cuestio-
nable la idea de que la relatio se resuelve siempre en
un vínculo de cooperación, desde que así queda,
por decir lo menos, notoriamente desfigurado el
derecho real en general"; por el otro deviene en
harto discutible el recurso de utilizarla para estruc-
turar sectores como el procesal o el administrativo,
donde las situaciones de controversia o conflicto
no parecen susceptibles de ser comprendidas por
una categoría cuyo presupuesto iusfilosófico toda-

* Abogado. Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú

De acuerdo con Alessandro Levi, uno de los más representativos exponentes de la teoría relacional del Derecho, el concepto
fundamental, central, del ordenamiento jurídico no era el de deber jurídico, ni el de derecho subjetivo, ni el de norma jurídica. Para él,
el concepto sobre el cual se basaba toda la elaboración sistemática o científica del ordenamiento jurídico era el de relación jurídica (ver:
BOBErO, Norberto, Teoría General del Derecho, traducido por Jorge Guerrero R., Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1992, pág. 16).

, El hecho de poner €l acento de la noción de relación jurídica sobre la exigencia de cooperación no hace otra cosa que colocar en la
penumbra a la esencia del derecho real, en tanto que no se encuentra cOnexión intersubjetiva alguna que contenga a la posibilidad de obrar
sobre la cosa que procura el bien (utílífas) deseado para la satisfacción del interés típico presupuesto por dicho derecho. El resultado es
mucho más grave si, corno lo ha hecho notar Rescigno, se considera que todo derecho subjetivo se resuelve siempre en una pretensión
-lo que equivale a estimar que frente a todo derecho existe un deber correlativo-; pues así se termina negándole al derecho real la
naturaleza de derecho subjetivo, cosa realmente insólita si se toma en cuenta que este último instituto fue conceptualmente construido
-y políticamente justificado- sobre la base del modelo proporcionado por la proprietas (ver: RESCIGNO, Pietro, Proprietii (diritta privato),
Enciclopedia del Diritto, Giuffre Editore, 1988, tomo XXXVII, pág. 276).

THEMIS38
15
vía vigente reclama la idea de composición de
intereses opuestos.
Tomando en consideración semejante contexto, el
presente artículo pretende, a partir de un análisis
suscinto de las distintas teorías que la doctrina ha
elaborado sobre la relación jurídica, intentar sentar
las bases de una concepción desprejuiciada que
termine por eliminar los contornos tenues y equívo-
cos que todavía delinean a esta figura. Antes de
emprender la tarea enunciada una advertencia debe
ser hecha. Por razones de espacio no vamos a
abordar aquí la problemática del rol que debe
asignársele a la relación jurídica; problemática que
en nuestro concepto no puede ser desarrollada sin
antes efectuar un análisis detenido sobre la situa-
ción jurídica -subjetiva.
11. TEORÍAS SOBRE LA RELACIÓN
JURÍDICA
1. La teoría clásica o intersubjetiva
La teoría clásica o intersubjetiva fue la primera que
formuló la ciencia jurídica moderna en tomo al
instituto que nos ocupa. Su autor fue Friedrich Carl
von Savigny.
Según Savigny' , en la realidad social asistían y se
polarizaban un sinnúmero de vinculaciones o rela-
ciones intersubjetivas. Unos con otros, los indivi-
duos se relacionaban incesantemente a fin de satis-
facer sus propias necesidades y de equilibrar sus
propios intereses con los de los demás. De este
proceso nacía, como una manifestación de la con-
ciencia jurídica popular, la norma positiva.
El derecho objetivo, así formado, tenía como fina-
lidad suprema la convivencia social ordenada. Para
que dicha finalidad pudiera ser alcanzada, era
imprescindible, sin embargo, impedir que las vin-
culaciones o relaciones intersubjetivas se convir-
tiesen, producto de los excesos individuales o
grupales, en "obstáculos" que entorpeciesen el
desarrollo de la vida social. Se necesitaba, en
consecuencia, que el ordenamiento jurídico limita-
ra la actuación de los sujetos en interrelación, defi-
niendo "espacios" fuera de los cuales dichos suje-
tos no pudieran obrar con entera y absoluta liber-
J SA VIGNY, Friedrich Carl von, Sistema de Derécho Romano Actual, traducción de Jacinto Mesía y Manuel Poley, Centro Editprial
de Góngora, Madrid, si f, tomo 1, pág. 259.
SA VIGNY, Friedrich Carl von, loc. cit.
WINDSCHEID, Bernhard, Tratado de Derecho Civil Alemán, traducido por Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1987, tomo T, vol. J, pág. 144 Y 148.
THEMIS38
16
tad. Cada uno de estos espacios constituía, se-
gún Savigny, una relación jurídica.
4
En efecto, para este autor , una relación jurídica no
era más otra cosa que una vinculación interin-
dividual que, determinada por una regla de Dere-
cho, confería a los hombres un ámbito de dominio
en el cual la voluntad de aquéllos reinaba
soberanamente. Cada relación estaba conformada
por dos elementos: uno "material", constituido por
el entramado social o económico que se producía en
la realidad; y otro "formal", constituido por el "halo"
jurídico que revestía al primer elemento.
Ahora bien, con esta primera noción, la teoría clási-
ca no hizo otra cosa que confundir la relación jurídi-
ca con el derecho subjetivo. En este sentido, quienes
siguieron la idea -central- de que tal relación sólo
vinculaba a sujetos, se vieron en la necesidad de
precisar el concepto que Savigny había dado sobre
la misma. Es así como la teoría clásica elaboró una
segunda definición acerca de la relación jurídica.
Según esta definición, dicha relación no era sino un
vínculo entre dos o más sujetos, en cuya virtud uno
de ellos tenía el derecho de exigir al otro la realiza-
ción de cierta conducta a la que este último se
encontraba obligados.
Con esta nueva noción, la relación jurídica no
sólo quedó claramente diferenciada del dere-
cho subjetivo, en tanto que este último pasó a
ser parte del con-tenido de aquélla; sino que,
además, se convirtió en la partícula fundamen-
tal a partir de la cual se estructuró el derecho
objetivo. De este modo, todas las situaciones en
las que era posible hallar algún grado de
juridicidad terminaron encontrando una expli-
cación "relacional". Y a tal punto llegó esto que
de la antigua distinción entre derechos subjeti-
vos absolutos y relativos, se pasó a la distinción
entre relaciones jurídicas absolutas y relativas,
siendo las primeras aquellas que vinculaban a
un "sujeto activo" determinado -o determina-
ble- con un "sujeto pasivo" universal (propie-
dad etcétera); y las segundas aquellas que vin-
culaban a un "sujeto activo" determinado -o
determinable- con un "sujeto pasivo" también
determinado -o determinable- (obligación etcé-
tera).
Con estos anteced~ntes, la teoría clásica ganó la
adhesión de un importante sector doctrinal, que
6
hasta ahora puede considerarse predominante •
2. L'1 teoría de la interconexión
.La teoría de la interconexión fue elaborada luego
que la teoría clásica fuera dada a conocer por Savigny.
Quienes se encargaron de propugnarla fueron, fun-
damentalmente, Andreas Von Tuhr y Heinrich
Lehmann.
De acuerdo con el primero? , el derecho objetivo
regulaba las relaciones humanas, asignando a
cada individuo una esfera de poder en la que su
voluntad era determinante. Para que esta esfera
pudiese existir, era necesario empero que el De-
recho impusiese deberes tendientes a su protec-
ción.
Ahora bien, cuando se hablaba de relaciones jurí-
dicas no se aludía, según Von Tuhr, a entidades
normativa y abstractamente creadas, sino más
bien a relaciones "humanas" que el ordenamien-
to encontraba formadas y a las cuales únicamente
les daba cierto efecto jurídico. Que esto fuera así
no significaba, sin embargo, que aquellas relacio-
nes no pudieran establecerse entre personas y
lugares, o entre personas y cosas. En efecto,
según este autor, eran verdaderas relaciones jurí-
dicas tanto la vinculación que existía entre la
persona y su domicilio como la que había entre el
propietario y el bien sobre el que recaía su dere-
cho. ¿La razón? Muy simple: las referidas vincu-

Comparten esta teoría: DABlN, Jean, Teoría General del Derecho, traducido por Francisco Javier Osset, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1955, pág. 125; LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte General, traducido por Miguel Izquierdo y Macias-Picavea,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1976, pág. 249; PUGLIATTI, Salvatore, Introducción al Estudio del Derecho Civil,
traducción a la segunda edición italiana, Porrúa Hermanos y Cia., México D. F., 1943, pág. 192 a 195; CASATI, Ettore y RUSSO, Giacomo,
Mnllualcdel Diritto PrivatoItaliano, Unione TipograficoEditrice Torinese, Roma, 1947, pág. 8; COSTA, Fausto, Trattatodi Fílosofia del Diritto,
Fratelli Bocca Editori, Milano, 1947, pág. 145; DE SEMO, Giorgio¡ Istituzioni di Diritto Privato, G. Barbosa Edítore, Fírenze, 1952, pág. 94;
CARNELUTTI, Francesco, Teoría General del Derecho, traducción de Francisco Javier Osset, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955, pág. 184 Ysgtes.; BARASSI, Lodovico, Instituciones de Derecho Civil, traducido por Ramón García de Haro de Goytisolo,
José María Bosch Editor, Barcelona, 1955, pág. 105 Y 106; MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducido por
Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1955, tomo n, pág. 3 Y 5; ROCCO, Alfredo, Principios de
Derecho Mercantil, traducción de la Revista de Derecho Privado, Editora Nacional, México D. F., 1956, pág. 215; ROCCO, Ugo, Teoría
General del Proceso Civil, traducción de Felipe de J. Tena, Editorial Porrúa S.A., México D. F., 1959, pág. 31 Y32; DEL VECCHIO, Giorgio,
Filosofía del Derecho, traducción de Luis Legáz y Lacambra, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1980, pág. 401; ZATTI, Paolo y
COLUSSI, Vittorio, Lineamentí di DirittoPrivato, Casa Editrice Dott. Antonio Milaní, Padova, 1989, pág. 68; TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni
di Diritto Privato, Giuffre Editore, Milano, 1989, pág. 64; BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI,
Francesco D., Derecho Civil, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, tomo 1, vol. 1, pág.
337; TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero, Manuale del Diritto Privalo, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1994, pág. 55; DU
PASQUIER, Claude, Introducción a la Teoría General del Derecho y a la Filosofía Jurídica, traducido por Juan Bautista de Lavalle y Julio
Ayasta Conzáles, Librería e Imprenta Gil S.A., Lima, 1944, pág. 113; GRANFIELD, David, La experiencia Interna del Derecho. Una
Jurisprudencia de la Subjetividad, traducido por Armando J. Bravo Gallardo con la colaboración de Víctor M. Pérez Valera y Miguel
Romero Pérez, Universidad Iberoamericana, México, D. F., 1996, pág. 112 Y113; JAWITSCH, L. S., Teoría General del Derecho, traducido
por Cristina Carda, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1988, pág. 186; BITTAR, Carlos Alberto, Teoría Ceral do Direito Civil, Forense
Universitária, Rio de Janeiro, 1991, pág. 14; DINIZ, Maria Helena, Compendio de lntroducao aCiencia do Diráto, Editora Saraiva, Sao Paulo,
1995, pág. 459; DOURADO DE GUSMAO, Paulo, 111troduciío al Estudio do Direito, Editora Forense, Río de Janeiro, 1998, pá~ 243; LEGAZ
y LACAMBRA. Luis, Introducción a la Ciencia del Derecho, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1943, pág. 529; PUIG PENA, Federico,
Tratado de Derecho Civil Español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, vol. 1, págs. 2 a 4; MANTILLA, Benigno, La
Relaci6n Jurídica, Revista de Derecho Español y Americano, Madrid, slf, año VII, número 31, págs. 209 a 211; SANTOS BRIZ, Jaime,
Derecho Civil. Teoría y Práctica, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, vol. 1, pág. 277; CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho
Ci vil Español, Común y Foral, Reus S.A., Madrid, 1982, tomo 1, vol. !I, págs. 11 a 15; BADENESGASSET, Ramón, Las Relaciones Jurídicas
Patrimoniales, Marcambo Boixareau Editores, Barcelona, 1982, pág. 37; MARÍN PÉREZ, Pascual, Derecho Civil, Editorial Tecnos S.A.,
Madrid, 1983, voL 1, págs. 20 a 22; DIEZ-PICAZO, Luis y CULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos S.A., Madrid, 1985, vol.
Il, págs. 49 y 50; LACRUZBERDEJO,José Luis, Nociones de Derecho Civil Patrimonial e Introducción al Derecho,JoséMaría BoschEditor
S.A., Barcelona, 1991, pág. 63; TORRENT, Armando, Instituciones de Derecho Privado, NEO Ediciones S.A., Madrid, 1994, vol. 1, parte
1, págs. 159 a 161; HERVADA, Javier, Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho, Ediciones Universidad de Navarra, S.A.,
Pamplona, 1995, pág. 244; GOLDSMITH, Werner, Introducción al Derecho, Aguilar, Buenos Aires, 1960, pág. 241; SMITH, Juan Carlos,
El Concepto de Relación Jurídica, Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y SOCÍales de la Universidad Nacional de la Plata, tomo XXV,
1966, pág. 284 a 286; ROJINA VILLEGAS, Rafael, Introducción al Derecho! Editorial Porrúa S.A., México, 1967, pág. 135 Ysgtes.; REALE,
Miguel, Introducción al Derecho, traducción de Jaime Brufau Prats, Ediciones Pirámide S.A., Madrid, 1979, págs. 172 y sgtes.; TORRES
LACROZE, Federico y PATRICIO MARTíN, Guillermo, Manual de Introducción al Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pág.
235; GATTI, Edmundo, Derechos Subjetivos yRelaciones Jurídicas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 21; BULLARD, Alfredo, La
Relación Jurídico Patrimonial. Reales vs. Obligaciones, Ara Editores, Lima, 1990, págs. 122 y 123.
Esta postura también ha sido consagrada legislativamente. El ejemplo más ilustrativo de di~ha consagración lo proporciona el actual
Código Civil cubano, que en sus artículos 22 y 23 llega a contemplar una definición de la relación jurídica. De acuerdo con el primer
artículo, "Tiene el carácter de jurídica la relación entre personas a la que la ley le atribuye efectos". De acuerdo con el segundo, "Los
elementos de la relación jurídica son: al los sujetos que intervienen en ella; b) el objeto; y, e) la causa que la genera".

7 VON TUHR, Andreas, Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán, traducido por Tito Rava, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1946, tomo 1, vol. 1, págs. 155 a 157.

THEMIS38
17
laciones constituían "fenómenos" de la vida a los
cuales el ordenamiento les daba efectos.
8
De acuerdo con el segundo , la relación jurídica no
era sino aquella vinculación de la vida social que el
Derecho consideraba "relevante" y que, por este
motivo, devenía en objeto de regulación positiva.
Ahora bien, tal relación consistía, en algunos casos,
en una reglamentación en virtud de la cual un sujeto
quedaba obligado a efectuar cierto comportamiento
en favor de alguien distinto; y en otros, en una
permisión en virtud de la cual un individuo queda-
ba facultado para efectuar cierto comportamiento
sobre un bien. Lo primero ocurría, por ejemplo, en
la obligación, desde que el deudor tenía que ejecutar
una prestación a favor del acreedor. Lo segundo
ocurría, por ejemplo, en la propiedad, desde que el
propietario podía disponer libremente de la cosa.
En este sentido, podía concluirse que la relación
jurídica no era sino la vinculación ordenada por el
Derecho hacia -otras- personas o hacia cosas .
3. La teoría normativa
La teoría normativa constituyó el tercer intento que
la doctrina realizó en su propósito de definir a la
relación jurídica. Quienes la propugnaron fueron
Francesco Bernardino Cicala, Domenico Barbero,
Hans Kelsen y Hans Nawiasky.
Según Cicala10, a partir de la elaboración de las
teorías anteriores, era comúnmente aceptado que la
relación jurídica constituía un vínculo entre el indi-
viduo y el mundo exterior (conformado por los
sujetos y las cosas). Del mismo modo, era común-
mente aceptado que el derecho subjetivo constituía
el pilar sobre el cual se sostenía dicha relación.
Ahora bien, se preguntaba este autor si es que con
estas teorías era posible explicar la relación existen-
te entre un sujeto de derechos y los derechos subje-
tivos de los cuales era titular. A ello respondía de
modo negativo, reconociendo que la única forma de
superar el obstáculo presentado era considerar a la
relación jurídica como vínculo gnoseológico entre el
LEHMANN, Heinrich, Parte General, traducción de José María Navas, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. 1, pág. 116.
LEHMANN, Heinrich, lue. cit.
10 CICA LA, citado por: SMI1H, Juan Carlos! 0P+ cito pág. 268.
II CICA LA, citado por: PALAZZOLO, Víncenzo, La Teoría del Rapporto Giurídíco, Rivista del Diritto Commerdale e del Diritto Genefale
delle Obbligazioni, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Milano, 1946, armo XLIV, parte prima, pág. 582.
II BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, traducción de Santiago Sentís Melend~, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1967, tomo J, pág. 150.
n NAWIASKY, Hans, Teoría General del Derecho, traducción de José Zafra Valverde, Ediciones Rialp S.A., Madrid, 1962, pág. 214 a 216.
THEMIS38
18
sujeto de derechos y el creador de los derechos
subjetivos que le correspondían a aquél.
En consecuencia, de acuerdo con Cicala 11 , de rela-
ción jurídica sólo se podía hablar para señalar a una
entidad de consistencia puramente ideal, cuya fun-
ción consistía, no en vincular al sujeto de derechos
con el exterior, sino en vincular al mismo con el
ordenamiento jurídico; cosa que por lo demás se
producía cada vez que aquél, voluntaria o
involuntariamente, "entraba" en uno de los supues-
tos previstos por el referido ordenamiento como
hechos determinantes de efectos -jurídicos.
12
De acuerdo con Barbero ,la definición más difun-
dida de la relación jurídica era aquella que la conce-
bía como vínculo o nexo entre dos o más sujetos, uno
de los cuales estaba investido de un poder sobre el
otro o contra el otro. Semejante concepción no
podía, sin embargo, ser aceptada, debido a que los
individuos, dentro del ordenamiento jurídico, no
estaban el uno sobre el otro, ni podían, cual anima-
les,lanzarse el uno contra el otro. A su entender, los
individuos debían estar el uno con el otro, en cola-
boración recíproca y todos sub iure. En tal sentido,
para este autor la relación jurídica no era otra cosa
que la vinculación existente entre -cada uno de- los
individuos y el ordenamiento jurídico. Las relacio-
nes que aquéllos establecían entre sí no eran más
que simples "relaciones de hecho".
Según Nawiasky13 , las normas de derecho objetivo
prescribían a los sujetos a los que se dirigían deter-
minado comportamiento externo bajo sanción "co-
activa". En este sentido, los destinatarios de tales
normas, por el solo hecho de serlo, se veían inmersos
en una situación de necesidad (o de deber). Ahora
bien, era indudable, para este autor, que al imponer
la norma cierto deber, de algún modo revelaba la
existencia de una vinculación, esto es, de una rela-
ción. Tal vinculación, por otro lado, tenía efectos
jurídicos. En consecuencia, la relación jurídica de la
que la doctrina tradicional hablaba era, en realidad,
la que vinculaba al sujeto gravado con el deber y al
autor de la norma que lo imponía (esto es, al Estado
o a quien hiciera sus veces).
Finalmente, de acuerdo con Kelsen 14, la idea de que
la relación jurídica era una "relación social" que los
hombres creaban y que el Derecho simplemente
reconocía, era totalmente insostenible, ya que se
basaba en una visión iusnaturalista del fenómeno
jurídico. Para este autor, antes de la norma jurídica
no existía Derecho alguno. En tal sentido, solamen-
te podía hablarse de relación jurídica cuando, en el
contexto del derecho objetivo, se divisaba, no una
relación entre sujetos, sino más bien una relación
entre "hechos" (supuesto y consecuencia) prevista
por alguna norma jurídica.
4. La teoría de la homogeneidad
cados de forma inversa respecto de los primeros. ASÍ,
en la obligación, por ejemplo, además del derecho
del acreedor de "recibir" la prestación y del deber del
deudor de ejecutarla, existía un derecho del deudor
a liberarse y un deber del acreedor de cooperar para
que el deudor recupere la libertad que había perdido
al asumir dicha relación 17 .
Según este autor, únicamente los derechos subjeti-
vos "inversamente" colocados podían ser parte de
una relación jurídica. Los deberes jurídicos a ellos
vinculados eran simples mecanismos de conexión
de tales derechos. En este sentido, y en el contexto
del ejemplo propuesto, el derecho de recibir la pres-
tación y el derecho de liberarse de la deuda eran los
únicos términos que podían quedar vinculados por
' ., 18
1a obl19aclOn .

La teoría de la homogeneidad fue creada por Luigi
Bagolini, constituyendo, una vez producida la pri-
mera "crisis" de la relación jurídica15, el primer
intento por redefinir su estructura y de este modo
situarla nuevamente en el lugar que hasta entonces
había venido ocupando.
Según Bagolini16, la relación jurídica no podía vin-
cular dos elementos heterogéneos como eran, de un
lado, el deber jurídico; y, del otro, el derecho subje-
tivo. En su opinión, la vinculación en la que toda
relación se resolvía debía tener como términos a dos
entidades entre sí homogéneas. Consideró, por ello,
que únicamente se podía hablar de relación jurídica
cuando existía un "nexo" entre dos o más derechos
subjetivos, pertenecientes a dos o más personas.
Para sostener esta construcción teórica, Bagolini in-
tentó demostrar que cada vez que un derecho subje-
tivo y un deber jurídico se vinculaban de manera
"correla tiva", existían otro derecho y otro deber colo-
Ahora bien, que la relación jurídica constituía un
vínculo entre dos -o más- derechos subjetivos no
podía, de acuerdo con Bagolini, ser objetado en base
al argumento de que el deudor no tenía derecho
alguno a lograr su liberación -en tanto que un terce-
ro podía, incluso contra la voluntad de aquél,
liberarlo mediante el cumplimiento de la presta-
ción, lo que significaba admitir que tal derecho era
susceptible de ser "actuado" ~orzadamente) por
personas distintas a su titula/ . Así es, de la cir-
cunstancia de que un tercero pudiese liberar al
deudor aun contradiciendo la concreta voluntad de
éste, no se podía deducir la inexistencia de un
derecho subjetivo a la liberación; en tanto que lo
único que realmente importaba, a efectos de la
configuración de tal derecho, era la voluntad presu-
puesta por la norma que lo consagraba y no la
voluntad (psicológica) del deudor específico. En
este sentido, toda liberación del deudor era "volun-
taria", desde que la norma que concedía la posibili-
dad de alcanzarla presuponía una voluntad objeti-

l. KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, traducido por Luis Legaz y Lacambra, Editora Nacional, México D. F., 1959, pág. 109.

l' Luego de ser considerada como "criterio fundamental de calificación jurídica", capaz de comprender e incluso describir con fines

didácticos cualquier rama del Derecho (teorías clásica y de la interconexión), la relación jurídica atravesó por una serie de etapas críticas
que terminaron por redefinir no sólo su concepto sino también la función que debía cumplir. La primera "crisis" se produjo cuando un
importante sector doctrinal (Hartmann, Camarata, Nicolo, Barbero, entre otros) cuestionó la recíproca correspondencia de los términos
de la relación -o sea, del derecho subjetivo y del deber jurídico (teoría clásica}-; sosteniendo que por lo menos en el ámbito obligacional
el derecho y el deber no tenían contenidos recíprocos, desde que distintas figuras (pago por tercero, pago al acreedor aparente etcétera)
demostraban que el primero podía realizarse sin que el segundo se actúe y que, viceversa, el segundo podía actuarse sin que el primero
se realice (para una comprensión cabal de semejante planteamiento: NICOLO, Rosario, L'Tnadempimento de/[' Obbligo Alttruí, Raccolta di
Scritti, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1980, pág. 1073 Ysgtes. Para una sesuda crítica: CASCIO, Salvatore, Estinzione del/'Obbligazione
per COIlseguime/lto de/lo Scopo, Dott. A. Giuffre Editare, Milano, 1938, pág. 138 Y sgtes.).

lA BAGOLINI, Luigi, Notas Acerca de la ReladónJurídica, traducción de Francisco Elías de Tejada, Anuario de Derecho Civil, Madrid,

MCML, tomo 111, fascículo I, pág. 13.

17 BAGOLINI, Luigi¡ op. cit., pág. 14.

lH BAGOLINI, Luigi, lue. cit.

19 BAGOLINI, Luigi, op. cit., pág. 15.

THEMIS38
19
va dirigida a la consecución de la desaparición de la
necesidad que afectaba al deudor. Por lo tanto, el
concepto de derecho subjetivo no se veía -en este
caso- afectado ni siquiera cuando los terceros, aun
en contra del querer del deudor, cumplían la presta-
ción y "ejercían" de este modo el derecho que aquél
20
tenía a su liberación .
5. La teoría de la complejidad
La teoría de la complejidad constituyó el segundo
intento realizado por la doctrina con el fin de
reformular el concepto de relación jurídica y lograr,
de esta manera, que la misma vuelva a ser conside-
rada como elemento central del Derecho21. El autor
de esta teoría fue Fernando López de Zavalía.
Según López de Zavalía22, la relación jurídica no era
sino un conjunto de conexiones unificadas en tomo
a un núcleo fundamental, que a su vez se trad ucía en
una conexión entre un individuo, considerado como
fin; y un ente exterior a él, considerado como medio.
Ahora bien, esta relación, que vinculaba a un indivi-
duo (i) con otros individuos y (ii) con cosas, estaba
conformada por dos lados: el interno y el externo. El
primero difería según se tratara de relaciones perso-
nales o reales. El segundo, en cambio, se mantenía
. 23
SIempre constante .
En efecto, el lado interno en las relaciones perso-
nales estaba constituido por un vínculo jurídico
entre un sujeto activo y un sujeto pasivo. De
ellos, el primero tenía un derecho, mientras que
el segundo tenía un deber. Este lado no era, sin
embargo, simple, en tanto que estaba conforma-
do, a su vez, por otros dos vínculos: el del débito
(Sclwld) y el de la responsabilidad (Haftung). De
los dos, el primero -esto es, el vínculo del débito-
era de carácter intersubjetivo, ya que contenía,
por un lado, el derecho a exigir una prestación; y,
por el otro, el deber de ejecutarla. El segundo -o
sea, el vínculo de responsabilidad- era en cambio
de carácter subjetivo-objetivo, ya que contenía,
por un lado, un derecho a "ejecutar" el patrimo-
nio del deudor; y, por el otro, un estado de suje-
ción patrimonia¡24 .
Por su parte, el lado interno en las relaciones
reales estaba constituido, en algunas casos, por
un vínculo entre un sujeto y una cosa; y, en otros,
por un vínculo entre dos sujetos que se agregaba
a un vínculo subjetivo-objetivo (el de la respon-
sabilidad). Lo primero ocurría por ejemplo en el
caso de la propiedad, en tanto que aquí el dere-
cho se ejercía directamente sobre una cosa. Lo
segundo ocurría por ejemplo en el caso del dere-
cho real in facendo, ya que aquí el titular del
mismo veía satisfecho su interés con la actuación
de un sujeto pasivo. En este caso, sin embargo,
había que tener en cuenta que la actuación de
dicho sujeto se hacía a título de "cumplimiento
de una carga", mientras que la actuación del
sujeto pasivo en las relaciones personales se ha-
cía a título de "cumplimiento de un deber,,25.
En cuanto alIado externo, que tenía una configura-
ción unívoca, López de Zavalía sostenía que estaba
conformado por un conjunto de vínculos que conec-
taban al sujeto activo de los vínculos internos con
una pluralidad indeterminada de sujetos, los mis-
mos que estaban sometidos al deber jurídico gene-
ral de no transgredir los vínculos internos de toda
relación jurídica. El lado externo constituía una
consecuencia lógica y necesaria del lado interno, ya
que el ordenamiento no podía instaurar determina-
do enlace -interno- y, a la vez, autorizar a todos a no
26
respetarlo .

2<1 BAGOLINI, Luigi, luc. cit.

21 La teoría de la complejidad intentó superar la crísis que produjo la demostración de la oponibilidad erga omnes de todos los derechos
subjetivos; demostración que determinó que las teorías anteriores-fundamentalmente la clásica- se vieran imposibilitadas de mantener
la distinción entre relaciones "absolutas" y "relativas", en tanto que el presupuesto del cual partían había quedado destruido con la
admisión del precepto que obligaba a cualquier tercero a no frustrar la satisfacción del interés presupuesto en cada uno de los derechos
reconocidos por el ordenamiento (para una clara exposición de las distintas teorías que afirmaron la oponibilidad erga omnes de todos
los derechos subjetivos: BUSNELLI, Francesco Donato, La Lesione del Credito da Parte diTerzi, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1963, pág.
7 a 48).

22 LÓPEZ DE ZAVALíA, Fernando, Derechos Reales, ZavaHa Editor, Buenos Aires, 1989, tomo 1, págs. 15 y 16.

2J LÓPEZ DE ZA VALíA, Fernando; op. cit., tomo 1, pág. 28-

24 LÓPEZ DE ZAVALíA, Fernando, op. cit., tomo 1, págs. 31 y 32.

25 LÓPEZ DE ZA VALíA, Fernando, op. dt:. !omo t págs. 35 a 40.

21, LÓPEZ DE ZA VALíA, Fernando, op. cit., tomo 1, págs, 28 y 29.

THEMIS 38
20
III. RECONSTRUCCIÓN DE LA FIGURA
1. El modo de configurarla (apreciaciones críticas)
1.1. La intersubjetividad
El término relación jurídica denota "vinculación
jurídicamente reconocida". Como bien se ha
7
hecho nota/ , en un sentido amplio, relación
jurídica puede ser tanto aquella que vincula a
una persona con otra, como aquella que vincula a
una persona con una cosa, a una persona con un
lugar etcétera.
Una concepción como ésta, sin embargo, no ha
merecido la aceptación -general- de la doctrina
contemporánea. Las razones que han provocado
su rechazo son fundamentalmente dos. En pri-
mer lugar, se ha afirmado que el Derecho (objeti-
vo) únicamente rige las relaciones humanas, de
lo cual se deduce que aquellas relaciones existen-
tes entre el hombre y los seres no sensibles no
28
pueden llegar a ser jurídicas • En segundo lu-
gar, se ha dicho que la relación jurídica supone
siempre un poder y un deber recíprocamente
vinculados, y que de ninguno de estos "institu-
9
tos" puede ser titular una cosa o un luga/ •
Semejantes razones, de innegable origen kantiano,
no son, empero, lo suficientemente válidas para que
se considere inexacta la noción amplia de relación
jurídica. En efecto, cuando se afirma que existe esta
relación tanto en el caso de un vínculo entre perso-
nas como en el caso de un vínculo entre personas y
cosas -o e:ntre personas y lugares-, en modo alguno
se pretende sostener que el derecho objetivo deja de
ser una forma de control social y, por consiguiente,
un medio de "regulación" de la conducta humana.
En realidad, reconociendo que solamente es posible
hablar de Derecho en un contexto de
"intersubjetividad", es perfectamente factible ha-
llar vínculos que, uniendo términos entre sí diver-
sos -como son las personas, las cosas, los lugares
etcétera-, poseen el atributo de la juridicidad del
cual obtienen su naturaleza de relaciones de Dere-
cho. Así, si se piensa en el vínculo existente entre
una cosa "principal" y otra "accesoria", o en el
vínculo que hay entre una persona y un lugar (na-
cionalidad, domicilio), fácilmente se comprobará
que la relación jurídica no necesariamente vincula a
. JO
sUjetos .
Asimismo, cuando se afirma que la relación jurídica
puede vincular, incluso, a una persona con un lugar
o con una cosa 31 ,en mod i
o a guno se ·
qUIere d '
eClr

,-, d'AVANZO, Walter, Istituzioni di Diritto Civile, Orientamenti, Roma, 1945, tomo I, pág. 14; SANTORO-PASSARELLI, Francesco,
Diritti A,;soluti e Rc/alwi, Enciclopedia del Diritto, Giuffre Editore, 1964, tomo XII, pág. 751; PALAZZOLO, Salvatore, Rapporto Giuridico,
El1ciclopedia del Diritto, Giuffre Editore, 1987, tomo XXXVIII, págs. 293 y 294; ALPA, Guido y BESSONE, Mario, Eleme1Jti di Dirilto Civile,
Dot!. A. Gi uífre Editore, Milano, 1990, pág. 23; RODRrGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino y PErDRÓ PASTOR, Ismael, Teoría del Deber
Jurídico y del Derecho Subjetivo, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año XCIII, número 3, tomo XV, pág. 278; LÓPEZ DE
ZA VALÍA, Fernando, op. cit., pág. 19.
" En este sentido: CASATI, Ettore y RUSSO, Giacomo, op. cit., págs. 7 y 8; PUIG PEÑA, Federico, op. cit., vol. I, págs. 2 a 5; EspíN
CÁNOVAS, Diego, Manual de Derecho Civil Español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, vol. 1, pág. 227; BULLARD,
Alfredo, op. cit., págs. 107 y sgtes.
2" En este sentido: CASA TI, Ettore y RUSSO, Giacomo, luc. cit.; DE SEMO, Giorgio, op. ci!., págs. 94 y 95; EspíN CÁNOVAS, Diego, luc. dt.
'" La única manera de contradecir esto que se afirma es desconociendo la eficacia jurídica de los vínculos indicados. Semejante actitud,
sin embargo, carecería del más mínimo respaldo positivo. Para despejar cualquier duda al respecto, piénsese en el siguiente caso extraído
dt' la realidad: una empresa dedicada a la comercialización de bebidas gasesosas (la "empresa") celebró con una asociación pro-vivienda
(la "asociación") un contrato en cuya virtud la primera quedó autorizada a utilizar, para fines publicitarios, un panel instalado en un
terreno de propiedad de la segunda. Transcurridos algunos meses y antes de que el plazo del contrato expirara, la asociación procedió
a retirar unilateralmente los avisos que había colocado la empresa en el panel publicitario. Ante tal hecho, la empresa planteó un interdicto
de recobrar. Ahora bien, tomando en consideración que el artículo 921 del Código Civil establece que únicamente el poseedor de bienes
muebles inscritos o el de bienes inmuebles está facultado a interponer acciones posesorias e interdictos, ¿podía la empresa pretender por
la vía del interdicto la tutela de su interés? Veamos. Un panel publicitario, como se sabe, es un bien mueble que una vez instalado en
cualquier bien inmueble se convierte, por disposición del artículo 888 del Código Civil, en accesorio de este último. La accesoriedad de
un bien respecto de otro no determina, sin embargo, la pérdida de la individualidad del primero. En efecto, la norma citada no sólo
establece que el bien accesorio sigue conservando su individualidad sino que incluso reconoce la posibilidad de que el mismo sea objeto
de derechos singulares. En realidad, de acuerdo con el artículo 889 del mismo cuerpo normativo, el único efecto que se deriva de la
accesoriedad es -de ser procedente- el cambio de la condición (mueble o inmueble) original del bien accesorio en función de la que tenga
el principal. Ahora bien, en el caso analizado semejante efecto significó considerar "inmueble" al panel publicitario y, por lo tanto, admitir
la legitimación de la empresa para interponer el interdicto de recobrar. En consecuencia, de acuerdo con una visión desprejuiciada del
asunto no se puede ignorar que, en aplicación de las normas citadas, dos bienes jurídica!)1ente independientes resultaron reéíprocamente
vinculados y que, como consecuencia de ello, uno cambió de condición jurídica, permitiendo de este modo la actuación de un mecanismo
de tutela abstracto como es el jnterdicto. Como se podrá advertir, demostrar la irrelevancia jllrídica del vínculo entre el panel publicitario
y el terreno es, a la luz del derecho positivo, una tarea imposible de realizar.
" La afirmación de que existe relación jurídica entre una persona y una cosa es, en realidad, una simple forma de aludir a la relación
(vinculación) existente entre cierta situación jurídica subjetiva (el derecho de propiedad, por ejemplo) y el objeto sobre el cual dicha
situación recae.

THEMIS38
21
que el lugar o la cosa tienen algún deber para con el
individuo. Ello sería un absurdo. Sin embargo, que
el lugar o la cosa no estén gravados con un deber no
significa que ambos no puedan ser términos de una
relación jurídica: la idea de que ésta necesariamente
se resuelve en el binomio derecho subjetivo - deber
jurídico no sólo es errónea -desde que derecho y
deber no son las únicas entidades ideales que ago-
tan el espectro de las situaciones jurídicas subjeti-
vas-, sino también apriorística. Así es, ¿porqué
razón los términos de una relación jurídica tienen
que ser situaciones jurídicas subjetivas? ¿N o puede,
acaso, constituir una relación jurídica el vínculo
existente entre el derecho subjetivo y su objeto?
Nótese que de negarse esto, no podría afirmarse que
la obligación es una relación jurídica. En efecto, el
objeto del derecho de crédito es, como se sabe, la
prestación'2. Ésta, a su vez, no es otra cosa que el
"contenido" de una situación jurídico subjetiva de-
terminada: el deber. En tal sentido, la obligación,
como relación jurídica, no es más que un vínculo
que une a un derecho subjetivo (derecho de crédito)
con su objeto (deber jurídico -patrimonial y especí-
fico-). Claro, lo que ocurre es que, como dicho
derecho y su objeto son situaciones jurídicas subje-
tivas -esto es, situaciones jurídicas que solamente
surgen en "cabeza" de sujetos de derecho-, se dice,
sin mayor preocupación, que "la obligación es entre
sujetos". Pero esto, evidentemente, resulta exacto
sólo en la medida en que los sujetos sean efectiva-
mente titulares de situaciones jurídicas subjetivas
(esto es, del derecho y del deber que constituye su
objeto). Si es que carecen de ellas, no surgirá obliga-
ción alguna. Por consiguiente, desde un punto de
vista interno -o estructural-, la obligación no es otra
cosa que un vínculo que une un derecho subjetivo
con un deber jurídico, esto es, un vínculo que "co-
necta" a una facultas agendi con su referente objetivo
de actuación.
Ahora bien, si esto es así, o sea, si la obligación
constituye un vínculo entre el derecho subjetivo
de crédito y el objeto sobre el cual recae, ¿porqué
no puede ser una verdadera y propia relación
jurídica el vínculo que hay entre el derecho de
propiedad y el objeto sobre el que recae? Se dirá
que no puede ser una verdadera y propia relación
jurídica por el simple hecho de que el derecho
objetivo únicamente regula el comportamiento -
interrelacionado- de los seres humanos, lo que no
puede realizarse en este caso, en tanto que existe un
solo comportamiento a "regular": el del propieta-
33
ri0 • Pero este argumento, qué duda cabe, es
inidóneo para responder negativamente a la pre-
gunta formulada. En efecto, si bien no es posible
poner en duda el hecho de que, al tener como
finalidad el logro de la pacífica y justa convivencia
entre los seres humanos, el derecho objetivo sólo se
explica en una situación de convivencia, no parece
igualmente indudable el hecho que, en su afán de
alcanzar la finalidad" deseada", aquél únicamente
se sirva de preceptos que establezcan los comporta-
mientos que unos deben de tener frente a otros. Así
es, resulta claro para nosotros que el Derecho tam-
bién puede servirse, como efectivamente lo hace, de
preceptos que establecen los comportamientos que
se deben o que se pueden observar hacia las cosas,
34
los animales etcétera • En estos casos, la finalidad
mencionada no es obviada, desde que así se pro-
mueve un estado de cosas que, desde una perspec-
tiva general, es considerado deseable y útil a los
fines de una ordenada coexistencia35 .

32 Sobre el objeto del derecho de crédito la doctrina comparada ha debatido arduamente¡ al punto que quienes se ocuparon de estudiar
este tema llegaron a elaborar una multiplicidad de planteamientos que sólo con gran esfuerzo de sistematización pueden ser agrupados
en ocho teorías, a saber: (i) la teoría personalista; (ii) la teoría realista; (iii) la teoría de la carga; (iv) la teoría del débito y la responsabilidad;
(v) la teoría del bien debido; (vi) la teoría de la tolerancia; (vii) la teoríaneosubjetiva; y, (viii) la teoría de la integración. Ni la considerable
dificultad del tema ni la proliferación de postulados impidieron, sin embargo, que la doctrina finalmente alcance el consenso deseado,
de modo que se puede afirmar, sin temor alguno, que, salvo unas pocas excepciones, actualmente se considera a la prestación'debida
como objeto del derecho de crédito.

TI KELSEN, Hans, op. cit., pág. 190.

1~ Que el Derecho establece conductas que deben o que pueden desarrollarse respecto de cosas, anirnales etcétera, es algo de lo que no
pUE'de dudarse. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad no es sino un conjunto de facultades que el ordenamiento jurídico concede
sobre un "bien". A este respecto, conviene puntualizar que no se puede sostener válidamente, como lo pretende Kelsen, que la propiedad
" ... no consiste sino en las normas que sancionan con pena y ejecución los actos de disposición y goce sobre cosa ajena y en la posibilidad
concedida al propietario de provocar unilateralmente, mediante una simple manifestación de su voluntad (... ) la consecuencia jurídica
contra el infractor" (op. cit., pág. 190) (el énfasis es nuestro); pues, si así fuera, las referidas facultades solamente tendrían juridicidad
en caso que no sea el propietario quien las ejerza, l~ cual resulta a todas luces absurdo.

]S Resulta significativo comprobar como esta consideración es finalmente reconocida por quienes se resisten a aceptar la idea de ~ue
la re/afio vincula términos heterogéneos. Así, por ejemplo, Dabin, uno de los máximos exponentes de la teoría clásica o intersubjetiva,
llega a admitirla afirmando que "Es, pues, un error representarse el mundo del Derecho, a pretexto de que rige las relaciones de los
hombres entre sí, a modo de una red dé lazos de derechos y obligaciones entre personas determinadas. Esa representación simplifica
la complejidad de las relaciones humanas, quellevan consigo no solamente relaciones inmediatas, con sujetos actiyos y pasivos limitados
desde el primer momento (...) sino también r€laciones más indirectas, más inciertas con sujetos ilimitados desde el primer momento (... )

THEMIS38
22
 En consecuencia, al no ser cierta la afirmación de
que el Derecho sólo regula el comportamiento
interrelacionado de los seres humanos, no es posi-
ble, con base en las razones críticas que han sido
expuestas, rechazar la idea de que el vínculo exis-
tente entre el derecho de propiedad y el objeto sobre
,el cual recae constituye una verdadera y propia
relación jurídica.
La conclusión de que la relación jurídica no se
instaura únicamente entre personas no debe, por lo
demás, causar asombro; pues entre nosotros no es
desconocida la existencia de institutos que alber-
guen fenómenos en lasque no sea posible divisar
comportamiento humano alguno. Así, si se tiene en
cuenta el concepto de "hecho jurídico" que la doctri-
na pacíficamente ha adoptado, se advertirá que en él
se han comprendido tanto conductas ("negocios
jurídicos" y "actos jurídicos en sentido estricto")
como acontecimientos en los que no interviene el
hombre ("hechos jurídicos en sentido estricto"), sin
que frente a esto alguien haya levantado voz de
disconformidad.
Ahora bien, el hecho de que todo vínculo -entre
dos entidades- con relevancia jurídica pueda
ser considerado como "relación jurídica" no
significa que, en aras a la sistematicidad con-
ceptual, no sea posible distinguir a las relacio-
nes que unen situaciones jurídicas subjetivas
(relaciones entre sujetos) de las demás. En efec-
to, atendiendo a la diversa naturaleza de la
composición que las primeras presentan, cabe -
al igual que lo que ocurre a propósito de las
distintas clases de "hecho jurídico" - hablar de
"relaciones jurídicas intersubjetivas" para dife-
renciar de este modo a las relaciones que contie-
nen -en sus dos extremos- situaciones jurídicas
intersubjetivas de las que no presentan tal ca-
racterística'" .
En este sentido, y considerando que sólo las rela-
ciones jurídicas intersubjetivas presentan aspec-
tos que requieren ser esclarecidos, continuare-
mos nuestro análisis únicamente respecto de es-
tas últimas.
Más aún, hay reglas de Derecho que, aunque partiendo de la hipótesis general de las relaciones humanas no crean regla alguna de
Derecho ni entre personas determinadas, ni entre indeterminadas: la regla dicta simplemente una solución obligatoria en materias
que, de cerca o de lejos, interesan a las relaciones humanas" (op. cit., págs. 128 y 129) (el énfasis es agregado). Como se.podrá advertir,
a pesar de que este autor no traiciona sus ideas en lo concerniente al concepto derelatio que defiende, admite expresamente que el derecho
objetivo contiene preceptos que en modo alguno vinculan a los individuos.
]" De acuerdo con Barassi, el término "relación jurídica intersubjetiva" fue creaci6n de Garbagnati (ver: BARASSI, Lodovico, 1 Díritti
Renli ¡¡el NWJ710 Codice Civile, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1943, pág. 7) .
.17 BAGOLINI, Luigi, op. cit., pág. 11.
1.2. La intersubjetividad (sigue)
Afirmar que la relación jurídica intersubjetiva es un
vínculo entre -dos o más- personas supone, cierta-
mente, rechazar aquellas opiniones que la señalan
como un vínculo instaurado, no entre sujetos, sino
más bien entre éstos y el ordenamiento jurídico. Y
37
el repudio puede, como lo ha notado Bagolini ,
justificarse en una razón muy sencilla: resulta impo-
sible considerar, sin caer en contradicción lógica, a
la relación jurídica como un vínculo con el derecho
objetivo, desde que así se tendría, de un lado, a la
norma jurídica como uno de los "términos" de la
relación jurídica; y, del otro, como condición de
juridicidad de la misma,.lo cual, desde el punto de
vista ontológico, es un absurdo.
1.3. La complejidad
La relación jurídica intersubjetiva es, según se ha
dicho, un vínculo que une situaciones jurídicas sub-
jetivas; o, en otras palabras, un vínculo que liga a
personas. Ahora bien, ¿cuál es el alcance de la
intersubjetividad en esta clase de relación? A esta
pregunta, la doctrina tradicional respondió en un
sentido "amplio", ya que consideró a la relación
jurídica, bien como un vínculo entre dos o más
individuos determinados -o determinables- (la rela-
ción personal), bien como un vínculo entre un indi-
viduo determinado y una pluralidad indetermina-
da de personas (la relación real).
Con semejante actitud, empero, la referida doctrina
únicamente buscó estructurar un" esquema perfec-
to", en su propósito de explicar y justificar la exis-
tencia de todo derecho subjetivo con base en la
relación jurídica -intersubjetiva-o
Esta forma de entender la intersubjetividad de la
relación fue, empero, dejada de lado. Efectivamen-
te, una vez demostrado, con incontestables argu-
mentos, que la "protección" frente a los terceros
acordada por el ordenamiento jurídico es igual para
todos los derechos subjetivos, la doctrina abandonó
la concepción amplia de la intersubjetividad, ya que
o se tenía por relaciones jurídicas -intersubjetivas- a
todas las vinculaciones entre sujetos, cosa que origi-
THEMIS38
23
naba el problema de explicar cómo era que solamen-
te en ciertos casos había, además de una conexión
a b stracta38 ,una concreta39 ; o, se reservab
a el nomen
únicamente para las vinculaciones entre los sujetos
que estuviesen determinados o fuesen
determinables. Ante tal disyuntiva, se optó por lo
.JO
segundo .
Por lo que a nosotros concierne, consideramos que
puede mantenerse la idea de que la relación jurídica
intersubjetiva es tanto la que existe entre sujetos
determinados o determinables como la que hay
entre sujetos determinados o determinables, por un
lado, e indeterminados, por el otro 41. En efecto,
habiendo adoptado una noción desprejuiciada en
torno a la re/afio, no hay razón para excluir de su
ámbito a las vinculaciones existentes entre un sujeto
y un grupo indeterminado de personas. Claro, lo
que ocurre es que estas vinculaciones tienen una
función muy distinta de la que le corresponde a las
primeras. Así, mientras las relaciones instauradas
entre sujetos determinados o determinables tienen
como función la satisfacción de un interés de goce (y
por eso primario), las relaciones instauradas entre
sujetos determinados o determinables, de un lado, e
indeterminados, del otro, tienen como función la
satisfacción de un interés de protección (y por ello
secundario), consistente en impedir que cualquier
tercero frustre la realización del interés de goce. Los
casos de la obligación y del deber de no dañar a los
demás sirven para ilustrarlo afirmado. En efecto, en
el primer supuesto se tiene un vínculo en virtud del
cual un sujeto tiene que procurarle a otro cierto bien
de la vida, a fin de que éste elimine el estado de
necesidad que lo agobia. La función de esta relación
es, pues, de "satisfacción", en el sentido de que se
dirige a la consecución de un bien cuyo" goce" se
asegura. En el segundo supuesto se tiene, en cam-
bio, un vínculo en virtud del cual todo sujeto tiene
que abstenerse de efectuar actos que impidan a los
demás el -efectivo- disfrute de un bien. La función
de esta relación es, entonces, de "protección", en el
sentido de que se dirige a mantener a los terceros al
margen de la relación de" satisfacción", dependien-
do de este modo su existencia de la del interés en el
goce de algo.
Ahora bien, el hecho de que tanto las vinculaciones
entre sujetos determinados o determinables (rela-
ciones "concretas") como las vinculaciones entre
sujetos determinados o determinables, de un lado, e
indeterminados, de otro (relaciones" abstractas"),
constituyan auténticas relaciones de carácter
intersubjetiva no quiere decir, empero, que ambas
formen una unidad total, de manera que pueda
hablarse de una sola gran relación jurídica. En
efecto, si bien resulta incuestionable que las relacio-
nes "abstractas", en tanto protectoras de un interés
de goce, van a estar presentes en todos los casos,
garantizando la existencia de cuanto derecho subje-
tivo aparezca, no se puede considerar que ellas sean
el lado externo de una supra-relación, que tendría
como lado interno a las relaciones que contienen el
derecho subjetivo cuya existencia garantizan, y esto
simplemente porque, desde una perspectiva estruc-
tural, ambas no parecen ser susceptibles de
reconducción a una sola entidad. Así es, la relación
"concreta" une a dos individuos, uno de los cuales
(" sujeto activo") es quien porta el interés presu-
puesto del derecho subjetivo contenido en dicha
relación. Sobre la base de este interés "tutelado", la
relación "abstracta" impone a los terceros la necesi-
tas de no interferir en la realización del mismo. Es
claro, en consecuencia, que hay una vinculación
entre el "sujeto activo" y los terceros; vinculación
que por lo demás justifica la "responsabilidad" que
éstos puedan tener frente a aquél por la transgresión
del deber a su cargo. Ahora, ¿ existe alguna vincula-
ción entre el "sujeto pasivo" -de la relación" concre-
ta" - y los terceros? No. La necesitas impuesta a éstos
no se dirige a proteger el interés del" sujeto pasivo",
de forma que éste no tiene "atribución" alguna

11' Conexión abstracta" es,. en este contexto,. la que "une" una situación .. jurídica subjetiva de ventaja- de #protección" con un deber
11

jurídico general. Esta conexión se presenta siempre, pues su función consiste en "impedir" que los terceros se interpongan en la
satisfacción del interés presupuesto en cada situación - jurídica subjetiva de ventaja- de "goce".

J') Conexión "concreta" es, en este contexto, la que "une" una situación -jurídica subjetiva de ventaja- de "goce" con un deber jurídico
específico o con un estado de sujeción. Este vínculo sólo se presenta cuando el interés que presupone dicha situación requiere, para su
satisfacción, de la "cooperación" de otro.

"" Siguen este camino: PUGLIATTI, Salvatore, Il Tras/crimen/o delle Situazioni Soggetive, Dott. A. Giuffre, Milano, 1964, pág. 22;
GIACOBBE, Giovanni, Mora del Credi/ore, Enciclopedia del Dil·itto, Giuffre Editore, 1976, tomo XXVI, pág. 950; COMPORTI, Marco, Diritti
Rcn/i in Generale, Tratatto di Dirítto Civile e Commerciale, diretlo da Antonio Cicu e Francesco Messineo, continua/o da Luigi Mengoni, Dott. A.
Giuffre Editore, Milano, 1980, vol. VIII, tomo 1, págs.'23 y sgtes.; BRECCIA, Umberto; BIGLJAZZJ GERI, Una; NATOLI, Ugo; BUSNE¡D,
Francesco D.: op. cit., tomo J, vol. J, pág. 337; JAWJTSCH, L. S., op. cit., pág. 195.

41 Evidentemente, este último tipo de relación jurídíca intersubjetiva no llega a establecer un vínculo con la totalidad de los miembros
de la comunidad, sino solamente con aquello.,:; .que, de hecho, se encuentren en contacto con el objeto de la situación jurídica subjetiva
de ventaja y puedan por ello realizar un acto de ingerencia que frustre la satisfacción del interés presupuesto por li,i misma. En tal sentido:
TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero, op. cit., pág. 61.

THEMIS 38
24
respecto de aquéllos. Y si esto es así -o sea, si es que
la relación "abstracti1" únicamente vincula al "suje-
to activo" de la relación "concreta" con los terceros
respecto de ella-, ¿puede considerarse que ambas
relaciones llegan a formar una supra-relación? Cree-
mos que no. La ausencia de conexión entre todos
sus "polos" determina, en nuestro concepto, lainexis-
tencia de semejante instituto.
Una vez aclarado esto último, necesario es puntua-
lizar que la circunstancia de que consideremos a la
relación jurídica intersubjetiva en los términos bási-
cos de la doctrina clásica no quiere decir que acep-
temos la idea de que todo derecho subjetivo se
explica en función a dicha relación. Así es, para
nosotros resulta claro que existen derechos subjeti-
vos que están muy al margen de esta clase de
relación. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad.
Es cierto que a propósito de estos derechos surgen
relaciones de carácter intersubjetivo, como la rela-
ción que existe entre quien es propietario de un bien
y los terceros respecto del mismo; pero es cierto
también que semejantes relaciones son distintas de
las que acogen a los mencionados derechos. En
efecto, mientras que las relaciones intersubjetivas lo
único que hacen es otorgar una situación de ventaja
en virtud de la cual un sujeto puede esperar -
legítimamente-42 de otros la abstención de todo
comportamiento respecto de cierto bien, las relacio-
nes que contienen a los derechos en cuestión (o sea,
a los que se encuentran al margen de las relaciones
de carácter intersubjetivo) le otorgan a dicho sujeto
la posibilidad de obrar directamente sobre el referi-
do bien, viniendo así a constituir "relaciones de
satisfacción"; es decir, relaciones que procuran el
goce de algo y, por eso, devienen en primarias
respecto de cierto de tipo de relaciones
intersubjetivas (las" abstractas,,)43 .
Vistas así las cosas, podemos concluir, en conse-
cuencia, que una relación jurídica intersubjetiva es
aquella que une o conecta dos situaciones jurídicas
subjetivas -esto es, dos posiciones que el ordena-
miento reserva para los sujetos de derecho-, sin que
interese si éstas corresponden a una o más personas
detetminadas o determinables, o a una pluralidad
indeterminada de personas.
1.4. La homogeneidad
La relación jurídica intersubjetiva es, hasta aquí, un
vínculo intersubjetivo" concreto" o" abstracto". Esto,
sin embargo, nada nos dice sobre la naturaleza
jurídica de sus dos términos. Tradicionalmente, se
ha indicado que tales términos son el deber jurídico
y el derecho subjetivo. A esta concepción se ha
opuesto, sin embargo, una teoría según la cual, los
polos de la relación únicamente pueden ser dere-
chos subjetivos. La razón por la cual se propugna tal
cosa parte de un presupuesto muy simple: la rela-
ción, se sostiene, cualquiera que sea su tipo, sólo
puede unir términos homogéneos.
Frente a esta particular concepción del contenido
mismo de la relación jurídica cabe oponer dos con-
sideraciones. En primer lugar, nada hay que impida
concebir a la relación jurídica, en tanto "nexo",
como entidad que une a dos términos heterogéneos,
como evidentemente son el derecho subjetivo y el
deber jurídico. La validez de la teoría de la homoge-
neidad pasa, en consecuencia, por la necesaria de-
mostración de la exactitud de la premisa de la cual
parte. En este sentido, en tanto no se demuestre,
como efectivamente no lo ha sido, que existe algún
inconveniente lógico o conceptual que hace imposi-
ble admitir la existencia de una relación jurídica
entre -dos o más- términos heterogéneos, no hay
porqué atender a la posición que criticamos.
Pero aun cuando se logre demostrar que la "antíte-
sis" que existe entre derecho subjetivo y deber jurí-
dico impide toda conexión entre ambos, resulta
sumamente cuestionable, por artificioso, que se co-
loque, por un lado, a los derechos subjetivos como

42 Se trata de una situación jurídica subjetiva de ventaja innominada, en tanto que la misma no puede ser identificada con el derecho
subjetivo (ni con el poder ni con la expectativa ni con el interés legítimo). Así es, el titular de tal situación no tiene a su favor facultad
alguna a fin de lograr la satisfacción de su interés (en no ser "perturbado"). Nótese que no se puede afirmar que al mismo le corresponde
la pretensión de exigir el cumplimiento del deber general de abstención; pues, como lo ha hecho notar THON (Norma Giuridica e Diritto
Soggetlivo, 1I1dagi di Teoria Genemle del Diritta, traduzione di Alessandro Levi, Casa Editrice Dott. A. Mílani, Padova, 1951, pág. 159), la
posibilidad de exigencia de respeto carece, en este contexto, de toda relenncia jurídica (¿se deriva alguna consecuencia jurídica si,
ejerciendo su "pretensión", el propietario exige a un tercero el cumplimiento del referido deber? ¿Existe algún reconocimiento por parte
del ordenamiento respecto de tal acto?).
Es importante puntualizar, sin embargo, queel carácter "jurídico" de la situación en la que se encuentra quien espera no ser "perturbado"
en modo alguno puede ser negado, pues es notorio que el interés que ostenta el titular de tal situación ha sido valorado positivamente
por el ordenamiento jurídico, que (i) conecta un deber tendiente a su satisfacCión y (ii) otorga medios de "protección" frente a la
transgresión del mismo. De igual modo, es importante destacar que son titulares de esta situación innominada no sólo aquellos que
tienen derechos que no se insertan en relaciones jurídicas intersubjetivas sino también aquellos que tienen derechos que se insertan en
tales relaciones (yen general aquellos que ostentan situaciones de goce que puedan ser objeto de perturbación por parte de terceros).

43 Sustancialmente de acuerdo: PUGLIATTI, Salvatore, op. dt., págs. 22 y 23.

THEMIS 38
25
"términos" de la relación; y, por el otro, a los deberes
jurídicos como simples "instrumentos" que permi-
ten la coexistencia y conexión de dichos términos.
En realidad, si tal como se reconoce, los deberes
jurídicos son los que hacen posible la propia vincu-
lación de los derechos subjetivos, aquéllos no pue-
den ser excluidos de la condición de "elemento" de
la relación jurídica, a no ser que se quiera colocar
aquello que hace posible la vinculatoriedad al exte-
rior de la misma, cosa que sería un absurdo. Y si esto
es así, o sea, si los deberes jurídicos son elementos de
la relación jurídica, resulta claro que ésta termina
por contener a términos heterogéneos.
En segundo lugar, y más allá de la validez de la
premisa y del razonamiento de los que se sirve la
teoría de la homogeneidad, es vana, a todas luces,
la pretensión de estructurar el contenido de la
relación jurídica en base a la conexión de derechos
subjetivos, ubicados en polos opuestos de manera
correlativa. En efecto, ninguna relación jurídica
puede cobijar un derecho "en frente de otro", en
tanto que ello implicaría admitir la coexistencia de
dos situaciones jurídicas subjetivas de ventaja
funcionalmente conectadas, cuyo contenido
(facultas) permita a sus titulares obrar de modo
simultáneo sobre un mismo objeto, cosa que a
nosotros nos parece imposible. Así es, tal como ha
sido relievado 4-1, no puede existir una situación de
libertad (o de ventaja) para uno, sin la respectiva
situación de necesidad (o de desventaja) para el
otro. En realidad, todo derecho (yen general toda
situación de ventaja) que se inserte en el contenido
de una relación jurídica intersubjetiva requiere de
la presencia de una situación correlativa y a la vez
contraria -o sea, de un deber jurídico (u otra situa-
ción de desventaja)- que posibilite la satisfacción
del interés que el mismo presu pone. Pretender que
coexistan dos derechos -o más exactamente dos
situaciones de ventaja- funcionalmente ligados es
una ingenuidad, pues en tal caso los individuos
serían libres de actuar y podrían interferirse el uno
al otro, sin que alguno de ellos pueda pretender
tutela, en tanto que ambos actuarían "conforme a
Derecho,,45 . .
En consecuencia, al revés de lo que postula la teoría
de la homogeneidad, la -exacta- noción de relación
jurídica no puede sino partir del presupuesto de que
los "términos" por ella vinculados son, necesaria-
mente, opuestos u heterogéneos. Sólo de esta forma
uno de los sujetos (o, mejor, una de las partes) puede
realizar su interés a costa del interés del otro.
Ahora bien, si esto es así, ¿cómo queda el ejemplo a
partir del cual se "demuestra" la validez de la
construcción sostenida por la referida teoría? Muy
simple, queda desvirtuado. Así es, no se puede
sostener que en la obligación el deudor ostenta un
derecho que se conecta con el derecho del acreedor
a exigir la prestación. Como ha sido ampliamente
demostrado 46, el-innegable- derecho que el deudor
tiene a su liberación no está funcionalmente conec-
tado con el derecho de crédito sino más bien con el
deber del acreedor de cooperar para que se produz-
ca el cumplimiento de la obligación.
2. El modo de configurarla (sigue)
2.1. Los polos (insuficiencia de la correlatividad
deber-derecho)
De lo hasta aquí dicho, resulta que la relación
jurídica intersubjetiva es una vinculación" concre-
ta" o "abstracta" en cuyos polos se ubican situacio-
nes jurídicas subjetivas heterogéneas. Ahora bien,
¿qué situaciones jurídicas subjetivas heterogéneas
son estas? Tradicionalmente, se ha sostenido que
ellas son el derecho subjetivo, por un lado; y, el
deber jurídico, por el otro. Es así como en base a
estas dos entidades se estructuraron unas relacio-
nes jurídicas "absolutas" y otras "relativas", las
mismas que terminaron por abarcar dentro de sí a
todo derecho subjetivo.

+l ROCCO, Ugo, op. cit., tomo 1, pág. 31; TRIMARCHI, Pietro, op. cit., pág. 57; ZATTI, Paolo y COLUSSI. Vittorio, op. cit., pág. 68.

4' Aquí hay que hacer una precisión. Sostener que dos derechos subjetivos (u otras situaciones de ventaja) no pueden estar
correlativamente ligados no significa negar que en una relación jurídica intersubjetiva ambas partes puedan tener uno o más derechos
subjetivos a su favor. En efecto, semejante cosa constituiría un absurdo, sobre todo a la luz de la existencia de las relaciones recíprocas,
en las que cada una de las partes asume tanto derechos como deberes. En realidad, 10 que con nuestras afirmaciones hemos pret~dido
signi ficar es simplemente que un derecho subjetivo no puede estar funcionalmente" conectado" a otro, esto es "ligado" con motivo de
un mismo objeto a otro, ya que en tal caso carecería de "garantía", entendida ésta como la situación jurídica subjetiva opuesta que
posibilita el efectivo despliegue de la facultad de o~rar contenida en tal derecho. Que la relación jurídica intersubjetiva otorgue a cada
una de las partes varios derechos subjetivos es cosa distinta, pues seguramente cada uno de esos derechos estará conectado a un deber
(u otra situación de desventaja), de manera que no podrá decirse que en tal caso los derechos de las partes están recíprocamente "ligados"
(para una visión suscinta acerca del derecho subjetivo: ESCOBAR ROZAS, Freddy, El Derecho Subjetivo. Consideraciones en torno a su
esencia y estructura, ¡us et veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, año IX, número 16, pág. 280 Ysgtes.).-:. .

•" A modo de referencia: GIACOBBE, Giovanni, op. cit., pág. 950 Y sgtes.

THEMIS 38
26
Es oportuno aclarar, sin embargo, que para esta
doctrina -tradicional':: el" derecho subjetivo" se iden-
tificaba con la "pretensión ", esto es, con la facultad de
exigir la realización de una conducta. Así, el crédito
era la facultad de exigir al deudor la -efectiva- ejecu-
ción de la prestación debida, mientras que la propie-
dad era la facultad de exigir a los terceros el irrestricto
"respeto" del bien que se tenía en poder.
Contra esta manera de concebir la "naturaleza" del
contenido mismo de la relación jurídica se ha pro-
4
nunciado una moderna doctrina ,que en su propó-
sito de encontrar una terminología precisa suscepti-
ble de ser empleada en cualquier razonamiento que
aspire a ser analítico y profundo, ha logrado identi-
ficar situaciones jurídicas subjetivas distintas tanto
del derecho subjetivo como del deber jurídico. Es
así como alIado de estas "viejas" figuras han sido
colocados, por un lado, el interés legítimo, la expec-
tativa y el poder; y, por el otro, el estado de sujeción
y la carga.
La sola constatación de que esto es así -o sea, de que
hay una pluralidad de situaciones jurídicas subjeti-
vas de ventaja y de desventaja- resulta suficiente
para abandonar de manera definitiva la noción que
circunscribe los términos de la relación al binomio
derecho (pretensión)-deber. Sin embargo, como
quiera que no podemos demostrar en este lugar la
validez de la premisa de la cual partimos -esto es, la
existencia de una diversidad de situaciones jurídi-
cas subjetivas-, no nos queda más que evidenciar la
imposibilidad de seguir manteniendo en pie una
noción tan estrecha sobre la composición de la rela-
ción jurídica intersubjetiva. Y para ello nos servire-
mos del contrato de opción.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo
1419 del Código Civil, el contrato de opción es aquel
por el cual una de las partes ("concedente") queda
vinculada a su declaración de celebrar en el futuro
un contrato definitivo, mientras que la otra
(" optante") tiene el derecho exclusivo de celebrarlo
o no. Comentando la clase de relación jurídica que
surge de este con trato, la doctrina reconoce que aquí
se está ante una típica relación de cooperación "no
actuada", en donde uno de los" polos" se traduce en
un derecho potestativo y el otro en un estado de
sujeción48. El referido derecho se resuelve en la
facultas que tiene el optante para que, con su sola
declaración, quede celebrado el contrato definitivo,
mientras que el estado de sujeción se resuelve en la
afectación que de su esfera realiza el concedente a
fin de que la decisión del optante pueda producir
efectos -jurídicos.
Ahora bien, quien quiera sostener que la relación
jurídica es un simple vínculo que "conecta" un
derecho (pretensión) con un deber, tiene, a propósi-
to de este contrato, la siguiente alternativa: (i) de-
mostrar que aquí también existen derecho (preten-
sión) y deber; o, encaso de ser infructuoso el intento,
(ii) negar que hay aquí una relación jurídica. Plan-
teado así el asunto, a nosotros nos parece que no se
puede adoptar ni una ni otra solución, y que lo
mejor es, más bien, renunciar a la noción de la cual
se parte. En efecto, en primer lugar, resulta imposi-
ble afirmar que el optante es titular de una preten-
sión y que el concedente tiene a su cargo un deber.
Así es, el optante no tiene posibilidad de exigirle al
concedente el cumplimiento de prestación alguna a
fin de satisfacer su interés. ¿Y porqué no tiene dicha
posibilidad? Muy simple: porque la facultad que se
le ha dado posee tal naturaleza, que él mismo pue-
de, sin la cooperación -actuada- del concedente o de
cualquier otro, realizar su propio interés. De la
misma manera, el concedente no tiene que dar,
hacer o no hacer algo para satisfacer el interés del
optante. Su situación jurídica subjetiva no contem-
pla necesidad alguna de desplegar un comporta-
miento, sino simplemente el padecimiento de un
estado del cual no es posible sustraerse, bajo ningu-
na forma. En segundo lugar, resulta igualmente
imposible negar la existencia de una relación jurídi-
ca en el caso del contrato de opción, desde que nadie
puede dudar que el mismo genera dos situaciones
jurídicas subjetivas concretas, opuestas y
funcionalmente conectadas.
Por lo tanto, no existe otra salida que reconocer la
insuficiencia de la correlación derecho (pretensión)-
deber para explicar, sin artificio de por medio, el

·ti PUGLIATTI, Salvatore, Introducción O'" pág~ 201 Ysgtes.; BIGLIAZZl GERI, Una, Profili Sistematici dell' Au totu tela Privata, Dott. A.
Giuffre Editore, Milano, 1971, pág. 12 Ysgtes.; PALAZZOLO, Salvatore, op. cit.,pág. 307 Ysgtes.; TRIMARCHI, Pietro, op. cit., págs. 58
y 59; ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio, op. cit., pág. 64 Y sgtes.; ALPA, Guido y BESSONE, Mario, op. cit., págs. 24 y 25; BIGLIAZZI
GER1, Lina; BRECCIA, Umberto; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco D" op. cit., tomo T, vol. 1, pág. 353 Ysgtes; NIC0LÓ; Rosario, Le
Sitllaziolli Giuridiclle Soggetive, Letturedi Diritto Gvile, raecolte da Guido Alpa e Pa% Zattí, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1990, pág.
129 Y sgtes. ' .

" En tal sentido: BlANCA, Massimo, Diritto Civi/e, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1984, vol. lIt pág. 227; CARRESl, Franco, Il
COl1tratto, Tratlalo di Diritto Civilee CornrnercÚlle, giiídirettoda AntonioCicu e FmncescoMessíneo, c011tilluatodaL4igi Mengol1i, Dott. A. Giuffre
Editore, Milano, 1987, tomo n, pág. 755; RA VAZZONI, citado por: SACCO, Rodolfo y DE NOVA; Giorgio, Il Contratto, Tratatto di Dirítto
Cil,iIe, direlto da Rodolfo Sacco, UTET, Torino, 1993, tomo n, pág. 323.

THEMIS38
27
contenido abstracto de la relación jurídica
intersubjetiva. Para nosotros, tal contenido sólo
puede ser reconducido a la situación jurídica subje-
tiva de ventaja y de desventaja.
2.2. El objeto
El afán por hallar la exacta configuración de la
relación jurídica intersubjetiva ha hecho que la doc-
trina debata acerca de lo que constituye el objeto de
la misma. Así, desde la época de Savigny hasta
nuestros días, las distintas posiciones en tomo a este
tema no han cesado de hacer sentir sus voces, sin
que pueda decirse que ha sido logrado el consenso.
Con una visión meramente panorámica, desde que en
realidad el asunto no tiene la importancia que aparen-
ta, se puede resumir, en los siguientes términos, el
desarrollo del discurso doctrinario sobre el mismo.
Para una primera corriente de opinión49, el objeto
de la relación jurídica -intersubjetiva- es el "bien".
Ahora, tal "bien" puede tener la más diversa confi-
guración. Así, puede traducirse en ciertos atributos
de la personalidad del sujeto; en actividades de
otras personas; o en entidades no sensibles, corpó-
reas o incorpóreas. Las relaciones jurídicas para
esta tendencia doctrinal se diferencian entonces por
la calidad de los "bienes" sobre los cuales recaen.
50
Para una segunda corriente de opinión , el objeto de
la relación jurídica -intersubjetiva- es la prestación.
En tal sentido, dado que todas las relaciones jurídicas
se estructuran sobre la base de comportamientos que
se deben, la diferencia existente entre las mismas está
dada por dos criterios: la calidad (individual o plu-
ral) del sujeto deudor; y, (ii) la calidad (patrimonial o
extrapatrimonial) de la prestación.
51
Para una tercera corriente de opinión , el objeto de
la relación jurídica -intersubjetiva- es el interés (o
intereses) de uno o más individuos en obtener una
utilidad determinada. En este sentido, como quiera
que el elemento objetivo es común para todas las
relaciones, éstas únicamente se diferencian por la
clase (patrimonial o extrapatrimonial, simple ocom-
pIejo etcétera) del interés sobre el cual recaen.
52
Para una cuarta corriente de opinión , el objeto de
la relación jurídica -intersubjetiva- es la propia rela-
ción que, desenvolviéndose en el plano social, es
elevada a la categoría de "jurídica" por el Derecho.
En consecuencia, lo que hace distintas a las relacio-
nes jurídicas es la propia configuración que en la
realidad tengan las vinculaciones sobre las que se
edifican.
53
Para una quinta corriente de opinión , el objeto de
la relación jurídica -intersubjetiva- es la utilidad que
el sujeto recaba o confía recabar de la situación de
ventaja que la ley ha acordado a su favor. En tal
sentido, las relaciones sólo se distinguen por la
particular utilidad (patrimonial, extrapatrimonial
etcétera) que le ha sido asegurada al sujeto" activo".
Ahora bien, de todas estas teorías, ¿cuál es la correc-
ta? En realidad, ninguna. Antes de explicar la razón
que justifica esta respuesta, consideramos necesario
detenemos en una cuestión previa: ¿la relación tiene
-un- objeto?
S~ún el Diccionario de la Real Academia Españo-
la ,de "objeto" en general puede hablarse en dos
sentidos: (i) como finalidad hacia la cual algo tiende;
o, (ii) como materia sobre la cual algo recae. De los
dos significados de la palabra "objeto", es evidente
que el segundo es el único que aquí interesa. En
efecto, si se habla de "objeto" como finalidad, la
respuesta no admite dudas: la relación jurídica tiene
como finalidad la actuación de la situación jurídica
subjetiva de ventaja a fin de que se satisfaga el
interés presupuesto en la misma. El problema es,
entonces, determinar cuál es la entidad sobre la que
actúa la relación.
Ahora bien, para hallar la materia sobre la cU,al recae
la relación jurídica intersubjetiva, resulta necesario
no perder de vista que ésta no es más que un vínculo

.9 Así: GARCfA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979, págs. 59l y 592;
BADENES GASSET, Ramón, op. cit., pág. 37, DIEZ-PICAZQ, Luis y GULLÓN,Antonio, op. cit., vol. lI, pág. 50; REALE, Miguel, op. cit.,
pág. 117.

5{1 Así: LEGAZ y LACAMBRA, Luis, op. cit., pág. 534; BULLARD, Alfredo, op. cit., págs. 155 Y 156.

51 Así: CANDIAN, Aurelio, Instituciones de Derecho Privado, traducido por Blanca P. L. de Caballero, Unión Tipográfica Editorial
Hispano Americana, México D. F., 1961, pág. 213. '

52 Así: ESPíN CÁNOVAS, 'Diego, op. cit. vo!. 1, pág. 228.

;, Así: RESCIGNO, Pietro, Manuale del Dirii.to, Privato Italiano, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1986, pág. 256.

5. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Espasa CaIpe, Madrid, 1992, tomo lI, pág. 1459.

THEMIS38
28
-ideal- que conecta dos términos (situaciones jurídi-
cas subjetivas). Y daro, desde un punto de vista
estricto, dicha relación no puede tener un solo obje-
to, en tanto que, en su propósito de vincular, recae
finalmente sobre dos entidades. En este sentido,
tales entidades serían, en realidad, los objetos de la
relación jurídica. Pero esto, evidentemente, no es lo
que comúnmente se sostiene. En realidad, la bús-
queda realizada por la doctrina en ningún momento
consideró a los términos de la relación como los
posibles referentes objetivos de la misma. Es segu-
ramente por este motivo que juristas de la talla de
55
Ludwig Ennecerus y Alfredo ROCC0 sostuvieron
enfáticamente que ciertas relaciones jurídicas (como
la obligación) carecían de objeto.
Por nuestra parte, consideramos que si bien no es
posible compartir semejante afirmación, resulta irre-
levante la discusión en torno al objeto de la relación
jurídica intersubjetiva, pues ésta no es más que un
simple vínculo o nexo. En nuestra opinión, lo que en
realidad interesa hallar es el objeto de la situación
jurídica subjetiva de ventaja, en tanto que es ésta la
que tutela la realización de los intereses de los
individuos.
Hecha esta aclaración, veamos, sólo para compro-
bar lo inicialmente afirmado, cómo es que ninguna
de las teorías brevemente expuestas resulta satisfac-
toria.
De acuerdo con la primera teoría, el objeto de la
relación jurídica -intersubjetiva- es el "bien"; el cual
puede ser un atributo de la personalidad; una con-
ducta -de otra persona-; o, una entidad no sensible.
¿Qué es lo que hace errónea a esta teoría? Dos cosas,
fundamentalmente. Primero, comete el error de
considerar al objeto de la relación jurídica en térmi-
nos demasiado amplios. En efecto, no puede por
ejemplo considerarse al "honor" como referente
objetivo de dicha relación, pues la situación de
ventaja consagrada para tutelar la buena reputación
56
no recae sobre este bien de la vida , de donde se
sigue que el mismo no puede constituir el objeto del
vínculo que conecta a la referida situación con su
respectiva garantía. Segundo, confunde el conten-
dido de uno de los términos de la relación jurídica
con el objeto de la misma. En efecto, al sostener que
-también- la prestación puede ser objeto de dicha
ENNECERUS, Ludwig, Derecho de Obligaciones, trad ucido por BIas Pérez Gonzáles y José. Alguet, Librería Bosch, Barcelona, 1933,
"io;
volumen primero, pág. 6; RQCCO, Alfredo, op. cit., pág. 214.
'" En efecto, la situación jurídica subjetiva de ventaja acordada para "proteger" el honor de las personas no permite obrar sobre este
"bien" ni mucho menos exigir que el mismo sea procurado. En realidad, lo que la referida situación concede es la posibilidad de esperar
el respeto de los demás.
relación, la teoría bajo análisis no hace otra cosa que
colocar al contenido del deber (o sea, la prestación)
en la posicióñ de materia sobre la que recae el
vínculo, desfigurando de esta forma su estructura,
en tanto que el mismo recae también sobre la facul-
tad. En tal sentido, o se coloca a la prestación y a la
facultad como objetos de la relación o se excluye a
ambas de tal categoría.
De acuerdo con la segunda teoría, el objeto de la
relación jurídica -intersubjetiva- es la prestación.
¿Porqué esto no es correcto? Por dos cosas. Prime-
ro, porque no toda relación jurídica se resuelve, en
su lado pasivo (o de desventaja), en un deber, esto
es, en una situación jurídica subjetiva que impone al
sujeto a quien grava la necesidad de efectuar cierta
conducta. Segundo, porque la prestación, tal como
se acaba de ver, es el contenido del deber, o sea, el
contendido de uno de los términos de la relación, lo
que determina que no se la pueda considerar como
materia sobre la cual recae -de manera exclusiva-
todo el vínculo.
De acuerdo con la tercera teoría, el objeto de la
relación jurídica -intersubjetiva- es el interés (o los
intereses) de uno o más sujetos en obtener una
utilidad determinada. ¿Qué se le puede objetar a
esta teoría? Muy simple: el interés no es aquello
sobre lo cual recae la relación, sino más bien aquello
hacia cuya realización tiende la misma.
De acuerdo con la cuarta teoría, el objeto de la
relación jurídica -intersubjetiva- es la relación social
"elevada" a la categoría de jurídica por el Derecho.
¿Cuál es el error aquí? Si es que la relación jurídica
es algo que resulta de la conjunción de dos elemen-
tos: (i) uno material (relación de "hecho"); y, (ii) otro
formal (juridicidad), su objeto no puede ser el pri-
mero, desde que éste viene a ser el referente sobre el
cual actúa el segundo para de esta manera dar vida
a una nueva entidad.
De acuerdo con la quinta teoría, el objeto de la
relación -intersubjetiva- es la utilidad que el indivi-
duo recaba o, en todo caso, confía recabar de la
situación de ventaja que la ley le ha concedido.
¿Porqué esto no es correcto? La respuesta es eviden-
te: la utilidad que se recaba o que se espera recabar
-no es objeto de la situación de ventaja, en tanto que
THEMIS38
29
ésta recae sobre la cosa o la conducta de las que
aque'11 a se extrae57 .
IV. CONCLUSIONES
1. La relaciónjurídica es un vínculo reconocido por
el ordenamiento que une términos homogéneos
o heterogéneos.
2. La relación jurídica intersubjetiva es aquella que,
por "conectar" situaciones jurídicas subjetivas,
surge únicamente entre personas (sujetos de
derecho).
3. Las situaciones jurídicas subjetivas a las cuales la
relación jurídica intersubjetiva conecta son de
distinta clase. El binomio" derecho-deber", en
consecuencia, no puede ser considerado como
contenido abstracto de dicha relación.
" Así: MESSINETTI, Davide, Oggetto dei Dirittí, Enciclopedia del Diritto, Dott, Giuffre Editore, 1979, tomo XXIX, pág. 809.
THEMIS38
30
4. La relación jurídica intersubjetiva puede ser" abs-
tracta" o "concreta". Es" abstracta" cuando su
función consiste impedir la perturbación de la
satisfacción del interés presupuesto por la situa-
ción de goce. Es "concreta", en cambio, cuando
su función consiste en lograr la satisfacción del
interés presupuesto por la situación de goce.
La relación "abstracta" (o de protección) vincula
al titular de la situación de goce con todos los
terceros que estén en condiciones de perturbar la
satisfacción del interés presupuesto por la misma.
La relación "concreta" (o de satisfacción), por su
parte, vincula al titular de la situación de goce con
el que coopera para que se produzca la satisfac-
ción del interés presupuesto por la misma.
5. La relación jurídica intersubjetiva no tiene uno
sino dos objetos, que son aquellas situaciones
jurídicas subjetivas que conecta.
 NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO
CONTRACTUAL

Guido Alpa*

SUMARIO: 1. Perspectivas. 2. Los procesos de armo-

nización y unificación del Derecho Contractual. 2.1.
Fundamentos. 2.2. Método. 2.3. Construcción sistemá-
tica. 2.4. Ejemplos en los textos confrontados. 3. Algu-
nas conclusiones.

1. PERSPECTIVAS

La pregunta sobre las nuevas fronteras del Derecho

Nuestra época asiste a un acelerado proceso de
armo1lización y de u1lificación de la regulación del
contrato; proceso que tiene su origen no e1l las
afirmadas raíces comunes del Derecho Contractual
(provenientes del Derecho romano), ni e1l1a ficticia
definición de una trama común de valores, si1lO más
bien e1l los procesos económicos y en los propósitos
empíricos de las partes. De esta manera vemos
cómo el contrato aparece como el atuendo jurídico
ontractual no demanda una respuesta única, sino una
multiplicidad de respuestas; y no respuestas simples,
sino complejas. Si se razona en términos de afinidad, la
pregunta sobre las nuevas fronteras de la responsabili-
dad civil parece mucho más sencilla de absolver: el pen-
samiento del jurista se traslada de inmediato a las áreas
del daño, a los nuevos supuestos en los que cabe reexami-
nar los extremos del ilícito aquiliano, a la aplicación de los
criterios de imputabilidad, a los métodos de estimación
del daño, a las técnicas de ponderación de los intereses y
de composición de los conflictos entre agente y damnifi-
cado, a los resultados del análisis económico del derecho
y del análisis comparatiyo: en suma, a los nuevos aspectos
de la "filosofía" del torf ,sobre los que han escrito recien-
temente Barak y Englard .
1

de una operación económica, matizado por una

tonalidad económico-comercial, que en palabras Si de contratos de trata, por el contrario, el desarrollo
del autor -lino de los más destacados juristas ita- de la elaboración teórica, de la regulación normativa y
lia1los- a c01lducido a la desaparición de la c01lcep- de las prácticas no ha significado únicamente la crea-
ción tradicional, aséptica y neutra, de contrato. ción de nuevas figuras contractuales relativas a la

* Profesor ordinario de la Universidad de Roma "La 5apienza"

• Nota del traductor: En inglés en el original (torto en italiano). No tiene equivalente en castellano. Según el contexto vale por "daño" o por
"responsabilidad civil".

Estos han sido los problemas imperantes en la literatura italiana de los últimos lustros; véáse, por todos, ROOOTÁ, Modellí efunzioni della
respollsabilita civile. En: Rivísta Critica dí Diritto Privato, 1984, p. 595 ss.
El debate sobre el área del" daño injusto" ha vuelto a abrirse con el ensayo de CALCANO, Le mofiílijrontiere del danno ingíusto. En: Contralto
e Impresa, 1985; Y la commedia della responsabilitil civile. En: Rivista Crítica di Dirilto Privato, 1987, p. 191 ss.
Han participado de la discusión, entre otros varios, LIBERTINI, Le nuovejrontíere del danno resarcibile, i'Oi,)987, p. 85 ss.; BUSNELLI, Laparabola
deIla respollsabilitiJ civile, ivi, 1988, p. 643; CASTRONOVO, Lefrontierenobili dellaresponsabilitil dvile, ahora en La nuotJo responsabilitilcivile. Regala
e /Iletafora, Milano, 1991; FERRARI, Attipicitií: del/'illecito civile, Milano, 1992.

THEMIS38
31
circulación de bienes, a la oferta de servIClOS, a la
propuesta de inversiones; mucho menos la sola regla-
mentación de nuevas técnicas de contrato negocial y
de formación del contrato, en relación, especialmente,
con el empleo de mass media', de visitas domiciliarias,
de tecnologías informáticas y telemáticas. Lo que cau-
sa más estupor es la sustancial uniformidad de los
trl'llds •evolutivos en la experiencia extranjera de ma-
yor referencia, en los proyectos de codificación unifor-
me y en las reglas del comercio internacional: unifor-
midad que se concreta, tanto en una nueva concepción
de la categoría misma, lógica y practica, de "contrato",
como en la disolución del modelo tradicional de con-
2
trat0 • Se trata, en otros términos de una evolución
interna - por decirlo así - de la concepción del contra-
to, que va de la mano, naturalmente, con la evolución
externa, que concierne a las áreas que poco a poco se
van sumando a la "provincia" del contrato, a través de
la invención de nuevas figuras, de la instauración de
nuevas prácticas, y de la activación de nuevas técnicas
de relación.
Sin ambiciones de agotar el tema, es posible dar cuenta
de algunos de los aspectos más relevantes de esta
evolución:
(i) la relevancia del status de las partes;
(ii) la relevancia de las técnicas de control interno de
la operación económica, con instrumentos como
la causa, el objeto y la forma;
(iii) la aplicación de criterios de "justicia contractual"
en relación con los valores de la persona y la
equidad del intercambio;
(iv) la aplicación de cláusulas generales para el con-
trol del comportamiento de las partes en la fase
prenegocial, y en las fases de conclusión y ejecu-
ción del contrato;
(v) la adaptación del contrato a las circunstancias
sobrevinientes.
(vi) la codificación social de fórmulas contractuales
internacionales;
(vii) la confianza de la solución de las controversias a
órganos extrajudiciales.
Cada uno de estos aspectos merecería ser examinado
por sí solo, lo que sobrepasa los propósitos de estas
breves notas.
De manera concisa, sin embargo, es posible exponer
algunas consideraciones.
2. LOS PROCESOS DE ARMONIZACIÓN
Y UNIFICACIÓN DEL DERECHO CON-
TRACTUAL
2.1. Fundamentos
Es traslaticia"la opinión que subraya las raíces comunes
del Derecho Contractual en los distintos modelos norma-
tivos, asociándolas con el Derecho Romano (justinianeo) 3.

La cuestión, obviamente, ha vuelto a estudiarse en los tratados de amplio espectro; véase: FRANZONl, Dei falti i1Ieciti. En: Commcntario del Codice
civil" iniciado por SCIALOJA y BRANCA, y continuado por GALGANO; BlANCA, Diritto civile, 5, La respollsabilitii, Milano, 1994; ALPA, ZENO-
ZENCOVlCH, 1fatti illecíti. En: Trattata di dirilto privato dirigido por RESClGNO, 2' ed., Torino, 1995; G. VlSlNTINl, Trattafo breve dclla respol1sabilitil
civill', Padova, 1996; MONATERl, La respollsabilitií civíle. En: Tralta/o di dírítto privato dirigido por SACCO, Torino (en prensa).
La delimitación de las fronteras del daño resarcible se plantea, en las diversas experiencias, en torno de las técnicas apropiadas a los orígenes
y a la estructura de los sistemas jurídicos de base: se trata, de vez en cuando, de la aplicación de cláusulas generales, de la extensión
interpretativa de fórmulas determinadas, de confrontación de intereses contrapuestos, y así por el estilo: en todo caso, estas valoraciones son
confiadas a la discrecionalidad del intérprete; el área de la responsabilidad civil deviene, entonces, en un auténtico laboratorio de la
discrecíonalidad del juez; véase: BARAK, Judicial Discretíon, tr. italiana al cuidado de MA ITEl, con prefacio de GAMBARO, Milano, 1995
(sobre el pensamiento de BARAK he expresado algunas observaciones críticas enL'artedigiudicare, Roma-Bari, 1996); la discrecionalidad,en
todo caso, se apoya en los valores de base del intérprete; véase: ENGLARD, The Pllilosoplty of Tort Law, Dartmouth, 1993 (sobre cuyo
pensamiento puede verse, a su vez, ALPA, 1fondamenti filosofici del/a responsabilitil civile. En: La responsabilitii civile, Rassegna di gillrisprudenza
sis/ematica dirigida por BlGlAVl, Torino, 1996, vol. l).
El terreno del commonlaw parece más sensible ante esta perspectiva; véase, ya, FLEMlNG, Ce UI1 futuro per i torts? En: Rivista Critica di Diritto
Priva/o, 1984, p. 271 ss.; y sobre todo, MARKESINlS y DEAKIN, Tort Law, 3' ed., Oxford, 1994; CANE, Tlle Anatomy ofTort Lo1O, Oxford, 1997;
ATIY AH, TiJe Damages Loltcry, Oxford, 1997.
* Nota del traductor: Los medios de comunicación.
Nota del traductor: En inglés en el original. Vale por "tendencias".
Fenómeno que sacase a luz, en su momento, GILMORE, La morle del contralto, tr. italiana al cuidado de A. FUSARO, Milano, 1977, en relación
con la concepción del "cO/ltract" en la experiencia estadounidense, y al empleo de la "consideration" como técnica de control de las operaciones
económicas. En la literatura angloamericana, véase, en particular, FRlED, Contrae! and Promise. A Theory of Contractual Obligation, Cambridge
(Mass.) y Londres, 1981; ATIYAH, Promises, Mora/s, and tite Law, Oxford, 1981; SLAWSON, Binding Promises. The Lale 20th Century. Reforma/ion
ofCol1/rae! Lazo, Princeton, 1996; WIGHTMAN, Contracto A Critical Commentary, Londres y Chicago, 1996, y los apuntes de ALPA y DELP'INO,El
cOl1tralto /lel common [me inglese, Padova, 1997. En la literatura francesa, véase, las contribuciones compiladas en Droits, 12. Le contrat, 1990.
Son de recordar, en este contexto, los ensayos de MOCClA, Promessa e contratlo (sprm!i storico-comparatívi). En: Rivisfa di Diritto Civile; 1994, 1

1, p. 819 ss.; MARlNl, Promessa e affidamenta ne! dirítto dei contrattí, Napoli, 1995; por la originalidad de sus resultados, y por su acuciosa
investigación histórica, remitimos a las páginas de D' ANGELO, Promessa e ragiol1i del vinco[o, Torino, 1992, y Lepromesse wzilaterali. En: IllXldice
cil'ilc, Commenfario dirigido por SCHLESINGER, Milano, 1996.
,') Nota del traductor: Tralatizja en el original. Traduzco por su exacto equivalente en castellano: traslaticio (a), adjetivo que se aplica al
significado tergiversado de un vocablo: Figurativamente, para el presente ensayo, podría valer por "engañoso" o "impreciso".

Así, por ejemplo, HONDIUS, Tawards an Eu'h5pean Cantraet Law, relación introductoria al Congreso de Schevening~n, 1997, p. 2 ss. Un análisis
agudo de la ascendencia y del rol actual del negocio jurídico es el que expone GALGANO,Il negozio guiridico, Milano, 1988, pp. VII, 6 ss.

THEMIS 38
32
Como a menudo acontece, respecto de muchas tradi-
ciones, se trata de una opinión que sólo parcialmente
corresponde a los hechos históricos. Es indudable que
gran parte de la terminología y de los conceptos utili-
zados encuentran su origen en las fuentes romanas.
Tal es el caso, por ejemplo, de los vocablos "contratto"
(cO/ltrat, c01ltract, contrato), "obligación", "deuda", el
caso de los vocablos que derivan de estos últimos
(obligado, contratante, etc.), y así por el estilo. Pero,
como fambién suele ocurrir, la más de las veces se trata
de casos de homofonía: de vocablos que tienen la
misma raíz, a los que no corresponde, luego, el mismo
concepto. Si se aprecia la regulación, por lo demás,
emergen algunas singularidades. Por ejemplo, el régi-
men contractual en el C011l1l1011 lmu es más cercano a la
disciplina romanística que el régimen continental, que
se forjó·a partir de reglas racionales y prácticas, enun-
ciadas por Domat Pothier, yvertidasenel Code Napoléoll.
Como es sabido, la teoría general del contrato se desa-
rrolló, sobre todo, por mérito de la Pandectística, que
tomó su distancia respecto de las fuentes romanas, y
que desarrolló las categorías generales de "relación
jurídica", de "declaración", y de "negocio jurídico"-
después vertidas en la cultura jurídica alemana, en la
italiana, española y austríaca; la cultura jurídica fran-
cesa elaboró la categoría del acte juridique. Operaciones
lógico-geométricas (o ideológicas) de esa índole no
tuvieron lugar en la cultura jurídica del common law,
donde la figura más general fue desprendida, esencial-
mente, de la "promesa" (promise). La situación se com-
plicó con la adaptación de las teorías generales a las
disposiciones contenidas en los códigos, lo que en
ocasiones derivó en una suerte de esquizofrenia, y dio
como resultado la superposición - obtenida por vía
hermenéutica - de las nociones sobre la normativa
vigente. Ejemplos emblemáticos al respecto los encon-
tramos en la experiencia italiana, donde todavía se
razona en términos de "negocio jurídico", a pesar de
que esta noción no es familiar al Código Civil, y en la
experiencia austríaca, donde la teorización general del
negocio jurídico, por efecto de la fuerza expansiva y
persuasiva de la Pandectística en esa cultura jurídica,
se su perpuso a las nociones cod ificad oras, a un siglo de
distancia desde de la entrada en vigencia del Código
Civil.
Aunque no sea lo usual, estas diferencias se advierten
inclusive en la traducción de los términos, tal como
sucede al vertir la expresión Rechtgeschaejt (traducida,
corrientemente y sin problema, tanto en italiano como
en español) en lengua inglesa (juristic act, legal act,
trallsactiO/l) y en francés (acte juridique), supuesto en el
, Así, STEIN y SHAND, l valori comuni dell'Occidente, tr. italiana, Milano, 1980; véase,asimismo, ALPA, 1 principi generalí, Milano, 1993.
BlIIl<iesvafassllllgsgericlzt, 19.10.93. En: La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1995, 1, 202, con nota de BARENGHI.
" Véase, por ejemplo, MENGONI, Autonomía privata e Costituzíone. En: Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1996,1, p. 1; IRTI, Persona e mercato. En:
Ril'istn di Diritta Civile, 1995, I, p. 289; UPARI, «SpirUo di liberalitií" e «spirito di $alidarietil». En: RivisttÍ Trimestrale di Dirilto e Pracedura Civile,
1997,1; RESCIGNO, Mallllille del dirilto priva/o italiano, Jovene, 1994.
cual, sin embargo, ninguna de las versiones correspon-
de al significado originario. Transaction, por ejemplo,
presupone un concierto de voluntades, y una plurali-
dad de partes, por lo que aludiría solamente a una
categoría entre las distintas operaciones que abarca el
"negocio jurídico", dado que éste puede ser unilateral.
Acte juridique, a su turno, alude sin distinción a actos
que - según algunos sistemas continentales - pueden
carecer de valor negocia], como ocurre en el caso de la
traditio.
Igualmente traslaticia es la opinión según la cual la
regulación del contrato en los distintos ordenamientos
está fundada en "valores comunes"". También respec-
to de esta opinión, puede afirmarse aquello a que
hicimos referencia, sintéticamente, sobre las fuentes
romanas. Es claro que - entendiéndose genéricamente
el contrato como "operación económica" - es posible
percibir valores comunes, orientados a destacar el
"consenso" (y, por ende, la voluntad de quien conclu-
ye el contrato), la "libertad de contratar" y la exigencia
de "conservar" la operación económica, sea por razo-
nes de economía de las relaciones, sea por la certeza
misma de éstas y por el desarrollo del tráfico y del
comercio. No menos claro, sin embargo, es el hecho de
que en algunas experiencias se enfatizan y se subrayan
valores - como el valor de la "persona", por ejemplo-
,mientras queen otras, dichos valores no están tutelados
en materia contractual. Al respecto, resultan
emblemáticas la experiencia alemana, donde es recien-
te la consideración, por parte de la jurisprudencia
constitucional, de que el valor de la persona incide
sobre la validez misma del contrato en el que se plas-
maran valores contrarios a aquéllaS, y la experiencia
italiana, donde se ha discutido mucho sobre la relevan-
cia de los valores de la persona en esta materia b. Por
otro lado, el reconocimiento de los objetos o conteni-
dos posibles del contrato es revelador de los valores y
de los límites que son tomados en cuenta por los
distintos ordenamientos: el valor jurídico de los nego-
cios familiares, el valor jurídico de los acuerdos para la
maternidad subrogada, o para la transferencia de ór-
ganos del cuerpo humano, son sólo muestras de las
diversas concepciones de los valores que afectan la
noción y la disciplina contractuales.
Es evidente, entonces, que los procesos de armoniza-
ción y de unificación de la regulación del contrato no
pasan a través de las afirmadas raÍCes comunes, ni de
la ficticia definición de una trama común de valores,
sino más bien a través de los propósitos empíricos y
económicos que los juristas combinan en la tentativa
THEMIS 38
33
de facilitar los intercambios de bienes, de servicios y de
ca pi ta les. En otras palabras, el tejido conectivo de estos
procesos es el substrato económico: la concepción del
contrato como "atuendo jurídico" de la operación eco-
nómica es lo que tienen en común los textos predis-
puestos para la ,generación de una lengua común, una
auténtica koiné terminológica, conceptual y normati-
va.
Como ocurre para todas las koiné, los resultados obte--
nidos poseen un valor funcional, por encima de los
valores estético o filológico: los términos se simplifi-
can, los conceptos se clarifican, las particularidades u
originalidades se atenúan hasta desaparecer. Es una
suerte de renuncia colectiva, que se impone a cada
portador de una cultura propia, de una tradición pro-
pia, de convenciones y usos propios, en la persecución
de objetivos comunes, que se consideran preeminentes
en comparación con esas singularidades. No se trata,
por consiguiente, de la preponderancia de un modelo
sobre otro, de una concepción sobre las demás, sino
más bien de la concertación de instrumentos
terminológicos, conceptuales y normativos unívocos.
La concepción funcional del Derecho y de sus instru-
mentos prevalece sobre la concepción histórica,
filológica, nacional, etc. Por ello, se deben abandonar
los caprichos particularistas, que caracterizan a los que
desean mantener vivos el pasado y el presente, para
pasar a pensaren proyectar el futuro; todo ello,aunque
esta renuncia implicara sacrificios y dificultades de
adaptación, fantasía y simplificación. A fin de cuentas,
los anhelos de conservación de lo existente (en sus
componentes terminológicos, conceptuales y normati-
vos) se e!,frentan con la convergencia natural de los
sistemas', y se muestran, en consecuencia, como
antihistóricos, dado que proponen la perpetuación de
la tradición, a despecho de las exigencias jurídico-
económicas dictadas por el nuevo contexto, o, como
diría Pietro Barcellona, por la "modernidad".
Una Europa común no se construye si se prescinde de
la elevación de un edificio jurídico común; las relacio-
nes económicas no son promovidas si se mantienen
vivas las barreras constituidas por las lenguas distin-
tas, por categorías conceptuales diversas o contra-
puestas, por reglas jurídicas distintas o confluyen tes.
Para lograr ello, es necesaria la disponibilidad al diálo-
go y la voluntad de arribar, por la vía convencional, a
un terreno común para todos. Desde esta perspectiva,
hay que superar tanto las críticas contra las iniciativas
para la redacción de un Código europeo de los contra-
tos, como las críticas contra el establecimiento de prin-
cipios generales que rijan el comercio internacional.
Por otro lado, es la realidad misma de las cosas la que
nos invita a apreciar estas iniciativas con mirada bené-
vola y con la mente libre de prejuicios; una realidad
que - como suele acaecer en el Derecho - se contrapone
a los viejos esquemas, a las viejas reglas, para extraer
de ellos nuevos esquemas y reglas, mejor adaptados a
los tiempos y a la vocación europea y universal que
anima las relaciones económicas. En todo caso, no se
trata de una realidad meramente imaginaria; se en-
cuentra, más bien, en camino de maduración. Nada
hay que pueda oponerse a este proceso: sería una lucha
contra molinos de vientos. Hay que tenerlo presente, y
cooperar con el logro de los fines predeterminados con
el método más favorable 9.
2.2. El método
Los procesos de armonización y de unificación del
derecho de los contratos no nacen ex novo, sino que
muestran un trasfondo fascinante y complejo al mismo
tiempo; un trasfondo compuesto por varios estratos, a
menudo amalgamados, a menudo sobrepuestos entre
sí. Entre otros varios, debe tomarse en cuenta la com-
paración, el análisis económico, y el análisis
hermenéutico.
(i) Los estudios comparativos más informados se han
ocupado de la circulación de los modelos nacionales,
sea sobre el aspecto de las codificaciones, de los prin-
cipios generales, de las leSislaciones especiales, o de
1
los modelos conceptuales ; (ii) los estudios de los jus-
economistas han innovado instrumentos conceptuales

Nota del traductor: Koiné es como se conoce a la lengua común en la que se fusionaron cuatro dialectos de la antigua Grecia hacia el siglo
IV a.c., sobre la base del que primaba en la región ática. .

MARKESINTS, TIJe Gradual Convergence, Oxford, 1996.

LEGRAND, Sens el non-sens d'un Code civil européen. En: Revue lnternationeIlc de Droit Comparée, 1996, p. 779 ss.

" Pero no se debe asumir ni siquiera una aproximación superficial o simplista: apreciables, al respecto, son las advertencias señaladas por
algunos estudiosos franceses como SPlNOSI y OPPETIT (véase las actas del seminario organizado en la Universidad de Florencia por'A. DE
BIT A, en el curso del año académico 1996-1997). Igualmente apreciables son las sugerencias que más de cuarenta años atrás propusiera
SACCO, en un ensayo publicado en Nueva Rivista del Diritto Commerciale (19S3,II, p. 49ss.),nuevamente pubJicadoensu obra 1contrattí, 1995,
p. 73 ss., con el título 1problemí dell'uniji"cazíone del d1ritto in Europa.

\11 Véase, por todos: GAMBARO y SACCO. Sistemi giuridici comparati, Torino, 1996. Para el análisis de algunos sectores en especia1 (fuentes,
personas, contratos, responsabilidad civil, acceso a la justicia) véase, así mismo, las investigaciones coordinadas por ALPA, Corso di sistemi
gillridici comparati, Torino, 1996. En materia de contratos, son de destacar los trabajos de MARKESINIS. The Law of Contracts and Restitution.
A CO/llparative Introduction, Oxford, 1997; y, mtturalmente, ZWEIGERT y KOETZ, Introduzione al diritto comparato, trad. italiana al cuidado de
DI MAJO Y GAMBARO, Milano, 1992; alguna indicación útil en VRANKEN. Fundamentals of European Civil LalO, Londres, 1997.

THEMIS 38
34
uniformesen torno de la violación de losefectoseconó-
ll
micos de las reglas jurídicas ; la construcción del
análisis económico del Derecho ha devenido en un
modo común de dialogar entre juristas de orígenes y
formaciones distintos, de sopesar instrumentos y téc-
nicas de comparar soluciones y problemas; la varie-
k la que prevalecen los intentos didascálicos', que pue-
dad de las teorías y las diferencias de discurso y de
presupuestos ideológicos, no han impedido la circula-
ción de textos, manuales, ensayos, ni su discusión y
apreciación; los jus-realistas se han acostumbrado a la
idea de que los fenómenos jurídicos deben ser conside-
rados no sólo en su forma, sino también en su sustan-
cia; más a fondo, igualmente, dentro de la norma,
existen intereses concretos y reales que deben ser
apreciados, sopesados, compuestos; las actitudes de
los juristas no pueden ser entendidas como una refe-
rencia imposible de eliminar, sino más bien como el
fruto de tradiciones y culturas que deben ser
decodificadas, de acuerdo con los códigos analíticos
convencionales y, por lo mismo, necesariamente uni-
formes; los intereses de los trabajadores, de los profe-
sionales, de los consumidores, de los ahorristas, las
dinámicas de los mercados (internos, comunitarios e
internacionales) devienen, por lo mismo, en directrices
para el análisis de los modelos normativos y para la
plasmación de modelos uniformes.
No se trata, sin embargo, de la sola circulación de los
modelos jurídico-formales; sino así mismo de la circu-
lación de prácticas contractuales y comerciales, de la
circulación de modelos de decisión judicial.
La circulación de las prácticas, invita a considerar los
efectos, en el plano jurídico, de los intercambioseconó-
micos y comerciales; la circulación de las decisiones
judiciales - mediante la comparación de la jurispru-
dencia, es decir, de los casos que alimentan los textos
normativos o los principios normativos - induce a
ampliar los horizontes, a verificar lo que acontece en
otros países, a sopesar los resultados de la aplicación
de normas y principios.
2.3. La construcción sistemática
Para comprender estos procesos hacia la armoniza-
ción y unificación del Derecho Contractual, es conve-
niente que nos guiemos por una confrontación tex-
tual afín a la mentalidad del jurista continental, que
tiende al análisIs de las disposiciones escritas; una
operación útil, si bien no exhaustiva de la riqueza de
las experiencias consideradas; una confrontación en
den considerarse, de todos modos, (si no satisfacto-
rios), cuanto menos indicativos de las elecciones y de
los resultados. Dado que el jurista orientado a la
formación de la koíné no puede despojarse de la
experiencia de la que proviene, mientras la koíné no
esté universalmente acreditada, es conveniente pro-
ceder a través de la confrontación de los corpora •
normativos. El lector italiano podrá, supuesto por
supuesto, efectuar la confrontación con la disciplina
interna, y comprender hasta qué punto existe con-
vergencia y hasta qué punto divergencia respecto de
su modelo doméstico.
Ahora bien, el proceso de armonización y de unifica-
ción del Derecho Contractual en curso, se guía a través
de un triple corpus normativo:
(i) La construcción del Derecho Comunitario de los
12
contratos • En éstas páginas se tomarán como
base las directivas: N° 85-577-CEE, sobre los con-
tratos negociados fuera de los locales comerciales
(adoptada en Italia mediante decreto legislativo
del 15 de enero de 1992, n.50); N° 90-31 4-CEE,
sobre los contratos de viaje y vacaciones y sobre
los paquetes "todo incluido" (adoptada en Italia
mediante decreto legislativo del 17 de marzo de
1995, n. 111); N° 93-13-CEE, sobre las cláusulas
abusivas (incorporada al Código Civil, artículo
1469 bís-sexies); N° 94-45-CE, sobre los contratos
relativos a la multipropiedad, y N° 97-7-CE, sobre
los contratos a distancia, aún no adoptada en
Italia. Valga la advertencia de que en estas notas
no se tomarán en cuenta los problemas de adop-
ción legislativa de las directivas, ni desde el punto
de vista terminológico, ni desde el punto concep-
tual, ni desde el punto de vista de las opciones
legislativas;
13
(ii) El proyecto de Código europeo de los contratos ;

11 Para la materia contractuales particularmente afín al jurista continental el aporte de SCHAEPER yOTT, Lellrbuch deroekonomischen. Analyse
des Zivilrechts, Berlin, 1995, p. 321 ss.
• Nota del traductor: El mismo valor que en castellano (del gr. didaskálikós): didáctico, pedagógico, docente. En Grecia, dídaskalia era el
conjunto de instrucciones que un poeta dramático daba a los actores par! que las obras se recitaran de una manera determinada. El nomen
se sigue utilizando para hacer referencia a las indicaciones que contienen los guiones cinematográficos y teatrales, acerca de la exacta forma
corno deben actuarse las escenas. Véase el análisis de esta voz que suministra la prestigiosa Enclíclapedia Pratica Bompíani, valume primo, Casa
Editrice Valentino Bompiani & C.5.A., Milano, 1938, p. 632.
• Nota del traductor: En latín en el originaL Vale por "cuerpos" (plural de corpus).
10 De lo que se ha ocupado el ~quipo (1' equipe) de investigadores coordinados por UPARI. Dirítta privato europeo, Padova, 1997.
j) Texto y comentarios se encuentran en Toward a European Civíl Code, al cuidado de HARTKAMP, HESSELINK, HONDIUS, DU PERRON,
VRANKEN, Nijmengen, 1994 (el texto ha sido sucesivamente revisado); LANDO, El/rapean COlltract Lazo. En: Il díritto privatoeuropeo; Problemi
e¡mlspeltive, al cuidado de MOCCIA, Milano, 1993, p. 119 ss. La edificación de un Código europeo de los contnltos ha apásionado a la doctrina
italiana, que registra intervenciones de ilustres maestros, compiladas por STEIN, Milano, 1996. En particular, véase: GANDOLFI. Per la

THEMIS38
35
(iii) La redacción de principios uniformes del Derecho
14
de los Contratos en el comercio internacional .
Es el caso advertir, respecto de estos tres corpora, que se
diferencian entre sí por múltiples razones: (i) por la
autoridad de la fuente, ya que en el primer caso se trata
de reglas jurídicas, bajo la forma de reglamentos o de
directivas, de principios y de modelos normativos de
adopción, de reglas jurisprudenciales, referidas a los
poderes normativos reconocidos a los órganos de la
Unión Europea; en el segundo caso, se trata de la
elaboración teórica, efectuada de forma totalmente
priv,1da y considerativa, de reglas propuestas por una
comisión de docentes (presidida por el jurista danés
Ole LANDO) que actualmente está en curso de conclu-
sión y que - si tiene suerte - podría ser adoptada por la
Unilll1 Europea; en el tercer caso, se trata de principios
con I(ls que se codifican e innovan las reglas que rigen
los contratos comerciales internacionales, elaborados
por el Instituto para la Unificación del Derecho
(UNIDROIT); (ii) por el ámbito geográfico, ya que en
los principios del comercio internacional existe una
vocación universal, lo que no concuerda con los dos
primeros cuerpos, de tendencia circunscrita a Europa;
y (iii) por la dimensión de su perspectiva, ya que el
Código europeo tiene ambiciones sistemáticas de una
"p,1rte genera 1" de la disciplina de los contratos, mien-
tras que los principios del UNIDROIT se preocupan
por resolver cuestiones prácticas nacientes de la con-
clusión v de la ejecución de los contratos comerciales
internacionales; y el Derecho Comunitario de los con-
tr,)Íos es el fruto de la aprobación de directivas comu-
nitarias, al efecto emanadas de la Unión, y de la regu-
lacilll1 de 1,1 adopción legislativa por parte de los distin-
tos Estados miembros, así como de su interpretación
por parte de la Corte Europea de Justicia, y están
dirigidos, en todos los casos, a la realización de los
fines comunitarios en orden a la libre circulación de las
personas, de las mercaderías, de los servicios y de los
(,1 pi ta les.
['or consiguiente, la confrontación de los textos puede
cmprenderse fácilmente sobre la base de los dos "códi-
gos": el texto de la Comisión Lando y el texto del
U N I1 W.oTT; más complicada, en cambio,es la confron-
t,Killl1 del conjunto de las directivas comunitarias,
dado que éstas no están redactadas, ni aprobadas, con
intentos sistemáticos: se presentan, más bien, como
regulaciones específicas, sector por sector, o materia
por materia. En la operación de confrontación se debe
tener en cuenta, entonces, tanto los orígenes de los
textos, como la finalidad a la que están dirigidos y la
valoración normativa que les corresponde.
Los ejemplos de confrontación requieren, todavía, al-
gunas precisiones de naturaleza preliminar en orden a
las directivas comunitarias en materia de contratos.
Estas precisiones conciernen a todas las directivas tout
court, o sólo a las directivas en materia de contratos, o
bien únicamente a algunas de éstas últimas.
Como hemos anticipado, las directivas comunitarias
no nacen de modo ordinario, de acuerdo con criterios
o lógicas unívocos. El "legislador comunitario" (es
decir, los órganos comunitarios que tienen poder legis-
lativo) no está dispuesto, en otros términos, a regular
el contrato en general, o figuras contractuales singula-
res, o materias contractuales específicas, por medio de
intentos sistemáticos, realizados progresivamente en
el tiempo, y sucesivamente entre ellos. Por esta razón,
el proyecto, la discusión, la redacción y la aprobación
de la directiva son, por así decirlo, "erráticos": hay
directivas que, aun atendiendo a materias específicas,
anticipan a una directiva de alcance más general; más
aún, aunque aprobadas en tiempos distintos, las direc-
tivas no están coordinadas entre sÍ, ni en su contenido,
ni respecto de su vigencia, ya que ellas no nacen
coordinadas en su fuente; corresponde a los legislado-
res nacionales, por lo tanto, coordinarlas en el momen-
to de la adopción (una operación compleja que de
sólito se evita cumplir). Las directivas nacen con una
doble ambigüedad, terminológica y conceptual, dado
que están redactadas inicialmente en francés e inglés,
y se traducen, posteriormente, a los idiomas de los
demás países comunitarios. Las directivas presentan
un tenor distinto: unas en relación con operaciones
específicas (por ejemplo, los contratos de viaje, o bien
los contratos relativos a la multipropiedad); otras con-
sideran la modalidad de conclusión del contrato (por
ejemplo, el contrato a domicilio, o a distancia); otras,
incluso, toman en cuenta el contenido del contrato y
sus cláusulas (por ejemplo, la directiva sobre cláusulas
abusivas en los contratos de los consumidores); otras,
en fin, no están destinadas a regular directamente el
contrato, sino que se limitan a contener reflexiones
sobre la disciplina del contrato (como sucede, por

rcdn:iollC di 1/11 "codicc europeo dd con traft i", En: Ril'ista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1995, p. 1073 ss.; ídem, Sul progelto di un "codice
CI/ropco rió coll/mlti", En: Rllssegna di Dír/tto Civi/e, 1996, p. 105 ss; también ZENO ZENCOVICH, JI "Cvdice dvi/e europeo", le tradizúme giuridiche
Iln:iollnli Cil Ilcoposi/iuismo, en curso de publicación para los SIl/di in ollore del pro! Pietro Rescigno. .

II Textos y comentarios en los Principi dei COlltratli CommerciaU Internaziollali, Roma, 1994. Sobre este punto, véase también: BONELL, Un
"codicc illtcmaziolll1lc per il dir/tla dei contratli", Milano; 1995; ídem, The UNIDROIT Principies in Prac/ice: The Experience of the Firts Two Ye¡¡rs.
En: Ulli{ol"/ll La", Review, 1997, 1, 30; AA. VV. Principi per in contratti wmmerciali internazionali e il sistema giuridico latino-americano, dirigido por
1l0NELL y SCHIPANI, Padova, 1996. Sobre aspectos singulares de los "Principios" tratan los estudios compilados en Contratti, 1995, p. 5 ss.;
DI MAJO, 1 principies dei conlráttícommerciali internazionali Ira cívillaw e commol1laIV. En: Rivista di Diritto Civile, 1995, 1, p. 609 ss; FERRI, II
1'11010 dtll'oll!cmmllia delle parti e la rilevanza-degliusi ¡¡ei prinópi del/'UNIDROIT. En: Con/ralli e Impresa. Europa, 1996, p. 825 ss. Por mi parte, he
participado en la discusión con Prime 110tedi raffrrmlo Ira i prine/pi de/l'UNIDROITe ilsistemacontrattuale italiano, En: Contratti e Impresa. Europa,
1<)<)6, p. 316 ss.

THEMIS 38
36
ejemplo, en la directiva sobre las inversiones financie- más bien los límites que las directivas imponen a la
ras). libertad contractual.

Si se considera, además, que cada directiva actúa de
modo distinto en los países miembros, sea de acuerdo
con las fuentes normativas, sea en relación con la termi-
nología o con los conceptos utilizados para la "traduc-
ción" (o "transposición") en el ordenamiento interno; si
se consjdera, más aun, que el tiempo de emisión de la
directiva no corresponde al momento de adopción en los
países miembros; y, en fin, que la interpretación de las
directivas y de las disciplinas de adopción puede ser
diferente de país a país, se comprende cuán difícil es (y
cómo no siempre es atendible) la construcción de un
corpus comunitario en materia de contratos.
Ello no obstante, y con todas las cautelas que comporta
cuanto ya ha sido expuesto, se pueden verificar corres-
pondencias, y quizá hasta una continuidad en el trata-
miento de los mismos argumentos, en las diversas
directivas. En otras palabras, mediante la asunción de
lo necesario que contenga cada directiva en particular,
es posible (y se ha hecho de modo notable)!5 intentar
una construcción de reglas comunitarias en materia de
tratativas, de formación de los contratos, de redacción
de modelos contractuales standard, de forma, de inter-
pretación, de integración, de ills variandi, de iLls
pocllitClldi, de adaptación a las circunstancias, de pro-
tección de la parte débil, de daños, de remedios, de
cláusulas arbitrarias, y así por el estilo.
2.4. Ejemplos de los textos confrontados
(i) Libertad Contractual
Las directivas comunitarias adscribibles al sector del
Derecho Contractua 1no contienen enunciados sobre la
libertad contractual de las partes; sin embargo, alguna
de ellas la presupone, sea con atención a la elección del
otro contratante, sea con atención a la determinación
del contenido, a la forma, y así por el estilo; lo que
destaca, en materia de Derecho Comunitario, no es
tanto la enunciación de dicha libertad - intrínseca al
sistema y connatural a los fundamentos mismos del
mercado comunitario y de sus formas jurídicas - sino
Estos límites tienen un doble valor: se dirigen a privar
de efectos jurídicos a los pactos que obstaculizan la
circulación de las mercaderías, de los servicios, de los
capitales; se dirigen a contener el poder negocial de la
parte más fuerte, la misma que se encuentra en grado
de" abuso" de este poder en desventaja de la parte más
débil. La parte más débil, desde esta perspectiva es el
consumidor, es decir, la contraparte del "profesio-
nal"'; se presume, en otros términos, que el profesio-
nal, d e por sí, se encuentra en una situación de ventaja,
sea porque tiene más información o porque está más
documentado que el consumidor; la categoría de pro-
fesional es comúnmente asumida en términos abstrac-
tos, porque se prescinde de las circunstancias del caso
concreto en la calificación de los status respectivos que
revisten las partes contractuales.
El Código europeo enuncia el principio de libertad
contractual (artículo 1102), de la misma manera que los
Principios UNIDROIT (artículo 1.1); ambas fórmulas
hacen referencia a la libertad de determinarse a contra-
tar y la libertad de elección del contenido!6.
(ii) Buena fe, lealtad', razonabilidad
En las enunciaciones normativas se citan a menudo
cláusulas generales y estándares de comportamiento.
AlIado de los contenidos terminológicos, que podrían
presentar dificultades de individualización de un te-
rreno común (la "b0/l11e ¡oi" puede ser equiparable a la
"buena fe", pero no a "Treu lllld Glaube" o a la "Good
Faith"), el significado de la cláusula general de buena
fe debe ser examinado a la luz del contexto en el cual es
utilizado el concepto!7. En efecto, si bien se puede
equiparar la "buena fe" que se encuentra en la directi-
va comunitaria (si pensamos en la directiva sobre
cláusulas abusivas, la buena fe es un parámetro de
control de lo abusivo de la cláusula) y la "buena fe" que
hace mención el Código europeo (artículo 1102), resul-
ta difícil asumir la misma noción en la interpretación
de los Principios UNIDROIT, en vista de que en ellos
la buena fe es conectada con el" comercio internacional"

" Me refiero a la investigación coordinada por LIP AlU, o/,. cit.

Nota del traductor: Aquí, y en adelante, se refiere al empresaríou operador comercial "profesionales". Sobre los equívocos generados por
la traducción del vocablo francés /,rofcosiO/me! (operador económico profesional) al italiano (professionista), véase, en este mismo número de
THEÍ'vlIS -Revista de Derecho, mi versión castellana del estudio de CAI3ELLA PISU, Luciana: "Le c/ausole di esonero da res/,onsabilítil do)'o iI
IWcpilllCIJIO Úl Italia della direttiva europea sulle clausole abusíve" (1998), nú~. 2.
,,, Sobre el principio común de autonomía contractual ya se manifestaba SACCO en! problemi dell'lmificazíone, cil. parte II; sobre los principios
UNIDROIT, véase: I30NELL. AnInternatíonal Restateme/lt ofContraet Law, Irvington, New York, 1994, p. 5 ss.; Y PONTIROLI. La protezione del
"[olllmente debolc" /leí Principlcss ofIntemational Colt/mereíal Contraets di Unidroit: mueIJ ado abollt l1otlJing? En: Giurísprlldcnza CommerciaIc, 1997,
p. 566 ss. Para el aspecto histórico, véase la reciente obra de DI LUCIA. L'universllle della ¡mmleSSIl, Milano, 1997, y la elaboración dogmática
de D'ANGELO. Promesso e ragioni del ViII colo, cit.
Nota del traductor: Correttczza, en el original.
" Sobre este argumento se cuenta actualmente con una amplia literatura. A manera de ejemplo, véase: Contraet La", Today. Allglo~FrCllcil
COIll¡Jarisons, al cuidado de HARRIS y TALLON, Oxford, 1989; BURTON. Jlldíng in Goud Foitlz in America!1 Law, Roma, 1993; SCHLECHTRJEM.
Good Foilll in Gcmlml LalO ond International Uniform Laws, Roma, 1997; BROWNSWORD. "Good Faitil in Contraets». Revisited. En: Current Legal
Problems, 49,1<,196, p. 111.

THEMIS 38
37
(artículo 17). En otros términos, el contexto presupone la
relevancia de los roles que se adscriben a las partes; dos
"comerciantes", es decir, dos operadores profesionales,
que tienen cánones usuales de comportamiento que no
se identifican con los cánones de comportamiento del
"contratante" a los que se refiere el Código europeo, y
menos aún con los cánones de comportamiento del
consumidor. Un discurso similar puede hacerse respec-
to de la lealtad (jair dealing). Más distintas, todavía, son
las consideraciones acerca de la "razonabilidad", que es
un extraño parámetro en las directivas comunitarias, y
extraño igualmente en el Código europeo, donde la
razonabilidad está asociada con la buena fe (artículo
1302), y no de manera difusa, como en los Principios
UNIDROIT, donde se manifiesta más de sesenta veces.
(iji) Usos
Es comprensible que los usos no sean considerados
favorablemente en las directivas comunitarias: los usos
reclaman, sobre todo, el particularismo jurídico, están
arraigados en las tradiciones locasles, y por lo mismo,
están en contraste -ontologicamente- con la creación
de un Derecho común; más aún, los usos negociales y
los usos del comercio tienden a reflejar los intereses de
los "comerciantes" (ahora, profesionales) y a imponer
al consumidor, por ende, reglas que no tienen que ver
con el remedio de la disparidad de posiciones en el
Jmbito contractual. Es comprensible, a su turno, que
los usos aparezcan exaltados, por el contrario, en los
principios UNIDROIT, que se ubican
ontológicamente- como reglas generales tales de codi-
ficar (o innovar cuando fuera el caso) la lex mercatoria.
No resulta sorprendente, pues, que en el corpus de los
Principios esté prevista una regla general sobre "usos
y prJcticas", vinculatorias para las partes, con el solo
límite de la irracionalidad (artículo 1.8).
El Código europeo, alIado de los usos comúnmente
asumidos, para los cuales prevé una disposición simi-
lar a la prevista en los Principios UNIDROIT, introdu-
ce una noción subjetiva de uso, en cuanto considera
vinculante el uso que las partes han acordado o que
han instaurado entre sí (artículo 1.105).
(iv) La protección de la parte débil
Gran parte de la disciplina del contrato, suministrada
por las directivas comunitarias, está dirigida a tutelar
los intereses de la parte débil, entendida, se ha dicho,
como "consumidor"; en el Código europeo no se con-
tiene una definición de parte débil, pero algunas dis-
posiciones tienen en cuenta la posición de debilidad de
una de las partes, en modo indirecto, corro ocurre
respecto de las cláusulas no negociadas individual-
mente (artículo 2.104), para las cláusulas abusivas no
negociadas individualmente (artículo 4.110) y para la
" Contra, rONTIROLI. Op. loco dI.
THEMIS38
38
interpretación "contra proferentem" (artículo 5.103). En
los Principios UNIDROIT - no obstante que fueron
concebidos para regular las relaciones entre los sujetos
tendencialmente iguales - se encuentran reglas sobre
cláusulas sorpresivas (artícul"o 2.20), sobre la interpre-
tación "contra proferentem" (artículo 4.6), y sobre la
"gross disparity" (artículo 3.10)18.
(v) La tratativa
Sobre la tratativa, la orientación es sustancialmente
uniforme en los tres corpora normativos; se enuncia,
efectivamente, la libertad de las partes en la fase de
contacto anterior al contrato; la libertad de contratar es
entendida, también, como libertad negativa, de no
contratar (artículo 2.301 del Código europeo; artículo
2.15 de los Principios UNIDROIT); la falta en la concre-
ción del acuerdo no puede, en modo alguno, compor-
tar responsabilidad; ambos textos, sin embargo,
circunscriben la libertad en la tratativa al comporta-
miento de acuerdo con la buena fe, de modo tal que el
comportamiento contrario a la buena fe implicará res-
ponsabilidad; responsabilidad que se prescribe para el
caso del receso injustificado.
En el ámbito comunitario, es bastante pormenorizada
la disciplina en torno de los comportamientos de las
partes en el transcurso de la tratativa, o, de cualquier
modo que sea, en la fase anterior a la conclusión del
contrato. La tratativa es considerada desde una doble
perspectiva: como la fase en la que las partes expresan
efectivamente su libertad negocial, una relación dialé-
ctica, por ende, de discusión y de influencia recíproca;
y como la fase en la que las partes intercambian infor-
maciones. En cuanto al primer aspecto, instaurada que
fuera una tratativa efectiva, ésta implicará la exclusión
del control sobre el abuso de poder contractual de una
parte en perjuicio de la otra (el ejemplo pertinente es
dado por el artículo 3.2. de la directiva sobre las cláu-
sulas abusivas); en cuanto al segundo aspecto, el haber
informado a la contraparte implica la exclusión del
efecto sorpresa, y sobre todo, la manifestación de un
consenso informado (múltiples son los ejemplos al
respecto: véase el artículo 5.2. y 5.3. de la directiva
sobre contratos concluidos fuera de los locales comer-
ciales; el artículo 4 de la directiva sobre los contratos
concluidos a distancia; los artículos 4, 8 Y 9 de la
directiva sobre contratos de viaje; el artículo 3 de la
directiva relativa a los contratos de multipropiedad).
(vi) La formación
Las reglas de formación del contrato parecen homólogas
en todos los textos que hemos considerado. Son, pro-
bablemente, las secciones reguladas con mayor detalle
en el Código europeo y en los Principio UNIDROIT. En
el ámbito de las directivas comunitarias, las reglas
están contenidas en las directivas referidas a la contra-
tación a distancia ya la contratación fuera de los locales
comerciales, El tratamiento puntual del tema excede
los fines de la presente nota,
Vale la pena, empero, señalar que la conclusión de con-
tr,ltos stalldard es tomada en consideración tanto en el
Código europeo (artículo 4,110, en relación con las cláu-
sulas a1;lusivas) como en los Principios UNlDROIT Po-
dría parecer curioso que principios de este jaez atiendan
a la tutela de la parte que es requerida para la suscripción
de un texto contractual preestablecido por la otra; sin
embargo, esta técnica ha sido apreciada con moderado
favoL Aunque obedece al principio de libertad contrac-
tual, es una técnica que termina colocando, de todos
modos, íl una de las partes en posición desventajosa al
momento en que la relación se establece, dado que dicha
parte no conoce las sutilezas que los textos encierran, y
tiene que ejercitar su propia fuerza persuasiva y su
propia fuerza negocial para que se modifiquen, De aquí
las varias alusiones a los contratos standard que se regis-
tran en los Principios (artículos 2,19,2.20,2,21,2,22),
En el Derecho Comunitario, el empleo de formularios
S tillldard está
considerado como una de las técnicas de las
que se sirve el profesional para imponer cláusulas
abusivas al consumidor; por lo tanto, dicho actuar es
regulado con especial cuidado en la directiva pertinente,
Las directivas comunitarias regulan de forma puntual
el ¡liS pOCllitClldi del consumidor, permitiendo a éste
que revoque la oferta o que se aparte del contrato,
Oportunidades semejantes no están contempladas ni
en el Código europeo ni en los Principios, Ello es
perfectamente comprensible: ni el contratante ordina-
rio, ni el contratante operador económico, pueden
apartarse del contrato si este derecho potestativo no es
estipulado por las partes; en todo caso, se trataría de
una eventualidad inusual, ya que una vez que el con-
trato se ha establecido, el vínculo se mantiene en pie, y
no es posible que sea nulificado ad libitu1Il por una sola
de las partes, Para el Derecho Comunitario, el ius
pot'llitclldi constituye el mecanismo más seguro para
sustraer al consumidor de una operación cuyo signifi-
cado y conveniencia no ha comprendido: el significa-
do, porque recibida la documentación contractual, el
consumidor puede reexaminarla, integrando, even-
tualmente, las propias informaciones técnicas; la con-
veniencia, porque el reexamen de las condiciones jurí-
dicas y económicas, aun con la ayuda de terceros,
podría sugeri r el aba ndono del negocio o la determina-
ción para concluir el contrato con otro profesionaL De
aquí la consideración del ills poellitelldi en las directivas
sobre contratos de viaje (artículo 13), sobre contratos a
distancia (artículos 5 y 6), sobre contratos de
multipropiedad (artículo.S), sobre contratos fuera de
los locales comerciales (artículos 4, 5, 6, 7 Y 8). Por
cuanto es considerado como una técnica de tutela del
consumidor, el ills poellilelldi debe estar incluido en las
clá usulas contractuales, allí donde se le prescriba; si se
le prevé sólo en favor del consumidor, no crea desequi-
librio entre las posiciones jurídicas de las partes; si se le
prevé sólo en favor del profesional, es considerado
como un elemento desfavorable, y la cláusula que lo
contempla se califica como abusiva.
(viii) El contenido
Dado que los distintos ordenamientos difieren en tor-
no de los elementos esenciales del contrato, el Código
europeo no contempla una relación de tales requisitos;
además, este silencio es más elocuente que cualquier
enunciación en sentido contrario; significativa es la
ausencia de la más mínima mención a la "causa" del
contrato. De igual manera, los Principios UNIDROIT,
cuyo interés consiste, sobre todo, en considerar al
contrato como un "negocio", al que las partes, por
decirlo de una manera natural, no pueden despojar de
los requisitos esenciales (que, por lo demás, no están
enunciados), prescinden de la enumeración.
Tampoco las directivas se preocupan por los elemen-
tos esenciales del contrato; les ha interesado, sin em-
bargo, el contenido mínimo esencial, que el jurista
continental adscribe al objeto (o contenido) del contra-
to, La preocupación, una vez más, está inspirada en la
tutela de la parte débiL Se trata, entonces, de una óptica
"intervencionista", ya que las directivas prescriben la
previsión de determinados elementos que se conside-
ra esenciales, y cuya falta privaría al consumidor de la
posibilidad de manifestar un consenso informado, y le
expondría al riesgo de suscribir un contrato lagunoso
(en relación con los aspectos considerados esenciales),
de lo cual podría aprovecharse el profesional. De aquí
que se prevea un contenido mínimo esencial de los
contratos en materia de viajes (por ejemplo, el artículo
7) y de multipropiedad (artículo 5 y alegato).
Las directivas comunitarias se preocupan, también,
porque el contenido del contrato se exprese con cláu-
sulas claras e inteligibles, a fin de que el consumidor
pueda manifestar un consenso informado.
Las reglas de interpretación, por lo demás, son simila-
res en los distintos corpora (por ejemplo, en el Código
europeo, véase los artículos 5:101 y 5:107; de los Prin-
cipios UNlDROlT, véase los artículos 4.1 y 4,7). Es
interesante, sin embargo, hacer notar cómo es que
tanto el Código europeo como los Principios se han
inclinado a acoger el instituto de la integración del
contrato, quizá en reconocimiento a las reglas sobre
«implied obligatiolls» que derivan del comlllOlllaw inglés
(véase los artículos 6:102 y 4.8, respectivamente).
Una particular atención de las directivas comuni tarias
se ha dedicado al ius varial1di. Trátase de una limitación
relevante de la libertad contractual, dictada por la
exigencia de proteger a la parte más débil, que se
encontraría expuesta a los abusos del profesional, más
dedicado a limitar, recortar, excluir deberes, desventajas, costos, etc
THEMIS 38
39
Del ills mrimzdi se ocupa una gran parte de las disposiciones de la
directiva sobre cláusulas abusivas, así como la directiva sobre contra-
tos de viaje (artículo 12). De manera indirecta, también hay reglas
dirigidas a contener el poder de modificar el contrato en los Principios
UNIDROIT (artículos 1.3, 6.2.3b, 3.10). Este problema es ignorado, en
cambio, por el Código europeo.
El control sobre el contenido es el fin fundamental de
la directiva sobre las cláusulas abusivas. Asimismo,
empero, los Principios UNIDROIT se ocupan del con-
trol sobre el contenido, sea en relación con el tiempo y
l¿¡s modalidades del cumplimiento (cap. 6), sea en
relación con las cláusulas de exoneración de responsa-
bilidad (artículo 7.1.6).
(viii) La forma
En el contenido del principio de libertad contractual se
considera igualmente a la libertad de forma. Es natural
que ello acontezca en el comercio internacional, donde
la forma no haría otra cosa que obstaculizar la conclu-
sión de los negocios (véase los artículos 1.2. y 2.18 de
los Principios UNIDROIT). Es natural, así mismo, que
en una variedad de sistemas, en los que la forma es
regulada de las maneras más heterogéneas, se piense
que ésta constituye un elemento irrelevante del contra-
to (al respecto, el Código europeo no regula específica-
mente la materia).
Contrariamente, también en este sector, las directivas
asumen una tendencia intervencionista. La forma es
entendida con un doble perfil: como una técnica para
hacer conocer a la parte más débil el contenido del
contrato que está a punto de concluir, y como una
técnica para llamar la atención respecto de las cláusu-
las específicas de la relación. Son elocuentes, en este
punto, la directiva sobre contratos de viaje (artículo 6),
la directiva sobre contratos a distancia (artículo 5), la
directiva sobre los contratos fuera de los locales comer-
ciales (artículo 1,9), Yla directiva sobre los contratos de
multipropiedad (artículo 4).
(ix) La conservación
Un análisis más articulado y completo es el requerido
por las reglas relativas a la resolución y a la invalidez
del contrato. Más aún, la confrontación entre los tres
empara normativos no estaría completa, ya que las
directivas comunitarias no se ocupan de esas figuras,
si no es en casos particulares de invalidez de determi-
nadas cláusulas. Lo que vale la pena aclarar es la
tendencia a la conservación del contrato que se detecta
en la regulación de los Principios UNIDROIT, en los
cuales se confían al juez notables. poderes
modificatorios. Más tradicional en este aspecto es el
régimen del Código europeo. Las directivas comunita-
rias explicitan un control permanente de las cláusulas
por parte del juez, pero no muestran II}ayor preocupa-
ción por salvarel contrato: cuando el interés delconsu-
midoresconculcado, parece que fuera preferibledisol-
THEMIS 38
40
ver el vínculo o reducir su incidencia, en lugar de
mantener viva la relación, sin importar el costo; a
menos que la conservación de esa relación pudiera
favorecer al consumidor.
3. ALGUNAS CONCLUSIONES
Tras la confrontación de la disciplina comunitaria, el
Código europeo y los principios para los contratos co-
merciales internacionales, es posible inferir,
sintéticamente, algunas conclusiones. Se trata, obvia-
mente, de conclusiones arbitrarias, en cierto sentido,
pero que se exponen como indicativas de trends, de
direcciones de la evolución, de perspectivas que se abren
paso en el sector del Derecho contractual. El "contrato"
- cualquiera que fuera su denominación o concepción -
aparece como el atuendo jurídico de una operación
económica; la terminología en estos textos es lo suficien-
temente homóloga en inglés (quizá, sería más apropiado
decir "jerga" inglesa); los conceptos están simplificados,
y responden tanto a los intereses prácticos como a los
intereses teóricos que el jurista persigue; el objeto o el
contenido del contrato prevalecen sobre la causa; el
control de la licitud es confiado a los jueces nacionales;
el contrato ya concluido prevalece sobre la seriedad de
la intención de contratar y sobre el cumplimiento de los
efectos; el contrato es considerado en su función de
fuente de obligaciones, antes que como un instrumento
de transferencia de la propiedad; el contrato es conside-
rado como esquema de repartición de los riesgos, de las
ventajas y desventajas; se tiende a asignar al contrato
una duración, así como a los fines específicos que aquél
está dirigido a realizar; la forma es por lo general libre,
a fin de no perturbar la conclusión de operaciones eco-
nómicas; cuando está prevista, la forma se entiende
como técnica de tutela de las partes contratantes, para
que éstas comprendan el significado vinculante de la
operación y los contenidos de las obligaciones asumi-
das; la parte más "débil" está protegida frente a la más
fuerte, más informada y más preparada; el desequilibrio
económico entre las prestaciones cede frente al desequi-
librio jurídico, y en todo caso, al juez le corresponde
introducir elementos correctivos; los mismos comporta-
mientos de las partes, en las distintas fases de la opera-
ción, son controlados mediante criterios de lealtad y de
razonabilidad; la operación económica es salvada cuan-
do ello es posible, en el sentido de que prevalecen los
instrumentos de reequilibrio y de adaptación por enci-
ma de los instrumentos que se dirigen a la disolución del
vínculo; la interpretación y la integración operan de
forma objetiva, antes que en concordancia con la volun-
tad subjetiva de las partes; las partes no son considera-
das como operadores neutros, sino que se da relevancia.
a su status; el modelo de referencia - no develado, pero
traslúcido - sigue siendo, todavía, el de la compraventa
o cualquier forma de intercambio.
Una tonalidad económico-comercial matiza las diver-
sas disciplinas, pero al parecer la-concepción tradicio-
nal, aséptica y neutra de contrato se ha desvanecido.
 CONTRIBUCIÓl\f A LA TEORÍA
DE LA NULIDAD PARCIAL, DEL
NEGOCIO JURIDICO
La protección de las iniciativas negocia les de los
particulares, que se manifiesta en el denominado
"principio de conservación de los negocios jurídi-
cos", impone que se deje de lado la tradicional
contraposición entre la "validez total" y la "inva-
lidez total" del negocio jurídico. Esta necesidad ha
llevado a que el ordenamiento incorpore figuras
atenuadas de ineficacia tales como la nulidad par-
cial, por medio de la cual se circunscribe la nulidad
a la parte de la reglamentación negocial por ella
afectada, dejándose indemne el resto del contenido
del negocio particular.
La teoría de la nulidad parcial, a pesar de su eviden-
te importa1lcia, ha sido poco estudiada por la doc-
tri1la nacional, por lo que el presente ensayo resulta
particularme1lte significativo, ya que su autor de-
sarrolla el concepto de la nulidad parcial tal como
ha sido planteado por las codificaciones más im-
portantes y la doctrina más autorizada, culminan-
do su estudio con los supuestos especiales de la
1lulidad parcial comte111:plados en el Código Civil
pemano de 1984.
• Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú
Para Jean Paul y Val Jean.
Eric Palacios Martínez* **
SUMARIO: 1.- Introducción: La nulidad parcial en
el sistema de ineficacia s negociales. Su intrínseca
unitariedad. Las grandes codificaciones. 11.- Es-
quema general de la nulidad parcial: construcción
de su mecanismo de actuación: l.-El concepto de
nulidad parciaL 2.-Los requisitos de operatividad
de la nulidad parcial i) Nulidad de algún o algunos
puntos específicos del contenido de un negocio de
carácter unitario. ii) Prescindibilidad objetiva del
punto o aspecto del contenido afectado por la nuli-
dad. iii) No existencia de una declaración común
contraria a la aplicación de la nulidad parcial. 111.-
La nulidad parcial en el Código Civil peruano de
1984. Supuestos especiales de aplicación.
Para la protección de las iniciativas negociales, ex-
presadas en actos autovinculatorios de naturaleza
regulatoria, denominados negocios jurídicos, el or-
denamiento jurídico prevé mecanismos de curación
y conservación. Resulta ello de una exigencia prác-
tica para complementar y hacer más flexible el siste-
ma de ineficacias negociales, sistema que, sin tener
limitación alguna, podría llevar a una
desincentivación de la propia actividad regulatoria
o negocial de los sujetos.
Tal exigencia se encuentra recogida en lo que se
conoce como el «principio de conservación de los
negocios jurídicos», que tiñe a toda la Teoría Gene-
ral del Negocio, y que, en su actuación, ha generado
la aparición de diversos mecanismos mediante los
cuales los negocios jurídicos afectados por algunos
tipos de ineficacia, podrían, en la medida de lo
posible, ser salvados de la inoperatividad efectual a
la que normalmente estarían condenados.
THEMIS38
41
La presente investigación tiene como materia uno
de estos mecanismos; en particular, la nulidad par-
cial del negocio jurídico, la misma que puede ser
entendida, en una primera aproximación, como
aquella nulidad que sólo afecta parte de la regla-
mentación negocial, dejando incólume el resto de
ella, es decir, manteniendo la plena eficacia del
contenido negocial no afectado.
La motivación que nos ha impulsado al tratamiento
de este tema es, sin temor a equivocarnos, precisar
las pautas generales de su correcta aplicación en el
sistema normativo del Código Civil, para lo cual
resulta ineludible tener la base lógico-conceptual
apropiada, siempre necesaria en cualquier labor
intelectual seria.
Asimismo, en el transcurso de nuestro desarrollo
expondremos nuestras personales, a veces
personalísimas, opiniones y convicciones; sin las
cuales, me parece, el ensayo perdería todo interés al
red ucirse sólo a una mera exposición de lo que, en la
mayoría de tratados y obras institucionales, se cono-
ce como «nulidad parcia!», perdiendo con ello todo
interés académico. Planteado así el asunto, inicie-
mos la tarea enunciada.
1.- INTRODUCCIÓN: LA NULIDAD
PARCIAL EN EL SISTEMA DE
INEFICACIAS NEGOCIALES. SU
INTRÍNSECA UNIT ARIEDAD. LAS
GRANDES CODIFICACIONES.
La nulidad parcial, en las aproximaciones científi-
co-jurídicas que en tomo a ella se han producido,
resulta ser un fenómeno relativamente nuevo en la
doctrina francesa, española e italiana, que ha cobra-
do vigencia como resultado de las nuevas necesida-
des económicas y sociales. La protección de los
intentos prácticos de los particulares exige que se
rompa la contraposición "validez total" -"invalidez
total" y que aparezcan tertium genus, es decir, figu-
ras atenuadas de ineficacia (en sentido amplio) que
reduzcan al máximo los efectos negativos de la
sanción de ineficacia. Ello importa una superación
de la atonía característica del estado liberal clásico y
el reconocirnien to indirecto de la función integradora
en el negocio, como contenido auto y heteroregulado
sobre el que el ordenamiento interviene indepen-
dientemente de la voluntariedad de los sujetos. Se
ha llegado incluso, en algún momento, a catalogar a
la nulidad parcial como un "tercer tipo de invali-
dez" l.
A partir de lo dicho, pensamos que un correcto
enfoque, en una indagación científica acerca de la
nulidad parcial, tiene que estar conectado con el
concepto genérico de nulidad. De ahí, que se haya
afirmado que la noción de la nulidad parcial va
unida a una nueva idea de la nulidad, más dinámica
de lo que es en su concepción clásica, refiriéndonos
a aquella que origina ipso jacto la carencia de efectos
negociales cuando faltan los requisitos necesarios
para la formación de un acto válido (estructura), o
cuando no han sido respetadas las reglas que les
. 2
conCIernen .
Al afirmar que la nulidad se produce porque a la
jattispecie le faltan los elementos constitutivos-esen-
ciales o porque éstos se encuentran viciados 3 , no se
llega a caracterizar el fenómeno de la nulidad con
contornos estrictamente configurados; también la
anulabilidad supone un defecto en la jattispecie, es
decir, en el conjunto de presupuestos, requisitos y
elementos que conforman la estructura del nego-
cio. Dicha definición, entonces, resulta insuficiente
y se ve muchas veces contradicha por el orden
positivo, lo que hace necesario valorar el significa-
do que se atribuye a la nulidad teniendo presente
los intereses que ella afecta en el cuadro de los
valores del sistema. La nulidad del negocio, según
la más acreditada doctrina, constituye el "medio
para la tutela efectiva de intereses generales, consi-
derados valores fundamentales para la entera or-
ganización social" 4 •

I En tal sentido PACCHIONI, Giovanni. Diritto Ovile Italiano. Parte Seconda Vol.!. Dei Contralti in Genera/e. Padova: Casa Editrice Dott.

Antonio Milani, 1939. p. 191.

Sin embargo, estamos constreñidos a disentir de este uso terminológico, ya que, en nuestra opinión, la nulidad parcial es una especie
de nulidad que se caracteriza por afectar sólo a una parte del contenido negocial, como veremos más adelante.

2 Es la definición de los MAZEAUD, Henry, Jean y León. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda, Vol. !. Buenos Aires: Ediciones

Jurídicas Europa-América, 1978. p. 335.

J
.
En tal sentido MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato T.n. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986.
p. 264; BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959. p. 353; PUIG BRUTAU,
José. Fundamentos de Derecho Civil. T. lI, Vol.!. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1987. p. 286; entre otros.

<Es el parecer de MONTICELLI, Salvatoré. f:011damento e!wlzione della rí/evabílitá d'ufficiodella nuIlítá negoziale. En: Rivista di Diritto Civile,
AIlI/O XXXVI Parte Prima. Padova: Casa Editrice Dott. Antoruo Milani, 1990. p. 674; YGALGANO, FrancescO': AUa rícerca del/e sanzioni
premesse generali. En: Contralli e Impresa Parte Seconda. Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1987. p. 532.
civile illdircfte:

THEMIS 38
42
El enfoque señalado es de vital importancia para
comprender el fenómeno denominado nulidad par-
cial, y empezar a tomar posición frente a su no muy
acertada catalogación como simple "especie" de
nulidad.
La nulidad parcial vendría a ser el reflejo de la
orientación señalada -que denominamos personal-
mente" concepción valorativa" de la nulidad- con la
que se explica perfectamente no sólo su modo par-
ticular de funcionamiento sino, a su vez, el de meca-
nismos de conservación afines destinados a conser-
var las iniciativas negociales, como es, a título de
ejemplo,_ la figura de la conversión del negocio
jurídico" .
De acuerdo a lo señalado, podremos coincidir en
que la nulidad parcial tiene sustento en una concep-
ción flexible de la nulidad y que encuentra funda-
mento en ella, puesto que, por un lado, no se debe
dejar al margen la protección de las iniciativas
negociales', y por otro, es necesario proteger los
valores fundamentales de la entera organización
social. El principio de conservación, vigente en
6
nuestro ordenamiento , impone la opción de que la
nulidad parcial sea la regla y aquella que afecte a la
totalidad del negocio la excepción.
Sin embargo, puede ser discutible que esto sea
válido para la generalidad de sistemas jurídicos,
basándonos en la distinta y contrapuesta toma de
postura aparente de las dos codificaciones civiles
más importantes en el mundo: el Código Civil
alemán (B.G.B.) de 1900 y el Código Civil italiano
de 1942.
El Código Civil alemán (B.C.B.) de 1900, en el § 139
ha dispuesto que" si una parte de un negocio jurídi-
co es nula, el negocio jurídico es nulo en su totali-
dad, cuando no se hubiera querido sin la parte
nula". De allí que se infiera que, para el sistema
alemán, la· nulidad total sería la regla y la nulidad
parcial la excepción 7 •
Así Oertmann, profesor de la Universidad de
Catinga, en un ensayo magistral, fundamenta
esta toma de posición en que "no se puede exigir
a todo el mundo que, en caso de nulidad de una
parte del negocio, se conforme que reste útil la
parte que acaso carezca de valor para el sujeto,
como sucederá por ejemplo, si habiendo compra-
do una obra de tres volúmenes, se ha perdido o
destruido uno de ellos"s .
En lo que se refiere al Código Civil italiano de
1942, el primer parágrafo del artículo 1419 es el
que la recoge expresamente, estatuyendo que
"la nulidad parcial de un contrato o la nulidad
de cláusulas singulares importará la nulidad de
todo el contrato, si resultara que los contratan-
tes no lo habrían concluido sin la parte de su
contenido que ha sido afectada por la nuli-
dad,,9. En tal sentido, comentando el menciona-
do texto legal, Bugani advierte que "según el
sistema del Codice Civile, el principio de la con-
servación del negocio jurídico afectado por la
nulidad parcial (utile per inutile non vitiatur) es la
regla, mientras la extensión al entero negocio de
los efectos de tal nulidad constituye la excep-
ción, cuyos extremos deben ser probados por la
parte interesada" 10.

5 Mecanismo heterointegrativo mediante el cual se salva al negocio afectado por la invalidez, reconduciendo su contenido hacia otro
tipo negocial: el intento práctico es materia de una corrección en la calificación realizada por el ordenamiento, que originalmente lo
catalogó como inválido, para utilizarlo como fattispecie de otro tipo de negocio jurídico que satisfaga adecuadamente el propósito
práctico de los sujetos. Para los detalles de la gran "problemática" que supone la conversión, ver del autor, PALACIOS MARTINEZ,
Eric. La Conversión del Negocio Jurídico, en preparación por Ara Editores.

" Recogido indirectamente con la previsión legal de la Buena Fe en el artículo 1362 del Código Civil, y en algunos casos aislados que
serán examinados, con referencia a la nulidad parcial, más adelante en el presente estudio.

7 Como lo sei'lala MARfN PADILLA, María Luisa. El Principio General de Conservación de los Negocios Jurídicos. Barcelona: Casa
Edi torial Bosch, 1990. p. 103. Corrobora esta conclusión ENNECCERUS, Ludwig,KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Tomo 1-2 Vol. 2. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1981. p.731; cuando afirman que "si la causa de nulidad sólo alcanza a una parte
del negocio, el artículo 139 establece con razón que todo el negocio e~ nulo. Sólo se d¡¡ una excepción, que tiene que probar el que la
alega, cuando procede suponer que el negocÍo hubiera sido celebrado también sin la parte nula".

'OERTMANN, Paul. Invalidez e Ineficacia de los Negocios Jurídicos. En: Revista de Derecho Privado. Madrid Año XVI, Número 186.
(1929) p. 75; donde agrega que para la aplicación de esta "excepción", "el interés de las partes será la medida decisiva", ihfiriéndose de
sus ejemplos que se refiere al interés de las partes en la ejecución material del reglamento negoc~al autoregulatorio. En idéntico sentido
se pronuncia en su obra Introducción al Derecho Civil. Barcelona: Editorial Labor S,A., 1933. p. 282.

Texto extraído de MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil

'1 y Comercial, Tomo I - Código Civil Italiano. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979. p. 284.

10 BUGAN!, Ira. La Ilullitá del cOlltratto. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1990, p. 590.

THEMIS38
43
Por demás, agrega Colagrosso, en una afirmación rrespondiendo siempre la actividad probatoria al
que señala la consecuencia práctica de la toma de sujeto interesado. Éste tiene la carga de probar que
postura del Código Civil italiano, que "si fuese su requerimiento se funda en la particular intención
proclamada la nulidad total del contrato se haría / . d e 1as partes 13 . _
practIca
imposible la misma inserción automática de las
disposiciones imperativas" 11 , con lo que se reco-
noce la enorme utilidad de la nulidad parcial para 11.- ESQUEMA GENERAL DE LA
armonizar el respeto a la autonomía privada de NULIDAD PARCIAL: CONSTRUCCIÓN
los particulares y los fines que el ordenamiento DE SU MECANISMO DE ACTUACIÓN
persigue.

Una vez realizada la presentación de la figura de la

A pesar de los enunciados literalmente contradicto-
rios de los respectivos artículos en ambos cuerpos
legislativos, es preciso anotar que, en su sustancia,
tienen una misma previsión normativa, y que lo
único que diferencia ambos tratamientos de la nuli-
dad parcial es la necesaria actividad de algunos de
los sujetos negociales para efectivizar la nulidad
total o parcial según sea el caso.
nulidad parcial, y habiéndonos introducido en su
pro-blemática respecto a su forma de actuación a
nivel de las principales codificaciones, es preciso
ahondar en la configuración de la estructura de la
nulidad parcial, enunciando los lineamientos de su
teoría general.
1.- El concepto de nulidad parcial

Si por un lado afirmamos que el negocio afectado en
parte de su contenido es nulo en su totalidad" cuan-
do no se hubiera querido sin la parte nula", como lo
hace el B.C.B.; y por otro que, la nulidad parcial de
un contrato o de sus cláusulas singulares importará
la nulidad de todo el contrato, "si resultara que las
partes no lo habrían concluido sin la parte afecta-
da", como lo hace el Código Civil italiano; estamos
diciendo intrínsecamente lo mismo, puesto que, en
los dos casos, se concluye que el efecto expansivo de
la nulidad se verificará solamente cuando quede
claro que las partes no lo hubieran celebrado sin la
parte afectada, marcándose un límite subjetivo a la
actuación de la nulidad parcial 12.
La única consecuencia diversa de los dos regímenes
de nulidad parcial está en que la carga de la prueba
estaría dirigida, en un caso, a argumentar la nulidad
total, y en el otro, a evitar ésta y demostrar la
aplicación de la nulidad parcial; evidentemente co-
Cuando se define a la nulidad parcial, algunos
autores remiten su conceptuación a la más genérica
definición de "nulidad". Tal es el caso, y es el
ejemplo más clarificador, del italiano Criscuoli, el
que de una forma excesivamente descriptiva la
conceptúa como "la mayor sanción civil con la que
el ordenamiento jurídico sanciona una parte de una
especie negocial contraria a los límites impuestos a
la autonomía pri-vada, negándole reconocimiento
y tutela jurídica" 14.
Disentimos de la forma como se ha enfocado a la
nulidad parcial, pues sólo se la reconduce al más
amplio concepto de nulidad, planteando en forma
redundante las ideas de" sanción" y" contravención
a los límites de la autonomía privada".
También se ha explicado la nulidad parcial identifi-
cándola como una manifestación del principio "utile
per inutile non vitiatur", destinada a salvaguardar el

t t COLAGROSSO, Enrico. Commento al Nuovo Codice Civile Italiano Tomo IV. JI Libro de/le Obbligazioni (parte generale). Milano: Societá

Editrice Libraria, 1945. p. 418-419.

" Efectuamos esta aproximación sólo con ánimo expositivo a fin de demostrar la paridad sustancial de los sistemas aludidos en lo que
respecta a la nulidad parcial, lo que no implica de ninguna forma convenir con la exigencia de una voluntad de las partes, sea real,
presunta o hipotética, problema sobre el cual volveremos más adelante.

II De acuerdo BETIl, op. cit., p. 361. Asimismo, es menester señalar la existenda de presunciones que apuntan a supuestos distintos

en el Sistema Alemán e Italiano; siendo necesario, para romper dichas presunciones en favor de la nulidad total o parcial respectiva-
mente, la actividad probatoria de los sujetos, de lo que se induce la imposibilidad de declarar, en este especifico supuesto, la nulidad
parcial o total de oficio. Es en ese sentido, en la realídaditaliana, que se ha pronunciado la Cassazioncdel22demarzo de 1983 En: Massime
del Foro Italiallo No. 590, 1983.

"CRISCUOLI. Giovanni. La nullitá parzÚlle de! negozio giuridico. Teoríagenerale. Milano: Dott. A. Gíuffre Editore, 1959. p. 131. En idéntico
sentido, y admitiendo la influencia de CRISCUOLI, los españoles GOMEZ MARTfNEZ, Juan. La nulidad parcial de los negocios
jurídicos. En: Estudios de Derecho Privado. Madrid: Casa Editorial Bosch, 1962. p. 339; Yel laboralista PALOMEQUE LÓPEZ, M.e. La
nulidad parcial del Contrato de Trabajo. Madrid: 1975. p. 112.

THEMIS38
44
contenido del negocio no afectado por el defecto
que acarrea la nulidad 15.
A pesar de ser adecuado el enfoque, porque es
imposible negar la conexión entre la nulidad parcial
y la regla "¡¡tile per inutile 11011 vitiatllr", no es para
nosotros la mejor forma de abordar a la figura que
centra nuestra atención. La definición de la nulidad
parcial debe ser tal que nos otorgue con su sola
aprehensión lo esencial de su naturaleza, puesto
que, de lo contrario, nos adentraremos inexorable-
mente en el terreno de la ambigüedad.
Por lo señalado, opinamos personalmente que
la nulidad parcial debe ser conceptuada como
una de' las técnicas de sanatoria del negocio
jurídico, que implica una conminación limitada
específicamente al contenido negocial afectado
por la nulidad, es decir, la afectación cuantita-
tivamente restringida de la nulidad sólo al con-
tenido afectado por ella; en suma, circunscribir
la nulidad y sus consecuencias, concretamente a
la parte de la reglamentación negocial que la
motiva y justifica.
Se explica con ello el fenómeno producido por la
nulidad parcial, pudiéndose entrever claramente la
forma de actuación de su mecanismo sobre el "con-
tenido negocial" lh, punto primordial para com-
prender su problemática. Dicho esto, queda demos-
trada la enorme utilidad del mecanismo de la nuli-
dad parcial en virtud a que no tendría ningún
sentido práctico, en todos los casos, impedir la
realización de los intereses caracterizan tes-típicos
del esquema negocial por defectuosidad del su-
puesto de hecho o por contravención a normas
imperativas, referibles exclusivamente a puntos
concretos de su contenido. Por ello, con razón, se ha
concluido que "las propias normas jurídicas entien-
den que, estando prohibida sólo una condición o
presupuesfo concreto, ello no debe arrastrar bajo su
caída a todoelnegocio,,17, puesto que sólo "algunos
de esos aspectos pueden ser calificados de nulidad
e impedir la producción de algunos efectos" 18,
siendo esto último explicado principalmente por el
"contenido complejo" que puede presentar el nego-
. lY
clO .
Pero la verdadera utilización del concepto construi-
do se encuentra en la correcta verificación de los
requisitos necesarios para su operatividad. En efec-
to, cuando el negocio está viciado en solo una parte
de su contenido preceptivo, es abstractamente posi-
ble, tanto la solución según la cual la invalidez se
man tiene como parcial, circunscrita a aquella dispo-
sición o parte del contenido preceptivo del negocio,
como la solución contraria, en el sentido de que la
parte viciada arrastre tras de sí, y someta al régimen
de invalidez también a la parte sana, dando lugar a
la invalidez total del negocio jurídico 20 . La elección
ante esta alternativa la tendremos en la materializa-
ción o no de los requisitos que se consideren rele-
vantes para dar paso a la operatividad de la nulidad
parcial, por lo que es de vital importancia señalar
dichos requisitos, y su correcto entendimiento, en
un acercamiento coherente con las modernas con-
cepciones del sistema negocial, lo que haremos a
continuación.

le Así SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Reimpresión, 1991. p. 330;

PUGLIATTI, Salvatore. Introducción al Estudio del Derecho CiviL México D.P.: Editorial Forma Hnos. y Cía., 1943. p. 318; CRISCUOLl,
op. cit., p. 99; etc. Entre los españoles tenemos a MARfN PADILLA, op. cit., p. 103; GORDILLO CAÑAS, Antonio. La nulidad parcial
de los contratos con precio ilegal. En: Anuario de Derecho Civil, Tomo XXVIII. Madrid: Ministerio de Justicia e Interior, Centro de
Publicaciones, (1975) p.186; DE LOS MOZOS, José Luis. El Principio de la Buena Fe. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1965. p. 37; DIEZ
SOTO,CarlosManue!. La conversión del contrato nulo. Barcelona: José María Bosch Editor S.A., 1994;CASTÁNTOBEÑAS,José. Derecho
Civil español, Común y Foral Tomo J, Vo!. n. Madrid: Instituto Editorial Reus S.A., 1987. p. 60.
1', Consideramos así poco adecuada la definición que señala que "se llama nulidad parcial a la que no opera sobre todo el negocio, sino

sobre una cláusula o elemento del mismo", enunciada por DE LOS MOZOS, José Luis. El Negocío Jurídico. Madrid: Editorial Montecorvo,
1987. p. 591. La multivocidad de los términos "cláusula" y "elemento" y la impropiedad de su uso en una investigación científico-
dogmática sobre la nulidad parcial será examinada en el punto siguiente de nuestro trabajo.
17 RlJIZ SERRAMALERA, Ricardo. El Negocio Jurídico. Madrid: Universidad Complutense, Sección de Publicaciones, 1980. p. 378.
J< MALUQUER DE MOTES, Carlos. Derecho de la Persona y Negocio Jurídico. Barcelona: Casa Editorial Bosch S.A., 1993. p. 317.
1" Así SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 330.
2<1 Son las palabras del maestro BETTI, op. cit., p. 360. Es de igual opinión BUGANI. La nulidad del contrato. Padova: CEDAM, 1990. p.
589, quien advierte que "el problema si tal invalidez se propone en modo tal de hacer nulo el entero contrato, o bien, si permaneciendo
firme el reglamento contractual (... ) se discuta solamente la cuestión de cómo colmar la laguna del contenido negociar:.
Las palabras de BUGANI nos llevan al planteamiento de un problema de no muy fácil solución, es decir, aquel de cómo colmar las lagunas
dejadas por la actuación de la nulidad parcial en el contenido negocia!.
La respuesta a la interrogante puede tenerse en el fenómeno de la sustitución automática departe del contenido negocia!, cuando ella
sea expresamente prevista. En el caso en que dicha sustitución no sea dable tendremos 'que utilizar el método heterointegrativo del
contenido negocia!, adecuando los vacíos existentes al resto del contenido cuando el ordenamiento nos facilite la oportunidad de hacerlo.
En caso contrario, deberemos aplicar la solución interpretativa, es decir, como si las partes no hubiesen previsto literalmente el punto
eliminado.

THEMIS38
45
2.- Los requisitos de operatividad de la nulidad
parcial
Individualizada la interrogante, dirigida a la averi-
guación de cuáles son los requisitos operativos del
mecanismo de conservación denominado "nulidad
parcial", es necesario ahondar sobre su especial
configuración.
Por ello -dejando de lado la referencia a las diversas
formas de enumerar a lo que nosotros denomina-
mos como" requisitos", (llamados por otros" condi-
ciones,,2l o "presupuestos,,22), de aplicabilidad de
la nulidad parcial realizadas por la doctrina-, consi-
deramos necesaria la concreción de los siguientes
"requisitos de procedibilidad".
i) Nulidad de algún o algunos puntos específicos
del contenido de un negocio de carácter unitario.
ii) Prescindibilidad objetiva del punto o aspecto del
contenido afectado por la nulidad.
iii) No existencia de una declaración común contra-
ria a la aplicación de la nulidad parcial.
Examinemos separadamente cada uno de ellos.
parcial nos conducirían a un resultado distinto, contra-
rio al que se arribaría después de haberse aplicado
correctamente las directrices provenientes de una lógi-
ca construcción dogmática, siempre socialmente útil.
Así, referirnos a una previa constatación de la
unitariedad del negocio sobre el cual se pretende
aplicar la nulidad parcial resulta de vital importan-
cia, en la medida que ante la eventualidad de que
existieran dos o más negocios distintos, estos ten-
drían que ser sometidos al tratamiento diferenciado
de las causales de nulidad concernientes a cada uno
por separado, dejándose de lado la valoración de los
eventuales requisitos necesarios para la nulidad
parcial. De lo contrario, cabría el peligro de que, al
ser nulo un negocio sólo fácticamente vinculado a
otro, por ejemplo, mediante un único acto declara-
tivo, se arrastre a la invalidez (nulidad) un negocio
perfectamente válido cuando no se reúnan los re-
quisitos previstos para la actuación del mecanismo
de conservación materia de nuestro estudio.
Pero, ¿cómo determinar ante un único acto declara-
tivo, si nos encontramos frente a un negocio unitario
o frente a una pluralidad de negocios jurídicos?

i) Nulidad de algún o algunos puntos específicos
del contenido de un negocio de carácter unitario
El primer requisito para que pueda realizarse la
actuación concreta de la nulidad parcial, es la exis-
tencia de un negocio jurídico unitariamente confi-
gurado en el que alguna parte de su contenido se
encuentre afectado por la nulidad.
Aunque pareciera que es redundante insistir en este
aspecto, el planteamiento de la cuestión no es del todo
estéril, por cuanto en el terreno concreto de la expe-
riencia negocial nos podríamos encontrar ante un con-
junto de negocios jurídicos independientes, pero agru-
pados en un solo acto declarativo, que al ser indistin-
timwnte examinados bajo las reglas de la nulidad
Al ser la pregunta directa, la respuesta también
debe serlo: la determinación de la singularidad o
pluralidad negocial tiene que ser examinada de
acuerdo a la identificación de la "causa del nego-
cio", es decir, de una o más operaciones que reflejen
"funciones objetivas". Se pone así de relieve uno de
los aspectos de la continuada influencia de la causa
que, según la doctrina más avanzada, actúa como
elemento objetivo de individualización de los tipos
negociales dispuestos por el sistema normativo 2:1 •
Sin embargo, el problema no es de tan sencilla
solución. Puede presentarse la hipótesis de que un
negocio calificado como "unitario" sea compuesto
por varios negocios 24, Yque, por ello mismo, tenga
que atenerse en su globalidad a los requerimientos

" Así LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho Civil Vol. 1, Introducción. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1982, p. 294.

22 Así MARIN PADILLA, María Luisa, op. cit., p. 105 Y ss.

"1
. Para una revisión integral de la problemática del concepto de "causa del negocio", ver por todos el excelente trabajo científico-jurídico
de TABOADA, Lizardo. La causa del negocio jurídico. Lima: Editora Jurídica Grijley EJ.R.L., 1996.

" Han planteado el difícil asunto los alemanes ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, op. cit., p. 932; LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte
-
General. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978. p. 628; LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil Vol. 1, Parte.
Gl'JWral. Madrid: Editorial Revista de Derecho P~ivado, 1956. p. 250; entre otros.

La hipótesis planteada hace entonces surgir automáticamente el discutidísimo problema del reconocimiento de la unidad o pluralidad
dt' negocios en una fattispecie negocial, abordado en la doctrina italiana, francesa yespañola, ycasi totalmente ignorado en un medio como
el nuestro. Así se ha dicho, en la doctrina italiana, que "el tema de la unidad o pluralidad de negocios ha sido considerado en general
bajo dos puntos de vista diferentes: por un lRdo, desde el punto de vista de la teoría de los contratos mixtos, y por otro, desde la reciente
teoría de los negocios conexos. Ha acaecido, por ende, que la solución de aquel problema ha resentido, en medida no leve, el particular
interés de cada uno por el tema de fondo afrontado, con la consecuencia de que se nos ha inducido a desvalorar la importancia

THEMIS 38
46
exigidos para la verificación de la nulidad parcial.
Aquí el criterio de la causa no sería relevante a
efectos de resolver el punto discutido.
Para resolver tal dificultad la doctrina alemana ha
propuesto dos criterios, a manera de hechos
sin tomáticos, para discernir si nos encontramos ante
un negocio jurídico complejo, es decir compuesto
de varios negocios, que pueda en su conjunto ser
analizado como un solo negocio jurídico unitario.
Así se ha considerado como criterios diferenciado res
la celebración simultánea y el entrelazamiento de
25
los varios negocios en el orden económic0 .
A nuestro entender consideramos que sólo el se-
gundo de los criterios señalados podría otorgar la
suficiente seguridad para confirmar la presencia de
un conjunto de negocios entrelazados entre sí, que
componen un solo negocio complej02h. Y es que
cuando en lafattispecie negocial compleja los varios
negocios tengan entre ellos una relación de subordi-
nación funcional, y constituyan simplemente me-
dios instrumentales para la actuación de un único
objetivo económico, apuntando todos ellos a la ob-
tención del mismo intento práctico-negocia!, debe-
rá concluirse que nos encontramos ante la figura de
un negocio unitario, pero de naturaleza compleja.
En síntesis, la unitariedad del negocio, necesaria
para iniciar cualquier valoración en tomo a la nuli-
dad parcial del negocio, tendrá que ser calificada de
acuerdo a la presencia de una sola "causa-función"
en el negocio concreto, o a la "conexidad" entre los
varios negocios, de acuerdo a un único objetivo
económico al que se encontrarían dirigidos, en el
caso de un negocio compuesto o complejo, según se
ha explicado con anterioridad.
ii) Prescindibilidad objetiva del punto o aspecto
del contenido afectado por la nulidad
El siguiente requerimiento para la procedibilidad
de la nulidad parcial radica en que, luego de efec-

respectivamente de la teoría del concurso de negocios o de la teoría, por así decir, unitaria; según nos ubiquemos en un estudio de los
contratos, o bien, de los negocios conexos". En tal sentido DI SABATO, Franco. Unílií epluralítá di negozí. En: Rívistadi Diritto Civile, ArillO
V. Padova: Casa Editrice Dot!. Antonio Milani, 1959. p. 414.

Los criterios para determinar la unidad o pluralidad negocial se han estudiado con cierto rigor por algunos autores italianos, los cuales,
en su gran mayoría, acuden para dar solución al problema a lineamientos objetivos, existiendo sólo discrepancia en la elección del criterio
de naturaleza objetiva relevante. Así, para un sector debe tomarse en cuenta la relación en que se encuentran las diversas prestaciones
concurrentes en la situación de hecho, es decir, la relación real entre las consecuencias de índole económica de la operación, por lo que,
si una de aquellas consecuencias es prevalente y las otras están subordinadas a ella, sólo existirá un negocio. Esta es la opinión de
GIORGIANI, Michele. Negozi giuridicí collegali. En: RÍvÍsta Italiana di Scienze Giuridice, citado por GASPERONI, Nicola. Collegamento e
COllll~ssiOJIC Ira lIegozi. En: Rivista del Diritto Commercialc e del Diritto Gencrale delle Obbligazioni. Milano: Casa Editrice Dottor Franceso
Vallardi, 1955. p. 360, cita número 8; MACIOCE, Francesco. Un interessante caso di collegamento llegozillle. En: Rivista Trimestrale di Diritto
e Proccdura Cil'ile. Padova: Dott. A. Giuffré Editore, 1979. p. 1586-1598.; entre otros.

Para otros el asunto debe resolverse ciñéndose al encuadramiento del supuesto concreto en los esquemas o tipos legales-negociales
existentes. Así, cuando el negocio sea reconducible a un sólo tipo negocial, deberá hablarse de negocio único, y cuando resulte de la
combinación de varios supuestos típicos completos existirán vados negocios. Sin embargo, puede ocurrir que el contenido del negocio
no se adecúe il un tipo negocial en particular, lo que sucede cuando el supuesto concreto consta de elementos de un tipo legal determinado
y además de otros elementos pertenecientes a otro tipo negocial, o bien, pertenecientes a un esquema negocial atípico. Para solucionar
dicho problema SE' ha propuesto comprobar si los aspectos añadidos pueden sercalificados como cláusulas complementarias de un único
Jwgocio o como un negocio distinto aunque conexo. Esta es la opinión de DI SABATO, op. cit., p. 421; CLARIZIA, Renato. Collcgamento
IIcgoziale f vicellde dclla propíetá. Due profili della locaziol1cs fil1llnziaria. Maggioli, 1982; entre otros.

Por último se ha sostenido, que el criterio diferenciador para dilucidar la existencia de uno o más negocios jurídicos en un supuesto de
hecho, se tiene en la "causa del negocio jurídico", entendida como función económico-social. Esta es la opinión de la gran mayoría de
autores italianos. En tal sentido se pronuncia GA5PERONI, op. cit., p. 359-360, el cual señala que " ... premisa y presupuesto lógico-
jurídico ineliminable, aunque claramente intuible, para que pueda hablarse de conexión negocial en sentido técnico, es que subsista una
pluralidad de negocios jurídicos. Sería aquí superfluo una disgresión sobre el complejo problema de la unidad o pluralidad de los
Jwgocios y nos limitamos, por tanto, a acoger el criterio que reconduce la unidad del negocio a la unidad de la causa. Si de la causa se
adopta un concepto objetivo y se la entiende cual función económico-social del negocio, no puede desconocerse que ella es elemento
objetivo de identificación y de individualización puesto por el sistema normativo, asumiendo la posición de límite respecto a la voluntad
negocial". En idénticos términos LA LUMIA. Depósito e locaziollc .¡rcrpere. Negozio uníco e pluralitá di l1egozi. En: Rivista del Diritto
Cnl/111cyciale e del Dirilto Gmerale delle Obbligazíol1Í, Anno V. Milano: Casa Editricie Dottor Francesco Vallardi, 1912. II p. 921.
En nuestra particular opinión, por las razones ya expuestas adoptamos también la última de las tesis señaladas.

:; Así LARENZ, op. cit., p. 629 Y ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF op. cit., p. 732. Estos criterios son los únicos capaces' de dar paso a la
aplicación de la nulidad parcial en los negocios jurídicos complejos dentro del Sistema Alemán, ya que en él rige el riguroso "principio
de abstracción", según el cual cada operación identificable es un negocio jurídico independiente.

Por la sencilla razón de que la celebración simultánea de dos o más negocios puede ser un criterio engañoso, en tanto muchas veces
el tráfico comercial y jurídico revela múltiples relaciones de distinta naturaleza y alcance entre ios sujetos, con lo que se podría tener
celebraciones simultáneas sin que los negocios se encuentren necesariamente vinculados.

THEMIS 38
47
tuada la pertinente calificación del contenido del
negocio, se concluya que la parte afectada, o "conta-
minada", por la nulidad es prescindible, y como tal,
que pueda ser excluida sin afectar la estructura y
función básica del tipo negocia!.
No se trata entonces, como ha sostenido casi toda la
doctrina, de un problema de divisibilidad o indivi-
27
sibilidad , dependencia o independencia 28,
oq
aislabilidad o no aislabilidad- ete., con referencia al
contenido del negocio; puesto que tales indagacio-
nes implicarían un mal enfocado análisis integral de
dicho contenido, que podría ser en algunos casos
infructuoso para nuestros fines, en tanto, lo que en
verdad interesa para efectos de la nulidad parcial, es
la valoración concreta y específica de la porción del
contenido afectada por la nulidad. En suma, lo que
reviste verdadera importancia es la decisión sobre si
el punto contaminado es posible de ser separado del
resto del contenido sin afectarlo cualitativamente.
Pero, antes de abordar la temática referida a la por
nosotros denominada "prescindibilidad", se hace
necesario evaluar en qué consiste aquella "porción"
del contenido sobre la cual puede recaer la mencio-
nada valoración; es decir, examinar preliminarmen-
te las nociones de "contenido" y "cláusula", para
analizar, en el primer caso~ su composición y, en el
segundo, su posibilidad de extracción sin afectar el
sentido funcional del reglamento negocial ni la es-
tructura del tipo, ya que si se diera esta circunstan-
cia, sería más oportuno referirse a la conversión del
negocio jurídico.
Para evitar entrar en un arduo desarrollo del con-
cepto de "contenido negocial" nos vamos a limitar
a acoger la definición que, en parecer propio, con-
cuerda mejor con las modernas concepciones
negociales, basadas todas ellas en el reconocimiento
de la autonomía privada de los sujetos. En tal senti-
do, por contenido entendemos al "conjunto de las
determinaciones de las partes de las que resulta el
tipo de regulación (de intereses) que ellas han que-
rido actuar con el contrato,,30 , en sintesis, el reflejo
concreto del intento práctico en el que se denota la
entera estructura negocial.

,; La divisibilidad considerada como requisito de operatividad-actuación de la nulidad parcial, supone que el contenido integral
del negocio pueda ser fraccionado, de tal suerte que una vez separada la parte nula, quede un "resto" que pueda subsistir como
negocio jurídico independiente. En tal sentido son enfáticas las obras de ENNECCERUS, KIPP y WOLFF op. cit., p. 732; LEHMANN,
op. cit., p. 250; SCOGNAMIGLIO, Renato op. cit., p. 330; RUIZ SERRAMALERA, op. cit., p. 378; ROPPO, Enzo.Nullitá parziale del
co)/tmtto e gilldizio di buollafede, En: Rivista di Dírítto Civile, Anno XVII. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1971. p. 687; entre
otros.
Sin embargo el mayor desarrollo de la divisibilidad lo hace MARÍN PADILLA, op. cit., p. 112 Y SS., desarrollando los parámetros
conceptuales de Divisibilidad e Indivisibilidad Objetiva y Divisibilidad e Indivisibilidad Subjetiva, llegando en nuestro parecer a
resultados redundantes en la medida que su amplio enfoque engloba dentro del binomio "divisibilidad-indivisibilidad" al requisito
subjetivo de la "voluntad de las partes", en tanto hace depender a los conceptos señalados de la verificación de una divisibilidad
subjetiva.
Nuestro parecer se inclina, más allá de la sustancial discrepancia en la forma como examina el problema, por abordar el tema de la
"indivisibilidad-divisibilidad" del contenido en forma objetiva, en virtud a que en el estudio del contenido negocial se debe prescindir
d,,1 ('\empnto subjetivo, pi que sólo toma importancia en el momento generatriz del acto de iniciativa negocia\, por lo que, luego de aquel
momento, el contenido se torna inobjetablemente independiente de la intencionalidad de los sujetos que dieron vida al negocio.
2< Se refieren a una relación de dependencia entre las diversas disposiciones, como elemento excluyente de la nulidad parcial,
COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. México: Unión Tipográfico-Editorial Hispano-Americana, 1938. p. 364; y
particularmente COLAGROSSO, op. cit., p. 418, quien textualmente afirma que " ... no es aplicable (la nulidad parcial), cuando entre las
diferentes disposiciones del negocio haya una relación de dependencia; en este caso, si la nulidad golpea la parte considerada corno
principal, la nulidad parcial equivale a la total".
Pero la más importante adhesión al concepto de "dependencia", es la de BETTI, op. cit., p. 362, quien señala que la invalidez parcial
presupone que "las varias disposiciones de que consta el negocio pueden ser consideradas como independientes una de otra, de manera
que la invalidez de algunas puede ser circunscrita a ellas y resulte no influyente y compatible con la validez de las otras",
'" Toma en cuenta el criterio de la "no aislabilidad" para sancionar la nulidad de todo el contenido negocial, ante un caso de nulidad
parcial, FERRI, Giovanni Battista. Volontádel privato e va/onld della legge nella Ilu/litá del negozio giuridico. En: Rivista del Dirilto Commerciale
e del Diritto GL11crale delle Obbligazíoni, Anno LXI. Milano: Casa Editricie Dott. Francesco Vallardi, 1963. p. 273, quien señala que "el
problema en esta hipótesis es sustancialmente aquel de individualizar respecto al negocio concreto, cuáles son las partes esenciales, 'no
aislables' que faltando, [) siendo ilícitas o imposibles, producen la nulidad del entero contrato, y cuáles, en cambio, son aquellas'partes
que no arrastran consigo, siendo nulas, el entero contrato... ".
," Así CARRESI, Franco. JI contenuto del contrato. En: Rívista Diritto Civile, Anno IX, Número 4, Parle Prima. Padova: Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, 1963. p. 365. Se debe considerar, sin embargo, para evitar malos entendidos, que el contenido consiste tanto en las
determinaCiones queridas e insertas por las partes, como en aquellas insertas por el ordenamiento jurídico, a través de la ley, los usos,
la equidad, etc. Aclara esta idea GALGANO, Francesco. Il negozio gíllridico. En: Traltato di Diritto Civile e Commercíale, diretto da Cicu-
Messil1fO, Vol. III, Tomo 1. Milano: Dot!. A. Giuffré Editore, 1988. p. 103.
Con pilo, pensamos, queda claro que en la construcción del contenido negocia!, éste debe ser concebido finalmente como soporte auto
y Iwterointegrado. -

THEMIS 38
48
Debe recordarse, en relación con la generación del
contenido negocia!, que el poder preceptivo 31 otor-
gado a los sujetos (autonomía privada) supone no
solamente la elección de los esquemas (tipos
negociales) más idóneos para realizar las finalida-
des u objetivos escogidos, sino también la más espe-
cífica determinación de su contenido. Los sujetos
están también autorizados para completar la estruc-
tura esencial del negocio con proposiciones o cláu-
sulas accesorias. De ahí, que el contenido puede
comprender o estar compuesto por cláusulas prin-
cipales y cláusulas accesorias. Las primeras caracte-
rizan el esquema o tipo negocial escogido, mientras
que las segundas asumen importancia en la especí-
fica programación de las partes. Estas últimas, claro
está, presuponen la existencia de las cláusulas prin-
cipales sin las que no podrían asumir relevancia
alguna 32.
Es entonces evidente que "contenido" y "cláusula"
son conceptos vinculados, en la relación de "todo"
a "parte". ASÍ, en principio, no se equivoca la doctri-
na que entiende por "cláusula" una cualquiera de
las proposiciones en las cuales consta, o puede
constar, el contenido del negocio jurídico, es decir,
la determinación relativa a un punto cualquiera de
la fattispecie negocial 33.
Sin embargo, la definición contemplada no esclare-
ce cómo se va a distinguir una cláusula de otra, en
tanto no establece ningún criterio para su ubicuidad
concreta dentro del contenido negocia!, a fin de que
se pueda individualizar en forma unívoca si la
nulidad está afectando una única cláusula, una plu-
ralidad de ellas, o una parte de alguna de ellas, y con
ello discernir, según el caso, si resulta aplicable el
mecanismo conservativo de la nulidad parcial.
Para resolver tal incertidumbre se ha propuesto
entender como "cláusula" al precepto de autono-
mía privada aislado o aislable en el contexto com-
plejo de un contrato, que la leX no considera
escindible en varias proposiciones 4 Se desprende
de la definición que, para que se pueda calificar
como cláusula singular y autónoma a un precepto
de autonomía privada, éste debe presentar dos ca-
racterísticas: la aislabilidad y la inescindibilidad.
Requisitos que nos vemos forzados a desarrollar
personalmente en una contribución al esclareci-
miento del concepto de "cláusula".

" No compartimos bajo ningún aspecto la teoría normativa del negocio jurídico, expuesta y defendida por Luigi Ferri, por la simple
consideración de que el negocio, desde la perspectiva de la clasificación general de los hechos jurídicos, es un supuesto de hecho al que
el ordenamiento conecta los efectos jurídicos correspondientes. No se puede afirmar, como lo hace Ferri, que el negocio crea normas
jurídicas apoyándose enla idea de que el negocio pueda ser a la vez un hecho jurídico regulado y a la vez fuente reguladora. Ello en virtud
a que el negocio supone solamente un "acto vincula torio" reconocido como tal para tener eficacia jurídica. El sostener que el negocio
es fuente sustantiva de producción de efectos jurídicos separaría arbitrariamente el aspecto estructural y funcional del mismo, pues la
estructura se encontraría identificada con un supuesto normativo, el que, cabe señalarlo, sería formado libremente por los propios
sujetos, sin ningún tipo de control que pueda limitar su actividad "creadora", ante lo cual la función del tipo perdería toda utilidad como
Iími te de la autonomía privada. De ello es perfectamente colegible que la teoría normativa es una" reviviscencia individ uaJista" utilizada
ahora por aquellos que creen en el liberalismo y que sirven a sus intereses.
Por último, para terminar de desdeñar esta teoría, el negocio carece del elemento de la generalidad, la que en nuestro parecer, es
caracterizan te del concepto de norma.

32 Esta es la clasificación enunciada por TOMMASINI, Raffaele. Voce "Nullitá (dirittoprivattoY'. En: Enciclopedia del Diritto, Tomo XXVIII.
Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1979. p. 902. Por otro lado, a este criterio de clasificación se ha opuesto CARRESI, op. cit., p. 368, el que
divide las determinaciones contractuales en esenciales y no esenciales, tomando como punto de referencia la estructura del negocio
concreto; y sub-divide a aquellas "no esenciales" en principales y secundarias, según hayan o no hayan sido determinantes del consenso,
señalando que la regla "titile per inutile non vitintur" se aplica sólo a las determinaciones secundarias.

En nuestro entender, no cabe una clasificación de las cláusulas o proposiciones que tome como punto de referencia su mayor o menor
injerencia sobre la plasmación del consenso (para los contratos) o de la declaración unilateral (para los negocios unilaterales: promesa
unilateral, testamento, etc.), porque supone tomar en consideración la interna valoración de los sujetos sobre las proposiciones del
contenido negocial; lo que llevaría, en última instancia, a aceptar que la verificación de las reglas de la nulidad parcial sólo tendría
importancia cuando el examen de las intencionalidades declaradas así lo consienta, lo que, en una concepción objetiva y preceptivista
del Sistema Negocial, como la tenemos, resulta abiertamente inaceptable.

33GERI, Lina. 5ul significato del termine "clausola" in re/aziane al comma 2". dell'art. 1419C.C. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, diretta da Cicu-Redenti, Anllo XIV, n. Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1960. p. 683. Se deja así de lado el criterio de valoración
formalista, según el cual, por cláusula contractual debería entenderse una declaración contenida en un artículo, en una línea, o en
cualquier forma gráfícamente separada o aislada de las otras, contenida en uno o más documentos. Este es lamentablemente el criterio
seguido por DIEZ PICAZO, José Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Editorial Ternos, 1986. T. I. p. 243, donde
afirma, siguiendo a Carnelutti, que "la idea de cláusula alude más al documento en que el contrato se refleja que al contrato mismo".
Nos llama la atención cómo un autor moderno y de la importancia de Diez Picazo, pueda seguir proponiendo construcciones teóricas
del todo superadas. Por ello la lectura de su obra debe ser cuidadosa y estar siempre acompañada de un atento examen en la reflexión
de las ideas que expone.

" Expresa dicho criterio la Corte di Cassazione en un Sentencia del 16 de octubre de 1958. Citada por GERI, op. cit., p. 685.

THEMIS38
49
Por aislabilidad se puede entender aquella posibili-
dad de que una determinada proposición pueda ser
separada del resto del contenido negocial sin que
afecte el sentido otorgado a las otras proposiciones
ni el suyo propio; supone que, al extraer hipotética-
mente una proposición, sea perfectamente
distinguible 1a particular regulación que ella incor-
pora, es decir, el punto autoregulado que ella con-
creta independientemente.
El segundo requerimiento para que se pueda hablar
de" cláusula" lo tenemos en la inescindibilidad. Ella
consiste en la característica por la cual aquella por-
ción del contenido calificada como" cláusula", debe
ser unitaria e insusceptible de dividirse en partes
que, en sí mismas, puedan constituir puntos de
regúlación autónomos, ya que, en caso contrario,
estaríamos hablando de cláusulas compuestas o
complejas por estar integradas por dos o más pun-
tos de regulación35 .
Pero habiendo llegado hasta aquí, queda por pre-
guntarse ¿ qué cosa se entiende por lo que nosotros
hemos llamado punto autoregulado o punto de
regulación autónomo? Para lo cual tenemos una
respuesta directa que ayudará a esclarecer en buena
medida la problemática de la definición del término
"cláusula". Punto de regulación es la proposición o
determinación independiente que resuelve satisfac-
toriamente una concreta incertidumbre, exigida o
permitida por el ordenamiento para una reglamen-
tación de intereses destinada a satisfacer las necesi-
dades de los sujetos negociales. Así por ejemplo, en
el negocio jurídico denominado compraventa es
evidente cómo la específica determinación que in-
corpora el establecimiento del precio del bien mate-
ria del contrato, es una cláusula en el sentido seña-
lado, en virtud a que resuelve una incertidumbre
necesaria para la específica concreción del tipo
negocialllamado compraventa. Si en la proposición
se incorporase, además del precio, lo estatuido con-
cerniente a la descripción del bien o a la imposición
de un plazo esencial para el cumplimiento, no po-
dría lógicamente hablarse de una sola cláusula, sino
de dos o más cláusulas incorporadas en una sola
determinación preceptiva dentro del contenido del
negocio. Otro ejemplo está en la incorporación de
una condición o plazo suspensivo, que afecte el
momento en que habrán de iniciarse los efectos
negociales en una determinada proposición; hecho
que, sin lugar a dudas implica la existencia de una
proposición-cláusula, porque en sí misma resuelve
la controversia, evidentemente de interés para las
partes, referida al momento idóneo para el comien-
zo de la producción de efectos. Dentro de lo expli-
cado centramos lo dicho en nuestra posición.
El siguiente punto es abordar, en nuestros términos,
el concepto de "prescindibilidad" y resolver así la
aplicación o no aplicación de las reglas de nulidad
parcial en un supuesto concreto.
Si se ha aceptado que el negocio jurídico tiene un
contenido complejo, y que produce, en tanto ello,
efectos de diversa naturaleza o grado; es también
necesario aceptar que dentro del contenido negocial
existen "cláusulas" necesarias e "imprescindibles"
para lograr la función social propia del negocio, y
otras que se pueden catalogar como "prescindi-
bIes", es decir que no son estrictamente necesarias
para que el reglamento, propuesto en la iniciativa
negocial, cumpla con dicha función y satisfaga los
intereses objetivos de los sujetos.
En el sentido anotado tenemos cómo una determi-
nada cláusula puede ser valorada en relación direc-
ta con el papel que desempeña en la entera regla-
mentación de acuerdo al logro de la "función so-
cial", que absorbe a las iniciativas negociales; y
tener con esto una graduación estrictamente objeti-
va, que servirá de mucho en el momento de decidir
si una cláusula puede ser excluida del contenido sin
afectar la consecución de dicha función. Evitamos
así los múltiples inconvenientes que surgen de una
consideración subjetiva de la importancia de las
cláusulas insertas en el contenido negocial 36 .

" Así se ha distinguido: el concepto de cláusula "simple" que resulta de una sola proposición, que se tendría cuando la proposición esté
comprendida por todos los elementos que integran una reglamentación, de modo que revele enteramente el presupuesto de la
determinación o la disposición correlativa; el concepto de cláusula "compuesta", resultado de más de una proposición, las que se
encuentran integradas recíprocamente, de modo que la disposición resulte de la unión de las mismas; y, por último, el concepto de
cláusula "compleja", consistente en una pluralidad de proposiciones compenetradas en tal forma que las modalidades expresadas en
una precisen el alcance vincula torio de la disposición que está contenida en la otra. En tal sentido FRAGALI, Michele. Clausole,frammenti
di c1ausole, rapporti Ira clausole e lJegozio. En: Giustizia Civile, II. Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1959. p. 317-318.
Por nuestra parte, pensamos que la clasificación enqnciada carece de la claridad necesaria para ser adoptada, sobre todo porque resulta
muy difícil plasmar y distinguir prácticamente los criterios de integración recíproca y compenetración, para calificar respectivamente
la categoría de cláusulas compuestas y complejas. Tampoco compartimos el concepto de cláusula como u ••• parte del contenido del acto
autónomamente identificable" propuesto por BUGANI, op. cit., p. 589, en tanto se apoya en un criterio demasiado amplio que
evidentemente puede llevar a confusio~es en su concreta aplicación e individualización.

3h Dificultad puesta de manifiesto por ZICCARDI, Francesco. L'ilJtegraziolJe del con/ratto. En: Rivísta TrimestraLe di Díritto e Procedura
Cipile, AllIlO XXIII. Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1969. p. 152.

THEMIS38
50
 Se tiene entonces a la "prescindibilidad" como el
criterio decisivo sobre el que se debe apoyar la
valoración de una cláusula golpeada por la nulidad
para decidir si ésta va a afectar a ella sola o se va a
extender a todo el reglamento, por incidir directa-
mente sobre su causa (función social), que al final de
.cuentas es la individualizad ora y justificadora de
los efectos negociales.
La plasmación de la "prescindibilidad", se puede
colegir, en un congruente desarrollo constructivo, a
través de una rápida constatación de dos factores
consistentes en la identificación del tipo negociaL
Con ello se logra también aislar, en este caso, la
función social concreta del negocio y, en un segun-
do plano, extrayendo abstractamente la cláusula
afectada, juzgar si ésta es absolutamente necesaria
para el cumplimiento fiel de la función que tiñe al
negocio.
Así, por ejemplo, en el caso de un contrato de
intercambio, llámese arrendamiento, la nulidad
generada en el acto del administrador por arren-
dar en contravención al plazo de duración máxi-
mo, que es de 10 años, no afecta la función
propia del contrato de arrendamiento, consis-
tente en el intercambio entre uso y renta, el cual
puede subsistir, por cierto, tomando en cuenta
la reducción legal del plazo de duración, recogi-
da en el artículo 1688 del Código Civil, conside-
rando que éste se haya limitado al período máxi-
37
mo señalado por la citada norma • También
tenemos otro ejemplo clarificador para afirmar
nuestra tesis, en el supuesto de un testamento
que contiene una cláusula que conceda algún
beneficio económico al notario ante el cual se
otorga el testamento. Es claro cómo en este caso
la "prescindibilidad" de una cláusula, examina-
da separadamente, puede establecerse conside-
rando la no afectación de la función social que el
testamento cumple, cual es la atribución de bie-
nes patrimoniales para el momento de la muerte
de una persona natural.
iii) No existencia de una declaración común con-
traria a la aplicación de la nulidad parcial en el
específico negocioj urídico
Cuando la doctrina ha estudiado el mecanismo de
conservación de la nulidad parcial, en varias opor-
tunidades se ha referido a la necesidad de que ella
busque un soporte sobre la voluntad de las partes,
en forma real o hipotética. En dicho planteamiento
se encuentra ínsito el problema que implica la acep-
tación o no aceptación de la voluntad de las partes
como fundamento operativo de la nulidad parciaL
A tenor de lo dicho nos vemos en el imperioso deber
de rechazar de inmediato que la nulidad parcial
tenga su fundamento en la voluntad de las partes.
Las razones de tal toma de postura se encuentran en
que no es racionalmente aceptable exigir a las partes
que prevean la posibilidad de la nulidad parcial, y
que por tanto, se les imponga expresamente que la
consideren en el contenido concreto del negocio que
concluyen; por otro lado, tampoco es aceptable
recurrir a la referencia de la voluntad que las partes
"habrían tenido" para explicar dicho fenómeno,
puesto que ella, encarnada en la teoría de la volun-
tad hipotética, no es otra cosa que un infeliz vestigio
del "dogma de la voluntad", una ficción incoheren-
te con el espíritu y con el moderno sistema negocial
3H
basado sobre módulos objetivos • No se puede
decidir sobre el destino de una reglamentación de
intereses apoyándose solamente en suposiciones
arbitrarias de una voluntad que pudo o no pudo
existir prácticamente.
En el sentido planteado, es decir, aceptando la nece-
sidad de la existencia positiva de la voluntad de las
partes para la procedencia de la nulidad parcial, se
ha pronunciado Marín Padilla, quien abiertamente
sostiene que "el factor decisivo para apreciar la
invalidez parcial o total se encuentra constituido
por la voluntad presumible, conjetural o hipotética
del autor o autores del negocio jurídico,,39. Para la
averiguación de tal voluntad, respecto a la nulidad

37 Lo que por demás, constituye un típico caso de sustitución del contenido negocial por normas imperativas, cuya actuación específica,
se debe señalar, no obsta para la no producción del fenómeno materia de estudio: la nulidad de esa particular cláusula y su no expansión
al resto del contenido.

]XSin embargo, a pesar de los contundentes argumentos a favor de la- imposición de un sistema negocial objetivo, constantemente nos
vemos" sacudidos" por intentos -algunas veces" disfrazados"- para retomar los modelos de corte voluntarista. La razÓn de esto resulta,
para nosotros, obvia: la postura voluntarista defiende o tutela mejor los intereses individuales de los sujetos, y se complementa
perfectamente con las "reglas del mercado", puntos vitales para todos aquellos que perm~nentemente se encuentran en la busqueda de
colocar sus intereses por encima de los demás a cualquier costo.

J" MARfN PADILLA, op. cit., p. 103, 111. De acuerdo en su lineamiento GORDILLOCAÑAS,·óp. cit., p. 189. En Italia siguen esta postura
CRISCUOLI, op. cit., p. 103; BOLOCNA, op. cit., p. 1111; SARACINI, Eugenio. Nullítd e sostituzione di clausole contrattuali. Milano: Dott.
A. Giuffré Editore, 1970, p. 295; ROPPO, Enza. Nullitá parzialedel contratto egíudizio di buona fede. En: Rivísta di Diritto Cívile. Padova: Casa
Editore Do!t. Antonio Milani, 1971. Anno XVII, pp. 688 Y SS.; entre otros. En Alemania siguen esta posición ENNECCERUS, KIPP y
WOLFF op. cit., p. 735.

THEMIS38
51
total o parcial del negocio jurídico celebrado por
ellas, sería necesario indagar si, expresa o tácita-
mente, manifestaron su voluntad de anular el
negocio jurídico totalmente o sólo en la parte
nula 40.
Llama la atención, por cierto, cómo dos de los
más notables representantes de la doctrina na-
cional asumen en forma tan abierta la posición
señalada, la misma que toma como necesaria la
constatación de la existencia de una voluntad en
el contenido del negocio que permita operar el
mecanismo de la nulidad parcial. Así, por un
lado Zusman, en un "didáctico" artículo en tor-
no a la invalidez e ineficacia, señala cómo la
procedencia de la nulidad parcial "se vincula en
principio con la pregunta de ¿cuál ha sido la
voluntad de las partes al haber pactado cláusu-
las no vinculadas entre si?, o, 10 que es 10 mis-
mo, ¿habrían querido las partes el negocio aún
sin la parte nula?,,41 .
Más allá de la evidente toma de postura, con la
que no estamos de acuerdo, podemos entrever en
la afirmación de Zusman una terrible contradic-
ción, cuando equipara expresamente, lo que re-
sulta incluso poco coherente dentro de la lógica
de la propia posición voluntarista, los términos
de "voluntad real" y "voluntad hipotética", cuan-
do en verdad la existencia o relevancia de alguna
de ellas, excluye la existencia o relevancia de la
otra. La afirmación de Zusman, por otra parte,
implica la incorporación de dos módulos distin-
tos de naturaleza subjetiva utilizables en un solo
caso concreto, aceptable en todo caso, si se consi-
deraran como medios alternativos, pero nunca
como medios equiparables o sustancialmente
idénticos.
Otro autor nacional que utiliza la voluntad de las
partes como criterio determinante en la decisión de
utilizar la nulidad parcial es Lohmann Luca de
Tena, quien ha señalado en relación con la nulidad
parcial, que se habrá de indagar" si el agente habría
celebrado el negocio de todas maneras sin la parte
afectada de nulidad en su contenido" 42.
Asentada y expuesta la posición de quienes creen
que la voluntad es necesaria, en una forma de
actuación positiva, para la procedibilidad de la
nulidad parcial, pasemos a exponer nuestro punto
de vista, el que difiere ineludiblemente, hay que
decirlo ya; de las posturas aludidas en los párrafos
precedentes.
La referencia a un criterio subjetivo, para decidir
el grado de "expansividad" de la nulidad, sea
para que ella afecte todo el contenido del nego-
cio, o bien, para que sólo lo haga con respecto a la
específica" cláusula afectada"; implica un con-
traste clamoroso con toda concepción del nego-
cio jurídico que se inspire en postulados objeti-
vos, y, en todo caso, aparece como un criterio
.. . 43
mCIerto e Inseguro .
Se hacer preciso, por ende, hacer referencia a un
criterio objetivo, desdeñando toda alusión a la vo-
luntad real, hipotética o potencial de las partes, que
refleje la verdadera influencia que la nulidad parcial
tiene en la "economía" total del acto de autonomía
. d a 44 .
prIva
Si se tendría que tomar en cuenta al criterio subjeti-
vo ya enunciado, al dilucidar la procedencia del
mecanismo de la nulidad parcial restringido a la
parte del contenido calificada como nula, se llegaría
a aceptar que sólo una "suposición", basada sobre

'" MARÍN PADILLA, op. cit., p. 118.

'1 ZUSMAN TINMAN, Shoschana. Teoría de la invalidez y la ineficacia. En: ius et veritas, Lima, Año IV, No. 7 (1993). Es notorio cómo
en este trabajo se hace una referencia casi permanente a la obra de Federico de Castro y Bravo, sorprendiéndonos por ello que, en este
punto, se asuma una posición tan disímil a la que propugna el maestro español, la que se afinca en que para la actuación de la nulidad
parcial es decisiva "la correspondencia del resultado de mantener la validez de la parte no afectada con el propósito concreto negocial
de los sujetos" (DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Madrid: Editorial Civitas, 1985. p. 494).

42 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico. Lrna: Editora Jurfdica Grijley, Segunda Edición, 1994. p. 581.

" Según algunos autores, es más conveniente referirse, como criterio valorativo, al orden general de los intereses típicos, cual resulta
de la actividad declarativa negocial, integrada por el comportamiento total de las partes y por la situación general-circunstancial en la
cual se inserta el negocio. AsfTOMMASINI, op. c.it., p. 903.

En el sentido anteriormente señaíado, optamos por tener a la función económico-social, como el módulo valorativo para establecer la
aplicabilidad o no de la nulidad parcial, en tanto, si se afecta irremediablemente con ella lo esencial de la fattíspecíe, es evidente que no
podrá ser aplicada en el caso concreto_

En tal sentido se habla del criterio de "correlación inescindíble" con el reglamento válido habida consideradén de los intereses de las
.¡.¡

partes. Así BlANCA, Massimmo. Díritto Cíuile. Il Contralto, T. IlI. Milano: Dott. A. Giuffré Editare, 1987. p. 600-601.

THEMIS 38
52
una" ficción" ~5 (en vista de que la indagación sobre la
voluntad efectiva es ilnposible salvo declaración ex-
presa en un determinado sentido), es el factor deter-
minante de la extensión a todo el contenido negocial
de los efectos de la invalidez; lo que según la lógica
más elemental, que subyace a una teoría realista del
negocio jurídico, es absolutamente inaceptable.
Sin embargo, resulta discutible la necesidad del
recurso a las reglas de la interpretación del conteni-
do negocial, posición puesta de relieve y asumida
46
por Trimarchi y Scognamiglio47.
El problema encuentra solución, a nuestro parecer,
en la posición que se adopte respeto a la función que
desempeña la interpretación48. Si por un lado, se
concibe que ella tiene la función principal de encon-
trar la voluntad real del agente; utilizando para ello
el texto, contexto, conductas, actos previos y poste-
riores como base que permita descubrir hasta dón-
de "han querido los individuos"; evidentemente no
podremos considerar como necesaria la interpreta-
ción para la actuación del mecanismo conservativo
de la nulidad parcial. Si por el contrario, asumimos
que la interpretación tiene como meta el significado
objetivo del contenido preceptivo, expresado de
acuerdo a los factores objetivos (determinados no
4Y
como dice Trimarchi , de acuerdo al equilibrio que
ellos entendían realizar, sino por los datos objetivos
consistentes en declaraciones expresas, usos de los
negocios, aceptación del medio social, etc.) la res-
puesta deberá ser la aceptación de los sistemas
interpretativos como coadyuvantes de la
operatividad de la nulidad parcial, en tanto revela-
rían, en los términos planteados, la función econó-
mico-social cumplida por el negocio, inferida direc-
tamente de su contenido particular y concreto.
A pesar de lo dicho, y demostrada la perspectiva
teórica que hemos asumido, ésta no desdeña total-
mente la eventual relevancia del factor subjetivo.
Nos referimos al supuesto en que los sujetos exclu-
yan mediante una declaración expresa la aplicación
de la nulidad parcial al supuesto concreto. Ello
implica aceptar la renuncia anticipada de los sujetos
a los mecanismos de protección, lo que es viable en
la medida de que estos se encuentran predispuestos
a su favor por el ordenamiento jurídico.
Reviste importancia sin embargo, la problemáti-
ca planteada sobre el perjuicio de un tercero en
virtud de la no aplicación de la nulidad parcial,
por lo que pensamos que éste podría exigir, res-
pecto a él, la continuación de los efectos negociales
referidos a la parte no afectada directamente por
la nulidad, motivo por el cual su requerimiento
ante el Juez, previa demostración de su interés y
legitimidad para obrar, tendría que ser admitido
en un singular proceso.
En suma, el funcionamiento efectivo del mecanismo
de la nulidad parcial dependerá, en todo caso, de un
análisis funcional de la fattispecie negocial, que sirve
como sustento al automandato contenido en el ne-
gocio jurídico concretamente sometido a la protec-
ción conservativa caracterizante del fenómeno de la
nulidad parcial.
Agotada la temática básica, de naturaleza teórica, es
imprescindible examinar con algún detenimiento,
la normativa del Código Civil que pudiera tener
alguna vinculación con el tema propuesto en nues-
tra investigación.
Ello es objeto de la parte final de nuestro trabajo.

" Definida, y reconducida a veces, como un "cálculo de probabilidad retrospectivo". Así PUGLIATI!, Salvatore. Voz "Conoscenza". En:
Ellciclopedia del Diritto. T. IX. Milano: Dott. A. Giuifré Editore, 1961. p. 80.
", TRIMARCHI, Pietro. Istítuzioni di Diritto Privato, Ottava Edizione. Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1989. p. 277; quien afirma que el
problema de aplicar la fórmula legislativa del Codíce Civile italiano, expresada en el artículo 1419, primer párrafo, que rendía
aparentemente el criterio decisivo de aplicación de la nulidad parcial a la voluntad de las partes, no es aquel de reconstruir una voluntad
efectiva de las partes (inexistente, y como tal irrelevante, cual hecho meramente psicológico), sino aquel de dar una valoración jurídica
que satIsfaga los mtereses de las partes en modo objetivamente justo y conforme, en la medida de lo posible, en relación con aquel
equilibrio que las mismas partes entendían realizar con el negocio.
-4/
SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 331, el que señala que "del texto legislativo no debe entenderse que la ley atribuya relevancia definitiva
a la llamada voluntad hipotética de las partes, y que la decisión deba d~pender del factor psíquico, tan equívoco como improbable; pues
lo que se pretende es establecer si el contrato (diseccionado) por la nulidad de algunas de sus partes sea concretamente compatible con
la finalidad perseguida por los estípulantes". "
" Expresadas en los sistemas de interpretación subjetivo y objetívo. Para una referencia especial de los sistemas interprt:.tativos, ver por
todos el trabajo de ARANA, Carmen. La Interpretación del Acto Jurídico. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1992.
Es de advertir, cómo los autores mencionados en la cita anterior no están confo;mes ni aceptañ una aplicaciÓn literal del artículo 1419
del Código Civil italiano, y de su texto infieren la necesidad de una interpretación dirigida al averiguamiento de la "finalidad perseguida"
o de los "intereses regulados en el negocio", con lo que inevitablemente también estarían haciendo referencia al factor subjetivo; aunque
uno de ellos (Trimarchi) utilice engañosamente el término "objetivización". "
.4 TRIMARCHI, op. cit., p. 277.

THEMIS38
53
III. LA NULIDAD PARCIAL EN EL
CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984.
¿SUPUESTOS ESPECIALES DE
APLICACIÓN?
Nuestro ordenamiento jurídico ha recogido, en el
primer párrafo del artículo 224 del Código Civil, el
mecanismo de la nulidad parcial, otorgándole a
ella, por estar inmersa en del Libro del Acto
Jurídico, un marco de aplicación general, que se
extiende a todos los actos vinculatorios priva-
dos, típicos y atípicos, en particular a los contra-
tos, testamentos, promesas unilaterales, etc.
Dicha extensión se debe a la naturaleza
generalizante de la figura del negocio jurídico,
(acto jurídico en el contradictorio "sistema" Fran-
co-Italiano acogido por nuestro Código), que por
suerte ha sido expresamente contemplado ennues-
tro ordenamiento, lo que nos permitirá en un
futuro, aunque con un esfuerzo bastante grande,
construir un sistema negocial propio, sin necesi-
dad de utilizar el recurso analógico, forma de
construcción indirecta, como ha ocurrido, por ejem-
plo, en la experiencia italiana 50.
El artículo 224 del Código Civil en su primer
párrafo seúala que "la nulidad de una o más dis-
posiciones de un acto jurídico no perjudica a las
otras, siempre que sean separables". Del texto
citado se pueden inferir dos proposiciones lógicas
interdependientes: que la nulidad parcial viene
siendo considerada como la regla general en nues-
tro sistema de ineficacias, y que ella se verificará
sólo cuando la disposición o disposiciones afecta-
das por la nulidad sean separables.
En lo que concierne a lo primero, se confirma que
nuestro ordenamiento jurídico positivo está ins-
pirado en el aludido "principio de conservación
del negocio jurídico", que, como es conocido,
tiende, en la medida de lo posible, a proteger los
intentos prácticos de los particulares salvándo-
los de la sanción de la ineficacia. Este es un punto
importante en la decantación de los lineamientos
rectores de nuestro sistema y que servirá even-
tualmente como punto de apoyo para una desea-
ble construcción dogmática.
Con respecto a lo segundo conviene aclarar, de
acuerdo al propio criterio, cuál es el significado del
término "separable" en nuestra Codificación Civil.
Particularmente pensamos que la idea de
separabilidad es fácilmente reconducible a la idea
de "prescindibilidad", expuesta por nosotros como
requisito central de operatividad de la nulidad
parcial. Para ello debemos asumir que la
"separabilidad" de cierta parte del contenido im-
plica que ésta no va a afectar la función objetiva-
esencial que cumple el negocio concreto en el con-
texto social. En síntesis, la separabilidad es la
consecuencia directa del juicio de prescindibilidad,
efectuado sobre el parámetro de la función objetiva
que el específico tipo de negocio jurídico desempe-
úa en el contexto social. Los otros requisitos enun-
ciados en nuestro tratamiento, es decir, la nulidad
de un punto específico en un negocio unitario y la
no existencia de voluntad contraria de los sujetos,
se encuentran inmersos respectivamente en el tex-
to del artículo aludido, cuando seúala el marco de
actuación de la figura materia de tratamiento a
través de la expresión" nulidad de una o más de las
disposiciones"; y en la propia esencia de la nulidad
parcial enfocada como expresión del principio de
conservación.
La existencia de una norma general, como lo es el
artículo 224 de nuestro Código Civil, posibilita lógi-
camente in abstracto una construcción objetiva de la
nulidad parcial, facilitando con ello su virtual apli-
cación sin necesidad de inútiles e imprecisas averi-
guaciones en torno a lo que las partes" querían o
habrían querido en aquel momento". Para efectos
de la norma seúalada bastará con lograr encuadrar
el significado objetivo de la fattispecie concreta, a
través de una calificación, para luego individualizar
su "función", y finalmente, valorar la relevancia de
51
la parte afectada por la nulidad •

'" Motivo por el cualseha catalogado al negocio jurídico como una categoría "analógica", en vista de queel Código Civil italiano no acoge
expresamente a la figura del negocio jurídico, motivo por el cual la doctrina científica italiana ha debido "construir" su sistemática, a
partír de las normas relativas a los contratos y testamentos. No se trata entonces, corno sarcástica e impunemente ha dicho Franzoni,
de una "nostalgia científica", en el marco del Primer Congreso Internacional de Derecho Civil Patrimonial celebrado en nuestra Facultad
de Derecho; hecho que demuestra que este autor ha asumido una clara oposición al método y a los principios que por siempre la doctrina,
italiana ha defendido; y que ahora lamentablemepte se ven atacados por una orientación claramente "antisistemática", propugnada por
la Escuela de Bologna. Para una exposición que recoge los términos en que se ha definido al negocio corno categoría analógica, ver por
todos GALGANO, op. cit., p. 15 Yss.

c,¡Para efectos de la enunciación te~rica objetiva, sustentada por el autor del presente ensayo, aparentemente resultaría más útil la
redacción del artículo 25 del Anteproyecti;l $ustitutorio de la doctora Shoshana Zusman Tinman y del doctor Manuel de la Puente y
Lavalle cuyo texto era el que sigue: "Artículo 25.- La invalidez de una o más de las disposiciones de un acto ~urídico no perjudica a las
demás, salvo que se demuestre que las disposiciones inválidas son esenciales para la existencia del acto".

THEMIS 38
54
Pero también existen en el Código Civil normas
que estatuyen casos concretos de nulidad parcial,
referidas a un determinado tipo negocial. Es intere-
sante, aunque de manera breve, hacer referencia a
ellas.
Un caso aparente de nulidad parcial lo tenemos,
para los testamentos, en el artículo 688 del Código
Civil. Se prevé en tal hipótesis, la nulidad de las
disposiciones testamentarias en favor del notario
ante el cual se otorga el testamento, de su cónyuge
o pariente dentro del cuarto grado de consanguini-
dad y segundo de afinidad; así como en favor de los
testigos testamentarios. La nulidad parcial se con-
figura en virtud a que el testamento permanece
válido y eficaz, en vista a que la norma sólo sanciona
la nulidad referida específicamente a las disposicio-
nes señaladas. Se verificaría la previsión de un caso
de nulidad parcial en el hecho de que la norma no
establezca la nulidad de todo el testamento, sino
sólo específicamente de las disposiciones de atribu-
ción patrimonial en favor de los sujetos enunciados
taxativamente en el texto.
Otro caso que parecería identificarse con la nulidad
parcial se tiene en el artículo 1587 del Código Civil,
aplicable para el contrato de compraventa y para el
S2
de permuta . Este artículo contempla la sanción de
nulidad para la estipulación que impone como
correspectivo al derecho de resolución a favor del
vendedor, presente en la retroventa, la imposición
de una obligación dineraria, o más genéricamente
de una atribución patrimonial a favor del compra-
dor. Al igual que el caso anterior, resulta importante
la limitación de la sanción de nulidad a la concreta
estipulación y no a todo el negocio jurídico de
compraventa.
Un supuesto aparentemente más claro de nulidad
parcial del negocio está en el artículo 1631, que
sanciona, en el caso de la donación, con la nulidad el
pacto de reversión en favor de un tercero, dejándose
en la propia norma expresamente anotado -y aquí
viene lo p¡¡culiar- que la nulidad de aquella cláusu-
la, no producirá la nulidad de la entera donación.
Sin embargo, a pesar de la aparente claridad de la
norma en su referencia a la nulidad parcial, es
interesante destacar que ella misma estatuye la "no
nulidad" de todo el contrato de donación, sino sólo
de la cláusula acotada. Ello tal vez se debe a que la
reversión en ciertos casos podría afectar la función
del negocio, adquiriendo, por tanto, la calidad de
"imprescindible", descartándose, en tal caso, la po-
sible "separabilidad" exigida por el artículo 224
53
para la viabilidad de la nulidad parcial . Es propio
entonces, como siguiente paso, esclarecer la función
de la donación y establecer si el pacto de reversión
afectaría en algo su desenvolvimiento.
La donación es por antonomasia un negocio de
transmisión derivativa de propiedad con causa gra-
tuita, en virtud a que supone un puro beneficio sin
la existencia de un correlativo, para una parte; y
para la otra, una disminución del patrimonio sin
54
compensación económica . Si a ello agregamos que
el pacto de reversión implica que el donante estipu-
le que la propiedad de los bienes donados retorne a
él en el caso de que el donatario, o sus descendientes
55
hubieran de premorirle ; resulta evidente que la
permanencia de la propiedad en cabeza del donata-
rio podría resultar afectada en la medida de que
56
dicha condición resolutoria se cumpla . Se tiene
entonces una cláusula, que afectando el desenvolvi-
miento de la función traslativa, podría en un análisis
objetivo, troncar la validez de todo el negocio, pues

Sin embargo, en la correspondiente exposición de motivos señalan los autores mencionados que "el artículo 25 del Anteproyecto opta
por un criterio más subjetivo al establecer que, para la invalidez de todo el acto, será necesario que se demuestre que las disposiciones
inválidas del acto son esenciales para las partes".

Evidentemente nos encontramos frente a un texto engañoso que podría ser interpretado en varios sentidos. Se acoge, en suma, en
el a rtícu 1025 del Anteproyecto, la denominada esenciabilidad subjetiva, es decir, determinada por la importancia que le den las partes
al contenido negocial afectado. Criterio con el que estamos en completo desacuerdo por lo anotado anteriormente (Proyectos y
Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, T. n. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1980. p.
2(1).

c, Por la remisión normativa del artículo 1603 del Código Civil.

,) Queda por ello claro que, en los dos anteriores supuestos, en el caso del testamentoy de la compraventa, se trata de cláusulas accesorias,
que bajo ningún punto de vista afectan la función de atribución y de intercambio, presentes respectivamente enambos negocios jurídicos.

S4 De acuerdo en la definición, DE CASTRO Y BRAVO, op. cit. p. 262.

;c Así BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, Tomo IV, 1987 p. 575;
TORRENTE, Andrea. La dO/wzione. En: Trallalo di Diritto Civile e Commerciale, diretto da Cic!l-Messineo. Milano: Dott. A. Giuffré Editore,
1':150 .p. 4113; entre otros.

'., De acuerdo BARBERO, op. cit., p. 575.

THEMIS 38
55
incide sobre la traslación misma de la propiedad. Se
explica entonces que la misma norma circunscriba
la nulidad al específico pacto, y evitar, que en un
acercamiento posterior, pueda afectarse a todo el
negocIO.
De lo dicho se puede colegir una regla-principio
importante, y que en algún momento podría pasar
inadvertida. Ella consiste en que se debe excluir ab
initio, que nos encontremos frente a un caso de
nulidad parcial cuando una norma específicamente
prevea la sanción de nulidad para un punto particu-
lar del contenido de un negocio. Por ello, con ante-
rioridad, al examinar las normas aisladas que con-
tendrían supuestos de nulidad parcial, hemos utili-
zado los términos "aparente" y "posible", para
dejar entrever que su asimilación a los casos de
nulidad parcial, por lo menos, suscita algunas obje-
ciones.
Se debe puntualmente llamar la atención cómo las
normas comentadas (artículos 688, 1587 Y 1631 del
Código Ci vil) sólo sancionan la nulidad de una deter-
minada y exclusiva cláusula en el contenido de un
negocio jurídico, sin dictaminar nada sobre la
"expansividad" al resto del contenido negocial. Si se
observa bien, este fenómeno no difiere mucho de la
sanción de nulidad para todo el negocio, puesto que,
en ambos casos, se afecta una autoregulación de los
intereses de las partes; siendo por tanto necesario
remitirnos a la normativa general del artículo 224 del
Código Civil para, con los criterios valorativos ex-
puestos en su debida oportunidad, resumidos en la
separabilidad de la cláusula afectada, juzgar la pre-
sencia de un caso de nulidad parcial.
Consideramos por ello oportuno atenernos a la
lógica del sistema y concluir que la particular san-
ción de nulidad para esas cláusulas, supone simple-
mente la verificación de un requisito de operatividad
para la nulidad parcial. En suma, pensamos que el
artículo 224 del Código Civil es el soporte básico
sobre el cual se concreta la verificación del fenóme-
no conservativo de la nulidad parcial, por lo que los
aparentes supuestos aislados, constituyen solamente
pun tos de referencia para comenzar un análisis más
detallado.
Para terminar con el excursus en el Código Civil, nos
referiremos ahora a la hipótesis de la condición
suspensiva ilícita e imposible, a fin de establecer si en
este caso se podría haber considerado la 'aplicación
;7 La sanción establecida se refiere indudablemente a la nulidad, y no a la anulabilídad, en la medida en que para que se considere
aplicable esta última, es imprescindible qui¡ ~e le prevea literalmente, como lo señala el artículo 221 del Código Civil. Por ello, nos
inclinamos a pensar que nos encontramos ante un caso de nulidad, aunque el Código hable genéricamente de ;'invalidez", es decir de
una ineficacia estructural en sentido amplio.
THEMIS 38
56
de la nulidad parcial, o en todo caso, si la solución
adoptada presenta una coherencia dogmática armo-
niosa con los principios rectores del sistema.
La norma bajo examen es aquella contenida en el
artículo 171 del Código Civil. Ahí se señala que la
condición suspensiva ilícita ~ la física o jurídica-
mente imposible "invalidan" 7 el acto.
La condición suspensiva, como sabemos, es una
modificación voluntaria a la temporalidad normal
de los efectos negociales, que se hacen depender de
la ocurrencia de un hecho futuro pero incierto. La
problemática está en que, más allá de que se prevea
expresamente la "invalidación del acto", no se pue-
de saber ab initio la razón por la que esta sanción
debe afectar de todas formas a la integridad del
contenido negocial.
Se debe tener primeramente en cuenta que la condi-
ción, a pesar de ser considerada como elemento
accidental, una vez insertada en el específico nego-
cio asume un valor determinante con respecto al
interés concreto que las partes persiguen (causa
subjetiva), produciéndose en el caso de que ella sea
ilícita o imposible, la nulidad de todo el contenido.
El tratamiento similar, en estos casos, asignado
tanto al elemento accidental como al esencial res-
ponde, en una construcción sistemática, a la identi-
dad existente en la forma patológica que es materia
de sanción, expresada básicamente en la ilicitud, y
en la imposibilidad, lo que se ve confirmado por el
texto del artículo 171 del Código Civil, a partir del
cual se deduce el principio enunciado. Todo ello es
independiente de la aparente falta de lógica en tener
una disciplina análoga para elementos esenciales,
mejor llamados constitutivos, y accidentales, con
diferente grado de relevancia en la estructura del
negocio.
y es que lo accidental debe ser entendido en un
análisis individualizado, y considerar que significa
solamente que dichos elementos no son necesarios
per se en la estructura del negocio. Por tanto, la
diferenciación entre elementos esenciales, o consti-
tutivos, y accidentales es adecuada tan sólo en un
plano estrictamente conceptual, ya que en la concre-
ta reglamentación, asumen igual relevancia.
Al disciplinar el legislador la nulidad del todo el
negocio cuando se presente la hipótesis de la previ-'
sión de una condición ilícita o imposible, ha fijado,
por un lado, la importancia que para el sistema
adquiere la concreCÍón específica de la estructura
del negocio, en la equiparación entre sus elementos
según sus consecuencias; y por otro, que es regla
primordial que, en el particular intento práctico,
resulte de vital importancia la eventual previsión de
la suspensión de los efectos negociales al momento
normal de su aparición.
Además, como los efectos no se verificarán si es que
la condición suspensiva deja de tener relevancia
ante el ordenamiento, al calificársele como nula, y
por ello privada de efectos, devendría en absurda la
valoración concreta de los requisitos de
procedibilidad de la nulidad parcial, en el caso en
que la norma no hubiese previsto la nulidad del
entero negocio, por lo que éste desplegaría sus
normales efectos típicos frente a los sujetos
intervinientes en él.
La nulidad parcial se configura, en suma, como un
medio de protección de las iniciativas negociales,
que, positivamente valorado y convenientemente
aplicado, puede en muchos casos evitar que se
cometan arbitrariedades contra los sujetos que, en
un posible afán regulatorio, previnieron disposicio-
nes que posteriormente serán calificadas como nu-
las, y que, por lo demás, no constituyen factores
indispensables e imprescindibles en la reglamenta-
ción negocial, que en un análisis inspirado en la
equidad, debe quedar indemne frente a la sanción
invalidatoria impuesta a esa particular disposición.
THEMIS38
57
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LIMA, NOVIEMBRE DE 1998

REFLEXIONES SOBRE LA PRESTACIÓN DEBIDA
EN LA RELACIÓN OBLIGATORIA *

Piero Schlesinger**

Sumario: 1. La prestación debida y sus aspectos

Las teorías personalistas han concebido como obje-
to de la obligación a la prestación debida; las
patrimonialistas lo han hallado en el bien debido o
resultado útil obtenido, precisamente como conse-
cuencia de aquel comportamiento debido a quien es
acreedor de él.
Sclllesinger, en el presente artículo, propone que en
la relación obligatoria ambos elementos son igual-
mente indispensables. Esto porque cuando entre la
actividad del deudor y el resultado de ésta no se
verifica una relación de coincidencia, se encontrará
una relación de causalidad.
Concluye postulando que las llamadas prestación
subjetiva (conducta) y objetiva (consecución del
bien debido) son perspectivas diversas del análisis
de una sola entidad; idea que obtiene examinando
ambas figuras (actividad y resultado útil) desde el
tratamiento del incumplimiento en diversos tipos
obligacionales.
objetivo y subjetivo. 2. La llamada obligación" de
garantía". 3. Carácter esencial de la previsión de un
comportamiento del deudor en la estructura de la
obligación. 4. Relación de coincidencia o de
causalidad entre conducta y resultado. 5. Recondu-
cibilidad de los aspectos objetivo y subjetivo al
concepto unitario de prestación debida. 6 Limita-
ción del concepto de prestación objetiva al resultado
realizado mediante la conducta del deudor. 7.
Extensión del concepto de prestación subjetiva al
comportamiento seguido del resultado útil para el
acreedor. 8. Confirmación de tal extensión con base
en las normas sobre la mora del acreedor. 9. "Obli-
gación" y "deber jurídico". 10. Disciplina de la
responsabilidad por incumplimiento en el caso de
falta de realización del resultado. Confirmación de
la noción unitaria de prestación debida.
1.- Para el artículo 1174 del Código Civil, la presta-
ción que constituye objeto de la obligación" debe
corresponder a un interés, aunque no sea patrimo-
nial, del acreedor". La relación obligatoria, por lo
tanto, está siempre preordenada a la realización de
un resultado útil para el acreedor. El interés en la
realización de este resultado viene tutelado por el
legislador a través de la previsión de consecuencias
1
sancionatorias a cargo del deudor "que no ejecuta

* Artículo publicado bajo el título Riflessionisul/a prestazionedoZ'uta nel rapporto obblígatorioen la Rivista Trimestraledi Diríttoe Procedura
Cil'ile, Anno XIII. Milano, 1959. Traducido delItaliano por el Doctor Hugo Fomo Flórez. Catedrático de Derecho Civil porla Pontificia
Universidad Católica del Perú.
** En la fecha en que se publicó este articulo, su autor era profesor encargado de la Universidad Católica de Milán. En la actualidad
es profesor ordinario de Instituciones de Derecho Privado en la misma universidad.
1 Cualquiera que sea la concepción que se acoja en tomo a la estructura cÍe li¡! relaCió~ obligatoria, no puede dudarse de que ella se
distingue de la obligación na,tural por las consecuencias derivadas del incumplimiento: :'.no se tiene débito jurídico sin responsabi.
lidad" (CICU. L' obbligazione nel patrimonio del debitore. Milano, 1948. p. 232); "Un débito sin responsabilidad, o sea sin sanción para
el deudor no puede considerarse una entidad jurídicamente relevante. La obligación natural, que ha sido frecuentemente
considerada como el caso típico de débito sin responsabilidad, en realidad no es una obligación" (NICOL"Ú. Della responsabilita
patrimoniale. En Commentario del Codice.C¡Z'ile. Diretto da SCIALO¡A e BRANCA, libro VI, Tutela dei dirittí2, arto 2740-2899. Roma -
Bologna, 1955, p. 9). .

THEMIS38
59
exactamente la prestación debida" (artículo 1218
del Código Civil). El delicado problema de la es-
tructura de la obligación consiste, justamente, en
precisar el contenido de la prestación que el deudor
debe ejecutar exactamente para evitar tales conse-
cuencias.
Es sabido cuánto ha sido discutido el problema y
cómo su solución encuentra hasta ahora dividida
a la doctrina: de un lado, en efecto, las concepcio-
2
nes personales limitan el objeto de la obligación
al comportamiento que el deudor debe desplegar
(llamada prestación en sentido subjetivo), rele-
gando la realización del resultado útil para el
acreedor al exterior de la relación; del otro, las
3
concepciones patrimoniales , invirtiendo la pos-
tura tradicional, encuentran el objeto de la obli-
gación en el bien debido (llamada prestación en
sentido objetivo); en fin, existen concepciones
4
intermedias , que en el intento de evitar los in-
convenientes de las teorías opuestas, asignan un
objeto distinto al deber del deudor (el comporta-
miento debido) y al derecho del acreedor (el
resultado útil), renunciando a la idea de una
perfecta correspondencia entre lado activo y lado
S
pasivo de la obligación •
El disenso de la doctrina se centra, por lo tanto,
sobre el término prestación, que por un lado (es
decir con referencia al resultado útil para el acree-
dor, esto es a la finalidad a la que está preordenado
el vínculo), asume un significado objetivo y, por
otro lado (es decir con referencia al comportamiento
del deudor, esto es al rol instrumental que el deber
desempe11a), asume un significado subjetivo.
U na contribución a la aclaración del problema pue-
de derivar quizá del estudio de la relación que
media entre estos dos significados del término pres-
tación.
2.- Antes de afrontar tal estudio, es menester supe-
rar primero una duda que pone directamente en
discusión la oportunidad de hacer referencia al
concepto de prestación subjetiva, al delinear la es-
tructura de la relación obligatoria. Es necesario
preguntarse si "cualquier" evento puede ser dedu-
cido como contenido de la obligación con tal que sea
útil al acreedor o bien si la constitución de un
vínculo obligatorio es admisible solamente cuando
la realización de la utilidad perseguida por el acree-
dor esté vinculada por una relación instrumental a
un comportamiento del sujeto obli&ado. Para quien
se pronuncia en el primer sentido , el objeto de la
obligación no puede, ciertamente, encontrarse en la
conducta del deudor, desde el momento en que la
previsión de una conducta no sería ni siquiera esen-
cial para el surgimiento de la relación; la obligación
vendría a configurarse exclusivamente comovíncu-
lo de responsabilidad, o sea como sujeción a una
sanción, condicionada no a la violación de un deber
de comportamiento, sino a la objetiva verificación
de un evento contrario a aquel asumido como con-
tenido del deber.
Esta tesis parecería justificada por el hecho de que,
en algunos contratos "de prestaciones recíprocas",
la prestación de una de las partes consiste en asumir
una garantía contra la realización de un evento
desfavorable para el otro contratante (llamado ries-
go): se ha deducido la admisibilidad de una particu-
lar figura de obligación, denominada "de garan-
tía,,7, la cual no comportaría a cargo del deudor el
deber de tener una cierta conducta, sino que daría
exclusivamente lugar a un vínculo de responsabili-
dad para el caso que se verifique el evento asegura-
do.
y es que en la expresión "contrato con prestaciones
recíprocas", el equívoco término "prestación" re-
viste un significado muy distinto de aquellos a los

Una hábil Yamplia investigación tendiente a revaluar la teoría tradicional, se encuentra en: GIORGIANNI. L'obblígazionefCatania,
1945. p. 151 ss.
-' Bajo esta genérica denominación se aglutinan numerosas teorías que, de distinta manera, desvalorizan el elemento del llamado
"deber prestar" (Leistensallen) para poner de relieve el llamado "deber recibir" (Bekommensallen). Para algunas entre las más
interesantes reconstrucciones véanse: BETTL Teoría generale delle obbligazioni. T. JI, Struttura dei rapporti d'obbligazione. Milano, 1953.
p. 21' Y ss.; SII3ER ZurTheorie van Schuld und Haftungnach Reichsrecht, en J!zeríngs Jnhrbiiclzer, L (1906), p. 74 ss.; KRÜCKMANN. NacJzlese
zur Unllloglic/zkeítslehre. En: Jherings Jahrbiicher, LIX (1911), p. 20 ss.
, NTCOLÓ. L' adempimento del!' obb/igo altruí. Milano, 1936. p. 44 ss.; MENGONL L' oggetto della obbligaziane. En: Jus, 1952. p, 156 ss.
, MENGONI, op.cit., p. 175 ss., subraya, sin embargo, el nexo funcional que subsiste entre deber y crédito como momentos coligados
de la obligación.
" Cfr. BETTl. Teoría general ... . dclle obbligllzioni, cit., II, p. 82: "La expectativa del acreedor puede consistir en la pura expectativa de
un evento determinado en cuya verificación él tenga, en general, un interés"; incluso si la verificación de tal evento u es independiente
de la voluntad del obligado".
7 BETTl. Teoría gen. delle obligllzioní,'¡, Prólegomeni. Milano, 1953, p. 41 ss.; II, cit., p. 82 ss.; BUTTARO, L'interesse nefl'assicurazíone.
Milano, 1954, p. 149 ss.; Id., voz Assicurnzione (contratto dO, En: Enciclopedia del Diritto, III. Milano, 1958, p. 467 s.; SCALFl, La promessa
del/atto altnlÍ. Milano-Varese, 1955, p. 61 ss.

THEMIS 38
60
cuales se ha hecho referencia a propósito del proble-
8
ma atinente al objeto de la obligación . En el contra-
to bilateral, las prestaciones recíprocas están, en
efecto, representadas por los resultados que las
partes intentan conseguir mediante la estipulación
')
del negocio . Se trata, por lo tanto, de un concepto
mucho más amplio que el concepto de prestación
cual contenido de la obligación, porque si bien a
veces,' o sea en el contrato de eficacia constitutiva
obligatoria, una de las "prestaciones contractuales"
coincide justamente con la prestación en (sentido
objetivo) deducida en una relación obligatoria naci-
da del contrato, otras veces los contratantes persi-
guen resultados (por ejemplo la transferencia de un
derecho o la constitución de un derecho real) que se
realizan sin necesidad de la intermediación de un
deber y que, por lo tanto, son muy distintos del tipo
de resultado que puede deducirse como prestación
en una relación obligatoria. Así también, el resulta-
do perseguido con la asunción de una garantía
contra un riesgo, si bien puede ser también consti-
tuido como una de las prestaciones de un contrato
bilateral, no representa el objeto de un particular
tipo de obligación, sino que consiste, en lugar de
ello, en la situación de seguridad que la estipulación
del contrato determina automáticamente, a favor de
un contratante, como reflejo de la obligación de
indemnización solamente eventual a cargo del otro 10 .

, Cfr. ALLARA. La vmdita. Torino, s.f., p. 58 (pero ya en La prestazione in luogo di adempimento, Palermo, 1927, p.47, nota 1, a propósito
de la correspondiente categoría del "contrato bilateral", prevista por el viejo código); SCALFI, Osservazioní sui contratli a prestazioni
corrisl'cttiue. En: Riv. dir. Comm., 1958, r, p. 458; DE SIMONE. Il contralto con prestazíoni correspettive, en esta revista [Rivista trimestra/e
di diritto e I'roccdura civi/e), 1948, p. 48.
q ALLARA, op. cit., p. 60. Interpretan el término "prestación" corno "enriquecimiento" y corno "atribución patrimonial"
respectivamente SCALFl. op. cit., p. 481, Y DE SIMONE. loe. cit. También estas definiciones pueden considerarse aceptables a
condición de que se las refiera no al enriquecimiento o a la atribución patrimonial que el contrato determina, sino al enriquecimiento
o a la atribución que las partes intentan conseguir mediante la estipulación del contrato. Ha sido exactamente observado, en efecto,
que las categorías contractuales se individualizan tornando en consideración el "objeto" del contrato y no sus "efectos" (ALLARA.
op. cit., p. 58; SCALFI. loe. cit.). Es por ello preferible recurrir al término resultado, que permite mejor la referencia a la intención dI.'
las partes, antes que a las expresiones "enriquecimiento" o "atribución patrimonial", en las cuales el acento no parece poder
desplazarse de la eficacia contractual a la voluntad de los contratantes. Además hablar de resultado permite comprender más
fácilmente en la noción de contrato con prestaciones recíprocas la hipótesis de la estipulación a favor de tercero, en la cual no puede
decirse que la intención de los contratantes esté dirigida a la realización de enriquecimientos recíprocos.
lO La intención de las partes está siempre dirigida a conseguir resultados prácticos. En la medida en que estos resultados pueden
ser realizados mediante la producción de efectos jurídicos, el contrato es idóneo para dar automática actuación a las finalidades
perseguidas por los contratantes; empero cuando la intención negocial está dirigida a la consecución de modificaciones del mundo
natural (comprendiendo en tal concepto ya sea "la no mutación de un status" (CARNELUTTI, Sistema del diritto I'rocessuale civile, II.
Padova, 1938, p.1(5), ya sea los hechos cuya verificación sean tornados en consideración por las partes exclusivamente en función
de los efectos que a ellas vienen atribuidos: por ejemplo, estipulación de un contrato definitivo), el resultado perseguido no puede
encontrar actuación a través de la eficacia del contrato, de modo que es necesario recurrir a un instrumento idóneo para permitir su
futura realización, es decir a la obligación (sobre la distinción entre negocios de eficacia directa y negocios de eficacia instrumental
cfr. ALLARA. La revocazione delle disposizioni testamentarie, Torino, s.f. (pero 1951), p. 58 ss., y Principi di diritto tastamentario, Torino,
1957, p. 165, seguido por CAMPAGNA. 1 "negozi di attuazione" e la manifestazione deIl'intento negoziale, Milano, 1958, p. 69 ss.). En el
caso de asunción de una "garantía", el instrumento de la obligación es del todo superfluo, ya que el resultado quese intenta conseguir
con la estipulación del contrato está ya realizado a través de la eficacia del contrato mismo, y no permanece ningún interés insatisfecho
a cuya tutela deba ser preordenada una sucesiva ejecución. Decir por ello que el asegurador está obligado al" cuidado del interés del
asegurado" (BUITARO. L' interesse nell'assicurazione, cit., p. 160), significa poner corno objeto de la obligación la consecución de una
ventaja que la sola estipulación del contrato ha realizado ya, corno emerge además del mismo reconocimiento que la prestación
deducida en el pretendido deber del asegurador estaría constituida por la seguridad que el asegurado tiene seguidamente a la
conclusión del contrato" (rectius: por efecto de tal conclusión) "de poder atender sus propias ocupaciones sin temor que un
advenimiento futuro e incierto pueda ocasionar un perjuicio cualquiera a su situación patrimonial" (BUITARO.loe. cit.).
No hemos precisado todavía en qué cosa consistiría el "efecto jurídico" idóneo para realizar automáticamente el resultado práctico
perseguido mediante la asunción de una garantía. Corno la doctrina está de acuerdo en entender que para el garantizado, la utilidad
del contrato se encuentra en la situación de seguridad que se determina con base en la estipulación, debe excluirse que el efecto del
contrato sea la constitución de una relación obligatoria condicionada. El interés del garantizado es satisfecho, por el contrario,
justamente porque el contrato da lugar a un efecto jurídico "actual", y no suspendido: efecto de reconocer en la "previsión" del
"futuro" surgimiento de la obligación de indemnización, o sea en la atribución convencional a un hecho (que de otro modo sería
jurídicamente irrelevante) el valor de fattispecie constitutiva de una obligación. Se trata de una particular eficacia que el contrato está
indudablemente en grado de realizar, en cuanto, si en lo más está lo menos, las partes bien pueden, en lugar de constituir sin más la
relación, atribuir a un cierto evento el rol de causa efficiense de su surgimiento. De este modo, se explica también por qué no desaparece
la estructura sinalagmática del contrato aleatorio en general (véanse por último, las significativas observaciones de ASCARELLI.
Alea/arieta e Contra/ti di Borsa, En: Banca, Borsa, tito Cred., 1958, 1, p.438 ss.) y del seguro en particular.
Sobre la figura del contrato que tiene corno efecto la atribución de relevancia a determinados hechos jurídicamente irrelevantes o bien
la modificación o la eliminación de la relevancia de los hechos jurídicos cfr. ALLARA, La teoria generale del contratlo2, s.f. (pero 1955),
p. 34 ss. La figura así delineada ha sido criticada por CARRESI. Gli effellí del contralto, en esta revista [Rivista trim~strale di diritto e
procedura civile], 1958, p. 500 ss., el cual, admitiendo que los privados, en el ámbito.de las normas dispositivas pueden atribuir
relevancia a eventos "los cuales de por si serían irrelevantes", entiende, sin embargo, que "tales eventos no adoptan el rol de hechos
jurídicos, sino que adquieren exclusivamente una relevancia relativa o de segundo grado, en cuanto hecho jurídico "es y sigue siendo
solamente el contrato que lo prevé" (p. 504). Esta conclusión no parece muy persuasiva, porque el concepto de "hecho jurídico" ha
sido delineado por la doctrina en función de los efectos que él es idóneo para producir o para contribuir a producir (cfr. CONSO. I
fatti giuridici processuali penali. Milano, 1955, p. 7 ss.) no ya en función de la fuente de la cual desciende la relevancia del hecho. Por
la necesidad de una noción lata de efecto jurídico véase, recientemente, PUGLIAm. La trascrizione, I, 1, La pubb/icitii in genera/e, en
el Irattalo di dir. cil'. dir;siJo por CICU y MESSlNEO, Milano, 1957, p. 410 ss.

THEMIS 38
61
3.- Una vez demostrado que, a los fines de la
interrogante esbozada -vale decir si cualquier resul-
tado pueda deducirse en obligación independiente-
mente de un ligamen instrumental con una conduc-
ta del deudor-, es necesario prescindir de la figura
del contrato con prestaciones recíprocas, la solución
negativa no debería suscitar dudas. En su apoyo se
puede aducir ante todo la observación particular-
mente exacta y convincente, según la cual "todo
nuestro sistema habla en el sentido de que el conte-
nido del deber del deudor es una conducta, un
comportamiento, una actividad personal de éste, o
sea la prestación en sentido subjetivo"ll. En efecto,
sólo partiendo de la concepción que en la relación
obligatoria está necesariamente prevista una con-
ducta del obligado como medio para la satisfacción
del interés del acreedor, se explican -nada más para
seI1alar las normas más significativas en tal sentido-
la invalidez de la asunción de un deber de realizar
un resultado imposible (artículo 1346), la determi-
nación del grado de diligencia que el deudor debe
usar al cumplir (artículo 1176), la eficacia liberatoria
de la imposibilidad sobrevenida de la prestación
(artículo 1256).
Por lo demás, la tesis que reduce la obligación a
simple asunción de la garantía para la verificación
de un evento, no se adecúa a la exigencia de no
prescindir, en la construcción dogmática, de la fina-
lidad que el ordenamiento percibe al dictar la disci-
plina de los diversos institutos. La elaboración
teórica del concepto de obligación, no puede, por
tanto, olvidar el rol instrumental que ella desarrolla
respecto a la satisfacción del interés del acreedor.
Ahora bien, el interés "primario" del acreedor, que
justifica la constitución del vínculo, no consiste
ciertamente en obtener un subrogado pecuniario de
la prestación, sino en conseguir el resultado deduci-
l2
do como objeto del deber • De ello deriva que, en
tanto tiene un sentido imponer un vínculo "ac-
tual,,13, y no solamente "potencial", al deudor, en
cuanto la conducta de éste sea idónea para hacer
más probable la satisfacción del interés del acree-
dor; viceversa, admitiendo una concepción de la
relación obligatoria como simple garantía contra un
riesgo, la existencia de la obligación no revestiría
ningún significado antes de la verificación de tal
. 14
nesgo .
Confirmado que en la relación obligatoria son igual-
mente indispensables el momento final, representa-
do por el resultado idóneo para satisfacer el interés
primario del acreedor, y el momento instrumental,
representado por una conducta del sujeto obligado,

11 NTCOLÓ. L'adcmpimento dell'obbligo altrui, cit., p. 94.

" Se delinea así el criterio distintivo entre el contrato constitutivo de obligación y el contrato dirigido a atribuir a un evento dado
el rol de fattispecie constitutiva de una obligación de indemnización: se tiene la primera figura cuando la intención de los contratantes
está determinada por la valoración de la idoneidad del comportamiento de aquel que asume el deber de influir causalmente sobre
la realización del resultado perseguido por el estipulante, mientras que la segunda figura se presenta cuando la intención de los
contratantes no está dirigida a predisponer un medio para la consecución de un resultado, sino para prevenir las consecuencias
daúosas de un evento objetivamente considerado.

" La actualidad del vínculo está demostrada por el hecho de que el derecho de crédito no se agota en la situación "inactiva" (llamada
expectativa de satisfacción o "pretensión") que representa el reflejo del deber de "ejecutar" la prestación impuesta al deudor, sino
que da lugar también a una serie de llamados poderes o facultades (entre los más significativos de los cuales basta pensar en la
posibilidad de obtener el secuestro conservativo de los bienes del deudor, la revocación de los actos de disposición realizados por
este último en fraude a los derechos crediticios, la subrogación en el ejercicio de los derechos del deudor, la resolución por
incumplimiento del contrato fuente de la obligación) que constituyen otras tantas situaciones "activas". Es superfluo subrayar la
exigencia de no confundir la distinción entre situaciones jurídicas" activas" e "inactivas" (fundada sobre la relación entre el momento
subjetivo de la eficacia de un acto y el momento subjetivo del comportamiento previsto como hipótesis por la norma como fattispecie
condicionante de aquella eficacia) con la distinción entre las situaciones jurídicas "activas" y "pasivas" (fundada sobre el carácter
ventajoso o desventajoso de la situación): dr., últimamente, M. GALLO. voz Capacita penale en No"issimo digo ital., Il, Torino, 1957,
p.881.

14 La obligación de garantizar la verificación deun evento que no se encuentra en ninguna relación causal con la conducta del deudor,
conduciría, en efecto, al absurdo de un derecho que se agota en la posición inactiva de supuesto acreedor, mientras que, como es
sabido, la posición inactiva consistente en la "pretensión" sólo puede configurarse como reflejo de una posición jurídica activa de
otro, es decir, de un deber de comportamiento. Reconocer esta necesaria correlación de la "pretensión" respecto a la situación del
deber no significa, empero, compartir la afirmación de CORDERO. Le situazioni soggettive nell processo penale. Torino, s.f. (pero 1957),
p. 79, según el cual "no existen situaciones subjetivas inactivas" (rectius, no es correcto configurar situaciones jurídicas inactivas: las
figuras dogmáticas elaboradas sobre la base del material legislativo pueden ser o no relevantes u oportunas, pero no se prestan a
evaluaciones en términos de "existencia" o "inexistencia"). En efecto, o se entiende admisible una concepción estática de los
fenómenos jurídicos -fundada sobre una valoración anticipada de los efectos derivados del comportamiento cuya descripción.
constituye la parte hipotética de una norma-, y entonces la elaboración de situaciones jurídicas inactivas presenta el mismo título de
legitimidad que la elaboración, de situaciones activas, en cuanto que ambas constituyen (para quien no acepte la concepción de la
norma como mero criterio de valoración de comportamientos humanos: sobre tal concepción dr. lnfra, nota 24) esquemas
descriptivos de las consécuencias de una fattispecie; o bien, de manera acaso más precisa aunque ciertamente más complicada se
renuncia a elaborar un aspecto estático de los fenómenos jurídicos -los cuales se manifiestan exclusivamente bajo el aspecto dinámico
de la eficacia atribuida por las normas á.determínados hechos cuya verificación condiciona no ya las vicisitudes de las llamadas
situaciones subjetivas, sino la aplicabilidad de normas ulteriores- y entonces devienen igualmente inútiles k>s conceptos de situación
subjetiva activa y de situación subjetiva inactiva.

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es posible aprestarnos a la investigación sobre las ma conducta, la cual, a su vez, no "tiene" un resul-
relaciones que median entre los dos significados del tado útil gara el acreedor, sino "es" esta misma
término prestación. resultado .

4.- La prestación en sentido subjetivo es una con-
ductahumana (positiva o negativa). Todaconducta
humana puede ser considerada desde un doble
punto de vista: dinámicamente, en su desenvolvi-
miento, y entonces se configura como" actividad"; o
bien estáticamente, objetivada en cuanto ya desple-
gada~ y entonces se configura como "acto" (o he-
chot. Mientras que ello constituye solamente una
duplicidad de visiones relativas a un "mismo" fenó-
meno, netamente distintos de la conducta sepresen-
tan los cambios del mundo natural y del mundo
jurídico que sean reconducibles al comportamiento
del agente con base en un nexo de causalidad (natu-
ralo jurídico), y que, por ello, deben considerarse
como "consecuencias" o "efectos" de aquella con-
ducta.
A veces, el resultado útil para el acreedor, a cuya
realización está preordenada la relación obligatoria,
consiste justamente en el despliegue de una cierta
conducta del deudor: piénsese en las obligaciones
negativas, en las obligaciones de cantar, recitar,
pintar y así sucesivamente. También en estos casos
se puede distinguir entre prestación en sentido sub-
jetivo y prestación en sentido objetivo, según que se
observe el comportamiento en su devenir, como
actividad solutoria, o estáticamente, como acto ya
realizado: con tal que quede bien claro que, en tal
modo, se califica diversamente un "único" hecho
jurídico, en cuanto el interés del acreedor no es
satisfecho por un evento distinto respecto a la acti-
vidad del solvens, sino que es satisfecho por la mis-
Cuando se tiene coincidencia entre el comporta-
miento solutorio y la utilidad que él procura al
acreedor, es evidente que pierde toda razón de ser el
problema de si la prestación deducida en la relación
consista en la actividad del sujeto obligado o en el
llamado bien debido.
Más frecuentemente, sin embargo, el resultado útil
para el acreedor no está representado por una con-
ducta del deudor, sino por un evento distinto res-
pecto a la actividad solutoria. Piénsese en el ejemplo
típico de la obligación de dar: el simple comporta-
miento del deudor -que no consiste en la "dación"
de la cosa, como impropiamente se dice, sino que se
agota en "ofrecerla", en ponerla a "disposición" de
otro sujeto- no procura todavía la utilidad persegui-
da por el acreedor: ésta se determinará solamente
cuando el destinatario del pago 17 haya adquirido la
posesión del bien con un comportamiento de acceptio
muy distinto de la actividad del solvens.
Sin embargo, dado cuanto se ha dicho sobre el
carácter esencial que debe reconocerse, en la estruc-
tura de la obligación, a la previsión de una conducta
del sujeto obligado, es indispensable que, en los
casos ahora en examen, el resultado útil para el
acreedor resulte ligado a un comportamiento del
deudor por una relación instrumental; es decir, es
indispensable que el bien debido constituya una
"consecuencia" (o un efecto) de la actividad solu toria,
y que su realización sea, por ello referible
"causalmente" a esta última. Por tanto, cuando

15 Cfr. CONSO. lfatti gíuridici processuali penalí cit., p. 49: "Consistiendo en un acaecimiento, el hecho jurídico puede examinarse o
desde el punto de vista dinámico, esto es en su verificarse, o desde el punto de vista estático, es decir después de estar verificado. Sólo
en el primer caso se toma en consideración el verdadero y propio advenimiento; en el segundo caso, más que el acaecimiento, se toma
en consideración lo acaecido, vale decir el resultado".

,,, No parece que puedan compartirse, por ello, las afirmaciones comunes según las cuales "resultado es siempre, en todas las
prestaciones, la consecuencia del comportamiento" (COTTINO. L'imposibilíta sopravenuta della prestazione, Milano, 1955, p. 75; cfr.
también MENGON!. Obblígazioní "di risultato" e obbigazioni "di mezzi". En: Riv. dir. Comm., 1954, I, p. 189; CICALA. Coneeito di
di¡'isibililii e di indivisibilitil del/'obbligazione, Napoli, 1953, p. 84 ss. Contra, exactamente, MANZINI. La responsabilitií Contrattuale del
!,restatore di Im'oro. Milano, 1957, p. 18-19). No muy feliz, en consecuencia, aparece hoy la terminología prevaleciente no obstante las
críticas recibidas, adoptada para distinguir la obligación llamada "de resultado" de la obligación llamada "de medios". Mientras que
en efecto "de resultado" debería considerarse sólo la obligación en la cúal justamente la realización de la conducta del deudor
constituya la utilidad perseguida por el acreedor (reservando la caTificación de obligación "de medios" a la hipótesis en la cual tal
utilidad esté constituida por una "consecuencia" del comportamiento debido, que viene, por 10 tanto, a representar un instrumento
para su realización), la distinción viene fundada únicamente sobre "una mayor o menor correspondencia del término final de la
obligación (resultado debido) al término inicial, es decir al interés en el cual la óbligación encuentra su origen" (MENGONI op. cit.,
p.188). De tal modo, empero, debería calificarse "de resultado" exclusivamente la-obligación preordenada a la realización de una
utilidad que revista un carác!er final, vale decir que sea idónea para satisfacer una necesidad "primaria" del titular del crédito: de
otro modo la utilidad perseguida por el acreedor a través de la obligación se configura siempre como "instrumental" respecto a la
satisfacción de un interés ulterior, que ha permanecido extraño a la relación.

17 Sobre el concepto del destinatario del pago y sobre las hipótesis en las cuales tal calificación es atribuida por la obligación a un sujeto
distinto del acreedor véase mí trabajo Il pagamento al terza, Milano, 1959, p. 12 ss.

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entre la actividad del deudor y el resultado, que
representa la finalidad de la relación, no medie una
relación de coincidencia, debe mediar una relación
de "causalidad".
Esta relación, ante todo, puede observarse o no
como nexo de causalidad "necesaria": en el primer
caso se trata de prestación "infungible" (de modo
que el resultado útil para el acreedor no puede
realizarse de otro modo sino a través de la realiza-
ción de la acti vidad del deudor) 18, en el segundo de
prestación "fungible" (de modo que el comporta-
miento del sujeto obligado se inserta solamente en
una de las hipotizables series causales que condu-
cen a procurar al acreedor el bien debido). Entre
conducta y resultado puede, además, mediar o no
un nexo de causalidad "suficiente", según que el
comportamiento solutorio constituya el único an-
tecedente de la consecución del resultado útil para
el acreedor o bien se inserte en una serie causal más
compleja 19. En este caso es necesario todavía dis-
tinguir dos hipótesis: a veces, la actividad del suje-
to obligado constituye, en la serie causal, el "últi-
mo" antecedente de la realización de la finalidad
perseguida por el acreedor, de modo que entre la
conducta ya realizada y el resultado se restablece
una relación de causalidad suficiente; a veces, el
resultado útil para el acreedor no se verifica si no
intervienen factores sucesivos a la conducta del
SO[VCIlS (por ejemplo, en la prestación de "dar" la
oferta del deudor no procura la adquisición de la
posesión al destinatario mientras no sea seguida de
la acceptio). Sólo en la segunda hipótesis es, por
tanto, correcto hablar de una relación de causali-
dad "no suficiente" entre la actividad solutoria (ya
desplegada) y la consecución de la utilidad por
parte del acreedor.
do" objetivo" (es decir orientada a la consecución del
resultado útil para el acreedor), se presenta como un
problema no puramente académico solamente cuan-
do entre el comportamiento del obligado y el bien
perseguido por el acreedor exista una relación de
causalidad no necesaria o una relación de causalidad
no suficiente: en el primer caso, el resultado útil para
el acreedor puede verificarse también como conse-
cuencia de hechos distintos de la ejecución de la
prestación subjetiva, en el segundo caso la conducta
debida puede ser desplegada también sin que de ella
derive la realización de la prestación objetiva. De ello
se sigue que la solución del problema relativo al
contenido de la prestación debida depende de la
respuesta que se dé a la pregunta de si constituye ya
cumplimiento de la obligación, en el primer caso, la
consecución de la utilidad para el acreedor indepen-
dientemente de la actividad solutoria y, en el segun-
do caso, la realización de la conducta no seguida de
la verificación del resultado.
A través del examen separado de las dos hipótesis
nos proponemos demostrar que la llamada presta-
ción subjetiva y la llamada prestación objetiva están
inescindiblemente vinculadas en la unitaria confi-
guración de la relación obligatoria, de manera que
no es admisible hablar de cumplimiento de la obli-
gación ni cuando la realización del resultado se
verifique independientemente de la realización de
la conducta debida, ni cuando el comportamiento
desplegado por el deudor no procure al acreedor el
bien por éste perseguido. En consecuencia es nece-
sario restringir el concepto de prestación objetiva
sólo al resultado causalmente referible a la conducta
del obligado, y extender el concepto de prestación
subjetiva a la realización del resultado que constitu-
ye consecuencia de la actividad del deud%.

5.- El constatar si la prestación debida debe entender- 6.- Comencemos por la primera investigación. En el
se en el sentido "subjetivo" (por lo tanto limitada al caso en que la conducta del deudor represente un
despliegue de la actividad solutoria) o bien en senti- antecedente causal no necesario del resultado per-

" Nótese que el concepto común de infungibilidad de la prestación se presenta equívoco, porque oscila entre dos significados: el
primero, técnicamente más correcto comprende sólo las hipótesis en las que el resultado debido se individualiza en necesaria
correlación con el comportamiento del deudor (el concierto del famoso pianista, el cuadro del conocido pintor, etc.); el segundo, más
amplio y matizado, comprende todos los casos en los cuales si bien el resultado debido no viene individualizado a través de una
referencia al comportamiento personal del obligado (de modo que también sujetos distintos del deudor estarían en grado de
realizarlo), la obligación ha surgido intuitu personae (la prestación del contratista, del transportista, y así sucesivamente). Se podría
decir que en el primer caso existe una infungibilidad de carácter objetivo que deriva de la naturaleza del resultado debido;·en el
segundo, por el contrario, una infungibilidad de carácter subjetivo, que deriva de la confianza puesta por el acreedor en la idoneidad
de los instrumentos del deudor para realizar el resultado (de por sí realizable también por otros).

1'1 No se pretende excluir apriorísticamenteque entre conducta y bien debido pueda configurarse, a veces, una relación de causalidad

suficiente, pero debe entenderse que la realización de la prestación objetiva, por simple que pueda ser, dependa también de factores,
cosas o personas, extrañas a la conducta del obligado (es decir de aquello que TITZE. Die unmoglichkeit der Leistung nach deutschem
/¡iirgerlichen Reclzt. Leipzig, 1900, define en modo expresivo como los Leisungssubstrate).

20 Estas, aunque sea con otras palabras, son las mismas conclusiones de ALLARA. Le fattispecie estintive del rapporto obbligatorios.
Torino, s. f. (pero 1948 -1952), p. 157, el cual subraya cómo sólo "la actividad cum effectu" constituye la prestación deducida en la
relación obligatoria.

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seguido por el acreedor (prestación fungible), una
parte de la doctrina entiende que se tenga cumpli-
21
miento de la obligación incluso si el acreedor
consigue la utilidad que representa el fin al cual está
preordenada la relación sin que por el deudor haya
sido adoptado el comportamiento debido. Y en
confirmación de ello se invoca la eficacia extintiva
de algunos supuestos de hecho (fattispecie), de los
cuales no es elemento constitutivo el comporta-
miento del deudor: se trata de la ejecución forzada
y del cumplimiento de la obligación por parte del
tercero.
La invocación de estos institutos no ofrece, empero,
una suficiente justificación de la tesis que viene a
desvalorizar, en la estructura de la obligación, la
función instrumental atribuida al comportamiento
del deudor. En sentido contrario es necesario en
primer lugar, observar que no resulta correcto, so-
bre el plano metodológico, un procedimiento que,
para determinar el objeto de la relación obligatoria,
se basa en el contenido de fattispecies extintivas, ya
que los hechos jurídicos están ligados a su eficacia
22
por un nexo de causalidad puramente arbitrari0 :
siguiendo valoraciones de oportunidad, y por lo
tanto lato sensu políticas, el legislador podría, por
tanto, ligar la extinción de la relación a cualquier
hecho. Por ello, no es la prestación debida la que
debe deducirse del examen de las causas extintivas,
sino, al contrario, la noción del pago, es decir la
única causa de actuación23 por fuerza intrínseca del
vínculo, la que ha de determinarse a través de la
previa individualización del objeto de la relación.
En segundo lugar, incluso dejando de lado esta
observación de carácter general, se debe destacar
que la ejecución forzada y el cumplimiento del
tercero no realizan del todo la prestación debida.
Por lo que se refiere a la ejecución forzada el proble-
ma es, naturalmente, de gran delicadeza, compren-
diendo todo el tema de las relaciones entre el aspec-
to sustancial y el procesal de los fenómenos jurídi-
cos 24. Sin embargo, prescindiendo del hecho de que
sólo la ejecución forzada en forma específica, tratán-

21 En verdad, la doctrina que sostiene esta tesis prefiere hablar de "realización del derecho del acreedor", en lugar de cumplimiento
de la obligación: empero, así como se afirma que el objeto de la obligación es la realización del resultado útil para el acreedor, la
variante parece puramente terminológica.

" Es bien conocida, en efecto, la particular naturaleza del nexo que vincula, a través de la norma, las eonsecuencias jurfdicas a los
hechos que las condicionan, y la inadmisibilidad de cualquier confrontación con el nexo de causalidad natural, en el cual la relación
de causa a efecto se configura específicamente como razón suficiente del sucederse entre antecedente y evento condicionado. Sobre
el concepto de causalidad jurídica véase CAMMARATA. Il significalo e la funzione de/ "fatlo" nell' esperienza giuridica. En: Anna/i Univ.
di Macerata, 1929, p. 393 SS.; RUBINO. La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari. Milano 1939, p. 28 SS.; CONSO. I fatti giuridici
proccssuali penali, cit., p. 6; BEm. Teoría generale del negozio giuridico2. Torino, 1955, p. 2 ss.; CASSARINO. Le situazioni giuridiche e
/'oggetto della giurisdizione amministratríva. Milano, 1956, p. 134 ss.; PUGGLIA TTI. La trascrizione, cit., p. 401 ss.

" Tal afirmación, si bien frecuente, no se pone, sin embargo, en el necesario relieve para caracterizar el pago frente a las otras
fatlisFecies extintivas de la obligación: en efecto/mientras que estas últimas, consiguiendo sus efectos no obstante la falta de realización
de la prestación debida, constituyen el contenido de una realidad normativa muy distinta respecto a aquella que determina el
surgimiento de la relación, la eficacia solutoria del pago no tiene necesidad de ser prevista por una segunda norma, porque no existen
dos realidades, la que fija el contenido de la obligación y la que prevé su cumplimiento. En tal sentido ALLARA. Lefattíspecie estíntive.
cit., p. 57 en relación a p. 49 ss.

2. A una desvalorización del momento jurídico sustancial se llega con la reciente construcción de ALLORIO (La pllllaritil degli
ordinamcnti giuridici e /'accertamento gilldiziale, En: Riv. dir. Civ., 1955 p. 247 ss., republícado en Problemi di diritto, I, L'ordinamento
giuridico nel Frisma dell'accertamento giudiziale. Milano, 1957, p. 1 ss.), según el cual en ordenamientos de tipo autoritario, como los
modernos, destinatarios de la norma jurídica serfan solamente los órganos del Estado (en el mismo sentido CORDERO. Le situazioni
soggcttive neI Frocesso pena/e, cit., p. 120 ss.). La construcción de ALLORIO parte de la concepción de la norma jurfdica cual "juicio de
valor" y entiende que su función se agota en la declaración de la veracidad de un cierto comportamiento, independientemente de
la previsión de consecuencias vinculadas al comportamiento contrario a aquel considerado como debido. Por tanto, no siendo
concebible una norma estatal que se preocupe solamente de imponer un deber a un privado, sin imponer al mismo tiempo el deber
al juez de tener en cuenta la violación de aquel deber, sería técnicamente más preciso considerar el comportamiento del privado como
fattispecie condicionante del surgimiento del deber a cargo del juez.
Conviniendo sobre el carácter convencional que ha de reconocerse a los conceptos de teoría general (cfr. ALLORIO. OssenJazioni
critiche sulla sanzione. En: Riv. dir.civ., 1956, p. 25) Ysubrayando, porlo tanto, la oportunidad de preferir aquellos quese presentan como
más idóneos para facilitar el desarrollo de la obra de interpretación que es la tarea del jurista, la tesis referida suscita no pocas dudas.
En primer lugar, en efecto, ha sido recientemente demostrado lúcidamente que la proposición normativa no consiste nunca en una
valoración, sino que solamente la presupone (DI ROBILANT. Osservazioni sulla concezione della norma giuridica come giudizio di valore,
en esta revista [Rivista trimestrale di diritloe procedum civileJ, 1957, p.1428 ss. l. En segundo lugar no parecen demostrativos los ejemplos
adoptados para sostener la configurabilidad del deber como pura afirmación de necessiJas jurídica de tener un cierto c<?mportamiento,
independientemente, por lo tanto, de la valoración de las consecuencias vinculadas al-comportamiento contrario al calificado como
debido. El ejemplo sobre el cual mayormente se insiste, por su indudable eficacia sugestiv'J" es el caso del deber del juez de aplicar
la ley, si bien su proveimiento no sea impugnable y falte, se dice, cualquier reacción a la.eventual violación del deber. Empero, tal
ejemplo no es convincente. En efecto, no cabe ninguna duda de que existe un déber jurídico, a cargo del juez, de no desaplicar
dolosamente las leyes del Estado (deber argumentable por la amplia gama de sanciones previstas para su incumplimiento: de las
sanciones penales -por corrupción, falsedad, omisión de actos de oficio, abuso de poderes inherentes a la función pública- a las
administrativo-disciplinarias, para terminar en las civiles, artículo 55 c.p.c.), pero se trata de ver si existe también un ulterior deber
no sancionado, a cargo del juez, de no desaplicar sin dolo, las normas del ordenamiento: y así como justamente el ordenamiento,

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dose de créditos no pecuniarios, es idónea para
hacer conseguir al acreedor justamente el resultado
al cual está preordenada la obligación, vale decir la
sa tisfacción del interés primario y no del interés a un
subrogado de la prestación, es necesario recalcar
que la sujeción del deudor a la ejecución forzada y
el poder procesal del acreedor de valerse del apara-
to coercitivo -sujeción y poder condicionados no a
la existencia de la relación obligatoria, sino a una·
autónomafattispecie: el "título ejecutivo"- represen-
tan el contenido de una situación jurídica que, no
obstante estar preordenada a la consecución del
mismo resultado, es muy distinta de la obligación:
esta última, por tanto, se limita a atribuir al acreedor
la pretensión a obtener del deudor el bien debido 25.
Por lo '1,ue se refiere al cumplimiento por parte del
tercero" ,es menester, ante todo, recordar que esta
fattispecie extintiva se presenta solamente cuando el
resultado perseguido por el acreedor se realiza por
el solvens con la intención de cumplir el deber del
deudor: la satisfacción del interés del acreedor, obte-
nida como consecuencia de una conducta no inten-
cional del tercero, da lugar a una muy distinta
fattispecie extintiva, o sea, a la llamada consecución
2
del fin ? , cuya equiparación al pago por parte del
deudor está excluida por la diversidad de los reCÍ-
28
procos efectos • En consecuencia, incluso si fuese
exacto equiparar, desde el punto de vista de la
realización de la prestación debida, la solutio del
tercero a la del deudor, no se podría todavía inferir
de ello que el acreedor tenga derecho al resultado sin
considerar los medios con los cuales éste le viene
procurado: se debería por el contrario, extender
correspondientemente el objeto de la obligación, en
el sentido de afirmar que el deudor debe procurar el
bien debido o mediante su propia actividad o me-
diante el comportamiento desplegado a su favor por
un tercero 29. Se restablecería de tal modo, la perfecta
correspondencia entre los aspectos subjetivo y obje-
tivo de la prestación deducida en la relación.
En segundo lugar, y con relieve absorbente, es nece-
sario subrayar que el pago del deudor extingue la
relación obligatoria por fuerza intrínseca; en cuanto
exacta realización de la prestación debida. El compor-

atribuyendo exclusivamente a los jueces la tarea de resolver las controversias reconoce que sólo la interpretación judicial es exacta,
aparece claro que debe excluirse un deber del juez de no equivocarse al juzgar. Por ello, es verdad que el juez no encuentra sanciones
por haber interpretado malla norma, pero ello confirma, precisamente, que él tiene solamente el deber de aplicar las leyes según la
interpretación que de buena fe entiende debe darles, y no un ulterior deber de dar la interpretación exacta (¿a juicio de quién ?) de
las disposiciones que está llamado a aplicar.
Pero la objeción principal a la tesis en examen consiste en relievar, en fin, cómo es que ésta no se preocupa por ofrecer ningún criterio
para la individualización de las hipótesis en las cuales el legislador calificaría como debido un cierto comportamiento: una vez que
tal individualización no puede recabarsede la previsión de las consecuencias vinculadas al comportamiento contrario a aquel debido,
¿en base a qué elemento el intérprete reconocerá los casos en los cuales la norma expresa la valoración de deber? ¿Es necesario tener
exclusiva consideración a la formulación lingüística de la proposición normativa y al uso, por lo tanto, de expresiones de carácter
imperativo derivando hacia una concepción rígidamente formal (y completamente estéril)? En tal caso, como el artículo 2034 que
califica expresamente en términos de deber el comportamiento de cumplimiento de la obligación natural, ¿no podría representar un
ejemplo (considerado inconcebible: ALLORIO. op. cit.. En Riv. Dir. Ch,., 1955, p. 278) de norma inserta en el ordenamiento estatal, pero
destinada a los privados? Y si el criterio formal, como parece obvio, debe rechazarse, ¿a qué cánones interpretativos deberá atenerse
el jurista?

13 Cfr. MONTESANO, La Condanna nel processo civi/e. Napoli, 1957, p. 57 SS.; GIORGIANNI, L'obbligazione, cit., p. 228.

'h Al cual se ha referido con particular amplitud NICOL6. L'adempímento dell'obbligo altrui, cit., p. 60 s.

17 No es por ello posible justificar la eficacia liberatoria del pago por parte del tercero poniendo énfasis sobre la genérica satisfacción
del interés del acreedor (así Orlando CASCIO. Estinziane dell'obbligazíone per conseguimento dello acopo. Milán, 1938, p; 141 SS.;
CIORCIANNI. L' obbligazione, cit., p. 229 s.): En efecto, si el comportamiento del tercero determinase la extinción de la obligación por
la desaparición del interés del acreedor en la prestación, no se justificaría la limitación de la figura d~1 cumplimiento por parte del
tercero (artículo 1180 c.c.) al sólo caso en el cual el sol'Vens haya obrado con referencia a la obligación. Por lo demás, como ha sido
exactamente observado (MENGONl. L'oggetto della obbliguzione, cit., p. 171), devendría inexplicable la mora credendí consecuente al
rechazo de la oferta del tercero.

2K La consecución del fin, en efecto, siendo equiparable a la sobrevenida imposibilidad de la prestación, hace aplicable el artículo 1463
y determina la pérdida del derecho al correspectivo (ALLARA. Le fattispecie estíntive, cit., p. 184. Contra: Orlando CASCIO, Estinzione
de//' obbligazione per conseguímento dello SGOpO, cit., p. 212 ss.). Lo mismo no puede decirse por el contrario, del cumplimiento por parte
del tercero que haya obrado con referencia a la obligación.

2') En este sentido cfr. ALLARA. Le fattispecie estínth'e, cit., p. 168: "Dada una relación obligatoria en la que se deduce una prestación'
fungible, se debe reconocer frente a esta prestación una determinación más genérica de contenido, en el sentido que el deudor debe
procurar, ya sea a través de su propia actividad ya sea a través de la actividad de otro un determinado resultado" . En verdad ALLARA
se refiere solamente al caso en el cual la ejecución de la prestación por parte del tercero sea "el inmediato resultado de una actividad
del deudor que ha actuado frente al tercerO para provocar la actividad de este último" mientras que en el caso de actividad espontánea
del tercero entiende (p. 184) tratarse 1'\0 d(!.cumplimiento sino de fattispecie equivalente a éste en base a una determinación unilateral
del soll'ens. Pero la diferencia entre las dos 'hipótesis esbozadas es jurídicamente indiferente y no legitima, por ello, a una distinta
colocación sistemática, a menos que la primera se limite sólo al caso de la intervención de un auxiliar del deudor, o sea" de un puro
y simple instrumento material de ejecución de la voluntad del deudor" (NICOLÓ. L'adempimento dell'obbligo ultroi, cit., p.33 s.).

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tamiento del tercero, dirigido a la satisfacción del
interés del acreedor, al cual sólo por brevedad pero
impropiamente se le da el nombre de cumplimiento,
obra, en cambio, desde el exterior sobre la relación y
no proporciona, por ello, ningún argumento útil para
individualizar el contenido de la prestación. Un
obstáculo insalvable impide, en efecto, que la eficacia
extintiva del comportamiento solutorio del tercero se
refleje sobre la determinación de la estructura de la
obligación: la falta de todo vínculo frente al acreedor
a cargo del tercero que realiza, en vez del deudor, el
resultado debido (rectius: el resultado perseguido por
el acreedor, porque debido es solamente el resultado
consiguiente a la actividad de deudor). Ellegislador
se limita a valorar positivamente el hecho de que la
presta~ión del tercero satisfaga el interés del acreedor
en el mismo modo que la prestación del deudor,
haciendo derivar de ello la extinción de la relación. Lo
que significa que el contenido del derecho no puede
ser determinado teniendo en cuenta una intervención
que no es garantizada al acreedor, en cuanto repre-
senta una mera eventualidad dejada a la libre inicia-
tiva del tercero](J.
En conclusión, la equiparaclOn de la so/utio del
tercero a la del deudor bajo el aspecto de la eficacia
no quita que la intervención del tercero constituya
un instrumento que, considerando la obligación
desde el punto de vista estático, no resulta concedi-
do al acreedor en tutela de su interés: el acreedor sí
tiene derecho a conseguir un cierto bien yno simple-
mente a pretender la realización de una cierta acti-
vidad, pero sólo tiene derecho a conseguir aquel
bien a través del comportamiento del obligado. Por
tanto, la prestación debida presenta siempre el mis-
mo contenido, tanto si se la observa desde el punto
de vista objetivo, con referencia al interés del acree-
dor, cuanto si se la observa desde el punto de vista
subjetivo, con referencia a la conducta del deudor.
7.- Tomando ahora en consideración el caso en el
cual el comportamiento del sujeto obligado consti-
tuya un presupuesto causal no suficiente para la
realización del resultado perseguido por el acree-
dor, se debe afrontar el problema de si se tiene
cumplimiento de la obligación toda vez que haya
sido actuada la actividad prevista por la relación,
)0 Así GIORGIANNI. L'obbligazione, cit., p. 230.
11 NICOLÓ. l'adempimento dell' obblígo altrui, cit., p. 51 ss.
" FALZEA. L'offerta reale e la liberazione coattiva del debítore, Milano, 1947, pp. 18 Y 2~, nota 32; Orlando CASerO, Estínzíone
delf'obbligazione per conseguimentode/lo scopo, cit., p.136 SS.; G. ANDREOLI, Contrib~toal/a teoría dell'adempimento, Padova, 1937, p. 7.
13 Cfr. FALZEA. op. cit., p. 18: "El procedimiento coactivo de liberación no es una forma de cumplimiento, sino un medio jurídico
acordado al deudor justamente para el caso en el cual el cumplimiento no se haya verificado".
34 MENGONI, op. cit. en Jus, 1952, p. 174.
incluso si el acreedor no consigue el bien debido. En
apoyo de la r~spuesta afirmativa han sido invoca-
das las figuras del pago al acreedor aparente y del
3
procedimiento coactivo de liberación !. Pero ha
sido ya exactamente observado que el deudor, en
ninguna pe las hipótesis mencionadas, despliega el
32
comportamiento debid0 .
En el pago al acreedor aparente, la actividad del
deudor no se considera exacta ejecución del deber,
divergiendo de la conducta prevista por la obliga-
ción, la cual se especifica también a través de la
dirección al verdadero acreedor.
También por lo que se refiere a la liberación coacti-
va, la actividad del deudor necesaria para comple-
tar el respectivo procedimiento es muy distinta de la
actividad requerida para el cumplimiento en senti-
do técnico. No vale replicar que el procedimiento
coactivo es más oneroso para el deudor que el pago
mismo, en cuanto -sancionado el principio por el
cual "el deudor no puede liberarse ejecutando una
prestación distinta de la debida, incluso si es de
valor igualo mayor" (artículo 1197)-la constatación
de la divergencia entre el comportamiento debido
con base en la relación y el exigido por el procedi-
miento de liberación es suficiente para concluir que
esta última, si bien eventualmente más onerosa para
el deudor, no constituye pago en sentido técnico.
El interés del deudor en conseguir la liberación del
vínculo es tutelado por el legislador predisponien-
do una fattispecie liberatoria independiente de la
3
realización del resultado útil para el acreedo/ : lo
que no significa del todo que la prestación debida
por el deudor no comprenda la realización de aquel
resultado. Decisiva, en fin, es en todo caso la obser-
vación que, si la liberación del deudor a través del
procedimiento coactivo de liberación constituye
verdaderamente una prueba de que el deudor está
obligado solamente a la realización de la conducta y
no a procurar el bien debido, "se dificultaría com-
prender por qué nunca es suficiente para tal efecto
el minus, es decir por qué nunca la liberación del
vínculo se vincula a la hipótesis del artículo 1220,
donde es innegable que el deudor ha realizado todo
aquello que tenía el deber de realizar,,34 .
. ,
THEMIS 38
67
Por lo tanto, se debe concluir que en el caso en el cual
entre la cond ucta del sujeto obligado y la realización
del resultado útil para el acreedor medie un nexo de
causalidad no suficiente, la prestación deducida en
la relación está representada por la consecución del
bien debido, de modo que no puede decirse cumpli-
do el deber 'mientras que de la actividad solutoria
no se derive la realización de la utilidad garantizada
al acreedor por el vínculo obligatorio.
8.- A modo de confirmación de la veracidad de
las conclusiones a las que se ha llegado es necesa-
rio, sin embargo, afrontar las razones que se
aducen para excluir que en el objeto del deber del
deudor pueda estar comprendida también la con-
secución del resultado útil para el acreedor. Ante
todo se ha dicho que una explícita disposición, el
artículo 1220, exonerando de toda responsabili-
dad al deudor que oportunamente haya ofrecido
la prestación, demostraría que, no obstante la
falta de realización del resultado, el deber no
puede considerarse violado cuando haya sido
desplegada la actividad que el deudor está obli-
gado a cumplir: aquella disposición, por lo tanto,
comprobaría que el deudor no está obligado a
35
procurar el bien debid0 .
La verdad es que el artículo 1220, lejos de sufragar
la necesidad de excluir del contenido del deber la
consecución del bien por parte del acreedor, consti-
tuye la mejor confirmación de la tesis que aquí se
quiere defender. Si, en efecto, fuese exacto que el
deudor está solamente obligado a desplegar una
cierta actividad y que la exoneración de toda res-
ponsabilidad sancionada por el artículo 1220 de-
pende del hecho de que se haya producido "la
actuación del contenido del deber", el legislador
debería disponer no una simple exoneración de la
responsabilidad por incumplimiento, sino directa-
mente la extinción de la obligación por cumplimien-
to, en cuanto el deudor habría ya cumplido todo lo
que se puede pretender de él con base en la rela-
36
ción . Viceversa, el artículo 1220, disponiendo
que, cuando haya habido un rechazo del acree-
dor sin motivo legítimo, "el deudor nó puede ser
considerado en mora, si oportunamente ha ofre-
cido la prestación debida", sobreentiende que el
deudor no está por ello liberado, y que, por lo
tanto, deberá reiterar el comportamiento solutorio
tan pronto el acreedor se declare dispuesto a
recibir. Por tanto, justificando el artículo 1220
con la afirmación de que tal norma exonera de
responsabilidad al deudor porque éste habría ya
actuado el deber, se llegaría en rigor al absurdo
de considerar el ilegítimo rechazo del acreedor
una causa de agravamiento de la posición del
deudor: el solvens, en efecto, estando obligado a
cumplir nuevamente la actividad que constitui-
ría, según la tesis en examen, la actuación de su
deber, vendría obligado, por el rechazo del acree-
dor, a cumplir dos veces.
El artículo 1220, en definitiva, encuentra una plau-
sible justificación exclusivamente partiendo del
planteamiento por el cual la prestación debida, es
decir la prestación que el deudor está obligado a
ejecutar, consiste en la realización del resultado
útil para el acreedor y no en el despliegue de una
37
cierta conducta •
9.- El obstáculo principal para admitir que en el
deber del deudor está comprendida la consecución
del resultado es, empero, otro. Sólo su examen nos
permitirá tocar el verdadero problema de fondo de
la discusión.
Como el concepto de deber viene configurado nor-
malmente en relación con un comportamiento del

"' MENGONI, Op. Ult. Cit., p. 173: "Demostrado que el artículo 1220 no puede reconducirse al principio de la imposibilidad
sobrevenida, no queda sino esta otra explicación. En la referida hipótesis el deudor no responde de la falta (oportuna) de producción
del resultado, porque no subsiste directamente el presupuesto objetivo de la responsabilidad, es decir la violación del deber. El
resultado ha faltado no obstante la actuación del contenido del deber impuesto al deudor. Ello equival~ a reconocer que el resultado
por realizar no está comprendido, como tal, en la materia del deber".

lb GIORGIANNI, L'obbligazione, cit., p. 215, expresamente afirma: "nosotros excluimos que el deber del deudor tenga como punto
de referencia el bien que constituye el objeto de la satisfacción del acreedor ... Si Tizio está obligado a entregar a Cayo una cosa cierta
y determinada ... nosotros creemos exacto decir que el deudor debe realizar todos los actos, de su parte, necesarios para la adquisición
de la posesión por parte del acreedor". Desde el momento, empero, que el pago es la exacta realización de la prestación debida, si
fuese verdad que" el deber del deudor se agota exclusivamente en el comportamiento", ¿cómo es que cuando el deudor ha realizado
"todos los actos de su parte necesarios para la adquisición de la posesión", la obligación nunca se extingue por cumplimiento?

)7 En efecto, cuando la conducta del deudor no constituye el último antecedente de la serie causal para la realización del resultado

útil al acreedor, el legislador exonera al obligado de responsabilidad por incumplimiento, a condición de que la falta de verificación
del ulterior factor necesario para la consecución del bien por parte del acreedor sea imputable a este último. No siendo, empero,
concebible una exoneración de responsabilidad no obstante la violación del deber, el efecto predispuesto por el articulo 1220 va
reconstruido, desde el punto de vista -dogti.lá.tíco, en el sentido que el ilegítimo rechazo, por parte del acreedor, de recibir la oferta del
deudor, determina una modificación de la modalidad cronológica de la prestación debida: el deudor no está obligado más a cumplir
en el momento originalmente previsto por la relación, sino en el momento en el que el acreedor se declare dispuesto a recibir.

THEMIS 38
68
mismo sujeto obligado, no ha aparecido conforme
a tal concepto el poner como contenido del deber,
en lugar de la actividad del deudor, un hecho que,
a pesar de poder considerarse consecuencia de
aquel comportamiento, lo trasciende y no se con-
funde con él, al punto que puede hasta llegar a faltar
.ro obstante que el obligado se haya esmerado de
cualquier modo para permitir su consecución. Así,
partiendo de los casos en los cuales la realización
del resultado depende de una cooperación del
acreedor sucesiva a la actividad solutoria del
deudor, se ha considerado inaceptable la idea de
que sobre este último grave el deber de procurar
al acreedor el bien debido y, por lo tanto, que el
deber del deudor abarque la cooperación del
acreedor. Sería absurdo -se ha dicho- considerar
tal cooperación como un factor intrínseco a la
actuación del deber, porque, incorporando el
resultado a producir en el contenido del deber,
se terminaría por incluir en él también una con-
ducta de otro, mientras que el deber, en cuanto
"forma directriz de la voluntad" no puede diri-
girse sino a actos ~ue dependen de la misma
voluntad del sujeto' .
Estas afirmaciones muestran un evidente conte-
nido de la concepción imperativista del Derecho,
según la cual el ordenamiento está constituido
por un conjunto de "órdenes" de modo que la
norma jurídica no puede operar de otro modo
que imponiendo deberes de comportamiento.
Sólo con la influencia, si bien no siempre clara-
mente presente, de tal concepción, se explica la
idea radicada de que la obligación presuponga
necesariamente la existencia de un poder de he-
cho del sujeto obligado sobre el evento que de él
se espera, y, por lo tanto, la resistencia a extender
el contenido del deber del deudor a la realización
de un resultado que no dependa exclusivamente
de su actividad. En tal modo, sin embargo, se
continua concibiendo la norma jurídica, sobre el
modelo de la norma moral, como apelación a la
libre voluntad del sujeto para que éste escoja
entre un comportamiento de "obediencia" al pre-
cepto y un comportamiento de "violación" de él,
elección que postula precisamente la libertad del
39
sujeto de seguir tanto una como la otra vía
Pero a la concepción imperativista del Derecho se
opone no tanto el seudo problema del destinata-
rio de la norma 40, cuanto la eficacia de ésta inde-
pendientemente del conocimiento del "precep-
to" por parte del individuo 41 y la existencia de
casos en los cuales la norma configura hipótesis
de llamada responsabilidad objetiva, en el senti-
do que su violación, o sea la sujeción a la sanción,
no está vinculada a un comportamiento imputa-
ble a la voluntad del sujeto obligado 42. Es nece-
sario, por tanto, renunciar a la idea de que las
normas jurídicas funcionan como normas de con-
ducta: renuncia indispensable, si no nos quere-
mos involucrar en la insalvable contradicción de
referir a la disciplina de la vida social, en la cual
se agota la tarea del Derecho, esquemas que tie-

"" Cfr. MENGONI, Op. Cit, en JU5, 1952, pp. In-In

Aparece consecuente la posición de ALLARA, Le nozioní fondamentalí del diritto civileS, Torino, sI (pero 1958), p. 265, que,
,1'1

aceptando el planteamiento de la relación jurídica como "deber de tener un cierto comportamiento", justamente pone de relieve cómo
es que resulta esencial para la existencia de un tal deber el requisito de la posibilidad de la prestación cuanto el requisito de la
"voluntariedad" de un comportamiento contrario a la norma. Sigue el planteamiento de aliara encontrando sus inicios en el Derecho
romano, GROSSO, Obbligazioní2, Torino, s.f. (pero 1955), p. 92, el cual, con terminología quizá menos ambigua, prefiere hablar de
"posibilidad del incumplimiento".
41'Concibiendo, en efecto, el ordenamiento jurídico como una "construcción del intelecto humano", que se agota en la vinculación
de una serie de consecuencias puramente ideales a determinados hechos (cfr, BEIT!, Teoria generale del negozio giuridico Campagna,
I "Negozi di attllazione", cit., p. 67)- es claro que las normas no tienen un destinatario, desde el momento en que ellas determinan
automáticamente por el sólo hecho de que forman parte del sistema, sus efectos, Naturalmente, el concreto operar de un
ordenamiento jurídico está condicionado a un requisito, indispensable para colmar el ia/us entre su carácter puramente ideal y la
realidad de hecho que él regula, es decir el requisito de la efectividad (cfr. PIOVANI, Il significato del principio di ef!etivittil, Milano,
1953), que constituye además el ligamen entre el Derecho y la historia ("El fundamento del Derecho está dado por una situación de
hecho, por su eficacia, es decir en relación al efectivo comportamiento de los hombres": M. GALLO, Il concetto unitario di colpevolezza,
Milano, 1951, p. 128, nota 23). Por ello, la insuficiencia de cualquier organización para garantizar una completa correspondencia de
las situaciones de hecho a la "realidad jurídica" representa justamente la~desviación entre la concreción con la cual el ordenamiento
jurídico se manifiesta y su "deber ser" abstractamente concebido.

" El intento de conciliar la irrelevancia de la ignoran tia iuris con la estructura preceptiva de la norma merced a la afirmación de la
suficiencia de una abstracta posibilidad de que el precepto influya sobre la voluntag del individuo, mientras que no aparece idóneo
para eliminar la contradicción entre la afirmada función de la norma como "orden" y su im;ondicionada aplicabilidad, se resuelve
en la renuncia justamente a aquella fundada preocupación de no olvidar la posición del individuo frente al ordenamiento, en el cual
se encuentra el aspecto característico de la concepción imperativista, de un lado, y la influencia de los tiempos en los cuales tal
concepción ha aflorado, por el otro.

l~ Cfr. M. GALLO. JI concetto unitario di colpevolezza, cit, p. 132 ss.

THEMIS38
69
nen su validez sólo frente a la conciencia indivi-
n
dual .
Ello no significa, naturalmente, que no sea correcto
elaborar un concepto teórico de" deber" en relación
a los casos en los cuales la norma aparece "idónea
para fungir ue orden", o sea a los casos para los
cuales es admisible justificar la sanción sobre la base
de un reproche de culpabilidad al sujeto que ha
realizado el así llamado ilícito. Pero es indispensa-
ble tener presente que estos casos no agotan las
relaciones que se pueden considerar hipotéticamente
entre la norma y el comportamiento del sujeto al
cual se impu tan las consecuencias sancionatorias de
una cierta fattispecie. La doctrina, especialmente
penalista, ha elaborado, en efecto, numerosas cate-
gorías para describir completamente tales relacio-
nes: se contrapone así, a la responsabilidad por
hecho propio la responsabilidad por hecho de otro44,
según que la conducta del sujeto sea o no elemento
constitutivo de la fattispecie condicionante de la
sanción, y, en el ámbito de la responsabilidad por
hecho propio, se contrapone incluso a la responsa-
bilidad subjetiva la así llamada responsabilidad
objetiva, según que la realización de la fattíspecíe
condicionante de la sanción dependa o no de un
comportamiento voluntario del sujeto.
Frente a la variedad de figuras que concretan una
"responsabilidad" del sujeto, en el sentido genérico
de una sujeción de él a la sanción, nada prohibe,
obviamente, limitar el concepto técnico del" deber"
a los casos de responsabilidad subjetiva, para los
cuales solamente es indispensable la existencia de
un poder de }:lecho del sujeto sobre el evento que de
él se espera 40. Empero, es menester evitar que el
intérprete se valga apriorísticamente de un tal con-
cepto de "deber" al delinear la estructura de los
institutos de Derecho positivo, cuya exacta configu-
ración puede ser trazada solamente como conclu-
sión del examen del material legislativo. Por lo
tanto, sin perjuicio de aceptar la premisa según la
cual existiría deber jurídico sólo en los casos de
responsabilidad subjetiva, es necesario darse cuen-
ta de la inversión lógica que se verifica en el razona-
miento cuando -en lugar de demostrar que la obli-
gación constituye un deber jurídico en cuanto disci-
plinada según el esquema de la responsabilidad
subjetiva- se pretende excluir del contenido del
deber del deudor la realización del resultado afir-
mando apodícticamente que la obligación es un
deber jurídico y, por lo tanto, que el deudor no
puede ser obligado a procurar al acreedor la utili-
dad a la cual está preordenada la relación, sino
solamente a desplegar una cierta actividad.
Para evitar la acusación de apriorismo, la limitación
del contenido de la prestación debida sólo a los actos
que dependen de la voluntad del deudor debería,
por ello, constituir no el punto de partida de la
investigación sobre la estructura de la obligación,
sino, al contrario, el eventual punto de llegada de un
análisis del Derecho positivo.
10.- Trasladada la investigación del plano concep-
tual al plano de la disciplina de la obligación, es
necesario preguntarse cuál es para el ordenamiento
italiano, lafattíspecie condicionante de la responsa-
bilidad por incumplimiento. El problema ha sido
ampliamente debatido por cuanto se refiere a la
hipótesis de la falta de realización de la conducta
solutoria, con el fin de determinar si la responsabi-
lidad del deudor subsiste sólo cuando se presenta
un elemento culposo o si se extiende hasta el límite
del fortuito 46. Pero en esta sede viene en considera-
ción el distinto caso en el cual, no subsistiendo una
relación de causalidad suficiente entre conducta y
resultado, éste último no ha sido realizado no obs-

,) No parece aventurado entender que la concepción imperativista atribuye a la norma individual aquello que es, por el contrario,
un carácter del ordenamiento en su conjunto: vale decir la aptitud para realizarse históricamente (cfr. retro, nota n. 40). Sólo de tal
modo se explica en efecto, por qué en la variedad de efectos jurídicos que las normas predisponen, se haya querido elevar a nota
esencial de todo el fenómeno del Derecho el efecto previsto por las llamadas normas sancionatorias. Sin necesidad de retornar las
polémicas suscitadas por el concepto de sanción, sólo se pretende recalcar cómo este concepto es insuficiente, de un lado, para dar
cabida a la multiplicidad de las hipotizables consideraciones normativas y, del otro, cómo él mismo no es idóneo para representar
el elemento primario de la construcción jurídica, siendo a su vez reconducible a una valoración fundada en criterios empíricos
relativos al disfavor con el cual un cierto efecto es considerado por la conciencia social (cfr., últimamente DELL'ANDRO, voz
nntiguiridicitít. en Enciclopedia del Diritto, JI. Milano, 1958, p. 549).

" Quizá mejor se diría responsabilidad por hecho no propio, para evitar excluirapriorísticamenteque una consecuencia sanciooatoria
sea atribuible a la objetiva verificación de un hecho no imputable a nadie.

" Como confirmación del carácter convencional de estos esquemas conceptuales, considérese cómo por otros se prefiera compren-
der en el concepto de "deber" también las hipótésis de responsabilidad objetiva.

<1,Por último, sobre este. delicado problema, véase el amplio trabajo de GIORGIANNI. L'inadempimento. Milano, 1959, y las
observaciones a él dedicadas por AULETTA. Inadempimento imputabíle e non imputabile, en esta revista [Revista trimestrale di diritto e
procedura ci¡¡ile]' 1959, p. 1064 S., el cu;¡1 oportunamente denuncia cómo es que resulta inadmisible, para las obligaciones genéricas
yen particular para las pecuniarias, reducirra disciplina del incumplimiento imputable al esquema de la responsabilidad fundada
sobre la culpa (o responsabilidad subjetiva).

THEMIS38
70
tante el desenvolvimiento de la actividad prevista
por la relación. En tal caso, ¿puede el deudor ser
considerado igualmente responsable por no haber
ejecutado "la prestación debida" (artículo 1218), si
bien la falta de realización del resultado útil para el
acreedor no sea imputable a una conducta volunta-
ria (positiva u omisiva) del sujeto obligado?
Dado este planteamiento del problema, su solución
no debería dejar dudas. En efecto, la falta de reali-
zación del resultado, aun en el caso en que el deudor
haya desplegado el comportamiento al cual estaba
obligado puede depender, en primer lugar, de una
sobrevenida imposibilidad de la prestación: en tal
hipótesis, el deudor es liberado (artículo 1256, pá-
rrafo 1) o exonerado de responsabilidad (artículo
1256, párrafo 2) a condición de que la causa de la
imposibilidad sobrevenida no le sea imputable. En
segundo lugar, cuando la conducta no constituya el
último antecedente causal del resultado, la falta de
éste puede depender de la circunstancia de que no
se haya verificado todavía un factor ulterior, nece-
sario para procurar al acreedor el bien debido.
Si tal factor consiste en la cooperación al cumpli-
miento o en otro evento del cual deba responder el
acreedor, el deudor no es responsable del retardo.
Sin embargo, cuando el defecto del factor necesario
para integrar la serie causal para la producción del
resultado no sea imputable al acreedor, el deudor es
ciertamente responsable por incumplimiento, no
obstante que haya desplegado la conducta a la que
estaba obligado. Ello se verifica, por ejemplo, en la
venta de cosa ajena o en la llamada "promesa del
hecho del tercero". En estos casos, se habla
impropiamente de "imposibilidad subjetiva", mien-
tras que, en realidad, tanto la conducta como el
resultado son posibles: aquella expresión está, por
lo tanto, para indicar solamente, que la conducta,
siendo idónea para influir sobre la realización del
resultado, no representa, sin embargo, un antece-
dente suficiente de él.
En consecuencia, si la estructura de la obligación
fuese conforme al concepto técnico de "deber", el
deudor debería responder por incumplimiento sólo
cuando se le pueda reprochar no haberse preocupa-
do con la necesaria diligencia de procurar la satis-
facción del interés del acreedor: por el contrario, no
tenemos dudas de que el deudor es responsable sin
más, independientemente del grado de diligencia
con el cual haya actuado para obtener la verificación
del resultado cuando, tratándose de venta de cosa
ajena, el propietario de la cosa vendida no esté
dispuesto a transferir la propiedad de ella, o bien,
tratándose de promesa del hecho del tercero, éste no
desee cumplir el hecho prometido 47. Debe decirse,
por tanto, que en las referidas hipótesis, el deudor
está obligado no a desplegar una cierta actividad (al
facere quantunz possum) en vista de un resultado,
sino, respectivamente, a hacer conseguir al compra-
dor la adquisición de la propiedad y a obtener del
tercero el cumplimiento del hecho prometido 48.
Por lo tanto, en la relación obligatoria no valen
necesariamente, los principios de la responsabili-
dad subjetiva 4~ , porque el deudor es a veces respon-
sable por incumplimiento no obstante que la falta de
realización del resultado no dependa de eventos
que constituyen consecuencia de un comportamien-
to voluntario de él. Por lo tanto, quedando excluido
que podamos apelar al concepto de "deber" para
sostener que la prestación debida se limite solamen-
te a la conducta del sujeto obligado, encuentra con-
firmación la afirmación de que las así llamadas
prestaciones subjetiva y objetiva no constituyen
más que perspectivas diversas desde las cuales pue-
de observarse la misma entidad.

" Vanamente se busca salvar el preconcepto del necesario carácter subjetivo de la responsabilidad por incumplimiento afirmando
que, en las hipótesis a las que se refiere el texto, el deudor respondería no por incumplimiento sino por haber garantizado el resultado
(en este sentido, últimamente, GIORGIANNl. L'inadempimento, cit., p. 279). Pero en primer lugar, esta pretendida garantía que sería
ofrecida por el deudor representa una ficción que no encuentra acogida en la realidad de hecho (baste pensar en la hipótesis en la
que uno o ambos contratantes ignoren la ajeneidad de la cosa vendida); en segundo lugar, el surgimiento de una obligación está
suficientemente justificado por la valuación de las partes relativa a la idoneidad de la conducta del promitente para influir
causalmente en la producción del resultado en el cual el estipulante tiene interés, mientras que de asunción de garantía puede
correctamente hablarse (cfr. retro, nota n. 12) sólo cuando las partes prescinden de toda consideración de la influencia de un
comportamiento del garante para determinar o impedir un evento dado.

" En este sentido ALLARA. Natura giuridica della obbligazione del fatto allnLÍ. En: Ril'. dir. Comm., 1929, p. 410 s. Es sintomático notar
que la crítica dirigida a la tesis de allara por SCALFI. La promessa dtll fatto altrui, cit., p. 35, se funda sobre el habitual razonamiento
apriorístico se¡:;ún el cual "no es concebible" (¿en términos de lógica o de Derecho positivo?) "una prestación de hacer cuando el hacer
tenga por objeto un acto de otro".

'" Cfr. OSI!. Dcviazioni dottrinali in tema di responsabi/itil per inadempimento delle obb/igazioni, en esta revista [Rivísta /rimes/mle di diritto
e proccdum civile J, 1954, p. 613 ss., el cual, empero, parece acoger la concepción opuesta, igualrnenteunilateraI, de una responsabilidad
necesariamente objetiva.

THEMIS 38
71
 G A R e I A
e A L D E R o N
G H E R S I
V I D A L &
A S o e A D o S
A B o G A D o S

LOS LIBERTADORES 350 - SAN ISIDRO

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LIMA 27 - PERU

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 REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO
DEL CONSENSO TRASLATIVO*

Massimo Bianca

1.- POSICIONES DOCTRINARIAS FREN-

TE AL PRINCIPIO DEL CONSENSO
TRASLATIVO.

Importantes ordenamientos como el francés o el
italiano consagran el principio según el cual el
contrato produce un inmediato efecto traslativo,
mientras que la actuación de la forma publictaria
vale sólo a efectos de resolver hipótesis de conflicto
entre adquirentes y otros causa habientes. De ma-
nera que el adquirente que no haya transcrito su
título, es propietario aún en los conflictos con ter-
ceros, pues su adquisición queda sujeta a perder
eficacia frente a una adquisición que haya absuelto
precedentemente la carga de inscribir.
En el presente artículo el doctor Massimo Bianca,
lIllO de los más prestigiosos civilistas italianos,
analiza la génesis del principio del consenso
traslativo y su desarrollo en el Código Civil italia-
1/0; busca rebatir, además, a quienes sostienen la
inttÍnseca insuficiencia del acto negocial para con-
seguir la transferencia del derecho real.
El Código Civil francés, acogiéndose a una regla ya
efectivamente vigente en las regiones de tradición ro-
manística, había enunciado el principio de la transfe-
rencia de la propiedad por efecto del simple consenso,
sin la necesidad de la entrega de la cosa o de formali-
dad publicitaria (artículo 1138, segundo párrafo).
El principio no era formulado claramente!. Pero a la
incertidumbre de su entendimiento había contribui-
do, sobre todo, la ambigüedad de la norma que sancio-
naba los efectos traslativos de la venta: dicha norma
declaraba suficiente el consenso sobre la cosa y sobre
el precio para hacer adquirir la propiedad al adquirente
"con respecto al vendedor" (artículo 1583(Esta cita
literal -entendida en relación al régimen de la trans-
cripción y a la regla "posesión vale título" - servía de
sustento para la conclusión extrema según la cual, en
realidad, el simple consenso no habría transferido
más que una propiedad "relativa,,3 .

* En: "SIl/di in Ol1o/'e di Francesco Santoro-Passarelli". Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Napoli.1972. (Opera in sei vo/umi). Vol.
1. P.p. 293-308. Traducción libre del italiano, por FERNANDEZ CRUZ, Mario Gastón. Profesor Ordinario de Derecho Civil, por la
Pontificia Universidad Católica del Perú y por la Universidad de Lima.

1 Según el artículo 1138, en efecto, el simple consenso entre las partes perfeccionaría la obligación" de livrer /a chose"; y esta obligación
tomaría propietario al acreedor.

, La norma fue fielmente reproducido en el artículo 1148 del Código Civil italiano de 1865 y en sus términos no faltó la discusión del
principio consensualista presente también en nuestra doctrina (italiana).
CARNELUTTl. "Teoría Giuridica del/a Circo/azíone". Padova: 1933, p. 88 Y sgtes., declaraba tal norma "decisiva" para negar que el simple
consenso fuese suficiente para transferir la propiedad. .

J Ver: HUC. "Le Code Civilltalien et le Code Napoléon". París: 1868, p. 299 S.S., el cualarribába a la afirmación de que "la publicité est de
/'essCllcc des droits réels eL/e seul consentement ne peut les constituer".
Ver,además:., "L'évolutiollde la vente consensuelle et la loi SO", D., 19, 1. En: Nouv. revuehist. droitfran V. etétranger, 1901, p.159s.s. "lapTOpriété,
tml1s11lise par le seul effel du collsentemenl, ¡¡'est transmisequ'entre lesparties séulement, n'est qu'uncpropriété relative, qui confine singuliérement
simple droit de créallce".
tÍ UII

THEMIS38
73
También nuestra doctrina menos reciente había
hecho notar la posibilidad de admitir la adquisición
de un "derecho absoluto" como resultado ulterior al
acuerdo: resultado brotado del cumplimiento de la
formalidad necesaria para oponer a los terceros la
transferencia". Esta construcción, sin embargo, no
ha tenido continuación, habiendo prevalecido el
reconocimiento de que el contrato produce un in-
mediato efecto traslativo, y que la actuación de la
forma publicitaria vale sólo a efectos de resolver
hipótesis de conflicto entre adquirentes y otros cau-
sa-habientes.
Así, el adquirente que no haya transcrito su título es
propietario aún en los conflictos con terceros, pero
su adquisición queda sujeta a la posibilidad de
perder eficacia frente a una adquisición que haya
anteriormente absuelto la carga de la transcrip-
. ~ 5
Clon .
2.- EL EFECTO REAL EN LA PERSPECTI-
VA DE UNA DISTINCIÓN ENTRE AS-
PECTOS INTERNOS Y ASPECTOS EX-
TERNOS DEL NEGOCIO
Se advierte, sin embargo, algunas veces, el resurgi-
miento de motivos de duda sobre la fuerza traslativa
del consenso; es decir, el resurgimiento de la idea de
una intrínseca insuficiencia del simple acto negocial
para conseguir el resultado de una mutación en el
ó 9
derecho real •
Al dudar del sentido y del alcancE' de la regla del
consenso traslativo, se reafirma. así. aquel argu-
mento consistente en considerar como precaria la
posición del adquirente. en la etapa anterior al
cumplimiento de los actos de publicidad
Un planteamiento diferente ha SIdo esbozado por
aquel sector doctrinario que ha llegado -en un plano
general- a distinguir una sItuaClon negocial externa,
reservada a la exclusiva valuaCIón legislativa, de
una situación "inter partes", en VIrtud de la cual se
manifestaría la eficacia de la autoreglamentación
negocial. Como consecuencia de esta separación de
competencias, el efecto real se encontraría directa-
mente "en la ley", mientras que el supuesto de
hecho contractual constituiría un simple presupuesto
8
de mutación legal .
La posibilidad de un doble significado del negocio
como acto de autonomía y como supuesto de hecho
de efectos legales no parece, sin embargo, tener la
fuerza suficiente para llevamos a la idea de reconocer
una eficacia del negocio entre las partes distinta del
juicio de validez del acto respecto al ordenamiento.
Indudablemente, la adquisición de la congeción de
propietario implica su reconocimiento por parte del
ordenamiento, en virtud del cual tal condición quie-
re ser ejercitada y tutelada. Pero también el vínculo
obligatorio exige, para su existencia como relación
"jurídica", el mismo reconocimiento por el ordena-
miento en el cual es valorado •

, Ver, por ejemplo, CUTURI. "DeIla vendita, della cessione e della permuta". Napoli-Torino: 1923, p.7 s.s.
Pero es notable, sobre todo, la posición de CARNELUTT1, el cual había textualmente negado que la propiedad se pudiera transmitir con
el solo consenso: "la propiedad no se transmite sino en virtud de actos ulteriores, en cuyo cumplimiento está precisamente la ejecución
de la obligación del vendedor; el 'traspaso de propiedad entre las partes' no es una fórmula o expresión impropia para significar la
obligación del vendedor respecto al cumplimiento de aquellos actos, de los cuales el traspaso deriva" (Appunti sulle obbligazioni, en: Riv.
di/'. comm., 1915,1, p. 527 s.s.).
y más aún: "la propiedad de una persona frente a otra no es propiedad; la propiedad, que es derecho real por excelencia, o existe frente
a todos o no existe ... ": y luego "sin la transcripción ...ninguna eficacia real al contrato de permuta inmobiliaria puede ser reconocida."
(Tcoria gillridica del/a circolazione, cit., p. 85 s.s.).
, '
. Sobre el tratamiento del principio consensualista, seguido del régimen de la transcripción, ver ampliamente: BUFNOIR "Propriété
el contrat". París: 1924, p. 39 s.s., 91 s.s.

h Estos motivos de duda se convierten en motivos de crítica por parte de la doctrina que inspira los ordenamientos en los cuales rige
el principio de la tradición.
Las razones del enfrentamiento han sido estimuladas por la cada vez más estrecha cooperación económica existente entre las naciones
adherentes a los diversos sistemas. Ver, entre otros, WAELBROECK. "Le transfert de la propriété dans la vente d' objets mobiliers corporels
en droit comparé". Bruxelles: 1961, p. 165 ss.

7 Escribe, así, COLORNI. "Per la sforia della pubblicitil inmobilíaree mobiliare". Milano: 1954, p. 238: "recurriendo al concepto de condición
y de resolución se justifica formalmente y se concilia el principio del artículo 1376 (traspaso de la propiedad por simple consenso) con
los artículos 2644 y 2685 (necesidad de la transcriptión)". Se mantiene, sin embargo, siempre la duda de si esta propiedad "sea eficaz
aga orrmes, solamente hasta que no se dé una segunda enajenación que la haga devenir vacía; o sea, en sustancia, un derecho tan
provisorio y, por lo tanto, débil, que no puede, en definitiva, ser llamado propiedad".

.
Ver, en tal sentido, al siempre recordado AURICCHIO. "La simulazione nel negozio giuridico". Napoli: 1957, p. 191 s.s.

Ver SCOGNAMIGLIO, quien cita a AURICCHIO. Ob. cit., en: Rív. dir. civ., 1958. 1, p. 342 s.s.

THEMIS38
74
3.- EL PROBLEMA DE LA "COMPETEN-
CIA" DE LOS PARTICULARES A DISPO-
NER DEL EFECTO JURÍDICO
En términos radicales, la posibilidad de distinguir la
eficacia negocial de un juicio de validez del ordena-
miento, según el cual el efecto real resaltaría como
efecto de la ley, parece excluida de la posición que
asigna "a la ley todos los efectos del negocio 10. Dicha
propuesta, sin embargo, puede ser entendida en
sentidos diversos.
En un primer sentido, ella puede reforzar la afir-
mación de una incompetencia de lo~ particulares
para "producir" los efectos jurídicos. Es decir, la
voluntad privada estaría referida exclusivamente
ll
a prever un resultado práctico . Sobre el presu-
puesto de esta voluntad, estaría luego la ley, para
determinar los efectos jurídicos, los cuales tienden
en mayor medida a adecuarse al programa
12
negocial .
Ahora, es cierto que los efectos jurídico~ finales no
deben necesariamente responder al programa
negocial: pero ésta es una afirmación que se explica
ya en una simple constatación: el momento ejecuti-
vo en general puede no coincidir con la previsión de
las partes 13 .La posible divergencia entre programa y
efecto no ofrece, entonces, una razón suficiente para
justificar la negación de la com petencia del particu-
14
lar a disponer del efecto mismo •
En una primera y elemental observación del fenó-
meno negocial se ad v J e rte más bien que los mismos
efectos jurídicos se prestan a constituir el objeto
directo del acuerdo de autonomía privada, incluso
si la previsión de tales efectos es expresada en un
lenguaje no técnico. Así, con particular referencia a
la venta, es ciertamente la "trill1sferencia" del dere-
cho el resultado" directamenh:'" determinado por el
acuerdo contractual.
En realidad, las mismas süuaciones y casos jurídi-
cos son datos de la realidad social y, aún descritos
empíricamente, son perceptibles por nuestra propia
naturaleza y diferentes de los momentos económi-
1s
cos o materiales .
Ahora, que a través del negocio las partes puedan
disponer de los efectos jurídicos y que tales efectos
1Ó
sean "producto" del negocio , es una observación
que halla confirmación también desde el punto de
vista de la ley escrita. Este tipo de ley, en efecto,
reserva a los particulares una esfera de autonomía

", Concepto casi ordinario. En la doctrina reciente ver, por ejemplo, FALZEA. "La colldizíone egli elementi dell' atto giuridico". Milano: 1941,
p. 88: La situación efectiva se produce siempre directamente del derecho y no de la voluntad de los sujetos.
Con expresa referencia a la transmisión del derecho como "obra" del ordenamiento jurídico, ver, ALLARA, "Le nozionifondamentali del
dil"itto (ivi/e". Tormo: 1958, p. 281.

11 La doctrina menos reciente, como es conocido, se preocupaba del problema de la dirección de la intención negocial frente al efecto

jurídico o frente al efecto empírico; pero el problema se reducía sustancialmente a una cuestión de contenido de la voluntad.
De cualquier modo, como observaba GRASSEm. "Rilevanza del/'in ten to giuridico in caso di divergenza dalrintento empirico". En: Studl
eC0I1.-giur. dcll'Ulliversitil di Cagliari, 1936, p. 107 S.S., cuando no existe contraste entre los dos objetos, estáfuera de discusión la suficiencia
de la intención negocial dirigida a conseguir el efecto jurídico.

12 Se explicaría, del tal manera, cómo puede haber efectos no conformes a la previsión de las partes. Con respecto a esto ver los apuntes
de CA TAUDELLA. "Sul contcnuto del contratlo". Milano: 1966, p. 18 SS., el cual profundiza la noción de BETTI del efecto como una
creación reservada a la competencia exclusiva de la ley ("Teoria generale del negozio giuridico", nel Trattato di dír. civ. it. diretlo da Vassalli,
3"'. Reimpresión de la 2da. ed. Torino: 1960, p. 82 s.s.), pero llega, de cualquier modo, a diferenciar claramente la determinación negocial
de la norma legal, que no puede conducir, ni directa ni indirectamente, a la intención de las partes.

13 Lo afirmado en el texto se entiende, dando por sobrentendida la distinción entre momento programático y momento ejecutivo, por

cuanto el resultado se liga directamente al contrato. Ver, ampliamente: DI MAJO-GIAQUINTO. "L'esecuzione del contra tia"., Milano:
1967, específicamente, páginas 137 y sgtes.

l4 Otro orden de problemas se anuncia en relación al significado de tal divergencia y, principalmente, en torno al significado de la

interferencia de las fuentes externas al negocio. El asunto -formulable en términos de pura técnica jurídica- es reflejo inevitable de la
elección política del intérprete. Ver, los recientes aportes de: RODOT )L"Lefonli dí íntegrazione del contralto ". Milano: 1969, p. 76 S.s.; G.B.
FERRI. "Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico". Milano: 1966, p. 264 S.s.; CATAUDELLA. op. cit., p. 71 S.s.; BARCELLONA.
"IlltervC1lto sta tale e autollomia privata nella disciplina del rapportí ecollomici". Milano: 1969, p. 139 s.s.

15 De allí la perspicacia del buen sentido popular que no tarda en advertir la imposición de la calificación jurídica al resultado empírico:

Ver, SCHLESINGER. "Complessitá del procedimiento di formazione del consenso de unítá delnegozio (notrattuale". En: Riv. trim. dir. proc. civ.,
1964, p. 1359, en el cual se cita también a SCALFI. "La qualifícazione dei contratti", Varesse: 1962.

ló Ver las recientes notas de FALZEA, voz "Efficacia giuridlca", en: Ene. del dir., XIV, Milano: 1965, p. 481 s.s., el cual, entre otros, distingue

la eficacia de la norma de la eficacia del hecho. La primera consistiría exclusivamente en la constitución de la relación de condicionalidad
entre hecho y efecto. La segunda expresaría, en cambio, la fuerza causal que transforma directamente la situación jurídica.

THEMIS38
75
 17
negocial a través de la previsión del contrato cual
instrumento que crea, modifica o extingue posicio-
nes de derecho (cfr. artículo 1321 Código Civil italia-
no)IH. Los mismos negocios de enajenación -entre
éstos la venta- son definidos por la norma codifica-
da como pactos que tienen por objeto una mutación
de derecho.
4.- LA POSIBLE RELEVANCIA JURÍDICA
DEL NEGOCIO VALORADO PREVIA-
MENTE CONFORME A UNA REALIDAD
SOCIAL ORIGINARIA
La propuesta que reconduce a la ley los efectos jurídi-
cos del negocio se presta a ser ulteriormente entendi-
da atendiendo al fundamento de la juridicidad del
efecto. Es decir, la juridicidad no sería una cualidad
innata del acto, sino una calificación formal que pro-
cede de la ley: faltando esta última, faltaría por lo
tanto también el efecto jurídico.
En una formulación más amplia, que asuma como
términos de comparación el negocio y el ordena-
miento, debe seguramente admitirse la recíproca
implicación de los dos términos. La juridicidad del
acto es, en efecto, expresión de su relevancia en
aquel sistema de relaciones sociales que es, ni más ni
19
menos, el ordenamiento jurídico . Empero, la idea
del negocio que "sobresale" en el ordenamiento
jurídico plantea de nuevo el problema de si con
anterioridad a tal relevancia, el acto ha sido partíci-
pe de una diversa realidad o de un diverso ordena-
miento. Por este problema, en particular, resurgen
los términos de una posible doble valoración del
negocio traslativo.
Significativa, en relación a ello, es la concepción que
llega a reconocer una vinculación "pre-jurídica" del
acto de autonomía privada: es decir, de una suscep-
tibilidad de vinculación negocial válida en un mo-
mento social anterior a la valoración por parte del
20
ordenamiento jurídic0 .
Esta concepción encuentra, sin embargo, una obje-
ción de fondo que concierne a la misma posibilidad
de entender un ordenamiento social-coercible en el
fuero externo- que no sea en sí mismo jurídico. La
anotación parece confirmarse en el plano de la expe-
riencia, donde se advierte que comúnmente se en-
tiende el vínculo negocial como vínculo jurídico21,
directamente. Indudablemente, no todos los pre-
ceptos que atañen a las relaciones sociales son nor-
mas de Derecho: pero la regla externamente coercible
que impone el respeto de los convenios, es una
norma de orden objetivo de la comunidad, de por sí
constitutiva de un sistema jurídico.
5.- EFECTOS RELATIVOS Y EFECTOS
ABSOLUTOS DE LA MUTACIÓN
TRASLA TIV A EN LA COMPARACIÓN
DE DISTINTOS ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS
Otra doctrina, como es conocido, atribuye la doble
valoración del negocio a la perspectiva de una
juridicidad social o de un ordenamiento particular

17 En relación a tal reserva se entiende la autonomía privada en términos de "autorización" o de "legitimación" por parte del
ordenamiento jurídico: Ver, especialmente, las claras indicaciones de SANTORO-PASSARELLl. "Dotlrine generali del diritto cívile".
Napoli: 1966, p. 106; Y "L'autonomia dei privati l1el diritto de/l'economia". En: Saggi di diritto cívile", 1. Napoli: 1961, p. 227 s.s.

lh Significativo es el esquema de la obra de FLUME. "Das Rechtsgeschiift". Berlín-Heidelberg-New York: 1965, p. 3: los efectos derivan

siempre de la ley, puesto que la autonomía privada tiene valor sólo en mérito al ordenamiento jurídico. Pero en cuanto del ordenamiento
concede preventivamente a los particulares el poder negocia!, puede hablarse de efectos que se producen en mérito a la autonomía
privada.
,-
1" El hecho, puede ulteriormente reconocerse, es jurídico, en cuanto pensado y abstraído con arreglo a un predicado jurídico: veren este

punto el análisis de IRTI. "RílevanZá giuridica". En: "Jus", 1967, p. 55 Y sgtes.

Pero, es preciso añadir que ni siquiera el derecho es imaginable al exterior del hecho; esto es, del fenómeno en el cual el dato del
ordenamiento se crea y se entrega a la experiencia humana.

,,, Para BETTI, ob. cit. p. 40 YS.S., el derecho reconocería y suministraría la propia sanción a un acto creador de un vínculo que "según
la conciencia social, los particulares mismos, antes que nada, habrían previsto asumir en las relaciones entre ellos", bajo la tutela de la
costumbre y de la lealtad negocia!.
Más incisivamente: SCOGNAMIGLIO. "Contribulo al/a leona del negozio giuridico". Napoli: 1969, especialmente, p. 100 Ys.s., afirma que
de autonomía negocial puede hablarse sólo en cuanto sea reconocido a los particulares un poder de autodisciplina de intereses. Ellos
regulan cuidadosamente sus intereses según cuanto ha sido establecido por el ordenamiento: en la realidad extrajurídica de las normas '
sociales, sobre todo por el principio "pacta sUllt sITval1da". El negocio, entonces, "es de ya vinculante en sede social".

'1 Ver, al respecto, la exacta observación de SCHLESINGER, ob. cit. p. 1359, el cual resalta que, inclusive en los pequeños asuntos, los
arreglos negociales son solicitados en función de una experiencia que se presenta como jurídica por definición. La observación es
significativa pero, obviamente, no es de por sí decisiva. No puede excluirse, en efecto, quede frente a una doble relevancia del negocio
-aquella originaria del ordenamiento social'"y aquella de inmediata recepción en el ordenamiento jurídico- los sujetos sean llevados a
considerar, sin más, el segundo como el más importante momento de la recepción. -

THEMIS 38
76
que encontraría reconocimiento y relevancia sobre mente" antecedente respecto a aquél jurídico esta-
22
el plano del ordenamiento estatal • tal.

En esta perspectiva se ha llegado específicamente a
calificar la enajenación no transcrita como expre-
sión de un ordenamiento "privado", relativo a las
partes del contrato, donde la modificación del dere-
cho objetivo general (erga omnes) sería un efecto
alcanzado a través de una directa relación entre el
particular y el Estado 23.
La posibilidad de que los aspectos internos y los
aspectos externos de la mutación traslativa sean
referidos a una comparación de ordenamiento di-
versos 'ie presta, sin embargo, a las siguientes obser-
vaciones. Ante todo, puede señalarse que el efecto
negocial tiende, él mismo, a situarse como relevante
en las confrontaciones con terceros. La transcrip-
ción - instituto indudablemente publicístico - repre-
senta sólo una regla de oponibilidad en las confron-
taciones de una determinada categoría de terceros
y, además, una regla que vale sólo para una limitada
categoría de enajenaciones.
6.- COMPROBACIÓN NEGATIVA DE
UNA VALORACIÓN AUTÓNOMA DEL
NEGOCIO DE ENAJENACIÓN EN EL
AMBITO DE UN ORIGINARIO ORDENA-
MIENTO JURÍDICO PRIVADO
Sobre un plano más general y posterior, otras
reflexiones son suscitadas por la proposición de
fondo del negocio como instituto que recibe su
juridicidad en un ordenamiento diverso y "lógica-
Visto desde una perspectiva absoluta, no es cierto
que deba excluirse, sino más bien que deba admitir-
se, que un fenómeno de la vida de relación pueda
recibir la valoración que le corresponde en
ordenamientos jurídicos originarios diversos del
estata¡24.
La experiencia de nuestra comunidad estatal permi-
te, de otro lado, esta observación: en la reglamenta-
ción de las relaciones patrimoniales los particulares
no aparecen participando de un ordenamiento "ju-
rídico" interno que se yuxtaponga a aquel estatal 25 .
Si consideramos así la regla de obligatoriedad del
negocio traslativo, puede dudarse que esta regla se
afirme en términos máximos en un ordenamiento
jurídico interno y en términos de limitado reconoci-
26
miento en el ordenamiento general estatal • Más
bien, el negocio obliga a los contrayentes a la prueba
de la experiencia según un único criterio de validez.
Frente a la nulidad, por ejemplo, de una venta oral
de inmuebles, puede sólo restar un eventual deber
de naturaleza moral, comprendido indistintamente
por las partes como deber no jurídico.
La referencia a un ordenamiento jurídico interno no
ofrece puntos de encuentro ni siquiera cuando la
previsión negocial tienda a sustraerse deliberada-
mente de la valoración y a la tutela jurídica estatal.
El análisis de los supuestos de hecho en los cuales las
partes excluyen la eficacia del acto en el ordena-

<-L De la conocida concepción pluralista de SANTI ROMANO (principalmente: "L'ordinamento giurídíco", reimpresión 2da. ed., Firenze
J

,1967, p. 106 S.S.; "A¡!lonomia", en: "Frammenti di un dizjollario giuridico", reimpresión. Milano: 1953, p.14 s.s.). Ver el sistemático y general
desarrollo concluido sobretodo en el campo del derecho privado porSALV. ROMANO (particularmente: "Ordillamentigiuridici privatj"
<"Ir. Riv. Trill. Dir. Pllbbl., 1955. Milano: 1955; "Autonomia privata" es tI'. Riv. trim. dir. pubbl., 1956. Milano: 1956; "IntroduziOllC allo studio
del procedinzenlo giuridico Hel diritto privato". Milano: 1961).

21 Ver: SALVo ROMANO. "Aspetti soggettivi deí diritti s¡tlle cose". En: Riv. trim. dir. proc. civ., 1955, p. 1025 S.S., Y "Ordinamenti giuridici
¡n/ml/", cit., p. 309 Y s.s.

" Es seguro, además, que como institución, el Estado asume una forma que lo identifica y lo distingue respecto a las numerosas otras
instituciones -también originarias- a través de las cuales el sujeto vive su experiencia social.
Sobre la esencial función de 105 grupos sociales menores en la "fractura" entre individuo y Estado, ver las notas depágina de RESCIGNO.
"Le ,ocieta intermedie". En: "Justitia", 1957, p. 335 s.s.

2' Sobre este camino ver, en cambio, las formulaciones extremaS' a las cuales arriba CESARINI-SFORZA. "I! dirilfo dei privati",
reimpresión, con presentación de SALVo ROMANO, Milano, 1963, específicamente p. 21 Y s.s., definiendo el derecho "de los
particulares" como formación jurídica paralela al derecho del Estado.
M,ís recientemente, desde la perspectiva de un ordenamiento de los particulares en el análisis de la estructura y del valor del acto
negocial, se cita ampliamente G.B. FERRI, ob. cit., p. 136 Y s.s.

b, La afirmación de una yuxtaposición de tales" ordenamientos" responde, en el fondo, a aquel clima garantizado por las codificaciones
en el cual el mismo Derecho Privado venía siendo entendido como el derecho del individuo: aquel que reivindica su reservada esfera
de actividad en las relaciones con el Estado. Empero, sobre la evolución del Derecho Privado según una valoración" de contenido"; esto
es, en relación al contenido y a los instrumentos de las actividades disciplinadas, ver las incisivas páginas de GIORGIANNl. "JI dirilto
¡nimio e i suoi altuali canfini". En: Riv. Irim. dir. proc. civ., 1961, p. 391 ss.

THEMIS38
77
miento del Estado, revela, más bien, el intento de
atribuirles un significado de mera conveniencia so-
27
cial o mora1 , cuando no se trata, sin más, de ocul-
tarlo a los ojos de terceros.
7.- VALORACIÓN UNITARIA DEL NEGO-
CIO DE ENAJENACIÓN SEGÚN LAS
NORMAS EFECTIVAS DEL ORDENA-
MIENTO JURÍDICO GENERAL
El problema de la relevancia del acto según una
regla jurídica anterior a la estatal, puede quizá ser
simplificado si se renuncia a la idea de que la norma
penetra en el ordenamiento estatal sólo en cuanto
responda a la previsión formal de la ley escrita.
Para un planteamiento de este tipo, que reconozca
la norma de Derecho en su concreta operatividad en
el ámbito de un ordenamiento, la necesidad de
aquel reconocimiento formal aparece insubsistente.
La regla de Derecho, de esta manera, forma parte del
ordenamiento estatal ya por el mismo hecho de su
efectiva aplicación dentro del ámbito de la sociedad
28
estatal yen la tutela de su organización •
Si consideramos, en particular, el principio del con-
senso traslativo, puede notarse cómo su codifica-
ción se ha limitado a recoger y a traducir en regla
escrita una práctica que ya era afirmada en los
territorios franceses de Derecho común, aunque sin
un desconocimiento formal del principio romanístico
de la tradición: este último principio, viene, al contra-
29
rio, constantemente rebatido como norma vigente .
La necesidad de la "preventiva" tradición de la cosa
fue sin embargo superada, como es conocido, a tra-
vés de la cláusula de desposesión. La aparición de la
cláusula deviene constante; al punto que se llega a
considerarla convenida tácitamente, inclusive cuan-
do el documento no hubiere hecho mención alguna
de ella. En tal sentido, es señalada una decisión del
3
parlamento provenzal ya por el año 1635 °.
Si bien lo anteriormente indicado se refiere a una
experiencia diferente, puede sin embargo entender-
se como el mismo principio del consenso traslativo,
afirmado originalmente como regla efectiva de un
ordenamiento en el cual continuaba siendo oficial-
mente proclamada una norma distinta.
8.- LAS SOLUCIONES CODIFICADAS
COMO FACTORES DE EXIGENCIA DEL
CUERPO SOCIAL
Empero, el principio del consenso traslativo se presta
a una posterior observación. Enlos ordenamientos que
lo han recogido legislativa mente, tal formal adopción
ha influido, indudablemente, sobre la prácticanegocial:
arraigando y generalizando el convencimiento de que
el contrato es suficiente para modificar la titularidad

'7 En el tema del deber, así, el problema ha sido entendido por la doctrina en estos simples términos: si es o no relevante el intento de
las partes de sustraer o de someter la relación" a las reglas del Derecho". Ver: GIORGIANNL "L'obbligazione", reimpresión. Milano: 1951,
p.p. 39, 107 s.s.
Para la alternativa entre juridicidad o no del vínculo, en referencia a las relaciones de cortesía, ver LIPARl. "Rapporti di cortesia, rapporti
difallo, ra¡¡porti difiducía". En: Rív. trim. dir. proc. civ., 1968, p. 415 s.s.
Para la referencia a figuras contractuales típicas en relación a hipótesis en las cuales parecería devenir más incierto el conocimiento del
significado jurídico del vínculo (el amigo que nos pone a disposidón su alquiler), ver SAL V. ROMANO. "11 trasporto di cortesia". En:
RiZ'. dil'. [iv., 1960,1, p. 504 s.s.
Ver, también, el planteamiento deGHEZZI, voz "Cortesia (prestazioni di)", en: Ene. del dir., X. Milano.: 1962, p.1048 S., sostenido en función
a la necesaria referencia a los datos técnicos que el ordenamiento estatal predispone al examen de la doctrina.
La cuestión, probablemente, toca sólo un particular momento obligatorio y no el sometimiento de la relación a la disciplina jurídica. La
relevancia parece que se deba imponer también con relación al negocio fiduciario, que ha reclamado la atención de la doctrina'bajo los
contornos de la conexión entre ordenamiento jurídico estatal y ordenamiento jurídico de los particulares, o sea, de la relevancia jurídica
de una operación que tiende a realizarse desde fuera de la tutela del derecho. Nos limitamos a señalar: SAL V. ROMANO. "Ordinamenti
giuridici privali", ob. cit., p. 309 s.s.; UPARI. "Il negoziofiduciario". Milano: 1964, especialmente p. 218 S.s.; y nuestra reseña en: Riv. dir.
comm., 1965, l, p. 404 s.s.

" Nos remitimos a las observaciones ya precedentemente expuestas. Ultima mente, conviene ver: uIl principio di effettivita come
fondammlo de/la norma didirittopositívo: un problema di melado della dottrinaprivatistica". En: "Estudios de Derecho Civil en honor de Castán
Tobeñas", Pamplona, 1969, n.

)') Sobre la indicación del principio de la entrega como vigente regla de Derecho, más allá de las citas a Pothier, ver particularmente
DOMAT. "Les loix civiles". En: "Oeuvres completes':, I. París: 1828, p. 158 s.s.

311Ver FLOREN. "La vente inmobiliere en Provence au Moyen-Age el sous [,Ancien RégimeN. Aix-en-Provence: 1956, p. 44 S.S.; YAUBENAS.
"Cours d'hisloire du droit privé", V. Aix-en-Provence: 1956, p. 61 s.s.
Las cláusulas de desposesiónson varias, mas se impone sobre todo aquella de ¡'dessaisine-saisine" (c1aúsula que, de otro lado, podía ser
insertada sólo en un acto notarial). Ver también:OUVIER-MARTIN. "LaCoutumede París". ParíS: 1925, p. 62 s.S.; yCHÉNON: "Histoire
générale du droit franVaís publie et privé", n. Paris: 1929, p. 219.
Para un enfoque más general, ver, además: CA. FUNAlOLl. "La lradizione". Padova: 1942, p. 29 S.S.; Y COLORNl, ob. cit., p. 201 S.S.

THEMIS 38
78
del derecho, sin la necesidad de un acto de tradición o
de inscripción en los registros públicos.
En otros ordenamientos, en cambio, la ley estatal
escrita ha sancionado la regla que subordina la
transferencia a formalidades externas al contrato;
esto es, a la posesión y la inscripción en los registros
públicos. Nos referimos al ordenamiento germano
ya aquéllos que lo han asumido como model0 . La
3l
codificación de esta diversa regla, ha sido seguida
por la elección consciente de un principio
abstractamente considerado, mas correspondiente
a las finalidades del comercio jurídico.
Los compiladores del Código Civil alemán recha-
zan, en efecto, expresamente el modelo del Código
francés. Sin una señal externa que certifique públi-
camente la transferencia, se afirma, la negociación
de los bienes devendría excesivamente insegura:
para los bienes inmuebles, esta señal externa no
puede consistir más en el hecho histórico de la
entrega, sino que debe reconstruirse sobre la base de
32
un registro permanente de consulta pública •
A esta exigencia -se afirma todavía- no habrían perma-
necido insensibles los ordenamientos de tipo francés,
los cuales habrían suavizado el alcance del principio
del consenso traslativo, con el instituto de la transcrip-
ción; con el resultado, sin embargo, de consentir en ca-
beza del adquirente, en un momento anterior a la trans-
cripción, una híbrida situación de propiedad "relativa".
Análoga observación es constatada con relación a la
enajenación de cosas muebles: la seguridad de la
circulación de los derechos mobiliarios exige una
referencia suficiente a un dato de pronta valoración,
cual es la posesión de la cosa. Ofrecería confirma-
ción de lo dicho el mismo sistema del Código fran-
cés, el cual ha adoptado en el tema de enajenaciones
mobiliarias la regla" posesión vale título". Tal regla
habría en definitiva vaciado de contenido el princi-
33
pio del consenso traslativ0 .La elección del Código
alemán, debe señalarse, ha sido expresamente adop-
tada para prescindir de la exigencia de la realización
34
de un comportamiento, arraigado en la práctica .
Tal elección -operada en sede legislativa- es, sin
embargo, realizada para orientar al convencimiento
común, caracterizando una prácticanegocial que, al
menos en cuanto concierne a las enajenaciones in-
mobiliarias 35, no considera suficiente al simple con-
36
senso para transmitir el derech0 •
Las normas sobre la publicidad y la adquisición del
no legitimado reducen el alcance de la separación

'1 Al principio de la entrega, notamos, se acompaña en la codificación alemana el distinto principio de la separación entre negocio causal
obligatorio y negocio dispositivo abstracto: principio entendido principalmente con la finalidad de evitar que la invalidez del contrato
causal pueda perjudicar a los sucesivos adquirentes del derecho. Exigencia ésta que puede, por otro lado, ser suficientemente satisfecha
también acogiendo el principio de la unidad del contrato de enajenación. Ver, en efecto, LARENZ. "Lehrbuch des Schuldrechts", !l.
München: 1968, p. 20.
En la doctrina italiana, la dualidad entre contrato obligatorio y negocio dispositivo ha sido sostenida, como es conocido, por GORLA.
"Catlo di disposizione dei diritti". En: "Studí in memada dí Tommasone". Padova: 1937, p. 3 Y s.s.
" Ver" Motive Z!t dem Entwurfe eines biirg. Geselzbuches für das d. Reich", lII. Berlín-Leipzig: 1888, p. 158 s.s.; "Protokolle der Komfission für
die zweite Lesung des Entwurfs des biirg. Gesetzbuchs", III. Berlín: 1899, p. 53 s.s.; y confróntese el numeral 873 del BGB.
'1 La justificación de la entrega como requisito necesario de la transferencia (artículo 929 BeB) aparece, por otro lado, menos segura.
En la "Relación" al primer proyecto del Código alemán se encuentra expresamente enunciada la aproximación entre la carga de la
inmatriculación y aquella de la entrega, la cual, en cualquier modo, contribuiría a la publicidad de la situación jurídica del bien ("Motive
zu dem Entwurfe. .. ". Ob. cit. Pág. 333 s.s.). En la "Relación" al segundo proyecto se afirma, en cambio, que la carga de la entrega puede
ser esencialmente justificada por una razón de publicidad de la transferencia. La entrega valdría, más bien, para certificar la voluntad
seria de realizar la mutación del derecho real.
Con relación a tal fundamento podía, aSÍ, admitirse que la entrega de la cosa fuese sustituida por un acuerdo en base al cual el vendedor
continuaba en la conservación del bien en nombre del comprador ("eostítuto possessorío"). (Conf¡;óntese: "Protokolle der Komniíssiol1 ... ".
Ob. cit. p. 196 S.S.; Y el artículo 930 BGB, cuyo texto no figuraba en el proyecto originario).

" Manifestado, inclusive, en lo que respecta a la separación entre negocio causal obligatorio y negocio abstracto traslativo. Ver, en efecto, los
trabajos preparatorios y particularmente: "Protokolle de!' Kommissiol1 ... ". Ob. cit. lII, p. 52 s.s.
El argumento es recogido por HECK, en: "Das abstrakte dingliche Rechtsgeschiift". Tübingen: 1937, p. 135.5., el cual considera que no podría ser
decisiva y absoluta la referencia a la voluntad de los particulares, debiendo el ordenamiento tomar en cuenta, más bien, la mejor adaptación
de otros opuestos intereses: como aquellos que pueden ser resurnidameI1te in?icado5 en la fórmula del interés a la circulación de los bienes.

" Dar parte de la do¿trina no han faltado quienes afirman que la admisión de las fórmasespiritualízadas de entrega habría -en realidad-
vaciado el principio de la tradición. Ver, entre otros, KOHLER. "Vertrag und Uebergabe". En: "Archiv. bürg. Recht", XV1II (1900), p.p. ~
s.s., específicamente 95 y s.s., el cual llegaba a declarar que la codificación germana habrfa acogido materialmente el principio de la
transferencia por voluntad contractual. En términos abiertamente en contra clelprinclpiode la entrega, ver, más recientemente, SÜSS.
"Die Tradiziol1sprinzip. Ein A tavisrnus des Sachenrechts". En: "Festschnft für Marfil! Wolff'. Tübingén: 1952, p. 141 S.S., el cual considera que
la entrega no tiene una función de publiCidad que justifique la derogación de aquella elemental solución del consenso traslativo, ya
claramente entendida por los jusnaturalistas.

,,, En lo que respecta a las enajenaciones mobiliarias, no faltan, de otro lado, las afirmaciones en torno a la existencia de una
correspondencia de la regla del BGB, con una remota concepción popular que torna la posesión como la expresión perceptible del derecho

THEMIS 38
79
 37
existente entre los dos principios • Empero, perma-
nece, de cualquier modo, el hecho de que un mo-
mento esencial de la disciplina de las relaciones
patrimoniales, esto es, aquel relativo a la circulación
de los bienes, está gobernado por dos regímenes
opuestos, en ordenamientos muy cercanos y de
38
iguales estructuras socio-económicas •
En el tema del contrato de enajenación, en definiti
va, la ley escrita ha sido elaborada sobre la base de
tradiciones diversas.
En su simpleza, la observación induce, con poste-
rioridad, a reflexionar solJfe una visión del orde-
namiento como una realidad que se mueve bajo
el impulso de múltiples factores. En éstos, la ley
escrita adquiere significado, no tanto para su
validez -relevante sobre un plano de autónomas
valoraciones formales- sino en cuanto a una posi-
39
ble fuerza de apremio del cuerpo social .

de propiedad y que enlaza luego las mutaciones de este derecho a las mutaciones de la situación posesoria. Ver, NOLTE. "Zur Refonn
da Eigentumsübertragung". 5tuttgart-Berlin: 1941, p. 103 s.s.

J7 Anotación común: ver, por ejemplo, GOTTHEINER. "Zum Eigentumsübergang beim Kaufbeweglicher Sflchen". En: "Zeitschriftf ausland.
u. i¡¡tem. Privatrec/¡t", 1953, p. 356 s.s.

J." Particularmente, en consideración de estos diferentes regímenes, se ha advertido la exigencia de una adecuada convención
internacional que en las ventas entre plazas extranjeras establezca criterios uniformes sobre la aplicación de las leyes nacionales con
respecto a la transferencia de la propiedad: ver la Convención de la Haya del 15 de abril de 1958 (ratificada por ley del 07 de diciembre
de 1960, n. 1622).

1" En razón de tal "fuerza de apremio", se entiende cómo la ley pueda ponerse entre los instrumentos de intervención del Estado para
la superación de una realidad socio-jurídica efectiva, pero inadecuada, frente a más importantes reclamos de un orden "justo". Ver, las
consideraciones de MENGON!. "Forma gíurídica e materia economíca", En: "Studí in onoredi Asquini", III. Padova: 1965, p.1077 s.s.

THEMIS 38
80
 LA RESPONSABILIDAD EN LAS
OBLIGACIONES DE MEDIOS Y EN LAS
OBLIGACIONES DE RESULTADO*

Massimo Franzoni **

La ya antigua división entre las obligaciones de Sumario: 1. Premisa.- 2. El fundamento de la distin-

medios y las obligaciones de resultado figura entre
los tópicos más debatidos por la doctrina, pues la
existencia y necesidad de esta división es cuestio-
nada por numerosos autores. El doctor Massimo
Franzoni, destacado profesor de la Universidad de
Bologna, participa en este debate, y afirma -en el
estudio que publicamos seguidamente- que la
mecionada distinción puede ser mantenida con
utilidad, si se emplea la categoría de las obliga-
ciones de medios para la determinación del conte-
nido de prestaciones efectivamente comprometi-
das. La utilidad de la distinción entre obligacio-
nes de medios y obligaciones de resultado radica-
rá no tanto en la definición del régimen de respon-
sabilidad del deudor (que será una consecuencia
lógica del tipo de obligación que se trate), sino
más bien en la calificación de nuevas prestacio-
nes, como las publicista, que generan problemas
de clasificación para los estudiosos del Derecho
de las Obligaciones.
ción.- 3. Virtualidades de la distinción.- 4. La presta-
ción del médico cirujano.- 5. El ingeniero proyectis-
ta.- 6. Profesiones intelectuales y obligaciones de
resultado: ¿La pérdida de un privilegio?
1. PREMISA
Como se sabe, la distinción entre las obligaciones de
medios y las obligaciones de resultado constituye
una elaboración de la doctrina francesa de los años
veinte. En la actualidad, en Francia, las obligaciones
de medios y las obligaciones de resultado continúan
siendo consideradas, para efectos de la clasifica-
ción, en el mismo nivel que las obligaciones
dinerarias, las obligaciones solidarias, etc. En Italia,
la distinción figura entre las más debatidas, pese a
ser constantemente empleada en las decisiones
jurisprudenciales; inclusive, fuera del sector de las
prestaciones profesionales, donde aquélla, tradicio-
nalmente, hizo su aparición. 1

* Traducción de Leysser L. León Hilado, abogado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Título
original: "La responsabilitií nelleobbligazioni di mezzi enelleobbligazioni dí risultato". Artículo publicado enla revista "Foro Italiano", Roma-
Bologna, 1997, pace Obbligazíone in genere, n. 10,319.

** Profesor Ordinario de la Universidad de Bolonia.

1 Entre las aludidas resoluciones, doy cuenta de las siguientes: App. Milano, 8 de marzo de 1983, en "Gíurísprudenza italiana", 1984, 1,
2, c. 550, con nota de DI RUZZA: "el contrato de concesión publicitaria determina, del lado de la concesionaria, el surgimiento de una
obligación de medios"; Trib. Roma, 9 de diciembre de 1991. En "Gíustizia Cívi/e", 1992, 1, 1355: "la actividad de gestión de un cartera
de créditos, desarrollada por un banco con amplia discrecionalidaa (en: lo tocante a las inversiones requeridas), hace surgir una
obligación de medios y no de resultado; en consecuencia, el gestor incurre en responsabilidad sólo cuando, en el desenvolvimiento de
la misma actividad, opere de manera no acorde con la pericia y la diligencia que deben emplearse en el ramo comercial específico, y
no, por lo tanto, cuando el resultado de la gestión, aunque fuera positivo, no sea adecuado para el cliente-mandante".-También, Pret.
Temi, 2 de febrero de 1984, en "Orientamenti di Giurisprudenza del Lavora", 1'984, p. 454: '''la c:ompensación (indennitil) por nocividad,
contemplada, para los químicos, en el artículo 14 del contrato colectivo del 27 dé noviembre de 1966, viene amenos de acuerdo con la
nueva regulación del artículó 42 del contrato colectivo del 12 de diciembre de 1969, a través de la reallzaicón de iniciativas de
saneamiento ambiental-prevista por el citado artículo 42- que constituye una obligación de medios, no de resultados -es decir, que las
partes hubieran entendido que se mantenía la compensación por nocividad aun cuando no se verificara el saneamiento ambiental- la
previsión habría sido completamente superflua, ya que el derecho a la compensación habría venido a menos de todos modos, por falta
de los presupuestos (nocividad) requeridos por el contrato colectivo del sector".

THEMIS38
81
Paralelamente, se constata un proceso de
reclasificación de ciertas prestaciones, que de estar
consideradas como objeto de obligaciones de me-
dios han pasado a ser vistas como objeto de obliga-
ciones de resultado. Son emblemáticas, al respecto,
las resoluciones judiciales concernientes a la cirugía
estética 2, a la cirugía de fácil ejecución 3, a la
actividad del médico dentista 4, e igualmente las
que hacen referencia a la actividad del proyectista 5 •
Con tales premisas, es legítimo preguntarse si en
realidad se mantiene vigente la distinción entre las
obligaciones de medios y las obligaciones de resul-
tado, y, en caso de que la respuesta fuera afirmati-
va, cuál es el ámbito de dicha distinción. Es igual-
mente fundado cuestionar si es acertado o no asu-
mir que cuando una obligación es calificada como
obligación de resultado, tendrá lugar, inexorable-
mente, una erosión del estatuto de los privilegios
que el legislador ha atribuido a los profesionales
intelectuales.
2. EL FUNDAMENTO DE LA DISTINCIÓN
Es ya conocido que la distinción entre las obliga-
ciones de medios y las obligaciones de resultado
se funda en el hecho de que solamente en las
segundas hay un resultado efectivamente com-
prometido (in obligatione), de modo que en tal
supuesto el deudor queda liberado únicamente
mediante la obtención del resultado en mención.
En las obligaciones de medios, por el contrario, el
resultado no figura como comprometido aun
cuando la conducta del deudor estuviera vincu-
lada a la realización de un resultado determina-
do 6. Este razonamiento ha venido repitiéndose
para distinguir la obligación del trabajador de-
pendiente de la del trabajador autónomo. El pri-
mero es el único que no está constreñido a garan-
tizar el éxito de su trabajo 7, mientras que el
segundo sí puede estarlo. La distinción es em-
pleada, así mismo, para identificar cierto tipo de
prestaciones profesionales, como la del aboga-

Cfr. Ca ss., 25 de noviembre de 1994, n. 10014, en "Foro Italiano", 1995, 1, c. 2913, con nota de SCODITTI, y en "La Nuova Giurisprudenza
1995, 1, 937, con nota de FERRANDO: "en el contrato que tiene por objeto una prestación de cirugía estética, el
Ci¡J¡[c COlllnzelllala",
profesional sanitario puede asumir o bien una mera obligación de medios, o bien una obligación de resultado, por no entenderse esto
último como un dato absoluto, sino a ser evaluado con referencia a la situación concreta y a las posibilidades objetivas admitidas por
el progreso alcanzado en el campo de las técnicas operatorias".

1 Cfr., hasta la fecha: Cass., 21 de diciembre de 1978, n. 6141,en"Giurisprudenza Italiana", 1979,1, l,c.1379;seguida por una orientación

coincidente: Cass., 18 de octubre de 1994, n. 8470, en "Massimario del Foro Italiano", 1994.

• Cfr. Pret. Modena-Finale Emilía, 9 de julio de 1993, en "Foro Italiano", 1994, I, c. 661; en "Giurisprudenza Italiana", 1994, I, 2, c. 1032,
con nota de CARUSI; y en "Giustizia Civile", 1994, I, p. 539, con nota deCAVALLARO: "la obligación del prestador de obra intelectual
se configura como una obligación de resultado siempre que el profesional se comprometa a alcanzar un resultado material (en el caso
planteado, si se encuentra contemplada una sanción por responsabilidad de un médico dentista, por la completa idoneidad de las
prótesis aplicadas a un paciente)".

s Entre tantas otras, véase: Cass., 28 de enero de 1995,n.1040, en "Massimariodel ForoItalúmo", 1995: "si bien es cierto que las obligaciones
inherentes al ejercicio de una actividad profesional son por lo general obligaciones de medios, en determinadas circunstancias ellas
asumen también las características de las obligaciones de resultado, en las cuales el profesional se compromete a efectuar un
determinado opus; tal es el caso de la obligación de dirigir un proyecto de ingeniería, que tiene por objeto un resultado bien definido,
como lo es el de la realizaicón de aquél". .

, Recientemente, el tema ha sido tratado pro DE LORENZI, Obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, en Digesto delle Discipline
Privatisticl1c, Seziol1e Civile, XII, Torino, 1995, p. 397 ss., donde brinda ulteriores indicaciones bibliográficas; Cass., pen., 20 de octubre de
1980, en "Rivisla di Diritto Penale", 1981, p. 832: "la responsabilidad civil del prestador de obra intelectual, sea contractual o
extracontractual, se caracteriza, para la configuración de las obligaciones eventualmente asumidas por el derecho de que son "de
medios" o "de comportamiento", en el sentido de que aquél, al asumir el encargo, se compromete a prestar la propia obra intelectual
y científica para obtener el resultado esperado, pero no para conseguirlo; y también por el límite que encuentra en su individualización,
en el sentido de que en presencia de problemas técnicos de especial dificultad la violación de los deberes inherentes al desenvolvimiento
de su actividad profesional puede ser calificada solamente por la subsistencia en ella de dolo o de culpa grave"; Cass., 18 de mayo de
1988, en "Corriere Giuridico", 1988, p. 989, con nota de DANOVI: "el incumplimiento del profesional, por ser su prestación una obligación
de medios y no de resultado, si no puede deducirse sólo de la falta de obtención del'resultado útil previsto por el cliente, debe ser
evaluado, sin embargo, a la luz de la violación de los deberes inherentes al desenvolvimiento de la actividad profesionaL y, en particular,
del deber de diligencia, por entenderse, en aplicación del principio fijado en el artículo 1176, 2do. párrafo, del Código Civil, en relación
con la na turaleza de la actividad ejercida, como la prestación de aquella diligencia media que un profesional, preparado y con II\ediana
a tención, debe en favor del cliente, en el desarrollo de la obra".

Cfr. Cass., sez. lav., 13 de diciembre de 1995, n. 12758, en "Massimario del Foro Italiano", 1995: "el riesgo de la sustracción de la •
mercadería en la venta no pesa sobre el encargado del negocio, que no tiene, respecto de dichos bienes, ni los deberes de custodia ni la
responsabilidad que recaen en el depositario en el sentido de los arts. 1766 y sgtes. del Código Civil; en efecto, aun en el caso de que sea
configurable una forma de confianza de las mercaderías en el encargado, como condición necesaria para el desenvolvimiento de sus
funciones, aquél, como trabajador subordinado, permanece vinculado por una obligación de medios, no de resultado; en consecuencia,
el empleador que inicie un juicio para.conseguir el reSarcimiento del daño debe llegar a demostrar que el evento dañoso es un correlato
de una conducta dolosa del trabajador que-sea incumplido! de los específicos deberes de diligencia y de fidelidad, en mérito de los
artículos 2104 y 2105 del Código Civil". Un razonamiento análogo se ha adoptado para excluir al, así llamado; propagandista médico,
de una obligación de resultado, Cass., sez. lav., 19 de agosto de 1992, n. 9676, en "Informazione Previzionale", 1992, p. 1269.

THEMIS 38
82
 8
do ,o la del artista en general, para las cuales no
hay visos de que haya surgido un nuevo criterio.
De acuerdo con lo expuesto, se sostiene que el
acreedor de una obligación de medios debe aportar
la prueba de que el deudor no ha desarrollado una
.conducta conforme al standard requerido. Se preci-
sa, a continuación, que ello ocurre así siempre que el
deudor hubiera cumplido de modo inexacto, y no,
por el contrario, en la hipótesis en que la prestación,
simplemente, quedara sin realización. Resulta claro
que en los casos en que el abogado no hubiera
predispuesto ninguna defensa, ni siquiera la defen-
sa inicial, o cuando el cirujano no se hubiera encon-
trado en el hospital para operar, carecería de sentido
distinguir la naturaleza de medios o de resultado de
las obligaciones. El incumplimiento total abarca
una y otra especie; da lugar a la aplicación del
artículo 1218 del Código Civil*, sin involucrar para
nada el problema de la diligencia ~ . En aquellos dos
ejemplos, es el deudor quien debe probar el hecho
positivo que ha impedido la ejecución de la presta-
ción, bajo sanción de responsabilidad.
Diferente es el supuesto del cumplimiento inexac-
to. En tal hipótesis, la carga de la prueba concier-
ne al hecho constitutivo de la responsabilidad la
cual pesa sobre el acreedor, tanto en la obligación
de medios como en la obligación de resultado. El
comitente debe probar el defecto de la obra que
fue, en su momento, materia de un contrato de
appalto*; .el prestador de aquélla, en vía de
contraprueba, debe acreditar que actuó confor-
me a las reglas de su profesión, de forma tal que,
o bien lo reclamado no constituye un defecto, o
bien se ha debido al caso fortuito. De la misma
manera, el paciente debe probar, o que la terapia
no ha sido adecuada, o que la curación no se ha
producido, o que la intervención quirúrgica ha
devenido en un quebrantamiento de su estado de
salud, etc.; el médico, en oposición, debe acredi-
tar: o haber adoptado todas las técnicas impues-
tas por la diligencia profesional (quedando las
causas desconocidas a cargo del paciente), o que
la intervención realizada comportaba la solución
de determinados problemas técnicos, de modo
que sea aplicable el artículo 2236 del Código
Civil* que limita su responsabilidad a los supues-
10
tos de dolo o culpa grave *; todo, con la preci-
sión adicional de que este régimen de excepción
vale tanto para los supuestos de responsabilidad

, Cfr. Cass., 25 de marzo de 1995, n. 3566, en "Massímario del Foro Italiano", 1995: "las obligaciones del profesional forense no son
obligaciones de resultado, sino de medios, de manera que el incumplimiento no puede deducirse de la falta de obtención del resultado
útil perseguido por el diente, sino solamente de la específica responsabilidad profesional, en relación con la naturaleza y la modalidad
de la actividad realizada".

* Código Civil italiano (1942): "Artículo 1218. Responsabilidad del deudor.- El deudor que no cumple exactamente la prestación debida
está obligado al resarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento o el retardo ha sido determinado por imposibilidad de la
prestación derivada de causa no imputable a él" (Nota del traductor).

Cfr. Cass., 4 de diciembre de 1990,n. 11652, en "Massimario del Foro Italiano", 1990: "a tenor de los artículos 1176 y 1218 del Código
Civil, en las obligaciones de medios, cuando la prestación a cargo del deudor se ha ejecutado, pesa sobre el acreedor la carga de alegar
(y de probar), mediante excepción en sentido propio, sujeta a la prec!usión establecida en el artículo 416 c.p.c. y no factible de ser
propuesta por primera vez en la apelación, la conducta culposa del deudor por violación del deber de diligencia, con especificación de
los aspectos de inadecuación respecto de la prestación debida, en los cuales se palsme el hecho del incumplimiento; el deudor puede,
a su vez, proveer la prueba de la no imputabilidad de la violación a que se alude".

* Código Civil italiano: "Artículo 1655.- El appalto es el contrato mediante el que una parte asume, con organización de los medios
necesarios, y con gestión a propio riesgo, el cumplimiento de una obra o de un servicio a cambio de un correspectivo en dinero". (Nota
del traductor).

'Código Civil italiano:" Artículo 2236. Responsabílidad del prestador de obra. Si la prestación implica la solución de problemas técnicos
de especial dificultad, el prestador de obra no responde de los daños, salvo en caso de dolo o de culpa grave". (Nota del traductor).

10 Cfr., entre otras, App Milán, 27 de marzo de 1981, en "Responsabilita Civile e Previdenza", 1981, p. 432 "en el contrato de prestación de
obra intelectual (artículo 2230), las obligaciones asimidad por el profesional son obligaciones de medios y no de resultado, debido a que
el profesional, al asumir el encargo, se compromete a prestar su propio obrar intelectual cón miras a la obtención el resultado esperado,
pero no a conseguirlo; el incumplimiento, por consiguiente, consiste en la inobservancia de la diligencia que prescribe el art. 1176, 2do.
párrafo, del Código Civil, que es la normal diligencia que se correspo.nde con la naturaleza de la actividad realizada; inobservancia que
incluye igualmente.a la culpa leve, salvo cuando se trata de prestaciones de especial dificultad, en cuyo caso la diligencia debe ser
evaluada con mentir rigurosidad, de tal forma que el profesional responda solamente por culpa grave o dolo, de acuerdo con el art. 2236
(en el caso concreto, se afirmó la legitimidad de la pretensión contra el perito legal de parte, en cuanto que el mismo no está obligado
a seguir supina mente las instrucciones y los comportamientos acordados con ef cliente)". De acuerdo con Cass., 11 de agosto de 1990,
n. 8218, en "Massimario del Foro ItaUano", 1990, "la responsabilidad del prestador de obra intelectual se regula normalmente por el artículo
1176 del Código Civil, que pone a cargo del profesional el emplear la diligencia del buen padre de familia'en el cumplimiento de las
obligaciones inherentes a su "actividad profesional; en consecuencia, ellos responden también por culpa leve; únicamente cuando la
prestación adeudada por contrato implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, la norma del artículo 2236 del Código
Civil prevé una atenuación de la responsabilidad normal, en el sentido de que el profesional está obligado al resarcimiento del daño sólo
por dolo o culpa grave; la prueba de la existencia de tal presupuesto, que es una excepción respecto de las normas generales sobre la
responsabilidad por culpa, incumbe al profesional".

THEMIS 38
83
contractual como para los de responsabilidad en los casos de las prestaciones que tienen a su cargo
extracontractual 11 • el publicista, el informador, el propagandista, etc.

Bien vistas las cosas, en caso de cumplimiento inexac- 3. VIRTUALIDADES DE LA DISTINCIÓN

to la falta de obtención del resultado es la referencia
a ser tenida en cuenta en ambas clases de obligacio-
nes. En el caso de las obligaciones de resultado todo
se concentra en la demostración del defecto, mien-
tras que en las obligaciones de medios esa misma
demostración, según el común entender, constituye
la prueba de la negligencia del profesional. Esta
prueba, ciertamente, se inscribe dentro de determi-
nados límites, por cuanto en algunas hipótesis el
juez entenderá que no es el paciente a quien le toca
ofrecer la difícil prueba de la negligencia cometida
por el médico-cirujano 12, tal como ocurre cuando
surge más bien, atendiendo a la simplicidad de la
in tervención, una presunción en torno a la negligen-
cia cometida en la ejecución.
A la luz de las consideraciones expuestas, con-
viene someter a reflexión las cifras que se han
formulado contra la categoría de las obligaciones
de medios teniendo como base el presupuesto de
que en todas las obligaciones debe existir un
resultado 13. Dicho argumento conserva todavía
un fundamento de veracidad atendible, especial-
mente en las hipótesis en las que, por medio de
una presunción de culpa 14 o a través de una
equiparación entre el opus intelectual y el opus de
la obra 15, se llegue a aplicar la disciplina propia
de las obligaciones de resultado.
Sin que nada de lo dicho signifique arribar al extre-
mo de negarle importancia a un distinción histórica
para el desarrollo de las obligaciones, no cabe duda
de que es necesario replantearla, y atribuir a las
obligaciones de medios una relevancia distinta; en
especial, cuando sea menester clasificar prestacio-
nes difícilmente identificables entre las obligacio-
nes tradicionalmente tipificadas, tal como acontece
La distinción que venimos analizando puede ser
mantenida, con utilidad, si se emplea la categoría de
las obligaciones de medios para la determinación
del contenido de las prestaciones efectivamente
comprometidas. Ya no, por lo tanto, para definir el
régimen de la responsabilidad del deudor -objetivo
en las obligaciones de resultado, subjetivo en las
obligaciones de medios- sino para establecer a qué
cosa se encuentra obligado el deudor; así las cosas,
el régimen de responsabilidad aplicable no será más
que una consecuencia. Esta función es muy útil
cuando se intenta clasificar nuevas prestaciones,
como la del publicista, anteriormente recordada, o
bien al momento de reconsiderar las prestaciones
que, tradicionalmente, han sido ponderadas como
obligaciones de medios, como las del médico ciruja-
no, el médico dentista o el ingeniero proyectista.
Esta función de las obligaciones de medios presupo-
ne que la calificación jurídica de las obligaciones se
atenga al dato cierto que brinda cada relación en
particular. Ello da lugar a que la referencia pre-
jurídica asuma una importancia fundamental. La
ley, en otros términos, no podrá imponer a un
deudor la obtención de un resultado que la ciencia
y la técnica del momento no estuviesen en grado de
asegurar (por ejemplo, curar a un paciente afectado
por un mal incurable), mientras que sí puede, arbi-
trariamente, establecer el momento a partir del cual
las personas alcanzan la mayoría de edad, o delimi-
tar la responsabilidad del guardián o del transpor-
tista. Por consiguiente, el resultado efectivamente
comprometido depende de la posibilidad concreta
de conseguirlo: solamente aquello que puede
conseguirse in natura puede ser comprometido, y
ello no ocurre con la curación del paciente afectado

* Código Civil italiano: "Artículo 1176. Diligencia en el cumplimiento.- En el cumplimiento de la obligación el deudor debe emplear la
diligencia del buen padre de familia.
En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional, la diligencia debe eval uarse de acuerdo
con la naturaleza de la actividad ejercida" (Nota del traductor).

11 Cfr. Cass., 26 de marzo de 1990, n. 2428, en: "Giurisprudenza Italiana", 1991, I, 1,600, con nota de CARUSI: "a la responsabilidad
extracontractual del profesional intelectual requerido para resolver problemas técnicos de especial dificultad le es aplicable lo disE.uesto
en el art. 2236 del Código Civil".

" Cfr. la citada Cass., 1 de Febrero de 1991, n. 977, en: "Massimario del Foro Italiano", 1991.

IJ Cfr. MENGON!, Obbligazioni "di risultado" e obbligazioni "dí mezzi", en "Rivista del Dirítto Commerciale e del Dirítto Generale delle

Obbligllzioni", 1954, 1, pp. 185 ss., 280 SS., 366 ss.

14 Tal como ocurre en los casos del médico c~ujano (cuando se trata de intervenciones de fácil ejecución) y del cirujano estético.

l' Tal como ocurre en los casos del ingeniero proyectista y del médico dentista.

THEMIS38
84
por el cáncer; por ende, el resultado de esta obliga-
ción debe ser identificado con el cumplimiento de
todas las actividades que puedan conducir a la
realización de tal fin, aunque sea un fin irrealiza-
ble 16. El resultado puede depender, así mismo, del
título fuente de la obligación, tanto para las obliga-
ciones a cargo de profesionales intelectuales, como
para las que tienen a su cargo quienes no lo son,
siempre que se hubiera asumido un compromiso de
grado superior al normal. En este último supuesto,
aun si la ciencia no ofertara ninguna seguridad
respecto de un resultado determinado, garantizado
contractualmente, si un compromiso como el aludi-
do hubiera sido asumido voluntariamente median-
te un <:ontrato, el deudor tendrá que obtener tal
resultado, bajo sanción de incumplimiento.
En definitiva, si el deudor no hubiera cumplido
exactamente, obtenido el resultado, el acreedor de-
berá proporcionar la prueba del hecho constitutivo
de la responsabilidad: del contenido de la obliga-
ción, del defecto de la simplicidad de la interven-
ción, o bien del título por el cual resulta que el
acreedor se había com-prometido a un resultado en
particular, en ausencia del cual, precisamente, se
generaba el incumplimiento.
4. LA PRESTACIÓN DEL MÉDICO CIRU-
JANO
Como es harto conocido, el primer paso hacia la
inclusión de las obligaciones del médico cirujano
entre las obligaciones de resultado ha tenido lugar
merced al empleo de una presunción. Se ha afirma-
do que en el supuesto en que la intervención fuera
de fácil ejecución -considerada así por contarse en-
tre aquellas intervenciones en las que la ciencia
médica ha alcanzado, desde hace tiempo, la seguri-
dad del éxito, y para las cuales la estadística sumi-
nistra índices de altísima probabilidad de eficien-
cia- la falta de obtención del resultado permite
presumir la negligencia del profesional 17 • La inter-
vención quirúrgica a las amígdalas o la efectuada en
los casos de apendicitis concluyen normalmente
con la curación del paciente; por lo tanto, cualquier
complicación que surgiera en tales situaciones ten-
dría que ser imputada al médico, a quien correspon-
derá la nada fácil tarea de probar la diligencia em-
pleada durante la intervención 18. En este nivel, el
progreso alcanzado por la ciencia y la técnica es el
dato pre-jurídico que el jurista tiene que considerar
para calificar el contenido de la obligación estable-
cida. En consecuencia, aquí sí conviene evaluar el
dato pre-jurídico a fin de determinar cuál es el
resultado efectivamente comprometido, a diferen-
cia de lo que ocurre en los supuestos en que tal dato
es irrelevante para el derecho.
En el ámbito de la cirugía estética se ha constatado
un paso ulterior, habiéndose sostenido que la obli-
gación puede ser, al mismo tiempo, o bien de me-
dios o bien de resultado; la opción por una u otra
categoría dependería del contenido del contrato
celebrado, y de los deberes de información a los que
se encontrase comprometido el médico. Así las co-
sas, si el médico hubiera grantizado la mejoría esté-
tica, y la consecuencia de la intervención fuera con-
traria a ese propósito, aquel deberá responder por
incumplimiento 19. De ello se concluye que, en una
primera aproximación, la obligación continúa sien-

ló Cfr. Cass., sez. lav., 19 de agosto de 1992, n. 9676, en "lnformazíone Previzionale", 1992, p. 1269: "la actividad del propagandista de

medicinas (también conocido como propagandista científico, o informador médico-científico) puede verificarse tanto en el ámbito de
una relación de trabajo autónomo como en una de trabajo subordinado, dependiendo de que la prestación de la actividad, que es
sustancialmente idéntica en ambos casos, se caracterice (por la modalidad de su desenvolvimiento, y otorgándole un mero valor
indicativo a las expresiones adoptadas por las partes) o como un mero resultado, o como la puesta a disposición de energías laborales,
con la inserción del propagandista en la organización productiva del empresario, y con sujeción a las disposiciones impartidas por este
último; de dicha actividad -que (en vía autónoma o subordinada) consiste en persuadir a la dientela potencial de la oportunidad de la
adquisición, informándola sobre el producto y sobre sus características, pero sin promover (salvo de manera informal) la conclusión de
contra tos difiere la actividad del agente, que, en el ámbito de una obligación de resultado, yno de medios, debe orientarse a la promoción
de la conclusión de los contratos; logro con el que se encuentra vinculada, y según el cual se mide, su compensación".

17 Como bien se sabe, esta tesis aparece enCass., 21 de diciembre de 1978,n.6141,en "GiurisprudenzaItaliana", 1979,1, 1,c.1379;ytermina
de consolidarse, entre otras, en Cass., 18 de octubre de 1994, n. 8470, en "Massimario del Foro Italiano", 1994

1H Cfr. Cass., 1 de febrero de 1991, n. 977, en "Massimario del Foro Italiano:', 1991: "en lo concerniente a la responsabilidad del médico, y

según el sentido d,el artículo 2236 del Código civil, la limitación de responsabilidad a los casos de dolo o culpa grave no se aplica a todos
los actos del médico, sino únicamente a aquellos que trascienden la preparación profesional media; en los demás supuestos, el médico
responde aun por<:ulpa leve, siendo de cargo del cliente la prueba de que el acto del médico era de fácil ejecución y de que como efecto
de la conducta del médico ha padecido un empeoramiento en sus condiciones de salud; el médico puede por su parte, probar que ejecutó
la prestación con diligencia".

le! Cfr., nuevamente, Cass., 25 de noviembre de 1994, n. 10014, en "Foro italiano", 1995, J,~. 2913, con nota de SOCJTTJ, y en "La Nuova

Giurispl'lldmza Civilc Commentata", 1995,1, 937, con nota de FERRANDO: "en el contrato que tiene por objeto una prestación de cirugía
estética, el profesional sanitario puede asumir o bien una mera obligación de medios, o bien una 'obligación de resultado, por no
entenderse esto último como un dato absoluto, sino a ser evaluado con referencia a la situación concreta y a las posibilidades objetivas
admitidas por el progreso alcanzado en el campo de las técnicas operatorias".

THEMIS38
85
do de medios, salvo que el paciente aporte la prueba
"de que la contraparte no haya cumplido el deber de
información o contenido del contrato, que se extien-
den, eventualmente, a la obtención de un resultado
determinado" 20.
5. EL INGENIERO PROYECTISTA
Son cada vez más frecuentes las sentencias en las
que se enuncia el siguiente dictum: "la obligación del
director de labores que, por cuenta del comitente, se
ha comprometido a controlar la regularidad y la
buena andadura de la obra, que es llevada a efecto
por el constructor, constituye una obligación de
medios (es decir, de comportamiento), y no una
obligación de resultado, por cuanto tiene por objeto
una prestación de obra intelectual que no se plasma,
ni siquiera en parte, en un resultado del que se
pueda deducir, de manera tangible, una consisten-
cia, ya que no se concreta en una obra material; por
lo tanto, respecto de los directores de labores no
opera la breve prescripción prevista en el artículo
2226 del Código Civil*, que contiene una regula-
ción, relativa a las deformidades y a los vicios de la
obra, aplicable únicamente a las prestaciones que
tienen por objeto la realización de un opus en sentido
material" 21 • La referencia al opus, al cual estaría
com prometid o el ingeniero proyectista, es una cons-
tante en las resoluciones que giran en torno a su
responsabilidad 22, Y aparece incluida, del mismo
modo, en las resoluciones concernientes a la activi-
dad del médico dentista, que se encuentra obligado
a un resultado frente a su paciente 23 •
La tendencia aludida puede generar alguna perple-
jidad, puesto que la garantía del resultado no viene
dada en función de la naturaleza de la actividad
realizada. Basta considerar que la realización de
una obra, o de un servicio, califica como actividad
empresarial, de acuerdo con el artículo 2082 del
Código Civil *, y nunca nadie ha puesto en duda que
el empresario que opera en el sector de los servicios
se encuentra comprometido a una obligación de
resultado.
Examinemos, sin embargo, los casos que han devenido
en responsabilidad del proyectista para extraer de
ellos algunas indicaciones útiles. Preliminarmente,
hay que mencionar que, de ordinario, el problema
surgía a raíz de la demanda del ingeniero dirigida a
obtener la compensación que le era adeudada, la cual
usualmente era de poca cantidad, lo que llevaba a
presumir que los proyectos en cuestión correspon-
dían a obras de una envergadura equivalente.
Considérese un supuesto decidido judicialmente
con una máxima en la que se hace referencia al antes
aludido opus. Ocurrió que un proyecto materializa-
do no tenía por qué haber sido llevado a cabo,
debido a que las prescripciones del plano regular
habían sido cambiadas, de manera que, ni siquiera
en abstracto, tal proyecto podía haber sido efectua-
do 24. En otro caso, la obligación asumida por el
profesional no estaba limitada al mero proyecto de
una laguna para la concentración de aguas negras,
sino que abarcaba la dirección de las labores, la
predisposición de todas las instancias para obtener

,,, Cass., 25 de noviembre de 1994, n. 10014, citada en las notas 2 y 19. En aquel caso, la Corte refutó que, en abstracto, la obligación
asumida por el cirujano estético fuera siempre una obligación de resultado, pese a no evaluar la actividad bajo una perspectiva similar.

* Código Civil italiano: "Artículo 2226.- Deformidades y vicios de la obra.- La aceptación expresa o tácita de la obra libera al prestador
de obra de la responsabilidad por deformidades o por vicios de la misma, si en el acto de la aceptación aquéllos hubieran sido
comunicados al comitente, o fácilmente recognoscíbles siempre que en este caso no hayan sido ocultados, dolosamente. El comitente
debe, bajo sanción de prescripción, denunciar las deformidades y los vicios ocultos ante el prestador de obra dentro de los ocho días del
descubrimiento. La acción prescribe dentro del año desde la entrega" (Nota del traductor).

'1 Cass., 22 de marzo de 1995, n. 3264, en "Massimario del Foro Italiano", 1995.

Cfr. Cass. 7 de mayo de 1988, n. 3389, en "Díritto e Pratica Assicurativa", 1989, p. 497, con nota de ANTINOZZI, sobre la que tratamos
más adelante.

n Cfr. Prel. Modena-Finale Emilia, 9 de julio de 1993, en "Foro Italiano", 1994, I, c. 661; en: "Giurisprudenza Italiana", 1994, T, 2, c. 1032,
con nota de CARUS!; y en "Gillstizia Civí/e", 1994, I, p. 539, con nota de CAVALLA RO.

* Código Civil italiano:" Articulo 2082.- Empresario.- Es empresario quien ejerce profesionalmente una actividad económÍca organi~ada
con la finalidad de producir o intercambiar bienes o servicios". (Nota del traductor).

" Cfr. Cass., 28 de junio de 1995,n.1040. en "Massimariodel Foro Italiano", 1995: "la obligación de elaborar un proyecto de ingeniería que
tiene por objeto un resultado bien definido que es su factibilidad (Cass. $ez. 2a. n. 2169 del 16 de noviembre de 1961; Sez. 2a. n. 2292 del
2<) de octubre de 1965;Sez. 3a. n299~ del13 de noviembre de 1973;Sez. 2Gn. 4159 del 10 de diciembre de 1974; id. n.475 del7 de febrero
de 1975; Sez 3a. 488 del 28 de enero de 1985; Sez. 2a. n. 3476 del 21 de julio de 1989). Pero dicha factibilidad no podría haber sido lograda
nunca en el caso planteado, por cuanto, como lo especificaron los jueces de la segunda instancia, era verdad que el plano de lotización
a cuya aprobación estaba subordinada la entrega de las concesiones edilicias relativas a cada una de las unidades residenciales, no habría
sido aprobado tal como había sido propuestó;."porque en el mismo tiempo las autoridades habían dispuesto programas propios de
fabricación que contrastaban con el presentado". Análogamente, Cass., 19 de julio de 1993, n. 8033, en "Massimarío del Foro Italiano",
1993.

THEMIS 38
86
las autorizaciones urbanísticas necesarias, así como
las gestiones para obtener una contribución estatal.
En las situaciones recordadas sale a la luz la necesi-
dad de distinguir en qué casos se entiende por
resultado la realización efectiva de una obra proyec-
tada, y en qué otros casos, por el contrario, debe
asumirse que tal realización sólo es posible en el
nivel de la abstracción. En efecto, siempre que las
prescripciones urbanísticas no admitan realizar lo
deseado, el opus del proyecto es absolutamente in-
útil, desde cualquier punto de vista. En oposición,
cuando con el término factibilidad* se entienda la
ejecución efectiva de la obra, habrá que examinar la
situación. Si la obra consistiera en la construcción de
una casa de dos pisos sobre un terreno llano, y la
ciencia y la técnica aseguran que la obra se manten-
drá estable y perdurará en el tiempo, será razonable
entender que el resultado, así entendido, está efec-
tivamente comprometido. Sí, contrariamente, la obra
a construir fuera un puente sobre el Estrecho de
Messina, para lo cual no existen precedentes verosí-
miles en los que se pudiera apoyar un juicio serio
sobre la estaticidad, habrá que considerar que el
resultado que debe ser garantizado consiste sola-
mente en la factibilidad abstracta de la obra.
Adicionalmente, en el caso del proyecto éste debe
ser acorde con los requerimientos del comitente,los
cuales, por lo común, se encuentran recogidos en el
contrato. La consecuencia es que si tales requeri-
mientos no fuesen respetados, tendrá lugar una
falta de obtención del resultado efectivamente com-
prometido .
6. PROFESIONES INTELECTUALES Y
OBLIGACIONES DE RESULTADO: ¿LA
PÉRDIDA DE UN PRIVILEGIO?
El fenómeno brevemente descrito, que se orienta
hacia la ámpliación del contenido de la obliga-
ción del profesional, debería tener como corola-
rio lógico la pérdida de un privilegio que el
codificado ha reservado a las profesiones intelec-
tuales. Con una ponderación más atenta empero,
dicha conclusión pecaría de apresurada. Bástenos
considerar que la aplicación del artículo 2226 del
Código Civil tiene como meta subsanar un des-
equilibrio que no es justificable en otros supues-
tos. Conforme a la norma citada, el acreedor debe
denunciar los vicios dentro de los ocho días y
someterse al término de prescripción de un año
25. Por lo demás esta norma es la única aplicable,
no así aquellas referidas a los vicios en el contrato
de obra, tal como lo han establecido los jueces
reiteradamente 26 •
En definitiva, el riesgo que afronta el profesional
una vez terminado el contrato puede aumentar,
siempre que la obligación a su cargo sea conside-
rada como una obligación de resultado; sin em-
bargo, el tiempo durante el cual transcurre dicho
riesgo se reduce de diez años a uno solo. Los
jueces realizan una puntual aplicación de la regla
en mención cuando distinguen entre la responsa-
bilidad del proyectista y del director de labores,
en la hipótesis en que ambas funciones sean asu-
midas por un único profesional 27.

• Realizzabililil, en el original (Nota del traductor).

2' Cfr. Cass., 22 de marzo de 1995, n. 3265, en "Massimario del Foro Italiano", 1995;Cass.,1 de diciembre de 1992, n. 12629, ivi, 1992; Cass.,
7 de mayo de 1988, n. 3389, en "Diritlo e Pralíea Assicurativa", 1989, p. 497, con nota de ANTINOZZI: "las disposiciones del artículo 2226,
2do. párrafo, del Código civil -referidas, en materia de la prestación de obra, a la falta en la denuncia de las deformidades y los vicios
de la obra, dentro de los ocho días de descubiertos, ya la prescripción de la acción dentro de un año de la entrega de la obra- son
igualmente aplicables, en concordancia con el artículo 2230 del Código civil, en la prestación de obra intelectual, cuando la obligación
del profesional, por su contenido particular, deba calificarse ocmo una obligación de medios, a la que da lugar, normalmente;el ejercicio
Qe una profesión intelectual"; Cass., 21 de julio de 1989, n. 3476, en "Massimarío del Foro Italiano", 1989.

2" Cfr. Cass., 28 de octubre de 1988, n. 8904, en "Massimario del Foro italiano", 1988.

27 Cfr. Ca ss., 28 de junio de 1985, n. 488, en "Revista Giuridica edilizia", 1985, I, p. 458: "la proyección de un edificio y la dirección de las
labores, constituyendo la primera una obligación de resultado y la segunda una obligación de medios, están sujetas a una regulación
distinta, aun en el caso en que las dos actividades fuesen ejecutadas por el mismo profesional; de ello se desprende que los términos de
caudicidad y de prescripción establecidos en el artículo 2226 del Código Sivíl, aplicables al contrato que tiene por objeto la elaboración
de un proyecto de ingeniería o de arquitectura, no puedan serlo respecto del encargado de la dirección de las labores".

THEMIS38
87
 FERNANDEZ, HERAUD & SANCHEZ
ABOGADOS

Rosario Fernández F,
Gustavo Heraud Pérez
Jorge Sánchez Arriola
Rosa María Silva H, San Ignacio de Loyola 150
Silvano Gabrieli A Miraflores, Lima-Perú
Florencia Paz Sáenz Teléfonos: 446-9857,242-6327,242-6328
Fernando Rizo-Patrón C. 242-6329, 241-4833, 241- 1671
Pedro Castilla del Carpio F a x : 447-7732

Ahora sólo falta Usted

nuestro invitado de honor.
y redescubra el Sabdrde
la ~uténtlca Comida Italiana
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA POR EL
INCUMPLIMIENTO
,
DE LAS OBLIGACIONES.
,
REGIMEN ACTUAL EN EL CODIGO CIVIL
PERUANO Y PAUTAS PARA SU MODIFICACIÓN*

Leysser L. León Hilario**

1. PRESENTACIÓN

Debo a Carlos Cárdenas Quirós el estímulo inicial,

Entre los más problemáticos asuntos en el ámbito
de la responsabilidad civil, encontramos aquél que
recae sobre un obligado cuando el interés del acree-
dor se vulnera por el obrar de los terceros que
intermedian en la ejecución de la prestación. A
pesar de que la responsabilidad indirecta es una
institución de antigua data -pues sus antecedentes
más remotos se encuentran en una sentencia de
Gayo en el Digesto- hasta la fecha la doctrina no
asume pacíficamente una postura sobre la natura-
leza jurídica y los alcances de este tipo de respon-
sabilidad.
El autor del presente artículo estudia las caracterís-
ticas, el desarrollo histórico y las diversas teorías
que pretenden explicar el fenómeno de la responsa-
bilidad indirecta por incumplimiento de obligacio-
nes. El autor analiza además el régimen de la res-
ponsabilidad indirecta en el Código Civil peruano y
propone que la regulación de este instituto adopte
una tendencia más objetiva.
y decisi va, para emprender un estudio sobre el tema
del presente trabajo; a él, igualmente, tengo que
reconocerle mucho de mi convencimiento acerca
del provecho de la tarea. Desde aquella incitación
primera, sin embargo, algunos años han transcurri-
do; en el decurso hasta la actualidad, diversos he-
chos fueron sumándose para enriquecer mi investi-
gación.
En septiembre de 1994, con ocasión de un congreso
de juristas que conmemoraba los diez años de
vigencia del Código Civil peruano, conocí al doc-
tor Enrique Carlos Banchio, un civilista argentino
a quien, hasta hace muy poco, se debía el único
libro en lengua castellana sobre la responsabilidad
del deudor por hechos de terceros 1. Era él un
convencido de la necesidad de incorporar al Códi-
go Civil de su país una norma sobre la institución
que nos había convocado, y accedió con gentileza
a exponerme las directrices que, según su parecer,
debían reglamentarla. A aquel prolongado diálo-
go, que pese a la cordial disposición de mi interlo-
cutor no llegó a repetirse, le tengo que atribuir mi
certeza de entonces, sobre lo limitado de mis avan-
ces, y la reafirmación definitiva posterior de mi
. interés por el tema.

* El presente trabajo debe mucho a la consulta del material bibliográfico que me facilitaron los profesores Gastón Fernández Cruz y
Hugo Fomo Flórez; al tiempo de reconocer su generoso gesto, agradezco a ambos las sugerencias, siempre valiosas, que me brindaron
en el veleidoso transcurso de mis indagaciones. . "

** Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe de Prácticas de Responsabilidad'Civil, Universidad de Lima.

I Responsabilidad obligacional indirecta, Buenos Aires: Astrea, 1973. Id., con importantes reconsideraciones: "Fundamento de la
responsabilidad obligacional del deudor por el hecho de otro". En: TRIGO REPRESAS, Félix y Rubén STIGLITZ (dir.): Contratos.
Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires: La Rocca. 1989, pp. 235-258

THEMIS38
89
En el verano de 1998, consultando las novedades
hemerográficas argentinas de San Marcos, tomé
morosa noticia del fallecimiento de Banchio. Un
emotivo testimonio del doctor Luis Moisset de
Espanés 2, su antiguo amigo y compañero de docen-
cia en la Universidad Nacional de Córdoba, me hizo
comprobar 1"0 que ya me había sido dado intuir por
la amabilidad del extinto profesor cuando hubo de
departir conmigo: que sus cualidades de jurista
equivalían exactamente a sus virtudes personales.
tos de intereses; de que las distintas opciones nor-
mativas tienen como singularidad, y como rumbo
natural, el coronamiento de una "disposición
reinvindicativa" (interés) en el ámbito jurídico, de
forma tal que ella sea reconocida por la sociedad en
su conjunto, y muy especialmente por la magistra-
tura, llegado el momento de resolver las controver-
sias atinentes a la correcta forma de interpretar el
sentido un precepto o de cubrir una laguna del
Derecho 4.

A la memoria de don Enrique Carlos Banchio, dos
años después de su sentida desaparición, están de-
dicadas estas páginas.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Cuéntase entre las cuestiones más interesantes que
abarca el vasto campo de la responsabilidad civil
aquélla que pesa sobre un obligado cuando el inte-
rés del acreedor se vulnera por el obrar de los
terceros que intermedian en la ejecución de la pres-
tación.
3
La responsabilidad indirecta por el incumplimien-
to de las obligaciones es la institución que compen-
dia las implicancias jurídicas y patrimoniales que
recaen sobre un deudor cuando la prestación que ha
comprometido frente al acreedor no se cumple, o se
verifica de manera inexacta (parcial, tardía o defec-
tuosa), como consecuencia de la actuación de los
terceros empleados por el primero para la ejecución
de lo debido.
Hacia finales del siglo XIX, Max Rümelin y Philippe
Heck, catedráticos de la Universidad de Tubinga,
iniciaron el magisterio de que las instituciones jurí-
dicamente consagradas son desenlaces de conflic-
Con el correr de los años, aquella doctrina, que
hiciera fama bajo la denominación de "jurispruden-
cia de intereses" (Interessenjurisprudenz), que identi-
ficara a una escuela, y que trascendiera a los cenácu-
los de Italia, Francia, España, Inglaterra y Estados
Unidos, inspirando por doquiera clásicos
imperecederos de la cultura jurídica, ha padecido
un sinnúmero de críticas y negaciones. Tengo para
mí, sin embargo, que la verosimilitud de los argu-
mentos de Rümelin y Heck no ha quedado total-
mente desvirtuada; como ellos, creo que el análisis
del contenido de intereses que prefigura cada una
de las normas es una herramienta esencial para
discernir y tomar decisiones en el nivel de la admi-
nistración de justicia; y para sopesar, en el no menos
laborioso nivel de la doctrina, las virtualidades de
una institución jurídica, determinar cuán conve-
niente es su actualidad, exponer pautas para su
reformulación, o argumentar, si fuera el caso, la
necesidad de su eliminación.
Así me lo demuestra, a propósito, una intuitiva
formulación del problema de la responsabilidad
indirecta por el incumplimiento de las obligaciones
debida a Francesco Ferrara. En una extensa mono-
grafía de 1903, identificados los supuestos de la
especie de responsabilidad que nos ocupa, el jurista

En: "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", t. XXXV, Córdoba, 1996, pp. 377-379.

, El error de plantear la existencia de una responsabilidad "indirecta" fue ya subrayado por Stefano RODOTA [11 probfema della
rcspollsabililtl (¡¡rile, Giuffre, Milano, 1964, p. 81] con estos términos: "Es evidente la inexactitud en la que incurre quien habla de
responsabilidad directa o indirecta: sobre todo, porque en tal caso, debería hablarse de un obligado directo o no; y más precisamente,
porque el deber de resarcimiento nace siempre de manera directa, a continuación del juicio de responsabilidad". Con un razonamiento
distinto, Rubén COMPAGNUCCI DE CASO ["Responsabilidad contractual indirecta" (Nota a fallo), en "Revista Jurídica Argentina
La Ley", Buenos Aires, t. 1992-B, p. 313] opina que la responsabilidad de! deudor por hechos de los auxiliares eS invariablemente directa,
"pues quienes obran con esa culpa, son aquellos de los que se sirve el deudor para el cumplimiento, y no existe sustitución jurídica que
admita una especie de traslado indirecto de responsabilidad".
Por mi parte, concuerdo con Adriano DE CUPIS [El daño (2' ed. 1966-1970), tr. de Ángel Martínez Sarrión, Barcelona: Bosch, '1975, n.
128, p. 684; ivi, p. 674, nota 115] y creo, como él, que s[ es posible hablar de una responsabilidad indirecta, pero limitada a significar los
casos en los que aquélla "recae en una persona extraña a la producción causal del daño".

, Vid. HECK, Philippe. Das ProbJemder Rechsgewinnung(1912), tr. castellana de Manuel Entenza,Ariel, Barcelona, 1954, § 7, p. 68elseq.;
id., "Jurisprudencia cte intereses" (1933), tr. del alemán por Manuel González Enríquez. En: "Anales de la Academia Matritense del
Notariado", t. IV, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1948, p. 529 et passim. Igualmente: LARENZ, Kar1: Rechts-und-Staats Philosophie
(2" ed., 1935) tr. castellana de Eustaquio Galán Gutiérrez y Antonio Truyo! Serra, Revista de Derecho Privado, 1942, pp. 43-44; DE
cossfO, Alfonso: "Jurisprudencia conceptual y jurisprudencia de intereses". En: "Revista General de Legislación y Jurisprudencia",
año LXXXVIII, 2" época, t. VI, Madrid: Instituto Editorial Reus, 1943, p. 463 el seq.; MOLITOR, Eric y Hans SCI:ILOSSER, Grundzüge der
Neueren Privatechtgeschichte. Ein Studienbuch (1975), tr. castellana de Ángel Martínez Sarrión. Barcelona: Bosch, 1980, p. 160.

THEMIS38
90
 italiano exponía la pugna de reinvindicaciones que
se encontraba en sO base; un conflicto de intereses
entre los sujetos de la relación obligatoria: el deu-
dor, desde cuya perspectiva es arbitrario, tanto que
se le impute una responsabilidad "desmesurada e
invisible" por las acciones de un ajeno, las cuales no
. estaba en capacidad de evitar, como que se le haga
responder sin haber incurrido en culpa; y el acree-
dor, para quien es injusto, en primer lugar, que a
pesar de encontrarse ligado sólo con el deudor,
habiendo confiado exclusivamente en la puntuali-
dad y solvencia personales de éste, tenga que enca-
rar, luego, a un tercero que le es desconocido, a
alguien con quien no ha contratado; y en segundo
lugar, que deba padecer las consecuencias fatídicas
de la intervención de una persona del todo extraña
para él, la cual no se podía presumir 5 .
Años después, en Francia, Émile Becqué resumía el
problema de la responsabilidad contractual du fait
d'autrui en la pregunta sobre si el deudor debía
responder vis-a-vis frente al acreedor cuando la
ejecución de la obligación, a cargo de aquél, se
tornaba imposible, o ya no podía llevarse a cabo
conforme con lo estipulado en el contrato, siempre
que tales implicancias se debieran a la intervención
de terceros, introducidos en el cumplimiento por
decisión del deudor mismo; o si en la misma situa-
ción, por el contrario, se debía reconocer al deudor
la posibilidad de invocar a su favor el hecho de los
terceros, como si éste representara una causa de
liberación de responsabilidad 6 •
Cualquiera de las dos fórmulas citadas, a las que
podríamos añadir otras versiones, se caracteriza
por poner de manifiesto cómo, verificado el incum-
plimiento o el cumplimiento inexacto a causa del
actuar de los colaboradores del deudor, los intereses
de éste y del acreedor disponen de argumentos para
ser protegidos por el Derecho, de forma tal que
ninguno de los dos sea subestimado a priori en el
momento de estructurar la regla jurídica aplicable al
supuesto 7; así, pues, o bien se salvaguarda la in-
demnidad del acreedor, y la confianza que éste
deposita en el obligado, o bien se desconoce que el
deudor pueda ser responsable por un hecho no
propio. Actualmente, se ha llegado a un estadio de
pacífica convicción ante el criterio (ya admitido
como principio general, ya legalmente estipulado)
según el cual, en un contexto semejante, el interés
que debe prevalecer es, primariamente, el del acree-
dor; hay una tendencia difundida, entonces, que
reconoce al deudor como el sujeto que debe respon-
der por los daños causados por los auxiliares que
emplea en el cumplimiento.
Ordinariamente, instituciones y principios jurídi-
cos se encuentran cifrados en el texto de cada una de
las normas que compone un cuerpo legal. Algunas
líneas del Código Civil peruano nos brindan la idea
del contrato, de la propiedad, del testamento; otras
consagran los principios de identidad del pago, del
numerus clauslls en los derechos reales, de la
irrevocabilidad de la oferta. En el artículo 1325 se ha
hecho lo propio con la responsabilidad del obligado
por los hechos de los terceros que emplea en el
cumplimiento de su débito, al prescribirse: "El
deudor que para ejecutar la obligación se vale de
terceros responde de los hechos dolosos o culposos
de éstos, salvo pacto en contrario" 8.
Superado, por regla expresa, el dilema de la
admisibilidad de la institución, que continúa con-
centrando la atención de la doctrina y jurispru-
dencia extranjeras, el problema que se suscita en
nuestro Código Civil radica en que, pese a permi-
tirse, ex artículo 1325, que las partes pacten "en
contrario", esta concesión legal figura antece-
diendo a una norma en la que se prohibe, justa-
mente, los convenios de exoneración de respon-
sabilidad por dolo o culpa de los auxiliares en el
cumplimiento.

, FERRARA, Francesco. "Responsabilitii contratluale per fatto altrui" (1903), en id., Scritti giuridici, t. n. Milano: Giuffre, 1954, p. 6. La
formulación, como el mismo FERRARA hubo de reconocerlo (ibidem, nota 2) se debió a PFAFF, RANDA Y STROHAL. Drei Gutachten
iiber die bemltragte RCl'isúm des 30 Hauptstückes im II T!tei! des a.b. Gesetzbuches, Wien, 1880, p. 155.

" BECQUÉ, Émile. "De la responsabilíté du faH d'autrui en matiere contractuelle". En "Revue Trímestríellede Droít Civil", t. XIII. París: Librairie
de la Société du Recueil Sirey, 1914, p. 260. Los términos deesta formulación del problema fueron recogidos, en la doctrina sudamericana,
por ACUÑA ANZORENA, Arturo. "Responsabilidad contractual por el hecho de otro",!. En "Jurisprudencia Argentina", t. 53, Buenos
Aires, 1936, sección doctrina, n. 2, p. 2. -

7 FERRARA escribió mientras regía el Código Civil italiano de 1865, el cual, a imitación del Código de Napoléon (pFomotor, a su vez,
de la obra de BECQUÉ) no contenía una norma precisa que disciplinara la responsabilidad.indirecta por incumplimiento. El problema
de la ausencia de norma expresa sobre la materia identifica otros códigos afines al peruano, corno los de España y Argentina; por lo demás,
aquélla era la misma situaciÓn que se constataba en nuestro ordenamiento jurídico durante la vigencia de los códigos civiles de 1852 y
1936.

x La norma se inspira en el artículo 1228 del Código Civil italiano de 1942; "Salvo voluntad distinta de las partes, el deudor que en el
cumplimiento de la obligación se vale del obrar de terceros, responde igualmente de los hechos dolosos o culposos de ellos".

THEMIS38
91
En efecto, en el primer párrafo del artículo 1328 se
lee: "Es nula toda estipulación que excluya o limite
la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del
deudor o de los terceros de quien éste se valga". ¿En
torno de qué, nos preguntamos, podrían "pactar en
contrario" los sujetos de la relación obligatoria? "Un
acuerdo de asunción de responsabilidad tout court,
incluso por culpa leve de los auxiliares", responde-
rían algunos. Ciertamente, tal sería la única salida
concebible si admitiéramos que el sistema de res-
ponsabilidad por incumplimiento de las obligacio-
nes fuera rigurosamente subjetivista. No me cuento
entre quienes practican ese magisterio; creo, en
oposición, que la responsabilidad indirecta por in-
cumplimiento de las obligaciones es una de las más
serias manifestaciones de la evolución de la respon-
sabilidad obligacional entera hacia un fundamento
de carácter objetivo; de la superación, en suma, del
dogma de la culpa del deudor como la privilegiada
base de la responsabilidad por incumplimiento.
Expondré, pues, una defensa de las bases objetivas
de la responsabilidad del deudor por los hechos de
sus auxiliares. La finalidad no es otra que la de
demostrar, con miras a una eventual modificación,
las inadvertencias cometidas en la concepción del
artículo 1325, al exigir el dolo o la culpa inexcusable
de los auxiliares como requisito para la atribución de
responsabilidad al deudor que de ellos se sirve.
También es menester establecer cómo debe ser con-
cordada la admisión del "pacto en contrario" que
incide sobre la responsabilidad obligacional indirec-
ta, y la regla prohibitiva de exoneración por este tipo
peculiar de responsabilidad. A diferencia del proble-
ma precedentemente expuesto - el de si es necesaria
la culpabilidad de los auxiliares -no me cabe duda de
que en esta segunda cuestión ha mediado un desati-
no de sistematización, de los codificadores, pues es
palmariamente opuesto a la libertad de los contra-
tan tes que se les impida hacer de cargo de uno solo de
ellos (el acreedor) o del auxiliar mismo, las conse-
cuencias perjudiciales del accionar de éste. Básteme
con destacar, de momento, el hecho de que con
menor temeridad - si no es que más ponderadamen te
- el legislador italiano estipuló en el artículo 1229 de
su Código Civil, sólo la nulidad de los pacto
excluyentes o limitativos de la responsabilidad por
dolo o culpa grave del deudor; no hay en dicha regla
- equivalente al artículo 1328 del Código Civil perua-
no - ninguna alusión a la responsabilidad por dolo o
por culpa inexcusable de los auxiliares.
3. CARACTERIZACIÓN DE LA RESPON-
SABILIDAD INDIRECTA POR INCUMPLI-
MIENTO.
3.1. Presupuestos.
Al margen de los requisitos que son comunes a todo
supuesto de responsabilidad civil- el daño injusta-
mente causado y demás - la responsabilidad indi-
recta por incumplimiento de obligaciones precisa
que la participación de los terceros se deba a la
propia voluntad del deudor, y que la intervención
de aquéllos tenga lugar en la ejecución de la presta-
ción, o en el cumplimiento de los diversas imposi-
ciones que integran la situación jurídica de débito.
Así las cosas, la figura bajo análisis se diferencia
claramente del denominado "pago por tercero".
Como es sabido, ex artículo 1222 del Código Civil
peruano, es dable que cualquier persona satisfaga,
por propia decisión, el débito ajeno; la admisión de
este medio satisfactorio del crédito no está limitada
por la voluntad del deudor; éste puede consentirlo
o no, pero solamente un pacto prohibitivo previo o
la naturaleza de la prestación comprometida pue-
den impedirlo. El tercero que cumple por cuenta del
otro satisface el interés creditorio y sólo los efectos
liberatorios de su conducta (respecto del acreedor
originario) inciden sobre el deudor 9. En el cumpli-
miento por tercero, contrariamente, se considera
que la prestación es satisfecha por el deudor; es éste
quien paga, si bien valiéndose del comportamiento
de colaboradores, que desempeñan un rol pura-
mente instrumental. Como vislumbró Giovene, la
intervención de auxiliares no altera la estructura
original de la relación obligatoria en su. ámbito
subjetivo: para el acreedor es irrelevante que sea el
tercero, y no el deudor, quien actúa; para él, igual-
mente, los procederes del deudor y su auxiliar son
. 1entes 10 .
eqUlva

'! Vid., por todos, DI MAJO, Adolfo: Delle obbligazioni in generale (art. 1173-1176). En: Commentario del Codice Ovile Scialoja-Brallca,a cura
di Frnncesco Galgano, Bologna: Nicola Zanichelli Editore/ Roma: Sodetá Editrice del Foro Italiano, 1988, pp. 404-405.

'" GIOVENE, Achille: L'impossibilitii della prestazionf e la "sopravvenienza" (La doftrina della clausola "rebus sic stantibus"). Padova: CEDAM,
1941, p.193 et seq. .
Mediante sentencia del 16 de julio de 1991 [en «Revista Jurídica Argentina La Ley», n. 90.309, pp. 312-319] un tnbunal bonaerense
resolvió que "como los establecimientos asistenciales se valen de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su
obligación, habrán de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipesen razón de la irrelevancia jurídica
de tal sustitución, ya que al acreedor nó le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propIo deudor o por un tercero del cual
éste se valga para sus fines; y de la equivalencia de comportamientos del obhgado y de sus sustItutos, que det,ermma que el hecho de
cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor" (bastardilla añadida).

THEMIS38
92
No es inusual -y por lo mismo no ha de llamar la
atención- que al llevar a efecto la prestación a su
cargo, el deudor se sirva de la actuación de personas
ajenas a la relación obligatoria que tiene establecida
con el acreedor. La naturalidad de este fenómeno
radica en el hecho de que una división de las labores
perdería sus ventajas habituales si se pretendiera
establecer como regla que será únicamente el deu-
dor quien deba tomar a su cargo la realización
efectiva de la conducta que ha de satisfacer el interés
de su contraparte.
Sea, por ejemplo, el caso del titular de un estableci-
miento de mecánica automotriz que tuviera que
efectuar por cuenta propia todas las reparaciones
solicitadas por sus clientes. Repárese, de un lado, en
los ingresos que el dueño del negocio dejaría de
percibir en dicho supuesto, ya que tendría que
restringir sus servicios a un limitado número de
clientes, conforme con la medida de su disposición
para satisfacer la demanda sin requerir ayuda; y de
otro lado, en el perjuicio que se generaría para los
usuarios, que se verían forzados a contar, en todos
los casos, de la asistencia personal de un mecánico;
como es evidente suponer, la coincidencia de tales
hipótesis elevaría ineluctablemente el costo de los
., 11
servIClos
La especulación económica referida a las ineficientes
consecuencias arriba descritas, nos permite com-
prender, pues, por qué es legítimo brindarle al
obligado originario la posibilidad de valerse de
terceros para el despliegue de su actividad debitoria,
ya sea que ésta tenga o no carácter empresarial. Los
colaboradores o auxiliares son los que, sin sustituir
al obligado en su posición como tal frente al acree-
dor, ejecutan la conducta, practican la abstención, o
entregan la cosa comprometida por aquél; por mo-
desto que fuera su desenvolvimiento, los terceros
son comp@nentes de una suerte de organización
que es presidida por el deudor 12 .
Siendo la intervención de los terceros una mera
circunstancia práctica, impuesta por la
razonabilidad de la división del trabajo, es natural
que para efectos de la atribución de responsabili-
dad al deudor por la conducta ajena sea indiferente
el hecho de que entre ambos exista una relación de
13
dependencia. Sí se considera fundamental, en
cambio, que la intromisión de los auxiliares se
produzca por iniciativa del deudor, y en el cumpli-
miento de la prestación o en la observancia de los
deberes que éste tiene a su cargo; "no hay auxiliar
- anota Jordano Fraga - ni posible responsabilidad
contractual del deudor por él, sino cuando el terce-
ro que interviene en el marco de lo debido, según
la relación obligatoria de la que el deudor es parte,
lo hace autorizado o legitimado por éste: por encar-
go suyo o con su consentimiento" 14; así mismo,
"para afirmar la responsabilidad contractual indi-
recta del deudor por su auxiliar, no basta con que
éste realice una conducta antijurídica y dañosa
para el acreedor, sino que la ilicitud o antijuridicidad
de ese daño ha de resultar, precisamente, de la
vulneración o incumplimiento de alguno de los
deberes que específicamente pesan sobre el deu-
dor / principal, en tanto que parte de una determi-
nada relación obligatoria" 15; deberes de conserva-

11 Con razón, se ha sostenido que en el caso de los servicios prestados en establecimientos de mecánica el acreedor sabe de antemano
que la atención no le va a ser brindada por el titular del negocio; equivalentemente, este último debería suponer que le serán atribuidas
las consecuencias dañosas suscitadas por el actuar de sus auxiliares. Así: DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis. Fundamentos del
Derecho civil patrimonial, vol. ll, 5a. ed .. Madrid: Civitas, 1996, p. 593.

" Así: BARAS~I, Lodovico: Teoría ger:.erale delle obbligazioni, 2" ed., vol.lII, Giuffre, Milano, 1948, n. 316, p. 325. Vid. FERRARA, op. cit.,
p. 118; BECQUE, op. cit., p. 265; ACUNA ANZORENA, op. cit., V, en "Jurisprudencia Argentina", t. 54,1936, sección doctrina, n. 35, p.
41 el sel/.; GlUSIANA, Enrico. II concetto di danno giuridico. Milano: Casa Editrice Ambrosiana, 1944, p. 272; HEDEMANN, Justus Wilhem.
Sc//llldreclit des biirgerlichen Gesetzbuches, tr. castellana de Jaime Santos Briz, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 42;
CATTANEO, Giovanni, La responsabilitii del professionista, Milano: Giuffre, 1958, p. 106; BANCHIO, Responsabilidad obligacional
indirecta, cit., p. 78 el seq.; BlANCA, Massimo. Diritto civil e, t. IV, Giuffre, 1990, n. 144., p. 280; JORDANO FRAGA, Francisco: La
responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza e11 el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994, p. 45.

!1 MESSINEO, Francesco: Manual de derecho civil y comercíaI. tr. del italiano por Santiago Sentís Melendo, t. IV, EJEA, Buenos Aires, 1971,
p. 114, p. 236; Y todos los autores citados en la nota precedente.
Mediante fallo de 14 de diciembre de 1985, la Corte de CasaCÍón italiana estableció; "La calificación como 'guardia bajo juramento' del
personal dependiente de una entidad privada de vigilancia no afecta lartaturaleza privada de la relación de trabajo subordinado respectiva,
ni la concesión al acreedor del trabajo de los poderes normales de dirección y de control, en orden al cumplimiento en las tareas confiadas,
y no es relevante, por lo tanto, para excluir que la entidad misma, en relación con un deber de vigilancia asumido frente a terceros, tenga
también que responder por los hecho del antedicho personal, de acuerdo con el art.1228 del Código Civil". En: NICOLO, Rosario y Mario
STELLA-RICHTER (dir.): Rasseglla di giurisprudenza sul Codice Civile, anni 1984-1988, t.IIH, Giuffré, Milano, 1990, p. 1480.

14 JORDANO FRAGA, op. cil" p. 113; del mismo autor, con anterioridad, La respons~bilidad c~ntractual, Madrid: Cívitas, 1987, p. 561
el5el}.

" JORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares ... , cit., pp. 175·176; Yen La re~ponsabi¡¡dad contractual, loe.
cit., esp., p. 562; los juristas alemanes han delimitado con precisión el ámbito objetivo (los hechos por los que responde el deudor) en
esta especie de responsabilidad, excluyendo los daños producidos "con mera ocasión" del cumplimiento: ENNECCERUS, Ludwig y

THEMIS 38
93
ción y de protección y situaciones jurídicas subjeti-
vas pasivas similares, que el deudor asume como
efecto de su posición en ia relación obligatoria, son
factibles de inobservación. Fuera del marco del
cumplimiento de lo pactado, los daños causados
por los auxiJiares siempre pueden ser resarcidos,
pero por la vía de la responsabilidad extra-contrac-
tual.
Admitida que fuera la intervención de terceros, con
el objeto de no menoscabar la eficiencia del inter-
cambio de bienes y servicios, es pertinente ponde-
rar, a continuación, cuál es el grado exacto en que
tiene que ampliarse la responsabilidad del deudor
cuando éste no realiza la prestación personalmente;
para tal fin, interesa precisar el fundamento de la
responsabilidad indirecta por incumplimiento de
las obligaciones.
3.2. Fundamento.
3.2.1. Apunte histórico.
En el esplendor de la civilización romana, la
responsabilidad obligacional por hecho ajeno
no mereció una regulación privativa. Quizá de-
bido al carácter esencialmente casuístico con el
que los juristas de aquel período singularizaron
sus reglas de derecho, la ausencia de una norma-
tiva expresa, y el prudente recurso a la abstrac-
ción, marcaron la pauta en el tratamiento del
común de las instituciones jurídicas. No obstan-
te ese rasgo, los investigadores han identificado
en una máxima sobre el contrato de locación-
conducción, contenida en el Digesto, uno de los
antecedentes más digno de crédito respecto de
la figura bajo examen. Débese a CAYO la sen-
tencia: "Qui columnanz transportandam conduxit,
si 1.'1/, dI/m tollitur, I/ut portatur, aut reponitur,jracta
sit, ita id pcriclllllm praestet, si qua ipsius eorumque,
quorum opera uteretur, culpa acciderit", esto es, "El
que tomó en arriendo el transporte de una co-
lumna, si ésta se rompió al retirarla, llevarla o
dejarla en su sitio, ha de ser responsable de este
riesgo si hubiese ocurrido con culpa del mismo
o de aquellos que están a su servicio" (Gaius
D.19,2,25,7) 16. Tratábase, pues, de un supuesto en
el que se imponía la reparación del daño (la des-
trucción de la columna con ocasión de su porteo)
aunque el mismo se debiese a la desafortunada
intervención de personas distintas del transportis-
ta, al que directamente había contratado el consig-
natario del bien.
Durante la Edad Media, pese a que no se encon-
traba estipulada en un estatuto, en el nivel de las
corporaciones primó la regla de que el patrón de
una bodega tenía que ser considerado responsa-
ble frente a sus clientes por los daños causados a
éstos por obra de los aprendices que aquél tenía
a su cargo; comprendíanse en este campo, tanto
la simple inejecución de la prestación como la
ejecución defectuosa, que eran sancionadas me-
diante la imposición de severas multas a los
dañadores 17.
Muy posteriormente, con la aparición en Europa
de los primeros cuerpos normativos de Derecho
civil, Como los códigos de Austria (1811) y de
Sajonia, el Landrecht prusiano, la primera versión
del Código de las Obligaciones suizo (1881), y con
la acentuación de una práctica jurisprudencial fa-
vorable, a la que no fueron ajenos los países del
Common Law, la responsabilidad indirecta por in-
cumplimiento de obligaciones terminó de vislum-
brarse como un principio general. En el Derecho de
Sajonia imperaba la regla según la cual, el deudor
estaba imposibilitado para hacerse sustituir en el
cumplimiento, y si lo hacía era directamente res-
ponsable por su decisión 18.

,.
Henrich LEHMANN. Reclll der Schuldverhiiltnissen, tr. castellana de Bias Pérez González y José Alguer, 2' ed. al cuidado de José Puig
Brutau, vol. 1. Barcelona: Bosch,Casa Editorial, 1954, § 44, pp. 235-236; LARENZ, Karl. Lehrbuch des Schuldrechts, t. J, Allgemeiner Teil, tr.
castellana de Jaime Santos Briz, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, § 19, p. 292; HEDEMANN, op. cit., § 19, pp. 163-164;
MEDICUS, Dieter: Schuldrecht. Allgemeiner Teil (2' ed., 1992), tr. castellana de Ángel Martínez Sarrión, t. J, Bosch, Barcelona, 1995, § 29,
pp. 158-159. La misma tendencia prevalece en la doctrina argentina desde ACUÑAANZORENA, op. cit., IV, en "Jurisprudencia
Argentina", t. 54, n. 28, pp. 1-3; entre los estudios más recientes: ZAGO, Jorge Alberto. "Responsabilidad contractual indirecta". En
ALTERINI, Atilio Aníbal y Roberto M. LÓPEZ CABANA (dir.). La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isodoro H.
Goldenberg, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995, p. 237; Y AGOGLIA, María; BORAGINA, Juan y Jorge A. MEZA: Responsabilidad por
hecho ajeno. Buenos Aires: Depalma, 1995, p. 180

]" Tal es la traducción del latín que se adopta en El Digesto de Justiniano, t. J, edición en castellano al cuidado de Alvaro D'Ors el al.. ,
Pamplona: Aranzadi, 1968, p. 720.

17 Vid. FERRARA, op. cit., p. 55 et seq.; BECQUÉ, op. cit., p. 270, nota 4; BANCHIO, Responsabilidad oblígacional indirecta, cit., p. 19.
En el campo del Derecho Marítimo, normas Como el Statut de Marseille (Francia) y el Statuto di AncOIla (Italia), hicieron igualmente
responsables a los capitanes de buques, por los daños que su tripulación ocasionara al equipaje transportado (ibidem).

l' Vid. FERRARA, op. cit., p. 60etseq.; BECQuÉ, op. cit., pp. 272-273. A parte de semejante régimen, el principio~aplicó, ya, en elCódigo

de Comercio alemán de 1861, cuyo artículo 400 estableció la responsabilidad del transportista por los agentes y demás personas de las
que se sirviese para llevar a cabo su encomienda (ibidem).

THEMIS 38
94
3.2.2. Génesis de las teorías subjetivistas.
Llamo teorías subjetivistas a aquéllas que para atri-
buir responsabilidad al obligado por hechos de los
terceros que utiliza en el cumplimiento exigen el
requisito de la concurrencia de un único factor de
atribución: la culpabilidad, en cualquiera de sus
especies tradicionales, el dolo y la culpa.
Si bien tradicionalmente se ha calificado como
"subjetivistas" a las doctrinas que centran su análi-
sis en la culpa del deudor, creo que no hay razón que
impida comprehender, también en este campo, a
aquéllas que, por prestar atención al comporta-
miento desenvuelto por los terceros, trasladan el
examen de la culpabilidad a este nivel. Asumo, por
lo tanto, que son no menos subjetivistas las teorías
que consideran responsable al deudor solamente
cuando media la culpa o el dolo de sus auxiliares.
El ya citado texto de Gayo, sobre la responsabilidad
del porteador de la columna, fue el punto de partida
de las primeras tesis subjetivistas. Con el correr del
tiempo, habíase suscitado una ardua controversia
lingüística sobre la forma correcta de entender la
expresión latina" eOrll1nqlle" contenida en la regla
justinianea1C). Un sector de la doctrina interpretó
dicha \"oz en sentido conjuntivo, y resultaba, así,
que para establecer la responsabilidad indirecta del
portead or se requería de la suma de dos culpas: la de
2o
éste y la de sus asistentes . El enfoque de la culpa-
bilidad del deudor se centró, o en su falta de cuidado
en la elección de un personal idóneo para la ejecu-
ción de la prestación, inocuo para el acreedor (cl/lpa
il/ eligel/do), o en su descuido al controlar la activi-
dad de ese personal (Clllpa in vigilando); ambas espe-
cies se convirtieron en las bases conceptuales sobre
las que se apoyó la dilatada andadura de la tesis
subjetivista, en su versión original 21 .
Un ejemplo de aplicación reciente de la doctrina
subjetivista más nai"ve pertenece a la jurisprudencia
del Tribunal Supremo de España. Un dentista y la
clínica en la que él laboraba fueron demandados
para que indemnizaran a una dama por los daños
derivados de una endodoncia mal practicada: un
fragmento de la desgastada lima que se utilizó
durante un tratamiento se desprendió y quedó in-
crustado en una pieza dentaria sana; ésta tuvo que
ser extraída para eliminar el elemento extraño.
En las instancias iniciales, no se halló una fórmula
que trasladara las consecuencias de la falta del
facultativo, por su clamorosa infracción de las re-
glas de la lex artis, al centro médico que lo tenía a su
servicio; toda la carga por el daño se hacía recaer en
aquél, a la vista del grave despropósito cometido
(no revisar el material quirúrgico). En oposición, el
Tribunal estableció, a su turno, que sí debía pesar
una responsabilidad sobre la clínica, porque la pa-
ciente damnificada no había recabado directamente
la asistencia de un profesional concreto y determi-
nado: había, más bien, acudido a una institución, la
cual tomó a su cargo la designación del odontólogo
que, a la larga, provocó el daño. Fue, pues, una mala
elección (culpa in eligendo) lo que, a entender de los
magistrados del Tribunal, hacía que la clínica tam-
bién fuera responsable por el obrar desatinado del
autor material del hecho: uno los miembros de su
plantel de profesionales 22.
De índole igualmente subjetivista fue la denomi-
nada teoría" de la representación"; según ésta, la
especie de responsabilidad que nos ocupa se fun-
daba en la imposibilidad para el acreedor de
distinguir las voluntades del deudor y de sus
colaboradores como fuentes del incumplimiento:
ambos eran uno solo frente a aquél. Uno de sus

1" ZIMMERMANN, Reinhard. Tlze LawofObligalions, lst.ed. (1990), repril1led.SouthAfrica:Juta&Co. Ud. / Deventer(Holanda): Kluwer

Law ami Taxation l'ublishers, 1992, pp. 399-400. Confer: FERRARA, op. cit., p. 38 el seq.; JORDANO FRAGA. La responsabilidad del
deudor por los auxiliares ... , cit., p. 356 el seq.

,,, En las anotaciones a su célebre Lchrbuch das Pandeklmrechl, WINDSCHEID enunció que la responsabilidad indirecta requería, a parte
de la culpa de los auxiliares, de la concurrencia de la falta de cuidado del deudor mismo en la elección de aquéllos (culpa in eligelldo). Me
remito a la edición italiana de laobra: WINDSCHEID, Bernhart. Dirittodelle Palldelle (7a. ed., 1898), vo!. Il, parte 2, tr.Carlo Fadda y Paolo
Emilio Bensa. Torino: UTET, 1904, p. 401, nota 5, pp. 147-148.

21 En una obra concebida hacia finales del siglo XIX [GIORGI, Giorgio. Teoría de las obligaciones en el Derecho moderno (7" ed. italiana),
V('1. 11, tr. por la Redacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación, 1909,
n. 143, p. 204] un autor italiano testimoniaba: "Rige también hoy el principio romano de que todo deudor es responsable del hecho de
los terceros, de los cl\ales se sirvió para cumplir la obligación, si se le puede achacar culpa in eligendo o culpa in vigilando, o cuando se haya
\'alido del acto del tercero en una prestación que, por la índole del contrato o por pacto explícito, hubiera debido cumplir personalmente,
ya que en tales casos concurre la culpa del deudor mismo".

" Tribunal Supremo Español: Sentencia del 22 de febrero de 1991, doña Pilar Herráez García de Montesinos contra "Cirden S.A."
(propietaria de la CI Ínica Janos) y don Antonio Muro Aceña, médico de dicha clínica, sobre responsabilidad por culpa o negligencia. Los
antecedentes fácticos de la resolución los he tomado de JORDANO FRAGA, Francisco. "Sobre la no aplicación efectiva de un principio
general de responsabilidad contractual por los auxiliares de cl\mplimiento del deudor" (Comentario de Jurisprudencia), en "Anuario
de Derecho Civil Español", t. XLVI, fase. JI. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1993, pp. 915 el seq.

THEMIS 38
95
sostenedores postuló que cuando el obligado lle-
vaba a efecto su débito mediante interpósitas
personas, éstas ejercían una representación "im-
propia", no pactada, a resultas de la cual su
desempeño incidía directamente en la esfera de
quien las había comisionado 23.
matiz que se introduce es que esa culpa ya no está
asociada ni con la elección ni con la supervisión de
los auxiliares, sino sólo con la participación de éstos
en la ejecución de la prestación.
3.2.3. Superación de las teorías subjetivistas.

La representación "impropia" no fue sino un artifi-
cio ideado para encontrar la fuente de la responsa-
bilidad - siempre la culpa - en el comportamiento
del deudor; por otro lado, al asumirse que las volun-
tades formaban una sola entidad, ni siquiera era
propio hablar de responsabilidad indirecta: invaria-
blemente, el obligado tenía que ser considerado
como el autor material del evento dañoso.
Más recientemente, el jurista español Ferrán Badosa
CoIl ha renovado la perspectiva subjetivista del
fundamento de la responsabilidad contractual por
el hecho de otro. Su primer paso es la negación del
valor de la distinción entre la culpa in eligendo y culpa
in I'igilando en lo atinente al instituto, puesto que el
fenómeno que verdaderamente interesaría resolver
con los mecanismos jurídicos es el de la intromisión
de un ajeno en el cumplimiento; intromisión que
obedece a la voluntad del deudor. Pretendiendo
"objetivar" su posición, el autor citado aduce que
los daños ocasionados al acreedor como consecuen-
cia de la intervención de los auxiliares son de cargo
del directamente obligado, porque es a éste a quien
se debe la circunstancia de que el tercero se encuen-
tre en situación de dañar, porque al deudor le es
imputable la legitimación del tercero para interve-
nir, todo lo cual constituiría una infracción del deber
de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones
24
En mi opinión, la propuesta de Badosa CoIl que se
acaba de describir no merece ser separada del cam-
po de las tesis subjetivistas. Postular una especie de
"culpa objetivada" del deudor - si se me permite la
expresión - como fundamento de su responsabili-
dad por el hecho de sus auxiliares, y consistente en
la decisión de aquél de servirse de terceros, no es
más que generar una argucia verbal para esconder
una nueva interpretación subjetivista: el deudor
siempre tendrá que responder por" culpa"; el tenue
Bien asentado, como estaba, el dogma de "ninguna
responsabilidad sin culpa personal", sólo un grupo
minoritario de juristas - entre ellos Ferrara - descreía
de que el deudor, para asumir responsabilidad por
los daños generados por la actividad de sus auxilia-
res, tuviese que incurrir, él mismo, en una de las
especies de la culpa.
En la actualidad, empero, bien podernos afirmar
que se encuentra cercano el consenso definitivo en
cuanto a la admisión, por parte de legislación, la
doctrina y la jurisprudencia que nos es afín, de que
la culpa, en cualquiera de sus especies, no es más el
fundamento invariable de la responsabilidad con-
tractual indirecta.
Casi podría sostenerse que un camino distinto - ya
final de cuentas, negador - del seguido por los
propugnadores de las teorías subjetivistas se formó
de manera paralela a éstas. Admitida nomás la
posibilidad de hacer responsable a una persona por
el hecho de otro en materia contractual, el favorable
resultado de la expurgación de las fuentes del Dere-
cho romano hizo que se decantara un nuevo princi-
pio; una regla debida al célebre Paulo: "Secundllm
natllram est commoda cuiusque reí eum sequi, qllem
sequentllr incommoda", o sea, "Es conforme a la natu-
raleza que las ventajas de una cosa correspondan al
mismo que sufre los inconvenientes" (Palllus D.
50,17,10) 25; quien obtiene un beneficio mediante
una conducta, debe resarcir, en correspondencia,
los perjuicios que ella genere a los demás: "cuius
commoda eius incommoda esse debent", según reza su
versión más difundida.
Desde antaño, inspirados por aquella regla, los
juristas han reparado en el hecho de que la respon-
sabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza
en el cumplimiento tiene corno sustento una razón
de carácter socioeconómico antes que jurídico.

2J CHIRONI, Gian Pietro: La culpa en el Derecho civil moderno: Culpa contractual, tr. del italiano por Adolfo Posada, 2' ed., Hijos de
Reus, Madrid, 1907, n.176, p. 454; tal fue la tesis a la que se plegaron, entre otros, MAZEAUD, Henri y Léon, y André TUNe. Tratado·
teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual (S' ed.), tr. del francés por Luis Alcalá Zamora y Castillo, t. 1, vol. 2,
Buenos Aires: EJEA, 1977, n. 992, p. 699 el seq.; ivi, sin embargo, y con especial atención, el parecer discrepante de TUNC; y PUIG PEÑA,
Federico: Tratado de Derecho civil español, t. IV, vol. 1, Madrid: Revista de Derecho Privado. 1974, p, 241 el seq.

2, BADOSA COLL, Ferrán: La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, BoJonia: Publicaciones del Real Colegio de España,
1987, p, 774 el seq.

25 Vid., El Digesto de Justiniano, ed. cit., t. III, p. 870:

THEMIS38
96
Becqué calificó a la especie como una "imperiosa
necesidad económica" sin la cual era impensable la
protección eficaz del público, de la clientela. Esa
misma idea, sin embargo, prefiguraba la renova-
dora tesis: que exigir la culpa personal del deudor
era asegurar una situación privilegiada para los
grandes industriales; la prueba de culpabilidad
con tra és tos era de ej ecución más difícil que aq uélla
requerida para hacer responsable a un pequeño
artesano; consciente de ello, el autor francés hubo
de expresar: "El deudor debe padecer el riesgo de
la inejecución por el hecho de sus auxiliares; para
él, dicho riesgo se limita a constituir un 'pasivo' de
su empresa: la contrapartida del ensanchamiento
de su actividad económica que los auxiliares le
26
1/
procuran . Sin desconocer las variaciones que han operado en
Las reacciones iniciales contra las tesis subjetivistas
- que acondicionan el posterior estadio de prima-
cía y diversificación de las tesis objetivistas - se
inspiraron, pues, en un dato metajurídico: aquél
vinculado con las virtualidades de la intervención
de auxiliares en el cumplimiento de las obligacio-
nes en el plano socioeconómico. Un criterio de
equidad, ya vislumbrado en las primeras líneas del
presente trabajo, impone que el ensanchamiento
del campo de actividad del deudor - al valerse de
la conducta de terceros para su propio provecho-
tenga que ser compensado, con el recurso de los
mecanismos jurídicos, con un resguardo conve-
niente de los intereses del acreedor frente a los
daños que pudieran afectarle. Así, en nuestro ejem-
plo inicial, el titular del taller mecánico amplía su
capacidad de atención al público al hacer partici-
par a personas ajenas a la relación que mantiene
con sus clientes, circunstancia que le significa un
ingreso económico mayor al que obtendría si pres-
tara sus servicios en solitario; resulta equitativo,
pues, que a un beneficiario semejante le sean impu-
tadas las consecuencias negativas que afectaran a
su contraparte por la participación, propiciada por
aquél, de los terceros.
sable al deudor por el hecho de sus auxiliares,
requiere un acicate extra: que dicha responsabilidad
no pase por el expediente - tan gravoso para el
acreedor damnificado - de la prueba de la culpabi-
lidad de sus dañadores.
3.2.4. Teorías objetivistas.
En la categoría de las teorías "objetivistas" agrupo
las construcciones doctrinarias caracterizadas, si
bien no esencialmente, por la exposición y justifica-
ción de la responsabilidad contractual indirecta con
prescindencia de una consideración de la culpa
como su único y exclusivo fundamento 27
la evolución de los planteamientos, sólo dos de las
teorías objetivistas a las que he hecho alusión han
conocido la posteridad; convencido de su conve-
niencia, las expongo a continuación.
3.2.4.1. Teoría "del actuar a propio riesgo".
De acuerdo con este pensamiento, el deudor que se
vale de un tercero para cumplir introduce un elemento
personal que es potencialmente dañoso para el acree-
dor; por consiguiente, el riesgo por los perjuicios que
se le causara a este último tiene que ser de cargo del
generador del supuesto, id est, el obligado mismo.
En su versión original, debida a Unger, la teoría se
centraba en el hecho de que el deudor requiere a los
auxiliares para cumplir un compromiso que le con-
cierne sólo a él; los escoge por sí mismo, para su
negocio y en interés propio; así, pues, si el actuar
correcto de los auxiliares reporta ventajas para el
deudor, también el actuar culposo de aquéllos debe
ser perjudicial para éste, y no para el acreedor que ni
siquiera ha tenido participación en la escogencia;
por motivos de justicia, de equidad, y de utilidad, en
suma, quien emplea colaboradores para cumplir, lo
hace" a propio riesgo" 2R.

Según mi punto de vista, empero, la solución jurídi- Una versión más elaborada, expuesta por
ca concebida, que no es otra que la de hacer respon- Trimarchi, confirma que mediante la actividad

,,, BECQUÉ, op. cit., pp. 283-284.

27 Con ocasión del XVII Congreso de Juristas Alemanes (1884) que precedió la promulgación del B.C.B., y en la elaboración de los
"motivos" de éste, una inusitada variedad de puntos devista sobre la institución que estudiamos salieron a la luz. En las sesiones de aquel
certamen se dio cuenta, entre otras, de la teoría "del resultado" (Leonhard), de la teoría "de la garantía tácita" (preconcebida por Puchta),
de la teoría "de la obligación genérica" (Wertheiiner),.y de la teoría "del actuar a propio riesgo" (Unger); ninguna de éllas consideraba
la culpabilidad del deudor como un factor esencial para responsabillzarJo por los hechos d~ sus auxiliares. Contrariamente, el texto
definitivo del Código Civil germano, que entró en vigencia en 1900, no se libró del tinte subjetivo, acaso promovido por Windscheid,
y finalmente se legisló: "§ 278.- El deudor debe responder de la culpa de su representante legal y de la de las personas de las que se sirve
para la ejecución de su compromiso, en la misma medida que si se tratase de su propia culpa". Vid. FERRARA, op. cit., p. 62 el seq.;
BECQUÉ, op. cit., p. 274 et seq.; ACUNA ANZORENA, op. cit., III, t. 53, n. 3, p. 3 el pnssim.

" Vid., BANCHIO, op. ult. cit., pp. 58-59, Y los demás autores citados en la nota precedente.

THEMIS38
97
de los auxiliares el deudor amplía la esfera de su
propia actividad y sus propias posibilidades de
ganancia; sin embargo, tal ampliación no debe
darse con un perjuicio sustancial de los derechos
del acreedor; el deudor que delegue en otros la
ejecución de la prestación, él debe seguir siendo
responsable por el cumplimiento. A este pensar
se suma un hecho capital que empieza a tomarse
en cuenta: cuando empresario, el deudor es quien
puede, mejor que cualquier otro, asegurarse con-
tra los riesgos que envuel ve su actividad, y distri-
buir despué"~, entre todos, el costo total de la
producción ,).
Se ha replicado a esta teoría que la actuación de los
terceros no sólo genera ventajas para el deudor; en
la mayoría de los casos, el acreedor no tiene cómo
pretender que la satisfacción de su crédito le sea
deparada por una actuación personal del deudor;
para ver sa tisfecha s u necesidad, tiene que consen tir
la participación de los colaboradores del deudor;
aSÍ, también el acreedor se hace de las ventajas de la
división del trabajo.
Por otro lado, es aceptado que el deudor que se
con vierte en responsable por el hecho de los terceros
que le sirven en el cumplimiento, tiene luego acción
legítima contra éstos para que le sea reparada la
disminución patrimonial que experimenta al cu-
brirlos por su accionar. Consecuentemente, Banchio
infiere que "si la base de la teoría se funda en el
provecho que el principal obtiene de la actividad del
dependiente, no se Justifica la acción recursoria de
aquél contra éste" 3 •
3.2.4.2. Teoría del Jldeber de garantía".
Según esta tesis, la responsabilidad por los auxilia-
res utilizados en el cumplimiento, es una manifesta-
ción de cierto "deber de garantía" que impone al
obligado no generar detrimento (al acreedor, obvia-
mente) con la actuación de las distintas prerrogati-
vas que le son concedidas por su posición en la
relación obligatoria 31 .
Lo que se asume es que la responsabilidad contrac-
tual indirecta cumple una" función protectora" res-
pecto del acreedor; que sólo el deudor es pasible de
imputación porque no puede despojarse de su posi-
ción de sujeto potencialmente responsable por la
infracción de la obligación; además, que pese a la
intervención de terceras personas, promovida por
el deudor, con arreglo a la libertad de organización
que se le reconoce, nunca se produce una mutación
ni del obligado, ni del patrimonio contractualmente
responsables 32 .
La teoría del "deber de garantía" tampoco es
satisfactoria. Lo equívoco de su terminología es
un rasgo que la descarta. De acuerdo con Jordano
Fraga, emplear dicha expresión es persistir en la
creencia en construcciones que nacieron por la
obstinación de juristas que no admitían la exis-
tencia de factores de atribución diferentes de la
culpa. Si en algún momento se echó mano de la
"garantía", ya obligación, ya sólo deber, fue úni-
camente para sostener la responsabilidad en una
hipótesis en la que al deudor no se le podía
atribuir una culpabilidad personal; recurrir a la

1" TRIMARCHI, Pietro. "La responsabilita per il fatto dei depeHdenti" (Contribulo ad una teoria del l'ischío d'imprcsa). En "Rivista di Diritto
Civile", anl10 V, parte prima. Padova: CEDAM, 1959, p. 614-615. Asíes como se aprecia la responsabilidad indirecta por incumplimiento
de obligaciones desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho; véase: SCHÁFER, Hans-Bernd y Klaus OTT. Lehrbuch del'
iikoi1oll1isc!zen Ana/l/se des Zivilrechts (1986), tr. castellana por Macarena von Carstenn-Lichterfelde, Madrid: Tecnos, 1991, p. 237 et seq.

", BANCHIO, "Fundamento de la responsabilidad ... " , cit., p. 247

" Este planteamiento difiere de la teoría de la "obligación de garantía tácita". A tenor de ésta, vislumbrada por Friedrich P~chta, y
defendida, entre otros, por Nicola Coviello y Raymond Saleilles, se postula la ficción de que el deudor garantiza anteladamente a su
acreedor, id esl, asume virtualmente una obligación (nacida de la ley), por los eventuales daüos que provocaran los colaboradores de los
que el primero sesirve para satisfacer el crédito. Al respecto, vid. FERRARA, op. cit.,p.69 el seq; BECQUÉ,op.cit., pp. 280-282; YACUÑA
ANZORENA, op. cit., m, pp. 57-58. Tal es la tesis que defiende, igualmente, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Teoría general de la
responsabilidad civil, Se> ed .. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1987, p. 344.
Con algunas variaciones, también autores como BARASSI (op. cit., vol. m, n. 316bis, pp. 332-334) Y LARENZ (op. cit., t. 1, §.19, p. 294)
aludieron a la existencia de una garantía del deudor frente al acreedor por el actuar de los terceros en el cumplimiento. Cualquiera que
fuera el argumento, sin embargo, es evidente que no hay tal asunción de garantía, pues ésta, natura/iter, no se concibe si no es en el marco
de la libre determinación de las partes. "No se alcanza a percibir - apuntaba Acuüa Anzorena (loe. cit.) - qué razón, lógica o jurídica, puede
existir para que se presuma en el deudor, ya disminuido en su capacidad económica y jurídica, la voluntad de constituir en favor de su
acreedor una obligación suplementaria de garantía por el hecho de sus auxiliares".
De acuerdo con la teoría del "deber de garantía", eit oposición, "el fundamento de la responsabilidad contractual por hecho ajeno está
constituido por la idea de que el deudor debe garantizar a su acreedor por el actuar de las personas de las que se vale en el cumplimiento
de la obligación, porque el ,<creedor no tiene ninguna relación con los auxiliares, y no puede ejercitar su pretensión al resarcimiento del
daf\o si no es frente al acreedor, que es el único titular de la obligación". La cita es de: VISINTINI, Giovanna: "L'inadempimento delle
obbligaziO/lÍ", en Trnttato di diritto privato'direttoda Pietl'O Rescigl1o, vol. 9 (1984), ristampa. Torino: UTET, 1988, p. 223; id., Trntatfo breve del/a
respol1sabililá cíl'i/e. Padova: CEDAM, 1996, p': 639.

32 Vid., jORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares ..., cit., p. 404.

THEMIS 38
98
noción de" garantía" en la actualidad, es persistir
en la alusión "a cualquier forma de responsabili-
dad no fundamentada en la culpa del sujeto res-
ponsable: como si los confines de la responsabili-
dad fuesen los de culpa/negligencia, como si la
responsabilidad no conociese otros criterios de
imputación/fundamentación" 33.
4. CRÍTICA DE LA REGULACIÓN CONTE-
NIDA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO.
La indagación por el fundamento de la responsabi-
lidad indirecta por incumplimiento, al menos en el
ordenamiento nacional, carece de mayor trascen-
dencia, Bien vistas las cosas, en efecto, las elabora-
ciones conceptuales sobre el punto han tenido
razón de ser en sistemas jurídicos en los que no
existe una regla expresa que consagre la figura
estudiada. En tales contextos, donde, si no es recla-
mando la existencia de un principio general, no
hay modo de respon-sabilizar indirectamente al
obligado, sí es imprescindible absolver la pregunta
de si éste resulta comprometido, o no, por los
hechos de sus auxiliares. Otros son los problemas
que se presentan en el Código Civil peruano y a
ellos hay que prestar atención.
El punto de partida está dado por el hecho de que se
ha consagrado un principio subjetivo de responsa-
bilidad en materia de "inejecución de obligaciones"
- que así es como reza el titulo correspondiente de
nuestro Código. Según lo prescrito en el artículo
1314 "quien actúa con la diligencia ordinaria reque-
rida no es imputable por la inejecución de la obliga-
ción, o por su cumplimiento parcial, tardío o defec-
tuoso"; igualmente concordante con la perspectiva
subjetivista es el artículo 1321, en cuyo texto se ha
establecido que "queda sujeto a la indemnización
de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligacio-
nes por dolo, Ollpa inexcusable o culpa leve".
Sin perjuicio de mi total convicción sobre la necesi-
dad de plantear, a la vista de los avances de la
doctrina y jurisprudencia más autorizados, la exis-
tencia paralela de un sistema objetivo de responsa-
bilidad por incumplimiento de obligaciones, con la
solitaria asistencia inicial del artículo 1315 del Códi-
go Civil ("Caso fortuito o fuerza mayor es la causa
no imputable, consistente en un evento extraordi-
nario, imprevisible e irresistible, que impide la eje-
cución de la obligación o determina su cumplimien-
to parcial, tardío o defectuoso"t , es palmario que
el antedicho criterio subjetivista ha primado igual-
mente en la regulación de la responsabilidad indi-
r('cta por incumplimiento, al haberse exigido para la
existencia de ésta el dolo o la culpa inexcusable de
los auxiliares.
No diga nadie, pues, que la responsabilidad indi-
recta por incumplimiento posee una naturaleza
objetiva en el Código Civil peruano. Para ganar
lícitamente ese status no es suficiente con que se
prescinda del análisis de la culpabilidad del obli-
gado; eso es apreciar la "objetividad" de forma
sesgada y miope; una responsabilidad propia-
mente objetiva es aquélla cuya aplicación conoce
una sola limitación: el deudor es responsable por
el incumplimiento a menos que se suscite un
hecho que imposibilite o entorpezca la ejecución
de la prestación; hecho que, además, debe ser
sobrevenido, y no atribuible al deudor 35 . El fun-
damento de la responsabilidad del deudor por el
obrar de los auxiliares puede encontrarse, si se
quiere, en la simple circunstancia de que la actua-
ción de aquéllos, que es la causa directa del me-
noscabo del interés del acreedor, no es admisible

1J Ididem, p. 405.

" Tema que trataré con más amplitud en un trabajo posterior. De momento, deseo sumarme a quienes han subrayado ya el absurdo
cometido por nuestros codificadores al consagrar, en lo atinente a las reglas sobre inejecución de las obligaciones, una dualidad de
supuestos de exoneración de responsabilidad del deudor por circunstancias subjetivas (actuación diligente, ex artículo 1314) y por
circunstancias objetivas (caso fortuito y fuerza mayor, ex artículo 1315). Al respecto, es representativa la alarma y la confusión que una
inconsecuencia legislativa semejante hubo de suscitar en un jurista foráneo: FRANZONI, Massimo. "n Libro delle Obbligazioni e dei
COlltratti", relazione tenuta al convegno internazionale Presencia jurídica italiana en el Perú, 11-13 novembre 1992. En: "Rivista Trimestrale
di Diritto e l'rocedura Civile", mmo XL VIl, Milano: Giuffrp, 1993, pp. 870-871.

3' Como es sabido, la tesis se debe a Giuseppe OSTI. "Revisione critica della teoria sulla impossibiWii della prestazícme". En "Rivista di Diritto
C¡¡'ilc·', mlllO X. Miláno: Societa Editrice Libraria, 1918, pp. 209-259,313-360,417-471.
En un trabajo posterior ["Deviazioni dottri1Jali sulla impossibilita della prestaziolle", en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile",
Milano: Giuffre, 195t p. 606] el mismo Ostí expresaba: "conviene insistir en que; si bien la culpa del deudor (en sentido lato, defecto de
diligencia y dolo) tiene relevancia para dar fundamento a su responsabilidad, la auS€ncía de su culpa no es suficiente para exonerarlo:
(... ), es necesario distinguir lo que está in obligatiol1c de lo que no lo está; la prestación en sí misma considerada por un lado, y los medios
necesarios para predisponerla y actuaria, por otro; carece de importancia la imposibilidad determinada por un comportamiento atinente
a los segundos; (... ) de allí, el principio sancionado por el artículo 1228, según el cual, independientemente de la culpa il1 eligendo, el deudor
responde de los hechos dolosos o culposos de los terceros de cuya obra se vale para cumplir la obligación. Sólo cpando, opuestamente,
el impedimento tenga vinculación directa con la prestación debida, será entonces relevante la valoración del comportamiento del sujeto
de acuerdo con el criterio del buen padre de familia, y será necesario que el deudor incurra en culpa para que, aun siendo objetivamente
imposible la prestación, él esté obligado, sin embargo, a responder por el incumplimiento".

THEMIS 38
99
como un supuesto de imposibilidad sobrevenida "obligacionales" de un tercero que sean posibles
(id e~t, liberatoria para el deudor) de la presta- frente al acreedor, porque aquél, el ejecutor ma-
. , 36
clOn terial de la prestación no está vinculado con éste 38 .

Exigiéndose el dolo o la culpa de los auxiliares, se
mantiene, pu_es, la perspectiva subjetivista de
esta especie de responsabilidad 37. Y es allí, pre-
cisamente, en esa exigencia, donde se incurre en
un grave contrasentido. ¿En qué - nos pregunta-
mos - consisten el dolo y la culpa del auxiliar? Si
se trata de un tercero que, como venimos insis-
tiendo, no mantiene relación de ninguna especie
con el acreedor de la relación obligatoria princi-
pal ¿frente a quién podría obrar culposamente
aquél?
Ni una palabra sobre los daños de carácter
extracontractual que el tercero puede inferir al
acreedor, aprovechándose de su rol en la ejecu-
ción de la prestación adeudada. Es obvio que en
dicho nivel es posible detectar factores subjetivos
de atribución de responsabilidad en la resolución
del tercero, que mueve a éste a quebrantar el
deber general de no causar daño a nadie. Por el
contrario, si nos restringimos al ámbito
obligacional - como corresponde - el comporta-
miento de los terceros, calificable como doloso o
culposo, solamente es factible frente al deudor
que requirió la intermediación, de acuerdo con el
vínculo que ligara a éste con aquéllos. El emplea-
do o el aprendiz del taller mecánico no pueden
actuar con dolo o culpa "obligacionales" respec-
to del cliente, con quien no tienen un vínculo
establecido; en sentido contrario, sí pueden ac-
tuar en tal sentido respecto de su patrón, el titular
del taller, a quien le adeudan prestaciones y de-
beres emanados, ya de un contrato de trabajo, ya
de un contrato de locación de servicios, ya de un
contrato atípico. No hay dolo o culpa
No es equitativa, además, la exigencia del dolo o la
culpa inexcusable de los terceros empleados por el
deudor; en materia probatoria, ella hace más gravo-
sa la posición del acreedor perjudicado por el in-
cumplimiento; la "intención deliberada" o la "negli-
gencia" de los terceros - el dolo y la culpa ficticios,
en realidad - serían más difíciles de probar para el
acreedor en el ámbito de la empresa, donde pueden
ser distintos los niveles involucrados en la división
del trabajo; y mientras más sean ellos, menos se
podrá analizar e identificar los tenues aspectos sub-
jetivos de cada comportamiento.
Pasemos a otro punto, el artículo 1325 señala que es
admisible el pacto en contrario atinente a la respon-
sabilidad por dolo o culpa de los auxiliares. Si la
regulación actual permaneciera, dicho pacto sólo
podría ser interpretado con sentido agravatorio. En
primer lugar, sería factible que el deudor asumiera
una responsabilidad tout court, de forma tal que
quedaran a su cargo, inclusive, las consecuencias
del obrar dañoso de los terceros que se debieran a
una mera culpa leve; es decir, nada obstaría para
que el deudor consintiera, voluntariamente y con
antelación, que le serán imputados el incumpli-
miento o la ejecución inexacta propiciados por sus
colaboradores, aun cuando éstos incurrieran sólo en
culpa leve. En segundo lugar, el pacto en contrario
podría convertirse en un mecanismo para que las
partes, por propia voluntad, consagraran un régi-
men de responsabilidad objetiva por incumplimien-
to: verbi gratía, que el deudor aceptara asumir la
responsabilidad frente al acreedor por el incumpli-
miento o en la ejecución inexacta aunque no media-
ran ni el dolo ni la culpa inexcusable de sus auxilia-

", Dice JORDANO FRAGA [La responsabilidad del deudor por los auxiliares, p. 5511: "Si, en mi opinión, la culpa o el dolo del deudor
no son presupuestos necesarios de su responsabilidad contractual personal, la aplicación del principio básico de la responsabilidad
contractual indirecta me lleva, lógicamente, a la conclusión de que tampoco la culpa o el dolo del auxiliar son presupuestos necesarios
de la responsabilidad contractual del deudor por él", Id., La responsabilidad contractual, cit., p. 585.

Tal como lo ha sostenido NATOLI, Ugo. L'at/uazione del rapporto obblígatorio, t. 2, IJ comportamiento del debitore. En: Tratlato di diritlo
c¡¡¡ile (' commerciale Cicu-Messineo, continua/o da Luigi Mengoni, vol. XVI. Milano: Giuffré, 1984, n. 28, pp. 75-76.

3,' Criticando la redacción del parágrafo § 278 del Código Civil alemán (v. supra, nota 26), MEDlCUS ropo cit., t. I, § 30, p. 161] manifiesta:
"por 'una culpa' del auxiliar ha de responder el deudor con la misma extensión que por su propia culpa. Pero esto expresa lo pensado
sólo muy defectuosamente. Pues el auxiliar nada adeuda al acreedor respecto a la obligación que cumple (por ejemplo, nada debe el
aprendiz de cristalero al cliente, porque no participa en el contrato sobre la colocación del cristal). Por elJo tampoco existe culpa alguna
del auxiliar frente al acreedor, porque la culpa pre:oupone la lesión de un deber_ El auxiliar sólo está obligado a su principal en el negocio
(esto es, al deudor que cumple la obligación); a saber, por el contrato de aprendizaje o semejante. Pero si el auxiliar lesiona culpablemente
esta obligación, no puede ser decisiva para el § 278: además la disposición no puede descargar al acreedor de todos los inconvenientes
de la división del trabajo".
Con acierto, un frustrado proyecto modificatorio del Código Civil argentino elaborado por una comisión especial de "Unificación
Legislativa Civil y Comercial" en 1987, señalaba simplemente:" Artículo 521.-El obligado responde por los terceros que haya introducido
en la ejecución de la obligación, y por las cosas de que se sirve o tenga a su cuidado". Al respecto, vid., BANCHIO, "Fundamento de la
responsabilidad .... ", cit., p_ 257.

THEMIS 38
100
res 39. Así pues, el "pacto en contrario" de las partes
no podría tener en caso alguno una connotación
favorable al deudor, id est, excluyente o limitativa
de su responsabilidad obligacional por hecho ajeno;
sólo podría ser agravatorio de ésta.
La conclusión anterior se funda en el texto del
artículo 1328, en el que está consagrada la nulidad
de toda estipulación limitativa o excluyente de res-
ponsabilidad para el deudor por el dolo o culpa
inexcusable de los auxiliares. Según este último
artículo, individualmente analizado, sólo cabría una
especie de pacto de limitación de responsabilidad
para el deudor: que las partes acordaran que el
obligado va a quedar liberado de responsabilidad
cuando sus colaboradores se conduzcan con culpa
leve; sin embargo, un pacto semejante sería comple-
tamente redundante desde el momento que en el
artículo 1325 ya se ha estipulado que la inejecución
por culpa leve es el único grado de culpabilidad de
los terceros por el que no le corresponde asumir
responsabilidad al deudor; así pues, es a todas luces
innecesario, que las partes estipulen una liberación
de responsabilidad al deudor para dicha hipótesis,
porque ese beneficio ya lo ha concedido la ley.
Aceptada que fuera la impronta subjetivista de nues-
tro Código Civil en torno de la responsabilidad por
incumplimiento, el problema del que no se libra la
regla del artículo 1328 es que limita la voluntad del
deudor y del acreedor en cuanto a la posibilidad que
ellos deberían tener para establecer - si así lo desean
- que no se imputará responsabilidad al primero
por el dolo o culpa inexcusable de sus auxiliares. Es
suficientemente revelador, en tal sentido, que ese
tipo de pactos sean pacíficamente admitidos en
sistemas jurídicos como el alemán - que, como el
nuestro, exige la culpa del tercero para la atribución
de responsabilidad al deudor - y el italiano, cuyas
experiencias pueden brindarnos, si no criterios de-
finitivos, cuando menos pautas para inspirar una
mejor interpretación de nuestras normas, y para su
conveniente coordinación 40. En lo que coinciden
esos dos sistemas es en la censura exclusiva del
pacto liberatorio o limitativo de responsabilidad
para el deudor por culpa propia; se han mantenido
fuera de esa veda justificada los pactos del mismo
tenor concernientes al dolo y la culpa de los auxilia-
res del deudor 41 •
Una réplica atendible ha observado que si el deudor
no puede limitar su responsabilidad por culpa pro-
pia - en lo que el consenso es general - con menor
razón podría hacerlo por la responsabilidad debida
a la culpa de terceros, que son empleados por él para
ejecutar la prestación debida42. A esto hay que res-
ponder, en primer lugar, que el efecto de un pacto
equivalente no obstaculiza la responsabilidad
extracontractual del tercero frente al acreedor (que
no queda desamparado); en segundo lugar, que el
acreedor, si así lo quiere, puede asumir el riesgo por
la actuación de los terceros que apoyan a su deudor;
yen tercer lugar, que el acreedor no necesariamente
va a padecer una desprotección si se estatuye que el
deudor no va a ser responsable del comportamiento
doloso o culposo de sus auxiliares, porque puede

l') Ese tipo de pactos de agravación de la responsabilidad no son vejatorios por sí mismos; deben ser vistos, en oposición, como una vía

para" objetivar" la responsabilidad contractual. Vid. DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. El contrato en general, primera parte, t.
1Il. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 204, 212.

,ti Ya autores como BECQUÉ ropo cit., p. 312J, ENNECCERUS y LEHMANN ropo cit., vol. I, § 43, pp. 226-227 Y nota 2; y § 44, pp. 232-
233] daban cuenta de la inexistencia de "reparos de índole moral" contrarios a las cláusulas de exoneración de responsabilidad por dolo
del auxiliar.
Con nuestra regla actual no sería posible, por ejemplo, que las partes dispusieran que en caso de comportamiento culpable de los terceros
en el cumplimiento, sean éllos, y no el deudor, los que respondan directamente frente al acreedor. Umberto BRECClA [Le obbligaziO/ú,
en Traltalo di diritto privato a (ura di Giovmmi [udiea e Poolo Zatli, Giuffré, 1991, pp. 615-616J señala que una cláusula "de liberación" (di
mallleva) en tal sentido sería totalmente válida, por tratarse de acuerdos que sin afectar las reglas de la responsabilidad contractual,
inciden sólo en la determinación del sujeto imputable, de modo que ese lugar le corresponda, por ejemplo, al auxiliar y no al deudor
mismo.
Mediante fallo del 21 de noviembre de 1988 [en NICOLÓ y STELLARICHTER(dir.),op. cit., t.1II-!, p.1482J, la Corte deCasaCÍón italiana
estableció: "No puede considerarse prohibida por el artículo 1229 del Código Civil, y es válida por consiguiente, la así llamada cláusula
de liberación (clausola dí manleva), mediante la cual el adjudicante de una contrata (appaltante) vuelca los deberes derivados porsu propia
responsabilidad frente a los terceros sobre el adjudicatario (appaltatore) ; y ello, cualquiera que fuera su grado de culpa, y aun en la
hipótesis en que la misma se concretara en la violación de normas de ley - a condición, sin embargo, de que quien asuma tales deberes
posea un interés".

l1 Más reflexivamente, un integrante de la Comisión que reformó el Código Civillie 1936, Jorge Vega García, propuso en 1973 una

alternativa de texto que se seguía con fidelidad el régimen del Código Civil italiano; el artíc.ulo 195 de aquella propuesta, que debió
recogerse, establecía: "Es nulo todo pacto que excluya o limite preventivamente la responsabilidad del deudor por dolo o culpa
inexcusable". Vid.: Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil, t. n. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1980, p. 165.

" Vid., por todos, GARCÍA AMIGO, Manuel. Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual. Madrid: Tecnos, 1968, pp. 408-
410.

THEMIS38
101
pactarse válidamente, por ejemplo, que será el auxi-
liar mismo, y no el deudor que se vale de éste, quien
asuma la responsabilidad por la insatisfacción del
interés creditorio (v. supra nota 40).
5. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS
Dos eran los problemas que me propuse analizar al
emprender el presente estudio, y sobre ellos tratan
mis consideraciones conclusivas:
a. En el juicio de atribución de responsabilidad
indirecta por incumplimiento de obligaciones es
prescindible el análisis del dolo o la culpa inex-
cusable de los terceros que colaboran en la ejecu-
ción de la prestación. Es impropio sostener que
tales terceros puedan desarrollar una conducta
de índole obligacional, dolosa o culposa stricto
sensu, respecto del acreedor, puesto que entre
éste y aquéllos no media un ligamen jurídico.
b. Admitida, con el común de la doctrina y juris-
prudencia de los ordenamientos civilistas con-
temporáneos, la imperiosidad de "objetivar" la
responsabilidad por incumplimiento de obliga-
ciones, según la primigenia fórmula debida a
Osti, se constata que la única circunstancia que
permite consentir que el deudor no sea respon-
sable por la falta en la satisfacción del interés
creditorio, lo constituye la imposibilidad sobre-
THEMIS38
102
venida liberatoria debida a "causa extraña" -
caso fortuito o fuerza mayor; esa liberación de
responsabilidad para el deudor nunca puede
venir dada por el solo hecho de que sus colabo-
radores en el cumplimiento actúen con "culpa
leve", puesto que a éstos no les es atribuible
ninguna forma de culpabilidad" obligacional"
respecto del acreedor.
c. Aunque se decidiera mantener las directrices
subjetivistas que han inspirado nuestro régimen
legal en materia de incumplimiento de las obliga-
ciones, siempre sería necesario reformar el primer
párrafo del artículo 1328, de manera tal que queda-
ra suprimida la parte que establece la nulidad del
pacto, no inmoderado ni vejatorio naturaliter, de
limitación de responsabilidad para el deudor por
el dolo o la culpa inexcusable de sus auxiliares.
Post tenebras spero lucern" reza la versión latina de
11
una frase de Job (17:12) reproducida en los emble-
mas que adornaron las portadas originales de las
dos partes de Don Quijote. De algún modo, también
espero la luz después de las tinieblas; abrigo la
esperanza, confío, en que las oscuridades que he
procurado resaltar en el presente trabajo se supera-
rán, sino por una creativa, revolvedora y objetivante,
interpretación de nuestros jueces, sí por una razona-
da reforma futura.
 " . "
RESOLUCION POR INTIMACION

Hugo Forno Flórez"

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Antecedentes.

La resolución por intimación es una de las modali-
dades a través de las cuales puede manifestarse el
derecho de resolver la relación contractual.
3.- La omisión del legislador. 4.- Función de la
resolución por intimación. 5.- Naturaleza jurídica.
6.- Presupuesto de la resolución por intimación.
7.- Procedimiento resolutorio. 8.- Formalidad de la
intimación. 9.- Ámbito de la resolución por intima-
ClOno 10.- Alternativas del deudor intimado.
11.- Efectos.

Se le ha caracterizado bajo la estructura de un 1.- INTRODUCCIÓN

derecho potestativo del acreedor que aparece en el
momento en que se produce el incumplimiento por
parte del deudor. Permite al acreedor, mediante
declaración, fijar una fecha para el cumplimiento
tardío de la prestación; plazo adicional -diferente
del plazo normal de cumplimiento- luego del cual
quien acree puede extinguir la relación contractual.
Bajo esta figura el acreedor, al determinar el plazo,
110 evaluará si es suficiente para la ejecución de la
prestación, sino en qué momento decaerá su interés
en el cumplimiento de ella.
Este mecanismo resolutorio de carácter
extrajudicial, previsto en el artículo 1429 del Códi-
go Civil, ha merecido, en el artículo que a continua-
ción presentamos, un extenso y clarificador análi-
sis por parte del autor.
El artículo 1429 de nuestro Código Civil establece
que en los contratos con prestaciones recíprocas,
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento
1
de su obligación , la otra puede requerirla mediante
carta por vía notarial para que satisfaga su presta-
ción, dentro de un plazo no menor de 15 días, bajo
apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato
queda resuelto. El segundo párrafo del mismo artí-
culo agrega que si la prestación no se cumple dentro
del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno
derecho, quedando a cargo del deudor la indemni-
zación de daños y perjuicios.
De esta manera, el legislado/ del Código vigente
introdujo un mecanismo de resolución por incum-
plimiento que era desconocido en nuestra legisla-

• Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú'y U~iversidad de Lima.
J En realidad el artículo 1429 del Código Civil no senala de manera directa cuál es el supuesto de hecho que debe configurarse para la

aplicación de las consecuencias en él previstas, sino que 10 hace indirectamente mediante remisión o referencia (per relationem) al artículo
1428. Así, debe entenderse que cuando el artículo 1429 senala que "En el caso debrtículo 1428 ... ", está ordenando queJa consecuencia
normativa dispuesta por él se aplique a la hipótesis que contempla la norma a la c.ual se remite(hipótesis que es la falta de cumplimiento
de alguna de las partes de una obligación surgida de un contrato con prestaciones recíprocas ..
1 Es oportuno recordar que este precepto no estuvo incluido en el Proyecto de Código Civil que la Comisión Encargada del Estudio y
Revisión del Código Civil de 1936 (conocida simplemente corno "Comisión Reformadora") presentó en su momento al P~~er Ejecutivo.
Justo es reconocer que la atinada inclusión de la disposición que contiene el artículo 1429 fue obra, en efecto, de la corruslOn ~eslgnada
por el Congreso de la República para revisar dicho proyecto (denominada "Comisión Revisora"), y en particular de Jack BiglO Chrem,
uno de sus miembros más conspicuos.

THEMIS38
103
ción precedente y en particular en el Código Civil de
1936, pero que en cambio era ya familiar para otros
ordenamientos ju~ídicos • La utilidad que el precep-
3
to proporciona resulta más que evidente y no debería
requerir de gran esfuerzo darle' suficiente justifica-
ción. Son dos los aspectos que con mayor relevancia
contribuyen a prestar la referida utilidad, haciendo
4
de aquél un instrumento indispensable. En primer
lugar, como puede apreciarse de una lectura incluso
superficial del texto del artículo que se comenta, se
trata de un mecanismo extrajudicial de resolución, es
decir de un instrumento resolutorio que opera sin
necesidad de pronunciamiento de la autoridad judi-
cial, y que por tanto puede ser actuado directamente
5
por el acreedor .
Podría decirse que esta característica fue la que más
pesó en la conciencia del legislador para introducir la
figura, y aunque Max Arias Schreiber manifestó un
inexplicado e inexplicable temor, la Comisión Revi-
6
sora aprobó sin ambages la propuesta de Bigi0 •
Cuando se formuló la propuesta en el seno de la Co-
misión Revisora, el acceso al servicio de justicia admi-
nistrado por el Poder Judicial encontraba ya se-veros
inconvenientes y manifiestas limitaciones causados
por diversos factores. Puede recordarse con indigna-
ción cómo una exagerada dilación en la atención y
tramitación de los procesos muchas veces acarreaba
tanto perjuicio al justiciable como si al fin de cuentas
la justicia le hubiera sido denegada. Era pues indis-
pensable "introducir mecanismos ágiles para la solu-
ción de los conflictos entre particulares a fin de dar
certeza a las relaciones jurídicas y de evitar los proce-
. d'ICla
sos JU . 1es... ,,7 ; h ab'd
l a cuenta d " ... era cono-
e que
cido que en nuestro medio los procesos judiciales de
resolución de contrato demoraban muchos años y
que la dilación generalmente favorecía a la parte in-
cumpliente, lo que el legislador no debía permitir"s .
La preocupación que manifiesta el legislador por la
situación de la administración de justicia de la que
da cuenta en 1983 como motivo de su propuesta,
cobra una actualidad manifiesta y clamorosa. Los
días que ahora vive el Poder Judicial nos permiten
asistir a un deplorable espectáculo de desorden,
.1 Códigos civiles como el alemán (parágrafo 326), el italiano de 1942 (artículo 1454), el argentino (artículo 1204 modificado por la Ley
N° 17711), el etíope (artículo 1774) yel boliviano (artículo 570) ya lo contemplaban cuando se elaboró el texto del proyecto que más tarde
se convirtió en el artículo 1429 de nuestro Código.
, LamE'lltablemente, como explicaremos después, la figura no está completa, lo que le resta funcionalidad yeficacia.
s A ello se debe que, como veremos más adelante, un sector apreciable, incluyendo al propio legislador (ver: Exposición de Motivos Oficial
del Código Civil, Diario Oficial El Peruano, 8 de abrí! de 1989, separata especial, páginas 6 y 10), denomine a esta figura "Resolución por
autoridad del acreedor".
" Bigio Chrem, Jaek. En: Exposición de Motivos Oficial, cit., pág. 10.
e Ibid, loc. cil..
" Ibid, loc. eH ..
THEMIS 38
104
caos y de total pérdida de los valores, para no hablar
de una vergonzosa orfandad intelectual, materiales
con los cuales se construye el reino de los pícaros, el
paraíso de los deudores sin escrúpulos que faltan
sin miramientos a sus compromisos y obtienen pro-
vecho ilegítimamente a costa del perjuicio de sus
acreedores. En un contexto de esta naturaleza, el
reforzamiento de la protección del crédito es una
exigencia insoslayable e ineludible ante la cual se
presentan como una alternativa indispensable y
asumen un rol estelar los mecanismos de autotutela
privada que tan poca atención sistemática han reci-
bido, y que por ende debemos desarrollar, fortale-
cer y fomentar. En consecuencia, aunque de ello
habremos de hablar tempestivamente, la misma -
profunda- extrañeza que manifestó el legislador de
la Comisión Revisora por no encontrar un precepto
como éste en el proyecto que recibió de la Comisión
Reformadora para su revisión, tenemos que mani-
festar nosotros por no haber encontrado en el Códi-
go vigente una regulación completa de la resolución
por intimación sino más bien una institución frag-
mentada (según tendremos ocasión de exponer más
adelante) así como la total ausencia de un precepto
que consagre la resolución por vencimiento de pla-
zo esencial, que tanta falta hace en la práctica y que
tanta utilidad ha mostrado en las legislaciones com-
paradas que tuvieron el tino de incorporarla.
La segunda característica de notable importancia
del instituto que ahora nos ocupa, reside en que no
requiere de una estipulación de las partes porque
este derecho de resolución emana directamente de
la ley. En tal sentido resulta un magnífico (aunque
fatalmente incompleto) complemento de aquel otro
mecanismo extrajudicial de resolución por incum-
plimiento que es la cláusula expresa de resolución y
que, como su nombre lo indica, debe estipularse en
forma expresa para que pueda surgir el derecho
potestativo de resolución. Antes de que nuestro
ordenamiento jurídico incorporara la resolución por
intimación, los contratantes tenían solamente la re-
solución por cláusula expresa como instrumento
resolutorio extrajudicial, de manera que si no cuida-
ban de estipularla oportunamente, llegado el caso
•
no les quedaba más remedio que enfrascarse en un
juicio de resolución largo y costoso, pero sobre todo
de resultados imprevisibles. A partir de la vigencia
del Código Civil de 1984, los contratantes tienen un
instrumento resolutorio extrajudicial que no requiere
de estipulación. Así, si no se incluyó la cláusula
expresa de resolución en el programa contractual, o
si fue prevista respecto de una prestación que no es
la que ahora ha incumplido el deudor, el acreedor
puede escoger entre dos mecanismos de resolución
aunque no los haya estipulado, a saber: la resolu-
ción judicial y la resolución por intimación.
Dentro de este orden de ideas, si el acreedor ha
perdido ya todo interés en el cumplimiento y por
ello no está dispuesto a recibir la prestación, recurri-
rá a la resolución judicial impidiendo de ese modo
que el deudor cumpla a partir del momento en que
9
es emplazado con la demanda . Esta circunstancia
le permitirá acumular otras pretensiones, como la
de restitución de su prestación si el acreedor ya
hubiera ejecutado la que se encontraba a su cargo; y
acumulará también la de resarcimiento de daños y
perjuicios si acaso el incumplimiento los hubiera
provocado. Contará además con la certeza y estabi-
lidad que proporciona la autoridad de la cosa juzga-
da. Pero si el acreedor no puede someterse al tiempo
excesivamente prolongado que supone contar con
una sentencia de resolución pasada en autoridad de
cosa juzgada, lo que supondría el transcurso de dos
instancias y frecuentemente la casación, y siempre
que su interés en el cumBlimiento no se encuentre
del todo comprometido, o puede recurrir al meca-
nismo extrajudicial de resolución por intimación 11 .
Lamentablemen te no existe mecanismo extrajudicial
que ante la ausencia de una estipulación permita al
acreedor directamente obtener la resolución. Esta
deficiencia la analizaremos más adelante.
La circunstancia ya anotada de que mediante este
mecanismo la resolución se obtiene como conse-
cuencia del ejercicio del derecho potestativo corres-
pondiente por parte del interesado, sin que deba
recurrir al auxilio judicial, ha determinado que al-
gunos tratadistas le denominen Resolución por
12
Autoridad del Acreedor • Esta denominación no
es incorrecta; por lo demás se trata de un tema
convencional de índole meramente distintivo, sien-
do evidente que lo que realmente importa al usar
una denominación es que se sepa a qué entidad se
quiere hacer referencia con ella. Sin embargo, es
verdad que en todos los mecanismos extrajudiciales
de resolución por incumplimiento, el fenómeno
extintivo se produce por autoridad del acreedor,
con lo cual una tal denominación no sería suficien-
temente precisa o adecuadamente distintiva. Por tal
razón, identificaremos esta figura con el nombre de
Resolución por Intimación.
2.- ANTECEDENTES
Como ya se dejó anotado, la resolución por intima-
ciónno tiene antecedente legislativo en el Perú; pero
no era desconocida por otros ordenamientos jurídi-
cos. Nuestro legislador -el de la Comisión Revisora-
declara que sus fuentes de inspiración para la elabo-
ración del artículo 1429 se encuentran en los códigos
civiles de Alemania, de Italia, de Argentina, de
Etiopía y de Bolivia, y en el Código de Comercio de
13
Argentina. De todos ellos, los más antiguos en la

o La excesiva demora con la que los jueces califican las demandas y emplazan a los demandados y el restablecimiento de las vacaciones
judiciales pueden muchas veces lesionar el interés del acreedor en la resolución, si el deudor se apresura a ejecutar su prestación después
de que el acreedor interpone su demanda de resolución; pero antes de que sea notificada al deudor. De igual manera, la ventaja que
proporciona al acreedor el impedimento de cumplimiento que el segundo párrafo del artículo 1428 del Código Civil impone al deudor,
y que resulta instrumental a su interés en la resolución, quedará gravemente comprometida cuando entre en vigencia la obligación
dispuesta por el artículo 6 de la Ley 26872, de involucrarse en un procedimiento de conciliación como requisito de procedíbilidad para
plantear una demanda de resolución judicial. Dentro de este orden de ideas, sila forma que el acreedor tiene para evitar un cumplimiento
tardío que ya no le es útil es emplazando a su deudor con la demanda de resolución, pero para poder demandarlo debe necesariamente
agotar el trámite de una conciliación, el deudor podría cumplir extemporáneamente evitando la resolución y perjudicando el interés del
acreedor en la resolución que ya no podrá ser actuada pues el vínculo se habrá extinguido por cumplimiento.

1" Aquí se encuentra el defecto de la institución, puesto que el acreedor no cuenta con un instrumento de resolución extrajudicial (que

no requiera de estipulación previa) para el caso en que ya no tenga en absoluto interés en el cumplimiento sino más bien en la inmediata
y directa resolución de la relación contractual.

11 De esta manifiesta ventaja dan cuenta COST ANZA, M .. Della Risoluzione per [nadempimen/o. artículo 1454. En: Commentario del Codice

Civi/e Scia/oja - Brmu;a, a cura di Francesco Galgano. Bologna - Roma: La nichelli Edítore - Soc. Ed. del Foro Italiano, 1990. p. 433. CRISCUOLI,
G .. li CO/ltrallo, Padova: CEDAM, 1996. Pág. 480. SCOGNAMIGLIO,R. TeoríaCeneral de~Contrato. Traducciónde Fernando Hinestrosa,
Universidad Externado de Colombia, p. 357. RAMELLA, A. La resolución por IncuinpÍimiento. Buenos Aires: Astrea, 1979. p. 156.

12 Ver: Exposición de Motivos Oficial. cit., p. 6, 10. También lo denomina de este modo, entre otros, LA VALLE, J. Código Civil. Buenos
Aires: Astrea. 1984. T. 5, p. 998. Inclusive nosotros también hemos utilizado este nombre para la figura en otro lugar (Resolución por
incumplimiento. En: Temas de Derecho Contractual. Lima: Cultural Cuzco, 1987, p. 121 Ysiguientes).

13 Exposición de Motivos Oficial, cit., p. 10.

THEMIS38
105
regulación de esta figura, y por tanto los que han
servido de modelo para las codificaciones posterio-
res, son el Código Civil alemán y el italiano de 1942,
14
en ese orden. Sobre los antecedentes que inspira-
ron el artículo 1454 del Código Civil italiano vigente
las opinione,s no son pacíficas, pues hay quienes
15
piensan que el parágrafo 326 del BGB también
16
inspiró al legislador italiano , y hay quienes consi-
deran que en Italia el instituto en cuestión constitu-
ye el punto de arribo de una lenta evolución experi-
mentada por las modalidades de resolución
extrajudicial que fueron previstas para el contrato
de compraventa primero por el artículo 97 del Códi-
go de Comercio italiano de 1865 y más tarde por el
artículo 67 del Código de Comercio italiano de
17
1882 . Sin embargo, el primer párrafo del artículo
1517 del Código Civil italiano vigente, ubicado pre-
cisamente en la parte relativa al contrato de com pra-
venta, tiene un texto muy similar al del artículo 67
del Código de Comercio italiano de 1882, de manera
que no se puede sostener que esta última norma
haya experimentado una lenta evolución que cul-
minó en un instituto distinto -el de la resolución por
intimación- que el Código Civil italiano recoge en el
artículo 1454. Todo parece indicar que el referido
artículo 67ha experimentado un leve aggiornamento
-y no una pronunciada evolución- al ser acogido en
el artículo 1517 del Código Civil italiano vigente;
pero que no es antecedente inmediato del artículo
1454 de ese código.
La evidente afinidad entre la norma que contiene el
primer párrafo del parágrafo 326 del BGB y el insti-
tuto de la resolución por intimación otorga la razón
a quienes piensan que es el Código alemán el que ha
servido de fuente de inspiración a los códigos pos-
teriores, empezando por el Código Civil italiano
vigente. Sin embargo, es menester poner de relieve
-y sobre esto regresaremos más adelante- que una
grave ligereza ha impedido ponderar en su real
dimensión el segundo párrafo del parágrafo 326 del
Código Civil alemán, y debido a ello se ha omitido
incluir en el Código Civil peruano de 1984, que ha
regulado por primera vez la resolución por intima-
ción,la norma que el referido párrafo contiene. Esta
lamentable omisión nos entrega un instituto frag-
mentado en el cual el fenómeno resolutorio podría
observarse como una solución subsidiaria y subor-
dinada, porque el acreedor previamente debe pasar
necesariamente por la pretensión de cumplimiento.
3.- LA OMISIÓN DEL LEGISLADOR
Como ya hemos tenido ocasión de exponer, ellegis-
lador tenía en mente una cosa muy clara cuando
incorporó la resolución por intimación. Buscaba un
mecanismo de resolución de la relación contractual,
es decir una forma de tutela liberatoria que permi-
tiera al acreedor liberarse de la relación jurídica ante
el incumplimiento del deudor; pero que para lo-
grarlo no tuviera que pasar por el tamiz de la auto-
ridad judicial sino que, como exponíamos lineas
atrás, se configurara como mecanismo de autotutela
privada, que operara, por ende, extrajudicialmente
por autoridad del acreedor. Por lo demás hemos
recordado ya, al efectuar la introducción de esta
figura, que esa fue la justificación que pesó en la
conciencia del legislador cuando decidió introducir
la resolución por intimación; es decir, una forma de
resolución que consistía por un lado en un mecanis-

"Es verdad que los códigos argentinos son más antiguos, pero han regulado la resolución por intimación a partir de leyes modificatorias
posteriores a los códigos alemán e italiano. En el Código de comercio argentino se introdujo la figura en 1963 mediante Decreto Ley 4777/
63, Y en el Código Civil de ese país la introdujo la Ley 17711 en 1968.

15 El parágrafo 326 del BGB tiene el siguiente texto: "Si en un contrato bilateral una parte está enmora en cuanto a la prestación que le incumbe,

la otra puede señalarle un plazo prudencial para la efectuación de la prestación con la declaración de que rehusará la aceptación de la
prestación después del transcurso del plazo. Después del transcurso del plazo está autorizada a exigir indemnización de daños a.;:ausa de
no cumplimiento o a desistir del contrato, sí la prestación no está realizada a tiempo; la pretensión al cumplimiento está excluida. Si la pres-
tación, hasta el transcurso del plazo, no es efectuada en parte, se aplica oportunamente la disposición del parágrafo 325, párrafo 1, inciso 2.
Si el cumplimiento del contrato no tiene ningún interés para la otra parte a consecuencia de la mora, le corresponden los derechos
indicados en el párrafo 1 sin que sea necesaria la determinación de un plazo.".

1(, Es el caso de Enrietti y de Mosco, citados por COSTANZA, M. op. cit., p. 435, nota 1; y de Aragona, citado por SMIROLOO, A. Profili
della Risoluzionc per Inadempimento. Milano: Giuffrie, 1982. p. 81, nota 9.
17 Es la conocida tesis de SMIROLOO, A., op. cit., p. 97,98, que comparte COSTANZA, M., op. cit., p. 433, 434. Las normas mercantiles

recordadas en el texto, parecen ser, más bien, el antecedente inmediato del artículo 1517 ubicado en sede de compraventa en el código
italiano vigente. En efecto, el primer párrafo del artículo 67 del Código de Comercio de 1882 indicaba que: "En la venta comercial de cosa'
mueble la condición resolutoria tiene lugar de derecho a favor de la parte que antes del vencimiento del término establecido para el
cumplimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, en los modos usados en el comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del
precio, si ésta no cumple su obligación"; porsu parte, el primer párrafo del artículo 1517 del Código Civil Italiano vigente señala que "La
resolución tiene lugar de derecho a favor del contratante que, antes del vencimiento del término establecido, haya ofrecido al otro, en las
formas de uso, la entrega de la cosa o el pago del precio, si la otra no cumple la propia obligación". GRECO, P., YCOTTINO, G. (De la
Vmdila. En: Commentario del Codice Civi/e, a ama di Scinloja e Branca. Bologna-Roma: Zanichelli Editore - Soc. Ed. del Foro Italiano, 1981.
p. 395-3%.) no sólo destacan la similitud entre estas dos normas sino que ellos también ponen de relieve que la t10rma del primer párrafo
del artículo 1517 contiene un remedio peculiar, distinto de la resolución por intimación,

THEMIS38
106
mo extrajudicial, y que además no requería ser
incluida en el programa contractual mediante un
pacto específico como sí es necesario en el caso de la
resolución por cláusula expresa. Pero insistimos, el
legislador buscaba una forma de permitir al acree-
dor liberarse de la relación contractual en caso de
incumplimiento. Recuérdese que el legislador moti-
va el instituto en elhecho de que los procedimientos
judiciáles de resolución de contrato demoran mu-
chos años y que la dilación generalmente favorece a
la parte in~umpliente, lo que el legislador no puede
1
permitir. ' Es manifiesta pues, la intención del
legislador de procurar al privado un mecanismo de
resolución (que evite la penosa vía judicial).
La tarea no era tan compleja, porque bastaba con
establecer un derecho de resolución que el acreedor
pudiera ejercer mediante una simple declaración
dirigida al deudor incumplidor, aunque la resolu-
ción no se hubiera pactado en el programa contrac-
tual. Es decir, una fórmula parecida a la de la reso-
lución por cláusula expresa, pero que no tuviera
necesidad de ser estipulada en el contrato.
Sin embargo, nuestro legislador no se esforzó en
imaginar e implementar un procedimiento que per-
mitiera al acreedor en forma simple resolver la
relación contractual directa e inmediatamente sino
que, como suele suceder, fue atraído enseguida por
las experiencias normativas comparadas, y en este
caso específico por las desarrolladas a partir de la
l9
disposición contenida en el primer párrafo del
parágrafo 326 del BGB por los artículos 1454 del
Código italiano y 1204 del Código Civil argentino.
De este modo entonces estableció un procedimiento
de resolución que pasa primero por una exigencia
de cumplimiento, esto es, un procedimiento que
impone a un acreedor que busca la resolución, la
liberación, el no cumplimiento, la necesidad de
pedir, de exigir, de reclamar primero al deudor la
ejecución de la prestación no obstante que ya no le
interesa.
¿y entonces cómo se concilia la norma consagrada
en el artículo 1429 (es decir la de la resolución por
intimación) con el propósito del legislador de facul-
tar al acreedor a optar directamente por la resolu-
ción de la relación contractual? ¿Qué pasa con el
interés del acreedor en la liberación que el legislador
valoró positivamente considerándolo digno de aten-
ción jurídica? ¿Qué pasa en la situación más fre-
cuente y más común, que se presenta cuando el
acreedor, a causa de la falta de cumplimiento, tiene
interés directa e inmediatamente en la liberación y
por lo tanto desea resolver la relación contractual?;
es decir, ¿qué ocurre cuando el acreedor, a conse-
cuencia del incumplimiento, pierde el interés en la
prestación y no desea exigir el cumplimiento? ¿Qué
solución le brinda el ordenamiento jurídico a ese
acreedor que desea liberarse rápidamente sin nece-
sidad de un largo y costoso proceso judicial pero
que no ha pactado expresamente la resolución?20
El legislador peruano no se percató que el Derecho
Civil alemán, dentro de cuyo contexto se había
forjado la figura de la resolución por intimación
que había tomado prestada, había previsto preci-
samente para esta hipótesis la facultad del acree-
dor de liberarse de la relación contractual sin tener
que pretender el cumplimiento y sin tener, por
tanto, que conceder un plazo al deudor. El segun-
do párrafo del mismo parágrafo 326 del BGB dis-
pone que si el cumplimiento del contrato no tiene
ningún interés para la otra parte a consecuencia de
la mora, le corresponden los derechos indicados en
el párrafo 1 sin que sea necesaria la determinación
21
de un plazo. En resumen, el ordenamiento jurí-
dico alemán confiere al acreedor el derecho a pro-
vocar inmediatamente la resolución extraju-
dicialmente aunque no lo haya estipulado en su

l' Exposición de Motivos Oficial. cit., p. 10.

1" LamentablPmente, el legislador sólo se detuvo a considerar el primer párrafo de este parágrafo, sin advertir que la solución que buscaba

se encontraba en verdad en el segundo párrafo del mismo parágrafo.

", La experiencia nos ha enseñado que en la inmensa mayoría de los casos en que no existe cláusula de resolución, cuando el acreedor
recurre a la resolución por intimación ya no desea en realidad el cumpIímiento sino que busca la rápida liberación del vínculo contractual
y para ello no le sirve la resolución judicial. Entonces, a pesar que ya I1.0 le i?teresa la prestación actúa la resolución por intimación a veces
seguro de que el deudor no cumplirá a pesar del requerimiento y otras veces corriendo el riesgo de que el deudor ejecute una prestación
en la que ya no tiene interés. Es por eso que algunos autores, sobre todo argentinos, al no encontrar en su propio ordenamiento una forma
directa de resolver laJelación contractual extrajudicialmente sin tener que pasar. por el requerimiento de pago, ponen todo el énfasis de
la figura en el aspecto resolutorio, intentando soslayar el aspecto que está vinculado con el interés en el pago, que es ¡-l requerimiento.
Así, Santiago se preocupa de dejar sentado con todo énfasis, aunque' con total ausencia de fundamento, que este procedimiento
extrajudicial está destinado más a la resolución que al cumplimiento (op. cit., p. 744).Idea semejante tiene Ramella cuando afirma que
la dirección de la voluntad del declarante tiende al ejercido del derecho de resolución, quedando en un segundo plano la parte de la
declaración que contiene la exigencia de cumplimiento (op cit., p. 158).

:1 LARENZ, Kar!. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, T.l. p. 353. HEDEMANN, J.w., Derecho de
Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959. Vol. 1II, p. 181.

THEMIS 38
107
contrato, si a causa del incumplimiento ya no tiene miento, el interés -del acreedor- en la liberación de
interés en la prestación. la relación contractual.

El legislador peruano, que intentaba articular un
procedimiento resolutorio extrajudicial que opera-
ra sin necesidad de estipulación específica, perdió
de vista su propósito central y sólo consagró aquel
procedimiento mixto compuesto primero por la
exigencia de cumplimiento como paso preliminar a
la resolución, olvidando completar el instituto con
una fórmula como la contenida en el texto legal
alemán, que permite al acreedor resolver directa-
mente la relación sin tener que pasar por la exigen-
cia de cumplimiento cuando éste ya no le es útil. En
las puertas de una reforma estas son las deficiencias
que deberán corregirse con un sistema más comple-
to como el que prevé el Código alemán.
4.- FUNCIÓN DE LA RESOLUCIÓN POR INTI-
MACIÓN
La resolución por intimación tal como ha sido con-
cebida en nuestro ordenamiento, es un mecanismo
bastante peculiar porque parece conjugar en un solo
procedimiento dos alternativas de solución para el
mismo problema, pero que sin embargo se presen-
tan como soluciones alternativas no sólo distintas
entre sí sino -y sobre todo- claramente incompati-
bles; se trata por una parte, de la exigencia de
cumplimiento, que constituye nada menos que el
ejercicio del derecho de crédito, es decir la preten-
sión de la ejecución de la prestación; y, por otro lado,
de la resolución, esto es la destrucción de la relación
contractual y por ende la extinción del referido
derecho de crédito, en suma su no ejecución. Estas
dos soluciones, que como se aprecia resultan incom-
patibles entre sí, constituyen la respuesta que el
ordenamiento ofrece parala realización de dos tipos
de intereses también distintos e incompatibles, que
22
en un proceso de calificación han recibido del
legislador un juicio positivo de valor y por ende son
considerados dignos de atención, a saber: el interés
en la obtención de la prestación, y, ante la lesión
definitiva de este primer interés debido al incumpli-
Dentro de este orden de ideas, todo parecería indi-
car que, en tanto que incompatibles, la única forma
de regular ambos supuestos es poniéndolos a dispo-
23
sición del acreedor de manera alternativa lo que
supone que ante el fenómeno del incumplimiento,
el acreedor debe hacer un juicio de conveniencia y
escoger una de las soluciones (cumplimiento o reso-
lución), desechando la otra. Y esto es lo que efecti-
vamente ocurre en los ordenamientos jurídicos, en
los que se otorga por un lado la posibilidad de exigir
la ejecución de la prestación y por otro también se
prevé la posibilidad de provocar la resolución de la
relación contractual. Recuérdese que de conformi-
dad con lo que dispone el artículo 1428 del Código
Civil, en los contratos con prestaciones recíprocas,
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento
de su prestación, la otra parte puede solicitar o el
cumplimiento o la resolución de la relación contrac-
tual.
Ahora bien, debemos empezar por observar que la
norma que contiene el artículo 1429 de nuestro
Código Civil propone ambas soluciones (la de la
exigencia de cumplimiento y la de resolución) com-
binadas dentro de un solo esquema procedimental
ordenándolas en forma sucesiva y empezando por
la pretensión de cumplimiento. Esta norma, como
las que le sirvieron de fuente, se pone en el supuesto
que, en momentos distintos -dada la incompatibili-
. dad de los fenómenos-, el acreedor pueda ser titular
de ambos intereses (el referido al cumplimiento
primero, y el relativo a la resolución después) pues
las circunstancias pueden hacer que un interés exis-
tente en un momento determinado desaparezca y
sea entonces sushtUl··d o por e1 otro 24 ; pero sob re
todo -y esta es la nota característica y peculiar de la
figura- se pone en el supuesto que el acreedor puede
establecer con anticipación tal sucesión de momen-
tos de manera que pide el cumplimiento, pero como
ya sabe cuándo desaparecerá su interés en él y
surgirá en su reemplazo un interés en la liberación,

22 Se utiliza aquí la palabra calificación como expresión del proceso de valoración de un interés por parte del ordenamiento (Breccia,
Bigliazzi, Natoli y Busnelli, Derecho Civil, T. 1, V. 1, traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
1992). Para usar la expresión tutela en su sentido técnico de reacción del ordenamiento jurídico frente a la lesión o al peligro de lesión de
una situación de intereses jurídicamente relevantes.

lOQue es como debe operar y como en efecto opera en general el sistema. Repárese en que según el artículo 1428 del Código Civil, "En'
los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar
el cumplimiento o la resolución-del contrato ... " (el énfasis es agregado).

2.Esta sucesión o cambio de intereses es precisamente lo quejustifica el derecho a cambiar de alternativa, derecho conocido también como
[liSVariandí. Cabe destacar no obstante, que por regla general en función del tipo de interés del acreedor, éste escoge una solución, la que
considera más adecuada, en cada momeñto. Es decir, considera primero la existencia de un interés al s:umplimiento y exige en
consecuencia la prestación; más tarde ese interés decae y surge por tanto un interés en la destrucción del vínculo y en la consiguiente
liberación, que realiza mediante el ejercicio del derecho de resolución.

THEMIS 38
108
al mismo tiempo, en un solo acto, fija un plazo para
ello que determina'hasta cuándo subsiste su interés
en la prestación, y por ello advierte al mismo tiempo
que a la expiración de dicho plazo, dentro del cual
espera el cumplimiento, quedará resuelta la rela-
ción contractual si la prestación no fue ejecutada.
El primer párrafo del parágrafo 326 del Código Civil
alemán, en efecto, señala que en caso de incumpli-
miento de una de las partes, la otra puede señalarle
un plazo prudencial para efectuar la prestación con
la declaración de que rehusará la prestación des-
pués del transcurso del plazo. Obsérvese en primer
lugar, que el acreedorexige el cumplimiento, para
lo cual debe conceder un plazo, lo que necesaria-
mente supone que tiene todavía interés en la presta-
ción, pero ya anticipa que tal interés decaerá al
vencimiento de ese plazo y por ello advierte al
deudor que no la recibirá después de ese momento.
La segunda parte del mismo párrafo agrega que si la
prestación no está efectuada a tiempo, el acreedor
está autorizado a desistir del contrato y la preten-
sión al cumplimiento está excluida, lo que nos per-
mite apreciar el segundo momento que implica la
pérdida del interés en el cumplimiento y el interés
en la liberación, lo que es autorizado por la disposi-
ción bajo comentario.
En resumen, el ordenamiento jurídico le confiere al
acreedor dentro del contexto de un solo procedi-
miento, el derecho a exigir extrajudicialmente el
cumplimiento, y a establecer el momento en que
tendrá lugar automáticamente la resolución, tam-
bién extrajudicialmente, si el cumplimiento no se ha
verificado al vencimiento del plazo establecido.
Como se podrá observar a continuación, la identifi-
cación y adecuada ponderación de esta extraña pero
útil simbiosis, que no ha sido observada con clari-
dad por la doctrina, arroja luz sobre varios proble-
mas que la aplicación del instituto nos plantea, y
permite darles una solución compatible con la fun-
ción de la figura y con los intereses por ella garanti-
zados.
5.- NATURALEZA JURÍDICA
El derecho de resolver la relación contractual por
causa de incumplimiento, en las diferentes modali-
dades a través de las cuales puede manifestarse, y la
resolución por intimación no es la excepción, ~dop­
b
ta la estructura de un derecho potestativo . El
acreedor, en efecto, emite una declaración señalan-
do que se extinguirá la relación contractual si al
vencimiento de un plazo que al efecto señala, la
prestación a cargo del deudor permanece insatisfe-
cha, extinción que efectivamente tiene lugar si tal
situación se presenta, afectando de esa manera la
26
esfera jurídica del otro contratante •
Pero aunque bien puede considerarse la opinión
preponderante, no todos están de acuerdo con esta
calificación de la resolución por intimación en tér-
minos de derecho potestativo. Se ha afirmado que
de derecho potestativo sólo puede hablarse si la
facultad en que él consiste puede ejercerse indepen-
dientemente de un comportamiento de la otra parte,
lo que en la resolución por intimación no ocurre si se
considera que la ley hace del incumplimiento del
otro contratante un presupuesto indispensable, de
manera que recurriendo al expediente del cumpli-
miento de su obligación, el deudor neutralizaría el
27
efecto resolutorio de la intimación • Esta opinión
no puede ser compartida si se toma en cuenta que la
resolución constituye un medio de tutela que la ley
proporciona al contratante como reacción frente a la
lesión que provoca el incumplimiento de la otra
parte, de modo tal que el contratante sólo puede
producir la resolución en la medida en que exista tal
situación de incumplimiento. Lo que ocurre es que

2.' El derecho potestativo como es sabido, es una categoría elaborada por el pensamiento jurídico alemán de fines del siglo XIX, que se
ha ido abriendo camino dentro de un contexto de arduas pero fructíferas polémicas. Giuseppe Chiovenda la importó a Italia a principios
de este siglo para intentar explicar el derecho de acción; a partir de entonces también adquirió en Italia, aunque no sin dificultad, carta
de ciudadanía y ha sido materia de una interesante evolución que en la actualidad nos presenta un concepto bastante acabado y
largamente difundido en la doctrina. Se trata de una situación jurídica subjetiva de ventaja activa -es un tipo de derecho subjetivo- que
permite a tu titular, mediante su ejercicio, provocar una modificación en la esfera jurídica de otro sujeto, quien se encuentra sometido a
tal posibilidad sin poder hacer nada para impedirlo (lo que, correlativamente, se configura como una situación jurídica subjetiva de
desventaja inactiva denominada sujeción).

2" Que la resolución por intimación se configura como un derecho potestativo es aceptado, entre otros, por SPALLAROSSA, M.,
Giurisprudenza Sisiernatica di Oiritto Civile e Commerciale, fondala da Walter Bigiavi, I Con/ratti in Generale, diretto da Alpa e Bessone, Torino:
UTET, 1992. Vol. IV, T. 2. P. 883; Ypor COLLURA G.Impar/anza dell'Inadelflpíment~, e Teoria del Contra tia, Milano: Gtuffre, 1992. p. 113.

27 MICClO, R.. 1 Diritti di Cr.edito. Torino: UTET, 1997. Vol. JI, parte JI, p. 442. Este~ autor "ostiene además, que el hecho que el acreedor

imponga un término perentorio a la otra parte para cumplir bajo pena de resolucfón de derecho, constituye solamente un medio de
defensa que la ley confiere al acreedor mismo frente a la tenaz resistencia y al comportamiento negativo de su adversario. Si bien es
correcto afirmar que la resolución por intimación es un medio de defensa (rectius tute/a), tal aserto no implica negar que se trate de un
derecho potestativo, pues los mecanismos de tutela pueden instrumentarse, y en efecto se instrumentan, a través.de diferentes tipos de
situaciones jurídicas subjetivas de ventaja.

THEMIS38
109
en el mecanismo de la resolución por intimación, el
fenómeno extintivo de los efectos contractuales no
tiene lugar como consecuencia inmediata de la de-
claración de intimación por parte del titular, pues la
resolución como fenómeno extintivo queda someti-
da a un plazo que debe ser fijado por éste en la
intimación, y que en el Perú no puede ser inferior a
15 días, plazo que indica el momento en que desapa-
rece el interés en la prestación y surge en el acreedor
el interés en la extinción de la relación contractual.
Como durante el transcurso de ese plazo la obliga-
ción subsiste, el deudor puede ejecutar su presta-
ción, en cuyo caso desaparece el presupuesto indis-
pensable para que pueda actuarse el mecanismo de
tutela, y con ello desaparece el derecho mismo. En
efecto, si durante el transcurso del plazo concedido
en el requerimiento el deudor cumple, desaparece
la lesión que hacía surgir el derecho potestativo de
resolución, lo que determina la desaparición misma
de ese derecho. Empero, si subsiste la situación de
incumplimiento, la otra parte no puede evitar en
modo alguno el efecto resolutorio. No parece pues
que pueda continuar dudándose de la naturaleza de
derecho potestativo de la resolución por intimación.
Pero es conveniente puntualizar claramente que la
alteración de la realidad jurídica que este derecho
potestativo (la resolución por intimación) provoca
(como cualquier otro mecanismo resolutorio), con-
siste en la cesación de los efectos contractuales
(resolución) y no simplemente en la modificación
de la relación contractual mediante la introducción
de un elemento nuevo consistente en la concesión
de un plazo de cumplimiento que se caracteriza por
su perentoriedad, como algunos han afirmado al
asignarle al plazo que la ley exige otorgar al deudor
en la intimación una función sustancialmente dis-
28
tinta de la que en realidad tiene . En efecto, no
puede olvidarse que se trata de un mecanismo de
resolución por incumplimiento, de manera que no
es dable considerar el plazo de la intimación como
el efecto fundamental de la figura, y por tanto como
"la" modificación en que se agota este derecho
potestativo.
Aún cuando el plazo del requerimiento será des-
pués materia de un análisis más detenido, anticipa-
mos ahora que este plazo que por disposición de
nuestra ley debe incluirse en la intimación, no es un
plazo de cumplimiento, pues si así fuera, el deudor
se encontraría en una situación normal, no patológi-
ca, que el ordenamiento no podría reprocharle pues
2' Postulan esta tesis, sobre la base de ta opinión de Natoli, SPALLAROSSA (op. dt. T. II,Vol. IV, p. 884), COLLURA, G. (op. dI., p.l13)
YPELLEGRINI, G. (En: Le fonti del Diritto Itaiiano, Codice C¡¡¡ile, a cura de Pielro Rescigno, terza edizione. Milano: Giuffre Editore, 1997, p. 1659).
2Y COSTANZA, M.. op. dI., p. 437, 438.
THEMIS 38
110
dispone de un plazo para cumplir. Las consecuen-
cias de una interpretación como la que se rechaza
serían muy graves pues si durante el transcurso de
tal plazo la prestación deviene imposible por causa
no imputable a las partes, se extingue la relación
contractual con liberación de ambos contratantes
sin que el deudor deba responder, tal como lo dispo-
ne el artículo 1431 del Código Civil. Por eso, tiene
razón Costanza cuando enseña que la intimación
tiene -en este aspecto- efectos no muy diversos de la
constitución en mora, pues su emanación determi-
na una inversión del riesgo por la eventual pérdida
de la cosa objeto de la prestación (perpetuatio
obligationis en los términos del artículo 1336 del
Código Civil)29 .
Para efectos de este análisis debe tomarse en consi-
deración cuanto ya hemos afirmado a propósito de
la función que cumple la resolución por intimación
pues su naturaleza no puede estar divorciada de tal
función. Hemos insistido en aquella oportunidad
en que el ordenamiento se ha puesto en una doble
hipótesis: la primera es que el acreedor tiene todavía
interés en el cumplimiento para lo cual la norma le
permite pretenderlo consignando la exigencia co-
rrespondiente en su requerimiento; y la segunda
que el acreedor sucesivamente pierde tal interés,
que es reemplazado por el interés en la liberación.
También hemos explicado que la peculiaridad de
la figura consiste precisamente en que esta suce-
sión de momentos y de situaciones es prevista y
determinada por el propio acreedor al momento
de efectuar la intimación, de modo tal que él
anticipa cuándo es que experimentará la pérdida
del primer interés y se producirá en su reemplazo
el surgimiento del segundo. Pues bien, el plazo
que el acreedor señala en el requerimiento es justa-
mente el puente entre el primer momento y el se-
gundo, porque el vencimiento del plazo marca el
instante en que decae el interés en la ejecución de la
prestación para dar paso al interés del acreedor en la
liberación, la cual tiene lugar mediante la resolución
que se verifica a dicho vencimiento realizándose así
el segundo interés del acreedor. Por eso señalamos
antes que la adecuada configuración de la figura y la
cabal comprensión de su función nos permitía arro-
jar luz sobre ciertos problemas fundamentales en la
aplicación de la resolución por intimación.
Esto significa que si la imposibilidad de la presta-
ción sobreviene después de efectuada la intimacióní
el deudor responde como un incumplidor incluso si
la imposibilidad se debe a una causa que no le sea
imputable. Pero significa además, que el plazo que
prevé el artículo 1429 de nuestro Código y que el
acreedor debe establecer en su requerimiento, no es
un plazo de cumplimiento ni por tanto debe tener
una extensión suficiente para que el deudor pueda
durante su transcurso ejecutar la prestación. En
consecuencia, el acreedor no tiene que evaluar cuánto
tiempo' necesitará el deudor para poder ejecutar
íntegramente la prestación sino más bien en qué
momento es que decaerá su interés en la prestación;
ese momento es el que, bajo la forma de un plazo,
debe establecer en su requerimiento. Es verdad que
nuestro Código, siguiendo el texto argentino y sepa-
rándose más bien del alemán y del italiano, dispone
que el plazo que establezca el acreedor no debe ser
inferior a 15 días. Con esta extensión mínima (que
nosotros no compartimos) el ordenamiento busca
proteger un interés del deudor que, a diferencia de
lo que nosotros pensamos, el legislador ha conside-
rado digno de atención jurídica. Se trata del interés
del deudor en no ser sorprendido por la resolución.
Adviértase, en efecto, que la resolución por intima-
ción tiene una doble característica: por un lado, es
un mecanismo resolutorio de carácter extrajudicial;
y, por otro, no requiere de un pacto porque lo
confiere directamente la ley. En el caso de la resolu-
ción judicial, por ejemplo, es verdad que tampoco se
requiere pacto para actuarIa, pero la resolución
tiene lugar al final de un proceso durante el cual
ambas partes exponen sus respectivos puntos de
vis ta y a portan las pruebas de los hechos que alegan,
de modo que la sentencia es pronunciada después
de que el juez ha escuchado y evaluado los argu-
mentos de los litigantes y ha merituado la prueba
por ambos producida, de suerte tal que no se puede
afirmar que el deudor es sorprendido por la resolu-
ción. En el caso de resolución por cláusula expresa,
es cierto que se trata de un mecanismo extrajudicial,
como la intimación, pero el derecho de resolver
surge de una estipulación expresa que ambas partes
han incluido en el programa contractual, especifi-
cando incluso la prestación cuya inejecución permi-
tirá la resolución por esta vía, de manera que tampo-
co puede considerarse que el deudor es sorprendi-
do por la resolución.
El plazo que prevé el artículo 1429 de nuestro
Código dentro del contexto de un mecanismo
'ti Ver Exposición de Motivos Oficial, cit., p. 12.
" Son reflexiones de DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general. Urna: Biblioteca Para Leer el Código Civil. Vol. XV, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1993. Segunda Parte, T. IV, p. 367.
J2 ¡bid., p. 368.
mediante el cual la resol ución se prod uce de pleno
derecho (es extrajudicial) sin necesidad de haberlo
estipulado en el contrato, indica el momento en
que el interés en la prestación se extingue en el
acreedor para dar paso a un interés en la libera-
ción del vínculo; pero además sirve para advertir
a la otra parte que la consecuencia de su incumpli-
miento será la resolución, evitando con dicho
plazo sorprender al deudor. En consecuencia, el
referido plazo tiene por función establecer el mo-
mento en el cual tendrá lugar la resolución. Es
obvio que para ese momento tienen que estar
presentes los presupuestos necesarios para que
opere dicho fenómeno de modo tal que si la pres-
tación fuera ejecutada antes de la expiración del
plazo,la resolución no podría verificarse. Se trata,
en resumen, de un plazo suspensivo del efecto
resolutorio. Es verdad que, como se analizará más
adelante,la intimación debe contener una exigen-
cia de cumplimiento, pero el plazo, repetimos, es
para establecer el momento de la resolución. A
esta interpretación contribuye que, a diferencia de
lo que ocurre con los códigos alemán e italiano, el
legislador haya evitado deliberadamente ordenar
que el plazo que se establezca en la intimación
deba ser adecuado o conveniente para permitir el
cumplimiento30.
Es oportuno este momento para reflexionar acerca
del instituto que ahora ocupa nuestra atención. Se
ha sostenido que el artículo 1429 del Código Civil
sólo puede representar un aporte valioso para que
la resolución por incumplimiento discurra por los
cauces que deben corresponderle, en la medida que
constituya un procedimiento que no atente arbitra-
riamente contra la normal finalidad de todo contra-
3l
to, que es su cumplimient0 • No tendría sentido -se
añade-, que la ley concediera a la parte fiel un poder
tan grande como es hacer ineficaz el contrato, si es
que no se ha otorgado a la parte infiel una chance
efectiva de cumplir cabalmente la inejecutada pres-
32
tación •
Habría que ver primero, cuál es el cauce que según
el autor de esta idea debe corresponderle a la reso-
lución por incumplimiento. En nuestra opinión, no
debe perderse de vista que la resolución por incum-
plimiento es un mecanismo de tutela que el ordena-
. miento jurídico pone a disposición de los contratan-
tes para remediar la lesión que les provoca el incum-
.
THEMIS38
111
plimiento de la otra parte. Es menester advertir, que
lo que atenta contra la normal finalidad del contrato
es precisamente la situación de no ejecución de la
prestación por parte del deudor, de manera que la
resolución debe ser entendida como un remedio
para esa situación patológica y no como un atentado
contra la finalldad del contrato. Y frente a tal incum-
plimiento bien puede subsistir el interés del acree-
dor en la prestación, o esa situación patológica
puede provocar la desaparición de dicho interés,
caso en el cual la prestación sería del todo inútil para
el contratante. En este último caso surge en él un
interés distinto al del cumplimento, más aún, in-
compatible con el cumplimiento: es el interés que
consiste en la liberación. Pues precisamente para
permitir la realización de este interés que el ordena-
miento considera relevante, surge un derecho orien-
tado a realizarlo que es el de la resolución. Se trata
de un derecho de la misma jerarquía que el derecho
al cumplimiento y no de uno subordinado o subsi-
diario. La fijación del plazo a partir del cual decae
definitivamente el interés en el cumplimiento y
surge alternativamente el interés en la liberación -
que se obtiene mediante la resolución- depende
pues exclusivamente del contratante perjudicado
por la inejecución de la prestación y enmodo alguno
tiene que ver con las necesidades del deudor para
poder ejecutar la prestación. Producido el incum-
plimiento el ordenamiento debe dejar de considerar
el interés del deudor.
No es dable por ello sostener, que la resolución
constituya un procedimiento que atenta contra la
normal finalidad del contrato que es el cumplimien-
to si no se otorga a la parte infiel una chance efectiva
de cumplir cabalmente la prestación inejecutada;
como si al ordenamiento le interesara el cumpli-
miento del contrato como un fin en sí mismo, por
encima del interés del acreedor. Es evidente que la
situación de incumplimiento provocada por el deu-
dor es la que más bien atenta contra la finalidad del
contrato y lesiona de paso el interés del otro contra-
tante, de suerte que en tal hipótesis el ordenamiento
debe proporcionar a éste los más eficientes mecanis-
mos de tutela.
Finalmente es oportuno recordar que se reconoce
comúnmente que la intimación se configura como
33
una declaración unilateral de carácter recepticio.
Esta apreciación no carece de importancia pues
como se sabe la declaración recepticia tiene un
tratamiento particular en nuestro Código Civil. La
declaración de intimación es recepticia, en efecto,
porque en todo caso está dirigida a la parte que no
ha ejecutado su prestación, de manera que es ésta la
única a quien tal declaración interesa y frente a la
cual puede producir efectos. En consecuencia, la
declaración de intimación, como toda declaración
recepticia,34 produce efectos desde que llega a cono-
cimiento del destinatario, conocimiento que, por
aplicación del artículo 1374 del Código Civil, se
entiende producido en el momento en que la decla-
ración llega a su dirección a no ser que el destinata-
rio pruebe haberse encontrado sin su culpa en la
imposibilidad de conocerla.
Discutida es en cambio la naturaleza negocial que la
mayoría le atribuye a la declaración de intimación-
aunque apoyados no todos en los mismos argumen-
tos-, y que algunos niegan en cambio para asignarle
más bien naturaleza de acto jurídico en sentido
estricto. Así, hay quienes consideran que el efecto
negocial se manifiesta en la modificación que la
intimación provoca en la relación contractual por
disposición unilateral del acreedor, al establecer un
plazo para el cumplimiento que es distinto al origi-
nalmente previsto por las partes y ya vencido inútil-
mente, y que se caracterizaría por su perentorie-
35
dad. Otros observan el fenómeno negocial en el
compromiso que como efecto de la intimación asu-
miría el acreedor, consistente en no exigir la presta-
ción ni la resolución de la relación mientras el plazo
concedido en el requerimiento se encuentre pen-
36
diente.

33 SPALLAROSA, M., op. cit., Vol. IV, T. 2, p. 884. SACCO, R. En: Trattato di Dirilto Priva/o, iredlto da Rescigno. Obbligazioni e Con/alfi, Vol.
X, T. 2, Torino: UTET, 1983. p. 522. CARRESI, F. En: Il Contratto, en Traftatodi Diritto Civile e Cornrnerciale,giil diretto da Cicu e Messineo,
continuato da Mengoni, Milano: Vol. XXI, T. 2, Giuffre, 1987, p. 920, PELLEGRINI, G., op. cit., p. 1659.

J.Para unas breves consideraciones acerca del tratamiento de las declaraciones recepticiasen el ordenamiento peruano me permito remitir
a mi trabajo La oferta al Público: razones para una discrepancia. En: Derecho N° 45, .Facultad de Derecho, Pontificia Universidad €atólica
del Perú. Lima. (1991) p. 233 Y siguientes. Una visión completa y profunda del tema se tiene en GIANPICCOLO, G .. La dicl1iarazione
rece/tizia. Milano: Giuffre,1959; del mismo autor hay una presentación más resumida en la voz: Dichiara:zione recettizia. En: la Enciclopedia,
del Diritto, Milano: Giuffre. 1964. Vol. XII, p. 384 y.siguientes.

]S Es la tesis que patrocina NATOL! (voz: Diffida ad adempiere. En Enciclopedia del Diritto, Milano: Giuffre, 1964. Vol. XII, pág. 509 Y

siguientes.) y con la que simpatiza también SPALLAROSSA, op. cit., Vol. IV, T. 2, p. 884.

MlRABELL!, Dei Contra/ti in Generaie. En.. Cornrnentarío del Codice Civile. Torino: UTET, 1980. P 618 Y 619, Entre nosotros sigue este
J',
temperamento, DE LA PUENTE. op. cit., T. IV, p. 369. No aparece claro cómo es que CARRESI (op. cit., Vol. X-XI, T. 2, p. 920) aprecia la
naturaleza negocial del instituto.

THEMIS 38
112
También, aunque con menos acogida, como ya se
dijo, se ha esbozado la idea de que la intimación se
configuraría como un acto jurídico en sentido estric-
to, argumentando para ello que los efectos
resolutorios no tienen su fuente directamente en la
voluntad del acreedor, al punto que la ley exige para
ello la concurrencia de otros factores como son la
gravedad y -para quienes así lo consideran- la
imputabilidad del incumplimiento, que son fenó-
menos que escapan a la disponibilidad del acreedor
de suerte tal que la fuente de la resolución se en-
17
cuentra en la ley.
La teoría que califica la intimación resolutoria como
un acto jurídico en sentido estricto no merece ser
compartida pues confunde la fuente de los efectos
resolutorios con los presupuestos y requisitos esta-
blecidos para el surgimiento del derecho de resolu-
ción. El derecho de resolución constituye un meca-
nismo de tutela frente al incumplimiento y dentro
de este orden de ideas tal incumplimiento no es otra
cosa que un antecedente lógico y necesario en el que
se sustenta el derecho de resolver. La gravedad del
incumplimiento por otro lado, es una forma de ser,
una exigencia impuesta por el ordenamiento a ese
presupuesto, es decir, una calificación que
individualiza el tipo de incumplimiento a partir del
cual surge el derecho de resolver. Esto quiere decir
que el ordenamiento jurídico no confiere el derecho
de resolución por intimación en el caso en que se
verifique cualquier incumplimiento sino únicamente
cuando se presente un cierto tipo de incumplimien-
to caracterizado por su relevancia. No se puede
sostener por ello, que además de la intimación, que
constituye el ejercicio del derecho de resolución y
por lo tanto de un acto negocia!, se requiera de otros
factores complementarios o concomitantes a ese
ejercicio -que están fuera de la esfera de disposición
del acreedor- como es la gravedad del incumpli-
mIento pues ésta, como característica del incumpli-
miento, es más bien necesaria para el surgimiento
del derecho subjetivo de resolución, y posterior-
mente la subsistencia de este presupuesto resulta
indispensable para la eficacia del derecho.
Está fuera de duda en nuestro concepto, que la
intimación resolutoria sea un acto negocial. Pero
falta identificar entonces la modificación que este
acto negocial, como derecho potestativo, provoca
en la relación contractual. Debe descartarse de
" COSTANZA, op. cit., p. 444: También, aunque por razones que no explica, VON TUHR" 'Andreas. Tratado de las Obligaciones.
Traducción de W. Roces. Madrid: Reus, Madrid, 1934. T. 2, p. 122.
1<Las palabras de RamelJa, (op. cit., p.158), son más que elocuentes. Según él, la dirección de la voluntad del declarante tiende en sustancia
al ejercicio de la resolución, quedando en un segundo plano aquella parte de la declaración que contiene la exigencia de cumplimiento,
pues ella no es más que la observancia de un presupuesto exigido por la ley para que pueda producirse el efecto resolutorio.
inmediato que tal modificación sea la introducción
de un nuevo plazo de cumplimiento en la relación
contractual o la creación de una nueva obligación -
que estaría a cargo del propio acreedor- cuya pres-
tación consistiría en no exigir la obligación incum-
plida ni resolver de otro modo la relación. La sola
enunciación de esta última tesis permite que apre-
ciemos enseguida su inconsis tencia pues nos parece
absurdo sostener que el ejercicio de un mecanismo
de tutela frente al incumplimiento consiste en pro-
vocar en el tutelado como efecto principal y directo
la creación de una situación jurídica subjetiva de
desventaja, es decir, una deuda. No debe olvidarse
que la función principal que se ha asignado a la
intimación resolutoria se concreta en la resolución
de la relación contractual y en ésta debe encontrarse
el efecto que produce.:18 No puede constituir una
objeción seria a esta afirmación, la circunstancia de
que la resolución no sea siempre el efecto de la
intimación en los casos en que, después que ella
haya sido cursada pero antes de que expire el plazo
que se ha conferido, el deudor ejecuta la prestación
impidiendo así que se verifique la resolución. En
efecto, la resolución depende de que exista incum-
plimiento y por lo tanto el efecto extintivo de la
resolución no puede verificarse si no hay incumpli-
miento a ese momento. Pero esto no es ajeno al
acreedor pues él mismo somete la resolución al
plazo que al efecto concede; en otras palabras, el
acreedor indica con la intimación que la resolución
tendrá efecto si al expirar el plazo que él fija se
mantiene la situación de incumplimiento. Así, el
incumplimiento relevante que constituye un presu-
puesto del surgimiento del derecho de resolución
por intimación se mantiene después como un requi-
sito de eficacia del derecho ya surgido.
6.- PRESUPUESTO DE LA RESOLUCIÓN POR
INTIMACIÓN
Como ya se ha tenido ocasión de indicar, el incum-
plimiento de la obligación por parte de uno de los
contratantes es el antecedente lógico y necesario
(presupuesto) para que pueda surgir y ejercerse
eficazmente el derecho de resolución. Se trata,
como puede observarse, de un presupuesto de or-
den general aplicable a cualquiera de los mecanis-
mos de resolución, de manera que no es oportuno en
"esté lugar revisar el fenómeno del incumplimiento;
pero sí es pertinente reVIsar ahora algunos aspectos
THEMIS 38
113
de este presupuesto relativos específicamente al
caso de la resolución por intimación. Nos referimos
a la cuestión de la relevancia del incumplimiento.
La doctrina, en efecto, sobre todo la italiana, se ha
preocupado de analizar con mucho detenimiento si
ha de aplicarse a la hipótesis de la resolución por
intimación, y en qué medida, aquella regla según la
cual la resolución no puede tener lugar si el incum--
plimiento es de escasa importancia. Recuérdese que
dicha regla ha encontrado sanción legislativa en el
artículo 1455 del Código Civil italiano. La mayor
parte de los autores se inclina por la tesis afirmativa
con el apoyo del argumento -de orden sistemático-
según el cual la aplicación de la norma sobre la
importancia del incumplimiento se debe a que el
artículo 1455 que la contiene está ubicado a conti-
nuación de aquel que consagra la resolución por
intimación (artículo 1454)39.
Cabe ad vertir que no ha tenido fortuna y ha perma-
necido del todo aislada aquella tesis según la cual en
el caso de la resolución por intimación no resultaría
aplicable el requisito de la importancia del incum-
plimiento, habida cuenta de la ratio de la norma
correspondiente, pues el problema que con ella
habría afrontado y resuelto el legislador se refiere a
cuestiones que comprenden el valor económico-
jurídico de la certeza de los tráficos, ofreciendo en
consecuencia a los contratantes un remedio a través
del cual salir de la incertidumbre de una situación
en la cual no se sabe todavía si el contrato tendrá
ejecución o permanecerá definitivamente
inejecutado 4tJ. Es claro para nosotros que la resolu-
ción sólo es un mecanismo de tutela disponible para
los contratantes si se presentan los presupuestos y
los requisitos necesarios para su actuación. En tal
sentido, si se tiene un incumplimiento de escasa
importancia, la resolución no es una opción válida
para el contratante de manera que siendo su única
alternativa la vía del cumplimiento, no existe ningu-
na situación de incertidumbre que pueda ser despe-
jada por la resolución.
La cuestión no carece de interés para nosotros.
Como sabemos, en nuestro Código no existe un
precepto específico que sólo permita la resolución
en los casos de incumplimiento de importancia no
escasa o, si se prefiere, que excluya la posibilidad de
resolver la relación contractual cuando el incumpli-
miento es de escasa relevancia. Sin embargo, en el
ordenamiento peruano también debe considerarse
presente tal norma, pues constituye una específica
manifestación de la regla de la buena fe objetiva
cuya aplicación ordena el artículo1362 de nuestro
Código 41 • En tal sentido, para determinar cuándo es
que el incumplimiento de una de las partes es de tal
entidad como para justificar la resolución, debe
atenderse a las reglas de la buena fe, considerando
que el incumplimiento puede ser cualitativo, cuan-
titativo o temporal. Ciertamente el análisis resulta
superfluo cuando se trata de la falta de ejecución
total de la prestación principal, puesto que en este
caso el interés del acreedor se encuentra del todo
insatisfecho, presentándose así la hipótesis más cla-
ra de aplicación del mecanismo de tutela. Pero sí
cobra sentido cuando se trata de incumplimiento
cualitativo o cuantitativo (o de ambas característi-
cas) de la prestación principal o cuando es un in-
cumplimiento cualitativo, cuantitativo o temporal
de prestaciones accesorias.
No cabe ninguna duda acerca de que la tarea de
evaluación de la idoneidad del incumplimiento en
términos de su importancia para determinar si se
justifica la resolución corresponde en definitiva al
juez de mérito. En cambio, los criterios que la
doctrina ha sugerido para evaluar la importancia
del incumplimiento no son homogéneos, puesmien-
tras que algunos estiman que se debe atender a la
presumible voluntad de las partes 42, otros reco-
miendan tener en cuenta la interdependencia fun-

J'J Conformes, MlRABELLI, G., op. cit., p. 617; GIORGIANNI, M .. L'Inadempímento. Milano: Giuffre, 1975. p. 106; Scognamiglio, R.,

op. cit., p. 358.

411 COLLURA, G., op. cit., 1992. p. 118.

41 No puede soslayarse que el artículo 1362 de nuestro Código que se ha citado en el texto, dispone que el contrato debe ejecutarse-además
de negociarse y de celebrarse- según las reglas de la buena fe. Pero no creemos que ello autorice a sostener que la aplicación d~ dichas
reglas esté excluida cuando se trata de la actuación de los mecanismos de autotutela predispuestos por la ley, y en particular de aquellos
que consisten en el derecho de suspender la ejecución del contrato o de resolverlo, con el argumento de que en tales casos no se trataría,
en estricto sentido de la ejecución del contrato que.es la hipótesis prevista por el referido artículo 1362, sino todo lo contrario, supuestos
de no ejecución del contrato. Aparte del hecho que tratándose de resolución por cláusula expresa tal argumento no sería consistente, la
norma impone una regla de conducta que alcanza a todas las fases del contrato, aunque en su redacción se haya contemplado sólo el
supuesto fisiológico de súnormal actuación. En todo caso tendrá que admitirse por quienes piensen que la norma no se aplica
directamente a los supuestos que no configuran una estricta ejecución del contrato, que en tales casos el artículo 1362 sí se aplica por
analogía.

42 Según MIRABELLI, (op. cit., p. 606), esta opinión fue expresada por Dalmartello en una obra publicada en 1939.

THEMIS38
114
cional entre las prestaciones desde el punto de vista
de la perturbación que el incumplimiento de marras
provoque a tal interdependencia43; otros más en-
tienden que se debe decidir sobre la base de un juicio
de equidad, aunque al expresarlo el juez deba recu-
rrir inexorablemente a consideraciones de orden
H
subjetivo y conjetural ; otros en fin han escrito que
debe atenderse a una común apreciación tornando
en cuenta las circunstancias del caso 45.
Ahora bien, al analizar el rol que la relevancia del
incumplimiento pueda desempeñar dentro del fe-
nómeno resolutorio no puede dejar de considerarse
que la resolución constituye un mecanismo de tute-
la para el contratante, que el ordenamiento le conce-
de como reacción frente a la lesión de su interés en
la prestación, provocada por el incumplimiento de
la otra parte. Si esto es así, corno en efecto lo es, la
elección de la resolución que efectúe el contratante
debe responder a una evaluación personal acerca de
la subsistencia de su interés en la prestación, habida
cuenta del incumplimiento. Dentro de este orden
de ideas, la valoración que más tarde se haga acerca
de la importancia del incumplimiento no puede
prescindir de la ponderación del referido interés 40.
En otras palabras, el juez debe decidir si el incumpli-
miento ha originado un decaimiento del interés del
contratante considerando íntegramente la econo-
mía de la relación y las circunstancias del caso.
Ahora bien, el incumplimiento debe presentarse al
momento en que se realiza la intimación y subsistir
hasta el vencimiento del plazo, pero la valoración de
la importancia del incumplimiento debe tener corno
referencia temporal el momento en que expira el
plazo concedido en la intimación y no el momento
47
en que se intima al contratante incumplidor . La
justificación de esta afirmación tiene que hacer con
el momento resolutorio. En efecto, la importancia
del incumplimiento debe ser observada corno un
requisito o exigencia, una forma de ser en fin, del
presupuesto resolutorio constituido por el incum-
plimiento. Siendo esto aSÍ, lo lógico es que el requi-
sito se satisfaga al tiempo en que la extinción de la
relación contractual deba tener lugar. Precisamente
"' Con!. MIRABELLI, op. cit., p. 606.
44 Según CARRESI, F., (op. cit., Vol. XXI, T. 2, p. 918) esta opinión corresponde aí propio Dalmartello pero expresada más tarde en otra
obra publicada en 196.9.
45 Esta es la tesis de CARRESI, op. cit., Vol. XXI, T. 2, p. 918.
4'. La ponderación del interés del cOntatante en la evaluación de la importancia del incumplimiento es aconsejada con incuestionable
pertinencia por CIORCIANNI, M., (op. cit., p. 106).
" Cunf. BlANCA, M., PA TTI, C., PATTI, S .. Lessico de Diritto Civile. Milano: Ciuffre, p. 273; MIRAÉELLI, C., op. cit., p. 617, PELLECRINI,
G., op. cit., p. 1659.
el plazo consignado en la intimación tiene corno
función diferir hasta su término el momento
resolutorio. En otras palabras, la función que según
hemos indicado tiene el plazo que el acreedor con-
signa en la intimación consiste en establecer el mo-
mento en que decae su interés en el cumplimiento y
aparece en su reemplazo el interés en la liberación,
de manera que la gravedad del incumplimiento que
es el fenómeno que lesiona el interés del acreedor en
el cumplimiento debe ser apreciado justamente al
momento en que esa lesión tiene lugar.
En consecuencia, si después de producida la intima-
ción pero antes de que expire el plazo fijado por el
acreedor el deudor cumple parcialmente, la magni-
tud del incumplimiento debe ser apreciada, corno se
ha dejado indicado, al momento en que vence el
plazo; pero con esta aclaración. Si el pago parcial no
fue aceptado por el acreedor, se hará caso omiso de
él al efectuar la evaluación; si, al contrario, el pago
parcial fue aceptado por el acreedor, la evaluación
acerca de la importancia del incumplimiento recaerá
nada más que en la parte de la prestación no ejecu-
tada.
Finalmente es menester analizar la problemática de
la mora en cuanto concierne al procedimiento de
resolución mediante intimación, y el problema co-
nexo de la oportunidad en que se puede recurrir a la
resolución por intimación. Todos los procedimien-
tos de resolución -a excepción de la resolución por
vencimiento de plazo esencial- pueden desarrollar-
se por el contratante después de que la otra parte
está constituida en mora, si ese fuera el caso, porque
la resolución no es incompatible con una previa
situación morosa. Lo que no es dable admitir es que
la resolución corno mecanismo de tutela -estableci-
do por el ordenamiento jurídico corno reacción fren-
te a la lesión del interés del contratante- consistente
en la liberación del vínculo contractual, y por ello
incompatible con la ejecución de éste, sólo pueda
actuarse corno paso posterior a la constitución en
mora, lo que supondría un interés del contratante en
el cumplimiento, pero sobre todo corno paso poste-
rior a una exigencia de pago, que es el mecanismo
THEMIS38
115
necesario para que la constitución en mora tenga
lugar.
Esta exigencia previa es tanto más innecesaria en
este caso especifico cuanto que el procedimiento
resolutorio por intimación prevé una exigencia de
cumplimiento compatible con un todavía subsis-
tente interés del acreedor en la prestación, de mane-
ra que sería exagerado, por decir lo menos, imponer
al contratante que pretende resolver por la vía de la
intimación, que previamente a la exigencia de cum-
plimiento requerida por la ley como parte del con-
tenido de la intimación resolutoria, exija el cumpli-
miento para constituir en mora al deudor. Así, de
aceptarse la tesis aquí combatida, si el contratante
desea resol ver por intimación debe necesariamente
exigir el cumplimiento al otro contratante (con el
único fin de constituirlo en mora) y acto seguido
exigirle nuevamente el cumplimiento dentro del
contexto del procedimiento resolutorio por intima-
ción. Debe pues ser rechazada la tesis que afirma
que es requisito p,revio a la intimación constituir en
mora al deudor. "
En nuestra opinión, nada impide que si la situación
de mora todavía no se ha presentado, la propia
intimación resolutoria, en tanto que exigencia de
cumplimiento, provoque los efectos de la mora 44
porque la interpelación consiste justamente en la
exigencia de cumplimiento, realizándose así el pro-
pósito de la norma que ha previsto la interpelación
como requisito general de configuración de la mora;
de otro modo se dejaría al acreedor sin la protección
necesaria. En consecuencia, si la imposibilidad de la
prestación por causa no imputable ocurre durante
el transcurso del referido plazo, el deudor debe
responder con arreglo a las reglas generales
(pl'rpetuatio obligationis). Del mismo modo, si el
deudor ejecuta la prestación dentro del plazo de la
in timación, debe resarcir el daño causado por la
mora.
puede realizarse cuando al vencimiento del plazo
establecido para el cumplimiento se configura una
situación de falta de ejecución de la prestación ya
sea que en forma previa se haya constituido en mora
al deudor o no; o cuando su ejecución es parcial o
defectuosa, habida cuanta de que se trata de una
forma de tutela que, como repetidamente se ha
dicho, combina la protección del interés en la pres-
tación y la del interés en la liberación. Consecuen-
temente, este mecanismo de tutela sólo puede
actuarse cuando la falta de cumplimiento (cualitati-
vo, cuantitativo o temporal) origina una lesión al
interés del acreedor pero nunca antes. No nos
parece que pueda compartirse aquella tesis según la
cual la intimación puede formularse antes del ven-
cimiento de la obligación, anticirando el supuesto
5
de no cumplimiento oportuno. La razón es bas-
tante simple, el derecho en que la tutela consiste,
como reacción del ordenamiento jurídico frente a la
lesión de un interés jurídicamente relevante, sólo
s1
puede surgir cuando tal lesión se ha producido
Ahora bien, como ocurre en general con todos los
supuestos de resolución, la ley no ha fijado un plazo
especial de prescripción o de caducidad para el
ejercicio del derecho de resolución por intimación,
lo que a nuestro modo de ver constituye un acierto,
ya que tratándose de un mecanismo de tutela alter-
nativo al derecho al cumplimiento, el plazo para el
ejercicio del derecho de resolución debe prolongar-
se tanto como subsista el derecho al cumplimiento,
de tal modo q,ue se extingue con la prescripción de
2
este derecho: Por esto no avalamos la solución
introducida por el Derecho alemán y compartida
por algunos autores, que permite al deudor fijar un
plazo al acreedor para que decida si ejerce su dere-
cho de resolver con el efecto de quedar extinguido el
derecho de resolución si no se ha ejercido a la
expiración de ese plazo. 53
7.- PROCEDIMIENTO RESOLUTORIO

Dentro de este orden de ideas, la intimación con la Como hemos ya anticipado, el artículo 1429 del Có-
que se da inicio a este procedimiento de resolución digo Civil prescribe que el contratante que se perju-

4K Conf. COSTANZA, M., op. cit., p. 438, PELLEGRINI, G., op. cit., p. 1659.

'" Conf. COSTANZA, M., op. cit., p. 438, PELLEGRINI, G., op. cit., p. 1659.

,,, La opinión criticada pertenece a HALPERIN, 1., op. cit., p. 50, Y ya con anterioridad hemos expresado nuestra discrepancia (La
resolución por incumplimiento. En: Temas, cit., p. 128); tampoco comparte la referida opinión DE LA PUENTE, M., op. cit., T. IV, p. 370.,

\1 Salvo en los contados casos de tutela preventiva: en los cuales la protección se orienta a evitar que pueda producirse una lesión y por
ello están previstos como reacciói1 frente a una lesión potencial.

s, Conforme MlQUEL, J., op. cit., p. 179.

51El parágrafo 355 del Código alernánconfier~ el referido derecho en los siguient~s términos: "Si no está pactado un plazo para el ejercicio
del derecho de resolución, puede ser señalado por la otra parte para el ejercicio un plazo prudencial al titular. El derecho de resolución

THEMIS 38
116
dica con el incumplimiento de la otra parte, puede
requerirla para que satisfaga su prestación dentro de
un plazo no menor de 15 días bajo apercibimiento de
que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Esta intimación es la que da inicio al procedimiento
resolutorio y de la cual ahora nos ocupamos; debe
contener, por lo menos, una exigencia formulada al
deudor para que ejecute la prestación insatisfecha, la
fijación:' de un plazo y la advertencia del efecto
resolutorio para el caso de que al final del plazo que
el acreedor haya establecido la prestación permanez-
ca insatisfecha. A continuación habremos de anali-
zar detenidamente cada uno de estos elementos que
54
conforman el contenido de la intimación.
tos hemos ya detallado, es determinante para resol-
ver el problema relativo al criterio que debe
adoptarse para determinar la extensión del plazo.
Es conocida la polémica que ha surgido en torno a si
el plazo que el acreedor debe establecer habrá de
tener una extensión tal que permita al deudor du-
rante su transcurso ejecutar la prestación. En la
línea afirmativa se encuentran fundamentalmente
1os autores a1emanes 5 5e .Ita l'lanos, 56 en b uena me d'I-
da condicionados por la exigencia que contienen,
respectivamente, el primer párrafo del parágrafo
326 del BGB y el primer párrafo del artículo 1454 del
Código italiano. El primero ordena que el plazo sea
57
prudencial y el segundo que sea conveniente.

El artículo 1429 indica claramente que quien se
perjudica con el incumplimiento debe requerir a la
otra parte para que satisfaga la prestación. No existe
pues lugar a dudas de que la intimación debe conte-
ner una exigencia de cumplimiento que no es otra
cosa que el ejercicio extrajudicial del derecho de
crédito, esto es de la pretensión por parte del acree-
dor de la ejecución de la prestación a cargo del
deudor, de guisa que no sería suficiente simplemen-
te recordar la falta de ejecución. Y es que como
hemos ya puntualizado, la resolución por intima-
ción supone una actual subsistencia del interés en el
cumplimiento por parte del acreedor.
En segundo lugar, el acreedor debe establecer un
plazo en su requerimiento, de cuyo sentido y fun-
ciones ya nos hemos preocupado detenidamente
con anterioridad. Es un plazo durante el cual sub-
siste el interés del acreedor en el cumplimiento y
cuya expiración pone de manifiesto la extinción de
dicho interés y el surgimiento de aquel relativo a la
liberación, que se realiza automáticamente median-
te la resolución. Esta conclusión cuyos fundamen-
En cambio, en países como Argentina cuyos códigos
no incluyeron la exigencia de un plazo prudencial o
conveniente, sino que se limitan a exigir un lazo
mínimo de 15 días siguiendo en esto la novedad que
introdujo en su momento el Código italiano, la
58
opinión dominante se inclina por la tesis que
considera suficiente en cualquier caso fijar el plazo
mínimo legal aunque sea manifiestamente insufi-
ciente para permitir al deudor la ejecución de la
prestación insatisfecha.
Entre nosotros, que en este aspecto tenemos una
semejanza respecto del Código argentino, también
se ha presentado la polémica, ya que algunos insis-
ten en que el plazo debe tener una extensión tal que
59
permita cumplir al deudor (siempre con el límite
mínimo de 15 días) y otros opinan que el plazo debe
ser fijado por el acreedor en función de su interés,
bastando que se señale en cualquier caso el mínimo
establecido por la ley.6ü
Para nosotros, aquellas ideas que hemos vertido a
propósito de la naturaleza y función del instituto de

q Está conforme conque este es el contenido de la intimación la mayor parte de la doctrina; ver por todos DE LA PUENTE, op. cit., T. IV,
p. 371 Y372; MAIORCA, Il Contralto. Torino: Giappichelli, 1984. p. 278;CARRESI, op. cit, p. 920; COSTANZA, op. cit. p. 441; MIRABELLI,
op. cit., p. 617; HALPERIN, op. cit., p. 49. Algunos autores argentinos, interpretando su código consideran que en la intimación debe
incluirse una exigencia de pago de daños y perjuicios.

"LARENZ, K., op. cit., p. 353. HEDEMAN, J. W., op. cit., p.181. ENNECCERUS, L.. Derecho de Obligaciones. Barcelona: T. II, VoL 1, Bosch,
1954. p. 95.

Sh MIRABELLl, G., op. cit., p. 619. SPALLAROSSA, M., op. cit., Vol. IV, T. 2, p. 885.

57El segundo párrafo del artículo 1454 del Código Civil Italiano agrega que'el plazo -conveniente por disposición del primer párrafo- no
debe ser inferior a 15 días, salvo estipulación en contrario de las partes o salvo que'por la naturaleza del contrato o según los usos, resulte
conveniente un plaz9 iJ1enor.

S< Es el caso de CÉSAR SANTIAGO, H., op. cit., p. 744. HALPERlN, L, Pp.cít:"p: 51. RAMELLA, A., op. cit., p. 163 Y 164. MIQUEL L
op. cit., p. 166 Y 167. BORDA, ~., Tratado de derecho Civil, Contratos. Buenos Aires: Perro~,T: 1, p. 240. .

'" Es el caso de DE LA PUENTE, Manuel, op. cit., T. IV, p. 372 Y siguientes.

,,1 Es el caso del legislador de la Comisión Revisora, Exposición de Motivos Oficial, cit., p. 12. Yo taÍllbién he opinado en el mismo sentido
en otro trabajo: ver por todos Resolución por Incumplimiento, cit., p. 125.

THEMIS38
117
la resolución por intimación nos permiten salvar
con facilidad el escollo al apreciar claramente que el
plazo lo establece el acreedor con arreglo a su propio
interés, pues como ya sabemos dicho plazo indica
cuándo se extingue su interés en el cumplimiento y
cuándo surge en sustitución de éste el interés en la
liberación. En consecuencia, la extensión del plazo
que se consigne en el requerimiento debe determi-
narse en función de tales intereses mas no en aten-
ción a lo ~ue sea necesario para que el deudor pueda
cumplir. No podemos dejar de poner de relieve
las opiniones de juristas italianos, que incluso den-
tro del contexto de su ordenamiento jurídico entien-
den que la conveniencia del plazo dispuesto por la
ley italiana debe medirse con respecto a las concre-
tas posibilidades que el deudor tiene de afrontar sus
compromisos, pero teniendo como límite la posi-
ción del acreedor cuya espera no puede superar el
tiempo en el cual sea razonable suponer que él
62
mantenga todavía interés en el cumplimiento.
Estas opiniones no sólo comparten nuestra tesis en
cuanto al protagonismo del interés del acreedor en
cuya tutela se ha dispuesto el instituto de la resolu-
ción por intimación, sino que permiten apreciar que
la conveniencia del plazo no tiene que estar referida
necesariamente a la posibilidad de cumplimiento
sino precisamente al interés del acreedor.
Ahora bien, el plazo, como los demás aspectos del
contenido de la intimación, de los que trataremos
más adelante, es esencial para el instituto si se consi-
dera que es este plazo el que nos indica si todavía se
mantiene o si se extingue la relación. Ello trae como
lógica consecuencia que la omisión en fijar un plazo
en la intimación, su indeterminabilidad objetiva o la
indicación de uno inferior al legal, tornan ineficaz a
la intimación evitando que se produzca el efecto
63
resolutorio. En efecto, en los dos primeros casos,
que son equivalentes, nadie -a menos que la ley o el
pacto lo autoricen- puede suplir un plazo que es
manifiestamente relativo y que está referido al inte-
rés del acreedor. Sin embargo, habida cuenta que la
ley -en una tesis que no compartimos- decidió fijar un
plazo mínimo, hubiera sido deseable que -atendien-
do a un principio de conservación- otorgara a ese
plazo mínimo también una función supletoria de
manera que operara o bien cuando el acreedor no
estableciera un plazo determinado o determinable, o
cuando estableciera un plazo menor.
Otro aspecto que debe ser cuidadosamente conside-
rado por las implicancias prácticas que reviste y
sobre el cual la doctrina tampoco es pacífica, es el
relativo a la posibilidad de revocar la intimación o
de modificar, para ampliar o reducir, el plazo con-
signado en ella por el acreedor. Algunos autores
sostienen que el acreedor no puede revocar, reducir
ni ampliar el plazo fijado en la intimación por cuan-
to existe un interés del deudor a la certeza de la
situación, interés que la ley protege y que se vería
afectado si el acreedor puede cambiar de opinión
precipitando la resolución con una reducción del
plazo o postergándola con la ampliación del mis-
mo."" Otros piensan que el plazo puede ser amplia-
65
do pero no reducido argumentando que en el
primer caso el deudor podría haber ajustado la
ejecución de la prestación con arreglo al plazo fijado
impidiéndose la posibilidad del cumplimiento con
la reducción del plazo; y que en cambio en la segun-
da hipótesis en nada se afecta al deudor que siempre
puede ejecutar la prestación antes de vencimiento
66
del nuevo -mayor- plazo.

<>, Si bien la doctrina italiana no ha sido capaz de apreciar en su exacta dimensión el fenómeno de la resolución por intimación habida
cuenta que el Código Italiano tampoco concede la posibilidad de resolver prescindiendo del plazo, como en cambio lo hizo el segundo
párrafo del parágrafo 326 del BGB, y más bien exige la concesión de un plazo prudencial no inferior a 15 días, resulta sumamente sugestivo
que voces muy autorizadas piensen que el límite máximo del plazo debe estar dado por el interés del acreedor. Maria Costanza, por
ejemplo, si bien considera con la doctrina mayoritaria que la conveniencia del plazo debe medirse en función de las c<?ncretas
posibilidades que el deudor tiene de enfrentar sus compromisos, advierte con significativo énfasis que ello debe hacerse sin oívidar la
posición del acreedor cuya espera no puede superar el tiempo en el cual sea razonable suponer que él mantenga todavía interés en el
cumplimiento (op. cit., p. 446). Mirabelli, por su parte, admítiendo también la tesis más difundida en cuanto a la adecuación del plazo,
considera que siempre debe estar dentro del límite máximo del interés del acreedor en recibir la prestación (op. cit., p. 618).

(.2 Muy cerca de esta tesitura para el Derecho suizo; pero con referencias al Derecho alemán, que en este aspecto coincide, VONTUHR, Andreas,
op. dt., T. 1I, p.123, pues dicho autor señala que el plazo deberá ser tanto más corto cuanto mayor sea el interés que tenga el acreedor en el pronto
cumplimiento de la obligación, ya que no debe traducirse en un perjuicio demasiado grande para el acreedor fiel al contrato.

(,1 IZA MELLA, A., op. cit., p. 164.

,,' SPALLAROSSA, M., op. cit., Vol. IV, T. 2, p. 885. MlRABELLI, G., op. cit., p. 619.

(,; MIQUEL, J., op. cit., p. 168. RAMELLA, A., op. dt., p. 165.

"" No aparece muy clara la opinión de Mícdo, R, (op. cit., p. 443), quien después de plantearla interrogante defiende la tesis, por lo demás
no negada por nadie, según la cual nada impediría que una modificación del plazo sea materia de una estipulación entre las partes de
suerte que tal modificación sea una manifest1ltión de la autonomía privada¡ es claro que de lo que se trata es de establecer si el acreedor
puede realizar la mentada modificación de manera unilateral. Tampoco es clara su explicación acerca de porqué puede el plazo SE'r
reducido por autoridad del acreedor.

THEMIS 38
118
El derecho potestativo en que la resolución por
intimación consiste se ejerce cuando el acreedor
intima al deudor y le fija un plazo en dicha intima-
ción. Dentro de este orden de ideas, creemos que
com o regla general la in timación no puede ser revo-
cada ni el plazo alterado en una forma o en otra. Sin
embargo, la ley puede autorizarlo a ello por razones
de política legislativa que es justamente lo que
ocurre en el caso del llamado ¡LIS varíandí y que
nuestro Código no tiene el cuidado de regular como
en cambio hace el Código de Italia en el segundo
67
párrafo de su artículo 1553 a propósito de la reso-
lución judicial. En tal sentido, lo que se resuelva a
propósito de este problema servirá para resolver
tambiéu aquél desde que se trata justamente de una
de sus manifestaciones. Aunque no nos ocupare-
mos ahora con detenimiento del problema del íllS
-unriandi, en nuestra opinión resulta admisible en
ambos sentidos y así debería consignarse en nuestro
Código en una futura reforma.
Por último, el contenido de la intimación se comple-
ta -además de 1requerimiento de cumplimiento y de
la fijación de un plazo- con la advertencia del efecto
resolutorio. El acreedor debe poner de manifiesto
que está ejerciendo su derecho de resolución por
intimación para lo cual no es suficiente que exija la
prestación y señale un plazo; debe advertir que su
interés en el cumplimiento tiene un límite temporal
al final del cual surgirá un interés en la liberación, lo
que ocurrirá a la expiración de ese plazo si la pres-
tación no ha quedado ejecutada. Tal exigencia es
compatible con la necesidad de revelar claramente
al deudor que se está ejerciendo este derecho, lo que
además se condice con el hecho de que la intimación
se instrumente mediante una declaración recepticia.
Esto pone de manifiesto una preocupación en el
ordenamiento por valorar un interés del deudor en
conocer las decisiones que adopta legalmente el
acreedor con relación al vínculo del cual el primero
también forma parte. Ese interés legítimo queda
satisfecho expresando en cualquier manera en que
se quiera -siempre que resulte sin lugar a dudas-la
ad vertencia de que la resolución ocurrirá, adverten-
cia que por ello..resulta indispensable para configu-
68
rar el instituto.
8.- FORMALIDAD DE LA INTIMACIÓN
En cuanto a la formalidad se refiere, el artículo
1429 del Código Civil dispone que la intimación se
realice por carta y que ésta se remita a su destina-
tario por conducto notarial. Frente a tal disposi-
ción sería pertinente preguntarse acerca del carác-
ter de la referida exigencia a fin de establecer si se
trata de una formalidad ad solemnítatem, cuya in-
observancia comprometería directamente la vali-
dez de la intimación en tanto que se trataría de un
requisito impuesto a la declaración como elemen-
to del negocio de intimación, o si la ausencia de
semejante formalidad no afecta la validez de la
intimación en tanto que es exigida por la ley para
efectos de disponer de un medio idóneo para
probar la existencia y el contenido de dicha intima-
ción. Felizmente, el sistema de las formalidades
establecido por nuestra ley civil aleja toda posibi-
lidad de duda, de guisa que no parece que por
ahora pueda presentarse mayor controversia so-
bre el particular. El artículo 144 del Código Civil,
en efecto, puntualiza que cuando la ley impone
una forma y no sanciona con nulidad su inobser-
vancia, se trata tan sólo de un medio de prueba de
la existencia del acto. Por lo tanto, habida cuenta
de que ni el artículo 1429 ni ningún otro dispone la
nulidad de la intimación en el caso en que no se
cumpla con adoptar la forma escrita o no se remita
la comunicación por conducto notarial, la ausen-
cia de las referidas formalidades sólo repercutirá
en el aspecto probatorio mas no en lo ~ue concier-
6
ne a la validez o eficacia del instituto. En conse-
cuencia, será válida la intimación formulada por
escrito pero remitida por un mensajero o por fax,
o formulada verbalmente. Por lo demás, nada
impide que el interesado pueda producir la prue-
ba a través de cualquiera de los medios que admite
la ley.70

,., La indicada disposición tiene el siguiente tenor: "La resolución puede ser demandada aún cuando el juicio haya sido promovido para
obtener el cumplimiento; pero no puede pedirse el cumplimiento cuando haya sido demandada la resolución.".

,., LARENZ, K., 0p. cit., p. 353. SPALLAROSSA, R, op. cit., Vol. IV, T 2, p. 884. COLLURA, G., op. cit., p. 113. CRISCUOLI, G., op. cit.,
P 479. HEDEMANN, op. cit., p. 181. ZATTI YCOLUSSI, LÍlleamenti di DiÍ-itto Priz¡ato. Seconda edizione. Padova: CEDAM, 1989. p. 446.
MIQUEL, L op. cit., p. 161.

,." Conforme, Exposición de Motivos Oficial, ,;t., p. 11.

"'1) ~ ~

. No creemos que pueda compartirse la opinión de DE LA PUENTE (op. cit. T. IV, p. 371) según la cual,la carta nolarial sería en este caso
la única forma de probar que se ha realizildo la intimación, a menos queel destinatario acepte que sí tuvo lugar. Ocurre que el citado autor
es del temperamento que también la formalidad Ild probatirmerrl tiene necesariamente que ser acatada (ver por todos: op. cit., T.I, p. 170),
la
olvidando que el artículo 144 señala que dicha formalidad (ad probatiol1em) es sólo "un" medio' de prueba de existencia del acto, a
diferencia de la solución que adoptó para el anteproyecto que él presentó conjuntamente con Susana Zusman que señalaba que dicha
formalidad era "el" medio de prueba, texto que no mereció acogida.

THEMIS38
119
Antes de concluir estas ideas acerca de la formali-
dad que concierne a la resolución por intimación,
conviene tener en consideración el precepto que
contiene el último párrafo del artículo 141 del Códi-
go CiviL Hemos ya dejado establecido queno acatar
la formalidad que prevé el artículo 1429 no aCarrea
la nulidad de la resolución por intimación, pero
debemos recordar que la manifestación de voluntad
no puede ser tácita cuando la ley exige declaración'
expresa, de modo tal que si así fuera, es decir si la ley
exigiera declaración expresa, una manifestación tá-
cita se equipararía a la ausencia de manifestación de
voluntad y por ello a la nulidad del negocio jurídico.
Es cierto que en este caso es muy poco probable que
el problema se pueda presentar si se considera que
por el contenido que la intimación debe tener, mani-
festarla tácitamente es poco menos que imposible.
Pero si alguna circunstancia permitiera
hipotéticamente intimar tácitamente cumpliendo
con todo el contenido que debe tener la intimación
-contenido que ya hemos estudiado- deberá con-
cluirse que la intimación tácita no es legalmente
válida porque el artículo 1429 exige la expresa -
indica que sea por escrito-, y el artículo 141 del
Código Civil señala que en casos como ese -es decir
cuando la ley exige declaración expresa- no puede
considerarse que existe manifestación tácita.
Ad portas de una ley de enmiendas del Código Civil,
el legislador tiene oportunidad de corregir errores,
pero también de perfeccionar los institutos jurídicos
para tender a un mejor funcionamiento de los mis-
mos. Creemos que el legislador debe optar clara-
mente en la problemática de la formalidad relativa
a la resolución por intimación imponiendo una
forma ad solemnitatem, o eliminando toda referencia
a formalidad desde que la formalidad ad probationem
no tiene ninguna relevancia práctica. En otras pala-
bras, o se eleva la forma escrita de la intimación y la
necesidad de que sea cursada por cond ucto notarial
a la categoría de solemnidad esencial, o simplemen-
te se omite en el artículo 1429 toda referencia a
forma. Para ello, el legislador debe evaluar por un
lado la importancia práctica que tiene facilitar a los
privados el ejercicio de sus derechos agilizando
hasta donde sea posible y razonable el tráfico jurídi-
co, en una sociedad que reclama cada vez más
rapidez y fluidez en los negocios, reduciendo a la
vez los costos que las formalidades de tales negocios
significan para las partes, hipótesis que aconseja
eliminar toda solemnidad para dejar a la. prudencia
de los particulares decidir en cada caso concreto de
acuerdo a las circunstancias, la forma que debe
adoptar el especifico negocio q~e se proponga cele-
71 Conforme con esta afirmación para el derecho italiano, SMIROLDO, A., op. cit., p. 102.
THEMIS38
120
brar y asumir el riesgo que su decisión comporte en
términos de seguridad jurídica. Y por otro lado, la
necesidad de otorgar certeza y seguridad, sobre
todo en el caso de los m.ecanismos de autotutela
privada, evitando la proliferación de juicios o facili-
tando la solución de los mismos, y procurando una
predictibilidad de las sentencias judiciales; lo que
aconsejaría la imposición de una solemnidad como
la que ahora prevé el artículo 1429 sólo como forma
ad probationem. De ambas alternativas nosotros pos-
tulamos la primera.
9.- ÁMBITO DE LA RESOLUCIÓN POR INTI-
MACIÓN
Hemos ya puntualizado que la intimación puede
actuarse tan pronto como expira el plazo estableci-
do para el cumplimiento, sin necesidad de que el
deudor haya sido previamente constituido en mora.
Hemos dicho también que en este último supuesto,
es decir cuando el deudor no ha sido constituido en
mora todavía, la intimación provoca dicho efecto al
cumplir una función interpelatoria, desde que con-
tiene, como hemos visto, un requerimiento de cum-
plimiento.
En cuanto a su ámbito de aplicación, resulta indica-
tivo que el artículo 1429 del Código Civil, norma que
regula la resolución por intimación, esté ubicado en
el Título VI relativo a los "Contratos con Prestacio-
nes Recíprocas", que a su vez está comprendido por
la Sección Primera que concierne a los "Contratos en
General", dentro del Libro VII que se ocupa de las
Fuentes de las Obligaciones; pero además, dicho
artículo (como todos los demás de la misma Sec-
ción) encuentra complemento en el artículo 1353
que está ubicado en los mismos Libro y Sección
(pero en el Título 1), y a cuyo tenor las normas
generales de la referida Sección se aplican a todos
los contratos de derecho privado, típicos o atípicos,
salvo en cuanto a estos últimos que resulten incom-
patibles con las reglas específicas dispuestas para
ellos, en lo que constituye una aplicación de aquel
principio según el cual las reglas particulares preva-
lecen sobre las generales. Por tanto, no puede existir
ninguna duda acerca de que el sistema de resolu-
ción por intimación es aplicable a todos los contra-
. , 71
tos con prestaCIOnes reCIprocas.
Tal afirmación, que es correcta en líneas generales,
no es, no obstante, unánimemente admitida por los
escritores. Así, un primer grupo de autores afirma
que la resolución por intimación sería inaplicable a
todos los contratos en los que el acreedor que pre-
ten de resolver ya ha ejecutado su prestación pues en
tal hipótesis carecería"del título de ejecución necesa-
72
rio para obtener la restitución de su prestación.
Sin embargo, se ha replicado con razón que la nece-
sidad de contar con un título de ejecución para, por
esta vía, obtener la restitución de la prestación pre-
viamente ejecutada, no es óbice para actuar cual-
quiera de los mecanismos de resolución extrajudicial,
desde que, si fuera necesario, el acreedor puede
después de provocar la resolución premunirse de
un título de ejecución demandando la condena a la
restitución de su prestación en un proceso en el que,
además, se ventilará la resolución extrajudicial que
el demandante invocará como fundamento de su
pretensión restitutoria y que dará lugar a una sen-
tencia declarativa (esto es, no constitutiva) de reso-
lución que servirá de título de ejecución para obte-
ner (en ejecución de sentencia) la restitución de la
prestación.
También se ha negado que la resolución por intima-
ción pueda resultar aplicable a los casos de contra-
tos traslativos o constitutivos de derechos reales
inmobiliarios sujetos a registro. Esta objeción tam-
poco parece aceptable habida cuenta de que el siste-
ma de inscripción de los derechos en nuestro orde-
namiento no interfiere en modo alguno con la efica-
cia automática de la intimación resolutoria. Por lo
demás no es insuperable la dificultad que se presen-
ta con relación al tipo de instrumento que resulta
indispensable para efectuar la inscripción del efecto
resolutorio.
Por último, es opinión común que la resolución por
intimación no procede en los casos de incumpli-
73
miento que pueda calificarse como definitivo.
Supóngase que se trata, por ejemplo, del incumpli-
miento de una obligación con prestación de no
hacer, que no admite ya la posibilidad de cumpli-
miento. En casos como este, no sería procedente
recurrir a un mecanismo que está concebido para el
caso en que existe todavía interés en el cumplimien-
to y, por ende éste es susceptible de verificarse, lo
que no se da en la hipótesis planteada. La concesión
de un plazo -que pone de manifiesto durante cuánto
tiempo subsistirá el interés del acreedor en la pres-
tación y la posibilidad de ejecución de la prestación
durante su transcurso, que como hemos visto forma
parte de la estructura de la resolución por intima-
ción-, aparece manifiestamente impertinente y de-
muestra que esta figura resolutoria no se adecúa a
tal tipo de supuestos. Entonces, como puntualiza
4
Auletta/ habrá que concluir que en estos casos en
los que la resolución es tanto más necesaria cuanto
apremiante por tratarse de los casos típicos para los
que la resolución debería estar concebida -recuérde-
se que se trata nada menos que de los casos en los
que el incumplimiento es de tal naturaleza que ha
lesionado de manera definitiva el interés del acree-
dor en la prestación-, sería necesario prescindir de la
resolución extrajudicial e involucrarse en un juicio
resolutorio. Podría sostenerse que, de ser necesario
para el acreedor, aunque el mecanismo resolutorio
no esté concebido para este supuesto, habida cuenta
de que la prestación no puede ser ya ejecutada, el
acreedor puede intimar al deudor al cumplimiento
fijando el plazo mínimo de 15 días al término del
cual quedará resuelta la relación, y de esta manera
se vale del instrumento de resolución por intima-
ción que de todos modos le resulta más útil y expe-
75
ditivo que un proceso judicial de resolución. De
cualquier modo esta es una nueva demostración de
la grave omisión denunciada por nosotros con tanta
insistencia, en el que incurrió el legislador al no
complementar la figura de la resolución por intima-
ción con un instrumento de resolución extrajudicial
que no necesite de la determinación de plazo alguno
sino que permita la directa e inmediata disolución
del vínculo, al estilo de lo que contempla el segundo
párrafo del parágrafo 326 del BGB.
10. AL TERNATIVAS DEL DEUDOR INTIMADO
Recibida por el deudor la intimación resolutoria,
éste tiene varias posibilidades de actuar. Puede,
sólo dentro del plazo fijado en la intimación, ejecu-

72 Esta afirmación corresponde a autores italianos que comentaban los códigos de Comercio (artículo 67) y Civil (artículo 1512) abrogados
por el Código Civil italiano vigente, tales como PIPIA (Traltato di diritto commerciale, Vol. IV, Le obbligazioni, pág. 317, 320), SABATO
(Vclldlla con/mema/e, nO 139); VIVANTE (Trattatodi din'tto commerciale, Vol. 1Il, No. 1700, p. 181) y,respectivamente, ROSSI (Vendita civile,
No. 546), todos Citados por SMIROLDO, op. cH., p. 103, nota 51.

7J Conformes con esta ~pinión AULETT A, G., La risoluzione per inadempimen~o, cit:;p. 407; COSTANZA, M., op. cit., p. 439. En cambio,

opman; pero 5m nmgun sustento, que para los efectos de la actuación de la resolución por intimación puede tratarse también de
incumplimiento total'Y<lefinitivo: BlANCA, M., PATT!, G, PATTI, S., op. cit., p. 273.

74 AULETTA, G, op. cit., p. 408.

': Se trata d~ una solución netamente práctica que consideramos no sólo aceptable sino ~onveniente, y que aunque no armoniza con la
hplCR funClon que es propia de la resolución por intimación, si se condiceconla ratio íuris del instituto,de la resolución.por incumplimiento
en general y desde ese punto de vista contribuye a tutelar al acreedor ante la ausencia de una figura ud Me que deberá introducirse en
nuestro código lo Rntes posible.

THEMIS38
121
tar la prestación incumplida evitando la resolución
de la relación jurídica y extinguiendo más bien su
obligación por cumplimiento. La ejecución deberá
ser total pues en caso contrario no habrá propia-
mente cumplimiento y la resolución tendrá igual-
mente lugar.
Por otra parte, el deudor puede no ejecutar la pres-
tación dentro del plazo fijado yen este caso, expira-
do que quede el plazo, la relación contractual queda
automáticamente resuelta sin necesidad de ningu-
na actuación o declaración ulterior por parte del
acreedor.
El deudor no puede paralizar la intimación ni sus
efectos por la vía de una oposición judicial o
extrajudicial toda vez que está sujeto al derecho
potestativo resolutorio del acreedor. Sin embargo,
es comúnmente admitido que el deudor puede im-
pugnar la intimación y, en su caso, la resolución
provocada por el vencimiento del plazo fijado en la
intimación, mediante un proceso en el cual el juez
habrá de limitarse a constatar si existieron o no los
presupuestos de la intimación resolutoria (incum-
plimiento imputable, gravedad del incumplimien-
to, fijación de un plazo de al menos quince días), y
declarará cuál es la situación jurídica, esto es, decla-
rará que la resolución de la relación efectivamente
se produjo a la expiración del plazo, o que al no
haberse verificado dichos presupuestos la resolu-
ción no tuvo lugar, de manera que la relación con-
tractual mantiene su vigencia.?6
Hay quien sostiene que en el proceso de impugna-
ción debe demandarse y, en su caso sentenciarse, la
invalidez (suponemos que se refiere a la anulación
y no a la nulidad) de la resolución, con efecto retro-
activo a la fecha de la citación con la demanda.??
Esta tesis no carente de lógica jurídica, se basa en
que la intimación resolutoria es un acto negocial, es
decir, un negocio jurídico que debe someterse, como
sus congéneres, al sistema previsto para ellos, y
como parte de dicho sistema al régimen de la inva-
lidez (nulidad, anulabilidad y rescisión) establecido
para tratar los defectos estructurales de los que
adolezca el negocio jurídico. No obstante la cierta
dosis de lógica del argumento, no creemos que
pueda ser compartido. En primer lugar, es menes-
ter aclarar que si de anulabilidad se tratara, tendría
que basarse en alguna de las causales previstas para
ella y no encontramos en el artículo 221 del Código
71, MIRABELLI, G" op. ct., p. 620. SIGLIAZI GERI, L., BRECCIA, U., BUSNELLI, F., NATOLL U., op. cit., p. 1080. SCOGNAMIGLIO, R.,
op. cit., p. 359.
77 Esta opinión pertenece a Manuel de l~ Puente (op. cit., T. IV, p. 381) Y tiene similitud con la que -dentro del contexto del ordenamiento
jurídico argentino- propugna Miquel (op. cit., p. 176), quien sin embargo sostiene que lo que debe demandarse es la nulidad de la
resolución.
THEMIS38
122
Civil o en algún otro una causal de anulabilidad
para este caso. Además, en la hipótesis negada de
que la anulabilidad fuera la respuesta prevista para
este caso, la inevitable aplicación del artículo 222 del
Código determinaría que la retroactividad se re-
monte al momento mismo de la celebración del
negocio, es decir al momento en que se declaró la
intimación y no a la fecha de la citación con la
demanda de impugnación. En caso contrario habría
que admitir el absurdo consistente en que la resolu-
ción sí se produjo, aunque anulable, de manera que
la extinción de la relación contractual se verificó
efectivamente pero la sentencia de anulación extin-
gue el efecto resolutorio haciendo resurgir el víncu-
lo contractual; pero el resurgimiento sólo ocurriría
a partir de la fecha de la citación con la demanda -
por efecto de la retroactividad limitada que postula
De la Puente- lo que significaría en definitiva que
entre el momento en que expiró el plazo fijado en la
intimación (que es cuando se produce la resolución)
y el momento en que se emplazó al demandado el
vínculo habría quedado extinguido definitivamen-
te.
En rigor de verdad, la ausencia de uno o más de los
presupuestos necesarios para actuar la resolución
por intimación no provoca la anulabilidad de la
resolución -lo que no significa que la resolución sí se
produce aunque adolezca de alguno de sus presu-
puestos. En primer lugar tenemos que advertir que
la intimación resolutoria como acto negocial (y lo
mismo vale para la resolución por cláusula expresa)
no se ejerce en virtud del poder negocial del sujeto,
es decir en virtud de aquel poder abstracto y general
que todo sujeto de derecho tiene por delegación del
ordenamiento jurídico para celebrar negocios jurí-
dicos ejerciendo así su autonomía privada y crean-
do reglas dentro de los límites de dicha autonomía.
La resolución operada en virtud de la intimación
resolutoria así como la resolución que emana de la
declaración que se efectúa en virtud de la cláusula
expresa de resol ución, son consecuencia de un dere-
cho potestativo cuyo surgimiento está pre~isto en
concreto por el ordenamiento jurídico (artículo 1429)
o por una estipulación contractual. En otras pala-
bras el acto negocial de resolución constituye el
ejercicio de un derecho potestativo de resolución
otorgado bajo ciertas circunstancias por la ley o por
pacto entre las partes, y tal derecho potestativo no
surge mientras no se den los presupuestos previstos
para ello. En consecuencia, si dichos presupuestos
no se han verificado simplemente no surge el dere-
cho de resolución y por lo tanto tampoco existe el
acto negocial (intimación) de resolución ni, por
cierto, el efecto resolutorio.
Por esa razón la doctrina más autorizada entiende
que la impugnación de la resolución en estos casos
sólo conduce a que el juez constate si los presupues-
tos resolutorios se habían presentado al tiempo en
que se declaró la resolución, y en caso afirmativo a
que declare (sentencia declarativa o de accertamento,
como dicen los italianos) que por tal razón la resolu-
ción efectivamente se produjo, o, en caso contrario,
a que declare que la resolución no tuvo lugar.
11.- EFECTOS
Los efectos del instituto de la resolución por intima-
ción pueden ser identificados según que se aprecien
dos momentos, a saber: antes del la éxpiración del
plazo fijado en la intimación y después de tal venci-
miento.
Una doctrina autorizada se inclina por pensar que
durante el decurso del plazo el acreedor no puede
78
exigir el cumplimiento de la obligación. Esta
opinión responde necesariamente a la concepción
que sus autores tienen de la intimación como meca-
nismo resolutorio que pasa inexorablemente por
conceder al deudor una nueva oportunidad de cum-
plimiento para lo cual se le debe otorgar un plazo
adecuado a tal efecto. Dentro de este orden de ideas,
es evidente que otorgado un plazo de cumplimien-
to, cesa la exigibilidad de la obligación pues se trata
de un plazo establecido en beneficio del deudor. Sin
embargo, nosotros no compartimos esa concepción
inadecuada del instituto de la resolución por inti-
mación desde que es un medio de tutela del acree-
dor y no uno de protección de los intereses del
deudor. La naturaleza y la función de este mecanis-
mo han sido ya expuestas por nosotros en los rubros
correspondientes. De acuerdo con ello, considera-
mos que durante el transcurso del plazo fijado en la
intimación, el acreedor puede exigir la ejecución de
la prestación, es decir puede ejercer su derecho de
crédito, habida cuenta de que su interés en el cum-
plimiento subsiste precisamente hasta que el plazo
expire. Recuérdese que el plazo no es un plazo de
cumplimiento que suspenda o difiera la exigibilidad
de la obligación, ~ino que es sólo un plazo que fija el
" SCOGNAMIGLIO, R, op. cit., p. 358. CARRESI, F., op. cil., p. 920.
,e, BIGLIAZZI, L.; BRECCIA, U.; BUSNELLI, F.; NATOL!, U., op. cil., p. 1078. GALGANO, F., Dirítto Civile e Commerciale. Padova:
CEDAM, 1990. Vol. Ir. T 2, p. 427. HALPERIN.I., op. cit., p. 54. MOSSET, J., Contmtos. Buenos Aires: EDIAR, p.385. DE LA PUENTE,
M., op. cit., T. IV, p. 377.
momento del decaimiento definitivo del interés del
acreedor en la prestación. Evidentemente esta exi-
gencia de cumplimiento, cualquiera que sea la for-
ma en que se canaliza, cesa de tener relevancia
jurídica en el mismo momento en que concluye el
plazo fijado y se resuelve la relación contractual.
Por otra parte, los mismos autores por los argumen-
tos ya anotados consideran que pendiente el plazo
fijado, el acreedor no puede resolver la relación
contractual. Nosotros coincidimos esta vez con la
referida conclusión; pero por fundamentos cierta-
mente distintos. Entendemos que el plazo fijado
por el acreedor lo vincula de modo tal que no puede
precipitar una resolución que él mismo ha diferido
a la expiración de un plazo. La misma razón nos
cond uce a rechazar la posibilidad de que el acreedor
pueda reducir el plazo ya fijado.
Ahora bien, consideramos también que antes de la
expiración del plazo fijado el acreedor puede evitar
la resolución cambiando de determinación sola-
mente si el ordenamiento admite, y en la medida en
que lo admita, el ills variandi, al cual ya hicimos
somera referencia con anterioridad. Esta misma
regla debe regir respecto de la posibilidad de am-
pliar el plazo fijado. De ser el caso, el ills variandi
debe ejercerse en este supuesto mediante una decla-
ración recepticia que el acreedor debe dirigir al
deudor y que debe llegar al domicilio de éste antes
que concluya el plazo fijado en la intimación.
En lo que concierne a los efectos que se desencadenan
a la expiración del plazo, el propio artículo 1429 nos
señala que el principal efecto de la intimación consis-
te en supeditar la vicisitud resolutoria a la expiración
del plazo fijado en la intimación si la prestación no ha
quedado ejecutada en el interregno. Dicho de otro
modo, por efecto de la intimación la relación contrac-
tual se resuelve -es decir se extingue- de pleno dere-
cho si la prestación no ha quedado ejecutada al
momento en que vence el plazo fijado en la intima-
ción. No parece innecesario aclarar que cuando la
norma señala que la resolución se produce de pleno
derecho quiere significar que tal efecto jurídico tiene
lugar por ministerio de la ley, y por lo tanto sin
necesidad de que deba ser constituido ,por un pro-
nunciamiento de la autoridad judicial.?
Pero el efecto resolutorio no sólo ocurre sin necesi-
dad de intervención judicial o de otra autoridad
THEMIS38
123
 sino que se produce al momento en que el plazo
expira, sin solución de continuidad, y sin necesidad
de ulteriores actuaciones o nuevas declaraciones
del acreedor. No aparece correcta aquella tesis
según la cual, cuando el plazo expira la relación no
queda extinguida en forma automática pues se re-
quiere una nueva declaración del acreedor resol-
viendo la relación pues de otro modo se privaría a la
parte cumplidora de la gosibilidad de exigir el
cumplimiento y los daños. Ha quedado claramen-
te explicado ya, que el acreedor efectúa su elección
al momento de intimar al deudor que es cuando
decide la resolución estimando el momento en que
ella deberá tener lugar, lo que por lo demás juzga de
acuerdo a sus intereses. En consecuencia, no puede
sostenerse que si no se le permite una nueva elec-
ción, el acreedor no tiene la posibilidad de exigir el
cumplimiento. La nueva elección deberá admitirse
dentro de los límites del ius variandi y siempre antes
de la expiración del plazo.

Sil SANTIAGO, H .. Pacto Comisorio. En: Contratos. BuenosAires: Depalma, T. 1, p. 745. Es verdad que en el Código Civil Argentino
no se utiliza la expresión "resolución de pleno derecho" sino que tornando una expresión del Código Civil de Honduras, el artículo 1204
señala que transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida quedarán resueltas "sin más" las obligaciones emergentes del
contrato. A su vez, SACCO R. y DE NOVA, G;, por un lado (op, dt., p. 522) YCOSTANZA, M, (op.cit" p. 447) por otro, denuncian una
practica viciosa que los primeros atribuyen a la jurisprudencia italiana y que consiste en subordinar el efecto resolutorio a una nueva
elección del acreedor.

ESTUDIO
ECHEANDIA, MANINI, RAMSEY, PADRON
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Los Castaños 335

San Isidro

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THEMIS38
124
 DERECHO DE RETRACTO
En el presente artículo el doctor Manuel de la Puen-
te y Lavalle analiza los aspectos más saltantes del
derecho de retracto, institución que se describe en el
artículo 1592 de nuestro Código Civil, según el cual
el derecho de retracto es el que la ley otorga a
determinadas personas para subrogarse en el lugar
del comprador y en todas las estipulaciones del
contrato de compraventa. Es así que el autor anali-
za las diferentes teorías que sobre la naturaleza
jurídica, nomenclatura o carácter del derecho de
retracto ha elabarado la doctrina, incidiendo espe-
cialmente en los diversos supuestos de aplicación
que prevé nuestro Código Civil para dicho derecho.
* Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú
Manuel de la Puente y Lavalle*
El artículo 1592 del Código Civil establece lo si-
guiente:
«Artículo 1592.- El derecho de retracto es el que la
ley otorga a determinadas personas para subrogarse
en el lugar del comprador y en todas las estipulacio-
nes del contrato de compraventa.
El retrayente debe reembolsar al adquirente el pre-
cio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su
caso, los intereses pactados.
Es improcedente el retracto en las ventas hechas por
remate público».
La definición contenida en este artículo es bastante
completa pues destaca las siguientes características
del derecho de retracto:
1.- Es un derecho otorgado por la ley; no puede
crearse convencionalmente.
2.- Sólo gozan del derecho determinadas personas,
señaladas taxativamente por la ley.
3.- El derecho consiste en la subrogación de estas
personas en el lugar del comprador y en todas las
estipulaciones del contrato de compraventa.
4.- Quien ejerce el retracto debe reembolsar al com-
prador los conceptos indicados en el segundo pá-
rrafo del artículo.
THEMIS38
125
CONCEPTO
1
Tal como dice Manresa , es «un derecho que tiende
a convertir en verdadero adquirente a aquel a quien
el retracto le corresponde. Salvo en lo que se refiere
a la diferencia de persona, no trata de introducir
alteración nin'guna en las condiciones estipuladas;
la voluntad del que retrae carece de eficacia jurídica
para influir en las condiciones de la adquisición;
estas condiciones están ya fijadas por el comprador
y el vendedor; al retrayente toca respetarlas y cum-
plirlas en lo que le afecta; con vista de ellas determi-
nará si hace o no uso del retracto; y si a ello se decide,
ya sabe que el pacto está hecho y que es una ley a la
cual tiene que someterse».
La ley crea el derecho de retracto y lo pone a dispo-
sición del retrayante, que es un tercero calificado,
correspondiendo a éste activar o no tal derecho en
su favor cuando el propietario del bien proceda a
enajenarlo. Si el retrayente se decide a hacerlo se
coloca en el lugar del comprador en el previo contra-
to de compraventa, sin que se modifiquen las esti-
pulaciones de este contrato, salvo en lo relativo al
cambio de personas.
2
Bigio dice, con razón, que el retracto no limita el
derecho de disposición del enajenante sino el dere-
cho de propiedad de quien lo adquiere por compra-
venta. Fundamenta su opinión en que el propietario
del bien ejercita libremente su legítimo derecho de
transferir su propiedad a un tercero que adquiere la
calidad de comprador. Sólo después de adquirido el
derecho a la propiedad por el comprador, este dere-
cho se ve afectado por el ejercicio del derecho de
retracto por parte del retrayente, cuyo efecto es la
subrogación del comprador por el retrayente.
Piensa Albaladej03 que establecer esta secuencia
constituye, en el fondo, ganas de hacer y deshacer,
ya que si, en definitiva, se concede a alguien el
derecho de adquisición respecto de cierta cosa, pa-
rece preferible que no tenga que esperar a que ésta
se haya enajenado, para entonces reclamarla, sino
concederle la facultad (y establecer las oportunas
disposiciones para que tenga efectividad) de que
pueda hacérsela transmitir antes·que aquél a quien
se proyectaba enajenarla.
Esta opinión, si bien descansa en una razón de orden
práctico, desconoce la naturaleza jurídica del retrac-
to, pues siendo un derecho de subrogación se re-
quiere que el comprador adquiera el bien para que
después el retrayente ocupe su lugar en el contrato
de compraventa. Si el retrayente pudiera adquirir el
bien directamente del propietario, se trataría de un
derecho similar al de tanteo o de preferencia y no de
un derecho de retracto.
BREVE RESEÑA HISTÓRICA
Para tener una cabal concepción de la institución del
retracto conviene conocer sus antecedentes.
4 5
Según Cas tán y Badenes , el retracto legal tiene un
origen muy antiguo, situándose concretamente en el
Antiguo Testamento*. Sin embargo, el retracto legal
no fue conocido en el Derecho romano, debido a que
uno de sus principios cardinales entroncados a la
concepción absolutista de la propiedad era precisa-
mente el de la máxima libertad en la compraventa.
El retracto legal, o ius prothomiseos, obtuvo gran difu-
sión en el Derecho intermedio, especialmente en
algunas regiones de España, Francia e Italia, siendo
objeto de numerosos estudios. Posteriormente
Pothier, en su «Tratado de retractos», definió el re-
tracto como conferente a sus titulares el derecho de
tomar el negocio de otros y convertirse en adquirente
6
en su lugar, definición que, según Ghestin y Desche ,

MANRESA y NAVARRO, José María. Comentarios al Código civil español. Madrid: Reus S.A., 1967, Tomo X, Volumen 1, pág. 495.
BIGIO CHREM, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código civil- Derecho de retracto. Separata Especial del diario oficial «El
Peruano» de 26 de noviembre de 1990, pág. 6.
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Derecho civil. Barcelona: Librería Bosch, 1958, Tomo 1lI, Volumen U, pág. 332.
CASTAN TOBEÑAS, José. Derecho civil español, común y foral. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1954, Tomo IV, pág. 159.
BADENES GASSET, Ramón. El contrato de compraventa, Barcelona: Librería Bosch, 1979, Tomo lI, pág. 980 .

• En el capítulo XXV del Levítico se encuentran los siguientes párrafos: «Habló el Señor a Moisés en el Monte Sinaí, diciendo ... la tierra
asimismo no se venderá para siempre, por cuanto es mía y vosotros sois advenedizos y colonos míos, y así todo el terreno de vuestra '
posesión se venderá con la condición de redimibl'e; sí, empobrecido tu hermano vendiere su haciendilla, puede un pariente suyo, si
quiere, redimir lo vendido por el otro; mas en caso de no tener parientes cercanos, si él mismo puede hallar el precio con que redimirla,
se computarán los frutos caídos desde la venta, y pagará el resto al comprador, y con estos recobrará su posesión ... El que vendiera una
casa dentro de los muros de una ciudad, tendrá durante el año entero la libertad de redimirla ... Las casas que los levitas tienen en las
ciudades siempre se pueden redimir»:

" CHESTlN, Jacques y DESCHE, Bernard. La venta. París: Librairie Générales de Droit et de Jurisprudence, 1990, pág. 519.

THEMIS 38
126
continúa siendo válida en nuestros días. Cuentan los
mismos autores que Mme. Saint-Alary-Houin reco-
noció la existencia de veinticinco clases de retractos.
El Código Napoleón restringió el número a tres, sin
calificarlos formalmente, pero la doctrina y la juris-
prudencia les han dado los nombres que han
devenido tradicionales de retracto de indivisión, de
retracto sucesoral y de retracto litigioso.
Entre nosotros, el Código Civil de 1852 definía el
retracto como el derecho concedido por la ley a
determinadas personas, expresamente enumeradas,
de sustituirse en lugar del comprador, tomando
para sí la cosa por el precio y las condiciones en que
ésta fue transferida. El Código de 1936 no definió el
retracto, limitándose a decir que no procede sino en
los casos de venta o adjudicación en pago.
NATURALEZA JURÍDICA
7
Gran parte de la doctrina española , tomando en
consideración que el artículo 1.506 de su Código
Civil dispone que la venta se resuelve por las mis-
mas causas que todas las obligaciones, y además por
las expresadas en los capítulos anteriores, y por el
retracto convencional o por el legal, se pronuncia en
el sentido de que el retracto legal da lugar a la
resolución de la compraventa y la celebración de un
nuevo contrato de la misma clase.
8
Sin embargo, tal como escribe Casals «en el retracto
legal no existe resolución ninguna del contrato pri-
mitivo de transmisión onerosa de la finca, del que ha
nacido el derecho de retracto por ministerio de la
ley. De haberla, nos encontraríamos, en primer lu-
gar, que no habiendo sido parte el retrayente en
aquel contrato, no podría figurar como adquirente
de la cosa con respecto al contrato rescindido (re-
suelto). Porque el retrayente no recobra nada, ni el
vendedor devuelve ningún precio. El contrato de
venta inicial permanece inatacable por el retracto,
no sufre rescisión (resolución) ninguna, puesto que
ni el vendedor devuelve el precio que se ha adjudi-
CAST ÁN TOBEÑAS, José, op. cit., Tomo IV, pág. 159.
Cita de José LEÓN BARANDIARÁN. Contratos en el Derecho Civit peruano. Lima: Comisión Administradora del Fondo Editorial
de la U.N.M.S.M., 1965, Tomo I, pág. 93.
e, MANRESA y NAVARRO, José María. Comentarios al Código Civil español. Madrid: Reus S.A., 1967, Tomo X, Volumen 1, pág. 495.
", DIEGO, Felipe Clemente de. Instituciones de Derecho Civil español. Madrid:"Artes Gráficas"julio San Martírt, 1959, Tomo n, pág. 219.
" o'
BORREL y SOLER, Antonio. El contrato de compraventa según el Código civil español. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1952, pág.
11
2M.
" ALBALADEJO GARCIA, Manuel, op. cit., Tomo III, Volumen n, pág. 342.
cado en méritos de aquél, ni si este precio en su
cuantía es devuelto al comprador, no lo recibe éste
de manos de su contratante, como ocurriría en caso
de rescisión (resolución), sino de manos de un terce-
ro que no había intervenido en el contrato. Por otra
parte, el comprador, ciertamente se ve desposeído
de la cosa adquirida, pero no la devuelve' al vende-
I
dor de ella en el contrato primitivo, sino que se ve
obligado a entregarla a un tercero que no ha interve-
nido en aquél».
Tomando en consideración que, como el artículo
1.521 del Código español establece, con notable
incongruencia, que el retracto legal es el derecho de
subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas
en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa
por compra o dación en pago, otros autores de la
9
misma nacionalidad opinan que se trata de un
derecho de subrogarse en lugar del adquirente; es
decir tiende a convertir en verdadero adquirente a
aquel a quien el retracto corresponde.
Diego 10 considera el retracto legal como una opción
de compra de carácter real que la ley da a determi-
nadas personas. La opción se ejercitará contra el
comprador de la cosa, no contra el vendedor, y
estará obligado a otorgar la correspondiente escri-
tura de venta a favor del titular de la opción. ASÍ,
según él, conjugándolo con el mecanismo antedicho
tan alejado de la tradicional idea de subrogación, se
puede explicar la naturaleza del derecho que lo
pone en movimiento.
Borrel y Soler 11 apuntan que constituye una novación
impuesta por la ley donde cambia la persona del
adquirente al que el enajenante había cedido la cosa,
y, en lo demás, deja subsistente el contrato con todos
los derechos, obligaciones y condiciones con que se
había celebrado libremente; de modo que el retra yente
se subroga en el lugar del primer comprador.
Cabe registrar una nueva concepción que abandona
en principio tanto la idea de resolución como la de
subrogación. Albaladejo12 sostiene que en el retrac-
,," ~
THEMIS38
127
to, como quiera que el contrato entre el dueño de la
cosa y el tercero se consumó ya por la entrega de la
misma (que por ello cesó de ser de aquél y pasó a ser
de éste), no es posible que el retrayente pueda
ocupar en tal contrato el puesto del tercero, para que
la transferencia de la cosa se realice a su favor en
lugar de al de éste, sino que sólo es posible imponer
una nueva transmisión del tercero al retrayente.
Ante esta variedad de planteamientos, el Código
Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la
tesis de la subrogación, pues en su artículo 1592
establece, como se ha visto, que el derecho de retrac-
to (se refiere al retracto legal) es el que la ley otorga
a determinadas personas para subrogarse en ellu-
gar del comprador.
Resulta así que intervienen en la subrogación tres
personas: el primitivo propietario del bien, quien ha
decidido voluntariamente enajenarlo; el compra-
dor del bien, quien adquiere convencionalmente
con el propietario su propiedad absoluta; y el
retrayente, quien por mandato de la ley ocupa el
lugar del comprador y adquiere todos los derechos
de propiedad sobre el bien que emanan del contra-
to. Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente
el lugar del propietario sino el lugar del comprador,
de tal manera que subsiste el contrato de compra-
venta.
Los efectos del retracto son, pues, similares a los de
la cesión de posición contractual, pues el retrayente
ocu paría el lugar del seudocesionario en el contrato
de compraventa celebrado con el seudocedido. Sin
embargo, tal como se indica en la Exposición de
13
Motivos del artículo 1592 del Código Civil , el
retracto tiene su origen en la ley y la cesión de
posición contractual lo tiene en la voluntad de las
partes, aun cuando el retracto opera por impulso
personal (el del retrayente). Además. tal como dice
Bigio 1,) , la cesión de posición contractual es un con-
trato trilateral que requiere el consentimiento del
cedente, el cesionario y el cedido, lo cual no ocurre
en el retracto. Asimismo, la cesión de posición con-
tractual procede respecto de toda clase de contratos,
en tanto que el retracto sólo tiene lugar en la com-
praventa, la dación en pago y, en algunos casos, en
la permuta. En fin, la cesión de posición contractual
11 Código civil: Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora Delia REVOREDO de DEBAKEY. Lima: Okura Editores S.A., 1985, "
Tomo VI, pág. 239.
l' BIGIO CHREM, Jack, op. cit., pág. 6.
l' BADENES GASSET, Ramón, op. ei!., Tomo n, pág. 978.
1', Cita de Gabriel GARCIA CANTERO. En: Comentarios al CódigoCivíl yCompilaciones Forales, dirigidospor.Manuel ALBALADEJO.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1980, Tomo XIX, pág. 580.
THEMIS38
128
puede prod ucirse en la persona de cualquiera de los
contratantes, mientras que en el retracto la sustitu-
ción sólo opera respecto al comprador.
Esto hace pensar que, a semejanza de la cesión de
posición contractual, por el retracto el retrayente no
hace suyo un bien que estaba en'puder del compra-
dor sino que realmente ocupa el lugar de éste, o sea
adquiere el derecho a que le sea transferida la pro-
piedad del bien, esto es un derecho obligacional, y la
recíproca obligación de pagar su precio en dinero, si
es que no hubiera sido ya pagado en el momento de
retraer.
NOMENCLATURA.
l5
Dice Badenes que la palabra «retracto» se aplica al
retracto legal sin tener en cuenta su verdadero sen-
tido gramatical. En efecto, se entiende por retraer,
volver a traer, traer otra vez, traer de nuevo, reinte-
grar una cosa al estado en que ya se ha encontrado.
Si, según la Real Academia, la preposición re denota
ordinariamente repetición, reiteración, unida al ver-
bo traer, denotará una repetición en la tracción, es
decir, que lo que se hace al retraer es traer de nuevo,
por segunda vez, con repetición. Retrayendo se
recupera un objeto que salió del mismo patrimonio.
Agrega que es necesario, para que estemos ante un
retracto propiamente tal, que la relación jurídica
creada y cuyo desdoblamiento aquél origina, cons-
tituya entre los contratantes una situación transito-
ria, no definitiva y acabada. Este estado de interini-
dad es requisito vital en el retracto, pues por existir
previamente un estado tal es por lo que el que retrae
incorpora la cosa retraída con el carácter de retorno
inmediato al desapoderamiento. El retrayente man-
tiene un invisible contacto con la cosa, actúa en
cierto modo sobre ella; no se considera extraño
respecto a la misma, no se ha desprendido por
completo de lo que enajenó. Y si se produce una
adquisición que no trae causa de la enajenación
anterior, no se re adquiere jurídicamente.
Riaza 16, por su parte, afirma que «si la esencia de
este derecho consiste en la sustitución de una perso-
na por otra en el lugar que ocupa el adquirente en un
contrato; si no hay anulación de la venta ni
retrocesión, si el contrato se mantiene eficaz, podrá
llamársele derecho de subrogación, o derecho de
sustitución, derecho de adquisición preferente o
derecho de preferencia en la adquisición. Todo
menos llamarle retracto».
Tomando esto en consideración, la Comisión
Reformadora denominó «derecho de sustitución>}
al que posteriormente se llamó «derecho de retrac-
to». Así, el artículo 1623 del Proyecto de Código
Civil aprobado por dicha Comisión tenía el siguien-
te texto:
Castillo 18 participa de la posición de la Comisión
Revisora.
Si bien son plausibles las razones invocadas por la
Comisión Revisora, debe tenerse presente que la
doctrina habla del retracto legal y del retracto con-
vencional, dando el mismo nombre de retracto a dos
figuras completamente distintas, lo que motivó que
el codificador peruano denominara pacto de retro-
venta a lo que es conocido como retracto convencio-
nal. Bien podría buscarse también una denomina-
ción más apropiada al retracto legal.

«Artículo 1623.- El derecho de sustitución es el que la CARÁCTER DEL DERECHO

ley otorga a determinadas personas para subrogarse
en el lugar del comprador, respetando las condicio-
nes pactadas en el contrato de compraventa».
17
Relata Bigio que la Comisión Revisora aprobó por
mayoría la denominación de derecho de retracto,
sosteniendo que si bien el vocablo retracto, desde el
punto de vista semántico, podía ser equívoco (ya que
retraer es volver a traer), resultaba más acorde con
nuestra tradición legislativa y porque así es conocida
en nuestra doctrina y jurisprudencia. Además, no se
consideró conveniente denominar de la misma ma-
nera tres figuras totalmente diferentes, reguladas en
el Código Civil; la sustitución del poder (artículo
157), la sustitución en la herencia (artículo 740) yel
derecho de retracto, que se proponía designar como
derecho de sustitución (artículo 1592)*.
Se discute vivamente si el derecho de retracto es de
carácter real o personal.
Sin embargo, antes de terciar en esta discusión creo
que es adecuado conocer un tema nuevo en el
Derecho Civil, que es el relacionado con los dere-
chos reales de adquisición.
19
Sostiene Diego que el tanteo y el retracto son
derechos reales limitativos del dominio, pero de
adquisición. Se entiende por derechos reales de
adquisición aquellos que facultan a su titular para
adquirir la propiedad de una cosa determinada20.
Carcía Cantero 21 expone algunas notas sobre la
evolución de los modernamente denominados de-

, BIGIO CHREM, Jack, op. cit., pág. 5.

* Ignacio Izquierdo AIcolea, citado por Max Arias Schreiber, es partidario de conservar la denominación de derecho de retracto, por
las siguientes razones:
«A nuestro modo de ver, hay razones para mantener la opinión de que no es un desatino gramatical el seguir llamando al retracto legal
tal retracto, y esto sin ofender el lenguaje. En primer lugar, que aunque uno, aunque el más extendido y corriente significado significado
de la pala bra retraer sea el de vol ver a traer, traer hacia sí alguna cosa que antes ha estado en nuestro poder y disposición, algo que supone
volver a nosotros de nuevo, otro significado que se desprende también de la misma raíz del vocablo essin duda el de traer hacia nosotros ...
sin más; incorporar en nuestro patrimonio algún bien o derecho, independientemente de que con anterioridad haya o no estado en él,
haya" no pertenecido a nosotros. La palabra retraer se deriva sin duda de algún género del verbo latino retraho, compuesto de traho
que significa traer, acercar, y de la partícula 're' que refuerza su sentido, indicando con ello la fuerza, la energía, el vigor, en definitiva
la necesidad jurídica con que se efectúa la acción de traer. Esto ya es bastante para conservar la palabra retracto dentro de nuestra técnica
con el significado que a la especie del legal es atribuido por nuestro ordenamiento jurídico positivo... ».
"El término derecho de sustitución ... , tiene muy serios inconvenientes, de los que, como más importantes, vamos a señalar solamente
dos: 1) la resistencia natural de la doctrina en materia de denominación y terminología a admitir palabras nuevas cuando las utilizadas
normalmente no presentan ninguna dificultad de importancia; y 2) Yéste muy poderoso y digno de ser tenido en cuenta en toda ciencia,
que así como el vocablo retracto legal es término inequívoco, de significado claro y concreto en nuestro sistema legal, la palabra
sustitución goza ya en nuestro ordenamiento jurídico, y concretamente en el campo del Derecho Sucesorio, de un significado y una
significación que noes posible identificar ni mucho menos asimilar al queenel Derecho de Obligaciones sele quiere dar. La ciencia utiliza
los conceptos como instrumentos y emplea vocablos para calificar estos conceptos, palabras que encierran en su seno una idea. Debe
tendter, pues, la doctri'na a que cada figura jurídica sea denominada de forma que'la sola enunciación evoque un concepto, y debe huir
porel contrario del vicio que implica, para una buena inteligencia entre sus cultivadores, el utilizar una palabra consígnifícados diversos
dentro del mismo sistema».

i' CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones Académicas. Lima: Fondo Editorial'de la P.U.c.P., 1998, Tomo II, pág. 974.

1'1 DIEGO, Felipe Clemente de: op. cit. Tomo n, pág. 515.

", EspíN, Diego. Manual de Derecho civil español. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado¡ 1978; Tomo ll,'pág. 516.

2: GARCíA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo X1X, pág. 451.

THEMIS 38
129
rechos reales de adquisición, diciendo que tienen en
su base un tronco germánico ampliamente desarro-
llado durante la Edad Media, que se cristalizó
doctrinariamente en el Niiherrecht, que consiste en el
poder que corresponde a uno sobre la cosa de otro,
en virtud de! cual el primero está autorizado para
apropiársela en el caso de que su actual poseedor la
venda a un tercero, mediante el cumplimiento de
todas las condiciones bajo las cuales la adquirió el.
comprador y con resarcimiento de todos los gastos
hechos en consideración a la cosa. Esta concepción
pasó a Francia y España, donde la doctrina la ha
estudiado muy a fondo.
Según Albaladejo22 ,los derechos reales de adquisi-
ción que autorizan a su titular para obtener de otra
persona, a la que pertenece la cosa,la transmisión de
la misma, son los de tanteo, retracto y opción. En
ellos, siendo derechos reales, el poder directo e
inmediato que otorgan sobre la cosa ajena: 1°. Limita
el señorío del dueño de ésta, en cuanto que le quita
la libertad (que tendría sin el derecho de adquisición
del otro) de enajenarla a quien quiera. 2°. Siendo tal
derecho un gravamen sobre la cosa, que la sigue y
pesa sobre ella, esté en poder de quien esté, faculta
al ti tular para obtener la adquisición de la misma, no
sólo mientras es del primer dueño (o sea, no sólo
frente a éste), sino frente a cualquiera; de forma que
puede perseguir la cosa en manos de toda otra
persona que la haya adquirido, y exigirle que se la
transmita.
Considera Espín"3 que desde un punto de vista
constructivo, tal vez el mayor interés que puede
ofrecer la admisión por la doctrina de los derechos
reales de adquisición, junto a las categorías tradi-
cionalmente admitidas de derechos reales de goce
y garantía, consiste en permitir agrupar bajo una
base común los derechos de tanteo, retracto y op-
ción, creando una doctrina común que permita, en
" ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, op. cit., Tomo IlI, Volumen lI, pág. 330.
n ESPÍN, Diego, op. cit., Tomo lI, pág. 516.
" ARIAS-SCHRElBER, Max, op. cit., Tomo lI, pág. 143.
2ó DIEGO, Felipe Clemente de, op. cit. págs. 220 y 515.
:" ESPÍN. Diego, op. cito Tomo 1I, pág. 519.
27 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, op. cit., Tomo lII, Volumen II, pág. 330.
2\ GARCÍA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo xix, pág. 496.
2') COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H. Curso elemental de Derecho Civil. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1955, Tomo IV, pág. 280.
111 - .. ,
. CAST AN TOBENAS, José, op. cit.,TomoJV, pág. 160.
31 GHESTIN, Jacques y DESCHE, Bemard, op. cit., pág. 556.
THEMIS 38
130
su día, una regulación legislativa unificadora y
sistemática.
En el sistema jurídico peruano no se ha desarrollado
la teoría de los derechos reales de adquisición. Arias
4
Schreibe/ hace alusión a ellos diciendo que
contemporáneamente existe la tendencia a identifi-
car el retracto como un derecho real autónomo de
adquisición, que persigue el bien allí donde se en-
cuentre y tiene carácter preferencial, pues le da al
titular la facultad de excluir a los terceros.
Volviendo a la discusión sobre el carácter del dere-
cho de retracto, puede decirse que las opiniones
están bastante divididas.
·
C omo se h a VIsto, D'lego 25 , Espm,
,26 Alb 1 d . 27
a a eJo y
Carda Cantero 28, fieles a su concepción de los dere-
chos reales de adquisición, otorgan carácter real al
29
derecho de retracto. Asimismo Colin y Capitant
opinan que la acción de retracto, en todos los casos
en los que la ley la establece, es de carácter real,
como creada por la ley sobre la cosa misma, y con
una finalidad que afecta al interés social. Por su
30
parteCastán Tobeñas considera que hay que reco-
nocer el carácter real de la acción de retracto, pues si
bien el artículo 1.521 del Código Civil español no sea
muy expresivo acerca de este punto, el artículo 37,
número 3°. de la Ley Hipotecaria, al exceptuar de la
regla general del párrafo 1°. (según el cual no se dan
contra tercero h!potecario las acciones rescisorias,
revocatorias y res0lUtorias), las acciones de «retrac-
to legal en los casos y términos que las leyes estable-
cen», ha venido a dar plena efectividad al derecho
de retracto y permite proclamar su naturaleza real.
31
De otro lado, Chestin y Desche consideran que el
derecho de retracto es de naturaleza personal y no
real, porque es el derecho de contratos el que recoge,
a título exclusivo, dicho derecho. Si bien tiene por
objeto una cosa, mueble o inmueble, él no está atado
a la cosa. En la doctrina nacional, Cornejo32, Palacio
33 35
Pimente1 , Bigio34 y Arias-Schreiber opinan que
se trata de un derecho estrictamente personal.
Surge el problema relativo a entender si la mención
que hacen los artículos 1502 y 1593 tiene alcance
restrictivo o si cabe aplicar el derecho de retracto a
otros actos jurídicos.

La compraventa es un contrato consensual que sólo
crea obligaciones (la del vendedor de transferir la
propiedad de un bien y la del comprador de pagar
su precio en dinero) y no tiene efectos reales. En
estas condiciones, como en virtud del derecho de
retracto la persona que goza de este derecho ocupa,
por subrogación, el lugar del comprador, asume los
derechos y obligaciones propios del comprador, o
sea el derecho a que se le transfiera la propiedad del
bien y la obligación de pagar su precio en dinero.
Para que dicha persona adquiera la propiedad del
bien se requerirá la tradición del mismo, tratándose
de bienes muebles, y el concurso del artículo 949 del
Código civil, tratándose de bienes inmuebles.
Sostienen algunos autores, como Albaladej036,
M anresa 37 , Be 11 o 38 y C astan
' Tob en- as 39 ,que 1os con-
ceptos jurídicos de compraventa y dación en pago
no están mencionados en sentido limitativo, de tal
suerte que no sólo tratándose de ellos procede el
retracto, sino que procede también siempre que se
trate de una transmisión de dominio cuya especial
naturaleza no impida la subrogación, que es sustan-
cia del derecho que estudiamos.
Otro sector de la doctrina, en el cual cabe ubicar a
Gómez Calero 40, González Poveda 41, Borrel y So-
42 43
ler y Colin y Capitant , estima que las palabras
del Código deben ser interpretadas restrictivamente.

Consecuentemente, pienso que el ejercicio del dere-
cho de retracto da lugar a que el retrayente asuma
una relación obligacional que lo vincula con el ven-
dedor, por lo que puede afirmarse que el retracto no
tiene carácter real, sino sólo personal.
ACTOS A LOS QUE SE APLICA
Se ha visto que según el artículo 1592 del Código
Civil, el derecho de retracto procede en el contrato
de compraventa. El artículo 1593 del mismo Código
agrega que también procede en la dación en pago.
Esto se justifica por cuanto el artículo 1266 del
Código establece que si se determina la cantidad por
la cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relacio-
nes con el deudor se regulan por las reglas de la
compraventa.
Considero que el otorgamiento del derecho de re-
tracto es una excepción al principio de la libertad de
contratar consagrado en el artículo 1354 del Código
Civil, por lo cual, en aplicación del artículo IV del
Título Preliminar del mismo Código, los artículos
1592 y 1593 no pueden ser aplicados por analogía.
Sin embargo, un caso especial está cons tituido por la
permuta, para la cual el artículo 1603 del Código
Civil establece expresamente que se rige por las
disposiciones sobre compraventa, en lo que sean
aplicables. Para la aplicación de las reglas sobre el
derecho de retracto a la permuta será preciso que la
prestación a cargo del permutante (seudocom-
prador) sea una de dar bienes fungibles, a fin de que
el retrayente esté en aptitud de entregar al
permutante (seudocomprador) el equivalente de lo
que él a su vez entregó a su contraparte (seudoven-

" CORNEJO, Angel Gustavo. Exposición sistemática y comentarios - De los contratos en general. Lima, 1938, pág. 239.

JJ PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Elementos de Derecho civil peruano. Lima: Tipografía SESATOR, Tomo Il, pág. 92.

" BIGlO CHREM, jack, op. cit, pág. 5.

'" ARIAS-SCHREIBER Max, op. cit., Tomo I1, pág. 142.

,,, ALBALADEjO CARCIA, Manuel, op. cit.Tomo IlI, Volumen II, pág. 337.

17 MANRESA y NAVARRO, José María, op. cit., Tomo X, Volumen T, pág. 496.

1., BELLO jANEIRO, Domingo. El retracto de comuneros y colinda;tes del Cóciigo Civil. Navarra: Editorial Aranzadi, 1995, pág. 33 .
.1'1 CASTÁN TOBEJ:'J~S, José, op. cit., Tomo IV, pág. 158.

"1 GÓMEZ CALERO, cita de Ramón BADENES CASSET, op. dt., TomolI, P,!Íg. 987:
..jI ' -,'
-
GONZALEZ POVEDA, Pédro, Compraventa y opción de compra. Madrid: Actualidad "Editorial S.A., 1994, pág.146.

" BORREL y SOLEl{, Antonio, op. cit., pág. 267.

" COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., op. cit., Tomo IV, pág. 278.

THEMIS38
131
dedor). Son de esta opinión los autores nacionales
· . 4-1 Y A'
B19lO nas- Sch rel'b er 45 .
Pese a que, como se acaba de ver, hay tres actos
jurídicos en los cuales procede el ejercicio del dere-
cho de retracto, o sea la compraventa, la dación en
pago y, en ciertos casos, la permuta, en el curso del
presente artículo se va a hablar exclusivamente del
contrato de compraventa, siendo entendido que con _
ello se está haciendo referencia también a la dación
en pago y a la permuta.
BIENES MATERIA DEL CONTRATO
Según el artículo 1595 del Código Civil, el derecho
de retracto procede respecto de bienes muebles
inscritos y de inmuebles.
Existe una falta de precisión en este artículo pues no
siendo el retracto un derecho real, no puede afectar
directamente el bien. En otras palabras, si el derecho
de retracto supone la subrogación del retrayente en
el lugar del comprador, por lo cual queda ligado al
vendedor con una relación contractual, lo que se
requiere es que el bien materia del contrato de
compraventa en el que se opera la subrogación sea
un mueble inscrito o un inmueble.
Salvada tal imprecisión, debe decirse que el Código
Civil peruano, recogiendo la tendencia moderna de
la doctrina, comprende en el retracto a los muebles
e inmuebles. Sin embargo, respecto de aquellos, con
criterio bastante discutible, limita su aplicación a los
muebles inscritos.
Pienso que debido a la gran difusión que moderna-
mente han experimentado los patrimonios mobilia-
rios, no resulta adecuada esta limitación, sobre todo
para el retracto entre copropietarios, que es el más
común por razones hereditarias, pues son relativa-
mente escasos los muebles inscritos (se entiende en
los registros públicos).
NACIMIENTO DEL DERECHO DE
RETRACTO
La opinión más generalizada es que el derecho de
retracto nace en el momento en el momento que se
celebra el contrato de compraventa o sus sucedáneos.
l4 BIGIO CHREM, Jack, op. cit., pág. 7.
•' ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, op. cit., TOITlD n, pág. 145 .
.r. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, op. cit., Tomo III, Volumen lI, pág. 336 .
•7 NAVARRO PEREZ, José Luis. La compraventa civil. Granada: Editorial Comares, 1993, pág. 732.
" GONZÁLEZ POVEDA, Pedro, op, cit., pago 146 .
•" GARCÍA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo XIX, pág. 583.
THEMIS38
132
Empero, Albaladejo 46 sostiene que el derecho de
adquisición preferente (el cual incluye el retracto)
existe sobre la cosa desde que se establece, lo cual
puede parecer una perogrullada, pero que tiene la
utilidad de hacer notar que no es que tal derecho
surja cuando aquella se enajena, sino que, existien-
do desde antes (desde que se constituyó por dispo-
sición de la ley), permite que se le haga valer cuando
tal enajenación se realiza (o se prepara). Agrega que
por cuanto dicho derecho se instauró precisamente
para que operase si tal hecho se producía y cuándo
se produjese, y no mientras se produce, el derecho
no surte efecto en su fase adquisitiva. Termina
diciendo que así, pues, la enajenación no es la que da
nacimiento al derecho de adquisición, sino que es el
hecho que hace operante el derecho de adquisición
preexistente.
Convengo con este planteamiento de Albaladejo (aun-
que otorga carácter real al derecho de retracto, con lo
cual discrepo) porque, en realidad, el derecho de
retracto nace desde que la ley lo establece, puesto que
existe desde ese momento, y sólo se actualiza me-
diante la celebración del contrato de transferencia.
EFECTOS DEL DERECHO DE RETRACTO
Por razón del ejercicio del derecho de retracto se
producen los siguientes efectos:
1.- La sustitución del comprador por el retrayente
en el contrato de compraventa, de tal manera que las
partes en este contrato quedarán conformadas por
el vendedor y el retrayente.
2.- La obligación del retrayente de reembolsar al
comprador el precio que éste pagó al vendedor, los
tributos y gastos pagados por el comprador y, en su
caso, los intereses pactados.
DIFERENCIA CON EL PACTO DE
RETROVENTA
Según Navarro -17, Conzález Poveda 4R y Carcía Can-
tero 49, las diferencias entre el retracto y el pacto de
retroventa, llamado por la doctrina española «re-
tracto convencional», son las siguientes:
1.- En cuanto a los sujetos, en la retroventa intervie-
nen normalmente dos sujetos, que son, en principio,
los mismos que celebraron la compraventa base,
aunque ocupando posiciones jurídicas opuestas; así
el vendedor re adquiere la cosa por él vendida mien-
tras que el comprador debe cooperar al ejercicio de
esta facultad recuperatoria. En el retracto, en cam-
bio, son tres las personas que median: el vendedor
que enajena una cosa de su patrimonio sin propósi-
to alguno de retraerla; el comprador que en esa
inteligencia celebra el contrato de compraventa; y
una tercera persona, el retrayente, a: quien la ley
concede el derecho preferente de subrogarse en el
lugar del comprador, siempre que éste no sufra por
ello mayores agravios. Tan esencial es la presencia
de las tres categorías indicadas, que no se concibe el
retracto sin su intervención.
2.- En la retroventa la preferencia adquisitiva es,
propiamente, una facultad de readquisición, mien-
tras que en el retracto es pura facultad adquisitiva.
3.- En la retroventa es una reserva que el vendedor
hace en la compraventa básica, mientras que en el
retracto es una facultad atribuida por la ley a al-
guien que no tuvo ninguna intervención tuvo en la
compraventa básica.
DIFERENCIAS CON EL DERECHO DE
TANTEO
El artículo 989 del Código Civil establece lo siguien-
te:
«Artículo 989.- Los copropietarios tienen el derecho
de preferencia para evitar la subasta de que se trata
en el artículo 988 y adquirir su propiedad, pagando
en dinero el precio de tasación en las partes que
correspondan a los demás copartícipes».
Este derecho de preferencia, más conocido con el
nombre de derecho de tanteo, tiene ciertos puntos
de contacto con el derecho de retracto entre copro-
pietarios de que trata el inciso 2. del artículo 1599 del
Código Civil, pero se diferencia de éste en lo si-
guiente:
1.- El derecho de tanteo tiene carácter real, mientras
que el derecho de retracto es personal.
2.- El derecho de'tanteo se dirige contra el copropie-
tario que pretenda vender, mientras que el derecho
de retracto se dirige contEa el comprador después de
efectuada la venta.
<" BIGIO CHREM, Jack, op. cit., pág. 5.
CARÁCTER IRRENUNCIABLE E
INTRASMISlBLE ENTRE VIVOS
El artículo 1626 del Proyecto de Código Civil
aprobado por la Comisión Reformadora establecía
que el derecho de sustitución no puede transferirse
ni pasar a los herederos.
La Comisión Revisora sustituyó este artículo por el
que después fue artículo 1595 del Código Civil,
según el cual es irrenunciable e intransferible por
acto entre vivos el derecho de retracto.
50
Bigi0 , a quien la Comisión Revisora confió la
redacción final del derecho de retracto, dice que
respecto al carácter irrenunciable del retracto, la
regla se justifica en el interés del legislador de evitar
la burla en el ejercicio del retracto que se podría
efectuar a través de renuncias anticipadas o poste-
riores a la compraventa, lo que no obsta para que un
retrayente potencial se abstenga de ejercer el dere-
cho.
En cuanto al agregado de la frase «por acto entre
vivos» el mismo jurista lo sustenta en que se permite
la transmisión hereditaria del derecho de retracto,
ya que siendo este derecho transmisible a los here-
deros, éstos lo adquieren al fallecimiento del cau-
sante, sin solución de continuidad. Agrega que cabe
indicar que el derecho de retracto es transmisible a
los herederos en el caso de que todavía no se hubiera
ejercido por el causante (siempre que el plazo para
interponerlo no hubiera caducado), y en el proceso
de retracto que se estuviera siguiendo al falleci-
miento de éste, el cual puede ser continuado por sus
herederos.
Realmente no puedo compartir esta sustentación. El
derecho de retracto es personal y sólo puede ser
ejercido por determinadas personas que ostentan
ciertas calidades expresamente establecidas por el
artículo 1599 del Código Civil. Ello obedece a que el
derecho de retracto es una excepción al principio de
la libertad de contratar, que se justifica por la espe-
cial situación en que se encuentran tales personas
con relación a los bienes que son materia de la
compraventa.
Lós herederos de las personas taxativamente rela-
cionadas en el artículo 1599 no tienen necesariamen-
te que poseer las mismas calidades de sus causantes,
por [Q que "no" es procedente que gocen del mismo
derecho que éstos". Si por razón de la herencia los
herederos adquieren la propiedad de los bienes
THEMIS38
133
materia de la compraventa, gozarán del derecho de
retracto por esta razón y no por ser herederos de
quienes ostentan tal derecho.
Convendría, pues, volver a la fórmula del artículo
1626 del Proyecto de Código Civil aprobado por la
Comisión Reformadora, que es similar al artículo
1448 del Código Civil de 1936.
PLAZO PARA EJERCITAR LA ACCIÓN
DE RETRACTO
El artículo 1596 del Código Civil establecía lo si-
guiente:
«Artículo 1596.- El derecho de retracto debe ejerci-
tarse dentro del plazo de treinta días contados a
partir de la comunicación de fecha cierta a la perso-
na que goza de este derecho o del aviso inserto en el
diario encargado de la publicación de los avisos
judiciales del lugar de situación de los bienes, salvo
disposición distinta de las leyes especiales».
Este artículo ha sido modificado por el Decreto
Legislativo 768, quedando con el siguiente texto:
«Artículo 1596.- El derecho de retracto debe ejercer-
se dentro de un plazo de treinta días contados a
partir de la comunicación de fecha cierta a la perso-
na que goza de este derecho.
Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible,
puede hacerse la comunicación mediante publica-
ciones en el diario encargado de los avisos judiciales
y en otro de mayor circulación de la localidad, por
tres veces con intervalo de cinco días entre cada
aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el día
siguiente al de la última notificación».
La modificación introducida por el Decreto Legisla-
tivo 768 tiene la ventaja de que no se deja a la
elección del comprador la comunicación de fecha
cierta o el aviso por periódico, sino que se establece
en primer lugar la comunicación de fecha cierta y
sólo si el domicilio de la persona que goza del
derecho de retracto no es conocido ni conocible (se
entiende por el comprador) procederá la publica-
ción por periódicos.
SI ,
COLIN, AbroslO y CAPITANT, H., op. cit., Tomo IV, pág. 294.
" BADENES GASSET, Ramón, (lp. cit., Tomo lI, pág. 1033.
" GARCÍA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo XIX, pág. 632.
s.¡ "
ALBALADEJO GARCIA, Manuel, op. cit,. Tomo III, Volumen lI, pág. 348
" NAVARRO PÉREZ, José Luis, op. cit., pág. 761.
THEMIS 38
134
El primer problema que surge respecto a esta dispo-
sición es si se trata de un plazo civil o uno procesal.
El asunto es importante desde que según el artículo
163 del Código Civil, el plazo señalado por días se
computa por días naturales, salvo que la ley o el acto
jurídico establezcan que se haga por días hábiles,
mientras que el artículo 147 del Código Procesal
Civil dispone que para el cómputo del plazo no se
consideran los días inhábiles.
Arguyen algunos que se trata de un plazo procesal
por cuanto rige para la interposición de la demanda
de retracto. Sin embargo, la gran mayoría de los
autores, entre quienes puede citarse a Colin
S1 s2 S3
.x
Capitant , Badenes , García Cantero ,Albaladejo
ss
y Navarro , consideran que es un plazo civil, desde
que se aplica para el ejercicio de un derecho, sin que
ello tenga en modo alguno relación con el acceso a
los órganos judiciales a los efectos de obtener una
resolución judicial.
Otro problema es el relativo a si se trata de un plazo
de prescripción o uno de caducidad, que también
tiene importancia por cuanto este último no admite
interrupción ni suspensión y, además, la caducidad
se produce transcurrido el último día del plazo,
aunque sea inhábil.
La doctrina consultada es unánime en el sentido
que el plazo señalado en el artículo1586 del Código
Civil es de caducidad.
CONOCIMIENTO DE LA TRANSFERENCIA
El artículo 1597 del Código Civil, tal como ha sido
modificado por el Decreto Legislativo 768, dice así:
«Artículo 1597.- Si el retrayente conoce la transfe-
rencia por cualquier medio diferente del indicado
en el artículo 1596, el plazo se cuenta a partir de la
fecha de tal conocimiento. Para este caso, la pre-
sunción contenida en el artículo 2012 solo es
oponible después de un año de la inscripción de la
transferencia» .
Según el artículo 2012 del Código Civil, se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripcio-
nes en los registros públicos.
Este último artículo adolece de un error técnico, pues
de acuerdo con la doctrina moderna las llamadas
presunciones legales iuris et de iure, o sea que no
admiten prueba en contrario, no son sino disposicio-
nes legales de cumplimiento obligatorio. Dice Serra
5h
Domínguez que en realidad es unánime, ya desde el
siglo pasado, el repudio doctrinal de las presunciones
«iuris et de iure». Son rarísimos los autores que admi-
ten la existencia real de tales presunciones, y más
raros aún los que intentan defender su utilidad*.
En realidad, el artículo 2012 del Código Civil debió
decir: «Debe entenderse que toda persona tiene
conocimiento de las inscripciones.». En el mismo
sentido, la redacción de la última frase del artículo
1597 del mismo Código debió ser: «Para este caso,
el artículo 2012 sólo es oponible después de un año
de la inscripción de la transferencia».
nación del precio. Pero si la venta es a plazos, por
el precepto 1447 (del Código Civil de 1936, que es
similar al artículo 1598 del Código Civil de 1984) se
le impone una obligación que puede no haber
asumido el comprador: la prestación de garantía
por el precio no pagado (total o parcialmente). Se
trata de una garantía forzosa. La garantía será una
suficiente, a juicio del juez. Si no se ofrece la nece-
saria garantía, el retracto no prospera. La razón
por la cual debe el retrayente prestar garantía, es
obvia: el vendedor puede haber dispensado al
comprador de la prestación de la garantía, a virtud
de conocer al último y tener confianza en su sol-
vencia y circunspección. Tal puede no ser el caso
en lo que hace a la opinión que puede tener el
vendedor en cuanto a la persona del retrayente.
TITULARES DEL DERECHO DE RETRACTO
El artículo 1599 del Código Civil establece lo si-
guiente:

Lo que no se explica es la supresión del segundo
párrafo del primitivo artículo 1597, que establecía
que la carga de la prueba del conocimiento del acto
corresponde al demandado. Si toca al comprador
poner en conocimiento de los posibles retrayentes la
adquisición que ha efectuado, lo lógico es que sea de
su cargo la probanza del conocimiento por medio
distinto del indicado en el artículo 1596.
«Artículo 1599.- Tienen derecho de retracto:
1. El arrendatario, conforme a la ley de la materia
(este inciso ha sido derogado por la Primera Dispo-
sición Final del Decreto Legislativo 757).
2. El copropietario, en la venta a tercero de las
porciones indivisas.

APLAZAMIENTO DEL PAGO DEL PRECIO
El artículo 1598 del Código civil dice así:
«Artículo 1598.- Cuando el precio del bien fue pac-
tado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una
garantía para el pago del precio pendiente, aunque
en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera
convenido».
57
Según León Barandiarán , el retrayente en gene-
ral ocupa el sitio del comprador y queda sujeto,
por ende, a las mismas obligaciones. Si la venta fue
al contado, su obligación se cumple con la consig-
3. El litigante, en caso de venta por el contrario del
bien que se esté discutiendo judicialmente.
4. El propietario, en la venta del usufructo y a la
inversa.
5. El propietario del suelo y el superficiario, en la
venta de sus respectivos derechos.
6. Los propietarios de predios urbanos divididos
materialmente en partes, que no puedan ejercitar
sus derechos de propietarios sin someter las demás
partes del bien a servidumbres o a servicios que
disminuyan su valor.

% SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,

1981, Tomo XVI, Volumen n, pág. 614. •

• Indica Serra Domínguez que la gran mayoría de los. procesalistas niegan actualmente toda validez y utilidad al concepto de las
presunciones legales a1'lsolutas, a las que llegan a considerar como irritantes, y como herencia del pasado. Guasp afirma de modo tajante
que las presunciones «¡!Iris el de iure» nada tienen queveren realidad conel conc'ephdepresim~ión,siendo ajenas por completo al derecho
de la prueba: se trata de auténticas normas jurídicas que por un erróneo enfoque, debidó casi ,siempre a razones históricas, reciben esta
incorrecta formulación. Análogamente PríetoCastroseñala con acierto que toda presunción tééhica es según loí terminología antigua una
presunción «iuris tantum», y que la presunción «¡uris et de iure>" creada por los glosadores, repugna a la esencia de la figura y se enlaza
íntimamente con la ficción. Para Fenech dicha categoría se encuentra situada en las regiones de I¡¡ entelequia.

57 LEÓN BARANDIARÁN, José, op. dt., Tomo 1, pág. 95.

THEMIS38
135
7. El propietario de la tierra colindante, cuando se
trata de la venta de una finca rústica cuya cabida no
exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima
respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no
excedan de dicha unidad».
a) Retracto del copropietario
SerranoSR ha descrito gráficamente el fundamento
del retracto de copropietarios con las siguientes
palabras: «El estado de copropiedad es abonadísimo
para producir consecuencias funestas en lo econó-
mico, en lo jurídico y aun en lo moral. Es propio de
él la coadministración, y cuando varias personas
administran una cosa, el rendimiento de ésta no
llega generalmente a donde llegaría si el adminis-
trador fuese único. Padece la economía, porque,
con la administración por varios, los gastos crecen
y el aprovechamiento es más descuidado.
Antijurídica resulta también la copropiedad, por-
que los antagonismos entre los condueños y
coadministradores, con frecuencia originan plei-
tos. No pocas veces es dañosa a la moral, pues por
causa de la copropiedad menudean las ocasiones
de choque, las rencillas, los conflictos, las luchas,
hay vencedores y vencidos, satisfechos aquéllos,
humillados éstos, arrogantes y despectivos los unos,
envidiosos los otros. De ahí que el interés público
recomiende instituciones como la del retracto de
comuneros, normas como las de no obligar a nin-
gún copropietario a permanecer en la indivisión,
providencias cuál la de declarar imprescriptible la
acción communi dividundo, porque todo ello tien-
de a facilitar el cese del nada deseable estado de
copropiedad».
Los requisitos para que proceda el retracto de co-
propietario son los siguientes:
1.- Que se celebre un contrato de compraventa (o de
permuta de bienes fungibles o una dación en pago).
2.- Que el bien materia de la compraventa esté en
copropiedad, o sea que, según el artículo 969 del
Código civil, pertenezca por cuotas ideales a dos o
más personas.
3.- Que una o más de estas cuotas ideales pertenezca
al retrayente.
4.- Que el vendedor sea un copropietario.
,,< Cita de Gabriel GARCtA CANTERO, op. cit., Tomo XIX, pág. 598.
,C¡ BlGTO CHREM, Jack, op. cit., pág. 10.
0,0 LEÓN BARANDIARÁN, José, op. cit., Tomo I, pág. 99.
THEMIS 38
136
5.- Que el comprador sea un tercero extraño a la
copropiedad.
Debe tenerse presente que los bienes sociales en el
régimen de sociedad de gananciales no pertenecen
en copropiedad a los cónyuges sino en propiedad
exclusiva a la sociedad de gananciales. Los cónyu-
ges sólo son copropietarios de los gananciales como
consecuencia del fenecimiento de la sociedad de
gananciales.
b) Retracto del litigante
59
Sostiene Bigi0 , con razón, que se concede el retrac-
to no sólo a favor del demandado, sino también del
demandante, ya que bien puede ocurrir que la venta
sea efectuada por quien ha sido demandado en vía
de petición de herencia, nulidad o rescisión de
contrato, etc., de tal manera que el vocablo «litigan-
te» comprende a todo aquel que sea parte en un
proceso.
Se requiere que el proceso verse sobre la propiedad
del bien.
c) Retracto del propietario en la venta del
usufructo
El inciso 4, del artículo 1599 del Código Civil, a
semejanza de los incisos 2, 5 Y6 del mismo artículo,
está orientado a la consolidación de la propiedad.
Dice León Barandiarán60 que la idea de conceder al
propietario la posibilidad de ser retrayente en la
venta del usufructo, y al contrario, es como un
medio tendente a dar fin a esa situación de dominio
incompleto o limitado. En una misma persona, el
retrayente, se vienen a reunir los caracteres de usu-
fructuario y propietario, los que antes se hallaban
desdoblados en personas diferentes.
d) Retracto del propietario del suelo y del
superficiario
El artículo 1030 del Código Civil dispone que puede
constituirse el derecho de superficie por el cual el
superficiario goza de la facultad de tener temporal-
mente una construcción en propiedad separada
sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no
puede durar más de noventinueve años. A su ven-
cimiento, el propietario del suelo adquiere la pro-
piedad de lo construido reembolsando su valor,
salvo pacto distinto.
El retracto concedido al dueño del suelo y al
superficiario tiene igual finalidad que la del inciso
anterior, o sea la consolidación de la propiedad,
bien sea en manos del dueño del suelo o del
superficiario.
e) Retracto de los propietarios de predios
urbanos divididos en partes
1
Indica Arias-Schreibe/ que el inciso 6 del artículo
1599 se contrae a una situación que no es usual, y
que Ma,nuel Augusto Olaechea señalaba en su cáte-
dra que se producía en aquellos casos en que exis-
tían quintas, siendo su objetivo hacer desaparecer
por consolidación, la servidumbre o servicios co-
mLmes que vinculen a diversos predios urbanos.
62
Sobre el mismo tema León Barandiarán refiere
que no es un caso de condominio, pues se habla de
que los predios urbanos estén divididos material-
mente en partes. Como no hay retracto por
colindancia en cuanto a predios urbanos, el retracto
considerado en este inciso reemplaza a aquél, aun-
que limitativamente, pues mientras en lo que con-
cierne a predios rústicos el retracto es posible única-
mente por la condición de ra yanas de los inmuebles,
haya o no servidumbres entre ellos, en cuanto a los
predios urbanos es de necesidad la existencia de
tales servidumbres (o servicios comunes). Pero de
otro lado, en lo que hace a los predios urbanos es
indiferente lo relativo a la cabida de ellos; lo que, por
el contrario, es esencial en lo que respecta al retracto
de fincas rústicas, por colindancia.
f) Retracto del propietario de tierra colindante
El inciso 7 del artículo 1599 del Código Civil perua-
no tiene su antecedente en el artículo 1.523 del
Código Civil español. Según la Exposición de Moti-
6
vos de este artícul0 ] , la finalidad del retracto de
colindantes es facilitar con el transcurso del tiempo
algún remedio a la división excesiva de la propie-
,,j ARIAS-SCHREIBER. Max, op. cit., Tomo ll, pág. 151
,,' LEÓN BARANDIARÁN, José, op. cit., Tomo 1, pág. 103.
él Cita de José CASTÁN TOBEÑAS, op. cit., Tomo IV, pág. 162.
,,' ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, op. cit., Tomo III, Volumen I1, pág. 359...
,,5 GARCÍA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo XIX, pág. 615.
''', Cita de José Luis NA V ARRO PÉREZ, op. cit., pág. 749.
,,7 BORREL y SOLER, Antonio, op. cit., pág. 286.
dad territorial, allí donde este exceso ofrece obstá-
culo insuperable al desarrollo de la riqueza.
Los requisitos para que proceda este retracto son los
siguientes:
1. Que ambas fincas sean de naturaleza rústica, o sea
que el carácter de finca rústica debe darse tanto en la
parcela objeto de la venta como en la finca de propie-
dad del retrayente, pero es supuesto diferente el de la
venta a un colindante cuya finca no sea rústica, pues
en este caso, en opinión de Albaladej064, como el
legislador no trata de que la finca vendida sea culti-
vada, sino que sólo se trata de que no siga siendo un
minifundio, no hay obstáculo en admitir que tampo-
co procede el retracto, ya que se incorpora también a
la finca vecina del comprador, aunque ésta sea urba-
na (por ejemplo, quería la contigua para extender su
edificación o hacer a ésta un jardín).
65
Carcía Canter0 discrepa de esta solución, y aun-
que el punto no está resuelto ni en la ley, ni en la
jurisprudencia, entiende que la venta a un colindan-
te apta para excluir el retracto debe tener una fina-
lidad agraria; le parece muy significativo que la ley
hable de «tierras» colindantes.
66
La doctrina ha establecido que el predio rústico se
distingue fundamentalmente del urbano: 1°. Por su
situación o emplazamiento en el campo o en la
población; 2". Por el aprovechamiento o destino -
explotación agrícola, pecuaria o forestal, frente a
vivienda, industria o comercio-; 3°. Por la preponde-
rancia de uno de estos elementos si ambos concu-
rren en un mismo predio, o por la relación de
dependencia que entre ellos exista.
Como criterio esencial cabe señalar que en la dife-
renciación hay que seguir un criterio exclusivamen-
te civil, propio y autónomo de finca rústica.
2. Que las fincas sean colindantes.
67
Según Borrel y Soler , es requisito indispensable
para que proceda el retracto entre colindantes que la
THEMIS38
137
finca del retrayente linde con la que se quiere re-
traer. No basta que estén próximas, sino que han de
tener algún límite común; no sería suficiente que la
primera finca lindase con otra que a su vez lindase
con la segunda; porque en este caso estas dos no
serían lindantes, sino que estarían separadas por la
interpuesta entre ellas. El ser contiguas las dos
fincas es lo que caracteriza y da nombre a este
retracto, No es necesario que las dos fincas (la del
retrayente y la que se retrae) tengan común en toda
su extensión alguno de sus límites; pero tampoco
bastaría, en rigor, que si una terminase en un ángu-
lo, no tuviese con la vecina otro punto de contacto
que el vértice, punto que matemáticamente no tiene
extensión.
El artículo1.523 del Código Civil español dispone
que el derecho de retracto no es aplicable a las tierras
colindantes que estuvieren separadas por arroyos,
acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres
aparentes en provecho de otras fincas.
Manresa6~ dice que si entre dos fincas existe servi-
dumbre aparente en provecho de otras -arroyo,
acequia, barranco, camino- es evidente que esas dos
fincas no son colindantes, pues lejos de colindar,
lindarán con el arroyo, con la acequia, con el barran-
co, con el camino, pero no entre sí, y, no siendo
colindantes, es claro que no puede haber derecho de
retracto.
3.- Que la cabid a de la finca que se enajene no exceda
de la unidad agrícola o ganadera mínima respecti-
va, o cuando las fincas reunidas no excedan de dicha
unidad.
Refiriéndose al inciso 5 del artículo 1450 del Código
Civil de 1936, que es similar al inciso 7 del artículo
1599 del Código Civil de 1984, señala León
6Y
Barandiarán que su finalidad es procurar que no
se mantenga una pulverización y minimización de
la propiedad rústica, como el microfundio,
acreciéndose, por el contrario, como consecuencia
del retracto, los existentes. Pero la limitación en
cuanto a la cabida tiende a evitar la formación de
latifundios. Las dos condiciones señaladas en dicho
inciso deben existir; esto es, en primer lugar, no
puede haber retracto si el inmueble en que incide
éste, excede de tres hectáreas (la unidad agrícola o
"' MANRESA y NAVARRO, José María, op. cit., Tomo x, Volumen J, pág. 523.
"C) LEÓN BARANDIARÁN, José, op.cit., Tomo I, pág.lOO.
7" BORREL Y SOLER, Antonio, op. dt.: pág..285.
71 GARCÍA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo XIX, pág 614.
THEMIS 38
138
ganadera mínima respectiva), cualquiera que sea la
extensión de la finca perteneciente al propietario
colindante que retrae y, en segundo lugar, además
de llenarse esta condición, es menester que suma-
das las extensiones de ambos fundos no excedan de
diez hectáreas (de la unidad agrícola o ganadera).
Nos dice Borrel y Sale/O que «para resolver si
procede el retracto de colindantes, debe atenderse a
la condición de la finca al tiempo de perfeccionarse
la venta; puesto que en el que medie entre la perfec-
ción y la consumación pueden haberse hecho obras
que conviertan en urbana una finca rústica, para
privar que prospere el retracto; pues los trabajos
hechos por el mismo dueño vendedor o por el
adquirente a raíz de concertarse la venta para variar
la naturaleza de la finca en perjuicio del retrayente,
no sólo son ineficaces, sino civilmente dolosos; por
lo cual para calificar la finca de rústica o de urbana,
hay que remontarse a averiguar lo que era al tiempo
de perfeccionarse la venta; porque en otro caso
podría quedar a merced de los contratantes hacer
ilusorio el derecho de retracto del propietario colin-
dante'>.
4.- Que la venta se haga a un extraño, no a otro
propietario colindante que tenga el mismo interés.
71
Escribe Carda Canter0 que el vendedor tiene en
su mano la posibilidad de impedir el funcionamien-
to del retracto de colindantps, verificando la venta a
'Ir coli_ldante, ya qlte la jl1rispI'J.df'ncia h;:¡ de,=~ara­
do que este retracto sólo prOCEde contra extraños,
pero no contra otro colindante que tiene el mismo
interés.
CARÁCTER RESTRICTIVO DE LA
ENUMERACIÓN
Se ha visto en el rubro «Actos a los que se aplica»,
que el otorgamiento del derecho de retracto es una
excepción al principio de la libertad de C0ntratar
consagrado en el artículo 1354 del Código civil, por
lo cual, en aplicación del artículo IV del Título
Preliminar del mismo Código, los artículos 1592 y
1593 no pueden ser aplicados por analogía.
Igual razón determina que la enumeración hecha en
el artículo 1599 tenga carácter restrictivo, desde que
se refiere a los casos en que puede ejercerse el
derecho de retracto.
PREFERENCIA ENTRE RETRAYENTES
El artículo 1600 del Código Civil vigente tiene el
tenor siguiente:
«ArtÍCulo 1600.- Si hay diversidad en los títulos de
dos o más que tengan derecho de retracto, el orden
de preferencia será el indicado en el artículo 1599».
Se soluciona así el problema que existe en otros
ordenamientos extranjeros respecto de la dificultad
para determinar un orden de preferencia para el
ejercicio del derecho de retracto.
2
Arias Schreibe/ sostiene que el orden que estable-
ce el artículo 1599 no es justificado porque, para
poner un ejemplo, el retracto del colindante merece
menos importancia que el de los copropietarios,
siendo así que sucede lo contrario, por razones
obvias.
Me permito discrepar de la opinión de este jurista
porque creo que, en el ejemplo propuesto, es más
importante consolidar la propiedad que solucionar
el problema de la minimización de los predios rús-
ticos. Pienso que el orden señalado en el artículo
1599 responde a las necesidades que se trata de
satisfacer con el derecho de retracto.
Esto respecto a la preferencia entre títulos de diver-
naturaleza.
Sé1
En lo relacionado con la preferencia entre títulos de
la misma naturaleza, el Código Civil de 1936 esta-
blecia en su artículo 1454 que si varios comuneros
intentan la acción de retracto, todos serán admitidos
y adquirirán la parte retraída en proporción de su
haber en la cosa común. El Código Civil de 1984 no
tiene una disposición similar, pero debe estimarse
que habrá que llegar a la misma solución, por ser la
más lógica.
73
Sobre el particular Castill0 sugiere que el artículo
1600 del Código Civil tenga la siguiente redacción:
" ARJAS-SCHREI.BE,R, Max, op. cit., Tomo n, pág. 152.
7.1 CASTILLO FREYRE, Mario, op. cit., pág. 977.
74 B1GIO CHREM, Jack, op. ¿it., pág. 12.
/" Loe. cit.
Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios, op. cit., Tomo VI, pág. 246.
«Artículo 1600.- Si concurren como retrayentes dos
o más personas que tengan título de la misma natu-
raleza, serán preferidos a prorrata. Si sus títulos
fuesen de diversa naturaleza, el orden de preferen-
cia será el indicado en el artículo 1599».
ENAJENACIONES SUCESIVAS
El artículo1632 del Proyecto de Código Civil apro-
bado por la Comisión Reformadora establecía lo
siguiente:
«Artículo 1632.- Cuando se haya hecho dos o más
transferencias antes de que expire el plazo para pe-
dirlo, el derecho de sustitución se refiere a la primera
transferencia, y se verifica por el precio y bajo las
condiciones de ellos. El sustituyente no pagará otros
gastos sino los de la primera transferencia».
La Comisión Revisora, a propuesta de los doctores
74
Alva Orlandini y Bigi0 , modificó este artículo, el
cual quedó con el texto siguiente:
u Artículo 1601.- Cuando se hayan efectuado dos o
más enajenaciones antes de que expire el plazo para
ejercitar el retracto, este derecho se refiere a la
primera enajenación sólo por el precio, tributos,
gastos e intereses de la misma. Quedan sin efecto las
otras enajenaciones".
75
Explica Bigi0 que con la finalidad de evitar la burla
al derecho del retrayente, la parte final del artículo
1601 establece que queda sin efecto con relación al
retrayente toda enajenación (gratuita u onerosa)
posterior a una compraventa, siempre que se efec-
túe dentro del plazo para retraer.
7
La Exposición de Motivos de este artículo !> dice que
la última parte del mismo, que establece que quedan
sin efecto las otras enajenaciones, tiene por finali-
dad cubrir la posibilidad de que un adquirente por
compraventa o dación en pago (también por per-
muta de bienes fungibles) transfiera posteriormen-
te el mismo bien a un sub adquirente, bien sea por
compraventa, dación en pago o cualquier otro título
( como donación, aporte a una sociedad, ete.), caso
en el cual todas estas posteriores enajenaciones
THEMIS38
139
quedan sin efecto en razón del retracto ejercitado
con relación a la primera venta.
7
Arias-Schreibe/ señala que Ramírez Jiménez objeta
la expresión «quedan sin efecto 'las otras enajenacio-
nes», por no existir en el Código un concepto preCiso de
lo que consiste en «dejar sin efecto», por lo que sugiere
que el Código debería anular la otras enajenaciones.
Sobre el particular cabe anotar que, como aclara
78
Bigi0 , el adquirente del bien expuesto al ejercicio
del retracto no está impedido de enajenarlo dentro
del plazo en que la acción puede ser ejercitada.
Consiguientemente, si enajena el bien por cualquier
título a tercero, el contrato respectivo no está vicia-
do de nulidad, ya que su transmisión no está prohi-
bida por la ley.

77 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, op. cit., Tomo n, pág. 153.

" BIGIO CHREM, Jack, op. cit., pág. 12.

Luz MARÍA GARCÍA PIÉROLA

PERITO CONTABLE JUDICIAL

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THEMIS38
140
 LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS EN LOS
CONTRATOS ESTIPULADOS
UNILATERALMENTE
No cabe duda de que la libertad contractual es un
concepto básico para nuestro Derecho Privado; esta
institución, sin embargo, puede ser entendida de
distinta manera según la perspectiva de cada una de
las partes contratantes. En efecto, para el empresa-
rio la libertad contractual será atendida como la
facultad de que dispone para establecer de manera
unilateral el contenido de la relación contractual
que sostenga con los consumidores (lo que excluye
la posibilidad de negociaciones individuales), mien-
tras que para estos últimos la libertad contractual
es entendida como el derecho de elegir entre varias
ofertas colocadas en el mercado aquella que más le
convenga. Desde esta perspectiva, el doctor Espinoza
estudia los alcances de la libertad contractual de
quien dispone unilateralmente los contratos masi-
vos, frente a una tutela efectiva de los derechos de
los consumidores o de la parte que no ha intervenido
en la negociación ,del contrato, estudiando para ello
la situación actual en nuestro país y las experien-
cias recogidas en la doctrina y jurisprudencia com-
paradas.
1 Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marc~s yde la P~ntificia Universidad
Católica del Perú.
Juan Espinoza Espinoza 1
1. PREMISA
Libertad contractual, protección de los consumido-
res y simetría informativa resultan ser tres princi-
pios que pueden resultar de difícil y diversa articu-
lación, según la perspectiva del agente económico
que participa dentro del fenómeno de la contrata-
ción masiva. En efecto, para el empresario que
profesionalmente se dedica a la colocación de bie-
nes o servicios en el mercado, la libertad contractual
será entendida como la facultad que tiene para
disponer unilateralmente el contenido de la rela-
ción contractual con los consumidores, por cuanto
la negociación individual con los mismos resulta
impracticable y anti-económica, así como el derecho
de decidir con quien celebrará dicho contrato. Para
los consumidores, la libertad contractual es conce-
bida como el derecho de elegir entre varias ofertas
colocadas en el mercado aquella que más le convie-
ne en función de sus intereses y posibilidades.
Ambos agentes económicos, empresario y consu-
midor, si bien es cierto se encuentran, dentro de un
plano formal, en igualdad de condiciones, no están
perfectamente equilibrados en un plano sustancial.
Ello se evidencia en la capacidad de información
que cada uno puede tener respecto del bien o del
servicio que se coloca en el mercado. El empresario
-de sólito- posee mayor conocimiento del bien o del
-servicio puesto en circulación, por cuanto lo hace de
una manera habitual y profesional, mientras que al
consumidor -tendencialmente-le queda recurrir a
su sano· entender y parecer. Es por éso que entre
amba~ partes se produce una situación que ha sido
denominada de asimetría informativa. De ello re-
'o •
THEMIS38
141
sulta que" oferente y consumidor hablan la misma
lengua, el mismo idioma, pero los intereses que
representan, siendo complementarios para la
agilización del tráfico, los transforman, paradójica-
mente, en una especie de habitantes de la Torre de
Babel,,2 y, siguiendo con las metáforas bíblicas,
(Torre de Babel o no), cuando el consumidor sufre
las consecuencias de su elección, su situación no
dista mucho a la de un penitente frente al Muro de
las Lamentaciones.
Esta capacidad de información, que ha presupues-
to un costo que ha sido asumido por el agente que
la detenta, no sólo se refiere a las condiciones y
características del bien o del servicio que se coloca
en el mercado, sino también a las cláusulas conte-
nidas en el contrato que unilateralmente ha sido
predispuesto por el empresario y que tendrá que
ser firmado por el consumidor, el cual se encuentra
desprovisto del poder económico que le permite
negociar con su contraparte. En efecto, el consumi-
dor se encuentra, generalmente, "privado de todo
conocimiento técnico respecto de insidiosos refi-
namientos jurídicos que se anidan en los contratos
predispuestos por las empresas,,3. El objeto del
presente trabajo es el de delimitar los alcances de la
libertad contractual de quien predispone
unila ter almen te los contra tos masivos, frente a una
tutela efectiva de los derechos de los consumidores
o de la parte que no ha intervenido en la negocia-
ción del contrato, estudiando para ello la situación
actual en nuestro país sobre el particular y contras-
tarla con los formantes legislativos, jurispru-
denciales y doctrinales en la experiencia jurídica
comparada.
2. HACIA UNA TUTELA EFECTIVA DE
LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDO-
RES (y DE LOS AGENTES ECONÓMICOS
QUE NO HAN PARTICIPADO EN LA
NEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS
PREDISPUESTOS POR LA CONTRAPAR-
TE)
Con acierto se ha observado que "después de la
estación de la denominada despatrimonialización
del Derecho Privado dirigida a desplazar el sistema
napoleónico centrado en el primado del derecho de
propiedad, y después de la estación -aún no
concluída; pero fecunda- del preminente interés por
las relaciones personales en la perspectiva de una
traducción civilista de los principios fundamentales
de la Constitución, se viene delineando una tercera
estación, caracterizada por un retorno al interés por
las relaciones patrimoniales, (re )consideradas como
desenvolvimiento y posible desarrollo de los 'dere-
chos inviolables del hombre,4. En efecto, frente al
status del ciudadano y del trabajador, ha surgido el
del consumidor, sobre el cual en otra sede habíamos
observado que "ha dejado de ser el aislado compra-
dor en un mercado local de modestas dimensiones
5
y se ha transformado en un elemento de masa" .
Prueba de ello es que la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa aprobó, con la Resolución No.
543 de 1973, el texto definitivo de la Carta europea
de protección de los consumidores, en la cual se
enumeran una serie de derechos que deben ser
garantizados a los consumidores en cada uno de los
6
países adherentes, los cuales son :
a) El derecho a la protección y a la asistencia de los
consumidores, que se ha de materializar en un
efectivo acceso a la justicia y en una adecuada
administración de la misma, protegiendo a los
consumidores de cualquier tipo de daño.
b) El derecho al resarcimiento del daño soportado
por el consumidor debido a la circulación de
productos defectuosos, o por la difusión de men-
sajes erróneos o que inducen al engaño.
c) El derecho a la información y a la educación,
entendido como la adquisición, por parte del

2 VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado. Lima: Grijley, 1996. T. 1, p. 206. Sin embargo, el autor rectifica su posición, a raíz de un estudio
de: BULLARD GONZALEZ, Alfredo ¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor. En: Estudios
de análisis económico del Derecho. Lima: ARA Editores, 1996. p. 249, afirmando que "Gracias a la búsqueda de información de los
demandantes, en la cual exponen sus preferencias, gustos, expectativas, las empresas no siempre habrán de imponer sus condiciones.
(... ), no siempre fijan unilateralmente sus condiciones sino que recogen las mismas a través de la información que el mercado les da
en los términos que son expuestos y demandados por los consumidores". En: Consumidor, contrato y sociedad postindustrial. Lima:
Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1998. p. 85. Díchoen otras palabras, ya no se trata de dos monólogos (empresario
y consumidor), sino de un libreto bien aprendido del empresario (sobre la base de un estudio de mercado) para" captar" al conslJmidor.

3GIAMPIERl. L'attuazione della diretliva sulle clausole abusive negli Stati del/'Unione Europea. En Le clausole abusíve neí contratti stipulatí
con i consuma/ario L'atluazione del/a direttiva comu!útaria del 5 aprile 1993, a cura de BlANCA y ALPA. Padova: CEDAM, 1996. p. 273. '

, Así, con respecto a la experiencia jurídica italiana: BUSNELLI. Fandamento costitu;donale e linee di tendenza di uno" statuto dei diritti del
risparmiatore". En: Scrítti in anore di Alberto Predieri. Milano: Giuffre, 1996. T. 1, p. 210

5 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Apuntes ~n torno al contrato de spansorshíp. En: Temas de Derecho. Lima. No. 3. (1996) p. 85.

"ALPA, Guido. Il diritto de! consuma/ori. Roma·Barí: Laterza, 1995. p. 21 Yss.

THEMIS38
142
 consumidor, de informaciones correctas sobre la
calidad de los productos y de quienes los sumi-
nistran.
d) El derecho a la representación a través de orga-
nismos legitimados para ello.
de adhesión o las cláusulas generales de contrata-
ción. Punto de partida obligatorio sería cambiar los
mecanismos de control formal por mecanismos de
control sustancial, vale decir, de contenido de los
w
contratos stal1dard .

Ello evidencia que "ser consumidor hoy quiere
decir participar: en el proceso productivo, en el
proceso·económico, en el proceso social, en el proce-
so político. Más que de Derecho de Consumo, hoy,
a buen título, se puede hablar del Derecho de los
Consumidores,,7 y que frente a este descubrimien-
to de nuevos derechos propios del status del consu-
midor, le compete al jurista optar por una posición,
vale decir, "estar con el príncipe o estar con el
súbdito, ponerse de parte de quien gobierna la
economía o ponerse de parte de quien es, aún hoy,
esclavo del mercado, del mercado de los bienes, de
los servicios, de los productos financieros"s. Dentro
de esta óptica, si bien es cierto que los contratos
standard son un instrumento tan útil que es imposi-
ble eliminarlos, siendo ingenuo pensar que con su
eliminación se ofrecería una tutela al consumido/ ,
no debemos perder de vista que un adecuado siste-
ma de control de este tipo de contratos podría evitar
situaciones que afecten los derechos de los consu-
midores, así como de otros agentes económicos, en
aras de restablecer el equilibrio de la relación con-
tractual con aquellos que predisponen los contratos
Es dentro de este marco conceptual que debemos
enfocar a las cláusulas vejatorias, entendidas" como
un fenómeno dañino vinculado a la situación de
disparidad socio-económica en la cual se encuen-
tran los adherentes, sometidos a los abusos de
quien detenta el poder de hecho de predisponer a
su arbitrio la disciplina del contrato. La interven-
ción pública dirigida a reprimir tales abusos es
ahora constitucionalmente legítima y también obli-
gatoria, en cuanto está dirigida a tutelar una cate-
gana, de'b'l"ll
l.
3. LAS COORDENADAS ESTABLECIDAS
POR EL LEGISLADOR NACIONAL
El artículo 1398 del Código Civil peruano, siguien-
do al artículo 1341 del Código Civil italiano de 1942,
l2
regula a las cláusulas vejatorias • Este dispositivo
se aplica tanto para los contratos de adhesión 13
como para las cláusulas generales de contratación 14
no aprobadas administrativamente. Autorizada
doctrina nacional define como vejatorias "las cláu-

7 ALPA, Guido, op. cit., p. 8.

s ALPA, Guido. La persolla. Tra cittndinanza e merca/o. Milano: Feltrinelli, 1992. p. 147.

y Tal como ha sido puesto de manifiesto por ALPA, Il diritto dei cOIlsumatori, cit., 129.

\lI ALP A, Guido, op. cit., 136.

11 BlANCA, Massimo. Le tecnichedi eoll/rollo del/e e/auso/e vessatorie. En: Le clausole abusivenei contraUi stipulati con i consuma/ori, cit. p. 359.

En este mismo sentido, FURGIUELE, cuando expresa que: "el punto de partida no es el de la pretendida igualdad formal, sino de la
efectiva desigualdad sustancial que diversifica la posición del sujeto que predispone las cláusulas y que provee el bien o el servicio,
respecto de la posición del destinatario de las mismas" (Tre ossC1'vaziolli edue corallari per l'alt14azione della direttiva comunitaria sulle e/a uso/e
abusive. En: Le clausule abusive /leí COlllratti stipulati con i consumatori, cit. p. 478).

" Artículo 1398: "En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente,
no son válidas las estipulaciones que establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad;
facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer
excepciones o de prorrogar o de renovar tácitamente el contrato".

IJ Los cuales son definidos como "una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonomía privada manifestada por la libertad

de conclusión del contrato, la determinación de las condiciones del mismo es hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes
y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el
primer caso, aceptará la oferta; enel segundo, la rechazará" (DE LA PullNTE y LA VALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios
a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. En: Biblioteca Para Leer el Códígo Civil. Vol. XI. Primera Parte. T. TII. Tercera Edición.
Lima: PUCP, Fond~E;ii'toriaJ, 1996. p.26).

'" Definidas por el artículo 1392 del Código Civil como "aquellas redactadas\?(~via y uníla~almente por una persona o entidad, en
forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinü;l¡í de futuros contratos particulares, con
elementos propios de ellos". Sostiene que se trata de fenómenos muy similares BULLARD GONZALEZ, cu'ando afirma que "resulta
difícil imaginar un ejemplo en el que, la adhesión no se dé a cláusulas generales. Por el contrario, el fenómeno de las cláusulas generales
resulta teniendo un espectro de cobertura más amplio, permitiendo que la "adhesión" se produzca no a la integridad del contenido
contractual, sino a algunas condiciones particulares" (Contratación enmasa ¿Contratación? En: THEMIS-Revista deDerecho. Segunda
Epoca. No. 15. Lima. (1989) p. 54). '

THEMIS38
143
sulas generales de contratación que alteran, en ven-
taja del predisponen te, el equilibrio entre los dere-
chos y obligaciones contractuales de las partes,,15.
Para el formante legislativo, son cláusulas vejatorias
las que establecen lo siguiente:
a) Exoneraciones o limitaciones de responsabili-
16
dad .
b) Suspensión de la ejecución del contrato.
c) Rescisión y resolución del contrato.
d) Prohibición de oponer excepciones.
17
e) Prórroga o renovación tácita del contrato
Aunque resulte evidente, creemos necesario remar-
car que estas hipótesis se refieren a cláusulas que,
estando fuera de los casos ya previstos y permitidos
por ley, se imponen sin ser negociadas. Se plan-
tea como un problema el carácter de la relación de
cláusulas vejatorias contenida en el artículo 1398,
vale decir, si se trata de una disposición nurnems
apertus o nurnerus clauslls. Sobre el particular se
sostiene que al tratarse el artículo 1398 del Código
Civil de una excepción al artículo 1354 del mismo
18
cuerpo legal , que se refiere a la libertad de deter-
minar el contenido del contrato, nos encontramos
frente a una norma de excepción la cual, en virtud de
lo prescrito por el artículo IV del Título Preliminar
del citado Código, no podría aplicarse analógica-
mente. Sin embargo, cabría la interpretación ex ten-
1
si vade la misma y • Otro sector de la doctrina nacio-
20
nal admite la aplicación analógica del artículo 1398 •
Al respecto, la Ley de Protección al Consumidor,
Decreto Legislativo 716, del 07 de noviembre de
1991, no establece ninguna disposición específica.
Sin embargo, cabe mencionar que en el artículo 5 se
regula el derecho 'hue tiené el consumidor a recibir
de los proveedores "toda la información necesaria
para tomar una decisión o realizar una elección
adecuadamente informada en la adquisición de pro-
ductos y servicios, así como para efectuar un uso o
consumo adecuado de los productos o servicios"
(inciso b), así como el" derecho a la protección de sus
intereses económicos, mediante el trato equitativo y
justo en toda transacción comercial; y a la protección
contra métodos coercitivos o que impliquen
desinformación o información equivocada sobre los
productos o servicios" (inciso d).
De esto se desprende que, en materia de cláusulas
vejatorias predispuestas en contratos por adhesión y
en cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, el Código Civil nos ofrece un
elenco ejemplificativo, por cuanto el mismo debe ser
intergretado a la luz de los principios de la Constitu-
ción . En efecto, si el Estado defiende el interés de los
consumidores, estos no podrán quedar desprotegidos
en aquellas situaciones no previstas taxativamente
por el artículo 1398 del Código Civil, al cual no
deberíamos entender como una norma de excepción,
por cuanto el artículo 1354 se aplica cuando "las
partes pueden determinar libremente el contenido
del contra to". En cambio, el artículo 1398 opera cuan-

" DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel, op. cit., p. 202.

Ih Sobre el particular, MARTINEZ COCO, Elvira. Las cláusulas generales exonerativas de responsabilidad (apuntes acerca de su

nacimiento y los problemas que su utilización conlleva). En: Revista de Derecho yCiencias Políticas, UNMSM. Lima. Vol. 48., (1990-1991).
p. 209 Y ss. Y a propósito de los contratos de alquiler de cajas de seguridad,ESPINOZA ESPINOZA, La responsabilidad civil de los bancos
en el servicio de cajas de seguridad. En: Derecho. pucr. Lima. No. 50. (1996). p. 313 Y ss.

17 El texto original consideraba como vejatoria la estipulación de fijar cláusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje. Este ha sido

derogado por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil. Esta supresión ha sido criticada, por cuanto "si el
sometimiento a arbitraje resulta de una manifestación libre, reflexiva y consciente, en el marco de un equilibrio negocial de las partes,
no hay ningún inconveniente. Empero no puede descartarse la imposición de esta vía, en el caso de las CGC, para beneficio del
predisponente, quien estará en aptitud de definir el tipo de arbitraje, el lugar en que se desarrollará y aún el procedimiento al qwe estará
sometido" (CARDENAS QUIROS, Carlos. Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas. En: Iuset Veritas,
Lima. No. 13, (1996) p. 24).

" Artículo 1354: "Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo".

l'I En este sentido, DE LA PUENTEYLAVALLE,Manuel,op.cit., p. 21 0·212, quien propone como ejemplo el caso que en una dáusulageneral

se aumentase la responsabilidad de la contraparte por inejecución de sus obligaciones. En este mismo sentido, CARDENA5 QyIROS,
Carlos, op. cit., p. 24.

2" Así, ARIAS SCHREIBER PEZET, Max con la colaboración de CARDENAS QUIROS, ARIAS SCHREIBER MONTERO Y MARTlNEZ
COCO, Exégesis. Contratos: Parte General. Lima: 3tudium, 1986. T. 1. p. 152.

21 Dentro del concepto de proveedores están comprendidos los distribuidores o comerciantes, los productores o fabricantes, los
importadores y los prestadores de servicios (artículo 3).

" El artículo 65 establece que "el Estado deñende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado (... )".

THEMIS38
144
do una de las partes ha redactado previamente el
contrato (sea de adhesión o con cláusulas generales
de contratación) unilateralmente. Consecuentemen-
te, lejos de existir una relación de excepcionalidad
del artículo 1398 con respecto al artículo 1354, ambas
regulan dos situaciones totalmente distintas.
Aunque no se acepte que los supuestos contenidos
en los referidos artículos sean distintos, cabría cues-
tionar entonces, cuál sería verdaderamente la situa-
ción general y cuál la situación particular: ¿la con-
tratación masiva o aquella en la cual negocian en
igualdad de condiciones las partes? Es por ello que
compartimos plenamente la idea de que "calificar
una norma regular o excepcional no es un juicio
absoluto (... ). La distinción de las normas en regula-
res y excepcionales es histórica, siempre resurgiente
yen continua evolución en la dinámica del ordena-
miento,,23. En nuestra opinión, estamos bastante
lejos del modelo decimonónico en el cual era común
que ambas partes, en virtud del principio de la
autonomía privada, determinaban el contenido de
sus relaciones jurídicas patrimoniales. La dinámica
de la experiencia social contemporánea nos muestra
que es otra la realidad.
Con lo que se refiere a la aprobación administrativa
de las cláusulas generales de contratación, tal como
lo recita el artículo 1394 del Código Civil "el Poder
Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios
que deben ser contratados" de esta manera. Sin
embargo, seguimos sin contar con alguna norma
que nos indique cuáles son esos bienes y servicios27.
El Proyecto de Ley de Protección al Consumidor,
preparado en 1989 por una comisión designada por
el Ministerio de Justicia, establecía en su artículo 31
la obligatoriedad de la contratación con cláusulas
generales de contratación aprobadas administra-
tivamente, para el suministro o prestación de los
.• .. 28
sIgUIentes servIclOs :
a) Productos que se expenden en supermercados y
grandes almacenes de venta de mercaderías al
pormenor.
b) Agua.
c) Teléfono, télex y facsímil.
d) Energía eléctrica.
e) Combustibles.
f) Operaciones bancarias.
g) Transporte público de pasajeros, carga y corres-
pondencia.

En este mismo sentido se pronuncia quien afirma
que el concepto moderno de contrato, que" no es más
que el subproducto de la ideología liberal,,24, se
centraba en tres principios básicos: autonomía priva-
da, igualdad entre las partes y obligatoriedad del
acuerdo. Sin embargo, este concepto liberal era de
corte artesanal. Ello colisiona ahora con el fenómeno
actual de la contratación masiva, particularmente en
los aspectos del "sacrificio de la voluntad privada y
la desigualdad real entre las partes,,25 . Dentro de este
contexto, se propone que "frente a la intención de
crear consumidores estándares, estos últimos pue-
den presentar respuestas estándares que permitan
defender sus intereses,,26 .
Los que aprobaron la Ley de Protección al Consumi-
dor tuvieron una magnífica oportunidad de pro-
nunciarse al respecto; pero no lo hicieron.
Partiendo de la lectura del articulado del Código
Civil y de la Ley de Protección al Consumidor, se ha
observado con agudeza que "si bien es frecuente
que el consumidor sea la parte débil en la negocia-
ción contractual, no es posible otorgar categoría a la
identificación de ambos conceptos desde que, como
se ha visto, lo que caracteriza al consumidor es ser el
destinatario final de los bienes o servicios suminis-
trados,,29. Criticando el artículo 1398 del Código
Civil se afirma que "esta norma, inspirada en el

23 PERLINGIERI, 11 diritto cívíle nella legalita costituzionale. Napoli: ES!, 1991. p. 101.

24 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratación en masa, cit. p. 48.

25 Ibíd, loco cit. En efecto, el autor sostiene que "la estandarización de los bienes y servicios que concurren al mercado lleva,
indefectiblemente, a estandarizar las relaciones jurídicas vinculadas a dicha concurrencia. Las relaciones jurídicas se producen en serie"
(p. 49). Compartimos el criterio por el cual se advierte que: "la contratación en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepción
tradicional de contrato con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos al concepto contrato un contenido distinto al de un simple
acuerdo de voluntades, para poder englobar a la llamada contratacióñ enJt'lasa, o creamos una nueva terminología que permita explicar
a cabalidad este nuevo fenómeno" (p. 50). .' , .

20 Ibid., p. 53.

27 CARDENAS QUIROS, Car!os, op. cit., p. 22.

28 Ibíd, loe. cito

29 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor. En: THEMIS-Revista
de Derecho. Segunda Epoca. Lima. No. 31, (1995). p. 16-17.

THEMIS38
145
artículo 1341 del Código Civil italiano, resulta algo
postiza en la regulación de las cláusulas generales
de contratación ya que, en reaÍidad, debió ser com-
prensiva de todos aquellos contratos en que existe
un marcado desequilibrio entre las posiciones de las
partes durante la negociación contractuar'~~. En
efecto, el derecho del consumidor protege al desti-
natario final de bienes y servicios víctima de la
asimetría informativa, mientras que el objeto princi-
pal de la regulación de las cláusulas generales de
contratación diseñadas en el Código Civil "es agili-
zar el tráfico de los bienes reduciendo los costos de
transacción en base a la disminución de tratos pre-
liminares, discusión del clausulado, uniformación
de módulos, etc., dadala identidad de los productos
colocados en el mercado. Si el legislador le pone
ciertos límites a los prerredactantes, ello se da para
evitar desviaciones, abusos, cláusulas vejatorias,
etc., y evitar que quienes adquieren conforme a ellas
reciban un tratamiento inequitativo,,31 .
En consecuencia, la protección al consumidor y el
problema de las cláusulas vejatorias no son, necesa-
riamente, coincidentes, ya que existen otros agentes
económicos que no son técnicamente consumidores
quienes, al no participar en la negociación de un
contrato pre-redactado por la contraparte, pueden
ser víctimas del desequilibrio del balance de los
una concepción que se aparta del tradicional esque-
ma parte fuerte versus parte débil en la relación
jurídica que nace del contrato, centrando su interés
en el rol que desenvuelve el contrayente que predis-
pone unilateralmente las cláusulas contractuales y,
de manera particular, en el modo en el cual el mismo
32
ejerce su propia autonomía privada • Es por eso
que no sólo se aplica en los contratos estipulados
entre el empresario y consumidor, sino también
entre consuml'd ores y entre empresa nos
. 33 .
En lo que se refiere a los contratos entre los empre-
sarios, se distinguen dos grupos: el primero se da
cuando entre los profesionales que contratan, uno
es comerciante, y el segundo se da cuando ambos
contrayentes son comerciantes, en cuyo caso el con-
34
trol resulta bastante limitad0 . De estos criterios
clasificatorios se puede observar que la normativa
alemana presta menor atención al criterio personal
(trátese de consumidor o empresario), centrando su
preocupación en la posición de ventaja de una de las
partes en la elaboración de las cláusulas generales 35 •
En efecto, el carácter vejatorio de una cláusula se
valoriza en función de la desventaja que resulta
irracional, teniendo en cuenta los principios de la
buena fe y de la equidad, tal como está previsto en
la Gel1eralKlausel contenida en el artículo 9 de la
6
AGBd .

derechos y de las obligaciones asumidas por las

partes, lo cual tipifica a las cláusulas vejatorias. El tipo de control que ha elegido el legislador ale-
mán es el judicial, en vez del control administrativo
4. LA EXPERIENCIA JURIDICA COMPA- de tipo preventivo. El ámbito de dicho control se
RADA refiere sólo a los contratos predispuestos con condi-
ciones generales no negociadas por las partes; pero
4.1 LA LEY ALEMANA SOBRE CONDICIONES predeterminadas por una de éstas. Se exceptúa de
GENERALES DEL CONTRATO (AGB-GESETZ) este ámbito los contratos de trabajo, de sucesiones,
DE 1976 de sociedades, de relaciones familiares y las condi-
ciones generales predispuestas por la administra-
La ley alemana sobre condiciones generales del ción pública o por entidades concesionarias de ser-
contrato (Gesetz zur Regelung des Rechts der vicios públicos. La ley dispone además que forman
Allgenzeil1en Geschiiftsbedingungel1, AGBG), que en- parte integrante del contrato por adhesión las cláu-
tró en vigor el primero de abril de 1977, se basa en sulas que el predisponente ha sometido a l~ contra-

DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel, op. cit., p. 19. Afirmando que, "en realidad los artículos 1398, 1399 Y1401 del Código Civil deberían
311

regir para todos aquellos casos en que existe un desequilibrio evidente entre las partes durante la negociación contractual" (p. 20) .

.11 VEGA MERE, Yuri, op. dt. p. 69.

32 BIRK, JI recepimento della direttiva e: il diritto tedeseo. En: Le c/ausole abusive neí contrattí stipuJati con i consumatori, cit. p. 29.

BTRK, op. cit., 30. En este mismo sentido, HOHLOCH, cuando afirma que "la ley tutela contra el uso de cláusulas abusivas por parte
3.1

de todos los operadores" (Quale destino per l'AGB9? En: Le clausule abusive neí contrattí stípulati con í consumatod, dI. p. 40).

"BTRK, op. cit., p. 31.

35 Tal como se puede entender de los. comentarios de KLESTA DOSI, Il controllo delle i:lauso{e abusive: la dírettiva 93-13.alla luce della

giurisprudenza tedesca, francese e inglese. En; 1:llGCc. Segunda parte, 1994. p.429

3b KLEST A DOS!, op. cit. p. 433.

THEMIS38
146
parte, incluso mediante aviso público y que puedan
ser de fácil conocimiento, con excepción de las cláu-
sulas a sorpresa, vale decir, aquellas tan repentinas
que el adherente no puede razonablemente prestar-
les atención. Los acuerdos individuales prevalecen
sobre las cláusulas impresas ya predispuestas y las
cláusulas oscuras son interpretadas contra
37
proferentem, es decir, en contra del estipulante .
Se establece un doble mecanismo de control del
contenido de las cláusulas generales del contrato a
38
través de dos listas :
a) Una lista gris, que es un elenco de cláusulas que
el juez discrecionalmente puede declarar ineficaces.
Dentro de las mismas están aquellas que se refieren
a los términos de aceptación de la oferta, términos
finales excesivamente amplios, el derecho de receso
ad nlltU11l y sin causa por parte de quien predispone
del contrato, la atribución al predisponente de un
derecho de modificación de la prestación prometi-
da, la ficción de recepción de la prestación efectuada
por el predisponente, cláusulas penales e
indemnizaciones por el receso del contrato (incluso
si tal receso es injustificado), la aplicación de reglas
de derecho extranjero por motivos infundados, en-
tre otras.
b) Una lista negra, cuyo elenco contiene cláusulas
consideradas a priori absolutamente prohibidas y
que no pueden ser incorporadas en este tipo de
contratos. Tal es el caso de las cláusulas que prevén
aumentos de precio en un período breve, la facultad
de rechazar las prestaciones establecidas en el con-
trato, la prohibición de compensar los créditos y
débitos entre las partes, la facultad de sustraerse a la
obligación de notificar. También forman parte de
esta familia, cláusulas penales de diverso tipo, las
cláusulas de exoneración de responsabilidad por
culpa grave, por retardo o imposibilidad en el cum-
plimiento (total o parcial), las cláusulas de limita-
ción o de exclusión de la garantía, las cláusulas de
buen funcionamiento que excluyen los remedios
naturales vinculados al contrato de venta, las cláu-
sulas que cargan al adherente los gastos de repara-
ción, de transporte (entre otros), así como injustas
37 ALPA, Guido, op. cit., p.143.144.
3; ALPA, Guido, op., cit., p. 144-145.
34 ALPA, Guido, op. cit., p. 144.
,<) KLESTA DOS!, op. cit., p. 437.
" Ibíd, loe. cito
" Ibid., p. 434.
condiciones para eliminar la responsabilidad por
los vicios del bien materia del contrato, o que prevén
términos breves de prescripción o caducidad, las
cláusulas de limitación por el resarcimiento del
daño en caso de ausencia de las cualidades prome-
tidas o las cláusulas que establecen excesivos límites
de duración del contrato, exenciones de responsabi-
lidad por parte del representante de la empresa,
atribución de la carga de la prueba al adherente,
previsiones de formalidades rigurosas para avisos y
comunicaciones que han de se transmitidos al
predisponen te, entre otras.
Estos elencos no son taxativos, aplicándose la cláu-
sula general (GeneraIKlausel) referida líneas arriba,
cuando el consumidor es lesionado en sus intereses
por estipulaciones ventajosas para la empresa. La
ineficacia o la nulidad declaradas tienen un valor
relativo, por cuanto atacan la cláusula vejatoria,
mas no el contrato en el cual se encuentra incluída,
39
el cual es plenamente vigente en todo lo demás •
Sin embargo, la jurisrrudencia alemana ha afinado
4
este precepto legal ; así, en el caso de ineficacia
parcial de una cláusula, la parte restante seguirá la
misma suerte cuando la regla que ésta contenga
presente un carácter de novedad tal que comprome-
ta la finalidad misma del contrato. Del mismo modo,
cuando no exista una regla de derecho disponible
que permita colmar la laguna resultante de la supre-
sión de la cláusula ilícita, se puede recurrir, en vía
excepcional, a una "interpretación complexiva del
contrato,,41. No se le permite al juez alemán contro-
lar el precio objeto del contrato si ha sido dejado al
libre juego del mercado, cuando el conflicto se refie-
re al monto o a la existencia misma de la remunera-
., 42
Clon .
Este riguroso control no se aplica solamente al con-
trato individualmente considerado, sino que la de-
cisión judicial tiene efectos sobre toda la serie de
contratos estipulados sobre la base de idénticas
cláusulas consideradas dañinas para los consumi-
dores. Sólo están legitimadas para solicitar la cesa-
ción de este tipo de praxis negociales las asociacio-
nes dotadas de personalidad jurídica que establecen
entre sus finalidades las de tutelar los intereses de los
THEMIS38
147
consumidores y que estén conformadas por 75 con-
sumidores como mínimo, así como las asociaciones
de categoría y las Cámaras de Comercio, Industria y
Artesanía. De esta manera es posible defender tanto
los intereses individuales de los consumidores, como
los denominados intereses difusos43,
Dentro de la vasta experiencia jurisprudencial ale-
mana, se recuerda el caso de un empresario en difi-
cultades económicas que recurre a su banco para
obtener un préstamo. Según los usos corrientes, se
solicita la garantía de un pariente, en este caso, la hija
de veintiún años del deudor, la cual carecía de rentas
y de medios patrimoniales adecuados para sostener
el peso de la obligación asumida con la cobertura
omnibus de las deudas del padre. Se le dice que la
garantía sirve "sólo para los papeleos" y que no
importa "un compromiso grave,,4 . En efecto, "en el
caso que el acreedor se valiese de la garantía presta-
da, (el garante) correría el riesgo de encontrarse
expuesto a una deuda de por vida, y a una permanen-
te disminución de sus rentas, lo cual impediría su
libre determinación. Este es un primer aspecto de
hecho que se requiere tener presente, en relación a la
solución ofrecida por la jurisprudencia, puesto que
éste podría considerarse relevante para determinar
la medida en la cual el asunto, que es un asunto de
principio, de la jurisprudencia constitucional, pueda
ser utilizado fuera del específico ámbito en el cual
interviene, asumiendo (... ) una posición que puede
ser juzgada fuertemente innovadora,,45 .
Sin embargo, este riguroso control de carácter judi-
cial reviste no pocos problemas. En efecto, en una
investigación realizada porel profesor Hans Micklitz
resulta que, en 1989 (12 años después de la vigencia
de la ley alemana que estamos comentando), han
sido pronunciadas más de diez mil sentencias re la-
tivas a cláusulas vejatorias. Ello evidencia dos cosas:
que este tipo de control genera un altísimo grado de
contiendas y que las empresas no se han adecuado
a las prescripciones vigentes, prefiriendo convenirlas
durante el proceso por el contrayente, en vez de
modificar los formularios de acuerdo a las prescrip-
ciones establecidas y eliminar preventivamente las
cláusulas vejatorias contenidas en los mismos 46.
4.2. LA DISCIPLINA FRANCESA (LEY 78-23
DEL 10 DE ENERO de 1978 Y LEY 95-96 DEL 01
DE FEBRERO DE 1995)
En Francia regía la Ley 78-23, del 10 de enero de 1978
y posteriormente a la Directiva Comunitaria 93/
13 / CEE de105 de abril de 1993, a efectos de adecuarse
a ésta se promulga la Ley 95-96, del 01 de febrero de
1995. A diferencia del legislador alemán, el legisla-
dor francés en ambos cuerpos normativos ha opta-
do por diseñar modelos jurídicos basados en la
protección al consumidor stricto sensu. Es por ello
que se excluye a los empresarios que actúan en el
ejercicio de su propia profesión del beneficio de la
tutela contra las cláusulas abusivas. Sin embargo, se
ha afirmado con razón que esta solución parece
muy severa con respecto de los empresarios en
posición de desventaja: desde el 28 de abril de 1987,
la Corte de Casación francesa ha aplicado
analógicamente estas normas a los empresarios cuya
situación así lo justifique, sean éstos personas natu-
rales o jurídicas 47. En este sentido, autorizada doc-
trina ha afirmado que "más allá de las categorías
jurídicas, es el estado de debilidad de la parte de un
contrato lo que justifica la tutela,,48.
Siguiendo a la Ley 78-23 del 10 de enero de 1978, la
Ley 95-96, del 01 de febrero de 1995, establece que
las disposiciones relativas a las cláusulas abusivas

4)ALPA, Guido, op. cil. p. 145. Entre nosotros: ARRARTE ARISNABARRETA, Ana. La defensa procesal de los intereses difusos. En: Ius
et praxis. Lima. N° 24. (1994) p. 121.

44BARENGHI. Una purajonnalítit A propositodi limitiedigaranziedelE'autonomia privatadel dirítto tedesco. En: NGCC. Primera parté: Padova:
CEDAM, 1995. p. 202.

,5 BARENGHI, op. cit., p. 203. La máxima extraída de la sentencia que se comenta establece que: "en el derecho alemán, en las relaciones
contractuales caracterizadas por una estructural disparidad de las partes y por la notable onerosidad de las obligaciones asumidas por
la parte débil, el juez, al determinar el contenido de las cláusulas generales de corrección y buena fe y de contrariedad a las buenas
costumbres, debe utilizar el precepto constitucional de la garantía de la autonomía negocial de los privados y operar en tal perspectiva
un control del contenido del contrato" (BVerfG, 19 de octubre de 1993, 1 BVR 567/89 Y 1044/89, en: NGCC, dt. p. 197). Para una
comparación de la ley alemana con la posterior directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los
consumidores, Cfr.: SOMMA,I contratti del consumatore neWesperienza tedesca: il ricepímento della Direttiva 93113. En; Le clausole vessatorie
nei contratti con i consumatori. Commentario agli articoli 1469-bis -1469-sexies del Codice Civile, a cura de ALPA y PATTL Milano:,
Giuffre, 1997. T. 11, p.1377y ss.

41> ALPA, Guido. Introduzione. Eh: Le clausole abusive nei contralti stípulati con i consumatorí, cito p. 13-14.

,7 Así, GHESTIN y MARCHESSA UX. Fapplicazione in Francia del/a direttiva rivolta ad eliminare le clausole abusive. En: Le c1au.sole abush'e nei
contratti slipulati con i consumatori, cit. p. 5S-;59.

• H Ibíd, loco cil.

THEMIS38
148
que esta fija, "son aplicables cualquiera sea la forma
o el elemento accesorio del contrato. Forman parte
del mismo, particularmente, las notas de comisión,
las facturas, los certificados de garantía, los bonos
de entrega o recibos, que contengan cláusulas con-
tractuales negociadas libremente o no, incluso refe-
rencias a condiciones generales prestablecidas,,49.
Ello nos revela a un legislador preocupado por la
aplicación de esta normatividad especial a todos los
documentos contractuales.
La Ley 95-96 regula la denominada rnterpretación
contra proferentem, cuando establece que las cláusu-
las de los contratos propuestas por los profesionales
a los c0I!sumidores o a los no profesionales se inter-
pretan, en caso de duda, de la manera más favorable
so
al consumidor o al no profesional .
La Ley 78-23 establecía que una cláusula es abusiva
cuando es impuesta a los no profesionales o consu-
midores con un abuso de poder económico de la
otra parte y confiere a esta última una ventaja exce-
siva. En cambio, la Ley 95-96 define como abusivas
las cláusulas que tienen por objeto o por efecto crear,
con daño al no profesional o al consumidor, un
significativo desequilibrio entre derechos y obliga-
S1
ciones de las partes del contrato .
La Ley 78-23 limitaba la propia aplicación de la
cláusula general a algunas condiciones que enume-
raba de manera restringida. Se trataba de las cláusu-
las relativas al carácter determinado o determinable
del precio así como a su pago, a la consistencia del
objeto o de su entrega, a la asunción de los riesgos, a
la extensión de la responsabilidad y de las garantías,
a las condiciones de ejecución, rescisión, resolución o
reconducción a la equidad de los acuerdos. Sin em-
bargo,la Ley 95-96, establece que la valorización del
carácter abusivo de las cláusulas no se refiere ni a la
definición del objeto principal del contrato ni a la
adecuación del precio o de la remuneración al bien
s2
vendido o al servicio ofrecido .
La Ley francesa vigente es de carácter extensivo. En
efecto, contiene como anexo "un elenco indicativo y
49 ¡bid., p. 64.
5U ¡bid., p. 71.
51 ¡bid., p.73-74.
52 ¡bid., p. 74-75.
53 ¡bid., p. 78.
5. Ibid., p. 82.
ss ¡bid., p. 92.
no exhaustivo de las cláusulas que pueden ser
conside-radas abusivas", basado exactamente en el
elenco que figura como anexo de la Directiva euro-
pea, ya mencionada y que desarrollaremos en el
punto siguiente. Sin embargo, se establece además
que las m~ncionadas cláusulas "pueden ser consi-
deradas abusivas si satisfacen las condiciones esta-
blecidas (... ). En caso de controversia referente a un
contrato que contiene una cláusula de este tipo, el
actor no se exime de ofrecer la prueba del carácter
abusivo de esta cláusula"s3 .
Asimismo, se reafirma que "las cláusulas abusivas
son consideradas como no puestas", agregando (al
igual que la Directiva comunitaria) que" el contrato
seguirá siendo aplicable en todas las disposiciones
distintas de aquellas juzgadas abusivas si puede
subsistir sin dichas cláusulas"s4 .
Merece especial atención un caso que se presentó
ante la Corte de Casación Civil en 1989, sobre una
cláusula habitualmente utilizada, en la cual un labo-
ratorio profesional limitaba o excluía la propia res-
ponsabilidad en caso de pérdida de las películas o
diapositivas que le habían sido entregados para ser
reveladas y reproducidas. La Primera Sección Civil
de esta Corte estableció que: "después de haber
puesto en relieve que la cláusula que figuraba en la
entrega en depósito exoneraba al laboratorio de toda
responsabilidad en caso de pérdidas de las
diapositivas, impugnada la sentencia, de la cual re-
sulta que tal cláusula procuraba una ventaja excesiva
a la sociedad Minit France y que ésta por su posición
económica se encontraba en la condición de impo-
nerla a la propia clientela, ha decidido a buen dere-
cho que dicha cláusula revestía un carácter abusivo y
debía ser consideraba como no puesta"S5 .
El Derecho francés se dirige hacia un sistema de
eliminación de las cláusulas abusivas que asocia
estrechamente la acción de los jueces con la de la
Comisión para las cláusulas abusivas. Con el Decre-
to 93-314, del 10 de marzo de 1993, se establece que
"cuando, con ocasión de una instancia, se eleva la
cuestión acerca del carácter abusivo de una cláusula
< •
THEMIS38
149
contractual, el juez puede solicitar a la Comisión
para las cláusulas abusivas, con una decisión no
susceptible de recurso, su dictamen sobre el carácter
abusivo de esta cláusula (... ). El dictamen no vincula
al juez. La Comisión da a conocer su propio dicta-
men dentro de un plazo máximo de tres meses. Sin
embargo, pueden ser adoptadas las medidas urgen-
tes o cautelares necesarias,,56. Esta Comisión es un
órgano de carácter consultivo.
4.3. LA DIRECTIVA COMUNITARIA 93/13/
CEE DEL 05 DE ABRIL DE 1993
Esta Directiva comunitaria recoge tanto la experien-
cia alemana como la francesa y con razón se afirma
que se compararía con "un cuerpo alemán vestido
57
con alguna ropa francesa" . En efecto, se debe al
modelo alemán el nacimiento de la Directiva así
como gran parte de su contenido característico (des-
de la "lista" de las cláusulas abusivas al principio de
buena fe, desde la regla de nulidad parcial hasta la
arquitectura procesal). Del modelo francés se ha
asumido la terminología de professionnelles y
consommateurs, así como de clauses abusives y contrat
58
d' adhésion • otro contrato del que dependa". Ello debe comple-
Se define como consumidor a "toda persona física
que, en los contratos regulados por la presente
Directiva, actúe con un propósito ajeno a su activi-
dad profesional" (artículo 2, inciso b). Este concepto
ha sido criticado, por cuanto resulta peligroso y
discriminatorio asimilar el status de consumidor a la
situación subjetiva de ser persona natural "pudién-
dose encontrar en la misma situación de 'sujección'
'las personas jurídicas y pequeñas empresas"S9 . Es
considerada como profesional" toda persona física
o jurídica que, en las transacciones reguladas por la
presente Directiva, actúe dentro del marco de su
actividad profesional, ya sea pública o pri-
vada"(artícul02, incisoc). Compartimos plenamen-
te la observación que la palabra profesional es una
mala traducción de término francés professionnel,
60
que significa operador (económico) profesional .
Se definen como cláusulas abusivas "las cláusulas
contractuales que no se hayan negociado indivi-
dualmente (... ) si, pese a las exigencias de la buena
fe 61, causan en detrimento del consumidor un des-
equilibrio importante entre los derechos y obliga-
ciones de las partes que se derivan del contrato"
(artículo 3.1).
El artículo 4.1. precisa que "el carácter abusivo de
una cláusula contractual se apreciará teniendo en
cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que
sean objeto del contrato y considerando, en el
momento de la celebración del mismo, todas las
circunstancias que concurran en su celebración, así
como todas las demás cláusulas del contrato, o de
mentarse con el criterio establecido en el artículo
4.2, el cual establece que "la apreciación del carác-
ter abusivo de las cláusulas no se referirá a la
definición del objeto principal del contrato ni a la
62
adecuación entre precio y retribución , por una
parte, ni a los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, por otra, siem-
pre que dichas cláusulas se redacten de manera
C1ara y comprensl e
'bl ,,63 .

'h Ibid., p. 93-94.

ROPPO, La nuova disciplina delleclausole abusive neí contrattífra imprese e consumatori. En: Rivista di Dirit/o Civile. Padova. Año XL, primera
57

parte. (1994) p. 279.

58 ROPPO, op. cit., p. 279.

54 GIAMPIERI, op. cit. En este mismo sentido: ROPPO, op. cit., p. 282.

büCABELLA PISU, Luciana. Artículo 1469-bis, comma 3, nn. 1,2 e 15. En: Commentarío al Codice Civile. cIausole vessatorie e contratto del
consumatore (artículo 1469-bis e ss.), a cura de CESARO. Padova: CEDAM, 1996. Vol. 1, p. 119. '

61La correcta interpretaci6n del tenor "pese a las exigencias de la buena fe" de la versi6n e¡;pañola de la directiva es "aquella por la cual
la cláusula es abusiva s6lo cuando determina un desequilibrio que esté en contraste con el principio de buena fe (mientras si el
desequilibrio, aunque presente, no entrase en conflicto contra tal principio, la cláusula no podría considerarse abusiva" (ROPPO, op. cit.,
p.285). El citado autor también se basa en una comparación lingüística, a partir del examen de los textos oficiales francés e inglés de la
directiva: el primero reci ta "en dépít de l'exigence de la bonne foí" y el segundo usa la f6rmula "contrary lo /he requíremenet ofgood fai/h'''. Este
problema de traducci6nlo han tenido las versiones italiana ("malgrado il requisito della buona jede") y española ("pese a las exigencias de
la buena fe"), las cuales deberían haber sido traducidas con el tenor: "en contraste con el requisito de la buena fe" (ROPPO, op. cit. p.
285, con respecto al texto italiano).

,,2Sobre el particular, se afirma que ,,'la directiva no atribuye relieve al desequilibrio entre los valores económicos de las contraprestaciones
deducidas en el contrato, sino únicamente al desequilibrio entre las posiciones jurídicas subjetivas de los contrayentes, que determine
un daño para el consumidor" (GAGGERO, Le clausole abusíve neí conlratlí di assícurazione. En: La cIausole abusíve nei contrattí stipula/í con
i c011sumatori, cit. p.491).

(,J ROPPO, op, cit., p. 286.

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Los principios que lleva implícita esta Directiva son
.. 64
1os sigUIentes :
a) El principio de la tutela del consumidor.
b) El principio de la diferenciación de los contratos
de los consumidores de los otros contratos de
masa y de los contratos individuales.
c) El principio de la buena fe, entendida como la
"corrección y leal comportamiento de las partes
(en este caso, de la parte que ha predispuesto el
texto del contrato por adhesión)"65 .
d) El principio del equilibrio contractual.
e) El principio de la transparencia del contrato, por
cuanto "la información consiente al consumidor
efectyar una elección ponderada -o potencial-
mente tal- para determinarse a suscribir el con-
trato, a pretender (o tentar de pretender) modi-
ficaciones e integraciones del texto, contraponer
soluciones alternativas, individuales, aceptables
por parte de la empresa o del profesional,,66.
f) El principio de la interpretatio contra proferentem.
g) El principio de la conservación del contrato.
h) El principio de la elección de la ley aplicable más
favorable para el consumidor.
Como puede verse, en esta Directiva Comunitaria
"no nos encontramos en la lógica del acuerdo, esta-
mos en la lógica del contenido del contrato y de un
contenido del contrato que está sometido bajo con-
trol cuando los consumidores están implicados,,67 .
Sin embargo, esta Directiva demuestra la gran difi-
cultad de conciliar la normatividad de cada país con
los principios comunitarios, así como la general
tendencia a preservar, en todo lo que sea posible, la
impronta origÍl1.al de la normativa preexistente li-
mitando, en muchos casos, la intervención sólo en
los aspectos que garantizan una actuación mínima
68
de las directivas comunitarias .
Se ha interpretado que esta Directiva establece dos
regímenes de tutela, uno que podría llamarse co-
mún o general y otro, particular. El régimen común
de las cláusulas abusivas se aplica en presencia de
69
dos presupuestos, definidos normativamente :
a) Que las cláusulas estén contenidas" en los contra-
tos estipulados entre profesionales y consumido-
res" (artículo 1.1.).
b) Que las cláusulas "no se hayan negociado indivi-
dualmente" (artículo 3.1.). Para determinar esto, se
requiere que la cláusula "haya sido redactada y el
consumidor no haya podido influir sobre su conteni-
do, en particular en el caso de los contratos de adhe-
sión" (artículo 3.2., primerpárrafo)70. Al respecto, se
pueden dar dos tipos de posibilidades: que el texto
de la cláusula sea redactado preventivamente, pero
con la colaboración del mismo consumidor; o que el
texto originariamente predispuesto por el profesio-
nal haya sido sucesivamente sometido al examen del
consumidor en una específica tratativa y se haya
71
discutido sobre la base de éste . En ambas situacio-
nes, nos encontraremos frente a una negociación
individual "sólo cuando el profesional haya dado al
consumidor una posibilidad concreta y efectiva de
incidir en el contenido de contrato,,72 . Así, una dis-

"" ALPA, Guido, Le clausole abusive nei contratti dei cOJlsumatori. Il eommento. En: II Corriere Giuridico. Milano. No. 6, (1993) p. 639 Y ss.

oS ALPA. Guido, op. cit., p. 640.

ÓoALPA. Guido, op. cit., p. 641. Sostiene que el principio de la transparencia está regido "tanto por la exigencia de información como por
la exigencia de corrección", BUSNELLI, Una possibile traecia per una analisí sistematica della disciplina delle clausole abusive. En: Le nuove leggi
civili commentate, Commenlario al Capo XIV bis del [odiee civile: dei contratti del COJlsumatore. Padova. Año XX. No. 4.5, (juL - oct. 1997) p. 768.
h7 DE NOVA. COJlsiderazioni Introduttíve. En: Le dausole abusíve nei contratti stípulati con i consumatori, cit. p. 307.

Nl GJAMPJERI, op. cit., p. 268. Dentro de esta línea de pensamiento se ha advertido, con razón, que se trata de verificar la compatibilidad
y la resistencia de los modelos y de las categorías tradicionales respecto a las nuevas leyes en temas de contratos (ROPPO, op. cit., p. 278).
hY ROPPO, op. cit., p. 281

70 ROPPO, op. dt. p. 283. El segundo y tercer párrafo de este artículo establecen, además, lo siguiente: "El hecho de que ciertos elementos

de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto
del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de q"e se tr'lta, no obstante,' de un contrato de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individuálment~ asumirá plenamente la carga de la prueba".

71Así. TROJANO. Lf¡ryt!ito oggettivo di applícazione della Dírettiva CEE del 5 aprile 1993: la nozionedi clausola "non oggetto di negoziato
individua/e". En: Le c/ausole abusíve neí contratti stipulati con i consumatori, cit. p. 60.fo, quien sostiene que" la referencia a la simple posibilidad
para el consumidor de ejercitar cualquier influencia sobre el contenido de lá dá¡¡sula, y'no én cambio a la circunstancia que tal influencia
haya sido materialmenteejercit¡¡da, parece legitimar una interpretación de la norma en el senti@que, para pod!?r revisar una negociación
individual, no sea necesario que la cláusula haya sido modificada respecto al texto oríginalme~te preformulado" (p. 606).

72 Jbid., p. 610, quien afirma que, para tal efecto, "sería irrelevante una declaración suscrita por el censumidor en la'cual éste declare que
el contenido del contrato haya sido negociado en todos sus detalles", así como "la hipótesis en la cual se deje al consumidor, mediante
el instrumento de los modelos a elección múltiple, la opción entre varias condiciones generales de contrato preformuladas" (p. 612).

THEMIS38
151
cusión a la cual no haya seguido una modificación,
"debe considerarse suficiente índice de negociación
individual, toda vez que resulte, de la manera en la
cual la discusión se ha desenvuelto, que la renuncia
a la modificación haya sido el fruto de una elección
conciente del consumidor,,73 .
Se observa que la Directiva comunitaria también se
aplica a los contratos concluídos por escritura públi-·
ca. En efecto, frente a la adopción de esta formalidad,
en virtud del particular rol que el notario desempeña
en la contratación solemne, aparentemente se ga-
rantizaría la participación de la parte que no predis-
pone en la discusión y a la aprobación del contrato y
se excluiría la predisposición unilateral del regla-
mento contractua174 . S'm emb argo, se opma . en con-
trario, por cuanto no parece" que la intervención del
notario pueda garantizar que el consumidor haya
concretamente participado o podido participar, a
través de la discusión o de la modificación del texto
predispuesto, en la elaboración del contenido defini-
tivo del contrato: el notario se limita a acertar que el
contrato sea la expresión de la voluntad de ambos
contrayentes; pero voluntad idónea para perfeccio-
nar la tipología contractual es también aquella que se
manifiesta a través la mera adhesión de una parte al
texto unilateralmente predispuesto por la otra,,75 .
A este régimen general, se agrega el régimen parti-
cular, cuya condición es que las cláusulas abusivas
hayan sido "redactadas con vistas a su utilización
general" (artículo 7.2.)76.
Están fuera de la aplicación de la Directiva, las
siguientes situaciones:
a) Cuando el contenido del contrato es determinado
mediante una remisión a un reglamento negocial
que las mismas partes han acordado precedente-
77
mente a través de un contrato normativ0 .
73[bid., p. 613, quien, en este orden de ideas, precisa que "la generalidad o estandarización de la cláusula no parece constituir un'carácter
indispensable para que se pueda revisar en la misma una "cláusulas no negociada individualmente"" (p. 627-628).
"¡bid., p. 634.
75 ¡bid., p. 639-640.
'1> ROPPO, op. cit.
77 TROJANO, op. cit., p. 641.
7H [bid., p. 646.
'9 lbid., p. 650.
~) ROrrO, op. cit., p. 287 Y ss.
" Esta disposición tendría problemas de com~atibilidad en el caso de los contratos de seguros, concretamente,'en la situación prevista
en el artículo 1898 del Código Civil italiano, cuyo segundo párrafo establece que "el asegurador puede rescindir el contrato, dando
THEMIS38
152
b) Cuando el contrato ha sido concluido por asocia-
. . 78
Clones representatIvas .
c) En el contrato per relatimzem perfectam, vale decir,
cuando las partes de común acuerdo, se remiten
a un texto negocial predispuesto por terceros,
siempre y cuando esta remisión "haya sido acom-
pañada de una específica discusión sobre cada
una de las previsiones en las cuales el texto se
articula,,79 .
8o
Autorizada doctrina ha propuesto una clasifica-
ción del elenco de cláusulas abusivas contenido en
esta Directiva, que compartimos y detallamos a
continuación:
1) Cláusulas de desequilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes que derivan del contrato.
Dentro de las cuales contamos con:
A. Cláusulas relativas a la disponibilidad del vín-
culo, cuando se establece que la empresa arbitra y
determina la formación o la continuidad del víncu-
lo contractual, mientras el consumidor queda, sin
posibilidad de elección, vinculado al contrato. Se
indi vid ualizan en es te grupo (cuya sedes ma teriae se
encuentra en el anexo de la Directiva) las siguientes
cláusulas:
a) Las que prevén "un compromiso en firme del
consumidor mientras que la ejecución de las
prestaciones del profesional está supeditada a
una condición cuya realización depende única-
mente de su voluntad" (inciso c).
b) Las que autorizan "al profesional a rescindir el
contrato discrecionalmente 81 , si al consumidor
no se le reconoce la misma voluntad" (primera
parte del inciso f).
B. Cláusulas relativas al régimen de responsabili-
dad del consumidor, en éstas "la asimetría de las
posiciones contractuales emerge en la forma de un
particular agravio de la responsabilidad del consu-
midor, al cual no se apareja un régimen de respon-
sabilidad de la empresa igualmente severo"S2 . Per-
tenecen a este grupo:
a) Las.cláusulas que imponen "al consumidor que
no cumpla sus obligaciones una indemnización
desproporcionadamente alta" (inciso e).
b) Las cláusulas que permiten "que el profesional
retenga cantidades abonadas porel consumidor,
si éste renuncia a la celebración o la ejecución del
contrato, sin disponer que el consumidor tiene
derecho a percibir del profesional una indemni-
zación por una cantidad equivalente cuando sea
éste el que renuncie".
e Cláusulas relativas al régimen de responsabili-
dad de la empresa, que se dan cuando se prevé un
tratamiento particularmente favorable para la em-
presa, estableciendo exclusiones o limitaciones de
su responsabilidad por incumplimiento, o sustra-
yendo al consumidor garantías o remedios legales
normalmente ofrecidos contra la parte que no cum-
ple. Encontramos dentro de las mismas a:
a) Las cláusulas que tengan por objeto o efecto
"excluir o limitar la responsabilidad legal del
profesional en caso de muerte o daños físicos del
consumidor debidos a una acción u omisión del
mencionado profesional" (inciso a).
b) Las cláusulas que tengan por objeto o efecto
"excluir o limitar en forma inadecuada los dere-
chos legales del consumidor con respecto al pro-
fesional u otra parte en caso de incumplimiento
total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de
una cualquiera de las obligaciones contractuales
por parte del profesional, incluida la posibilidad
de compensar sus deudas respecto del profesio-
nal mediante créditos que ostente en contra de
este último" (inciso b).
c) Las cláusulas que tengan por objeto o efecto
"conceder al profesional el derecho a determinar
si la cosa entregada o el servicio prestado se
ajusta a lo estipulado en el contrato, o conferirle
. .
comunicación por escrito. al asegurado dentro de un mes a partir del día en ekuaÍ ha'recibido el aviso (de hechos que agraven el riesgo,
cuya comunicación es obligatoria para el asegurado, según el primer párrafol!!e este artículo.)·o ha tenido de~,tra manera conocimiento.
del agravamiento del riesgo" (GAGGERO, op. cit., p. 502).
82 ROPPO, op. cit., p. 288.
10 Ibid., p. 289.
el derecho exclusivo a interpretar una cualquie-
ra de las cláusulas del contrato" (inciso m).
d) Las cláusulas que tengan por objeto o por defecto
"restringir la obligación del profesional de res-
petar los compromisos asumidos por sus man-
datarios o supeditar sus compromisos al cumpli-
miento de formalidades particulares" (inciso n).
e) Las cláusulas que privan al consumidor de inter-
poner la exceptio inadimpleti contractus, obligán-
dolo "a cumplir con todas sus obligaciones aun
cuando el profesional no hubiera cumplido con
las suyas" (inciso o).
f) Las cláusulas que prevén "la posibilidad de ce-
sión del contrato por parte del profesional, si
puede generar merma de las garantías para el
consumidor sin el consentimiento de éste" (inci-
so p).
g) Las cláusulas que suprimen u obstaculizan "el
ejercicio de acciones judiciales o de recursos por
parte del consumidor, en particular obligándole
a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de
arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídi-
cas, limitándose indebidamente los medios de
prueba a su disposición o imponiéndole una
carga de la prueba que, conforme a la legislación
aplicable, debería corresponder a otra parte con-
tratante" (inciso q).
h) Las cláusulas que tengan por objeto o por efecto
"permitir que el profesional se quede con las
cantidades abonadas en concepto de prestacio-
nes aún no efectuadas si es el propio profesional
quien rescinde el contrato" (segunda parte del
inciso f).
2) Las cláusulas de sorpresa "exponen al consumi-
dor al riesgo de encontrarse implicado en situacio-
nes contractuales diversas (y más desventajosas)
respecto de aquellas que podía razonablemente
imaginar o prever"S3 . Dentro de estas cláusulas se
pueden encontrar tres niveles, a saber:
A. La sorpresa sobre el vínculo, se presenta cuando
la situación nueva e imprevista en la cual se coloca
. al consumidor se refiere a la permanencia del víncu-
lo contractual (que podría resultar disuelto cuando
.
THEMIS38
153
el consumidor piensa que continuaba o, viceversa,
que sigue existiendo cuando el consumidor enten-
día que se había extinguido t.
En este grupo están
las siguientes cláusulas:
a) Las que autorizan" al profesional a poner fma un
contrato de duración indefinida, sin notificación
previa con antelación razonable, salvo por moti-
vos graves" (inciso g).
b.3) Las cláusulas que tengan por objeto o por efecto
"estipular que el precio de las mercancías se
determine en el momento de su entrega, u otor-
gar al vendedor de mercaderías o al proveedor
de servicios el derecho a aumentar los precios,
sin que en ambos casos el consumidor tenga el
correspondiente derecho a rescindir el contrato
si el precio final resultare muy superior al precio
convenido al celebrar el contrato" (inciso 1).

b) Las que prorrogan "automáticamente un contra-
to de duración determinada si el consumidor no
se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una
fecha límite demasiado lejana para que el consu-
midor exprese su voluntad de no prorrogarlo"
(inciso h).
B) La sorpresa sobre la regulación, se da "cuando el
consumidor está expuesto a sufrir modificaciones
de los contenidos contractuales (modalidades de
derechos y obligaciones recíprocos de las partes)
.
mespera ,,,85 P
d os para este . ertenecen a este grupo:
a) Las cláusulas que hacen "constar de forma
irrefagable la adhesión del consumidor a cláusu-
las de las cuales no ha tenido la oportunidad de
tomar conocimiento real antes de la celebración
del contrato" (inciso i).
b) Las diversas cláusulas que atribuyen a la empre-
sa un excesivo e injusto ius variandi, tales como:
b.1) Las cláusulas que autorizan" al profesional a
modificar unilateralmente sin motivos válidos
especificados en el contrato los términos del
mismo" (inciso j).
b.2) Las cláusulas que autorizan "al profesional a
modificar unilateralmente sin motivos válidos cua-
lesquiera características del producto que ha de
suministrar o del servicio por prestar" (inciso k).
Cabe poner de manifiesto que calificación de
abusivas (así como la correspondiente prohibición)
de algunas cláusulas de sorpresa (las que están
contenidas en los incisos g, h Y 1 del anexo de la
Directiva que comentamos), se atenúa y en ciertos
casos se elimina, con referencia a algunos tipos de
contratos, particularmente en los contratos con pres-
taciones de servicios financieros (punto 2 del anexo
de la Directiva), es así que "las exigencias de flexibi-
lidad, que son propias de estas operaciones, eviden-
temente priman sobre la ratio de la protección del
consumidor contra las modificaciones inesperadas
de la relación contractual,,86 .
El anexo de la Directiva comunitaria, tal como lo
recita el artículo 3.3., "contiene una lista indicativa y
no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declara-
das abusivas". Esto debe ser interpretado, no en el
sentido de que cada Estado adherente puede elabo-
rar una lista mayor o menor, sino en que su naturale-
za es la de un elenco de "carácter mínimo" 87 , lo cual
se desprende fácilmente de una lectura inspirada en
el principio de tutela del consumidor, así como del
88
artículo 8 de la misma Directiva y uno de sus
89
considerandos . Asimismo, para determinar el ca-
rácter abusivo de las cláusulas, el operador jurídico
tendrá a su disposición una serie de cláusulas norma-
tivas abiertas, vale decir, formuladas sobre la base de
conceptos elásticos, como se daría en los siguientes
casos: "limitar de forma inadecuada los derechos"

'" Ibíd., loco dI.

"' Ibíd., loe. cit.

Sh ¡bid., p. 290. Dentro de esta línea de pensamiénto se afirma que: "según el modelo de definición comunitaria, las cláusulas sobre el
ius variandí no son abusivas, puesto que la calificación no puede prescindir de la aplicaci6n en concreto de los dos principios implícitos
de la directiva: del equilibrio de las posiciones jurídicas subjetivas de las partes y de la buena fe, de las cuales constituyen expresión de
la intelegibilidad de las cláusulas contractuales" (GAGGERO. La dísciplína del jus variandi nel testo unico bancario m.lgs. 1 settembre 1993,
11. 385). En: Le clausole abusive nei contratti stipu/ah con i consumatori, dI. p. 382).

H7 lbíd., loe. cit.

ss Artículo 8: "Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más
estrictas en sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección".

"Considerando que, a los efectos de )a presente Directiva, la lista de cláusulas que relácíona al Anexo no puede tener sino carácter
H')

indicativo y que, dado su carácter mínimo, lOs Estados miembros, en el marco de su legislación nacional, pueden someterla a añadidos
o a formulaciones más restrictivas, en particular con respecto al alcance de dichas cláusulas". Nótese que se habla de formulaciones más
restrictivas, lo cual difiere del sentido de eliminar cláusulas de la lista de esta directiva.

THEMIS 38
154
(inciso b), "indemnización desproporcionadamente
elevada" (inciso e), "notificación previa con antela-
ción razonable" (inciso g), "fecha límite demasiado
lejana" (inciso h), "sin motivos válidos" (incisos j y
k), "precio final (... ) muy superior" (inciso 1), entre
90
otros . Es dentro de esta arquitectura legislativa que
tendrán que ser diseñados los modelos jurídicos de
los países que pertenecen a la Unión Europea.
4.4. LA RECEPCIÓN DE LA DIRECTIVA
COMUNITARIA EN EL CÓDIGO CIVIL
ITALIANO (LEY 52 DEL 06 DE ABRIL DE 1993)
Partiendo de la premisa que la Directiva comunita-
ria se basa en el "diseño dirigido a la creación de un
mercado que podremos definir de cara humana, o
sea, seguro y reasegurante en cuanto a la ética de las
relaciones con los proveedores de bienes y servicios,
pero sobre todo de un mercado racional y moder-
no"YI, el legislador italiano, al aplicar la Directiva
comunitaria sobre cláusulas vejatorias, se ha dejado
seducir fácilmente por el gran atractivo que irradia
92
su Código Civi1 . En efecto, por la Ley 52 del 06 de
abril de 1993, se introduce en el Código Civil italiano
de 1942, el capítulo XIV-bis dedicado a los "Contra-
tos del consumidor", introducido al final del Título
11 del Libro IV, el cual está compuesto por cinco
artículos (desde el 1469-bis al 1469-sexies), siendo
colocado al final de la disciplina general de los
contratos. Se observa que "el tejido normativo con-
fiere relevancia a un contrato en función de las
calidades subjetivas de las partes,,93 . Sin embargo,
esta opción legislativa no ha sido compartida por un
sector importante de la doctrina italiana, el cual
proponía la promulgación de una l~y ad hOC • Den-
94
tro de esta línea de pensamiento, autorizada doctri-
na ha cuestionado si la opción criticada se trata de
95
una verdadera y propia novelación •
Siguiendo muy de cerca a la Directiva comunitaria
se ha entendido por consumidor a "la persona física
que actúa con distintos fines a la actividad empresa-
rial o profesional eventualmente desenvuelta" (artí-
culo 1469-bis), lo cual ha generado la justa observa-
ción sobre la necesidad de alargar esta noción% . Si
la definición de consumidor resulta escueta, no

YO Rorro, op. cit., p. 292, el cual afirma que "la calificación del carácter abusivo de las cláusulas está, si así se puede decir, circundada

de una doble indeterminación, que corresponde a un doble ejercicio de discrecionalidad por parte del intérprete: por un lado, la
indeterminación interna del elenco, ligada a las fórmulas elásticas usadas para definir muchas de las cláusulas; y por otro lado, al exterior
del elenco, la indeterminación derivada de los conceptos amplios empleados para identificar, de manera general, la noción de abuso".

91 GIUDICA. Clausole abusive e razionalitil del mercato. En: Le nuove leggi civili commentate, cit. p. 777

n Así, DE NOVA, el cual afirma que" el Código Civil (italiano)( ... ) esel gran índice de nuestro Derecho Privado e inserir lanueva disciplina
en un lugar o en el otro tiene un significado particular" (p. 308). A favor de esta posición se encuentra ROPPO. Ulteriori osservazioni, p.
349; COSTANZA. COlldizioni generali di contratto e contrattí stipulati dai consumatori. p. 454; ambos. En: Le clausule abusive nei contratti
stipulati con i cOl1sumatori, cit.

" V. CARBONE Il commento. La tutela del consumatore: le clausole abusive. En: Il Corriere Giuridico. Milano. No. 3, (1996) p. 250.

Y4Así, BARBIERA. Il recepimento deIla Díretliva del S aprile 1993 del ConsigNo CEE sulle c/ausole abusive mi contratti stipulati COI1 i consumatori
l1ell'alternativa tra illserzione nel Codicee redazione di una legge specia/e. En: Le clausole abusive /leí con tra tti stípulati con i consumatori, cit. p. 311,
quien a propósito del entonces proyecto de ley italiano, sostenía que: "se realiza en tal modo una contaminación de la precisión
metodológica del códigos y, al mismo tiempo, se da la ocasión para que surjan dudas sobre la concilíabilidad de los contenidos
divergentes de las reglas de la directiva con los contenidos de las normas del Código" (p. 315). También es de este parecer, NUZZO.
Controllo giudiziario sulle cIausole abusíve. Valutazione dell'operazione economica complessíva e nu/lita parzíale necessaria. p. 329; DI MAJO.
Proposte e scelte de! progetti di recepimento, 335; ambos En: Le c1ausole abusive nei contrattí stípulati con i consumatori, ob cit; LENER. La l1uova
disciplina delle e/ausole vessatorie neí contrattí del consuma/ori. En: 11 Foro Italiano. Roma. Año CXXI. No. 4, (abril de 1996) p. 154, entre otros.

"5Así BIGLIAZZI GERI, quien parte de la definición de novelacíón como "relectura y refacción orgánica y sistemática de reglas y
principios", sostiene que "tengo la sensación de encontrarme, en realidad, frente no a una propuesta (la autora se refería al entonces
proyecto) de novelación del Código Civil, sino a una serie de disposiciones que constituyen, en vez de un cuerpo orgánico, una suerte
de cuerpo extraño traidoramente insertado en Código: a la sumatoria de una serie de reglas agregadas, sin un carácter sistemático ni de
organicidad" (A proposito della propasta dí attuazione della dírettiva comunitaria Bulle c1ausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori,
En: Le clausole abusive neí con/ralli s/ipulatí con i consumatori, cit. p. 319).

"' DE NOVA, op. cit., p. 309. Se sostiene, con razón, que también las erri.presas intermedias-también son "débiles" en la cadena de
distribución de los productos y, por consiguiente "se encuentran en la situacióñ de sufrir las cláusulas abusivas introducidas por las
empresas fuertes, de mayores dimensiones y de fuerza contractual superior, con el riesgo de desaparecer del mercado, poniendo siempre
más en contacto directo a la gran empresa con el consumidor, es decir, el destinatario final de la producción" (V. CARBONE, op. cit., p.
250). Sólo queda a salvo el caso del revendedor final que sufre daños, que tien~ il derechode.regreso con respecto de propio productor,
como consecuencia de la demanda interpuesta por el consumidor, haciendo valer laineficacia'de las cláusulas abusivas (artículo 1469-
quil1quies, cuarto párrafo). Dentro de esta corriente de pensamiento, se afirma que "la1imitlíción de la tutela·al consumidor individual
excluye a quien contrata en el ejercicio de la propia actividad profesional y a las empresas de pequeñas dimensiones - también los
eslabones débiles de la cadena distributiva· frente a los_cuales pueden presentarse no disímiles exigencias de tutela" (CABELLA PISU,
op. cit., p. 120, quien considera que se hubiera incluido dentro de este concepto también a los artesanos y a las empresas familiares.) La
misma autora observa que "el régimen resulta particularmente duro para los profesionales intelectuales,' que en los contratos con las

THEMIS38
155
puede decirse lo mismo de la definición de profe-
sional'!7 que emplea el legislador italiano, vale de-
cir, "la persona física o jurídica, pública o privada
que, en el cuadro de su actividad empresarial o
profesional, utiliza los contratos con los consumido-
res" (artículo 1469-bis). Esto quiere decir que tam-
bién puede entrar en esta categoría la Administra-
ción Pública, tal como ha sido ya la interpretación
98
que ha dado la jurisprudencia italiana •
El tipo de contrato que es objeto de esta regulación
especial es aquél" concluido entre el consumidor y
el profesional, que tiene por objeto la cesión de
bienes o la prestación de servicios", considerándose
9
vejatorias "las cláusulas que, no obstante la buena
1
fe 00, determinan de cargo del consumidor un signi-
101
ficativo desequilibrio de los derechos y de las
obligaciones derivadas del contrato". Se ha inter-
pretado que el legislador italiano ha optado por la
ineficacia relativa, en el sentido que releva, incluso
de oficio, en favor de un solo consumidor y además
parcial, porque se limita sólo a la cláusula abusiva,
102
dejando intacto el resto del contrato •
El legislador italiano, siguiendo en ello al legislador
alemán, ha optado por la regulación de una lista
gris y una lista negra de cláusulas vejatorias. En la
lista gris, merece atención el hecho de que el pre-
sunto carácter vejatorio (artículo 1469-bis, tercer
párrafo) (que se establece en una relación de 22
supuestos), consistente en el" significativo desequi-
librio", se desvanece frente a la prueba de que la
cláusula haya sido" objeto de tratativa individual" 103
(artículo 1469-ter, cuarto párrafo). Esta situación ha
generado la crítica de quien sostiene que "conside-
rar que, por el simple hecho de sentarse en la mesa
de negociaciones, haga venir a menos el peligro de
un sometimiento es una descubierta ingenuidad,
agravada por el hecho de ponerse en manifiesta
contradicción con aquel que parecía ser el criterio
guía de la nueva disciplina"lO . Este modelo jurídi-
co, diseñado por el legislador italiano, se aparta de
aquel esbozado por la Directiva comunitaria105.
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 1469-
quinquies, establece la lista negra, en la cual se
colocan tres supuestos de hecho que, no obstante
haber sido objeto de tratativa, son ineficaces. Estos
son los siguientes:
a) Excluir o limitar la responsabilidad del profesio-
nal en caso de muerte o daño a la persona del
consumidor, resultante de un hecho o de una
omisión del profesional (supuesto de responsa-
bilidad extracontractual).
b) Excluir o limitar las acciones del consumidor con
respecto al profesional o de otra persona en caso

empresas proveedoras, por ejemplo, de los instrumentos y de las instalaciones profesionales no pueden ser técnicamente considerados
consumidores, estando en una posición de debilidad contractual absolutamente análoga a aquella de quien contrata fuera de una
eventual actividad profesional" (p. 120-121).

Y7 El término profesional es extraño a la cultura jurídica italiana y cierto sector de la doctrina de este país prefiere el término de
empresario. Así, ROPPO, op. cit., p. 294; FRANCESCHELLI, I cantratti per adesione e l'interpretazione contra l'autore delIa c/ausola En: Le
clausole abusive nei con/ratti stipulati con í consumatori, dt. p. 464; entre otros.
'm V. CARBONE, op. cit., p. 251.

Se ha preferido utilizar el término vejatorias y no abusivas para "no evocar los temidos escenarios del abuso del Derecho" (Así, LENER,
YY

op. cit., p. 146).

\00 En lo que se refiere a esta expresión, reproducimos los comentarios de ROPPO expresados respecto de la versión italiana de la directiva
comunitaria 93/13 ICEE. En este sentido interpretativo, para el caso de la reforma del Código Civil italíano, se alinea LENER, o'p' cit.,
p. 160. ALPA sostiene que "una formulación más precisa habría evitado las deformaciones interpretativas que están destinadas a
perpetuarse" (Breve glossa En: Le clausole abusíve nei contratti stípulati con i consumatori, cito p. 708). Sobre el principio de la buena fe, se
afirma que" debería imponerse al juez italiano un esfuerzo de evaluación de la justicia del contrato" (PATTI, Le c1ausole abusive nei
can/mtti con i consuma/ori. En: Saggi di dirítto privato europeo: persona proprieta contratto responsabilita civileprivative,a cura de PARDOLESI.
Napoli: ESI, 1995. p. 114).

lO1 A propósito del término significativo (aunque el comentario fue hecho respecto del proyecto de ley italiano, es del todo vigente para

el actual articulo 1469-bis), se afirma que nos encontramos frente a "una probable nueva fuente de una espedficaequitas reconocida ahora
al intérprete, que hace indispensables el artículo bajo comentario", así, FORCHIELLt c:/ausole abusivee disciplina vigente dell' interpretazione.
En: Le clausole abusive nei contraUí stipulati con i consumatori, cit. p.461.

102 V. CARBONE, op. cit., p. 257.

103 En este sentido, se sostiene que "cláusula no negociada es sinónimo, la mayor parte de las veces, de cláusula no conocida"

(COSTANZA, op. cit., p. 459).

1114 LENER, op. cit., p. 147.

105 Ibid, loco cit.

THEMIS38
156
 de incumplimiento total, cumplimiento parcial
o de cumplimiento inexacto por parte del profe-
sional (supuesto de responsabilidad contrac-
tual)lOh.
c) Prever que la adhesión del consumidor se ex-
tienda a cláusulas que no ha tenido, de hecho, la
posibilidad de conocer antes de la conclusión del
contrato.
Concurre pues, un régimen de ineficacia relativa
(lista gris) y de ineficacia absoluta (lista negra), en
eÍ reformado Código Civil italiano. Sin embargo, se
ha advertido en doctrina, una evidente duplicidad
de dispositivos (tal es el caso del artículo 1469-bis,
tercer párrafo, incisos 1, 2 Y 10 con el artículo 1469-
quinquies, tercer párrafo, incisos 1,2 Y3), frente a los
cuales se presenta un grave problema en la aplica-
107
ción de la ineficacia absoluta o relativa .
Constituye una gran preocupación por parte de la
doctrina italiana la carga de la prueba de la tratativa,
eximente de la calificación de vejatoria, en las cláu-
sulas pre-redactadas unilateralmente. El último
párrafo del actual artículo 1469-ter establece que "en
el contrato concluído mediante suscripción de mó-
dulos o formularios predispuestos para disciplinar
de manera uniforme determinadas relaciones con-
tractuales, corresponde al profesional la carga de
probar que las cláusulas, o los elementos de cláusu-
la, aunque sean unilateralmente predispuestos por
el mismo, hayan sido objeto de específica tratativa
con el consumidor". Por consiguiente, en la hipóte-
sis de un contrato de adhesión estipulado sin el
recurso a dichos módulos o formularios, se determi-
na en desventaja del consumidor, la inversión de la
108
carga de la prueba .
Conforme al modelo jurídico diseñado por la Direc-
tiva comunitaria, el artículo 1469-ter, segundo pá-
rrafo, establece que "la evaluación del carácter veja-
torio de la cláusula no se refiere a la determinación
del objeto del contrato, ni a la adecuación del
correspectiyo de los bienes y servicios, siempre que
tales elementos estén individualizados de manera
clara y comprensible". Esto implica que también en
los contratos con los consumidores seguirá siendo
vigente el debate sobre la distinción entre cláusulas
limitativas de responsabilidad y cláusulas
delimitativas del objeto del contrato, "que dejan
abiertos (por ejemplo en los contratos de seguros)
notables problemas de tutela del consumidor, con la
diferencia de que ahora también las cláusulas
delimitativas del objeto serán consideradas vejatorias
si no presentan el requisito de la transparencia 109.
Siguiendo a la Directiva Comunitaria 93/13/CEE,
el artículo 1469-bis, establece una suerte de régimen
de excepción, de la siguiente manera: "si el contrato
tiene por objeto la prestación de servicios financie-
ros a tiempo indeterminado, el profesional puede,
110 111
derogando los incisos 8 Y 11 del tercer párrafo:
1) resolver el contrato cuando haya un motivo jus-
tificado, sin previo aviso, dando inmediata co-
municación al consumidor;
2) modificar, cuando haya un motivo justificado,
las condiciones del contrato, dando previo aviso
dentro de un término adecuado al consumidor,
que tiene el derecho de resolver el contrato.
Si el contrato tiene por objeto la prestación de servi-
cios financieros el profesional puede modificar, sin
previo aviso, siempre que haya motivo 1ustificado,
112 11
en derogación de los incisos 12 y 13 del tercer

",; Frente a la opinión corriente que quedaría fuera de la prohibición de la limitación o exoneración de la responsabilidad contractual por
culpa leve, se afirma que "la ineficacia de las cláusulas en examen estará subordinada a un juicio sobre el significado de desequilibrio
a la luz del principio de buena fe: un juicio no descontado, no pudiéndose compartir ni la tesis según la cual una cláusula de exclusión
o limitación de responsabilidad por culpa leve no determinaría un desequilibrio significativo de los derechos y de las obligaciones
derivados del contrato, ni la tesis exactamente opuesta" (BUSNELLI, op. cit., p. 772).
J07 LENER, op cit., p. 155-156.

1'" Ibid., p. 150.

104 CABELLA PISU, op. cit., p. 125.

Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria/las cláusulas que tienen por objeto o efecto "consentir al profesional
110
resolver contratos a tiempo indeterminado sin un razonable preavíso;'salvo justa causa".

111 Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria, las cláusulas que tienen por objeto o efecto "consentir al profesional
modificar unilateralmente la cláusulas del contrato, o las características del producto o del servicio a suministrarse, sil) un justificado
motivo indicado en el mismo contrato". •. "
" .
112 Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria, las cláusuÍas que Ú~nen por'objeto o efecto "establecer que el precio

de los bienes o de los servicios sea determinado al momento de la entrega o de la prestación".

m Que establece que se presumen vejatorias) salvo prueba contraria, las cláusulas que tienen por objeto o efecto" consentir al profesional
aumentar el precio del bien o del servicio sin que el consumidor pueda resolver el contrato, si el precio final es excesivamente elevado
respecto a aquel originariamente convenido".

THEMIS38
157
párrafo, la tasa de interés o el importe de cualquier
cargo relativo a la prestación financiera originaria-
mente convenidos, dando inmediata comunicación
al consumidor que tiene el derecho de resolver el
contrato.
Los incisos 8, 11, 12 Y 13 del tercer párrafo no se
aplican a los contratos que tienen como objeto valo-
res mobiliarios, instrumentos financieros y otros
productos o servicios cuyo precio está vinculado a
las fluctuaciones de un curso y de un índice de bolsa
o de una tasa de mercado financiero no controlado
por el profesional, así como la compraventa de
moneda extranjera, de traveler checks o de giros
postales internacionales emitidos en moneda ex-
tranjera.
encima (sic) a una persona que lo obstaculizaba en
el desenvolvimiento de la actividad" 115 , se rinde y
firma, sin leer, el contrato de adquisición. Una vez
leídas las cláusulas generales contenidas en el mis-
mo, el panadero se da cuenta de que el bien referido
en las mismas, no corresponde en absoluto a lo que
le había sido informado verbalmente. Acto seguido,
el engañado comprador envía una carta certificada,
solicitando la rescisión del contrato. Sin embargo,
existe un pequeño particular: una cláusula del mis-
mo establece que "las obras serán utilizadas para
finalidades inherentes a mi actividad profesional".
Con ello, el que predispuso unilateralmente el con-
trato, pretende bajo un burdo make-up que, al no
haber "formalmente" consumidor, tampoco haya
"formalmente" derecho de receso.

Los incisos 12 y 13 del tercer párrafo no se aplican a
las cláusulas de indexación de los precios, cuando
son consentidos por ley, a condición de que las
modalidades de variación estén descritas expresa-
mente".
Como puede verse, se reconoce el ius variandi que
corresponde al profesional en los contratos finan-
cieros, siempre y cuando se de previo aviso al con-
sumidor y se le informe del derecho que tiene a
resolver el contrato por esta variación. En el caso
que el profesional opte por resolver el contrato, le
asiste al consumidor el derecho a estar inmediata-
mente informado de esta decisión. Todo ello debe
estar predeterminado en el contrato, a efectos ex-
cluir el carácter abusivo de este poder unilateral del
· 1114 .
pro feSlOna
Cerramos esta reseña comparativa con un curioso
caso que se presentó en Milán: un panadero es
visitado durante el horario de atención, en su propio
negocio, por una persona que le propone la adqui-
sición de obras literarias. El pobre negociante, "con
la finalidad de beneficiar a sus hijos y de sacarse de
El truco es "abiertamente ingenuo,,116 , y el Pretor no
tiene la menor dificultad para desenmascararlo: "no
se ve la inherencia de la adquisición de monografías,
aunque sean famosas, con la actividad de un
panificio". El panadero ha actuado en calidad de
consumidor, no de profesional, por consiguiente, el
contrato entra en el ámbito de la disciplina de los
contratos negociados fuera de los locales comercia-
les y el panadero puede rescindir el contrato en los
'·
t ermmos .
prevIstos en elmIsmo
· 117 .
Diremos, a manera de moraleja, contrariamente al
título de un trabajo sobre el tema que estamos
tratando: "¡Lea primero, firme después!,,118.
5. CRITERIOS A TENERSE EN CUENTA
FRENTE A UNA POSIBLE REGULACIÓN
DE LAS CLAUSULAS VEJATORIAS EN
LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS
UNILA TERALMENTE
A manera de conclusiones, después del recorrido
efectuado en las experiencias jurídicas alemana,

m Así, se afirma que: "La exclusión de la presunción del carácter abusivo de las cláusulas sobre el jus varíandi depende, en principio, del
concurso de dos elementos: el condicionamiento del poder unilateral reservado al profesional cuando coricurren motivos justificados
y la indicación específica en el contrato de estos dos elementos" (GAGGERO, op. cit., p. 387).

115 ANTONIOLLI DEFLORIAN, Il consumatore, un personaggío in cerca d'autore. En: Responsabilítií cívíle e previdenza. Milano. Vol. LX, N.
6, (nov. - dic., 1995) p. 970.

lió Ibíd, loe. cit.

lJ7 Ibíd, loe. ci t. Este caso se vio en la Pretura de Milano, el17 de enero de 1995 y se resolvió en base al Decreto legislativo 50/92 (actuación
de la directiva 85/577/CEE, en materia de contrato~negociados fuera de los locales comerciales) y no de la directiva 93/13 /CEE, sobre
cláusulas abusivas en los contratos estipulados con los consumidores, no obstante que esta última ya estaba vigente en la época que se
presentó este conflicto. El Decreto legislativo 50/92, define como consumidor "a la persona física que, en relación a los contratos o a las
propuestas disciplinadas en el presente decreto, actúa con finalidades que pueden considerarse extrañas a la propia actividad
profesional". Como se ve, esta definiciótl coincide tanto con la contenida en la directiva 93/ 13 /CEE, así como la que figura en el artículo
1469-bis del reformado Código Civil italiano .•

1" La alusión es al ya citado artículo de BULLARD GONZALEZ, ¡Lea primero, firme después!, eit.

THEMIS38
158
francesa, comunitaria e italiana, así como la nacio-
nal, creemos pertinente determinar, frente a una
posible regulación del problema de las cláusulas
vejatorias predispuestas unilateralmente, cuáles
serían los principios que deberían tenerse en cuenta,
para tal efecto.
5.1. DELIMITACIÓN DE LOS PROTAGONIS-
T AS EN LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS
UNILATERALMENTE: LAS NOCIONES DE
CONSUMIDOR Y EMPRESARIO
Dentro del formante legislativo nacional, la Ley de
Protección al Consumidor, Decreto Legislativo 716,
define a los consumidores o usuarios como "las
personas naturales o jurídicas que adquieren, utili-
zan o disfrutan como destinatarios finales produc-
tos o servicios" (artículo 3, inciso a). Asimismo, son
proveedores "las personas naturales o jurídicas que
fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mez-
clan, envasan, almacenan, preparan, expenden o
suministran bienes o prestan servicios a los consu-
midores" (artículo 3, inciso b). Si bien es cierto que
el ámbito de la tutela del consumidor no coincide
exactamente con el de la tutela de la parte que no ha
intervenido en la elaboración de los contratos pre-
dispuestos por la contraparte, merece algún comen-
tario el alcance que se le ha dado a la definición de
consumidor.
A partir de un caso, en el cual una empresa indivi-
dual de responsabilidad limitada, adquirió un labo-
ratorio fotográfico (compuesto por un procesador
de películas y una impresora) "con garantía de un
año" a una conocida empresa del ramo, la que le
vendió un producto defectuoso, motivo por el cual
se le denunció ante el INDECOPI; este organismo
tuvo la oportunidad de pronunciarse oficialmente
respecto de los alcances de la definición de consumi-
dor. En efecto, mediante Resolución 5, del 05 de
octubre de 1995, la Comisión de Protección al Con-
sumidor, declaró improcedente esta denuncia, por
no considerarse competente para conocer la misma,
por cuanto el denunciante no era considerado como
un destinatario final en los términos establecidos
por la ley ya comentada. Apelada esta decisión, la
Sala de la Defensa de la Competencia del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual, mediante Resolución 101-96 TDC, de
fecha 18 de diciembre de 1996, confirmó esta deci-
Artículo 1: "Están sujetas a la presente Ley todas las personas, naturales jurídicas, de derecho público'o privado, que se dediquen
11'!
en establecimientos abiertos al público, o en forma habitual, a la producción o comercializáción de bienes ola prestación de servicios en
el territorio nacional".
J20En un pasaje de la motivación de esta resolución, se afirma que "en ese contexto, en principio, no le es exigible a quien adquiere, utiliza
o disfruta un bien o servicio la diligencia propia del proveedor, sino únicamente la que le corresponde como un consumidor razonable",
sión, resolviendo que "se considera consumidor o
usuario, de acuerdo a lo establecido en el inciso a)
del artículo 3 del Decreto Legislativo 716, a la perso-
na natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta
un producto o un servicio para fines personales,
familiares o de su entorno social inmediato. No se
consideran por tanto consumidores y usuarios para
los efectos de la Ley a los proveedores cuando
adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio
para fines propios de su actividad como tales, según
119
las definiciones contenidas en los Artículos 1 y 3
inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal senti-
do, las denuncias que tengan por pretensión la
protección de intereses de quienes no puedan ser
considerados consumidores o usuarios, deberán ser
declaradas improcedentes".
Los fundamentos de esta decisión se basan en el
entendimiento del concepto "destinatario final"
como la persona (natural o jurídica) que "ocupa el
último eslabón de la cadena producción-consu-
mo,,120. Se advierte, sin embargo, la presencia de
"zonas grises, en las que no es sencillo determinar
con toda precisión si el valor del bien se agota o no
con su uso por el destinatario": tal es el caso del
taxista eventual. En esta decisión se manifiesta que
no se deja al denunciante en estado de indefensión,
por cuanto éste tiene expedita la vía judicial para
hacer valer sus derechos.
Como ya lo dijo Carcía Maynez, clasificar es una
cuestión de perspectiva y, si elevamos esa clasifica-
ción a categoría jurídica, ello es una cuestión de
opción. Podrá objetarse que el concepto de consu-
midor que ofrece la Ley de Protección al Consumi-
dor resulta mezquino frente a las situaciones en las
que, si bien es cierto que no nos encontramos frente
a un destina tario final, merece una tutela efecti va y,
por tanto, resulta legítimo ensanchar dichas defini-
ciones, como se hace en otras experiencias jurídi-
cas, para permitir que surjan criterios inter-
pretativos que vayan acordes a la dinámica del
mercado.
En cuanto a la definición y a la nomenclatura de
proveedor, creemos que resultan adecuadas, por
cuanto el legislador se ha apartado de la corriente
que se ha dejado colonizar por expresiones ajenas a
la propia experiencia jurídica: tal es el caso de la
palabra profesional, que resulta ser una mala tra-
o
' '
- .
THEMIS38
159
ducción del término operador económico profesio-
nal. Sin embargo, creemos que también pudo utili-
zarse la palabra empresario (para la misma defini-
ción), la cual ya tiene cierta tradición y presencia en
nuestro sistema jurídico.
El concepto de consumidor-destinatario final di-
fiere del de parte débil (sea cual fuere el motivo) en
la relación contractual, así como del de contratante
en un contrato predispuesto unilateralmente por la
contraparte. Para distinguir estos dos conceptos,
veamos un caso que se presenta en las empresas del
sistema financiero que emiten sus acciones, así
como otros valores mobiliarios, tal como lo estable-
ce la Ley 26887, Ley del Mercado de Valores, y los
representan en anotaciones en cuenta en el registro
contable de valores de una conocida institución del
ramo, creada por ley. Esta institución del ramo
hace firmar un contrato, predispuesto
unilateralmente, a las entidades del sistema finan-
ciero. Merece particular atención la cláusula que
establece lo siguiente:
Asimismo, dado el número de fuentes desde donde
se obtienen las informaciones y los servicios, y los
riesgos inherentes a la distribución electrónica de
los mismos, pueden haber demoras, omisiones, o
inexactitudes en tales servicios o información, por
los que la institución no se hace responsable en
ningún caso".
Evidentemente nos encontramos frente a una cláu-
sula de exoneración de responsabilidad, la cual está
atacada de nulidad por el artículo 1328 del Código
Civil. En efecto, no se trata de un esquema consumi-
dor-empresario ni mucho menos, de un conflicto
parte fuerte versus parte débil del contrato. Si lo que
pretendemos regular es la prohibición de fijar cláu-
sulas vejatorias en los contratos predispuestos
unilateralmente, no resulta determinante el status
de las partes contratantes (consumidor versus em-
presario), ni que una parte sea más fuerte que la otra:
lo que caracteriza esta situación es que una parte
predispone unilateralmente un contrato frente a
otra que simplemente lo acepta.

"El emisor (que sería la institución financiera) de-
clara conocer que la prestación de el servicio se
realiza a través de infraestructura y facilidades téc-
nicas de los equipos y servicios de terceros, y de los
sistemas de telecomunicaciones existentes y dispo-
nibles. En consecuencia, sólo es posible garantizar el
funcionamiento continuo de el servicio que la insti-
tución presta, en la medida que los equipos y servi-
cios de terceros y el sistema de comunicaciones
funcionen adecuadamente.
La institución no se compromete a prestar el servi-
cio en caso de fallas en los equipos y servicios de
terceros o en el sistema antes mencionado, o en
general en la infraestructura de comunicaciones o
energética disponible.
En consecuencia, la institución queda exenta de
toda responsabilidad frente a el emisor si en un
determinado momento o día el sistema no funciona
o no realiza algunas de las operaciones, como con-
secuencia de desperfectos ocasionales del hardware
y / o software o por la suspensión de el servicio,
ocasionados por hechos fortuitos, imprevisibles o
ajenos a la diligencia ordinaria que la institución
está obligada a tener.
Es por ello que coincidimos con el modelo jurídico
elaborado por el legislador alemán, en el cual la Ley
sobre condiciones generales del contrato, no limita
su protección al esquema consumidor-empresario,
desprendiéndose sabiamente, de pre-calificaciones
subjetivas que delimiten el alcance de las cláusulas
vejatorias predispuestas unilateralmente.
5.2. DEFINICIÓN DE CLÁUSULAS
VEJATORIAS (BUENA FE, EQUILIBRIO
CONTRACTUAL Y NEGOCIACIÓN DEL
CONTRATO)
Frente a la predominante posición de acuñar el
término de "cláusulas abusivas", proponemos utili-
zar el de "cláusulas vejatorias", por cuanto en nues-
tra tradición jurídica el término abuso, suele asimi-
larse al de abuso de derecho, cuyo contenido con-
ceptual es el de un principio general del qerecho,
definido como una limitación intrínseca del dere-
cho subjetivo que, al trasgredirse (o pretender
trasgredirse procesalmente), genera (o podría gene-
rar) daños a terceros, aplicándose para remediarlo,
en el primer caso, la normatividad relativa a la
responsabilidad civil y en el segundo, declarando
121
judicialmente su ineficacia •

l1J ...
• Sobre este concepto de abuso de derecho, Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ensayos sobre teoría general del Derecho y los derechos
de las personas. Lima: Huallaga, 1996, p. 27 Yss. Para un análisis jurisprudencia! a nivel nacional, del mismo autor, Sobre la necesidad
de salvar al abuso de! Derecho de los excesos de la doctrina. En: Diálogo con la jurisprudencia. Lima. Año lI, No. 2, (1995) p. 69 Yss; Algo
más sobre el abuso de derecho y la arquitectura interpretativa del operador jurídico en máteria'de disolución y decaimiento del vínculo
conyugal. En: Diálogo con la jurisprudencia;'Lirna. Año III, No. 6, (1997) p.129 Yss. Sobre este terna han escrito páginas fundamentales,
RESCIGNO. L'abuso del díritto. En: Rivista di Diritto Civile. Padova. Año XXI, (1965), Y FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del
Derecho. Buenos Aires: Astrea, 1992. Entre otros.

THEMIS 38
160
El status de las partes contratantes no debe ser
determinante para ra definición de las cláusulas
vejatorias; pero sí puede servir como indicador
frente a los requisitos de la buena fe y equilibrio
contractual, que sí son determinantes para tal efec-
to. En efecto, si entendemos al requisito de la buena
fe en un sentido objetivo, vale decir como conducta
objetivamente correcta de la parte contratante, la
misma servirá como medidor del desequilibrio con-
tractual. Dentro de la dinámica de las relaciones
jurídicas, difícilmente nos encontraremos frente a
un perfecto equilibrio contractual entre las partes.
Lo que resulta relevante para determinar si nos
encontramos frente a una cláusula vejatoria es que
ese desequilibrio sea de mala fe (o si queremos, sea
contrari~ al principio de buena fe).
5.3. PREDISPOSICIÓN UNILATERAL VERSUS
FALTA DE NEGOCIACION INDIVIDUAL
No basta que las cláusulas vejatorias generen una
asimetría (en contraste con el principio de buena fe)
en la economía de las obligaciones a las que se
encuentran vinculadas contractualmente las partes.
Estas cláusulas han tenido que ser redactadas pre-
viamente por una de las partes, la cual ha asumido
el costo de su preparación, obteniendo el beneficio
de una rápida circulación del modelo contractual
diseñado, así como el de economizar el tiempo de la
negociación con la otra parte. Sin embargo, es fácil
comprender que estas cláusulas tendencialmente
obedecen a una protección favorable hada la perso-
na (sea natural o jurídica) que las redacta.
En el caso de las cláusulas predispuestas
unilateralmente se propone establecer una presun-
ción illris tanturn de que ha faltado una negociación
con la otra parte. La opción asumida al establecer
esta presunción obedece a una simple constatación
de lo que sucede en el mercado. Corresponderá
pues, a la parte que ha redactado unilateralmente el
contrato, probar que ha existido negociación con la
contraparte. Reiteramos la distinción hecha en el
sentido de que puede haber negociación aunque no
se haya modificado la propuesta inicial. Sin embar-
go, se deberá verificar y acertar cuidadosamente si
efecti v amente se prod ujo dicha negociación, no bas-
tando para ello una cláusula que indique que las
cláusulas contenidas en un contrato han sido nego-
ciadas por las partes. Quedará a la imaginación del
que predispone unilateralmente el contrato el pro-
bar la negociación individual con la contraparte,
caso contrario, se le aplica!ía la normatividad que se
propone.
Ello no obsta que, al igual que en el modelo jurídico
italiano, hayan cláusulas vejatorias que serían con-
sideradas ineficaces, como es el caso de la limitación
o exoneración de responsabilidad del que redacta
las cláusulas, aunque se pruebe su negociación.
5.4. MODELOS DE CONTROL
La experiencia jurídica comparada ha adoptado
diversos tipos de control: legislativo, administrati-
vo y judicial. En la actualidad, a nivel de protección
del sujeto frente a las cláusulas vejatorias previa-
mente redactadas por la contraparte, en la experien-
cia jurídica nacional, tenemos el tímido artículo
1398 del Código Civil, al cual no se ha implementado
la protección administrativa prevista por el artículo
1394 del mismo cuerpo legal y además, aunque se
carece de elementos que permitan una constatación
segura, entendemos que existe un pobre contencio-
so sobre el particular.
Se propone asumir una legislación que regule esta
situación para colmar los vacíos de la legislación
civil, así como incorporar la propuesta de ley en la
cual se establecía la obligatoriedad de contratar con
cláusulas generales de contratación para el suminis-
tro o prestación de determinados servicios. El rol del
juez en su papel de operador jurídico, para resolver
este tipo de conflictos, resulta decisivo. Sin embar-
go, no creemos que este problema se soluciona sólo
con leyes y jueces, tal como lo hemos observado de
la experiencia jurídica alemana; se trata de un pro-
blema social, el cual parte de un cambio de actitud,
no sólo de los consumidores, sino de todos los
agentes económicos que participan en el mercado.
Creemos que si una sentencia que resuelve este tipo
de conflictos, llega a la última instancia, no debería
tener sólo efectos ínter partes, sino que debería regir
para casos similares.
5.5. TÉCNICAS DE ELIMINACIÓN DE LAS
CLÁUSULAS VEJATORIAS
El sistema que propone un elenco indicativo de las
cláusulas vejatorias, estableciendo dos listas, una
negra, en la cual las cláusulas vejatorias son inefica-
ces y otra gris en la cual existe la presunción de que
nos encontramos frente a cláusulas vejatorias, salvo
prueba de negociación con la contraparte, resulta
. conveniente. Tanto en uno como en otro caso, es el
juez quien declarará la ineficacia (o eficacia) de las
cláusulas.
5.6. LÁ INTERPRETACIÓN CONTRA
PROFERENTEM
Ya el artículo 1401 del Código Civil establece que las
estipulaciones insertas en las cláusulas generales de
THEMIS38
161
contratación o en formularios redactados por una
de las partes, se interpretan, en caso de duda, en
favor de la otra. Sería conveniente aplicar el criterio
interpretativo contra proferentem también en esta ley
que se propone crear.
5.7. LA DISCIPLINA DEL IUS VARIANDI
En el caso de las instituciones financieras y de
seguros resulta imperativo, en los casos de aumento
de la tasa de interés o de algún cargo relativo a la
prestación originariamente convenida, reconocer el
ius variandi de estas instituciones, con la obligación
de notificar este cambio a la contraparte y darle a
conocer su derecho a resolver el contrato.
La obligación de comunicación a la contraparte
debería ser imperativa en el caso de resolución del
contrato por motivo justificado. Esta facultad debe
haber sido pactada previamente.
5.8. SUJETOS LEGITIMADOS
Habíamos señalado que resulta irrelevante, a efec-
tos de calificar una cláusula como vejatoria, el status
de las partes, sean consumidores o empresarios. De
tal manera, estarían legitimados procesalmente para
interponer una demanda que contenga la preten-
sión de declarar vejatoria una cláusula, aquellas
personas que no la hayan negociado, pero que sí
hayan firmado el contrato. Creemos que también
debería reconocerse legitimación activa a las asocia-
ciones de consumidores a las cuales, dicho sea de
paso, el artículo 4 de la Ley de Protección al Consu-
midor, Decreto Legislativo 716, les reconoce capaci-
dad para representar procesalmente a sus asociados
y a las personas que hayan otorgado poder en su
favor, para efectuar denuncias administrativas.
Nosotros no vemos inconveniente alguno para que
puedan intervenir, incluso, a nivel judicial.
Resulta emblemática la denuncia presentada por
una asociación de consumidores por el impuesto
creado por el Decreto Legislativo 11240, del 29 de
diciembre de 1949, el cual establecía un recargo del
10'Yc, sobre el monto de las tasas registrales. Esta
122 Que figura enARRARTE ARISNABARRETA, op. cit., p. 131. Esta es una frase de DONNE usada por HEMINGWAY, que a su vez
se reitera en un trabajo de DE ANGELIS.
THEMIS38
162
asociación denunció que se trataba de un impuesto
derogado por el Decreto Legislativo 25988, Ley de
Simplificación del Sistema Tributario Nacional, el
cual derogaba todo impuesto que fuese distinto a
aquellos señalados taxativamente por el mismo. La
Oficina Registral de Lima y Callao adujo en su
defensa que no se trataba de un impuesto, sino de un
arancel. La Comisión de Acceso al Mercado del
INDECOPI, mediante Resolución 03-1997-CAM-
INDECOPI/EXP-066, de fecha 02 de julio de 1998,
declaró fundada la denuncia, la cual se confirmó
mediante Resolución 0228-1998jTDC-INDECOPI,
de fecha 26 de agosto de 1998, emitida por la Sala de
Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.
5.9. SOBRE LA SEDES MATERIAE DE LA
REGULACIÓN DE LAS CLÁUSULAS
VEJATORIAS EN LOS CONTRATOS PREDIS-
PUESTOS UNILATERALMENTE
Advertidos por autorizada doctrina nacional, las
órbitas del Código Civil y las de la Ley de Protección
al Consumidor no son, necesariamente coinciden-
tes. Dado lo especializado del tratamiento que me-
recen las cláusulas vejatorias predispuestas
unilateralmente, creemos conveniente regularlas en
una legislación independiente, resistiéndonos a es ta
suerte de atracción fatal que inspira el Código Civil.
6. COLOFÓN
El estudio comparativo de la circulación de otros
modelos jurídicos nos lleva a la reflexión que el
operador del Derecho, sea académico, juez, aboga-
do, legislador, debe tomar conciencia del problema
(del cual también forma parte) que se presenta
frente a las cláusulas vejatorias predispuestas
unilateralmente y, si el mismo no se siente parte de
este problema, me permito recordarle la siguiente
frase, con la cual concluyo este trabajo 122:
"La muerte de cualquier hombre me disminuye
porque soy parte integrante de la humanidad; y por
eso, nunca hagas preguntar por quién doblan las
campanas, doblan por ti".
 LAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN DE
RESPONSABILIDAD EN ITALIA TRAS LA
ADOPCIÓN DE LA DIRECTIVA EUROPEA
SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS * **

Luciana Cabella Pisu

El proceso de integración europea ha traído, entre sus
múltiples consecuencias, la obligación para las partes
intervinientes de adecuar sus legislaciones internas a las
Directivas emitidas por los organismos comunitarios. El
Derecho Contractual no podía permanecer al margen de
esta realidad, y entre las diversas disposiciones que ha
emitido la Unión Europea, encontramos una relativa a
las Cláusulas Abusivas. Dentro de este marco la doctora
Luciana Cabella analiza el proceso de recepción de las
normas comunitarias por el ordenamiento italiano, po-
niendo énfasis en las distintas modalidades de cláusulas
abusivas y en los procedimientos adecuados para prote-
ger de ellas a los consumidores.
1. EL RÉGIMEN GENERAL DE LAS CLÁU-
SULAS DE EXONERACIÓN O LIMIT A-
CIÓN DE RESPONSABILIDAD
Con la adopción de la directiva europea sobre las
cláusulas abusivas, adquiere notoria evidencia la
creación, al interior de la categoría de los contratos
de empresa, de una nueva subcategoría: los contra-
l
tos entre empresas y consumidores . Hay una dife-
rencia: mientras que los contratos de empresa si-
guen siendo una categoría doctrinal (si bien someti-

Nota de la autora: El presente estudio reproduce, con mínimas modificaciones, el comentario sobre los artículos 1469 bis, tercer
párrafo, numerales 1 y 2, Y 1469 quinquies, segundo párrafo, numerales 1 y 2 del Código Civil italiano, a publicarse en C/ausole vessatorie
e contratto del conSlLmatore al cuidado de CEsARo, 1, 2a ed., Padua, 1998.

Título original: "Le e/ausole di esonero da responsabilítil dopo il recepimento in Italia della direttiva europea suUe c1ausole abusive".
Traducción del italiano por Leysser L. León Hilario. Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Jefe de Prácticas de Responsabilidad Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.
Nota del traductor:
Normativa aplicable del Código Civil italiano de 1942:
"Artículo 1229. Cláusulas de exoneración de responsabilidad.- Es nulo todo pacto de exclusión o de limitación de la responsabilidad del
deudor por dolo o por culpa grave.
Es nulo asimismo todo pacto antelado de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en los cuales el hecho del deudor
o de sus auxiliares constituya violación de deberes derivados de normas de orden público.
Artículo 1341. Condiciones generales de contratación.- Las condiciones generales de contratación predispuestas por uno de los
contratantes son eficaces frente a la contraparte, si al momento de la conclusión del contrato ésta las ha conocido o las debiera haber
conocido empleando la diligencia ordinaria.
En ningún caso tienen efecto, si no son aprobadas específicamente por escrito, las condiciones que establezcan a favor de quien las ha
predispuesto, limitaciones de responsabilidad, facultad de resolver el contrato o de suspender la ejecución, o bien que hagan de cargo
del otro contra tante caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad en las relaciones con los
terceros, prórroga tácita o renovación del contrato, cláusulas compromisorias o derogatorias de la competencia de la autoridad judicial.
Artículo 1342. Contrato concluido mediante modelos o formularios. Bn 10'S contratos éoncluidos mediante la suscripción de modelos o
formularios, predispuestos para regular de manera uniforme determinadas relaéiones contractuales, las cláusulas que fueran incorpo-
radas al modelo o f()fIJlulario prevalecen sobre las cláusulas del modelo o formulario mismos, en todo lo que fueran incompatibles, y
aun si las segundas'n6 hubieran sido canceladas. ' ,
Se observa, en cualquier caso contrario, la disposición del segundo párrafod;t'artícnlo precedente.
Artículo 1370. Interpretación contra el autor de la cláusula.- Las cláusulas incorporadas en ~,~~condiciones generales de contratación o
en modelos o formularios preaispuestos por uno de los contratantes se interpretan, eh caso de duda, a favor del otro.

J Cfr. ZENO ZENCOVICH: "lI diritto europeo del contratti (verso la distinzione fra «contratti commercialí» e «contratti dei consumatori» )". En:
Giurisprudenza Italiana, 1993, IV, c. 77 ss.; ALPA, "Le clausole abusive ne! contratti del consumatori". En: Corriere giuridico, 1993, p. 640;
CEsARO, "Relazione introduttiva". En: ID. (dir.) Clausole abusive e dírettiva comunitaria, Padua, 1994, p. 11 ss.; ROPPO, "La nuova disciplina

THEMIS38
163
da a una regulación positiva específica), los contra-
tos entre empresas y consumidores son ahora una
subcategoría -acaso una categoría en este punto -
normativa, a la que está dedicado el nuevo Capítulo
XIV bis del Título Il del Libro IV del Código Civil
italiano, y cuyo particular régimen jurídico se des-
prende, también, de aquella serie de leyes que han
dado actuación en nuestro ordenamiento a las de-
más directivas europeas destinadas a la tutela del
consumidor.
Es útil, entonces, que el análisis de las adiciones al
Código Civil sea precedido por una rápida indica-
ción de los puntos más importantes del debate que
ha tenido lugar, en relación con la disciplina de los
contratos en general, sobre el tema de las cláusulas
exoneratorias o limitativas de responsabilidad; con
la finalidad adicional de apreciar las diferencias
efectivas y las influencias recíprocas entre el régi-
men general de tales cláusulas y el régimen especial
de los contratos de consumo.

Por otro lado, la reforma del Código mantiene viva
la antigua regulación, y en particular - para las
cláusulas de exoneración o limitación de responsa-
bilidad -los artículos 1229, 1341, 1342 Y 1370, que
siguen siendo aplicables a todos los contratos entre
profesionales y profesionales, y entre consumido-
res y consumidores. La antigua regulación se aplica,
igualmente, a los contratos entre profesionales y
consumidores, en cuanto sea compatible, y en con-
curso con la nueva disciplina. Así, por ejemplo,
debe entenderse que las cláusulas de exoneración o
limitación de responsabilidad incluidas en un "con-
trato de consumo", dentro de los límites de eficacia
que consiente el nuevo régimen aplicable, deben, de
todas formas, ser aprobadas específicamente por
escrito, conforme a lo prescrito en el artículo 1341; y
que, también de todas formas, los problemas vincu-
lados con la aplicación de las adiciones' tengan que
ser afrontados únicamente respecto de aquellas cláu-
sulas de limitación o exoneración de responsabili-
dad que no sean ya nulas por aplicación de lo
dispuesto en el articulo 1229 del Código Civil 2 •
En cuanto a un primer aspecto, con referencia al
artículo 1229 del Código Civil, se ha discutido en
el pasado sobre el fundamento de la nulidad del
pactum de dolo non praestando, sobre la equipara-
ción de la culpa grave al dolo, y sobre la individua-
lización de los deberes de orden público por la
violación de los cuales es admitida, en ningún
caso, la exoneración de responsabilidad, ni siquie-
3
ra por culpa leve .
En cuanto a un segundo aspecto, las cláusulas de
exoneración de responsabilidad han sido estudia-
das por quienes se han ocupado de las condiciones
generales del contrato, conjuntamente con las de-
más cláusulas vejatorias, sobre todo en relación
con la tutela meramente formal representada por
la necesidad de una suscripción específica.
Los dos aspectos se presentan interdependientes,
en buena medida, porque el área de implicancias
más relevante, sea desde el punto de vista cuantita-
tivo, sea desde el punto de vista económico, en la

delle clausole abusíve nci contrattifra.¡mpJ'ese.e (01lSUWrÚori:,.wúp:}l4iDl SABATO, UContrattí dei con$¡,¡jniÜtm~contratti dí impresa". En: Rívísta
Trimestrale di Dírino e ProceduraCi 'p.()S7$S,iRIZZO¡Commtmtóhl art. 1469 bis, primer párrajó.E~; C/ausolevessatoríe e contrato del
consumatore al cuidado de CEsARO, ........... ,199~,p:28;AL{lA/,Icontrattide¡ consumatorl, Dírítto comunitario emrue(lazione def codil:ecivile".
En: Responsabilíttl Civile e Previdenztl, 1996,p,1065ss¡; ID. "Intra¡:luzione",enLe.dau;¡ole vessatorW.neicolltrfltti,on ico;llSumatori, al cuidado de
ALPA y PATTI, Milán; 1997, I,p. XVII s.s.; VAccA/'La disciplina. del contratticon i co1l$umatQri". En; Dirlttoprivato, 1996,p. 463 ss.

• Nota del traductor : N()vellmiione~lteloriginal. Serefíe.reala.refÓrlllade 1996 mediante lacwü los artículQs de la directiva europea
sobre tutela del consumidor'füeroníntegramenteíncoqJQra?osqlc;qi;Ugo Civil italian();Aclua1mente, conforman el Capítulo XIV bis,
que lleva por título Dei contiaWdel.con~ul1utforeJD.e.l()$ copttatosde consumo)~

* Nota del traductor, Es decir, elpr?blem~d~l~r*ul~d?inc()rporado al. C6digoCiVil italiano {f' adiciones"), por ef~do de la reforma
legislativa. . ... .. . . .

2 Véase, al respecto: DE NOVA.,Le ClauSfl~Vf$~f{¡rie~-Milán,l~96, p, ~;GA.GGERO,Le clausole abusiveiúicontratti di assicurazione. En:

Le c/ausole abusive nd contrattistípulati cCln~fo~$U1mttori; .al<;uidado.de BlANCA Y ALPA;$TELLA,Art,1469'-bis, cornma3,ri. 2. En: Clausole
vessatorie e contratodd consumato dadodeCESA.RO,sit.,p.1::n ss~;GRASSI,Art 1469;..];jis; ~omma Sin. 2,ivi, p.l42 ss.;CECERE,
Art. 1469-bis. En; Le m . . clausole vessatorier¡elcodket;iyile, al ~uidadodeBN~l!.r-iGHI, Nápoles, 1966; LENER, lA nuova
disciplina delle clausole vessatmie rleic(lntrattí~elJonsurn.ator,B!'l~IU!oro¡ta1iano¡l99~, c.: 16Zss,;PArANTI~rELLETIER, Le condizíoní genemli
di contratto e le cas$cttedisicureZza. En: Dírítto Privato, 1996, Il,{} 444 s;; RUFFOLO, Ricodiji(:Qzione e illtegrazionedel1a novel/a. En: Clausole
"vessatoríe e "abust've" al cuidado de RÚFf10¡:"9~1filán; 1997¡p; 17ss.;BE~ARDI~:Art.J46,9~bis;3" comma,n, 1; art.1469-quinquies, 2"
H

comma, n. 1, en Le clausole vessalm:ienel I'olttrattiáin i~í1nsum~t~rí,alcuidado de ALPAyPATTI, cit" 1, p. 138; PADOVINI, Art. 1469·bis,
3" comma, n. 2, ¡vi, p. 144; ROPPO, Lanllova dísdptínp dellecláusole.1!f5satone: spllnti. crtfiei. En: Europa eairlito privato, 1998, p. 73 ss. En
sentido resueltamente crítico véase por elq:¡ntrari()CASTR,oNOVo,?~oftlídel/adi$cipUna nuova.del/t.:clausole c. d. vessatorie cioe abusive,
En: Europa e diritto p1'ivato,l998;p; 2lss"Paraq~ienelartfc;td()1341,2~opárrafodelCódigo Civil no serIa aplicable ¡dos contratos entre
profesionales y consUmidore:¡iqueenContr~rí~~nl~~j~vadQctrina~u~~~íPHnaexclU:iV~." . .••.•.. .
• Para una aproximaciÓn$enetalal~isc~r~ y~hre l~SHneas~vOluti~asd~ldebateen.t<mi()delartfcuIO .1229, péimít~~emeteénviar
a CABELLA PISU, Le~lausOkdí f50netodares ·'14. En:TraU4todfdirfttopril1lltoiding~do por RESCIGNO, \"'01. IX, Turln, 1983, p.227
ss., cuya II edicion se em:,ueIltra en prepi\ri\ci6 , :,ent~los másredentes, BE~ATTI,voz "Clauwle di esonerb da responsabílitil". En:

THEMIS38
164
cual operan las cláusulas de las que venimos tratan-
do, es el área de los contratos standard predispuestos
por las empresas. Inclusive en la aplicación del
artículo 1229 de ordinario se traía a colación los
problemas característicos de la contratación en masa.
Mientras tanto, a partir de las soluciones propuestas
progresivamente por la doctrina o adoptadas por la
jurisprudencia, se traslucía la exigencia, siempre
considerada más apremiante, de dar solución a la
disparidad de poder contractual debida a la situa-
ción de inferioridad económica de un contratante.
Frente a la constatación de la insuficiencia de la
tutela proporcionada por los artículos 1341 y 1342 se
ha tenido que recurrir al artículo 1229, enfatizándose
su ratio, cual es la de ser un instrumento para el
restablécimiento de un equilibrio económico del
contrato conforme a una valoración de buena fe. Sin
embargo, esa tentativa ha mostrado claras limita-
ciones, ya que la valoración de la buena fe, operada
de esa forma, ha permitido un control satisfactorio
del equilibrio económico del contrato desde la ópti-
ca de la contratación individual, pero no, por el
contrario, desde la óptica del contrato standard.
Efectivamente, cuando el problema consiste en ase-
gurar el equilibrio económico de un contrato en
particular, evitando que la parte dotada de mayor
poder contractual vuelque sobre la otra una serie de
riesgos conexos al propio incumplimiento sin pade-
cer un correspectivo agravio de costos (o por lo
menos una disminución de las propias utilidades),
el artículo 1229 tiene, entonces, una utilidad
operativa; allí tiene sentido subordinar la validez de
la cláusula de exoneración a la inexistencia de dolo
o de culpa grave del que incumple, quedando a
salvo la posibilidad de individualizar, en los casos
más graves, la existencia de deberes impuestos por
normas de orden público, cuya violación no con-
siente jamás limitación o exclusión de responsabili-
dad.
Pero cuando se pasa de la perspectiva del contrato
individual a la perspectiva de la contratación de
masa, o cuando el objetivo es alcanzar determina-
dos equilibrios económicos y normativos generales,
el motor del articulo 1229 comienza a menguar en
sus revoluciones. La validez de la exoneración de
responsabilidad por culpa leve consiente todavía
un margen de preeminencia a la parte económica-
mente más fuerte, el predisponen te; por ende, la
referencia a específicos deberes de orden público,
contenida en el segundo párrafo, debe ser dilatada
hasta la individualización de principios generales
de orden público económico bajo cuya luz pueda
evaluarse la legitimidad de las cláusulas que permi-
ten dicha preeminencia. Ocurre, entonces, que la
0
referencia al artículo 1229, 2. párrafo, deviene en
pleonástica; una formal estratagema normativa que
podría razonablemente ser criticada afirmando di-
rectamente la nulidad de las cláusulas exonerativas
por oposición contra el orden público. Con el pro-
blema adicional, sin embargo, de que muchas veces
las normas a partir de las cuales se llega a elaborar
el principio de orden público no son normas impe-
rativas, sino dispositivas; todo lo cual trae como
consecuencia que, ni bien sea posible, se tenga que
recurrir a otros principios y cláusulas generales
para valorar la licitud de la exoneración de respon-
sabilidad.
En este punto se hace necesario plantear algunos
ejemplos concretos. Remitámonos, en primer lugar,
al debate sobre la noción misma de cláusulas de
exoneración de responsabilidad, que se distinguen
de las cláusulas delimitativas del objeto de la pres-
tación: las segundas (piénsese en las cláusulas de
delimitación del riesgo cubierto mediante un con-
trato de seguro) circunscriben la obligación asumi-
da por el deudor, definiendo al mismo tiempo un
requisito esencial del contrato en el cual se deduce
la obligación, y escapan al control sobre la base del
artículo 1229; control que opera, por el contrario,
para las cláusulas de exoneración, que presuponen
fijado el objeto (de la obligación y del contrato), y
circunscriben el alcance de las consecuencias del
incumplimiento. Solamente que, de un lado, tam-
bién al delimitar el objeto de la obligación, son
posibles los abusos de poder contractual por parte
del contratante más fuerte 4 ; Y de otro lado, no es
difícil "enmascarar" una cláusula de exoneración
de responsabilidad bajo la apariencia de una cláu-
sula delimitativa de la obligación, como ocurre en el
conocido supuesto de la cláusula contenida en las
Normas Uniformes predispuestas por la Asocia-
ción Bancaria Italiana (AB.I), que fijaba un límite
convencional máximo de valor para el contenido de
las cajas de seguridad. Después de alguna incerti-
. dumbre, la jurisprudencia ha sometido dichas cláu-

Digesto itaUal1odei1/d~ciplil1e prioatisticlte,sezione civile,. vol. U, Ttirín, .1987, p}397ss.;;\LPA,BESSONE y ZENO-ZENCOVICH, en

TraUMo di díritto priva/o, dirigídoporPietroRESCrCNQ,
." ...
voI;XIVz,']:'urfn,
..' ''''".J P. 31:3 ss: .",.....
l<19S '". ...

'Con referencia al contratode' seguro, yyaenl¡ióptiSade la.Direc~,N;~sobre dáusulas;ab\lS~~s,dr: SIN, Ctlildízioni ge11erali dí contralto
e rappol'ti assicurativi. En: elalisole afusiveedirettiva Comunitaria, al cuidado dec:ESARO, dt., p. 13655; ...
Para un panorama Jurisprudencial sobre las dáusula$ ques~consid~ran como delirnitativas de!a-prestacióh.cfr. Íle condizioni generali di
colltralto Ilcllagíurísprudenza,alcuidado deCESA..RO,I, Padua, 19$9; p. 159 yss., y n, Padua, 1993, p.¡93 yss.~a~ímismot peroconreferencia
al artículo 1341 del Código Civil, PAm, Le condizioni generalídi tontratto, Padua, 1996, p. 245 yss.

THEMIS38
165
sulas al artículo 1229, considerándolas inválidas en
caso de dolo o culpa grave de la institución bancaria
5 . La A.B.1. ha modificado la cláusula, entonces,
introduciendo el deber del cliente de no depositar
objetos de valor superior a una determinada cifra
(que los bancos en concreto, han fijado después, en
muchos casos, en niveles casi irrisorios: unos pocos
millones); pero la jurisprudencia, de nuevo, con el
6
aval de las Secciones Unidas de la Casación ,ha.
terminado con la consideración de que se trata de
cláusulas de limitación de responsabilidad sujetas
al artículo 1229. En este contexto, el margen de
validez de las cláusulas es inversamente proporcio-
nal al rigor (la más de veces elevado) con el que es
apreciada la diligencia profesional de la banca; pero
la recurrencia al artículo 1229 para resolver el pro-
blema relativo a cláusulas-tipo no está privado de
incomodidad, como lo evidencian aquellas senten-
cias de mérito, en alguna medida forzadas, que han
preferido calificar como contrato mixto el contrato
entre la institución bancaria y el usuario de la caja de
seguridad, para concluir que la excesiva penaliza-
ción de la posición del usuario respecto del banco
impide percibir un interés merecedor de tutela, ex
art. 1322,2.° párrafo del Código Civil, sobre la base
de la cláusula, respecto de la que afirmaban, enton-
ces, la nulidad radical? .
Un segundo ejemplo: los contratos standard predis-
puestos por las empresas constituyen, fundamen-
talmente, el campo principal de operatividad de
las cláusulas de exoneración de responsabilidad
extracontractual 8 , en torno de las cuales se afirma
unánimente la nulidad, aunque con argumentacio-
nes bastante distintas. Si bien la jurisprudencia ha
recurrido preeminentemente al artículo 1229, 2.°
9
párraf0 , la doctrina ha distinguido entre las cláu-
sulas que comportan el sacrificio de derechos
indisponibles (como el derecho a la integridad físi-
ca), que son nulas por contrariar el orden público,
y las cláusulas que inciden sobre intereses mera-
mente patrimoniales, que son válidas dentro de los
lO
límites del artículo 1229, 1.0 párrafo • No ha falta-
do, sin embargo, quien ha propuesto, a través de
un enfoque de las cláusulas como cláusulas atípicas,
un control caso por caso de cuán merecedor" sea

, Corte de Casación, 29 de m&rzo de 1976,n. 1129, en Rivista de(1p BpnCII¡Borsa éTitolí diCrt!dito,1976,II, p. 173 con nota ~rítíca.de MOLLE;
Corte de Apelación de Roma, 7 de octubre de 1980, en Rivista del Dirítto Commerciale e del diritto generale delle obbligazione, 1982, p. 203,
con nota de ANGELICI; Corte deCasaci6n, 3 de noviembre de 1989,rI. 4604, en Giurisprudenza Italiana, 1990,1,1, c. 1600, con nota de
VELLA, en Il Foro Italiano, 1990, I, c.1290, con nota de COSENTINO, en Nuova Giurisptlidenza Civt1t Cammentata, 1990,1, p. 320, con nota
de PUHALI. Sobre el tema, cfr. también SENATTI, Le clausole diesonero di responsabilíta nella prassi bancaria. En: Le operazioní bancarie al
cuidado de PORTALE, 1; Mllán, 1978, p. 142 ss.; CASTRONOVQ;Tra rischio e caso fortuito. La responsabílítil da cassette di sícurezza, ¡vi, p.
491 SS.; E. GABRIELLI, II servÍ1¡io bancario Jelle cassette dí sicurezza. En: Rivisla del/a Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1984, 1, p. 567 ss.

Ó Corte de Casación, 1 de julio de 1994, n.6225,enCorriere Giaridico, 1994, p. 967 con.nota de CARBONE; en A rchivío Civile, 1994, p. 1135,
con nota de SEGRETO; y Corte de Casación, 1 de julio de 1994, n. 6226, en Gíustí:úa Civi/e, 1994,1, p. 244. Véase, así mismo, de 10 más
reciente, Corte de Casación, 24 de enero de 1997, n. 750, en Contratos 1997, p.255, con nota de DELFINO.
A nivel doctrinal, en sentido conforme: PAPANTI-PELLETIER, Cassette dí sícurezza e responsabílitildel banchiere, Milán, 1988, p.123 SS.;
ID. Le condizíolli generali di contratto e le cassette di sícurezZi1, cit., p. 427 ss. En el sentido. de que la cláusula, en sí aceptable sí el límite de
los valores por depositar fuese fijado con razonable referencia a laesrructura organizativa de la banca, adquiere, por el ,onrrario, una
función limitativa de la responsabilidad por el modo en d cualviene prácticamente aplicada, con la fijación deun límite irrisorio como
para de ello hacer descontada la violación, cfr. CERRAI, voz "Cassettedfsícurrezza" .En: Digesto ítalíanodellediscipline privatístiche, sezione
commerciale, vol. m, Turm, 1985ip.20ss., quien ~oncluyep<lr la incompatibílidad de esta práctica aplicativa con las normas imperativas
que regulan la responsabilidad del banco.· . ..

7 Tribunal de Roma, 30 de mayo de 1987,etl Corriere Giuridico, 1987,p. 1274, con nota de MARICONDA; en Giustízia Civile, 1988, 1, p.
273, con nota de SANTARSIERE; yconfecl1¡¡ 8de julio de 1987, en Giurisprudenzaltaliana, 1989, 1, 1, c. 694, con nota de NICOLAI y
COLONELLO,

8 Así, por ejemplo, en los conrratospredispeestospof e1productor frente al distribuidor,erauna práctica la inclusi6n de cJá'usulas de
exoneración p<lr responsabmdadaquiliana;la~ cuales estaban destinadas a valer frente.al consumidor final; cfr., recientemente,
PONZANELLI, Commentoal artfculo12':Il PARDOLESI y PONZANELLl;La te$ponsabilíta per danno da prodrtHdlfettosi. En: Nuove Leggi
Civilí Commentate, 1989, p. 641; ALPA,op~ult. cit., p. 262 Y ss.
" Entre otras: cfr. Corte MCasag6n, 3de juliodeW(j8, n. 2240, en 11 ForoJt(jJíano, 19683, c.1466; Tribunal de Roma, 11 de julio de 1979,
en Giurisprudenza Ita!úma, 1980, 1, 2, c. 611; Corte de Casació~ 29. de mayo de 1984, n. 3288, enNtiova Giurisprudenza Civile, 1985,1, p. 1,
con nota de CASNICl,y en Rivista .di Res1xmsabilifd Civile e Prevídenza, 1985,p, 410,con nota deVACCA.

10 BlANCA, Dell'inadempímento delleobbligazioni, Hect En: Commenta.ri(J del codicecivile al ~uidado de SCIALOJA y BRANCA, Bolonia*

Roma, 1979, p. 478, nota 5; CARNEVALI, La respotlsabilitkdel produUort, Milán; 1974, p, 390 ss.; y cfr. PONZ~ELLI, Le clausole di esonero
dalla responsabilítil civíle, Milán, 1984, p. 254 ss~,quepara los daños a la integridad física afirma la. nulidad de la cláusula de exoneración
sobre la base de una generali:zadón de la regla de~ai:'tíqüol681,qu!'! para el contrato de transporte de personas expresa un principio de
orden público; mientras quepar¡i¡losAafl0s meramente patrimoniales considera válidas las cláusulas de exoneración sólo con los límites
del artículo 1229, segundo párrafo: .

• Nota del tradu(:tor:Merltuabilifil~~l origiIlal. Esneologisn;to é~éUqJQma it<lHanQ(algünos{lutores prefieren emplear meritevolezza),
que nos dala idea de cuán"me~ecedor" d.e.tutelaesun deterrnil1ado interés. No tiene equivalente conocido en castellano. Véase, al
respecto, el apunte lingüístico sobrelá voz "meritevolezza" debido a BIGLIAZZI GERI, Lina; Memorie di una..gíurista perversa, Don. A.
Giuffre Editore, Milán, 1992, p. 62. .

THEMlS38
166
(ex arto 1322, 2." párrafo) el interés sometido a brado comportamiento de los intereses de las partes
ellasl J. en el contrato de uso 14.

También se ha hecho referencia a la causa del con-
trato, en una conservadora sentencia, en la que se
afirmó la nulidad de una cláusula mediante la cual
el comprador de ciertas máquinas renunciaba
antelada e incondicionalmente, a las acciones de
resolución y de resarcimiento, cualquiera que fuera
la hipótesis de incumplimiento por parte del vende-
dor; el fundamento fue que tal cláusula evadía la
causa misma del contrato de adquisición y, al mis-
mo tiempo, la libertad contractual del adquirente 12 •
El artícu,lo 1229 ha sido superado, entonces, todas
las veces que se ha querido operar un control más
intenso y riguroso sobre las cláusulas standard de
exoneración de responsabilidad; pero simultánea-
mente, esa misma norma, leída como expresión de
un principio general de las obligaciones ha coopera-
do con la superación de arraigados privilegios de
los concesionarios de servicios públicos y de las
administraciones públicas que gestionaban tales
servicios. En efecto, en los casos en que las limitacio-
nes de responsabilidad eran impuestas concisamente
por normas legales o por condiciones generales de
contrato predispuestas por actos con fuerza de ley,
el artículo 1229 no era considerado aplicable de
manera directa, pero su ratio hubo de proporcionar
la base para una interpretación restrictiva de tales
limitaciones 13 • Y frente a quien gestiona servicios
públicos (concesionarios y administraciones públi-
cas) se ha venido afirmando una óptica
"privatizante", que pone el acento sobre la natura-
leza empresarial de la actividad antes que en la
naturaleza pública del servicio; de esta manera se
consideran ilegítimas, constitucionalmente, las ex-
clusiones de responsabilidad que alteran un equili-
2. LOS CONTRATOS ENTRE PROFESIO-
NALES Y CONSUMIDORES
Tal es, en síntesis, y procediendo necesariamente
como si se tratara de un flash, el cuadro del Derecho
aplicado en materia de cláusulas exonerativas de
responsabilidad, en el que se inscribe la adopción en
Italia de la directiva europea sobre cláusulas
abusivas.
La operatividad y la relevancia de los instrumentos
de tutela analizados hasta el momento - en particu-
lar el artículo 1229 y los artículos 1341 y 1342 -
quedan restringidas ahora, como ya hemos antici-
pado, a los contratos entre sujetos no empresarios, o
entre sujetos que son empresarios a la vez, o entre
sujetos no calificados como consumidores; de igual
manera, la tutela formal del artículo 1341 se suma a
la tutela sustancial, introducida con la reforma. Se
presentan, de todos modos, problemas de coordina-
ción para las cláusulas, por considerarse nulas se-
gún el régimen anterior, y como ineficaces por el
nuevo.
En las relaciones entre las empresas y los consumi-
dores ya había tenido aplicación, luego de la adop-
ción en Italia de la directiva CEE N° 85/374 sobre
responsabilidad por daños a causa de productos
defectuosos, el artículo 12 d.p.r. de fecha 24 de mayo
de 1988, n. 224, que prevé la nulidad de cualquier
pacto de exclusión o limitación preventiva de dicha
responsabilidad (extracontractual) frente al perju-
dicado. La tutela está circunscrita, con seguridad, a
los consumidores, en relación con los pactos de
exoneración de responsabilidad por daños de las

11 BENA TTI, voz "Cláusule dí eóonero da responsabilita". En: Digesto italiano delle díscíplíneprívatistiche,~ione civile, vol. n, Turin, 1987,
p.402. .

12 Corte de Casación, 30 de octubre de 1965, n. 2$24, en 1/ Foro Italiano, 1966, I, c. 1460.

J3 Sobre esta base se ha considerado que la cláusula que exonera a la SIPpor responsabilídad por omisiones y errores en la transcripción
de la guía no se concibe en el caso de omisión total de toda indicación relativa al abonado: dr: Tribunal de Milán, 13 de julio de 1985,
en Giurísprudenza Italiana, 1980, T,2, c. 216, cOnnota de BONATI:

H Ejemplar es el caso del artículo 6 d: p. r.29 de marzo de 19731n~156 (t. u. postale) que en combinado dispuesto con normas específicas
para distintos servicios, permite relevantes limitaciones derespon!ílbilídad de IOJ¡entes gestores. En,relación con los usuarios
telefónicos, la Corte Constitucional, 20 de diciembre de 1988, n. 1104; enIl,Foro ltalíanod989, 1.<:d, con nota de MAZZIA, ha declarado
la ilegitimidad en la parte que permite limitaciones de responsabilidad de la sociedad concesionaria para la ínterrupdóndeJ servido
atribuible a su culpaj¡~hs. de Estado, sez. VI, 31 de octubre de 1992, n:842, iVi,l9,93,}Il, c. 147, cOn nota de MAZZIA, h<I. considerado
ilegítimos los artículos del nuevo reglamento de servicio (d .. m. 8"9"1988, n.484~ qt¡econt~anlinUtacionesde responsabilidad tales que
no garantizaban al usuario una atención setia;yporúltimo,el cit<'ido artc(j t'ü¡.posta!;alln, restrictivamente ¡~rerpretado en el sentido
de permi tir la exclusión deresppnsabílidad por las solasínexactituqes yomisioriespardalesd~jás indicacione~de la guía telefónica (cfr.
nota precedente), ha sido declarado constitucionalmente ilegitime por la C:orte Cons'Htuci~n<'i},30de diciembre de 1994, n. 456, en
Giurisprudenza Italiana, 1995, l, c. 4,56. Con amerioridad'laCorte ya había COnsiderado ilegítimi! lamiSffiil..n9rma con relación al servido
postal de encomiendas: Corte Constitucionat 17 de Il'\arzo de}988,n. 303, en Giurisprudenzalttllia~/1988tl, 1,·c. 1443, con nota de
CARBONI. Sobre estos aspectos, dr., recientemente; N!]l.ZO,Condi:¡;i¡migmerali dícontratto e pubbUd$Crvizj, En~ CJau.ole abusive e
direttiva comunitaria, al cuidado de CESÁRO, cit"p. 14,5 ss~ . .

THEMIS38
167
cosas (artículo 11, literal b: la cosa dañada debe ser
destinada, normalmente, al uso o consumo privado
y empleada principalmente, de esa forma, por el
perjudicado). En oposición, se ha tratado de exten-
der la tutela hasta los niveles intermedios de la
cadena distributiva, en lo concerniente a los pactos
de exoneración de responsabilidad por daño a la
persona 15. Si nos remitimos a lo que ya se ha
expuesto en materia de cláusulas de exclusión o de
limitación de la responsabilidad extracontractual,
parece evidente que el artículo 12 no hace más que
confirmar una solución a la cual se había arribado de
todos modos, cuando, por diferentes vías, se negaba
la posibilidad de sustraerse en todo o en parte del
resarcimiento de los daños a la integridad física. Por
otro lado, con referencia a los daños al patrimonio la
nueva norma ha introducido, sin duda, una excep-
ción a los artículos 1229 y 1341 del Código Civil,
sancionando con la nulidad inclusive a las cláusulas
específicamente aprobadas por escrito, que limiten
o excluyan la responsabilidad en ausencia de dolo o
culpa grave: y ello, justamente, en consideración de
las particulares exigencias de tutela de los consumi-
dores lh.
Sin embargo, el área de operatividad de la directiva
sobre las cláusulas abusivas en los contratos estipu-
lados con los consumidores, y de su ley de recep-
ción, es ciertamente más extensa, y abarca a todos
los contratos establecidos entre un "profesional"
con un "consumidor".
La palabra "profesional" (professionista) es una tra-
ducción poco feliz del término francés professionnel,
que significa, sobre todo, "operador (económico)
profesional": la ley designa así a la persona física o
jurídica, pública o privada, que obra en el marco de
su actividad empresarial o profesional (artículo 1469-
bis del Código Civil). La opción del traductor italia-
no de la directiva, quizá no consciente del significa-
do técnico del término "profesional", se ha perpe-
tuado en la ley de recepción, constriñendo, de un
lado, a los redactores de la ley a añadir, respecto de
la directiva, una referencia explícita a la actividad
empresarial, para evitar paradójicas dudas sobre la
aplicabilidad del nuevo régimen a los contratos de
las empresas; e implicando inevitablemente, de otro
lado y por lo que parece, también a los contratos
predispuestos por los profesionales intelectuales 17 .
Por consumidor se entiende a aquella persona, sólo
natural esta vez, que obra para fines distintos de la
actividad empresarial o profesional eventualmente
desarrollada (artículo 1469-bis de Código Civil: en
el que, respecto de la directiva, se agrega el adjetivo
"empresarial"). La limitación de la tutela del consu-
midor individual excluye al que contrata en el ejer-
cicio de su propia actividad profesional y a las
empresas de pequeñas dimensiones - y también por
consiguiente a aquellos "componentes débiles" de
la cadena distributiva - frente a los cuales se puede
esperar exigencias no disímiles de tutela. De aquí
surgen una serie de críticas 18 que habrían podido
ser en parte superadas, si en sede de actuación de la
directiva en Italia, hubiese prevalecido la orienta-
ción inicial para extender la noción del consumidor
l9
a los artesanos y a las empresas familiares • Y
parece severo, en particular, el régimen aplicable a
los profesionales intelectuales, en los contratos con
las empresas que les suministran instrumentos y

15 Cfr. CENOON, DEVESCOVI,Iicltlusa~~#iesoneroda res'pons(fbilit¡¡,~nLa responsabíÚtildelpraduttore, ~l cuidado de ALPA, BIN Y

CENOON, a su vez en TraUafodi dlritlo cQmme~cmle edl dírittopu/l/l1ica d~ll'economia, dirigido porGALGANO, XIII,Fadua, 1989, p. 240
ss. En opinión de Guido Alpa,OJmme1'lto ·12,en ALPA,. CAR.N'EVALl, DI GIOVANNI,GHIDINI,RUFFOLO,VERARDI, La
responsabiUtil per danno da pradQtti difettosí, Mil 199(),p.~99:; lanQ!mallO se aplica a las cláusulas estipttladas entre los sujetos de una
cadena distributiva; sin embargo; el autor cita.dono seplanteaeueste supuesto el problema de la oposición al orden público de un pacto
de exoneración de responsabilidad por dañosa la persona de! intermediario;· •
Recuérdese que para la reparación de losdaños a~osas elartículdll, segundo párrafo prevé de todas maneras tina franqtlida de 750
000 liras. ..

16 Cfr, PONZANELLI, Commentflillt'artJ2/enPARD6LESly PONZANELLI, Laresptmsllbitiiaperdil~nodap;odottí deJt!ttoS!~ cit., p. 640

s. Según CENOON, DEVESCOVr,op. cit., p. 232.ss.tl~ responsabilidad delproductQre,s una norrnadeorden público aunque referida
a los daños a los bienes del consumidor, .

17 ALP A, en AA. VV., lstítUZÚJnídidirittopri~~tQ,2'.ed~,alcuídad6déBESSONE,Ttidri,1995,p. 880; ROPPO, LareceziOnedella disciplina europea

delle clausole abusive "vessalqri(neicontratti fra proJessiollisne consuma.tQrí:art. J4:69-bisesegg.¡;:::c, En:Diritto Privato, '1996, Ir, p. 107.

l~ BIGLIAZZI GERI, C:l)IJdizionígener~lidi~~rltráttoe~nafede(enChlUSOl¡¡ Ilb~si'j)eed¡reUjvacDrl1unitaríat al cuidado de eEsARO, cit., p.

30 ss.; RIZZO, Condí¡;ionigenerillídiámtratto e wssgtqr¡rfit,iVl~ p. 55Slt;ROPPO;enClau$oleabUSiV~edirettiva comllnitaria, al cuidado de
Le
CESÁRO, cit., p. 89 ss.;PATRONIGRIFFI, cJausoleabt¡$ív~nei cl)IJtrattí conclusi ámiconsumatori(direttiva 93/13 C.E.). En: Rassegna
dí Diritto Ovile, 1995, p: 35(, ss, .. ..

)9 Así lo contemplaba el proyecto deliCo!nisipilpáih iáTút.éla de los. COn$!.tnlidores, iristitutaa en1993, pOI el Ministro ¡fe Relaciones

Sodales, CONTRI (véase el textoretogidQ ~rALPA, Per il recepíme1'ltoqella direttíVá cormmitaríasui contratti deiconsumaton, en Contratti
1994, p. 115 ss., y por COSTANZA, Condizwní generali dí contrattoe conttatti $lípttlatí daiUmsumatori.En:. Gittstizja Civile, 1994, n, p. 548
ss.). En la Ley Comunitaria sólo se hace referenciáalcon5umidor como persona física. .

THEMIS38
168
equipos, ya que no pueden ser considerados técni-
camente como consumidores, a pesar de que se
encuentran en una posición de debilidad contrac-
tual frente a esas empresas, absolutamente análoga
a la del que contrata al margen de una eventual
actividad profesional. Añádase a lo dicho el proble-
ma de los bienes y servicios destinados a un uso
indistinto, ya profesional, ya "privado" 20.
La nueva regulación tendrá, ciertamente, una apli-
cación positiva sobre las cláusulas (las que nos
interesan, obviamente, las de exoneración de res-
ponsabilidad) preestablecidas por las empresas fren-
te a un público indiferenciado de clientes, si se tiene
en consideración que la tutela de los clientes consu-
midores procederá también en ventaja de los clien-
tes no consumidores. Si pensamos, por ejemplo, en
el supuesto de la exoneración de responsabilidad de
la institución bancaria en el servicio de las cajas de
seguridad, nos damos cuenta de que difícilmente
una modificación de las normas uniformes de la
AB!, que las adecue a los principios de la nueva ley,
podrá discriminar entre usuarios consumidores y
usuarios "profesionales" 21; además, porque aun si
así ocurriera, la severidad de la nueva regulación
podría proporcionar, de todas formas, de un punto
de partida, al menos en el sentido de valorar con
mayor rigor la diligencia profesional de las institu-
ciones bancarias, restringiendo, adicionalmente, el
área en la que es admitida la exoneración de respon-
sabilidad (ex artículo 1229 Código Civil). Y
análogamente, el favor para el consumidor, que
inspira la nueva disciplina, debería inducir a apli-
carla también en los contratos relativos a bienes o
servicios adquiridos para uso indistinto.
nómicos y profesionales intelectuales. Y recuérdese
que, respecto de las cláusulas de exoneración por
responsabilidad extracontractual del productor que
abarcan sólo daños patrimoniales, inclusive la nuli-
dad prevista por el artículo 12 del d. p. r. 224 del 1988
no se aplica a favor de los operadores económicos o de
los profesionales, los cuales son reenviados, por lo
tanto, a la tutela del artículo 1229. También aquí, por
consiguiente, no queda más que auspiciar una mayor
severidad de los jueces, aun cuando les corresponda
aplicar los viejos instrumentos normativos.
3. LAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN
O LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD
COMO CLÁUSULAS ABUSIVAS
Las cláusulas a las que se aplica la nueva disciplina
eran llamadas" abusivas" por la directiva, mientras
que la ley de recepción de la misma ha preferido un
adjetivo más familiar: "vejatorias". Se trata de las
cláusulas que "no obstante la buena fe" (artículo
1459-bis del Código Civil; no ha sido corregido el
error de traducción al italiano de la directiva, en
cuyo artículo 3.1. se lee "no obstante el requisito de
la buena fe") determinan, en desmedro del consu-
midor, un desequilibrio significativo de los dere-
chos y de los deberes de las partes. Y en el repertorio
indicativo están comprendidas las cláusulas de ex-
clusión o de limitación de la responsabilidad con-
tractual (artículo 1.b de la directiva; artículo 1469-
bis, 2.° párrafo, n. 1, del Código Civil) y
extracontractual (pero sólo para el caso de muerte o
de daño a la persona del consumidor: artículo 1.a de
la directiva; artículo 1469bis, 2," párrafo, n. 1 del
Código Civil).

Todo ello es verosímil, entonces. Sin embargo, hay
empresas cuyos productos o servicios están esencial-
mente destinados a un público de operadores profe-
sionales, y que podrían limitar o excluir la propia
responsabilidad contractual con los límites del artícu-
lo 1229, inclusive frente a pequeños operadores eco-
En la directiva se mantenía un margen de discrecio-
nalidad para una valoración del equilibrio (o equilibrio
significativo) de los derechos - y no de las meras venta-
jas económicas - atribuidas a las partes por el contrato 22 ;
valoración que se encamina, según la opinión preemi-
nente, hacia el principio de buena fe objetiva 23. El

2" A propósito de este tema, conviene revisar DE NOVA Le c1ausolevessatoríe; cit., p. 17 ss.¡BIN,Clllusole vessatone: una Bvnlta storica (mil
e
si at/t/mlO coslle dírettíve comunitarie?, en Contratto impresa I Europa 1996,p. 435 ss" SANNIA, Art. 1469 - bis, comma 2, en Clllusole vessatorie
e contralto del consumatore, al cuidado de CEsARO, dt.,p. 97 ss.
21 Véase, en efecto, la circular AB! del 23 de febrero de 1996 qúe rebatela elirninación de los esquemas contractuales de las cláusulas de
exclusión total (no así de limitación) deresponsabiHdad,sin discriminatoentrfcategorí¡ú; decliente$. Por otro lado,la misma circular limita
a los solos cuentacorr.entistas consumidores la previsión de una facultad de resoLución aí:tálogá a la de I~ institución bancaria.
22 ROPPO, op. cit.,p:J2 SS., leyendo el artículo 3.1 en concordancia con lo disptÍe¡¡topor el artículo4.2,señlila que se trata de un
desequilibrio de tip9"normativo", pero que los problemas de equilibrio se lorqan.relevatttgs en algunas previsiones analíticas y de todas
formas cuando las cláusulas no son for,muladas en modo daro y comprensíble,¡;~artícuIQ 4.2)",sn el mismo ~ntido, PATRONI GRIFFt
op. cit., p. 367 SS., YRIZZO, Tr(l1!Parenza e "contrattí del consumatore", Nápo!es, 1997;1'. 114 ss. ~sorientado BORre una valoración de tipo
económica se muestra ALPA, Le clausole abusive nei confratti dei consumatori, cit., p, 640sS';; y firia!J;nen!e,BIN9p.cit., p.439 SS., señala que
.
un control sobre el equilibrio económico es posible¡:>ara las cláusulas que no atienen estrictamente al "corazón" del asunto.
,

" Esta es la interpretación generalmente aceptada acerca de la desatinada expresión que tiene la dírectiva~'11Ullgrad[) ¡l.requisito delIa bUf)¡¡¡¡
jede"; BIGLIAZZI GERI, op. cit., p, 31 ss.; ROPPO, op. cit.,l',93;ALPA, 01" ult. cit., p, 640; PATRON! GRIFFI, op.citv p. 366 ss.; RIZZO,

THEMIS 38
169
hecho de que el artículo 1459-bis del Código Civil, a
pesar de lo ya expuesto, no haya corregido el seña-
lado error de traducción podría llevar a asumir una
opción del legislador, en el sentido de permitir la
apreciación del equilibrio desde el criterio de la
buena fe objetiva 2~ , lo que terminaría confirmando
una lectura de la norma, a tenor de la cual, las
cláusulas se consideran abusivas, sin que tenga
importancia la buena fe (subjetiva) del
predisponente. Me parece innegable que quedan
abiertos, de todos modos, espacios para valoracio-
nes inspiradas en la buena fe objetiva 25.
Si aquí finalizara la lectura del nuevo artículo
1469-bis, podría parecer que se ha mantenido, igual-
mente, el margen de discrecionalidad respecto de
las cláusulas exonerativas de responsabilidad, aun
a través del mecanismo de la "presunción relativa"
de vejatoriedad, que tiene abierto el camino para
una evaluación de la inexistencia de un desequili-
brio significativo (y de su conformidad con la
buena fe objetiva) en sede de prueba en contrario,
que pesa sobre el profesional 26. Si así fuera, un
elemento útil para tal apreciación podría ser pro-
porcionado por los resultados obtenidos en la apli-
cación del artículo 1229 del Código Civil, el cual,
como se ha visto, propende a una reconstrucción
del equilibrio del contrato: equilibrio económico,
es verdad, pero también normativo, si se atiende al
rol central que progresivamente ha adquirido la
referencia al orden público de la que se trata en el
2." párrafo.
No es seguro, por otro lado, que asísea. Sabemos, en
efecto, que la ley de actuación ha optado por consi-
derar ineficaces las cláusulas vejatorias; y el artículo
1459-quinquies afirma que las cláusulas de exclu-
sión o de limitación de responsabilidad son inefica-
ces "aun si hubiesen sido objeto de tratativas".
Dicha previsión puede coaligarse claramente con el
artículo 1469-ter, 4.° párrafo del Código Civil, que
excluye la vejatoriedad de las cláusulas que han
sido objeto de tratativas individuales, y admite que
sean consideradas vejatorias únicamente las cláu-
sulas, aun cuando no estuvieran estandarizadas, de
los contratos de adhesión 27.
El artículo 1459-quinquies se presta a dos lecturas:
una restrictiva, en el sentido de la vejatoriedad de
todas las cláusulas de exoneración de responsabili-
dad, aunque ellas hubieran sido contratadas indivi-
dualmente, y no estuvieran contenidas, por ende,
en contratos de adhesión; pero admitiendo siempre,
sin embargo, la prueba contraria en torno de la falta
del desequilibrio significativo 28 . La segunda lectu-
ra es extensiva, en el sentido de la creación de una
"lista negra" de cláusulas automáticamente inefica-
c(;s, con exclusión de toda prueba en contrario 29 • En
un primer momento, esta segunda lectura parecía
sumamente atendible, inclusive para quien esto
escribe 30; una reflexión más a fondo, empero, des-
pierta la perplejidad frente a la incoherencia de un
legislador que reproduce textualmente, en la "lista
negra", la descripción de algunos tipos de cláusulas
antiguamente incluidas en la "lista gris", en la que la
vejatoriedad puede ser excluida por la prueba en
contrario. Quizá sea más plausible creer en un olvi-
do por parte del legislador, que utilizó la dicción
"son ineficaces", para excluir la prueba en contrario
de la tratativa individual, pero que no tuvo inten-

Art. 1469 -bís, l. o comma 1, p. 17 8S.; DI MEO, Art.1469 ;..'(;1$, commaL M, p. 558.; YCfr. CASTRONOVO, en Europa e dirítto privato 1998,
cit., p. 25 ss.

2. Sobre este punto conviene revisaxl\LPA, Sul recepimento delta dírettivacomunitaria in tema di clausole almsive. En: Nuova Gíurísprudenza
Civile, 1996, lI, p. 47. .

25 RIZZO, op. loe. uIt. dt.

2/. AdemásdelainexístenciadeundesequllibrlOólntrari!?alabuena.h!¡contenidod~l¡tpruebaencontrario,coI11O~~Jlpreciará,puedetamb¡én
ser la tratatíva índividualrelativa a la el~usukyc:nticosfulnteal uso legislativo del término (lpr~sunción" SOn MENGONI,La disciplína delle
"e/ausale abusíve" e ir suo innestonef carpo ddcod¡cedvífe.En:Rasseg-nal;;iurídica,1997~ p. 305,yCASTRONOVO, op. ult. cit., p. 8 ss. (según el
cual sería mejor calíficardírectamente cotnovejatorias lásdáusulasdetalladasenelarticulo 1469"¡'is/sa!vo la prueba de la tratatíva individual
o de la no vejatoriedad para la inexistendadel significativo dElsequilibriQapreciable alapane delprindpio de buena fe).
27 ROPPO, op. ult. cit., p,90ss;;PAROOLESI,Glal{sole abúi;!ve (nei co~tr¡¡tti deí consümafori): unadirettiva abUsata? En: JI Foro Italiano! 1994,
V,139 SS.; PATRONI GRlFFI, op.cit., p, 365;'"
18 Cfr. DE NOVA, Lecláusole vessatorie, ctt.,p.l0;BIN, .op.dt, p. 445 ss,; ROprO, en Diritto Pri\lato, 1996, cit., p. 128 s.
"". -.. '", .. :' :
." ....... .' .". :. .,'
2" Con refer:encia al ifer de la leydeadopción,véa¡¡e l(ls apM[ltes dei\Lf'A en lstítuzioní di dirittiJprivato, al cuidado de BESSONE, dt.,
p. 886; ampliamente ASTONE, Art. 1469:--quiI1Quies,enLanuova discip1inadeUedausiilevessatorie nelciidicecivUeal cuidado de BARENGHI,
Nápoles, 1996, p. 192 ss.;CI-JIRICO; $uban.1469-qüinquies,enClau~olevesatorieeamtrattqdelcºnsumatore,al cuidado de CEsARo, cit.,
p. 501 ss.; CASTRONOVOi op, cit., p; 13 ss, . .

30 Cfr. CABELLA PISU, ArtíCulo 1469:"'bis;párrafo3nUtnetales l,Zy15,eit ClausoÚ~'!leS$atorie á:ootratto delconsumatore, al cuidado de
CESÁRO, dt.~ p. 124. .

THEMIS 38
170
ción de excluir la prueba en contrario de la inexis-
tencia del desequilibrIo. Bien vistas las cosas, empe-
ro, el dilema entre las dos interpretaciones es efecti-
vo solamente para las cláusulas que limitan o exclu-
yen la resarcibilidad de los daños meramente eco-
nómicos que son consecuencias del incumplimien-
to o del hecho ilícito (artículo 1469 qllinquies, 2.°
párrafo, n. 2) porque de todos modos las cláusulas
relativas a la responsabilidad, contractual o
extracontractual, por los daños a la persona (artícu-
lo 1469 qllinqllies, 2." párrafo, n. 3) son nulas por sí
mismas, al amparo del artículo 1229, 2." párrafo del
Código Civil, y más todavía, al amparo del 2."
31
párrafo del artículo 1322 .
Acogiendo la lectura restrictiva del artículo 1469
qllillqllies, entonces, los márgenes efectivos para una
valoración del equilibrio normativo del contrato, en
relación con las cláusulas limitativas o exonerativas
de responsabilidad, son bastante exiguos, y casi
todos los problemas que, como hemos visto, se han
debatido en el pasado respecto de este tema perma-
necen confinados, esencialmente, a los contratos
con los no consumidores.
"Casi todos los problemas" - se ha dicho; pero no
todos. En efecto, la valoración del carácter vejatorio
de la cláusula no atiende a la determinación del
objeto del contrato, ni a la adecuación del
correspectivo de los bienes y de los servicios, por-
que tales elementos son individualizables en modo
claro y comprensible (artículo 1469-ter, 2." párrafo,
Código Civil, que reproduce con modificaciones
sólo formales, el artículo 4.2 de la directiva): ello
comporta que inclusive en los contratos con los
consumidores conservará su actualidad el debate
sobre la distinción entre cláusulas exonerativas de
responsabilidad y cláusulas delimitativas del objeto
del contrato, que deja sin solución (en el caso del
contrato de seguro, por ejemplo) problemas nota-
bles de tutela del consumidor; con la diferencia de
que ahora también las cláusulas delimitativas del
objeto son consideradas vejatorias en todos los ca-
sos en que no cumplan con el requisito de la "trans-
•32 If
parenCla .
Una última observación: no se consideran vejatorias
las "cláusulas que reproducen disposiciones de
ley, o que reproduzcan disposiciones o actúen
principios contenidos en convenciones internacio-
nales de los cuales son parte contratante todos los
Estados miembros de la Unión Europea" (artículo
1469- ter, 3." párrafo). En oposición, la directiva
excluía de su propio ámbito de aplicación las" cláu-
sulas que reproducen disposiciones legislativas o
reglamentarias imperativas" (artículo 1.2) 33, Y te-
nía preeminencia en nuestra doctrina una lectura
restrictiva, que sustraía de la aplicación de la direc-
tiva a las cláusulas que reproducían, propiamente,
normas jurídicas de carácter general, y no, por el
contrario, a aquellas cláusulas que reproducían
normas de procedimientos administrativos. Así se
permitía la aplicación de la nueva regulación a
gran parte de los contratos de empresas públicas o
de concesionarios de servicios públicos 34, cuyas
condiciones generales son aprobadas con actos de
naturaleza esencialmente administrativa. Tal in-
terpretación influyó claramente en la opción tex-
tual del nuevo artículo 1469-ter, y de ello se ded uce
que únicamente en los contratos regulados por
normas de ley y por reglamentos integrativos de la
ley 35 las cláusulas de exoneración o limitación de
responsabilidad serán eficaces, y persistirá para
ellas la actualidad del debate sobre la oportunidad
de una interpretación extensiva. Después de la
adopción de la Directiva parece previsible, de to-
das maneras, que la inserción de los nuevos princi-
pios en la experiencia y en la mentalidad de nues-

JJ Como se vio en supra, par.l. En el mismo sentido BERNARDI, op;dt., p. 133 ss.

32 Cfr. VOLPE PUTZOLU, Ccmtratto di assícurazione e clauso/e abu.¡ve. En: Díritto Privati) 1996, 1I, p. 514 ss; A. D. CANDIAN, Contratto di
ilssicurazione e clausole vessatorie, 1, Lineamenti generali,en Le clauw.Ievessatorie luí contatti con i cOl1sumatori, al cuidado de ALPA y PATT!,
cit., n, p. 972 SS., 977 ss.

" Pero abarcando también la norma dispositiva: cfr. El 13." considerando. La operatividad de la nUeva disciplina encuentra por tanto
límites en varios sectores, como el del contrato de seguro de responsabilidad; en los cuales, la norma dispositiva italiana es netamente
dirigida a la tutela del empresario: véase BIN, Condizionigeneralídi wntrq}to e rapporti assicurati¡¡i, cit., p. 135 SS., Y para un análisis
profundo, RICCIUTQ, Note in tema di dausole abusive e riserno assíeurati¡¡o. En: Europa e díritto pritJato,. 1998, p. 60 ss.

" NUZZO, en Clausíf/,ilbusive e direttiva comunitaria, alcuidadádeCESÁRO, dl.,p.)52 SS; Ycfr. ALPA, Le clausole abusive ltei cOJ1tratti
del col1sumatori, cit., p. 640.; DE NOVA, Le comUzioni ge1ierali di cOJ1tratto, enTrtttfa.fódi ¡firif.!opriVllto dirigido por RESCIGNO, X, Turín,
1995, p. 136; PA TRONl GRIFFI, op.c¡~:,p.358: .. . ~'

35 Cfr. NUZZO, op. loe. cit., qu~ plantea él problema délaaplicabilidad de laDirectivJalos'contrat{l$ de su~nistro telefónico ya las
condiciones de tarifas ferroviarias.
Para un análisis del impacto de la nueva doctrina sobre contratos de uso nos remitimos aA. M. ~GAMB1NO, Lfc[ausole vessatorie neí
wntratti difomitura di acqua e gas, en Le clau!ioleves.satoríe nei COJ1tratti Con i COl1Stimatol'Í, alcpidado de ALPA y PATT!; cit., n, p. 1145 SS.,
ya NAPOLI, 1 servid telefoJ1id, ¡vi, p. 1179 ss.

THEMIS 38
171
tros jueces (ordinarios, administrativos y constitu- forma tal que se acentúe la ya señalada óptica
cionales), devendrá en la producción de un efecto "privatizan te" , para mayor tutela de todos los usua-
reflejo aun para los contratos de uso público, de rios de los servicios públicos 36.

J6 Según NUZZO, op.cit:, p. 154 SS., la dIrectiva púede ettecer un criterio para el control de racionalidad de la norma, y así, legitimidad
constitucional d,e la ley y la validez del reglaÍilen"to.

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THEMIS 38
172
LESIÓN. ELEMENTOS Y NATURALEZA JURÍDICA

Luis Moisset de Espanés

Las normas sobre lesión contenidas en el Código

No existe unanimidad en la doctrina respecto del tema
de la naturaleza jurídica de la lesión. En efecto, mien-
tras algunos autores sostienen que la lesión configura
un cuarto vicio del consentimiento, distinto del error,
el dolo y la violencia; otros se animan a afirmar que se
trata más bien de un ilícito civil, que en tanto tal
atellta contra la buena fe que debe predominar en un
negocio jurídico. Discrepancia similar rodea al pro-
blema de los elementos de la lesión; pues junto a la
teoría tradicional, que afirma que la lesión requiere
únicamente de la "explotación de la necesidad ajena"
y la "evidente desproporción de las prestaciones", se
encuentran posiciones más recientes, que añaden a los
dos elementos antes citados un tercer requisito: "la
situación de inferioridad de la víctima ".
Dentro de diclto contexto, el doctor Moisset de Espanés,
uno de los más destacados representantes de la doctri-
na civilista argentina, nos ofrece en este artículo su
particular y bien fundamentada posición acerca de los
elementos y naturaleza jurídica de la lesión.
Civil peruano de 1984 nos obligan a reflexionar
nuevamente sobre los elementos que integran la
figura de la lesión subjetiva, que en Argentina fue
incorporada al Código Civil por la Ley 17.711, en el
nuevo artículo 954.
Nos detenemos en especial en el problema de los
elementos de la lesión porque en Argentina algunos
1
autores , Ytambién fallos jurisprudenciales, hablan
solamente de la existencia de dos requisitos: «explo-
tación de la necesidad», y «evidente despropor-
2
ción» ; expresando que el primero de ellos configu-
raría un «vicio de la voluntad en la formación del
acto impugnado». Por esa razón en más de uno de
nuestros trabajos, y también en conferencias, hemos
tratado el tema con algún detenimiento 3.
En el Perú parece seguir el mismo camino Max Arias-
Schreiber, en el tomo 1 de su obra «Exégesis», cuando
expresa que son elementos constitutivos de la lesión:

I Podemos citar, entre otros, a RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael A. «La lesión». En: Jurisprudencia Argentina, Doctrina,

(1970) p. 56 (en especial ap. U, p. 61); RODRíGUEZ, Julio Horado. «La lesión gravísima». En: Jurisprudencia Argentina, Doctrina, (1969)
p.95 (en especial ap. II, p. 96); tomando un camino similar ASTUENA, NormanJ. «La lesión como causa de nulidad o reajuste de los actos
jurídicos bilaterales'). En: El Derecho, T. 45, p. 961 Y ss; Y BORDA, Guillermo A. en su «Tratado».

2 «Cattaneo de Montañana, lrma el Occi S.A.», Cam. 4' Civil y Como Córdoba, 23 diciembre 1971. En: Jurisprudencia Argentina, Serie
moderna, 15-701; «Buffa, Santiago el Eduardo Ashilian, nulidad», Cam. 2' Civil y Com. Córdoba. En: Semanario Jurídico de Comercio
y Justicia, N" 1, 11 de julio de 1977, p. 5; Y más recientemente la Cam. Civil y Como Rosario, sala la, 28 febrero 1989, «Rico S. el D. N.
Rodríguez de Coscelli", Zeus, T. 51, R -7 (caso 11.730): «1.- Son requisitos necesarios para que exista el vicio de lesión.: a} aprovechamiento
basado en la necesidad, ligereza o inexperiencia; b} ventaja evidentemeñte desproporcionada; y e) que la desproporción subsista al
momento de la demanda. --
lI.- .. _el artículo 954!~ge dos requisitos o elementos, uno objetivo, ... y otro subjetivo» sin distinguir entre los dos requisitos subjetivos.

3 Así en la Universidad Católica de Salta y con el auspicio del Colegio de Abdgacros de dlcha.provincia, en octubre de 1977 dictamos un
curso de tres conferencias sobre el problema de la lesión, y dedicamos la primera de ellas a los; ",Elementos de la lesión» (20 de octubre).
Entre nuestras publicaciones sobre el tema podemos mencionar: _~c
-«Los elementos de la lesión subjetiva y la presunción de aprovechamiento», Jurisprudencia Argentina, Doctrina. (1974) p. 719.
-"Lesión. Elementos y naturaleza jurídica». En: Comercio y Justicia, Semanario No. 3, 27/7/77. _
-«La lesión subjetiva y sus elementos». En: Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba, años XLVI-XLVII, (1982-1983) p. 219.
-«La lesión subjetiva y sus elementos». En: La Ley, (1984-B) p. 308.

THEMIS38
173
«1) Una desproporción coetánea al contrato, mayor
de las dos quintas partes (40 %);
2) Que esa desproporción resulte del aprovecha-
miento por uno de los contratantes de la necesi-
dad apremiante del otro»4.
Manuel de la Puente y Lavalle da cuenta del debate
que se ha planteado en la Argentina sobre el número
de elementos que integran la figura, y de su reper-
cusión sobre la «presunción de aprovechamiento»,
y pareciera inclinarse -sin decirlo de forma expresa-
a aceptar que los elementos de la figura son tres, uno
de carácter objetivo y dos subjetivos, pero estiman-
do que la presunción consagrada por el artículo
1448 del Código de Perú, comprende a ambos ele-
mentos subjetivos: el estado de inferioridad de la
5
víctima, y el aprovechamiento por ellesionante •
Elvira Martínez Coco, por su parte, se inclina a
sostener con bastante énfasis la postura que consi-
deramos correcta: los elementos de la lesión son
6
tres, uno objetivo y dos subjetivos , aunque nos cita
equivocadamente entre los sostenedores de la tesis
7 (necesidad, ligereza, inexperiencia»>.
de que hay solamente dos elementos .
Se dijo en aquella oportunidad que la víctima del
acto lesivo debía siempre suministrar la prueba de
su situación de inferioridad (necesidad, ligereza o
inexperiencia), y en San Rafael, con mayor preci-
sión, se puntualizó en la primera parte de la Reco-
mendación, que se debe:
«1.- Recordar que la figura de la lesión se integra con
tres elementos:
a) desproporción;
b) situación de inferioridad de la víctima;
c) explotación por parte del beneficiario oo.»
Estas precisiones no son meramente escolásticas,
sino que tienen consecuencias prácticas inmediatas,
a las que se aludía en la misma Recomendación,
cuando se agregaba:
« oo. La presunción de explotación constituye una
mera inversión de la prueba y se limita a ese elemen-
to subjetivo, quedando siempre a cargo de la pre-
sunta víctima la prueba de su estado de inferioridad

ELEMENTOS Resulta indispensable destacar la presencia de dos

En realidad, hemos sostenido desde el año 1964, en
8
nuestra tesis doctora1 , que en las modernas fórmu-
las subjetivo-objetivas, los elementos de la lesión no
son dos, sino tres. Uno de carácter objetivo: la des-
proporción, y dos de carácter subjetivo: a) la situa-
ción de inferioridad de la víctima; y b) el aprovecha-
mIento por parte dellesionante.
Sobre el particular es muy ilustrativa la Recomen-
dación aprobada en las Cuartas Jornadas
Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, 1976),
en las que el punto fue analizado con detenimiento,
considerando necesario reiterar un pronunciamien-
to que en sentido similar se había efectuado en las
Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Ro-
sario, 1971), al tratar la presunción de aprovecha-
miento incluida en el mismo artículo 1954.
elementos subjetivos, además del elemento objetivo;
uno de ellos se vincula con la situación de la víctima;
el otro, con el presunto victimario. Si se los confunde
a ambos en uno solo, y se los aglutina, se corre el
riesgo de incurrir en el error en que han caído algu-
nos de los primeros comentaristas de la norma -y lo
que es más grave, algunos tribunales- de mal inter-
pretar luego la presunción de aprovechamiento, y
eximir a la víctima de probar su situación de inferiori-
dad; lo que desnaturalizaría totalmente la figura
consagrada por el artículo 954, y llevaría a confun-
dirla con la <<lesión objetiva» de los romanos. Lo
9
mismo sucedería en el Derecho Civil peruan0 •
El legislador ha querido aliviar a la víctima de la
difícil prueba del «ánimo de aprovechamiento», y
permitir que el juez induzca esa «intencióI}» de la
«desproporción notable», hecho que tiene fácil veri-

• ARIAS SCHREIBER-PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Lima, 1995. T. J, p. 268.

, DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. El contrato en general. Biblioteca Para leer el Código Civil Vol. XV. Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993. p. 305 Y siguientes.

" Ver de la mencionada autora «Ensayos de Derecho Civil 1», Lima: San Marcos, 1997. p. 245. «Hemos venido sosteniendo desde hace
algún tiempo, siguiendo una importante corriente doctrinaria y jurisprudencia! extranjera, la necesidad de la concurrencia de tres
elementos distintos y totalmente diferenciados para configurar la lesión. Se trata de un elemento objetivo (oo.) y de dos elementos
subjetivos (oo.) Estos elementos subjetivos correspo,nden a cada una de las partes contratantes: el primero está dado por el estado de
necesidad o de inferioridad del lesionado, y el segundo, por el aprovechamiento que realiza ellesionante».

Ver parte final de la nota 92, p. 245, del libro mencionado.

4
.
«La lesión en los actos jurídicos». Córdoba: Imp. Univ. Nacional, 1965. No. 146, p. 194, Y No. 268 a 276, p. 173 a 180.
En este punto Elvira Martinez Coco coincide con nuestras apreciaciones, y acepta que la presunción se refiere sólo al aprovechamiento,
y no a la situación de inferioridad de la víctima (ver trabajo citado, p. 256).

THEMIS38
174
ficación; pero, estamos persuadidos que ¡quien ale-
ga la existencia de un acto lesivo, deberá probar
que se encontraba en situación de inferioridad!IO .
Dijimos que la jurisprudencia, en Argentina, en una
primera etapa se inclinó a sostener la existencia de
dos elementos, pero esa postura comienza a ser supe-
11
rada en la Cámara Civil de la Capital en el año 1981 •
El voto principal lo hace Santos Cifuentes; acepta
que hay dos elementos subjetivos y que la prueba de
la inexistencia de uno solo de ellos haría que no
funcione el remedio de la lesión. Pero estima que
probado el elemento «objetivo» (desproporción), se
presum«¡n tanto la «explotación», cuanto la situa-
ción de «inferioridad».
En el segundo voto Alterini a.H.), dice que no entra
en la discusión de ese aspecto, por cuanto en el caso
la situación de inferioridad no era meramente pre-
sumida, sino que se encontraba probada.
En la litis se probó la inferioridad psíquica de la
víctima, lo que encuadraba al supuesto en la <<lige-
reza».
Un año después la misma Sala resuelve otro caso
semejante 12 • La revista que lo publica, como comenta-
rio editorial expresa 13 que <<la Sala C acepta en el pre-
sente pronunciamiento la existencia de un doble ele-
mento subjetivo en la lesión, con lo que actualmente
tal criterio resulta mayoritario en el fuero, atento a que
ya había sido sustentado por las salas B, D YF. (Para
consultar antecedentes doctrinarios y jurispru-
denciales sobre el tema, ver ED. 94-970 Y99-484»>.
De acuerdo a este comentario, en ese fallo se produ-
ce un cambio de jurisprudencia en la sala, pero no es
así; hemos visto más arriba que en fallos anteriores
había manifestado que existen dos elementos subje-
tivos, pero pronunciándose Cifuentes en el sentido
de que la presunción que surge de la notable despro-
porción los alcanza a ambos, y sosteniendo Alterini
que en el caso no era necesario pronunciarse sobre
el punto.
'" En contra Manuel de la Puente y Lavalle, obra y lugar citados.
Cam. Civil Capital, sala C, 8 de octubre 1981, «Vieites, José E. el
11
Mosset Iturraspe).
12 Cam. Civil Capitaí,;~la C, 21 diciembre 1982, «Garbuglio, Luis M. el Barr~ira., -Na~ue~;W.», E.D. (caso 36.894).
13 El comentario lo firma Marta del R. Mattera.
14 Cam. Civil Capital, sala F, 12 noviembre 1981, «Lombardi, María I. el Beeeo, Pedro A.>', E~D.'99484 (caso 35.813).
" Cam. Civil Capital, sala D, 23 abril 1982, «Muñoz, Santos O. el Gutiérrez, Antonio J.», E.D. 106-373 (~aso 36.026).
" Cam. Civil y Comercial Paraná, sala 1', 30 agosto 1984, <<Villagra, M. el Martínez de Baldí», Zeus, T. 37, J- 26 (5681).
Dice ahora Cifuentes:
«A menos que pudieran presumirse ambos elemen-
tos subjetivos de la lesión por aplicación del párrafo 3
del artículo 954 del Código Civil, los dos condicio-
namientos de los sujetos -la inferioridad de uno y la
explotación de tal inferioridad por el otro- deben ser
probados por quien pretende la nulidad del acto.
En el caso considero que no existió desproporción,
y esto basta para rechazar la acción por lesión».
Más o menos en la misma fecha la sala F de la
Cámara Civil de Apelaciones de la Capital Federal,
había recibido en un fallo la teoría que distingue un
doble requisito subjetivo para la configuración del
vicio de lesión, modificando en este sentido su
anterior criterio en la materia, pero no se pronuncia
sobre la necesidad de acreditar la situación de infe-
rioridad de la víctima 14 •
La acción de lesión se rechaza porque no se probó
que el precio pagado por el inmueble fuese vil.
Poco tiempo después otra de las salas de la Cámara
capitalina sostiene que la lesión subjetiva del artículo
954 del Código Civil no se conforma sólo con el
elemento objetivo -desproporción de las prestacio-
nes- sino que, además, requiere la existencia de dos
elementos subjetivos: el del beneficiario (la explota-
ción) y el de la víctima (la situación de inferioridad
derivada de la necesidad, ligereza o inexperiencia) 15 .
Idéntica postura adoptan los tribunales del interior
del país, a título de ejemglo citaremos un fallo de la
provincia de Entre Ríos .
Señala el tribunal que para que se configure el vicio
de lesión es necesaria la presencia de tres elementos,
uno objetivo (la desproporción) y dos subjetivos
(aprovechamiento y situación de inferioridad).
Advierte la división que hay en la doctrina nacional
en cuanto al alcance de la presunción que la ley
establece cuando existe notable inequivalencia en-
tre las prestaciones, pero considera innecesario pro-
nunciarse sobre ese punto, pues estima que en el
caso no se ha probado la desproporción.
L1a~ró, Adrián Gerardo y otro», J.A. 1982-IV·519 (con nota de Jorge
THEMIS38
175
Esta posición se mantiene en fallos muy recientes 17,
en los que se afirma que:
«El artículo 954 exige para que se configure el vicio
de lesión la presencia de tres elementos: despropor-
ción de las prestaciones, inferioridad de la víctima y
aprovechamiento del lesionante. A su vez, la
desproporción debe ser evidente, existente a la épo-
ca del negocio y subsistir a la fecha de la demanda»:
En ese caso el juez consideró que no se había proba-
do el estado de necesidad, ligereza o inexperiencia,
por lo que rechazó la acción, y la Cámara confirmó
el fallo de primera instancia.
NATURALEZA JURÍDICA
Para concluir haremos una breve disquisición sobre
la naturaleza jurídica del vicio, porque algunos
autores, siguiendo la postura dominante en la doc-
trina francesa, colocan a la lesión entre los vicios de
la voluntad.
Recordemos que todo acto, para ser voluntario,
debe ser obrado con discernimiento, intención y
libertad. Si alguno de estos elementos falta o está
viciado, no hay acto voluntario. El discernimiento
es la aptitud o capacidad general de conocer y
respecto a este elemento de la voluntad no puede
hablarse de vicios; existe o no existe. O, en otras
palabras, el sujeto posee discernimiento, o le falta
ese discernimiento.
La teoría de los vicios de la voluntad, elaborada ya
por el Derecho pretoriano, se refiere a las causas o
hechos que puedan afectar los otros dos elementos
de la voluntad en su proceso interno: la intención y
la libertad.
Los vicios de la voluntad son el error, el dolo y la
violencia; los dos primeros recaen sobre la inten-
ción; la violencia priva de libertad. Reiteramos que
un sector de la doctrina ha procurado encuadrar los
actos lesivos en alguno de esos vicios, pero la asimi-
lación resulta inadecuada. En nuestra tesis docto-
1R
ral analizamos con detenimiento las diferencias
l9
que hay entre los vicios de la voluntad . En reali-
dad, si fuera asimilable a cualquiera de ellos la
lesión resultaría innecesaria como figura autóno-
17 Cam. Civil y Comercial Paraná, sala 2', 8 marzo ~996, «Flores, José E. el Banco de Entre Ríos Sucursal La Paz», Zeus, T. 72, J- 278 (10.988).
1< "La lesión en los actos jurídicos». Córdoba: Imp. Univ. Nacionat 1965.
1') Obra citada en nota anterior, No. 323 a 333, p. 217 Y ss.
2" LOUIS-LUCAS, Pau!. Lesión el Contrato pt¡rís: Sirey, 1926. p. 23.
21 Ver nuestro libro citado, No. 360, p. 239.
THEMIS 38
176
ma. Por eso algunos autores han sostenido que la
lesión sería un cuarto vicio del consentimiento,
distinto de los ya mencionados, pero no han
podido precisar en qué consiste este nuevo vicio
del consentimiento, ni sobre cuál de los elemen-
tos de la voluntad recae.
A lo sumo nos dicen que el vicio resultaría de la
situación de inferioridad en que se encuentra la
víctima del acto lesivo, y se traduciría en la des-
proporción de las prestaciones 20 • Se incurre así en el
error de asimilar el elemento objetivo (daño), con el
elemento subjetivo relativo a la situación de la víc-
tima del acto lesivo. Se confunde también la debili-
dad e inferioridad en que se encuentra una persona,
con su voluntad.
Bastaría avanzar un paso más por este camino para
concluir que todos los actos realizados por personas
que se encuentran en un estado de inferioridad
están viciados.
La víctima del acto lesivo obra voluntariamente;
tiene discernimiento, conoce el acto que va a realizar
y quiere sus resultados; se determina libremente,
sin que medie intimidación. El Derecho viene en su
socorro no porque su consentimiento esté viciado,
sino porque se la ha explotado inicuamente.
En realidad la lesión configura un verdadero ilícito
21
civil , y dentro de los actos ilícitos se caracteriza por
el hecho de que se ha atentado contra la buena fe que
debe reinar en todo acto jurídico.
El acto ha sido concluido libremente, no ha mediado
ningún vicio del consentimiento y si nos atuviése-
mos al principio de la autonomía de la voluntad, no
podría ser atacado, porque es perfectamente válido;
pero, como dice Thilo: «La fidelidad al contrato
encuentra su límite en el principio superior de la
buena fe», y por eso el orden jurídico considera
ineficaz al acto lesivo. Por eso advertimos también
que las fórmulas modernas que procuran reprimir
la lesión no se preocupan tanto por invalidar el acto,
cuanto por salvaguardar la buena fe que ha sido
vulnerada y por eso permiten la modificación o
revisión del acto, para restablecer el equilibrio entre
las partes.
CONCLUSIÓN
La figura de la lesión sólo se integra si se encuentran
presentes los tres elementos que hemos señalado.
La ausencia de cualquiera de ellos hace que no
pueda funcionar el remedio previsto por el artículo
954, y en este sentido la sentencia comentada se
ajusta a Derecho, cuando señala que la inexistencia
de desproporción (elemento objetivo), elimina toda
posibilidad de lesión.
THEMIS38
177
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 DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO MORAL EN LA
DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA
LATINOAMERICANA ACTUAL
El ser humano puede considerarse como una unidad
sicosomática sustentada en su libertad. La libertad
es el núcleo existencial de la persona que es indiso-
luble de su particular envoltura sicosomática. De
esta manera, el daño subjetivo o daño a la persona
puede sistematizarse, por la naturaleza bidimensio-
nal del ser humano, en daño sicosomático y daño a
la libertad. Teniendo como base una concepción
personalista del ser humano, el doctor Fernández
Sessarego, autor del presente artículo, ha sido pre-
cursor y promotor infatigable de la nueva teoría del
daño a la persona y de la diferencia conceptual entre
el "daño a la persona" y la añeja yya obsoleta idea
del "daño moral". Sus ideas han tenido gran acogi-
da en diversos países, de manera que desde la déca-
da de los ochenta hasta la actualidad es mucho lo
que se ha progresado en la materia concerniente al
daño a la persona. Es así que el doctor Fernández
Sessarego analiza en este ensayo el desarrollo de la
sistemática del daño a la persona en la doctrina y la
jurisprudencia latinoamericana contemporánea.
* Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Uni\;.E\fsidad de;Lim~.
1 TUNC, A. Le visage actuaie de la responsabUite civile dans une perspective de droit CfrmpartEn: Developpements recents du droít de la
respol1sabilíte óvile. Zurich, 1991. p. 21-40. Citado por: De ANGEL YAGUEZ, Ricardo: Alguna~ previsiones sobre el futuro de la
Responsabilidad Civil. Madrid: Cuadernos Civitas, 1995.
2 MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. 3ra. ed. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1991.
Carlos Fernández Sessarego*
1. IMPORTANCIA DEL DAÑO A LA
PERSONA EN LA ÉPOCA ACTUAL
En 1991 Tunc expresaba, con razón, que el daño a la
persona es el campo más importante de la
Responsabilidad Civil tradicional en los tiempos
1
que corren • En el mismo año, desde la Argentina,
Mosset Iturraspe llegaba a similar conclusión. En
las páginas de la tercera edición de su valioso libro
"El valor de la vida humana" el profesor argentino
afirmaba que "los aspectos más sobresalientes, a
nuestro juicio, en las cuestiones generales de la
temática (sobre la Responsabilidad Civil), son dos:
la aparición del denominado daño a la persona y el
afianzamiento de la nueva comprensión y alcances
del daño moral,,2 .
Adherimos, con viva convicción, a las expresiones
vertidas, entre otros, por Tunc y Mosset Iturraspe.
Hace cerca de dos décadas tuvimos la oportunidad
de asistir desde Italia -donde residíamos por aquel
tiempo- a los primeros, inciertos y controvertidos
desarrollos del daño a la persona. Seguimos de
cerca y con la mayor atención los iniciales titubeos
de la jurisprudencia así como la precursora lucidez
con la que algunos privilegiados y escasos autores,
como sería el caso de Francesco Busnelli, afrontaron
la cuestión y contribuyeron, con decisivos aportes,
a desbrozar el tema de la Responsabilidad Civil por
daños a la persona. Ante este "descubrimiento"
tuvimos la sensación de que se iniciaba una nueva
.. •
p: 327.
THEMIS38
179
epoca para el Derecho en la que se revalorizaba al
ser humano frente a la incomprensión y marginación
en que lo había confinado el individualismo-
patrimonialista dentro de una óptica materialista
del mundo y del hombre. Comprendimos, entonces,
la importancia y actualidad del tema ynos sumamos
rápidamente al grupo de autores que postulaban la
necesidad de seguir investigando en esta materia
así como urgían a trabajar para que los juristas y los
jueces de este tiempo compartieran estos puntos de
vista. Es oportuno recordar que el daño a la persona
encuentra su fundamento en una concepción
humanista del Derecho. Es decir, en una corriente
personalista que proclama que el ser humano -la
persona- es el centro y el eje del derecho. En dos
palabras: su razón de ser.
Lo expuesto constituía motivo más que suficiente
para que nos dedicáramos al tema con la pasión del
convertido. La causa lo justificaba. Fue así como
hemos venido tratando sobre el daño a la persona
desde la década de los años 80, habiendo escrito
sobre este asunto diversos ensayos publicados en el
Perú y en el extranjero.
En ellos hemos incidido en diversos aspectos de esta
3
novedosa materia , en especial en lo relativo a su
fundamentación, a la nueva sistemática del daño a
la persona y a la diferencia conceptual entre" daño
a la persona" y "daño moral". Nos hemos
preocupado por distinguir, en líneas generales, los
diversos daños que se pueden ocasionar al ser
humano -incluyendo al concebido- como una unidad
sicosomática sustentada en su libertad- y que, hasta
hace poco, eran prácticamente ignorados por el
Derecho. En dichos ensayos hemos hecho hincapié
en el carácter satisfactivo de la reparación de los
daños a la persona de consecuencias no patri-
moniales y enlos diversos parámetros que se utilizan
en algunos países para valorar y liquidar tales
perjuicios. Hemos también llamado la atención sobre
la necesidad de que el juez desglose los diversos
daños a la persona en el momento de valorarlos y
liquidarlos. El precursor desarrollo de la noción de
daño al proyecto de vida ha sido, tal vez, una de las
cuestiones que, por su novedad absoluta, atrajo
poderosamente nuestro irtterés.
Desde la década de los ochenta a la actualidad es
mucho lo que en ciertos países se ha progresado en
la materia concerniente al daño a la persona. Dentro
del ámbito latinoamericano ello es notorio
especialmente en el Perú y en la Argentina. Así lo
testimonia la creciente bibliografía dedicada al tema.
Este avance se podrá apreciar de la breve referencia
que haremos en este trabajo de la actual doctrina y
de la glosa que efectuamos de algunas recientes
sentencias dictadas en dichos países. Ellas
representan, como se verá, textos precursores dentro
de una naciente tendencia, que se consolida día a
día, destinada a resaltar el lugar jerárquicamente
preferente que ocupa el daño a la persona frente al
daño objetivo o daño a las cosas.
A través de dichos fallos se podrá aprehender cómo
en la jurisprudencia se empieza a desglosar los
diversos daños a la persona para proceder a
indemnizar independientemente cada uno de los
perjuicios causados. Es decir, a tratar autónoma-
mente cada una de las voces en las que se ha
sistematizado el daño a la persona -como son los
diversos aspectos del daño sicosomático y el daño al
proyecto de vida- distinguiéndose ellas, para los
efectos indemniza torios, de aquellas otras voces
referidas al daño objetivo, como es el caso del daño
emergente y del lucro cesante.
Para tomar conocimiento del estado actual de la
materia en el ámbito latinoamericano es necesario,
a título de introducción, volver sobre la nueva
sistematización del daño a la persona, sin cuya cabal
compresión estimamos que es difícil captar los
avances experimentados en la doctrina y en la
jurisprudencia de nuestro subcontinente.

Los trabajos publicados a la fecha son: El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984. En: Libro Homenaje a José León
Barandiarán. Lima: Editorial Cuzco, 1985. p.153 Yss., yen: Nuevas tendencias enel derecho de las personas. Lima: Universidad de Lima,
1990. p. 261 Yss.; El daño a la persona en el CódigoCivn peruano de 1984y enel Código Civil italiano de 1942, en el volumen: El Código
Civil peruano y el Sistema Jurídico latinoamericano. Lima: Editorial Cuzco, 1986. p. 251 YSS.; JI danno alla salute nel codice civile peruvian.
En: "Giornate di studio sul danno alla salute". Padova: Cedam, 1990. p. 363 Y ss.; Protección jurídica de la persona. Capitulo IV. Lima:
U niversidad de Lima, 1992. p. 151 YSS.; Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. En: Cuadernos de Derecho. No. 3. Lima:
Universidad de Lima, 1993. p. 28 Y ss. yen: Primer Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial. Ponencias. Lima: Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, 1994 yen: Estudios en honor de Pedro J. Frías. Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales, 1994; Protección de la persona. En: Protec<;ión de la persona humana. Buenos Aires: Editorial La Rocca, 1993. p. 21 Yss.; Apuntes
para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño psíquico. En: THEMIS- Revista de Derecho. Segunda Epoca. No. 32. Lima,
19<)6. p. 161y ss, yen: Los derechos del hombre. Daños yproteccíóna la persona. Mendoza: Editorial Cuyo, 1997; Precisiones preliminares
sobre el daño a la persona. En: THEMIS - Revista de Derecho. Segunda Epoca. No. 34. Lima, 1996. p. 177 Yss.; Reparación del daño a la
persona. En: Daños a la persona. Mon~evideo: Editorial del Foro, 1996; ¿Existe un daño ál proyecto de vida? En: Scritti in anore di Guido
Gerin. Padova: Cedam, 1996. p 407 Y ss.; Daño a la identidad personal. En: La persona y el derecho en el fin de siglo. Santa Fe, 1996. p.
89 Yss. yen: Themis. N" 36. Lima, 1997. p. 245 YSS.; Daño psíquico. En: Scribas. Arequipa: INDEJ, 1998. p. llLy ss.; El daño al proyecto
de vida. En: Derecho. No. SO. Lima: Universidad Católica, 1998. p. 47 Y 55.

THEMIS38
180
2. GRAVITACIÓN DE LA NUEVA SISTE-
MÁTICA DEL DAÑO A LA PERSONA
Estimamos conveniente precisar que el daño puede
ser apreciado desde dos distintos planos, no obstante
que entre ellos existe una relación esencial. En un
sentido amplio, el daño puede distinguirse o
clasificarse exclusivamente en función de la
naturaleza misma del ente dañado. Es decir, en
atención a la calidad ontológica del ente que sufre
las consecuencias del evento dañoso. En este orden
de ideas se puede diferenciar claramente dos tipos
de daños, uno que podemos designar como subjetivo
y otro que denominamos objetivo. El daño subjetivo
es el qu,e incide sobre el sujeto de derecho, que no es
otro que el ser humano. El daño objetivo, por el
contrario, es aquel que incide sobre las cosas, sobre
4
los entes inanimados .
En un segundo plano cabe distinguir al daño, ya no
en función de la naturaleza misma del ente dañado,
sino en cuanto a las consecuencias o perjuicios
derivados del evento dañoso. Estas consecuencias,
bien lo sabemos, pueden ser resarcidas en dinero
cuando la naturaleza del ente lo permite, es decir,
cuando es dable que dichas consecuencias se
cuantifiquen dinerariamente o que, en su defecto, el
objeto dañado pueda ser sustituido por otro similar.
En esta primera hipótesis estamos frente a un daño
que, en función de la naturaleza del ente dañado,
permite que éste pueda sustituirse por otro similar
o que su valor pueda ser compensado en dinero. De
ahí que designemos a este daño como daño
"patrimonial" o "extrapersonal".
En cambio, atendiendo a la calidad ontológica del
ente dañado, existen casos en que no es posible
otorgar a la víctima una indemnización directa e
inmediata en dinero. La naturaleza misma del ente
dañado no lo permite. En esta peculiar situación la
reparación no tendrá un carácter compensatorio del
daño sufrido sino que ella será meramente
satisfactiva. En otros términos, en ciertos tipos de
daño al ser humano -concebido o persona natural-
es del todo impracticable otorgar una indemniza-
ción en dinero, ya que estamos frente a aspectos del
ser humano que no tienen una traducción directa e
inmediata en dinero pues no están en el comercio de
los hombres, no son objeto del tráfico comercial. En
este último caso nos hallamos ante un daño que
solemos denominar, indistintamente, como daño
"no patrimonial", "extrapatrimonial" o" personal".
Las dos posibles diversas distinciones del daño
sintéticamente expuestas en precedencia, es decir,
ya sea en función de la naturaleza del ente dañado
o de las consecuencias o perjuicios derivados del
daño, tienen una importante incidencia en lo que
concierne a su valorización y liquidación, y a la
consiguiente fijación de la indemnización. En efecto,
la naturaleza del ente dañado -el ser humano o las
cosas, en su caso- determina criterios y técnicas
indemnizatorias totalmente diferentes. No es lo
mismo causar un daño a un ser humano, en su vida,
en su honor o en su intimidad, que generar un daño
a un automóvil o a una máquina cualquiera. Los
criterios y las técnicas indemnizatorias,lo repetimos,
s
no son las mismas en ambos casos . Ellas deben
necesariamente adaptarse a la naturaleza del ente
dañado. Cada tipo de ente exige, por consiguiente,
un tratamiento indemnizatorio diverso.
El daño subjetivo o daño a la persona h puede
sistematizarse, en atención a la naturaleza
bidimensional del ser humano, en daño sicosomático
y daño a la libertad. Ello porque, como está dicho, el
ser humano es una unidad sicosomática sustentada
en su libertad. Libertad que es el núcleo existencial
de la persona. Esta particular estructura del ser
humano hace posible que se pueda dañar algún
aspecto de su envoltura sicosomática o el ejercicio
de su libertad para la realización de un determinado
proyecto de vida.
La sistematización del daño subjetivo o daño a la
persona tiene como primordial finalidad mostrar, lo
más clara y didácticamente posible, los diversos
aspectos del ser humano que pueden ser lesionados

4 Para una visión preliminar y sint~~tica del daño a la persona puede verse del autor de este trabajo el ensayo: Precisiones preliminares
sobre el daño a la persona. En: THEMIS - Revista de Derecho. Segunda Epoca. No. 34, 1996. p. 177 Y ss; así como: Hacia una nueva
sistematización del daño a la persona. En: Cuadernos de Derecho. N.o. 3. ~ima: Universidad de Lima, 1993. p. 28 Yss.

5 La indemnización, en función de la naturaleza del ente dañado, puede asumi¡la calidad de resarcitoria o de reparatoria. Reservamos
la expresión de indenJHzación "resarcitoria" para el caso en que pueda ser fijada.en dinero y la de indemnización "reparatoria" cuando
ello no es posible. Dicho en otros términos, el resarcimiento es la indemnizac;ión que set¡;aduce en dinero porque la naturaleza del ente
dañado así lo permite, mientras que la reparación tiene sólo el carácter de indeUlnizadón satisfactiva desde qJle la calidad ontológica del
ente dañado hace impracticabJe una compensación dineraria. En este último caso, el dinero_qúe se entrega a la víctima tiene el sentido
de brindarle una satisfacción. Sobre el asunto puede verse del autor de este trabajo: Reparaci(m del daño a la persona. En: Daño a la
persona. Montevideo: Editorial del Foro, 1996.

6 Utilizaremos preferentemente en el texto del trabajo la denominación" daño a la persona" en vez de" daño subjetivo" en atención a que

la primera está consagrada por la doctrina.

THEMIS38
181
como consecuencia de un evento dañoso, así como
determinar, en cada caso, los criterios y las técnicas
7
indemnizatorias adecuadas a las circunstancias •
Como expresáramos en precedencia, el daño a la
persona puede distinguirse en daño sicosmático y
daño a la libertad. El daño sicosomático es aquel que,
como su nombre lo pone en evidencia, incide en
algún aspecto de la unidad sicosomática constitutiva
del ser humano. Se puede lesionar cualesquiera de
los múltiples aspectos que componen o integran esta
inescindible unidad, ya sea que el daño afecte directa
y primariamente al soma o cuerpo o que lesione
primaria y directamente a la psique. Está de más
decir que, siendo el ser humano una inescindible
unidad sicosomática, todo lo que agravia al soma o
cuerpo repercute, en alguna manera y medida, en la
psique y, a su vez, todo lo que lesiona la psique se
refleja, también de alguna manera y en cierta medida,
en el soma o cuerpo. Desde este punto de vista el
daño sicosomático puede distinguirse en daño
8
somático y daño psíquic0 .
Como se ha señalado, son múltiples los aspectos del
ser humano que pueden ser objeto de una lesión
generada por el evento dañoso. En lo que se refiere
al daño sicosomático cabe hacer una distinción entre
la lesión, considerada en sí misma, y las múltiples
consecuencias que la lesión produce en la existencia.
Cabe pues, remarcamos, distinguir dentro del daño
sicosomático la lesión, considerada en sí misma, de
las consecuencias o repercusiones que ella origina en
el bienestar o salud de la víctima. A la lesión, en sí
misma, se le ha designado alguna vez como daño-
evento y, a sus consecuencias, como es obvio, como
daño-consecuencia. Un sector de la doctrina que se
ha ocupado del daño a la persona, identifica la lesión
con la expresión de" daño biológico". Daño biológico
es, por consiguiente, la lesión en cuanto tal. Es decir,
un golpe, una herida, una fractura, un trauma, etc.
El daño biológico, en cuanto lesión en sí misma,
acarrea una serie de consecuencias que afectan la
vida misma de la persona, que modifican sus hábitos,
que le impiden dedicarse a ciertas actividades de su
vida ordinaria, que, en una palabra, afectan su bien-
estar. A este daño se le conoce con la expresión de
"daño a la salud". En este caso el concepto salud, de
acuerdo a la definición que de ella ofreciera en 1946
la Oficina Mundial de la Salud, significa bienestar
integral. Por ello, el daño a la salud, derivado del
previo daño biológico, perturba, en cierta medida e
intensidad, el bienestar mismo de la persona. En
otros términos, la salud resulta ser un componente
importante -mas no el único- del bienestar integral
de la persona.
El daño a la salud, de conformidad con lo expuesto
en el párrafo anterior, compromete el estado de
9
bienestar de la víctima • El concepto "bienestar",
cabe reiterarlo, tiene una muy amplia significación.
Carecer de bienestar supone un ostensible déficit en
la calidad de vida de una persona en relación con el
nivel que ella tenía antes de producirse el daño. La
persona ve afectadas sus normales actividades, ya
sean ellas afectivas, de relación social, familiares,
laborales, recreativas, deportivas. El daño
compromete también aquellas actividades "del
tiempo libre y de relajamiento y, por consiguiente,
aquellos perjuicios a la vida sexual, a la integridad
del aspecto exterior y, más genéricamente, a las
relaciones sociales tradicionalmente encuadradas
en el llamado daño a la vida de relación"lo. El
concepto daño a la salud engloba así una serie de
daños que, paulatinamente, fueron puestos en
evidencia por la jurisprudencia comparada, como
es el caso de las expresiones del daño estético, daño
sexual, daño a la vida de relación, entre otros. Todos
ellos se encuadran dentro del concepto genérico de
daño a la salud o al bienestar de la persona.
El daño, como se ha apuntado, puede afectar
predominantemente lo somático de la persona o,
prevalen temen te, su psiquismo. Una lesión al
cuerpo, como una notoria herida en la cara o la
pérdida de un genital, acarrea consecuencias de
ambos órdenes pues no sólo afectan la yida de
relación o hacen que un órgano sea impropio para
su función, sino que este déficit de bienestar,
calificado predominantemente como somático, tiene

7 Para una mayor información en torno a la sistematización del daño a la persona puede consultarse del autor de este trabajo el ensayo:
Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. En: Cuadernos de Derecho. No. 3. Lima: Revista del Centro de Investigación de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 1993. p. 28 Y ss. Además se publicó en: Libro Homenaje a Pedro J. Frías. Córdova:
Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1994 yen: Libro de Ponencias del Primer Congreso Nacional de Derecho Civil
y Comercial. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1994.

" Sobre los alcances del daño psíquico puede consultarse del autor de este trabajo el ensayo titulado: Daño psíquico. En: Scribas.
Arequípa. No. 3, 1998. .

'1 En el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución peruana de 1993 se considera al bienestar como uno de los derechos fundamentales de

la persona.

JO BARGAGNA, MARINO, RIUEVI. Critící e spunti ricostruttíví. En: La valutazione del danno alla salute. Padova: Cedam, 1986. p. 170.

THEMIS38
182
también repercusiones de orden psíquico, de diver-
so grado e intensidad. Es decir, que pueden ellas
expresarse en un daño emocional, pasajero o
transitorio, designado tradicionalmente como daño
moral, o.pueden derivar en una enfermedad, en una
psicopatía. El daño a la salud supone, así, una
alteración negativa del bienestar del sujeto lesionado
a raíz de un daño biológico.
El daño a la libertad supone un previo daño
sicosomático. Este último daño puede incidir, en
diverso grado, en la libertad, ya sea en su
insecuestrable instancia subjetiva constituida por la
pura "decisión", o en su expresión objetiva o
fenomél)ica, es decir, en el ejercicio de la libertad en
la vida social, en lo que se suele designar como" el
libre desarrollo de la personalidad". La primera
situación puede calificarse como un "caso límite",
pues lo que se impide como consecuencia de un
previo daño sicosomático es que la persona, por una
pérdida de conciencia de diversa duración, no pueda
"decidir" por sí misma. Es decir, y por consiguiente,
ella está privada de transformar esta potencia -que
es la libertad en cuanto núcleo existencial- en acto,
en ejercicio fenoménico de la libertad en cuanto
"decisión". En otros términos, se le impide a la
persona convertir su íntima decisión en una cierta
conducta o comportamiento. En este caso, sin
embargo, no puede aludirse a una "pérdida" de la
libertad, ya que ello sólo ocurre con la muerte de la
persona, sino que se refiere a la imposibilidad
temporal de decidir por sí mismo como consecuencia
de un daño sicosomático. Esta imposibilidad de
decidir por sí mismo puede derivarse de un estado
de coma, diagnosticado como irreversible, por lo
que será improbable que la persona recupere su
capacidad de decisión. La incapacidad temporal de
que el ser humano decida por sí mismo acarrea,
como obvia consecuencia, que esté privado de
convertirla en acto, de fenomenalizarla.
Pero, la forma más frecuente de lesión a la libertad
es la que incide en el ejercicio mismo de esta libertad.
Ella se manifiesta como una frustración en cuanto al
ejercicio fenoménico de una decisión de la persona.
A este tipo de daño se le conoce como "daño al
proyecto de vida"ll . Se designa como "proyecto de
vida,,12 el rumbo o destino que la persona quiere
darle a su vida, es decir, el radical sentido existencial
derivado de una previa valoración. El ser humano,
en cuanto ser ontológicamente libre, decide vivir de
una u otra manera, vivenciar preferentemente ciertos
valores, escoger una determinada actividad laboral,
perseguir ciertos e importantes objetivos.
En un trabajo publicado en 1985, al referirnos al
daño al proyecto de vida, remarcábamos que el
daño a la persona "en su más honda acepción es
aquel que tiene como consecuencia la frustración
del proyecto de vida de la persona". Señalábamos
en aquella oportunidad que el daño al proyecto de
vida" es un hecho de tal magnitud que truncaría la
realización de la persona humana de acuerdo a su
más recóndita e intransferible vocación".
Considerábamos, además que, extrañamente, "este
radical aspecto del daño a la persona y sus efectos no
han sido debidamente considerados por la doctrina
por nosotros conocida, la que, en todo caso, lo
cataloga como un daño que afecta alguno de los
derechos de la personalidad,,13 .
Un daño sicosomático puede afectar, en cierta
medida, la plena ejecución del proyecto de vida. La
persona puede, a raíz del daño, verse impedida de
realizar a plenitud lo que, por ser libre, "decidió
ser". Es decir, la persona puede ver frustrada su
propia realización existencial. El trastocamiento o
frustración del proyecto de vida puede
comprometer, en diverso grado e intensidad según
los casos, el futuro de la persona. "Dejar de ser lo que
se proyectó ser" puede acarrear como consecuencia
que la vida de la persona pierda "su sentido", su
razón de ser, al no poder continuar vivenciando,
con la misma intensidad, los valores que signaron
su proyecto existencial y que, posiblemente, llegaron
4
a justificar su razón de existi/ •

11 Para un desarrollo de este tema ver del autor de este trabajo: Apuntes para una distínciónentre el daño al proyecto de vida y el daño

psíquico. En: THEMIS - Revista de Derecho. Segunda Epoca. No. 32. Lima, 1995 yen: Los derechos del hombre. Daños y protección a
la persona. Mendoza: EdítorialJurídica Cuyo, 1997; así como: Daño al proyecto de vida. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Lima, entrega correspondieQJe a }996 pero publicada en 1998.

12 La primera vez que el autor trató el tema del daño al "proyecto devida" fue en u~ensayoconocasióndelhomenajerendidoalmaestro
José León Barandiará¡;{Por ello el desarrollo del asunto aparece en el correspondiente Libro Homenaje bajo el título de: El daño a la
persona en el Código Civil de 1984. Lima: Cultural Cuzco, 1985. Este ensayo SI! Íncorp~ró posteriormente como un capítulo del libro del
autor: Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Lima: Universidad de Lima, 1990. " ~

13 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y en el Código Civil italiano de 1942.
En: El Código civil peruano y el Sistema Jurídico latinoamericano. Ob cito p. 252 Y ss.

l'El daño al proyecto de vida ha sido desarrollado, como se ha señalado, en un ensayo titulado: Daño al proyecto de vida. En: Derecho.
Lima: Pontificia Univerisdad Católica, correspondiente a 1996, pero publicada en 1998. p. 47 Y ss.

THEMIS38
183
El daño al proyecto de vida es un daño actual, que
se proyecta al futuro. Es un daño continuado, cierto.
Su más grave consecuencia es la de generar en el
sujeto afectado un vacío existencial por la pérdida
de sentido que experimenta su vida. Son muchas y
diversas las consecuencias de todo orden, aparte de
la citada, que surgen como efecto de este singular
daño al proyecto de vida. La persona lesionada en
su libertad se sume en un explicable estado de
desorientación, de pérdida de seguridad y de
confianza en sí mismo, de pérdida de metas, de
desconcierto. La angustiosa situación que envuelve
a la víctima puede conducirla a la evasión a través
de alguna adicción a las drogas o, en un caso límite,
puede conducirla al suicidio 15.
Para ilustrar un notorio caso de daño al proyecto de
vida recurriremos, como lo hemos hecho en alguna
otra oportunidad, a la persona de un consagrado
pianista, en plena madurez, que es víctima de un
accidente automovilístico en el que, entre otras
lesiones, pierde varios dedos de su mano derecha.
En esta hi pótesis debemos analizar,
independientemente, cada uno de los daños de los
que ha sido víctima ya que la tendencia actual, que
consideramos es la correcta, valoriza y liquida
independiente y autónomamente cada uno de los
daños inferidos al ser humano. La suma de todos
estos valores constituye la suma global que el juez
fija como indemnización a cargo del dañador.
En el ejemplo anteriormente propuesto, las
consecuencias de carácter patrimonial, valorizables
en dinero, están representadas por el daño emergente
y por el lucro cesante. Ambos perjuicios se pueden
acreditar documentalmente. El daño emergente, en
el caso citado, resulta ser el costo del tratamiento
médico, de la hospitalización, de las medicinas, de
los honorarios médicos. El lucro cesante está
constituido por los honorarios que ha dejado de
percibir el pianista en razón del daño sufrido. En el
caso del ejemplo, podría tratarse hipotéticamente
de diez conciertos pendientes de ejecución, ya
contratados y programados que, en conjunto,
generan para el pianista unos quinientos mil dólares.
Las consecuencias de estos dos tipos de daños se
resarcen con la entrega de dinero a la víctima del
daño para cubrir tanto los gastos en que se ha
incurrido como lo que ha dejado de percibir.
Entre los daños con consecuencias personales o
extra patrimoniales debemos considerar' cada uno
de los daños a los que hemos hecho referencia con
1, Como lo tenemos señalado en diver~os traflajos, especialmente en: Daño al proyecto de vida, op cit, existe;'el" proyecto y los múltiples
proyectos que el ser humano genera en el cotidiano transcurso desu existencia. Todo lo que venimos refiriendo tiene que ver con el radical
y fundamental proyecto de vida que, por lo general, es el que señala el rumbo de nuestro devenir existendaL
THEMIS 38
184
anterioridad al tratar de la sistematización del daño
a la persona. Es decir, debe valorizarse y liquidarse
por separado y de modo independiente -como ocurre
con el daño emergente y el lucro cesante- tanto el
daño sicosomático como el daño a la libertad o al
proyecto de vida. En cuanto al daño sicosomático es
posible, como se ha apreciado, distinguir el daño
biológico, es decir, la lesión considerada en sí misma,
y el daño a la salud, que en su sentido más amplio es
una pérdida o déficit en el bienestar de la víctima.
Cada uno de los daños sicosomáticos causados a la
víctima, como se ha señalado, debe ser reparado
independientemente de los daños con consecuencias
patrimoniales. El daño biológico, constituido por la
lesión causada -que es, en el caso propuesto,
fundamentalmente la pérdida de algunos dedos de
la mano derecha-debe ser debidamente valorizado
y liquidado. Para este efecto, como se ha señalado en
otras sedes, en los países desarrollados existen
baremos o tablas de infortunios elaborados por
grupos multidisciplinarios, compuestos por
médicos, abogados, magistrados, psicólogos,
psiquiatras, economistas, aseguradores, expertos
en cálculos actuariales, entre otros. Para la confección
de los baremos o tablas de infortunio debe tenerse
en cuenta tanto la jurisprudencia existente como las
condiciones socioeconómicas del país así como otros
factores concomitantes.
Dichos baremos no son de aplicación obligatoria
por los jueces sino son únicamente referenciales,
creados con el propósito de lograr, con el tiempo,
una jurisprudencia más o menos uniforme. Para la
valorización de un dedo de la mano de un ser
humano los baremos fijan un determinado monto
en dinero. El juez, partiendo de este punto de
referencia, puede aumentar el valor de la reparación
si el caso lo amerita. En principio, la suma fijada en
el baremo parte del principio que el valor de un
dedo de la mano es igual para todos los seres
humanos. Sin embargo, este criterio, por ser
referencial, no es rígido. Ello permite al juez ser
flexible a fin de, en atención a las circusntancias del
caso, modificar en más o menos el valor fijado en el
respectivo baremo.
Es indudable, en la hipótesis que estamos
desarrollando, que el dedo de la mano de un pianista,
en razón de su normal actividad, tiene mayor valor
que el dedo de una ama de casa o el de un abogado.
Lo mismo ocurre tratándose del dedo de un cirujano
o de un tenista. En estas últimas hipótesis, sobre la
base del dato referencial contenido en el baremo, el
juez puede aumentar equitativamente el monto de
la reparación. Como se puede apreciar, para el
efecto de la reparación del daño se combinan
armoniosamente un principio de base, que es rígido,
con un criterio de equidad que permite al juez,
según el caso, aumentar o disminuir la suma fijada
en el baremo para cada tipo de lesión.
En el caso del pianista del ejemplo, y siguiendo los
criterios generales que se han trazado, el juez debe
valorizar y liquidar, como está diého, el daño
biológico, es decir, la lesión en sí misma. AlIado
del daño biológico el juez valorizará, de modo
independiente, el daño a la salud, es decir, la
repercusión que tiene la lesión sufrida por la víctima
-tanto somática como psíquica- en su bienestar in-
tegral. Es decir, cómo y con qué intensidad y
extensión repercute dicha lesión en la actividad
habitual y ordinaria, en la vida de relación familiar
y social, en la vida afectiva y sexual, en los
momentos de recreación, en la práctica de deportes
o 1lObbys, por ejemplo.
Sobre la indispensable base de los informes
periciales y de la jurisprudencia nacional, el juez,
con un criterio de equidad, determinará, en cada
caso, la consiguiente reparación del daño a la salud.
En esta hipótesis deberá tener en cuenta, de ser el
caso, las consecuencias del daño psíquico en el
desarrollo de la vida cotidiana del pianista. Así, se
debe reparar el daño emocional -indebidamente
llamado "moral" - que consiste en el dolor o el
sufrimiento experimentado por la víctima. Pero,
deberá también, sobre la base de una pericia,
verificar si existe alguna psicopatía. Tanto el daño
llamado "moral" que, como decimos, es un daño
emocional, como cualquier psicopatía -que es una
enfermedad- que gravita en el devenir existencial
del sujeto debe ser equitativamente valorada y
liquidada dentro del concepto de daño a la salud o
bienestar de la persona.
Finalmente, el juez deberá valorizar, como voz
independiente, el daño al proyecto de vida, el que es
más que elocuente en el caso del pianista del ejemplo.
Es evidente que un pianista de vocación, un
concertista profesional, persigue en el transcurso de
su vida valores estéticos muy definidos. El profundo
y continuado vivenciamiento de estos especiales
valores le otorgan sentido o razón de ser a su
existencia. Vive en función de ellos. Todos sus
ló Sobre el punto puede verse del autor el ensayo ya citado: Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño
psíquico. Publicado en: THtlMIS - Revista de Derecho, así como en el volumen: Los derechos del hombre. Daños y protección a la persona.
Mendoza: Editorial Jurídica Cuyo, 1997.
esfuerzos están encaminados, por muchos años, con
tesón y perseverancia, a su pleno vivenciamiento.
Son muchos los sacrificios y renunciamientos que, a
menudo, debe padecer un pianista que vive
intensamente su vocación personal. Así, debe
practicar por casi ocho horas diarias, lo que le resta
tiempo para atender su vida familiar u otras
actividades de la vida que para él podrían resultar
atrayentes. No es raro el caso en que ciertos pianistas,
tributarios de su vocación, renuncian a constituir
una familia pues consideran que no pueden atender
debidamente los compromisos que acarrea el fundar
un hogar y tener descendencia. 0, lo que es más
grave, constituída la familia resulta intolerable para
la pareja la falta de atención que le dispensa el
pianista comprometido con su actividad, lo que
puede conducir a la destrucción de la familia con las
graves consecuencias que, sobre todo para los hijos,
acarrea esta indeseable situación. Nuestra experiencia
personal nos muestra que, por lo general, este tipo de
artistas debería formar hogar con una pareja que
desenvuelva similar o parecida actividad. Así, sería
hipotéticamente compatible, el matrimonio de una
pianista con un violinista. Su común actividad les
pemite, por lo general, compartir su tiempo ya sea en
los ensayos, cotidianos o formales, en los conciertos
yen toda la actividad que de ellos se deriva.
La imposibilidad de llevar adelante el proyecto de
vida hace que el pianista frustrado sienta un vacío
existencial como resultado de la pérdida del sentido
de su vida. Este daño, que lo acompañará durante
toda su vida, no puede confundirse con el daño
psíquico, que afecta su salud, o con uno de los
componentes del daño psíquico como es el daño
denominado "moral". Este daño, a diferencia del
daño ocasionado al proyecto de vida, es transitorio,
temporal, tiende a desaparecer con el tiempolh.
Es sorprendente comprobar como hasta hace poco
tiempo atrás sólo se reparaban los daños objetivos o
daños a las cosas, es decir, aquellos daños cuyas
consecuencias podían resarcirse en dinero. En raras
oportunidades, se reparaba el daño "moral",
entendido como dolor o sufrimiento. Se desconocía
y, por consiguiente no se reparaba, el daño a la
persona en sus múltiples expresiones y, cuando se
. empezó a tomarla en consideración en su condición
de víctima de un daño, se atendía no al hombre
integral, al ser humano en sí mismo, sino tan sólo al
prod~ctor de renta, al horno faber.
THI:;;MIS38
185
Felizmente, en los últimos tiempos son cada vez
más numerosos los países en que se está tomando en
cuenta el más importante de los daños como es el
daño a la persona. Este cambio operado en la
mentalidad de algún sector de juristas -qué no
sabemos si será mayoritario- es el fruto del lento
desplazamiento de una concepción individualista-
patrimonialista de la vida -no obstante sus
ocasionales rebrotes- y su también paulatina
sustitución por una concepción personalista del
mundo y de la vida. Nos hallamos en pleno proceso
de toma de conciencia de que es ineludible la
reparación de cualquier tipo de daño que se pueda
ocasionar al ser humano que es, nada menos, que el
sujeto del Derecho.
Confiamos que en el Perú, con el normal y esperado
desarrollo de la cultura jurídica, se llegue en un
futuro no lejano a comprender cabalmente la impor-
tancia y el valor de la vida humana y de la consiguien-
te necesaria reparación de todos los daños que se
pueden causar al ser humano. No debe nunca per-
derse de vista que la persona es un fin sí misma,
mientras que las cosas son indispensables instru-
mentos a su servicio. Cuando esta visión humanista
se arraigue entre los hombres que se dedican al
Derecho lograremos que se reparen debidamente
todos los múltiples daños que se pueden causar a la
persona. Para ello habrá que continuar con el proceso
de destierro de una concepción individualista-
patrimonialista según la cual se invierten los valores
para dar como resultado que es más valioso el instru-
mento que el fin al cual sirve.
La reparación del daño a la persona es cada día más
urgente si tenemos en cuenta cómo, por acción de la
tecnología, son cada vez más numerosas las
circunstancias de riesgo a que está expuesto el ser
humano. Observamos esperanzados cómo, a pesar
de las tendencias que apuntan, desde una vertiente
materialista, a sustituir en el lugar cimero de la tabla
de valores del Derecho el valor justicia por el valor
utilidad o conveniencia, existe en nuestro medio
una cada vez mayor comprensión del significado y
de las consecuencias del daño a la persona.
A la altura del tiempo que vivimos es inimaginable
dejar de reparar el daño a la persona, bajo cualquier
pretexto. Podemos hacer extensiva la expresión de
los hermanos Mazeaud cuando se refieren al daño
moral, pero que es aplicable, obviamen~e, al daño
a la persona, en el sentido de que resulta" chocante
17 MAZEAUD, H. y 1. Tratado teórico práctico de la Responsabilidad Civil delictual
" ALP A, Guido y BESSONE, Mario. 1fatti illecitti. En: Trattato di Díritto Privato, dirigido por Pietro Rescigno. No. 14. Tomo VI. Torino:
UTET, 1985. p. 106.
THEMIS38
186
en una civilización avanzada como la nuestra que
fuera posible, sin incurrir en ninguna responsabi-
lidad civil, lesionar los sentimientos más elevados
y nobles de nuestros semejantes, mientras que el
menor atentado contra su patrimonio origina repa-
ración,,17 . No obstante, la cabal y fina expresión de
los Mazeaud tiene aún vigencia-en varios países de
relativo desarrollo integral donde se desconoce,
todavía, la perentoria exigencia de reparar los daños
ocasionados al ser humano, mientras que,
solícitamente, se resarcen los daños materiales.
Son todavía numerosos los hombres de Derecho,
abogados y jueces, que carecen de una formación
jurídica básica y de una fina sensibilidad axiológica
que les permita percibir, con la misma facilidad con
que aprecian los daños a las cosas instrumentales,
la inmensa gama de daños que se generan contra la
persona. Es, por ello, indispensable insistir, sin
desmayo, en la necesidad de sustituir una visión
individualista-patrimonialistadelDerechoporuna
concepción humanista donde el ser humano se
constituya en el centro y eje de lo jurídico. ¿Qué
otro objetivo fundamental puede tener el Derecho
que no sea la protección preventiva, integral y
unitaria de la persona? Toda distorsión, toda actitud
que se aparte del logro de este objetivo debe ser
desterrada.
Si siguiéramos, como lamentablemente aún sucede
en amplios sectores del foro, la inspiración de la
corriente individ ualista-patrimonialista, más
importante que reparar el daño subjetivo o daño a la
persona del pianista del ejemplo, sería el resarcir el
daño objetivo que se concreta en la indemnización
correspondiente al costo de la reparación del
automóvil de la víctima sin atender, simultá-
neamente, a reparar el inmenso daño inferido a la
persona.
No obstante lo señalado en precedencia,
concordamos con Alpa y Bessone cuando afirman
que "la sociedad contemporánea tiende a sustituir
la lógica propietaria" por una diversa "conexa con
la posición jurídica de la persona en el ámbito de la
sociedad,,18. Ello resumidamente significa que, como
lo venimos sosteniendo desde hace algunos años, el
mundo -y dentro de él lo atinente a lo jurídico- se
encuentra en un período de transición entre dos
épocas, uno de cuyos más significativos rasgos lo
constituye el lento desplazamiento de una visión
individualista-patrimonialista por una concepción
humanista donde el ser humano se erige en el centro
ycontractual. Tomo I-I. No. 315. p. 441.
del sistema. Intuímos que en este sentido se mueve
la historia, pese a que somos testigos de todos los
embates y contratiempos que ponen en constante
peligro el logro de este racional, natural y supremo
objetivo.
3. DAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO
CIVIL DE 1984
Entre los más importantes aportes que los
comentaristas destacan cuando se refieren al Código
Civil peruano de 1984 es el concerniente al
tratamiento doctrinario y legal dispensado al daño
a la persona, el mismo que ha tenido especial
resonatlcia fuera de nuestras fronteras. Corresponde
a Jorge Mosset Iturraspe, entre otros notables juristas,
el haber puesto de manifiesto este significativo
acontecimiento dentro de la codificación
comparada 19. El profesor argentino, agudo y
profundo conocedor de nuestro Código Civil, señala
hasta ocho innovaciones dentro del tratamiento de
los derechos de la persona que han despertado su
interés. Una de ellas es el contenido del artículo 1985
en cuanto incorpora en su texto, precursoramente,
la indemnización del daño a la persona sin limitación
20
alguna .
Los estudiosos de nuestro Código Civil de 1984, al
igual que Mosset Iturraspe, han reparado en aquello
que amplios núcleos de juristas peruanos todavía
no han percibido cabalmente. Nos referimos al hecho
de que este cuerpo legal es el primero a nivel de la
codificación comparada que en su citado artículo
1985 incorpora, sin limitación alguna, como está
dicho, el deber de reparar el daño a la persona en
toda su amplitud y manifestaciones. A partir de este
acontecimiento, en algunos países -como es el caso
de la Argentina, entre otros- se ha intensificado el
estudio del daño a la persona por lo que se aprecia
un notable incremento de la literatura jurídica que
21
incide en el tema y resalta su trascendencia .
Paralelamente se observa cómo la jurisprudencia
comparada atiende cada vez más ampliamente la
exigencia de no dejar desamparado al ser humano
víctima de un daño a su persona.
Los comentaristas del Código Civil peruano advier-
ten, asimismo, que bajo una inspiración personalista,
adoptando por consiguiente una posición contraria
a las soluciones eminentemente patrimonialistas en
boga, el Código de 1984 introduce en el artículo 1985
el deber de reparar el daño a la persona sin limita-
ción alguna y con la mayor amplitud, hecho este
último que por ser precursor en la legislación com-
parada, ha merecido ser por ellos resaltado.
El artículo 1985 del Código Civil tiene el siguiente
texto:
"Artículo 1985.- La indemnización comprende las
consecuencias que deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el
daño a la persona y el daño moral, debiendo existir
una relación de causalidad adecuada entre el hecho
y el daño producido. El monto de la indemnización
devenga intereses legales desde la fecha en que se
produjo el daño".
Tal como se desprende de la lectura del artículo
1985, antes transcrito, la indemnización que en él se
establece comprende las consecuencias que se
generen de un daño a la persona. Esta indemnización,
cO:1trariamente a lo prescrito en los Códigos Civiles
de Alemania, Italia y Portugal, a los que nos hemos
referido en el parágrafo anterior y tal como lo hemos
remarcado, no contiene ninguna limitación, por lo
que la indemnización que se fije por el daño a la
persona no se supedita, como lo prescriben los
códigos civiles antes mencionados, ni al caso de un
delito previamente cometido, ni a casos concretos
señalados en la ley, ni a la gravedad del daño
producido, respectivamente.
Como también se aprecia del texto del artículo 1985,
antes transcrito, la indemnización comprende, aparte
del daño emergente y del lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral. Lamentablemente, no fue
posible, por la estrechez del tiempo transcurrido
entre la incorporación del daño a la persona en el
artículo 1985 y la promulgación del Código, elimi-
nar del texto de este numeral la alusión al "daño

'" MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. 3ra. ed., ob cito p. 327·328; y El daño fundado en la dimensión del hombre
en su concreta realidad. En: Revista de Derecho Privado y Comunitari6: No. 1: 1992. p. 22-23.

,,1 MOSSET lTU~I}ASPE ,Jorge. Op. cit. p. 378-379.

21 En la Argentina anotamos, entre otras, las siguientes publicaciones sobre el daño ala~ersona: IRIBARNE, Héctor Pedro. De los daños
a la persona. Buenos Aires:.EDIAR, 1993; PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral. Buenos-Aires: Hammúrabi, 1996; ZAVALA DE
GONZÁLEZ, .Matilde. Daños a las personas. Integridad sicofísica. 2-A. ed. Buenos"Aires: Hammurabi, 1990: ZAVALA DE
GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. Daños a las personas. (Pérdida de la vida humana). 2-B. Buenos Aires: Hammurabi,
1991; ZA VALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. Daños a las personas. (Integridad espiritual y social). 2-C. Buenos
Aires: Hammurabi, 1994. Además de diversos artículos publicados en revistas cabe señalar que el primer número de la Revista de
Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1992 está dedicado íntegramente a tratar el tema "Daños a la persona".

THEMIS 38
187
moral" que, como lo hemos señalado, en cuanto
dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un daño
psíquico de carácter emocional, por lo que está
comprendido dentro de la genérica voz de "daño a
la persona".
En efecto, la inclusión del" daño a la persona", que
no aparecía en el proyectado texto del mencionado
numeral, se produjo en la última y conclusiva sesión
de la Comisión Revisora del Proyecto de Código
Civil de13 de julio de 1984 convocada expresamente
por el Ministro de Justicia de aquel entonces, doctor
Max Arias Schreiber, sólo para revisar y efectuar los
ajustes finales de redacción al texto del Código. La
promulgación del Código, como estaba previsto, se
haría días después, e124 de julio del mismo año. Esta
circunstancia, como está dicho, impidió reabrir
cualquier debate, que hubiera sido extemporáneo
dada la índole de la reunión. Por ello, no pudo
contemplarse ni la supresión, como se ha dicho, del
daño" moral" del texto del artículo 1985 ni modificar
el contenido del artículo 1984 dedicado a regular lo
concerniente al daño moral con prescindencia del
daño a la persona. Por lo demás, si se reabría el
debate, probablemente no se hubiera obtenido la
incorporación del daño a la persona, como de hecho
ocurrió. Lo más que se pudo alcanzar en dicha
reunión, y ello constituyó un gran logro, fue
incorporar el daño a la persona entre aquellos daños
cuyas consecuencias o perjuicios deberían ser
indemnizados. Ello significó un notable paso
adelante en el lento pero necesario proceso de
protección a la persona.
Cabe recordar, a propósito de lo señalado en
precedencia, que la Comisión Revisora del Proyecto
de Código preparado por la respectiva Comisión
Reformadora, ante la cual se planteó la necesidad
de incorporar el daño a la persona dentro del texto
del Código Civil, no aprobó, en primera instancia,
la propuesta que se le sometía. Por ello, y tal como
se apunta en el párrafo anterior, hubo que esperar
una nueva y propicia ocasión para obtener casi
sorpresivamente, un 3 de julio de 1984, su inclusión
dentro del Código. Las vicisitudes ocurridas en esta
oportunidad están por nosotros narradas en un
trabajo anterior, al cual remitimos al lector curioso
por obtener mayor información al respecto 22 . Este
capítulo pertenece, como lo ha de advertir el lector,
a la historia interna del Código Civil.
22 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en eLderecho de las personas, ob cií. p. 270-271.
23 José León Barandiarán denota su perplejidad en el Tomo VI de la Exposición de Motivos del Código civil de 1984 dedicado a la
Responsabilidad Civil Extracontractual, mientras que Fernando de Trazegnies lo hace en: Para leer el Código"CiviL Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, 1984. p.231.
THEMIS 38
188
Algunas veces se nos ha preguntado la razón por la
cual recién a última hora, días antes de la
promulgación del Código Civil, se acordó incorporar
en el citado artículo 1985 el daño a la persona. Más
allá de la coyuntura antes narrada, nuestra invariable
respuesta ha sido siempre que no fue tarea fácil que
se aceptase en el Perú de las décadas anteriores a la
del noventa los alcances del novedoso concepto de
"daño a la persona". La formación, cerradamente
individualista-patrimonialista, a la que habíamos
estado sometidos los juristas de nuestro país,
impedía la rápida y fácil comprensión de la
trascendencia y de la necesidad de proteger al ser
humano de todo daño tal como hasta ese momento
se venía tutelando las consecuencias de daños a las
cosas. La aceptación de la figura del daño a la
persona suponía sustituir la concepción
individualista-patrimonialista por una visión
humanista del hombre y del mundo. Esta situación,
actualmente en trance de ser superada, fue la que
motivó que, en un primer momento, juristas de la
talla de José León Barandiarán o de Fernando de
Trazegnies manifestaran su perplejidad frente a la
2
noción de daño a la persona • Ello es del todo
explicable ya que hasta ese momento ningún jurista
en nuestro país, ni tan siquiera en el ámbito
latinoamericano, se había referido a los alcances del
concepto" daño a la persona", como tampoco había
ocurrido hasta aquel entonces en otros muchos
países del mundo alejados de nuestro
subcontinente ..
Ante lo expuesto, en relación con la tardía
incorporación del daño a la persona en el artículo
1985 del Código Civil, quedaron dos concretas tareas
que enfrentar para cuando se presentase la
oportunidad de revisar el Código Civil de 1984.
Teníamos la esperanza de que en esta coyuntura
sería factible proponer algunas enmiendas
destinadas a perfeccionar y actualizar su texto y que
ellas serían positivamente acogidas. Estimamos que
esa ocasión ha llegado, ya que se encuentra en
funcionamiento, como es sabido, una Comisión
creada por el Congreso de la República para
proponer, precisamente, las enmiendas necesarias
al Código civil de 1984.
La primera de las dos antes mencionadas tareas
pendientes es la de reformular el contenido del
artículo 1984 para sustituir el tratamiento del "daño
moral", que ahí aparece, por el del" daño a la perso-
na". La segunda, se debe concretar a eliminar del
nuevo texto del artículo 1985 la referencia al "daño
moral" en cuanto que, como se ha señalado, esta
noción específica de daño emocional está incluida
dentro de la genérica voz de "daño a la persona".
Sabemos que esta tarea no será nada fácil dada la
fuerza de la tradición que tiende a confundir, como
si fueran de la misma categoría, el genérico daño a la
persona con el específico daño moral. No obstante
observamos que, dados los quince años transcurridos
desde la promulgación del Código Civil, se ha
generado un proceso de positiva reflexión en tomo
a los alcances de dichos conceptos lo que hace
presumir que en próximo futuro se logre el total
esclarecimiento conceptual del tema que nos ocupa.
En el curso del proceso de revisión del texto del
Código Civil de 1984, la Sub Comisión encargada de
redactar el anteproyecto de articulado -aún
inconcluso- sobre la parte correspondiente a la
Responsabilidad Civil, ha contemplado esta situación
y ha acordado someter a la Comisión de Reforma, en
su oportunidad, una propuesta para modificar. tal
como lo venimos postulando, el contenido de los
artículos 1984 y 1985 del Código Civil.
Como está dicho, la referida Sub Comisión de la
Comisión de Reforma del Código Civil ha cumplido
en primera instancia con revisar, en el curso de 1997,
el contenido del artículo 1985 del Código Civil,
habiendo acordado suprimir, por la razón expuesta
en el párrafo anterior, el concepto de "daño moral"
del nuevo numeral que lo sustituya. El texto del
proyectado artículo es el siguiente:
"Artículo 1985.- La reparación se calcula en
consideración al valor del daño al momento de su
determinación y comprende todas las consecuencias
derivadas del acto u omisión generadoras del daño,
incluyendo el daño emergente, el lucro cesante y el
daño a la persona".
La mencionada Sub Comisión se apresta, así mismo,
a reconsiderar el contenido del artículo 1984 a fin de
sustituir la específica noción de daño "moral" por la
genérica y comprensiva de daño a la persona.
Después de todo lo expresado sobre el tema referido
al daño a la persona y el Código Civil peruano de
1984, podemos conduir que algunos aspectos de su
tratamiento han sido materia de positivos
comentarios a nivel de la ,doctrina comparada.
2. En los últimos, aproximadamente, quince años nos hemos ocupado constantemente de t"ste tema en casi todos los trabajos que hemos
realizado en torno a los diversos aspectos del daño a la persona. Así, podemos citar: El daño a la persona en el Código Civil peruano (1985)
Los estudiosos de nuestro Código Civil han centra-
do su atención, a veces con acentos polémicos, en el
hecho de que hemos incidido desde hace más de
quince años, con convicción, en la lógica y necesaria
sistematización del llamado daño "moral", para el
efecto de considerarlo, dentro de su concepción
tradicional y restringida, es decir, como equivalente
a dolor o sufrimiento. En esta su originaria
concepción, como está dicho, es tan sólo uno de los
múltiples aspectos comprendidos dentro del
genérico concepto de "daño a la persona". El daño
moral es un daño psíquico, de nivel emocional, que
no llega siempre y necesariamente a constituir una
psicopatía. Si así fuera, dejaría de ser daño emocional
o "moral" para adquirir la consistencia de una
enfermedad mental.
De otro lado, la doctrina ha comentado también
positivamente el desarrollo del "daño al proyecto
de vida" como una de las expresiones más
importante de lo que al daño a la persona se refiere.
Los comentarios son muy auspiciosos frente a esta
figura nacida en el Perú, la misma que va siendo
paulatinamente recogida por la jurisprudencia
comparada. Este hecho le otorga carta de ciudadanía
pues se demuestra su posibilidad de aplicación a
hechos de la vida ordinaria y cotidiana ..
4. ¿SEGUIREMOS IDENTIFICANDO "DAÑO
A LA PERSONA" CON DAÑO "MORAL"?
El debate sobre los alcances de la noción del" daño
moral" aún no se ha apagado. Muy por el contrario,
son aún numerosos los autores que, en vez de admitir
la existencia de un concepto genérico como el de
"daño a la persona", que es amplio y comprensivo
de todas las lesiones que se pueden inferir al ser
humano, han preferido, ante la presencia de un
conjunto numeroso e inédito de nuevos daños a la
persona no considerados anteriormente por la
doctrina, incluirlos, sin más y asistemáticamente en
nuestro concepto, dentro de la restringida noción de
daño "moral". Para obtener este resultado han tenido
que dejar atrás y superar la tradicional noción de
daño "moral, referida al dolor o sufrimiento (pretil/m
doloris) para, ampliando innecesariamente sus
fronteras conceptuales, incluir en esta noción todos
no sólo el específico daño emocional sino todos los
'imaginables daños a la persona. Es decir, utilizan un
concepto jurídicamente preciso, como el de "daño
moral", para ensanchar artificialmente sus linderos
al efecto de 'qU:e pueda acoger los hasta hace poco
impensados" daños a la persona"Z4 .
THEMIS38
189
No compartimos la posición que anteriormente he-
mos glosado. No comprendemos cómo, contando
en la actualidad con un nuevo concepto amplio y
genérico acuñado por la doctrina de vanguardia
como el de" daño a la persona", que es expresivo de
su objeto o contenido, se deba seguir empleando
una noción que, como la de daño "moral", tiene
tradicionalmente una muy precisa significación. N o
entendemos cómo es que para designar los múltiples,
inéditos e imprevisibles daños a la persona se deba
acudir a un expresión lingüística que no refleja el
contenido del concepto "daño a la persona".
El asunto nos resulta claro. Tradicionalmente el
único daño a la persona de carácter no patrimonial
era el llamado "daño moral" cuya indiscutible
connotación conceptual era y sigue siendo, en sentido
estricto, dolor o sufrimiento, es decir, pretium dalaris.
En tiempos recientes la doctrina y la jurisprudencia,
al redescubrir en la segunda mitad del siglo XX al ser
humano, empezaron a identificar nuevos daños,
como son los daños estéticos, a la vida de relación,
a la sexualidad, a la identidad, a la intimidad y, en
general, múltiples daños inferidos ya sea al cuerpo
como a la psique de la persona. Aún más, se ha
demostrado la existencia de un daño radical como
es aquel que incide sobre el ejercicio de la libertad y
que supone la frustración de un proyecto de vida.
Esta nueva realidad, que desborda los estrechos y
precisos límites conceptuales del "daño moral",
exigía de un nuevo concepto, mucho más amplio,
comprensivo y genérico, que abarcara la infinita
gama de daños que se podían inferir al ser humano
aparte del conocido" daño moral". Elnuevoconcepto
acuñado por la doctrina más alerta, y que es
descriptivo de esta nueva y compleja realidad, es el
de "daño a la persona".
Por lo demás, cabe señalar que se sigue utilizando
indebidamente el calificativo de "moral" -cuya
precisión conceptual nadie ignora- para aplicarlo
con notoria inexactitud a un tema que es -¡quién lo
duda!- exquisitamente "jurídico". Es lícito que
imaginemos que los autores que siguen esta línea de
pensamiento podrían ser extremadamente
cuidadosos o exageradamente respetuosos de la
tradición o. tal vez, nada o poco inclinados a innovar
o a rectificar añejos errores. Podrían ser quizás
partidarios de mantener un status qua en el campo
del Derecho. Sea cualquiera de éstas, u otras, las
razones que se puedan esgrimir para incluir los
daños a la persona en el concepto restringido de
"daño moral", seguimos sin percibir nítidamente la
necesidad de esta innecesaria como no justificada
actitud que, desde nuestra perspectiva, no se abre a
los nuevos tiempos.
No podemos olvidar que los autores franceses,
anteriores o contemporáneos a la promulgación del
Código Civil de su país de 1804, utilizaban con cierta
frecuencia el concepto "moral" para calificar a ciertas
instituciones jurídicas. Es el recordado caso, entre
otros, de la expresión "persona moral" que
corresponde al contemporáneo y generalizado
concepto de "persona jurídica", el mismo que fuera
elaborado por la pandectística alemana. Al final,
con el transcurrir del tiempo y pese a no ser preciso,
el término de "persona jurídica" se ha impuesto en
la doctrina y se concreta a nivel legislativo y
jurisprudencia!. Son escasos, por ello, los autores
que continúan empleando la expresión "persona
moral" para referirse a la "persona jurídica".
Consideramos, sin embargo, que la expresión
"persona jurídica" deja de lado a la persona natural,
que es tan jurídica como aquélla. Por ello, somos de
la opinión de emplear la expresión "persona
colectiva" que es descriptiva de su objeto, ya que se
le opone no a la persona "natural" sino a la persona
25
individual . La Comisión Reformadora del Código
Civil de 1936 aceptó en un primer momento esta
propuesta para luego, finalmente, desestimarla en
aras de la tradición.
Tenemos, por consiguiente, un antecedente a seguir.
Si se ha sustituido, con razón, la expresión "persona
moral" por la de "persona jurídica" no compren-
demos qué sólida razón pueda oponerse a la
tendencia a reemplazar el término "daño moral"
por el de "daño a la persona". El llamado daño
moral no desaparecerá por esta causa. Tan ~ólo se le
considerará, en cuanto daño emocional, como uno
de los numerosos daños que se pueden infringir a la
persona.
De otro lado, el concepto" daño" comprende tanto
el evento dañosos en sí mismo como sus

en el Libro Homenaje a José León Barandiarán, reproducido posteriormente como un capítulo de libro del autor titulado: Nuevas
tendencias en el derecho de las personas. Op cit.]'_ 307 Yss. También se ha tratado del tema en el libro del autor: Protección jurídica de
la persona (1992). Op cito p. 168 Yss, así como en casi todos los trabajos posteriores dedicados a este asunto, que han sido citados en el
curso de este trabajo, y q:¡e han sido publicados principalmente en las revistas Derecho de la Pontificia Universidad Católica, Scribas,
y principalmente en THEMIS - Revista de Derecho.

25 En el proyecto de Libro Primero sobre et'Derecho de las Personas, que preparamos en nuestra condición de ponentes, distinguimos
a las personas en individuales y colectivas en vez de naturales y jurídicas. Seguíamos, en este sentido, el mismo modelo que tendría su
concreción legislativa en el Código Civil de Portugal de 1967.

THEMIS38
190
consecuencias o perjuicios. Es decir, lo que algunos
autores suelen designar como daño-evento y daño-
consecuencia. No es lo mismo un golpe en la cabeza
-que deja como huella estática una determinada
lesión- de las variadas consecuencias que ese daño
puede acarrear, desde el simple daño emocional (o
moral) hasta una hemiplejia que impide a la persona
movilizarse. Es posible distinguir las dos vertientes
o dos caras de la moneda como son la lesión en sí
misma -el golpe en la cabeza- de sus consecuencias.
El concepto daño comprende ambas situaciones. En
el concepto daño moral, en cuanto sinónimo de
dolor o sufrimiento, no se incluye la lesión en sí
misma -daño biológico- ni las otras varias y graves
consecuencias diferentes al "dolor" o" sufrimiento"
que experimenta la persona.
Por nuestra parte, como lo hemos puesto de
manifiesto en anteriores trabajos y lo venimos
reiterando, el mal llamado "daño moral" es sólo un
daño emocional, es decir, de raigambre sicológica
que, sin embargo, no llega a constituir una psicopatía
aunque, teóricamente, podría derivar en ella si es
que el dolor es persistente, intenso y depresivo, por
ejemplo ..
Citaremos, por reciente e ilustrativo, el caso de un
conocido y valioso profesor de la Universidad de
Córdoba, en la Argentina, quien insiste en incluir los
más variados daños a la persona dentro del concepto
de daño "moral". En tiempos recientes, en un
documentado libro titulado "Daño moral", Ramón
Daniel Pizarro es decidido partidario de otorgar al
daño moral una connotación conceptual diversa a la
que siempre ha tenido, es decir, a la de significar tan
sólo dolor o sufrimiento (pretium doloris), para,
superando esta tradicional y arraigada noción, de
suyo restringida, ampliarla al infinito para que,
dentro ella, se comprenda la multitud de nuevos
dailos que se pueden ocasionar a la persona.
En el citado libro, Pizarro afirma que "quienes
valoran al llamado daño moral a la persona como
daño extrapa trimonial-cualquiera sea la designación
que se asigne- suelen caer en el grave error de
concebir al daño moral como una noción restringida,
circunscrita al pretiu11l doloris". Además, se muestra
contrario a considerarlo -citando al autor de este
trabajo- como tan sólo un menoscabo transitorio,
temporal, mitigable por el transcurso del tiemp026.
Sobre la base de una concepción amplia del daño
moral, lo que supone a nuestro entender
encontrarnos frente a un I:1Uevo y distinto concepto,
Pizarra descarta la concepción del daño a la persona
2' PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral. Buenos Aires: Hammurabi, 1996. p. 83.
tal como ha sido elaborada por un sector de la
doctrina contemporánea.
En nuestro concepto, no constituye "grave error",
como sostiene Pizarro, considerar al daño moral
como una noción con un contenido limitado al dolor
o sufrimiento derivados de cualquier evento dañoso.
Esta es la acepción histórica de "daño moral". Este
es el concepto restringido que le otorga la más
autorizada doctrina, que se enraíza en la tradición
romana, al definir al llamado daño "moral" como
pretiu11l doloris. ¿O resulta acaso que el dolor o
sufrimiento es la única manifestación del daño a la
persona?
En síntesis, Pizarra no acepta que los daños a la
persona se llamen por su nombre y que se les
designe como lo que son, es decir, como" daños a la
persona", sino que prefiere nominarlos como" daños
morales", para lo cual" estira" el tradicional concepto
de daño moral para que sus tradicionales estrechas
fronteras se extiendan y dilaten al máximo posible,
al punto tal de comprender dentro de ellas una
multitud de daños a la persona que tienen de suyo,
una significación diversa a la de daño "moral".
Según esta pretendida, nueva y amplia concepción
del daño moral, la pérdida de una pierna, un trauma
psíquico o un daño al proyecto de vida serían, en vez
de "daños a la persona", simplemente diversas
manifestaciones del "daño moral".
El ser humano, lo hemos reiterado con frecuencia, es
una unidad sicosomática sustentada en la libertad.
Es decir, el ser humano está dotado de un cuerpo o
soma, de una psique y de una inherente capacidad
para ejercer su libertad en cuanto núcleo existencial.
Es este complejo ente -cuya estructura no es sólo
"moral" - el que puede ser dañado en cualquiera de
sus múltiples aspectos. No vemos, por ello, la
necesidad de seguir utilizando una restringida
noción, como es la de "daño moral" -que no es otra
cosa que pretiu11l doloris- para incorporar en estas
estrechas fronteras conceptuales todos los daños
posibles e imaginables que se pueden causar a la
persona. El daño al ser humano -en cuanto persona
para el Derecho- es lo que conceptualmente
constituye el daño a la persona.
, La respetable tendencia conservadora que persiste
en seguir empleando antiguos conceptos para
designar nuevas realidades nos recuerda, tal como
lo hetnós manifestado, a aquellos autores que, por
much; tiempo, se negaban a designar, a lo que ellos
mentaban como "persona moral", con su
THEMIS38
191
denominación de "persona jurídica". Hubo que es-
perar un largo tiempo para que ello sucediera. Lo
mismo ocurrió con aquellos otros autores que se
resistían a llamar a la "persona por nacer" como lo
que es: un ser humano "concebido".
Tenemos la impresión de que aquel sector de la
doctrina que insiste en seguir utilizando el concepto
de daño "moral" está más preocupado por supeditar
la realidad al rígido corsé de las normas y de los
estereotipos, en vez de adecuar conceptos y normas
a la expresiva realidad que se tiene ante sí. En vez
de utilizar viejos moldes, antiguas formas
conceptuales, construidos para contener otras
distintas realidades debemos, frente a nuevos objetos
y circunstancias de la vida, crear nuevos conceptos
y nuevas normas para mentarlos, describirlos y
distinguirlos. Los conceptos, bien lo sabemos, son
"descriptivos" de los objetos que mentan; por lo que
el concepto de daño "moral" fue creado en su
momento para referirse a la realidad que conocemos
como "dolor" o "sufrimiento". Ante inéditas
realidades, por lo tanto, debemos emplear nuevos
conceptos, siempre descriptivos de su objeto. Por
ello, ante los daños a la persona, que no se constriñen
al dolor o sufrimiento, debemos construir nuevos
conceptos descriptivos de estas inéditas realidades.
y qué mejor que designar estos daños con el genérico
y adecuado concepto de "daño a la persona". ¿O
acaso para describir, aludir o mencionar estos daños
debemos usar otros conceptos que ya tienen una
especial significación, como es el caso del mal
llamado daño "moral? ¿Existe tan sólo un daño
"moral" cuando el ser humano pierde una mano?
La respuesta es obvia.
Consideramos que un sector de la doctrina, más que
atender a lo que acontece en la realidad de la vida
para, a partir de ella y después de una debida
valoración, crear las pertinentes instituciones y
normas reguladoras de la realidad, pareciera que se
esfuerza por encasillar la vida en los moldes de una
normatividad existente en códigos o leyes especiales.
Decimos esto porque Ramón Daniel Pizarro expresa,
después de argumentar que los daños a la "persona"
deben ser designados como daños "morales", que
"en síntesis, en nuestro Código Civil (el argentino)
sólo se establecen dos tipos de daño: daño
patrimonial (emergente y lucro cesante) y daño
moral". Por lo tanto, sujetándose a esta
normatividad, ya superada por la realidad de la
vida, Pizarro concluye que "las lesiones a la
27 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, dt., pág. 85.
2S PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral. Op cit., en nota de la pág. 88.
THEMIS38
192
integridad sicofísica, a la estética, a la vida de rela-
ción constituyen formas de lesividad, que pueden
generar -según la índole de los intereses afectados
y de las proyecciones (patrimoniales o espirituales)
de sus consecuencias- daño patrimonial o daño
moral (o ambos),,27. Es decir, Pizarro se ciñe a la
normatividad preexistente para desestimar la
genérica categoría de daño a la persona. Priman, en
este caso, los conceptos, las meras formas, sobre la
realidad de la vida humana intersubjetiva.
Otro pasaje del libro de Pizarro, por lo demás
elocuente para comprender la posición del profesor
de Córdoba, es aquel en el que estima que entre los
diversos términos que se utilizan en doctrina
comparada para designar al daño moral-como son
perjuicio moral, daño extra patrimonial, daño no
patrimonial, daño a la integridad espiritual- prefiere
el de" daño a la integridad espiritual". Fundamenta
esta preferencia en que ella "refleja más
acabadamente la esencia misma del menoscabo que
es siempre un "daño jurídico". Si para Pizarro la
"esencia misma" del menoscabo que se genera por
el daño "moral" es siempre jurídico, cabe
preguntarse entonces la razón por la cual sigue
utilizando la expresión "moral" para referirse a lo
que, esencialmente y como él mismo lo reconoce, es
un daño "jurídico". De otro lado, al considerar el
autor que" daño a la integridad espiritual" es el que
goza de su preferencia entre los anteriormente
nominados, pareciera que sólo aprecia en el daño
"moral" un aspecto espiritual, vinculado con el
núcleo existencial de la persona, dejando de lado el
daño sicofísico o sicosomático. El "daño a la
integridad espiritual" no es tampoco descriptivo de
su objeto, pues quedan fuera de sus lindes
conceptuales una multiplicidad de daños que,
preponderantemente, no son" espirituales,,28
A este propósito no podemos olvidar que el ser
humano no es sólo espíritu. Es, también, naturaleza.
Por algo somos, en este último sentido, animales
mamíferos. El ser humano, enraizado en la
naturaleza, adquiere dignidad por ser, además,
espiritual. Es decir, por su intrínseca calidad
ontológica de ser libertad. Una completa y correcta
comprensión del ser humano lo debe aprehender en
esta su compleja realidad. Por ello, tiene razón ese
fino filósofo cristiano, que es Emmanuel Mounier,
cuando sostiene que el "espiritualismo y el
moralismo" resultan "impotentes" para describir
lo que es el ser humano integral "porque descuidan
las sujeciones biológicas y económicas". Es así que
nos muestra, siempre con razón, que en este empeño
resulta también impotente "en igual medida, el
materialismo, por la razón inversa". Es así que,
como expresa el autor, que es cierto que la vía del
instinto y la explicación por la economía "son una
vía de aproximación a todos los fenómenos
humanos, inclusive los más elevados". Pero, añade
con precisión, que" en cambio, ninguno, ni siquiera
el más elemental, puede ser comprendido sin los
valores, las estructuras y las vicisitudes del universo
personal, inmanen te en calidad de fin a todo espíritu
humano, y al trabajo en la naturaleza"z9 .
Hay a~n más argumentos que se nos ofrecen para
explicar la posición adoptada por Pizarro. En efecto,
en otro párrafo de su obra expresa el autor que, pese
a lo argumentado con referencia al daño a la
integridad espiritual, "preferimos utilizar el término
daño (o agravio) moral por adecuarse mejor a
nuestras tradiciones y, además, por ser el que utiliza
la ley a la hora de su regulación legal,,30 . En síntesis,
encontramos expuestos en este pasaje los dos
cardinales argumentos esgrimidos por Pizarro para
seguir utilizando el concepto de "daño moral" en
vez de el de "daño a la persona": el respeto a la
tradición y la adecuación a la ley. Ciertamente, no
compartimos este punto de vista, pues ni una
tradición, por más antigua que sea, ni una norma
legal pueden detener el avance de la ciencia jurídica
cuando esta se ciñe a la realidad de la vida. La vida,
expresada en las conductas humanas intersubejtivas,
es la que señalan el camino del Derecho después de
ajustarse a una correcta valoración. Las normas
regulan, valiosamente, una realidad humana
preexistente. Debemos, por ello, en dinámica actitud
sustituir todas aquellas normas que distorsionan,
desnaturalizan o desvirtúan la realidad de la vida,
que es donde se genera primariamente el Derecho.
Quien, contrariamente a la posición adoptada por
Pizarro, no se resigna a seguir utilizando el
inadecuado concepto de daño "moral" para designar
el daño a la "persona" es el jurista argentino Ricardo
Lorenzptti. Según este autor, el proceso evolutivo de
la vida humana de relación nos sitúa en una
simultánea y paralela evolución del Derecho, en
cuanto todo lo que está en la vida está en el Derecho.
Para Lorenzetti, la lenta y paulatina evolución del
Derecho justificaría la sustitución del restringido
2" MOUNIER, Emmanuel. EJ personalismo. Buenos Aires: Editorial EUDEB~A, 1962.,p. 15,.,,: ~
30 PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral. Op cit., en nota de la pág. 88,89.
31 LORENZETTI, Ricardo. El daño a la persona (Solución de casos de colisión de Derechos Fundamentales), En: La Ley. D-IOl3-n° n.
Buenos Aires, 1995,
concepto de daño moral por el más amplio y gené-
rico de daño a la persona, en la medida que esta
expresión refleja con mayor elocuencia los alcances
que la doctrina y la jurisprudencia le asigna a este
31
último concept0 . De acuerdo al pensamiento de
Lorenzetti, la doctrina y la jurisprudencia deberían
inducir a los legisladores a adecuar la ley a las
nuevas realidades de la vida.
Compartimos plenamente la posición de Lorenzetti,
la misma que valoriza a la jurisprudencia como
fuente del Derecho y a la doctrina como vivero de
constantes verificaciones de lo que sucede en la vida
para crear nuevas instituciones o perfeccionar las
existentes para adecuarlas a la cambiante realidad.
La vida es dinámica. El Derecho, que es
primariamente vida valorada y normada,. también
lo es. Reiteramos nuestra convicción de que todo lo
que está en la vida social está en el Derecho.
Los conceptos, en cuanto estructuras del
pensamiento, son intencionales en cuanto se refieren
a objetos de la realidad o a objetos creados por la
imaginación. Así, designamos con el concepto de
árbol una realidad del mundo, un objeto real, o con
el concepto de unicornio un objeto ideal, que no se
halla en el espacio sino tan sólo en el tiempo. Con el
concepto "daño moral" hemos designado una
experiencia humana como es la de "dolor o
sufrimiento" en tanto respuesta a un daño sufrido.
Frente a daños al cuerpo, a la psique, a la libertad,
que son contenidos diversos al de dolor o
sufrimiento, corresponde utilizar otro concepto,
diferente al de árbol, unicornio o daño moral, cada
uno de los cuales tiene una precisa referencia objetal.
A estos daños, que desbordan lo que se conoce como
dolor o sufrimiento, corresponde, como hemos
venido insistiendo, el concepto genérico, amplio,
comprensivo, de "daño a la persona".
Es satisfactorio comprobar que, aparte de la nuestra,
se alzan otras autorizadas voces coincidentes con
nuestra posición tendente a incorporar el tradicional
concepto de daño "moral" dentro del más amplio y
comprensivo de daño a la "persona". No se trata en
estos casos de un capricho lingüístico, o de un
superficial afán de innovar por innovar o de atribuir
diversas "etiquetas" a un mismo objeto, sino que
esta actitud responde primariamente a una
comprensión de lo que estructuralmente es el ser
THEMIS38
193
humano. Como lo hemos sostenido en otras sedes,
a través de los años, quien no conoce, lo mejor que
sea posible, lo que es el ser humano, no está en
aptitud de comprender lo que sea el instrumento a
su servicio denominado "Derecho". No se puede
concebir al Derecho sin colocar al ser humano, tal
como es él, en el centro del sistema. No es
teóricamente posible proteger al ser humano,
individual y socialmente considerado, sino se conoce
a cabalidad el objeto a proteger. El conocimiento del
ser humano, eje y centro del Derecho, es previo a un
conocimiento del universo jurídico.
Estimamos de sumo interés continuar
reflexionando, con apertura mental y con serenidad
científica, en torno a los argumentos que sobre este
específico tópico de daño a la persona y sus alcances,
vierten juristas de reconocida trayectoria académica
y prestigio internacional, alcanzado por el mérito
de sus obras y de sus intervenciones en certámenes
científico-jurídicos. Nos referimos, entre otros, a
destacados profesores como Jorge Mosset Iturraspe
y Carlos A. Parellada, de la Argentina, Gustavo
Ordoqui Castilla, del Uruguay, Pietro Rescigno y
Francesco D. Busnelli, , de Italia, Víctor Pérez Vargas,
de Costa Rica, Clovis do Couto e Silva, del Brasil.
Todos ellos, y otros más, enfatizan sobre el acierto
del Código Civil peruano de 1984 al haber
incorporado en su artículo 1985 el daño a la per-
sona, sin limitación alguna, así como los aportes de
la doctrina nacional en cuanto a este tema y,
puntualmente, sobre el concepto y consecuencias
del "daño al proyecto de vida". Del mismo modo,
se hace referencia al nítido distingo entre el daño a
la persona y el daño moral.
5. DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO
MORAL EN LA DOCTRINA JURÍDICA
LATINOAMERICANA
Desde que empezáramos a tratar el tema del daño a
la persona comprendimos que el mal llamado daño
moral, en cuanto dolor o sufrimiento (pretium doloris),
era un daño psíquico, más precisamente emocional,
por lo que quedaba comprendido, como lo hemos
reiterado, dentro del genérico daño a la persona. El
daño a la persona, como lo hemos manifestado, es
un daño psicosomático cualquiera o un daño a al
ejercicio de la libertad en cuanto "proyecto de vida".
Por lo tanto, como es comprensible, todos y cualquier
daño al ser humano, cualquiera sea su especie o tipo,
32 MOSSET ITURRASPE, Jorge. El dañO a la persona en el Código Civil peruano. En: Los diez años del Código Civil peruano: balance
y perspectivas. Tomo I. Lima: W.G. Editor, :1'995. p. 213.
33 MOSSET ITURRASPE, Jorge. El daño a la persona en el Código Civil peruano, Op cit. p. 213.
THEMIS38
194
es, genéricamente, un daño a la persona. Los otros
daños son daños a las cosas, a los objetos mundanales.
Esta posición, desde la década de los ochenta, la
hemos reiterado en todos los trabajos que hemos
dedicado al daño a la persona así como los referidos
al daño psíquico y al daño al proyecto de vida. A
ellos nos hemos referido en su lugar.
Son cada día más numerosos los autores que, tanto
en Europa como en Latinoamérica, se han
convencido del acierto y pertinencia lingüístico-
conceptual de utilizar la expresión "daño a la
persona" para designar con este concepto todos los
variados daños que se pueden ocasionar al ser
humano. En esta oportunidad nos referiremos a los
autores latinoamericanos pues de los europeos nos
hemos ocupado en precedentes trabajos sobre la
materia.
Con ocasión del Congreso Internacional realizado
en la Universidad de Lima en setiembre de 1994
para conmemorar los diez años de vigencia de
nuestro Código Civil, Mosset Iturraspe se ocupó del
importante y polémico tema referido al concepto y
alcances del daño moral en su relación con el daño
a la persona. En dicha oportunidad el maestro
argentino destacó la clara distinción que existe entre
el daño a la persona y el daño moral. En su ponencia
sobre «El daño a la persona» expresa que «la sanción
del Código Civil del Perú de 1984, con su artículo
1985, al separar el daño a la persona del daño moral,
logró un resultado sorprendente: permitió que el
velo que oscurecía nuestra visión cayera; que los
prejuicios o preconceptos que nos ataban a una
clasificación decimonónica fueran dejados de lado;
posibilitó el paso del conceptualismo al realismo, en
una materia tan humana y sensibilizada» 32.
Mosset Iturraspe fue enfático al sostener con toda
razón en dicha oportunidad que «la reparación del
dolor es ahora un capítulo pero no toda la materia»
y que «con el dolor o sin él, se debe respetar la
intimidad, la salud, entendidos de una manera plena
e integra!». Por ello, sostiene con clara percepción
que «el centro de la cuestión no es más el dolor: es el
hombre, la persona, su dignidad, sus virtualidades,
. 33
sus apetenCIas» .
Por todo lo expuesto Mosset Iturraspe, en su ponen-
cia «Más allá del daño moral: el daño a la persona»,
puede sostener con sólidos argumentos que la ex-
presión «daño moral» es «una antigualla, el daño
moral es un resabio de otros tiempos que ha perma-
necido por nuestras debilidades, por nuestras tor-
pezas», por nuestro «aferrarnos a las tradiciones
jurídicas»3.j .
Continuando con su lúcido análisis del problema
concerniente al daño moral, el prestigioso autor
argentino estima que algunos autores se resisten a
eliminar en los Códigos Civiles la específica categoría
del daño moral, sustituyéndolo por el más amplio y
comprensivo concepto de daño a la persona, sólo por
razones vinculadas «con su prestigio, con su abolengo,
con su tradición jurídica». Alejándose de esta posición,
el profeso}" Mosset Iturraspe reiteró en aquella ocasión
que « hay que dejar de lado la categoría del daño
moral, hay que omitirla de los códigos para sustituirla
por la de daño a la persona». La afirmación del
profesor santafecino se sustenta en varias
contundentes razones como son, entre otras, que «el
daño moral, en primer lugar, es absolutamente
impreciso desde sus orígenes, desde su denomina-
ción, desde su comprensión». Al inquirir por lo que
significa realmente el daño moral se respondía, con
realismo, «que el llamado daño moral no es otra cosa
que un simple daño jurídico, un daño a la vida de
relación que otro me causa». De ahí se puede sostener
con Mosset Iturraspe, con toda verdad, que el
denominado daño moral «no es un problema de
eticidad resentida, de mi moral que me reprochan.
No es moral, es jurídico. ¡Y se llama moral!»35.
Habría que recordar en este caso que, por razones
tradicionales, a la persona que actualmente se
identifica como «jurídica» se le designó, tal como lo
hemos recordado, como «persona moral».
Felizmente los juristas fueron, poco a poco,
eliminando de su léxico la expresión «persona moral»
para designarla como lo que es, es decir, una persona
«jurídica», una persona para el Derecho. Ante esta
saludable reacción frente a una equivocada tradición,
cabe esperar que los juristas, por idénticas razones,
abandonen, aunque sea lentamente en el tiempo, la
expresión «daño moral» para aludir a un específico
«daño jurídico» que, en el caso bajo tratamiento,
consiste en un «daño a la persona», obviamente de
naturaleza jurídica. Es, en síntesis, un daño jurídico
que lesiona a la persona en cualquiera de sus
múltiples «maneras de ser».
J. MOSSET lTURRASPE, Jorge. Mas allá del daño moral: el daño a la persona.·,E~:Los dt~z años del Código Civil peruano: balance y
perspectivas. Tomo II. Lima: W ..(; Editor, 1995. p. 408.
" MOSSET ITURRASPE, Jorge. Mas allá del daño moral: El daño a la persona. Op cit. p. 406-407.
Jh ORDOQUI, Gustavo. Pautas y criterios para la evaluación judicial del daño a la persona. En: Los diez años del Código Civil peruano:
balance y perspectivas. Tomo II. Op. dl. p. 413.
¿A qué obedece que Mosset Iturraspe haya percibi-
do, con tal nitidez conceptual, los alcances del daño
a la persona así como la definida distinción entre
daño moral y daño a la persona? La respuesta fluye
de manera rápida. Mosset Iturraspe no pertenece a
la categoría de juristas dogmáticos que sólo nave-
gan, dotados de conocimientos y con suma destre-
za, por los vericuetos y meandros normativos del
derecho. Por el contrario, él no se desplaza única-
mente a nivel de la Dogmática Jurídica para com-
prender las cimas y las simas del Derecho. Mosset
Iturraspe no se deja atrapar por la red de las cons-
trucciones conceptuales con despreocupación por
sus contenidos humanos y por los valores en ellos
vivenciados. El profesor de Santa Fe y Buenos Aires,
sin dejar de lado la dimensión normativa del
Derecho, la trasciende, única manera que nos permite
obtener una visión global y completa del Derecho,
alejada de toda distorsión unilateral.
Al trascender la pura e imprescindiblenormatividad,
Mosset lturraspe encuentra al ser humano, de carne
y hueso, artífice y destinatario del Derecho. Se tropieza
con una persona que no es otra cosa que una unidad
sicosomática sustentada en su libertad. Asume al ser
humano en su bidimensionalidad estructural y lo
concibe como un ser espiritual que vivencia valores.
Visto el Derecho desde estas fundamentales
perspectivas, es decir, de la existencial y de la
valorativa, es posible, con facilidad, comprender cómo
el daño al proyecto de vida, que compromete la
libertad del ser humano, es el daño más grave a que
puede estar sometida la persona. Y sólo también, al
considerar al ser humano como una unidad
sicosomática, se puede comprender, con igual
facilidad, que elmal llamado daño "moral" ,en cuanto
dolor o sufrimiento, es decir, en tanto daño emocional,
integra el genérico concepto de daño a la persona. ¿O
es que lo moral no es inherente a la persona?
En esta misma posición en cuanto a los alcances del da-
ño moral se sitúa el destacado jurista uruguayo Gusta-
vo Ordoqui Castilla. Sostiene, con meridiana claridad,
que «el daño personal es un concepto genérico dentro
del cual el daño moral no es nada más que una especie,
pues existen toda una serie de lesiones a la persona, en
las que no se afecta básicamente su sentimiento, no se
causan sensaciones de dolor, pero no obstante se afecta
a la dignidad o a la integridad de la persona» 36. Para
. . e ~ •
THEMIS38
195

Ordoqui, como para muchos otros juristas de nues-
tro subcontinente, en el daño moral «se destaca la
existencia de una lesión psíquica, una afección a los
sentimientos, una sensación de dolor, de sufrimien-
to, que tiene la fuerza, intensidad y duración, que
dependerá de la persona». Es decir, y como también
lo anota el autor, «lo que se afecta concretamente es
un estado de ánimo», por lo que el «daño moral se
caracteriza por ser esencialmente transitorio, y tien-
de a desaparecer con el tiempo» 37. Nos complace la
coincidencia de puntos de vista existentes entre el
enjundioso profesor uruguayo y el autor de este
trabajo.
Como se advierte del análisis de todos los agudos
como profundos comentarios vertidos por
profesores latinoamericanos, anteriormente
glosados, es cada día mayor el número de autores
que comprenden que el llamado "daño moral" es
tan sólo un aspecto del más genérico daño a la
persona, tesis que venimos sosteniendo con
insistencia desde la década de los años ochenta,
época en que replanteamos la sistematización del
daño a la persona.
Es por todo lo expresado en precedencia que Mosset
Iturraspe, refiriéndose a nuestro Código Civil de
1984, considera que «tal vez lo que ha faltado en el
Proyecto del 84, y yo desearía que no faltara en esta
reforma que está en gestación, es el coraje, la deci-
sión que a veces hay que tener para romper esas
fórmulas que tienen una larga tradición jurídica
como rompimos las fórmulas de los daños y perjui-
cios». En relación con la justa preocupación expre-
sada por Mosset Iturraspe es del caso recordar lo
que en párrafos anteriores hemos explicado en el
sentido de que, pese a nuestra convicción de elimi-
nar el concepto de" daño moral" como voz autóno-
ma en los artículos 1984 y 1985 de nuestro Código
-desde que esta voz se integra dentro de la de
"daño a la persona" -, ello fue imposible porque por
aquella época no todos los codificadores veían aún
con suficiente claridad la novedosa distinción de
género a especie que existe entre" daño a la perso-
na" y" daño moral". Como apreciaremos más ade-
lante, esta situación ha sido ya superada a nivel de
la Sub Comisión encargada de redactar el proyecto
de enmiendas al Código Civil de 1984 en lo concer-
37 ORDOQUI, Gustavo. Pautas y criterios para la e"aluación judicial del daño a la persona. En: «Los diez años del Código Civil peruano;
balance y perspectivas». Tomo II. Op. cit. p. 413.
JH La referida Sub Comisión, cuya coordinación corre a cargo de quien esto escribe, está ín~graªa por el doctor Carlos Cárdenas Quirós.
Participan en ella los asesores doctores Gastón Fernández Cruz, Lizardo Taboada y Eduardo Seminario Stulpa.
6
MOSSET !TURRAPE, Jorge. Mas allá del daño: el daño a la persona. En: Los diez años del Código Civil peruano; balance y perspectivas.
34
Tomo Il. Op cit. p.413.
THEMIS38
196
38
niente a la Responsabilidad Civil • En efecto, en el
proyecto que está en proceso de elaboración se ha
eliminado la voz "daño moral" en los artículos
citados, habiendo sido sustituida por la de "daño a
la persona". Esperemos que esta posición, en su
momento, sea acogida por la Comisión de Refor-
ma.
Mosset Iturraspe, reflexionando sobre el tema del
Derecho de Daños se pregunta, con impecable lógica,
en torno a ciertas dogmáticas afirmaciones: «¿Por
qué daños y perjuicios o esa otra, que todavía
seguimos repitiendo, que hay que tener en cuenta la
moral y las buenas costumbres? Pero qué es la
moral sino las costumbres, y las buenas costumbres
sonIa tradición».39 En efecto, son todavía numerosos
los hombres de Derecho que no consideran que en el
concepto "daño" se integran la lesión, considerada
en sí misma, o daño-evento, y las consecuencias o
perjuicios derivados de la misma, o daño-
consecuencia. Ambas situaciones vendrían a ser
como las dos caras de una misma moneda, pues si
no hay lesión no hay perjuicios y viceversa. De otro
lado, también no es infrecuente apreciar como
conceptos equivalentes los de "moral" y "buenas
costumbres". Estimamos, con Mosset Iturraspe, que
la moral es subjetiva mientras que las costumbres
constituyen la llamada moral social.
Mosset Iturraspe, luego de recordarnos los dos casos
antes citados, donde los juristas acríticamente rinden
culto a una equivocada tradición, concluye
expresando que esa misma muletilla, que aprendió
desde sus primeros años de estudiante, es la que se
repite tratándose del «daño mora!». Y luego de esta
comprobación es dable preguntarse si seremos
capaces los juristas peruanos de dar un salto de
calidad a fin de atender los fundados reclamos que
nos formula el maestro Mosset Iturraspe, los que no
fueron escuchados en el momento en que se elaboró
el Código Civil de 1984. Estimamos que en la
actualidad, dada la actitud unánimemente a,sumida
por los miembros de la Sub Comisión de reforma de
la parte correspondiente a la Responsabilidad Civil
en el Código vigente, antes reseñada, podríamos
considerar que existe la probabilidad de que
logremos tan ansiada meta. Así, obtendríamos
atender la razonable crítica del eminente jurista
argentino cuando, refiriéndose al artículo 1985 del
Código Civil peruano -que menciona independien-
temente «daño la persona» y «daño moral»- ad vier-
te que «esta actitud contradictoria o si se quiere
pleonástica, que es una reiteración, una repetición
en el modo de enfocar el mismo menoscabo». Como
se desprende de lo escrito en estas páginas compar-
timos plenamente la posición puesta de manifiesto
por Jorge Mosset Iturraspe.
Frente a la justa y lógica observación de Mosset
Iturraspe, cabe entonces hacer patente, a su vez,
nuestra frustración al no haber podido, pesE:: a nuestra
propuesta, superar dicha contradicción cuando
formul,ábamos el Código Civil de 1984. El ambiente,
en aquel entonces, no era propicio. Cuando nos
hallamos en el umbral de un nuevo milenio estamos
convencidos de que los juristas peruanos estamos en
condiciones para dar un paso a tan importante como
es el reajuste conceptual de los citados numerales
1984 y 1985 del Código Civil. Esperamos, con
convicción, que ello ocurra en un próximo futuro. Se
ha logrado un avance importante cuando la Sub
Comisión encargada de elaborar las enmiendas a la
parte de la responsabilidad civil de nuestro Código,
como está dicho, ha acordado subsumir el concepto
de daño moral dentro del más genérico de daño a la
persona. De ahí que ha eliminado toda referencia
específica al daño moral en el proyecto que viene
preparando y que, en su oportunidad, someterá al
pleno de la Comisión de Reforma. En este sentido, de
aprobarse el proyecto, se modificaría la redacción de
los artículos 1984 y 1985 del Código Civil y todos
aquellos que les son concordantes.
Como se advierte de todo lo precedentemente
expuesto, el enfoque y los argumentos esgrimidos
por Mosset Iturraspe y Ordoqui Castilla son
decisivos para una mejor comprensión del asunto
referente a los alcances y destino del mal denominado
daño "moral". Por ello, consideramos que no es
necesario agregar nada más a la fina percepción de
tan lúcidos juristas en lo que atañe a la inclusión del
concepto de daño moral dentro de la genérica
categoría de daño a la persona.
6. OPINIÓN DE LOS COMENTARISTAS
SOBRE EL TRATAMIENTO DEL DAÑO A LA
PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984
El jurista argentino Héctor Pedro Iribarne en el
pórtico de su libro "De los daños a la persona",
.0 IRIBARNE, Héctor Pedro. De los daños a la persona. Buenos Aires: EDIAR, 1993. p.7.
•1 IRIBARNE, Héctor Pedro. De Jos daños a la persona. Op. cit. p. 7.
después de declarar que su exposición sobre el
tema se sustenta" en las corrientes del pensamiento
jurídico superadoras de quienes restringen el Dere-
cho asu dimensiónnormativa,,4o , sostiene con acier-
to que" el compromiso de conferir efectiva vigencia
al principio de la reparación integral en materia de
daños a la persona presupone una opción
axiológica,,41 En estos dos conceptos Iribarne deja
sentado que para comprender que es el Derecho
hay que partir de la vida humana y de su
consiguiente valoración axiológica, ya que estas
dos dimensiones son previas a una formulación
normativa. Si nos aferramos a una concepción
formalista, que reduce lo jurídico a la ley, por lo que
no está en ella contenido no interesa al Derecho, se
comete, a nuestro entender,. un grave error de
enfoque, a partir del cual jamás se comprenderá el
significado y trascendencia del daño a la persona.
Para aprehender en profundidad la cuestión atinente
al dallo a la persona hay que situarse dentro de una
perspectiva tridimensional y personalista del
derecho.
El otro concepto en el que incide Iribarne es aquel
que traduce el propósito, justo y lógico, de lograr a
través de la normatividad una reparación integral
de los múltiples daños a la persona, más allá del
restringido concepto de daño moral o del de otras
específicas denominaciones. Estas voces, que
circularon tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia antes que se tuviera una visión
integral y una adecuada sistematización del daño a
la persona, se refieren a lesiones o agravios a
determinados aspectos del ser humano, los mismos
que en la actualidad son asumidos dentro del
genérico concepto de "daño a la persona". Fue así
que, para referirse a una determinada lesión a un
aspecto del ser humano, se pusieron en circulación
voces tales como las de "daño estético", "daño
sexual" o "daño a la vida de relación", para citar tres
de las más socorridas denominaciones que
encontramos tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia allratar del daño a la persona.
Al nivel histórico en que nos hallamos, tales
específicos daños, que inciden en la salud o bienestar
del ser humano, han sido sistemáticamente asumidos
dentro del genérico y comprensivo concepto de
daño a la persona. Ello no significa, por cierto, que
tales daños hayan desaparecido. Como es obvio,
siguen existiendo, aunque han perdido la autonomía
sistemática que se les pretendió otorgar.
THEMIS38
197
Las expresiones de Iribarne vertidas en 1993,
que hemos glosado en precedencia, coinciden
plenamente, como se advierte, con la decisión
de incorporar al Código Civil peruano de 1984
la ilimitada reparación del daño a la persona y
con el propósito de superar el restringido con-
cepto de "daño moral" para lograr la más am-
plia e integral protección del ser humano frente
a cualquier tipo de daños que se le pudiera.
causar, sin excepción alguna.
Alberto Bueres reconoce, al menos, un valor y un
resultado a la doctrina que, en años recientes, ha
venido trabajando para elaborar la noción de daño
a la persona a fin de comprender en ella no sólo el
dolor o sufrimiento sino toda la inmensa gama de
daños que puede sufrir el ser humano en cuanto
unidad sicosomática sustentada en su libertad. En
este sentido, manifiesta que la doctrna y la
jurisprudencia producida sobre el daño a la persona
"han tenido el innegable valor de alertar a los
juristas sobre la necesidad de pasar de un anacrónico
y por demás injusto sistema de tipicidad del ilícito
a un sistema de atipicidad del ilícito", es decir, del
42
dañ0 .
Jorge Mosset Iturraspe, en un trabajo publicado en
1992, expresa que los aspectos más sobresalientes en
las cuestiones generales sobre la temática de la
persona en los últimos cinco años, son «la aparición
del denominado daño a la persona» y «el
afianzamiento de la nueva comprensión o alcance
del daño moral». Reconoce que el daño a la persona
es «una expresión o fórmula que ha nacido al conjuro
del artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984».
Resalta, recogiendo el aporte de la doctrina nacional,
que el «daño a la persona, en su más honda acepción
(... ) es aquel que tiene como consecuencia la
frustración del proyecto de vida de la persona». Y,
agrega, que «se trata de un hecho de tal magnitud
que truncaría la realización de la persona humana
de acuerdo a su más recóndita e intransferible
. , 43
vocaclOn»
El profesor argentino pone de manifiesto, en otra
publicación sobre el tema, que «la idea promisoria y
42 BUERES, Alberto. El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general.
En: Revista de Derecho Privado y Comunitario. No. 1 Santa Fe: Rubinzal.culzoni, 1992. p. 263-264.
43 MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. 3ra. ed. Santa Fé: Rubinzal-Culzoní. p. 327.
H MOSSET ITURRASPE, Jorge. El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad. En: Revista de Derecho Privado
y Comunitario. No. 1. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 1992. p. 22.
45 RESCIGNO, Pietro. Comentarios allibr~ de Derecho de las Personas del nuevo Código civil peruano de 1984. En: El Código Civil
peruano y el Sistema Jurídico latinoamericano. Op. cit. p. 244.
THEMIS 38
198
fecunda del daño a la persona fue defendida en el
Perú (... ) y de ahí se extendió a toda América» 44.
Mosset Iturraspe, con fina percepción y visión pro-
funda sobre el ser humano y el Derecho, dotado de
sensibilidad humanista, logra penetrar, con rapidez
y destreza, en lo que significa el "daño al proyecto
de vida" que es el más hondo y radical núcleo del
daño a la persona. Por ello puede afirmar, sin titu-
beos, que el daño al proyecto de vida es un hecho de
"tal magnitud" que tendría como fatal y grave con-
secuencia el truncar la plena realización de la perso-
na.
Estimamos que Mosset Iturraspe, a través de certeras
como lúcidas apreciaciones, coloca el "daño al
proyecto de vida" en el lugar que le corresponde
dentro de la múltiple gama de daños a la persona. Es
decir, lo ubica como el más devastador daño que se
le pueda ocasionar a una persona en la medida que
compromete su libertad, su más honda vocación y
su futuro.
El maestro italiano Pietro Rescigno, por su parte,
coincidiendo con numerosos comentaristas, en su
calidad de miembro del panel que se constituyó con
ocasión del Congreso Internacional sobre "El Código
Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano"
reunido en Lima en 1985, al referirse y comentar la
incorporación de la reparación del daño a la persona,
sin limitación alguna, dentro del Código Civil
peruano anota, con la autoridad que se le reconoce
a nivel internacional, que «debe señalarse la
.
re1evanCla» d e 1 tema, 45 por 1o que " merece ser
retomado y desarrollado".
De otro lado, el jurista costarricence Víctor Pérez
Vargas, al expresar la necesidad de introducir en el
Código Civil de Costa Rica la Reparación Civil por
daño a las personas, comenta que «convendrá
detenerse a meditar sobre la oportunidad de regular
el daño a la persona, lo que habrá de hacerse dentro
del Libro de las Personas, que es ~l lugar
sistemáticamente adecuado». Y agrega que «la
doctrina, en particular italiana y peruana, ha venido
afirmando la necesidad de una tutela integral del ser
humano con la introducción de la categoría del
daño a la persona, visto éste como el que incide en
el proyecto de vida frustándolo» 46.
Al comentar el tema concerniente al daño a la perso-
na, Peréz Vargas enfatiza sobre el significado del
aporte de la doctrina peruana al concebir que el
daño al proyecto de vida es el más profundo y
decisivo que se puede causar al ser humano. Al
respecto señala que «no basta indemnizar el daño
patrimonial y el daño moral: hay otro tipo de daño
extra patrimonial, donde la incidencia no es sólo
afectiva, sino que se da sobre la más importante
proyección libre de la persona, su propio proyecto
de vida». Peréz Vargas resalta el hecho de que «en
este cal1}po, el nuevo Código civil peruano establece
el deber de indemnizar por el daño a la persona,
independiente del daño patrimonial y del daño
moral» 47.
El mismo autor, haciéndose eco de la crítica de
orden sistemático que formuláramos en su
oportunidad sobre la ubicación del daño a la persona
en el sentido que se debió haber recogido en el Libro
sobre el Derecho de las Personas, más precisamente
en el artículo 17 y no en la parte correspondiente a la
Responsabilidad Extracontractual, señala que <<lo
importante es que el nuevo texto (artículo 1985)
establece el daño a la persona como categoría con
relevancia autónoma y la posibilidad de reclamar su
reparación como derecho autónomo frente al que
corresponde al daño moral en sentido estricto o al
daño patrimonial». Concluye expresando que, «a
pesar de las críticas de técnica legislativa por falta de
sistemática, no hay duda de que en esta materia el
Código peruano se pone a la cabeza en el mundo,
mejorando incluso la situación del Derecho italiano,
reconociendo la específica tutela a otro derecho de
la personalidad: el derecho a la construcción del
propio proyecto de vida» 48.
El profesor italiano Francesco D. Busnelli, a quien
tanto se le debe por el desarrollo doctrinario
alcanzado en la actualidad sobre el tema referido al
daño a la persona, ha puesto en evidencia, en diversas
oportunidades, el acierto del codificador peruano al
haber introducido en el Código Civil de 1984 un
artículo como el 1985, el mismo que obliga a reparar
el daño a la persona sin limitación alguna. Busnelli,
en uno de sus enjundiosos y documentados traba-
jos, incide específicamente en este hecho cuando
sostiene que «otro aspecto importante de la moder-
nización de las técnicas de tutela de los derechos de
la personalidad puede deducirse del artículo 1985,
que prevé la obligación de reparar el daño a la
persona, entendido este daño como una voz distinta
tanto del lucro cesante (derivado, por ejemplo, de
una disminución de la capacidad de trabajo), cuanto
del daño moral en sentido estricto (que se resuelve
en los sufrimientos psíquicos, en las perturbaciones
' .
d e anImo, ) 49 .
etc.»
Reviste singular importancia que uno de los más
eminentes tratadistas contemporáneos sobre el daño
a la persona, como es el reconocido caso del profesor
Busnelli, coincida y avale la posición asumida por la
doctrina nacional. Es decir, en el sentido que la
protección a la persona no se limita a resarcir los
daños que afectan solamente las rentas del trabajo,
o sea al hombre trabajador o propietario, sino que se
debe reparar cualquier lesión que se infiera al ser
humano, cualquiera sea su actividad.
El citado autor italiano, como muchos otros
destacados tratadistas de la materia, ha remarcado
también, en coincidencia con Mosset Iturraspe y tal
como se ha podido apreciar de la cita transcrita, que
el daño moral es sólo un aspecto del genérico daño
a la persona.
Busnelli considera que el alcance del artículo 1985
del Código Civil peruano permite y ofrece un nuevo
criterio para una protección integral del ser humano,
de cualquier ser humano, ya sea infante, adulto,
anciano, desocupado, ama de casa, jubilado,
religioso, etc. En este sentido hace notar que <<la
previsión del artículo 1985, en concordancia con las
normas del Libro Primero que delinean un sistema
de protección de la vida y de la salud humana (arts.
5 y siguientes) permite otorgar fundamento
normativo directo a un nuevo criterio de valorización
del daño a la persona, el que sirve para cambiar los
tradicionales criterios jurisprudenciales según los

", PÉREZ VARGAS, Víctor. Derecho Privado. San José de Costa Ríc;: PublitexS.A, 1988. p. 116.

'7 PÉREZ VARGAS,.víctor. La responsabilidad profesional médica por daños a la integridad física. En: El Código Civil peruano y el
Sistema Jurídico latinoamericano. Op. cit. nota 3 de la pág. 2 5 2 . , • ,
~. .
'" PÉREZ VARGAS, V!ctor, La responsabilidad médica por daños a la integridad físicá. ]::n: «Fléódigo civil pe~uano yel sistema jurídico
latinoamericano», cit., pág. 431. . .

44 BUSNELLl, Francesco D. La tutela de la persona humana: una comparación entre el Código argentino de Vélez yel nuevo Código Civil
peruano. En: «Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano». Lima: Editorial Cuzco,
1990, pág. 52.

THEMIS38
199
cuales, cuando un individuo sufre una disminución
física, el daño resarcible no es referido directamente
a la lesión de la salud, sino a la consiguiente (y sólo
eventual) violación de un interés económico del
mismo individuo, con particular referencia a la falta
de ganancia, normalmente determinado"en relación
a la capacidad de trabajo de cada sujeto» 50.
El jurista argentino Carlos A. Parella da, por su
parte, destaca también la importancia del tratamiento
del daño a la persona dentro del Código Civil
peruano, el mismo que, según su opinión, sintoniza
con las nuevas corrientes de pensamiento que
circulan entre los juristas en lo tocante a los alcances
de la Responsabilidad Civil, las mismas que centran
su preocupación en la reparación de la víctima. En
este sentido reconoce que «es precisamente un mérito
del Derecho peruano el haber captado la nueva línea
del pensamiento, que inspirada en un humanismo
integral, persigue la traslación del eje distintivo del
daño según su objeto, de aquella concepción
patrimonialista a una nueva, ínspirada en el valor
esencial del ordenamiento jurídico: la dignidad e
integridad de la persona humana». Y resalta, en este
orden de ideas, el daño a la persona «entendido en
su profundo y significativo sentido de la frustración
del proyecto de vida de la víctima, el que conmueve
a tal punto el espíritu que implica un nuevo rumbo
en la vida, pues la posibilidad de ser, de responder
al llamado de la vocación, ha sido truncado por acto
ilícito o incumplimiento del contrato» 51.
El recientemente desaparecido maestro brasileño
Clovis V. de Couto e Silva, al referirse a la
incorporación del daño a la persona y a la pluralidad
de trabajos que sobre el particular se han elaborado
y en los cuales se acepta la nueva denominación,
expresa que el alborozo y la satisfacción profundas
que ello ha despertado, "constituye la mejor prueba
de la acogida que el Código peruano tuvo, al
incorporar la nueva categoría»52. El maestro Couto
e Silva expresó en un "Congreso Internacional sobre
Daños" reunido recientemente en Buenos Aires que,
a nivel latinoamericano, era la Argentina el país
donde más y mejor se había desarrollado la teoría
del daño en relación con las cosas, mientras que era
el Perú aquél donde había ocurrido lo mismo en lo
que atañe al daño a la persona.
3<) BUSNELLI, Francesco Donato. La tutela civil de la persona humana: una comparación entre el código argentino de Vélez Sarsfield
y el nuevo Código Civil peruano. En: Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado yel Sistema Jurídico latinoamericano. Op.
cit. p. 52.
51 PARELLADA, Carlos A. El daño a la persona. Las vías preventivas para su tutela eficaz: En: Revista de Derecho y Ciencias Políticas.
Lima: 1987-89. Vol. 47. p. 169.
"Las expresiones del ilustre civilista del Brasil se transcriben en el trabajo de Jorge Mosset Iturraspe: El daño a 1a persona en el Código
Civil peruano. En: Los diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas. T.1. Op cit. p. 213.
THEMIS 38
200
Es así como a través de los numerosos comentarios
que se han vertido de parte de juristas de diversos
países en torno a los desarrollos de la doctrina
peruana sobre la categoría del daño a la persona, en
especial del daño a la libertad o daño al proyecto de
vida, así como sobre el enfásis puesto en diferenciar
el daño a la persona del daño moral, se pone de
manifiesto el avance que se ha producido en el
Derecho comparado con la incorporación, en nuestro
Código Civil, del daño a la persona o daño subjetivo.
La novedad que supuso la íntroducción en el Perú,
en la década de los ochenta, del daño a la persona
despertó ciertas perplejidades y hasta encontró la
oposición de algún especialista en lo que a
Responsabilidad Civil se refiere. Estas explicables
reacciones frente a una importante innovación
duraron poco tiempo, pues se aquilató prontamente
la importancia del daño a la persona y se advirtió el
respaldo otorgado por la doctrina extranjera que,
como se ha podido apreciar, fue elocuente y unánime.
7. EL DAÑO A LA PERSONA EN LA
RECIENTE JURISPRUDENCIA
LA TINOAMERICANA
Lamentablemente, el Derecho nacional presenta un
panorama sombrío si nos atenemos a su nulo
desarrollo jurisprudencia!. No es suficiente para
iluminarlo a plenitud los aislados esfuerzos de la
doctrina y los avances que se observan a nivel
legislativo. Esta deplorable situación, que se arrastra
por casi cincuenta años, es principalmente producto
de la inestabilidad jurídica y política en que, desde
hace varias décadas, está sumido el país por acción
de gobiernos autoritarios y dictatoriales. Ellos han
sometido a sus designios al Poder Judicial,
contribuyend o de este modo a desalentar vocaciones,
a corromper conciencias, a impedir el pleno
desarrollo de la personalidad de los jueces valiosos
y probos que lo integran.
Bien lo sabemos, no sólo sobre la base de nuestra
concepción del Derecho sino también por las
enseñanzas de la Historia, que poco o nada vale el
desarrollo que experimenten la doctrina y la
legislación si él no está acompañado de una acertada
y creativa jurisprudencia que aplique y ponga a
prueba la legislación y que integre los vacíos que
necesariamente presenta su ordenamiento legal. Si
carecemos de jueces estudiosos, capaces, sensibles,
satisfechos y probos nuestro Derecho continuará
sumido en el estado en que se encuentra. Si no
disponemos de fallos bien fundamentados,
imaginativos, que rindan primariamente culto a la
Justicia, veremos gravemente trabado nuestro
despegue jurídico. Ello, pese a contar con algunos
notables juristas y con cuerpos legales que merecen
elogios por sus aportes y su buena técnica.
No obstante lo apuntado en precedencia, al acercarse
el fin del siglo XX es satisfactorio apreciar cómo en
el ám~ito latinoamericano el daño a la persona,
desarrollados por la doctrina su nueva sistemática
y, en especial, el daño al proyecto de vida, empiezan
a ser acogidos por la jurisprudencia comparada.
Pero se observa, además, cómo también se comienza
a diferenciarse los alcances conceptuales de las
nociones de "daño a la persona" y de "daño moral".
Del mismo modo es alentador comprobar cómo
ciertos jueces, dentro de una correcta visión
sistemática del daño a la persona, distinguen sus
diversos aspectos y manifestaciones para llegar a
una reparación independiente de cada uno de ellos
dentro de un monto final y global. Así, se fija una
suma por el daño biológico, sea él predomi-
nantemente somático o síquico (considerando dentro
de esta voz el daño moral o emocional). Es decir, esta
reparación atiende la lesión en sí misma, mientras
que otro monto está destinado a cubrir el daño a la
salud o bienestar de la persona. Al lado de estas
reparaciones es posible encontrar también una
reparación autónoma por el daño al proyecto de
vida, si lo hubiere. A estos parciales rubros
indemniza torios por daños de consecuencias
extra patrimoniales deben agregarse las sumas
derivadas de la indemnización establecida para
compensar los daños materiales, es decir, el daño
emergente y el lucro cesante. Finalmente, la suma
de todos y cada uno de los indicados rubros arroja
el monto correspondiente a la indemnización global
que fija el juez por los diversos daños sufridos por la
víctima.
Somos plenamente concientes de que si una teoría o
un concepto jurídico elaborado por la doctrina o
prescrito a nivel normativo no logra ser aplicado
por la jurisprudencia para declarar derechos o
resolver conflictos entre conductas humanas
intersubjetivas, debemos desestimarlos por inútiles.
El Derecho es creado por los seres humanos para
convivir en paz, realizando valores, para desarrollar
sus personales y colectivos proyectos de vida y para
resolver los conflictos que se presenten entre ellos
cuando se atenta contra el sistema jurídico. No es
éste el caso del daño a la persona, de su sistemática
y, en particular, del daño al proyecto de vida ya que,
como apreciaremos a continuación, empieza a ger-
minar, con explicables imprecisiones, una cultura
indemnizatoria por los daños ocasionados al ser
humano. Los jueces han enriquecido su visión,
limitada en precedencia a resarcir los daños con
consecuencias patrimoniales, es decir, el daño
emergente y el lucro cesante y, eventualmente, el
"daño moral" entendido como pretil/m doloris.
En el ámbito latinoamericano y en el sentido antes
indicado encontramos, entre otras, dos recientes
sentencias argentinas y una peruana a través de las
cuales se advierte cómo, paulatinamente, se
incorpora al Derecho jurisprudencial o Derecho
vivo el daño a la persona y, en especial, el daño al
proyecto de vida. Al mismo tiempo, del análisis de
dichos pronunciamientos se podrá apreciar cómo
también, aunque con relativa imprecisión, se
consolida la tendencia a indemnizar de modo
autónomo los daños que generan consecuencias
extrapatrimoniales de aquéllos otros de los que se
derivan perjuicios patrimoniales. Finalmente, yesto
hay que relievarlo, se deslindan los alcances del
daño moral dentro de su tradicional acepción de
pretium doloris, con lo cual se incorpora esta
tradicional figura dentro del amplio espectro
conceptual del daño a la persona.
Pasamos, a continuación, a glosar y comentar
brevemente tales sentencias, dictadas en los años de
1994, 1995 Y 1996, destacando en ellas el ejemplar
desarrollo alcanzado por la jurisprudencia argentina
dentro del ámbito latinoamericano en lo concerniente
al Derecho de Daños.
a. Caso "Scaramacia, Mabel y otro contra la
provincia de Buenos Aires y otros"
Una de tales sentencias se refiere al caso
"Scaramacia, Mabel y otro contra la provincia de
Buenos Aires, y otros sobre daños y perjuicios",
fechada el 12 de setiembre de 1995. En esta causa
se presentan los cónyuges Mabel Alicia Scaramacia
y Carlos Alberto Kuko, por derecho propio y en
representación de su menor hijo Carlos Esteban
Kuko, para demandar a Pedro Cáseres, a la policía
de la Provincia de Buenos Aires, a Mario Baldrich
y José Luis Luzzi en su carácter de propietarios del
local de baile denominado "Airport Discoteque".
En síntesis, los progenitores de Carlos Esteban
Kuko reclaman a los demandados por daños y
perjuicios ocasionados tanto a su hijo como a ellos
mismos. Nuestro comentario se limitará a los
aspectos del fallo vinculados con la temática que
nos ocupa.
THEMIS38
201
De autos apareCe que alrededor de las 03 horas del
día 23 de marzo de,1989 Pedro Cáseres, policía de la
Provincia de Buenos Aires, fuera de servicio y en
estado de ebriedad, protagonizó una riña con los
elementos de seguridad que guardaban el orden en
el mencionado local de baile situado en la ciudad de
Buenos Aires. Cáseres, en el calor de la reyerta,
extrajo una pistola automática calibre 9 x 19, marca
Browning, y disparó desde el primer piso (planta
baja) hacia el segundo piso donde se encontraban
numerosas personas y, entre ellas, el menor Carlos
Esteban Kuko de 17 años de edad.
Carlos Esteban Kuko, a consecuencia de los disparos
efectuados por el policía Pedro Cáseres, resultó
herido en la cara anterior del muslo izquierdo con
sección de la arteria femoral sin salida del proyectil,
el mismo que quedó alojado en el cuerpo del menor,
y con dispersión de una esquirla incrustada en el
fémur de la víctima. En la pierna izquierda aparece
una cicatriz de dieciséis centímetros de largo por
tres de ancho, presentando trayectos varicosos y en
el maleolo interno se observa una importante lesión
trófica de la piel. También se evidencia una
disminución del tono muscular del agraviado a
nivel de los gemelos y una diferencia de diámetro
entre ambas piernas medida a la altura media de los
gemelos, la que alcanza cuatro centímetros . Así
mismo, presenta dolor en la pantorrilla al efectuar la
dersiflexión del pie. Todo ello hace que la capacidad
funcional de la pierna izquierda sea muy inferior a
la derecha.
Según el médico legista que examinó a la víctima
existe, además, la posibilidad de una lesión ulcerosa
a nivel del maleo lo interno. El estado en que quedó
el menor Kuko después del daño produce "una muy
importante disminución de la actividad deportiva
que desempeñaba el actor". De otro lado, se señala
que el "síndrome varicoso provoca una alteración
estética notoria que requiere y requerirá en el futuro
un control médico periódico y eventualmente una
intervención quirúrgica ... ". Las afecciones antes
reseñadas "producen una disminución del 55% de
la funcionalidad de la pierna izquierda que equivale
al 33°j" del total".
Carlos Esteban Kuko se dedicaba a la práctica del
fútbol en un club de la primera división y su proyecto
de vida era la de ser un jugador profesional.
Pertenecía a los jóvenes jugadores del Cl1;lb Atlético
Pla tense y, según los diversos testimonios que obran
en el expediente, era un magnífico jugador que llegó
a participar en la preparación de pretemporada del
equipo de primera división. Uno de los testigos, que
se desempeñaba como Presidente de la Comisión de
Fútbol del mencionado club, declara que Kuko era
THEMIS38
202
un volante por la izquierda, que era zurdo y que de
acuerdo con sus condiciones "le habrían permitido
firmar contrato como jugador profesional". Los tes-
tigos pertenecientes al club en mención declaran en
el sentido que tenía "un gran futuro que se truncó
por la lesión".
El Presidente de la Comisión de Fútbol del Club
Atlético Platense afirma en autos que" después de la
lesión su rendimiento no era el mismo" por lo que lo
retrogradaron a una división inferior. Se señala que
"su ubicación táctica y su condición de zurdo realzan
la entidad del perjuicio por cuanto el accidente
afectó su pierna izquierda" Es decir, se frustró su
diseño de proyecto de vida y, sobre todo,
experimentó una evidente pérdida de "chances" u
oportunidades de obtener en el futuro beneficios
vocacionales y económicos.
En la sentencia, que es firmada entre otros
magistrados supremos por dos reconocidos, y por
nosotros conocidos tratadistas, como son Augusto
Belluscio y Gustavo Bossert, se expresa que "la
Corte ha sostenido que cuando la víctima resulta
disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de
manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto
de reparación al margen de que desempeñe o no una
actividad productiva pues la integridad física tiene
en sí misma un valor indemnizable y su lesión
afecta diversos aspectos de la personalidad que
hacen al ámbito doméstico, social, cultural y
deportivo con la consiguiente frustración del
desarrollo pleno de la vida".
En la declaración antes glosada es del caso señalar
algunos aspectos que denotan de parte de los jueces
de un notorio cambio en lo concerniente al Derecho
de Daños. En primer término, cabe destacar que la
Corte, para fijar la reparación por el daño a la
persona, no toma en consideración el que ella
desempeñe o no una actividad productiva, es decir,
prescinde de la condición del hombre prodúctor de
renta, del horno faber. La reparación, por ello, atiende
al simple hecho de que la víctima es un ser humano,
por lo que la integridad sicosomática tiene un mismo
valor indemnizable cualquiera sea la actividad de la
víctima. Esta decisión resulta digna de elogio en la
medida que, dentro del ámbito latinoamericano,
tiene el acierto de superar una visión materialista
del ser humano, cuyo valor se circunscribe al hecho
de ser un ente productor de riqueza, al concebir al
ser humano de una manera integral cuyo valor no
depende de que sea o no productor de renta. La
decisión de la Corte Suprema se inscribe, de este
modo, dentro de una concepción humanista o
personalista del derecho.
En segundo término, es del caso destacar la autono-
mía que los magistrados conceden al daño-evento,
o sea a la lesión considerada en sí misma, al diferen-
ciarla de sus consecuencias en la salud o bienestar
de la víctima del daño. En efecto, en la parte de la
sentencia que hemos transcrito en el párrafo ante-
rior, se dice que la "lesión afecta diversos aspectos
de la personalidad" para luego referirse a estos
últimos como aquellos relacionados con el ámbito
doméstico, es decir, vinculados con la vida familiar
y cotidiana, con la vida de relación, con las activida-
des culturales y deportivas del lesionado. Final-
mente, la sentencia distingue tanto la lesión "en sí
misma" o daño biológico como el daño a la salud, de
lo que significa "la frustración del desarrollo pleno
de la vida", concepto en el que se comprende, según
sea el caso, la frustración del proyecto de vida o la
pérdida de "c/lances". Y, obviamente, todas estas
voces, referidas al genérico concepto de daño a la
persona, se diferencian en la sentencia de otro aspecto
del mismo como es el daño "moral" o, mejor dicho,
daño" emocional".
Al referir la sentencia que la lesión o daño biológico
"afecta diversos aspectos de la personalidad" se
está identificando con esta última frase el daño a la
salud o bienestar, en la medida que en el propio
pronunciamiento se hace gravitar los efectos de la
lesión en la vida ordinaria y cotidiana de la víctima,
como son los aspectos laborales, domésticos,
sentimentales, deportivos, recreacionales, entre
otros.
La independencia que para los fines indemniza torios
se reconoce a las diversas voces referidas al daño a
la persona, se evidencia en la parte de la sentencia en
que se fijan los montos de las parciales reparaciones
que se contemplan para los diversos daños a la
persona que ha padecido la víctima. Dichos montos,
luego de ser sumados, nos dan el monto global de la
reparación que asciende a $ 85,000.00 pesos
argentinos que, al cambio del día de la sentenca -que
es a la par con el dólar americano- equivale a igual
suma en dólares.
En este orden de ideas en la sentencia se señala la
suma de $ 30,000.00 (treinta mil pesos, equivalente
a igual suma en dólares) como reparación por "la
gravitación de la lesión sufrida". Como se declara
en el fallo, en este monto "no corresponde incluir los
gastos que origine una posible operación que, por
ahora, aparece como un daño meramente eventual".
No obstante que en el pronunciamiento judicial se
reconoce la autonomía del daño biológico -la lesión
en sí misma- de su "gravitación" en el bienestar o
salud de la víctima, se ha considerado un sólo
monto indemnizatorio por el daño-evento (lesión) y
por el daño-consecuencia (salud o bienestar). A
nuestro juicio, dentro de una buena sistemática
indemnizatoria, hubiera sido preferible que, para
los efectos de la fijación de las sumas reparatorias, se
independizaran estos dos específicos daños. Es de-
cir, separar el monto de la reparación por la lesión en
sí misma del asignado a su repercusión o gravita-
ción en la salud o bienestar de la víctima.
Es dable llamar la atención en el hecho de que en la
sentencia se distingue con toda claridad el daño a la
persona con consecuencias extrapatrimoniales de
aquel que tiene efectos patrimoniales.
Es conveniente apuntar que, para fijar la
indemnización causada por la lesión en la salud o
bienestar de la víctima, la Corte aclara que el
"Tribunal ha utilizado un criterio reiterado en el
sentido de que no cabe atenerse estrictamente a
criterios matemáticos ni a los porcentajes de
incapacidad fijados por los peritos médicos". Y,
agrega que por ello debe atenderse a las
circunstancias personales del damnificado, que
contaba con 17 años en la época del accidente. Para
determinar la indemnización correspondiente a este
específico daño la Corte toma como base un
"reiterado" criterio jurisprudencial que puede, a su
vez, sustentarse en baremos o tablas de infortunios
pero con la suficiente flexibilidad para no someterse
estrictamente a criterios matemáticos ni
necesariamente a porcentajes establecidos por los
médicos legistas. El juzgador, como bien lo precisa
la Corte, asume el precedente jurisprudencial o el
baremo sólo a título referencial pues, como bien lo
dice, debe apreciar las circunstancias del caso.
Recordamos a este propósito que, por ejemplo, como
señalamos anteriormente, si bien el valor de los
dedos de la mano de una persona es igual al de
cualquier otra, no puede dejarse de considerar las
circunstancias del caso, ya que los dedos de la mano
de un pianista o los de un cirujano tienen un mayor
valor que el de otros seres humanos como sería el
caso de una ama de casa o de un abogado.
La Corte, independientemente de la suma concedi-
da a título de reparación del daño biológico y del
daño a la salud, antes referida, fijó también en $
30,000.00 (treinta mil pesos) la indemnización por
otro daño a la víctima por ella identificado. La Corte
alude, en este sentido, al daño producido por la
frustración causada a raíz del accidente en la pro-
yección deportiva de la víctima en una importante
institución del fútbol profesional. Al señalar esta
indemnización, al Tribunal le resulta probado que
"parece evidente que la pérdida de la posibilidad de
desempeñarse como jugador profesional de fútbol
se presenta como una probabilidad suficiente de
THEMIS38
203
beneficio económico que supera la existencia de un
daño eventual o hipotético para constituirse en un
perjuicio cierto y resarcible". Por ello, declara que,
"habida cuenta de las circunstancias del caso, pare-
ce oportuno fijar en $ 30,000.00 la pérdida de chanee
que ocasionó la lesión".
Luego de lo expresado por la Corte Suprema en
relación" con la frustración que el accidente ocasionó
a la carrera deportiva" que la víctima" desarrollaba
en una importante institución del fú tbol profesional
nacional", sustenta la reparación de esta frustración
del proyecto de vida "la pérdida de ellanee que
ocasionó la lesión". Frente a esta aparente
con tradicción es dable preguntarse ¿qué es lo que se
repara con esta última suma de $ 30,000.00 fijada por
la Corte Suprema: la frustración del proyecto de
vida de la víctima o la pérdida de ellanees u
oportunidades?
Si bien en la sentencia se determina que dicha suma
se concede" por la pérdida de ellanee que ocasionó la
lesión", es discutible si lo que afectó a la víctima fue,
más bien,la frustración de su proyecto de vida como
futbolista profesional. Sinos atenemos a lo expresado
en el pronunciamiento de la Corte, a la pérdida de
e/lances le otorga una pura connotación económica
cuando sostiene que existía "una probabilidad
suficiente" de pérdida de "beneficio económico".
Frente a esta afirmación nos preguntamos si es sólo
la pérdida de una oportunidad o ellanee de obtener
beneficios económicos en el futuro la única
consecuencia del daño o es que también se crea en el
damnificado un cierto vacío existencial por la
frustración de un proyecto o de una vocación
personal como futbolista. En este caso, a nuestro
parecer se dan, en cierta manera,las dos situaciones,
es decir, tanto la pérdida de oportunidades de
conseguir beneficios económicos como la frustración
de un diseño de proyecto de vida o, como se expresa
en la sentencia, "del desarrollo pleno de la vida". En
este último específico aspecto el daño causado a la
víctima no es sólo económico sino que tiene una más
amplia connotación existencial. En cualquier caso, y
esto es importante relievarlo,la Corte considera que
estos daños no son ni eventuales ni hipotéticos sino
actuales, ciertos y resarcibles en su proyección al
fu turo. En síntesis, a n ues tro en tender, la frustración
que experimenta la víctima no es sólo originada por
la pérdida de ellanees u oportunidades de lograr
futuros beneficios económicos sino, tampién, por el
truncamiento de un boceto o diseño de proyecto de
vida.
Aludimos en precedencia a un boceto o diseño de
proyecto de vida en la medida que el actor no había,
al momento de producirse el daño, empezado a
THEMIS 38
204
desarrollar su proyecto de vida como "jugador pro-
fesional de fútbol". Si bien estaba muy cerca de
lograrlo, en sentido estricto no era todavía un autén-
tico y cierto proyecto de vida. Por ello, no es objetable
el fundamento de la sentencia al sustentar la repara-
ción en la pérdida de ellanee o expectativa de obtener
beneficios. Lo que si criticamos es' que dichos bene-
ficios se circunscriban a sólo aquellos dotados de
una connotación económica dejando de lado las
expectativas existenciales de diversa índole, En sín-
tesis, consideramos que no es objetable identificar la
frustración de un boceto o diseño de un proyecto de
vida con la pérdida de ellanees, aunque disentimos
de la opinión de la Corte en cuanto limita la repara-
ción a sólo probables beneficios económicos.
Aparte de los dos rubros indernnizatorios antes
indicados, la Corte fijó en $ 20,000.00 (veinte mil
pesos) la reparación por el daño moral sufrido por
Carlos Esteban Kuko. En este caso la Corte se refiere
al dolor o al sufrimiento experimentado por la
víctima a raíz del accidente así como por la frustración
de su futuro como futbolista profesional. Ello, está
claro, en la medida que la Corte fijó determinadas
sumas a título repara torio por el daño a la persona
representado por la lesión en sí misma, por el
deterioro de su salud o bienestar y por la pérdida de
ehanee de obtener futuros beneficios que se origina
en la frustración de un boceto o diseño de proyecto
de vida.
En el pronunciamiento de la Corte se desestima, en
cambio, la reparación de un similar daño moral
reclamado por los progenitores de la víctima, ya
que. se indica en la sentencia que "la satisfacción de
tal agravio queda circunscrita a la esfera anímica de
la propia víctima". Al referirse a la "esfera anímica"
la Corte precisa, sin titubeo alguno, el ámbito
emocional del llamado daño moral.
Es importante, a propósito de la manifestado en el
párrafo anterior, que la Corte Suprema argertina en
su sentencia del 12 de setiembre de 1995 distingue,
con toda claridad, la relación de género a especie
entre el "daño a la persona" y el "daño moral". Es
por ello que considera que tanto el daño biológico,
es decir, la lesión en sí misma, como el daño a la
salud y la pérdida de ellanee o frustración de un
"desarrollo pleno de la vida" son voces que, al igual
que el denominado daño "moral", son especies del
género "daño a la persona". Lo que es objetable es
que al dolor o sufrimiento se le siga designando
como daño "moral" cuando, en tanto daño emocional
o viola torio de un estado anímico, es un daño síquico
que afecta la salud de la víctima. En otros términos,
la lesión a la esfera emocional del siquismo del actor
produce como resultado un daño a su salud que se
manifiesta en una alteración de su "estado anímico"
o, más precisamente, emocional.
En el sentido anteriormente señalado nos complace
comprobar cómo la jurisprudencia argentina dejó
de identificar" daño a la persona" con" daño moral",
dando la razón a un sector de la doctrina que ha
venido abogando, con sólidos argumentos, por
eliminar el error que ha sido superado por la Corte
Suprema de la Argentina. Esperamos esperanzados
que la jurisprudencia nacional, cuando exista a
plenitud, adhiera a esta posición. . de 1994.
Finalmente, el Tribunal contempla el resarcimiento
del daDo a la persona con consecuencias
patrimoniales al resarcir el daño emergente
reclamado por el actor y que está representado tanto
por la pérdida de efectos personales ocurrida en los
momentos que siguieron al daño sufrido como los
gastos comprobados que tuvo que cubrir la víctima
a raíz de su hospitalización. En este sentido se fija a
título indemniza torio la suma de $ 5,500.00 (cinco
mil quinientos pesos argentinos).
Como se aprecia de lo sintéticamente glosado en
precedencia, la Corte Suprema tuvo en consideración
al momento de valorar y liquidar el daño a la persona
la autonomía que para efectos reparatorios tenían
los daños de consecuencias extrapatrimoniales -
como el daño a la salud, el daño al proyecto de vida
o pérdida de "chance" y el daño moral- de las
consecuencias específicamente patrimoniales, como
es el caso del daño emergente. En total, la Corte
Suprema, al sumar las cantidades señaladas como
reparación por los diversos daños que apreció
independientemente uno de otros, fijó en$85,500.00
(ochenticinco mil quinientos pesos argentinos,
equivalentes a igual suma en dólares) el monto de la
indemnización global a pagar a la víctima por los
agentes del daño.
De lo expuesto se aprecia fácilmente cómo en la
sentencia que hemos glosado se valoriza, tanto de
modo sistemático como independientemente, los
diversos daños a la persona que pueden ocasionarse
a la persona y que, con anterioridad, no se solían
distinguir con la relativa precisión que lo hace, en
este caso, la Corte Suprema de la República
Argentina, así como la distinción entre los alcances
conceptuales del "daño a la persona" y del
denominado" daño moral". Es de suma importancia
para lograr una mejor decantación de las diversas
voces que integran el daño a la persona, el que la
Corte haya circunscrito en la sentencia el daño
moral a su verdadera dimensión conceptual, es
decir, a la de pretium doloris, entendido éste como
dolor o sufrimiento. No otra cosa es la alteración
que advierte la Corte en la "esfera anímica de la
víctima" y que nosotros precisamos como un daño
emocional.
b. Caso JJRaad, Yamile Viviana contra Adrían
Favio De Rosa"
Es importante traer también a colación, por su interés,
el caso "Raad, Viviana Yamile contra de Rosa, Adrián
Favio sobre daños y perjuicios" cuya \ ejecutoria
tiene como fecha de expedición el día 26 de setiembre
Yamile Viviana Raad, de 28 años de edad, fue víctima
de un accidente de tránsito ocasionado por el
demandado Favio Adrián De Rosa. A consecuencia
del mismo la actora, como consta en el expediente,
"sufrió heridas cortantes en el rostro, las que dejaron
como secuela múltiples cicatrices, que aunque no
despiertan horror, si alteran la armonía del rostro".
En la demanda se señala que la víctima ha sufrido
una lesión en su esfera síquica lo "que le dificulta
ejercer su trabajo, mantener una buena relación
familiar y enfrentar las situaciones de la vida
cotidiana". Con la descripción de las consecuencias
generadas por las lesiones somáticas y síquicas se
está aludiendo, aunque sin nombrarlo expresamente,
al daño a la salud que, como se ha remarcado,
compremete el bienestar de la persona. A todo lo
antes indicado se agrega el costo del tratamiento
terapéutico, el daño estético y el daño moral inferido.
Pero, además, y esto es importante apuntarlo, en el
alegato se menciona que todos estos daños lesionan
el proyecto de vida de la actora.
Como se ha apuntado, aunque no se le señala con
este nombre, la salud o bienestar de la actora se vio
seriamente afectada, lo que se pone de manifiesto en
la demanda cuando se manifiesta que la alteración
experimentada por la actora ha repercutido en "su
vida social, ya que no muestra interés en salir, en
arreglarse, aunque sea para salir a caminar". Resulta
elocuente la depresión que sufre, la que la aísla de
los demás, inclusive de su propia familia. Según los
peritos la damnificada presenta un "síndrome
depresivo reactivo que guarda relación de causalidad
con el accidente". Ello, como se sostiene en el alegato,
implica un "compromiso de todas las áreas de su
personalidad". Son frecuentes las crisis de llanto,
los estados de ansiedad y la falta de autonomía. Se
advierte una carencia de voluntad, un deseo de no
hacer nada, un estado de abandono. Se indica,
además, que por causa de la situación anímica y
física en que quedó después del accidente, la actora
perdió a su novio, lo que se refleja en una alteración
de su estado emocional, así como también perdió el
THEMIS38
205
trabajo que venía desempeñando, lo que repercute
en el mantenimiento del hogar.
En la sentencia de primera instancia, de 11 de abril
de 1994, se señala que "la indemnización por
incapacidad no debe ser determinada mediante
cálculos actuariales y rígidos porcentajes
proporcionales a la posible disminución de la aptitud
laboral, sino que es menester en cada caso apreciar
las particulares circunstancias que permiten
determinar la cuantía del resarcimiento". Al hacer
referencia a la jurisprudencia el juzgador indica que
debe desecharse el tipo de cálculo que parte de la
base de la probable vida útil del afectado, debiendo
tomarse un criterio más flexible que tienda, como
está dicho, a las circunstancias propias de cada
situación, máxime que no hay que olvidar que la
indemnización por incapacidad debe establecerse
no sólo en función del aspecto laborativo sino de
todas las actividades del sujeto y de la proyección
que la secuela del infortunio tuviese sobre la
personalidad integral de quien la sufre". Esta
importante afirmación se inserta dentro de la línea
de pensamiento que ha desestimado, tanto a nivel
doctrinario como jurisprudencial, que la
indemnización por daños a la persona se establezca
en función de la renta o riqueza producida por el
agraviado sino que, por el contrario, para este efecto
se debe tener en cuenta al ser humano integral, ya
fuere éste un desocupado, una ama de casa o un
anciano.
En la sentencia de primera instancia se considera
como probado el hecho de haberse producido
lesiones de carácter somático -que se describen como
"graves heridas en su rostro" - como lesiones síquicas
a las que se refiere como "un cuadro de neurosis
depresiva". Con esta alusión el juzgador identifica
la existencia de un daño biológico, o sea,las lesiones
en sí mismas. Simultáneamente hace referencia a la
repercusión de tales lesiones en el bienestar de la
persona, produciéndose de este modo un daño a su
salud. Al referirse la sentencia tanto a "todas las
actividades del sujeto" como" a la proyección que la
secuela del infortunio tuviese sobre la personalidad
integral", se identifica, por consiguiente, y aunque
no se exprese con estas palabras, el daño a la salud
o bienestar de la víctima.
Pero, debemos entender también que bajo el
impreciso concepto de "posibilidades genéricas"
debe comprenderse, aparte de la repercusiÓn de las
lesiones en la salud de la víctima, la pérdida de
e/zances u oportunidades sufrida por la víctima. Por
lo expuesto, con la suma de $ 40,009.00 pesos se
reparan conjuntamente tres diferentes daños como
son: el daño biológico, es decir y como se expresa en
THEMIS38
206
la sentencia, "la naturaleza de las lesiones", el daño
a la salud, al que se le refiere como "la proyección de
la secuela del infortunio" sobre la personalidad de
la víctima; y la pérdida de chances o expectativas
En la sentencia de primera instancia se expresa que
contemplándose todo lo anteriormente expuesto y
teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones, la
edad de la damnificada, las condiciones personales
y de familia, el grado de incapacidad desde el punto
de vista de las posibilidades genéricas, el juzgador
establece como indemnización la suma de $ 40,000.00
(cuarenta mil pesos equivalente a igual suma en
dólares)".
En la sentencia se reconoce además que, de
conformidad con la pericia actuada, se ha producido
una lesión de orden síquico y que la actora "para
poder metabolizar esta situación traumática o
aunque sea para que esa perturbación no se agrave,
requiere tratamiento psicoterapeútico". Se señala
que la duración de este tratamiento dependerá de la
evolución que experimente la paciente, estimándose
para ello un tiempo aproximado de entre uno y tres
años. Para el efecto de cubrir este especifico daño
derivado del accidente el juez fijó la suma de $
8,000.00 pesos, la que se consideró como "una
cantidad única para un tratamiento que se ha de
prolongar en el tiempo".
Cabe preguntarse qué tipo de daño se trata de
indemnizar con la cantidad de $ 8,000.00 pesos que
fija el juez. Se nos ocurre que no se trata de reparar
la lesión síquica, considerada en sí misma, ni su
repercusión en la salud de la víctima, en la medida
que ambos extremos ya han sido reparados al fijarse
la suma de $ 40,000.00 pesos a la que se ha hecho
referencia. Por consiguiente, consideramos que en
este caso se trata de resarcir un daño emergente, que
consiste en el desembolso que ha de hacer la actora
en elfuturo para pagar el tratamiento sicoterapeútico
al que necesariamente será sometida.
En la sentencia se establece como indemnización
por el daño moral la suma de $10,000.00 (diez mil)
pesos. Ello, en "atención a los sinsabores,
perturbación e incertidumbre por las lesiones
sufridas y por las eventuales consecuencias que de
ellas podrían derivarse". Esta voz permite que
tomemos conciencia, tal como lo hemos apuntado,
que en el Derecho vivo se distingue cada vez con
mayor precisión el daño moral del daño a la persona,
en tanto el primero se refiere o compromete tan sólo
a la esfera emocional del ser humano. Así se ha
comprendido en el fallo glosado desde que el daño
a la persona se repara con la suma de $ 40,000.00
pesos y el daño moral con la que se acaba de señalar.
Aunque en la demanda se señaló que se había
truncado el proyecto de vida de la accionante, este
extremo de la reclamación no fue acogido en la
sentencia. Aunque en el fallo nada se dice sobre este
pedido, es de suponer que, si el juez lo advirtió, no
lo consideró en tanto la víctima, que se desempeñaba
como una empleada administrativa, no pudo probar
fehacientemente que tenía un específico proyecto
de vida en acto, el mismo que se había frustrado a
consecuencia del hecho dañoso. Somos de la opinión
que el daño prod ucido a la reclamante se refiere más
bien a la pérdida de oportunidades ó chances en la
vida de la reclamante. Y también si en la sentencia
nada se dice sobre este daño, estimamos que él está
comprendido en la expresión "posibilidades
genéricas" utilizada por el juez. Entendemos que
estas posibilidades genéricas, proyectadas alfuturo,
se traducen en la pérdida de expectativas
existenciales, tanto de orden patrimonial como
personal.
Por lo expuesto, haciendo lugar a la demanda
entablada, el juez condenó a los agentes del daño a
pagar a la actora la suma total de $ 58,000.00 pesos
argentinos. En esta suma total se incorporan las
diversas cantidades fijadas como reparación por los
diversos daí1.os a la persona que fueron puestos de
manifiesto por el juzgador.
El Tribunal Superior aumentó la reparaclOn
establecida para el daño biológico, tanto somático
como síquico, y para el daño a la salud a la suma de
$ 50,000.00 pesos. Con esta cantidad la Corte
indemnizó "las lesiones sufridas" y la proyección
que tal incapacidad tiene sobre la personalidad
integral de la actora, incluyendo el daño estético.
El Tribunal identifica el daño biológico de orden
síquico como una lesión consistente en "un síndrome
depresivo reactivo, cuyo estado constante y en
continua evolución compromete áreas de su
personalidad (de la víctima) con detrimento en la
esfera intelectiva, mnésica y de sensopercepción
manifestándose específicamente en conductas
fóbicas, vacilantes y de aislamiento y depresión,
estados de ansiedad y falta de autonomía, todo lo
cual implica una importante dificultad para ejercer
su trabajo, mantener una buena relación familiar y
enfrentar las situaciones que la vida cotidiana
plantea". En la descripción transcrita la Corte no
sólo se refiere ala lesión síquica, considerada en sí
misma, sino a sus consecuencias en la salud de la
víctima.
En el pronunciamiento se aumenta también el monto
de la reparación fijada en primera instancia
estableciéndose ésta en la suma de $15,000.00 pesos,
cantidad que cubre los gastos de un tratamiento
sicoterapeútico "que ha de prolongarse en el tiem-
po". Es decir, se reitera en este rubro que concierne
al resarcimiento de un daño emergente cierto que se
proyecta al futuro.
Se eleva, asimismo, a $ 18,000.00 pesos la suma
fijada para reparar el daño moral. La Corte señala
que con esta indemnización se hace referencia a un
daño" que se manifiesta a través de los padecimientos
y molestias que lesionan las afecciones legítimas de
la víctima, lo que demuestra el intento de resarcir
aspectos propios de la órbita extrapatrimonial de la
accionante". En la sentencia se lee que para
determinar la cuantía de esta reparación" el juzgador
debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el
dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera
íntima de la reclamante, para luego transformarlo
en una reparación en dinero (... ) que de alguna
manera supla o compense el desmedro producido y
el consiguiente trastorno espiritual".
Es de interés anotar que al referirse al mal llamado
daño "moral" la Corte comprende dentro de este
concepto jurídico sólo el "dolor" que el hecho
dañoso produjo en la esfera íntima de la persona. A
este específico daño se debe la reparación fijada en
$ 18,000.00 pesos, ya que el daño a la persona,
excluido este daño moral, se indemnizó con la suma
de $ 50,000.00 pesos, como se ha señalado en
precedencia,
Como se ha apreciado, la Corte modificó la sentencia
de primera instancia elevando la indemnización
total a la suma de $ 83,000.00 pesos.
La sentencia que hemos glosado marca ya una
definida corriente en cuanto a la distinción de los
conceptos de daño a la persona y de daño moral,
aunque no se ha logrado aún integrar
sistemáticamente este último daño síquico en el
lugar que le corresponde dentro del genérico
concepto de daño a la persona. La sentencia tiene el
mérito, a pesar de algunas imprecisiones sistemáticas,
de indemnizar de modo autónomo los diversos daños
a la persona aunque no los identifique plenamente
con la nomenclatura que hemos propuesto.
c. Caso JlMM contra el Hospital Privado Rosalía
de Lavalle de Morales Macedo (ex Clínica Hogar
de la Madre)"
Nos referimos, por su particular interés, a una re-
ciente sentencia dictada en el Perú, la que denota
algunos signos precursores de un cambio de
mentalidad en el juzgamiento de los daños. En este
caso, los progenitores de la menor MM interponen,
THEMIS38
207
por su propio derecho y en representación de su
hija, demanda al "Hospital Privado Rosalía Lavalle
de Morales Macedo (Ex-Clínica Hogar de la Ma-
dre)" en concepto de daños y perjuicios causados a
dicha menor.
En el mencionado Hospital nació la menor MM. Al
séptimo día de este acontecimiento, en la etapa post-
parto, la niña presentó un cuadro febril, irritabilidad,
hiporexia con tendencia al sueño hipoactivo, lo que
se agrava con convulsiones con marcada focalización
en el miembro inferior izquierdo. Ante esta situación
el nosocomio demandado, después de tres días de
presentado el cuadro anteriormente descrito, decidió
el traslado de la niña al Instituto de Salud del Niño.
Luego de los exámenes y análisis practicados en este
establecimiento de salud se le diagnostica, en lo
fundamental, de padecer una meningoencefalitis,
con absceso cerebral y con síndrome convulsivo,
todo lo que es ocasionado por sepsis neonatal.
En el diagnóstico en referencia se concluyó que la
meningitis encefálica fue adquirida por la menor en
el Hospital demandado "por no estar debidamente
desinfectado o aséptico" el ambiente donde se
produjo el parto y la rehabilitación de la citada
menor. Se señala, así mismo, que el absceso cerebral
ha dejado huellas visibles en el centro regulador
nervioso y psicomotor que puede originar problemas
de parálisis de ciertas partes del cuerpo.
En la demanda se precisa que ha habido un daño a
la persona de la menor MM desde que" se ha anulado
un proyecto de vida" ya que las deficiencias
psicomotrices de la víctima le restan alternativas
para poder optar en un futuro por "las cosas que
quiso ser". Así, no podrá realizar algunas actividades
artísticas o deportivas no obstante que pudiera tener
aptitudes para estas actividades. Ello, aparte de que
se limitará su vida normal y ordinaria, ya que tendrá
dificultades para su educación y socialización y, tal
vez, se frustre su proyecto de vida conducente a
formar una familia. De ahí que no podrá realizarse
como mujer y ha de encontrar muchas trabas para
conseguir un espacio en la sociedad. Se limitará en
su vida laboral, afectiva, social y familiar lo que
probablemente conducirá a la menor a sufrir, a
deprimirse, a retraerse. Se han de sacrificar en su
vida placeres y satisfacciones.
En la sentencia, al acogerse la argument,:ción de la
demanda y evaluarse los informes y peritajes
médicos presentados, se declara que seha producido
un daño a la menor y a sus progenitores. En el fallo
se precisa también "que el dañQ a la persona
conforme lo define la doctrina imperante, es aquel
que genera la anulación de un proyecto de vida, la
THEMIS38
208
que en este caso se ha reconocido y acreditado
haberse producido, ya que conforme a los reportes
médicos, la historia clínica correspondiente, así como
de la propia literatura científica cuando detalla so-
bre las consecuencias de una meningo-encefalitis,
que ataca al sistema nervioso central y origina ras-
tros irreversibles a nivel psicomottiz, así como tam-
bién a nivel de la percepción y capacidad cerebral,
originando una serie de limitaciones que perturbarán
su normal adaptación y sociabilidad así como el
desarrollo de su personalidad en los diversos planos
de la vida personal, afectiva y social, y a su vez
también origina un grave daño moral a los padres
de la menor por las expectativas que son naturales
en todo padre con respecto a su descendencia, y más
cuando está frente a las circunstancias que se oponen
al normal desenvolvimiento de su hija que no es
posible remover".
Se expresa en la sentencia que se debe agregar que
se ha producido un daño material en relación con el
proceso de rehabilitación y tratamiento con cuidados
especializados y constantes que por su culpa ha
originado el Hospital demandado.
Al declararse fundada la demanda se ordena que el
Hospital demandado cumpla con abonar a favor de
los demandantes padres de la menor MM la suma
de US$12,000.00 (doce mil dólares americanos) o su
equivalente en moneda nacional en concepto de
indemnización por daños y perjuicios incoados.
El fallo que sintéticamente hemos glosado permite
apreciar como en el Perú, al igual que en otros
lugares, el concepto de daño a la persona ha dejado
el mundo de la doctrina, donde se forjó, para
concretarse en el Derecho vivo, en la jurisprudencia.
Este reconocimiento es muy positivo en cuanto a
través de él se comienza a tener en cuenta, a nivel
jurisprudencial, el valor de la vida humana y todo lo
que ella significa y representa para el Derecho. La
sentencia, que comentamos se inserta dentro de una
concepción humanista de lo jurídico y remarca la
preeminencia del ser humano, que es un fin en sí
mismo, frente a las cosas, que pese a que son
indispensables para él, son simples instrumentos a
su servicio.
De otro lado, el reconocimiento de la existencia de
un genérico daño a la persona implica que dentro de
este concepto se incluye el daño emocional, que no
es otra cosa el mal llamado daño "moral" Es así que
en la fundamentada sentencia que comentamos no
se hace alusión alguna al daño moral y si, más bien,
a los daños materiales consistentes en lo "que
significa una rehabilitación y tratamiento con
cuidados especializados y constantes ... ".
Al reconocerse en la sentencia que se ha producido
un daño al proyecto ae vida se está, implícitamente,
sosteniendo que el ser humano es libre y temporal,
pues sólo un ser que posee esta estructura ontológica
es capaz de proyectar. Es decir, que detrás de la
afirmación contenida en la sentencia se descubre la
verdadera dimensión ontológica del ser humano, lo
que hace que la persona sea la creadora y
protagonista del Derecho. No obstante lo expresado,
consideramos que en el caso glosado no se ha
originado un daño al proyecto de vida, pues por su
edad la menor no lo podía aún tener y poner en
marcha, sino más bien lo que se ha originado es una
pérdida de "chances", es decir, de expectativas y
oportunidades de vida futura. Se trata de un daño
actual, cierto, que se proyecta al futuro, que es
continuo. Consideramos que es éste el daño que se
debió reconocer e indemnizar y no un determinado
daño al proyecto de vida. A pesar de que estimamos
que se ha generado un desenfoque en la apreciación
del juzgador, es decisivo para el Derecho, como lo
hemos señalado, que se empiece a reconocer la
posibilidad, también cierta y actual, de causarse un
daño al proyecto de vida de una persona.
Observamos cómo en la sentencia no se han logrado
dos precisos objetivos planteados por la nueva
tendencia que ha surgido en materia de Derecho de
Daños. En primer lugar, comprobamos que en la
sentencia no se ha llegado a desglosar cada uno de
los daños para indemnizarlos de modo especial. De
otro lado, no se ha tomado en consideración los dos
posibles daños que se suelen presentar dentro de la
voz" daño sicosomático" como sonel daño biológico,
representado por la lesión en sí misma, y el daño a
la salud o bienestar integral de la persona.
En el caso que cementamos se ha producido un daño
biológico o estático que consiste en la lesión cerebral
que se ha causado a la víctima como secuela de una
menigo-encefalitis, así como se ha presentado un
daño a la salud o bienestar que ha sido detallado al
referirse a la imposibilidad de la víctima a desarro-
llar plenamente su personalidad como consecuencia
de la lesión que se le causó. La menor dañada no
encontrará, por ello, el bienestar que toda persona
normal es capaz de poseer pues, en su caso, se ha
reducido el pleno disfrute de la vida, se le ha negado
la oportunidad de realizar diversas actividades, se le
hará, tal vez, proclive a la depresión y el aislamiento.
Se advierte también cómo en la sentencia que
analizamos no se distinguen tampoco, como sería
deseable, las consecuencias extrapatrimoniales
generadas por los diversos daños a la persona de
aquéllos otros que originan consecuencias
patrimoniales. La fijación tan sólo de una cifra global
ind uce a pensar que el juzgador no ha sabido o no ha
podido deslindar sistemáticamente todos y cada
uno de los daños ocasionados a la víctima para
valorarlos y liquidarlos debidamente.
Más allá de los comentarios que nos merece el fallo
glosado reiteramos que lo rescatable en él es, de una
parte, el reconocimiento de la existencia de un
comprensivo y genérico daño a la persona y,
específicamente, de un daño al proyecto de vida, y,
de la otra, que el daño moral está incluido dentro del
concepto de daño a la persona.
Del análisis de las tres sentencias que hemos
seleccionado para esta ocasión es alentador observar
cómo en la jurisprudencia latinoamericana se ha
producido un cambio de suma importancia al abrirse
a la reparación del daño a la persona y al comprender
dentro de éste genérico concepto al mal llamado
daño "moral". Esperamos que con el tiempo se han
de superar las imprecisiones advertidas que, a
nuestro entender, aún se presentan en el ámbito del
Derecho vivo.
THEMIS38
209
 ESTUDIO LINARES ABOGA,DOS
SOCIEDAD CIVIL

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 RESPONSABILIDAD CIVIL POR
PLURIPARTICIPACIÓN MÉDICA O EN
EJERCICIO DE LA MEDICINA EN GRUPO
El análisis de la llamada responsabilidad civil
médica se limita comúnmente a los supuestos de la
medicina individual, casos en los cuales un médico
determinado atiende, en forma individual, a un
paciente a quien le ocasiona un daño. Sin embargo,
esta situación no se presenta con frecuencia en la
práctica médica moderna, pues las intervenciones
médicas suelen involucrar a varios profesionales
del arte de curar (médicos, paramédicos y enferme-
ras). La pluralidad de participantes en las opera-
ciones quirúrgicas ocasiona entonces que reulte
difícil determinar quién o quiénes serán llamados a
responder civilmente frente a un perjuicio sufrido
por el paciente.
El doctor V ásquez Ferreyra, destacado especialista
argentino en materia de responsabilidad civil, ana-
liza los diversos supuestos provenientes del ejerci-
cio de la medicina en equipo, incidiendo especial-
mente en la responsabilidad del jefe de equipo y en
la responsabilida!i civil médica colectiva. Confia-
mos en que este estudio contribuya al desarrollo del
análisis jurídico de un tema aún poco visitado por
nuestra doctrina. . de practicar la m~dicina da lugar a una importante
¡ BARREIRO, Agustín Jorge. Laimprudenda punible en la actividad médico-quirúrgico. Madrid: Tecn~s, 1990, p: 113.
Roberto A. Vásquez Ferreyra
1. INTRODUCCIÓN
Es común que cuando se analiza desde la doctrina la
responsabilidad civil médica, se lo haga desde la
perspectiva de la llamada medicina individual. Es
decir que se contemplan los supuestos en los cuales
un médico determinado que atiende en forma indi-
vidual a un paciente, le ocasiona un daño. Pero
resulta que si bien es el caso más sencillo, hoy en día,
debido a los avances de la ciencia médica, es tam-
bién un supuesto de rara aparición.
A nadie escapa que en su mayoría los supuestos de
reclamos indemniza torios por mala praxis médica
involucran a varios profesionales del arte de curar
(incluido el personal paramédico). Esto se acentúa
en los casos en los cuales el daño tuvo su origen en
una intervención quirúrgica. Es que no podría ser
de otra manera si se contempla cómo se realizan las
operaciones en la actualidad. Un autor español nos
recuerda que la especialización y colaboración entre
médicos ha permitido llevar a feliz término empre-
sas de alta cirugía, impensables en el pasado:
"Christian Barnard, e13 de diciembre de 1967, rea-
lizó el primer trasplante de corazón humano con-
tando con cincuenta y seis colaboradores y con el
apoyo de doce médicos especialistas" 1.
Efectivamente, en la actualidad las intervenciones
quirúrgicas son obra de un conjunto de especialistas
y auxiliares que trabajan muchas veces incluso ante
el desconocimiento del paciente, quien tal vez sólo
ha teñi.do contacto-con el cirujano jefe. Esta manera
THEMIS38
211
problemática que viene planteada, principalmente,
por el hecho de determínar quién o quiénes serán
llamados a responder civilmente frente a un perjui-
cio sufrido por el paciente. Problemática que se ve
acentuada cuando ni siquiera se ha llegado a indivi-
dualizar al verdadero autor de la faIta.
El caso que comentamos es el que comúnmente
encuadra dentro de lo que se conoce como equipo
quirúrgico, que es donde se ve con mayor claridad
el ejercicio de la medicina en colaboración. Pero el
caso de la cirugía no es el único en el cual la medicina
se cumple de una manera grupal, sino que esta
situación hoy en día viene a ser la regla. Regla que
2
presenta el serio inconveniente del anonimat0 •
tomas de decisiones como en el de ejecución mate-
rial del mismo,,4
Frente a esta práctica común de la medicina. Penneau
sostiene que si bien el acto médico es un acto indivi-
dual, su prestación tiende a constituir cada vez más
una obra colectiva. Por ello distingue entre acto y
prestación médicaS
En definitiva, estamos frente a un ejercicio del arte
de curar totalmente distinto al de hace apenas trein-
ta años atrás. La nueva medicina es propia de los
requerimientos actuales, su ejercicio individual ha
cedido el paso al ejercicio colectivo; es lo que
Lorenzetti ha calificado como la "macromedicina,,6 .

Por ello se afirma que "la actuación profesional del
médico no suele ser hoy en día una labor individual,
sino que es el resultado de la colaboración de diver-
sos estamentos profesionales e incluso de varios
especialistas, determinando que la actividad médi-
ca sea fundamentalmente una actividad colecti-
va,,3
Uno de los autores que más ha profundizado en el
análisis de esta colectivización del ejercicio de la
medicina es Llamas Pamba. Para el profesor de la
Universidad de Salamanca una de las causas de este
fenómeno es, sin duda alguna, la creciente especia-
lización médica que obliga a que los diversos profe-
sionales expertos en parcelas muy concretas se agru-
pen en torno a un enfermo que necesita la atención
de todos ellos. "Actualmente, por la propia comple-
jidad de la ciencia médica y de las técnicas que
conlleva, y las demás razones que exponemos, lo
normal es la prestación colectiva, y no sólo eso, sino
que también el acto médico propiamente dicho
procede de varios facultativos, tanto en el nivel de
En nuestro país uno de los juristas que primero
advirtió los problemas que desde el punto de vista
jurídico y, más estrictamente, desde la responsabili-
dad civil, presenta esta nueva forma de ejercicio de
la medicina fue Bustamante Alsina, quien precisa-
mente habló por primera vez de "pluriparticipación
médica", entendida ésta como la intervención de
varios en la ejecución de un hecho o prestación
médica? .
Compagnucci de Casso refiriéndose a la
pluriparticipación médica la conceptualiza como el
ejercicio de la medicina mediante un grupo de per-
sonas, o bien por intermedio de equipo médico,
aunque -con razón- señala que es dable distinguir
8
entre ambos supuestos .
En el caso del" grupo médico" cada uno cumple una
función con cierta independencia, mientras que tra-
tándose de equipo médico hay siempre alguien al
frente que asume el carácter de jefe de equipo que se
9
hace ayudar por colaboradores .

2 Ver MOSSET ITURASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo, Contratos médicos. Buenos Aires: La Rocea, 1991, p. 65. Estos autores señalan que
el ejercicio grupal de la medicina constituye una reSpuesta adecuada a las exigencias, cada vez más estrictas, del servicio de salud. ,
3 FERNÁNDEZ COSTALES, Javier, Responsabilídad civil médiqt y hospitalaria. Madrid: La Ley; 1987, p. 165. Este autor cita la opinión
de Santos Briz, quien en su libro La contratación privada indica q\.Íe eS frecuente que dada la evolución de}a técnica y las ciencias en
nuestra época sea insuficiente la cooperación de una o pocas personas para la consecución de ciertos fines. Esto se ve claramente en el
ejercicio de la medicina.
4 LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico, aspectos tradicionales y modernos. Madrid: Ed.Trivium, 1988, p 258.

"Se trata, en suma, de la intervención de diversos facultativos, unas veces sucesivamente -pensemos en el caso de la sustitudón, por
ejemplo-, y otras simultáneamente en el proceso de curación del paciente, y relacionados entre sí muchas veces exclusivamente por la
historia clínica o el dossier médico del enfermo".
s PENNEAU, Jean, La responsabilité medicaIe, París: De. Sírey, 1977, p. 22l.
" LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilid¡¡d civil de los médicos. Santa Fe: Rubinz¡¡l-Culzoni, 1986, p. 36.
7 BUST AMANTE ALSINA, Jorge, Responsabilidad médic¡¡. Pluripartidp¡¡dón por equipo y ¡¡sistencia múltiple depadentes, Zeus, t. 20.

Del mismo autor, Respons¡¡bilídad civil en caso de plurip¡¡rtidpadón profesional en acto médico, LL, 1983-8..314.
H COMPAGNUCCI DE CASO, Rubéri, Resllonsabilidad médic¡¡ y responsabílidad colectiva. LL, ejemplar de 17/9/91. Se trata de un

comentario a un valioso fallo de la Sala D de la Cámam Nadon¡¡l Civil sobre responsabilidad civil médica col~ctiva.
'J
ldem nota anterior.

THEMIS38
212
En igual sentido Gonzáles Morán, refiriéndose al
ejercicio colectivo de la medicina, distingue dos
situaciones, a las que califica como equipo édico en
sentido amplio y equipo médico en sentido propio.
En el primer caso se trata de un conjunto de médicos
que sólo tienen en común el lugar de atención;
generalmente se trata de médicos de la misma espe-
cialidad 10 .
En este caso en realidad no hay ejercicio colectivo
sino singular, pues cada profesional atiende a sus
pacientes y responde individualmente frente a ellos.
En el segundo caso cequipo médico stricto sensu-,
para González Morán nos encontramos frente a una
agrupación de médicos de distintas especialidades
que se unen con la finalidad de dividir el trabajo,
aportando cada uno su competencia profesional en
orden a la atención y asistencia de un enfermo. La
organización de estos equipos no es siempre la
misma: pueden tener una organización interna je-
rárquica o bien puede existir entre sus miembros
una relación de igualdad e independencia 11 •
Como veremos más adelante, a nuestro entender
estamos frente a un verdadero equipo médico cuan-
do existe una coordinación jerárquica, a la cabeza de
la cual está el jefe de equipo.
Hecha esta breve introducción para dejar en claro
cómo se realiza generalmente la práctica de la medi-
cina en nuestra sociedad, más allá de que esta aten-
ción colectiva se practique a través de diversas
instituciones (obras sociales, sanatorios, hospitales,
etc.) veamos ahora cuáles son los problemas que se
presentan desde la óptica de la responsabilidad
civil.
2. RESPONSABILIDAD DE EQUIPO Y
RESPONSABILIDAD COLECTIVA
Algo ha quedado dicho respecto a lo que ahora
veremos con mayor detenimiento.
La práctica grupal de la medicina plantea un pri-
mer problema, cual es el del anonimato. Nos refe-
rimos a las situaciones en las cuales un paciente,
luego de haber sido sometido a innumerables prác-
ticas de diagnóstico y tratamiento por una varie-
10A nuestro entender este caso no presenta ningún interés de análisis pa;Í;¡cuÜu .; laJ~z d~Ja responsabilü:!ad civil a más que lo relativo
a la responsabilidad que le puede caber al conjunto en su calidad de dueños de la$ instalaciones o com(}<:omponentes de una persona
ideal.
11 GONZÁLEZ MORÁN, Luis. La responsabilidad civil del médico. Barcelona: Ed.Bosch, 1990, p. '143.
12 BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos. Buenos Aires: Ed.Abaco, 1979, p. 145.
dad igual de médicos especialistas, presenta un
daño cuyo origen se encuentra en dichas atencio-
nes, pero no se puede determinar con precisión la
verdadera causa o al verdadero autor. En estos
supuestos, una razón de justicia indica que la víc-
tima no puede quedar sin satisfacción, y por ende,
deben arbitrarse los mecanismos para determinar
las diversas responsabilidades de todos los
intervinientes; ello, claro está, sin cargar las tintas
sobre profesionales inocentes. Se presenta así un
serio y grave inconveniente. Por un lado, la situa-
ción del paciente víctima, y por el otro, la de los
profesionales que no siempre han aportado su
cuota de autoría o culpabilidad, pero que sin em-
bargo pueden ser alcanzados por una condena
resarcitoria. Aquí la tarea de jurista es similar a la
del cirujano. Con la precisión necesaria para mani-
pular un bisturí será preciso encontrar la solución
acertada que contemple los intereses de todos los
involucrados, a la luz del ordenamiento jurídico y
de los postulados de la justicia.
En aras de encontrar esas soluciones se hace preciso
distinguir dos supuestos que no siempre han sido
advertidos por la doctrina y la jurisprudencia. Se
trata, por un lado, de los casos conocidos como de
"responsabilidad de equipo" y por el otro, del fenó-
meno de la "responsabilidad colectiva". Como cla-
ramente lo resalta Bueres: "Preferimos hablar de un
deber o responsabilidad de equipo, a fin de no
introducir confusiones de lenguaje a propósito del
fenómeno de la responsabilidad colectiva o de gru-
. ,,12
po que es d lverso... .
Debe tenerse en cuénta que todo lo que digamos en
este capítulo se refiere a los casos en que el daño
tiene su origen en el ejercicio grupal de la medicina,
lo que, como dijimos, impide muchas veces ubicar al
responsable individual. Pero ello no debe hacer
perder de vista que la responsabilidad individual
nunca desaparece. Así las cosas, y por más que
estemos frente a un supuesto de responsabilidad
del equipo médico, sin perjuicio de todo lo que
digamos respecto a la responsabilidad del jefe de
equipo, siempre estará también presente la respon-
sabilidad del verdadero e individual autor, si es que
logra ser determinado. En definitiva, y frente a la
víctima puede llegar a haber una pluralidad de
responsables.
~ ~
THEMIS38
213
Lo mismo sucede en los casos de responsabilidad
médica colectiva. Aquí, por esencia, no ha podido
ser individualizado el verdadero autor del perjui-
cio, pero en caso de aparecer éste desaparece el
sustento de este tipo de responsabilidad, y contra él
tendrán acción de repetición los demás profesiona-
les que conforman el grupo. Si es que todavía no se
había llegado a configurar la responsabilidad
colectiva, la víctima, una vez individualizado el
autor individual, sólo contra éste podrá accionar.
Hecho el distingo precedente pasemos a analizar
el primer supuesto: la responsabilidad del equi-
po médico.
3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR
ACTO MÉDICO EN EQUIPO
a) Breve noticia sobre los antecedentes en los
Estados Unidos de Norteamérica
En Estados Unidos, durante largo tiempo, el ciruja-
no dentro de la sala de operaciones fue visto como
el "captain of the ship" (capitán del barco)13. La Su-
prema Corte de Pennsylvania se convirtió en la
primera en emplear la metáfora" capitán del barco"
para describir el derecho que tiene un cirujano de
controlar al personal de asistencia del hospital. Ese
poder del que gozaba el cirujano lo hacía también
responsable por los hechos ilícitos cometidos en la
sala de operaciones.
En numerosos casos los Tribunales extendieron los
efectos de esta doctrina, considerando incluso a un
cirujano responsable por la negligencia de los em-
pleados del hospital no ocurrida aún ni siquiera en
la ausencia del cirujano.
Esta doctrina, que responsabilizaba a los cirujanos
en forma sumamente severa por todas las negli-
gencias cometidas por sus auxiliares, se desarrolló
sobre todo a causa de la inmunidad caritativa o
gubernamental de ciertos hospitales públicos, ya
que estos centros médicos benéficos generalmente
estaban exentos de toda responsabilidad civil. Los
únicos responsables podían llegar a ser los emplea-
dos del hospital generalmente insolventes. Por eso
los tribunales giraron hacia los cirujanos, quienes a
menudo tenían la suficiente solvencia como para
hacer frente a una indemnización.
A partir de la segunda mitad de este siglo, esa
inmunidad con que contaban ciertos hospitales
desapareció, con lo cual el sustento de la teoría
13 PRICE, 5tephen H. The sinking ofthe Capta in ofthe shíp: reexaminíng Ihe vícaríous liabilityofan operating surgeon fOI" the negligence ofassísting
hospital personnel. En: "The ¡oumal of legal medicine", Uníversity of Pennsylvania, volume 10, number 2, ¡une 1989, p. 323.
THEMIS38
214
del capitán del barco se esfumó, abriéndose paso
a otras tesis más benevolentes para con los jefes
de equipo.
La doctrina del capitán del barco en algunos casos
también había sido justificada, a la luz de las expec-
tativas del paciente de que el cirujano que él elija lo
proteja de la negligencia del personal de asistencia
en la sala de operaciones. Esto hoy en día también
resulta cuestionable, porque el paciente va ahora al
hospital buscando atención, muchas veces sin tener
en cuenta a un médico en particular.
En la actualidad la tesis más utilizada es la cono-
cida como "the borrowed servant doctrine", lo que
significa algo así como doctrina del servidor pres-
tado. Para esta teoría "cuando un empleador
especial, como un médico, toma prestado un
empleado de un empleador general, como el caso
de un hospital, el empleador especial-en el caso,
el médico- será responsable por las acciones ne-
gligentes del empleado prestado". Pero para que
esta tesis pueda ser aplicada el médico debe, por
lo menos, tener el derecho tanto de controlar los
pormenores físicos como el modo en que se des-
empeñan los empleados. Por eso los tribunales
aplican ahora esta doctrina cuando el médico no
sólo estuvo presente físicamente en el momento
en que el empleado del hospital cometió el acto
negligente, sino también cuando tuvo una genui-
na oportunidad para prevenir dicho acto. En los
últimos tiempos se concibe al hospital como un
amplio proveedor de cuidados de la salud, res-
ponsable de suministrar y regular una variedad
de servicios al paciente. No sólo proveyendo,
sino también regulando estos servicios, el hospi-
tal moderno ha tomado un grado de control sig-
nificativo aun dentro de la sala de operaciones.
Frente a esta situación, en el quirófano se ha dado
una división de responsabilidad, de tal modo que
el cirujano jefe ya no puede ser caracterizado
como antes" capitán del barco", sino que se lo
cataloga más bien como capitán del equipo. Aho-
ra bien, cada miembro de este equipo
interdependiente tiene funciones profesionales
propias y separadas con respecto al paciente.
Bajo tales circunstancias, el cirujano no tiene la
oportunidad de controlar cada acción del perso-
nal, y muchas veces ni tiene el conocimiento
necesario para controlar las acciones de estos
auxiliares especialistas en sus cometidos. De ahí
que ahora la responsabilidad se carga sobre los
hospitales que, en definitiva, son quienes deben
hacer frente a las indemnizaciones.
Se piensa hoy en día que si bien el cirujano jefe no tiene
el tiempo ni el conocimiento para controlar todas y
cada una de las acciones del personal especializado,
el hospital sí es capaz de contratarlos e instruirlos
cuidadosamente. El hospital a su vez debe proveer
reglas que sus empleados acaten cuando llevan a cabo
órdenes del médico. Por otro lado, imponiendo res-
ponsabilidad al hospital habrá un incentivo financie-
ro para ser más cuidadosos en la selección, instrucción
y regulación de sus empleados.
Frente a este programa, se juzga responsable al
cirujano por la culpa de un empleado solamente
cuando el cirujano ha tenido una genuina oportuni-
dad de control sobre las tareas de aquél. Caso con-
trario, 'la responsabilidad recae sólo sobre el em-
pleado negligente e indirectamente sobre el centro
hospitalario.
Hemos visto, entonces, cómo en los Estados Unidos
se ha pasado de una responsabilidad estricta en cabe-
za del jefe de equipo a una situación más benéfica
hacia estos cirujanos, quienes ahora descargan su
pesada carga sobre los hospitales. En esta evolución
ha jugado un papel importante la división operada
dentro de las salas de operaciones, así como también
diversos criterios de índole económica.
b) El equipo médico: configuración
Ya que estamos tratando cómo se reparte la respon-
sabilidad civil por mala praxis médica entre los
diversos integrantes de un equipo médico, resulta
necesario que tratemos de dar una noción acerca de
cuándo estamos frente a este tipo de agrupación
profesional, pues, como hemos adelantado, no todo
conjunto de profesionales del arte de curar configu-
ra un equipo médico en sentido estricto.
La nota característica del equipo médico la constituye
la presencia de un cirujano jefe que actúa secundado
por auxiliares médicos y paramédicos, como tam-
l4
bién por especialistas con autonomía científica .
Llamas Pamba distingue la simple medicina de
grupo del equipo médico. En la primera se hace
referencia al colectivo de médicos que ejercen su
profesión en un mismo centro y se prestan servicios
,. Ver GHERSI, Carlo§ Alberto. Responsabilidad por prestación médica asistencial. Buenos Aires: Ed.Hammurabi, 1987, p. 89.
15 BUSTAMENTE ÁiSINA, Responsabilidad médica. Pluriparticipación por ~qu,ipo y asisJencia múltiple de pacientes, citado: Bustamante
Alsina considera que el personal auxiliar de enfermeras que cumplen tareas''Q.arameaicales ysue generalm~nte proveen las clínicas, no
forman el equipo profesional-y no tienen sino una dependencia secundaria y ocasional en rglácíón al jefe de.!!quipo quien, concentrado
en la operación, no está obligado a supervisar todos aquellos actos accesorios.
16 BUERES, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 146.
TRIGO REPRESAS, Félix y STIGLITZ, Rubén. El seguro contra la responsabilidad civil profesionat del médico. Buenos Aires:
17
Ed.Astrea, 1983, p. 153.
mutuos, estableciendo servicios de guardia, turnos
de sustitución reparto de horarios, etc. En el equipo
médico, por el contrario, se hace referencia al con-
junto de especialistas que intervienen en una fase
determinada de la curación del paciente, y cuyo
ejemplo más claro es el de la intervención quirúrgi-
ca. Bustamante Alsina, si bien no define al equipo
médico lo describe diciendo que "generalmente
intervienen, además del cirujano jefe del equipo,
uno o dos médicos asistentes de éste, y otros médi-
cos, de distintas especialidades clínicas. Los asisten-
tes llamados también auxiliares son los que acom-
pañan al cirujano jefe en el acto propiamente opera-
tivo. Los colaboradores del acto quirúrgico son los
médicos que tiene determinada especialización y
concurren a apoyar el acto quirúrgico formando
equipo con el cirujano,,15 .
Bueres señala que" en el ejercicio de la medicina de
equipo (un acto quirúrgico, por ejemplo) el director
o jefe del equipo orienta y coordina las actividades
de quienes lo secundan. Lo más probable es que el
enfermo no conozca más que a ese facultativo jefe, al
menos en las intervenciones corrientes" 16.
Precisamente, insistimos en que el jefe de equipo es
quien dirige y coordina todas las actividades de los
integrantes que los constituyen, y ése es el principal
fundamento por el cual el jefe puede llegar a ser
responsable por los actos negligentes de los demás
miembros. Pero adviértase que esa facultad que
responsabiliza al jefe del equipo es también la que
debería marcar los límites de su compromiso. Es
decir, que la barrera debe llegar hasta, donde el jefe
pudo o debió controlar, dirigir y coordinar la actua-
ción conjunta.
Por otro lado, esas características son las que nos
marcan también el momento a partir del cual el
equipo debe tenerse por constituido. Sobre el parti-
cular, para Rubén Stiglitz, "en principio la etapa
preoperatoriano exhibe nítidamente un equipo cons-
tituido. Y a su turno, la instancia posoperatoria no
manifiesta sino un equipo disuelto,,17 .
Por nuestra parte, si bien compartimos esa conclu-
sión a nivel de generalidad, no puede darse una
respuesta con precisión para todos los casos, pues la
-
THEMIS38
215
casuística es tan abundante que en definitiva la
solución vendrá de aplicar las reglas generales al
supuesto individual. Es que bien puede darse un
caso que comprometa la responsabilidad del jefe
de equipo pese a que el origen del año o la
negligencia se haya manifestado en la etapa pre o
posoperatoria. Como ejemplo, se nos ocurre pen-
sar en un caso en que el jefe de equipo haya
tolerado que el anestesista no controle previa-
mente al paciente en la habitación, previo al su-
ministro de la anestesia. Tal falta comprometería
- ante un daño sufrido por el paciente como
consecuencia de una reacción a la anestesia- no
sólo al anestesista sino también al cirujano jefe,
pues éste en el caso concreto tuvo oportunidad
de controlar la tarea previa del especialista (al
menos en lo que hace al cumplimiento material)
y en su caso suspender la operación hasta que
estén dadas las condiciones mínimas para una
, . 18
practIca segura .
El autor antes citado incluso reconoce que la regla
cede frente a la prueba de faltas cometidas por
miembros del equipo antes de la intervención si-
guiendo instrucciones del cirujano, lo cual eviden-
ciaría no sólo el comienzo del funcionamiento del
equipo, sino la existencia de un responsable que
dirige y coordina 19 •
e) La responsabilidad del jefe de equipo
No cabe duda de que el jefe de equipo a la par de su
tarea de "director" también cumple una prestación
médica a título individual. Es decir que él despliega
una actividad en su carácter de médico que puede
ser la causa del perjuicio sufrido por el paciente. En
este supuesto su responsabilidad surge por el hecho
propio enlos términos de los artículos 512 ó 1109 del
Código Civil, según nos encontremos en uno u otro
sector de la responsabilidad civil. En consecuencia
aquí se ap lican los principios generales de la materia
y en nada influye la existencia del equipo.
Lo mismo sucede cuando la culpa puede ser atribui-
da a uno de los otros miembros del equipo. En este
caso ese individuo también responderá a título per-
sonal por haber incurrido en un acto de responsabi-
lidad directa o por el hecho propio.
La cuestión que ahora nos ocupa es determinar la
eventual responsabilidad indirecta o por hecho aje-
no del jefe de equipo cuando el perjuicio ha sido
ocasionado por uno de sus auxiliares, haya sido o no
individualizado.
En líneas generales, en este caso el jefe de equipo
responde contractualmente por el hecho de los de-
más componentes del equipo, y a la misma solución
se arriba si la relación entre profesional y paciente o
herederos es extracontractual, por aplicación del
artículo 1113 del Código Civil en su primer párrafo.
Hemos dicho que esta solución responde a las líneas
generales, por lo que se hace preciso profundizar en
los conceptos y en la casuística.
d) La medicina en la actualidad. La creciente
especialización.
Como paso previo al análisis concreto de los su-
puestos de responsabilidad civil contractual o
extracontractual del jefe de equipo médico, creemos
importante desarrollar algunas ideas.
Hemos hablado del gran cambio operado en la
medicina en la era actual, donde vemos cómo se ha
pasado de un ejercicio individual del arte de curar a
un ejercicio colectivo.
Una de las causas de este fenómeno es la creciente
especialización que obliga a que para una misma
cura o tratamiento médico se requiera la actuación
de diversos profesionales, expertos en áreas muy
concretas. Es que en estos tiempos resulta imposible
que un mismo profesional conozca al mismo tiempo
de todas las especialidades, y si así pretendiera
hacerlo seguramente ello conspiraría contra los in-
tereses del paciente, pues seguramente ese médico
estaría muy limitado en sus conocimientos.
"Actualmente, por la propia complejidad de la cien-
cia médica y de las técnicas que conlleva, y las
demás razones que exponemos, lo normal es la
prestación colectiva, y no sólo eso, sino que también
el acto médico propiamente dicho procede de varios
facultativos, tanto en el nivel de toma de decisiones
como en el de ejecución material del mismo,,20 .

18 Insistimos en señalar la importancia de la casuística, pues la solución no siempre puede ser idéntica. Así, por ejemplo, puede variar
si se trata de una cirugía de urgencia no programada.
19 TRIGO REPRESAS Y STlGLIT'Z, El seguro contra la responsabilidad civil profesional del médico, cit. p. 153
20 LLAMAS POMBO, La responsabilidad civil del médico, aspectos tradicionales y modernos. cit., p. 259. Continúa diciendo que "ya no
se concibe una intervención quirúrgica sin la participación, además del cirujano - o círujanos-, de una serie de personas que van desde
el anestesista -unas veces con funciones de'reanimación aparejadas y otras no- hasta enfermeros especializados, sin olvidar a todos
aquellos que hacen posible que funcione el quirófano, como el ingeniero encargado del mantenimiento de los complejos aparatos que se
emplean, o los que se ocupan de la limpieza y del cuidado del material."

THEMIS38
216
Esta creciente especialización, si bien trae algunos
inconvenientes como hemos visto - sobre todo al
tratar de determinar al responsable por mala
praxis-, por otro lado incide favorablemente en el
tratamiento del paciente. Es que la misma permite
un conocimiento más profundo de los diversos
problemas y soluciones que se pueden presentar, y
además posibilita que el médico aumente su con-
centración en las tareas que le son específicas con-
fiando en la habilidad de los asistentes que cumplen
con funciones independientes.
Esta especialización impone como necesidad una
creciente colaboración entre diversos especialistas y
estamentos de las ciencias de la salud, lo que a su vez
trae aparejado un necesario reparto de competen-
cias. Y este reparto de competencias o, dicho de otro
modo, delimitación, diferenciación y coordinación
de los deberes y competencias de cada uno de los
miembros de un equipo es imprescindible para
llegar a establecer la responsabilidad de cada uno de
ellos y la del jefe del grupo. Ello para evitar una
criticable exasperación de los deberes del cirujano
jefe, como los riesgos de una responsabilidad im-
precisa o difusa.
eficaz protección y la adecuada asistencia médica al
. 21
paCIente .
Responde a la nueva realidad en la cual cada miem-
bro del equipo médico está preparado para el cum-
plimiento de una función específica para la cual se
requieren, a su vez, conocimientos especiales sobre
los que muchas veces los demás miembros no están
suficientemente capacitados, incluido el propio ci-
rujano jefe.
Este principio de división del trabajo hace impres-
cindible analizar cuáles son las funciones que des-
empeña cada uno de los integrantes y a partir de allí
establecer cuáles son los deberes de cuidado de cada
uno de los miembros del grupo. En esta tarea no
cabe establecer reglas generales, sino que hay que
analizar cada caso en concreto. Así debe tenerse
muy en cuenta la clase y urgencia de la intervención
quirúrgica, la modalidad de la división de trabajo, el
estado de formación y la fiabilidad de los colegas y
22
colaboradores • A su vez, en este análisis debe
tenerse muy en cuenta y por encima de todo la eficaz
protección del paciente, pues a ello apunta el prin-
cipio de división del trabajo 23.

Desde el campo del Derecho Penal se han elaborado
diversos criterios que tienen como fin delimitar
responsabilidades, y si bien dichos criterios no son
trasladables enteramente a la responsabilidad civil,
sí pueden orientar las soluciones en aras de respetar
esta nueva forma de ejercicio de la medicina que, en
definitiva, se ha establecido en beneficio de los
pacientes.
Así entre otras soluciones se ha recurrido a los
criterios de "división del trabajo" y al "principio de
confianza" .
e) El principio de división del trabajo
A los efectos de establecer con precisión las respon-
sabilidades que le caben a cada miembro en particu-
lar del equipo, es de suma importancia la normativa
sanitaria que establece las competencias y tareas del
citado personal. Así, por ejemplo, es de consulta
ineludible la reglamentación de cada una de las
especialidades reconocidas en la ciencia médica
para lo cual se deberá requerir el informe correspon-
diente a los respectivos colegios profesionales. Así
también son una pauta importante las leyes que
reglamentan diversas profesiones, tales como la
17.132 para el ejercicio de la medicina, o la 24.004
que reglamenta el ejercicio de la enfermería (ambas
a nivel nacional).

Este principio es derivado de la creciente especiali-
zación de la que venimos hablando y su auténtico
justificativo reside en permitir al médico dedicarse,
con la concentración necesaria, a los cometidos es-
pecíficos para los que está cualificado, y en garanti-
zar, con una distribución razonable de tareas entre
cada uno de los miembros del equipo médico, la
La división del trabajo puede ser clasificada en
horizontal y vertical.
La división del trabajo horizontal, o división de
trabajo en sentido estricto, es la que se da entre
profesionales que por su capacitación, competencia
e independencia se encuentran en situaciones de

~l BARREIRO. La impry.8enda punible en la actividad médico-quirúrgica. cit., p. 115 Y siguientes.

~~ WILHELM, D., Verantwortung und vertrauen bei Arbeitsteilung in der Medizin. D~ittschhrná; 196;4, citado por Agustín Jorge BARREIRO,
en La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, cit. p. 127. ~ -<.t ' .

el Algunos a u tores hablan de los peligros propios que genera la división del trabajo. Com~señala Carstensen -cit., por Barreiro- "a medida
que avanza la división del trabajo y la especialización aumentan los peligros". Entre las fuentes de I?eligro más compnes se menciona a:
1) La cualificación deficiente de los colaboradores; 2) los fallos en la comunicación entre los div.ersos mit:mbros; 3) la coordinación
defectuosa como también los fallos de organización, y 4) la de¡¡dente evaluación de la capacidad o conocirrtíentos médicos. BARREIRO,
La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, cit., p. 116.

THEMIS38
217
igualdad. El caso típico es la relación establecida
entre el cirujano y el anestesista sobre la que volve-
remos más adelante.
La división del trabajo vertical, o más correctamente
delegación, se refiere a una situación donde está
manifiestamente presente una relación de jerar-
quía, estableciéndose una relación de supra y subor-
dinación. El ejemplo típico se da entre el cirujano
jefe y los cirujanos asistentes o entre el jefe y los
enfermeros.
En el primer caso la división de trabajo es patente y
es donde hay que poner mayor atención en la deli-
mitación de responsabilidades. En la división de
trabajo vertical o delegación, la relación de supra y
subordinación hace que muchas veces el jefe res-
ponda por la culpa de los auxiliares.
f) La división del trabajo vertical
Quedó dicho que la típica relación en la cual se ve la
división de trabajo vertical es la que se da entre el
cirujano jefe, los médicos ayudantes y el personal de
enfermería.
En estos casos, estando presente esa relación de
supra y subordinación, será más fácil responsabilizar
al jefe de equipo por la culpa del subordinado,
aunque bien puede darse una situación contraria
cuando la división de funciones surja con toda
nitidez, así, por ejemplo, cuando la tarea del subor-
dinado haya sido sumamente específica y haya
escapado a todo control por parte del médico jefe.
Para Wilhein, los elementos estructurales que carac-
terizan esta modalidad vertical de la división del
trabajo son: "1) el orden jerárquico de distribución
de deberes como los de instrucción, control y vigi-
lancia del superior, y la obligación de los subordina-
dos de cumplir las órdenes de sus superiores jerár-
quicos; 2) la relación de dependencia de los subordi-
nados en el contexto de supra-subordinación; y 3) la
delegación que afecta no sólo a la actividad del
colaborador subordinado sino también a lo que
puede suponer de desplazamiento de competencias
y rewonsabilidad como propias de funciones aje-
nas"· .
En esta relación, el cirujano jefe conserva esa posi-
ción de preeminencia que lo equipara al director de
orquesta o "capitán del barco", pero esto lo decimos
sin perjuicio de las diversas particularidades de
cada caso en concreto.
24 Citado por BARREIRO, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, cit. p. 147.
THEMIS38
218
Como lo venimos diciendo, aquí también resulta fun-
damental determinar qué cometidos son específicos
del personal subordinado, es decir, aquellas tareas en
las cuales este personal goza de absoluta autonomía.
Sobre le particular, la Ley 24.004 sobre el "ejercicio de
la enfermería", entre otras disposiciones establece:
" ... artículo 2) El ejercicio de la enfermería compren-
de las funciones de promoción, recuperación y reha-
bilitación de la salud, así como la de prevención de
enfermedades, realizadas en forma autónoma den-
tro de los límites de competencia que deriva de las
incumbencias de los respectivos títulos habilitantes;
... artículo 9) Son derechos de los profesionales y
auxiliares de la enfermería ...b) asumir responsabili-
dades acordes con la capacitación recibida, en las
condiciones que determine la reglamentación; ... ar-
tículo 10) Son obligaciones de los profesionales o
auxiliares de la enfermería ... d) ejercer las actividades
de la enfermería dentro de los límites de competencia
determinados por esta ley y su reglamentación; ...
artículo 22) En ningún caso será imputable al profe-
sionalo auxiliar de enfermería que pudieren provo-
car los accidentes o prestaciones insuficientes que
reconozcan como causa la falta de elementos indis-
pensables para la atención de paciente, o la falta de
personal adecuado en cantidad y / o calidad o inade-
cuadas condiciones de los establecimientos ... ".
Vemos cómo la propia ley brinda algunas pautas y
es de esperar que la reglamentación complete este
marco normativo.
Dentro del diverso cúmulo de actividades que pue-
de cumplir el personal de enfermería, las que pue-
den llegar a comprometer la responsabilidad del
cirujano jefe son aquellas que se corresponden con
la actividad auxiliar médica, que consiste en la
ayuda en las acciones propias del médico. Es impor-
tante tener presente que en estas tareas, el médico
no podrá delegar jamás en la enfermera cometidos
propios de un médico ayudante, pues la asistencia
de aquélla dentro de una intervención ha de ser
indirecta, simplemente auxiliary marginal, limitán-
dose a una actividad meramente mecánica.
El médico sólo podrá delegar en el personal de
enfermería aquellas tareas que son de competencia
propia de dicho estamento, y para los cuales reúne
la capacitación suficiente.
En el Derecho español se ha determinado la responsa-
bilidad de la enfermera por la muerte de un niño
recién nacido, por haber preparado negligentemente
 25
el biberón que contenía sustancias tóxicas . En otro
caso, a un cirujano que realizó con acierto una opera-
ción, no le pudo ser imputada responsabilidad algu-
na respecto a ulteriores actividades secundarias o
complementarias -vigilancia del operador para que
no se levante inmediatamente y beba agua en la
habitación, después de ser sometido a una delicada
intervención - que él no pudo atender por sí mismo y
de las que por su carácter individual no tenía obliga-
ción de responder. Otro caso en que se estableció la
responsabilidad individual del enfermero fue aquél
en que éste suministró a un bebé una dosis de sodio
cinco veces superior a la prescripta por el médico, lo
2
que originó la muerte del niño .
En nuestro país se registra un antecedente en el cual
se ve con claridad la aplicación de la tesis de división
del trabajo". En la oportunidad se dijo que:
"La responsabilidad por la culpa o negligencia de
las enfermeras en el ejercicio de sus funciones, no
puede recaer bajo la órbita del médico de cabecera,
salvo cuando su dependencia fuera expresa, que
debe quedar limitada en todo en cuanto se refiera a
la actividad puramente profesional de éste, y en
cambio lo que caiga bajo una prestación técnica de
servicios, la responsabilidad pesa sobre el locador
de servicios,,27
En los Tribunales de Rosario se registra un ante-
cedente en el cual el médico pretendió excusar su
responsabilidad alegando -en forma tácita- el
principio de división del trabajo vertical, pero sin
tener respuesta positiva por parte de los jueces.
En el caso se trataba de un cambio de pacientes
que debían ser sometidos a operaciones distin-
tas. En el fallo se lee:
"Existe negligencia del médico que omite tomar una
mínima precaución tendiente a comprobar la ver-
dadera identidad del paciente, ya que es de rigor
realizar una verificación sobre las conclusiones clí-
nicas del paciente antes de efectuar una interven-
ción quirúrgica ... La responsabilidad de la enferme-
25 Citado por MARTfNEZ PEREDA RODRíGUEZ, José Manuel, en: La imprudencia punible en la profesión sanitaria, según la
jurisprudencia del Tribunal Supremo. Madrid: Cólex , 1985, p. 92.
20 En estos casos la responsabilidad no alcanzó al médico, sin perjuicio de que el ente asistencial - clínica, sanatorio, etc.- sí puede ser
responsable. ~..'
~' ~
27 Cám. 1° Civ. y Como Bahía Blanca, Sala B., 9/4/81, RepLL, XKI-918, sum.1.45.~, ".
28 Cám. Civ. y Como Rosario, Sala JI, 4/8/93, Juris, 72-181
URRUTIA, Deborah Myriam - César AmíIcar - Gustavo Ariel, Actualización de jurisprudencia sobre la responsabilidad civil de los
29
médicos, LL, ejemplar del 22/7/91.
30 CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 11/11/85, RepLL, 1986-575-299.
ra que cambia el paciente y no informa al médico del
cambio, no libera de culpabilidad al facultativo
interviniente en la operación,,28
Hemos dicho que la división vertical del trabajo se
da también entre el médico jefe y los médicos auxi-
liares o residentes. En estos casos, como no existe
autonomía científica entre ambos profesionales,
siempre estamos frente a una delegación de las
funciones propias del jefe de equipo, lo que lo
responsabiliza por la culpa del médico delegado.
En este sentido, en un excelente estudio de la juris-
prudencia29 se indica que generalmente subsiste la
responsabilidad del delegan te, generalmente el ci-
rujano jefe:
"Cuando el cirujano jefe delega en uno de sus médi-
cos del equipo lo que hay en éstos casos es una
simple cesión temporal del contrato de locación de
servicios ... Esta cesión, o mejor dicho delegación de
un médico a otro, de ningún modo exime al delegante
de la eventual responsabilidad en que pudiera lle-
gar a incurrir, sea por sus propios errores, sea por los
del médico sustituto frente al paciente, a condición,
naturalmente de que esa deficiencia, omisiones,
descuidos o negligencias se demuestren con prueba
irrefutable,,30.
g) La división del trabajo horizontal.
El caso especial de los anestesistas.
La división de trabajo horizontal es la que se da
entre profesionales que por su grado de formación,
competencia e independencia, actúan en situación
de igualdad, aunque sin llegar a desconocer la su-
premacía del jefe de equipo en cuanto a sus funcio-
nes de organización y supervisión.
El caso típico es la relación cirujano-anestesista, y es
a la que mayor atención se ha prestado, tal vez
porque un alto porcentaje de juicios por mala praxis
han tenido como origen un daño provocado por la
administración de anestesia. Pero ello no descarta
~ , ..
: . •
THEMIS38
219
que los principios puedan ser aplicados a la relación
que se da entre el cirujano jefe y otros profesionales,
tales como radiólogos, cardiólogos, ana tomo-
patólogos, etc., que pueden formar parte del equipo
quirúrgico.
Como regla general se sostiene que en casos de
concurrencia de profesionales con autonomía cien-
tífica y técnica, las responsabilidades son indepen-
dientes, aunque el jefe de equipo pueda ser alcanza-
do en supuestos en que éste pudo o debió vigilar los
3
actos de sus colaboradores .
La cuestión merece mayores precisiones y a ello nos
volcamos a continuación.
Como decíamos, gran número de autores al analizar
la responsabilidad del jefe de equipo, dedican espe-
cial atención a la relación entre éste y el anestesista,
llegando a sostenerse que éste último se encuentra
en una situación dominante por sobre el cirujano.
En este sentido se ha dicho que " ... una considera-
ción especial merece la situación del anestesista, a
quien se le reconoce - en ocasiones- que ocupa una
posición dominante sobre la del cirujano, muy espe-
cialmente, quizá, porque tiene a su cargo al enfermo
por más tiempo que aquél, pues antes de la opera-
ción prepara el sueño del enfermo y después de la
operación lo asiste hasta que despierta,,32 . Con claro
sentido de la realidad se afirma que el anestesista es
el primero en ingresar al quirófano y el último en
retirarse 33 .
Para Llamas Pombo, el hecho de la gran cantidad de
reclamos indemnizatorios en los que se ven involu-
crados anestesistas no obedece tanto a que estos
especialistas cometan mayor número de errores,
sino más bien a que las consecuencias de ellos son,
34
por lo general, sumamente graves • Téngase pre-
sente que en la mayoría de las veces que existen
complicaciones serias con la anestesia, el paciente
fallece o queda descerebrado.
En síntesis, se puede decir que el anestesista ocupa
un lugar muy especial dentro del equipo médico,
situación que viene dada por la particular autono-
mía de su actividad, lo que permite decir que no
puede hablarse ligeramente de subordinación entre
el cirujano jefe y este especialista. Entre ambos se ve
nítidamente la división del trabajo de la que veni-
35
mos habland0 . El cirujano se ocupa de la opera-
ción propiamente dicha, mientras que el anestesista
debe elegir el procedimiento para insensibilizar al
paciente, lo que hará previa revisión del mismo y de
sus antecedentes de salud, así mismo debe ocuparse
a posteriori de la total recuperación de los sentidos,
lo que se realiza una vez terminada la interven-
36
ción . En este reparto de tareas pueden existir
diferencias de criterios entre el jefe de equipo y el
anestesista, siendo por lo general el jefe de equipo
quien luego de escuchar al segundo toma la deci-
sión final, y aquí sin ninguna duda puede quedar
comprometida la responsabilidad del cirujano. Lo
mismo en cuanto al control de los actos materiales
37
llevados a cabo por el anestesista .
Es común encontrar en la jurisprudencia casos en
los cuales se producen complicaciones con la anes-
tesia y el anestesista no se encuentra en el quirófano.
Si el jefe del equipo toleró injustificadamente esa
ausencia también puede llegar a resultar respon-
sable.

31 Ver URRUTIA, Deborah Myriam - César Amílcar • Gustavo Arie!' Actualización de jurisprudencia sobre la responsabilidad civil de

los médicos, LL, ejemplar del 22/7/91.

32 TRIGO REPRESAS Y STIGLITZ. El seguro contra la responsabilidad civil profesional del médico, cito p. 154.

JJ MOSSET ITURRASPE y LORENZETTI, Contratos médicos. cH, p. 187, afirman que la doctrina jurídica y la ciencia médica coinciden

en considerar al anestesista como un médico autónomo, con obligaciones y consecuentes responsabilidades propias.

34 LLAMAS POMBO, La responsabilidad civil del médico, aspectos tradicionales y modernos, cit. p. 331. Paraest~autor el problema de
la determinación del responsable enla relación cirujano-anestesista se plantea recientemente a partir de la concepción de la anestesiología
y reanimación como una auténtica especialidad médica. Recuerda que en Francia se reconoce a esta especialidad en el año 1945.

35 TRIGO REPRESAS YSTIGLITZ. El seguro contra la responsabilidad civil profesional del médico, cit., citan a Frey, Hugin y Mayrhofer,
que en la obra Tratado de anestesiología, reanimación y tratamiento intensivo, dicen que el anestesista se halla al mismo nivel jerárquico
del cirujano siendo su responsabilidad análoga a la de éste. Entre las funciones del anestesista detallan la de u abolir la sensibilidad en una
región reducida o extensa del cuerpo y suspender premeditadamente la respiración espontánea y, en ocasiones, durante largo tiempo,
anulando la actividad de los centros respiratorios o el estímulo fisiológico de la respiración. Bloquea la conexión entre nervios y músculos,
y paraliza el cuerpo. En suma, se puede influir así ampliamente sobre funciones vitales tales como la sensibilidad, la percepción, estado
consciente, respiración, circulación, conducción nerviosa y metabolismo".

3' Así se afirma que el anestesista sólo está sujeto a las instrucciones del cirujano en cuant,O a laduradón de la intervención o la zona a
anestesiar. FERNÁNDEZ HIERRO, J. M., Responsabilidad civil médico sanitaria. Pamplona: Ed.Aranzadi, 1984.

37 Existe un caso particular extraído por Llamas Pombo de la jurisprudencia francesa según el cual, en caso de duda sobre la posición en
que debe ser colocado el paciente sobre la mesa de operaciones, corresponde decidir al anestesista. Sent. Cass. Civil, 25/5/71.

THEMIS38
220
En España existe un antecedente en el cual un
cirujano llevó a cabo una cesárea con un anestesista
que atendía en dos quirófanos a la vez. En un
momento se presentó un cuadro cianótico en la
paciente y hubo que llamar al anestesista, pero
cuando éste se presentó todo intento de reanima-
ción fue infructífero. La condena alcanzó a ambos
·
pro f eSlOna 1es 38 .
En nuestro país es famoso un antecedente semejan-
te, en el cual el tribunal sostuvo:
"Incurre en una gravísima negligencia el médico
anestesista al ausentarse de la sala de operaciones
para efectuar llamadas telefónicas antes de la finali-
zación del acto quirúrgico produciéndose en el ínte-
rin una pérdida de oxígeno incontrolada del apara-
to de anestesia que causa la destrucción completa de
la masa cerebral de la paciente, falleciendo ésta
meses más tarde.
Es así mismo, responsable el cirujano jefe que no
debió admitir que el sistema de oxigenación
hubiere quedado sin control o el retiro del
anestesista,,39.
Existe otro antecedente de nuestros Tribunales en el
cual la condena también alcanzó tanto al cirujano
como al anestesista. En el caso, el cirujano en dos
oportunidades advirtió al anestesista la presencia
de sangre negra y, no obstante, el último aconsejó
proseguir con la operación. En la ocasión, y entre
otros considerandos, el tribunal sostuvo:
"Es cierto que no compromete al cirujano la tarea de
oxigenación del paciente, propia de la función del
anestesista, al igual que el control de los parámetros
vitales, pero también lo es que advertidos cualquie-
ra de los trastornos de la ventilación era obligación
suya suspender la operación hasta que hubieran
desaparecido ... Si no obtenía respuesta adecuada a
la ad vertencia que venía formulando de la aparición
de sangre negra, ya en la primera oportunidad
debió haber interrumpido el acto quirúrgico, cual-
quiera hubiera sido la condición del anestesista,
máxime si como lo afirma era la primera vez que
actuaba con ese auxiliar. Es obligación común del
cirujano suspender la operación hasta que los tras-
tornos de la ventilación desaparezcan, al punto de
que si hubiera sido suspendida la operación ante la
3S Sentencia del Tribunal Supremo Español, 10/10/79.
39 CNeiv., Sala e, 24/8/82, DE, 102-204.
40 eNeiv., Sala e, 24/8/89, DE, 135-757.
41 BARRElRO, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, cit.p. 140.
42 GHERSI, Responsabilidad por prestación médico asistencial, cito p. 98.
primera de aquellas advertencias, el paro
cardiorrespiratorio no habría ocurrido. De ahí que,
esa sola circunstancia comprometa la responsabili-
dad del cirujano que es quien dirige la totalidad del
acto quirúrgico y debe disponer las medidas
correctivas ante cualquier síntoma de alarma que se
suscite .. ,,4o.
Como puede apreciarse, la división del trabajo que
se opera entre cirujano y anestesista si bien es clara,
no en todos los casos exime de responsabilidad al
jefe de equipo. Pero también debe alertarse sobre
aquellos supuestos en los cuales la negligencia del
anestesista no puede ser imputada indirectamente
al jefe de equipo. Creemos que la cuestión pasa
precisamente por delimitar las funciones propias de
cada especialista y en analizar si el cirujano pudo
controlar o estuvo a su alcance la posibilidad de
controlar el acto u omisión del anestesista que des-
encadenó el daño.
Es decir que el principio de división del trabajo
lleva a responsabilizar indirectamente al jefe de
equipo cuando éste tuvo el derecho a controlar
los pormenores y la forma en que actuaban los
integrantes de su equipo. Es éste un principio que
debe quedar en claro y que es el que se refleja en
los fallos citados.
Como señala Barreiro, " ... hay que destacar, frente a
un autorizado sector doctrinal, la autonomía abso-
luta -dentro del ámbito de las funciones que le son
propias como médico especialista- del anestesista
respecto al cirujano. Sostener lo contrario -es decir,
la primacía del cirujano y la dependencia del
anestesista - iría en contra del principio de división
de trabajo médico y llevaría a desconocer el autén-
tico sentido que debería tener la vigencia del princi-
pio de confianza. Con otras palabras, supondría
negar algo evidente en la medicina actual: la inter-
dependencia y el plano de igualdad en el que se
encuentran cirujano y anestesista, al desarrollar la
actividad médico-quirúrgica,,41 .
No desconocemos valiosas opiniones que, pese a
reconocer la plena autonomía científica del
anestesista, sostienen que ella no exime de respon-
sabilidad al jefe de equipo porque entre éste Xel
anestesista existe una relación de dependencia 2.
THEMIS38
221
Creemos que no se puede generalizar sino que,
como lo venimos diciendo, corresponde analizar
cada caso concreto, máxime en la actualidad en que
como regla general los pacientes contratan directa-
mente con el anestesista43.
h) El principio de confianza
Al igual que el principio de división del trabajo; el
principio de confianza también ha sido utilizado
frecuentemente -y sobre todo en materia penal-
como criterio limitador de la responsabilidad de los
miembros del equipo quirúrgico.
Esta teoría significa que el cirujano, en principio,
puede confiar en que sus colaboradores se compor-
tarán de manera diligente, lo que permite al cirujano
desentenderse de ciertas cuestiones que pueden ser
asumidas por otros miembros del equipo, evitando
así la sobrecarga del primero.
Este principio tiene una limitación y es que no
puede ser invocado cuando el cirujano conoce o
debió conocer la escasa preparación de sus asis-
tentes. Es decir que la operatividad del principio
de confianza queda excluida cuando en el caso
concreto se percibe un fallo grave de otro colega,
o existen dudas sobre su cualificación o fiabili-
dad que justifiquen precisamente la pérdida de
esa confianza.
De esta manera se evita que el cirujano tenga que
estar pendiente de absolutamente todo lo que su-
cede dentro del quirófano. Un médico que así pro-
ceda seguramente nunca sería civilmente respon-
sable, pero tampoco sería un buen médico porque
no podrá dedicarse por entero a su estricta misión.
Como regla general se puede decir que impera el
principio de confianza, salvo las excepciones apun-
tadas.
4. EL FUNDAMENTO LEGAL DE LA
RESPONSABILIDAD DEL JEFE DE
EQUIPO.
a) Preliminar.
Insistimos en que cuando tratamos la responsabi-
lidad médica en el acto de equipo lo hacemos para
analizar primordialmente la responsabilidad que
le puede caber al cirujano jefe por los actos de los
demás integrantes, ello sin perjuicio de la común
responsabilidad por hecho propio que le corres-
ponde al verdadero causante del daño. Asimismo
también el cirujano jefe puede incurrir en respon-
sabilidad si él personalmente comete el acto dañi-
no en los términos del artículo 1109 del Código
Civil. No olvidemos que el jefe de equipo, a la par
de su función jerárquica, también desempeña el
papel más importante desde el punto de vista
médico dentro del quirófano.
En definitiva, la responsabilidad del jefe de equipo
en estos casos es una responsabilidad indirecta o
por hecho ajeno por lo que corresponde buscar su
fundamento legal.
En razón de que nuestro Código Civil consagra la
clásica división de la responsabilidad civil en los
sectores contractual y extracontractual, el enfoque
debe realizarse distinguiendo aquellos casos en los
cuales entre el reclamante y el profesional existe o
no relación negocial previa, sin perjuicio de tener
presente la posibilidad de opción del artículo 1107
44
del Código Civi1
b) Responsabilidad extracontraclual del jefe de
equipo
La responsabilidad extracontractual del jefe de equi-
po por el hecho de los demás integrantes sin duda

ü BARREIRO, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, cito p. 140 YSS., a los efectos de delimitar con mayor precisión
las distintas competencias del cirujano y del anestesista, distingue las distintas fases de la actividad médico-qtilrJrgica. Así menciona la
fase preoperatoria, la fase intraoperatoria y la fase posoperatoria. En la primera etapa juega un papel importantísimo el examen previo
del paciente para poder decidir la estrategia anestesiológica. El anestesista debe analizar además todo el historial clínico del paciente y
a la luz del plan de operación programado por el cirujano, decidir el procedimiento de narcosis adecuado. Si el anestesista considera
inoportuno el suministro de anestesia debe informar sobre el particular en forma detallada al cirujano solicitando en su caso un cambio
en el plan quirúrgico. En caso de discrepancias la decisión la toma el cirujano sin perjuicio de la posibilidad -si la emergencia lo permite-
que tiene el anestesista de apartarse de la intervención. En la etapa intraoperatoria, uno de los problemas más frecuentes se da cuando
ante un incidente grave se plantea el difícil dilema de interrumpir la operación con los riesgos que ello pueda. aparejar, o continuar con
la misma con la puesta en peligro del paciente. Aquí también se sostiene que la palabra última la tiene el cirujano. Por último, en la etapa
posoperatoria cobra importancia el deber que tiene el anestesista de vigilar la evolución del paciente.

44 Sobre los múltiples inconvenientes que trae aparejada la divisi6nde laresponsabílidad civil como así también de la falta de fundamento

de la misma, la doctrina nacional se ha ocupado con delicada atenci6n en múltiples oportwlidaaes. Por nuestra parte en la tesis doctoral
presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires y que fuera calificada con sobresaliente con
recomendación al premio Facultad por el jurado integrado por los doctores Jorge Bustamante Alsina, Alberto J. Pardo y Félix Trigo
Represas, hemos criticado duramente la división y brindamos fundamentos para una unificación del Derecho de Daños. Por lo tanto
creemos que no es ésta la oportunidad para extendemos sobre un tema que ya no merece más polémica.

THEMIS38
222
alguna encuentra su ubicación normativa en el pri-
4
mer párrafo del artículo 1113 del Código Civi1 .
Se trata de la clásica responsabilidad del principal
por el hecho de dependiente, la que supone una
serie de condiciones o requisitos para su funciona-
46
mient0 .
Esta responsabilidad hoy en día es concebida como
una responsabilidad objetiva con fundamento en la
idea de garantía, pues han quedado mayoritaria-
mente descartadas las tesis de la culpa in eligendo o
in vigilando. De ahí que estando reunidos los requi-
sitos de procedencia de esta responsabilidad, al
principal le resulte insuficiente la prueba de su no
culpa. En todo caso, el comitente deberá demostrar
el caSllS interruptivo de la relación causal, o bien la
falta de requisitos de procedencia de su responsabi-
lidad indirecta 47.
extensión tal que admite considerar existente a la
relación de dependencia aun en supuestos aparen-
temente dudosos. Por eso nuestra doctrina ha indi-
cado que existe dependencia cuando se da el dere-
cho del civilmente responsable, para dar al autor
material órdenes o instrucciones en cuanto a la
manera de cumplir las funciones que le ha confiado;
que posee las facultades de darle órdenes, un poder
de mando" 48 .
En líneas generales se puede afirmar que existe
dependencia en los términos del artículo 1113 del
Código Civil, cuando el principal tiene el poder de
impartir órdenes o instrucciones, aunque dicho
poder no haya sido ejercido en forma efectiva en el
caso concreto. Basta por ello que el "principal tenga
algún poder de supervisión sobre los medios y
métodos empleados, aunque no concurra una es-
tricta subordinación jerárquica,,49 .

En cuanto a los requisitos específicos de proceden-
cia de esta responsabilidad, se suelen enumerar los
siguientes: a) relación de dependencia; b) que el acto
haya sido ejecutado en ejercicio o en ocasión de la
función propia del dependiente. Por supuesto que
además deben sumarse los presupuestos generales
del deber de responder, tales como el daño la rela-
ción causal y el factor de atribución (tanto por parte'
del principal-garantía- como por parte del depen-
diente). . 1113, párr. 1°, Código Civil) es indirecta y objetiva.
De todos estos requisitos el que más atención mere-
ce es el de la relación de dependencia que debe
existir entre el principal y su agente. Al respecto, el
concepto de dependencia ha ido evolucionando
notablemente ampliándose cada vez más su conte-
nido. Desde ya que la relación de dependencia
contemplada por el artículo 1113 del Código Civil
no queda restringida a la típica relación de depen-
dencia propia del derecho del trabajo. Pero el asunto
es determinar hasta dónde se puede extender dicho
concepto. Sobre el particular Garrido y Andorno
exponen que la idea de relación de dependencia
" ... ha tomado con el transcurso del tiempo una
En las Cuartas Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junín en
octubre de 1990, la Comisión No. 2 trató el tema de
la "Responsabilidad contractual por hecho ajeno y
extracontractual por el hecho del dependiente". En
dicha oportunidad adherimos a los despachos ma-
yoritarios, entre los que vale recordar los siguientes
(referidos al ámbito extracontractual): 1) La respon-
sabilidad por el hecho del dependiente (artículo
El fundamento es la garantía. 2) La dependencia
debe ser aprehendida con un criterio de amplitud.
Ella existe cuando media una autorización para
obrar proveniente del principal, y a condición de
que éste posea un poder efectivo o virtual de impar-
tir órdenes o instrucciones.
Por nuestra parte, y hecho este breve repaso de la
teoría general, en el caso concreto de la responsabi-
lidad del jefe de equipo creemos que deben tenerse
m uy en cuenta las cuestiones expuestas con anterio-
ridad. Efectivamente, como regla general los miem-
bros del equipo médico pueden ser juzgados como
dependientes del cirujano jefe y por ello

.5 Ver BUERES. Responsabilidad civil de los médicos. cit., p. 147 Y siguientes.

46Ver sobre el tema GARRIDO, Roque y ANOORNO, Luis. El art. 1113 del Cód. Civil. Comentado. Anotado. Buenos Aires:
Ed.Hammurabi, 1983, Cap.l: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, RespoJ'Sabilida.ddel principal por el hecho del dependiente. Buenos
Aires: Ed.Abaco, 1980; de la misma autora, más recientemente, Personas, c-asos y cosas en el derecho de daños. Buenos Aires:
Ed.Hammurabi, 1991~ Cap. III, p. 71 Ysiguientes.
47 Matilde Zav;la.~i González rechaza la idea de garantía como factor de atribuciÓn'~n este tipo de responsabilidad. Para la jurista
cordobesa, "la responsabilidad del principal es directa desde el punto de vi¡¡ta del fúnclatnl2nto, debido a que hay una razón propia y
personal que la justifica, a pe~ar de que esa razón se conecte con la dependenda" . Pata Zavajg;ae González e!fundamento debe buscarse
en la idea del riesgo creado. Ver su libro Personas, casos y Cosas en el derecho de daños, cit. p,. 7~ Y siguientes.
48 GARRlOO y ANOORNO, El art.l113 del Cód. CiviL Comentado. Anotado, cit., ps.18-19. _.
49 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Personas, casos y cosas en el derecho de daños, cit., p. 85, continúa 'Óiciendo.que "lo fundamental

es el desenvolvimiento de una actividad a la que el comitente no es ajeno de algún modo, sea que exista dependencia en el sentido clásico

THEMIS38
223
responsabilizan a éste cuando cometen un perjuicio
injustificado.
Pero la responsabilidad del jefe de equipo sólo puede
extenderse hasta donde éste efectivamente pudo ejer-
cer algún control o supervisión. Así, por ejemplo,
ninguna duda cabe de que existe relación de depen-
dencia cuando el cirujano jefe permite que parte de la
intervención quirúrgica sea realizada por un médico
auxiliar. Pero pensamos que en los casos en los cuales
el cirujano jefe no puede realizar dicho control por
tratarse de una prestación que requiere conocimien-
tos especiales, y que quien la practica posee autono-
mía suficiente como para decidir el camino a seguir,
la responsabilidad indirecta que tratamos no puede
alcanzarlo. Es lo que sucede respecto al suministro de
una anestesia. El cirujano podrá ser responsable en
tanto y en cuanto haya podido supervisar al
anestesista, así, por ejemplo, controlar que haya visi-
tado previamente al paciente para realizar los exáme-
nes de rigor, que esté presente durante toda la opera-
ción, que preste atención a su función, etc. Es decir,
tareas que el jefe de equipo puede controlar y dirigir.
Pero pensamos que si la droga utilizada no era la
correcta, en este caso no puede hablarse de depen-
dencia porque se trata de una materia que escapa al
control del cirujano jefe. En el caso la responsabilidad
como regla general sólo puede alcanzar al anestesista.
Digamos, por último, que en caso de demandarse al
jefe de equipo juntamente con el integrante del
grupo autor del perjuicio, ambos responden solida-
riamente, pues en el caso estamos frente a una
obligación in solidunl).
c) Responsabilidad contractual del jefe de
equipo.
Debemos ubicarnos ahora en lo que Banchio deno-
mina responsabilidad obligacional del deudor por
el hecho de otro, tema que ha ocu~ado la atención de
la doctrina nacional y extranjera 1.
Este temática también fue abordada en las ya cita-
das Cuartas Jornadas Bonaerenses de Derecho Ci-
vil, Comercial y Procesal celebradas en Junín en
octubre de 1990.
Bueres realiza una minuciosa y profunda enumera-
ción de las diversas teorías que se han elaborado
para justificar la responsabilidad ahora en análisis.
Recuerda el mencionado jurista que en nuestro país
la tendencia mayoritaria parecería apuntar a la no-
ción de prestación o a la estructura de la relación
obligatoria para justificar la responsabilidad del
deudor. En su virtud, el sujeto obligado se encontra-
ría en la necesidad de cumplir el deber jurídico por
sí o por medio del tercero empleado circunstancial-
52
mente .
Para este teoría lo fundamental reside en la
irrelevancia jurídica de la sustitución operada en
cuanto a la persona que se obliga y quien efectiva-
mente desarrolla la prestación, y en la equivalencia
de comportamientos. De esta manera se equipara
el comportamiento del tercero introducido en el
cumplimiento de la obligación, con el propio
comportamiento del obligado originario. El he-
cho del tercero en consecuencia se equipara al
53
hecho del propio deudor • La teoría que se fun-
damenta en la estructura de la obligación parece
ser defendida también en España por Ataz López,
cuando sostiene: " ... en consecuencia, como en el
contrato médico es el facultativo el que se com-
promete a desplegar su actividad, si para deter-
minados cuidados que no realiza él personal-
mente, delega en un auxiliar, el médico será res-
ponsable también de la calidad de estos cuida-
dos, ya que toda culpa del auxiliar supondrá una
contravención de aquello a lo que se había obliga-
do el médico mismo: los cuidados no habrán sido
conformes a las reglas del arte, o no habrán sido
lo suficientes, o los necesarios. En cualquier caso
el responsable sería el facultativo que es quien
54
incumple el contrato" • _

50 Sobre este tipo de obligaciones consultar el trabajo de ANDORNO, LuisO. La responsabilidad civil y la obÍigadón "in $olidum". JA,
Doctrina, 1972-429 y siguientes.
51 BANCHIO, Enrique C. Fundamento de la responsabilidad oblígacional del deudor por el hecho de otro. En la obra colectiva
"Contratos". Buenos Aires: Ed.La Rocca, 1989, p. 235.
52 BUERES, Responsabilidad civil de los médicos, cit., ps.153-154
53 Ver desarrollo de esta teoría en BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos. Buenos Aires:

Ed.Abaco, 1981 p. 22 Y ss.; LORENZETTL Respons~bilidad civil de los médicos, cit., p. 152 Ysiguientes.
54 ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad civil. Madrid: Ed.Montecorvo, 1985, p. 371. En nuestro país quienes
desarrollaron con más precisión esta tesis han sido MossetIturraspe y Anteo RameUa. Parecen sostenerla también Trigo Represas-Stiglitz
en su libro El seguro contra la responsabilidad civil profesional del médico, cit., p.163, do~de al !eferirse a esta responsabilidad indirecta
del jefe de equipo, sostienen que "la cuestión examinada se halla estrechamente relacionada con la estructura misma de la relación
obligacional en cuanto consiente que el interés del acreedor pueda ser satisfecho a través de la ejecucíón directa de la prestacíón por el
deudor o por un tercero". Se atribuye la partemidad de esta teoría al italiano GIOVINE, Achille. Causa stranea e responsabilítá contrattuale
per fatti altrui. En: "Rivista di Oíritlo Comercia/e", 1929, parte 1. n° 8.

THEMIS38
224
Por nuestra parte consideramos que el fundamento
de esta responsabilidad se encuentra en la existen-
cia de una obligación tácita de seguridad, por la cual
el jefe de e~uipo se compromete por el hecho de sus
5
auxiliares • Ahora bien, esa obligación de seguri-
dad que asume el jefe de equipo garantiza sólo
aquellas prestaciones que realizan sus dependien-
tes y que ha tenido la posibilidad de controlar o
efectivamente ha controlado o supervisado. No es
que el fundamento sea la culpa in vigilando, sino que
en realidad no está en condiciones de garantizar un
resultado que sea ajeno a su posibilidad de actua-
ción. Esto último tiene importancia suprema cuan-
do el perjuicio es cometido por un profesional con
autonOlJlía -tal el caso del anestesista. Aunque gene-
ralmente cuando se trata de un profesional con
cierta autonomía, como el caso del anestesista, esta-
mos frente a contrataciones individuales, por lo que
el jefe de equipo no asume esa obligación de seguri-
dad de la que hablamos, sin perjuicio, claro está, de
su responsabilidad directa por su propia culpa de
haber causado el daño en coparticipación con el
·
pro f eSlOna 1 autonomo
/ 56
En esta hipótesis se encuentra también presente la
idea de garantía que da fundamento a esta respon-
57
sabilidad •
Por último, cabe señalar que también en este caso
frente a la víctima son solidariamente responsables
el jefe de equipo y el auxiliar que ha sido agente
directo del daño. Dicha solidaridad surge en el
orden nacional por imperio del artículo19, inciso 9,
de la Ley 17.132. Sin perjuicio de ello la doctrina
considera que estamos aquí frente a un supuesto de
58
obligaciones in solidum •
Respecto a la solidaridad legal que establece en el
ámbito nacional el artículo19, inciso 9, de la Ley
17.143, creemos, con Bueres, que sólo concierne a la
responsabilidad del médico jefe por el hecho de sus
auxiliares (o dependientes), no alcanzando a los
facultativos que actúan individualmente.
De todas maneras, para justificar la posibilidad de
demandar el todo a cualquiera de los responsables, la
doctrina y jurisprudencia han admitido pacíficamen-
te la existencia en el caso de obligaciones concurren-
59
tes generándose así una responsabilidad in solidum •
5. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA
COLECTIVA
Como afirma Bueres, la intervención de médicos
que no forman un equipo pero que asisten en común
a un mismo paciente, podrá dar lugar a la responsa-
bilidad colectiva cuando no pueda individualizarse
el causante del daño. Asimismo, para el citado
autor, también dentro del equipo médico podrá
existir responsabilidad colectiva si el paciente
contrató con cada integrante individualmente y no
60
es factible precisar el origen del dañ0 •
En cuanto a la responsabilidad colectiva, hoy en día
es admitida ampliamente en nuestro país tanto a
61
nivel de la doctrina como de la jurisprudencia •

55 Sobre la obligación de seguridad, ver VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto, La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y Ley
de Contrato de Trabajo. Rosario: Ed.Vélez Sárfield, 1988.
56 Insistimos que la casuística es inmensamente rica por 10 que resulta sumamente difícil contemplar todos los casos que pueden
presentarse, sobre todo teniendo en cuenta las diversas modalidades de contratación del equipo médico y de cada uno de sus integrantes.
Para una visión detallada ver BUERES, Responsabilidad civil de los médicos, cit,.p176 y sS.Para este destacado especialista tampoco cabe
hablar de responsabilidad del jefe de equipo por el hecho de las enfermeras por cuanto en el caso no existe ni siquiera una dependencia
ocasional. "Cuadra enterder que el medio, la infraestructura hospitalaria, impone cierta utilización de enfermeras por parte del cirujano,
mediante una actividad que el paciente acepta y de la que no puede formularse reproche de aquel "(P.179). En su clásico libro, Bueres
cita un fallo de la cámara.Civil de Mar del Plata en el cual el tribunal decidió que la solidaridad no se presume en el caso de una
intervención quirúrgica en la que colaboran varías profesionales que actúan con autarquia en sus distintas especialidades y, en
consecuencia, el cirujano no es garante ni responsable de la actuación del médico transfusionista O del anestesista, dado que están
ausentes la relación de subordinación y la garantía del resultado.El fallo es del 10 /11/75, publicado en JA,1976 -III -163.
57 Ver BUERES, Responsabilidad civil de los médicos, cít.,p.159 y siguientes.
58 Ver TRIGO REPRESAS Y STIGLITZ, El seguro contra la responsabilidad civil profesional del médico, cit., p. 172 Y siguientes.
De no ser así regiría el principio general en material contractual de la simple mancomunación. Sobre las obligaciones in solidum, ver
59

de ANOORNO. Luis O., La responsabilidad civil y la obligación "in solidll.m", JA, Doctrina, 1972-429.
60 BUERES, Responsabilidad Civil de lO'S médicO's, cit., p. 147 Y Responsabilidad ci;n de las clínicas y establecimientO's médicos, cit. p. 255.
Ver también su voto~-qmo integrante de la Sala D de la CNCiv., en los autos "Calcaterra. Ruben y otra c. Municipalidad de Buenos Aires",
24/5/90, LL, ejemplar del 17 /9/91, con nota deCOMPAGNUCCI DE CASO, R~bén. R~?ó.!}sabilídad médica y responsabilidad cO'lectiva.
" A nivel nacional se pueden citar BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría gef¡er~l de la résp~l'\sabílidad civil. BuenO's Aires: Abeledo-
Perrot, 1971, Cap. XXII; RACCIATII, Hernán, Responsabilídad cO'lectiva y el hecho del:"dependiente, Lt, ejemplar del 10;9/87;
GESUALDI, Dora-Mariana. La Responsabilidad colectiva, en el libro "Responsabilidad por daños", homenaje al Profesor Jorge
Bustamante Alsina. Buenos Aires: Ed.Abeledo-Perrot, 1990, t. II, p. 139; LÓPEZ CABANA, Roberto y L!..DVERAlY, Nora, La responsa-
bilidad colectiva, DE, 48-800; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Personas, cassos y cosas en el derecho.de daño~, Cap. vm, titulado "Daños
causados colectivamente"; de la misma autorora La respO'nsabilidad colectiva y el art. 1119 del Proyecto del Código Civil, LL, ejemplar
del 24/8/88; COMPAGNUCCI DE CASO, Responsabilidad médica y responsabilidad colectiva, LL, ejemplar del 17/9 /91

THEMIS38
225
Zavala de González parece distinguir dos tipos de
responsabilidad colectiva. Una, la clásica, que en
realidad se trata del daño causado por un miembro
indeterminado de un grupo determinado. La otra,
según opinión de la misma autora, que se refiere al
daño propiamente causado por el grupo. En este
último supuesto, la justificación de la responsabili-
dad colecti va no descansa en la no identificación del
autor individual del daño, sino en la conformación
· 62
d e un grupo d e nesgo .
En el primer caso, las condiciones para el funciona-
miento de esta responsabilidad colectiva son: a)
falta de individualización del autor del daño; b)
prueba de la participación de todos los autores
posibles en la acción "riesgosa" de tal grupo, y c)
demostración de la relación causal entre el daño y la
acción no particularizada del grup063
En el segundo supuesto desarrollado por Zavala
de González, estamos frente a un grupo en el cual
los integrantes del mismo se encuentran ligados
por su participación en el riesgo. En este caso, el
daño no proviene individualmente -o al menos
ello no interesa- de uno de los miembros del
grupo, sino que el deber resarcitorio supone una
acción que tiene como titular aparente y primor-
dial al propio grupo. A su vez, para que se genere
esta responsabilidad, la actividad del grupo debe
ser riesgosa, por lo que es necesaria la mediación
de un peligro desenvuelto o suscitado
grupalmente. "Ello es así porque el fundamento
del deber resarcitorio que se considera no reside
en una razón puramente negativa (la imposibili-
dad o dificultad de ubicar al autor dentro de un
conjunto) sino en un elemento calificable jurídi-
camente desde una perspectiva valorativa: la crea-
ción de un riesgo,,64. Lo relevante es que, en
ocasiones, el factor grupal genera un peligro par-
ticular.
Por nuestra parte pensamos que toda la elaboración
doctrinaria formulada alrededor de la responsabili-
dad colectiva no puede ser trasladada sin más al
campo de la responsabilidad médica. Las particula-
ridades propias de este tipo de responsabilidad
hacen necesario formular algunas precisiones.
Como bien apunta Gesualdi, cabe preguntarse si la
solución analógica que surge de aplicar el artículo
1119 del Código Civil puede extenderse a todos los
supuestos en que, acreditado el daño, no puede
llegar a identificarse al autor. La respuesta que da la
citada profesora la compartimos plenamente. No
corresponde caer en una generalización tan absolu-
ta que puede llevamos a conclusiones exageradas,
alejadas de toda idea de justicia en relación con los
obligados. "Para que ello sea factible debe compro-
barse siempre la existencia de un riesgo con cuya
configuración los presuntos agentes estén vincula-
dos, no dejando ningún tipo de dudas acerca de su
participación dentro del grupo,,65 .
Vemos que tanto en uno como en otro supuesto
de responsabilidad colectiva -nos referimos a los
dos casos diferenciados por Zavala de González
- se exige la creación de un riesgo por parte del
grupo. De ahí que la doctrina afirma -en posición
que en líneas generales compartimos- que el fac-
tor de atribución en este tipo de responsabilidad
es el riesgo creado. Así, por ejemplo, Racciatti,
quien afirma: "Coincidimos, pues, con quienes
sostienen que en el supuesto de daños ocasiona-
dos por un grupo determinado, la responsabili-
dad que se atribuye al conjunto es objetiva y tiene
su fundamento en el riesgo creado por la acción
del grupo ... , que integra el o los sujetos no iden-
tificados que particularmente han causado el
daño,,66. El trabajo de Racciatti es un comentario
a un fallo en el cual, entre otras consideraciones,
el tribunal sostuvo:
"Los artículos 95 del Código Penal y 1119 Y1121 del
Código Civil ensamblados por las coordenadas del
espíritu de la ley, la analogía jurídica y el principio
general de justicia, permiten estructurar un sistema
de responsabilidad colectiva, que se actúa siempre
que concurren los siguientes requisitos: a) falta de
individualización del autor del daño o de la cosa
dañosa, b) participación de los responsabLes en el
accionar culposo o riesgoso del grupo; c) relación
causal entre el daño y la acción no particularizada
del grupo; d) exclusión de responsabilidad para
quien pruebe que aun participando en la acción del
grupo no causó el daño,,67.

ó2 ZA v ALA DE GONZÁLEZ, Personas, casos y cosas en el derecho de daños, cit.p. 183.

<>} BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la ¡;esponsabilidad civil, cit. p.483.
6, ZA VALA DE GONZÁLEZ, Personas, casos y cosas en el derecho de daños, cit.p.1991.
65 GESUALDI, La responsabilidad colectiva, en el libro "Responsabilidad por daños" hom~aje '!Jorge Bustamante Alsina, cit., t. lI, p. 151.
6& RACIA TrI, Responsabilidad colectiva y el hecho del dependiente, LL, ejemplar del 10/9 /87.
67 Cám. 1" Civ. yCom. La Plata, Sala III,30/9/86, LL, ejemplar del 10/9/87. En el caso se trataba del perjuicicrsufrido por un tercerO a

raiz de un enfrentamiento entre una barra brava y la policía y no se había podido determinar al autor individual del perjuicio.

THEMIS38
226
Bueres también encuentra el fundamento de esta
responsabilidad en la idea del riesgo, recono-
ciendo como límites de la misma ( o causas de
exoneración) la prueba por parte del interesado
de no haber participado en el grupo (imposibili-
dad de causar el perjuicio) o bien la prueba de
quién fue en realidad el verdadero causante del
68
dañ0 .
Otros autores, como Compagnucci de Caso, consi-
deran que el fundamento de esta responsabilidad se
encuentra en la garantía, aunque en sus efectos
practico no existe diferencia con la tesis del riesgo,
pues en ambos casos estamos frente a una responsa-
69
bilidad de tipo objetiva •
La naturaleza objetiva de esta responsabilidad fun-
dada ya sea en el riesgo o en la garantía, no presenta
mayores inconvenientes y se encuentra plenamente
justificada para la gran mayoría de los casos en que
debe aplicarse y para los que ha sido pensada esta
teoría. Es que usualmente se trata de supuestos en
los cuales la actuación colectiva implica el desplie-
gue de una actividad verdaderamente generadora
de riesgos. Así, por ejemplo, en los accidentes de
caza, en los actos vandálicos cometidos por patotas
o hinchadas de fútbol, en el caso de unos chicos que
con un rifle se entretienen disparando a los tran-
70
seúntes , y más en general los daños cometidos por
grupos de individuos cohesionados sentimental-
mente en los que la despersonalización se hace más
patente, desatando los peligros más frecuentes e
intensos.
Ahora bien, este esquema no es el propio del
actuar colectivo médico en donde dicho accionar
se realiza en aras de la propia protección del
paciente, por lo que resulta realmente difícil sos-
tener con carácter general que toda atención mé-
dica grupal genera un riesgo. Por ello rechaza-
mos la afirmación genérica por la cual se hace
responsables a los profesionales del arte de curar
en forma objetiva, cuando el daño proviene de un
conjunto dentro del cual no se ha podido indivi-
dualizar al autor directo del perjuicio.
Si ello fuera así, bastaría al paciente incriminar a un
conjunto de médicos sin individualizar a ninguno
en particular para que de esta manera los profesio-
nales se vean incursos en una responsabilidad de
tipo objetiva, escapando así al régimen general de la
responsabilidad médica, el cual para nosotros tiene
naturaleza subjetiva. De esta manera los profesio-
nales yano podrían invocar suno culpa para eximir-
se de responsabilidad, con lo cual se estaría abrien-
do una puerta peligrosa en el campo de la responsa-
bilidad médica.
Esto nos lleva a señalar que el hecho de que el daño
provenga de un miembro indeterminado de un
grupo determinado, de por sí no es suficiente como
para engendrar una responsabilidad de tipo objeti-
va en cabeza de los profesionales.
Creemos que por ello siempre será requisito inelu-
dible, previo a determinar la responsabilidad de
cada uno de los miembros del grupo, establecer la
culpa en la causación del perjuicio sufrido por el
paciente (dejamos a salvo los supuestos excepciona-
les de responsabilidad médica objetiva, por ejem-
plo, por el empleo de cosas riesgosas). Claro que
esta culpa no podrá ser personalizada o
individualizada porque precisamente ésta es la cues-
tión que da lugar a la responsabilidad colectiva,
pero cierto es que no será de difícil acreditación
alguna negligencia. Negligencia que podrá ser in-
cluso atribuida al conjunto en su totalidad o a algu-
no de los miembros a quien no se puede identificar.
De más está decir que para la prueba de esta culpa
serán de vital importancia los distintos mecanismos
ideados para aliviar esta carga probatoria, mecanis-
mos a los cuales le hemos dedicado mayor atención
71
en otra obra •
Por lo tanto, pensamos que en el caso de respon-
sabilidad médica colectiva, en donde no se puede
hablar de la creación de un riesgo por parte del
grupo, mal se puede atribuir a sus integrantes
una responsabilidad de tipo objetiva. En todo
caso la idea del riesgo o de la garantía podrá
servir para justificar la propagación de la respon-

'" Ver su voto en el fallo de la CNCiv., Sala D, del 24/5 /90. LL, ejemplar del 17/9 /91/con comentario ya citado de Compagnucci de Caso,
Adviértase que para Zavala de González, la segunda causa deexcJusién de responsabilidad -la prueba de quién fue el verdadero causante
del daño- es irrelevante cuando se está frente al supuesto que ella califica como de responsabilidad colectiva propiamente dicha. Ver su
libro ya citado PerSOI¡aS, casos y cosas en el derecho de daños, p. 204: " .. .\a eximente debe residir en no haber dado ocasión al suceso
perjudicial a través: áe la integración del grupo que desenvuelve la acción riesg.osa,No se es parte del grupo actuante del que provino
dicho daño. De allí que la responsabilidad colectiva no queda excluida sac/!.nd() del anonimato a los autores inmediatos o últimos del
perjuicio, ni la culpa de éstos lograrfa enervar el factor de riesgo imputablea10s demásmí~mbros del grupo".
" COMPAGNUCCI DE CASO, Responsabilidad médica y responsabilidad colectivá, citad~.
)0El caso fue fallado por la CNCiv., Sala D, in re "Tramezzani, María c. Beckerman, Carlos Marias/ daños y perjuicios", L. 30.899 de116/
8/88 y es citado por GESUALDI, Dora, en su trabajo titulado La responsabilidad colectiva, citada.,
71 VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto, Prueba de la culpa médica, Buenos Aires: Hammurabi, 1991.

THEMIS38
227
sabilidad grupal a cada uno de los integrantes del
conjunto. Pero pensamos que éstos individual-
mente podrán eximirse de responsabilidad, no
sólo demostrando la causa ajena (no participa-
ción en el grupo o quién fue en realidad el verda-
dero causante del perjuicio), sino también su
falta de culpa individualmente considerada. Es
decir, que cada uno de los profesionales en la
medida que demuestre haber obrado bien se exi-
mirá de responsabilidad.
De esta manera no contradecimos los lineamientos
generales de la responsabilidad médica. El hecho
de estar frente a una responsabilidad colectiva no
puede tornar más gravosa la misma para el pro-
fesional. La finalidad de esta responsabilidad
colectiva reside en que la falta de individualiza-
ción del autor verdadero del perjuicio no vaya en
contra de la víctima, pues ello incluso podría
favorecer a los presuntos responsables si decidie-
ran esconder al causante del daño. Esto se logra
igualmente por el camino que proponemos, por-
que de no individualizarse al autor individual
todos son llamados a responder, pero al igual que
en la responsabilidad singular, el límite va a estar
dado por la prueba de la no culpa por cada uno de
los profesionales. De no ser así, en los casos de
tratamiento colectivo estaríamos imponiendo a
los profesionales la garantía de un resultado,
propio de las obligaciones de resultado, ajenas al
campo de la responsabilidad médica. El o los
profesionales serían garantes del fin último espe-
rado por el paciente; de no lograrse dicho fin, la
culpa profesional no tendría relevancia, pues los
médicos deberían romper la relación causal (prue-
ba del caso fortuito) como única eximente de
responsabilidad.
En conclusión, no desechamos en el caso de
pluriparticipación médica el funcionamiento de la
responsabilidad colectiva, pero en tal supuesto cree-
mos que estamos frente a una responsabilidad sub-
jetiva, en donde al menos la negligencia puede ser
atribuida al conjunto.
De más está decir que esta responsabilidad médi-
ca colectiva no alcanza a todos los profesionales
que hayan tenido alguna actuación respecto a un
paciente. Será preciso, pues es requisito de fun-
cionamiento de esta responsabilidad, que se de-
muestre no sólo la intervención de determinados
médicos, sino la pertenencia al grupo concreto al
cual puede ser atribuido causalmente el resulta-
do dañoso.
72 CNCiv., Sala D, 24/5/90, "Cakaterra,Rubén c. MunídpaHdad de Buenos Aires", LL, ejemplar del 17/9/91.
THEMIS38
228
Sin perjuicio de lo dicho en las líneas preceden-
tes, existe un supuesto en el cual podría llegar a
hablarse de responsabilidad médica colectiva con
fundamento en el riesgo creado, y es cuando está
acreditado que la actuación colectiva adolece de
fallas organizativas de tal entidad que torna pe-
ligrosa dicha actuación. Esto se da cuando en la
organización de la actuación colectiva se advier-
ten fallos en la comunicación entre los profesio-
nales o graves deficiencias de coordinación. De
todas maneras, la prueba de estas fallas trae apa-
rejada la presencia de una negligencia evidente,
por lo que desde un punto de vista práctico el
distingo carece de utilidad.
A esta altura nos vemos obligados a detenernos
en una aparente discrepancia con el pensamiento
volcado por nuestro maestro, el profesor Alberto
Bueres, en su voto como integrante de la Cámara
Nacional Civil. Nos sentimos en la imperiosa
necesidad de hacerlo por el respeto académico -
más allá del aprecio propio del discípulo o del
amigo- que sentimos por el ilustre jurista, a quien
seguimos muy de cerca en todas sus elaboracio-
nes doctrinales.
Como hemos relatado, Bueres, en su voto ya citado
dice que la responsabilidad colectiva se fundamen-
ta en la idea del riesgo creado, por lo que los límites
de ésta están dados por la prueba por parte del
interesado de la causa ajena. Hasta aquí estamos
totalmente de acuerdo. Nuestra aparente discre-
pancia viene dada porque en el caso concreto de la
responsabilidad médica colectiva establecemos una
excepción considerando que se trata de una respon-
sabilidad subjetiva.
Pero en el mismo fallo, Bueres analiza las distin-
tas fallas imputables al grupo médico en su con-
junto y a cada uno de sus integrantes en particu-
lar, a tal punto que afirma: "Estas razones que
suponen graves irregularidades, son suficientes
para generar una presunción judicial de culpa
que imponía a los demandados la prueba de su
falta de culpa ... Tanto en el caso del riesgo pre-
sunto -del grupo-o como en el caso de la culpa
individual, advierto que los demandados no pro-
baron las eximentes de responsabilidad apropia-
das: la causa ajena en el primer supuesto y la no
culpa en el segundo caso. Por tanto, todos serán
responsables del daño ocasionado,,72 .
Como se puede apreciar, el resultado al que se llega
en el fallo, más allá de una leve discrepancia
doctrinaria, debe ser plenamente compartido por
nosotros, porque en definitiva el magistrado tam-
bién ha evaluado la presencia de la culpa en cabeza
de todos los integrantes del grupo, y lana demostra-
ción por parte de éstos de su "no culpa".
Por último, en el caso de responsabilidad colecti-
va, en cabeza de todos los integrantes del grupo,
surge una responsabilidad concurrente o in
solidum. Así fue dictaminado en las Quintas Jor-
nadas de Derecho Civil celebradas en Rosario en
1971: "Cuando el daño es causado por un miem-
bro no identificado de un grupo determinado,
todos sus integrantes están obligados in solidum a
la reparación si la acción del conjunto es imputa-
ble a culpabilidad o riesgo,,73.

73 En contra, Dora Gesualdi, para quien en el caso estamos frente a un supuesto de responsabilidad simplemente mancomunada. Ver su
trabajo antes citado que fuera publicado en el libro dehomenaj.e a Jorge Bustamante Alsina, ps. 152-153.

THEMIS38
229
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 ASPECTOS LEGALES DE LA
IMPLANTACIÓN DEL EURO:
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
DE LOS CONTRATOS
Actualmente, nadie duda que la unión de los Esta-
dos en bloques económicos es el método de creci-
miento más aceptado a nivel mundial. Nadie duda
tampoco que el mencionado tema es un proceso de
difícil consecución. El autor, especialista en Dere-
ellO Comunitario radicado en nuestro país, toma en
consideración, en primer lugar, los pasos seguidos
para lograr 11110 de los aspectos más importantes de
la citada ullión económica, esto es, la introducción
de una moneda comlÍn, el Euro, para los diversos
Estados miembros de la Comunidad Económica. A
partir de ello, señala algunos de los problemas
legales que se manifiestan en materia contractual
por la implantación del Euro como moneda comlÍn;
señalando, finalmente, p.osibles esquemas de solu-
ción.
J Abogado. Economista
Fernando Morales Olivera1
1. INTRODUCCIÓN
Con la implantación del Euro nos encontramos
probablemente con uno de los más complejos e
interesantes retos a los que se haya tenido que
enfrentar la economía moderna. La desaparición de
las monedas nacionales en los países que, en el seno
de la Unión Europea, han de acceder a la Unión
Económica y Monetaria, y su sustitución por una
moneda común a todos ellos, va a suponer además
una auténtica revolución en esos países por los
profundos cambios que implica en las estructuras
financieras y empresariales de los mismos e, inclu-
so, en los hábitos de sus ciudadanos.
Los países de la Unión venían preparándose para
este gran cambio desde hace tiempo. Aunque pueda
decirse que la idea de una unión económica estaba
ya latente en 1957, cuando se firmó el Tratado de
Roma por el que se creaba la Comunidad Económi-
ca Europea, lo cierto es que esa idea no se concreta
hasta la firma del Tratado de la Unión, también
conocido como Tratado de Maastricht, en el que se
establecen las fases para la implantación de la mo-
neda única, distinguiéndose dos fases de prepara-
ción y una tercera de introducción del Euro.
La Fase 1 abarcaba hasta el31 de diciembre de 1993
y en ella se trataba de fortalecer la cooperación
económica y monetaria de los países europeos. Había
dos objetivos concretos: el primero, adoptar las
medidas necesarias para permitir la libre circula-
ción de capitales y, el segundo, conseguir que las
cotizaciones de las monedas nacionales fluctuasen
THEMIS 38
231
dentro del estrecho margen del 2,25%. La banda de
fluctuación tuvo que ser ensanchada hasta el 15%
después de la crisis del Sistema Monetario Europeo
en agosto de 1993.
La Fase II duraba hasta e131 de diciembre de 1998.
A lo largo de este período, los distintos países de-
bían desplegar las medidas de política económica
necesarias para cumplir los denominados criterios
de convergencia necesarios para la introducción de
una moneda común. Cinco eran esos criterios: défi-
cit público (que debía ser inferior a13% del Producto
Interior Bruto), deuda pública (que no podía ser
superior al 60% del Producto Interior Bruto), infla-
ción (que no podría exceder en más de un 1,5% la
media de la tasa de inflación de los tres países que
tuviesen una mayor estabilidad de precios), tipos de
interés (que no podían exceder en más de un 2% la
media de los tres países con menores tipos de inte-
reses) y, por último, tipos de cambio (que debían
estar dentro de la banda de fluctuación fijada duran-
te dos años sin devaluaciones).
La Fase III, por fin, va desde el1 de enero de 1999
hasta el 31 de diciembre del 2001 y debe terminar
con la plena implantación del Euro como única
moneda oficial en todos los países de la Unión
Económica y Monetaria.
Ahora bien, las sucesivas cumbres comunitarias
que desde entonces se han celebrado han venido
delimitando las etapas que deben cumplirse y las
actuaciones a desarrollar en cada una de ellas. En la
práctica, la Fase III se ha adelantado un año y se ha
subdividido a su vez en otras tres fases:
(i) Fase A.
A lo largo de 1998, el Consejo de la Unión Euro-
pea debía decidir qué países son los primeros
participantes en la unificación, basándose en los
datos económicos del año 1997. Esta decisión ya
ha sido tomada -e12 de mayo de este año- y serán
once los países que accedan a la última fase de la
unión monetaria: Alemania, Austria, Bélgica,
España, Finlandia, Francia, Holanda, Italia, Ir-
landa, Luxemburgo y Portugal. Las monedas de
cuatro países de los que forman la Unión euro-
pea quedan, por tanto, fuera del Euro: la libra
esterlina, la corona sueca, el dracma griego y la
corona danesa.
(ii) Fase B
Se inicia el1 de enero de 1999, fecha en la que el
Euro sustituirá sin solución de continuidad y de
manera íntegra a las monedas de los distintos
sistemas monetarios nacionales, si bien, hasta el
THEMIS 38
232
31 de diciembre del 2001, las monedas naciona-
les podrán seguir siendo utilizadas como unidad
de cuenta, en cuanto subdivisión del Euro y
conforme al tipo de conversión irrevocablemen-
te fijado. Al mismo tiempo, el Euro sustituirá al
ecu (el ecu o european currency unit es la unidad
de cuenta que hasta ahora se venía utilizando en
el Sistema Monetario Europeo yque no era más
que una cesta de doce de las quince monedas de
los países miembros de la Unión Europea) con
una relación de uno por uno.
(iii) Fase C
Se prevé su iniciación el día 1 de enero del 2002
con la puesta en circulación física del euro que
coexistirá durante seis meses con las respectivas
monedas nacionales de los países que se hayan
incorporado a la unificación monetaria. Con-
cluirá el día 30 de junio del mismo año, último
día de circulación de las aludidas monedas na-
cionales.
Evidentemente, todos estos cambios requieren la
preparación y la entrada en vigor de un marco
jurídico adecuado. Marco jurídico que, por una
parte, debe facilitar a las autoridades políticas y
económicas las estructuras necesarias para la susti-
tución de las monedas nacionales y la implantación
del Euro, y, por otra parte, debe ofrecer seguridad
jurídica a los ciudadanos de los Estados miembros y
a las empresas que operan dentro del espacio econó-
mico europeo.
Analizar ese marco jurídico es, precisamente, el
objetivo de este artículo y, para ello, haremos prime-
ro una breve exposición de las fuentes que confor-
man el marco normativo para pasar después a ana-
lizar los principios jurídicos concretos que se reco-
gen en esas normas, haciendo hincapié en el princi-
pio de continuidad de los contratos; todo ello con
especial referencia al caso español.
2. NORMAS QUE CONFORMAN EL
MARCO JURÍDICO DE LA
INTRODUCCIÓN AL EURO
La primera norma que hay que citar es el Tratado de
Roma que se firmó el 25 de marzo de 1957 y que
entró en vigor el1 de enero siguiente. En virtud de
dicho Tratado se creó la Comunidad Económica
Europea que junto a la Comunidad Europea del
Carbón y del Acero (CECA), creada en 1951, y la
Comisión Europea de Energía Atómica
(EURA TOM), que se estaba creando al mismo tiem-
po, constituían lo que más tarde habría de denomi-
narse las Comunidades Europeas, y finalmente la
Unión Europea. Desde su creación pertenecieron a
ellas Alemania, Francia, Italia, Bélgica, Holanda y
Luxemburgo. En 1973, Dinamarca, Gran Bretaña e
Irlanda fueron admitidas en el seno de las Comuni-
dades, al igual que Grecia lo fue en 1981, España y
Portugal en 1986 y, por último, Finlandia, Suecia y
Austria en 1995.
El Tratado de Maastricht primero y el Tratado de
Amsterdam después, han modificado el texto
original del Tratado de Roma, introduciendo en
el mismo las reformas necesarias para la efectiva
consecución de la Unión Económica y Monetaria.
El artículo 2 del Tratado Constitutivo de la Co-
munidad Europea habla ya de esa unión como
instrumento necesario para el desarrollo de su
misión. Misión que consiste, básicamente en pro-
mover un desarrollo equilibrado, armonioso y
solidario de las actividades económicas dentro
de la Comunidad. Esta simple declaración de
intenciones se desarrolla después en el artículo 3
A Y en el Título VI (artículos 102 A a 109 M) que
trata sobre la política económica y monetaria en
el seno de la Comunidad.
El 31 de mayo de 1993, salió a la luz el llamado
Libro Verde de la Comisión sobre la transición a
la moneda única, pero fue en las Conclusiones de
la Presidencia del Consejo Europeo, celebrado en
Madrid en diciembre de 1995, cuando se diseñó
el denominado Escenario de Madrid para la in-
troducción del Euro, denominación que también
había sido adoptada en dicho Consejo. Se pre-
veía allí la redacción y publicación de dos Regla-
mentos que regulasen la implantación de la mo-
neda común. El primero debía establecer las re-
glas a las que deberían atenerse los distintos
países para preparar la implantación de la mone-
da única; y el segundo debía introducir definiti-
vamente el Euro como moneda única en todos los
países que accediesen a la Unión Monetaria:
(i) El primer reglamento al que nos referíamos es el
Reglamento (CE) 1103/97 del Consejo, sobre
determinadas disposiciones relativas a la intro-
ducción del Euro que, basado en el artículo 235
del Tratado, prevé aquellas medidas necesarias
para que la preparación del cambio a la moneda
comience cuanto antes.
En los consid~randos de este Reglamento se
recogen ya los principios jurídicos que deberán
regir la introducción- del Euro, y en su parte
dispositiva se regula la sustitución de la unidad
de cuenta europea, el ecu, por el Euro, y se
establecen las normas de conversión y redondeo
de las monedas nacionales en Euros.
(ii) El segundo reglamento que había sido previsto y
que fue aprobado el pasado 3 de mayo, es el
Reglamento (CE) 974/98, sobre la introducción
del Euro, basado en el apartado 4 del artículo 109
L del Tratado. El texto se conocía desde hace
tiempo, pero su aprobación estaba necesaria-
mente condicionada a que se decidiese qué paí-
ses iban a acceder a la última fase de la Unión
Económica y Monetaria, decisión que fue adop-
tada ese mismo día 3 de mayo.
Este Reglamento empieza su parte dispositiva
afirmando que: "A partir del 1 de enero de 1999,
la moneda de los Estados miembros participan-
tes será el euro. La unidad monetaria será un
euro. Un euro se dividirá en cien cents" (la pala-
bra cent ha sido sustituida en castellano por la
palabra céntimo, de mayor tradición en nuestra
lengua). A partir de ahí, el Reglamento regula
todo el mecanismo de implantación del Euro a lo
largo del llamado período transitorio.
Complementario a éste, es el Reglamento (CE)
975/98, también aprobado el pasado 3 de mayo,
que se refiere a los valores nominales y a las
especificaciones técnicas de las monedas en Euros
destinadas a la circulación.
Además de las normas citadas hay una multitud de
normas comunitarias de diverso rango que, de una
u otra forma, tienen que ver con la moneda única. Se
trata fundamentalmente de Decisiones y Protocolos
de los distintos organismos comunitarios. De todos
ellos sólo mencionaremos, por su especial impor-
tancia a la hora de definir las estructuras monetarias
europeas, los Estatutos del Instituto Monetario Eu-
ropeo (Protocolo 4) y los Estatutos del Sistema Euro-
peo de Bancos Centrales y del Banco Central Euro-
peo (Protocolo 3).
Si bien la aplicabilidad directa de los Reglamentos
comunitarios hace innecesaria la promulgación de
leyes nacionales al respecto, la mayoría de los Esta-
dos miembros participantes en la Unión Monetaria
están procediendo a adecuar sus ordenamientos
internos para hacer efectivos los mecanismos de
introducción del Euro como moneda única y para
< armonizar esos mecanismos con las distintas nor-
mas que puedan verse afectadas. Así, el Ministerio
de Economía y Hacienda español preparó en su día
un denominado "Plan Nacional para la Introduc-
ción de1 Euro en ESpaña" en el que se detallaban los
principios fundainentales que debían informar la
transición al Euro, haciendo especial hincapié en los
aspectos contables, fiscales y aquellos que hacen
referencia a las administraciones públicas. Ese do-
cumento sirvió de base para la elaboración del Pro-
THEMIS38
233
yecto de Ley de introducción al Euro, publicado en
el Boletín Oficial de las Cortes Generales del pasado
día 31 de agosto. En la exposición de motivos del
Proyecto -que al tiempo de la redacción de este
artículo, continúa su tramitación parlamentaria-, se
explicaba que, además de para la necesaria adapta-
ción de los ordenamientos jurídicos, la Leyes nece-
saria para facilitar a la población el uso de la nueva
moneda, el conocimiento de los mecanismos de
coexistencia de la moneda nacional con la moneda
única durante el periodo transitorio y para, en defi-
ni tiva, procurar que el tránsito hacia la nueva mone-
da sea lo menos traumático posible.
3. PRINCIPIOS JURÍDICOS PARA LA
INTRODUCCIÓN DEL EURO
3.1 Principio de neutralidad
Si nos atenemos a la definición de este principio que
se recoge en los textos legales, el principio de neu-
tralidad es aquel en virtud del cual la sustitución de
las monedas nacionales por el Euro, siempre y cuan-
do se realice según lo previsto en los Reglamentos y
en las legislaciones nacionales, no altera en forma
alguna el valor de los créditos o deudas, cualquiera
que sea su naturaleza. Es decir, el valor de los
créditos y deudas adquiridos o contraídos en algu-
na de las monedas nacionales será idéntico antes y
después de la conversión.
Ahora bien, consideramos que el principio de neu-
tralidad va más allá de lo que se refiere a la no
alteración de los créditos y las deudas. Puede decir-
se que el principio de neutralidad, formulado en
unos términos mucho más amplios, inspira toda la
legislación sobre la introducción del Euro. Según
estos términos más amplios, el principio de neutra-
lidad impediría que la sustitución de las monedas
nacionales por el Euro causase a los ciudadanos y
las empresas coste alguno.
Así formulado, el principio de neutralidad justi-
fica que se prohiba cobrar cualquier tipo de gas-
to, suplido, comisión, precio o concepto análogo
por la redenominación de las cuentas bancarias a
Euros. En el caso español, la infracción de esta
norma por parte de las entidades de crédito se
considera infracción grave a los efectos de la Ley
de Disciplina e Intervención de las Entidades de
Crédito.
También se explica por este prinClplO que la
redenominación de las cifras de capital social de las
sociedades mercantiles no devengue derechos aran-
celarios, notariales, ni registrales; y que los aumen-
THEMIS38
234
tos o reducciones del capital social que se hagan
para adaptar los valores nominales de las acciones o
participaciones de la sociedad no sólo no devenguen
los derechos antes enumerados sino tampoco tribu-
to alguno. Esta posibilidad de aumentar o reducir el
capital se la otorga el Anteproyecto español a las
sociedades en las que después de redenominar el
capital social en Euros y de calcular el valor nominal
en Euros de sus acciones o participaciones, resulta
que éste no se corresponde con un número entero de
céntimos. En ese caso la sociedad puede delegar en
sus administradores un aumento o reducción de
capital que tenga como único objeto redondear el
valor nominal de las acciones o participaciones al
céntimo más próximo. Si lo que hay que hacer es un
aumento, se hará con cargo a reservas voluntarias
preexistentes; y si lo que se debe hacer es una
reducción, se realizará mediante la creación de una
reserva indisponible.
Muy en relación con el principio de neutralidad está
también la cuestión de los derechos de los consumi-
dores y usuarios ante la implantación de la moneda
única. Ya hemos visto que se les garantiza a estos la
gratuidad en todas las operaciones bancarias de
redenominación de las cuentas en Euros, pero, des-
de luego, no es ese el campo en el que son suscepti-
bles de aparecer un mayor número de abusos contra
los consumidores y usuarios. Donde más proble-
mas van a aparecer es en los precios de los bienes y
servicios, y ello por lo propicio que es un cambio de
unidad monetaria para las manipulaciones en los
precios. Manipulaciones que son difíciles de com-
batir, pero contra las que sí se pueden establecer
algunas barreras. Esto es lo que parece que pretende
hacer el Proyecto de Ley español en su penúltimo
artículo. En él se establece que "reglamentariamente
se podrá establecer un régimen de protección de los
derechos de consumidores y usuarios de específica
aplicación al periodo de transición hasta la plena
utilización del Euro".
Una previsión como esa no pasaría de ser una mera
declaración de principios de no ser porque a conti-
nuación se sugiere que "en particular, dicho régi-
men podrá establecer la necesidad de que en toda
exposición dual de precios en la unidad de cuenta
Euro y peseta, se indique la unidad de cuenta que
sirve de base para el cálculo de la conversión y el
redondeo" y, se añade que también "podrá prohibir
exposiciones duales de precios cuando no se corres-
pondan con el tipo de conversión y norma de redon-
deo prevista".
En nuestra opinión, la propia Ley debería adoptar
directamente ambas normas y"no dejarlas pendien-
tes de un ulterior desarrollo reglamentario.
3.2 Principio de fungibilidad o de equivalencia
legal
Este principio se aplica durante el período transito-
rio, es decir, entre elIde enero de 1999 y el 31 de
diciembre del 2001. Según él, cuando en un instru-
mento jurídico se haga referencia a una unidad
monetaria nacional, ésta tendrá la misma validez
que si se estuviese haciendo referencia a importes
expresados en la unidad Euro con arreglo a los tipos
de conversión fijados y las normas de redondeo.
Para que esto sea así y dado que, a partir del 1 de
enero, la unidad de todos los sistemas monetarios es
el Euro,ha habido que completar este principio con
una norma según la cual, durante el período transi-
torio, el Euro, además de en céntimos, se dividirá en
las unidades monetarias nacionales con arreglo a
los tipos de cambio establecidos. En otras palabras,
se considera que las monedas nacionales son divi-
siones del Euro. De ahí que cualquier referencia a
esas monedas tenga la misma validez que si se
estuviese haciendo a Euros.
3.3 Principio de equivalencia nominal
Sería una consecuencia del primero de los princi-
pios a los que nos hemos referido. Según él, el
importe monetario expresado en Euros, procedente
de la aplicación a un importe monetario expresado
en moneda nacional del tipo de conversión corres-
pondiente, una vez redondeado de conformidad
con las normas establecidas, es equivalente a este
último.
3.4 Principio de «no obligación, no prohibición»
Implica que en las transacciones económicas que se
realicen desde 1 de enero de 1999 hasta el 31 de
diciembre del 2001 nadie podrá ser obligado a utili-
zar el Euro y a nadie se le podrá prohibir su utiliza-
ción. Hay que recordar, eso sí, que el Euro no estará
en circulación como papel moneda hasta el 2002 y
que mientras tanto, los pagos en metálico deberán
hacerse en la moneda nacional. Esta norma tiene
una especial relevancia para las entidades de crédi-
to que a partir del 1 de enero próximo están obliga-
das a ofrecer a sus clientes la posibilidad de realizar
sus transacciones en Euros.
3.5 Principio de C'ontinuidad de los contratos
Este principio, al que vamos a dedicar todo el apar-
tado siguiente, implica que la introducción del Euro
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo n. 5ta ed. Madrid, 1996. p. 885 Y ss.
no producirá ninguna alteración en los términos y
condiciones d~ los contratos ni de cualquier otro
instrumento jurídico, y que no facultará a las partes
de un contrato ni para alterarlo, ni para desistir
unilateralmente del mismo, ni para excusarse de su
cumplimiento.
4. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD DE
LOS CONTRATOS
Probablemente la cuestión jurídica más importante,
y más interesante, que se plantea con ocasión de la
implantación del Euro sea la continuidad de los
contratos. En efecto, la sustitución de las diferentes
monedas nacionales por una única moneda común
a todas ellas, podría ser considerada en ciertos casos
como una alteración fundamental de las condicio-
nes en las que se celebró un contrato, y podría dar
pie a que una de las partes contratantes resolviese
unilateralmente el contrato o se excusase de cumplir
sus obligaciones derivadas del mismo.
4.1 El problema de la modificación sobrevenida
de las circunstancias
La vida de los contratos se rige por el principio
general de su obligatoriedad, es decir, los contratos,
desde que se perfeccionan, obligan a las partes a su
cumplimiento (pacta sunt servanda). Ahora bien,
puede ocurrir que en el seno de una relación con-
tractual se produzca una alteración de las circuns-
tancias que ocasione un grave desequilibrio entre
las prestaciones de las partes o que incluso haga
imposible el fin del contrato.
El problema de la modificación sobrevenida de las
circunstancias que las partes habían tenido en cuen-
ta a la hora de celebrar un contrato ha sido estudiado
por la doctrina jurídica desde antiguo. Siguiendo a
2
Díez-Picaza , la primera teoría al respecto es la que
los glosadores formularon en el brocardo contractus
qui haben tractus successivus vel dependen tia de futuro
rebus sic stantibus, que se basa en la ficción de que
existe una cláusula implícita en todo contrato según
la cual éste despliega sus efectos obligatorios mien-
tras las circunstancias según las cuales se celebró no
varíen.
La doctrina francesa trató de paliar la vaguedad de
esta construcción con la denominada teoría de la
imprevisión que afirma que cuando sobrevienen
cim.iustanéias imprevistas e imprevisibles, las par-
tes quedan liberadas de su vinculación contractual.
y ello con base en el principio de la autonomía de la
THEMIS38
235
voluntad, por entender que las partes se decidieron
a contratar en atención a detenninadas circunstan-
cias y no a otras. También la doctrina italiana aportó
su propia teoría sobre esta cuestión, la de la excesiva
onerosidad de las prestaciones, cuya principaldebi-
lidad es que no explica aquellos casos en los que la
modificación de las circunstancias hace inalcanza-
ble la finalidad objetiva del contrato sin que se
produzca una alteración en el equilibrio de las pres-
taciones.
La teoría de la alteración de la base del negocio fue
construida por la doctrina alemana y quien mejor la
ha formulado es Karl Lareni. Para él, el negocio
jurídico tiene una base objetiva que es el conjunto de
circunstancias y el estado de las cosas cuya subsis-
tencia es objetivamente necesaria para que el con-
trato siga en vigor, y una base subjetiva que es una
representación mental o expectativa común a las
partes que celebraron el contrato precisamente en
atención a determinadas circunstancias cuya apari-
ción o subsistencia era esperada por ellas. La base
subjetiva se rompe cuando esas circunstancias no
aparecen o, existiendo, desaparecen. La base objeti-
va desaparece cuando se rompe la equivalencia
entre las contraprestaciones o cuando se frustra el
fin que se perseguía con el contrato.
4
Para Díez-Picazo , el fundamento jurídico para la
modificación del régimen de la relación obligatoria
por desaparición sobrevenida de la base del negocio
debe ser objetivo y puede encontrarse tanto en la
aplicación del principio general del Derecho que
impone un comportamiento de buena fe en el des-
envolvimiento de las relaciones obligatorias, como
en la ruptura del mecanismo causal del contrato -la
causa del contrato desaparece cuando se rompe el
equilibrio entre las prestaciones o cuando deviene
imposible el fin que se perseguía. Para él, el princi-
pio general de la obligatoriedad de los contratos
hace que esta teoría deba aplicarse restrictivamente,
siendo necesario que para ello concurran una serie
de requisitos inexcusables:
(i) La relación obligatoria debe ser de tracto su-
cesivo o de ejecución instantánea cuando el
cumplimiento se ha diferido a un momento
posterior.
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho €ivíl Patrimonial. Tomo
Base del negocio y cumplimiento del contrato. Traducción española. Madrid, 1956.
• DIEZ PICAZO, op. cit. p. 896 Y ss.
; Sin embargo, la jurisprudencia española es más proclive a defender un efecto modificativo dirigido a restablecer en la medida de lo
posible el equilibrio entre las contraprestaciones que ~un efecto resolutorio.
THEMIS38
236
(ii) La relación obligatoria debe estar pendiente de
ejecución.
(iii) Debe producirse una desaparición sobrevenida
de la base ~ausa- del negocio en los ténninos
antes señalados.
(iv) La desaparición de la base del negocio debe ser
consecuencia de una modificación extraordina-
ria -imprevista o imprevisible- en las circuns-
tancias conforme a las cuales se celebró el con-
trato.
(v) La modificación de las circunstancias debe oca-
sionar un perjuicio injustificable a una de las
partes.
Por último, señala Díez-Picazo que el efecto jurídico
de la modificación sobrevenida de las circunstan-
cias debe ser, como regla general para los contratos
sinalagmáticos, la resolución del contrato por exce-
siva onerosidad o por desaparición de la base del
. 5
negocIO .
4.2 La introducción del Euro como modificación
sobrevenida de las circunstancias
La sustitución de las monedas nacionales de los
países de la Unión Europea por una sola moneda
común a todas ellas va a constituir, sin duda, una
alteración sobrevenida de las circunstancias de
muchos contratos. Pensemos por ejemplo en todos
aquellos contratos que incluyan obligaciones de
pago pendientes de ejecutar denominadas en cual-
quiera de las monedas llamadas a desaparecer.
En la medida en que esa alteración sobrevenida
cumpla con los requisitos antes señalados de provo-
car una alteración en el equilibrio de las
contraprestaciones o convertir en imposible el fin
del contrato, ser imprevista o imprevisible a la hora
de celebrar el contrato y producir un perjuicio a
alguna de las partes, podría invocarse la teoría de la
resolución del contrato por desaparición de la base
del negocio.
La legislación comunitaria ha pretendido evitar la
terrible inseguridad jurídica que esa posibilidad
produciría estableciendo el principio de continui-
dad de los contratos. Tanto en el Libro Verde como
n. 5ta ed. Madrid, 1996. p. 885 Y ss.
en las Conclusiones del Consejo de Madrid se esta-
blecía que la introducción del Euro no debería afec-
tar a la continuidad de los contratos, pero es en el
Reglamento (CE) 1103/97 cuando se le da respaldo
legal al principio. El artículo 3 de dicho Reglamento
establece que:
"La introducción del euro no producirá alteración
alguna de los términos de los instrumentos jurídi-
cos, ni eximirá o excusará el cumplimiento de lo
establecido en aquellos, ni tampoco otorgará a las
partes la facultad de alterarlos o darlos por termina-
dos unilateralmente. Esta disposición se entiende
sin perjuicio de todo aquello que las partes hayan
podido acordar."
El Proyecto de Ley españolformulaimperativamente
este principio de una forma que resulta muy clara y
muy completa:
"La sustitución de la peseta por el Euro no podrá ser,
en ningún caso, considerada como un hecho jurídi-
co con efectos modificativos, extintivos, revocatorios,
rescisorios o resolutorios en el cumplimiento de las
obligaciones.
La sustitución de la peseta por el Euro no exime ni
excusa del cumplimiento de las obligaciones que
existan al tiempo de la sustitución, ni autoriza la
alteración unilateral de su contenido, salvo que las
partes hubieren pactado expresamente lo contrario
y dentro de las correspondientes limitaciones lega-
les. En particular, en el supuesto de contratos con
consumidores y usuarios, deberán respetarse los
derechos reconocidos en la legislación de defensa
de los mismos.
La Ley no concede acción para reclamar ante los
Tribunales de Justicia la modificación, extinción,
revocación, rescisión o resolución del contenido
de una obligación alegando la modificación de
cualquier elemento del negocio jurídico o la al tera-
ción del valor de las prestaciones debidas, como
consecuencia de la sustitución de la peseta por el
Euro."ó
Como se puede ver, la norma no sólo impide que
las partes unilateralmente puedan considerarse
eximidas del cumplimiento de sus obligaciones o
declarar resuelto el contrato, sino que les niega
también el acceSo a los tribunales, de manera que
cualquier demanda que se presente en ese sentido
será rechazada de plano por carecer de acción el
demandante.
" Artículo 9 del Proyecto de Ley de Introducción del Euro.
Es importante destacar como tanto la norma gene-
ral comunitaria como la norma particular española
respetan la libertad de contratar, ya que en ambos
casos se excluye la aplicación del principio de
continuidad en aquellos supuestos en los que las
partes libremente hayan pactado que la introduc-
ción del Euro supone una causa de resolución del
contrato o de modificación de sus términos y con-
diciones.
Ahora bien, hay quien piensa que la legislación
comunitaria no resuelve del todo el problema pues-
to que no contempla ni aquellos supuestos en los
que se produce un daño para una de las partes, ni
aquellos supuestos en los que el fin del contrato
devenga imposible.
Efectivamente, si nos atenemos a lo dispuesto en el
Reglamento citado, no se evita la posibilidad de que
quien se considere perjudicado por la alteración del
contrato solicite judicialmente que se reponga el
equilibrio de las prestaciones. Sin embargo, el Pro-
yecto de Ley español cierra incluso esa posibilidad
negando la acción para reclamar ante los tribunales.
El Juez rechazará de plano cualquier pretensión
modificativa o resolutoria sobre un contrato que se
base en la introducción del Euro, por lo que, aún
cuando la parte haya sufrido realmente un perjuicio
por el cambio de moneda, no podrá invocar la teoría
de la modificación sobrevenida de las circunstan-
cias.
y en cuanto a aquellos supuestos en los que la
introducción del Euro frustre absolutamente la fina-
lidad del contrato, es cierto que si las prestaciones
devienen imposibles es inútil cualquier intento le-
gal de mantener con vida el contrato, pero nos
encontraremos con la paradoja de que las partes no
podrán acudir a los tribunales para que se declare
judicialmente la terminación del contrato porque,
como hemos visto, el Juez rechazará de plano cual-
quier pretensión que vea se sustenta en la introduc-
ción del Euro.
4.3 Problemas concretos en relación con el
principio de continuidad de los contratos
a. La desaparición de los tipos referenciales
Uno de los temas en los que el tema de la continui-
dad de los contratos resulta especialmente proble-
mático es si la desaparición de los tipos de interés de
referencia afectará a esa enunciada continuidad de
los contratos.
THEMIS38
237
La Dirección General de Asuntos Económicos y
Financieros de la Comisión Europea abordó el pro-
blema de la desaparición de los tipos referenciales
ante las preguntas que al respecto respecto estaban
formulando los ciudadanos de la Unión, pero sus
respuestas han sido muy vagas. Ha venido a decir
que si no se había tratado ese problema en el seno de
los Reglamentos era por la gran diversidad de tipos
referenciales existentes, pero que no parecía que se
fuese a producir una solución de continuidad en los
contratos que incluyan tipos de referencia por causa
de la introducción del Euro. En muchos contratos se
establecen tipos de referencia sustitutivos, si no es
así las partes siempre pueden llegar a un acuerdo, y
si no alcanzan un acuerdo, los tribunales tratarán
siempre de garantizar el cumplimiento de los con-
tratos adoptando un nuevo tipo de referencia lo más
parecido posible al anterior.
En el Proyecto de Ley español, se trata la cuestión
concreta de la posible desaparición del Mibor (Ma-
drid Interbank Offered Rate). En el artículo 31 del
Proyecto se establece que el Mibor se seguirá calcu-
lando y publicando mientras concurran los requi-
sitos técnicos necesarios para su elaboración, y si
llega un momento en que no es posible su elabora-
ción por dificultades técnicas o del mercado, en-
tonces se faculta al Ministro de Economía para que
re formule su formula de cálculo o establezca un
nuevo tipo de referencia que sustituirá al anterior
por imperativo legal. Es decir, aquí sí se da una
solución al problema de la desaparición del tipo
de referencia, la más drástica pero probable-
mente la más eficaz; llegado el momento de la
desaparición, la Ley dirá cual es el tipo sustitu-
tivo, sin que ello altere en absoluto la vida del
contrato. Para reforzar la seguridad jurídica en
las operaciones mercantiles, pensamos que la
definición de un nuevo tipo referencial debía de
haberse planteado como una obligación para el
Ministerio y no sólo como una mera facultad,
pero es posible que esta redacción sea alterada a
lo largo de la tramitación parlamentaria de la
Ley.
B. Contratos con tipos de interés fijos
Si en un contrato denominado en una de las mone-
das nacionales que van a ser sustituidas por el Euro
se incluye una obligación de pagar intereses confor-
me a un tipo de cambio fijo, la introducción del Euro
perjudicará al deudor si el tipo de interés de esa
moneda es superior al tipo de interés del Euro. La
diferencia entre los tipos de intereses vendría deter-
minada por la debilidad relativa de-la moneda en
cuestión frente al Euro. Si no existiese el principio de
continuidad de los contratos en los términos que
THEMIS38
238
hemos explicado, el deudor habría podido reclamar
con base en la teoría de la excesiva onerosidad
sobrevenida de la prestación.
El Reglamento (CE) 1103/97 establece, a mayor
abundamiento en su considerando séptimo, que la
introducción del Euro no alterará el tipo de interés
nominal que ha de abonar el deudor en los contratos
en los que exista un tipo de interés fijo; con lo que
cualquier duda sobre si el principio de continuidad
de los contratos afectaba o no a estos supuestos ha
quedado plenamente despejada.
C. Los contratos sobre derivados financieros
Otro tema problemático es si este principio de con-
tinuidad se aplica o no en relación con los contratos
sobre derivados financieros en los que la denomina-
ción de la moneda es un elemento esencial del
contrato.
La posición de la Comisión Europea sobre este tema
es que los contratos sobre derivados también están
sometidos al principio de continuidad. Según la
Comisión, los contratos de permuta financiera cru-
zada de divisa y tipos de interés que se refieran a dos
monedas de Estados miembros de la Unión Mone-
taria se transformarán simplemente en una obliga-
ción de una de las partes consistente en hacer una
serie de pagos netos a su contraparte; el contrato
mantendría su vigencia, pero las partes podrían
acordar su cancelación al haberse modificado el
efecto o finalidad económica.
La introducción del Euro ni siquiera haría invia-
ble el cumplimiento de contratos cuya única fina-
lidad sea la cobertura de tipos de cambio. El
riesgo de que los tipos de cambio de las monedas
referidas en el contrato queden fijados de manera
definitiva es uno de los riesgos asumidos por las
partes al celebrar dicho contrato. Y por lo que se
refiere a la mayoría de los contratos que incluyen
monedas europeas, dicho riesgo ha sido más que
previsible.
En cualquier caso, para los contratos que se refieran
a la moneda de uno de los países de la Unión y a la
moneda de un país no perteneciente a la Unión, el
problema no existiría porque simplemente se susti-
tuiría automáticamente la referencia a la moneda
nacional o a su tipo de cambio por la referencia al
Euro o a su tipo de cambio.
De todas formas, por lo que pudiera suceder, todos
los mercados de derivados europeos han empezado
a protegerse contra la posible incidencia del Euro en
su actividad, básicamente mediante alianzas con
 7
otros mercados internacionales. El LIFFE inglés,
por ejemplo, se ha fusionado con el Landan Cammadity
Exclzange y se ha asociado con los mercados de
derivados de Chicago.
D. Contratos sujetos a leyes de Estados no
miembros de la Unión Europea
Todo lo que hemos dicho hasta aquí es, relativa-
mente, de fácil aplicación cuando el contrato cuya
continuidad se propugna está sometido al Derecho
de cualquiera de los países de la Unión Monetaria,
pero no es tan fácil cuando nos encontramos con un
contrato sometido al Derecho de un país tercero.
Parece que la aplicación del principio, casi univer-
salmente aceptado, de la lex manetae o "teoría estatal
del dinero" debe garantizar la continuidad de los
contratos vigentes también en las jurisdicciones de
países terceros. Según esta teoría, corresponde a la
ley de la moneda (lex manetae) determinar en caso de
una modificación monetaria cómo se convertirán a
la nueva moneda las sumas expresadas en la anti-
gua moneda. En la medida en que las jurisdicciones
no pertenecientes a la Unión Monetaria respeten
este principio, estará garantizada la continuidad de
los contratos. En aquellas jurisdicciones en las que
no se reconozca la lex manetae, nada impedirá que
quien se sienta perjudicado por la sustitución de la
moneda en la que contrató por el Euro acuda a los
7 London International Financia] Futures Exchange.
tribunales a reclamar la revisión de los términos y
condiciones del contrato o incluso la resolución del
mismo. Aún en este supuesto, el presunto perju-
dicado tendrá que demostrar que efectivamente
ha sufrido un daño y que no era posible prever la
sustitución de la moneda en el momento de cele-
bración del contrato. Este último extremo es difí-
cil que se manifieste cuando, al menos desde
1992, la intención de los países miembros de la
Unión Europea de acabar introduciendo una
moneda común a todos ellos, era de general co-
nocimiento.
El punto más problemático es el de la sustitución
del ecu por el Euro. El ecu no era una moneda sino
una cesta de monedas y esto podría bastar para
que quien se sienta perjudicado por el cambio
formule una demanda en una jurisdicción en la
que no sea de aplicación la normativa comunitaria
alegando que no tratándose de una sustitución de
monedas en sentido estricto no es de aplicación la
lex manetae.
Para evitarfuturos problemas, yahay determinadas
jurisdicciones que, sin tener una especial vincula-
ción con la Unión Europea, han promulgado nor-
mas para confirmar la continuidad de los contratos
en el contexto de la Unión Monetaria Europea; lo
han hecho, por ejemplo, los estados norteamerica-
nos de Nueva York e Illinois.
THEMIS38
239
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EUGENIO CISNEROS FERREYROS

NOTARIO DE LIMA
ABOGADO

AYACUCHO 176 - MIRAFLORES TELF.: 447.5422

 EL DERECHO Y EL ORDEN , DEL
MERCADO:
, UNA CRITICA
,
AUSTRIACA AL ANALISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO*

Elisabeth Krecke* *

Para los seguidores del Análisis Económico del Derecho, la eficien-

cia social es un concepto central y las normas legales se interpretan
COI/lO los esfuerzos concientes o inconcientes de los jueces para
maximizar la riqueza social. En tal sentido, el Análisis Económico
pos1leria1l0 del Derecho sostiene que la búsqueda de la eficiencia
económica exige una intervención coercitiva en el mercado cuando
aparecen costos de transacción sumamente elevados. El Derecho se
presenta aquí como un instnl1nento alternativo que debe reemplazar
al mercado si éste no puede generar un estado social óptimo.

Sin emúargo, la Teoría Austríaca del Derecho desarrollada por F.A.

Hayek critica los conceptos del Análisis Económico del Derecho
cOllvencional. Centra sus cuestionamientos en el criterio de eficien-
cia sustentado por éste y en el presupuesto de que los jueces son
capaces de cotejar adecuadamente los costos y beneficios sociales en
1m mundo real caracterizado por la incertidumbre y la ignorancia.
La autora del presmte artículo afirma que el planteamiento austría-
co 110 considera que el objetivo final del Derecho sea la eficiencia.
Bajo esta perspectiva la eficiencia que posea un sistema jurídico no
será tanto el resultado de un análisis costo-beneficio, sino funda-
mentalmente la aptitud con que dicho sistema protege los derechos
y liúertades individuales.

1. INTRODUCCIÓN

El concepto central de Ronald Coase ha consistido en sugerir que en

ausencia de costos de transacción y con una asignación de derechos
clara, si surge un conflicto, existirán incentivos para que las partes
interesadas encuentren por sí mismas o sin intervencÍón de una
1
autoridad central el acuerdo más beneficioso para ambas.

Ponencia presentada en la Conferencia de Académicos Austríacos, M~rriott

Financial Center, Ciudad de Nueva York, 9-11 de octubre de 1992.

Mllótrc de OmfCl'e/lce, F. E. A., Université d' Aix-Marseille IlI.

I Ver COASE-1960, pp. 1-44.

THEMIS38
241
Si recibe una interpretación más amplia y
subjetivista, la teoría de Coase sobre el costo social
parece continuar en la tradición de Adam Smith, en
el sentido de que incorpora el famoso concepto de la
«mano invisible». Según este concepto, las
interacciones privadas entre individuos que persi-
guen fines contradictorios pueden conducir a un
resultado que beneficie a todos, aún si este resultado
no fue directamente previsto por ninguno de ellos.
Con la inclusión tácita de la intuición de que el
mercado es un «orden espontáneo», la teoría de
Coase parece coherente con las teorías austríacas
sobre los procesos del mercado.
La teoría de Coase subraya asimismo el concepto no
menos crucial de que para comprender el Derecho, es
necesario comprender la naturaleza de un orden que
ha evolucionado dentro de un proceso autogenerado
que nadie ha ordenado ni instaurado directamente.
Como ha señalado el economista y filósofo F. A.
Hayek, si uno no ha comprendido la «mano invisi-
ble», la función de las «normas de conducta equitati-
2
va» es verdaderamente incomprensible.
La insistencia implícita de Coa se en la
complementariedad entre el Derecho y el mercado
contribuye de manera esencial a explicar por qué el
conocimiento teórico del Derecho puede ser en reali-
dad un tema económico y por qué un análisis econó-
mico del Derecho parece ser útil e importante.
Desafortunadamente, el movimiento que se desarro-
lló a partir de la teoría de Coa se, al que generalmente
se identifica con la expresión «Análisis Económico
3
del Derecho» , ha adoptado una lectura bastante
incompleta y objetivista de la teoría Coase y, por
consiguiente, una visión estática e instrumental del
mercado. A partir del marco teórico del equilibrio
general, el Análisis Económico de los modelos de
Derecho excluye tácitamente la circunstancia de la
imperfección del conocimiento humano. Dejando al
margen toda dimensión institucional del Derecho,
no alcanza a captar la naturaleza genuina del mismo.
Este ensayo subraya ciertas paradojas metodológicas
que ponen seriamente en duda la pertinencia de los
fundamentos del Análisis Económico neoclásico de
los modelos del Derecho. Pretende asimismo resaltar
los argumentos que explican por qué las teorías eco-
nómicas austríacas, que han investigado el concepto
del orden del mercado y de los órdenes espontáneos
en general, proporcionan los fundamentos
2 Ver HA YEK, 1973.
] El defensor más conocido de este movimiento ~in duda alguna es POSNER-1977. Para un análisis crítico detallaqo de la teoría vigente
de la eficiencia del Derecho, ver en particular las ediciones de Hofstra Law Review-1980 y ¡oumal of Legal 5tudies-1980.
THEMIS38
242
metodológicos apropiados para comprender los fenó-
menos jurídicos desde una perspectiva económica.
El plan de esta ponencia es el siguiente: La primera
parte (dividida en cuatro secciones) presenta un
examen crítico de los fundamentos metodológicos
del Análisis Económico convencional del Derecho.
En efecto, los modelos económicos del Derecho se
basan mayormente en el supuesto de la omnisciencia.
La segunda parte (cuatro secciones) compara los
conceptos delAnálisis Económico del Derecho
neoclásico con la interpretación institucional
austriaca de la teoría jurídica, tal como fue plantea-
da por Hayek. Desde esta perspectiva, el Derecho es
entendido como una adaptación a la ignorancia
genuina y no como un instrumento para generar la
eficiencia social. Los conceptos austríacos con res-
pecto al problema del conocimiento parecen estar
mucho más relacionados con la comprensión del
vínculo entre las normas legales y el orden del
mercado generado por estas normas.
2. DERECHO Y OMNISCIENCIA
Basándose en la teoría de Coase, la «corriente prin-
cipa!» del Análisis Económico del Derecho reserva
un lugar preponderante a los costos de transacción.
Sin embargo, también parece dar ma yor prioridad a
los aspectos pertinentes a los costos que a los dere-
chos de propiedad. Esto contrasta con el teorema de
Coase, que insistía en el hecho de que los derechos
de propiedad definidos claramente y protegidos
eficazmente constituyen una condición necesaria
para un parámetro social óptimo. Dicho de otro
modo, la propiedad privada continúa siendo el
principio básico y la importancia fundamental de
los mercados de derechos de propiedad es un plan-
teamiento importante en la teoría de Coase. Este es
el aspecto crucial que es ampliamente subestimado
por el Análisis Económico tradicional del Derecho,
que se preocupa mucho más del parámetro social
óptimo que de los derechos de propiedad priyada.
Es posible que a esto se deba que la teoría acabe
conduciendo a una justificación de las intervencio-
nes coercitivas en el mercado a través de un meca-
nismo de planificación central.
2.1. El Derecho y el mercado como instrumentos
alternativos para generar la eficiencia social.
La eficiencia social es un concepto central tanto de
las consideraciones descriptivas como normativas
de los conceptos del Análisis Económico del Dere-
cho aplicados comúnmente. Las normas legales se
interpretan como los esfuerzos conscientes o in-
conscientes de los jueces para maximizar la riqueza
social. Más aún, la «maximización de la riqueza» es
planteada como un principio normativo,4 como un
objetivo ético útil para orientar el razonamiento
jurídico y las políticas sociales en general.
Es en este sentido que el mercado desempeña un papel
crucial en la corriente principal del Análisis Económi-
co del Derecho. Aún cuando toma como punto de
partida el Teorema de Coase según el cual, en ausencia
de costos de transacción, las decisiones judiciales no
s
influye~ en la asignación óptima de recursos , la
teoría abarca un elemento adicional importante.
Los costos de transacción elevados se consideran
como barreras a la eficiencia en la asignación de
recursos, lo que explica por qué las partes de un
conflicto ya no pueden recurrir a la internalización
de externalidades.& Cuando no existen mercados,
ya no se puede garantizar que se logre un resultado
socialmente eficiente. Al llegar a este punto, el
Análisis Económico posneriano del Derecho parece
coincidir con las conclusiones de la tradición
pigouviana de bienestar público que, sin embargo,
había rechazado enérgicamente. De hecho, la bús-
queda de la eficiencia económica exige una inter-
vención coercitiva en el mercado en el caso de costos
de transacción prohibitivamente elevados. El Dere-
cho se presenta como un instrumento alternativo
que debe reemplazar al mercado si éste resulta ser
«deficiente» en la generación de lo socialmente óp-
timo. El Análisis Económico convencional del Dere-
cho asigna una función nueva y precisa a los jueces:
la simulación de los resultados que el mercado
podría lograr sólo si los costos de transacción no
7
fueran demasiado altos. En otras palabras, se supo-
ne que los tribunales deben actuar como substitutos
del mercado, y como tales, tener el mismo objetivo:
fomentar una asignación óptima de recursos en la
8
sociedad. Cualquiera que sea la distribución de
esta asignación, el resultado globalmente eficiente
parece ser todo lo que importa para el Análisis
9
Económico convencional del Derecho.
Por ejemplo, en el caso concreto del Derecho relati-
vo a accidentes, el objetivo de eficiencia implica que
se minimice el importe total de los costos de preven-
ción de un accidente y los costos previstos del
accidente. La eficiencia requiere, por lo tanto, que la
responsabilidad recaiga en la parte interesada que
podría haber evitado el accidente al menor costo. lO
Por consiguiente, la teoría de la eficiencia presupone
que los jueces tratan a las partes de un conflicto como
si estuvieran en un contexto de cero costos de tran-
sacción. Para atribuir la responsabilidad a la parte
que podría evitar el conflicto al menor costo, se
supone que los jueces deben imitar el resultado ópti-
mo de un contrato hipotético entre la víctima y el
demandado, un contrato que no podría haber existi-
do debido a costos de transacción demasiado altos.

, Yen muchos aspectos diferenciable del utilitarismo tradicional, así como del principio de Pareto. Ver POSNER-1979, pp. 103-140 Y
POSNER-1980, pp. 487-508.

\ Que bajo estas circunstancias se va a lograr de todos modos.

" Por ejemplo, en casos de perjuicio o casos de accidente.

7 Dicho de otro modo, los costos de transacción dan al Derecho una razón de ser en el Análisis Económico convencional del Derecho
aplicado comúnmente. El criterio de Kaldor-Hícks se usa para justificar el principio de simulación del mercado. Generalmente
identificado con la maximización de la riqueza, este principio de compensación se presenta como una norma de atribución de derechos
de propiedad que permite a los tribunales sustituir con transacciones «gratuitas» pero «ineficientes». Según el criterio de Kaldor-Hicks,
una situación (Y) es eficiente según Kaldor-Hicks con respecto a otra (X), siempre y cuando aquéllos cuyo bienestar aumenta con el
desplazamiento de X a Y pudieran compensar totalmente a aquéllos cuyo bienestar disminuye con un aumento neto en el bienestar. Debe
agregarse que de conformidad con Kaldor-Hicks, la compensación a los que pierden es sólo «hipotética» y no se paga en realidad. Si la
operación de pago no implicara costo alguno y se compensara totalmente a los que pierden, las distribuciones del Kaldor-Hicks se
convertirían en distribuciones superiores de Pareto. VerCOLEMAN-1980, p. 513.

K Como se ha mencionado, según Posner, este sería un resultado que «maximiza la riqueza social».
~ "

9Si la eficiencia económica constituye el objetivo final del Derecho y los tríbunalés son llamados a intervenir en las transacciones privadas
o a reordenar las iI)~htuciones jurídicas para «maximizar la riqueza social», no se puede hacer caso omiso al problema de la justificación
ética de estas intervtl'nciones. ¿Por qué debería promoverse o imponerse la eficiencia social? ¿Tiene esto algún mérito moral? ¿Por qué
habría de ser este objetivo éticamente preferible a otros objetivos del Derécho.tales cOrnoJa justicia? Como lo ha demostrado R. M.
Dworkin, la teoría de la eficiencia del Derecho puede ser incompatible con lasfeorías deJa justl,eia del Derecho y deja sin respuesta muchas
interrogantes éticas importañtes. Ver DWORKIN-1980, pp. 191-226. -" ."

Ji) Ver por ejemplo CALABRESI-1972. Esta perspectiva del Derecho relativo a accidentes difiere de las doctrinas tradicionales basadas

en el sentido común del Derecho relativo a daños y perjuicios. En el Análisis Económico del Derecho, l!l-relación de causalidad deja de
ser determinante en la atribución de responsabilidad. -. .

THEMIS38
243
Sin embargo, esto no es tarea fácil. Requiere que el
juez posea las cualidades de un observador externo
omnisciente, capaz de determinar el monto que la
víctima habría ofrecido al demandado para estar
libre de daño o, por el contrario¡ el monto que la
víctima habría requerido que pague el demandado
para sobrellevar el perjuicio.
Pero, ¿cómo puede el juez saber ex post el precio ex
allte que resultaría de un «contrato hipotético», un
contrato que por definición no ha sido formalizado
entre el demandante y el demandado? ¿Cómo iden-
tifica el juez las apreciaciones ex ante puramente
subjetivas que la víctima podría haber hecho sobre
sus pérdidas futuras si hubiera tenido la posibilidad
de hacerlo? ¿Cómo evalúa el juez las preferencias
personales? ¿Cómo podría calcular los costos y
beneficios sociales en ausencia de datos del merca-
do? ¿Cómo puede prever el resultado en el mercado
cuando el mercado no existe?
2.2. El Derecho en un marco de equilibrio
general: una incongruencia interna
Lógicamente, el juez, tal como éste es descrito en los
modelos económicos convencionales del Derecho
relativo a daños y perjuicios, puede obrar exclusiva-
mente en un marco de equilibrio general, un marco
definido como un estado de coordinación perfecta
entre todos los proyectos individuales y, por lo
ll
tanto, mediante un conocimiento perfecto.
Como se ha mencionado anteriormente, en el Aná-
lisis Económico convencional, el Derecho se consi-
dera un instrumento de bienestar social cuya misión
consiste en convertir una situación subóptima en
una socialmente óptima. En un marco de
omnisciencia, el «Derecho eficiente», en el sentido
de la minimización de costos sociales, puede efecti-
vamente cumplir su función en la asignación de
recursos, porque la eficiencia en la asignación se
logra instantáneamente si los actores individuales
tienen pleno conocimiento de datos tales como el
costo y el beneficio social.!2 Si bien el «Derecho
eficiente», en el sentido del Análisis Económico
tradicional del Derecho, es posible en un mundo de
compatibilidad perfecta entre proyectos, surge la
siguiente interrogante: ¿cuál es la razón de ser del
Derecho en un marco como éste?
De hecho, si el modelo supone que todo actor indi-
vidual escoge sistemáticamente el resultado óptimo
entre alternativas perfectamente definidas, no da
cabida a las faltas, dificultades contractuales, acci-
dentes, delitos Xdemás, porque todos los podrían
prever y evitar. 3 No da cabida a los problemas que
se supone que el Derecho debe resolver. El equili-
brio neoclásico es una situación óptima que tácita-
mente excluye la posibilidad de una situación
subóptima. Se caracteriza por la ausencia de friccio-
nes, la coordinación de conflictos y costos no com-
pensados. En un mundo como ése, el Derecho como
un instrumento generador de eficiencia no tiene en
sentido estricto una función que cumplir.!4 En ese
contexto, el Derecho se vuelve banal. La coexisten-
cia del equilibrio general y el Derecho hasta parece
ser una contradicción de términos.
Por consiguiente, los modelos económicos del Dere-
cho parecen ser esencialmente de utilidad para el
diseño de políticas sociales. Éstos tienen la vocación
de determinar el resultado óptimo hipotético de un
mercado competitivo que debería aplicarse a la
situación subóptima del mundo real. Dicho de otro
modo, se supone que el Derecho consuetudinario
cumple la misma función en un contexto de costos
de transacción positivos que el mercado competiti-
vo ideal en un mundo hipotético de cero costos de
transacción.
2.3. Algunos límites del análisis costo-beneficio
judicial
Lejos de resolverse mediante esta interpretación de
aplicación en las políticas sociales, el problema ver-
daderamente comienza con el postulado funda-

11 De hecho, el razonamiento neoclásico se refiere a la «optimización» enel sentido de maximizar un objetivo explicito entre alternativas

perfectamente definidas. Tácitamente, la maximización implica que los responsables de adoptar decisiones conocen todas las acciones
alternativas de sus opciones, así como las consecuencias de estas alternativas. Dicho de otro modo, en el marco neoclásico simple, se
supone que los actores económicos son omniscientes. Dentro de un contexto en el que se supone que los actores son capaces de escoger
sistemáticamente la solución óptima, no hay mejora posible. Un mundo de omnisciencia es así, en todo momento, un estado de
coordinación plena: el mejor de los mundos. Es inevitablemente un mundo de equilibrio.

12 Los que en este contexto reflejan los valores del equilibrio.

1 ' 0 si estos problema existieran en el modelo, serían «óptimos». Ver por ejemplo POLlNSKY-1980, pp. 362-398. Este modelo determina

entre otras variables una «tasa óptima de accidentes» supeditada a los costos de prevención del accidente y los costos previstos del
accidente.

" En ese caso, ¿qué sentido tendría todavía el problema de la eficiencia del Derecho, que es el tema principal de lo\! conceptos de Análisis
Económico del Derecho de aplicación difundida? ¿No resulta ser una tautología en ese marco?

THEMIS 38
244
mental de la omnisciencia del responsable de las
políticas sociales que supuestamente debe simular
los resultados de un mercado ideal en situaciones
del mundo real. El problema surge del hecho de que
el Derecho se hace necesario sólo en un contexto
sub óptimo 15, Y que en el desequilibrio los precios
16
dejan de ser un reflejo de los valores del equilibrio.
En la medida en que se basan mayormente en expec-
tativas erróneas, los precios del desequilibrio bien
17
podrían difundir información incorrecta.
Por consiguiente, el desequilibrio hace que un aná-
lisis de costo-beneficio correcto sea sumamente pro-
blemático. Los economistas de la Escuela Austríaca
han d~mostrado que los costos son magnitudes
esencialmente subjetivas, no aditivas y no compara-
IB
bles.
Por consiguiente, la noción de costo «social» 19 se
vuelve bastante ambigua en ausencia de una com-
patibilidad perfecta entre proyectos. Como ha seña-
lado Murray Rothbard, el término «social» no tiene
un sentido coherente fuera del marco del equilibrio
general. La idea de un costo en función de más de
un individuo pierde legitimidad. Si los fines indivi-
duales son incompatibles, los costos no pueden
2o
sumarse entre individuos.
Si los costos son de naturaleza esencialmente indivi-
dual y subjetiva,21 ningún observador externo pue-
de llegar jamás a tener una comprensión mínima de
sus verdaderos valores. Esto implica que sopesar
judicialmente los costos y beneficios sociales correc-
tos deja de ser posible justamente en el contexto
donde el Derecho entra en escena. Es precisamente
en el desequilibrio que se pueden encontrar los
límites del «Derecho eficiente» en el sentido de los
conceptos convencionales del Análisis Económico
del Derecho.
\5 En un contexto de costos de transacción positivos donde las externalidades, los conflictos en el uso de los recursos asignados, los
accidentes, los delitos, las divergencias contractuales, etc.¡ pueden existir.
1ó Ver O'DRISCOLL/RIZZO-1985.
17 Ver RIZZO-1979a. Ver también THOMSEN-1989, pp. 98-108.
1> Los costos no son datos determinados sino que deben ser percibidos o descubiertos.
1" Que es la consecuencia de la elección de un individuo que afecta 't otro que no es propiamente el responsable de adoptar la decisión.
Ver BUCHANAN-1969.
20 Ver ROTHBARD-:t979.
-.:: .,'
21 Y aparecen sólo ex ante.
22 Ver MISE5-1966.
23 Tal como destaca F.A. Hayek en un artículo fundamental; HAYEK-1945, pp. 519-530.
24 Ver HAYEK.1945.
2.4. La crítica austríaca a la eficiencia social
El equilibrio general y los mercados del mundo
real, estrictamente hablando, son incomparables.
El equilibrio general es una ficción que no da
cabida a la acción humana. Es simplemente una
herramienta conceptual o mental que existe en el
pensamiento del economista y no un estado de la
22
realidad observada. Sin embargo, el mundo real
es un mundo de cambio permanente e imprevisi-
ble. Se caracteriza por el subjetivismo de las prefe-
rencias individuales así como por la dispersión del
23
conocimiento. Éste se define por una compleji-
dad considerable, por una genuina incertidumbre
e ignorancia de los hechos y circunstancias particu-
lares y no por la omnisciencia. Para que la teoría
tome en cuenta o integre estas características, no
puede continuar apoyándose en el supuesto de la
optimización. En un contexto de incertidumbre e
ignorancia verdaderas, la optimización neoclásica
es imposible.
Desde un principio, los economistas austríacos pu-
sieron en tela de juicio el mérito mismo del criterio
de eficiencia social implícito en la economía tradi-
cional del bienestar y, por consiguiente, como se ha
visto, los conceptos convencionales del Análisis
24
Económico del Derecho.
Como ha enfatizado 1. M. Kirzner, «una vez que se
ha reconocido que la información pertinente se
encuentra inevitable y definitivamente dispersa
entre muchas mentes, es imposible no concluir que
la noción de eficiencia social por lo tanto carece de
sentido. La eficiencia social debe referirse a la me-
dida en que la asignación de los recursos sociales
corresponde a las prioridades implícitas en las ur-
gencias relativas de los objetivos sociales. Pero para
que la noción de 'recurso social' tenga sentido y
Ver THIRLBY-1973. Ver también KIRZNER-1986.
' ~.
..-
THEMIS38
245
para que la noción de 'urgencias relativas de los
objetivos sociales' tenga sentido, debe ser posible,
al menos en princlpio, imaginar una mente única a
la cual se le despliegue simultáneamente toda la
extensión pertinente.de recursos sociales yobjeti-
vos sociales.»25
Los economistas austríacos niegan precisamente
esta posibilidad. I.M. Kirzner explica además que el
conocimiento disperso no constituye únicamente
una «dificultad práctica que los planificadores ten-
drían que afrontar; resulta ser un fenómeno (no
necesariamente el único) que despoja de sentido al
propio concepto de eficiencia social, aún en princi-
pio. Elegir presupone un marco integrado de fines
y medios; sin dicho marco supuesto, la opción de
asignación es prácticamente una noción que carece
de toda coherencia.»26
El énfasis austríaco en el subjetivismo y la imperfec-
ción y el carácter fragmentario del conocimiento
humano ha destruido así en un sentido muy impor-
tante los fundamentos básicos de la economía tradi-
cional del bienestar. Por consiguiente, sus concep-
tos decisivos se aplican también al movimiento
convencional de Análisis Económico del Derecho.
De hecho, si la información que la «sociedad» nece-
sita para resolver su «problema económico» de asig-
nación óptima de recursos se encuentra dispersa
entre una multitud de individuos, la solución de
este problema resulta imposible.
Los economistas austríacos hacen hincapié en el
hecho de que es imposible que una sola mente
llegue alguna vez a centralizar todo el conocimiento
necesario para instaurar dicho parámetro social
óptimo. La dispersión y la imperfección del conoci-
miento se presentan como circunstancias del mun-
do real que ponen seriamente en duda la idea de una
legislación eficiente a partir de un cotejo judicial
sistemático de los costos y beneficios sociales.
A un nivel más fundamental, estas características
son responsables del surgimiento del Derecho en el
mundo real. Ellas explican la existencia del Dere-
25 KIRZNER-1988, p. SI.
2. Ibid.
27 Ver KIRZNER-1988, p. 88.
28 Ver en particular HAYEK-1973, así como HAYEK-t976.
29 Esta teoría no describe el Derecho. privado como un sistema creado sino como uno que se ha desarrollado como un proceso
autogenerado y acumulativo.
30 La noción de «institución orgánica» se atribuye a C. Menger.
THEMIS38
246
cho. Mientras que el Derecho que se describe en los
modelos formales del Análisis Económico del Dere-
cho no puede existir en el mundo en que vivimos,
sino sólo en el mundo 4J1aginario del equilibrio
general en el que paradójicamente no es necesario,
se puede decir que la razón de la aparición del
Derecho tal como lo conocemos (elDerecho privado
hecho por jueces) se debe al carácter sub óptimo del
mundo real.
3. DERECHO E IGNORANCIA
F. A. Hayek ha sido uno de los primeros filósofos
jurídicos que interpretó las normas legales como un
artificio para hacer frente a nuestra ignorancia funda-
mental, en otras palabras, como un medio para supe-
rar el obstáculo que presenta nuestra ignorancia acer-
ca de la mayoría de los efectos reales de nuestras
acciones individuales. Basándose en un marco de
equilibrio general, el Análisis Económico convencio-
nal del Derecho excluye tácitamente este aspecto crucial
que otorga al Derecho un significado inteligible.
Si bien las ideas de Hayek sobre la teoría económica
han constituido una objeción decisiva y en muchos
aspectos destructiva de toda teoría de la eficiencia
social, su interés en el carácter fragmentario del
conocimiento y la ignorancia genuina de los hechos
y circunstancias particulares ofrece al mismo tiem-
po la clave para una reinterpretación o reconside-
ración de la alianza entre el Derecho y la economía,
de acuerdo con lo que Kirzner denomina «una línea
verdaderamente austríaca, es decir, una manera
plenamente coherente con (a) el subjetivismo, (b) el
individualismo metodológico y (c) un énfasis en los
. ,. 27
procesos d mamlcos.»
28
En su teoría jurídica , Hayek considera el desarro-
llo del Derecho como una manifestación de fuerzas
espontáneas que tienden a un orden, a una cohesión
29
social entre muchos individuos anónimos. En la
tradición austríaca, el Derecho, tal como, éste se
presenta a partir de su ejercicio, es considerado
como una «institución sOcial»/o que debe ser enten-
dido en primera instancia como un producto de la
adaptación secular a los problemas de cooperación
generados por la existencia de un conocimiento
humano limitado, impreciso e incierto por su pro-
pia naturaleza. Según la teoría austríaca, al igual
que cualquier otra institución, el Derecho constitu-
ye un procedimiento de información. Dicho de otro
modo, en un mundo de ignorancia e incertidumbre
genuinas, se supone que el Derecho tiene dos fun-
ciones sociales fundamentales: difundir informa-
ción, posibilitando un orden entre las acciones indi-
viduales, o mantener un orden entre dichas accio-
nes individuales.
3.1. Comparación entre el Análisis Económico
convencional y el Análisis Económico
Institucional del Derecho
El enfoque institucional del Derecho de Hayek con-
trasta radicalmente con los conceptos tradicionales
del Análisis Económico del Derecho. En lugar de
suponer, como la mayoría de modelos del Derecho,
que el responsable de adoptar decisiones se vuelve
cada vez más inteligente a medida que la imperfec-
ción del conocimiento se toma en consideración, la
teoría institucional considera más apropiado supo-
ner que con la creciente complejidad e incertidumbre
del entorno, los procesos de decisión deben
simplificarse.
El problema del conocimiento aparece exclusiva-
mente en un marco de desequilibrio y no en uno de
equilibrio, que es por definición una situación de
conocimiento perfecto. Cuanto más lejos esté el
sistema del equilibrio general, más se acentúa el
problema del conocimiento ymás se deben amparar
los individuos en las normas. Con la omnisciencia,
el Derecho no tiene ninguna función informativa,
porque todo se sabe. Dicho de otro modo, en el
Análisis Económico tradicional del Derecho, el De-
31
recho como fuente de información no sólo parece
superfluo sino conceptualmente imposible y con-
trario al postulado fundamental.
En efecto, los actores de la optimización no necesi-
tan normas para orientar o facilitar sus decisiones.
Más bien, responderían con perfecta flexibilidad a
todo cambio en el entorno. Cualquiera que sea la
complejidad que enfrenten, son implícitamente ca-
31 El Derecho cOIl}o.institución sociaL
"'!' .~
32 Como ha sido demostrado por HEINER-1983, pp. 560-595.
33 Lo que para Heiner sigiüfica la incertidumbre resultante de las dificultades del resPonsable de tomar decisiones en identificar
sistemáticamente la línea de acción preferible. Al hablar de incertidumbre, el modelo de Heim\rse refiere esencialmente a la complejidad.
J.¡ De hecho la «minimización del costo social» de manera sistemática haría que las determít\ac¡ones·judiciale~ caso por caso fueran
impredecibles.
paces de identificar la línea de acción óptima entre
todas las condiciones posibles. Por consiguiente, un
comportamiento completamente flexible difícilmen-
te producirá un modelo fácilmente reconocible y
32
difícilmente será predecible.
El economista institucional Ronald Heiner ha suge-
rido ':hue en un contexto de incertidumbre conside-
rable ,una estrategia de flexibilidad total en la
respuesta a la información cambiante no aumentará
necesariamente la eficiencia del actor. Por el contra-
rio, su eficiencia sería mayor con una restricción de
la flexibilidad en el uso de la información que se
incorpora al conjunto de opciones de una acción
determinada. Dicho de otro modo, la incertidum-
bre explica por qué aparecen las «normas de com-
portamiento». Según Heiner, el comportamiento
predecible aparece porque la incertidumbre impo-
sibilita la maximización. Para Heiner, el comporta-
miento predecible constituye la fuente principal de
aquellas regularidades que la teoría neoclásica ha
tratado de explicar precisamente mediante la elimi-
nación de dicha incertidumbre del modelo.
De esta manera, es en los límites de la maximización
que Heiner ve el origen de la acción de «observación
de las normas». Por el contrario, la optimización
nunca puede conducir al comportamiento predecible
o estable. Dicho de otro modo, a diferencia del
argumento central de los conceptos del Análisis
Económico del Derecho aplicados comúnmente, el
Derecho difícilmente puede ser considerado como
34
el resultado de un procedimiento de optimización.
El problema con los modelos del Análisis Económi-
co convencional del Derecho es que su lógica
neoclásica simple parece no dar cabida a la existen-
cia de normas e instituciones y, como tal, no da
cabida al conjunto de normas comúnmente conoci-
do como ley.
¿Cómo puede entonces un concepto imaginario
como el equilibrio general servir para una institu-
ción social que no tiene en sentido estricto una
función que cumplir dentro de ese marco específi-
co? Podemos concluir que el Derecho tal como se le
describe en estos modelos, como el producto de un
cálculo de maximización, contrasta radicalmente
con la perspectiva austríaca del Derecho: el Derecho
.
THEMIS38
247
tal y como se ha desarrollado en un mundo de
incertidumbre genuina, el Derecho como un punto
de referencia estable y predecible en el que los
individuos pueden confiar para formar sus expecta-
tivas. Eliminando de sus supuestos el factor que,
según la interpretación austríaca, hace necesarias
las normas legales -específicamente la inerradicable
ignorancia humana- los modelos económicos del
Derecho aplicados comúnmente parecen no llegar a
comprender la propia naturaleza del fenómeno
materia de sus estudios.
Lo que dichos modelos describen como «Derecho
eficiente» de hecho no comparte la mayoría de carac-
terísticas del Derecho privado del mundo real hecho
por los jueces. En primer lugar, no tiene una función
informativa, porque existe en un contexto de
omnisciencia. Esto explica por qué el criterio
objetivista de la eficiencia social que subyace a estos
modelos resulta ser básicamente inadecuado cuando
se aplica al Derecho tal como éste existe en el mundo
real. Una aplicación literal de esta norma de la eficien-
cia que no toma en cuenta la naturaleza informativa
del Derecho, no sólo corre el riesgo de conducir a un
sistema jurídico deficiente sino a algo que difícilmen-
te puede llamarse un sistema jurídico siquiera.
3.2 El Derecho como una adaptación a la igno-
rancia genuina
De otra parte, la teoría austríaca es una teoría del
desequilibrio genuino. A diferencia del marco del
Análisis Económico neoclásico del Derecho, la me-
todología austríaca considera la existencia de una
institución social como el Derecho. En esta perspec-
tiva, el Derecho es descrito como un conjunto de
normas que ayudan a atenuar la imperfección del
conocimiento humano.
En realidad, la aceptación de la circunstancia irre-
versible de que una sola mente jamás será capaz de
comprender en su totalidad todos los hechos que
determinan el funcionamiento de una sociedad,
arroja una luz muy diferente sobre la función que la
economía puede cumplir en la comprensión de un
fenómeno social como el Derecho. En efecto, si
eliminamos de nuestros supuestos el carácter dis-
perso e imperfecto del conocimiento, es difícil ima-
ginar cómo una asignación de recursos podría vol-
verse ineficiente, con lo cual un planteamiento eco-
nómico pierde todo su interés. Para que no quede
atrapado en la banalidad, un planteamiento econó-
mico del Derecho debe comenzar por aceptar el
hecho de que las actividades individuales no siem-
pre están coordinadas entre sí.
1. M. Kirzner destaca el hecho de que la dispersión
35
del conocimiento no sólo entraña nuevos costoS.
A nivel más fundamental, da cabida a lo que Kirzner
identifica como «el error genuino resultante de la
ignorancia absoluta}6 y, efectivamente, a la posibi-
lidad de des coordinación e ineficiencia dentro de
una economía. Por consiguiente, da cabida a las
acciones correctivas de la descoordinación o, para
usar la terminología de Kirzner, para las «acciones
empresariales» que consisten en el descubrimiento
37
de los errores anteriores.
Fundamentales para la teoría económica en general,
los conceptos de los austríacos sobre el problema
del conocimiento a la vez dotan de sentido al proble-
38
ma de la eficiencia del Derecho. La integración de
conceptos tales como la ignorancia genuina y la
dispersión del conocimiento a la interpretación eco-
nómica del Derecho considera efectivamente la po-
sibilidad de que el entorno jurídico no favorece
necesaria ni sistemáticamente la coordinación glo-
bél.l. Si bien, en lo esencial, las normas del Derecho
sirven para mantener o velar un orden social, el
orden global no está garantizado por ninguna nor-
ma legal. Las normas mal concebidas pueden impo-
sibilitar la formación de un orden cooperativo y
convertirse ellas mismas en fuentes de
39
descordinación.

35 Costos de aprendizaje y comunicación.

36 Según Kírzner, «el error genuino tiene lugar cuando la ignorancia de una persona reSponsable de adoptar decisiones no se debe al
costo de la investigación ni al aprendizaje yla comunicación. En estos casos, la ignorada de dicha persona es absoluta, es decir, es el
resultado de su ignorancia de los medios disponibles y económicamente viables que conducen a la ínformaciónnecesaria (lo que incluye,
por supuesto, la posibilidad de su ignorancia respecto a la existencia misma de información valiosa). A nivel del responsable de adoptar
las decisiones, podemos describir su actividad como subóptima cuando éste descubre posteriormente que ha dejado pasar inexplica-
blemente las oportunidades que merecían definitiVamente ser consideradas.» KIRZNER-1988, pp. 85--86.

37 KIRZNER-1988, p. 86. Ver también KIRZNER-1973.

38 En efecto, estos conceptos permiten al analista evaluar el entorno institucional-el Derecho inclusive- en función de su potencial para
promover el descubrimiento de errores.pasados por altO hasta ese momento. De esta mánera, ra interpretación austríaca incorpora un
concepto dinámico e «institucional» de la efi.fiencia.

39 Las normas jurídicas deficientes para tal caso podrían generar lo que James M. Buchanan ha calificado de ,:desorden espontáneo».

THEMIS38
248
Si se tomaran los fundamentos metodológicos bási-
cos de la economía austríaca como punto de partida,
el aspecto de la eficiencia en el Derecho evitaría
presentar un carácter puramente tautológico, por-
que se pueden identificar efectivamente situaciones
«ineficientes». En este marco, el concepto de eficien-
cia por lo menos no parece ser un componente
inútilmente incorporado al análisis.
Ciertamente, en el pensamiento austríaco, la efi-
ciencia tiene un significado que difiere fundamen-
talmente del presente en el Análisis Económico
tradicional del Derecho orientado hacia la eficiencia
social. En efecto, la teoría austríaca se niega a
considerar «el problema económico de la sociedad»
como un problema de maximización de la riqueza
social o de generación de una distribución de Pareto
óptima. Hayek ha explicado que éste es un proble-
ma de la adaptación a la «ignorancia absoluta» más
que un problema circunscrito a la eficiencia en la
40
asignación de recursos.
La información que se difunde por medio de las
normas jurídicas se relaciona esencialmente con
una comunicación en previsión de conflictos, para
evitar en la medida de lo posible que los conflictos
41
interpersonales perturben el orden existente.
Hayek explica que la función del Derecho según esa
definición «sólo puede consistir en decirle a las
personas con qué e~fectativas pueden y con cuáles
no pueden contar».
Como se ha mencionado anteriormente, la función
informativa del Derecho implica así otra función
social igualmente importante: el Derecho como un
procedimiento de coordinación. Cuanto más trans-
mitan las normas jurídicas información útil, más
podrán las personas formarse expectativas razona-
bles, con lo cual se mejorará la coordinación global.
3.3. El Derecho como un procedimiento de
coordinación

Esta interpretación del problema económico tam-
bién es decisiva en el planteamiento jurídico de
Hayek. En su teoría del Derecho, las normas jurídi-
cas son interpretadas como procedimientos de sim-
plificación en un contexto en el que la mayoría de
hechos y circunstancias concretos se desconocen,
mucho más que como la manifestación de alguna
norma objetiva de eficiencia en la asignación de
recursos. Al demostrar características constantes o
repetidas, sirven como pautas o medios de orienta-
ción en un mundo verdaderamente incierto o, para
usar los términos de Hayek, como equipo para
ciertos peligros desconocidos.
Hayek ha destacado el hecho de que en un mundo
de incertidumbre e ignorancia genuinas, el Derecho
como agente pacificador puede actuar exclusiva-
mente si las normas jurídicas se aplican a casos
particulares, independientemente de las consecuen-
43
cias posibles o previsibles de su aplicación. En un
mundo como éste, no es posible prever con exacti-
tud los efectos de las normas jurídicas ni el desarro-
44
llo de dichas normas.
Por consiguiente, es la propia imprevisibilidad de
los efectos de las acciones individuales la que exige
la adhesión a las normas. Ésta explica por qué el

4<1 Cf. HAYEK-1945.

41 Muy de acuerdo con la tradición austriaca, el abogado R. Barnett sugiere que de manera relevante, la «íusticia» está influenciada

fundamentalmente por el problema del conocimiento, donde en última instancia, la «justicia» aparece como una adaptación a la
ignorancia genuina. Barnett considera casi como un axioma que en todo marco social caracterizado por la escasez de recursos, donde
tienen lugar inevitablemente conflictos por los usos alternativos de losrecursos,existe la necesidad de «normas dejustida». En la medida
que el conocimiento de la justicia no es «instintivo», «intuitivo» ni asequible por medio del razonamiento personal, debe ser comunicado.
Según Barnett, sin una comunicación ex ante de las normas sustanciales de justicia y sin una definición fundamental de la propiedad de
los recursos, ni siquiera las personas mejor intencionadas podrían evitar cometer injusticias con otros. Por consiguiente, Barnett describe
las tareas centrales del derecho como tareas de comunicación de informacíónexante útil sobre la «justicia» a los integrantes de la sociedad.
Ver BARNETT-1988, pp. 606-607.

42VerHAYEK-1973,p.l02.

"Para HA YEK, esta condición constituye la esencia de un sistema jurídico «justo»~ En este sentido, Hayek propugna concebir la justicia
como «procesa!» .
..,. ..
'

44 Como señala Mario Rizzo, «debido a nuestra incapacidad para predecir patró~es ¡:uttf~os,.aun si los jueces contaran con objetivos
tentativos para sus políticas, no podrían prever las consecuencias de ningüña norma·que-adopten. Estas consecuencias serían
obviamente diferentes en situaéiones concretas diferentes y los jueces estarían obligados¡ por roÍnenos parcialtnente, a observar normas
al margen de sus consecuencias específicas para asegurar la estabilidad del orden jurídico.» M'. Ri:tzo destaca otro factor conexo que
determina un sistema de derecho consuetudinario: la indeterminación de los objetivos de los jue<;.eS. Rízzo explica que <<los jueces no
comienzan por una función objetiva clara a la que posteriormente adaptan los hechos de cada caso. Más bien, razonan por analogía o
similitud con otros casos ya decodificados. RIZZO, 1985, p. 87. .

THEMIS38
249
proceso de derecho consuetudinario «no tiene un
propósito determinado» en cuanto no busca lograr
objetivos sociales específicos ni equilibrarlos cuan-
do entran en conflicto. Más bien, como ha sugerido
Mario Rizzo: «Si el Derecho no puede lograr
sistemáticamente objetivos sociales específicos, en-
tonces lo mejor que puede hacer es proporcionar un
orden estable en el que los individuos tengan la
libertad de luchar por alcanzar sus propios objeti-
vos. La imprevisibilidad del efecto de una norma en
una situación concreta es el precio que debemos
pagar por la previsibilidad del orden abstracto».45
En la interpretación austríaca, el único propósito del
Derecho es asegurar o mejorar una cierta estabili-
dad o permanencia a largo plazo, facilitando con
ello la solución de los problemas de coordinación en
la sociedad. Esto explica por qué el Derecho no tiene
que orien tarse hacia la consecución de una situación
6
concreta o específica/ sino que simplemente crea o
mantiene un vínculo «abstracto»47 entre los indivi-
. f ormarse expectatIvas
d uos, 4R que 1es permite . razo-
nables. Como explica Hayek, esto es todo lo que se
puede esperar de un orden jurídico en un mundo
donde algunos hechos cambian continuamente de
manera imprevisible y donde el orden global se
logra mediante la adaptación continua de los pro-
yectos de los individuos a la aparición de nuevas
circunstancias y nuevos conocimientos.
3.4. Repercusiones de la teoría económica
austríaca en la eficiencia como cuestión de Derecho
En la teoría de Hayek, el orden del mercado se
presenta indisolublemente unido al orden jurídico.
Uno de los conceptos fundamentales de esta teoría
es el énfasis en la relación importante que existe
entre las normas del Derecho y la estabilidad del
orden como consecuencia de la observación de estas
normas. Las teorías austríacas sobre el proceso del
mercado muestran que en un mundo donde el
conocimiento está disperso extensamente entre mi-
les de millones de individuos, el mercado cumple
una función crucial como «procedimiento de descu-
brimiento» a través del cual se revela y difunde la
información. Dicho de otro modo, el mercado hace
"Cf. RIZZO-1985, p. 873.
", Como sugieren la mayoría de defensores del Análisis Económico convencional del Derecho.
" Según Hayek, tres condiciones son necesarias para que las normas jurídicas mantengan un orden social: estabílidad (aplicación a largo
plazo), impersonalidad (generalidad y abstracción) y, por último, universalidad .
•' Mientras que [as situaciones concretas varían constantemente. Según Hayek, sólo un sistema de relaciones abstractas puede
mantenerse constante en un orden globál en <;.ontinua adaptación al cambio externo.
"1 Ver por ejemplo MENGER-1892, pp. 238-255.
THEMIS38
250
que las personas descubran la información, permi-
tiéndoles que interactúen con otros. Su característica
esencial es proporcionar conocimientos y fines com-
patibles y complementarios que difieren considera-
blemente entre un individuo y otro. Hayek describe
este procedimiento descentralizado como uno en el
que las personas pueden ser útiles a otras sin propo-
nérselo. Para Hayek, ello constituye el orden que se
desarrolló espontáneamente a partir de las
interacciones de una multiplicidad de individuos que
cumplen con las normas jurídicas relativas a la pro-
piedad, los daños y perjuicios y los contratos.
Este procedimiento no puede actuar eficientemente
sin derechos de propiedad privada bien definidos y
debidamente protegidos, en otras palabras, sin un
sistema jurídico eficiente. Es en este sentido que se
puede sugerir que la eficiencia como cuestión de
Derecho está considerada implícitamente en la teo-
ría austríaca. El énfasis en la complementariedad e
interdependencia del Derecho y el mercado en el
marco del orden institucional enfoca la importancia
de la eficiencia desde una perspectiva radicalmente
distinta a la del Análisis Económico convencional
del Derecho.
En la perspectiva austríaca, esta cuestión plantea
implícitamente un análisis para determinar en qué
sentido las normas jurídicas -o qué normas jurídicas-
tienden a mantener la paz y el orden en la sociedad.
La eficiencia en el planteamiento austríaco del Dere-
cho parece, por lo tanto, centrarse en los efectos que
las normas jurídicas pueden tener sobre ese orden,
efectos que sólo se pueden revelar a partir de la
experiencia. Se refiere entonces a la capacidad o la
eficacia con que las normas jurídicas y las institucio-
nes tienden a superar los problemas de descordi-
nación. De manera que será la calidad de las funcio-
nes de información y coordinación de un sistema
jurídico la que determine su eficiencia o ineficiencia.
Desde un principio, los economistas austríacos han
mostrado que dentro del orden del mercado se han
desarrollado otras instituciones independientes y
solidarias, las mismas que constituyen los funda-
mentos de la Sociedad Abierta: el dinero 49 y los
derechos de propiedad, los que a su vez hacen
posible la aparición de contratos. Los contratos y los
derechos de propiedad permiten a los individuos
llevar a cabo sus proyectos de manera básicamente
compatible, armonizar sus expectativas y desarro-
llar los medios para adaptar sus proyectos a sucesos
imprevisibles en el largo plazo.
Dicho de otro modo, el Derecho se presenta como
una institución del mercado. Puede ser considera-
do como un procedimiento de protección de los
derechos de propiedad y, por consiguiente, como
un procedimiento de protección del orden del
mercado.~() Para llevar a cabo esta tarea, el Dere-
cho se presenta como un procedimiento de infor-
mación.
A partir de los planteamientos anteriores, se puede
concluir que las teorías austríacas sobre el proceso
del mercado, así como la teoría jurídica de Hayek,
implican de manera implícita e importante, que el
Derecho y el mercado son perfectamente
interdependientes y complementarios, en tanto que
el orden del mercadono puede surgir ni subsistir sin
c! Derecho y el Derecho mismo existe como produc-
to del orden con el propósito de asegurarlo y prote-
gerlo.
Sin embargo, aunque parezca evidente que el Dere-
cho no puede engendrar ni mantener cierto orden
social a menos que demuestre alguna característica
de estabilidad, coherencia o previsibilidad, ello no
implica que el Derecho, a fin de asegurar la cohesión
social, tenga que proteger algún statlls quo en las
rc!aciones entre determinadas personas. Por el
contrario, si todos tuvieran que actuar de manera tal
que nunca defraudaran las expectativas de otros
respecto a su comportamiento, el mercado dejaría
de funcionar. Hayek recalca el hecho de que el
orden sufriría un colapso total si no hubieran cam-
S
bios continuos en los detalles. ]
Por esta razón, la protección del orden del mercado
requiere cierta continuidad, coherencia y certeza,
así como la capacidad de adaptación del orden
jurídico. La misión del Derecho consiste tanto en
fomentar los cambios como en preservar las condi-
ciones existentes. Más aún, el Derecho en gran
medida sigue y refleja los cambios importantes en la
sociedad.
Esto implica que el Derecho se limita a proteger los
principios fundamentales del orden existt'J1tl'. El
orden social es asegurado por un sistema cuyo
objetivo no puede ser la defensa de Í1ltl'reses perso-
nales particulares -tal como sugieren Jos conceptos
del Análisis Económico del Derecho aplicados co-
múnmente- ni lograr algún resultado o situación
preconcebidos, como podría ser la maximización de
la riqueza de la sociedad en su totalidad.
De la interpretación del Derecho de Hayek, podría-
mos deducir que el orden general queda asegurado
únicamente si las personas gozan de libertad para
luchar por alcanzar sus propias metas, para formar-
se expectativas razonables y para modificar sus pro-
yectos de acuerdo a los cambios que perciban. En
este sentido, la teoría de Derecho de Hayek propone
que un sistema jurídico eficiente es aquél que
maximiza la libertad individual. Hayek mismo
expresó esta idea en los términos siguientes: el Dere-
cho debe aspirar a maximizar la realización de ex-
pectativas en conjunto y así fomentar la consecución
de tantos objetivos individuales como sea posible.;2
Bajo esta perspectiva, finalmente aparece que el
problema central del Derecho es conciliar la libertad
de cada persona de luchar por alcanzar sus propias
metas con la responsabilidad de todos de no causar
daño a los otros. La única solución identificada
hasta el momento para maximizar la libertad de
acción individual es la delimitación de las áreas
cognoscibles de cada persona,;' donde el criterio

"1 Los austríacos han subrayado que no puede haber mercado sin derechos de propiedad privada.
'1 Hayek explica que el mercado es un orden universal cuyo contenido cambia continuamente. Percibe esta característica del mercado

corno una nece,idad fundamental en un mundo de ignorancia e incertidumbrE' genuinas, dondeel único mE'dio con el que contamos para
lograr cierto grado de estabilidad y, por lo tanto, previsibilidad, respecto a!.resultado general de nuestras actividades es dejar que cada
persona se adapte a lo que aprende, de maneras que podrían ser mayormente imprevisibles para otros. Más aún, el orden abstracto sólo
se mantendría a través de dichas modificaciones continuas eimprevi~iblesde los detalles. Cf. HA YEK-1973, p. 104. De modo que parece
que la paradoja aparente del mercado (ya descubierta por I3€rnard de Mandevi1le y Adam Smith) radica en esta acomodación entre la
coherencÍ<l del orden global y la flexibilidad del comportamiento de los elementos del sistema. La coherencia del orden global queda
asegurada por la p¡}~bilidad brindada a los actores individuales de modificar y ajustar continuamente sus proyectos en virtud de los
nuE'\'OS conocimientos adquiridos.

,2 Cf. HAYEK-1973, p. 103. 'Más específicamente, esto implica que "una política que recurra al uso de las fuerzas de ordenamiento
espontáneo ... debe aspirar a que el efecto de todos los cambios requeridos por ese orden sea aumentar las probabilidades de que cualquier
persona seleccionada al azar logre sus metas". HA YEK-1976, p. 114.

" Hayek habla de "dominios protegidos" o "dominios de libertad".

THEMIS 38
251
personal se puede ejercer sin interferencia externa,
al igual que los límites más allá de los cuales no se
puede permitir el criterio personal. Esto significa
que los derechos de propiedad privada definen la
libertad individual. Si no existieran los derechos de
54
propiedad, no habría justicia ni injusticia. Por lo
tanto, el respeto de los derechos de propiedad pri-
vada constituye la esencia de cómo Hayek concibe
la justicia y, como tal, la meta final del Derecho.
4. CONCLUSIONES
Los conceptos convencionales del Análisis Económi-
co del Derecho han sido objeto de objeciones podero-
sas y, en muchos sentidos, decisivas. En general, estas
críticas se centran en el criterio de eficiencia, uno de
los fundamentos de la teoría, así como en la idea
misma que considera la eficiencia en la asignación de
recursos como un objetivo ético valioso como pauta
para orientar el razonamiento jurídico.
Esta ponencia también trata sobre otra crítica fre-
cuentemente pasada por alto: la crítica al Análisis
Económico del Derecho que postula una perspecti-
va del Derecho sin una dimensión institucional. En
los modelos económicos formales, el Derecho se
presenta en el marco de un equilibrio general como
resultado de un cotejo judicial de los costos y bene-
ficios sociales. Sin embargo, paradójicamente, el
Derecho ya no sería necesario en condiciones de
coordinación plena y conocimiento perfecto.
A un nivel más fundamental, este tipo de legisla-
ción, ya que presupone la omnisciencia del juez, no
es factible en el mundo real donde debería ser
necesaria.
Por el contrario,la teoría de Derecho austríaca basa-
da en los conceptos desarrollados por F.A. Hayek
interpreta al Derecho como una respuesta al proble-
ma vital de la imperfección y fragmentación del
conocimiento y, por lo tanto, al problema de la
descoordinación.
Definido como institución social, el Derecho sería
conceptualmente imposible y opuesto al supuesto
básico del marco neoclásico para el Análisis Econó-
mico del Derecho. La coexistencia del Derecho
como institución social -o, usando los términos de
Hayek, como un conjunto de normas de conducta
justa- y como modelo en el marco del equilibrio
general parece ser contradictoria. . justicia.
" Bajo cualquier definición, la justicia necesatjamente implica el respeto por los derechos de propiedad legítimos, así como la injusticia
implica la violación de tales derechos. Tal como explica Hayek, las situaciones mismas no se pueden definir propiamente como justas
o injustas.
THEMIS 38
252
Por consiguiente, el criterio objetivista de la eficien-
cia en la asignación de recursos propugnado por los
defensores del Análisis Económico del Derecho
aplicado comúnmente, resulta inapropiado para
comprender o evaluar el Derecho tal como se pre-
senta en el mundo real. Más aún, la eficiencia como
cuestión de Derecho sólo es pertinente si se toma en
cuenta el carácter informativo del Derecho.
Centrada en el individualismo metodológico, el
subjetivismo y los procesos dinámicos, la teoría
económica austríaca parece proporcionar los fun-
damentos metodológicos apropiados para la consi-
deración del Análisis Económico del Derecho. Esta
teoría, a diferencia de los conceptos del Análisis
Económico del Derecho convencional aplicados
comúnmente, destaca el problema del conocimien-
to, y ofrece un marco analítico que le otorga una
razón de ser a una institución social como el Dere-
cho. A partir de un estudio muy completo de los
órdenes espontáneos, los teóricos austríacos apor-
tan una comprensión más profunda de la
complementariedad entre el Derecho y el orden del
mercado que la interpretación estática e instrumen-
tal del mercado que caracteriza la mayor parte del
Análisis Económico neoclásico del Derecho.
Basándose en la economía tradicional del bienestar,
el Análisis Económico del Derecho que se aplica
comúnmente no ve en la libertad individual más
que un medio para lograr una mayor eficiencia para
la sociedad. Por el contrario, el planteamiento aus-
tríaco no considera que el objetivo final del Derecho
es la eficiencia, sino, antes que nada,la promoción y
protección de los derechos y las libertadas indivi-
duales. Bajo esta perspectiva, la eficiencia de un
sistema jurídico parece radicar en la eficiencia con
que las capacidades del sistema protegen los dere-
chos y las libertades individuales.
Implícitamente, la interpretación del Derecho de
Hayek sugiere que un marco de libertad no es más
que un marco de Derecho eficiente. Es un marco
que permite que las personas desarrollen su propia
eficiencia subjetiva a fin de alcanzar sus diversas
metas personales. Como tal, la eficiencia y la justi-
cia ya no serían metas contradictorias del Derecho.
La eficiencia, en este contexto, sería una conse-
cuencia, un derivado, o hasta se podría decir que
un valor de un sistema jurídico dedicado a hacer
BIBLIOGRAFÍA
Barnett, R. E. (1988) «Foreword: Can Justice and the
Rule of Law Be Reconciled?», Harvard Journal of Law
and Public Policy, Vol. XI, n. 3, pp. 597-624.
Becker, G. S. (1976) The Economic Approach to Human
Belzavior. Chicago: University of Chicago Press.
Buchanan, J. M. (1969) Cost and Choice. Chicago:
Markham.
Buchanan, J. M. (1982) «Order Defined in the Process
of its E11lergence». Literature of Liberty, Vol. V, n. 5.
Burrows, P. (1982) «IdealisedNegligence, Strict Liability
and Deterrence». International Review of Law and
Economics, n. 2, pp. 165-72
CaIabresi, G. (1975) «Optimal Deterrence and
Accidents». Yale Law Journal, Vol. LXXXIV, n. 4, pp.
656-71
Coase, R. H. (1960) «The Problem of Social Cosf».
Joumal ofLawand Economics, Vol. III, pp. 1-40.
Coase, R. H. (1978) «Economics and Contiguous Dis-
ciplines». Joumal of Legal Studies, Vol. VII, n. 2, pp.
201-11.
Coleman, J. L. (1980) «Efficiency, Utilityand Wealth
Maxi11lization». Hofstra Law Review, Vol. VIII, n. 3,
pp. 509-552.
Demsetz, H. (1969) «Information and Efficiency:
Anotlzer Viewpoint». Joumal ofLaw and Economics, n.
12, pp. 1-22.
Dolan, E. G. (Ed.) (1976) The Foundations of Modem
Austrian Econ011lics. Kansas City: Sheed and Ward.
Dworkin, R. M. (1980) «Is Wealth a Value?». Journal
ofLegal Stlldies, n. 2, pp. 191-226.
Gray, J. (1984) Hayek on Liberty. Oxford: Basil
Blackwell.
Hayek, F. A. (1937) «Economics and Knowledge».
Econ011lica, Vol. IV, pp. 33-54.
Hayek, F. A. (1945) «Tlze Use ofKnowledge in Society».
American Ecol1oinic Review, n. 35, pp. 519-30.
Reimpreso en: Individualism and Economic Order.
Chicago: University of Chicago Press, 1948.
Hayek, F. A. (1973) Law, Legislation and Liberty: Rules
and Order, Vol. 1, Routledge and Kegan Paul, Lon-
dres y Henley.
Hayek, F. A. (1976) Law, Legislation and Liberty: Tlze
Mirage of Socialjustice, Vol. II, Routledge and Kegan
Paul, Londres y Henley.
Hayek, F. A. (1979) Law, Legislation and Liberty:
Political 01;der ofa Free People, Vol. III, Routledge and
Kegan Paul, Londres y Henley.
Heiner, R. (1983) «The Origin ofPredictable BehavioY».
American Economic Review, n. 35, pp. 560-95.
Kirzner,I. M. (1973) Competitionand Entrepreneurship.
Chicago: University of Chicago Press.
Kirzner, 1. M. (Ed.) (1982) Method, Process and
Austrian Economics. Essays in Honor of Ludwig von
Mises. Lexington: Lexington Books.
Kirzner, I. M. (1985) Discovery and the Capitalist
Process. Chicago: University of Chicago Press.
Kirzner, I. M. (Ed.) (1986) Subjectivis11l, Intelligibility
and Economic Understanding. Essays in Honor of
Ludwig Lachmann on his Eightieth Birthday.
Macmillan.
Kirzner, I. M. (1988) «Welfare Economics: A Modern
Austrian Perspectivo>. En: Block, W. & Rockwell, L.
H. (eds.). Man, Economy and Liberty. Essays in Honor
of Murray Rothbard. Ludwig von Mises Institute.
Kirzner, 1. M. (1989) Discovery, Capitalism and
Distributive Justice. Oxford: Basil Blackwell.
Kirzner, 1. M. (1990) «Discovery, Private Property and
the Theory oJJustice in a Capitalist Society». Journal des
Economists et des Etudes Humaines, Vol. 1, n. 3, pp.
209-24.
Kornhauser, L. A. (1980) «A Cuide to the Perplexed
Claims of Efficiency in the Law». Hofstra Law Review,
Vol. VIII, n. 3, pp. 591-640.
Lachmann, L. M. (1971) The Legacy of Max Weber.
Berkeley: Calif., Glendessary Press.
Loasby, B. J. (1976) Choice, Complexity and Ignorance.
Cambridge: Cambridge University Press.
Menger, C. (1963) «On the Origin ofMoney», Economic
Journal, n. 2,pp. 238-255.
Menger, C. (1985) «The 'Organic' Origin of Law and
the Exact Understanding Thereof», en: Menger, C.
Investigations into the Methods of Social Sciences. Witlz
Special Reference to Economics. Nueva York: NYU
Press.
THEMIS38
253
Mises, L. V. (1966) Human Action: A Treatise on
Economics (3rd ed.). Nueva York: Regnery and Co.
O'Driscoll, G. P. (1980) «Justice, Efficiency and tite
Economic Analysis of Law. A Comment on Fried»,
¡ol/mal of Legal Studies, Vol. IX, n. 2, pp. 355-366.
O'Driscoll, G. P. & Rizzo, M. J. (1985) Tite Economics
of Time and Ignorance. Oxford: Basil Blackwell.
Polinsky, M. (1980) «Negligence vs. Strict Liability in
a Market Setting». American Economic Review, Vol.
LXX, n. 2, pp. 362-368.
Posner, R.A. (1977) Economic Analysis ofLaw. Boston
y Toronto: Little, Brown and Company.
Posner, R.A. (1979) «Utilitarianism, Economics and
Legal Theory». ¡oumal of Legal Studies, Vol. VIII, n. 1,
pp. 103-140.
Posner, R.A. (1980) «The Ethical and Political Basis of
the Efficiency Norm in Common Law Adjudicatiol1».
Hof"tra Law Review, Vol. VIII, n. 3, pp. 487-508.
Posner, R.A. (1987) «Tite Law and Economics
Movement». American Economic Review, Vol. LXXVII,
n"2, pp. 2-13.
Rizzo, M. J. (1979a) «Uncertainty, Subjectivity and the
Ecol1omic Analysis of Law», en: Rizzo, M. J. (ed.):
THEMIS38
254
Time, Uncertainty and Disequi/ibrium. Exploration of
Austrian Themes. Lexington, Mass.: Lexington Books,
D. C. Heath and Co.
Rizzo, M. J. (1979b) «Disequilibrium and All Thaf»,
en: Rizzo, M. J. (ed.): Time, Uncertainty and
Disequilibrium.
Rizzo, M. J. (1980) «The Mirage ofEfficiency». Hofstra
Law Review, Vol. VIII, n. 3, pp. 640-658.
Rizzo, M. J. (1980) «Law Amid Flux: The Economics of
Negligence and Strict Liability in Torts». ¡oumal of
Legal Studies, Vol. IX, n. 2, pp. 797-818.
Rizzo, M. J. (1985) «Rules vs. Cost-Benefit Analysis in
the Common Law». The Cato ¡oumal, Vol. IV, n.3.
Rothbard, M. N. (1979) «The Myth ofEfficiency» en:
Rizzo, M. J. (ed.): Time, Uncerta in ty and Disequilibrium.
Rothbard, M. N. (1982) The Etltics of Libert.
Humanities Press, Atlantic Highlands.
Shavell, S. (1980) «Strict Liability vs. Negligence».
¡oumal of Legal Studies, n. 9, pp. 1.25.
Thirlby, G. F. (1973) «Economists' Cost Rules and
Equi/ibrium Theory» en: Buchanan, J. M. & Thirlby,
G. F. (eds.) LSE Essays on Costo Londres: Weidenfeld
and Nicholson.
 ESTADO, ECONOMÍA
Y CORRUPCIÓN

Lorenzo Bernaldo de Quiróz*

"Caballeros, no confío en ustedes"

Gunning Bedford of Delaware
(Convención Federal de 1787)

El autor se interesa en identificar el momento en que la corrupción nace en las

democracias parlamentarias; es así que a partir de un análisis con base en el
grado de intervencionismo en la sociedad, nos muestra cómo la corrupción
aparecerá inexorablemente allí donde no existen los mercados competitivos,
puesto que a llí la asignación de recursos se realizará arbitrariamente, ocupando
la discrecionalidad un lugar privilegiado.

El nivel de corrupción de una sociedad, nos recalca el autor, es directamente

proporcional a su grado de estatización; y cuanto mayor sea el nivel de interven-
ción en la economía, mayores serán las modalidades de corrupción que afloren.
Es de esta manera que se nos plantea, en la línea de Adam Smith, que se debe
actuar con cautela en un sistema intervencionista, toda vez que, al margen de la
lItilidad del burócrata o de su desprendido servicio a la comunidad, existe el
pennanente riesgo de que aquellos que tienen la administración del gobierno se
retribuyan por encima de lo suficiente, convirtiendo su cargo en un instrumento
de enriquecimiento personal.

¿Cómo la corrupción influye perjudicialmente en los sistemas democráticos?

Para lIuestro autor, la presencia de la corrupción en los sistemas democráticos,
tomará a éstos en 1111 mecanismo de compra de votos para fabricar una clientela
fiel al poder; sin embargo, un Estado que 110 interviene en la economía, dedicado
a cumplir exclusivamente actividades inherentes a él (defensa nacional y orden
interno) 110 dejará espacio para la corrupción, porque no concede a los gobernan-
tes la facultad de beneficiar o perjudicar a la gente mediante la financiación de
los bienes públicos. Es decir, que el Estado liberal tiene como elemento intrínseco
la limitación a la expansión de la corrupción, ya que el hombre público se
colocará al servicio de las mayorías.

INTRODUCCIÓN

En este final de siglo, la democracia liberal se ha convertido en el único

punto de referencia válido como forma de gobierno; pero esto no es óbice
para que se desarrolle en su seno una peculiar patología, la corrupción, que
desnaturaliza su funcionamiento y puede llegar a poner en cuestión su
legitimidad. La corrupción deteriora dos de las funciones básicas de un

* Licenciado en Derecho. Docor en Ciencias Económicas, Saín! Andrew University, Reino

Unido

THEMIS38
255
sistema democrático: el control por parte de los ciuda-
danos de la gestión de la finanzas públicas y el correcto
uso del poder por parte de los gobernantes. Para decir-
lo de manera más enérgica, la corrupción atenta contra
los fundamentos de los sistemas representativos.
Ciertamente, no todos los países democráticos ni
todos los partidos políticos están igualmente co-
rrompidos. Los EE. UU. o Gran Bretaña están menos
afectados por el virus corruptor que España, Japón,
Francia o la Italia de la Primera República. Ahora
bien, durante mucho tiempo, en los regímenes
auténticamente representativos, la corrupción no
era más que la escoria de la democracia. Sólo
ocupaba el centro de la escena en aquellos lugares
donde el poder político controlaba toda o una parte
sustancial de la actividad económica: los países
comunistas y las dictaduras del Tercer Mundo. Sin
embargo, hoy la corrupción se ha desplazado hasta
el corazón mismo de las instituciones en numerosos
Estados democráticos, y de esta manera se ha con-
vertido en un problema de carácter estructural.
El fenómeno de la corrupción ha sido tratado por la
ética, por la sociología, por la teoría política y, por
supuesto, por la economía. Los padres fundadores de
la ciencia económica criticaban el mercantilismo no
sólo por ser un foco de ineficiencia, sino también de
corrupción. Los economistas clásicos tenían un obje-
tivo común, al margen de sus discrepancias políticas,
que consistía en la reforma de la corrupta acción
pública ligada al mercantilismo, y también veían con
claridad que "la democracia entrañaba el peligro de
que todos intentasen aumentar el poder estatal para
utilizarlo en beneficio propio,,1. Como señala Stigler,
"El autor de La Riqueza de las Naciones no necesitaba
que le dijeran una cosa tan obvia como e que el interés
propio entra también en la vida política".
Pero hasta hace relativamente poco tiempo, los eco-
nomistas modernos han prestado escasa atención a
las cuestiones institucionales y a su impacto sobre
fenómenos tan importantes como la corrupción. Sin
embargo, la teoría económica puede ofrecer un valio-
so soporte para entender cómo nace y se desarrolla el
virus de la corrupción, con una ventaja sobre otros
enfoques alternativos: la falta de necesidad de recu-
rrir a explicaciones o juicios de carácter ad homínem.
En concreto, algunas de sus ramas, como el Publíc
Choice, suministran un marco analítico útil para ayu-
dar a un mejor entendimiento del problema.
I O'BRIEN, D.P. Los Economistas Clásicos. Alianza Universidad, p.377.
Ver JONES, Peter. Combatíng Fraud and Cor,¡uption in The Public Sector. Chapman & Hall, 1993.
Ver "Tile Efilies ofLiberty" de Murray Rothbard.
THEMIS 38
256
El objetivo de estas reflexiones es doble. Por un lado
se tratará de analizar las causas determinantes del
desarrollo de la corrupción en las democracias occi-
dentales. Para empezar puede formularse una hi-
pótesis: su raíz no se encuentra ni en la perversidad
moral de los hombres públicos, aunque de todo hay,
ni en la falta de sentido ético de los ciudadanos, que
no falta; sino mas bien en el creciente peso del poder
político y administrativo sobre la actividad econó-
mica y social, en el desmantelamiento de los frenos
y contrapesos institucionales que el Estado liberal
levantó para evitar el abuso del poder. Pero el
análisis estaría incompleto, si no se intentara expli-
car por qué la corrupción tiene una influencia noci-
va sobre el crecimiento económico. Al margen de la
importancia intrínseca de ese hecho, no puede
ignorarse que resulta más fácil apelar a la moral,
cuando esa apelación afecta a las finanzas de los
ciudadanos.
¿QUIÉN ES EL CORRUPTOR Y QUIÉN EL
CORROMPIDO?2
La rápida y reciente extensión de la corrupción en las
sociedades democráticas ha llevado, como sucede
siempre en estos casos, a una pérdida de precisión a
la hora de definir el verdadero significado y alcance
del concepto. Quizá donde con mayor claridad se
percibe esta confusión, es en la equiparación del
corruptor con el corrompido. Esto es lo que se quiere
decir cuando se sostiene que, por ejemplo, en España
la corrupción no prosperaría sin la colaboración de
los empresarios. En todo caso, no está nada claro que
el comportamiento del corruptor merezca el mismo
juicio y por tanto, el mismo castigo que el funcionario
3
o el político que se corrompe .
Un ejemplo puede servir para ilustrar esta aparente
paradoja. Basta plantear un contrato de corrupción
típico. La empresa X quiere construir un centro
comercial en un lugar Y. Para ello precisa de una
licencia cuya concesión depende del funcionario o
el político Z. Ahora bien, la obtención de esa auto-
rización exige que la empresa X ofrezca un pago a Z.
Si no lo hace puede olvidarse de su centro comercial.
La alternativa es renunciar, dejar a otra compañía
ocupar su lugar y así quedar fuera del mercado. Si
esto sucede, la empresa X habrá vulnerado su prin-
cipal obligación hacia sus accionistas sin conseguir
que la moral pública resplandezca. Otra cosa muy
diferentes es la actuación de Z, el burócrata o el
funcionario; éste ha violado su único y sagrado
deber de atender al Ínterés público. Ha traicionado
la confianza de sus empleadores, los ciudadanos.
En otras palabras, ha utilizado su poder para satis-
facer intereses privados.
Sin embargo, los intervencionistas tienden a echar
toda la responsabilidad sobre el corruptor cuando
éste es sólo víctima de las reglas del juego, como se
mostrará a lo largo de este trabajo. Este ejercicio de
hipocresía "políticamente correcta" tomado al pie
de la letra equivale a negar el libre arbitrio y liberar
a los individuos de la responsabilidad sobre sus
propios actos.
La experiencia de la Foreign Corrupt Practices Act
aprobada en la presidencia de Carter muestra bien
los perniciosos efectos de un sentido moral extre-
mado cuando el marco no es adecuado. Antes de
esta ley, la legislación americana no prohibía a las
empresas de los Estados Unidos ser "generosas"
con funcionarios, políticos o ejecutivos en sus rela-
ciones comerciales con otros países. La prohibición
hizo a muchas empresas norteamericanas perder
mercados frente a otras naciones que no considera-
ban ilegales esas prácticas. La Foreign Corrupt
Practices Act se convirtió en una desventaja compe-
titiva para las corporaciones yanquis sin que sirvie-
ra para moralizar los negocios internacionales. Algo
ilegal no es necesariamente algo inmoral. El mundo
sería probablemente mejor si todos los hombres
fuesen buenos y benéficos, pero como no sucede tal
cosa, los comportamientos morales de unos pueden
servir para que otros obtengan ventajas si actúan de
una manera poco ética. Es una situación clásica del
"dilema del prisionero".
El anterior planteamiento puede resultar escandalo-
so o cínico (aunque sólo en apariencia), pero dibuja
una línea clara y precisa entre lo que es y lo que no es
corrupción. Practicar la corrupción es utilizar de una
manera directa o indirecta el poder político o admi-
nistrativo fuera de su esfera legítima para procurar
ventajas en dinero o en especie, y distribuirlas entre
amigos, parientes, servidores o partidarios. La co-
rrupción implica necesariamente el uso del aparato
estatal de forma discreccional para conceder benefi-
cios a personas físicas o jurídicas concretas.
En definitiva, la corrupción es el vicio o la patología
por la cual se pervierte el verdadero significado de
las cosas. Aplicado a la experiencia pública, el criterio
para medir el riesgo de .corrupción se expresa con
claridad en la célebre máxima de Lord Acton: "el
• Lord ACION. Essays in The HistoryofLiberty. Liberty Classics, 1985. p. 51.
poder corrompe y el poder absoluto corrompe abso-
lutamente,,4. Cuando se eliminan los mecanismos
que hacen posible evitar que los gobernantes o los
funcionarios incompetentes o deshonestos hagan de-
masiado daño, la democracia se pervierte inelu-
diblemente. La única forma de evitarlo es limitar su
poder, lo que implica restaurar un auténtico estado
de derecho y una verdadera economía de mercado.
VICIOS PRIVADOS, VIRTUDES PÚBLICAS
En gran parte, el desarrollo de la corrupción se debe
a un error metodológico de base: la idea de que la
naturaleza humana sufre una mutación sustancial
en función del lugar donde los individuos desplie-
gan su actividad. Según este planteamiento, los
individuos se comportan de manera diferente cuan-
do actúan en el mercado a como lo hacen en el sector
público. En éste se despojarían de todo interés egoís-
ta, entregándose al servicio del bien común. La
mayoría de los analistas se sienten muy cómodos al
contemplar al gobierno o a sus agentes en línea del
interés público o, como diría Buchnan, del Déspota
Benevolente.
Como es evidente, la esquizofrenia entre el doctor
Jekyll funcionario político y el mister Hyde sujeto
privado carece de consistencia teórica y empírica.
Todas las personas intentan maximizar su utilidad;
lo único que cambia es el contenido de ésta en razón
del marco institucional donde los individuos ac-
túan. Ahora bien, las consecuencias derivadas de la
acción individual que maximiza su utilidad son
muy distintas si ésta se despliega en el mercado o si
lo hace en el terreno político. Si el interés propio
domina a la mayoría de los hombres en todas las
empresas comerciales ¿por qué no también en sus
empresas políticas?
Tanto las relaciones políticas como las económicas
exigen cooperación por parte de dos o más personas.
El Estado y el mercado son instituciones a través de
las cuales la cooperación se organiza y se hace posi-
ble. En un mercado libre, las transacciones se produ-
cen porque benefician a las dos partes. No habría
intercambio si quienes participan en él no lo estiman
mutuamente beneficioso. Por ello, el mercado no es
un juego de suma cero, en el que las ventajas conse-
guidas por unos se transforman en pérdidas para
otros. Además, las transacciones del mercado son
repetitivas, y por ello (generalmente) los engaños y
los incumplimientos de promesas son inútiles y cos-
tosos. En un sistema de libre empresa, los individuos
ponen sus conocimientos personales al servicio de
THEMIS38
257
sus peculiares objetivos, dentro de un marco norma-
tivo que hace respetar los derechos de propiedad y
castiga la violencia y el fraude; es decir, garantiza el
juego limpio. "Una reputación de sinceridad y res-
ponsabilidad es un activo comercial". Sobre esta base
funciona el sistema de libertad económica.
Cuando el individuo participa en la acción colecti-
va, su actitud no pierde su naturaleza maximizad ora,
simplemente se modifica el fin a maximizar. Los
políticos y los burócratas maximizan poder, pero la
mano invisible que en el mercado lleva a convertir
los intereses egoístas en un servicio a la colectivi-
dad, actúa en el sentido inverso en la vida pública;
en efecto,la mano invisible funciona al revés, ya que
convierte los intereses colectivos en individuales.
En el terreno político,la maximización de la utilidad
requiere que ésta se produzca a costa de los demás.
El enfoque maximizador del poder propio de la
acción pública es un juego de suma cero; lo que unos
ganan otros lo tienen que perder. No hay práctica-
mente ninguna intervención estatal, que desde el
punto de vista de los ciudadanos afectados pueda
dejar de calificarse como una expropiación o como
un donativo.
Estas dos visiones diferentes, una moral social,
opuesta a una moral privada, generan modelos
institucionales distintos. Quienes no creen en la
esquizofrenia sistemática de la naturaleza humana
-egoísta en lo privado y generosa en lo público-
hacen suyo el dicho de Jefferson, según el cual, "El
Estado libre está basado en el recelo y no en la
confianza". Concientes, por lo tanto, de que los
individuos y los grupos tratarán siempre de mane-
jar el gobierno para satisfacer sus propios intereses,
limitan el poder político; lo someten a reglas gene-
rales, aplicables a todos los ciudadanos y grupos de
la sociedad civil. En el contexto de ese Estado limi-
tado,los gobernantes no tienen posibilidad de bene-
ficiar o perjudicar a personas o grupos concretos.
Aquí es difícil que florezca la corrupción.
Cuando el diseño político, administrativo e
institucional se apoya en una concepción de los
hombres públicos -burócratas o políticos- como
seres desprovistos de otra pasión que no sea la del
interés público, las cosas son de otra manera. La
visión beatífica de la actividad pública lleva a con-
ceder excesivo poder a la maquinaria estatal y, en
consecuencia, hace posible abusar de ella. Dentro de
esta perspectiva es innecesario proteger a ros ciuda-
5 BUCHANAN, James y Gordon TULLcx;;.K El Cálculo del Consenso. Espasa-Calpe, 1980.
h REVEL, Jean Francois. Le Regain Démocratíque. Fayard, 1992. p. 412.
THEMIS38
258
danos de personas honorables entregadas al interés
público y es impensable que estos individuos abu-
sen del poder. Por lo tanto,las restricciones levanta-
das para evitar el uso de poder en beneficio de
intereses particulares carecen de sentido. La activi-
dad intervencionista da lugar a que ciertos grupos o
individuos se enriquezcan o pueq.an enriquecerse a
costa de otros, y nada ni nadie puede garantizar que
los enormes poderes que el intervencionismo pone
en manos de burócratas y políticos sean ejercitadas
de manera justa y benéfica.
En este modelo, la corrupción puede prosperar con
facilidad.
El escaso éxito de los economistas en persuadir a los
políticos de las nefastas consecuencias de las mil y una
intervenciones introducidas en el sistema económico
lleva a extraer una conclusión evidente: las regulacio-
nes sirven de manera explícita o implícitaalos fines de
los hombres públicos. Es posible que los políticos
tengan una capacidad de raciocinio inferior a las
media, pero también lo es que la ineficiencia económi-
ca de determinadas acciones públicas no se traduzca
en ineficiencias en el mercado político, porque el
gobierno y sus agentes ejercen sus poderes para
maximizar su renta neta en dinero o en votos.
LA FUENTE DE LA CORRUPCIÓN
La experiencia muestra cómo hombres buenos y
honestos insertados en un marco institucional in-
adecuado se convierten en depredadores. Por ello,
la cuestión esencial es analizar si los mecanismos de
toma de decisiones políticas constituyen o no un
freno eficaz para las potenciales inclinaciones per-
versas de los hombres públicos. Como ha escrito el
Nobel de Economía, James M. Buchanan, "Las acti-
vidades y la importancia de los grupos de interés en
el proceso político no son independientes del tama-
ño total ni de la composición del presupuesto del
Estado".5
De entrada puede ya formularse un principio de
carácter general: el nivel de corrupción existente en
una sociedad es directamente proporcional a su gra-
do de estatización. En este contexto, ha señalado Jean
6
Francois Reve1 , existen dos tipos básicos de corrup-
ción. El primero, al que están predispuestos sobre
todo los regímenes democráticos, se deriva de la po-
sible colusión entre el poder político y las empresas:
adjudicaciones, empleos públicos, exenciones fisca-
les, subvenciones. En las sociedades desarrolladas,
el riesgo de corrupción aumenta a medida que lo
hace el intervencionismo y el dirigismo. El segundo,
es el propio de los sistemas colectivistas o amplia-
mente nacionalizados, en los que la propiedad del
Estado y el patrimonio nacional se confunden.
La modalidad de corrupción engendrada por las
economías planificadas es de sobra conocida. Las
descripciones sobre el uso de los fondos públicos
por las nomenclaturas son de dominio general y no
es necesario extenderse sobre ellas. Además, el so-
cialismo real y sus sucedáneos han dejado de ser
alternativas a la democracia liberal. Donde no hay
mercados competitivos, la asignación de recursos y
la distribución del producto se realizan en función a
decisiones arbitrarias o discrecionales, en las que
antes o después la corrupción aparece, inexorable-
mente. Pero lo que a nosotros nos interesa es ver
cómo se incuba y desarrolla la corrupción en las
democracias parlamentarias.
Los principales métodos de control de la activi-
dad económica alternativos al mercado son la
regulación y la propiedad pública. En las socie-
dades democráticas existe una combinación de
ambas, que configuran lo que se ha denominado
economía mixta, en cuya estructura es precisa-
mente donde se incuban los virus corruptores.
Cuando el Estado controla la mitad del PIB y su
legislación tiene un impacto diferencial sobre los
individuos y grupos sociales, es utópico pensar
que no se intentará poner el sistema político al
servicio de fines particulares. "El poseedor del
poder del Gobierno lo empleará -si puede- para
.. ,,7
promover sus propIOS mtereses .
Los burócratas y los políticos saben que sus decisio-
nes pueden irrogar al empresario o a los ciudadanos
graves pérdidas y, a veces, también pingües benefi-
cios. Hay desde luego funcionarios y políticos de-
centes; pero también los hay que no dudan, si la cosa
puede hacerse de una forma" discreta", en utilizar
su poder para obtener rentas. En un sistema
intervencionista, la utilidad del burócrata o del
político puede materializarse en un desprendido
servicio a la colectividad, pero también pueden
sentir la tentación de maximizar sus ingresos o,
como se mostrará más adelante, su poder. Ante
estas situaciones, Adam Smith recomienda ser cau-
to, porque: "Las personas que tienen la administra-
ción del gobierno (están) generalmente dispuestas a
7 STIGLER, George. El Economista como predicador y otros Ensayos. p. 184, Folio 1984.
8 SMITH, Adam. The Wealth ofNations. Oxford University Press. II, 395, 818.
recompensarse a sí mismas y a sus inmediatos de-
pendientes por encima de lo suficiente,,8.
En las economías mixtas hay múltiples esferas donde
resulta muy difícil, por no decir imposible, evitar el
favoritismo. Basta pensar en las licencias de construc-
ción ¿A quién otorgarlas y a quién denegarlas? En la
práctica no existe módulo objetivo alguno que permi-
ta tomar una decisión de esa naturaleza o que sea
incapaz de evitar arbitrariedad. El que efectivamente
se llegue o no a cobrar dinero por ello es anecdótico.
Lo importante es la ausencia de mecanismos que
garanticen que eso no se producirá. Esto es precisa-
mente lo que impide ver la corrupción como un hecho
aislado y la convierte en un problema estructural,
como señalábamos en el comienzo de este trabajo.
Cuanto mayor sea el nivel de intervención en la
economía, ma yores serán las modalidades de corrup-
ción que puedan aparecer y más se extienden éstas. Si
no se le pone coto, la corrupción puede convertirse no
sólo en un instrumento de enriquecimiento personal,
sino de desnaturalización del proceso democrático al
transformarse en un mecanismo de compra de votos
para fabricar una clientela fiel al poder. Sin duda, este
proceso plantea un problema muy serio; si la demo-
cracia no puede funcionar sin tolerar el robo, es un
mal sistema. Para decirlo de otra manera, la corrup-
ción pervierte la democracia y es un elemento
deslegitimador de un sistema de libertades.
El proceso político democrático y la corrupción
La combinación de un sistema democrático con la
existencia de un voluminoso aparato interventor en
manos del Estado, lejos de constituirse en un freno
a la corrupción, la estimula. El proceso político
democrático en una economía mixta tiene serios
riesgos de deslizarse hacia situaciones de corrup-
ción, precisamente porque los gobernantes necesi-
tan contar con los gobernados para conservar el
poder. La mezcla del poder sin las restricciones de
una mayoría parlamentaria y de los recursos de la
maquinaria estatal resulta explosiva.
En un régimen liberal, el Gobierno no es otra cosa
que un productor, pero sólo de bienes colectivos, es
decir, aquellos de cuyo disfrute no puede excluirse
a nadie, bien porque son individibles (la defensa
nacional), bien porque los costes de hacerlo son
demasiado elevados (la policía). Un Estado limita-
do a este tipo de tareas no estimula la corrupción,
THEMIS38
259
porque no concede a los gobernantes la facultad de
beneficiar o perjudicar a la gente concediéndole
privilegios o imponiéndole gravámenes más allá de
los exigidos para financiar esos bienes públicos. De
esta forma, el Estado liberal hace posible que incluso
los más torcidos instintos de los hombres públicos
se pongan al servicio de los intereses de la mayoría
o, por lo menos, no causen excesivos destrozos.
Sin embargo, los sistemas intervencionistas impi-
den el funcionamiento de esa mano invisible en la
esfera de los asuntos públicos, porque otorgan a los
gobernantes el suficiente poder para beneficiar a
unos y perjudicar a otros. En este marco, el político
se comporta como un empresario cuya motivación
principal es obtener un capital suficiente para llegar
al gobierno y mantenerse en él. En terminología
económica, los gobernantes tienden a maximizar
sus posibilidades de reelección y para ello utilizan
todos los instrumentos que el sistema pone a su
alcance. A nadie se le oculta que en las economías
desarrolladas el montante de recursos en manos del
sector público es ingente.
En un régimen dictatorial, el autócrata maximiza su
función de utilidad, por ejemplo, transfiriendo ren-
tas al aparato represor del Estado para así comprar
su lealtad. En los sistemas democráticos-inter-
vencionistas, los gobernantes venden en el mercado
político sus productos -leyes, decretos, gasto publi-
co, empleos estatales, etc.- a cambio de votos. Cuan-
to más amplias sean las facultades del sector públi-
co, mayores son los incentivos para constituir coali-
ciones de intereses (de buscadores de rentas como
diría Olson) que aspiran a obtener ventajas particu-
lares en contraprestación a su apoyo. De esta mane-
ra, la democracia deja de ser un gobierno al servicio
de la mayoría para convertirse en un instrumento
de las minorías mejor organizadas.
La explicación de esta perversión del sistema demo-
crático es sencilla. El montante de recursos que la
gente está dispuesta a invertir en la acción política,
directa o indirecta, depende de los beneficios que
espera obtener del acceso o del mantenimiento de
un partido en el poder. De ahí que los más activos
sean los que tienen más que ganar o perder de la
intervención del Estado, que son generalmente un
número de personas o colectivos mucho más peque-
ño que la gran masa de contribuyentes. Las mayo-
rías tienen escasos incentivos para articularse y
oponerse a esta dinámica, porque los costes de la
9 COYNE, James K. y John FUND H .. Cleaning Rouse. Laissez Faire Books.
JO Más de la mitad de los parlamentarios italiano vivían sólo de la política, ver SARTORL Elementos de "Teoría Política. Alianza
Universidad Textos, 1992.
THEMIS38
260
intervención -por ejemplo, un arancel textil- se dis-
tribuyen entre muchos, y los beneficios se concen-
tran entre muy pocos.
Esta lógica genera una tendencia expansiva de la
corrupción, que se retroalimenta. Cuando muchas
personas están implicadas en la interacción social, el
estrecho empeño egoísta de un grupo de personas
inducirá a los demás a hace otro tanto, aunque sólo
sea como un medio de protegerse a sí mismos contra
los miembros de ese grupo. Se reproduce así en el
terreno político una especie de Ley de Gresham, según
la cual la "mala" conducta expulsa a la "buena" y
todas las personas son impulsadas por la presencia de
unos pocos a adoptar comportamientos interesados.
9
Por último, algunos autores han puesto de manifies-
to cómo la inexistencia de límites para la elección de
los cargos públicos y la profesionalización de éstos
puede ser un poderoso estímulo de la corrupción.
Coyne y Fund muestran cómo los principales casos de
corrupción en la política norteamericana están liga-
dos a congresistas -representantes y senadores- que
llevan mucho tiempo en sus cargos, y han hecho de
éstos su medio de vida. La conversión de la política en
una profesión y, en consecuencia, su transformación
en la principal fuente de rentas para quienes en ella
participan, constituyen una poderosa razón para el
desarrollo de actitudes corruptas. El político profe-
sional ejerce una actividad peligrosa y precaria, cuya
alternativa a medida que transcurre el tiempo no es la
de cambiar de puesto de trabajo, sino el paro. Por ello,
la actividad pública como "profesión-colocación" está
destinada a alentar situaciones de corrupción. En este
sentido, la experiencia italiana de la extinta Primera
República ofrece un buen ejemplolo.
En conclusión, cuando el equilibrio institucional
del Estado liberal fue roto por el intervencionismo,
se abrió la Caja de Pandora. En el preciso instante
en el que los poderes públicos decidieron benefi-
ciar a un grupo de presión, se animó la creación
de otros nuevos. Alentados por el aumento del
estatismo, los grupos de interés se han converti-
do en partes integrantes del sistema de decisio-
nes políticas. Venden votos a cambio de favores
administrativos, y el Estado se convierte en una
gigantesca coalición de intereses que desprenda
al resto de la sociedad civil. Como es lógico, esta
espiral lleva a una configuración del Estado como
un enorme botón y sus funciones como una ofici-
na monopolística de privilegios.
EL CASO ESPAÑOL
España es un caso de libro, que sirve para demostrar
los efectos de la peligrosa relación entre el
intervencionismo y la corrupción. La situación es-
pañola se ha agra vado, al margen de la voracidad de
elementos individuales, por la combinación de al-
gunos factores como la herencia histórica de un
Estado intervencionista, el crecimiento explosivo
del sector público en los últimos doce años y el
debilitamiento de los sistemas de contrapesos pro-
pios de un Estado de Derecho. Sobre esos cimientos,
la corrupción ha alcanzado dimensiones extraordi-
narias. Los pilares sobre los que la prácticas corruptas
se han asentados son los siguientes:
- La discreccionalidad legal en las decisiones sobre
contratos públicos, subvenciones, etc., ha sido
una de las fuentes básicas de la corrupción. Un
notorio ejemplo de ello es la vigente Ley del Suelo
que convierte el mercado urbanístico en un cam-
po sujeto a la decisión arbitraria de los poderes
públicos. Cuando miles de millones de pesetas
dependen de un ucasse zarista, la corrupción está
servida.
- El espectacular aumento de gasto público -25
puntos entre 1975 y 1993- supone un incremento
del pastel controlado por el sector público y, por
tanto, una elevación de riesgo potencial de co-
rrupción. Un abultado nivel de gasto es difícil de
conseguir sin la existencia de grupos de interés
que se benefician de él -léase el PER-.
- Desde 1982, los límites legales y constitucionales
al poder ejecutivo han sido laminados. En el
campo administrativo, los tradicionales meca-
nismos de control del gasto público se han visto
desactivados. En el campo constitucional, el
control del poder judicial por la mayoría parla-
mentaria ha liquidado su función de contrapeso
de la discreccionalidad.
- La profesionalización de la política y su conver-
sión en una casta endogámica y auto suficiente (a
través de las listas cerradas y bloqueadas y de la
financiación estatal de los partidos) es también
un foco potencial de corrupción.
- La descentralización -autonómica y local- lejos
de constituirse como un límite, ha multiplicado
las oportunidades de corrupción, al convertirse
en un factor de recorte del poder político, sino en
un instrumento de expansión del interven-
cionismo.
11 VAN WOLFEREN, Karel y Alfred A. KNOP. The Enigma of¡apanese Potuer. 1989.
11 SCHLEIFER, Andrei y Robert VISHNY. Corruption. Quaterly ¡ournal of Economics, (otoño 1993).
CORRUPCIÓN Y CRECIMIENTO
ECONÓMICO
Los economistas siempre se han acercado al fenó-
meno de la corrupción con la intención de estudiar
sus efectos sobre el desarrollo. Para algunos, la
corrupción es como el lubricante imprescindible
para que el motor de la actividad económica funcio-
ne. El ejemplo clásico de este punto de vista es el
caso de Japón, donde durante décadas ha convivido
un alto nivel de corrupción con un pujante creci-
miento económico 11 ; para otros, entre ellos los clási-
cos, la corrupción es mala para la actividad econó-
mica, porque pervierte el mecanismo de precios del
mercado y en consecuencia produce una mala asig-
nación de recursos, que se traducen en un menor
crecimiento del producto; la prueba es la experien-
cia de la mayor parte de los países subdesarrollados.
En un reciente estudio 12, los economistas norteame-
ricanos Andrei Shleifery Robert Vishny han realiza-
do un análisis sobre las consecuencias económicas
de la corrupción. Para ellos no existe una relación de
causalidad entre mayor corrupción y menor creci-
miento. Hay pruebas empíricas que permiten ava-
lar una u otra hipótesis y, por tanto, resulta imposi-
ble establecer una regla general. Para éstos, lo único
que puede contribuir a hacer prohibitiva la corrup-
ción a los efectos del desarrollo es su desorganiza-
ción. Como aval de esta hipótesis ponen sobre el
tapete la experiencia de Rusia, donde el actual caos
ejerce un impacto sobre la economía mucho más
negativo que el apacible orden corrupto de la Era
Breznev. Antes, uno sabía a quién debía sobornar y
cuánto costaba hacerlo; ahora todo ha cambiado.
Con esta argumentación, lo único que demuestran
Shleifer y Visny es la "mayor eficiencia" de la co-
rrupción organizada frente a la no organizada. Desde
el punto de vista de la teoría de los precios es obvio
que, en igualdad de condiciones, el primer esquema
-corrupción organizada- implica costes de transac-
ción más bajos que el segundo esquema -corrup-
ción desorganizada.
Como se ha señalado con anterioridad, la corrup-
ción exige un cierto poder monopolístico de los
burócratas o de los políticos sobre una porción
concreta del mercado -licencias de construcción,
subvenciones a asociaciones, empleos públicos, etc.
Sin esa posición monopolística en el lado de la
oferta, no se activaría la demanda. La corrupción es
una muestra palpable de la veracidad de la Ley de
THEMIS38
261
Say (toda oferta crea su propia demanda). La oferta
potencial de privilegios, prebendas, ventajas o favo-
res activa la demanda de ellos por parte de quienes
aspiran a entrar en ese mercado cautivo.
Cuando los burócratas o los políticos corruptos
venden un bien o un servicio a una empresa provo-
can un alza en los precios. Las empresas gravadas
con el impuesto de la corrupción trasladan su finan-
ciación a los contribuyentes. Este traslado será más
o menos intenso dependiendo de las posibilidades
de entrada en el mercado de nuevos competidores.
Por ejemplo, si una empresa eleva el precio muy por
encima de lo que el político considera aceptable por
sus electores, estará haciendo posible que otra entre
en el mercado cuando termine su concesión. En
cualquier caso, el precio de la corruptela pagado por
la empresa lo acaban pagando los consumidores.
Pero el pliego de cargos contra la corrupción no se
agota con su "modesto" efecto alcista sobre los
precios. La corrupción pervierte el mecanismo de
incentivos de una economía de mercado y, por ello,
reduce a medio y largo plazo su tasa de crecimien-
toD. Las organizaciones políticas con un alto grado
de intervencionismo fabrican, como se ha visto,
coaliciones de intereses, que tratan de conseguir
favores particulares. Pues bien, este comportamien-
to afecta de una manera negativa a la economía por
dos razones: la primera, porque las empresas y los
grupos derrochan recursos en la búsqueda de rentas
del sector público, que no pueden dedicarse a crear
riqueza; la segunda, porque las coaliciones de inte-
rés creadas al amparo del intervencionismo buscan
la redistribución de la riqueza en lugar de su au-
mento. La mezcla de ambos elementos reduce el
dinamismo; la corrupción es una forma sui generis
de distribución de la renta.
En conclusión, la relación entre corrupción y creci-
miento económico es sólo un subproducto de la varia-
ble principal, el intervencionismo. Este sí reduce el
dinamismo de la economía y genera corrupción.
A MODO DE EPÍLOGO: CÓMO
REGENERAR LA VIDA PÚBLICA
La discusión acerca de la corrupción se zanja siem-
pre con una llamada a la regeneración ética y moral
de la sociedad, como si eso sirviese para algo ... La
historia nos muestra las dificultades y los peligros
que entrañan los intentos de crear UI1 "hombre
nuevo o bueno" desde el poder político. Quizá por
eso, el primer paso para crear una atmósfera pública
13 OLSON, Mancur. Auge y Decadencia de"lasNaciones. Ariel Economía, 1986.
14 HUME, David. Ensayos Políticos. Unión Editorial, 1975. ps. 49 y 50 ..
THEMIS38
262
más limpia es aceptar la debilidad de la naturaleza
humana y adoptar un enfoque más humilde que el
de pretender moralizar a los individuos, tarea más
propia de las iglesias que de los gobiernos.
En el plano de la actividad política, lo importante no
es aspirar o intentar hacer ala gente mejor, sino crear
y mantener reglas que limiten la forma en que cada
persona está autorizada a adecuar su conducta ha-
cia los demás. La idea de que las reglas pueden ser
sustitutos de la moral ha sido familiar a los filósofos
ya los economistas, al menos, desde los tiempos de
Hume, Ferguson, Smith y los demás miembros de la
Escuela Escocesa. De hecho, el gran descubrimiento
intelectual del siglo XVIII fue el orden espontáneo
del mercado, la idea según la cual, bajo un marco
normativo adecuado, los individuos, siguiendo sus
propios intereses, pueden promover los de los de-
más.
Esos mismos sujetos, con las mismas motivaciones
y capacidades, pueden generar -y así lo hemos
visto- resultados totalmente distintos bajo un marco
institucional intervencionista. El énfasis en lo insti-
tucional es vital, porque no se puede dar por su-
puesto que el ejercicio de los poderes discrecionales
poseídos por los agentes políticos en cualquier régi-
men político concreto serán ejercidos en interés de
todos, a menos que existan una serie de restricciones
en el modelo. Hume expresa esta intuición con una
claridad meridiana: "Para restringir cualquier siste-
ma de gobierno y fijar diversos controles y frenos
constitucionales debemos suponer que son bellacos
y no persi~uen en sus acciones otro fin que el interés
privado"! .
La única forma de limpiar la escena de las democra-
cias occidentales no es poniendo al frente de los
órganos políticos y administrativos a seres inma-
culados, sino impidiendo que el poder pueda ser
mal utilizado por los malvados o pueda corromper
a los justos. Esto supone cambiar el planteamiento
de ¿quién gobierna? por el de ¿cuánto poder se debe
confiar a los gobernantes? Aquí, la respuesta es
evidente: el menor posible para que le poder pueda
hacer el menor daño posible. Los dos métodos para
limitar el poder estatal son el Estado de Derecho y la
economía de mercado. El primero encierra al le-
viatán entre los barrotes de la división de poderes y
el establecimiento de un marco general de normas;
el segundo separa drásticamente el poder político
de la actividad económica. La unión de ambos es la
más firme garantía frente a la institucionalización
de la corrupción y la degeneración del sistema de-
mocrático.
 RECUERDO DE JORGE DEL
BUSTO VARGAS (1916-1995),
PALADÍN DEL HUMANISMO
Y DEL DERECHO

Teodoro Hampe Martínez*

El conocimiento de la historia contribuye, indudablemente, al mejor

conocimiento de nosotros mismos y de las instituciones que nos
acogen; de manera que quienes formamos parte de una institución
como la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
no podemos dejar de lado el reconocimiento hacia aquellos persona-
jes que, mediante su dedicación y entrega, permitieron el crecimiento
y consolidación de nuestra casa de estudios. Uno de estos maestros
ejemplares fue el doctor Jorge del Busto Vargas, cuyo dilatado
tránsito por las aulas de la Unvesidad Católica se resume en el
presente artículo. Cabe señalar además que esta crónica no sólo nos
permite acceder a un período de la vida de su personaje, sino también
al ambiente de la época en el que éste se desenvolvía.

Abogado de profesión, humanista por vocación y maestro estrecha-

mente vinculado con la formación académica y el desarrollo
institucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el doctor
Jorge del Busto Vargas ha dejado una huella imborrable en todos
quienes le conocieron y trataron a lo largo de su vida. Emprender un
recorrido por su extensa tarea docente, por sus obras de estudio y
reflexión en las áreas de la Filosofía y el Derecho y por su actitud
cristiana de servicio permanente, significa exponer a un verdadero
dechado de humanidad. Tal es el propósito que anima estas líneas de
evocación, en las cuales abordaremos primero los rasgos humanos y
profesionales del biografiado y después recogeremos su propio
testimonio personal, según se manifiesta en una larga y amistosa
1
entrevista que sostuvimos con él poco antes de su muerte.

SU FORMACION, SU PERSONALIDAD, SU LEGADO

Nació Jorge Leopoldo del Busto Vargas en la ciudad de Lima, el15 de

febrero de 1916, siendo el menor de los cinco hijos habidos en el
matrimonio de don Juan Abel del Busto Cebrián y doña Emilia
Vargas Pérez-Rodulfo (de origen piurano). Sabemos que cursó la
secundaria en el colegio nacional Nuestra Señora de Guadalupe, de
Lima, del cual salió con el primer puesto y medalla de oro .

• Doctor en Historia, Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Hi¡;toria

del Perú, Pontificia Universidad Católica del Perú.

1Agradezco muy sinceramente al Líe. Renzo Honores Gonzales, coordinador de

servicios académicos del Instituto Riva-Agüero, por su colaboración en la entrevista
y la recopilación original de datos para este trabajo. En la fase de la redacción
definitiva, conté con el valioso apoyo del Lic. César Gutiérrez Muñoz, jefe del
Archivo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

THEMIS38
263
Aprobado el examen de ingreso, empezó a cursar en
la Facultad de Letras de la Universidad Católica del
Perú en 1935, cuando funcionaba modestamente en
unas aulas cedidas por el Colegio de la Recoleta.
Desde el principio, del Busto Vargas destacó por su
alto rendimiento académico, de tal manera que
alcanzó los primeros puestos a lo largo de toda su
carrera, tanto en los dos años del bachillerato de
Letras como en los cinco de la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas. Salió de las aulas de la Plaza
Francia en 1941 a la cabeza de una promoción de
notables jurisconsultos, entre los cuales figuraban
Alberto D' Angelo Gereda, Manuel Hernández
Morey, Fernando Romero Diez-Canseco, Gonzalo
Fernández Puyó, Alfonso Rubio Arena y Luis
Montoya Manfredi. Este último, en un artículo
necrológico de homenaje a don Jorge, escribe que
"dejó a su paso por las aulas un recuerdo de compa-
ñerismo, caballerosidad, honestidad y cristiandad,
que no o 1VI'd aremos... ,,2.
Al mismo tiempo que realizaba su formación en
leyes, siguió en la Facultad de Letras los cursos de la
sección doctoral de Filosofía. Para su graduación en
esta carrera sustentó una tesis sobre la filosofía polí-
tico-historicista de Spengler, que contiene una expo-
sición sistemática de los antecedentes, líneas funda-
mentales y proyecciones de este pensamiento. Se
publicó como libro (96 páginas), con el título "La
filosofía de Oswald Spengler", bajo los auspicios de la
Sociedad Peruana de Filosofía, en 1944. Desde muy
joven, siendo un bachiller de sólo 21 años, tomó a su
cargo en Letras la cátedra de Sociología; numerosas
promociones de alumnos pueden dar testimonio de
sus valiosas enseñanzas en esta materia y también en
el curso de Ética, que asumió posteriormente.
Su vinculación laboral con la Universidad Católica
había empezado, de hecho, a través de oficios
administrativos menores. En 1942 tuvo la fortuna
de conocer en nuestra alma mater a quien sería su
"magnífica esposa", Esperanza Valdez de la Torre,
por entonces estudiante en la Facultad de Derecho
(luego recibida con el título de abogado, en noviem-
bre de 1947). Por dos períodos consecutivos, desde
1963 hasta 1969, ejerció don Jorge el decanato de la
Facultad de Letras, y resultó justamente el último
catedrático en ocupar esta posición -bajo el
rectorado del P. Felipe MacGregor- ya que eran los
años de la reforma universitaria impulsada por el
!
2 MONTOYA MANFREDI, Luis, "Una vida ejemplar". En: El Comercio, Lima, 31 de octubre de 1995, p. A2. El propio Jorge del Busto
Vargas dedicó un artículo a rememorar, con morosidad y buen humor, sus años de estudiante en dicha unidad académica: "La Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica entre los años 1937 y 1941"; En Sinopsis, No. 6 (Lima, 1984), p. 3·4.
3. Cf. RAMPE MARTÍNEZ, Teodoro. Histo';.ia de la Pontificia Universidad Católica del Perú (1917-1987). Lima: Pontificia Universidad
Católica del Perú, Fondo Editorial, 1989, p. 114 Y 126.
THEMIS38
264
gobierno de Velasco y de la implementación de los
nuevos Programas Académicos.
Dentro del nuevo esquema organizativo, el doctor
del Busto quedó integrado como profesor principal
al Departamento de Humanidades, manteniendo el
curso de Ética para los jóvenes alumnos de Estudios
Generales Letras. Además, fue llamado a desempe-
ñar la dirección del Programa Académico de Cien-
cias Administrativas en dos períodos consecutivos,
de 1976 a 1980, cuando ya la vida estudiantil se
desarrollaba en el campus del Fundo Pando, lejos
del ruidoso centro de la capital y más cerca de las
3
innovaciones tecnológicas de fin del milenio. En
reconocimiento a su fecunda y dilatada trayectoria
académica, el Consejo Ejecutivo de la Universidad
Católica resolvió e123 de diciembre de 1980 otorgar-
le la distinción de profesor emérito del Departa-
mento de Humanidades: un justo título para un
gran humanista.
La designación como profesor emérito dio lugar a
una emotiva ceremonia, en 1981, en la que nuestro
biografiado trató de resumir el sentido de su vincula-
ción con la casa de estudios fundada por el P. Jorge
Dintilhac: " ... todo lo que esta Universidad ha hecho
por mí -decía- sobrepasa largamente a lo que yo he
podido hacer por ella". Con extraordinaria humil-
dad, pues, consideraba que su deuda con la Universi-
dad Católica era irremisible. Y sintetizaba el valor de
su dedicación al magisterio con estas claras palabras:
"el saber, como bien del espíritu que es, al ser compar-
tido con otros a través de la enseñanza, tiene la
maravillosa virtualidad de multiplicarse ... ".
En cuanto al ejercicio de la profesión legal, el mismo
doctor del Busto recordaba que en 1942 entró a
trabajar en la Superintendencia General de Contri-
buciones, llevado por su maestro Juan Lino Castillo,
y desde entonces se mantuvo afiliado a la rama del
Derecho Tributario. Rindió el examen para la titula-
ción profesional de abogado el 19 de noviembre de
1943, ante el jurado oficial de la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la Pon,tificia Universidad
Católica del Perú. Se incorporó en la década siguien-
te (1952) al Departamento Legal de la International
Petroleum Company, empresa a la cual asesoró en
la compleja interpretación del laudo arbitral de La
Brea y Pariñas y en las negociaciones con el primer
gobierno de Belaunde, manteniéndose en ella hasta
la estatización por el gobierno revolucionario de la
Fuerza Armada, en 1969. Durante sus últimos quin-
ce años de vida brindó su experiencia como aboga-
do tributarista al prestigioso Estudio Olaechea, uno
4
de los más antiguos de Lima.
En nuestra investigación sobre el desarrollo de la
vida académica en la Facultad de Derecho, hemos
comprobado que don Jorge se incorporó al elenco
de profesores de esta unidad en 1945 (junto con su
antiguo compañero Alfonso Rubio Arena). Tuvo a
su cargo el curso de Introducción a las Ciencias
Jurídicas, de duración anual, que impartía a los
alumnos del primet año de carrera. Después amplió
su carga docente con la cátedra de Filosofía del
Derecho, ideal para vincular su doble vocación por
las humanidades y las leyes, la cual dictaba a los
estudiantes del quinto y último año.
Uno de sus discípulos en la rama forense, Alfredo
Gildemeister Ruiz-Huidobro, ha enfatizado la sin-
gular dimensión ética que del Busto Vargas solía
brindar a sus estudios y consultaciones en el área
del Derecho Tributario. Supo darle a este campo,
aparentemente teñido de pragmatismo y máxima
racionalidad, un sustento filosófico y una preocu-
pación por la justicia social. Esto ha quedado ex-
puesto en los notables artículos que publicó en
órganos como la Revista Jurídica del Perú y la
Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributa-
rio. Al respecto, apunta Gildemeister (recogiendo
las ideas del maestro) que "la recaudación es un
medio y no un fin en sí mismo" y que, "éticamente,
es inaceptable un sistema tributario que no respeta
el mínimo vital que todo contribuyente necesita".5
Falleció don Jorge en su natal ciudad de Lima, el
14 de octubre de 1995, a la edad de 79 años.
Además de su prolongada vinculación con nues-
tra alma mater, ejerció cargos directivos en la
Sociedad Peruana de Filosofía y en el Instituto
Peruano de Derecho Tributario. En un acto rea-
lizado el16 de septiembre de 1996, los herederos
del doctor del Busto hicieron entrega formal de
su colección particular de libros (uno de sus
bienes más preciados) a la Biblioteca Central de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Evo-
cando los más de cincuenta años que este maes-
tro dedicó a la pedagogía, su sobrina Emilia del
Busto Quiñones decía allí con acierto que sus
sabias enseñanzas y su ejemplo de vida le tras-
" OLAECHEA, Manuel P. Estudio Olaechea (1878-1978),2da edición. Lima: Industrial Gráfica, 1983, menciona al doctor del Busto en las
p. 302 Y 323.
5 GILDEMEISTER RUIZ-HUIDOBRO. n Al maestro con carino". En: El Comercio, Lima, 11 de noviembre de 1995, p. A3.
cienden. "Siempre lo llevaremos en nuestro co-
razón yen nuestra memoria -agregaba- como
un hombre de brillante inteligencia, honesto,
justo, con permanente vocación de servicio, fir-
meza de convicciones religiosas y una gran hu-
mildad".
Jorge del Busto Vargas era una persona de firme
capacidad intelectual y seria responsabilidad de tra-
bajo, un pensador de conocimientos sólidos y pro-
fundos; poseía también un fino sentido del humor,
que expresaba entre sus parientes y amigos más
cercanos. Su vivencia de cristiano integral le alejó de
la codicia de honores y halagos. Así le encontramos
nosotros poco antes de morir, viudo y sin hijos,
habitando con sosegado espíritu en su hogar de la
calle Roma 470 en San Isidro, donde tuvimos ocasión
de entrevistarle en septiembre de 1994. En este diálo-
go, que reproducimos a continuación, se explaya el
maestro sobre sus relaciones institucionales y
afectivas con la Universidad Católica, sobre sus apor-
tes en el campo de la especulación filosófica y sobre
su labor profesional en Derecho.
ENTREVISTA CON JORGE DEL BUSTO
VARGAS
Usted ha escrito detalladamente en el boletín "Si-
nopsis" sobre sus años de formación en la Facultad
de Derecho de la Universidad Católica. Sin embar-
go, en cuanto a la docencia, me parece que usted ha
estado más relacionado con cursos de Letras, ¿no
es cierto?
Soy abogado, pero he enseñado más en Letras que
en Derecho. De 1948a 1952,aproximadamente, tuve
a mi cargo el curso de Introducción a las Ciencias
Jurídicas. A partir de 1953 me ocupé de dictar Filo-
sofía del Derecho, junto con el doctor André
Ruszkowski, y conservé esta cátedra hasta 1965. En
el ámbito de Letras, la última asignatura bajo mi
responsabilidad fue la de Ética.
Entiendo que usted ejerce actualmente la abogacía
en el Estudio Olaechea.
Sí, estoy en el Estudio Olaechea desde 1980. Ingresé
cuando la escisión entre los socios mayores se había
ya producido. Ha habido momentos difíciles, pero
ahora nos hallamos en una etapa de plena recupera-
ción. Comencé viendo cuestiones de tributos, y
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265
actualmente me dedico de preferencia al Derecho
Civil y al Derecho Comercial Marítimo. Me toca
litigar muy poco, pues hay dentro del Estudio espe-
cialistas en litigación.
¿Ejerció de abogado previamente en otras institu-
ciones?
Trabajé en el Departamento Legal de la International
Petroleum Company hasta 1969, el año de la nacio-
nalización por el gobierno de Ve lasco. Luego ejercí
la profesión en mi casa, virtualmente, por espacio de
ocho años. Y antes de incorporarme al Estudio
Olaechea, trabajé un par de años con Fernando
Berckemeyer Conroy y Enrique Chirinos Soto.
Entre las etapas conflictivas en la evolución de la
Facultad de Derecho, ¿recuerda usted los tropie-
zos que generó el plan de reformas del entonces
decano Jorge Avendaño Valdez?
Sí, los alumnos Berckemeyer y Porras reclamaban a
causa de principios morales contra la permanencia
de A vendaño en la cátedra. Una cosa ciertamente
incorrecta. Pero la resistencia empezó con anteriori-
dad, cuando yo me había ya retirado de la Facultad
de Derecho. He visto el proceso un poco de lejos,
pues estaba enseñando en Letras. Una cosa muy
curiosa de la reforma pedagógica es que a los alum-
nos del primer ciclo se les daba a elegir entre un
curso de Religión, uno de Filosofía y uno de Cien-
cias del Derecho. Yo estuve encargado del curso de
Filosofía por muchos años, hasta que fue suprimido
por Fernando de Trazegnies Granda.
¿Ha escrito usted libros de materias jurídicas?
No, tengo un libro sobre Spengler, que publicó la
Sociedad Peruana de Filosofía. Al campo de la juris-
prudencia he contribuido con artículos. Reciente-
mente saqué una colaboración sobre Kelsen dentro
de un libro de homenaje a Mario Alzamora Valdez.
Además, he redactado artículos de ética tributaria e
interpretación de normas tributarias (para la Revis-
ta del Instituto Peruano de Derecho Tributario, es-
pecialmente).
¿Cómo era el ambiente académico de los años 50 y
60 en la Facultad de Derecho, cuando usted era
profesor?
Era un ambiente bueno. Se exigía rigurosamente la
asistencia. Recuerdo que el doctor Héctor Cornejo
Chávez, catedrático de Derecho de Familia y de
Sucesiones, dictó un año solamente~151 por ciento
de las clases (cuando la regulación oficial exigía
como mínimo un 70 por ciento de asistencia). Me
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266
parece que Jorge Avendaño se había ido a Madison
de viaje y estaba como decano interino el doctor
Carlos Rodríguez Pastor. Para zanjar el problema
llegamos al siguiente acuerdo: los alumnos de Cor-
nejo recibirían un cursillo adicional extraordinario
y luego rendirían un examen. El doctor Cornejo se
resintió, negándose a enseñar el curso el año si-
guiente.
En general, reinaba una estricta disciplina. Tanto los
profesores como los alumnos formaban un grupo
bastante reducido. Nos instruíamos con obras en
francés e inglés, porque la producción nacional en
Derecho era muy escasa.
Todos los profesores se dedicaban al ejercicio de la
abogacía. Dictaban sólo de cuatro a seis horas por
semana y el resto del tiempo trabajaban en su profe-
sión. Hallándose la Facultad en la casona de Riva-
Agüero, ellos resultaban cerca de sus estudios y a un
paso del Palacio de Justicia. Los grados eran suma-
mente severos, pero no había mayores problemas
entre los profesores.
¿Guarda algún recuerdo especial de sus años estu-
diantiles?
Tengo en la memoria que para el examen de grado
me tocó un expediente relacionado con Derecho
Aeronáutico, en que tenían que ver la responsabili-
dad contractual y la extracontractual. Al terminar
mi exposición el doctor Manuel Sánchez Palacios,
jurado procedente de San Marcos, me hizo una
pregunta sobre el juicio arbitral, que en absoluto se
vinculaba con mi tema de examen ...
Cuénteme un poco de sus colegas en la docencia.
Algunos habían sido profesores míos "como el
doctor Ismael Bielich Flórez, catedrático de Dere-
chos Reales, y el doctor Rosendo Badani Chávez,
catedrático de Obligaciones y Contratos. Andrés
León Montalván, que enseñaba Derecho Comer-
cial, era un buen profesor; más tarde, en la época
de Velasco (con quien habían ido juntos al cole-
gio en Piura), se desempeñó como vocal de la
Corte Suprema. Por otra parte, Luis Echecopar
García dictaba el curso de Sucesiones y Régimen
Conyugal de Bienes. El doctor Raúl Ferrero
Rebagliati me enseñó en Letras los dos cursos de
Historia Universal y, posteriormente, Derecho
Constitucional y Comparado.
Aparte de todos ellos, ¿recuerda otros maestros?
Mencionaré a Carlos Arenas y Loayza, civilista.
También recuerdo a José León Barandiarán, profe-
sor mío en dos asignaturas; a Hugo Piaggio Bertora,
en Derecho Penal; a Raúl Noriega Ayarza, en Dere-
cho Procesal Civil; a Raúl Vargas Mata, en Derecho
Procesal Penal; a Ernesto Alayza Grundy, en Eco-
nomía Política; a Luis Alvarado Garrido, en Dere-
cho Internacional Público; a José Félix Aramburú
Salinas, en Derecho In ternacional Privad o; y a Jorge
Basadre Grohmann, en Historia del Derecho Pe-
ruano.
¿Como compararía los tres ambientes de la Uni-
versidad Católica que ha conocido, primero como
alumno en las aulas de la Recoleta y luego como
profesor en la casona de Lártiga y en el Fundo
Pando?
Cuando yo era estudiante, la Universidad mantenía
un régimen escolar. Al que obtenía primer puesto le
concedían un descuento, como en España se hace
con la "matrícula de honor". En mi promoción de
Derecho acabamos cerca de noventa, aunque había-
mos comenzado en Letras más de doscientos. Do-
mingo García Rada, quien empezó como alumno en
San Marcos, vino a terminar sus estudios en la
Universidad Católica.
En el mismo plano de las relaciones humanas,
¿cómo recuerda a Xavier Kiefer Marchand?
Vivía realmente entregado a la Facultad de Dere-
cho. Era un hombre bonachón, pero en la Secretaría
imponía gran orden. No matriculaba a nadie des-
pués de cerrado el plazo reglamentario. No ejerció
casi su profesión de abogado. Se mantuvo en el
cargo muchísimos años, pues era un buen secreta-
rio; estaba toda la mañana en su oficina y por las
noches en los exámenes y grados.
De otro lado, recuerdo bien que cuando ingresé a
la Universidad pagaba 135 soles de matrícula, de
los cuales cinco correspondían al precio de la
revista institucional. Por entonces funcionaban
círculos de estudios y se estilaba realizar ceremo-
nias solemnes de apertura y clausura del año
académico.
Se habla de un conflicto ideológico que opuso en
los años 40 a José de la Riva-Agüero y Víctor
Andrés Belaunde. ¿Cómo vivió usted esta situa-
ción?
Bueno, no fue un conflicto; era casi la actitud de
una generación frente a otra (aunque los dos po-
seían una edad semejante). También influyó sin
duda la destemplanza de Riva-Agüero. Sucede
que el secretario general de la Universidad, Ernes-
to Alayza Grundy, fue llamado por el Gobierno
para ejercer la secretaría del Ministerio de Hacien-
da, y entonces se presentó Pedro Benvenutto
Murrieta como candidato al puesto, apoyado por
Riva-Agüero. Cristóbal de Losada y Puga se colo-
có en la oposición, diciendo que los cargos jamás se
habían decidido por recomendación. Como secre-
tario general, Benvenutto implantó una especie de
dictadura. Un grupo de ocho profesores, entre los
que estábamos Alayza y yo, sugerimos al rector
que removiese de su puesto a Benvenutto. A fin de
cuentas, Riva-Agüero murió en 1944 y Benvenutto
dejó el cargo.
¿Llegó usted a tratar a don José de la Riva-Agüero?
Sí, era un personaje muy interesante y erudito. Una
vez escuchó una disertación de Luis Felipe Alarco
sobre epistemología y dijo que ésta le parecía una
"cienciadeun contenido débil, epigramática" ... Fran-
cisco Miró Quesada festejó este comentario a carca-
jadas.
Riva-Agüero estaba en conflicto permanente con
Losada y Puga, matemático, que era mayor que él.
Se guardaban mutua antipatía.
¿Cómo sintetizaría usted el aporte de la Universi-
dad Católica en el campo jurídico?
De la Facultad de Derecho han salido varios vocales
supremos, y su estatuto jurídico quedó consolidado
desde que en 1949 se concedió a nuestra casa de
estudios el rango de universidad nacional.
Llevando su pregunta al terreno personal, le diré
que yo nací en 1916, ingresé a la Universidad Cató-
lica en 1935 y salí de ella en 1941. Al mismo tiempo
que cursaba los estudios de jurisprudencia seguí la
carrera de filosofía. En 1940 recibí el grado de doctor
en Filosofía y tres años después adquirí el título de
abogado. Regresé a la Universidad para integrarme
al cuerpo docente en 1948, como profesor auxiliar de
Filosofía (materia en la cual era catedrático princi-
pal Monseñor Luis Lituma Portocarrero). Ahora,
luego de más de cuatro décadas en la enseñanza,
llevo el título de profesor emérito.
Además, he trabajado diez años (de 1942 a 1952) en
la Superintendencia General de Contribuciones,
donde formaba parte de la asesoría técnica. Juan
Lino Castillo Vargas era nuestro jefe. En esta depen-
dencia trabajé junto con Alfonso Rubio Arena, Ma-
nuel Belaunde Guinassi, Juan Ramírez
Valdeavellano y Marcelo Llosa Gariazo, todos com-
pañeros de la Católica. Había mucho trabajo legal, y
yo era asesor de lo contencioso. Posteriormente
ingresé a la International Petroleum Company, en la
que permanecí de 1952 a 1%9. Y el resto es historia
que ya está dicha.
THEMIS38
267
 ESTUDIO
MARIO CASTILLO FREYRE
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"Ir 442-0300 Fax: 442-0850
 DISPOSICIONES GENERALES Y PRINCIPIOS
BÁSICOS EN EL ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS
11
DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
RELACIONADOS CON EL COMERCIO" (ADPIC) 1
Como ya es por todos conocido, en los últimos años
el denominado fenómeno de la globalización ha
tenido entre sus múltiples consecuencias el estre-
char los distintos lazos que existen entre los países.
Sin embargo, a nivel jurídico surgen conflictos de
diversa índole, tanto en el aspecto de las relaciones
interestatales multinacionales y bilaterales en sí,
como en la jerarquía y aplicación teórica y práctica
de los acuerdos y convenios que se deriven de ellos.
En el presente artículo, el autor realiza una exhaus-
tiva descripción y análisis sobre esta problemática,
centrándose en un tema importantísimo y actual-
mente polémico: los derechos de propiedad intelec-
tual relacionados con el comercio plasmados en el
ADPIC celebrado por los miembros de la Organiza-
ción Mundial del Comercio.
* Catedrático de DéhK:ho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
1 El presente estudio, en el que para esta publicación se han introducido dos p~q~ñQS au¡ci~~s actualizadOTólS, forma parte de la obra
colectiva dirigida por el autor y publicada bajo el título "Los derechos de propiedad int~ctual en la OFganización Mundical del
Comercio. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionadas 'Con el Comercio", edito Instituto de
Derecho y Etica Industrial, Madrid 1997.
2 Las referencias a artículos sin indicación de fuente legal o al Acuerdo se entienden relativas en ambos cas~s al Acuerdo sobre los ADPIC.
Juan Luis Iglesias Prada*
1. NATURALEZA Y ALCANCE DE LAS
OBLIGACIONES
El Acuerdo Sectorial sobre los Aspectos de los Dere-
chos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (en adelante, ADPIC) 2 comienza con un
Preámbulo en el que se afirma la voluntad de los
Miembros de la Organización Mundial del Comer-
cio (en adelante, OMC) de establecer una protección
efectiva de los derechos de Propiedad Intelectual
(en el sentido amplio que emplea el artículo 1.2 del
propio Acuerdo) y de introducir procedimientos
ágiles que garanticen la observancia de los mismos.
Al propio tiempo, el Preámbulo reconoce la impor-
tancia del sistema de solución de diferencias como
mecanismo para reducir las tensiones a nivel
multilateral. ASÍ, de una manera escueta, el Acuer-
do se inicia con una expresión de sus objetivos,
realmente novedosos en el ámbito internacional.
Las Disposiciones Generales y los principios bási-
cos están constituidos por ocho artículos que sien-
tan las grandes coordenadas en las que se sitúa la
regulación de la Propiedad Intelectual. De este modo,
además de las normas sustantivas -especialmente
contenidas en la Parte 11 - que cumplen una función
de armonización de la legislación y de estableci-
miento de estándares mínimos adecuados a las
expectativas de los Estados industrializados, los
.
THEMIS38
269
principios y las disposiciones generales sirven para
completar el marco normativo del Acuerdo sobre
los ADPIC
La primera de las disposiciones generales señala
que "los Miembros aplicarán las disposiciones del
presente Acuerdo" (artículo 1.1). Se trata de una
obligación cuyos destinatarios son los Estados y
Organizaciones Internacionales contratantes, a los
que se denomina "Miembros", y respecto de la que
podría plantearse la cuestión de si la aplicación del
Acuerdo requiere normas nacionales o regionales
de desarrollo o si, por el contrario, sus disposiciones
son de aplicación directa, es decir, autoejecutivas
(en la expresión inglesa, self-executing).
Bajo este aspecto, no estará de más recordar que es
ésta una cuestión sobre la que se ha pronunciado el
Consejo de las Comunidades Europeas, en su Deci-
sión 94-800/ CEE, señalando en el último Conside-
rando de la misma que el Acuerdo de la OMC y sus
anexos no son directamente aplicables por los órga-
3
nos judiciales . En igual sentido, se puede advertir,
también, que el Consejo de los ADPIC tiene enco-
mendada la tarea de supervisar la aplicación del
Acuerdo y, en particular, el cumplimiento por los
Miembros de las obligaciones que les incumben en
virtud del mismo. De este modo, la función del
Consejo de los ADPIC como órgano de vigilancia
del cumplimiento de las obligaciones impuestas por
el Acuerdo a los Miembros parece excluir implícita-
mente la posibilidad de que los particulares puedan
llegar las disposiciones del mismo (por ser ius inter
potestates). Y tal vez por ello, desde la aplicación
general del Acuerdo a partir del 1 de enero de 1996
se está procediendo a la revisión recíproca de las
legislaciones de los Miembros en sesiones convoca-
das en el seno del Consejo de los ADPIC
A mi juicio, la respuesta a la cuestión suscitada en
torno a la aplicabilidad del Acuerdo requiere algu-
na matización en atención a la diferente naturaleza
de sus propias normas (en el Acuerdo conviven
disposiciones indeterminadas con preceptos con-
cretas) y teniendo en cuenta, a la vez, la tradición
jurídica de cada Miembro de la OMC En efecto,
parece posible afirmar la directa aplicabilidad de
disposiciones concretas, siempre que esta eventua-
lidad esté amparada por la tradición jurídica perti-
nente. Ahora bien, es precisamente esta tradición
jurídica la que provoca disparidades a la hora de la
aplicación del Acuerdo, puesto que es excepcional
la posición de los Miembros que reconoce la directa
aplicabilidad de las normas contenidas en un Trata-
4
do internacional • Por ello, no puede efectuarse una
afirmación taxativa sobre la directa aplicabilidad
del Acuerdo, sino que deberá ponderarse, en primer
término, si el Miembro admite la posibilidad de
invocación directa ante sus órganos y Tribunales
de disposiciones contenidas en un Tratado inter-
nacional. Y si así sucede, habrá que examinar,
después, aisladamente, cada norma del Acuerdo,
excluyendo la directa aplicabilidad de aquellas
normas del mismo que sean indeterminadas. En
todo caso, no estará de más señalar que la senten-
cia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de 10 de marzo de 1998 parte de la
inaplicabilidad directa del Acuerdo sobre el
s
OMC .
A partir de estas consideraciones, se puede advertir
que el artículo 1 confiere libertad a los Miembros en
cuanto se refiere a la elección del medio específico
para hacer efectivas las obligaciones del Acuerdo, lo
que significa que viene a establecer una obligación
de resultado o, dicho de otro modo, que no se
pretende una armonización legislativa mediante el
establecimiento de directrices que hayan de seguir
los Miembros. Debe tenerse en cuenta, por otra
parte, que el Acuerdo se compone de dos tipos de
normas, unas de carácter facultativo y otras obliga-
torias. Estas últimas constituyen un mínimo que ha
de cumplirse en todo caso, sin perjuicio de que los
Miembros puedan establecer en sus legislaciones
6
una protección más amplia • Por su parte, las nor-
mas facultativas permiten que los Miembros pue-
dan adaptar la norma a sus condiciones particu-
lares (véase, por ejemplo, el ar.tículo 34 sobre la

3 DOCE número L 336 de 1994, pág. 1. A favor de la aplicabilidad directa, vid. DREXL; "Nach GAT und WIPO: Das TRIPS·Abkommen
und seine Anwendung in der Europitischen Gemeinschaft", GRUR Int. 1994, pág. 777. vid., en contra, ULLRICH, "Technologíeschutz nach
TRIPS; Prinzipien un Probleme", GRUR lnt., 1995, pág. 637 Cfr. DREIER, "TRIPS und die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums",
GRUR Int., 1996, pág. 205.

4 Entre los Miembros que manifiestan de un modo más claro esta vocación internacionalista pueden recordarse los casos de Alemania

y España.

5 Esta sentencia (S. C-122/95) ha sido dictada en el marco de los litigios relativos a la política comercial de la Unión Europea sobre las

importaciones de plátanos.

h Lo que puede conducir a situaciones paradójicas. Así por ejemplo, Estados Unidos apuntó la posibilidad de aplicar medidas
unilaterales de retorsión a Alemania por exigir un estándar demasiado alto de actividad inventiva para permitir el acceso a la patente
de programas de ordenador. Vid. ULLRICH, "Technologieschutz ... u, cit. pág. 628, nota 43; pág. 637, nota 114; pág. 639, nota 134.

THEMIS38
270
inversión de la carga de la prueba en patentes de
procedimiento ).
No estará de más añadir que los beneficiarios de
las normas del Acuerdo son los nacionales de los
Miembros de la OMe. Siendo ello así, el concepto
de nacional se determina en el propio Acuerdo
(artículo 1.3) por analogía con el utilizado por los
clásicos Convenios multilaterales adoptados en
el marco de la Organización Mundial de la Pro-
piedad Intelectual (OMPI): el Convenio de París,
el Convenio de Berna, la Convención de Roma y
el Tratado de Washington sobre circuitos inte-
grados. En este' sentido, pues, el concepto de
nacional se amplía a los llamados "asimilados",
es decir a las personas que, no siendo nacionales,
poseen un domicilio o un establecimiento indus-
trial o comercial real y efecti vo en algún Miembro
7
de la OMC .
Bajo este aspecto, una de las cuestiones
interpretativas que suscita la lectura de la norma es
la relativa a la determinación de si los beneficiarios
del Acuerdo son también los propios nacionales del
Miembro obligado a aplicarlo. Así sucede, en efecto,
porque el artículo 1.3 señala que "los Miembros
concederán a los nacionales de los demás Miembros
el trato previsto en el presente Acuerdo". Cierta-
mente, no es dudoso que los derechos mínimos
contenidos en el Acuerdo son de aplicación obliga-
toria a los nacionales de los demás Miembros, pero
nada se dice, en cambio, respecto de los propios
nacionales. Y este silencio podría inducir a una
respuesta negativa sobre la cuestión enunciada.
Para responder adecuadamente a esa cuestión ha
de tenerse en cuenta que el principio enunciado en
el artículo 1.3 (protección a los nacionales de los
demás Miembros del Acuerdo) es equivalente al
trato unionista del Convenio de la Unión de París
de 20 de marzo de 1883 (CUP). En efecto, un
nacional de un Estado del Convento de la Unión de
París no podrá invocar en su propio Estado los
derechos especialmente previstos en dicho Conve-
nio, siento ésta una peculiaridad que explica, por
ejemplo, que el artículo 2.3 de nuestra Ley de
Patentes, de 20 de marzo de 1986, faculte a las
personas naturales o jurídicas de nacionalidad es-
pañola para invocar las normas del CUPo
Tal como se especifica en lí! nota 1 al artículo 1.3 del Acuerdo.
" Vid. ULLRICH, "Technologieschutz ... ", cit., pág. 632.
y En el análisis se prescinde de la posible incongruencia constitucional de esta discriminación, 'que habrá de ser valorada conforme a
la Ley del Estado en cuestión.
Pues bien, la situación no cambia, en puridad, con el
Acuerdo sobre los ADPIC. Si bien no es verosímil
que un Miembro introduzca una legislación
8
discriminatoria para sus propios nacionales , el
verdadero quid de la cuestión se produce si el
Miembro. no ha transpuesto normas del Acuerdo
que sean suficientemente claras y autoejecutivas.
En estos casos, los nacionales de los demás Miem-
bros podrán ampararse en el artículo 3.1 del Acuer-
do -norma a la que posteriormente nos referimos-,
mientras que los nacionales de ese Miembro no
podrán hacerlo 9 •
En otro orden de cosas, es oportuno recordar que
el Acuerdo sobre los ADPIC nace como norma de
carácter mínimo, ya que los Miembros pueden
conferir una protección más amplia que la reque-
rida por el Acuerdo (artículo 1.1). Y no estará de
más recordar también, finalmente, que el ámbito
objetivo del Acuerdo es -como ya se ha indicado-
la Propiedad Intelectual entendida en un sentido
amplio (artículo 1.2), ya que, además de los dere-
chos de autor y conexos, queda comprendido el
Derecho de la Propiedad Industrial en su acep-
ción más amplia (incluida la protección de los
secretos industriales).
2. LA RELACIÓN DEL ACUERDO ADPIC
CON OTROS CONVENIOS SOBRE
PROPIEDAD INTELECTUAL
El Acuerdo ADPIC no ha surgido como un tratado
internacional aislado. Su nacimiento ha sido, en
efecto, el resultado de una compleja y conocida
negociación en el marco general del GATT. Y es en
este ámbito en el que precisamente se suscitó la
concurrencia del Acuerdo con los convenios clási-
cos en materia de Propiedad Industrial celebrados
bajo el auspicio de la OMPI. La cuestión, en todo
caso, no es ajena al propósito de incardinar en el
marco multilateral de la OMC el debate acerca del
estado y la eficiencia de la disciplina protectora de
los derechos de propiedad intelectual. Y tal vez por
ello, como solución de compromiso y para evitar
un no deseable enfrentamiento con la OMPI, se
optó por incorporar al Acuerdo las disposiciones
más relevantes de los convenios generales sobre
Propiedad Industrial e Intelectual.
THEMIS38
271
De este modo, en el artículo 2.1 del Acuerdo se
establece la obligación de cumplir las normas
sustantivas 10 del Convenio de París para la protec-
ción de la Propiedad Industrial (en adelante, CUP).
Ello implica que, aún en el caso de existir algún
Miembro del Acuerdo ADPIC que no fuera parte
del citado convenio, ese Miembro tendría que apli-
car tales disposiciones. Ciertamente, si se advierte
que las partes contratantes de la OMC y del CUP son
prácticamente las mismas, podría estimarse que las
previsiones del artículo 2 en el sentido indicado
pueden resultar residuales. Con todo, se puede
estimar que tales previsiones no dejarán de ser de
interés para las organizaciones internacionales
Miembros de la OMC que, como es sabido, no
pueden adherirse al CUP. Por otra parte, no cabe
menospreciar la indudable relevancia que ha de
atribuirse al hecho de que la infracción de estas
obligaciones pueda quedar sujeta al mecanismo de
solución de diferencias previsto en el artículo 64 del
Acuerdo. No ha de olvidarse, en este sentido, que,
aún cuando en el régimen del CUP la transgresión
de las obligaciones sea teóricamente recurrible ante
el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, la
realidad de los hechos muestra que, en la práctica,
esa posibilidad de recurso no se ha traducido en la
aplicación de ninguna sanción de Derecho interna-
ll
cional .
Bajo esta misma orientación de búsqueda de solu-
ciones de compromiso respecto del papel desempe-
ñado por la OMPI, la inserción de las normas del
CUP en el sistema del Acuerdo sobre los ADPIC se
ha realizado mediante la técnica de la incorporación
por referencia. Ahora bien, como se puede advertir
la lectura del artículo 2.1 del Acuerdo, esta incorpo-
ración por referencia es estática (se alude expresa-
mente a la redacción del CUP del Acta de Estocolmo
de 14 de julio de 1967) o, si se quiere, inmutable, lo
que significa que, en el caso de que se modificaran
las normas del CUP, el Acuerdo no se alteraría de
modo correlativo. Y siendo ello así no puede dejar
de advertirse que el papel de la OMPI ha quedado
aún más relegado, sin que sea fácil despejar la
incógnita relativa al futuro Tratado en materia de
patentes que en la actualidad se está discutiendo en
el seno de ese organismo.
Por lo demás, el artículo 2.2 determina claramente la
relación de compatibilidad del Acuerdo con deter-
minados Convenios internacionales auspiciados por
la OMPI. En efecto, esa norma establece que ningu-
na disposición contenida -en las Partes Segunda,
Tercera o Cuarta del propio Acuerdo podrá perjudi-
car las obligaciones que los Miembros puedan tener
entre sí en virtud de los Convenios de París, Berna,
Roma y Washington.
3. EL PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL
El principio de trato nacional es un principio conso-
lidado en el ámbito de los tratados internacionales
de propiedad industrial, que nació con el CUP en el
año 1883. Consiste, como es sabido, en conceder a
los nacionales de las demás partes contratantes la
misma protección y ventajas que las leyes respecti-
vas concedan a los propios nacionales. Y en esos
mismos términos aparece recogido ahora, en el
artículo 3.1 del Acuerdo que nos ocupa.
Bajo este aspecto, no estará de más recordar que,
como se señala en nota al propio artículo 3, la
referencia que se hace en dicho precepto y en el
siguiente artículo 4 a la "protección" comprende los
aspectos relativos a la existencia, adquisición, alcan-
ce, mantenimiento y observancia de los derechos de
propiedad intelectual. Pero, sobre todo, interesa
poner de relieve que la recepción del principio de
trato nacional en el Acuerdo implica, en particular,
un rechazo de la posibilidad de establecimiento de
un tratamiento preferencial en favor de los Estados
12
menos desarrollados ,a los que, por otra parte, se
les concede una moratoria en la aplicación de las
obligaciones determinadas en el propio Acuerdo
(artículos 65-66).
Conviene tener presente, no obstante, que en los
artículos 3 y 5 del Acuerdo se permiten algunas
excepciones al principio de trato nacional: a) en
primer lugar, en armonía con algunos tratados so-
bre el derecho de autor y derechos conexos que se
especifican en el artículo 3.1; b) en segundo lugar, y
como sucede también en el contexto del CUP (art.
13
2.3 ), se permite la no aplicación del principio de
trato nacional (artículo 3.2) en determinadas cues-

lO Artículos 1-12 y 19 del CUP. El contenido específico para cada derecho se analiza en los diversos estudios contenidos en esta obra.

11 Recuérdese, bajo este aspecto, que una de las cuestiones suscitadas en las distintas tendencias que se manfestaron en el curso de las
negociaciones relativas al tema de los derechos de propiedad intelectual en el seno de la Ronda Uruguay ~a sido la relativa a la posic~ón
que debería atribuirse a la OMPI en materia de protección de esos derechos, y que en este punto no ha dejado de pesar la conSIderaCión
de que la OMPI carece de instrumentos aptos para exigir el cumplimiento de obligaciones internacionales en esa materia.

12 Vid. PACON, "Was bringt TRIPS den EntlvjchklingslJinder?", GRUR Int., 1995, pág. &77.

13 BODENHAUSEN aporta algunos ejemplos de discriminaciones permitidas, como son: la obligación de depositar una cautio judicatum

THEMIS38
272
tiones de carácterjudicial y administrativo, incluido
el nombramiento de un agente dentro de la jurisdic-
ción de un Miembro, aunque se condiciona esa
posibilidad con determinadas cautelas, como la
necesidad de cumplir la ley no incompatible con el
propio Acuerdo ADPIC y la exigencia de que el
recurso a estas posibles excepciones no constituya
una restricción encubierta al comercio; c) y, en tercer
término, se contempla en el artículo 5 la no aplica-
ción del principio de trato nacional a los procedi-
mientos para la adquisición y mantenimiento de los
derechos de propiedad intelectual estipulados en
acuerdos multilaterales concertados en el marco de
la OMPI. En este último sentido, cabe recordar que
estos convenios son de carácter cerrado y, en conse-
cuencia, sólo son accesibles a los nacionales de los
Estados parte (Arreglo de Madrid relativo al regis-
tro internacional de marcas, Tratado de Coopera-
ción en materia de Patentes -PCT-, etc.).
En todo caso, no parece dudosa la estimación de que
el principio de trato nacional constituye una especie
de contrapeso de la exigencia de reciprocidad para
la protección (que históricamente se ha producido
en el ámbito de las topografías de semiconductores,
aunque quedara superado en el Tratado de Was-
hington). Ahora bien, siendo ello cierto, no lo es
menos la observación de que la existencia de nor-
mas mínimas impuestas en el Acuerdo atenúa bas-
tante la utilidad de dicho!principio, al menos para
los Estados en desarrollo .
4. PRINCIPIO DE TRATO DE NACIÓN
MÁS FAVORECIDA
El principio de nación más favorecida (NMF) es un
principio característico del GATT y, al propio tiem-
po, constituye una cláusula habitual en los tratados
internacionales multilaterales, siendo una de las
piezas básicas de todo el sistema de la OMC Y, sin
duda por ello, este principio ha sido objeto de par-
ticular acogida en el artículo 4 del Acuerdo ADPIC
Bajo este aspecto, y en cuanto a nuestro caso intere-
sa, el principio de NMF consiste en multilateralizar.
a la totalidad de los Miembros del Acuerdo toda
ventaja, favor, privilegio, o inmunidad que conceda
un Miembro a los nacionales de otro Miembro,
normalmente a través de un tratado bilateral. Se
pretende con ello que el trato dado por el Miembro
a los demás Miembros en materia de protección de
la propiedad intelectual sea el mismo y no se pro-
duzcan discriminaciones entre los diferentes Miem-
bros. Ciertamente, y desde un punto de vista prác-
tico, no se puede negar -y asíha sido observado- que
el principio de NMF debe ver bastante reducido su
ámbito de aplicación por la vigencia del principio de
trato nacional. Pero no es menos cierto que en deter-
minadas ocasiones este principio puede mostrar su
eficacia.
Así, por ejemplo, para que se levantaran las sancio-
nes comerciales impuestas por Estados Unidos,
Corea del Sur celebró con este último Estado un
Tratado que otorgaba a los nacionales de Estados
Unidos (y no a los de otros Estados) la protección
por patente de producto con independencia de la
fecha de prioridad de la invención (sistema pipeline),
obligando a retirar del mercado los productos
coreanos que en los 7 años anteriores a la conclusión
del Tratado hubieran copiado derechos de propie-
dad industrial de nacionales estadounidenses! .
En todo caso, y cualquiera que sea su virtualidad
práctica, conviene tener presente que la obligatorie-
dad de este principio admite cuatro excepciones
establecidas en el artículo 4 del Acuerdo, a las que
habrá de sumarse la contenida en su artículo 5.
La primera de esas excepciones se refiere a los tratos
de favor que se deriven de acuerdos no específicos
de protección de la propiedad intelectual
(artículo 4.a)!6. En este ámbito cabe destacar los

so/vi (caución de arraigo en juicio), el derecho a demandar a un nacional de otro país ante un tribunal del país en el que el demandante
está domiciliado o establecido, y la obligación de los no residentes de designar una dirección o de nombrar un mandatario con el fin de
facilitar la comunicación dentro del procedimiento; vid. Guía para la aplicación del CUP, Ginebra, 1969, pág. 35. Estas excepciones
aparecen enumeradas, también, en el artículo 3.2 del Acuerdo, en el que se imponen como requisitos para el recurso a las mismas que
sean necesarias para conseguir el cumplimiento de las leyes y reglamentos, que no sean incompatibles con las disposiciones del propio
Acuerdo (piénsese en el principio de no discriminación en materia de patentes mntenido en el artículo 27) y que tales prácticas no se
apliquen de manera que constituyan una restricción encubierta aY coniercio . .El enjuiciamiento de la concurrencia de estas condiciones
habrá de determinarse en cada caso concreto.
~ .' .
14 ULLRICH, "t/éhnologieschutz ... ", cit., pág. 627, quien estima que un~ reciprodqad de base subyace al principio de tratamiento

nacional.' - - -.'

15 Vid. PACON, "Was bri¡;gt ... ", cit., pág. 878.

l'El principio de NMF no será exigible, en efecto, cuando las ventajas, favores, privilegios o iftmunldades concedidos por un ~iembro
"se deriven de acuerdos internacionales sobre asistencia judicial o sobre observancia de la ley de carácter general y no hmltados
específicamente a la protección de la propiedad intelectual".

THEMIS38
273
diferentes acuerdos de integración entre Estados
(Unión Europea, Pacto Andino, Mercosur, NAF-
TA), cuyos beneficios no se extienden a nacionales
17
de Miembros de la OMC •
La segunda contempla las ventajas, favores, privile-
gios o inmunidades concedidos por un Miembro de
conformidad con las normas del Convenio de Berna
y de la Convención de Roma, que se basan en el
principio de reciprocidad (artículo 4.b).
La tercera comprende los supuestos de trato de
favor a intérpretes o ejecutantes y a titulares de
determinados derechos conexos (productores de
fonogramas y organismos de radiodifusión), cuan-
do dicho trato no esté previsto en el Acuerdo ADPIC
(artículo 4.c).
y finalmente, la cuarta, exime del respeto al princi-
pio de NMF cuando se trate de beneficios que se
deriven de los acuerdos internacionales de propie-
dad intelectual vigentes antes de la entrada en vigor
del Acuerdo OMC, siempre que se notifiquen al
Consejo de los ADPIC y no constituyan una medida
discriminatoria (artículo 4.d).
Esta última excepción debe relacionarse con la nor-
ma del siguiente artículo 5, que permite igualmente
excepcionar del trato de NMF -como lo hace tam-
bién respecto del principio de trato nacional, según
ya hemos indicado- a los acuerdos multilaterales
concertados en el marco de la OMPI y que se refieren
a sistemas de registro y mantenimiento de derechos
de propiedad intelectual. Y, a mi modo de ver, ha de
estimarse que, para la operatividad de la excepción,
no es necesaria en este caso la notificación de esos
acuerdos al Consejo de los ADPIC, pues la mera
existencia del artículo 5 implica la innecesariedad
de la notificación.
5. EL PRINCIPIO DEL AGOTAMIENTO
DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL
La simple lectura de su artículo 6 permite advertir
que el Acuerdo ADPIC no toma postura sobre la
17 Así. p_ ej., el agotamiento comunitario de los derechos de Propiedad Intelectual no es aplicable a las relaciones con terceros Estados.
Además, el principio de no discriminación en materia de derecho de autorno es aplicable a los nacionales de Miembros de la OMe. Desde
otra perspectiva y enelámbito comunitario, v.laST}CEde20·1Q.l993, As. C-92/92,C-326/92 (PhilCollíns), Europe: 1993, d~c., pág. 1:.
GRUR In!. 1994, pág. 53. V. la sentencia del BGH de 21-4-1994 aplicando 10 dispuesto por el TJCE (Europl115che Zeltschrift fUr
Wirtschaftsrecht, 1994, pág. 637). •
1" Vigo ULLRICH, "Technologieschutz .•.", cit., pág. 635.
14 Vid., entre otros, DE LAS HERAS, El agotamiento del derecho de marca,Madrid 1994, passimi; REMICHE/DESTERBEQ, "Les brevets
pharmaceutiques dans les accords du GATT: reñjeu?", Revue Internationalede Droit Economique, 1996, 1, pág. 49 ss.; .sTRAUS, "Bedeutung des
TRIPS für das Patentrecht " pág. 193.
THEMIS38
274
figura del agotamiento del derecho. Parece razona-
ble entender, por ello, que esta cuestión queda en
manos de cada uno de los Miembros, quienes podrá
seguir el criterio del agotamiento nacional o del
18
agotamiento internacional-de los derechos •
No es irrelevante, sin embargo, la circunstancia de
que en dicho artículo se establezca que en los proce-
dimientos de solución de diferencias surgidas en el
marco del Acuerdo no cabe alegar cuestiones relati-
vas al agotamiento del derecho, siempre que se
respeten las obligaciones de trato nacional y de
nación más favorecida. Porque, a mi modo de ver,
esta disposición puede ser motivo de diferentes
controversias, como se puede prever a la vista de las
discrepancias de carácter doctrinal que ha suscitado
19
la interpretación del propio artículo 6 • Es de ad-
vertir, además, que en este caso nos hallamos
ante una norma de carácter general en materia de
agotamiento del derecho, que no distingue entre
las diferentes modalidades de derechos de Pro-
piedad Intelectual e Industria¡2°. Y siendo ello
así, parece admisible que los Miembros adopten
con entera libertad normas referentes al agota-
miento del derecho diferenciando las diversas
modalidades de protección (por ejemplo, agota-
miento internacional para marcas, agotamiento
nacional para patentes, etc.). En todo caso, es de
recordar que la sentencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas de 6 de julio de
1998 (As. C-355j96) ha consagrado en el ámbito
comunitario europeo el principio exclusivamen-
te comunitario del agotamiento del derecho de
marca. De este modo, se excluye la posibilidad de
que los Estados miembros de la Unión Europea
adopten el agotamiento internacional del dere-
cho de marca.
Por lo demás, tal vez pueda suscitarse en esta mate-
ria la cuestión de si la libertad conferida en materia
de agotamiento del derecho puede dar pie a la
adopción de medidas unilaterales de retorsión. Mas
en este punto se puede estimar, a mi juicio, que el
propio sistema del Acuerdo es incompatible con la
posibilidad de que los Estados recurran a este tipo
de mecanismos de salvaguardia de sus intereses.
6. OBJETIVOS Y PRINCIPIOS
Los dos últimos artículos integrantes de la Parte I
del Acuerdo ADPIC se refieren a los "objetivos"
(artículo 7) y a los "principios" (artículo 8) del
propio Acuerdo.
El primero de ellos constituye, en realidad, una
declaración de principios o de intenciones que se
manifiesta en la misma línea del Preámbulo que
precede al texto articulado. En él se subraya, en
efecto, la necesidad de que la protección y obser-
vancia de los derechos de propiedad intelectual-
Partes Segunda y Tercera del Acuerdo, respecti-
vamente- lleven consigo la transferencia de tec-
nología y el equilibrio de derechos y obligacio-
nes. N o es sorprendente, por ello, que este artícu-
lo haya merecido una gran aceptación de los
21
países en desarroll0 • Ni tampoco que, a partir
de su contenido, se haya podido preconizar una
interpretación favorable a los intereses de los
Miembros en desarrollo (verdadero uso alterna-
tivo del derecho 22), interpretación ésta que pro-
bablemente no tenga demasiadas posibilidades
de éxito ante la amenaza de medidas de retorsión
por parte de los Estados industrializados.
Por otra parte, se puede advertir que, además de
formular una declaración de principios, el artícu-
lo 7 del Acuerdo establece también cuál es el fin
de la protección de la Propiedad Intelectual e
Industrial: la difusión y la transferencia de tecno-
logía. Una difusión que se consigue principal-
mente, como es sabido, a través de un sistema de
derechos de exclusiva, que suponen la retribu-
ción de la innovación estética (diseño, derecho de
autor) y tecnología (patentes) o que sirven para
diferenciar los productos y servicios de los com-
petidores (signos distintivos).
20 Vid. STRAUS, a favor de una solución diferenciada, "Bedeutung... ", pág. 193.
21 Vid. ULLRICH, "Technologieschutz ... ", cit., pág. 632.
22 REMICHE/DESTERBECQ, "Les breve/s ... ", ciL, pág. 22.
23 Vid., en sentido contrapuestos, STRAUS, "Bedeutung... ", pág. 179 Y REMIC,HE/DESTERBECQ, "Les brevets ... ", cit., pág. 166 ss.
En todo caso, sea cual fuere la valoración que pueda
merecer el contenido de esta especie de norma
programática, lo cierto es que en el Acuerdo ADPIC,
aparte de la formulación de declaraciones genera-
les, se ha conseguido imponer unas obligaciones de
carácter sustancial a los Miembros que, en general,
obedecen al interés de los Estados más desarrolla-
dos. Así por ejemplo, se han establecido estándares
elevados de protección (acceso a la patente de todas
las invenciones con las posibilidades de exclusión
del artículo 27.3) y no se ha permitido imponer la
carga de uso nacional de la patente (artículo 27.1).
Por su parte, el artículo 8 ("principios", podríamos
añadir "correctores") contempla las medidas de sal-
vaguardia que los Miembros pueden adoptar al ade-
cuar sus legislaciones al Acuerdo ADPIC. Ha de
recordarse, en este sentido, que el Acuerdo prohibe la
formulación de reservas a sus disposiciones si no es
con el consenso de los demás Miembros (artículo 72).
Por ello mismo, el artículo 8 constituye una cláusula
abierta, aunque con un límite que, a mi modo de ver,
no carece de relevancia: que las medidas sean compa-
tibles con el propio Acuerdo. En concreto, esas posi-
bles medidas de salvaguardia hacen referencia a la
protección de la salud pública, nutrición, promoción
del interés público, prevención de abusos en el uso de
los derechos de propiedad intelectual (prácticas res-
trictivas de la competencia, también contempladas en
el artículo 40), etc. Sin embargo, la regla de la compa-
tibilidad con el Acuerdo puede mermar considera-
23
blemente la virtualidad de su admisión • A pesar de
ello, no deja de ser oportuno advertir cómo en este
ámbito pueden llegar a alcanzar especial importancia
las licencias obligatorias que, salvo contadas excep-
ciones, han caído en práctico desuso en los Estados
más desarrollados, pero que pueden servir como
elemento de impulso del empleo de tecnología a
favor de los Estados en desarrollo.
THEMIS38
275
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Privatizaciones.
 BREVE INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE LOS
JUEGOS Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO
La Teoría de los Juegos es un novedoso diseño,
proveniente de las matemáticas y extendido luego a
la economía y el Derecho, que pretende analizar y
explicar el comportamiento de los individuos y sus
interrelaciones. De esta manera, la Teoría de los
Juegos sirve como un sistema de pruebas para expli-
car y entender un determinado modelo en el cual
interactúan personas frente a una determinada si-
tuación ante la cual se agrupan y establecen rela-
ciones de poder. En el presente artículo, el doctor
Sierralta busca fundamentar la aplicación de la
Teoría de los Juegos al Derecho, por lo que realiza
una breve pero ,i1;tinada descripción de sus princi-
pios básicos y propone un caso práctico para su
mejor entendimiento.
• Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Academia Diplomática del Perú,
Universidad de Lima, Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (Buenos Aires) y Universidad del Cono Sur de las Américas
(Asunción). Presidente del Centro Internacional de Administración y Comercio.
Aníbal Sierralta Ríos'
El fútbol es el más fascinante y multitudinario juego
en donde los hombres intervienen directamente, sin
la participación de máquinas, fichas o piezas, usan-
do simultáneamente sus habilidades individuales y
el trabajo en equipo, desarrollando una estrategia y
un conjunto de tácticas para llegar a la línea de meta
y anotar un gol. Ellos aprovechan no sólo sus habi-
lidades sino también, las acciones del equipo con-
trario, los «errores y fallas humanas» de los otros
jugadores. De tal manera que el éxito en un partido,
de fútbol o de baloncesto, depende no sólo de una
buena estrategia del equipo y de la pericia indivi-
dual sino, además, de las acciones y omisiones de
otros individuos. El éxito es la consecuencia de la
interactividad de ambos equipos y no sólo de la
experiencia y talento de uno de ellos.
Por el contrario, los errores de cálculo de los que
depende el resultado de una partida de ajedrez o de
pocker son más propios de aquellos juegos donde
los individuos se auxilian de elementos y la suerte
tiene un rol protagónico. De igual manera, en los
juegos de azar no gana el más hábil, sino quien tiene
una suerte predominante marcada por el
instrumentador, (como en el caso de las máquinas
tragamonedas), o una acción posterior manejada
por una relación de números accionados por terce-
ros que no participan directamente del juego, como
son los números de la lotería o del bingo. En estos
juegos los individuos carecen de participación y en
consecuencia de responsabilidad sobre los resulta-
dos. Por ello es que tal vez no hay alegría en sus
jugpdores. No viven el partido, no disfrutan de la
confrontación, ya que cualquier resultado depende-
THEMIS38
277
rá de terceros o del azar, entonces hay cierta fatali-
dad cuando se entra a jugar y sólo un regocijo al final
si se obtiene un resultado favorable.
Por otro lado hay juegos, como el golf, donde no hay
interactividad, ya que cada jugador lucha contra un
estándar absoluto y su rendimiento no depende de
las acciones elegidas o de las decisiones de los otros
individuos. Por ello se les ve que andan indepen-
dientemente y ni siquiera se acercan entre ellos.
En cambio, en los juegos en que los hombres a la vez
actúan como instrumentos y como estrategas, y en
los que además -como en el fútbol- interactúan entre
ellos, se mezclan, se acosan, se libran, se evitan, se
buscan y se driblean, se da una interacción humana
en todo el campo, en los objetivos y en el desarrollo
de la estrategia del juego. Es decir, se vive cada
acción de principio a fin.
Son tales juegos, así como aquellos de las antiguas
chapitas y de las canicas, los que presentan un
inmenso parecido con el Derecho, ya que hay un
conjunto de reglas convenidas voluntariamente
que se deben respetar, una relación de individuos
que buscan ventajas, un ámbito geográfico preciso
en el cual actúan, una conducta emanada de las
propias culturas y la costumbre (un estilo en el
fútbol), y una convivencia que posibilita el desa-
rrollo de la vida humana (un fair play). Además, el
resultado para un equipo depende de las acciones
del otro grupo, por lo que la elección de cualquier
acción requerirá de una correcta evaluación de lo
que podrían hacer los otros.
1. LA TEORÍA DE LOS JUEGOS
La observación de estos juegos en que los indivi-
duos son los principales protagonistas y su explica-
ción numérica han sido motivo de análisis en el seno
de las matemáticas, que buscan traducir las ideas de
los jugadores a un lenguaje simbólico.
Antes de culminar la 11 Guerrra Mundial John Van
Neumann y Oskar Morgenstern publicaron en 1944
el libro The Theory of games and economic behavior
presentando la idea de que el conflicto de las perso-
nas puede ser apreciado matemáticamente, esbo-
zando una lexicografía para plantear la situación de
lo que ha venido en llamarse el «problema de n
personas», en donde n representa un número o un
conjunto de individuos para quienes se dan diferen-
tes soluciones.
Poco tiempo después, John Nash publica en 1950
«Equilibriwtl points in n-person games» en la revista
Procccdings of tthe National Academy of Sciences, en el
THEMIS38
278
que define la existencia del equilibrio. Luego le
siguen los trabajos de Lloyd Shapley (1953), particu-
larmente «A value for n-person games»; y el de Donald
Gillies, que en el mismo año presentó «Locations of
solutions» en la Universidad de Princeton. La teoría
se nutrió con aportes más completos a través de los
libros de James Friedman (Came theory with
applications to economics), Eric Rasmusen (Cames and
information. An introduction to game theory), Martin
Shubik (Came theory in the Social Sciences. Concept and
solutions) y ES. Venttsel (An Introduction to the theory
of games), entre los más divulgados.
En América Latina el autor que ha tratado el tema en
su aspecto matemático es Mario Henrique Simonsen,
profesor de la prestigiosa Fundación Getulio Vargas,
en Rio de Janeiro.
Posteriormente estos esfuerzos fueron llevados al
campo de la economía, teniendo como base la racio-
nalidad social, esto es, el comportamiento posible o
previsible de los individuos que inteligentemente
interactúan en la sociedad y en el mercado. Pero hay
que tener presente el origen matemático que tiene la
teoría de los juegos, pues ello permitirá entenderla.
Una importante función de la teoría de los juegos en
la economía es la de servir como operación crítica ya
que posibilita exponer determinados criterios y
posibles acuerdos. De esa manera sirve como un
nuevo sistema de pruebas para explicar y entender
un determinado modelo en el cual interactúan per-
sonas frente a una situación económica como la
escasez, y sobre todo cuándo estos individuos se
agrupan y establecen una relación de poder de
venta (monopolio) o de compra (monopsonio).
Han sido los trabajos de aplicación a la Economía los
más frecuentes en América Latina, aunque no lle-
gan a superar la docena, a nivel de artículos y
ensayos con aplicaciones específicas a la inflación,
las estructuras oligopólicas, las políticas de estabili-
zación y las expectativas. Uno de ellos es precisa-
mente el que corresponde a Rosa Morales, profeso-
ra de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
que junto con Daniel Arce publicó en 1955, "Teoría
de juegos. Una introducción con enfoque
macroeconómico latinoamericano".
1.1 Elementos
En todo juego existe, como se ha dicho, individuos
o personas que actúan como «jugadores», quienes a
su vez realizan «acciones» sobre la base de la «infor-
mación» que tienen de los otros «jugadores» o per-
sonas, desarrollando al efecto un conjunto de «es-
trategias» y «tácticas» que buscan un «beneficio»
(algunos autores lo llaman «pago») que terminará
como toda aCClOn en un «resultado». De donde
podemos precisar los siguientes elementos:
I individuo o jugador que debe adoptar una
decisión.
ai acción o movimiento que realiza cada
jugador de manera libre
Ai conjunto de posibles acciones que realiza un
individuo en todo el tiempo de un juego
información que tiene un individuo en un
determinado momento frente a una
situación específica como un juego.
Si estrategia que tiene cada individuo para
escoger determinadas acciones y conseguir
un objetivo
ti táctica o decisión que realiza cada individuo
tendiente a generar una situación dentro
de una estrategia.
bi beneficio del individuo que juega, ya sea por
lo que recibe al finalizar el juego, o lo que
recibe específicamente como una aplicación
de su propia estrategia.
r resultado al final del juego
1.2 Dinámica
Todos los elementos empiezan a moverse por la
intervención del individuo o «jugador» que es el eje
central. De ese manera un juego en el área económi-
ca comprenderá escasez, gustos, trabajo; en tanto
que en el campo jurídico se apreciarán
sustancialmente las sanciones, los premios, las pres-
cripciones y los costos. Sin embargo, un elemento
común son las convenciones o acuerdos explícitos o
implícitos que realizan los individuos o los grupos.
La teoría de los juegos parte del principio de que los
jugadores son individuos que adoptan decisiones
racionales y conscientes, con objetivos precisos y
que lo hacen en uso del ejercicio de su libertad
individual dentro de un espacio. La aplicación de la
teoría posibilita diseñar cursos de acción racionales
y voluntarios para cada uno de los grupos de indi-
viduos.
A pesar de este elemento de la libre voluntad, las
reglas del juego pueden limitar el comportamiento
de un jugador. Un caso es el del consumidor que está
forzado a aceptar los precios designados por otros
jugadores en un mercado oligopólico y actuar den-
tro de esa coaccion . Otro ejemplo es el caso del
individuo que desea construir una fábrica en medio
de un espacio ecológico reservado y que está impe-
dido por una regla jurídica a hacerlo.
Sin embargo, la realidad nos muestra que con no
poca frecuencia algunos individuos actúan como
autómatas o como impostores, y su comportamien-
to no es racional o legal, en tanto que otros soportan
las decisiones de ciertos sujetos que agrupados im-
ponen sus decisiones a los demás.
La agregación de individuos hace nacer nuevos
fenómenos cualitativamente diferentes de los ante-
riores haciendo surgir lo que se conoce como el
«problema de n personas». De donde se puede
diferenciar los juegos de dos personas (tenis) de los
juegos de n personas (fútbol), pues los juegos -
incluso los mismos- son diferentes en la medida en
que intervienen cada vez más personas, como se
puede observar si estamos frente a un partido de
fulbito (6 a 6 personas) o en uno de fútbol (11 a 11
individuos), que tienen caracterísiticas y dinámicas
distintos. Eso mismo se puede observar si una
norma es para un grupo limitado de personas o para
un universo mayor.
Suponemos, además, que los «jugadores» saben
cómo es el juego (reglas, área geográfica y dura-
ción). Hay un conocimiento común. El supuesto del
conocimiento común es más sólido que el referido a
lo que los individuos piensan sobre el momento en
que se encuentran en el lugar del juego.
Cada jugador o cada equipo, si hablamos de grupos,
realiza una serie de jugadas, «acciones» que pueden
ser finitas o una serie continua, como el caso del
individuo que articula precios estableciendo un
mínimo o un máximo, o el tribunal que al aplicar
una pena tiene igualmente un rango entre la mínima
y la máxima. Y dentro de esos períodos debe articu-
lar estrategias.
A su vez los jugadores tienden a almacenar y regis-
trar sus movimientos previos. Es lo que se llama el
recuerdo perfecto. Lo que nos lleva a pensar que
también existen juegos sin recuerdos perfectos como
sería el caso del bridge, en el que los individuos
pueden actuar como dos jugadores que olvidan cuál
es la mitad de sus cartas al momento de apostar.
Tanto en la teoría como en la actividad deportiva los
juegos tienen un conjunto de reglas establecidas que
regulan las acciones permisibles para cada jugador
en cada tiempo del partido. Igualmente los jugado-
res tienen una información previa obtenida en el
mismo momento del juego acerca del comporta-
miento del otro o de los otros, que le van a posibilitar
tomar una decisión para llegar a obtener un benefi-
cio o resultado.
Los jugadores llegan a determinados acuerdos que a
veces requieren de una autoridad que puede incluso
imponer a los sujetos sanciones por hacer trampas o
THEMIS38
279
cometer fouls, descartándolos del juego. Relacionado
con es tos acuerdos también se da el compromiso, que
es la acción adoptada por un jugador que para ser
vinculante debe ser conocida por los otros.
Todas esas condiciones y dinámica de la teoría de
los juegos requieren de un método para poder en-
tender determinadas decisiones, sobre todo cuando
dicho método se aplica al Derecho, la Economía o las
negociaciones.
1.3 El método de la teoría de los juegos
Para poder aplicar la teoría de los juegos al mundo
del Derecho es menester disponer de un método
que posibilite analizar la realidad compleja donde
las cuestiones jurídicas se mezclan con las cuestio-
nes económicas u otras situaciones.
Para superar tales complicaciones y prejuicios tene-
mos que admitir, en primer lugar, que una realidad
es un problema, una cuestión que merece ser anali-
zada y tener una respuesta. Al reconocer que es un
problema, también concebimos que es compleja.
Ello, entonces, nos mueve a trasladarnos al dominio
de la sencillez lógica. De esa forma, por medio de la
abstracción teórica y del análisis lógico dejamos lo
accesorio para quedarnos únicamente con los prin-
cipios o supuestos manejables. El resultado será un
modelo lógico, que tiene las siguientes fases:
a) Admite una realidad, con las características de
ser un problema, y la observa como un hecho
concreto, sin que distorsionen tal apreciación
preconceptos o ideas preliminares.
b) Efectúa una abs tracción del mundo real hacia un
modelo lógico simple. Deja a un lado lo acccesorio,
lo intrascendente y, se queda con lo principal.
Las ideas básicas son ordenadas lógicamente en
este modelo sencillo.
c) Interpreta ese modelo sencillo para llegar a una
o varias conclusiones en abstracto.
d) Retorna al mundo real y busca, a través de las
conclusiones anteriores, una explicación del
mundo físico, de la realidad concreta. Sobre la
base de ello, en algunas circunstancias, puede
hacer predicciones.
Aristóteles concibe la investigación científica como
una relación o proceso que parte de la observación
de los hechos concretos a los principios generales y
regresa a los hechos. Es decir, se parte del conoci-
miento de que cierto hecho o circunstancia ocurre o
de que ciertas notas distintas de algo coexisten.
El juego o la teoría de los juegos, se basa en supues-
tos. Uno de ellos es que el hombre tiene un compor-
THEMIS38
280
tamiento racional, pero al confrontarlo con la expe-
riencia de todos los días nos encontramos con con-
tradicciones. Sin duda, tales supuestos son en cierta
medida sobresimplificados e irreales, como las des-
cripciones del comportamiento humano que busca
la racionalidad, que actua con discreción, que mide
los resultados y pondera la eficiencia de sus accio-
nes. Sin embargo, criticar una teoría sobre la base de
que sus supuestos son irrealistas es cometer un error
metodológico fundamental. La abstracción es la
esencia de la indagación científica. Una teoría cien-
tífica debe seleccionar del tumulto de la experiencia
lo que está tratando de aplicar y es, por lo tanto,
necesariamente «no realista» cuando se compara
directamente con las condiciones reales. La ley so-
bre la caída de los cuerpos de Newton, por ejemplo,
no es realista en su supuesto básico de que los
cuerpos caen en un vacío, pero sigue siendo una
teoría útil porque predice con una exactitud sufi-
ciente, aunque no completa, el comportamiento de
una gran variedad de cuerpos en caída en el mundo
real. De manera similar, la teoría de los juegos no
capturará la total complejidad, riqueza y confusión
de los fenómenos originados por los individuos
cuando interactúan para conseguir un objetivo. Pero
su falta de realismo, lejos de invalidar la teoría, es su
precondición esencial. Una teoría que buscara fiel-
mente reproducir la complejidad del mundo empí-
rico en sus supuestos no sería una teoría, sino una
descripción, y tampoco permitiría una apreciación
clara de la misma, pues aún esa misma descripción
no sería exacta, ya que depende de la oportunidad
y factores influyentes del observador.
La verdadera prueba de una teoría consiste en su
utilidad para predecir o explicar la realidad. Juzga-
da con este criterio, la teoría de los juegos, a pesar del
no realismo de sus supuestos, puede juzgarse un
éxito; sobre todo en comparación con otros modelos
que tratan de explicar la acción de los individuos
frente a otros. Se podrían dar muchos ejemplos de la
eficacia de la teoría para predecir correctamente
cómo se comportará la gente en respuesta a cambios
originados por otros individuos. Por ejemplo las
decisiones de Alemania y Francia hacia 1935 y 1936
podían hacer prever, con cierto realismo, el resulta-
do futuro de esa relación . Así, Francia optó en
aquella época por evitar el enfrentamiento en tanto
que Alemania por su plena militarización. Si Fran-
cia hubiera jugado por evitar el conflicto a menos
que Alemania no se militarice, la acción hubiera
sido una Francia estática pero Alemania se hubiera
quedado sin militarizar la ribera occidental del Rin.
Ahora con base en ese conocimiento común es posi-
ble prever la situación de una negociación en la cual
un país actúa como paloma mientras otro juega a
halcón, cuando tienen fronteras controvertibles.
Los criterios de solución aceptados por la imposi-
ción de uno de los jugadores y la falta de un equili-
brio único son cuestiones fundamentales en la teo-
ría de los juegos. Con frecuencia creemos que los
jugadores eligen una de las dos estrategias alfa o
beta y no sigma u omega, pero no podemos decir si
es más probable que se trate de alfa o de beta. Luego
en el juego se articulan estrategias que buscan el
equilibrio, sobre todo cuando aplicamos el método
al caso de las negociaciones políticas internaciona-
les, por ejemplo.
La teorías también juegan con suposiciones. Al res-
pecto es irrelevante si ellas son descriptivamente
correctas desde que tal teoría sea predictivamente
correcta, es decir, si guarda relación entre la conclu-
sión y los hechos. El enfoque predictivo, o también
llamado profético, ha sido usado con suceso en el
campo penal, en lo que se ha llamado la economía
del crimen, donde los modelos de comportamiento
individual o grupal fueron usados para desenvol-
ver pronósticos respecto a la respuesta de los delin-
cuentes o antisociales frente a determinadas normas
sobre penas y carcelerías. Pero también sirve para
explicar el comportamiento del consumidor y el de
los jugadores de un equipo de fútbol.
No es posible obtener una visión precisa y exacta del
mundo real. Las ciencias naturales tienen como
objeto dar dicha visión del mundo, sin embargo,
ninguna lo consigue de manera absoluta. Incluso las
nuevas ideas de la física consisten en una nueva
visión de la realidad que conlleva una cuota de
racionamiento, ya que no hay modo de intercam-
biar información que no requiera de un acto de
juicio. Así, tenemos que el átomo es una partícula
que nos da información limitada. La información
que lleva el electrón es limitada en su totalidad, ya
que su velocidad y posición se adaptarán en tal
forma que sean limitados.
Si un objeto debiera ser exactamente la misma cosa
y así lo apreciáramos, estaríamos reconociéndolo.
Pero en ese acto de reconocimiento se lleva a cabo un
juicio dentro de un área de tolerancia. Ningún even-
to atómico se puede describir con «O» de tolerancia.
El punto de medida es el «quantum» de Max Planck.
En la ciencia, y obviamente en la teoría de los juegos,
nuestro conocimiento está limitado a una cierta
tolerancia. Todo conocimiento y toda información
sólo pueden ser intercambiados dentro de un mar-
gen de tolerancia.
La teoría de los juegos busca dar una explicación de
la realidad partiendo de ciertas nociones, ciertos
principios susceptibles de convertirse en tales, los
mismos que deben apreciarse dentro de esa relación
conocimiento-naturaleza-hombre a fin de que nues-
tra conclusión sea una expresión científica y correcta.
Las reglas de la teoría de los juegos para poder ser
explicadas en otras ciencias han de estar acordes con
la realidad. El juego es parte integrante del mundo
real, nace de él y, en todo caso, varía su intensidad
según la estructura social en la que se desenvuelve.
El mundo de los juegos entre los individuos presen-
ta una serie de elementos que en una primera im pre-
sión son confusos y complejos. Para describirlos y
entenderlos mejores necesario, como se ha señalado
anteriormente, elaborar un modelo lógico que ex-
plique los aspectos del comportamiento humano y
las nociones, ideas o motivaciones que influyen en
la interacción humana.
El comportamiento humano racional con frecuen-
cia se contradice con la experiencia, cuando se ob-
serva que el consumidor empieza a actuar de mane-
ra errática. Esta primera apreciación parecería de-
rrumbar la teoría, pero el modelo nos puede llevar
a la conclusión de que, por ejemplo, la actitud
equivocada ha sido inducida por la propaganda y
publicidad. De igual manera, las reglas que pueden
ser una creación libérrima del legislador o de los
propios jugadores siguiendo todo el proceso de su
formulación, están limitadas por las nociones bási-
cas de una realidad natural y social específica.
Es posible que el modelo lógico propuesto no sea
perfecto ni suscite acuerdo unánime, pero persigue
explicar de manera conjunta el modelo de la teoría
de los juegos en el entendido de que la división del
trabajo académico ha incrementado nuestro conoci-
miento social de la experiencia diaria y que puede
facilitar la comprensión de los individuos cuando se
enfrentan a situaciones de conflicto, o de mercado,
o para realizar empresas en que se requiera de la
participación de otros individuos.
Por ello es que, a fin de promover un entendimiento
uniforme de la realidad se necesita crear un método
que explique de manera conjunta aquello que se pre-
senta complejo por los distintos elementos que tiene.
1.4 Formas básicas de todos los juegos
Uno de los criterios generalmente admitidos por la
teoría es que los juegos se pueden entender de tres
formas: extensiva, estratégica y coalicional.
1.4.1 La forma extensiva
Es comúnmente representada por un árbol según la
cual en todo juego hay un conjunto de individuos
racionales encargados de tomar decisiones.
THEMIS38
281
Como se ha indicado un jugador es i , en tanto que
un equipo (conjunto de jugadores) es n.
Un juego bajo esta forma comienza con el movimien-
to realizado por un jugador (i). Luego le toca a otro,
y así sucesivamente, hasta que termine el tiempo
asignado. En ese momento se obtiene el resultado.
Los movimientos simultáneos de dos o más jugado-
res son expresados mediante la utilización de los
conjuntos de información (1). Si el individuo conoce
en qué situación se encuentra, entonces ese punto
constituye un conjunto de información. Un ejemplo
de esta forma es el juego de dos monedas "cara o
sello", en donde cada sujeto elegirá cara o sello sin
saber lo que el otro ha elegido. Supongamos que la
apuesta sea de una moneda de cinco soles. Si las dos
monedas no coinciden entonces el jugador Primus
(PI) gana 5/.5. Si las monedas coinciden el jugador
Secundus (P2) gana 5/.5. En el segundo movimien-
to, el jugador que perdió en el movimiento previo
tiene el derecho de decidir si hay otra oportunidad
o si termina el partido. Así el perdedor puede optar
entre abandonar o efectuar otras dos jugadas que
graficaremos como 1, 2 Y 3 (Gráfico No. 1). Así se
puede apreciar que un círculo blanco representa el
punto en el que un jugador toma una decisión y este
se denomina nivel de decisión o "nodo de decisión"
como le llaman los matemáticos. Un círculo en
negrita indica el fin del juego, siendo que los resul-
tados están indicados en cada nivel como r.
GRAFICOW 1
P1
r1 r2 r3 r2 r1 r2
Resultado: r1 (-5/. S, 5/. 5)
r2 (5/. S, -5/. 5)
Árbol de juego para forma extensiva
En el Gráfico No. 1 los niveles están señalizados con
las letras P, en donde PI se mueve primero y tiene
dos alternativas (1 y 2) que están indicados en las
THEMIS38
282
dos líneas debajo de PI. Despúes de la jugada
inicial el juego progresa hacia el nivel marcado
como P2; en cualquiera de ellos tiene tres alternati-
vas que están individualizadas con las líneas 1, 2 Y
3. Para finalizar se alcanza una posición última y se
designa un resultado r. De esa manera cualquier
camino a través de las ramas desG~ el punto inicial
hasta el final corresponde a una posible jugada. En
consecuencia si PI muestra una cara y P2 tres,
entonces la jugada graficada por la línea en negritas
del Grafico No. 1 es el resultado, y puesto que 1 + 3
es par, entonces P2 gana 5/.5 Y PI pierde SI. 5.
Esta forma nos permite articular cualquier juego
finito con información perfecta ya que los jugadores
conocen cuál es el conjunto de jugadores, todos los
resultados potenciales (sólo es posible cara o sello)
y todos los resultados posibles. Es decir, los jugado-
res conocen las ramas de cada árbol incluyendo los
resultados finales.
1.4.2 La forma estratégica
Es aquella en la cual se diseñan pautas para que los
jugadores realicen jugadas que han sido predeter-
minadas por otro. Así, supongamos, siguiendo el
juego anterior, que hemos encontrado un buen alum-
no de la Facultad de Derecho que se presta para
reemplazar al jugador PI (a quien ahora llamare-
mos 1) y a quien le damos las siguientes instruccio-
nes: efectuar H en el primer movimiento; entonces
si el jugador P2, escoje H en su primer movimiento
optar luego por Q; pero si escoge T, optar por H en
el segundo movimiento, y así en una segunda posi-
bilidad de jugadas (1 y 2). Ese conjunto de instruc-
ciones o camino que busca un objetivo es lo que
llamamos estrategia (Si), que como se ve tiene pau-
tas específicas de lo que el jugador debe hacer. Si
bien es cierto las estrategias admiten que los jugado-
res realicen movimientos aleatorios, en este nivel de
introducción sólo apreciamos aquellas estrategias
puras que no admiten movidas aleatorias.
En general la forma estratégica suprime una infor-
mación que es relevante para conocer la estructura
de movimientos subyacentes en el juego.
1.4.3 Forma coalicional
Describe el caso en que un subconjunto de jugado-
res llega a un acuerdo o coalición específica.
Supongamos que un buen día su padre le entrega a
usted y a sus tres hermanos la atractiva cantidad de
5/. 1.000,00 para que sea repartida con motivo de las
Fiestras Patrias. Si ello lo expresamos en números
tendríamos que:
 GRAFICOW 2
Jugador PI
Segundo Movimiento
Primer si el primero es:
Movimiento
H T
1 H Q H
2 H Q T
SI. 1.000,00 = X
X = Xl, X2,X3
En donde X representa el monto total a repartir y
cada uno de ustedes serán X1,X2 y X3 respectiva-
mente, claro está para efectos del ejercicio, aunque
cada uno tiene su personalidad, identidad y sus
propios intereses. Luego, tendrán en consideración
los siguientes límites:
-X>o
- No pueden repartir más de SI. 1.000 porque no
hay más. Es decir:
Xl + X2 +X3 < 1.000
- Al menos 2 de los 3 hermanos deben estar de
acuerdo con el reparto porque usted, además, cree
en la democracia.
Por supuesto, viviendo en este mundo de economía
de mercado usted y sus hermanos miden la utilidad
en soles. La posibilidad de que dispone cada coali-
ción de dos hermanos de llegar a un resultado final
puede describirse mediante la función V (k), que
asocia a cada coalición K la utilidad total que los
miembros de esa coalición puedan conseguir cuan-
do son solidarios. Entonces tendremos las siguien-
tes ecuaciones para dividir los SI. 1.000:
- V ({i} ) = O para i = 1,2,3
- V ({ i.j} ) = SI. 1.000 para toda pareja de hermanos
(distintos) i y j.
- V ({l,2,3})= SI. 1.000
Todo este reparto se hace dentro de la noción de que
un resultado convenido .por todos los hermanos
debe dar a cada uno de ellos y a cada coalición lo que
puedan conseguir por separado a fin de que todos
estén conformes, individualmente o coalicionados,
ya que si un reparto da a un jugador menos de lo que
Jugador P2
Segundo Movimiento
Primer si el primero es:
Movimiento
H T
H H Q
H H Q
obtendría por sí mismo, entonces no estará de acuer-
do con el resultado conjunto. De igual forma si una
coalición puede por sí misma conseguir un resulta-
do que privilegie más a cada hermano de lo que
recibiría mediante un resultado propuesto, enton-
ces la coalición no lo aceptará.
Luego se requiere que cada hermano reciba por lo
°
menos y que cada par reciban al menos SI. 1.000
entre los dos. Para el presente juego que consiste en
repartirse SI. 1.000, resulta imposible que los her-
manos 1 y 2 reciban SI. 1.000; que las hermanas 1 y
3 reciban SI. 1.000 Y que los hermanos 2 y 3 reciban
SI. 1.000. Tales condiciones podrían hallarse en un
reparto en el que cualquier pareja de hermanos
pudiera obtener SI. 1.000, pero donde una coalición
de tres pudiera tener S/. 1.500, incluso un reparto
según el cual cada hermano reciba por lo menos SI
. 500 será satisfactorio. Supongamos que la utilidad
del dinero para cada hermano fuera:
Hermano 1: VI (Xl) = Xl
Hermano 2: V2 (X) 2 = X2
Hermano 3: V3 (X3) = In (1 + X3)
En este caso no es fácil describir numéricamente las
posibilidades que tiene una coalición de dos o más
jugadores. Por el contrario, se requiere de un con-
junto. Consideremos por ejemplo:
'Coalición K = {l,2}
Donde cada jugador puede por sí solo obtener un
resultado 0, por tanto, los resultados de coalición
de interés son aquellos que den a cada jugador por
lo menos esos mínimos. Así el Gráfico No. 3, repre-
senta en el límite superior derechu todos los resulta-
dos de los hermanos 1 y 2 correspondientes al
reparto de los SI. 1.000,00 Por encima de ese límite
THEMIS38
283
y por debajo, delimitado hacia abajo y a la izquierda
por los dos ejes, se hayan todos los resultados por
parejas que pueden ser conseguidos por ambos
hermanos.
GRAFICOW 3
1000 r----_
900
800
700
600
500
400
300
200
100
OL---~-----r----~-----+----~-
2 4 6 8 10
Utilidad posible de dos jugadores cuando ella no
es transferible
2. SU APLICACIÓN EN EL DERECHO
La aplicación del modelo al campo del Derecho es
hasta la fecha escasa, cuando no inexistente. Sólo
algunos autores la han expuesto de alguna manera
tangencial como John Rawls, A Theory ofjusitice, que
en 1971 desarrolló los criterios económicos y jurídi-
cos para la distribución de la riqueza; o R.L.
Birminghman, que en la revista Buffalo Law Review,
presentó el artículo «Legal and moral duty in game
theory: common law contract and chinese analogies» en
1968; o Marsanyi que entre 1975 y 1979 publicó
diferentes artículos sobre justicia, moral y teoría de
los juegos como «Can the maxmin principie serve as a
basis for mora lit y? A Critique of John Rawl's theory».
En América Latina un importante libro precursor es
el de Gregario Robles, editado en México D.F. y que
parte de principios estrictamente jurídicos relacio-
nados con la teoría de los juegos.
El juego es el resultado de un acuerdo al que llegan
determinados hombres en tomo a cómo habrían de
comportarse frente a un objetivo o un conflicto,
respetando ciertas reglas. Este acuerdo es evidente-
mente una convención. Una convención es un acuer-
do de voluntades entre dos o más personas en
virtud de la cual deciden establecer determinadas
obligaciones y derechos para acometer una tarea
común. Es indiferente el conjunto de condiciones
del más diverso género que subyacen o puedan
subyacer a la convención. Una convención realiza-
da, por ejemplo, a causa del miedo no por eso deja
de serlo. El juego es sustancialmente una conven-
ción, ya que las partes intervienen eh él una vez que
se han puesto de acuerdo en cuanto al número de
THEMIS38
284
jugadores, las reglas, el tiempo, el lugar, las sancio-
nes y los objetivos.
2.1 La naturaleza de las convenciones en las
reglas jurídicas y en los juegos
El Derecho es igualmente resultéUio de una conven-
ción. Esto no significa que surja con:,.o producto de un
acuerdo fácticamente tomado entre hombres. El ca-
rácter convencional del Derecho indica que es pro-
ducto de la voluntad de los hombres para entenderse
y convivir pacíficamente frente a los medios escasos.
Tanto en la convención que origina el juego o el
Derecho hay que distinguir dos aspectos: el aspecto
dinámico, que hace referencia al proceso fáctico de su
creación y que culmina en el momento en que la
convención se realiza, y el aspecto estático, esto es la
convención ya acabada o convención formalizada. La
convención ya convenida es simplemente conven-
ción y se expresa a traves de un término o expresión.
La creación de cualquier juego, en especial de aque-
llos en los que intervienen varias personas y el
resultado depende de ellos mismos, es la conven-
ción o acuerdo de un grupo de hombres que, tras
reunirse y discutir las reglas del juego en un escrito-
rio, optan por presentarla como un conjunto de
pautas que deben ser respetadas cuando se apli-
quen. Pero también es posible que las reglas surjan
paulatina y progresivamente a medida que se juega,
por decirlo así, de la misma experiencia y repetición
a través del tiempo y que más tarde la tradición las
haya ido conservando, manteniéndolas invariables,
como es el caso del juego de chapitas y de canicas,
(aunque ahora menos usados por el predominio de
las máquinas y de los juegos del computador, pero
de cualquier manera sus reglas están allí aunque el
juego se practique poco).
La primera forma de creación del juego recuerda la
manera de creación legislativa de los viejos parla-
mentos y de los actuales congresos democráticos en
las sociedades modernas. Su producto: la ley, es la
expresión del sistema jurídico romano-germánico.
En tanto que la segunda forma es similar a lo que
sería el sistema jurídico del common-Iaw.
Sea cual sea la manera en que efectivamente fue
creado un juego de participación conjunta, sea cual
sea el proceso que dio lugar a su existencia, lo cierto
es que los juegos permanecen idénticos. Suponien-
do que en lugares distintos se hubiera creado un
juego en cualquiera de las formas señaladas su
creación en nada hubiera influido en la naturaleza
del juego en cuanto tal. La convención de los indivi-
duos para participar e intervernir en él es indepen-
diente del mecanismo que crea. Dicho de otra mane-
ra, el acuerdo de voluntades es independiente del
proceso o causa que le dio origen. La convención se
independiza también de este momento transfor-
mándose en lo pactado. Lo convenido es lenguaje,
es expresión y reglas.
Así corno el lenguaje, la convención tiene forma,
contenido y efectos. La forma es la manera corno se
manifiesta esa voluntad, el contenido depende de la
voluntad de las partes, en tanto que los efectos
surgen del ordenamiento que consolidará el acto de
acuerdo a su contenido o lo modificará conforme
con las normas sustantivas o, incluso, le negará
vigencia por contravenir determinados principios
jurídicos. La forma de la convención es la estructura
lógica de las proposiciones lingüísticas que la com-
ponen, es el lenguaje que la constituye.
Luego la convención es independiente de los he-
chos, aunque éstos la originan. Tal independencia
se manifiesta igualmente en su realización, es decir,
que después de lo convenido sus resultados, acuer-
dos o realizaciones son independientes.
Por ello el método propuesto para explicar la teoría
de los juegos permite comprender el problema de la
relación entre convención y realidad. Supongamos
que con los años, debido a la participación cada vez
más creciente de los juegos en el computador, des-
aparezca todo interés por el juego del fútbol, del
baloncesto o de las chapitas, y esto suceda hasta tal
punto que ya nadie en absoluto los practique. Es
indiscutible que en esta eventualidad durante los
próximos años la práctica de tales deportes será solo
un recuerdo. Sin embargo, ello no quiere decir que
las reglas que los sustentan hallan desaparecido, ya
que la existencia de cada uno de dichos juegos no
depende de su mayor o menor práctica, de su más
intenso respeto y consideración, ni siquiera de su
popularidad. Así, aunque pase el tiempo, cualquie-
ra que esté bien informado podrá definir con preci-
sión qué es el fútbol, el baloncesto o las chapitas. El
hecho de que un determinado juego se practique o
no, no altera en nada su «naturaleza». Una prueba
de ello es que algunos viejos juegos de conjunto
aparecen de nuevo y se ponen de moda, corno igual
ocurre en el Derecho, ya que cualquier ordenamien-
to jurídico existente en el pasado es susceptible de
ser definido atendiendo a sus reglas. Incluso los
regímenes juríd.icos pueden ser entendidos según
sus propias reglas.
2.2 Las convenciones y las decisiones
La convención en el Derecho corno en el juego es el
resultado de una decisión o de un conjunto de
decisiones, en virtud de las cuales se establece en
qué espacio habrá de jugarse y en qué tiempo, ya
que ésta es una condición para que las reglas pue-
dan aplicarse. Igualmente, en virtud de la decisión
creadora del ámbito que es el Derecho, se concreta el
espacio de la acción jurídica, que es lo que entende-
rnos corno la jurisdicción, la capacidad de las perso-
nas y las reglas de conducta. Antes de elaborar la
convención, ésta no existe y por consiguiente tam-
poco el juego ni el Derecho. Una vez creada la
convención mediante la decisión o conjunto de de-
cisiones, puede decirse que ha surgido un juego o un
Derecho cuyo carácter principal es ser un marco de
caracteres especiales y en el que la acción ha de
desenvolverse necesariamente en la forma conveni-
da si los jugadores pretenden efectivamente partici-
par.
La decisión no se identifica con la convención, sino
que pertenece al momento último del proceso de
creación de esta última. De acuerdo con las dos
formas de creación de la convención antes señala-
das, los momentos decisorios pueden reducirse a
uno solo, en el supuesto de creación de la conven-
ción de una vez por todas, o entenderse corno la
«suma» de las decisiones individuales que tienen
lugar a lo largo del proceso de formación de la
convención, corno es el caso, por ejemplo, de la
demanda en la economía, que no es más que la suma
de las demandas individuales. Es evidente que en
este último supuesto la decisión última o de los
últimos consumidores revalida las decisiones ante-
riores; no las modifica en lo que dicen sino que las
acepta y las incorpora. No obstante, una vez que la
con vención ha sido diseñada y por tanto convenida,
la decisión no juega ya ningún papel, puesto que la
convención tiene características propias indepen-
dientemente de los momentos que la precedieron.
La suma no es pues la yuxtaposición de las deman-
das individuales sino una nueva realidad.
Toda convención es posible que sea modificada
posteriormente de la misma manera en que se llegó
a la primera.
Todo juego es el resultado de una decisión creadora
corno lo es también el Derecho. Cuando se llega a
una convención se están estableciendo las condicio-
nes necesarias para realizar la acción, sea la acción
de juego, sea la acción jurídica.
La"dec;isión 'está conectada de modo directo con la
acciÓn propia ~"cl juego. Ul1".futbolista, por ejemplo,
decide enviar el balón en una determinada dirección
y para conseguirl,? efectúa la ,acción de patear el
esférico. Para mejor comprensión admitamos que no
hay impedimento de otró jugador ni un foul en la
THEMIS 38
285
acción. Toda acción es precedida por una decisión
previa y a toda decisión le sucede una acción, o quizá
la omisión de una acción. El sujeto que toma la
decisión es el individuo que participa en el juego.
Pero junto al sujeto de la acción inmanente, está el
sujeto de la acción dirimente (en el caso del fútbol, y
casi todos los juegos de múltiples jugadores, el árbi-
tro), que no representa una acción de juego, aunque
sí una acción del propio juego, esto es, perteneciente
al mismo, puesto que la convención creadora ha
previsto su existencia para ordenar a las partes.
En el Derecho también se produce un conjunto de
decisiones que podemos precisar como endógenas
o inmanentes, propias del juego mismo, y otras que
son dirimentes pero que a diferencia de los juegos
están también dentro de su estructura, ya que el
Derecho es también, aunque no sólo, un mecanismo
de resolución de conflictos. Las decisiones dirimentes
son las propias de los órganos jurisdiccionales, como
lo son las de los árbitros.
Cualesquiera que sean las decisiones, éstas no afec-
tan a los juegos, como tampoco la convención pro-
piamente dicha, la que, habiendo sido creada por
voluntad de los individuos, no es alterada.
2.3 Las reglas en el sistema jurídico
En el Derecho las cosas son más complejas, ya que la
convención inicial creada por el legislador se com-
pleta progresivamente en la medida que la sociedad
en su conjunto la realiza, la respeta y la cumple. Esto
da lugar a que dentro de un ámbito geográfico se
vayan perfilando los elementos necesarios para ge-
nerar nuevas reglas. En este sentido, el Derecho
sería como un juego en el que los sujetos van gene-
rando, produciendo y enriqueciendo las reglas. Esta
dificultad en la comparación establecida es obvia,
ya que sería engañoso equiparar un orden de reglas
creado de una vez por todas, como ocurre en la
inmensa mayoría de juegos, con un sistema en el
que la producción de decisiones que tienen por
objeto la creación de nuevas reglas no se acaba
nunca. En este sentido, por lo general en los juegos
las reglas se mantienen inalterables, aunque en el
caso del fútbol la FIFA quiere alterarlas para agra-
dar a las empresas televisoras, tal es el caso de
alterar las reglas del tiempo determinado por el de
la llamada «muerte súbita» (terminar el partido al
hacerse el primer gol) que es un tiempo determina-
ble. En los juegos las decisiones inmanentes no
alteran la estructura del juego sino que simplemente
la aplican, mientras que las decisiones dirimentes
tienen una gran importancia pues pueden dar por
terminado un juego o expulsar al jugador. En el
Derecho, las decisiones jurídicas inmanentes, que
THEMIS38
286
producen la acción típica, no sólo dan lugar a actos
jurídicos sino que muchos de estos actos generan
nuevas reglas, las cuales no sólo completan el siste-
ma sino que, en ocasiones, lo modifican o lo extin-
guen. Por otro lado, las decisiones dirimentes jue-
gan en el Derecho un importantísimo papel, hasta el
punto de que algunos autores han sostenido que el
orden jurídico es primordialmente un orden resolu-
tivo de conflictos. Esta afirmación es exagerada,
pero no puede dudarse de la importancia de esta
función intrínseca del Derecho, que corresponde a
las decisiones dirimentes, sean éstas jurisdicciona-
les o arbitrales. Este tipo de decisiones también
completan el sistema, o lo transforman, por lo que
hay que convenir que el Derecho posee una capaci-
dad creadora similar a la de los juegos.
El análisis aquí realizado opera con una metodología
basada en la realidad, ya que sólo de ésta forma es
posible apreciar el orden jurídico como una totalidad
dotada de determinada estructura, que tiene su pro-
pia expresión cultural. Así el sistema romano-germá-
nico, dentro del cual se han diseñado los diferentes
ordenes jurídicos latinoamericanos, posee rasgos cul-
turales diferentes del sistema del common-Iaw, De tal
manera que muchas de las reglas del Derecho, tanto
positivo como adjetivo, son diferentes en ambos sis-
temas jurídicos. Asi, por ejemplo, la declaración tes-
timonial es prueba plena y absoluta en el common-Iaw,
de tal manera que bastaría una declaración de parte
para condenar a una persona, en tanto que en nuestro
sistema jurídico es sólo una prueba más. Por ello
muchos de los ejercicios o casos prácticos que mues-
tran los textos de autores de los Estados Unidos de
América no son entendibles en nuestro sistema por
una asimetría procedimental. Así, el ejemplo clásico
de "El Dilema del Prisionero", no es ejercicio viable en
nuestra realidad jurídica.
Al efecto proponemos un caso práctico en el que se
tiene que partir del supuesto de la declaración testi-
monial en el sistema del common-Iaw, pero que para
nuestro sistema sólo tiene la validez de un ejercicio
sobre el juego de las posiciones y los intereses de las
partes respecto de la verdad y las éonsecuencias que
trae decir la verdad o mentir en razón de la jugada
de la otra parte.
3. CASO PRÁCTICO: EL DILEMA DEL
PRESIDENTE ATRAPADO
Aunque se le adjudica a Albert Tucker el ejercicio
denominado «El Dilema del Prisionero», su prece-
dente histórico está en el libro de Herodoto quien
relata la conspiración de los nobles dirigidos por
Darío contra el emperador persa, y describe alguien
propuso suspender la reunión conspirativa origi-
nando el temor en Daría de ser delatado por aque-
llos que estuvieron en dicha junta.
El presente es un caso de la realidad reciente que se
expone como un ejercicio diferente al «Dilema del Pri-
sionero», pero dentro de la misma especie, para enten-
der la teoría de los juegos y su aplicación en el campo
del Derecho. Se deberá tener en cuenta las diferencias
procedimentales o asumir cuáles son aplicables.
3.1 Antecedentes
En los primeros meses de 1998 estalló en Washing-
ton D.e. un gran escándalo en el que estuvo
involucrado el presidente Bill Clinton y una practi-
cante de Derecho.
La lucha por el poder llevó a los políticos a emplear
todos los medios para enjuiciar al Presidente. Al
igual que en los deportes y aún dentro de la teoría
de los juegos, la política se presenta con caracterís-
ticas singulares: no es matemáticamente exacta, en
contraste con la lógica; el azar es muy importante y
los ejemplos están por doquier; se necesita trabajar
con otras personas, hacer equipo, cuando no logias
o a veces «camarillas»; pero, fundamentalmente,
incluye el debate, la discusión pública y a veces la
invasión de la vida privada.
El hecho proporciona un escenario adecuado para
entender el juego de un número finito de jugadas.
En particular los sujetos involucrados tienen una
información completa de la situación y conocimien-
to mutuo.
Sobre la base de esta percepción de la realidad es
que el fiscal Kenneth Starr, famoso abogado, invita
al Presidente de los Estados Unidos de América, Bill
Clinton, y a la practicante de Derecho Mónica
Lewinsky para una entrevista destinada a aclarar
un escándalo suscitado por conducta impropia en el
famoso salón oval de la Casa Blanca.
El fiscal ubicó a los dos personajes, en dos salas dife-
rentes y aisladas, de tal manera que no se vieran entre
sí. Las preguntas las recibían a través de una pantalla
de TV; sin embargo, ni Clinton nila señorita Lewinsky
podrían ver ni escuchar las preguntas y respuestas
que se hacían a cada uno de ellos, de tal manera que
no tenían conocimiento de las respuestas del otro.
Ni el fiscal ni el público en general tenían pruebas
concretas de la situación, ,dado que el hecho se había
mantenido con cierta discreción en razón de la
calidad del Presidente de los Estados Unidos de
América, la cercanía de las próximas elecciones
legislativas, la naturaleza de la situación que com-
prometía la intimidad de los sujetos y sobre todo el
matrimonio del Presidente.
Aún cuando no es un problema de interés nacional,
la ciudadanía se interesaba en el asunto, sobre todo
en víspera. de las elecciones y considerando que se
arguía que el Presidente habría mentido e inducido
a mentir a la otra parte.
Para iniciar un proceso de impeachment se necesita
de la confesión de ambos o al menos de uno de ellos,
ya que además del hecho mencionado, el presidente
Bill Clinton pertenece al Partido Demócrata, y el
Partido Repúblicano estaba ansioso de enturbiar su
gestión con miras a las próximas elecciones legisla-
tivas. Además, ambos partidos siempre han sido
antagónicos
Kenneth Starr se dirigió a cada una de las partes
involucradas con la siguiente propuesta: «Ustedes
tienen dos alternativas, confesar que juntos tuvie-
ron relaciones íntimas, o no confesar».
3.2 La posibilidad de impeachment
El presidente Clinton tenía un excelente y serio
equipo profesional que había efectuado cálculos
probabilísticos sobre la posibilidad de ser procesa-
do y de eventualmente ser obligado a dimitir depen-
diendo de la respuesta que dijera frente al fiscal y su
posterior divulgación, así como de lo que dijera la
practicante al respecto.
El Presidente Clinton tiene en estos momentos un
problema de credibilidad ya que inicialmente había
negado cualquier relación sexual con la practicante
de Derecho. Según los cálculos más serios el margen
de confianza o desconfianza era de un 10% de
diferencia. En tanto que otros analistas estimaban
que el margen era del 20%. Pero por otro lado
también existía la sospecha de que la señorita.
Lewinsky estuviera mintiendo sólo por despecho
sentimental.
3.3 ¿Jugadora o jugadores?
Los entrevistados se encontraban por primera vez
solos, sin asesores, ni técnicos; sin aplausos, ni silbi-
dos; solos con su propio miedo.
La inmesa experiencia del Presidente Clinton per-
mitía esbozar algunas alternativas y posibles res-
puestas. De igual manera la posición débil de la
estudiante de Derecho como parte en el proceso le
daba algunas respuestas fáciles .para defender su
posición que, más que beneficiarla, debilitaban la
posición del Presidente.
THEMIS38
287
El equipo de cálculo y métodos cuantitativos del
Presidente había preparado un cuadro sobre la forma
en que las respuestas incidirían en la determinación
de conocer si el Presidente había mentido al país o no.
y de allí concluir su posterior procesamiento. Así:
- Si Clinton y la señorita Lewinsky no confesaban
y mantenían silencio absoluto sobre la respuesta,
entonces perdían un 10% del actual nivel de
confianza.
- Si Clinton no confesaba perdía 30% del nivel de
confianza y si al mismo tiempo Lewinsky confe-
saba sólo perdía el 5°/r, de los votos.
- Si Clinton confesaba y al mismo tiempo Lewinsky
no confesaba; el primero perdía e15% y el segun-
do el 30%, del nivel de credibilidad.
- Si Clinton y Lewinsky confesaban al mismo tiem-
po, entonces perdían cada uno el 20% de su
credibilidad.
Sin embargo, recordemos que está de por medio un
enjuiciamiento y que si uno gana, el otro pierde; en
consecuencia, cada uno de ellos estará tentado de
lograr una utilidad máxima individual para sí, lo
que se logrará a expensas del otro. Ambos han
vivido una relación intima, pero que no había tras-
cendido. Lo que ahora estaba en cuestionamiento es
saber si mintieron cometiendo perjurio yeso en el
sistema procesal del c011l11l01l1mu, es inmensamente
grave, ya que basta la declaración testimonial de
UIla de las partes para dar por terminado un proce-
so.
3.4 La Solución del Dilema
Se formarán grupos de 5 personas cada uno, prefe-
rentemente multidisciplinario, y elaborarán la res-
puesta definitiva. Para ello se tendrá en cuenta:
- Cada uno buscará maximizar las circunstancias.
- Hay que pensar racionalmente.
- Mantener la naturaleza competitiva de la
interacción.
- Recuerde la excitación y el placer que genera la
competencia.
Sin embargo, se puede tener otra visión de las cosas
o buscar ser auténticamente original, en cuyo caso
podría pensar, recordando sus conocimientos de
Derecho y teoría de los juegos, en lo siguiente:
THEMIS 38
288
- Ser franco en su análisis, mostrando tal como son
los elementos «reales» y dándole poca importan-
cia a la apariencia.
- Ser objetivo; superando los conflictos, contem-
plándose a sí mismo y a sus oponentes como
jugadores que cumplen un papel.
BIBLIOGRAFÍA
- ARCE, Daniel y MORALES, Rosa. «Teoría de
juegos. Una introducción con enfoque
macro económico latinoamericano». En: Econo-
mía, Revista de la Pontificia Universidad Católi-
ca del Perú, V. XVIII, n,. 35-36, jul-dic 1995.
- A YRES, lan. «Playing ga11les witlz the law». En:
5tanford Law Review. Stanford: mayo de 1980.
- RASMUSEN, Eric. Ga11les alld information. An
Introduction to Ga111e tlzeory. Cambridge: Basil
Blackwell,1989.
- ROBLES, Gregorio. Las reglas del Derecho y las
reglas de los juegos. México D.F.: Universidad
Autónoma de México, 2". Ed., 1988.
- ROSS, Alf. Lógica de las normas. Madrid: Tecnos,
1971.
- SHUBIK,Martín. Teoría dejuegos en las Ciencias
Sociales. México D.F.: Fondo de Cultura Econó-
mica 1996, 6" reimpresión.
- SIERRALTA RIOS, Aníbal. Introducción a la
Juseconomía. Lima: Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú, 2". Ed. 1996.
Negociación y Contratación Internacional, Asun-
ción: Universidad Autónoma de Asunción, 1991.
- SIMONSEN, Mario Henrique. «Rational
expectations, Gante theory and inflationary inertia».
En: P.W.Andersoned., TheeC011011lyasan evoluing
c0111plex syste111. New York: Addison-Wesley,
1988.
- VON NEUMANN,J. YMORGENSTERN, Oskar.
Theory of ga11les and econ011lic belzavior. Princeton:
N.J. Princeton University Press, 2". Ed., 1947.
 MESA REDONDA:
LA APERTURA DEL MERCADO DE
TELECOMUNICACIONES EN DEBATE* **
Jorge Kunigami
La apertura del mercado de telecomunicaciones y la
finalización anticipada del período de concurrencia
limitada, han puesto sobre el tapete la necesidad de
un marco regulatorio adecuado, que permita que la
liberalización de las telecomunicaciones se con-
vierta en una realidad. El proceso de apertura puede
ser enfocado desde diversas perspectivas; pues la
visión que sobre el mismo tenga el operador domi-
nante no necesariamente coincidirá con la que ten-
gan los ~uevos competidores o el organismo regula-
dor. THEMIS - Revista de Derecho considera que la
discusión sobre estos temas es un asunto de gran
importancia, por lo que ha organizado la presente
Mesa Redonda, que recoge las opiniones de los
representantes de Telefónica del Perú y Tele 2000,
así como las consideraciones del presidente de
Osiptel sobre el proceso de apertura del mercado de
telecomunicaciones .
. Participan en la presente Mesa Redonda Jorge Kunigami (Presidente de QSIPTEL), Rafael ~ente (Vicepresidente Corporativo Legal
y Asuntos Regulatorios de TeJe 2000) y Hortensia Rozas (Gerenta de Asuntos Regulatorios de Tel~fónica del Perú) .
.. La presente Mesa Redonda ha sido realizada y editada por María Teresa Vizcarra, miembro de rHEMIS - Revista de Derecho.
Agradecemos la ayuda prestada por la doctora Virginia Nakagawa para la preparación de la misma.
Rafael Muente Hortensia Rozas
THEMIS: Ingeniero Kunigami, a nivel de la región,
los procesos de liberalización y generación de com-
petencia en el sector de telecomunicaciones se han
presentado bastante dinámicos y hasta cierto pun-
to homogéneos. ¿ Cómo analizar el proceso de tran-
sición de un sistema monopólico a uno de compe-
tencia en el caso del Perú, considerando que este
proceso presentó algunas distorsiones en otros paí-
ses de la región?
KUNIGAMI: Es correcto pensar que en casi todos
los países de la región el desarrollo de las telecomu-
nicaciones ha seguido un patrón similar. Hay algu-
nas excepciones, como el caso de Uruguay, pero, en
la mayoría de países se ha pasado por un proceso
que comenzó con el monopolio estatal-otorgando
los servicios-, para después pasar a la liberalización
y privatización, a una etapa de competencia emer-
gente, a la reforma del organismo regulador, y
luego al establecimiento de una apertura del merca-
do para finalmente llegar a la competencia plena, lo
que fundamentalmente beneficia a los usuarios:
existe más competencia, mejores servicios y tarifas,
más cobertura.
Esta es una secuencia observada en todos los países,
pero en el Perú tenemos una ventaja comparativa. Y
es que todos estos procesos se han dado en menos
tiempo, permitiéndonos alcanzar niveles de desa-
rrollo mucho más rápidos que en los casos chileno,
argentino, venezolano o mexicano.
THEMIS38
289
Si no, recordemos tiempos y fechas: en el año noventa
empezaron Venezuela y Argentina. Chile empezó en
el año ochenta y cuatro, México en el año ochenta y
nueve. Sin embargo, en el año noventa y ocho hemos
abierto un mercado, antes que Argentina, antes que
Venezuela y escasamente un año después que Méxi-
co. Ello nos convierte en un paradigma de desarrollo
eficiente del sector, permitiendo una expansión más
rápida, mejorando la calidad y forjando una mayor
competencia en menos tiempo.
THEMIS: Entonces, ¿cuál sería el elemento pecu-
liar del caso peruano?
KUNIGAMI: Lo peculiar del caso peruano es la
eficiencia en el desarrollo de la secuencia que men-
cionamos, ya que se ha llevado a cabo en menor
tiempo y con resultados positivos.
Hay países en la región que todavía no pueden abrir
su mercado, a pesar del deseo y la decisión que
tienen de hacerlo. En nuestro caso, ha sido posible
hacerlo un aP.o antes de lo previsto, gracias a que los
objetivos que se pretendían alcanzar en el plazo de
cinco años se han conseguido en sólo cuatro años.
y haciendo una comparación con el caso de Argen-
tina, hace poco se acaba de prorrogar el monopolio
por dos años más, por una serie de razones que
tienen que ver con el régimen tarifario, el marco
regulatorio, entre otros factores. Sin embargo, en el
Perú la misma empresa que opera en la Argentina
bajo el mismo esquema de desarrollo, ha tenido otra
evolución. En Argentina la empresa operadora do-
minante ha pugnado por prorrogar el monopolio,
mientras que aquí ha convenido dar por terminado
el monopolio permitiendo la apertura del mercado.
Entonces, nos encontramos ante situaciones total-
mente distintas, y la explicación se encuentra en que
el desarrollo del marco regula torio y de las con.di-
ciones para la apertura es mayor en el Perú que en
otras latitudes. Eso habla mucho y muy bien del
país, pues en estos cuatro años se ha logrado sentar
las bases de una apertura adecuada, supervisada y
más o menos controlada, para que por un lado el
monopolio y por otro lado el Estado estén prepara-
dos para abrir el mercado mucho antes de lo previs-
to. Y esto obviamente genera muchos beneficios,
antes de lo previsto, para el país en general.
Ahora el reto es implementar adecuadamente la
apertura, permitir que efectivamente ingresen nue-
vas empresas, eliminar cualquier tipo de barrera
artificial que pueda haber para la inversión, que se
establezcan nuevas empresas operadoras para com-
THEMIS38
290
petir con nuevos servicios y que el usuario tenga
más opciones para escoger.
THEMIS: Haber sido durante un período de cuatro
años la empresa operadora dominante en el merca-
do de telecomunicaciones puede haber tenido inne-
gables ventajas. Sin embargo, tomando en cuenta la
situación en la que se encontraba el mercado de
telecomunicaciones en el Perú en el año 1994, supo-
nemos que la mencionada condición también tiene
sus bemoles. ¿ Cuál es el balance de Telefónica del
Perú respecto a su posición de operador dominante,
llegando casi al final de dicha condición?
ROZAS: El período de concurrencia limitada tenía
varios objetivos. Uno de los primeros y principales,
era alcanzar el rebalanceo tarifario. Esto significa
que gradualmente se fueron acercando las tarifas a
sus costos, eliminando subsidios: la tarifa local,
antes de la privatización, era íntegramente
subsidiada por los ingresos de la larga distancia
internacional.
Entonces, este período de rebalanceo ha permitido
aproximar la tarifa de larga distancia internacional,
la de larga distancia nacional y la de telefonía local
a sus costos. Ése es el principal motivo del período
de rebalanceo y de concurrencia limitada.
Como parte de este período de expansión y de
exclusividad, Telefónica del Perú tenía además que
interconectar 1500 centros poblados en el área rural,
con inversiones muy importantes, en su gran mayo-
ría para servicios de rentabilidad muy baja; porque
el país tiene una geografía difícil, hay zonas a las que
hay que llegar a "lomo de bestia" y otras a las que se
llega a través de deslizador, por lo que las instalacio-
nes son más costosas.
Por otro lado, había que expandir agresivamente las
redes, con metas muy exigentes para expansión de
lineas telefónicas en todo el país, no solamente en
Lima, sino también en las ciudades del interior.
Asimismo, había que instalar teléfonos públicos;
por cada 500 habitantes un teléfono público. Tam-
bién había metas establecidas en cuanto a la calidad,
ya que se debía mejorar la calidad en todos los
indicadores: en respuesta de operador, en llamadas
completadas, en tasa de incidencia de fallas, en
corrección de fallas.
Todos estos indicadores han sido cumplidos de una
manera óptima. Justamente una de las razones por
las que se adelantó la apertura del mercado, es que
Telefónica del Perú cumplió con los indicadores y los
compromisos de expansión más allá de las metas.
THEMIS: Pero, puntualmente ¿cuáles han sido los
elementos negativos de haber sido el operador do-
minante, si es que existió alguno?
ROZAS: Ha sido una expansión difícil, porque el
país tenía una densidad telefónica bajísima y se ha
tenido que expandir la red de una manera acelera-
da, porque este país "necesitaba hablar".
Entonces, ha sido una etapa dura, yo creo que no
han habido muchos elementos negativos, pero la
presión del organismo regulador para verificar el
cumplimiento de las metas ha sido continua. He-
mos tenido alrededor de 500 inspecciones al año
para verificar el cumplimiento de las metas.
Ha sido un regulador muy celoso, muy exigente con
el cumplimiento. De pronto, esaha sido la parte más
dura, pero no problemática.
THEMIS: Doctor Muente, ¿cómo ha tomado Tele
2000 la decisión de poner fin a la concurrencia
limitada en favor de Telefónica del Perú, casi un año
antes de lo previsto?
MUENTE: Nos tomó por sorpresa, pero finalmente
creemos que es beneficioso para el sector y para el
país que exista la posibilidad de entrar a competir en
todos los servicios de telecomunicaciones que esta-
ban sujetos al régimen de concurrencia limitada.
El tema por supuesto, más allá de los lineamientos
que establece el Decreto Supremo 020-98-MTC, es
cómo se implementará y cuáles son los mecanismos
por los cuales se posibilitará que las empresas efec-
tivamente puedan competir.
THEMIS: Pasada la sorpresa, ¿qué medidas inme-
diatas han tomado?
MUENTE: Un poco acelerar el proceso que tenía-
mos ya desarrollado. Nosotros veníamos trabajan-
do desde hace varios meses nuestro esquema de
entrada al mercado en aquellos rubros en los cuales
Telefónica del Perú aún tenía la exclusividad. En-
tonces, nuestro proyecto fundamentalmente ha
sufrido un desajuste en su cronograma, por lo que
hemos tenido que recuperar el tiempo perdido.
-
THEMIS: Se dice que con la apertura del mercado de
telecomunicaciones, efectuada en agosto pasado, se
ha producido una reducción de tarifas que iba a
llevarse a cabo de todas formas el próximo año.
¿Podría interpretarse esto como un beneficio ade-
lantado?, ¿cuál es su opinión al respecto, ingeniero
Kunigami?
KUNIGAMI: Efectivamente hay un beneficio ade-
lantado, pero no de la magnitud que debía alcanzarse
el año próximo, sino aún más favorable.
Me explico: el proceso de rebalanceo tarifario esta-
blecía que de los cinco elementos tarifarios o tarifas
-éstos son: la renta básica, el costo de la línea de
instalación, la larga distancia internacional, la larga
distancia nacional y el minuto local- cuatro de ellos
estaban reduciéndose paulatinamente, mientras
que uno de ellos -la renta básica- estaba subiendo
y tenía que seguir subiendo hasta marzo de mil
novecientos noventa y nueve.
Cuando se decide llevar a cabo la apertura del
mercado, lo que se hace es disminuir las cuatro
tarifas mucho más rápido de lo previsto para marzo
de mil novecientos noventa y nueve, mientras la
tarifa que estaba subiendo deja de hacerlo. Por el
contrario, dicha tarifa se mantiene con tendencia a
disminuir. En otras palabras, lo que se ha producido
en forma práctica es que las tarifas se reducen a
niveles que podían haberse alcanzado recién, más o
menos, en el año dos mil.
Ahora tenemos tarifas reducidas antes de lo previs-
to, pudiendo gozar de sus beneficios de manera
efectiva un par de años antes.
THEMIS: ¿Qué razones existieron para establecer
tarifas tope para Telefónica del Perú y dejar a los
nuevos competidores que sugieran sus tarifas siem-
pre que las revise Osiptel? ¿Es un elemento
motivador de la competencia?
KUNIGAMI: Sí. Nosotros hemos analizado las ex-
periencias de desarrollo de la competencia en otros
países que han abierto el mercado en telecomunica-
ciones, y algo característico en tales procesos es la
regulación indirecta de las empresas operadoras
entrantes a través de la empresa operadora domi-
nante. Es lo que en doctrina se conoce como teoría de
la regulación asimétrica.
y es que si uno aplicara la misma regulación de la
empresa dominante a las empresas operadoras en-
trantes, terminaría por asfixiarlas, impidiéndoles
crecer y eliminando las posibilidades de generar
una verdadera competencia.
Por ello, es necesario brindar las condiciones nece-
sarias para que las empresas operadoras entrantes
puedan crecer y desarrollarse, supervisándolas de
THEMIS38
291
modo que se evite cualquier abuso en detrimento de
los usuarios. Ésta es la razón por la que decimos que
Osiptel regula a las empresas operadoras entrantes
de una manera indirecta, a través de la regulación
de la empresa dominante.
Por otro lado, las empresas entrantes comunicarán
a Osiptel sus tarifas, básicamente porque creemos
que no por ser empresas con una presencia pequeña
o dispersa en el mercado no puedan de alguna
manera abusar de su condición, causando perjui-
cios a los usuarios y al mercado.
Hay entonces dos modos de supervisión que Osiptel
aplica simultáneamente sobre las empresas opera-
doras: A la dominante se le regulan las tarifas cuan-
do sea necesario; por ejemplo, la telefonía básica
hasta el año dos mil uno tiene tarifas con topes. A las
entrantes se les da la libertad de fijar sus tarifas,
esperando que ellas no estén muy distantes de las
fijadas para Telefónica ya que por razones de mer-
cado se espera que exista una autorregulación.
Pero en el supuesto de que las tarifas de las empre-
sas entrantes estén por encima de las tarifas
referenciales o mu y por encima del benchmark regio-
nal, Osiptel deberá intervenir fijando las tarifas
correspondientes.
THEMIS : ¿Coincide con la opinión del ingeniero
Kunigami, doctora Rozas?
ROZAS: No, porque Telefónica del Perú está someti-
da a la regulación tarifaria. En cambio los competido-
res van a poder establecer libremente sus tarifas, la
asimetría no debería existir. La posición de dominio
no es penalizada y lo que se sanciona es el abuso de
esa posición, la regulación asimétrica encasilla a la
empresa establecida.
THEMIS: Pero, las tarifas tope, ¿no eliminan la
incertidumbre de la inversión para Telefónica del
Perú?
ROZAS: No, porque la liberalización debería con-
ducir a la libertad tarifaria. Justamente, cuando se
abre el mercado, tiene que darse un proceso de
desregulación y es un reto para los reguladores el
liberar el mercado. Por ejemplo, cuando hay una
competencia sólida y sana se elimina la regulación,
se elimina el régimen tarifario;
THEMIS: Normalmente el mercado de servicios de
larga distancia es el que requiere de una menor
THEMIS38
292
inversión lográndose una rentabilidad más alta, en
comparación con el servicio de telefonía fija. Si esto
es así, entonces, ¿cuál es el interés en el servicio de
telefonía fija? Considerando las tarifas tope im-
puestas a Telefónica del Perú, ¿es atractivo el ingre-
so a este mercado? ¿Cuál es su opinión doctor
Muente?
MUENTE: Aquí hay que tener un análisis muy
cuidadoso. Efectivamente, el mercado de telefonía
fija no es un mercado tan atractivo en el corto o
mediano plazo como el de larga distancia.
y qué tan atractivo pueda ser, depende de un factor
fundamental que es la tarifa o la tasa de interco-
nexión que se establezca: si es una tasa muy alta,
definitivamente se va a desincentivar la inversión
en telefonía básica o telefonía fija, cuyo período de
recuperación es muchísimo más alto que en los
servicios de larga distancia. Cabe, sin embargo,
mencionar que en la larga distancia se requiere de
cierto grado de inversión, dado que el modelo del
Perú establece que para dar servicios de larga dis-
tancia internacional se requiere también dar un
servicio de larga distancia nacional en al menos
cinco ciudades de cincuenta mil habitantes.
Así que en verdad, el negocio de larga distancia -
especialmente internacional- es en definitiva más
atractivo, mucho más atractivo que el mercado de
telefonía fija, donde hay que aplicar tecnologías
distintas a las alámbricas que actualmente tiene
Telefónica del Perú. Además, con toda seguridad
resultaría más conveniente atacar ciertos nichos de
mercado, más que extender una red abierta al públi-
co en general.
En definitiva, el servicio de larga distancia resulta
mucho más interesante. El servicio de telefonía fija
o básica puede resultar interesante en la medida que
Osiptel establezca una tasa de interconexión que
estimule la entrada al mercado de nuevos operado-
res. Hay que recordar que para un operador la tasa
de interconexión es el costo más alto.
THEMIS: Es sumamente importante que los merca-
dos alcancen a comportarse en condiciones de libre
competencia, especialmente en los servicios públi-
cos. Si bien se espera que la competencia por sí
misma sea capaz de regular los precios, dirigiendo
los esfuerzos hacia la desregulación, este proceso al
parecer demorará algún tiempo, puesto que conta-
mos con un sistema de tarifas que durará hasta el
año 2001 para luego aplicarse otro sistema que se
regirá por nuevos factores de productividad. Al
respecto, ¿cuál es su opinión, ingeniero Kunigami?
KUNIGAMI: Tenemos dos tipos de servicios: el
servicio básico, cuyas tarifas están reguladas, y los
servicios que están en competencia, en los cuales
Osiptel prefiere que sean los mecanismos propios
del mercado los que determinen las tarifas. El mer-
cado regula las tarifas, Osiptellas supervisa cons-
tantemente y sólo interviene cuando están por enci-
ma de lo que considera razonable.
Entre los servicios que se encuentran en competen-
cia tenemos la telefonía celular, el sistema de
buscapersonas y el sistema televisión por cable, en
los cuales Osiptel no interviene pero sí supervisa,
pudiendo dar su opinión a las operadoras respecto
a las tarifas.
Con relación a los servicios regulados, como es el
caso de la telefonía fija, efectivamente se han fijado
tarifas hasta el año 2001. Estas tarifas se han fijado
tomando en consideración la proyección de las tari-
fas que estaban previstas en los contratos y aplican-
do cálculos efectuados sobre las tendencias de esas
tarifas.
A partir del año 2001, de acuerdo al contrato de
concesión, se deben aplicar los prices caps, que son
un mecanismo de fijación de tarifas en el que se
utiliza un factor de productividad. Se trata de un
mecanismo de fijación de tarifas que se emplea ya en
mercados más competitivos y desarrollados. A tra-
vés de este mecanismo es posible obligar a las em-
presas operadoras, como por ejemplo Telefónica del
Perú, a reducir sus tarifas en la proporción en que
deban de aumentar o disminuir sus costos según la
eficiencia que logren.
Este sistema obliga a la operadora a ser más eficien-
te, a reducir sus costos y, en consecuencia, a reducir
sus tarifas en beneficio del usuario. Este es el sistema
que se utilizará a partir del año 2001.
Lo que se ha hecho con el adelanto de la apertura es
calcular los beneficios del año 1998 a12001, y aplicar-
los en las tarifas, por lo que se han dado reducciones.
De tal manera que las tarifas que tiene Telefónica
hasta el año 2001 son tarifas que consideran ciertos
niveles de eficiencia que Telefónica se ha obligado a
alcanzar. Esto es lo que ha permitido realizar la
reducción de tarifas decretada con la apertura.
También es cierto que se ha tomado en cuenta que
algunas tarifas de los servicios de larga distancia
nacional e internacional han estado por encima de
los costos, por lo que se ha producido una reduc-
ción sustancial inmediata en ellas. Pero eso era
parte de lo previsto en el programa de rebalanceo
tarifario.
Si se hace una evaluación de las tarifas, se puede
apreciar que las tarifas de larga distancia internacio-
nal han bajado en promedio casi treinta por ciento,
mientras que las tarifas de larga distancia nacional
en promedio han bajado veinte por ciento.
THEMIS: Respecto al sistema de pre-suscripción,
¿podría explicarnos en qué consiste éste y qué bene-
ficios ofrece al usuario?
KUNIGAMI: El proceso de apertura del mercado,
según la experiencia observada en otros países,
afronta un primer reto referido a cómo el usuario
escoge a la empresa operadora que le brinde acceso
al servicio de larga distancia nacional e internacio-
nal.
Cuando se abre un mercado de telecomunicaciones
lo primero que encontramos es la competencia a
nivel del servicio de larga distancia, por lo que se
prevé que exista una fuerte competencia en este
serVICIO.
Por ello, es necesario facilitar al usuario la elección
de la empresa con la cual desea "enrutar" su llama-
da de larga distancia.
Hay dos formas de hacerlo: una de ellas es pregun-
tando a todos los abonados con qué empresa desea
enrutar su llamada de larga distancia (pre-suscrip-
ción). La otra, es que el abonado tenga la posibilidad
de escoger una empresa operadora distinta en cada
llamada que efectúa (llamada por llamada).
Producto de una serie de foros nacionales e interna-
cionales en las que tanto usuarios como operadores
han tenido participación, se optó por llevar a cabo la
apertura del mercado de telecomunicaciones, en
servicios de larga distancia nacional e internacional,
a través del sistema de pre-suscripción.
Así, durante los dos primeros años de la apertura
cada abonado se suscribirá a una determinada em-
presa, de tal modo que marcando dígitos predeter-
minados (<<00») escogerá la empresa de su elección,
siendo ésta la que enrute su llamada.
Concluidos los dos primeros años, el abonado ten-
drá la facilidad, marcando el código de acceso res-
pectivo, de realizar su llamada a través de cualquier
otra empresa -lo que se conoce como elección de
carrier o portador llamada por llamada.
El sistema de pre-suscripción ha sido muy exitoso
en México y sobre la base de ciertas mejoras, que
tomen en cuenta nuestra realidad, creemos que
THEMIS38
293
beneficiará fundamentalmente al usuario, pues será
él quien escoja su carrier libremente. En ese supues-
to, Telefónica deberá programar el teléfono corres-
pondiente para que cuando se marquen los dígitos
«00», la llamada se enrute por el carrier elegido.
THEMIS: ¿Cuál es su opinión al respecto, doctor
Muente?
MUENTE: Confiamos en que se trata de un sistema
acertado. Teóricamente es correcto. Nosotros fui-
mos propulsores de ese sistema para la apertura del
mercado. Finalmente se ha adoptado un esquema
que comienza con la pre-selección o pre-suscripción
y, al cabo de dos años, se vuelve un proceso mixto.
Contra ello no tenemos grandes objeciones. Hubié-
ramos preferido que este período sea mayor de dos
años, pero finalmente creemos que es correcto y
beneficioso.
Como en todos los casos, el gran tema es cómo se
lleva adelante el proceso. Y aquí pueden presentar-
se las siguientes posibilidades: la pre-suscripción y
el manejo de la base de abonados que se suscriben a
una empresa o a otra es manejada por el organismo
regulador; es manejada por el operador dominante;
es manejada por los distintos operadores; o, por un
ente independiente de éstos.
Allí viene el gran tema de cómo la pre-suscripción
puede resultar un éxito rotundo o un gran fracaso.
Nuestra posición está a favor de la última de las
alternativas nombradas. El proceso de pre-suscrip-
ción y el manejo de la base de datos de abonados que
han decidido por uno u otro operador debe ser mane-
jado por un ente independiente. Hay compañías in-
ternacionales especializadas que tienen toda la expe-
riencia y el manejo experto de estos procesos. Cree-
mos que ésta es la alternativa más acertada y viable
para aplicar, dado que no es sencillo manejar una base
de datos y tener acceso al operador dominante para
que justamente se garantice que la pre-suscripción
sea un derecho que se ejerza en la práctica.
La ventaja de este sistema es que permite una com-
petencia rápida. Se va a ofrecer a cada abonado de
telefonía fija la posibilidad de optar por una u otra
compañía para que le preste el servicio de larga
distancia. Esto significa que cuando se marque una
llamada para alguna comunicación de larga distan-
cia internacional, esta llamada se va a derivar a uno
de los operadores de larga distancia que existen en
el mercado. De manera que en la práctica este abo-
nado va poder escoger la empresa con la cual quiere
contratar.
THEMIS38
294
y este proceso en sí, es beneficioso, porque eso
significa realmente libre competencia.
THEMIS: Sin embargo, doctora Rozas, ¿no cree que
el sistema de pre-suscripción resulta demasiado
protector debido a que se está exigiendo al usuario
que para hacer sus llamadas de larga distancia se
quede con un solo operador, para que después de dos
años recién tenga la oportunidad de escoger a un
segundo?
ROZAS: El tema es complejo. En ese sentido no es
fácil migrar de un operador a otro, porque hay
aspectos técnicos y de facturación que están involu-
crados. En efecto, los ciclos de facturación tienen un
proceso que requiere de tiempo. Entonces, el mover
archivos de abonados no es fácil, no se puede hacer
una transición rápida de abonados. Cuando el desa-
rrollo haya alcanzado un nivel óptimo y todos los
operadores tengan sus servicios debidamente esta-
blecidos, con todos los elementos de apoyo suficien-
tes, probablemente sea mucho más fácil.
No es protector, yo digo que es práctico, es recono-
cer las dificultades reales que pueden existir cuan-
do las empresas se están estableciendo.
THEMIS: Cambiando de tema, ¿qué opinión tiene
usted sobre la teoría de la regulación asimétrica,
que indica que el operador dominante -dada esta
condición- debe estar sometido a un tratamiento
especial, de modo que se evite un posible abuso?
ROZAS: En el país no debería existir regulación
asimétrica, en mi opinión personal. Como se sabe,la
Constitución, al igual que la ley marco de crecimien-
to de la inversión privada, garantizan la igualdad
ante la ley, por lo tanto, en principio, no debería
existir regulación asimétrica.
THEMIS: ¿Ni siquiera por ser Telefónica del Perú el
operador dominante?
ROZAS: Es que justamente, ahí radica la confusión,
ya que se cree que el operador que tiene posición
dominante va a hacer abuso de esa posición.
Sin embargo, son cosas distintas. El abuso de posi-
ción de dominio se traduce en actividades concretas
contra los competidores, como por ejemplo, precios
predatorios.
La sola posición de dominio no implica el abuso. Yo
considero que no había necesidad de una regula-
ción asimétrica: tienes un conjunto de normas en
telecomunicaciones, además de las de competencia,
suficientes para castigar cualquier abuso de posi-
ción de dominio.
THEMIS: Sin embargo, es evidente que la condición
de operador dominante que aún mantiene Telefóni-
ca del Perú en el mercado constituye un beneficio
para ésta. Al respecto, ¿cómo maneja Osiptel está
situación? y específicamente ¿cómo aplica la regu-
lación asimétrica?
KUNIGAMI: La aplicación de la regulación
asimétrica puede observarse por ejemplo a nivel de
la aplicación de tarifas: Telefónica está obligada a
mantener la misma tarifa a nivel de todo el país,
tomando en cuenta que en Lima el servicio telefónico
cuesta mucho más barato que en provincias. En otras
palabras, los costos del servicio telefónico en Lima
son más bajos que en provincias dadas las facilidades
operativas que existen; sin embargo, la tarifa que
cobra Telefónica en Lima es igual que la de provin-
cias pese a las diferencias operativas y los costos.
Por otro lado, los beneficios de Telefónica del Perú
por su posición son relativos. Porque una empresa
operadora entrante no tiene los gastos operativos y
administrativos que sí tiene Telefónica, y porque en
función a un plan de mercadeo previo puede canali-
zar su inversión hacia aquellos mercados que resul-
ten más rentables, como, por ejemplo, Lima. Por lo
demás, una empresa operadora entrante tiene a su
favor, en contraposición con Telefónica, la posibili-
dad de focalizar mejor su negocio, manejando sus
costos y beneficios. Porque a diferencia de Telefóni-
ca, no tiene que cumplir con las metas de crecimiento
y expansión establecidas en los contratos de conce-
sión.
Entonces, no es tan cierto que Telefónica tenga todo
a su favor, también hay elementos que resultan
onerosos, propios de su condición de empresa ope-
radora dominante.
-
THEMIS: ¿ Qué críticas haría Tele 2000 a los
lineamientos establecidos por el gobierno para lle-
var a cabo la apertura del mercado? ¿Qué opinión
tienen respecto a los requisitos que deberían cum-
plir los nuevos opéradores relativos a la instala-
ción de líneas (en el caso de telefonía fija) y la
cobertura en ciudades (p~ra el caso de larga distan-
cia nacional) ?
MUENTE: Más que críticas son observaciones, co-
mentarios. En verdad, el documento que contiene
los lineamientos nos parece bastante positivo, sin
embargo, creemos que debieron desarrollarse un
poco más los aspectos vinculados a políticas de libre
competencia y nos hubiera gustado un mayor énfa-
sis sobre la regulación asimétrica del operador
dominante También se debió desarrollar mucho
más concretamente la aplicación del principio de
neutralidad en telecomunicaciones, así como los
principios de no discriminación y de acceso univer-
sal. Todo ello hubiera sido muy favorable, al mar-
gen de existir ya algunos criterios emanados de
controversias concretas entre los operadores.
Respecto a los requisitos, nos parece manejable el
tema de telefonía fija, sobre todo si se advierte lo
mencionado en los lineamientos en relación a que
estos requisitos están sujetos a la existencia de de-
manda. No es sencillo -aún cuando pareciera una
cifra minima- para un operador entrante tomar el
cinco por ciento de los abonados de telefonía fija, de
los cuales el diez por ciento debe estar en las áreas de
menor concentración geográfica. Sin embargo, nos
parece aceptable si se establecen mecanismos por
los cuales se pueda dispensar al operador de estos
requisitos, en caso se compruebe que no hubo de-
manda suficiente para hacerlo.
Respecto a lo que es larga distancia, nos parecen
aceptables y entendibles los requisitos que ponen
los lineamientos. De otro modo, sería muy sencillo
que ingresen muchas empresas al Perú práctica-
mente sin realizar una inversión en el sector, con el
solo afán de generar ingresos fácilmente. Por lo
tanto, creemos que el ligar el servicio de larga dis-
tancia internacional al de larga distancia nacional es
una medida que por lo menos previene esta situa-
ción y procura garantizar que exista una inversión
real y sostenible en telecomunicaciones en el Perú.
THEMIS: ¿Haría Telefónica del Perú críticas a los
Lineamientos de Política de Apertura del mercado
de telecomunicaciones?
ROZAS: Críticas no, yo diría que básicamente los
reguladores deben cuidar que las normas de los
decretos de apertura sean efectivamente cumplidas.
THEMIS: ¿ Cómo considera Tele 2000 que ha venido
actuando el regulador especializado en el sector
(Osiptel)?
MUENTE: Tenemos una opinión positiva de Osiptel.
Creemos que es un ente regulad_or que cuenta con
una gran capacidad técnica y profesional. Los técni-
cos y asesores son de una muy alta valía profesional.
THEMIS38
295
Creemos también que Osiptel puede y debe ser el
organismo que efectivamente supervise y controle el
mercado. Sin embargo, existen lamentablemente al-
gunas limitaciones para esto y creo que son de dos ti-
pos: un primer tipo de Garácter legislativo, Osiptel no
cuenta con las facultades necesarias para imponer las
conductas que el mercado requiere; y un segundo
tipo constituido por limitaciones quizás políticas,
porque ciertamente Telefónica del Perú es la primera
empresa del país en términos de ingresos y de utilida-
des y por tanto tiene un nivel de influencia y de
presencia muy significativo, que hace de alguna ma-
nera sentir en los distintos organismos regulatorios.
THEMIS: Haciendo un balance, ¿cuáles son los
puntos positivos y cuáles los negativos de la actua-
ción de Osiptel durante el tiempo transcurrido?
MUENTE: Lo positivo de Osiptel es que tiene una
infraestructura humana y técnica muy buena para
poder regular. Es gente muy capacitada y es gente
que conoce perfectamente cómo y en qué sentido
regular el mercado.
Lo negativo es que Osiptel necesita las armas, los
mecanismos propios y la fuerza política necesaria
para imponer sus decisiones y ser el regulador
fuerte que se necesita tener.
THEMIS: ¿ Cómo examina el papel que ha venido
desempeñando el regulador especializado en teleco-
municaciones, OSIPTEL?
ROZAS: Es un supervisor de la correcta actuación de
las empresas. Como comentábamos, durante el perío-
do de concurrencia limitada ha sido muy celoso en el
cumplimiento de las metas del contrato de concesión
y de la ley, y creemos que ahora lo será para garanti-
zar la libre competencia. Ése es su rol y lo ha cumplido
de una manera absolutamente eficiente, eso lo puedo
asegurar, porque hemos tenido permanente presión
de OSIPTEL para demostrar que estábamos actuan-
do de acuerdo a lo pactado en los contratos yen la ley.
THEMIS: Sin embargo, algún sector de la opinión
pública indica que en el tránsito de un período
monopólico a uno de libre competencia, el regula-
dor especializado debe contar con el suficiente
enforcementpara hacer cumplir sus decisiones. ¿ Qué
opina al respecto?
ROZAS: Yo creo que tiene todas las potestades
como la normativa, la fiscalizadora, la correctiva y la
sancionadora, y que las ejerce permanentemente.
THEMIS38
296
Osiptel tiene un régimen muy completo de infrac-
ciones y sanciones, tiene un régimen para una ade-
cuada supervisión y la ley le permite supervisar de
una manera bastante eficaz todos los temas de tele-
comunicaciones en cuanto a cumplimiento de los
contratos de concesión y los objetivos vinculados a
la libre competencia.
En resumen, creo que ha sido un regulador muy
fuerte y eficaz, no creo que haya sido una autoridad
débil ni condescendiente, ni creo que lo será.
THEMIS: Es muy importante, en el tránsito de una
situación de monopolio a una de competencia, que
el ente regulador tenga el suficiente enforcement
para normar todos los temas relacionados a los
aspectos técnicos y económicos. Sobre este particu-
lar, ¿en qué consistirá la labor de Osiptel en este
nuevo ambiente?
KUNIGAMI: Desde el año mil novecientos noven-
ta y tres, cuando se estableció la estrategia de cam-
bios en el sector, ya se tenía planeada la apertura y
la competencia en el sector. Por lo tanto, Osiptel,
durante todo este tiempo, se ha venido preparando
para la apertura y la competencia.
Esto es algo que quizás no ha sido todavía compren-
dido claramente por una parte de la opinión pública:
los cuatro años y medio de concurrencia limitada no
han sido más que parte del proceso de apertura del
mercado, del trabajo para hacer que ingresen nuevos
competidores que den lugar a la plena competencia.
Desde los inicios del proceso, Osiptel ha apuntado
a ese objetivo y por ello su preocupación en brindar
toda una estructura normativa idónea. Así se tiene
un Reglamento de Interconexión pro-competitivo;
un Reglamento de Solución de Controversias, dise-
ñado pensando en que habrá muchas empresas y
por tanto gran número de controversias; normas
relacionadas al tema de la contabilidad separada
para evitar que Telefónica, como empresa domi-
nante o cualquier otra empresa que preste varios
servicios, realice prácticas de abuso de posición
dominante o utilice subsidios cruzados.
Durante este tiempo hemos trabajado en lo que es el
Acceso Universal, porque sabemos que cuando hay
competencia las empresas no se van a preocupar
por ir a los sitios menos rentables sino a los más
lucrativos, por eso el diseño de la estrategia del
Acceso Universal.
En suma, durante estos cuatro años nos hemos
preparado para tener los elementos suficientes para
constituimos en el regulador autónomo y eficiente
que somos. Es por ello que ha sido posible dar lugar
a la apertura del mercado antes de lo previsto,
porque justamente Osiptel cuenta con los elementos
necesarios para abrir la competencia plenamente.
En otras palabras, faltando un año para la apertura
ya había competencia, Telefónica había cumplido
con sus metas de expansión, las tarifas habían dis-
minuido y, lo más importante, hay un gran interés
de los inversionistas en nuestro mercado.
THEMIS38
297
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 INTERCONEXIÓN DE REDES Y SERVICIOS
"
PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES:
REAL ACCESO A LA COMPETENCIA
La interconexión constituye, sin lugar a dudas, una
herra11lienta básica para la implementación de cual-
quier política de telecomunicaciones. El reciente
Reglamento de Interconexión define a este mecanis-
mo como el acuerdo o conjunto de acuerdos por los
que dos empresas de servicios públicos de telecomu-
nicaciones conectan sus redes y servicios con el
objeto de que los usuarios de cada uno de ellos
tengan acceso a los usuarios del otro. De esta mane-
ra, la interconexión permite que los usuarios de una
empresa de telecomunicaciones se comuniquen con
los usuarios de otra empresa de telecomunicacio-
nes. Esta integración de las redes reviste especial
i IIIportancia para los usuarios y es la clave para que
exista una efectiva competencia en el sector de las
telecomunicaciones; vemos entonces cómo las nor-
lilas sobre la materia establecen la obligatoriedad
de la intercollexión y disponen la activa participa-
ción del organismo regulador (OSIPTEL) como su-
pervisor de las mismas.
La doctora Virginia Nakagawa, especialista en te-
lecol1l1l11icaciones, describe en el presente artículo
los aspectos más notables de la interconexión, y
Ill1ce hincapié en la importancia fundamental que
esta institución posee en los actuales momentos en
que se viene produciendo una marcada liberaliza-
ción del sector de las telecomunicaciones.
* Abogada Especialista en Telecomunicaciones
I Las ideas expuestas en el presente documento constituyen una visión exclusivamente personal de su autor por lo que no
compromete -directa o indirectamente- posición institucional alguna.
Virginia Nakagawa M.* 1
Con la dación del Decreto Legislativo 702 -que
declaró de necesidad pública el desarrollo de las
telecomunicaciones y la promoción de la inversión
privada en telecomunicaciones- y las sucesivas nor-
mas emitidas, hasta la aprobación del Texto Único
Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, apro-
bado por Decreto Supremo 013-93-TCC (en adelan-
te, la Ley de Telecomunicaciones), el sector de las
telecomunicaciones ha sufrido grandes cambios. El
más reciente lo constituyen dos acontecimientos
formalmente separados, pero estrechamente vincu-
lados entre sí: (i) el fin del período de concurrencia
limitada en los servicios de telefonía fija local, por-
tador de larga distancia nacional y portador de larga
distancia internacional (que estaban otorgados en
concesión a Telefónica del Perú S.A. de forma exclu-
siva por cinco años) y (ii) la aprobación de los
"Lineamientos de Política de Apertura del Mercado
de Telecomunicaciones del Perú" mediante el De-
creto Supremo 020-98-MTC (en adelante,
Lineamien tos).
La liberalización ha despertado un notorio y cre-
ciente interés de los inversionistas extranjeros por
entrar al mercado de las telecomunicaciones nacio-
nales; ingreso que, de ocurrir en la magnitud espe-
rada, generará una fuerte expansión de los servi-
cios de telecomunicaciones, mejores servicios a los
usuarios (tanto en precios como en calidad) y re-
percusiones económicas positivas tanto para el
propio sector como en otros sectores; en otros
términos, un impacto positivo para la economía en
general:
THEMIS38
299
Sin embargo, no es suficiente liberalizar el mercado.
Existe un aspecto fundamental, sin el cual, no exis-
tirá competencia: la interconexión. En la mayoría
de países que han liberalizado sus mercados de
telecomunicaciones, han surgido conflictos, de gran
magnitud, que se han centrado en el problema de la
interconexión. La razón es muy simple: depende de
la interconexión el real acceso al mercado de las
telecomunicaciones. Si bien el otorgamiento de con-
cesión -título habilitante para la explotación de
servicios públicos de telecomunicaciones - es requi-
sito para acceder al mercado, el real acceso se con-
creta a través de las condiciones que se establezcan
en materia de interconexión.
En consideración a que el éxito o el fracaso de una
empresa de telecomunicaciones se sostiene en las
normas de interconexión y en la actuación del Estado
a través de la entidad reguladora competente 2, el
cabal entendimiento de las normas aplicables por par-
te de las empresas de telecomunicaciones resulta esen-
cial y es propósito de este estudio coadyuvar a ello.
La interconexión -al igual que el fenómeno de la
competencia- es un tema que, por su complejidad,
tiene múltiples enfoques, por lo que centraré la
cuestión en el aspecto jurídico propiamente dicho,
aproximándonos, como no podría ser de otra mane-
ra, a las vertientes económicas y técnicas que conflu-
yen en el contenido de la interconexión.
DEFINICIÓN DE INTERCONEXIÓN
En primer término: ¿Qué es interconexión de redes
y servicios públicos de telecomunicaciones? Una
primera aproximación es definir a la interconexión
como la unión de las redes y servicios públicos de
telecomunicaciones, cuya finalidad es que los usua-
rios de una empresa de telecomunicaciones (empre-
sa A) se comuniquen con los usuarios de otra em-
presa de telecomunicaciones (empresa B).
Para esclarecer la mencionada definición, imagine-
mos un viaje por tren del punto A al punto B. El tren
debe utilizar las redes ferroviarias de transporte y
cruzar "X" número de departamentos con el objeto
de poder llegar a su destino. Si las redes ferroviarias
que conducen de A hasta B no estuvieran unidas
(formando una única red de transporte) y permitie-
ran el paso del tren, las consecuencias serían suma-
mente perjudiciales tanto para los usuarios (quienes
tendrían que contratar con cuantas empresas ferro-
2 En el Perú, la entidad reguladora competente en materia de interconexión, es el Orgimismo Supervisor de Inversión Privada en
Telecomunicaciones - OSIPTEL. '
l Aprobado por Resolución N° OOl-98-CD/OSIPTEL, publicado en el diario oficial "El Peruano" el!7 de eneró de 1998.
THEMIS38
300
viarias hallaren en el camino), como para el sistema
económico (por el uso ineficiente de los recursos) y
la competencia.
Del mismo modo, cuando una persona en Lima
se comunica telefónicamente con una persona en
Nueva York, su llamada está siendo dirigida por
la red telefónica; red constituida por varias em-
presas necesariamente interconectadas. En este
ejemplo, la empresa concesionaria que provee el
servicio de telecomunicaciones en el Perú ha con-
tratado la interconexión con una empresa porta-
dora de larga distancia internacional (que trans-
porta las señales del Perú al extranjero), quien a
su vez se encuentra interconectada con una em-
presa extranjera. Es esta empresa extranjera la
que conduce sus señales hasta Nueva York y
completa la "ruta" hasta el número telefónico de
destino. A través de este mecanismo, se posibilita
las comunicaciones y nosotros, como usuarios
que originamos y / o recibimos las llamadas, nos
beneficiamos de la existencia de interconexión
sin percatarnos que, sin ella, no nos hubiéramos
podido comunicar.
En el siguiente gráfico, de manera muy simple, se
detalla una interconexión entre la empresa A y la
empresa B que hace posible que Juan y Gerardo se
comuniquen entre sí. Si no existiera dicha interco-
nexión, tanto Juan como Gerardo se comunicarían
sólo con los usuarios atendidos por sus propias
empresas. (ver cuadro).
Debe quedar claro que la interconexión no es sólo
una mera unión física o virtual entre redes de teleco-
municaciones, pues dicha definición la restringe
haciéndola similar a, por ejemplo, las conexiones
domiciliarias para el suministro de energía eléctri-
ca, a través de las cuales somos meros receptores (y
consumidores) de energía. Tampoco se la define por
los aspectos técnicos como por ejemplo, el uso de
determinada tecnología, centrales, conmutación,
protocolos, entre otros. La interconexión es, esen-
cialmente, un conjunto de acuerdos entre empresas
de servicios de telecomunicaciones a través de los
cuales los usuarios de una empresa tienen acceso a
los usuarios de otra empresa. Esta es la definición
que -acertadamente- contiene el Reglamento de In-
terconexión 3 aprobado por OSIPTEL (en adelante,
el Reglamento de Interconexión), el cual la define
como "el acuerdo o conjunto de acuerdos por los
que dos empresas de servicios públicos de te lec 0-
 RED TELEFONICA ····························w························· .... RED TELEFONICA
DE LA Punto de Interconexión DE LA
EMPRESA EMPRESA
A B

,1

t t -a~~
Juan Gerardo I
((((((((((( ( ( ( ( ( ( ( ( ( ( (
USUARIOS DE LA EMPRESA A USUARIOS DE LA EMPRESA B

municaciones conectan sus redes y servicios con el
objeto que los usuarios de cada una de ellas tengan
acceso a los usuarios del otro".
Nótese que la definición mencionada se aleja de
comprender en la misma cualquier mención a los
aspectos técnicos que puedan estar involucrados,
precisamente porque si bien en los acuerdos de
interconexión entre las empresas se delimitan las
cuestiones técnicas de la interconexión a
implementar, lo que sustenta y da contenido a la
interconexión en sí es lograr el acceso de los usua-
rios de una empresa a los usuarios de otra empresa.
La finalidad última de la interconexión, por tanto, es
que frente a los usuarios la red o redes se
interconecten presentándose como una red integra-
da que satisface sus necesidades 4.
CARÁCTER OBLIGATORIO DE LA
INTERCONEXIÓN
La Ley de Telecomunicaciones establece el carácter
obligatorio de la interconexión, definiéndose un
período de negociación entre las partes con el objeto
de que concreten el correspondiente contrato de
interconexión. A falta de acuerdo -presupuesto
habilitante para la actuación de OSIPTEL en ejerci-
cio de su potestad regulatoria- se establece la rela-
ción de interconexión mediante un mandato admi-
nistrativo.
El artículo 7 de la Ley de Telecomunicaciones
declara de interés público y social la interco-
nexión de las redes y los servicios públicos de
telecomunicaciones. Esta disposición es desarro-
llada en el artículo 106 del Reglamento General
de la Ley de Telecomunicaciones, definiéndose
que la interconexión de las redes de los servicios
públicos de telecomunicaciones entre sí es de
interés público y social y, por tanto, es obligato-
ria; constituyendo una condición esencial de la
concesión. En consecuencia, la interconexión tie-
ne un carácter preeminentemente obligatorio e
imperativo, que en el caso de incumplimiento
por parte de las concesionarias, es una potencial
causa de terminación anticipada del contrato de
concesión; en otros términos, no interesa la per-
manencia de la empresa infractora en el mercado
de las telecomunicaciones ya que al impedir
(injustificadamente) la interconexión, el costo que
genera es mayor que los beneficios que reportaría
a los usuarios.

• Una definición reckrí;e de interconexión la encontramos en la normativa española ..El.Real Decreto 1651/1998, del 24 de julio de 1998
-por el que se aprobó el Reglamento que desarrolla el Título JI de la Ley a/[998, Ley":General de Telecomunicaciones-, define a la
interconexión como: "la conexión física y funcional de las redes de telecomun'icaciól\ ut1lizadJ'S por el mismo o diferentes operadores,
de manera que los usuarios púedan comunicarse entre sí o acceder a los servicios prestadQS' por aquéllos. Tales servidos pueden ser
sumÍnistrados por los referidos operadores o por otros que tengan acceso a la red.
La interconexión comprende, asimismo, los servidos de acceso a la red suministrados con el mismo fin, por los titulares de redes públicas
de telecomunicaciones a los operadores de servicios telefónicos disponibles al público." Se observa que en esta definición el punto central
es la conexión (física o funcional) que permite estructurar una red integrada frente a los usuarios.

THEMIS38
301
Principios que rigen al sistema de interconexión:
La interconexión se rige por los principios de neu-
tralidad, no discriminación, igualdad de acceso y,
libre y leal competencia. Los artículos 8, 9 Y 10 del
Reglamento de Interconexión los define claramente
en los siguientes términos: Por el principio de neu-
tralidad, una empresa de telecomunicaciones que es
soporte de otros servicios o que tiene una posición
dominante en el mercado, está obligada a no utilizar
tales situaciones para prestar simultáneamente otros
servicios de telecomunicaciones en condiciones de
mayor ventaja y en detrimento de sus competido-
res. Por el principio de no discriminación, los
operadores están prohibidos de llevar a cabo
prácticas discriminatorias u otorgar tratos dife-
renciados a otros operadores vinculados directa
o indirectamente, que busquen o pretendan favo-
recer a ellos o a sí mismos, en detrimento de
cualesquiera de los otros agentes que operan en
el mercado de las telecomunicaciones. En virtud
del principio de igualdad de acceso, los concesio-
narios u operadores de servicios públicos de tele-
comunicaciones están obligados a interconectar
sus redes o servicios en condiciones equivalentes
para todos los operadores de otros servicios que
lo soliciten. El contenido de la libre y leal compe-
tencia se desprende de las normas generales de
competencia que rigen las actividades económi-
cas en general.
FUNCIONES DE OSIPTEL
El artículo 8 de la Ley 26285, establece como funcio-
nes de OSIPTEL, entre otras, las relacionadas con la
interconexión, para cuyo cumplimiento, OSIPTEL
debe asegurar que a través de la interconexión se: (i)
procure la prestación óptima de los servicios y se
racionalicen las inversiones y (ii) garantice que ante
el usuario, el conjunto de los servicios públicos de
telecomunicaciones se presenten como una red inte-
grada, independientemente de que, en dicha red,
exista más de una empresa de servicios públicos.
En materia de interconexión, durante el período de
concurrencia limitada en el Perú no se suscitaron,
salvo contadas excepciones, conflictos relacionados
con dicha materia y la razón es que la interconexión
tiene lugar, en toda su amplitud, fundamentalmen-
te, a partir del fin del período de concurrencia
limitada.
La misión del órgano regulador en esta materia
tiene ahora mayor preponderancia y se sustenta en
el reconocimiento de que, en monopolios y posicio-
nes dominantes como los que se configuran en el
sector de las telecomunicaciones, si se pretende que
éstos funcionen en condiciones de máximo exce-
dente social y sin apropiarse del excedente del con-
sumidor, se requiere que existan entidades
reguladoras independientes y autónomas 5, que
obliguen a las empresas a funcionar como si en el
mercado existiera competencia (simulación de com-
petencia). La regulación, como tal, se dirigirá a
corregir las imperfecciones del mercado y a promo-
ver la competencia, protegiendo los intereses de los
usuarios. Un aspecto fundamental para compren-
der el significado de la regulación es que su objetivo
no es sustituir al mecanismo del libre mercado, sino
tender hacia su efectivo establecimiento, para cuyo
fin se debe adoptar decisiones administrativas que
promuevan dicho objetivo a la vez que, progresiva
y sostenidamente, se desregula. Para desregular es
requisito, obviamente, que se cumplan las condicio-
nes económicas que perfilan a un mercado en plena
competencia, de conformidad con la doctrina eco-
nómica más autorizada.
En el ámbito de la interconexión, corresponde al
regulador, esencialmente: (i) establecer las normas a
que deben sujetarse los contratos de interconexión
entre empresas, normas que de acuerdo al artículo
72 de 1", Ley de Telecomunicaciones, son obligato-
rias y su cumplimiento de orden público; (ii) apro-
bar los contratos de interconexión, así como sus
modificatorias; (iii) objetar con expresión de causa
los contratos de interconexión; (iv) emitir mandatos
de interconexión y, (v) resolver los conflictos que
surjan entre empresas cuando se encuentre estable-
cida la relación de interconexión, ya sea en mérito a
un contrato o un mandato.
Consideramos relevante esclarecer dos ámbitos de
acción de OSIPTEL que deben quedar claramente
diferenciados. El primero, referido a la interconexión,
en el cual la potestad primordial es la potestad
reguladora (hasta que se establezca la relación de
interconexión). La segunda, es la relativa a la vigi-

5 Eduardo J. Rodríguez Chirillo, sostiene que el cañicter independiente de la función reguladora encuentra en lo que ha dado en llamarse
los órganos reguladores independientes, un modo adecuado de separar los aspectos políticos de los técnicos, es decir, propios de cada
actividad. La independencia de estos órganos toma mayor o menor relieve según los ordertamientos; no obstante, ha de existir un régimen
jurídico que asegure la independencia funcional y financiera. Por otro lado, dicho autor resalta, entre los aspectos jurídicos sustantivos
de la regulación, lo fundamental que resulta para la consecución de una regulación enderezada a promover la competencia, el estricto
control sobre la interconexión con terceros. RODRIGUEZ CHIRILLO, Eduardo J.. Privatización de la empresa pública y postprívatización.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995. •

THEMIS38
302
lancia de la libre y leal competencia, en el cual su
potestad primordia1es la correctiva y sancionadora,
castigando (ex - post) las prácticas restrictivas de la
libre competencia y los actos de competencia des-
leal.
Arquitectura de red abierta, puntos de interco-
nexión y cargos de interconexión:
Resulta necesario delimitar, en términos coloquia-
les, lo que entendemos por: (i) arquitectura de red
abierta, (ii) puntos de interconexión Y (iii) cargos de
interconexión, para facilitar la comprensión del tra-
tamiento que la normativa ha diseñado para el
fenómeno de la interconexión.
ARQUITECTURA DE RED ABIERTA
El uso de la infraestructura pública desmonopoliza-
da es un rubro común a las redes eléctricas, portua-
rias, aeroportuarias, ferroviarias, oleoductos,
gasoductos, así como a las de telecomunicaciones.
Tienen elementos comunes como: (i) su importancia
para la prestación de servicios públicos o de interés
público, (ii) evidencian necesidad de regulación
sobre la interconexión o el acceso a las redes por
terceros, y (iii) reflejan grandes inversiones a largo
6
plazo .
La red de telecomunicaciones puede ser entendida
como el conjunto de elementos de transmisión y/o
conmutación que posibilita el transporte de señales
entre dos o varios puntos de destino. El elemento
clave que facilita la interconexión en esta red es la
denominada" arquitectura de red abierta", definida
como la conformación de una red de telecomunica-
ciones cuyo diseño considera el seccionamiento,
hasta donde sea posible, en partes, paquetes, capas
o ni veles básicos de tal manera que permita el acceso
efectivo a ella de otros servicios, equipos o redes de
telecomunicaciones, a través de los medios norma-
lizados por la autoridad nacional competente o, en
su defecto, por la Unión Internacional de Telecomu-
nicaciones' sobre una base no discriminatoria y de
igualdad de acceso.
A fin de esclarecer lo anterior, es necesario señalar
que a través de la interconexión se facilita la
interoperabilidad de las redes, presentándose di-
.~ .. ,
6Para una visión ¿~bre la convergencia y transformación de las redes de,infiaest~úétura, se remite al lector a: DE LA CUErARA
MARTINEZ, JuanManuel. Sobre las infraestructuras en red. En: Revista del Dt':recho de las Telecomunicaciones e Infraestructurasen Red.
Madrid: Montecorvo, 1998. p. 13-46.
7 Subyace a la arquitectura de red abierta el uso eficiente de nuestros recursos evitando la superposición de redes. En efecto, supongamos
que desde el punto A al punto B, las empresas tuvieran que invertir, cada una, en la instalación de redes (con las.consecuentes costos de
infraestructura) estableciéndose varias redes paralelas cuando sólo era necesario que existiera una red ..
chas redes como una unidad frente a los usuarios,
con el consecuente aumento de la transmisión y
capacidad de las redes, así como el incremento de
los usuarios que pueden acceder a mayores servi-
cios de telecomunicaciones. Para dichos efectos, las
empresas deben adoptar elementos técnicos comu-
nes (sin que ello implique, de manera alguna, el uso
de determinada tecnología o equipos de telecomu-
nicaciones), que posibilite que el conjunto de redes
operadas por una o más empresas se comporten
como una red única de telecomunicaciones. En tal
sentido, en la normativa del sector se ha establecido
la obligación de los concesionarios de aplicar dise-
ños de arquitectura abierta que faciliten la interco-
nexión 7 , así como adoptar las condiciones necesa-
rias para garantizar la interoperabilidad de las re-
des y una calidad satisfactoria.
El principio es que esta red de telecomunicaciones
(o red básica) se encuentre disponible para que
cualquiera que lo solicite pueda acceder a ella. Sin
embargo, debe reconocerse que pueden existir in-
convenientes técnicos que posibiliten el acceso a
todos los solicitantes en un determinado momento.
PUNTO DE INTERCONEXIÓN
El punto de interconexión es el lugar específico,
físico o virtual, a través del cual entran o salen las
señales que se cursan entre las redes o servicios
interconectados. En otros términos, el punto de
interconexión es el lugar donde en concreto se pro-
duce la unión entre las redes de las empresas que se
interconectan, y define y delimita las responsabili-
dades de cada operador en la interconexión (las
responsabilidades de cada uno de los operadores
llegan hasta el punto de interconexión).
Se debate, con singular frecuencia, sobre la ubica-
ción de los puntos de interconexión y su capacidad
para atender el tráfico que se espera cursar; debate
en el cual los nuevos entrantes -al desconocer los
aspectos técnicos relevantes sobre la red de la domi-
nante- se encuentran en desigualdad frente al pro-
ceso de negociación y en desventaja. Otros aspectos
conflictivos se relacionan con: (i) las divergencias
entre las empresas a fin de determinar a quién le
corresponde efectuar las inversiones que sean nece-
sarias con el objeto de acceder hasta el punto de
. '.,;' .
THEMIS38
303
interconexión; (ii) la ca-ubicación, es decir, la insta-
lación de los equipos de telecomunicacionesnecesa-
ríos de la empresa solicitante, en la propiedad de la
empresa a la que se le solicita interconexión; (iii) los
servicios adicionales que estarían comprendidos en
el acuerdo de interconexión, entre otros.
Sobre el particular, el Reglamento de Interconexión
estableció que: (i) las empresas pactarán la ubica-
ción de sus puntos de interconexión, tanto en la red
del que solicita la interconexión como en el que la
otorga, de manera tal, que se garantice la calidad del
servicio, accesibilidad y capacidad de tráfico; y (ii)
que los equipos para los enlaces de interconexión
podrán ser proporcionados por cualquiera de las
empresas.
Como es lógico, la infraestructura que sea necesaria
para llegar al punto de interconexión puede ser
provista por la propia empresa solicitante (en la
medida que se encuentre habilitada para ello), o un
tercero, o por la empresa a la que se solicita interco-
nexión. Corresponde a la empresa solicitante -defi-
nido el punto de interconexión- asumir los costos de
infraestructura que sea necesaria para llegar a dicho
punto. Es de cargo de los nuevos entrantes efectuar
dichas inversiones, en la medida que dichos costos
son parte del establecimiento de su red en el área de
que se trate.
Recogiendo la problemática sobre esta materia, los
Lineamientos para la apertura del mercado de tele-
comunicaciones -frente a la apertura del mercado
de servicios de telefonía fija, portador de larga dis-
tancia nacional e intemacional- han definido que los
operadores establecidos deberán señalar por lo
menos un punto de interconexión en cada área
8
10ca1 , ya sea para la interconexión local-local, como
en la larga distancia-local, y larga distancia-larga
distancia. Los puntos de interconexión restantes
estarán sujetos a negociación.
Esta disposición implica que las empresas deberán
suministrar -transparentemente- información al
mercado sobre sus puntos de interconexión de tal
manera que cualquier inversionista pueda realizar
los cálculos del mercado y de costos de instalación
(infraestructura) que le significa el acceso. Obvia-
s Recordemos que actualmente, para el servicio de telefonía fija, las áreas locales se encuentran definidas por los límites de los
departamentos del Perú. No obstante, debe tenerse en cuenta que en diversos contratos de concesión se ha definido áreas de concesión
por ciudades o distritos. •
'1 Línea es el medio de transmisió~ entre dos terminaciones de líneas. El término puede ser calificado por el tipo del medio usado.
10 Las troncales de enlace son un grupo de líneas que unen dos centrales que, para efectos de interconexión, son de dos operadores
diferentes.
11 La co-ubicación implica la instalación de los equipos de una empresa, en los locales de la otra empresa involucrada en la interconexión.
THEMIS38
304
mente -yen los mismos Lineamientos se reconoce-
las partes negociantes podrán establecer otros pun-
tos de interconexión; en cuyo caso, deben tener
presente el principio de neutralidad, igualdad de
acceso y no discriminación. La información sobre
los puntos de interconexión -sean los definidos en
aplicación de los Lineamientos, así como los defini-
dos convencionalmente- es necesariamente pública
y debe estar a disposición de los nuevos entrantes y
de los inversionistas que así lo soliciten.
Adicionalmente, existe otro requisito relativo a que
sólo se proveerá y se cobrará por cargo de interco-
nexión donde exista "presencia" de cada uno de los
prestadores de servicios a ser interconectados. Sin
perjuicio que, en su oportunidad, se defina el térmi-
no "presencia", entendemos que el mismo no nece-
sariamente debe restringirse a que, en determinada
área local, la empresa que solicita la interconexión
sea propietaria de determinada infraestructura físi-
ca, sino que comprende a cualesquiera otra forma
de acceso que posibilite la interconexión. Es de
relevar, que esta diferencia entre el término "pre-
sencia" e "infraestructura propia", se desprende,
además, de las obligaciones que los Lineamientos
han definido -en el capítulo referido a política de
concesiones- para: (i) las empresas de larga distan-
cia, que deberán poseer "infraestructura propia" en
cinco ciudades de distintos departamentos y al
menos un centro de conmutación; y (ii) las empresas
de telefonía fija local, que deberán instalar "líneas
en servicio" definidas en términos porcentuales en
comparación con el del mayor operador estableci-
do; en ambos supuestos, sí se requiere de instalacio-
nes físicas propias.
Por otro lado, si por cualquier motivo una empresa
no puede proveer la interconexión en ciertas áreas
locales, los Lineamientos permiten a los competido-
res interconectarse a través de "líneas telefónicas,,9
hasta que puedan cumplir sus obligaciones. Este es
un arreglo esencialmente transitorio y excepcional
hasta que la interconexión vía troncales de enlace 10
se encuentre disponible.
Finalmente, con relación a la ca-ubicación 11 el artí-
culo 30 del Reglamento de Interconexión la contem-
pla como una posibilidad que corresponde a las
empresas pactar. El sustento es propender una re-
ducción de costos, sin embargo -como no podría ser
de otra manera- no se puede establecer una obliga-
ción en dicho sentido.
CARGOS DE INTERCONEXIÓN
determinada y los costos totales que excluyen dicha
instalación, dividida por la capacidad de la instala-
ción (costos medios). Para su cálculo, el artículo 15
del reglamento de interconexión establece que de-
berá basarse, entre otros, en específicos principios
básicos 13.

Los cargos de interconexión son la retribución que
corresponde al propietario de una red por recibir las
señales provenientes de otra red. El principio básico
en la determinación de los cargos de interconexión
es que éstos deben basarse en los costos, y que
dichos costos se clasifican entre aquellos relaciona-
dos al tráfico de las comunicaciones entre las redes
y los referidos al uso de la infraestructura. La deter-
minación de dichos cargos es, sin duda alguna, el
aspecto más conflictivo involucrado en la interco-
nexión 12. Desde la óptica del Estado, lo que se
pretende es determinar el precio óptimo de acceso,
así como establecer un sistema de transparencia de
precios.
El Reglamento de Interconexión establece, en su
artículo 13, que los cargos de interconexión tienen
como componentes: (i) los costos de interconexión;
(ii) contribuciones a los costos totales del prestador
del servicio local; y (iii) un margen de utilidad
razonable. La suma de dichos componentes consti-
tuyen al cargo de interconexión. Adicionalmente,
debe precisarse que los cargos de interconexión y
los cargos de acceso, en nuestra normativa, son
sinónimos.
Costo de interconexión: Se entiende por costo de
interconexión los incurridos en brindar la instala-
ción para la interconexión y que son directamente
atribuibles a la misma. El costo de la interconexión
-para cada instalación- se define como la diferencia
en los costos totales que incluyen la instalación
Contribuciones a los costos totales del operador de
la red: Se determina de modo tal que permita cubrir
una porción de los costos comunes no directamente
afribuibles a los servicios de interconexión. En su
determinación es de aplicación el principio de no
discriminación mediante el cual, al definirse el mar-
gen sobre el costo de interconexión de una instala-
ción, ésta deberá ser igual para las distintas empre-
sas y otras directa o indirectamente vinculadas a la
empresa que posee la instalación.
Margen de utilidad razonable: Se determina en el
costo promedio ponderado del capital del operador
que provee el servicio y, para su cálculo se asumirá
la estructura de apalancamiento de la empresa de
telecomunicaciones.
Existen dos modalidades de cargos de interconexión:
(i) por tiempo de ocupación de las comunicaciones
debidamente completadas y/o volumen de infor-
mación 14 y (ii) cargos fijos periódicos 15. Estas dos
modalidades no son obligatorias, es decir, que las
empresas pueden acordar otras siempre que de-
muestren que éstas son más eficientes.
Cargos de interconexión por defecto: Con el fin del
período de concurrencia limitada en el Perú, y con
el objeto de establecer un marco definido sobre los
aspectos fundamentales de la interconexión -que
reduzca inseguridad y costos de transacción- en los
Lineamientos se ha considerado el establecimiento
de "cargos de interconexión por defecto". Estos

12 Una breve exposición de la problemática suscitada en México y Chile sobre interconexión es planteada por Pablo Bachelet: "La
interconexión entre redes dejó de ser un problema netamente técnico, de estándares y ese tipo de cosas. De hecho, es esencialmente un
lío de dinero, de cuánta plata debe pagar un nuevo jugador corno peaje para usar las instalaciones de las viejas telefónicas dominantes.
Y, por supuesto, cuánto deben pagar los clientes de las viejas telefónicas monopólicas cuando llamen a los dientes de los nuevos
competidores." BACHELET, Pablo. El peligro de estar desconectado. Informe especial de telecomunicaciones. En: América Economía.
Abril,1998. pps. 57-59
13 Los principios básicos establecidos en dicho artículo son: (a) los costos de interconexión incluirán únicamente los costos asociados a

las instalaciones y activos necesarios para la interconexión; (b) para calcular el valor de los activos se considerará su valor de adquisición
utilizando las tecnologías más eficientes que puedan ser utilizadas para proveer la instalación necesaria para la interconexión; (e) para
determinar los factores de depreciación, se utilizará la vida útil de los activos de acuerdo a los Principios de Contabilidad Generalmente
aceptados en el Perú;}d) los costos de interconexión incluirán los de planeamiento, suministro, operación y conservación de la
infraestructura neceB\U'ia. No se incluirán costos de modernización o mejoras de la re¡j, ~alvo que se hubiese tenido que incurrir en ellos
para efectuar la interconexión; y (e) no forman parte de los costos deinterconex,ión aquéllolten los que el concesionario u otros operadores
vinculados directa o indirectamente incurran, o hayan incurrido, que no estén-reÍaci9nados tltrectamente con proporcionar el acceso a
la instalación. .d:

14 Equivale a lo que se conocía corno cargo por tráfico.

Es un cargo vinculado al mantenimiento de las instalaciones, y que, eventualmente, puede ind~ir otros concept~s, como por ejemplo,
15
mejoras en las instalaciones de la red, entre otros.

THEMIS38
305
cargos serán aprobados por OSIPTEL -un sólo cargo
de interconexión a nivel local, sin diferenciar entre
llamadas entrantes y salientes, ni locales y larga
distancia nacional e internacional- y serían aplica-
dos por dicha entidad en las decisiones administra-
tivas que adopte en esta materia (por ejemplo, en los
mandatos de interconexión o en la solución de con-
troversias entre empresas).
Sobre la naturaleza de los referidos cargos por de-
fecto podrían inferirse tres interpretaciones. La pri-
mera que -partiendo de la naturaleza de los contra-
tos de interconexión- sostendría que dichos cargos
por defecto son un monto fijo o único que sería
aplicado cuando las partes no acuerdan un monto
diferente. En otros términos, ante la falta de acuerdo
se aplicaría automáticamente el cargo por defecto,
sin variación (hacia arriba o abajo). De acuerdo a
esta acepción, el organismo regulador, al establecer
el mandato de interconexión, ya tendría definido el
nivel de los cargos que se establecerían. La gran
desventaja se centra en la eventual eliminación de
los descuentos por volumen que incentiven un
mayor tráfico y, por ende, mayores ingresos.
La segunda posición asimila los cargos por defecto
a una naturaleza semejante a la de las tarifas tope,
esto es, que las empresas que negocian el estableci-
miento de una relación de interconexión, al pactar el
cargo de interconexión, no pueden superar el nivel
determinado por dichos cargos; sin embargo, sí
pueden pactar niveles menores a dicho nivel, sin
perjuicio de acordar, adicionalmente, descuentos
por volumen. En efecto, el concepto puro de tarifa o
cargo tope implica un nivel máximo del cual no se
pueden exceder, pero sí fijar niveles menores.
La tercera posición comprende las dos concepcio-
nes antes expresadas, de manera simultánea, y le
asigna a los cargos de interconexión por defecto,
esas dos funciones.
En nuestra opinión, en los mandatos de interco-
nexión que se dicten -de acuerdo al nuevo marco
legal para la apertura- se definirá, en toda su ampli-
tud, la aplicación de los cargos de interconexión por
defecto, así como su dimensión económica.
Con Resolución 018-98-CD / OSIPTEL, publicado en
el diario oficial "El Peruano" el 15 de octubre de
1998, OSIPTEL ha establecido el "cargo de interco-
nexión de terminación de llamada en la red de
telefonía fija local". Es de precisar que en este cargo
se encuentra ya incluidos: (i) los costos de interco-
nexión; (ii) contribuciones a los costos totales del
prestador del servicio; y (iii) el margen de utilidad
razonable.
THEMIS38
306
Los Contratos de Interconexión:
Lanecesidad de las comunicaciones globales para
el desarrollo de la economía, así como la creación
permanente de nuevos servicios, hacen que las
redes deban ser compatibles y que tengan la
capacidad de interconectarse, pasando las comu-
nicaciones de una red a otra, garantizándose el
derecho de los usuarios a acceder a los servicios;
en consecuencia, las regulaciones que se dictan
en materia de interconexión son cada vez más
complejas y no son fácilmente aceptadas por las
empresas involucradas. En el caso de la interco-
nexión existe la obligación -impuesta en la Ley de
Telecomunicaciones, su Reglamento General, el
Reglamento de Interconexión y los propios con-
tratos de concesión- de celebrar contratos de in-
terconexión; contratos que deben tener, de ser el
caso, cláusulas determinadas sobre aspectos de-
finidos en la normativa y cuyo contenido le co-
rresponde a las partes contratantes.
Período de negociación
Para que dos empresas operadoras celebren un
contrato de interconexión, la legislación establece
que el período de negociación no podrá ser mayor
de sesenta (60) días calendario. Para ingresar a esta
período resulta fundamental que la empresa solici-
tante tenga definidos -en la medida de lo posible-los
aspectos que conciernan a su esfera de decisión,
como por ejemplo, la estructura de sistema de red
que plantearán, entre otros rubros técnicos o econó-
micos. Esto le permitirá ingresar a la negociación
con un esquema preliminar e ir adecuándolo a los
avances e información que se obtenga en dicho
período.
Para el cómputo del período de negociación, el
artículo 35 del Reglamento de Interconexión es-
tablece el siguiente esquema: (i) la empresa soli-
citante dirige su requerimiento de interconexión
(documento escrito) a la empresa con quien de-
sea interconectarse; (ii) la empresa a quien se le
ha solicitado interconexión formula un requeri-
miento de información al solicitante y (iii) la
empresa solicitante entrega la información re-
querida. Es desde ésta etapa que se comienza a
computar el plazo de negociación. Debe advertirse
que resulta importante -y el Reglamento lo ha
recogido- que se remita copia de la documenta-
ción antes mencionada al organismo regulador.
En efecto, OSIPTEL al tomar conocimiento del
inicio de un período de negociación asume una
posición expectante y vigilante con la finalidad
de cautelar la no afectación de los derechos de los
usuarios.
Por otro lado, no debe olvidarse que este período de
negociación es como cualquier otro conducente a la
celebración de un contrato, con la salvedad de que
las materias que serán discutidas pueden ser suma-
mente complejas y alcanzar niveles sofisticados. Sin
embargo, las empresas concesionarias deben recor-
dar que el establecimiento de esta relación contrac-
tualles será beneficiosa mutuamente, y para acce-
der a ello, es necesario que se establezcan relaciones
transparentes y armoniosas; en otros términos, que
se negocie con verdadera buena fe.
Cabe destacar que, a solicitud de cualquiera de las
partes, el organismo regulador puede coadyuvar en
el período de negociaciones en calidad de" observa-
dor", cumpliendo la función de impulsar la nego-
ciación en caso de entrampamiento.
Naturaleza institucional de la interconexión:
Expuesto lo anterior, definamos la posición de la
normativa peruana sobre la naturaleza institucional
de la interconexión. Sobre el particular, se han plan-
. . 16
tea d o tres posIcIOnes :
1. La interconexión como contrato privado.- Se
enfatiza la ventaja que tiene para las partes una
negociación privada en lugar de una imposición
gubernamental, la minimización de los gastos ad-
ministrativos (tanto de las compañías como del
gobierno), así como la confidencialidad de la infor-
mación.
No obstante, se ha podido observar que este enfo-
que no ha funcionado adecuadamente, en razón de
lo dura y costosa que es la transición a un mercado
de competencia para las operadoras establecidas,
las que sin duda utilizan la información que poseen
para arribar a un acuerdo que, siendo beneficioso
para ellas, puede no serlo ni para las competidoras
ni para los usuarios. Además, se ha objetado la
circunstancia de que enfocar la interconexión desde
el punto de vista del contrato privado puede no ser
suficiente garantía para evitar que una de las partes
abuse de su posición de dominio en el mercado.
2. La interconexión como acuerdo regulado.-
Las ventajas radican en la reducción de los térmi-
nos de la negociación, en las facilidades que se
ofrece a la planificación de quienes quieren acce-
der al mercado yen la reducción del potencial de
discriminación.
16Estas posiciones, sobre la naturaleza institucional de la interconexión, se encuentran contenidas en: YOULE, P. Jhon. Interconexión:
Contratos privados o arreglos de interés público". En: IV Seminario de AHCIET sobre derecho de las telecomunicaciones en
hispanoamérica. Guatemala,1994. Asimismo, han sido recogidos en la Exposición de Motivos del, Proyecto de Reglamento de
Interconexión de OSIPTEL, pre-publicado en el diario oficial "El Peruano", en noviembre de 1995.
No obstante lo anterior, se ha incidido en su rigi-
dez para afrontar las cambiantes condiciones del
mercado y en sus repercusiones nocivas para el
interés público, sobre todo por la demanda inmen-
sa de recursos que requiere la existencia de orga-
nismos reguladores capaces de emprender
exitosamente su tarea; en ello se ha insistido, fun-
damentalmente, en los países de economías emer-
gentes, en donde las compañías operadoras suelen
ser más grandes y solventes que los organismos
supervisores de los estados. Se ha dicho, asimis-
mo, que en tales países no existen las metodologías
de contabilidad requeridas para adoptar las mejo-
res y más transparentes decisiones desde un orga-
nismo regulador, que, de todas maneras, se en-
cuentra en una enorme desventaja informativa
comparado con las empresas operadoras de los
servicios de telecomunicaciones.
3. La interconexión como negociación supervisa-
da.- Según este enfoque, las partes negocian en lo
posible, esto es, dentro del marco regulatorio vigen-
te, pero se sujetan a las directrices y determinacio-
nes del organismo supervisor, el que puede y debe
revisar los acuerdos privados como condición para
su validez jurídica.
La normativa peruana ha adherido la interconexión
al enfoque de la negociación supervisada. Es decir,
las empresas tienen el espacio suficiente para -en el
marco de las regulaciones que garantizan los prin-
cipios de libre y leal competencia, neutralidad, igual-
dad de acceso y no discriminación- concretar el
contrato de interconexión. El enfoque de negocia-
ción supervisada se ha plasmado en el articulado
del Reglamento de Interconexión, a través de dispo-
siciones como, por ejemplo: (i) que el período de
negociación entre las partes no pueda ser superior a
sesenta (60) días calendario; (ii) la obligación de que
las empresas remitan copia al regulador de su soli-
citud de interconexión dirigida al operador con
quien pretenden interconectarse; (iii) la facultad del
regulador de, a solicitud de parte, participar como
"observador" en el proceso de negociaciones; (iv)
los criterios económicos que perfilan los cargos de
interconexión; (v) la aprobación de los contratos de
interconexión, así como de sus modificatorias; y (vi)
la facultad del regulador de emitir mandatos de
int1~rconexión a falta de acuerdo entre las partes.
Con relación a la aprobación de los contratos de
interconexión, ésta se traduciría en (i) la conformi-
.
THEMIS38
307
dad con el documento puesto en consideración o (ii)
las modificaciones que se estime necesarias -que
deben ser obligatoriamente incorporadas- si los
contratos se apartan de los criterios de costos que
corresponda aplicar, o atenten contra los principios
que rigen la interconexión en grado tal que afecten
los intereses de los usuarios de los servicios o de
terceros operadores.
De conformidad a lo anterior, y no obstante el
carácter de negociación supervisada en los contra-
tos de interconexión, existe espacio para que las
partes negocien y expresen -en el marco de la auto-
nomía de la voluntad- el acuerdo básico que confi-
gura al "contrato". Sin embargo, resulta polémica,
desde el punto de vista del derecho de los contratos,
la obligación legal de contratar la interconexión. Las
interrogantes que se nos plantean son: ¿Frente a qué
"contrato" nos encontramos en interconexión?, ¿el
contrato de interconexión es propiamente un con-
trato?
Sobre las interrogantes planteadas existen posicio-
nes contradictorias. El artículo 1351 del Código
Civil define al contrato como "el acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica patrimonial". Conforme ex-
17
presa el doctor Manuel de la Puente "el concepto
del contrato es la declaración conjunta de la volun-
tad común de dos o más partes que, por permitirlo
el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear,
regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones
lícitas de carácter patrimonial". Se sostiene, ade-
más, que los contratos se perfeccionan por el con-
sentimiento de las partes, entendiendo consenti-
miento, como el común acuerdo entre las partes, o
en otros términos, ambas partes quieren exactamen-
te lo mismo (que se celebre el contrato aunque las
obligaciones sean distintas).
En este orden de ideas, el contrato de interconexión
no sería un verdadero contrato, recibiendo dicha
denominación por "costumbre" de los legisladores.
Sin embargo, otra posición estima que, si bien en el
contrato de interconexión -a diferencia de los con-
tratos que se rigen exclusivamente por la libertad
contractual y la libertad de contratar- existe la obli-
gación legal de que las partes contraten por el inte-
rés público de que se establezca la relación de inter-
conexión, una vez establecida, es el contrato de
17 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Primera parte. En: Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. XL, tomo
J. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1996. pp. 37.
IX Recordemos que anteriormente se empleaban palomas mensajeras,chasquis, tambores, fuego y señales de humo, trompetas, entre otros
análogos.
1'1 Es el caso de los contratos de concesión de los que actualmente es titular Telefónica del Perú S.A. (Cláusu1a 10).
THEMIS 38
308
interconexión la "ley" que rige a las partes de mane-
ra obligatoria. Esta posición se sustentaría, en el
artículo 1355 del Código Civil que establece que:
"La Ley por consideraciones de interés social, públi-
co o ético puede imponer reglas o establecer limita-
ciones al contenido de los contratos."
La "imposición legal" de contratar con el operador
que lo solicite, podría -y seguramente lo es- ser
materia de mayor debate doctrinario. Este debate -
sin lugar a dudas enriquecedor- no debe perder de
vista la siguiente hipótesis: ¿Qué sucedería si los
departamentos del Perú tuvieran cada uno, una
empresa de telecomunicaciones diferente que, por
no interconectarse, obligaran a que las comunica-
ciones entre los departamentos se efectuaran a tra-
vés de medios diferentes a los actuales? 18. Obvia-
mente cualquier debate no debe eximirse de consi-
derar que no es eficiente o justo que la sociedad se
perjudique, pues existe un interés superior que
cautelar: el interés público.
El contrato de interconexión nace de la obligación
legal impuesta por la Ley de Telecomunicaciones;
obligación por la que, en los correspondientes con-
tratos de concesión, las empresas -libremente- asu-
men derechos y obligaciones en esta materia. En
efecto, las empresas en los contratos de concesión
que suscriben con el Estado han pactado -obliga-
ción contractual- su compromiso de interconectarse
con empresas del servicio portador, finales y con
otros prestadores de servicios de telecomunicacio-
nes W aSl• como, en otros contratos, h an pacta d o su
compromiso de respetar y cumplir el Reglamento
de Interconexión aprobado por OSIPTEL.
En nuestra opinión, el contrato de interconexión es
un contrato de Derecho privado que se rige por: (i)
las disposiciones legales específicas sobre interco-
nexión y (ii) las disposiciones del Código Civil, en lo
que no se opongan a las antes mencionadas dispo-
siciones de la legislación específica. En consecuen-
cia, es un contrato atípico en el cual la intervención
del Estado se evidencia más que en ningún otro
contrato, pero que, no por ello, deja de tener la
naturaleza de tal (en el supuesto que efectivamente
se hubiese celebrado).
En esta línea, José María Chillón Medina sostiene
que el contrato de interconexión es un contrato
bilateral -aunque puede existir una pluralidad de
interconectantes simultáneos o sucesivos-; es un
contrato sinalagmático, que contiene prestaciones
recíprocas; y, finalmente, es un contrato oneroso,
aunque también es imaginable ponderar la existen-
cia de un contrato de interconexión gratuito por
imposición de órganos administrativos 20.
En consecuencia, entendemos que el contrato de
interconexión se inserta en el derecho de los
contratos como una expresión -todavía no muy
clara pero que, sin lugar a dudas, existe- de su
adaptación a nuevas realidades definidas por el
interés económico de generar beneficios concre-
tos y una m~lor eficiencia en el uso de los recur-
sos escasos
Con relación a los aspectos formales, los contratos
de interconexión deben constar por escrito y regirse
por los principios que rigen el Sistema de Interco-
nexión, y su ejecución debe basarse en los términos
y condiciones negociados de buena fe entre las
partes. El Reglamento General de la Ley de Teleco-
municaciones y el Reglamento de Interconexión
enuncian los principales aspectos que deben conte-
ner los contratos de interconexión.
MANDATOS DE INTERCONEXIÓN
Los mandatos de interconexión son la decisión ad-
ministrativa por la que -a falta de acuerdo entre las
partes- se establece una relación de interconexión y
se definen todos los elementos de dicha relación, de
modo tal, que a las partes involucradas les corres-
ponde sólo ejecutar dicha decisión, en forma obliga-
toria. Es una decisión administrativa que suple la
voluntad de las partes e impone una relación jurídi-
ca patrimonial.
En el artículo 111 del Reglamento General de la Ley
de Telecomunicaciones, se establece lo siguiente:
"Si vencido el plazo referido en el primer párrafo del
artículo anterior las partes no se hubieran puesto de
acuerdo en los términos y condiciones de la interco-
nexión, OSIPTEL, a solicitud de una de las partes o
de ambas 22 , dictará las normas específicas a las que
2t1 CHILLON MEDINA, José María. La interconexión de redes y su incidencia jurídica. Ponencia presentada en el IISeminario de Telefonía
Móvil Celular. En R~~ta AHCIET. pp. 121.
21 Por otro lado, creemos que son estos mismos argumentos los que, eventuabilente, fundéfmetttan en casos concretos, la no actuación del
estado, en supuestos en que las propias partes pueden llegar a acuerdos más ,¡)eneficiosóspa;~la sociedad. Sin embargo, reconocemos
que este tema es sugestivo y se presta a reflexiones mayores que, por no ser objetivo de este dottimeitto, dejamos para un posterior trabajo
de investigación, actualmente en curso.
22 La intervención no debe restringirse a que medie una solicitud.
23 Ibid. P 113-133.
se sujetará ésta, incluyendo los cargos de interco-
nexión respectivos.
La solicitud o solicitudes serán presentadas adjun-
tando la información sustentatoria sin perjuicio de
que OSIPTEL les requiera la presentación de infor-
mación adicional.
OSIPTEL remitirá a las partes el proyecto de Man-
dato de Interconexión, a fin de que éstas formulen
sus comentarios u objeciones dentro del plazo que
para tal fin, fije OSIPTEL, el cual no podrá ser
inferior a 10 días calendario.
El Mandato de Interconexión debe emitirse en un
plazo máximo de noventa (90) días calendario, con-
tados a partir de la presentación de la solicitud a que
se refiere el primer párrafo y es de cumplimiento
obligatorio. "
El mandato es una figura sumamente compleja. En
primer término, es de resaltar que el presupuesto
habilitante para que OSIPTEL emita un mandato de
interconexión es la falta de acuerdo entre las partes.
De acuerdo a las potestades de que está investido
dicho organismo, el referido mandato es una expre-
sión de su potestad regulatoria, y como tal, se le
considera como la más importante en el estableci-
miento de un mercado competitivo de telecomuni-
caciones.
En segundo término, los mandatos de interconexión
tienen como finalidad salvaguardar el interés de los
usuarios, el crecimiento del mercado de telecomu-
nicaciones y la libre competencia, así como, respetar
las condiciones que permitan a las empresas obte-
ner los beneficios que son inherentes a sus activida-
des económicas. En este sentido, José María Chillón
Medina 23 al referirse a la interconexión, resalta los
intereses involucrados, como son: (i) el interés pú-
blico, por asegurar el funcionamiento coherente y la
expansión del sistema global de telecomunicacio-
nes propiciando un mayor y mejor uso de las redes
y servicios existentes; (ii) los intereses de los titula-
res por protegerse de usos perjudiciales, aseguran-
do al propio tiempo sus derechos económicos; (iii) el
interés de los usuarios en acceder a una mayor
-
THEMIS38
309
cobertura de servicios a través de la integración
final resultante y (iv) el interés de otros titulares de
redes y servicios en acceder en forma igual y no
discriminatoria a otras redes y otros servicios.
Adicionalmente, el referido autor manifiesta que la
existencia de estos intereses produce un complejo
entramado de relaciones entre los operadores por
interconectar y de éstos, a su vez, con las autorida-
des competentes para dictar, en nuestro caso, man-
datos de interconexión y asegurar así el funciona-
miento armónico de todo el sistema.
Dada la complejidad de los intereses involucrados y
la fineza con la que deben evaluarse los mismos con
la finalidad de no distorsionar su adecuado equili-
brio, la decisión administrativa que establece una
relación de interconexión debe ser producto de un
análisis exhaustivo por parte de un organismo espe-
cializado y preparado para enfrentar dicha proble-
mática. En este orden de ideas, el propio sistema de
interconexión ha recogido -como no podría ser de
otra manera- las legítimas aspiraciones económicas
de las empresas al realizar actividades económicas;
por tanto, se encuentra excluido, de plano, que cual-
quier decisión administrativa produzca, directa o
indirectamente, la salida de cualquier empresa del
mercado o afecte la sana competencia de precios,
calidad, y en general, mejores prestaciones empresa-
riales que se desarrolle en el mercado de que se trate.
Sin perjuicio de lo anterior, es claro que si de la
evaluación correspondiente se concluye que la au-
sencia de un acuerdo de interconexión afecta: (i) el
normal desenvolvimiento del mercado de teleco-
municaciones, (ii) el interés de los usuarios y (iii) el
interés público contenido en la interconexión, el
mandato de interconexión debe ser emitido en for-
ma expeditiva y, ser de cumplimiento obligatorio e
imperativo. Por tanto, toda empresa que explote o
pretenda explotar servicios públicos de telecomuni-
caciones debe tener presente el interés fundamental
involucrado en la interconexión; interés que ha de-
terminado que en la normativa se imponga como
condición esencial para el acceso al mercado, el
respeto a las disposiciones sobre interconexión. El
incumplimiento de esta normativa obstaculiza en
forma directa el desarrollo de las telecomunicacio-
nes; finalidad por la que el Estado les otorga la
concesión para explotar servicios públicos de te le-
.. 24
com unlcaClones
En tercer término, si bien no es facultad de los
operadores de servicios públicos de telecomunica-
24 La finalidad por la que el Estado otorga concesiones para explotar servicios públicos de telecomunicaciones no sólo se desprende del
texto íntegro de los contratos de concesión, sino·que, además, se menciona expresamente en la parte introductori~ de todos los contratos
de concesión.
THEMIS38
310
ciones negarse a la interconexión con otros operado-
res, quedan exceptuados de dicha obligación si es
que no se concretan las condiciones técnicas necesa-
rias para dicho efecto, entre otras causales específi-
camente detalladas en la normativa vigente.
Por último, existen interrogantes sobre el término
de los mandatos. Por ejemplo, si dos empresas
tienen una relación de interconexión impuesta por
un mandato, y las partes ya no tienen interés en
seguir con dicha relación en tanto ya han estableci-
do otras relaciones de interconexión con terceras
empresas (de modo tal que se logra mayor eficiencia
y se accesa a un mayor número de usuarios), ¿cuál
es el procedimiento a seguir? La normativa vigente
no establece disposición alguna en este sentido, y
sólo se indica que los contratos de interconexión y
sus modificatorias son aprobadas por la entidad
reguladora.
En nuestra opinión, y en el entendido de que el
procedimiento para la emisión del mandato así
como el procedimiento de impugnación ha culmi-
nado (deviniendo en cosa decidida), una o ambas
empresas deberán obtener de la autoridad
reguladora la decisión por la que se deja sin efecto el
referido mandato. Lo anterior se sustenta en que el
mandato es una expresión de la potestad regulatoria
y sólo por dicha vía puede ser dejada sin efecto.
EL SECTOR DE LAS TELECOMUNICA-
CIONES Y LA LIBRE COMPETENCIA
El mercado de los servicios públicos de telecomuni-
caciones es un mercado que se rige por la libre
competencia, pero al mismo tiempo, es un mercado
regulado por las características propias que le son
inherentes y más aún por tratarse de servicios públi-
cos. Como se mencionó anteriormente, el organis-
mo regulador tiene la potestad regulatoria, a través
de la cual, adopta determinadas decisiones cuyo
denominador común es la vigilancia del mercado
ex- ante. Por otro lado, como organismo encargado
de velar por la libre y leal competencia, debe aplicar
la normativa sobre esta materia sancionando las
conductas que atenten contra la libre y leal compe-
tencia, esto es, ex - post.
En tal sentido, en lo que se refiere a la interco-
nexión, no se aplican las normas sobre libre y leal
competencia, sino el marco regula torio específico.
Obviamente, si se suscita algún conflicto que no se
encuentre previsto en dicho marco, las normas
generales de libre y leal competencia son aplica-
das. En este punto, es necesario destacar que, en
nuestra opinión, aunque la tendencia a la
desregulación es una política clara y definida, exis-
ten materias fundamentales como es el caso de la
interconexión que, aunque haya una plena compe-
tencia (efectiva y sostenible) con ausencia de posi-
ciones de dominio, siempre requerirá de medidas
regulatorias.
Nos interesa en el presente acápite, desarrollar cier-
tos aspectos en los cuales se relaciona el marco
regula torio sobre interconexión y las normas gene-
rales de libre competencia. Evaluaremos dos esce-
narios que consideramos preponderantes en el tema
bajo análisis.
El primer escenario se ubica en la esfera de las
decisiones regulatorias que se adopten consideran-
do si la empresa de telecomunicaciones es domi-
nante o no. Si es dominante, se establecerá la deno-
minada "regulación asimétrica"; regulación que
impondría parámetros más estrictos a las empresas
que gocen de posición de dominio. Para estos efec-
tos, la definición de posición de dominio y los
criterios utilizados en las normas generales de libre
competencia coadyuvan a establecer la existencia o
no de dicha posición dominante en el mercado de
las telecomunicaciones.
En Estados Unidos, para los fines de la actividad
regulatoria, la clasificación de un portador (co-
nocidos como carrier) entre dominante o no do-
minante tiene importantes implicancias
regulatorias, pues al dominante se le impondrán
condiciones más estrictas que a los no dominan-
tes (es decir, "regulación asimétrica"). Respecto a
la determinación de la posición de dominio, la
Federal Conz11lunications Comission -en cuanto a los
carriers internacionales- basa su distinción en la
noción de sustituibilidad de la oferta y demanda
y elasticidad cruzada entre servicios. Para definir
el mercado de producto, se reconocen como crite-
rios dos factores: (i) la sustituibilidad de la de-
manda y (ii) la sustituibilidad de la oferta. El
mercado geográfico es definido como la posibili-
dad de proveer servicios en un área y la posibili-
dad de lo consumidores de recibir dichos servi-
25 KENNEDY, ~l~s H. y PASTOR, M. Verónica. An introduction to
Telecommunications Library, 1996. p. 104 -105.
2' Lo anterior expone de una manera sumamente reducida, los criterios que acertadamente h~esarrollado INDECOPI para la definición
de posición de dominio, por lo que remitimos al lector a las respectivas Resoluciones publicadas por dicho organismo y que son de
conocimiento general. Se recomienda además; BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham. Dereého de la competencia en el mercado
común. Madrid: Cívitas, 1992. P. 505·556. Asimismo, VILA COSTA, Blanca. El abuso de la posición dominante en la CE.E. Madrid:
Instituto Nacional de Administración Pública, 1979.
cios. El poder de mercado se define como el
poder de controlar precios o de excluir a la com-
. 25
petenCla .
La Ley General de Telecomunicaciones de España-
Ley 11/1998, del 24 de abril- establece que tendrán
la consideración de operador dominante, en el ám-
bito municipal, autonómico, estatal o en otro ámbito
territorial determinado, el operador u operadores
de redes o servicios que hayan obtenido en dicho
ámbito y en el año inmediatamente anterior, una
cuota de mercado superior al veinticinco (25) por
ciento de los ingresos brutos globales generados por
la utilización de las redes o por la prestación de los
servicios. No obstante lo anterior, se faculta a la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
definir -por resolución motivada- que no se cuenta
con posición dominante aunque se tenga dicha cuo-
ta de mercado atendiendo a otros factores, del mis-
mo modo, podrá determinar la posición dominante
si es que otros factores configuran la posición domi-
nante aunque no se haya alcanzado dicha cuota de
mercado.
En el Perú, la Ley de Telecomunicaciones no ha
definido a la posición dominante en el sector, y se
remite a la definición de posición de dominio que
se encuentra contenida en el Decreto Legislativo
701, Ley de Libre Competencia. En el artículo 4 de
dicha norma se establece que: "se entiende que una
o varias empresas gozan de una posición de
dominio en el mercado cuando pueden actuar
de modo independiente con prescindencia de
sus competidores, compradores, clientes o pro-
veedores, debido a factores tales como la parti-
cipación significativa de la empresa en los mer-
cados respectivos, las características de la oferta
y la demanda de los bienes o servicios, el desa-
rrollo tecnológico o servicios involucrados, el
acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministros, así como redes de
distribución." La posición de dominio se deter-
mina: (i) con base en un "mercado relevante" de
un producto o servicio, identificando a sus sus-
titutos cercanos, así como al área geográfica en
que las condiciones de competencia son simila-
res a los competidores de dicho producto o ser-
vicio y (ii) el grado de concentración del referido
mercado 26.
ín!ematiof¡aq~lecommunícations lat(}o Boston: Artech House
.. . - .
.
THEMIS38
311
No obstante, en un sector dinámico como el de las
telecomunicaciones, influido de manera constante
por el avance sostenido de la tecnología, con presen-
cia de "instalaciones esenciales" para el acceso a la
competencia y globalizado en una red integral de
telecomunicaciones a nivel mundial, la determina-
ción de posiciones de dominio es relativamente
simple, aunque en algunos casos y de acuerdo a la
normativa del sector, se prohiben determinadas
prácticas aunque no se haya constituido, en estricto,
una posición dominante 27 •
Una temática sumamente interesante en el sector de
las telecomunicaciones, así como en sector de ener-
gía o transportes, son las "instalaciones o facilida-
des esenciales" (essencial facilities). De acuerdo a esta
doctrina, la posición de dominio se establece con
base en el dominio que se ejerce sobre cualquier
recurso o activo (instalación esencial) que sea nece-
sario para la com peten cia. La empresa dominante se
encuentra obligada a compartir dicho recurso esen-
cial con sus competidores, ofreciéndoles condicio-
nes de igualdad y de no discriminación. Resulta
ilustrativa, a efectos de entender esta doctrina, la
decisión de la Comisión de las Comunidades Euro-
peas en el asunto "Sealink" en la cual indicó que:
"una empresa dominante que posee o controla y
utiliza un recurso esencial, esto es, una instalación o
infraestructura sin acceso a la cual sus competidores
no pueden prestar servicios a sus propios clientes, y
que niega a sus competidores acceso a dicha insta-
lación o les permite acceder a aquélla en términos
menos favorables que los que se aplica a si misma,
de manera que sitúa a sus competidores en una
situación de desventaja competitiva, infringe el ar-
tículo 86 del Tratado." 28
En el ámbito de la interconexión, las instalaciones
esenciales son definidas en el artículo 6 del Regla-
mento de Interconexión como: "toda parte de una
red o servicio público de transporte de telecomuni-
caciones que (i) sea suministrada exclusivamente o
de manera predominante por un solo proveedor o
por un número limitado de proveedores y (ii) cuya
sustitución con miras al suministro del servicio no
sea factible en lo económico o en lo técnico."
Lo que caracteriza a las instalacÍD;tes esenciales en
telecomunicaciones es el carácter" desagregable de
la red. Se entiende por desagregación el proceso que
consiste en identificar o separar los componentes
físicos o lógicos de una red, servicio o facilidad, en
una serie de infraestructuras, componentes o fun-
ciones, de modo que puedan ser ofrecidos, tarifados
y facturados individualmente, con el objeto de que
el operador que solicita la interconexión pueda
elegir la o las infraestructuras, funciones o compo-
nentes que requiere de la red del operador al que
solicita la interconexión.
En los Lineamientos de Política de Apertura del
Mercado de Telecomunicaciones se ha establecido
que se considerarán instalaciones esenciales a efec-
tos de la interconexión (i) la terminación de llamada
que incluye la conmutación y señalización necesa-
rias 29; (ii) el transporte, en cuanto al circuito de
interconexión y equipos necesarios que enlazan las
30
redes a ser interconectadas en la misma 10calidad ;
y (iii) servicios auxiliares tales como guía telefónica
y la información necesaria para poder facturar, y
otros servicios auxiliares que cumplan con la defini-
ción de instalación esencial.
De acuerdo a lo anterior, el sustento de la obligación
de " compartir" la instalación esencial es la primacía
del interés público sobre el interés privado. El inte-
rés público no puede permitir que no exista genera-
ción de mayor riqueza y bienestar de la sociedad en
su conjunto porque unos pocos privilegian sus exce-
sivas ganancias en desmedro de todos. En tal senti-
do, se impone la obligación de compartir lo que,
precisamente, implica cualquier interconexión3 ! .

27 Obsérvese que la instalación esencial se define porque no puede ser sustituida en la económico o en lo técnico. Podrían existir tres
empresas que puedan proveer al operador que desea la interconexión la parte de red que le resulta necesi)ria, pero sólo una red tiene los
requerimientos técnicos necesarios que hacen factible la interconexión (como por ejemplo, una determinada señalización). Es claro que
ésa empresa cuenta con posición dominante sobre la instalación esencial.
os Para un análisis más detallado, confróntese: PEÑALVERREMON,J. y BUITRAGO MONTORO, A. La posición del Tribunal de Defensa
de la Competencia sobre la liberalización de las telecomunicaciones. En: Derecho de las Telecomunicaciones. Coordinador: Javier
Cremades. Madrid: La Ley-Actualidad, 1997. p. 855-857.
2" De acuerdo a los Lineamientos, la terminación de llamada supone la posibilidad de completar las llamadas originadas desde y hacia

la red del solicitante de la interconexión hacia y desde la red del operador al que se le solicita la interconexión en el área local donde ambos
tengan infraestructura propia instalada.
~(I De acuerdo a los Lineamientos, el transporte c~nsiste en el circuito de interconexión que enlaza las redes de distintos operadores
concesionarios a ser interconectadas en la misma localidad y aplica también entre operadores locales con operadores de larga distancia
en la misma localidad.
11 Si bien no se trata de empresas competidoras, llama la atención la posible aplicabilidad de la doctrina de los recursos esenciales cuando

se trata de dos empresas (con líneas de negocio diferentes) pero que una de ellas goza de posición de dominio sobre un recurso esencial
que requiere la otra empresa para poder competir.

THEMIS 38
312
Un segundo escenario se ubica en la configuración
de prácticas abusivas. En efecto, las nuevas empre-
sas que ingresen al mercado se encontrarán en una
situación de dependencia con respecto al operador
establecido pues necesitarán interconectarse con
éste (con su red) para poder brindar sus servicios.
Por ejemplo, las empresas que proyectan suminis-
trar servicios de larga distancia internacional a los
usuarios de telefonía fija deberán interconectarse
con la empresa dominante que presta el servicio de
telefonía fija para llegar a los usuarios de ésta y, en
consecuencia, brindarles servicios. En el caso que la
empresa de telefonía fija también preste servicios de
larga distancia internacional (integración vertical),
verá disminuido su tráfico (por su red de larga
distancia) y sus ingresos. En otros términos, las
nuevas empresas serán competidoras del operador
establecido y éste no tendrá, por decir lo menos,
disposición para ofrecer a los nuevos competidores
acceso a sus redes o intentará negociar condiciones
desfavorables o discriminatorias de manera tal que
anule la competencia efectiva.
Sobre el particular, se ha sostenido que es la compe-
tencia la que incrementa significativamente las difi-
cultades para lograr acuerdos de interconexión. Sin
competencia, los operadores interconectados logra-
rán acuerdos porque se necesitan mutuamente para
lograr que los usuarios de uno accesen a los usuarios
del otro. Con competencia, los nuevos entrantes
querrán interconectarse de manera tal que aprove-
charán en su beneficio el tráfico que antes se cursaba
por la red del operador establecido. Por ello, el
operador establecido tratará de prevenirse ofre-
ciendo condiciones que son incompatibles con una
efectiva competencia 32.
Es claro que la competencia es lucha. Precisamente,
el objetivo de establecer un marco de competencia
es que las empresas de telecomunicaciones compi-
tan entre sí por atraer a los usuarios mediante el
ofrecimiento de mejores prestaciones empresaria-
les. Como en cualquier otra actividad económica, es
previsible la existencia de distorsiones -no deseadas
y nocivas para el sistema económico en general-
como actos de competencia desleal, prácticas
colusorias y prácticas abusivas.
Sin embargo, en el sistema de interconexión se
encuentran involucrados principios que van más
allá del sistema-de protección general en materia de
libre y leal competencia. Al respecto, resulta perti-
nente lo sostenido por David Lewin y Malcom
32 LEWIN, David y KEE, Richard. Interconnect. A global guide lo effective te1ecommunications. Loñdres: Ovum,1997. p. 37-38.
33 LEWIN, David y KITCHEN, MaIcolm. Interconnecl: The key lo effectíve competition. Londres: Ovum, 1994. p. 5.
Kitchen en el sentido de que lo que se trata en la
interconexión es transformar esta natural tendencia
humana de competir en una fuerza para la coopera-
ción 33 • En otros términos, la naturaleza esencial de
la interconexión hace que se establezca como: (i)
responsabilidad primordial de las empresas (y con-
dición esencial de las concesiones para la explota-
ción de servicios públicos) respetar las reglas de
interconexión más allá de sus propios' intereses, sin
que ello implique renuncia o afectación a sus dere-
chos económicos; (ii) la intervención del regulador
en cuanto a la aprobación de los contratos de inter-
conexión (negociación supervisada) y los mandatos
de interconexión; y, (iii) en caso de controversias
entre empresas que ya gozan de una relación de
interconexión, la solución de dichos conflictos a
través del sistema de controversias a cargo del regu-
lador.
De ello se desprende claramente que en interco-
nexión las normas sobre libre y leal competencia se
aplican supletoriamente, siendo las normas del sec-
tor de las telecomunicaciones las que se aplican en
primer término; por tanto, se ingresa a un mecanis-
mo de actuación directa del Estado con el objeto de
impedir -oportunamente- que una eventual prácti-
ca abusiva afecte a los usuarios de servicios de
telecomunicaciones. Por ejemplo, si una empresa
que goza de una posición de dominio en el mercado
de las telecomunicaciones niega -injustificadamente-
la interconexión, se verá obligada a establecerla en
cumplimiento del mandato de interconexión que
emita OSIPTEL y, si incumple el referido mandato
se encuentra sujeta a las sanciones correspondientes
(que incluso puede ser la revocación de la conce-
sión). El período de negociación de 60 días calenda-
rio para celebrar acuerdos de interconexión y la
facultad del regulador para que, en defecto del
acuerdo entre empresas, expida el mandato corres-
pondiente, pretenden evitar que la dominante ob-
tenga los beneficios que espera y cause perjuicios a
los competidores, y por ende, a los usuarios.
Otra hipótesis consiste en que una empresa domi-
nante establezca condiciones de interconexión
discriminatorias entre una empresa y otra -
injustificadamente- y ésta discriminación se encuen-
tre contenida en los contratos de interconexión. En
este caso, el regulador -que cuenta con un Registro
de los Contratos de Interconexión- no podría apro-
bar dichos contratos; sin embargo, y a través de
condiciones discriminatorias no escritas (lo más
probable) es factible que se configure prácticas
THEMIS38
313
discriminatorias o, que surjan problemas en la cali-
dad de servicio, entre otros, que configuren clara-
mente una práctica abusiva 34
REFLEXIONES FINALES
1. En este documento, hemos pretendido efectuar
una somera y breve exposición acerca de la interco-
nexión y de su importancia como factor clave para la -
competencia en el sector de las telecomunicaciones.
Nuestra intención es resaltar que la Interconexión es
la piedra angular de la competencia, y sin actuación
del Estado en esta materia, no se establecerá un
mercado competitivo de telecomunicaciones.
2. Nos encontramos en un proceso de transición tan
fundamental, como fue el proceso de privatización
de 1994. En este proceso, se requiere, por un lado, la
cooperación de las empresas -establecidas yentran-
tes- en varios aspectos tales como el cabal conoci-
miento de la misión encomendada a las entidades
reguladoras; misión que no es ajena, ni podría serlo,
a los legítimos intereses empresariales pues, de otro
modo, se desnaturalizaría la promoción de la inver-
sión y la captación de mayores recursos. Por ende,la
entrega de información relevante al regulador -
obligación a cargo de las empresas tanto legal como
contractualmente pactada- no tiene otro objetivo
que posibilitar decisiones reguladoras que, precisa-
mente, beneficien a todos los participantes del tráfi-
co económico, a los consumidores, y al sistema
económico en general. Deben ser las propias empre-
sas las más interesadas y resueltas en cautelar la
adecuada observancia de los principios fundamen-
tales que involucra el sistema de interconexión y de
las normas regulatorias en particular.
3. Las empresas deberían negociar con verdadera
voluntad de concretar acuerdos. Ello parte de con-
sideraciones de: (i) eficiencia económica y (ii) que
potencialmente, son las empresas quienes se en-
cuentran en mejor aptitud de llegar a acuerdos que
impliquen un mejor uso de recursos y un mayor
bienestar social. No debe perderse de vista que la
ausencia de acuerdo entre las partes habilita al
órgano regulador a intervenir directamente yesta-
blecer las reglas pertinentes para efecto de la inter-
conexión.

" Sobre este punto, resulta pertinente los sostenido por Miguel Angel López Lozano, en el sentido que "La apertura de los mercados a
la competencia, obliga a compatibilizar la posición de los operadores tradicionales con el interés público que subyace en los servicios de
telecomunicaciones, así como con el deseo de los nuevos operadores de conseguir una cuota de mercado. Estos tienen derecho a acceder
a la red pública en condiciones de igualdad, sin sufrir abusos de posición dominante por parte de la operadora de la red públka. En
consecuencia, un operador dered que goce de una posición dominante no podría impedir a otra parte la prestación de servicios rehusando
la interconexión, y tampoco podría restringir la capacidad de elección de los usuarios de los servidos imponiéndoles cargas injustificadas.
Debe permitirse el uso de 105 recursos del operador dominante en condiciones no discriminatorias, de acuerdo con las reglas de la
competencia.". Cfr. La Liberalización de las Infraestructuras. En: Derecho de las Telecomunicaciones. Coordinador: Javier Cremades.
Madrid: La Ley-Actualidad, 1997. p. 986.

THEMIS38
314
 ¿SE JUSTIFICAN LAS PATENTES
EN UNA ECONOMÍA LIBRE?
A partir del examen de las patentes de invención, el
autor cuestiona hasta qué punto éstas son compati-
bles con los principios de una sociedad libre. De esta
manera, bajo el concepto de propiedad privada con-
siderada como aquella que garantiza que los bienes
escasos sean usados de la forma más eficiente y
productiva, resulta difícil justificar los derechos de
propiedad intelectual porque éstos crean una escasez
donde antes no existía, no habiendo contradicción
entre las nociones de "patente como propiedad" y
"patente como monopolio".
¿Cuál es entonces la justificación de la existencia de
este derecho? La respuesta incidirá en el interés
público, puesto que la concesión de un monopolio a
favor del inventor intenta promover el crecimiento
y la difusión de la tecnología, estimulando la acti-
vidad creativa; sin embargo, el autor se pregunta
porqué otorgar esta protección más allá de la que
otorgan las marcas registradas.
La relación existente entre las patentes y el progreso
técnico es explicada a partir de su delimitación,
para llegar a la conclusión de que no todo "progreso
técnico" actual se debe a la innovación tecnológica
y no toda innovación tecnológica se debe a las
invenciones pattl1tables. Asimismo, nos dice que es
posible conocer la magnitud de los efectos que trae-
ría la eliminación de la~ patentes en la producción
de inventos.
I HA YEK, F. A. b1dividualism and Economic Order. 1948. P. 112.
Julio H. Cale
«oo. it seems to me highly desirable that liberals shall
strongly disagree on these topics, the more the better.
What is needed more than anything else is that these
questions of a policy for a competitive order should once
again become live issues which are being discussed
publicly; and we shall have made an important
if
contribution we succeed in directing interest to them»
F.A. Hayek
INTRODUCCIÓN
Patentes y copyrights constituyen una forma espe-
cial de propiedad, «creada» por ley. Tanto las
patentes como los copyrights otorgan a sus propieta-
rios o beneficiarios el derecho exclusivo de contro-
lar la producción y venta de un determinado pro-
ducto -una obra literaria o artística en el caso del
copyright, un invento o proceso productivo en el
caso de las patentes. A menudo estos conceptos se
engloban en el concepto más amplio de «propiedad
intelectual», pero no son completamente análogos,
y no siempre se pueden justificar con los mismos
argumentos. Por otro lado, bajo este rubro de «pro-
piedad intelectual» se incluyen también otros con-
ceptos muy distintos, tales como marcas comercia-
les. Lamentablemente, en discusiones recientes so-
bre estos temas el concepto de «propiedad intelec-
tual» se emplea muchas veces en forma genérica,
obviando distinciones que podrían resultar muy
- importantes al evaluar la conveniencia de determi-
nadas prácticas o instituciones. Por ejemplo, mu-
chas personas que aceptarían de buen grado la
protección de:ma.rcas comerciales como algo perfec-
tameñte legítÍI1}p~ y de vital importancia en una
economía capitalista moderna, podrían no obstante
THEMIS38
315
oponerse a las patentes de invención por constituir
2
un privilegio monopólico • Para tomar otro ejem-
plo, aunque patentes y copyrights pueden tener al-
gunos aspectos en común, el hecho es que son en
principio conceptos diferentes, y no sería lógica-
mente incoherente que una persona esté a favor de
los copyriglzts pero en contra de las patentes. En este
trabajo examinamos con cierto detalle el concepto
de patentes de invención, a fin de investigar sus
efectos económicos y determinar hasta qué punto
son compatibles con los principios de una sociedad
libre' .
Aunque los aspectos legales del sistema de patentes
se tienen que evaluar, por supuesto, en términos
estrictamente jurídicos, es posible, sin embargo,
evaluar sus consecuencias económicas independien-
temente de las posiciones que podamos adoptar
respecto de su justificación en términos jurídicos o
morales. Obviamente, como cualquier privilegio
monopólico, las patentes pueden ser muy valiosas
para sus propietarios, aunque esto no es en sí razón
suficiente para justificar una concesión de ese tipo.
Aquí las preguntas relevantes son: ¿ Qué implicancias
tienen las patentes para la eficiencia en la asignación
de recursos, y por qué querría la sociedad conceder
a algunos de sus miembros privilegios de este tipo?
¿En qué se beneficia la sociedad con la existencia de
patentes?
PATENTES COMO PROPIEDAD
Aunque el término «propiedad intelectual» es ya de
uso común en el plano jurídico, enel plano económi-
co el concepto no deja de ser un tanto problemático,
ya que es difícil justificar este tipo de derechos de
propiedad con los mismos argumentos que se usan
para justificar la propiedad privada sobre bienes
tangibles.
Según la teoría económica de la propiedad (que
proviene de David Hume), a la sociedad le conviene
definir y proteger los derechos de propiedad priva-
da porque los bienes son escasos. No tiene objeto
delimitar derechos de propiedad sobre bienes cuan-
do éstos existen en abundancia. Por otro lado, cuan-
do los bienes son escasos y la propiedad es comunal,
éstos no son usados eficientemente. La propiedad
privada garantiza que los bienes escasos serán usa-
dos de la forma más eficiente y productiva. Esta
concepción sobre la naturaleza de la propiedad no
se interesa mayormente por la justificación de la
apropiación original (concesión estatal, usurpación,
etc.) para garantizar el uso eficiente del bien, lo
importante es que alguien tenga el control del bien.
Es difícil justificar los derechos de propiedad inte-
lectual bajo este concepto de propiedad, ya que
éstos no surgen de la escasez de los objetos apropia-
dos; más bien, su propósito es crear una escasez, y
de este modo generar una renta monopólica para los
tenedores del derecho: aquí la ley no protege la
propiedad de un bien escaso, sino que la ley se
establece con el propósito de crear una escasez que
4
antes no existía • En otras palabras, la «escasez» es
creada por la misma ley (y dicha escasez «artificial»
es precisamente la fuente de las rentas monopólicas
que confieren valor a dichos derechos). La gran
diferencia entre las patentes y los títulos de propie-
dad sobre bienes tangibles es que estos últimos
serán escasos incluso aunque no haya derechos de

2 La marca comercial (o «marca registrada») es un signo que distingue los productos de un fabricante de los de otro. La marca se inscribe
en un registro estatal y concede a su propietario el uso exclusivo de la misma. Esto garantiza la procedencia del producto avalado por
la marca, lo cual tiene dos efectos económicos importantes: (1) permite a los consumidores comprar con más certidumbre, ya que los
propietarios de marcas conocidas tendrán incentivos para proteger el valor económico de las mismas manteniendo estándares de calidad
para sus productos; y (2) protege al fabricante de falsificadores que tratan de vender sus propios productos aprovechándose de la buena
reputación de marcas renombradas. Al constituir una usurpación del buen nombre del propietario legítimo de la marca, tales
falsificaciones son castigadas por la ley. La diferencia entre una marCa y una patente es que la marca identifica el origen de una mercancía,
pero no prohibe la fabricación de productos similares (o incluso idénticos), y por tanto no tiene el carácter monopólíco de la patente. (Si
decido fabricar y vender whisky marca «Chivas Regal», estaría violando la ley, pero eso no quiere decir que no puedo fabricar y vender
whisky, siempre que no le ponga una marca registrada que no sea de mi propiedad). La existencia de una patente, en cambio, me impide
producir y vender el artículo patentado.

3 Nos referiremos sólo tangencialmente a la vasta literatura jurídica sobre propiedad intelectual, ya que ésta se ocupa principalmente
de los aspectos estrictamente legales y administrativos de la legislación aplicable (el titular del derecho y el objeto protegidos; límites,
temporalidad y extinción de los derechos; cesión y sucesión de los mismos; protección penal y tipificación de delitos; gestiones y
trámites), así como de la evolución histórica de dicha legislación, su interpretación y adecuación a sucesivas innovaciones tecnológicas,
y los convenios internacionales aplicables. Poco se ocupa del tema que nos interesa investigar aquí, que es precisamente la justificación
de dichas leyes. .

4 Hasta ahora, considero que la formulación más clara de este argumento fue planteada por el economista inglés Arnold Plant, en un

artículo de 1934 titulado The economic theory concerning patents forinventions (SeIected Economic Enssays and Addresses). Londres: Routledge
& Kegan Paul, 1974. p. 35-36. Sobre el pensalPiento económico de Plant, véase COASE, Ronald H. Professor Sir Arnold Plant: his ideas and
injlucllce. En: M.J. Anderson, ed., The unfinished agenda: essays on ¡he poli/ieal economy of government policy 1'1. hollour of Arthur Seldon
(Londres: Institute of Economic Affairs, 1986).

THEMIS38
316
propiedad definidos, mientras que la escasez de las
patentes sólo existe después de definir el derecho de
5
propiedad .
Los defensores de patentes y copyríghts a menudo
tratan de negar que éstas constituyen concesiones
monopólicas, y sostienen que el término «monopo-
6
lio» está mal empleado en este cas0 • Aunque se
trata en parte de una cuestión meramente semánti-
ca, estos intentos de negar el carácter monopólico de
patentes y copyrights parecen un tanto forzados en
vista del consenso virtualmente unánime de la gran
mayoría de autoridades y expertos que escriben
sobre el tema, tanto en la literatura jurídica como
económica. No existe, por cierto, ninguna contra-
dicción o incompatibilidad entre la noción de «pa-
tente como propiedad» y la de «patente como mo-
nopolio». De hecho, como señala Sigmund Timberg,
lo segundo es precisamente lo que da lugar a lo
primero. La opinión de Timberg vale la pena de
citarse in extenso, ya que es un enunciado particu-
larmente claro, tanto de la situación legal como de
los efectos económicos:
«Una patente cumple cuatro propósitos. Desde el
punto de vista moral y social, y quizá (también)
psicológico, es una recompensa para la habilidad
inventiva extraordinaria. Desde el punto de vista de
la economía y del Derecho Comercial, es un derecho
de propiedad. Ninguno de estos propósitos -el
premio al inventor o la creación de un derecho de
propiedad- tiene por sí mismo algún efecto econó-
mico restrictivo.
Pero entonces llegamos a la tercera fase de la paten-
te: desde la perspectiva del Estado, una patente es
una concesión de un monopolio a favor del inven-
tor basado en el interés público en promover el
crecimiento y la difusión de tecnología. La conce-
sión monopólica es lo que hace tangible la recom-
pensa del inventor y convierte un derecho de pro-
piedad formal en algo real. Es más, la concesión
monopólica tiene un evidente impacto económico,
porque el monopolio otorgado por la patente es el
derecho de excluir a otros de la fabricación o venta
del producto patentado, o de utilizar el proceso
7
patentado» .

s Cfr., a este respecto, los siguientes comentarios de F.A. Hayek: «El lento proceso de selección que, a través de sucesivos ensayos de prueba
y error, fue en el pasado estableciendo las actuales normas delimitadoras de los derechos de propiedad ha producido situaciones
verdaderamente peculiares. En efecto, los intelectuales que con tanta insistencia atacan el derecho exclusivo a controlar los recursos
económicos por parte de sus propietarios (que tan imprescindible resulta a la más adecuada gestión del esfuerzo productivo) se convierten
en auténticos entusiastas de cierto tipo de propiedad inmaterial sólo recientemente aparecida: la que ampara los derechos de autor (copyright)
y las patentes. La diferencia entre éste y otro tipos de propiedad es la siguiente: mientras que en el caso de los bienes (materiales) el citado
derecho permite orientar los escasos medios disponibles hacia su más oportuna utilización, en el caso de esos otros bienes inmateriales de
carácter también limitado, como son las obras literarias o los distintos descubrimientos, incide la circunstancia de que, una vez realizados,
puedE'n ser fácilmente reproducidos de forma ilimitada, por lo que sólo a través de alguna disposición legal-arbitrada quizá con la idea de
propiciar la aparición de tales valores inmateriales-- pueden convertirse en escasos, incentivándose así su producción. Ahora bien, no es en
modo alguno evidente que el fomento de dicha escasez artificial sea la manera más efectiva de estimular el correspondiente proceso creativo.
Personalmente, dudo mucho que, de no haber existido los derechos de autos (copyright), hubiera dejado de escribirse ninguna de las grandes
obras literarias, razón por la cual considero que tal tipo de concesiones legales deben quedar limitadas a aquellos casos en los que sufriesen
menoscabo en su publicación obras tan valiosas como las enciclopedias, diccionarios o libros de texto, en la medida en que, una vez editados,
cualquiera pudiera indiscriminadamente proceder a su reproducción. De manera similar, los estudios realizados al efecto no han logrado
demostrar que los derechos de patente favorezcan la aparición de. nuevos descubrimientos. Implican más bien una antieconómica
concentración del esfuerzo investigador en problemas cuya solución es más bien obvia, al tiempo que favorecen que el primero en resolver
los problemas en cuestión, aunque sea por escaso margen, goce durante un largo período de tiempo del monopolio del uso de la
correspondiente receta industrial». HA YEK, F.A. La Fatal Arrogancia. Madrid: Unión Editorial, 1990. p. 75-76.

Ó Por ejemplo, SPECTOR, Horacio. "Patentes de invención y bien social», Derechos Intelectuales, voL 5. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1991. p. 129-37; NOVAK, Novak. The jire of ínventíon. Lanham, Maryland: Rowman & Littlefield, 1997. p. 69.

7 TIMBERG, Sigmund . Real effect of the European Common Market ,m anti-trust and patent policy. En: Crawford Shaw, ed., Legal problems in
intcrnational trade and investment. Yate Law School, 1962. p. 72. Cfr., las opiniones de Hayeka este respecto: «Donde más agudamente se plantea
el problema de la prevención del monopolio y la preservación de la competencia es en ciertos otros campos donde el concepto de propiedad
ha sido aplicado sólo en tiempos recientes. Estoy pensando aquÍ enla extensión del concepto de propiedad a derechos y privilegios tales como
patentes de invención, copyrights, marcas comerciales, etc. me parece indudable que en estos campos una aplicación poco crítica del concepto
de propiedad tal como éste se ha desarrollado para bienes materiales ha contribuido enormemente a favorecer el crecimiento del monopolio
y que podrían requerirse aquÍ drásticas reformas si queremos que la competéncia funcione. En el campo de las patentes industriales, en
particular, tendremos que examinar seriamente si la concesión de un privilegio monop6lico es realmente la manera más apropiada y efectiva
de recompensarel tipo de riesgos involucrados en la investigación científica. Las patentes, en particular, son especialmente interesantes desde
nuestro punto de vista porque proporcionan una ilustración muy clara de cómo es necesario en cada instancia no aplicar una fórmula pre-
establecida sino retO!!uar a la justificación del sistema de mercado y decidir en cada caso cuáles deben ser los derechos específicos que el
gobierno debe proteger. Esta es una tarea tanto para economistas como para al:Jogados:_ Qúi.zá no sea una pérdida de su tiempo si ilustro lo
que tengo en mente citando una decisión (judicial) bastante conocida en la qUe-up j~eb.estadtl,!illidense arg¡.¡rnentó que 'en cuanto a la
sugerencia de que los competidores fueron excluidos del uso de la patente respondemos Slue diGha exclusión podría decirse que constituye
la esencia misma del derecho conferido por la patente' yagrega 'así como es el prívilegio decualqíüerprQpietario usar ono usar (su propiedad)
sin ninguna consideración de motivos' (Continental BagCo. V. Eastern Bag Co., 210U.S. 405 (1909). Es ésta última afirmación laque me parece
significativa por la manera en que una extensión mecánica del concepto de propiedad por parte efe los abogados ha contribuido a crear
privilegios perjudiciales e indeseables" . HA YEK, F AFree enterprise and competitive order (1947). En: lndividualismand economic arder. University
of Chicago press, 1948. p. 113-14.

THEMIS38
317
La siguiente cita del economista Robin Boadway
refuerza la posición de Timberg en cuanto al carác-
ter monopólico de las patentes, y proporciona una
buena explicación de la teoría económica conven-
cional sobre el tema:
«Las patentes operan limitando el uso de innovacio-
nes o conocimientos obtenidos por medio de inves-
tigación y desarrollo. Esto es ineficiente puesto que,
una vez efectuado el nuevo descubrimiento, permi-
tir que otros lo usen no involucra ningún costo
marginal social (... ) Por tanto, debería ser libremente
disponible en lugar de ser empleado con exclusivi-
dad. Sin embargo, si es de uso totalmente libre, esto
reduciría drásticamente el incentivo para realizar la
investigación para comenzar. Por tanto, se requeri-
ría un sistema de subsidios. El argumento a favor
del menos eficiente sistema de patentes en lugar de
un sistema de subsidios debe basarse en los costos
relativos de implementar los dos esquemas, o en el
hecho de que el sistema de subsidios requiere mu-
cho más información que el sistema de patentes. El
gobierno necesita saber cuáles firmas debe subsidiar
yen la práctica habrá un alto grado de incertidum-
bre respecto de cuáles subsidios serán 'productivos'
en términos de innovaciones exitosas. Con el siste-
ma de patentes, el gobierno no asume el riesgo de
fracaso, sino que este riesgo es asumido completa-
mente por la firma innovadora»8.
No se puede negar entonces que la patentes son un
monopolio legal-de hecho, el carácter monopólico
de las patentes es precisamente lo que les confiere
valor económico. La pregunta que cabe plantearse
en este punto es si se justifica la creación de tales
monopolios en una economía de mercado libre.
Nótese que tanto Timberg como Boadway admiten
el carácter monopólico de las patentes, aunque no
por eso se opongan necesariamente a ellas, ya que
ambos parecen coincidir en que éstas cumplen una
«función social» i.e., la de premiar la invención y
estimular la actividad inventiva que necesita ser
premiada y estimulada. Sin embargo, quizá valdría
la pena cuestionar este axioma: ¿Por qué debería la
sociedad otorgar a la producción y venta de ciertos
productos alguna protección especial más allá de la
R BOADWA Y, R.W. Publíc sector economícs. Boston: Little, Brown & Co., 1979. p. 120. Cfr., los comentaríos de Hayek citados en la nota
anterior
v Constitución de los Estados Unidos, Artículo 1, Sección 8, párrafo 8.
111 Benjamin Franklin rechazó el ofrecimiento de una patente en su favor por la invención de su famosa estufa: « ••• así como disfrutamos
de muchas ventajas de los inventos de otros, deberíamos con gusto aprovechar la oportunidad de servir a otros mediante cualquier
invención nuestra; y deberíamos hacerlo lib¡;e y generosamente». The autobiography 01 Benjamín Franklin. New York: Washíngton Square
Press, 1970. p. 144. Sobre el pensamiento de Jefferson véase MEIER, H.A. Thomas Jefferson and democratic technology. En: PURSELL, C.W.,
ed., Tecllllo!ogy in America. MIT Press, (1990) p.17.33.
THEMIS 38
318
que pueda estar implícita en la protección de marcas
registradas? .
PATENTES E INTERÉS PÚBLICO
Aunque la literatura sobre patentes a menudo
enfatiza los derechos del inventor, si se analiza la
legislación relevante se aprecia claramente que ésta
incorpora además -y casi siempre en forma muy
explícita- una fuerte presunción de que la concesión
de patentes de invención favorece al interés público.
La primera ley formal sobre patentes fue la de
Estados Unidos, aprobada en 1790 y basada en una
provisión de la nueva Constitución de 1787, que en
su enumeración de las facultades del Congreso
incluía la de «promover el progreso de la ciencia y
las artes útiles, asegurando por períodos limitados
a autores e inventores el derecho exclusivo sobre sus
respectivos escritos y descubrimientos»9.
En vista de esto, no deja de ser interesante el hecho
de que desde un principio no hubo nunca un con-
senso real sobre la conveniencia de adoptar un
sistema de patentes. En efecto, algunos de los más
famosos redactores de la Constitución norteameri-
cana (entre ellos algunos destacados inventores) se
oponían a la idea, a veces con vehemencia. Entre
ellos, podemos citar a Benjamin Franklin y Thomas
Jefferson 10. El caso de Jefferson es particularmen-
te interesante porque articuló sus ideas al respec-
to con bastante elocuencia, y en muchos casos se
anticipó a varios de los temas centrales que ha-
brían de plantearse en debates futuros sobre el
tema. Con relación al pensamiento de Jefferson,
Meier escribe:
«La nueva Constitución proporcionaba protección
para las invenciones mediante la concesión de una
patente monopólica por un número 'limitado' de
años. Jefferson tenía nociones firmes pero no in-
flexibles sobre este tema. Su pensamiento se basaba
en la libertad de las ideas y los peligros inherentes a
la restricción de su aplicabilidad. En una carta en-
viada a James Madison desde Francia en 1788,
Jefferson aconsejaba muy encarecidamente la pro-
hibición incluso de monopolios limitados (... )
Una idea central del pensamiento de Jefferson
era la tesis de que las ideas son universales y que
'deberían difundirse libremente de unos a otros
por todo el globo, para instrucción moral del
hombre, y el mejoramiento de su condición'. La
intención de la naturaleza era que las ideas fue-
ran 'expandibles en el espacio' como el fuego, y
tan 'incapaces de ser confinadas o apropiadas
con exclusividad' como el aire respirado por los
hombres. Es más, una vez publicada, una nueva
idea se convierte en posesión de todos, y el recep-
tor no puede desposeerse de ella. 'Su peculiar
característica', decía Jefferson, 'es que nadie po-
see menos de ella por el hecho de que otro la
posea por completo. Quien recibe una idea de mí
recibe instrucción sin disminuir la mía, ... '. Por
consiguiente, para Jefferson la función del go-
bierno debía ser la de diseminar información útil
para los ciudadanos, en lugar de asegurar ganan-
cias materiales para los innovadores. La inven-
ción, también argumentaba, era más un proceso
acumulativo que el fruto del genio aislado. 'El
hecho es que una idea conduce a otra, aquella a
una tercera, y así sucesivamente a lo largo del
tiempo hasta que alguien que no fue originador
de ninguna de estas ideas, las combina todas
juntas y produce lo que con justicia se describe
como una nueva invención'. (... ) Especialmente
irritantes le resultaban las ambiciosas pretensio-
nes de Oliver Evans, cuyo genio inventivo venía
acoplado con un muy fuerte sentido de propie-
dad intelectual. El molino automatizado de Evans
-capaz de moler, cernir y embolsar harina por
medio de fuerza hidráulica- era objeto de envi-
dia y resentimiento por parte de los molineros en
general. Jefferson había completado su propio
molino harinero en 1806 con mejoras como
elevadores, tolvas y cubetas transportadoras.
Inmediatamente, recibió una factura por el em-
pleo de estas ideas reclamadas por Evans; y la
pagó, pero no sin expresar algunos gruñidos
filosóficos: 'Si el hecho de reunir bajo un mismo
techo diversas cosas útiles ya conocidas ... le otor-
ga (a Evans) el uso exclusivo de todas éstas, sea
por separado o en combinación, (entonces) po-
drían quitarnos todos los utensilios de la vida
mediante alguna patente'.
Jefferson también se oponía firmemente a los inten-
tos de monopolizar los principios que fundamentan
clases de invenciones y disputaba sobre esta base las
pretensiones de Oliver Evans . Advertía que esta
práctica podría eventualmente significar que cual-
quiera que utilizara un hacha, un azadón o una pala
en algún uso nuevo pudiera reclamar la exclusión
mediante patente del empleo similar de estas herra-
mientas esenciales. En efecto, «si una nueva aplica-
ción de nuestras antiguas máquinas justificara un
monopolio ... dicha ley, en lugar de ampliar nuestras
comodidades, como era la intención, las limitaría
flagrantemente, y por medio de monopolios nos
impediría utilizar las cosas que ya tenemos». Un
herrero de Georgetown, contaba Jefferson, había
fabricado 16 años atrás un artefacto para triturar
yeso que, en una forma modificada, ahora era un
monopolio de Evans para triturar tusas de maíz.
Meier también señala que, aunque «Jefferson even-
tualmente aceptó que el progreso en las ciencias y
artes podría incentivarse asegurando por un tiempo
derechos exclusivos para escritos y descubrimien-
tos originales» ,le preocupaba mucho la duración de
dichos monopolios; en 1807 escribió a Evans que si
bien un inventor merece los beneficios de una in-
vención por un cierto tiempo, «es igualmente cierto
que no debe ser perpetuo: importunar a la sociedad
con monopolios para cada utensilio existente y en
todos los detalles de la vida, les resultaría más
perjudicial que si los supuestos inventores nunca
hubieran existido; porque el entendimiento natural
de sus miembros les hubiera sugerido las mismas
.
cosas u otras 19ua 1mente b uenas» 11 .
Aunque las patentes de invención se originaron en
Europa, tampoco puede decirse que hubo allí en el
pasado reciente algún consenso unánime sobre el
tema. De hecho, en el siglo XIX hubo un debate muy
intenso y prolongado, especialmente en el cuarto de

11 MElER, op. cit., p. 28-30. Esta última afirmación de Jefferson no es ninguna exageración, sino que refleja una verdad muy real: el14
de febrero de 1876, la Oficina de Patentes de los Estados Unidos recibió dos comuIÚcaciones describiendo la transmisión y recepción
eléctrica de la voz humana. La primera fue una solicitud de patente por parte de Alexander Graham Bell. La segunda, por Elisha Gray,
fue recibida sólo unas poca horas después. La patente No. 174, 465 fue otorgada áBellla semana de Marzo 7,1876. HOUNSHELL, David
A. Two Pat/¡s to tlll:.l!lepJwne. En: Scientific American, 244, (jan. 1981), p. 156-63.

En vista de las dudas de Jefferson con relación al tema de las patentes, es U1'1~'l;\tO irónico e1.hecho de que, en su calidad de Secretario
de Estado, haya tenido que ser uno de los tres signatarios de la primera patente estadounideJl!;e, emitida el'3-1 de julio de 1790, a favor
de Samuel Hopkins, otorgándole un monopolio por 14 años sobre un método para f<!brícarpQtasa cáustica-.- Los otros dos signatarios
fueron el Presidente George Washington, y el Procurador General Edmund Randolph. Aunque e!¡~a fue la primera patente emitida bajo
la Ley de Patentes de 1790, ya desde antes de la independencia los gobiernos coloniales en Norteaméríca emitían patentes bajo su propia
autoridad. La primera patente emitida en Norteamérica fue otorgada en 1646 por la colonia de Massac,:\usetts a favor de Joseph Jenks.
BRUCHEY, 5tuart. Enterprise: The dynamic economy of afree people. Harvard University Press, 1990. p. 130:

THEMIS38
319
siglo comprendido entre 1850 y 1875, Y en un mo-
mento parecía muy probable el triunfo del movi-
miento anti-patentes12 • La eventual victoria de la
posición pro-patentes en el plano legislativo refleja
una victoria política, pero no necesariamente una
victoria intelectual.
efecto residual únicamente a un determinado tipo
de innovación tecnológica (inventos patentados)
sería como atribuir el efecto de la «educación» úni-
camente a la enseñanza que se imparte en escuelas
formales (error que también se comete muy a menu-
do).

PATENTES Y PROGRESO TÉCNICO Machlup, en su detallado estudio sobre la produc-

Los modernos defensores del sistema de patentes,
deslumbrados por los prodigios de la tecnología
moderna, nunca se cansan de subrayar la necesidad
de estimular el desarrollo tecnológico!3. A menudo
se citan en este contexto los famosos estudios pione-
ros de Solow y Denison sobre la importancia del
progreso técnico para explicar el crecimiento econó-
mico!'¡. Lo interesante es la manera como se citan
estos estudios (que sin duda fueron muy importan-
tes). Estas citas se realizan en forma muy general, y
daría la impresión de que los autores que emplean
este recurso quisieran atribuir la totalidad de dicho
progreso técnico a los inventos patentados. El he-
cho, sin embargo, es que el concepto de «progreso
técnico» en los estudios del tipo Solow-Denison es
un concepto muy general que abarca, en principio,
cualquier incremento en el uso de insumos o facto-
res básicos de producción. Esto incluye no sólo el
efecto de nuevas tecnologías (no todas las cuales
representan invenciones patentadas), sino también
los efectos de economías de escala y las mejoras en
la calidad de la fuerza laboral, esto último incluye
mejor educación (Denison trata de separar el efecto
de la educación), la salud y estado nutricional de la
fuerza laboral e incluso cambios en su composición
demográfica (en la medida en que, por ejemplo, la
edad promedio de los trabajadores puede reflejar
los niveles de experiencia laboral acumulada).
Seria pues un grave error atribuir todo «progreso
técnico» en el sentido Solow-Denison únicamente a
la innovación tecnológica. Pero aún descontando
los importantísimos efectos de la educación y otras
mejoras en la calidad de la fuerza laboral, atribuir el
ción y distribución del conocimiento, distinguió por
lo menos ocho formas de transmisión de conoci-
mientos económicamente útiles por medio de la
«educación»: (1) educación en el hogar, (2) educa-
ción en la escuela, (3) adiestramiento en el lugar de
trabajo, (4) instrucción en iglesias, (5) adiestramien-
to en las fuerzas armadas, (6) educación a través de
la televisión, ({) autoeducación, (8) aprendizaje por
la experiencia 5. De éstas, sólo la número (2) consis-
te en enseñanza formal por medio de instituciones
escolares, aunque es la que más atención recibe en
discusiones sobre los efectos económicos de la edu-
cación, posiblemente debido a su mayor visibilidad.
Al evaluar la importancia de la innovación tecnoló-
gica, podría darse una análoga distorsión de pers-
pectiva. Como señala Nutter, «... algunos produc-
tos y procesos sólo pueden ser descubiertos e intro-
ducidos incurriendo en grandes riesgos y gastos;
éstos se producirán en volumen sólo si existen pers-
pectivas favorables para premios espectaculares ... ».
Sin duda esto es cierto, pero Nutter luego señala
que:
«Es fácil formarse una idea exagerada de la prepon-
derancia e importancia de tales innovaciones: son
las más publicitadas y a menudo las más llamativas,
y generalmente son introducidas por los gigantes
industriales que constantemente atraen nuestra aten-
ción. N o hay duda, por otro lado, de que el curso del
progreso hubiera sido muy diferente sin ellas; no
debemos minimizar su contribución (... ) Probable-
mente no hay ninguna forma satisfactoria de medir
la importancia de la competencia como estímulo
para la innovación -o para medir la importancia de
alguna innovación específica. Parece inevitable, sin

12 Para una reseña muy detallada de la historia de este debate y la voluminosa literatura inglesa, alemana y francesa que generó, véase
MACHLUP, Fritz y Edith PENROSE. The palent conlroversy in the nineteenth century. En: !oumal of Economic History, lO, (May. 1950) p. 1-
29. Aunque fue publicado hace casi medio siglo, creo que este artículo sigue siendo lectura obligada para cualquier persona seriamente
interesada en el tema de la propiedad intelectual.

13 Véase, por ejemplo, NOVAK, Michael. The jire of inventíon. Op. dt, YBEIER, KarI-Friedrich. La importancia del sistema de patentes
para el progreso técnico, económico y social. En: Derechos Intelectuales, vol. L Buenos Aires: Editorial Astrea, (1986) p. 11-37.

1. Por ejemplo, SPECTOR, Horacio. Patentes de invención y bien social, p. 132; SHERWOOD, Robert M. Propiedad Intelectual y
Desarrollo Económico. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1992. p, 89-90. Las referencias son a los estudios de SOLOW, Robert M. Technícal
change and the aggregate production funetion. En: Review of Economics and Statistics, 39, (1957) p. 312-20; YDENISON, Edward. Why growth
rates difler. Brookings Institutíon, 1867; y Acco:;ntingjor United States econamic growth( 1929·1969. Brookings Institution, 1974.

15 MACHLUP, Fritz. The production and distribution ofknowledge. Princeton University Press, 1962( p.5!.

THEMIS38
320
embargo, que el pensamiento sobre este tema sea
fuertemente influenciado por un sesgo inconsciente
a favor de los productos espectaculares de la pro-
longada investigación y desarrollo. No obstante,
existen pocas razones convincentes para suponer
que la complejidad de una innovación, o del proceso
innovador, sea una buena medida de su importan-
cia. Podríamos preguntarnos seriamente, por ejem-
plo, si hasta hoy la computadora electrónica ha
resultado más valiosa que el carrito de mano de la
tienda de auto-servicio. (Hay que señalar que Nutter
escribía estas líneas en 1956). Es más, existe poca
justificación para tomar las sumas gastadas en in-
vestigación y desarrollo como un índice de activi-
dad innovadora. Esta práctica, sin embargo, es muy
común y es la base para muchas de las grandes
generalizaciones que se encuentran en la literatura
, 16"
contemporanea» .
Los siguientes comentarios de Simon y Neal tam-
bién son interesantes a este respecto:
«No podemos enfatizar demasiado el hecho de que
'adelanto tecnológico' no significa 'ciencia', y que
los genios científicos sólo constituyen una parte del
proceso cognoscitivo. Gran parte del adelanto tec-
nológico proviene de personas que no son ni muy
educadas ni bien pagadas -el despachador que
desarrolla una forma ligeramente mejor de desple-
gar los carros en su pequeña flota de taxis, el agente
marítimo que descubre que los basureros pueden
ser excelentes contenedores para muchas clases de
productos, el administrador de supermercado que
encuentra una forma de exhibir más mercadería en
un espacio determinado, el empleado de supermer-
cado que encuentra una forma más rápida para
marcar los precios en latas, el investigador de mer-
cados para la cadena de supermercados que experi-
menta y encuentra formas más baratas y eficientes
para anunciar los precios de artículos en liquida-
ción, etc.».17
Incluso la utilidad práctica de los inventos
patentados muchas veces depende de adaptaciones
de dichos inventos a usos que no fueron contempla-
dos por los inventores o productores -el ingenio
«inventivo» del usuario es muy importante. Un
ejemplo trivial: los jabones detergentes fueron dise-
ñados expresamente para el lavado de ropa en
lavadoras automáticas, pero en muchos países sub-
desarrollados éstos se emplean para lavar platos, un
uso muy productivo pero que probablemente no
fue contemplado por el inventor original.
Es razonable suponer, sin duda, que la protección
de patentes incrementa el retorno promedio sobre la
actividad inventiva dedicada a invenciones
patentables, y por tanto seguramente induce más
actividad de este tipol8. Podemos suponer, enton-
ces, que la eliminación de dicha protección tendría
el efecto de reducir la producción de este tipo de
inventos. Sin embargo, ¿ cuán grande sería la magni-
tud de esa pérdida? Tenemos que tomar en cuenta
diversos factores.
(1) En primer lugar, el progreso técnico, aunque
podría reducirse, de ninguna manera se frenaría del
todo. Esto por el simple hecho de que, como ya se ha
señalado, no todo «progreso técnico» actual se debe
a la innovación tecnológica propiamente dicha, y no
todas las innovaciones tecnológicas se deben a in-
.
venclOnes patentables. 19

,,, NUTTER, G. Warren. Monopoly, biglless, and progress, 1956. En: Political ecollomy and freedom. Indíanapolis: Liberty Press, (1983) p. 81,
83-84.

17 SIMON, J.L. Simon & NEAL, L.D. Populatioll and economic grow/h in the !Oestem lOorld. En: 1. Leveson & J.W. Wheeler, eds., Westem
economics in //'ansi/ion: sfruc/ural change and adjustment policies in industrial counfries. Boulder: Westview Press, 1980. p. 116. (Debo aclarar
que aunque he citado estos pasajes por considerarlos muy perceptivos y relevantes para esta discusión, no sé realmente si el profesor
Nutter estaba a favor o en contra de las patentes, y tampoco conozco la posición de 5ímon y Neal al respecto).

,. Un aspecto adicional que a veces se menciona en este contexto se relaciona, no tanto con la invención per se, sino con los gastos
promociona les y publicitarios que muchas veces se tienen que realizar para la introducción exitosa de un nuevo producto o proceso. Se
argumenta que muchos potenciales innovadores podrían estar renuentes a realizar dichos gastos sin una perspectiva razonable de
recuperarlos, lo que sería dificil si, una vez establecido un mercado para la innovación, productores rivales pudieran lanzar al mercado
imitaciones sin tener que incurrir en los gastos necesarios para infm;mar ¡¡ los compradores sobre las ventajas del producto. Véase, por
ejemplo, KITCH, E.W. The nature and fune/ion of the patent system, en: ¡oumal afLato and Economics, 20, (Oct. 1977) p. 277; Y ROZANSKI,
Félix. La divulgación qptima de productos de alta tecnología y las patentes de invención. En: Derechos Intelectuales, vol. 2. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1981. p. 135-38. Lo que no está claro es si la existencia de estos «~ost~s,efe arranque» justifica alguna protección especial
para el innovador más allá de la protección de marcas registradas. En todofa90<es ~vi~nte que si los derechos de patentes facilitan la
recuperación de dichos costos, entonces necesariamente tenderán a estimula-íla il1]1ovacióñ,.

'9 Ni siquiera es del todo obvio que el sistema de patentes haya sido siempre beneficioso par-a elprogreso técnico, y muchas veces resulta
ser en la práctica un estorbo. En la industria automovilística, Henry Ford no tenía la patente sobre el a~tomóvil y~tuvo que luchar contra
los dueños de la patente, quienes constituían un cartel cerrado y no tenían interés en la producciQ'n masiva de modelos económicos: «En
la época en que fue organizada la Ford Motor Company, la industria automotriz estaba dominada FQr la Association of Licensed
Automobile Manufacturers (ALAM), un selecto grupo de fabricantes de automóviles a gasolina que intentaban monopohzar la

THEMIS38
321
(2) Aunque a priori podemos suponer que la eli-
minación de patentes reduciría la producción del
tipo de inventos que ahora son patentables, no
podemos por otro lado saber cuán significativo
20
sería el efect0 . Es muy poco probable, en todo
caso, que desaparezca del todo la actividad in-
ventiva incluso en áreas actualmente patentables.
Si el incentivo de la patente fuera siempre el
factor decisivo, entonces nunca observaríamos
innovaciones en campos no-patentables -y, sin
embargo, todo el tiempo se producen innovacio-
nes no-patentables. El campo de la investigación
científica es otro buen ejemplo: los descubrimien-
tos científicos no son patentables, pero esta es
una actividad que no cesa de florecer. Por últi-
mo, sabemos que había inventores e invenciones
mucho antes de que existieran leyes de paten-
21
tes.
N o se pretende con estas reflexiones minimizar
los beneficios reportados por tanto invento
patentado durante el último siglo y medio.
Pero es un enorme paso concluir de ello que sin
leyes de patentes no habría habido progreso
técnico o innovación tecnológica de ningún
tipo. Eso sería una exageración completa-
mente injustificada. Volvemos entonces, a la
pregunta planteada en el título de este trabajo:
¿Se justifican las patentes en una economía
libre?

fabricación de automóviles en los Estados Unidos mediante el control de una patente (... ) otorgada en 1895 a favor de George B. Selden,
un abogado de Nueva York especializado en patentes. Los miembros de ALAM (... ) estaban mayormente interesados en obtener
elevadas ganancias por unidad mediante la producción de carros de alto precio para un mercado limitado. ALAM trataba de fijar
cuotas de producción e impedir el ingreso de nuevas firmas en la industria. A Henry Ford se le negó una licencia (... ) bajo la patente
de Selden sobre la base de que no había demostrado su competencia, y cuando Ford persistió en producir carros, la ALAM
inmediatamente le planteó una demanda legal por violación de la patente de Selden. El pleito al final fue decidido a favor de Ford
en 1911 y la ALAM se desintegró». FLINK, James K. Henry Ford and the triumph of/he automobílc. En: Pursell, ed., Teclmology in America,
p. 181-82. Para citar otro ejemplo, el historiador Stuard Bruchey anota lo siguiente con relación al caso de la desmotadora de algodón:
"Pocos inventos han sido tan obviamente frutos de la necesidad económica como en este caso (... ) (EH) Whitney no era el único
norteamericano tratando de resolver este problema. Su desmotadora era un artefacto muy simple -tan simple como para dar crédito
a la creencia de que alguna otra persona lo habría desarrollado si Whitney no lo hubiera hecho- (... ) Antes de su invención, un buen
empleado se tardaba un día en limpiar una libra de algodón. La desmotadora le permitió incrementar su producción por un factor
de 50. Puesto que era fácilmente imitable -especialmente después de que ladrones entraron al cobertizo donde Whitney guardada
su modelo y robaron la máquina- pronto aparecieron varios modelos en el Sur, con el resultado de que Whitney y su socio, Phineas
Miller, se vieron envueltos en una maraña de estériles litigios legales. Si ellos hubiesen logrado asegurar su patente y los precios
monopólicos que esto habría permitido, la difusión del cultivo del algodón sin duda se hubiera atrasado. Puesto que no pudieron
hacerlo, la desmotadora dealgodónfue asequible a un precio competitivo» (Enterpríse ... , p. 228-30). A este respecto, son especialmente
problemáticas las patentes exageradamente amplías, que muchas veces constituyen un freno para la investigación posterior en un
campo determinado. Un ejemplo reciente (también relacionado con el cultivo del algodón) se ha dado en el campo de la
«biotecnología»: «En octubre de 1992, la Oficina de Patentes de Estados Unidos sorprendió a la comunidad de biotecnologia agrícola
al otorgar a una sola empresa, Agracetus Inc. de Middleton, Wisconsin, una patente para derechos sobre toda forma de ingeniería
°
genética en algodón -no importa cuáles técnicas genes sean usados para crearlas. 'Es como si el inventor de la línea de ensamblaje
hubiese obtenido derechos de propiedad sobre todos los bienes producidos en masa, desde automóviles hasta lavadoras de ropa', dice
Jerry Caulder, ejecutivo de Mycogen Corp. de San Diego" (STONE, Rip-tard. InteUectual property: sweeping patents pul bio/ech companies
011 ¡he warpatlz. En: Science, 268, 5 May, (1995) p. 659. Por último, cabe mencionar que muchas veces la innovación tecnológica es
estimulada precisamente cuando las patentes son poro efectivas. Este fue el caso de la firma Eastman Kodak, que decidió adoptar
su conocida política de investigación permanente e «innovación continua» precisamente como una forma de mantener su liderazgo
competitivo ante la imposibilidad práctica de enforzar todas sus patentes (JENKINS, Reese V. George Eastman and the coming of
industrial research in Ameríca. En: Pursell, op. cit., p.134-36). Presumiblemente, en caso de que hubiesen logrado enforzar efectivamente
sus patentes, probablemente hubieran dedicado menos recursos para la investigación y desarrollo de nuevos productos, y el
desarrollo tecnológico en esta industria hubiera sido menos rápido.

(Por si alguien está interesado en el dato, la patente otorgada a Agracetus es la No. 5'159,135. esto significa que entre 1876 y 1992 se han
emitido en Estados Unidos cerca de 5 millones de patentes, un promedio de aproximadamente43,000 patentes por año. En los primeros
86 años del sistema de patentes en ese país, el promedio fue alrededor de 2,000 patentes por año). .

211 Un aspecto del problema que no siempre recibe suficiente consideración es que lá existencia de patentes podría distorsionar los
incentivos, desviando la actividad inventiva hacía productos más fácilmente "patentables». Nuevamente, hay que tomar en cuenta que
no todos los descubrimientos e innovaciones son patentables (aún cuando pueden ser altamente beneficiosos). Milton Friedman hace
un comentario muy interesante a este respecto. Luego de pronunciarse a favor de las patentes, agrega: «Al mismo tiempo, hay costos
involucrados. Por una parte, hay muchas 'invenciones' que no son patentables. El 'inventor' del supermercado, por ejemplo, produjo
grandes beneficios para su prójimo y por los cuales no pudo cobrar. En la medida en que el mismo tipo de habilidad se requiere para
ambos tipos de inventos, la existencia de patentes tiende a desviar la actividad hacía inventos patentables». Capitalism and Freedom.
University of Chícago Press, 1962. p. 127. La pregunta de los 64 dólares: ¿Habría realmente menos inventos si no existieran patentes,
(l simplemente habría diferentes tipos de inventos?

21 Podríamos también plantear la pregunta al revés: ¿Sería razonable suponer que se pOdría incrementar significativamente el ritmo de
invención técnica ampliando la duración d.e las patentes actuales? ¿Valdría la pena hacerlo? Si no, entonces ¿existe alguna razón para
suponer que la duración actual de las patentes (entre 16 y 20 años en la mayoría de los países) coincide pre9samente con la duración
«óptima»?

THEMIS38
322
REFERENCIAS
BEIER, Karl-Friedrich. La importancia del sistema
de patentes para el progreso técnico, económico y
social. Derechos Intelectuales, vol. 1. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1986, p. 11-37.
BOADWAY, Robin W. Public Sector Economics.
Boston: Little, Brown & Co., 1979.
BRUCHEY, Stuart. Enterprise: The Dynamic Economy
of a Free People. Harvard University Press, 1990.
COASE, R.H. Professor Sir Arnold Plant: His ideas and
inflllence. En: M. J. Anderson, ed., The unfinished
agenda: essays on the political economy of government
policy in honollr of Arthur Seldon. Londres: Institute
of Economic Affairs, 1986. p. 81-90.
DAHLMAN, CarI. Technological change in industry
in deve/oping cOllntries: the main trends and the issues
they pose governnzent policy. Finance and
Development (June 1989): 13-15.
DENISON, Edward F. Why growth rates differ.
Brookings Institution, 1967.
DENISON, Edward F. Accounting for United States
econonzic growth, 1929-1969. Brookings Institution,
1974.
FLINK, James J. Henry Ford and the triunzph of the
allt011Iobilc. En: C.W. Pusell, ed., Technology in
A111erica. MIT Press, (1990) p. 177-89.
FRANKLIN, Benjamin. The Autobiography of
Benjamin Franklin. Nueva York: WashingtonSquare
Press, 1970.
FRIEDMAN, Milton. Capitalism and freedom.
University of Chicago Press, 1962.
HA YEK, F.A. «Free» enterprise and competitive order
(1947). En: lndividualism and economic order.
University of Chicago Press, 1948, p. 107-18.
HA YEK, F.A. La fatal arrogancia. Madrid: Unión
Editorial, 1990.
HOUNSHELL, David A. Two paths to the telephone.
Scientific American, 244 Gan 1981): 156-63.
JENKINS, Reese V. George Eastman and the coming of
indllstrial research in America. En: C.W. Pursell, ed.,
Teclmology in Anzerica. MIT Press, (1990) p. 129-41.
KITCH, E.W. The natl/re and function of the patent
system. JOllrnal of Law and Economics, 20 (Oct. 1977):
265-90.
MACHLUP, Fritz. The production and distribution of
knowledge. Prin(:eton University Press, 1962.
MACHLUP, Fritz & Edith T. PENROSE. The pa ten t
controversy in the nineteenth century. Journal of
Economic History, 10 (May 1950): 1-29.
MANSFIELD, Edwin. Industrial research and
teclmological innovation. Nueva York: Norton, 1968.
MEIER, Hugo A. Thomas Jefferson and democratic
teclmology. En: C.W. Pursell, ed., Teclmology in
America. MIT Press, (1990) p. 17-33.
NOVAK, Michael. The fire of invention. Lanham.
Maryland: Rowman & Littlefield, 1997.
NUTTER, G. Warren. Monopoly, bigness, and progress
[1956]. En: Political econonzy and freedom,
Indianapolis: Liberty Press, 1983. p. 76-86.
PLANT, Amold. The economic theory concerning
patents for inventions [1934]. En: Se/ected economic
essays and addresses. Londres: Routledge & Kegan
Paul, 1974. p. 35-36.
ROZANSKI, Felix. La divulgación óptima de pro-
ductos de alta Tecnología y las patentes de inven-
ción. Derechos Intelectuales, vol. 2. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1987. p. 127-39.
SHERWOOD, Robert M. Propiedad intelectual y
desarrollo económico, Trad. Horacio Spector. Bue-
nos Aires: Editorial Heliasta, 1992.
SIMON, J.L., & L.o. NEAL. Population and economic
growth in the western world. En: I. Leveson & J.W.
Wheeler, eds., Western economies in transition:
structural c}¡ange and adjustment policies in industrial
cOllntries. Boulder: Westview Press, 1980. p. 105-34.
SOLOW, RobertM. Technical changeand theaggregate
production function. Review ofEconomics and Statistics,
39 (1957): 312-20.
SPECTOR, Horacio. Patentes de invención y bien
social. Derechos Intelectuales, vol. 5. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1991. p. 129-37.
STONE, Richard. Intellectual property: sweeping
patents put biotech companies on the warpath. Science,
268 (5 May 1995): 656-58.
TIMBERG, Sigmund. The effect of the EL/ropean
Common Market on anti-trust and patent policy. En:
Crawford Shaw, ed., Legal Problems in International
Trade and Investment. Yale Law School, 1962. p.71-
88.
THEMIS38
323
r

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Horario Corrido
 LIBERALISMO Y POLÍTICA NACIONAL
DE POBLACIÓN: A PROPÓSITO
DE UN DESPROPÓSITO*
Sin lugar a dudas, uno de los mitos más arraigados
dentro del pensamiento moderno y también, por ende,
en ese conjunto de ideas denominado posmodernidad,
es el referido a la planificación poblacional. En efecto,
se ha convertido en un lugar común para los políticos
e intelectuales el proponer diversas medidas con el
objetivo de frenar un -supuestamente- perjudicial in-
cremento de la población; incluso los representantes
más destacados de los círculos antinatalistas llegan a
sostener que la intervención del Estado en el ámbito de
la natalidad resulta necesaria y urgente. Es así que
surgen las políticas nacionales de población, como
manifestaciones de la intromisión estatal en un aspec-
to que debiera estar reservado a la libérrima decisión
de los participantes: la procreación.
Dentro del marco conceptual de la ideología liberal, el
autor del presente artículo demuestra la incongruen-
cia de la política de población dentro de un Estado que
se proclama liberal y democrático. Para ello, cuestio-
na los fundamentos de la idea malthusiana -origen de
las políticas poblacionales-, que sostiene que el incre-
mento del número de personas trae como lógica conse-
cuencia el incremento de la pobreza.
• A Teresa y Juan, mis padres, por su inquebrantable ejemplo de vida .
•• Agradezco los comentarios, sugerencias y orientación bibliográfica prestados por lós doctores Enrique Ghersí y Luis Bacigalupo. Las
opiniones y errores contenidos en este ensayo, desde luego, son exclusivamente imputables al a.utor .
••• Bachiller en Derecho. Jefe de Prácticas de Metodologfa de la Investigación. Ex-Miembro del Comité Directivo, THEMIS-Revista de
Derecho
Gonzalo Zegarra Mulanovich" •••
«Plles de resultas
del dolor, hay algunos
que nacen, otros crecen, otros mueren
y otros que nacen y no mueren, otros
que sin haber nacido mueren, y otros
que no nacen ni mueren (son los más)>>
César Vallejo
INTRODUCCIÓN
Este trabajo busca contrastar las premisas y presu-
puestos del liberalismo con los principios rectores
de las políticas demográficas desarrolladas por la
mayoría de los estados modernos, en particular con
la «Política Nacional de Población» que desarrolla el
Estado peruano por mandato del artículo sexto de
nuestra Constitución.
Este ensayo no busca denunciar una contradicción
jurídica, es decir, no se plantea que la Política Nacio-
nal de Población sea inconstitucional o ilegal -al
menos en los términos que se declaran en las normas
positivas sobre la materia- sino que se trata de hacer
hincapié en la antinomia que se produce al interior
del texto constitucional, que por un lado consagra
los ideales del liberalismo (expresados en los dere-
chos y libertades fundamentales) y por el otro lado
ordena al Estado la intervención en el ámbito emi-
nentemente privado de la intimidad del individuo
(el ámbito de la procreación).
THEMIS38
325
Como se sabe, pues, la Constitución como docu-
mento fundamental del Estado y de la convivencia
social, no debería admitir antinomias. Más que una
propuesta de modificación legislativa o constitucio-
nal, este trabajo pretende ser una constatación de
una contradicción ideológica, que por cierto conlle-
va concretas implicancia s prácticas.
Acaso el mayor valor de este ensayo, y lo que sin
duda ha constituido la más grande motivación para
emprenderlo, es su carácter decididamente
interdisciplinario. Planteado originalmente como
una aproximación filosófica al derrotero histórico
descrito por las ideas liberales, en él confluyen
consideraciones filosóficas, políticas, jurídicas, eco-
nómicas e históricas.
Tener en cuenta todos estos factores ha de ser, a
nuestro entender, la manera más acertada de abor-
dar el problema.
rigor- aglutinar bajo el calificativo de «postmo-
dernas»].
Tales corrientes sólo pueden traer como consecuen-
cia que el conocimiento humano esté inexorable-
mente condenado al relativismo, en vista de que los
hombres no pueden sustraerse a su tiempo ni a su
cultura. Siendo los tiempos y las culturas posibles,
infinitos, sin que pueda considerarse objetivamente
o a priori a ningún tiempo mejor que otro y a ninguna
cultura superior a las demás, el resultado intelectual
de cualquiera de ellos es igualmente válido, aunque
se contrapongan entre sí. De acuerdo con esta pos-
tura nadie se acerca más a la verdad que otro (aun-
que así lo sienta) y por tanto, conceptos tales como
el racionalismo, la lógica, la verdad y el conocimien-
to son puramente continentes y carentes de todo
contenido intrínseco, pues se les puede dotar even-
tualmente de cualquier significado culturalmente
condicionado.

Los círculos de opinión académica, ideológica o po-

1. MARCO CONCEPTUAL: NEGACIÓN
DEL ESCEPTICISMO-RELATIVISMO
El tono categórico en que está planteado el título
de este artículo resulta un augurio del entorno
hostil en que se desenvolverá intelectualmente,
toda vez que no sólo propugna una tesis contraria
a la predominante en materia de población, sino
que pretende ser una aproximación a la verdad
que constituye un presupuesto de las corrientes
liberales modernas. Participa en consecuencia, del
paradigma epistemológico que ha sido cuestio-
nado por diversas corrientes filosóficas actual-
mente de moda y que podemos -sin pretensión de
lítica que aceptan y asumen este tipo de planteamien-
tos, creen estar libres de todo dogmatismo y se sien-
ten insuflados de la superioridad que
pretendidamente supone haber desterrado todo pre-
supuesto asumido a priori. Usando estos argumentos
como arma y utilizando la crítica indiscriminada
como método, los postmodernos (con o sin ese nom-
bre) han cuestionado todo lo que les ha sido posible
cuestionar sobre la base de que cualquier consenso
está sustentado en presupuestos arbitrarios cuya
validez no tiene por qué ser mayor a la de su antítesis.
Pretendiendo lograr asepcia dogmática y liberación
intelectual, lo único que logran es convertir el escep-
ticismo en dogma y generar caos temporales en los

Según Fernando DE TRAZEGNIES en su opúsculo Postmodernidad y Pl,uralismo Jurídico, Arequipa: UNSA, 1993, mientras que lo
moderno puede ser definido como «el pensamiento que surge de la filosofía de la Ilustración y que, (oo.) consiste en una primacía de la
razón y, consecuentemente, una exaltación de la subjetividad individual» (p. 12) lo postmoderno es «un escepticismo frente a todo
aquello que presuma de valor universal (.oo) una desconfianza frente a la razón misma, en tanto que instrumento de homogeneización
y de universalización» (p.22). Por otra parte, «La posición postmodernista extrema es una suerte de anarquismo intelectual que condena
todo sistema, reivindica indiscriminadamente los particularismos, dignifica a priori lo irracional y se refugia muchas veces en un
relativismo: todo es bueno, en principio; no hay criterios universales de bien ni de gusto estético ni de coherencia» (p.24). Resulta obvio
que el planteamiento postmoderno, tanto en su versión moderada corno en su versión radical es incompatible con el liberalismo cuya
conveniencia este trabajo asume corno premisa, pues la homogeneidad y universalidad de una libertad iguál para todos los individuos
colisiona con las reivindicaciones culturales del«pluralismo» entendido en los términos de los postmodernos. Ahora bien, resulta obvio
que el «pluralismo» es un producto de la modernidad; vale decir, del paradigma de la libertad, en contraposición con los totalitarismos
previos. Por otra parte, la postmodernidad privilegia una libertad cultural, vale decir, colectiva, comunitaria o comunal, mientras que
el liberalismo cree en una libertad radicalmente «individual». El postmodernismo toma del socialismo la visión del colectivo y del
liberalismo la idea de libertad, pero rechaza de ambos la vocación universalizante, que se deriva de la igualdad que, en mayor o menor
medida, o desde distintas perspectivas, asumen tanto el socialismo como el liberalismo. En efecto, el postmodernismo reivindica la
diversidad pero no individual (como el liberalismo) sino colectiva. De lo anterior se desprende que el liberalismo pretende conciliar
diversidad individual e igualdad (frente a la ley) lo cual presenta agudos problemas teóricos que, aparentemente, constituirían el
elemento medular de lo que sus críticos conocen corno «crisis del liberalismo». La conciliacion entre igualdad, si se entiende como un
mínimo (igualdad ante la ley), y la diversidad derivada de la libertad individual, es a nuestro entender posible. Por lo demás, el
relativismo torna en inútil todo esfuerzo por entender la dinámica de la econornia humana. En consecuencia reivindicamos en este
ensayo los presupuestos intelectuales de la modernidad. Para una certera crítica al postmodernismo, aunque desde la perspectiva de
un filósofo analítico marxista, que no~por ello deja de tener razón cuando califica a los principios postmodernos corno absurdos, o en
el mejor de los casos, banales, consultar OOY'LE, James. ¿Por qué me aburre tanto el postmodernismo? En: Areté. Revista de Filosofía,
Vol. VIII, N" 1, 1996 p. 119-135.

THEMIS38
326
diversos campos del conocimiento, caos que sin em-
bargo son rápidamente sustituidos por la asunción
de nuevos presupuestos o mitos acaso tan o más
arbitrarios que los antiguos, sobre todo por el hecho
de que tienen un origen verdaderamente reacciona-
rio, vale decir, de reacción contra su precedente, y
porque en gran parte su única razón de ser es la
2
negación de lo anterior.
Aunque no pretendemos sustraemos de nuestro tiem-
po y nuestra cultura (que, por lo demás, nos son en
este caso adversos puesto que no coincidimos con la
opinión mayoritaria en materia de población, y acaso
tampoco en materia de libertad política) sí pensamos
que las limitaciones que ellos nos imponen no nos
impiden cierto nivel de acercamiento a una verdad
que no cambia porque cambien las modas. En tal
sentido, cuando este ensayo propugna una tesis que
cuestiona una serie de difundidos lugares comunes
mayoritariamente aceptados intenta también ser una
negación del escepticismo postmoderno y del
relativismo que él implica, puesto que ellos condu-
cen a la inutilidad de toda propuesta (ya que para
desbaratarla bastaría con argüir la falsedad o arbitra-
riedad de sus presupuestos, cualesquiera que sean
estos), lo cual sólo demuestra que llevar la crítica al
status de paradigma y el relativismo a la categoría de
dogma toma automáticamente en imposible (o lo
que es peor, en inútil) todo ejercicio intelectual.
Este ensayo no pretende haber encontrado «la ver-
dad», pero sí parte de reconocer la necesidad de su
búsqueda. Dicha búsqueda es la única cosa que
puede dar sentido a toda investigación, pues ésta ha
de estar encaminada a lograr la certeza que otorga el
sentirse apoyado por la verdad, y no sólo por las
palabras.
11. EL LIBERALISMO
Un primer problema que debemos superar es la
relativa incertidumbre que podría presentarse en
tomo al tema de qué debemos entender por «libera-
lismo». Al parecer, el término podría resultar un
poco ambiguo, puesto que diversas corrientes -algu-
nas de ellas contradictorias entre sí- reclaman el uso
del término para autodefinirse como «liberales».3
Tanto los seguidores del partido demócrata norte-
americano como las denominadas «derechas» de
muchos países de Latinoamérica, pasando por los
: Particularmente reaccionario es el discurso ecológico, cuya influencia en los ideales postmodernos es innegable, y que ha contribuido
de manera tan contundente al desarrollo de las críticas al paradigma moderno del progreso, del ~ual participa el liberalismo.
J Lo cual no resulta tan sorprendente, a la luz del hecho indiscutible de queel desarrollo de la cultura oecjdental en la era moderna se
sustenta -más allá de cualquier ideología- en los principios liberales derivados del racionalismo.
adscritos al «political correctness» y los alumnos de la
Escuela de Chicago; todos ellos se consideran libe-
rales. Cierto es que hay una clara diferencia geográ-
fica en el significado que se le otorga a la palabra:
mientras que en los Estados Unidos los «liberals» son
los progresistas y los «libertarians» los seguidores de
la ortodoxia económica, en Europa y el resto del
mundo liberales son los seguidores rigurosos de
Adam Smith.
En Latinoamérica los libertarios han sido bautiza-
dos como «neoliberales», palabra que encierra cier-
to matiz despectivo al sugerir la adhesión a una
doctrina decimonónica y caduca. Sin embargo, el
hecho de que a principios y mediados del presente
siglo el liberalismo haya decaído frente al auge de
los totalitarismos fascistas y socialistas, ciertamente
no supone que haya caducado en algún momento,
sino simplemente que en aquella épocano estuvo de
moda. Por ello, los liberales de nuestro tiempo no
han revivido una ideología muerta; el liberalismo
ha seguido una línea de desarrollo continua, que
determina que hablar de «neoliberalismo», sea en
realidad una falta de rigor.
En este ensayo se utilizará el concepto clásico
europeo de liberalismo; vale decir, aquél que no se
vincula con el progresismo y las posturas que la
intelectualidad norteamericana denomina «polí-
ticamente correctas» sino con la ortodoxia de la
ideología liberal, tanto en materia política como
económica; en consecuencia, para nosotros, libe-
rales son los seguidores de la democracia política
y de la economía libre de intervencionismos esta-
tales.
Ahora bien, no debemos pasar por alto que la simi-
litud de nombres para significar posturas muchas
veces antagónicas responde probablemente a un
elemento esencial en común: la exaltación de la
libertad humana. Sin embargo, mientras que los
liberales auténticos resaltan esta libertad del indivi-
duo frente a quien realmente puede vulnerarla; vale
decir, el poder a través de los aparatos estatales, los
«liberales» progresistas o «políticamente correctos»
lo hacen frente a peligros inexistentes o, en el mejor
de los casos, frente a posiciones relativamente
inocuas para la libertad cabalmente entendida, como
pueden ser los prejuicios sociales, la moral, la des-
igualdad material, las sociedades conservadoras, la
religión, etc.
THEMIS38
327
Sin embargo, aún al interior del liberalismo orto-
doxo se puede apreciar tendencias evidentemente
contrapuestas; en la mayoría de los casos ellas tie-
nen que ver con el grado de intervención estatal que
resulta tolerable en una sociedad liberal. Un claro
ejemplo de estas divergencias, se encuentra en el
tema poblacional. Verdaderos liberales ortodoxos
difieren en relación a si el control de la natalidad
conviene a la economía o si es compatible con la
verdadera libertad. Ello demuestra que, aún si nos
circunscribimos a una ideología concreta, no existe
acuerdo acerca de la esencia de los problemas que
subyacen a la cuestión poblacional.
Por ello, debemos en primer lugar arribar a una
definición elemental, esencial y certera delliberalis-
mo, que consideramos como la ideología más apro-
piada, para confrontar sus más elementales compo-
nentes con los presupuestos de las políticas demo-
gráficas.
2.1. ¿De qué liberalismo hablamos?
Como ya se señaló anteriormente, el liberalismo a
que nos referimos en este trabajo es el liberalismo
ortodoxo, conocido como «libertarismo» en EE.UU.
y como «neo liberalismo» en América Latina. Ahora
bien, dicho liberalismo admite a su vez diversas
variantes, modalidades o corrientes; pues como ha
quedado dicho, no existe un absoluto consenso al
interior del liberalismo acerca de todos los temas
posibles.
Enrique Ghersi reconoce la existencia de al menos
4
cinco escuelas actuales en el mundo libera1 :
i) La escuela del «Capital Humano»: Afirma el
valor de las personas en sí mismas; esto es, en
conocimiento, habilidades, tiempo y técnica. De-
rivado de la anterior, concluye que la sociedad
no sólo es un mercado en sentido monetario,
sino que la política, las relaciones humanas y la
cultura son también un mercado. Sus más desta-
cados representantes son Theodore Schultz y
Gary Becker.
ii) La escuela del «Public Choice»: Estudia la política
con las categorías con que se estudian los merca-
dos en materia económica. Su principal expo-
nente es James Buchanan.
GHERSI, Enrique. Orígenes del Liberalismo (Boletín), Lima: Instituto del Ciudadarto: Ab..ril, 1995. p 10-11.
Todos los representantes de las cuatro primeras escuelas que se han mencionado son ganadores del Premio Nobel de Economía.
GHERSl, op. cit., p. 5.
THEMIS38
328
iii) La escuela de <<los Derechos de Propiedad»: Es-
tudia la racionalidad económica, los costos y
beneficios de las instituciones jurídicas y econó-
micas como la información, los contratos, la
empresa etc., buscando su racionalidad. Ronald
Coase, Douglas North y Robert Vogel pertene-
cen a esta escuela.
iv) La escuela «monetarista»: Estudia, como su nom-
bre lo indica, la economía a la luz de sus
implicancias monetarias. El más célebre
5
monetarista es Milton Friedman.
v) La escuela «anarco capitalista»: Propugna la ra-
dical privatización de todos los bienes en el
mercado y de las funciones del Estado. Sus re-
presentantes más conocidos (aunque ninguno
ha obtenido el Premio Nobel) son Vera Smith y
David Friedman (hijo de Milton Friedman).
Pues bien, luego de este breve recuento, resultaría
difícil pretender que el Estado Peruano se rige (o se
rija) por alguna de estas versiones del liberalismo.
Sin embargo, parece haber cierto consenso en torno
a la premisa de que nuestro Estado se funda, al
menos declaradamente, en principios liberales,
como se verá más adelante. Pero, por ejemplo, la
incoherencia entre una Política de Población y la
escuela «anarco capitalista» es más que obvia, y no
requiere mayor análisis, porque esta forma radical
de liberalismo rechaza, en general, la actividad
pública del Estado. Sin embargo, no se requiere ser
un anarco capitalista para afirmar la futilidad de
las políticas demográficas, así como su incoheren-
cia, ya no frente a las escuelas actuales sino con los
principios generales sobre los que se asienta el
liberalismo.
Pero no hemos respondido, hasta el momento, cuál
es el contenido del concepto «liberalismo», tan sólo
hemos mencionado las principales escuelas libera-
les. Sin embargo, ello nos permitirá descubrir lo que
todas ellas comparten, lo que tienen en común todas
ellas y lo que por consiguiente debería considerarse
la esencia del liberalismo.
Según Ghersi;
«El liberalismo es una corriente de pensamiento que
se fundamenta en la teoría subjetiva del valor, en
materia económica, y el concepto de libertad nega-
tiva en materia política».6
La teoría subjetiva del valor define el valor de las
cosas como el resultado de las preferencias indivi-
duales de los agentes económicos conjugados con la
7
escasez relativa de los productos ; vale decir, como el
resultado de la oferta y la demanda. La libertad
negativa, concepto desarrollado por Isaiah Berlin,
8
consiste en la ausencia de coacción a los individuos.
Ahora bien, sin perjuicio de profundizar posterior-
mente en las implicancias de los elementos esencia-
les anteriormente enunciados, su sola mención
copulativa nos enfrenta a la disyuntiva de si resulta
lícito, o en todo caso válido o coherente, disgregar el
liberalismo político del liberalismo económico. Esta
cuestión resulta fundamental para el presente tra-
bajo, toda vez que muchos de los fundamentos de
las políticas demográficas pretenden tener un sus-
tento económico.
Como resulta evidente, las cinco escuelas liberales
actuales a que se ha hecho referencia están
indesligablemente vinculadas a la disciplina econó-
mica. Sin embargo, creemos que sus fundamentos
más esenciales no pueden prescindir de la libertad
entendida políticamente.
Sin embargo, la propuesta para discriminar el libera-
lismo económico del liberalismo político ha sido de-
sarrollada con cierto éxito. Así por ejemplo, el filósofo
norteamericano John Rawls, cuando habla de libera-
lismo político negando que ellibertarismo -nombre
con el que los norteamericanos llaman al liberalismo
ortodoxo- desempeñe algún papel en su estructura,
lo que hace en buena cuenta es negar los fundamentos
económicos de dicha corriente, afirmando que en el
«liberalismo político» que él propugna, la justicia
encaminada a salvar las desigualdades resulta pre-
ponderante y no puede ser conciliada con el utilitaris-
mo económico: De lo anterior se desprende que
Rawls ciertamente no es un libertario, sino un liberal
«progresista»; la distinción entre liberalismo político
y económico satisface más bien las expectativas de los
intelectuales «políticamente correctos».lO
En un documento reciente, el Profesor Luis E.
Bacigalupo ha propuesto que el liberalismo político
y el liberalismo económico obedecen, a partir de un
determinado momento (que puede identificarse con
la irrupción del utilitarismo de Bentham en el ~ensa­
miento económico) a tradiciones diferentes.! Sin
embargo, no compartimos esta propuesta, al menos
en este extremo, puesto que, como afirma Hayek la
transformación gradual de un sistema jerárquico
rígidamente organizado a un sistema donde los hom-
bres tienen la oportunidad de escoger entre distintas
formas de vida está estrechamente vinculada con el
desarrollo del comercio; la elaboración de un argu-
mento coherente en favor de la libertad económica
fue el resultado de un desarrollo libre de la actividad
económica que fue el complemento imprevisto y
espontáneo de la libertad política.!2
Por tanto, pues, en el liberalismo ortodoxo, a nuestro
entender, no cabe tal distinción, puesto que la liber-
tad económica y la libertad política son lo mismo.
En efecto, la libertad política y la libertad económica
son dos caras de la misma moneda, donde la única
moneda de la que estamos hablando es la libertad. Tal
libertad se sustenta en uno de los presupuestos del
liberalismo, que es la individualidad. Ya sea que se
exprese en materia política o económica,la libertad es
siempre la misma, porque es ejercida por individuos
soberanos, racionales, diferentes entre sí; únicos.
El individualismo es una premisa del liberalismo, e
13
incluso de la cultura occidental. Sin embargo,
como sostiene Hayek, el individualismo no debe

Ahora bien, conviene anotar que este subjetivismo no debe confundirse con un escepticismo epistemológico; vale decir, la teoría
subjetiva del valor no niega la posibilidad de conocer el objeto tal como es, simplemente admite que -para efectos de su intercambio- cada
sujeto lo valora de una manera distinta porque cada uno lo necesita en mayor o menor medida, o le puede dar una distinta utilidad. Se
trata de una valoración que responde a una racionalidad práctica, o pragmática, y que no se refiere a los bienes como objeto del
conocimiento.

Ibíd, loc. cit.

RA WLS, John. Liberalismo político. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 1993. p. 247 Y ss.

Hl Más grave aún resulta el hecho de que esta distinción entre libertades (y liberalismos) en materia política y económica permite

justificar ideológicamepte las incoherencias de las dictaduras que propugnan una economía libre sin libertades políticas y cívíles.
'~:'lo ~

11 BACIGALUPO, {tris E. El Principio Mateo. Los orígenes medievales del LjperalisÚ;¡o-flQlítico. Borrador. Propuesta del profesor para
el Seminario de Filosofía Medieval, PUCP, 1998-1. p. 5 Y s s . . . . - - "' ,"

12 HA YEK, Friedrich A. The Road lo Serfdom. Chicago y Londres: The University of Chícag;~r,ess/1972. p. 14-15.
13 HA YEK, op. cit., página 13. Hayek afirma que la civilización occidental se ha desarrollado sobre las instituciónes fundadas por la
cristiandad y los griegos y latinos, incluyendo el individualismo básico que nos ha sido legado por Erasmp y Montaigne, por Cicerón
y Tácito, por Pericles y Tuddides.

THEMIS38
329
confundirse con el egoísmo o el egocentrismo.!4 El
individualismo liberal al que se refiere Hayek, y en el
cual se sustenta el liberalismo, contiene elementos
del cristianismo y la filosofía clásica, pero fue desa-
rrollado completamente recién en el Renacimiento
hasta convertirse en lo que hoy conocemos como
civilización occidental y consiste en el respeto en el
individuo como ser humano o persona, en el recono-
cimiento de sus propias perspectivas y preferencias
como supremas en su propio ámbito.!5 Para Hayek,
la filosofía del individualismo se basa en las limita-
ciones del hombre, entendido como individuo, que
al no poder satisfacer las necesidades de la humani-
dad, tiene que priorizar sus esfuerzos, yen la medida
que no es capaz de prever certeramente las conve-
niencias de toda la sociedad, pero sí las suyas, tende-
rá naturalmente a procurar lograr su propio benefi-
cio, antes que el ajeno. Se trata, según el autor, de una
simple constatación, y no de la asunción de que la
naturaleza del hombre es egoísta.!6
De esta premisa, pues, se deriva el elemento esencial
del liberalismo político, que es la libertad negativa
entendida como la falta de coacción, donde la coac-
ción resulta espuria, ilegítima, inmoral. Igualmente,
de esta soberanía del individuo para decidir sobre
sus intereses fluye la teoría subjetiva del valor, que
le reconoce el derecho de comprar o de vender
bienes al precio que le parezca, con exclusión de
toda idea de «valor intrinseco» de las cosas.
planteamiento de las premisas liberales con la cohe-
rencia suficiente para fundar una ideología; sin
embargo, sería ingenuo, e incluso ocioso, pretender
que se trata de una «creación heroica», absoluta-
mente original. Debemos, por el contrario, recono-
cer que es el resultado del desarrollo y decantamiento
de ideas y fenómenos históricos (políticos, sociales,
económicos) sobrevenidos a lo largo del devenir de
la cultura occidental.!?
Como acertadamente sostiene Chafuén:
«La riqueza de las naciones de Adam Smith, por
ejemplo, lleva la marca de numerosas obras anterio-
res, y éstas a su vez fueron influidas por trabajos más
antiguos aún. El camino por el cual las ideas influyen
en los pensamientos y las acciones posteriores no es
siempre bien señalizado. El análisis se facilita cuando
un autor cita a otro y reconoce su deuda. Pero ocurre
a menudo que la gente adopta las ideas de autores
para ellos desconocidos. Allí donde sólo encontra-
mos gran similitud entre los juicios de dos diferentes
autores podemos concluir que uno pudo haber pro-
ducido un efecto en el otro».!8
Para Ghersi, la historia del liberalismo puede
rastrearse desde sus ramificaciones actuales, el libe-
ralismo anglosajón y el continental europeo, a tra-
vés de un tronco común (el «liberalismo flamenco»)
/
h asta sus ongenes me d·leva1es. !9

2.2. El origen de las premisas liberales
Parece haber cierto consenso en tomo al hecho de
que Adam Smith es el padre del liberalismo moder-
no, al menos en la versión que ha sido la base sobre
la cual se han sustentando sus desarrollos posterio-
res. Ahora bien, la <<lnvestigacion sobre la naturale-
za y las causas de la riqueza de las naciones» que
Smith publicó en 1776 y que, no debemos olvidarlo,
era un tratado de moral, constituye el más remoto
Ghersi destaca que las primeras formulaciones de la
teoría subjetiva del valor y de la libertad negativa
fueron planteadas en un contexto de tolerante con-
vivencia pluricultural; a saber, en la España medie-
val, en la cual convivían cristianos, árabes y judíos.
Según este autor, fue un historiador moro,!bn Jaldún
quien planteó por primera vez el concepto de liber-
tad negativa; y un matemático judío, el célebre
Maimónides, el primero en desarrolar la teoría sub-
. . d e1 va1or.20
jehva

¡,
Ibid., p. 14.
15
Ibíd, loe. cito

" ¡bid., p. 59.

17 Al respecto coinciden GHERSI, op. cit., p. 8; CHAFUÉN, Alejandro A. Economía y Ética. Raíces cristianas de la economía de libre
mercado. Madrid: RIALP, 1991. p. 163 Y BELTRÁN, Lucas. Los Orígenes Hispánicos de la Economfa de Mercado. (Cuadernos de
Divulgación). Lima: Instituto de Economía de Libre Mercado y Universidad San Ignacio de Loyola, 1997. p. 5-6.

18 CHAFUÉN, op. cit.loc. cit

l'} GHERSI, op. cit., p. 8 Y11.

20 Ibid., p. 6. La influencia del judaísmo en el desarrollo del liberalismo es algo que no debe subestimarse. Si bien Chafuén, en ellibro citado
en este ensayo, destaca la gran influencia del 'Cristianismo en las raíces del pensamiento liberal, justo es decir que buena parte de esa
tradición es heredada del judaísmo. La propuesta de BACIGALUPO (Op. cit., p. 10 Yss.) denominada Principio Mateo, plantea como raíz

THEMIS38
330
Empero, estos planteamientos originarios podrían
aparecer como aislados o anecdóticos. En efecto,
resulta harto difícil, en verdad, vincular directa-
mente a Maimónides con Adam Smith. Lo cierto, sin
embargo, es que existe, como ya se anticipó, un
tronco común, el del liberalismo flamenco, cuyo
antecedente inmediato vendría a ser el «liberalis-
mo» jesuítico hispánico, concentrado en la así lla-
mada «Escuela de Salamanca».
21
Como afirma Lucas Beltrán , Hayek discrepa con la
teoría weberiana según la cual la ética protestante
(Protestal1tisclze Ethik) habría sido el principal motor
del espíritu del capitalismo (Geist des Kapitalismus).
Por el contrario, Hayek reconoce, al igual que varios
El padre de la escolástica hispánica es considerado
Francisco de Vitoria (circa 1495-1560) y los exponen-
tes más preclaros son Tomás de Mercado, Martín de
Azpilcueta «Dr. Navarro», Domingo de Soto, Pedro
de Ledesma, Juan de Mariana, Pedro de Oñate, Juan
de Matienzo, Diego de Covarrubias y Luis de Molina,
.
para menCIOnar so 1amente a 1gunos. 23
A Tomás de Mercado se le atribuye el desarrollo
inicial de la teoría cuantitativa del dinero y, en
general, de la libertad económica. Al describir las
relaciones entre oferta, demanda y cantidad de bie-
nes y de moneda. Por su parte, Juan de Mariana es
uno de los primeros descubridores de la dinámica
inflacionaria.
24

otros autores entre los cuales sobresale la historiado-

ra inglesa Marjorie Grice-Hutchinson, que fueron los
«escolásticos españoles» quienes habían codificado
las reglas que hacen posible la moderna economía de
mercado y quienes con mayor vigor influyeron en el
22
nacimiento del espíritu capitalista.
Quiénes eran estos «escolásticos españoles» y qué
descubrieron -o plantearon- es una interrogante
cuya respuesta puede encontrarse en los trabajos de
Beltrán, y con más precisión, de Chafuén, citados
ambos en este ensayo. Bástenos mencionar algunos
nombres y algunas ideas principales. Los más cono-
cidos exponentes de esta escuela son todos pensa-
dores españoles y religiosos. No todos son jesuitas.
No todos estudiaron en Salamanca. Por ello Chafuén
prefiere utilizar la denominación «escolástica his-
pánica», en lugar de «Escuela de Salamanca».
Sin embargo, este liberalismo que podemos calificar
como incipiente o primitivo, como pre-liberalismo o
proto-liberalismo, no dejaba de ser errático. Tanto
Mercado como Mariana y otros autorores de la esco-
lástica hispánica plantearon por primera vez o des-
cubrieron elementos fundamentales del liberalismo,
y sin embargo partiendo de tales premisas llegaron
algunas veces a conclusiones equívocas, contradicto-
25
rias con el desarrollo posterior delliberalismo.
Es por ello que, contradictoriamente, los escolásti-
cos hispánicos son considerados no sólo precurso-
res del liberalismo, sino también del socialismo( !). 26
Como apunta Beltrán con acierto, probablemente
ambas consideraciones sean ciertas27 y pueda con-

remota del liberalismo político la famosa parábola de los talentos (Mateo 25, 14-30), a partir de una lectura según la cual esta parábola plantea
que sólo Dios puede disponer de los hombres según su arbitrio, de donde se desprende que el hombre que decide sobre la vida o el destino
de los demás, se arroga atribuciones divinas, lo cual es altamente inmoral, tanto en la cultura judía como en la cristiana. Recuérdese que
en este estadio de la cultura arcaica, moral y política estaban todavía indesligablemente vinculadas. De ahí se desprendería la limitación
a los poderes temporales o humanos que el liberalismo reivindica. Desde luego, aunque planteada por Jesucristo, la parábola de los talentos
se desenvuelve y se relata en un contexto cultural judío. Ahora bien y,sin perjuicio de la propuesta de Bacigalupo, consideramos que la
parábola admite otra lectura, según la cual lo que se desarrolla en ella es una lógica de la eficiencia, donde el que más produce es
recompensado y el que no aprovecha lo que tiene recibe castigo. Sin embargo, esta lectura a nuestro entender, no sería más que un fulgor
aislado de la lógica de la eficiencia como elemento subyacente e implícito en la cultura judía, puesto que no hay elementos de juicio para
rastrear, a partir de dicha lectura, un desarrollo ulterior que conduzca a los planteamientos de la economía liberaL

21 BELTRAN, op. cit., p. 8 Y 9.

22 Ibíd, loe. cit. Por lo demás, en el reconocimiento del preponderante papel desempeñado por los ~<escolásticos españoles» en la historia
-o prehistoria- del liberalismo coinciden también Ghersi, Chafuén y Beltrán. ,

23 CHAFUÉN, op. cit., p. 31-32 YBELTRÁN. op. cit. GHERSI. op. cit., P. 7, pgr su parté'menciona a Fray Ginés de Sepúlveda, gran rival
de Bartolomé de las Casas, como el redescubridor de los planteamientos de Ibn Jaltún sobre la libertad como ausencia de coacción.

24 BELTRÁN, op. cit:r;.p·~ 15-22 Y30. .37.

25 Así, sólo para citar un ejemplo, Mercado encontraba «ilicitísimo» el cob~ de ini~re~e~. '1& obra de Merl:ado no ha sido citada
anteriormente., p. 20. ->t'

26 En efecto, su creencia en la propiedad colectiva y su obsesión por el igualitarismo pueden ser consÍderados remolos antecedentes del

socialismo. .~

27 BELTRÁN, op. cit., p. 38.

THEMIS38
331
siderarse a más de un escolástico español como
precursor tanto del socialismo como del liberalis-
mo. Ello no resulta tan llamativo si consideramos
que el socialismo es una elaboración posterior al
liberalismo y, en gran medida, a partir delliberalis-
mo. Así como puede decirse, entonces, que Marx no
hubiera podido hacer sus planteamientos sin tener
en cuenta las ideas (no sólo de Hegel sino también)
de David Ricardo y de Adam Smith, puede decirse
también que Adam Smith no hubiera podido dar
organicidad y coherencia a las ideas liberales
preexistentes sin una tradición liberal incipiente
previa, que incluye a los escolásticos españoles. La
lógica más elemental nos lleva a concluir, sobre la
base de estas premisas, que Marx no podría haber
desarrollado sus ideales comunistas sin conocer
(indirectamente) las ideas de la escolástica hispáni-
ca, a través de su incorporación, entre otras, a la
28
teoría desarrollada por Adam Smith. Por su parte,
éste fue influido por los escolásticos españoles a
través de autores flamencos como Heinnecius y
Hugo Grotio, quienes recibieron estas ideas de Es-
29
paña y las transmitieron a Escocia.
De lo anterior se desprende que la sola vinculación
entre las diversas posturas intelectuales no es sufi-
ciente para calificarlas conjuntamente con el mismo
nombre. Por ello, el hecho de que el socialismo tenga
como antecedentes a ideólogos liberales no quiere
decir otra cosa que entre ambas ideologías o entre
algunos de sus exponentes, hay puntos en común.
Igualmente, no todo antecedente del liberalismo
puede ser llamado liberal. Chafuén encuentra una
fuerte influencia de Santo Tomás de Aquino y San
Bernardino en la escolástica hispánica 30 , y no por
ello estos autores han de ser necesariamente califi-
cados como liberales o proto-liberales. Lo que pue-
de otorgar dicho título a cualquier pensador es
únicamente la afirmación de la libertad como ele-
mento esencial, entendida en los términos en que el
liberalismo los asume, tanto en materia política
como económica, tal como se ha expuesto líneas
arriba. Sin perjuicio de ello, el liberalismo es un
producto histórico-cultural, con influencia de mu-
chas otras corrientes intelectuales, de tal manera
que hay muchos pensadores no liberales, pero cu-
yos planteamientos han contribuido al liberalismo;
a estos pensadores o a sus ideas podemos conside-
rarlas como «afluentes» o «tributarios» delliberalis-
31
mo moderno.
2.3. El contenido de la <<libertad liberal» y el
papel del Estado
El término «libertad liberal» puede acaso ser consi-
derado como un pleonasmo o una tautología. Sin
embargo, creemos que su uso se justifica para efec-
tos de dilucidar el contenido que en la ideología
liberal se otorga a la libertad pues, tanto más frente
a la moda de los relativismos,32 el término libertad
puede admitir una diversidad de significados.
Hasta el momento, pues, hemos hecho referencia a
una suerte de contenido mínimo o esencial del
liberalismo: libertad negativa (ausencia de coer-
ción) y teoría subjetiva del valor, derivados ambos
del individualismo.
Debemos ahora profundizar en la concreción de ese
individualismo, en su expresión política, en fin, en
su contenido.
Se ha afirmado que la libertad negativa es la ausen-
cia de coerción a los individuos. Ahora bien, esa
ausencia de coerción requiere un interlocutor, en la
medida en que es planteada como una potenciali-
dad. Podría pensarse que el interlocutor de esos
individuos; vale decir, el que omite coactarlos, es el
conjunto de sus iguales, los demás individuos, o
bien los demás individuos aisladamente, por sepa-

2H Por lo demás, como señala Ghersir ni siquiera Adam Smith ha expuesto los ideales liberales de manera tan inequívoca que no pueda
ser refutado por elliberalísmo contemporáneo. En efecto, secrítíca de AdamSmith cierta confusión en el problern,a del valor, pues incurre
ocasionalmente en el error de considerar el valor como algo intrínseco, o como valor-trabajo; de donde resulta que Marx no hizo más
que profundizar en estos errores o en el mejor de los casos, tergiversarlos ligeramente, para desarrollar el concepto de la «plusvalfa» en
el que se sustenta el Marxismo. Ghersi, op. cit., p.8. Esta consideración resulta especialmente importante, pues nos permite hacer hincapié
en que el liberalismo auténtico no es sólo lo que dicen ciertos autores liberales sino exclusivamente en la medida en que 10 que dicen
obedezca a las premisas esenciales del liberalismo, de la libertad y de la individualidad. Por ello, como se desarrollará más adelante, no
todos los pensadores de la escuela clásica inglesa del siglo pasado son liberales en todas sus expresiones. Así, el liberalismo
contemporáneo objeta importantes errores a David Ricardo así como, y ésta es la postura de este ensayo, a Robert Malthus, sin poder
negar su pertenencia histórica a la escuela clásica.

24 GHERSt op. cit., p. 7-8.

30 CHAFUÉN, op. cit., p. 31 Y 33.

31 Para una aproximación a la vasta diversidad de estos afluentes, véase BACIGALUPO, op. cit.

32 En cuyo auge, no 10 negamos, juega un papel importante el desarrollo de las ideas liberales.

THEMIS38
332
rado. En efecto, el interlocutor de esa ausencia de
coerción podría ser cualquiera que potencialmente
pudiera perpetrar esa coerción. En términos teóricos
los demás individuos podrían hacerlo, ya sea conjun-
ta o separadamente. Es a partir de Hobbes que se
plantea que el Estado surge para evitar esta posible
agresión a la libertad de los individuos por parte de
los demás individuos. En efecto, señala Hobbes:
«La causa final, fin o designio de los hombres (que
naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los
demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos
(en la que los vemos vivir formando Estados) es el
cuidado de su propia cbnservación y, por añadidura,
el logro de una vida más armónica; es decir, el deseo
de abandonar esa miserable condición de guerra
que( ... ) es consecuencia necesaria de las pasiones
naturales de los hombres cuando no existe poder
visible que los tenga a raya y los sujete( ... )>>.33
Pero el Estado puede ser equiparado, hasta cierto
punto, y en vista de su finalidad pública, con la
conjunción de los demás individuos. El Estado,
como se sabe, representa a la sociedad. Pero esa
sociedad con poder de imperio, a la cual se le ha
delegado la fuerza coercitiva, es ciertamente tam-
bién, un potencial agresor; acaso el más peligroso.
Probablemente, la parte menos desafortunada de la
metáfora de Hobbes es la que propone al Estado
(Leviatán) como un monstruo. Podrá argumentarse
que es un monstruo del orden, pero es un monstruo
al fin, y si el monstruo concentra la delegación de la
fuerza de todos los individuos que conforman la
sociedad, se trata de un peligro enorme para esos
mismos individuos por separado.
Es por ello que el liberalismo «manchesteriano» o
clásico del siglo pasado propone el ideal del Estado
Policía, que es un Estado mínimo, o mejor aún,
mininalista. El liberalismo, en la medida que privile-
gia la libertad precisamente, procura la menor dele-
gación posible de esa libertad y de la fuerza coerciti-
va. Sólo es legítima la delegación en la medida que se
alcance el poder suficiente para proteger las liberta-
des individuales de posibles agresiones exógenas.
De lo anterior resulta que el liberalismo (o
libertarismo) propone que sólo «( ... ) un mínimo
Estado, limitado a las estrechas funciones de prote-
33 HOBBES, Thomas. Leviatán. Segunda Edición. Segunda Reimpresión. KlI:é~iQO D.F.:};on¡;lo de Cultura Económica, 1984. p.137. Desde
luego, el énfasis que pone Hobbes en la delegación de la libertad de los individuos-al Estadg;'impide consiüerarlo dentro de la tradición
liberal. .
:l4 RA WLS, op. cit., p. 247.
35 MILL, John Stuart. Sobre la Libertad. Madrid: Sarpe, 1984. p.40.
ger contra la fuerza bruta, el robo, el fraude, la
puesta en vigor de los contratos, etc., está justificado
y que cualquier Estado con poderes más amplios
viola los derechos de los individuos».34
Este Estado, entonces, aunque tiene poder de coer-
ción, está para evitar la coerción. El uso de su
coerción es sólo legítimo para salvaguardar la li-
bertad, es decir, para evi tar la coerción ilegítima. Es
por ello que el interés principal de la sociedad es
que todos sus miembros tengan asegurada su li-
bertad: para eso han fundado el Estado. La socie-
dad, pues, a través del Estado, no puede ser omnis-
ciente ni omnipotente. John Stuart Mili planteó en
1859 la impertinencia de la intromisión de la socie-
dad o la opinión pública, en los asuntos que no
fueran de su interés. En su obra, «On Liberty»,
trad ucida como <<Sobre la Libertad», J.5. Mili desa-
rrolla esta idea, que es considerada como uno de
los pilares del liberalismo, puesto que, a más de ser
un antecedente directo del concepto de libertad
negativa desarrollado por Berlin, constituye la pri-
mera respuesta estructurada y orgánica a los exce-
sos cometidos en nombre del «interés social», del
cual son predilectos gonfaloneros los sirvientes del
totalitarismo.
Para graficar la propuesta de J.5. Mili resulta elo-
cuente citar el siguiente extracto:
«( ... ) hay una esfera de acción en la cual la sociedad,
como distinta del individuo, no tiene, si acaso, más
que un interés indirecto, comprensiva de toda aque-
lla parte de la vida y conducta del individuo que no
afecta más que a él mismo, o que si afecta también a
los demás, es sólo por una participación libre, vo-
luntaria y reflexivamente consentida por ellos. Cuan-
do digo a él mismo quiero significar directamente y
en primer lugar; pues todo lo que afecta a uno puede
afectar a otros a través de él, (... ). Esta es, pues, la
razón propia de la libertad humana». 35
Esta esfera de acción individual que no admite la
intervención de la sociedad ni, por tanto, del Estado
comprende, segúnJ.5. Mili, la libertad de conciencia
en el más comprensivo de sus sentidos, que incluye
a la libertad de expresión y a la libertad de prensa;
la libertad para «trazar el plan de nuestra vida según
nuestro propio carácter para obrar como queramos,
- -
THEMIS38
333
sujetos a las consecuencias de nuestros actos» aun-
que los demás consideren nuestra conducta loca,
perversa o equivocada; y finalmente la libertad de
36
asociación. Ahora bien, el propio J.s. Mill admite,
como no podría ser de otra manera, que las liberta-
des individuales pueden ser limitadas. En efecto, el
autor sostiene que la libertad del individuo debe ser
limitada para no convertirse en un perjuicio para los
demás. Vale decir, entonces, que sus acciones sólo
admiten la fiscalización o desaprobación social en la
medida en que sin causa justificada perjudican a
otro, pero si el individuo se abstiene de perjudicar o
molestar a los demás, «debe serle permitido poner
. . . . .
en practica sus opmlOnes por su cuenta y nesgo» .
~
Según Mill, sólo los daños que el individuo produce
a los demás -lo que en la economía moderna, como
se verá más adelante, se conoce como «extemalidades
negativas»- pueden justificar la intervención de la
sociedad, pero ésta no puede pretender anticipar la
producción de un daño a terceros a través de la
fiscalización de actos eminentemente privados del
individuo. Por ello, según Mill, si un individuo
comete una extravagancia en el ejercicio de su liber-
tad personal, y por causa de ella se generan daños a
terceros pues no puede afrontar sus obligaciones,
será castigado por el daño o incumplimiento, no por
. 38
1a extravagancIa.
Empero, Mill considera que «el argumento más
fuerte contra la intervención del público en la con-
ducta puramente personal, es que cuando intervie-
ne lo hace torcidamente y fuera de lugar»,39 puesto
que «la opinión de la mayoría impuesta como ley
sobre la minoría en cuestiones de conducta personal
tiene absolutamente las mismas posibilidades de
ser acertada como equivocada, ya que en casos tales
la opinión pública significa, a lo más, la opinión de
unos cuantos respecto a lo que es bueno o malo para
otros; y con frecuencia, ni siquiera ésto representa,
porque el público pasa, con la más perfecta indife-
rencia, sobre el placer y la conveniencia de aquellos
mismos cuya conducta censura, y no considera sino
su propia preferencia».40
El planteamiento de Mill respecto de la relación
entre la libertad individual y el interés social que
36
Ibid., p. 40-41.
37
Ibid, p. 94.
3R
Ibid, p. 127.
3!1
¡bid, p. 130.
40
¡bid, loe. cit.
" Ibíd, p. 143-144.
THEMIS38
334
debe salvaguardar el Estado, se resume, en conse-
cuencia, en lo siguiente:
«Las máximas son: primera, que el individuo no
debe cuentas a la sociedad por sus actos, en cuanto
éstos no se refieran a los intereses de ninguna otra
persona, sino a él mismo. El consejo, la instrucción,
la persuasión, el aislamiento, si los demás lo consi-
deran necesario para su propio bien, son las únicas
medidas por las cuales puede la sociedad,
justificadamente, expresar el disgusto o la desapro-
bación de su conducta. Segunda, que de los actos
perjudiciales para los intereses de los demás es
responsable el individuo, el cual puede ser someti-
do a un castigo legal o social, si la sociedad es de
opinión que uno u otro es necesario para su protec-
.• 41
Clon».
La principal conclusión que, para efectos de este
ensayo, podemos extraer de las ideas de John Stuart
Mill, es que ni la sociedad ni el Estado pueden
arrogarse las facultades de entrometerse en la vida
privada del individuo para imponerle un supuesto
bien, porque ni la sociedad ni el Estado están en
condiciones de conocer lo que conviene a cada
individuo, puesto que, como afirmaba Hayek,42
sólo el individuo conoce sus propias conveniencias
con certeza y cada individuo, y en consecuencia la
conjunción de individuos, está imposibilitado de
acceder al conocimiento de las conveniencias de los
demás. Nadie, pues, ni el Estado puede imponer un
"bien" al individuo en la esfera de su vida privada,
porque no está en capacidad de determinar que lo
que quiere imponer sea, en efecto, bueno.
La distinción entre el interés particular y el interés
social o estatal desarrollado a partir de la propuesta
de Mill resulta en consecuencia preponderante para
el advenimiento del ideal del Estado Policía, o como
hemos preferido llamarlo, Estadominimalista. Aho-
ra bien, resulta interesante anotar que esta distin-
ción puede tener como antecedente la "distinción
de los fueros"; planteada en el siglo XII por Pedro
Abelardo y que propugna la existencia de jurisdic-
ciones separadas para juzgar los asuntos morales
(fuero divino) y los asuntos políticos. En este punto,
coincidimos con Bacigalupo en considerar a este
pensador como un importantísimo tributario del
43
liberalismo.
Sobre los presupuestos de la libertad negativa que
se expresa en la intangibilidad de la esfera privada
de los individuos, el Estado liberal debe ser un
Estado minimalista, esto es, pequeño y eficiente. Su
función es, como se ha dicho, asegurar la libertad y
los derechos individuales. No está para procurar la
felicidad de los individuos según un patrón de
bienestar asumido colectivamente sino, para asegu-
rar que el individuo está en capacidad de lograr su
propia felicidad por sí nüsmo. Boloña, citando a
Ludwing von Mises,44 afirma que los principios
básicos para garantizar la existencia de un orden
político libre son:
- La libertad
- La paz
- La propiedad privada
- La igualdad ante la ley
- La limitación del Estado
- La democracia
- La tolerancia
El Estado debe y tiene que estar comprometido en
la consecución y puesta en práctica de estos princi-
pios. Esa es su razón de ser. Ahora bien, en este
punto surge el problema de la redistribución. Los
liberales ortodoxos suelen abominar de toda fun-
ción redistributiva de la riqueza y muchas veces se
resisten a conceder que se trate de una función
inherente al Estado. Los argumentos que se esgri-
men son del todo válidos pues se afirma que la
redistribución acarrea costos, genera ineficiencias
y desperdicio de recursos, desincentivos para la
superación y generación de riqueza e incentivos
para la improductividad etc. Estos argumentos
que no pueden ser soslayados, se enfrentan, sin
embargo, con el hecho de que la sola existencia del
Estado, por mínimo que sea, acarrea una
redistribución, por efecto del principio fundamen-
tal de la igualdad ante la ley. El Estado Policía
protege la libertad de todos los individuos por
igual, y por tanto, al menos en principio incurre en
gastos equivalentes para proteger a individuos
que contribuyen distinto. El Estado debe legislar
por igual para todos los individuos aún cuándo
algunos de ellos contribuyan más al erario para
que pueda hacerlo, es decir, delegan más bienes
que otros. Más importante aún que la función
legislativa es la judicial, que se reconoce unánime-
mente al Estado mínimo o policía, porque ésta de
por sí supone que se desplegarán gastos equivalen-
tes para atender a todos los ciudadanos, al margen
de lo que aporten, contribuyan o deleguen al Esta-
do en función de su capacidad económica. Puesto
que la imparcialidad es indispensable para la pres-
tación del servicio de justicia, el Estado debe ser
imparcial, en donde la imparcialidad supone una
forma de redistribución. La existencia misma del
Estado se justifica en la protección de la libertad de
los individuos; esto es, de todos los individuos por
igual, pues todos somos igualmente libres y el
Estado debe garantizarnos por igual el ejercicio de
tal libertad. Este principio de equidad liberal impli-
ca, ciertamente, la redistribución de bienes que
requiere proteger por igual a personas distintas en
diversos aspectos, incluyendo la capacidad contri-
butiva. Como quiera que el Estado es necesario
para salvaguardar la libertad de los individuos, y
en la medida que esta redistribución es inherente a
su más elemental actuación, debemos concluir que
el liberalismo puede admitir al menos cierto grado
de redistribución, el cual consistiría en una suerte
de "redistribucionismo intrínseco" del Estado Po-
licía. Esta redistribución se justifica en considerar a
la persona humana, su vida y su libertad como
fines supremos del Estado45. Como afirma Boloña,
el valor político fundamental es la libertad que se
refiere a la persona humana considerada indivi-
dualmente y no a los agregados o colectividades
46
que las personas conforman.

42 Véase Nota 16 supra.

·0 BACIGALUPO, op. cit., p. 45 Y ss.

44 BOLOÑA BEHR, Carlos~ Cambio de Rumbo. Lima: Instituto de EcOnomía de Libre'Mercado .... SIL, 1993. p. 37.

'5 Ciertamente, alpe.n~miento liberal, aun en sus expresiones económicas, subyace una ética y un ideal de justicia. Al respecto,
BACIGALUPO, op. d'i:y ROEPCKE, Wilhelm. La necesidad económica de la libertad. En.: Mercurio Peruano. Revista de Humanidades
No. 503, (1991), p. 39y ss. Roepcke, que es el padre del concepto de «economía'>~1 de ~rc,!?o», (el cual es auténticamente liberal y
ha sido tergiversado por los socialdemócratas), afirma: «Hay una razón moral profundápara que una economía de libre empresa
produzca la salud de la sociedad y una plétora de bienes, mientras que una economÚl soc~statermina efí el desorden sodal y la
pobreza». Luego agrega: "Los hombres que miden sus fuerzas en la competencia del mercado abierto tienen que estar unidos por una
ética común: de otro modo, la competencia degenera en una guerra civil». (p. 40 Y42). .

" BOLOÑA, op. cit., p. 37.

THEMIS38
335
Más aún, en palabras de Lord Acton, citado por
Hayek, la libertad no es un medio para un fin político
47
superior. Es en si misma el fin político supremo.
Una vez concluido que el Estado no puede coactar
a los individuos a actuar en su vida privada de
manera distinta de como les dice su voluntad (o sus
principios, la moral o la religión), debemos decir
que este aserto constituye un principio lo suficiente.-
mente difundido y aceptado aunque muchas veces
incumplido en la práctica.
Pero, como afirma Mill, la libertad plantea un proble-
ma ulterior consistente en si el Estado, sin coactar la
libertad individual, está legitimado para
desincentivar o favorecer indirectamente el abando-
no de conductas privadas que considera perjudicia-
48
les para el individuo. Luego de una extensa re-
flexión y de exponer algunos ejemplos, Mill concluye
que una actitud de ese tipo "sólo conviene a un
Estado social en el que las clases trabajadoras sean
abiertamente tratadas como niños o salvajes y colo-
cadas bajo una educación restrictiva que las capacita
para que, en el futuro, puedan ser admitidas a los
privilegios de la libertad. No es este el principio
según el cual se profesa gobernar a las clases trabaja-
doras en los países libres, y nadie que conceda el
debido valor a la libertad prestará su adhesión a que
sean así gobernadas (00.)>>.49 Mill considera que un
Estado de este tipo sería despótico y paternalista.
De lo anterior se desprende que, ya sea directa o indi-
rectamente, mediante la coerción o los incentivos (que
por los costos que implican desnaturalizan la función
minimalista del Estado liberal) no resulta ni lícito ni
conveniente que el Estado despliegue una conducta
positiva tendiente a modificar o interferir en la vida
privada de los individuos; vale decir, ésta debe ser
dejada a la libre decisión de los ciudadanos, que no
tienen por qué someterse a la fuerza, a los escrutinios
ni a las recomendaciones de un Estado entrometido.
2.4. El liberalismo en el ordenamiento jurídico
peruano
El ordenamiento jurídico está, o al menos debería
estar, sometido a lo que establece nuestra Constitu-
47 HA YEK, op. cit., p. 70.
-IR MILL, op. cit., p. 151.
49 Ibid.; p. 153
50 PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional Peruano, Tercera Edición. Lirna:J?el 501,1963. p. 3.
51 Ib~d., p. 6 Yss.
52 Salvo excepciones como la «Constitución Vitalicia» de Bolívar de 1826 en 10 referente i'l sistema democ;ático.
THEMIS38
336
ción, la cual por su carácter fundante del Estado, de
la convivencia social y del orden jurídico tiene voca-
ción rectora de las normas de inferior jerarquía. Lo
que en términos genéricos establece la Constitu-
ción, debería ser desarrollado con mayor precisión
por las normas específicas sobre diversas materias y
de los diversos sectores.
Ahora bien, el sólo hecho de que el Perú sea un
Estado constitucional obedece por cierto al desarro-
llo de la tradición liberal de Occidente, en la cual la
primera «Constitución», la Magna Charta de 1225,
surge como un límite de los excesos de poder, lo cual
supone el germen de un ideal individualista-
igualitarista (por cierto incipiente por producirse en
un contexto no sólo medieval, sino también feudal).
Sin embargo, el Constitucionalismo, desde un pun-
to de visto histórico, ha admitido diversos desarro-
llos que no necesariamente implican la sujeción a los
ideales del liberalismo.
En cuanto a la tradición liberal y su influencia en el
ordenamiento jurídico peruano, ésta resulta muy
fácilmente rastreable. La fundación del Estado Pe-
ruano y el desarrollo de nuestro Derecho Constitu-
cional se ha inspirado en los ideales occidentales
modernos, provenientes de la independencia norte-
americana y de la Revolución Francesa, inspiradas
ambas a su vez en los ideales de la Ilustración. De
ellos ha heredado el Derecho peruano los derechos
50
individuales y el concepto de la libertad • Si bien
nuestra historiografía nos ha inculcado que el
Constitucionalismo peruano se ha debatido fre-
cuentemente entre la adopción de textos constitu-
51
cionales liberales y conservadores , la forma repu-
blicana de gobierno, las libertades individuales y el
sistema democrático siempre declarados en las cons-
tituciones peruanas52 , obedecen a una tradición
predominantemente liberal. Ahora bien, la discor-
dancia entre lo declarado y lo cumplido es un asun-
to que se vincula más a un problema de idiosincrasia
nacional y a la crisis de nuestras clases políticas y
dirigentes, que escapa de los alcances del presente
ensayo. Igualmente, este trabajo no trata del libera-
lismo como parte de la idiosincrasia peruana sino,
en este punto, del liberalismo como presupuesto de
nuestro Estado de Derecho. Por otra parte, la in-
fluencia del liberalismo no se limita al Derecho
Constitucional, sino que encuentra fuertes raíces en
otras ramas; particularmente en el Derecho Civil,
cuyo desarrollo en los Códigos de 1852 y de 1936, así
como en el Código de Santa Cruz de la Confedera-
ción Perú-Boliviana, responde a la irrupción de
marcados elementos liberales53. En general, pues,
las influencias del Derecho extranjero, particular-
mente europeo (romano-germánico), en nuestro or-
denamiento, nos permiten hablar de una tradición
54
jurídica libera1 • Basadre reconoce a Heinecius, a
quien Ghersi menciona entre los más destacados
proto-liberales, como uno de los más influyentes en
la tradición jurídica peruana.
Esta tradición liberal, sin embargo, no ha estado
libre de sobresaltos, determinados especialmente
por los avatares políticos. Durante el Gobierno Mi-
litar del general Juan Velasco Alvarado, de corte
declaradamente «revolucionario», el Derecho se
pretendió utilizar como <<instrumento de cambio
social», consagrando legislativamente arbitrarieda-
des contra la libertad y la propiedad en todas sus
expresiones, que en nada se asemejan a los princi-
pios de un Derecho liberal.
Pero en lo que toca a nuestro Derecho vigente, en
particular a lo dispuesto por nuestra Constitución,
no debemos pasar por alto el declarado carácter y
espíritu liberal de nuestra Carta Política 55 ,que por el
principio de jerarquía de normas debería significar la
sujeción de todo nuestro ordenamiento jurídico a los
principios liberales que se ha afirmado que consagra
nuestra Constitución ¿En qué consiste pues, y cómo
se expresa, el liberalismo en nuestra Constitución?
Ante todo, y como se ha señalado líneas arriba, el
constitucionalismo peruano es heredero de las li-
bertades individuales inspiradoras de la Revolu-
ción Francesa y establecidas en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, declaración
ésta que constituye el remoto antecedente de la
parte dogmática de la Carta peruana de 1993, que
ciertamente ha recibido esta tradición de las anterio-
res constituciones.
El título primero de nuestra Constitución trata de la
Persona y de la Sociedad, enunciado del cual se
puede extraer inequívocamente que se privilegia al
individuo -a la persona- sobre las colectividades -
la sociedad-, sin que por ello se niegue importancia
a estas últimas, aunque implícitamente se les niegue
prevalencia sobre el individuo. Es en esta línea que
se inscribe la declaración contenida en el artículo
primero de nuestra Carta Política, en el sentido de
que la defensa de la persona humana -que sólo
puede ser individuo- y el respeto a su dignidad, son
el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Los derechos fundamentales de la persona, enume-
rados en el artículo segundo de la Constitución son
derechos individuales de inspiración típicamente
liberal; se puede mencionar entre ellos a la igualdad
ante la ley, a las libertades de conciencia, opinión,
expresión, propiedad y a la libertad y seguridad
personales. Esto, como se ha dicho con anterioridad,
difícilmente podría ser de otra manera en vista de
que el liberalismo, entendido en sentido lato, es sin
duda la ideología que ha determinado el desarrollo
político de occidente en la era moderna. Huelga
decir que toda pretensión de sustraernos de la tradi-
ción occidental sería en sí misma un despropósito.
El constitucionalismo moderno no se limita a enun-
ciar derechos individuales. También regula el fun-
cionamiento del Estado y las reglas de convivencia.
En tal sentido, se refiere al régimen económico.
Nuestra Constitución no es la excepción. El Título
III de nuestra Carta Política, en los artículos 58 a 89
contiene dicho régimen.
Aunque pudiera afirmarse que una Constitución
liberal no debería establecer como obligatorio un

53 El vigente Código Civil de 1984 es frecuentemente criticado por sus fuertes influencias de intervencionismo estatal, lo cual acaso se
explique por el contexto histórico de su elaboración, entre 1965 y 1983, más que de su promulgación en 1984.

14 Acerca de tales influencias, puede verse BASADRE, Jorge. Historia delDerecho Peruano. 2da. Edición. Lima: Edigraf, 1984. p. 35 Y
ss.

55 Este liberalismo obedece, al menos en materia económica, al alegado espíritu intervencionista de la Constitución de 1979, que sin

embargo, era muy§jmilar en texto y estructura a la Constitución actual. Se ha querido justificar la adopción de la Carta de 1993 mediante
la afirmación de la"ñecesidad de sustituir a la de 1979, a la que se acusa de copsolidar las reformas intervencionistas y socialistas del
gobierno de Velasco. Al respecto, Cfr. BOLOÑA,oo.op. cit. p.83. Las princip!!les-diférerisia¡¡.entre la Constitución de 1979 y la de 1993
radican en la parte del régim~n económico, puesto que la actual Carta Política limita la inte~ndón del Est~.do en esta materia (aunque
no en otras). Asimismo, existen algunas diferencias saltante s en cuanto a la estrucfura del Estado. Finalmente, en cuanto a la parte
dogmática, la Constitución anterior consagraba como derechos fundamentales de la persona el acceso a determinadas condiciones
materiales de bienestar, como el derecho «a la vivienda decorosa», que la Constitución de 1993 treta de manera rrtás realista y apropiada
como derechos «programáticos», o como Se les conoce en la doctrina constitucional más mode'tna, com~ derechos de «preceptividad
aplazada»; esto es, derechos que la sociedad declara esforzarse por alcanzar, sin que sean por ello judicialmente exigibles al Estado.

THEMIS38
337
determinado régimen económico para dejar que los
particulares actúen libérrimamente, lo cierto es que,
56
como apunta con acierto Norbert Reich , el régimen
económico de la Constitución no es un problema que
involucre únicamente a los particulares, sino que
necesariamente incidirá en la actuación del Estado.
Este autor hace hincapié en el hecho de que, por
ejemplo, si bien la Constitución alemana manifiesta
un contenido de tipo económico -esto es, como se
sabe, la consagración de la economía social de merca-
do- no por ello impide que la coyuntura social, polí-
tica y por cierto también económica, conduzca a los
gobernantes a la toma de decisiones económicas que
pueden ser calificadas dentro de un contexto amplio.
En un país con una historia tan accidentada como la
nuestra, se requiere que ciertos derechos funda-
mentales --como la propiedad- estén respaldados
por una toma de posición en materia económica
para evitar arbitrariedades tan manifiestas como la
estatización de la banca o la confiscación de la tierra
so pretexto de la reforma agraria o de los medios de
comunicación para «socializarlos» a través de la
imposición de normas de la más alta jerarquía que
las prohiban, generando así un costo que
desincentive tales arbitrariedades. Asimismo, si per-
mitimos una fórmula excesivamente abierta, corre-
mos el riesgo de caer en un relativismo inconducente,
capaz de impregnar con su carácter entrópico y
disolvente, otros ámbitos de la vida social, en perjui-
cio de las legítimas aspiraciones de quienes actúan
en el mercado.
Si se logra un mínimo de consenso social, no hay
razón por la cual no debamos apostar por la libertad
económica o por la democracia, como fórmulas lo
suficientemente abiertas pero con la suficiente
exigibilidad y efectividad como para garantizar la
seguridad jurídica y las reglas de juego en materia
económica.
Señala Bernales que la Constitución peruana
" ... toma definitivamente posición sobre circuns-
tancias económico-financieras ajenas a la temática
57
constitucional."
Pero, ¿cuál es el contenido de la Constitución perua-
na en materia económica?
En primer lugar, nuestra Constitución establece la
libertad de iniciativa en materia económica (artículo
58). Ello, desde luego, se enmarca en un sistema
capitalista liberal, que no por serlo, deja de admitir
algunos matices regula torios, entre los cuales puede
considerarse la regulación del mercado de trabajo,
que nuestra Constitución explícitamente admite y
consagra.
Asimismo, el artículo 58 de la Constitución señala
que la libertad económica se ejerce en una economía
social de mercado. El término podría ser calificado de
equívoco y se le podría acusar también de consagrar
un doble pleonasmo, puesto que, por definición,
toda economía se produce en un colectivo o sociedad
-y es por tanto social- y toda economía supone
también la existencia de un mercado. Sin embargo,
hay que entender la utilización de los términos a la
luz de sus implicancia s históricas. Como se ha visto
58
anteriormente , fue Wilhelm Roepcke, economista
alemán y liberal, el que acuñó el término «economía
social de mercado». El término ha sido mañosamente
tergiversado por los socialdemócratas e incluso por
los socialistas, quienes han pretendido construir una
suerte de «socialismo de mercado» para justificar
ideológicamente todos los híbridos que han sido
propuestos sistemáticamente como «terceras vías»
59
frente al capitalismo y al socialism0 •
Sin embargo, el concepto de economía social de
mercado implica aceptar el capitalismo y negar la
intervención del Estado en la producción (estatis-
mo), situación que históricamente hemos vivido en
la década de los 70's y en la segunda mitad de los
80'S.60 Ello se condice con el artículo 60 de la Cons-
titución, que exige al Estado autorización expresa
por norma con rango de ley para poder desarrollar
actividad empresarial. Pero economía social de
mercado, en nuestra opinión, supone también ad-
mitir una preocupación social del Estado que se
refleja en lo que se ha denominado anteriormente
«mínimo redistribucionismo intrínseco»; vale de-

56 REICH, Norbert. Mercado y Derecho. Barcelona: ARIEL, 1985. p. 67 Y ss.

57 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Lima: Konrad Adenauer Stiftung, 1996. p~ 301.

Sil Véase nota 45 supra.

5LJ Sobre las «terceras vías» y los pretendidos «socialismos de mercado», el célebre economista argentino Alberto Benegas Lynch (h)
pronunció el17 de febrero de 1998 en la Universidad San Ignacio de Loyola de Lima, y con ocasión del centenario del nacimiento de don
Pedro Beltrán, una conferencia en la que demostró la absoluta inviabilidad de tales posturas~

~) Aun cuando la Constitución de 1979 también consagraba un régimen de economía social de mercado y el gobierno aprista perpetró
las peores violaciones a la libertad económica durante su vigencia.

THEMIS38
338
cir, en la preocupación del Estado en tratar por igual
a todos los ciudadanos, proteger la libertad e inte-
gridad de todos, resolver imparcialmente los con-
flictos que se presenten y procurar que la creación
de riqueza favorezca también a los más pobres, bajo
cierto ideal de justicia61 •
De acuerdo con los artículos contenidos en el capí-
tulo VII de la Primera Parte de la Constitución de
1993, entonces, se estimula la creación de la riqueza
y se garantizan las libertades de trabajo y empresa,
siempre que su ejercicio no sea lesivo a la moral, la
salud o la seguridad públicas y el Estado brinda
oportunidades de superación a los sectores que
sufren desigualdades de cualquier tipo (artículo
59). Como vemos, se trata de características típicas
de una economía social de mercado.
El artículo 60, además de restringir la actividad
económica del Estado, reconoce el pluralismo eco-
nómico y las diversas formas de propiedad y em-
presa. Ello permite, a nuestro entender, que los
agentes económicos no tengan que sentirse expresa-
mente autorizados por las leyes para desarrollar
negocios, contratos o relaciones jurídicas atípicas;
sino que se sientan libérrimos en esta materia, siem-
pre atendiendo a las limitaciones expresas. En otras
palabras, lo que debe ser expreso son las restriccio-
nes y no las permisiones.
El régimen económico de nuestra Constitución con-
sagra la libre com petencia y prohibe los monopolios
(artículo 61), garantiza los derechos contractual-
mente adquiridos (artículo 62), la igualdad de trato
a los extranjeros en materia de inversiones y la
libertad de comercio internacional (artículo 63), la
libre tenencia y disposición de moneda extranjera
(artículo 64), la defensa de los intereses de los con-
sumidores y usuarios y la disposición de informa-
ción en el mercado (artículo 65). Asimismo, consa-
gra la protección de los recursos naturales y el
ambiente.
El mismo título trata posteriormente asuntos menos
generales y más específicos acerca del régimen tri-
butario, presupuesta!, la moneda y la banca, el
régimen agrario y las comunidades campesinas y
nativas, así como la propiedad.
ó1 Para una aproximación más certera al concepto de economía social de merq¡do-y afp_é~a_miento de su creador, véase ROEPCKE, ...op.
cit.
<>2 BERNALES, op cit., p_ 301-364.
63 GUERRA GARCÍA, Roger. Las Políticas de Población en el Perú_ En: THEMIs - Revista de D,érecho. Segunda Época, (1991) N° 19,
p_ 73_ Este autor señala: «Hay acuerdo entre quienes han estudiado la población del Perú, que la preocupación de los gobiernos hasta la
mitad de este siglo fue de incrementar su número». Sólo para hacer mención a las cifras oficiales, conviene en este punto señalar que según
Valga mencionar que Bernales advierte que el con-
tenido del régimen económico de la constitución, en
genera!, demuestra "dogmatismo neoliberal". 62
Nosotros, por el contrario, consideramos que el
liberalismo de nuestra Carta no podría calificarse de
radical, puesto que establece diversos límites a la
libertad de empresa, tales como la preocupación
ecológica, la protección laboral, entre otros, que lo
convierten más bien en un liberalismo prudente o
moderado, por no decir morigerado.
Veamos entonces cómo se enmarcan en este libera-
lismo las políticas demográficas del gobierno.
III. LA POLITICA NACIONAL DE POBLA-
CION
Uno de los más difundidos y arraigados mitos de la
modernidad (o de la pretendida postmodernidad)
es el que se refiere a la planificación poblacional. En
la mayoría de círculos de opinión -académicos,
políticos, ideológicos- se asume como algo cierto y
largamente comprobado, que es conveniente con-
trolar la natalidad de los seres humanos. Diversos
son los motivos que se esgrimen para ello, pero lo
cierto es que suele creerse, en conclusión, que al ser
necesaria la planificación de la población, el Estado
debe intervenir para lograr que dicha planificación
sea efectiva: nace entonces la llamada «Política Na-
cional de Población».
¿Qué debe entenderse por Política Nacional de Po-
blación? Si bien es obvio que el contenido del
discurso actualmente vigente, o mayoritariamente
aceptado, en torno al asunto poblacional gira en
torno a la idea de que debe tenderse a frenar el
crecimiento poblacional -o, incluso, a reducir la
población existente- lo cierto es que en términos
abstractos la «Política Nacional de Población» bien
podría encaminarse a lograr el crecimiento
poblacional.
De hecho, cuando todavía se creía que el crecimien-
to de la población era beneficioso, ésa era la inten-
63
ción de los gobernantes. Mientras que hasta hace
algún tiempo, los grandes avatares de la historia -
revoluciones, pestes, guerras o simplemente perío-
. dos de tiempo- se juzgaban favorable o desfavora-
THEMIS38
339
blemente según su incidencia en el crecimiento
poblacional-y así un siglo bueno era uno en el que
había crecido la población-, en la actualidad se
acepta sin mayor discusión la existencia de proble-
mas de «sobrepoblación», «explosión demográfi-
ca», etc., y que dichos fenómenos acarrean miseria y
peligro para el futuro de la humanidad, motivo por
el cual deben ser severamente combatidos por los
gobiernos.
En rigor, pues, el concepto de «Política Nacional de
Población» únicamente comporta una conducta
positiva, predeterminada e intencional del Estado
en relación a la población de un país. Sea para
aumentarla o reducirla. En algún momento estas
políticas propiciaron el crecimiento demográfico,
como se ha visto antes. Actualmente, se privilegia la
64
tendencia antinatalista.
En el Perú, existe una Política Nacional de Población
nada menos que por mandato constitucional. En
efecto, la Constitución de 1993, en el capítulo segun-
do del título primero -entre los denominados «de-
rechos sociales y económicos»- más que ordenar su
implementación, asume la existencia de la política
nacional de población.
En efecto, el artículo sexto de nuestra Carta Política
dispone lo siguiente:
«Artículo 6.- La política nacional de población tiene
como objetivo difundir y promover la paternidad y
maternidad responsables. Reconoce el derecho de
las personas a decidir. En tal sentido el Estado
asegura los programas de educación y la informa-
ción adecuados y el acceso a los medios, que no
afecten la vida o la salud (... )}5
El dispositivo constitucional apenas demuestra tí-
midos esbozos de antinatalismo. Su redacción es lo
suficientemente genérica como para admitir cam-
bios en el contenido esencial de las políticas demo-
gráficas según cambien las consideraciones en tor-
no a la conveniencia del crecimiento poblacional.
Desde luego, el artículo sexto de nuestra actual
Constitución, ha de ser objeto de desarrollo consti-
tucional a través de normas de inferior jerarquía y
de mayor contingencia, cuya finalidad es precisa-
mente especificar las generalidades de una disposi-
ción constitucional que por su naturaleza mantiene
una más vigorosa vocación de permanencia.
Según la Resolución Defensorial 01-98 de la
66
Defensoría del Puebl0 , publicada en el diario ofi-
cial «El Peruano» el día 27 de enero de 1998, el
régimen legal sobre «planificación familiar» en el
Perú comprende los siguientes dispositivos legales
(sólo citamos los pertinentes para este trabajo):
- Convención sobre la Eliminación de Todas las For-
mas de Discriminación contra la Mujer, de la cual
forma parte el Perú y que establece que los Estados
parte asegurarán en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres «los mismos derechos a decidir
libre y responsablemente el número de sus hijos y
el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a
la información, la educación y los medios que les
permitan ejercer estos derechos».
- El Decreto Legislativo 346, Ley de Política Nacio-
67
nal de Población, de 5 de julio de 1985.
68
- Ley 25530, del 8 de setiembre de 1995.

la Resolución N° 201-98-INEI, la proyección oficial de la población al 30 de junio de 1998 era de 24'800,768 habitantes y la tasa de
crecimiento anual de la población de 1.76%.

6. Para un sucinto resumen de la evolución de las políticas demográficas en el Perú, véase GUERRA CARCtA, op. cit., p. 7:> y ss.

05 El antecedente inmediato de este artículo constitucional es el artículo sexto de la Constitución de 1979,que est;ablecía de manera más
escueta: «El Estado ampara la paternidad responsable». ~ ,-

hh Esta resolución estuvo motivada por las denuncias periodIsticas sobre inaceptables excesos en las campañas de población, tales como

intervenciones quirúrgicas que generaron la muerte de las intervenidas; esterilizaciones no consentidas, o consentidas ineficazmente, en
estado de incapacidad natural, vale decir, bajo alteración por los dolores del parto, o sin discernimiento.Obviamente, este tipo de actos
son viola torios de las más elementales libertades individuales. Sin embargo, no entraremos en este debate, por cuanto este ensayo
trasciende la discusión acerca de los excesos en las campañasantinatalístas y cuestiona, más bien, la conveniencia incluso de su existencia.
Lógicamente, si no existieran estas políticas demográficas, harto más difícil sería que se perpetrasen estos excesos.

67 Nótese que la norma es anterior a la Constitución de 1993.

60 Esta norma modifica elartículó VI del Título Preliminar del Decreto Legislativo346, queensu versión original excluía a la esterilización

voluntaria y al aborto como métodos anticonceptivos promovidos por la Política Nacional de Población, para excluir únicamente al
aborto. El Tribunal Constitucional declaró improcedente la acción de inconstitucionalidad promovida contra esta norma modificatoria,
alegando que la norma no es interpretable en.el sentido de permitir la esterilización quirúrgica irreversible como método de planificación
familiar. Véase esta sentencia en el diario oficial «El Peruano» de fecha 31 de mayo de 1997, página 149686. Sin embargo, tampoco es
materia de este trabajo determinar si la esterilización voluntaria irreversible es legal o constitucional en nuestro ordenamiento.

THEMIS38
340
- Ley 26842, Ley General de Salud, del15 de julio de
1997, que establece que toda persona tiene dere-
cho a elegir libremente el método anticonceptivo
de su preferencia.
- Resolución Ministerial 572-95-SA-DM del 17 de
agosto de 1995, que dispone que el Ministerio de
Salud deberá suministrar, en forma totalmente
gratuita, la más amplia gama de métodos anticon-
ceptivos, a fin de asegurar a las personas su libre
e informada elección.
- Resolución Ministerial 71-96- SA/DM del 6 de
febrero de 1996, que aprueba el Programa de
Salud Reprod ucti va y Planificación Familiar 1996-
69
2000.
A estas normas, citadas por la resolución defensorial,
habría que agregar lo dispuesto en el artículo 79 del
Decreto Legislativo 613, Código del Medio Ambien-
te y Recursos Naturales, que dispone que la «racio-
nalidad del crecimiento demográfico» es un deber
del Estado. (Nótese la estrecha vinculación entre
antinatalismo y ecologismo).
De las normas citadas, algunas demuestran un
antinatalismo severamente más acentuado que otras.
Asimismo, mientras que algunas contienen enun-
ciados puramente declarativos, o bien limitaciones
o mandatos de abstención para el Estado, otras
promueven explícitamente la intervención del Esta-
do en materia de población.
Desde luego, resultan políticamente inobjetables,
desde una perspectiva liberal, las disposiciones que
reconocen a los individuos la libertad de elegir el
número de hijos que quieren tener y los medios para
lograrlo, en el sobreentendido de que no se trata de
una graciosa concesión del Estado, sino del respeto
a una libertad individual que antecede, filosófica-
mente, a la creación de éste. Sin embargo, a partir de
una visión de conjunto, resulta de todos estos dispo-
sitivos legales, que la actuación del Estado en esta
materia está regida por la asunción de la premisa de
que el Estado tiene un interés directo, a nivel
macroeconómico, en controlar el crecimiento de la
población y, a nivel microeconómico, en incentivar
que las familias y -en general-los ciudadanos ten-
gan la menor cantidad posible de hijos.
En tal sentido, se puede reconocer como las normas
de más acentuado antinatalismo e intervencionismo,
en primer lugar, a algunos artículos del Decreto
hY Esta resolución ha sido modificada, siguiendo las recomendaciones propuestas precisamente pod~ Defensoría del Pueblo en la
resolución sobre la materia que hemos citado.
Legislativo 346, Ley de Política Nacional de Pobla-
ción, haciendo.la salvedad de que el grueso de su
texto resulta bastante moderado, puesto que princi-
palmente lo que hace es reconocer las libertades
individuales de elección en esta materia, declarar el
prioritario interés en la educación, la salud y la
asistencia a los desvalidos, etc.
Sin embargo, no se puede negar que esta norma,
supuestamente la principal sobre la materia en aten-
ción a lo que dispone el propio artículo primero de
su Título Preliminar, está teñida por la arraigada
convicción de que conviene tanto a la sociedad
como a los individuos la disminución en los índices
de la natalidad; así como de la legitimidad de la
intervención estatal para lograr dicha meta.
En tal sentido, por ejemplo, el artículo II del Título
Preliminar de la mencionada norma establece que la
«Política Nacional de Población tiene por objeto
planificar y ejecutar las acciones del Estado relativas
al volumen, estructura, dinámica y distribución de
la población en el territorio nacional». Igualmente,
el numeral 1 del artículo 1 de dicha ley declara como
primer objetivo de la norma «Promover una equili-
brada y armónica relación entre crecimiento, estruc-
tura y distribución territorial de la población, y el
desarrollo económico y social (... )>>. También son
objetivos de esta norma, en materia de educación
«la formación socio-demográfica para subrayar la
importancia de las variables poblacionales en el
proceso de desarrollo socio-económico del país y
del influjo de éste en la dinámica demográ-
fica( ... »>(artículo 14 inciso a)); y en materia de salud
que «El Estado, para garantizar la paternidad res-
ponsable, promueve la realización de programas de
planificación familiar, los que comprenden activi-
dades de educación, información y servicios a tra-
vés de los establecimientos del sector salud( ... »>
(artículo 24).
En estas disposiciones resulta evidente el sesgo
intervencionista y asistencialista que inspira toda la
política poblacional, que supone que el Estado está
en mejor condición que los individuos para saber si
les conviene o no tener (más) hijos. También subyace
a estos objetivos la convicción, que se pretende difun-
dir y en efecto se ha difundido, de que el aumento
poblacional es una variable que incide negativamen-
te en el desarrollo económico y social del país.
Sin embargo, con todo, este <;iispositivo deviene en
relativamente inocuo, si se le. compara con las más
THEMIS38
341
recientes normas del sector salud en materia de
«salud reproductiva», y en particular con el errático
«Programa de Salud Reproductiva y Planificación
Familiar 1996-2000», aprobado por Resolución Mi-
nisterial 071-96-SAjDM y modificado posterior-
mente mediante Resoluciones Ministeriales 76-98-
SA-DM y 89- 98-SA-DM.
En efecto, en dicho programa se establecen los
lineamientos para la actuación deliberada,
asistencialista, entrometida y hasta despótica de
nuestro Estado -alegadamente liberal- en uno de
los ámbitos más privados e íntimos de los indivi-
70
duos,comoeseldesusexualidad . Este programa
impone al sector salud metas específicas y hasta
cuantificadas referidas a la adopción de métodos
de planificación familiar por parte de determina-
dos sectores de la población, en particular los estra-
tos sociales más bajos. Sin embargo, tales objetivos
o metas sólo los conocen con certeza o a cabalidad
los burócratas del sector, pues el texto del famoso
programa de salud reproductiva nunca ha sido
publicado completo. Es en cumplimiento de estos
inciertos dispositivos que se organizan y llevan a
cabo las tristemente célebres «campañas» de plani-
ficación familiar, en sus diversas versiones, como
las «campañas de esterilización», etc. Esto, por
cierto, supone generalizar y asumir a priori la con-
veniencia de la planificación familiar para deter-
minados grupos poblacionales. Atropella toda
noción de individualidad. Pasa por alto la premisa
de que cada sujeto está en mejor posición de cono-
cer sus propias conveniencias que la colectividad o
el Estado. Por ello obedece a una mentalidad
despótica. Pero lo que es peor, a nuestro entender,
es que a esta política poblacional subyace un escon-
dido matiz totalitario -propio de un ideal
eugenésico verdaderamente fascista- que asume
que la pobreza puede ser reducida reduciendo el
número de pobres. Como se verá más adelante,
esta mentalidad parte de ciertas premisas radical-
mente falaces, tanto económica como filosófico-
políticamente.
Empero, afirmar que la inmediata intención de
nuestros legisladores y del gobierno al desarrollar
esta política poblacional ha sido consolidar una
política despótica y totalitaria resultaría, en ver-
dad, exagerado. Lo que en realidad sucede es que
las clases políticas y las instituciones nacionales e
internacionales, así como una buena parte de la
población, creen que el hambre de los niños, el
analfabetismo, la polución, el abastecimiento de
recursos naturales y el bajo crecimiento de la eco-
nomía, así como los problemas ecológicos, se de-
ben a la «explosión demográfica»7! . La comproba-
ción de los poco felices términos en que ha sido
planteado legislativamente el asunto debe llevar-
nos, de cualquier manera, a indagar acerca de la
lógica o racionalidad que inspira estas disposicio-
nes para así poder cuestionar los errores que afec-
tan sus más elementales premisas.
3.1. Inspiración malthusiana de la Política
Nacional de Población
No es necesario remontarnos demasiado en el tiem-
po -apenas a 1817- para encontrar el antecedente
inmediato que alimenta toda la moderna preocupa-
ción por los problemas poblacionales. En efecto, fue
en ese año que (Thomas) Robert Malthus, pastor
protestante y economista -como se ha dicho- de la
escuela clásica publicó su «Ensayo sobre la Pobla-
ción».
La propuesta o preocupación de Malthus en rela-
ción al tema del crecimiento demográfico puede
resumirse en la siguiente frase:
«(oo.) la población, si no se pone obstáculos a su
crecimiento, aumenta en progresión geométrica, en
tanto que los alimentos necesarios al hombre lo
hacen en progresión aritmética».72
Según Malthus, pues, la capacidad de la tierra para
producir alimentos es inmensamente inferior a la
capacidad de los hombres para reproducirse. Para
que los hombres puedan sobrevivir, entonces, en
vista de que requieren de un alimento que pronto
será insuficiente, el crecimiento del alimento y el de
la población deben ser mantenidos en el mismo
nivel. 73

7fl Esta intromisión, que como se verá, no se justifica económicamente y que filosóficamente es inaceptable, le cuesta a los contribuyentes, sólo
en el año 1998, más de doce millones de dólares, según el propio diario oficial "El Peruano» de fecha 29 de octubre de 1997, página A·3.

71 Cfr. SIMON, Julian. ¿Por qué creemos todavía que los bebés CaUsan pobreza? Versión en castellano del capítulo 15 del libro Population
Mntters (New Jersey, 1990). Separata. Universidad de Piura. Diciembre, 1990. Simon explica que las instituciones más importantes a nivel
mundial que han difundido estas creencias son el Banco Mundial, el Programa de Ayuda Internacional al Desarrollo (AID) del
Departamento de Estado de los Estados Unidos, el Fondo para las Actividades de la Población de las Naciones Unidas y las
organizaciones medioambientales.

71 MALTHUS, Robert. Primer ensayo sobre la población. Madrid! Sarpe, 1983. p.36.
7J Ibid., p.33.

THEMIS38
342
A pesar de autoproclamar el gran rigor científico
de su obra, Malthus pretende haber demostrado su
axioma con un ejemplo que no resiste un análisis
serio o profundo. Luego de comprobar que en los
Estados Unidos de América (<<donde los medios de
subsistencia han sido más abundantes y las cos-
tumbres más puras») la población se duplicó en el
curso de veinticinco años, y de asumir que el ali-
mento disponible es el suficiente, concluye que la
producción de alimentos no se puede multiplicar
al mismo ritmo, porque crece de manera lineal.
Con esta lógica proyecta apocalípticamente que al
cabo de doscientos veinticinco años (calculamos
nosotros que hacia el 2,042) la proporción entre
población y alimentos sería como 512 a 10. Es decir,
habría 51.2 veces más población que el alimento
7
suficiente .J
Malthus propone que la aprensión que sufren los
hombres al saber de las dificultades económicas que
supone la procreación a nivel individual, es un
obstáculo preventivo que actúa favorablemente para
reducir el crecimiento poblacionaf5. Consecuentes
con ello, los antinatalistas se han dedicado a con-
vencer a la población, en particular a los más pobres,
de que traer más hijos les generará ingentes costos y
muy pocos, si acaso alguno, beneficios. Luego de
introducir en la historia de las ideas de occidente la
paranoia por el crecimiento demográfico y un giro
hacia el pesimismo en el paradigma liberal de la
modernidad, Malthus finalmente no llega a propo-
ner en su primer ensayo sobre la población que el
Estado se dedique a reducir el crecimiento de ésta.
Antes bien , y en concordancia con su oficio de
predicador evangélico, propone la contención mo-
ral y la confortación de los auxilios espirituales así
como la lectura de los evangelios, convencido -
acaso- de la inminencia del desastre demográfico
que predij07h .
Desde luego, el error más saltante de Malthus con-
siste en asumir como constante invariable la dupli-
cación de la población en un lapso de veinticinco
años, puesto que se trata de un dato radicalmente
contingente, en el cual intervienen una serie de
factores imponderables e imprevisibles -el más
importante de ellos: la libertad de los hombres- que
determinan que su sola repetición histórica por una
vez sea absolutamente improbable, de tal manera
que su asunción como una regla natural es verdade-
ramente un absurdo.
Como se ve, Malthus estaba fuertemente influido
por la tendencia fisiócrata en boga en su tiempo; por
ello pretendió extraer conclusiones como prediccio-
nes matemáticamente comprobables acerca de te-
mas donde la intervención de la libertad humana -
y de su creatividad- impiden la consecución de
cualquier estimación estadística.
Ahora bien, el poco rigor en la asunción de la premisa
con que pretende demostrar su axioma, sin embargo,
no refuta por completo su planteamiento. Sería des-
honesto no reconocer que se trata de un enunciado
efectista, y aparentemente razonable, el que la pobla-
ción tiende a crecer más rápidamente que la produc-
ción. Julian Simon, el economista que con mayor
entusiasmo y rigor ha refutado el malthusianismo en
el siglo XX admite que la teoría malthusiana, a pesar
de ser un error, involucra un convincente sentido
77
común . Tan aparentemente razonable resulta la
propuesta, que ha sido asumida casi como una ver-
dad irrefutable por la mayoría de los gobiernos y
organismos multilaterales en el presente siglo.
Efectivamente, y a pesar de que Malthus planteó su
tesis en el siglo XIX (y se constituyó en el precursor
moderno del antinatalismo) y aunque la
78
contraconcepción no tiene nada de nuev0 , recién

74 ¡bid., p. 37-40. Si fuera cierto o válido el cálculo, asumiendo que la población mundial de la tierra era de 1000 millones en 1850 (cifra

tomada de Alcalá Zamora, véase la nota 79, infra, p. 390), la población actual del mundo sería de alrededor de 64000 millones, cuando
los cálculos más inflados no alcanzan la cifra de 6000 millones, es decir, menos de diez veces el resultado del errático «axioma».

7<;, Ibid., p. 63.

71J Ibid., p. 230 Y ss.

77 SIMON, op. cit.p.4. Ahora bien, como afirma Carlos Alberto Montaner, si a un grupo de personas se le pregunta «( ... )sobre la manera
más eficiente de obtener mercancía a más bajo precio, dándoles a elegir entre un bondadoso decreto presidencialo (... ) la libre competencia
en el mercado, el engañoso 'sentido común' les llevará a pensar que el control de precios es la manera más racional de bajar el costo de
los productos.» MqN,'fANER, Carlos Alberto. Qué se enseña, cómo se enseña y para qué se enseña: una visión liberal. En: THEMIS-
Revista de Derecho~ "Segunda Época, (1995) No. 32 p.208. Por ello, Montaner propone como uno de los retos más importantes de la
pedagogía liberal la enseñanza de la dinámica económica, que sólo es posibl~ sobre-¡a~bast: de las premisas filosóficas de la libertad.
Creernos que esto mismo es aplicable en relación al asunto demográfico, en éonfraposíd6n.,2::ta actual difuslón -incluso escolar- de los
dogmas antinatalistas. ~

7" SALAZAR LARRAÍN, Arturo. La mentira sobre la población. Lima: 1.M. Mariaca Asesoría C.,Úica¡ 1991. p. 90; Este autor demuestra
en el primer capítulo de su obra que la supuesta modernidad de la contraconcepción es una me!\tiri!. En efecto, Salazar Larrafn afirma:
«Desde tiempos inmemoriales los habitantes de nuestro planeta se han preocupado por lasobrepoblación y"por el efecto que ésta produce

THEMIS38
343
a mediados del presente siglo -al menos en el Perú-
se consolida con fuerza el dogma de la planificación
familiar.
Lo que inicialmente parecía una apocalíptica pre-
dicción academicista, se convirtió, a medida que la
industrialización produjo las grandes aglomeracio-
nes urbanas, en una preocupación creciente, que
redundó en la adopción de políticas efectivas en
contra del crecimiento poblacional, ante la constata-
ción inicial del abigarrado paisaje de las masas
proletarias concentradas en las ciudades industria-
les y de la aparente despoblación del campo, princi-
pal fuente de alimentos.
A partir de las premisas elaboradas por Malthus, y
de quienes han desarrollado sus estudios, los han
precisado, corregido, rectificado y supuestamente
mejorado, pero siempre bajo el supuesto de que el
crecimiento poblacional es un peligro para el futuro
de la humanidad, se ha desarrollado un sofisticado
complejo de conceptos y disciplinas, e incluso de
metodologías científicas, para ocuparse del proble-
ma de la población y proponer posibles salidas o
soluciones al aparente problema de la despropor-
ción en el crecimiento de la cantidad de seres huma-
nos sobre la tierra y la de sus medios de subsistencia.
Es así como surge la demografía como ciencia que
estudia las teorías ideadas para explicar y prever
mediante consideraciones económicas, sociales, o
de otra índole, la evolución de los problemas de la
población y sus consecuencias, así como para servir
de apoyo a las políticas tendientes a influir en el
79
comportamiento de la población . Igualmente,
surgen los conceptos de «pirámide poblaciona1»,
para comparar la composición de la población se-
gún edades, «ciclos demográficos» para encasillar
los estadios o etapas de la relación entre nacimien-
tos y muertes a lo largo de la historia, y «nivel
óptimo de población» para designar la meta de
supuesto equilibrio a que deben tender las políticas
demográficas y que consiste en la consecución de
una cantidad de habitantes que les permita lograr la
satisfacción de sus necesidades de subsistencia, un
elevado nivel de vida, y con reservas suficientes
para un moderado crecimiento poblacional, en con-
cordancia con el medio ~eográfico,y mediante una
laboriosidad razonable.
La preocupación por el aumento poblacional tam-
bién ha elaborado varibles como la densidad
poblacional, las tasas de natalidad, de mortalidad,
de morbi-mortalidad, esperanza de vida, prome-
dios de edades y promedios de vida, nupcialidad,
fecundidad, entre otros81 •
Especialmente siniestro, entre los elementos típicos
de las políticas demográficas de este siglo, resulta la
denominada «natalidad dirigida» que, como su
nombre lo indica, procura entrometerse en la activi-
dad sexual de los ciudadanos para restringir, e
incluso suprimir la procreación casual, lo cual cier-
tamente supone imponer a los individuos la plani-
ficación familiar, violando sus más elementales de-
82
rechos fundamentales •
No obstante reconocer los errores metodológicos
del malthusianismo, las teorías demográficas ac-
tualmente en boga -las que inspiran directamente
nuestra Política Nacional de Población- mantienen
como premisa la necesidad de regular el crecimien-
to poblacional. Se sigue aceptando apriorísticamente
y sin mayor comprobación, que existe un desequili-
brio entre el crecimiento de los alimentos y el de la
cantidad de habitantes. A pesar de reconocerse que
el axioma de Malthus era numéricamente erróneo
(pues, como se ha visto, si fuera cierto, habríamos
superado largamente ya los 50 mil millones de
habitantes), continúa otorgándosele crédito al argu-
mento efectista de que la población crece
«geométricamente» (aunque no necesariamente de

o pueda producir, en el abastecimiento y disponibilidad de los recursoS que le sirven de sustento. Esa misma antigüedad poseen, también,
los instrumentos o técnicas que el ser humano ha ideado para contrarrestar los efectos de la sobrepoblaci6n: la contraconcepción, el
infanticidio, el aborto, etc.}). En otra parte del libro se demuestra que la contraconcepción se remonta a tiempos tan remotos, como los
orígenes de la humanidad. Así por ejemplo, la referencia histórica más antigua data de 1900 a 1100 a.c., época en que se ha establecido
el origen de ciertos papiros egipcios que hablan sobre este tema. Por ello, las pretensiones de vanguardismo y modernidad de los
antinatalistas -que acusan a quien no está de acuerdo con ellos de anticuados, reaccionarios y hasta de trasnochados-resultan, por decir
lo menos, ridículas, puesto que se inspiran en una propuesta decimonónica (la de Malthus) que tiene antecedentes desde los albores de
la humanidad. El problema, pues, en definitiva, no tiene que ver con los tiempos ni con las modas.

70 Cfr. ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Luis y Guillermo CABANELLAS DE TORRES. Tratado de Política laboral y Social. Buenos
Aires: Heliasta, 1972. Tomo II, p. 386-387. '

~n Ibíd~, p. 388-392.

81 Ibid., p. 392405.

112 Ibid., p. 399.

THEMIS38
344
manera constante, por las guerras, hambrunas, epi-
demias, etc.) mientras que los medios de subsisten-
cia lo hacen de manera «aritmética».
Se considera pues, que el Estado está en capacidad
de predecir la conveniencia social del crecimiento o
83
la disminución de la población y que planificar el
crecimiento de la población es una manera de pre-
ver contingencias en el futuro, de enfrentar más
certeramente la pobreza, en fin, de planificar la
84
política económica y socia1 • Se justifica la legitimi-
dad de la actuación del Estado en esta materia a la
luz de su finalidad social-asistencial. Pero esa fina-
lidad, en la medida en que comporta la planificación
de una variable económica esencial para el desen-
volvimiento de los mercados, deviene en esencial-
mente anti-liberal.
IV. EL DESPROPÓSITO
Las políticas demográficas, como cualesquiera otras,
no están ni han estado absolutamente exentas de
críticas, a pesar de los difundidos consensos en
torno al antinatalismo que se han producido a lo
largo del siglo XX.
Desde luego, las más insistentes y difundidas obje-
ciones al antinatalismo han sido propuestas por la
85
Iglesia Católica . Ahora bien, la Iglesia ha esgrimi-
do en sus ataques argumentos de tipo social (y
económico) a los que poca importancia se ha presta-
do a pesar de sus coincidencias con los estudios más
certeros de los economistas liberales modernos so-
bre la materia. Sin embargo, su posición se sustenta
de manera preponderante en argumentos de tipo
moral, que por su naturaleza no pueden ser asumi-
dos por el Estado para delinear su actuación políti-
co-económica sin violar los derechos y las libertades
individuales de todos los ciudadanos que no profe-
86
san obediencia al catolicismo.
La afirmación anterior no pretende desconocer el
derecho que le asiste a la Iglesia o a cualquier
religión de proclamar la inmoralidad de la
anticoncepción y el antinatalismo, ni el de advertir
a sus fieles sobre las consecuencias morales de ellos,
83
Ibid., p. 405-406.
M
Ibid., p. 425.
<~
85
[bid., p. 420 Yss.
"" SALAZAR BUSTAMANTE, Federico. ¡Devuélvanme mi plata y mi cuerpo! En: rus ET VERIT~S. Año -VI, No. 11 p. 209-214.
87 Véase la nota 43 supra.
xx Ibid., p. 211.
sino que simplemente supone constatar que vivi-
mos en una sociedad liberal, que supuestamente
cuenta con un Estado minimalista, también liberal,
que reconoce el derecho de todos los ciudadanos a
profesar las creencias que prefieran (porque el Esta-
do admite que ellos saben mejor lo que les conviene
creer), y bajo un régimen de separación entre la
Iglesia y el Estado, es decir, entre la religión (y la
87
moral) y la política. La secularización del Estado
es una premisa de la modernidad. Esta constatación
impide que cualquier religión o grupo de ciudada-
nos pretenda imponer al Estado que actúe según los
designios sobre moral que asume esa religión o ese
grupo. Como afirma Federico Salazar: «El Estadono
se puede meter en el contenido de las morales ni en
las prácticas intragrupales que no infringen dere-
chos ciudadanos. Por esa misma razón ningún gru-
po puede pretender que su moral se consagre como
ley para todos los demás, porque la leyes una norma
88
general( ... )>>.
Sin embargo, no es necesario recurrir a los argumen-
tos morales para encontrar que las políticas
poblacionales encierran un escandaloso despropó-
sito. Bastan algunas consideraciones de tipo econó-
mico y político-filosófico para concluir la absoluta
incompatibilidad de la planificación y el control
demográficos con el liberalismo.
4.1 La falacia malthusiana
Como ha quedado dicho líneas arriba, el
malthusianismo en cualquiera de sus versiones,
incluyendo sus versiones corregidas y sus versiones
más modernas, se sustenta sobre la base de los dos
enunciados que componen el axioma; señala-
damente, que la población crece geométricamente,
por un lado, y por el otro, que los medios de subsis-
tencia crecen aritméticamente.
El malthusianismo ha sido refutado por los econo-
mistas del presente siglo, en particular por los eco-
nomistas liberales, mediante la demostración de
que sus premisas son falaces, y por tanto es falaz
también la conclusión que se obtiene de ellas; a
saber, que el crecimiento poblacional tiene como
THEMIS38
345
efecto directo la escasez de los medios de subsisten-
cia y por consiguiente, el crecimiento de la pobreza.
Es falaz además la conclusión por causa de un error
adicional, como señala Salazar Larraín. Éste consis-
te en establecer una relación entre ambos elementos
(alimentos y población), planteando «como equiva-
lentes matemáticos dos elementos dispares( ... )}9.
Nótese que la pretendida validez del calculo.
malthusiano se sustenta en la necesaria conjunción
de las dos premisas sobre las que se sustenta. Rasta
con demostrar la falsedad de una de ellas para
desbaratar absolutamente la conclusión. Pues bien,
lo que han hecho economistas a que nos hemos
referido en el párrafo anterior, es refutar no sólo
una, sino las dos premisas del malthusianismo, o
para ser más comprehensivos, del antinatalismo.
En cuanto al crecimiento geométrico de la pobla-
ción, el error de Malthus, como se ha señalado con
anterioridad en este trabajo, reside en creer que se
trata de una constante matemática, en pretender
equipararla con una ley de la física (por ello aludía-
mos a la influencia fisiocrática)90, cuando en reali-
dad se trata de una variable, en la cual interviene la
libertad humana, y el devenir de su historia, tornan-
do en imposible toda predicción, y en fútil toda
planificación; por lo que las estadísticas y proyec-
ciones en esta materia, aún las más rigurosas, son
puramente aproximativas y especulaticias.
En efecto, tan profundo es el error de Malthus en
esta materia, que se remonta hasta una cuestión
epistemólogica; vale decir, hasta el modo de enfren-
tar el concepto de población como objeto de conoci-
miento. Las pretensiones de medición y proyección
estadística o matemática que pretenden anticipar el
crecimiento de la población suponen una errática
aproximación al concepto de población, como si se
tratara de un «objeto»; esto es, como algo que puede
ser aprehendido por la estadística; cuando en reali-
dad de lo que se trata es de sujetos, de seres libres,
individuales con razón y voluntad, cuyos actos no
obedecen a un intrínseco código matemático que los
impulse a reproducirse bajo el imperativo de una
ecuación cuadrática o un cálculo f'Yfonencial.
Por ello, Salazar Larraín djJuntil cun ilcif'rto:
«La vida se resisk a iJ. estadística conlO el agua se
resiste al aceite. De un recién nacido y de un hombre
de 60 años, como hace notar Sauvy, no es posible
sacar dos personas de 30 años( ... ). No es posible
sustraer el concepto de población de la vida huma-
91
na.»
La vida humana está, pues, determinada por su
composición biológica y por su proyecto existencial
(determinado a su vez por la libertad). Pero el
cálculo estadístico se sustenta en el concepto de
«inercia», construcción mental destinada a inquirir
sobre las relaciones del mundo físico (nuevamente,
la fisiocracia); es decir, sobre objetos sometidos a
los designios de leyes físicas o matemáticas, las
cuales son desafiadas cotidianamente por la
92
existencial libertad del hombre . La inoficiosidad
del cálculo (y la proyección del crecimiento)
poblacional-basado en una unidad de cuenta pu-
ramente matemática- consiste en la imposibilidad
de someter la libertad de la cond ucta humana a las
curvas que describe una función matemática basa-
da en el comportamiento de los números y de los
93
cuerpos sólidos .
Los seres humanos, pues, no se reproducen como la
secuencia numérica que planteaba Malthus, sino,
para utilizar una expresión muy prosaica, como les
da la gana. Por ello es que la vida humana, tanto en
su origen como en su proyección, es estadísticamente
94
inasible • Pretender predecir estadísticamente el
«comportamiento demográfico» de los seres libres
es como pretender conocer al ganador de un mun-
dial de fútbol, antes de que se lleve a cabo, sobre la
base de los datos extraídos de campeonatos anterio-

89 SALAZAR LARRAÍN, op. cit. pA2.

90 Véase la nota 73 supra, en la cual se plantea un simple ejemplo numérico que grafica elocuentemente los errores a que nos pueden

conducir los números en esta materia. .

91 SALAZAR LARRAfN, op. cit p. 39.

Y2 Ibid., p.4K

93 Por ello, más que un error estadístico, constituye un error epistemológico la afirmación de Malthus en el sentido de que «la especie
humana crecería como los números 1,2,4, 8, 16,32,64,128,256.512, etc.» . MALTHUS, op. cit. p.40. Es por ello que la economía, en sus
versiones líberales modernas, ha dejado de pretender seruna ciencia, en el sentido de «ciencia natural» (Naturwissenschaft), y ha asumido
su carácter de disciplina social, pues al reconocer la libertad humana como premisa, ha descubierto que toda proyección estadística es
puramente aproximativa, y que las predicci,?nes matemáticas con pretensión de infalibilidad son un despropósito.

94 SALAZAR LARRAfN, op. cit. p. 48.

THEMIS38
346
res jugados por jug~dores distintos. Constituye, por
cierto, otro de los despropósitos del antinatalismo.
Pero el error no se acaba allí. Existe una cuestión
adicional:
«Las políticas de población, por otra parte, llegan a
sus conclusiones y prescripciones tomando como
base el concepto de suma de individ uos. Ese concepto
de suma es, como sabemos, de orden aritmético e
involucra la composición de varias cantidades en una
sola total. Ahora bien, es necesario tener en cuenta
que esa operación aritmética, mediante la cual obte-
nemos el total-operación que radica en el sujeto que
la efectúa pero que no existe como realidad concreta-
exige que los sumandos sean siempre cantidades
homogéneas. En el caso de la población,los sumandos
son individuos diferenciados, cada uno de los cuales
es en sí mismo un valor absoluto; es decir, una totali-
dad. (... ) A pesar de ello, las políticas de población lle-
gan a su conclusión tomando como base la suma de
individuos. Esa suma no deja de ser una de orden arit-
mético y, por tanto, un resultado que involucra la
composición de varias cantidades en una sola tota1»95 .
De acuerdo con el fragmento anterior, pues, debe-
mos concluir que lo que permite realizar operacio-
nes matemáticas es la funglbilidad de los factores, es
decir, la seguridad de que todos son intercambia-
bles y de que todos se comportarán y reaccionarán
igual si se introduce un elemento exógeno en el
cálculo. Esto, aplicadu a los seres humanos, es una
falacia, nuevamente a la luz de su esencia radical-
mente libre. Nada nos permite asumir que reaccio-
narán uniformemente. Sumar seres humanos para'
efectos de extraer conclusiones o proyecciones esta-
dísticas es como sumar factores diferenciados, v.gr.,
como sumar -en física- Newtons (unidad de medi-
da de la fuerza) con Ohms (unidad de medida de la
resistencia eléctrica). N o son fungibles. N o son inter-
cambiables. No reaccionan igual.
Las proyecciones sobre el crecimiento geométrico
de la población han resultado, como lo demuestra
Salazar Larraín, refutadas por la realidad de la
historia%. Por ello, concluye Julian Simon que:
YS Ibid., p. 48-49.
% Véanse en tal sentido, todos lo ejemplos que ha seleccionado el autor para demostrar este aserto. Ibid' p.S1-58 .
.... ."",.
97 SIMON, Julian 1. El último recurso. Madrid: Dossat, 1986. p. 205, citadd'p~r SALAZAK LARRAfN, op. cit. p.49.
98 Ibid., p.49.
99 Véase la nota 4 supra.
"Xl SCHULTZ, Theodore M., 1985. p. 134 citado por SALAZAR LARRAÍN, op. cito p.115.
«Hacer previsiones del tamaño de la población re-
quiere hacer hipótesis también sobre la fertilidad de
las parejas y, asimismo, sobre la fertilidad de los
matrimonios actuales, que han comenzado pero no
terminado de traer niños al mundo. Semejantes
hipótesis han resultado tremendamente erróneas
en el pasado (... ) esta historia de las predicciones de
la población debería hacernos pensar dos o tres
veces antes de conceder demasiada importancia a
las previsiones apocalípticas sobre las consecuen-
cias del crecimiento de la población. »97
En definitiva pues, afirmar que la población crece
geométricamente es falso, de toda falsedad. Más aún,
es errático. Supone «enclaustrar el comportamiento
98
más íntimo del ser humdn0 » (su sexualidad y capa-
cidad de procreación), lo cual viene de suyo refutado
por su característica más saltante: su libertad.
Por otra parte, la refutación de la segunda premisa,
aquélla según la cual los medios de subsistencia
tienden a crecer en proyección aritmética, encuen-
tra también su principal refutación en la esencia del
hombre, es decir, en su naturaleza libre.
Theodore W. Schultz, ganador del Premio Nobel de
Economía, y a quien hemos mencionado anterior-
mente entre los exponentes de la ecuela liberal del
«Capital Humano»99 establece, de un modo gene-
ral, que:
«( ... )hay un exceso de retórica formado por som-
brías predicciones en el sentido de que en la tierra
los suelos se están agotando, los recursos naturales
se acaban, la tierra adecuada para el cultivo no
alcanza a producir los alimentos necesarios para
una población que sigue en aumento, y que no
tardarán en producirse grandes hambres. Tales pre-
dicciones no so]' llna verdadera evaluación de los
límites de la tierra, porque la productividad futura
de la economía no está determinada por el espacio,
la energía y las tierras cultivables. Sí lo estará por las
capacidades de los seres humanos, tal como ha
sucedido en el pasado, y no hay razones de peso
par~ (sYJ?oner) que no haya de ser así en los años por
venlr.»
f
. ~ ~ ~
~ ,
; ~ .. '".... ... ~
THEMIS38
347
La aplicación de la premisa de Malthus conduce a
concluir que «más consumidores significa menos
stocks de bienes fijos disponibles para ser divididos
entre más gente. Y más obreros trabajando con el
mismo stock de capital fijo disponible, significa que
habrá menos rendimiento por trabajador» 101
Empero, el error consiste, como sostiene Simon, en
que los recursos no permanecen fijos o invariables.
«La gente crea siempre más recursos de toda clase.
Cuando el transporte a caballo resultó insuficiente
para satisfacer la demanda, se desarrollaron el fe-
rrocarril y el automotor.( ... ) No hay recursos hasta
que, por razones prácticas, no los hubicamos, des-
cubrimos sus posibles usos y desarrollamos la for-
102
ma de obtenerlos y procesarlos.»
En otras palabras, pues, la libertad del hombre,
unida a su creatividad, determina que siempre esté
en capacidad de generar más recursos. La propues-
ta de Malthus, determinada por el estado de desa-
rrollo alcanzado en su época, está irremediable-
mente viciada por un sesgo agrarista que en nuestro
tiempo resulta excesivamente provinciano como
para pretender extraer de él conclusiones con voca-
ción axiomática, objetiva, universal. Malthus creía
que los medios de subsistencia provenían, mediata
o inmediatamente, de la tierra. Como quiera que su
extensión, y más aún su extensión aprovechable, es
limitada, tenía que concluir que los medios de sub-
sistencia eran finitos, y que crecían al ritmo en que
aumenta la proporción aprovechable de tierra.
Se trata, sin duda, nuevamente, de una visión está-
tica de la producción. La historia, por el contrario,
nos ha enseñado que todas las expresiones huma-
nas -incluyendo la economía, y dentro de ella, los
procesos productivos- son por naturaleza, dinámi-
cas, siempre cambiantes; de no ser así no tendría-
mos, precisamente, historia. Privilegiar la sujeción
de la producción económica a las limitaciones de la
tierra por sobre el ingenio y el trabajo -y a través de
ellos, de la libertad- humanos, es subestimar a los
hombres. Como afirma Simon «las industrias
extractivas son sólo una parte muy pequeña de la
101 SIMON, op. cito , loco cito Esto, en términos malthusianos se conoce como «la ley de los rendimientos decrecientes».
102 Ibid., p. 4-5.
1113 Ibid., p. 5.
Ill.¡ SALAZAR LARRAÍN, op. cito p. 93 Yss.
lOS Nuestro problema radica en persistir en seguir siendo mendigos, en lugar de producir,No se requiere el banco de oro para ser ricos,
ni basta para serlo con tener el oro. La dquez.,.a es producto de una actitud emprendedora, en todo contraria a la actitud del mendigo.
lOó SIMON, p. 414- 415; citado por SALAZAR LARRAIN, op. cito p. 134.
THEMIS38
348
moderna economía puesto que constituyen una vi-
gésima parte, o menos, de los mejores rendimientos
'b
d e 1as economIaS po res.» 103
Para escándalo de los ecologistas, Salazar Larraín
demuestra con datos y números precisos que los
recursos naturales existentes en la tierra están muy
lejos de acabarse 104 . El concepto mismo de escasez
sobre el cual se construye la proposición que la
afirma en relación con los recursos naturales, es poco
certero. Económicamente no es tan importante la
cantidad de recursos vista en términos absolutos-de
manera estática-, en el sentido de cuántos bienes hay
numéricamente; sino en función de su utilidad, de su
necesidad etc. No importa, pues, la abundancia de un
bien que no tiene utilidad económica. Más que cuán-
tos bienes hay, la pregunta es qué tanto se les necesi-
ta. Es decir, importa su utilidad económica. Esto se
vincula directamente con la premisa liberal de la
teoría subjetiva del valor. La historia del Perú debería
servirnos como irrefutable ejemplo de que la riqueza
no radica en los bienes en sí mismos, ni en la cantidad
que de ellos se tenga -pues, como se afirma con
razón, tenemos muchos- pero aún así continuamos
siendo, como nos calificó Raimondi en su famosa
frase «un mendigo sentado en un banco de oro» 105.
Al respecto, la cita de Julian Simon resulta precisa:
«la medida importante de la escasez es el costo o el
precio de un recurso, no ninguna medida física de
sus reservas calculadas. Y el modo apropiado (... ) de
pensar sobre los recursos extractivos no es en unida-
des físicas, libras de cobre o acres de tierra de labor,
sino más bien en los servicios que nosotros obtene-
mos de estos recursos: la capacidad de transmisión
eléctrica del cobre, o los alimentos y el disfrute
gastronómico que la tierra de labor ofrece a través
de sus productos( ... ) Y no hay ningún límite signifi-
cativo -ni siquiera el com únmente mencionado peso
o dimensión de la tierra- de nuestra capacidad de
mantenernos creClen . d '
o SIempre.» 106
En definitiva, pues, es un error equiparar, como lo
hizo Malthus, medios de subsistencia con recursos
naturales o con productos de la tierra. La producción
obedece a las necesidades del hombre. Como vimos
con anterioridad, la conducta humana no está some-
tida a un inextricable designio matemático. El recorri-
do de la civilización, como afirma Simon, consiste en
la sustitución de bienes temporalmente escasos por
otros más fáciles de obtener y que cumplen mejor sus
funciones, es decir, acrecientan su utilidad. Así, por
ejemplo «Los satélites y la fibra óptica para las trans-
misiones telefónicas fueron consecuencia del reem-
plazo del ahora cobre caro por la arena» 107. Si alguna
vez se pensó que el cobre podía acabarse, ¿podrá
ahora alguien decir que se va a acabar la arena? Y si
fuera así, ¿no está acaso superado el problema con la
invención y masiva difusión de la telefonía celular?
La tecnología, pues, consiste en desafiar la escasez y
en sustituir la necesidad de un bien por la de otro, en
un proceso dinámico e ilimitado.
De todo lo anterior, pues, debemos concluir que los
bienes de subsistencia no aumentan en progresión
aritmética, sino que aumentan según las necesida-
des que de ellos tengan los hombres, hasta que tales
necesidades cesan y son sustituidos por otros. La
visión estática de Malthus lo llevaba a creer que los
bienes que según él crecían aritméticamente, eran
siempre los mismos. La economía y la historia nos
enseñan, por el contrario, que los bienes que necesi-
ta el hombre van siempre variando según el estado
de desarrollo y el nivel de tecnología alcanzados.
Del mismo modo, Malthus incurrió en un error al con-
siderar al trabajo humano como un elemento homogé-
neo, es decir, nuevamente, como una constante y no
como una variable. Sin embargo, en este punto, el mal-
thusianismo es refutado nada menos que por Hayek,
quien hace notar que el error es pasar por alto o no no-
tar que el trabajo es diversificado y especializado, y no
siempre igual. Por ello concluye Hayek que no sólo
más hombres sino más hombres diferentes hacen posi-
ble un incremento en la productividad. La sentencia es
concluyente: los hombres se han hecho poderosos
porque se han hecho diferentes. lOS Obviamente, las
diferencias entre los hombres son producto de la di-
versidad de seres humanos; diversidad que es directa-
mente afectada por el descenso en los índices de la
natalidad.
En consecuencia, pues, la falacia malthusiana con-
siste en asumir como constantes estáticas, someti-
das a las leyes matemáticas, variables dinámicas
como la producción, la procreación y el trabajo
humanos, que sólo pueden estar sometidos a las
preferencias, necesidades y al arbitrio de los seres
humanos, determinados por su libertad.
El axioma de Malthus, entonces, aunque planteado
desde la escuela clásica y sobre la base de los trabajos
de Adam Smith, pasa por alto el elemento central del
liberalismo; es decir, la libertad, que influye directa-
mente en los elementos que, bajo la influencia de la
fisiocracia, quería predecir con exactitud. Aún cuan-
do la finalidad de su ensayo sobre la población era
refutar las teorías socialistas de Godwin en contra de
la propiedad privada de la tierra lO'! , Malthus no logró
construir su propuesta a partir de una cabal asunción
de todas las consecuencias de la libertad humana,
acaso porque el estadio de desarrollo de los estudios
económicos de su tiempo le impedía observar, como
podemos hacerlo ahora nosotros, que el crecimiento
de la población en nada incide sobre el crecimiento
110
de la pobreza de los pueblos .

107 SIMON, op. cil., loe. cil.

10S Cfr. SALAZAR LARRAIN, op. cit. p. 142.

WY Cfr. MALTHUS, op. cil. p.128 Y ss. Y SALAZAR LARRAÍN, op. dI. p. 67 Yss.

lllJ Mi conclusión personal acerca del legado de Malthus en la historia de las ideas liberales es que, no sólo no las enriqueció (porque como

se ha visto -acaso porque no pudo evitarlo- en buena cuenta las obvió) sino que, antes bien, ha contribuido enormemente a la difusión
de los ideales que pretenden refutar al liberalismo. En efecto, y como ya se ha mencionado antes en el presente trabajo, Malthus introduce
vigorosamente en el discurso filosófico, a partir de sus conclusiones demográficas, una visión pesimista del futuro de la humanidad que
contradice el ideal de progreso del paradigma moderno del cual participa el liberalismo. Este pesimismo, y la sistematización de la falacia
de que los recursos naturales inevitablemente se agotarán por el consumismo humano, es el sustento teórico de la propuesta ecologista,
que tan duramente cuestiona las premisas del liberalismo, especiafmenfe en materia económica. El fanatismo de algunas vertientes
ecologistas ha llegado a extremos inverosímiles. Es as! que en algunos países desarrollados (paradójicamente) existen grupos que
propugnancomq lÍQica alternativa para la conservación del planeta y del biosistema nada menos que ¡el exterminio de la especie húmana!
Esta bizarra proposiCíón es parte del argumento de la película de ciencia ficción «TweJve-Monkeys», pero aunque parezca un absurdo, hay
quienes la tornan en serio. Esta trasnochada propuesta se descalifica en sí mistn¡¡, porqueta p.¡;opía «naturaleza» ha sido la que ha creado
a los seres humanos y les ha o.torgado la habilidad para someterla (según los ~cologistas, p~ndola en pel!gro). En tal sentido, lo más
probable sería que la desaparición de la especie terminara desembocando en la sustitúción de los hombres como especie dominante por
algún otro ser que evolucione hasta el estadio de inteligencia que se requiere para enfrentar el meqio natural y someterlo. Por lo demás,
una postura que propugna la desaparición de los hombres pierde de vista la razón de ser de la tendencia conservacionista. En efecto, el
único argumento atendible para dar crédito a las tesis protectoras del medio ambiente es la consefvaGión,del propio ser humano. Resulta
filosóficamente inéonducente propugnar la continuación de la vida no inteligente en ausencia de la inteligente. Asimismo, importa una

THEMIS38
349
 111
En efecto, como señala Simon ,abundan los ejem-
plos en ese sentido, siendo el más concluyente el de
Hong Kong, donde sin recursos naturales y en con-
diciones que los antinatalistas calificarían como de
sobrepoblación (40 veces mayor densidad que Chi-
na 112) se han alcanzado increíbles niveles de prospe-
ridad.
La conclusión es, pues, inequívoca. El aumento en la
población no genera pobreza. «Los estudios con-
cuerdan en que el crecimiento más rápido de la
población no trae consigo un crecimiento económi-
co más lento. Los países cuyas poblaciones crecen
más rápido no lo hicieron económicamente, en pro-
medio, más lentamente que los otros.» 113 Por el
contrario, en una economía libre, y a largo plazo, el
crecimiento de la población genera mucho más
beneficios que los que se puede producir en una
114
economía planificada. No olvidemos que plani-
ficar la población a nivel macro es planificar la
economía (lo cual difiere sustancialmente, por cier-
to, de la planificación familiar libremente escogida,
no inducida por el Estado).
Por ello afirma categóricamente Hayek: «No es
cierto que el incremento de la población lleve al
empobrecimiento. No ha habido ningún caso en la
historia -y digo esto luego de una cuidadosa consi-
deración-en que el incremento de la población haya
llevado al empobrecimiento de la gente que ya
exis tía. »115
Antes bien, por el contrario, el aumento de la pobla-
ción ha sido uno de los principales motores de la
historia, pues incentivó la fenómenos que única-
mente han producido bienestar a la humanidad,
como el descubrimiento de la agricultura, el desa-
rrollo del comercio, la industrialización, etc.
Bastaría para demostrar esta conclusión, con hacer
mención al indiscutible hecho de que, histórica-
mente, la relación entre las calamidades de la po-
breza, el hambre y las enfermedades por un lado; y
aumento de la población por el otro, ha sido
inversamente proporcional. «Los seres humanos
somos ahora más numerosos pero, sin duda, me-
nos hambrientos y gozamos de un nivel de salud
mucho más alto que el de nuestros antecesores.» 116
Es decir, a mayor cantidad de gente, mayor pro-
ductividad y mayores incentivos para las revolu-
ciones tecnológicas.
El Estado, entonces, no tiene una sólida razón para
aducir que interviene en materia demográfica para
reducir o evitar la pobreza; vale decir, con miras a un
«interés socia!».
Hemos visto, pues, de qué manera el malthusianis-
mo, con sus premisas y conclusiones, colisiona con
la libertad de los hombres y se convierte en una
propuesta fútil y errática. Sin embargo, la demostra-
ción del carácter falaz del malthusianismo ha sido
desarrollada en un escenario macroeconómico, con
la finalidad de hacer hincapié en que la población no
es sinónimo de pobreza. Empero, las conclusiones
de este trabajo no podrían ser certeras sin un análisis
del funcionamiento de la dinámica poblacional y el
ejercicio de la libertad en esta materia a nivel indivi-

entrañable contradicción el hecho degue el propio «destructor» de la natunifeza seael único capaz de plantearse la necesidad y de lograr
la conservación de ésta, siendo que pertenece a ella. En efecto, sólo el hombre, eventualmente, podría salvar a la tierra de la destrucción
por causa de un meteorito, por ejemplo. Por otra parte, si la naturaleza creó a su propio destructor, no merece ser conservada, pues ha
sido capaz de autodestruirse (al generar a la especie humana). La absurda propuesta de estos radicales implica que el hombre se
autodestruya para evitar que la naturaleza seautodestruya, pero destruyendo a su vez una parte de ella (la especie humana), aún cuando
lo que se quiere evitar es la destrucción (incluso parcial) de la naturaleza. Por último, no está demás decir que el ecologismo (con su
antecedente malthusiano) desempeña un importante papel en lo que los postmodernos denominan «crisis de la modernidad», que
afectaría por igual al liberalismo. Es decir, el ecologismo ha contribuido signíficativamente al discurso postmoderno. Por tanto, lasideas
de Malthus han terminado teniendo un efecto entrópico para su propia tradición.

111 SIMON,op. cit. p. 3-4.

112 El asunto de la densidad, expresado enhabítantes por extensión de tierra, tampoco es un elemento alarmante o preocupante ni tiene

relación con los índices de pobreza como, refutando aJuanJulio Wicht, y con referencia específica al caso peruano, demuestra SALAZAR
LARRAíN, op. cit. p. 123 Y ss.

11J SIMON, op. cit. loe. cií.

[14 !bid., p. 2. Según Simon, pues, la causa central de la pobreza y del desarrollo económico es el sistema político Y,económico de un país,
y no el aumento de su población. (p.1). Como señala Arturo Uslar Pietri en su artículo «El regreso de Malthus». El Comercio, 23 de enero
de 1998, página A·2, recientemente,la atenci6n mundial está pasando de preocuparse por la sobrepobladón a preocuparse por la
reducción de ésta.

m HAYEK, F.A.. dtado por SALAZAR BUSTAMANTE, op. cit. p. 209.

116 SALAZAR LARRAIN, op. dt. P 113.

THEMIS38
350
dual o familiar, o si se prefiere, microeconómico,
pues dicho análisis nos permitirá incidir en las
cuestiones filosófico-políticas en las que también
pretende sustentarse este ensayo.
4.2. El despropósito económico: no se puede
mejorar la situación de las personas reduciendo
su número de hijos
El punto anterior de este trabajo ha estado destina-
do a analizar los efectos sociales del aumento de la
población. Hemos concluido que no se justifica que
el Estado intervenga para inhibir dicho crecimiento
porque al hacerlo no está cumpliendo ninguno de
sus fines; vale decir, ni está reduciendo ni evitando
la pobreza ni está protegiendo la libertad o integri-
dad de los individuos.
Como se vio al tratar acerca del contenido de la
<<libertad liberal» y el }?apel que le corresponde
1
desempeñar al Estado ,es propio de un Estado
despótico y paternalista (incompatible con el Esta-
do liberal) intervenir para desincentivar o favorecer
indirectamente el abandono de conductas privadas
que considera perjudiciales para el individuo, in-
cluso sin coactarlo. Ello supone, pues, asumir que el
Estado está en mejor posición que los individuos
para conocer sus preferencias, necesidades o conve-
niencias.
Aunque anticipadamente hemos concluido que la
actitud descrita en el párrafo anterior no es legítima
bajo los presupuestos del liberalismo, entraremos
en este punto a profundizar acerca de una de las
premisas básicas del antinatalismo, que consiste en
asumir, a priori, que a los individuos, y especialmen-
te a los pobres les perjudica tener (más) hijos. De la
falsedad de dicha premisa se deriva la inutilidad de
toda regulación antinatalista.
Un elemento esencial para el análisis que queremos
emprender en este punto, es la asunción del indivi-
dualismo como premisa 118. Si aceptamos que todos
los hombres libres y racionales (y no sólo los ricos,
o los que tienen una educación superior) conocen
mejor -o, al menos que están en mejor posición de
conocer- que los demás hombres y por consiguiente
que la sociedad o el Estado, acerca de lo que les
conviene, es obvio que las decisiones que tomen
esos hombres acerca de los hijos que van a tener (o
si no van a tener hijos), o acerca de si les conviene o
117 Véase la nota 49 supra.
11' Véase las notas 15 y 16 supra.
11'i SIMON, op. cit. p. 3.
no planificar su familia, y en qué condiciones o con
qué métodos, involucran necesariamente un análi-
sis de costo-beneficio que determina que la conduc-
ta sexual de los individuos tienda por sí misma a
procurarles el bienestar que las políticas
poblacionales utilizan como pretexto para su inter-
vención.
En otras palabras, si los individuos tienen muchos
hijos, el Estado no tiene razón alguna ni legitimidad
para asumir que eso, a nivel personal, no les convie-
ne.
Igualmente, si los individuos tienen pocos hijos o
ninguno, aún cuando a largo plazo, como se ha
visto, el crecimiento en la población genera benefi-
cios sociales, el Estado no está legitimado para
imponerle ni sugerirle ni incentivarle la procreación
bajo el pretexto de que le conviene al propio indivi-
duo.
Sencillamente, el Estado no está en poslclOn de
saber cuál es el comportamiento sexual que convie-
ne a los individuos, ni cómo les afecta económica-
mente la procreación.
Debemos reconocer, pues, que a algunos seres hu-
manos les conviene tener más hijos y que a otros les
conviene tener menos, o no tenerlos. En todo caso,
se trata de un cálculo individual. Como no existe
una regla general al respecto, el Estado está obliga-
do a abstenerse de intervenir, pues toda la actuación
del Estado está circunscrita al interés general, y
todas sus actuaciones están sujetas a fórmulas gene-
rales. No le corresponde intervenir en la esfera
individual ni perseguir el interés individual. Ade-
más es absolutamente incapaz de lograrlo.
Dependerá, pues, de múltiples factores, diferentes
para cada familia o individuo, la conveniencia eco-
nómica de la procreación. En efecto, para citar un
ejemplo «El costo-beneficio de tener hijos se modi-
fica con el paso de un modo de vida rural a otro
urbano, al mismo tiempo que con las mejoras en
educación y cambio de actividades( ... »>.119
De lo anterior se desprende pues, que para los
habitantes del campo puede ser perfectamente efi-
ciente y perfectamente racional tener familias nu-
merosas, puesto que ello les permite hacer producir
más la tierra. Por ello, cuando nos compadecemos
THEMIS38
351

de las madres campesinas por su numerosa prole,
no sólo estamos siendo despóticos -al creer que ella
no sabe que le coñviene tener pocos hijos- sino
además, profundamente ignorantes, precisamente
porque no estamos en su lugar y no podemos reali-
zar el análisis de costo-beneficio de la procreación
que ella, conscientemente o no, ha hecho. Es proba-
ble que si tuviera menos hijos sería más pobre.
Ahora bien, el error no está en compadecernos de su
pobreza, sino en creer que tal pobreza se debe a sus
muchos hijos, cuando en realidad su causa es el
sistema político-económico que no le ha permitido
acceder a un sistema de propiedad e intercambio
eficiente y libre.
Por el contrario, la vida en las ciudades, en espacios
más pequeños, con un ritmo estresante, donde la
mayoría de personas trabaja (incluyendo las muje-
res), donde el costo de vida es más alto, constituye
de por sí un incentivo para que los individuos
tengan menos hijos; por lo que sus decisiones sobre
la materia tenderán a la consecución de un resulta-
do individualmente eficiente 120, al igual que el de la
campesina. Según Julian Simon, «conforme los paí-
ses desarrollan económicamente,la tasa de fecundi-
dad tiende a bajar. Pero es el nivel económico el '}¡ue
L
influye en la tasa de la población, y no al revés ».
Por ello, a los pobres podría incluso convenirles
tener muchos hijos.
Como se ve,los individuos, incluyendo a los pobres,
tienen suficientes incentivos para tomar en esta
materia, como en cualquier otra, la decisión que
mejor responda a sus intereses y que mayores bene-
ficios les genere.
122
causa de su conducta sexual • Las externalidades
son efectos (beneficiosos o perjudiciales) que la
persona que toma una decisión o realiza una activi-
dad no asume directamente o no toma en cuenta'l
en consecuencia tales efectos recaen en los demás 12 •
Ejemplos de externalidades en el ámbito sexual, que
justifican una intervención regula toria según P osner,
serían la transmisión de enfermedades venéreas, la
filiación extramatrimonial o las violaciones sexua-
les. Por otra parte, como se sabe, el famoso «Teore-
124 1 . .,
ma d e C oase» propone que a mtervenClOn
regulatoria se justifica para alcanzar un resultado
eficiente cuando, en ausencia de regulación, el exce-
so de costos de transacción impide que la voluntad
de los particulares logre directamente tal resultado.
A nuestro entender, resultaría verdaderamente in-
genuo plantear que la interacción sexual de los
individuos para efectos de la procreación supone
elevados costos de transacción, pues la información
requerida para tal efecto, relacionada con los proce-
sos biológicos y la manera de inhibirlos o
incentivarlos, no es ciertamente difícil de conseguir;
vale decir, es accesible (a través de la educación, la
publicidad y los medios de comunicación, sin inter-
vención del Estado) a un bajísimo costo. Por ello, en
términos de Coase, la regulación en materia de
procreación tampoco se justifica. En todo caso, ya
que la información es el costo de transacción por
antonomasia, el Estado podría ofrecerla (a través de
la educación sexual, por ejemplo) o promover su
intercambio, como lo hace con la información en
otros ámbitos, pero ciertamente debería hacerlo de
manera objetiva, sin el sesgo y la intención
antinatalista inherentes a la «Política Nacional de
Población».

No existe necesidad económica de regular este ám-
bito. Como señala Posner,la única justificación eco-
nómica para la intervención social, a través de la
regulación en el ámbito de la sexualidad de los
individuos, es la generación de externalidades por
Aunque Posner considera que la adición de nuevas
personas a la sociedad sí genera externalidades que
los B~dres no asumen, tanto negativas como positi-
vas 20, finalmente concluye que en el mundo occi-
dental resulta difícil justificar una regulación de la

110 POSNER, Richard A. Sex and Reason. Cambridge y Londres: Harvard University Press, 1994. pp. 195-196. Posner, en este completo
análisis económico de la sexualidad, apunta que en la vida moderna la mortalidad infantil ha decrecido (por eldésarrollo tecnológico-
sanitario), por lo que se requieren menos nacimientos para alcanzar el número de hijos vivos que la familia desea tener, incrementándose
el costo de la manutención de cada niño por causa del aumento en el costo de oportunidad en el tiempo que las mujeres dedican al hogar
por el incremento de la demanda enel empleo para mujeres. Tener menos hijos permite a las mujeres dedicar más tiempo a trabajar fuera
del hogar y obtener mayores beneficios económicos. De esta manera, la vida urbana, sin la intervención de políticas poblacionales tiende
a generar la disminución de los índices de natalidad.

121 SIMON, op. cit. loco cit.

l22 POSNER, op. cit., p. 182.

123 ¡bid. , p. 183.

124 COASE, Ronald, The problem ofsocial costo En: The journal ofLaw & Economics, Volume ¡¡J, Octubre de 1960. p. 1-44.

125 POSNER, Op. cit., p. 193.

THEMIS38
352
sexualidad sustentada en las externalidades positi-
126
vas o negativas del aumento demográfico . Afir-
ma Posner que las políticas en esta materia, ya sean
pronatalistas o antinatalistas, tienden a ser negli-
gentes, pues no llegan a incidir correctamente, a
producir los incentivos deseados o previstos, en los
cálculos de costo-beneficio de los individuos. Los
subsidios pronatalistas terminan por generar el au-
mento de los impuestos, que impulsa a mayor can-
tidad de mujeres al mercado laboral y por tanto
desincentiva a su vez la maternidad. Por el contra-
rio, el exceso de promoción a los anticonceptivos
puede acrecentar el número de embarazos (y naci-
mientos), particularmente entre los adolescentes,
pues incentiva una desmesurada confianza en su
limitada efectividad. 127 Por otro lado, Posner consi-
dera que la sobrepoblación tiende a corregirse por
sí misma (aunque hace la salvedad de referirse
únicamente a occidente).128 Además considera que
la tasas de natalidad en occidente son actualmente
tan bajas que políticas activas para desincentivar la
procreación son innecesarias para evitar cualquier
129
externalidad.
Por tales razones Posner concluye que en las nacio-
nes sanas no hay ningún argumento económico
fuerte para las políticas de población, ya sean
pronatalistas o antinatalistas. Desde luego, conside-
ramos que las conclusiones de Posner en esta mate-
ria son igualmente aplicables a países en vías de
desarrollo como el Perú, en vista de las conclusiones
de Julian Simon que hemos citado acerca de la
incidencia de la población en el desarrollo económi-
ca de las naciones. No existe, pues, razón para
concluir que en nuestro país las políticas demográ-
ficas, cualquiera sea su tendencia, vayan a ser más
efectivas que en los países desarrollados.
4.3 El despropósito político: planificar la pobla-
ción es incompatible con la libertad
La sociedad liberal, como se ha visto en el punto
2.3 de este trabajo, debería contar con un Estado
«minimalista», pequeño y eficiente. Un Estado de
este tipo repudia toda intención planificadora de
la vida económica, que debe estar librada a la
actuación de los particulares. Por ello el principio
12', Ibid., p. 194.
127 Ibid., p. 270.
llH Ibíd, loe. cit.
\29 Ibid., p, 195.
!3U SIMON, op. cit., p.2.
1J1 POSNER, op. cit., p. ]95.
libertario por excelencia es el «Iaissez ¡aire», dejar
hacer. Sin embargo, la actividad económica es en
buena medida parte de la vida política, en el
sentido de vida pública, y aún así el Estado liberal
se abstiene de planificarla, si bien la regula
limi tadamente.
Con mayor razón, a nuestro entender, debería abs-
tenerse de planificar cuestiones que son primaria y
esencialmente privadas, como la sexualidad y la
procreación. Todo intento de socializarlas es des-
afortunado. En efecto, recurrir a sexualidades o
procreaciones «agregadas» para postular conceptos
sociales o macroeconómicos sobre el tema supone
reducir a los números una conducta humana que se
resiste a obedecer una lógica matemática, porque es
una conducta esencialmente libérrima. Que, como
propone Posner, la regulación intervenga en el ám-
bito sexual para evitar externalidades negativas, es .
algo que no negamos, precisamente porque una tal
intervención busca salvaguardar la integridad y la
libertad de quienes padecen las externalidades per-
judiciales (v.gr. las mujeres violadas). Sin embargo,
tal intervención, se sobreentiende, ha de ser míni-
ma, sólo cuando realmente se justifique para salva-
guardar a terceros. El reconocimiento de determi-
nados objetivos en la regulación de ciertas conduc-
tas sexuales dista mucho de admitir el concepto de
"sexualidad dirigida" que en buena cuenta está
presente en las políticas poblacionales, de manera
directa o indirecta.
En efecto, procurar índices de procreación o fecundi-
dad más altos o más bajos, supone de alguna manera
dirigir o intervenir la sexualidad de los individuos.
Como afirma Simon la "equivocada creencia de que
el crecimiento es un lastre para el desarrollo econó-
mico, ha servido de base para los inhumanos pro-
gramas de coerción y negación de la libertad perso-
nal en una de las más valiosas elecciones que una
familia puede hacer: el número de niños que desee
• 130
11
mantener y cnar .
Esta coerción, como sostiene Posner, ha alcanzado
en algunos países asiáticos características
131
draconianas.
THEMIS38
353
En el Perú, sin embargo, estas políticas se presen-
tan bajo una modalidad menos totalitaria pero
igualmente equivocada; a saber, bajo el disfraz del
despotismo que supone intervenir en la esfera
privada -en la sexualidad- de los individuos o las
parejas para, sin coactarlas, permitirles acceder a
las "bondades" de la planificación familiar; es de-
cir, inducirlos, sin obligarlos, a tener menos hi-
. 132
JOs.
Como ha quedado establecido en el punto anterior,
es un profundo error económico asumir que a todos
los individuos les conviene lo mismo, aún cuando
se trate de todos los individuos de una misma clase
social. Asimismo es absolutamente arbitrario asu-
mir que aquello que les conviene, en esta materia, es
tener pocos hijos.
- Si el Estado debe intervenir para evitar el aumen-
to de la pobreza a nivel social, y no es cierto que el
aumento de la pobreza esté directamente vincula-
do con el aumento poblacional (sino como señala
Simon, con el sistema político-económico de cada
país), el Estado no debe intervenir procurando la
disminución agregada de nacimientos.
- Si el Estado no tiene por qué intervenir en la esfera
individual de las personas para inducirlos a obte-
ner beneficios, y la procreación se produce en la
esfera individual, el Estado debe abstenerse de
inducir a los individuos a tener menos hijos. Ade-
más, no siempre es cierto que a los individuos les
convenga tener menos hijos.
¿Cómo debe entonces el Estado afrontar el asunto
poblacional? ¿Debe promover acaso la natalidad?

Asumir que la procreación de muchos hijos es per-
judicial para los individuos es propio de un Estado
social en que los ciudadanos son abiertamente tra-
tados como niños o como salvajes, es decir, como
seres incapaces de ejercer plenamente su libertad,
133
para parafrasear a John Stuart Mill .
A nuestro entender, esto implica relativizar la liber-
tad de los individuos, pues se asume que no están en
capacidad de lograr su propio beneficio, vale decir,
que sin la intervención del Estado a través de la
Política Nacional de Población, los individuos no
podrán calcular eficientemente la conveniencia de
traer o no traer más niños al mundo.
Las razones por las que podría justificarse la inter-
vención activa del Estado en materia de población
han sido sistemáticamente refutadas por los econo-
mistas de nuestro tiempo. En este ensayo hemos
recogido sus planteamientos. Podemos resumirlos
de la siguiente manera:
Promover la natalidad presumiblemente implicaría
campañas destinadas a convencer a la gente de las
bondades de la procreación. Tal cosa constituiría
una intromisión igualmente inaceptable en la esfera
individual de las personas, en el ámbito de su
sexualidad. Acaso supondría también desincentivar
o prohibir (en el peor de los casos) la planificación
familiar y los anticonceptivos. Esto tampoco se con-
cilia con la premisa de que los seres humanos pue-
den decidir libre, voluntaria y racionalmente sobre
el ámbito de su intimidad para alcanzar la
maximización de beneficios que su conducta
presumiblemente busca lograr. Implicaría, igual-
mente, creer que sin la intervención del Estado el
individuo o ciudadano promedio (o las parejas) no
pueda procrear eficientemente; es decir, que decidi-
rá sobre la cantidad de hijos o sobre cómo evitarlos,
de una manera que no será la más beneficiosa para
él. Tal actitud es igualmente despótica. La opción
política por la libertad, en la cual, como decía Lord
Acton, la libertad es el fin político supremo 134, supo-
ne dejar que los individuos decidan libremente

132 Afirmamos la ausencia de coerción, a pesar de las reiteradas denuncias en el sentido contrario, asumiendo simplemente la aplicación
de los dispositivos legales vigentes que declaran el respeto a la libertad de elección, puesto que el cuestionamiefl.to que formulamos va
dirigido a la ideología que los inspira aunque, reiteramos, los excesos serían menos probables en ausencia de estas polítícaso campañas.

133 Véase la nota 49 supra. Sin embargo, a pesar de sus certeros planteamientos acerca del ámbito privado de la libertad individua!, Mili
participa del error malthusianoyconsidera que" en un país superpoblado oamenazadodeestarlo, el hecho de tener muchos hijos, dando
lugar a que por la competencia se rebaje la remuneración del trabajo constituye un grave crimen contra todos los que viven en él". op.
cit., p. 161. Incluso llega Mill a sostener que las leyes que restringen la procreación en estas circunstancias «no son censurables como
violaciones de la libertad». La influencia de Malthus sobre Mm es evidente. El primero plantea sus tesis en la 1817, el segundo publicó
el texto citado en 1859. El desarrollo de los estudios económicos de su tiempo, todavía incipiente, impedía a Millnotar que el aumento
de la población no genera daños directos a los individuos previamente existentes, como hemos visto en este trabajo. Tampoco la
existencia de mayor mano de obra tiene necesariamente que reducir los salarios, pues, en términos reales, la riqueza no permanece
invariable ante el aumento de la población, es decir, no es que la misma cantidad de riqueza tenga que ser dividida entre más
trabajadores, sino que el aumento de éstos genera el aumento de la producción y por tanto de la riqueza y los salarios. Como se sabe,
Mili plantea la intervención social para evitar perjuicios a Jos demás individuos. En el mismb~sentido, Posner plantea la regulación para
evitar externalidacles negativas. Si tener más hilos no perjudica a nadie, no se justifica la intervención.

134 Véase la nota 47 supra.

THEMIS38
354
sobre los hijos que quieran tener o no tener. No hay
135
que prohibirles nada. No hay que inducirlos a
nada.
Una sociedad abierta debe admitir que existen diver-
sas posturas acerca del tema demográfico. El Estado
no puede privilegiar una en perjuicio de otra. No
debería comprometerse ni con el antinatalismo
malthusiano ni con el natalismo religioso. Debe dejar
que los particulares comprometidos con una y otra
postura actuen por su cuenta, a través del organiza-
ciones civiles (por ejemplo las ONGs), para promo-
ver sus postulados entre la población, haciendo sus
campañas con recursos privados, sin apoyo del Esta-
do en favor de ninguno de ellos.
La política Nacional de Población es una forma de
planificación que contradice los principios del libe-
ralismo y de la democracia, según los cuales no hay
necesidad de organizar todas las facetas de la socie-
dad pues hay que reconocer esferas de autonomía
en donde los fines de los individuos son supre-
13h
mos.
Incluso si fuera cierto que el aumento o la reducción
demográfica pudieran generar pobreza, el medio
para inhibir el problema pasaría por una inacepta-
ble intromisión en la sexualidad humana que de por
sí torna en espuria toda política demográfica. Privi-
legiar la libertad supone siempre aceptar ciertos
sacrificios.
La conclusión en definitiva es que el solo concepto
de "Política Nacional de Población" es abominable
desde una perspectiva liberal.
¿Por qué, entonces, tienen tanto auge las políticas
demográficas incluso en las democracias liberales?
Probablemente porque, como toda política activa
del Estado, se desarrollan desde los gobiernos, vale
decir, desde el poder. Quienes están en el poder son,
135 Se entiende que nuestro planteamiento es que no se justifican las prohibiciones de actividades que no causan daño directo a terceros.
Asumiendo, como lo hace nuestra Constitución, que el concebido es un sujeto de derechos cuya integridad merece salvaguarda, la
prohibición del aborto está plenamente justificada.
13" HA YEK, op. cit., p. 56.
l37 SALAZAR LARRAíN, op. cit., p. 9.
al igual que cualquier individuo, agente
maximizadores de beneficios, para quienes ejercer
control sobre los demás constituye una forma de
mejorar su posición individual. Por ello, para justi-
ficarse siempre creen -o siempre tienden a creer- en
algún momento, saber mejor lo que le conviene a la
ciudadanía que los propios ciudadanos. En tal sen-
tido, afirma Salazar Larraín:
"Tanto la alarma como los instrumentos destina-
dos a contrarrestar los efectos de la sobrepoblación,
han surgido principalmente de los sectores que
ejercen el control político de las sociedades. Esos
sectores han considerado como ámbito natural de
su mandato la vida total de los individuos someti-
dos a su jurisdicción. Buena parte de los derechos
de las personas, asumidos por el poder político, ha
sido rescatada a lo largo de las luchas sociales en el
curso de la historia humana. No ha sucedido lo
mismo, en cambio, con el derecho personal a la
."13711
procreaclOn .
La opción por una sociedad libre, por tanto, debe
reivindicar también el derecho fundamental a la
libre procreación sin intromisiones del Estado.
CONCLUSIÓN
La conclusión de este trabajo es que la política
poblacional es en sí misma un despropósito, cual-
quiera sea su contenido, porque importa una plani-
ficación y un control estatales que no sólo son inne-
cesarios sino que llegan a ser inadmisibles. El Esta-
do no debería, pues, buscar ni que la población
crezca ni que se reduzca. Debería dedicar sus esca-
sos recursos a los fines que constituyen su verdade-
ra razón de ser y abstenerse de preocuparse por el
tema poblacional, dejando el asunto en manos de
los particulares, librado a la voluntad de los indivi-
duos; limitándose ocasionalmente a hacer medicio-
nes empíricas.
THEMIS38
355
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Sábados de 9:00 amo a 1:006 pm. E-mail: notjaol@mail.cosapidata.com.pe
ALGO SOBRE LA NUEVA LEY DE LA EMPRESA:
EL LEVANTAMIENTO DEL VELO JURÍDICOl

Hugo H. Sifuentes Domenack2

SUMARIO: 1. Nociones generales sobre la doctrina

La inclusión en el proyecto de Ley General de la
Empresa de la denominada "Teoría del Allana-
miento de la Personalidad Jurídica" ha motivado al
autor de este artículo, estudiante de nuestra Facul-
tad y miembro de THEMIS - Revista de Derecho, a
investigar los orígenes y naturaleza jurídica de la
teoría del levantamiento del velo, así como las
consecuencias de su aplicación. Con este propósito
desarrolla conceptos fundamentales para el Dere-
ellO Privado, tales como la personalidad jurídica y
la responsabilidad limitada, cuyo análisis resulta
indispensable para la mejor comprensión de la doc-
trina del levantamiento del velo. La conclusión del
autor es clara: dicha doctrina debe aplicarse única-
mente cuando otras defensas o instituciones no
puedan evitar la producción de un abuso; sin embar-
go, existen en nuestro ordenamiento remedios ade-
cuados para sancionar los agravios que la doctrina
del levantamiento del velo pretende castigar.
del levantamiento del velo jurídico. 2. Personalidad
jurídica, Responsabilidad y Tipo. 3. La Sociedad y la
responsabilidad frente a terceros. 4. Importancia de
la Responsabilidad Limitada. 5. ¿Y cuándo quebra-
mos la regla de la Responsabilidad Limitada? 5.1 En
casos de confusión de patrimonios entre sociedad y
socios. 5.2 En casos de control pleno de otra entidad
o empresa. 5.3 En casos de infracapitalización. 6.
¿Por qué quebrar la regla? 7. ¿A quién protegemos?
8. Efectos del levantamiento del velo. 8.1 Desestima-
ción de la Responsabilidad Limitada. 8.2
Inoponibilidad de la personalidad jurídica. 9. Con-
sideraciones adicionales. 10. Alternativas al quie-
bre. 10.1 Responsabilidad de los agentes de la socie-
dad. 10.2 Seguro obligatorio. 10.3 Control adminis-
trativo. 11. Dificultades en la aplicación. 12. Legisla-
ción nacional. 13. Conclusiones.
"Es frecuente comprobar que personas humanas,
acerca de cuya inmensa fortuna nadie duda, no
tienen a su nombre el automóvil que usan diaria-
mente, ni siquiera acaso, su reloj pulsera. Una
sociedad anónima ... es la dueña aparente de todos
los bienes ... y de ese modo se burla a los acreedores,
a la esposa que pide alimentos, o la liquidación de
la sociedad conyugal ... "
Julio Dansen

1 A mis amigos de THEMIS, por enseñarme cada día que es mejor avanzaren conjurilÓ q~~or encima de-otros.
El presente artículo contiene algunos textos que en idioma original son del inglés. Sus:tradqCi:iones, por motivos de claridad expositiva,
no pretenden ser exactas al original. '. .-

2 Alumno de 7mo. Ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. Jefe de práctlcas de Derecho Civil y Derecho
Comercial en la Pontificia Universidad Católíca y en la Universidad de Lima. Miembro de niEMIS· ReVista de Derecho.

THEMIS38
357
Cuando tuvimos la oportunidad de revisar el pro-
yecto de Ley General de la Empresa, que viene
siendo discutido por la Comisión Encargada de la
reforma de nuestro casi inaplicable y obsoleto Có-
digo de Comercio (vigente desde principios de
siglo) uno de los temas que llamó nuestra atención
fue la inclusión, a través de esa vía, de la denomi-
nada teoría del" allanamiento de la personalidad
jurídica.,,3
Muchas pueden ser las dudas que pueden surgir
tras la inclusión de nuevas instituciones jurídicas en
algún ordenamiento. Por ese motivo, es necesario
llegar a conocer la naturaleza, aplicación y conse-
cuencias prácticas de la institución a incluirse, para
tener una base sólida sobre la cual se nos permita
reconocer si es adecuada o no su inclusión dentro
del ordenamiento en el cual será incluida.
En todo caso, es considerado como más sencillo el
trasladar instituciones de ordenamientos foráneos
por el sólo hecho de considerarlos "más modernos"
frente al nuestro, llegando al facilismo de traducir
normas y hacerlas imperativas por el simple hecho
de provenir de legislaciones, en teoría "más elabo-
radas" que la propia.
1. NOCIONES GENERALES SOBRE LA
DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL
VELO JURÍDICO
4
La teoría del levantamiento del velo jurídico fue
una construcción elaborada primariamente por las
cortes norteamericanas y, con posterioridad, acogi-
da por diversos ordenamientos legales, con la fina-
lidad de que, en ciertos supuestos, los miembros de
una persona jurídica no utilicen de manera inade-
cuada la personalidad propia de la sociedad o los
efectos que de la misma derivan. Probablemente,
una de las primeras apreciaciones sobre el tema nos
remonten en el tiempo mucho más lejos de lo que
podríamos pensar. Así, el mismo Platón en el Libro
Segundo de La República señalaba que "para esca-
par de las pesquisas, se pueden organizar sectas y
hermandades".
A pesar de lo expuesto, en el ordenamiento norte-
americano -al igual que en el nuestro- se reconoce
como regla general la responsabilidad limitada de
las personas jurídicas. La regla de la responsabili-
dad limitada señala que los inversores no están
obligados a responder por cantidades mayores a las
que ellos invierten, siendo la responsabilidad limi-
tada el1§rincipio fundamental del Derecho "corpo-
rativo".
La mencionada regla general de la responsabilidad
limitada frente a las deudas sociales fue recogida
por nuestro ordenamiento para algunos supuestos,
siguiendo una corriente aceptada de manera unáni-
me, desde hace algunos años. Pero, recientemente,
a raíz del uso fraudulento de la persona jurídica,
ésta regla empezó a quebrarse.
Muchas veces, debido a la escasez de los recursos y
a la necesidad de mayores beneficios, -en ambos
casos, no sólo monetarios- la conducta humana
tiende a realizar actividades que le resulten más
eficientes, esto es, las que nos generan mayores
ventajas en una relación de costo-beneficio. Pero,
"incluso desde un punto de vista estrictamente
económico la mejor decisión no siempre es la que
nos reporta más dinero",b en todo caso, mayor
beneficio.
Inclusive, con respecto a este tema, algunos autores
han desarrollado la caricatura del horno economiclls.
Este personaje es un "seudo-hombre" que solamen-
te tiene en mente, al realizar cada actividad, el lograr
la mayor utilidad luego de desarrollar un riguroso
estudio costo-beneficio de los resultados.
" ... El horno economicus es lamentablemente inade-
cuado para las demandas que plantea la vida social,
tal como la conocemos. Probablemente, todos noso-
tros conocemos a alguna persona que coincide más

, Esta es la denominación con la cual se recoge a esta institución en la sumilla del artículo VII del Título Pr~Íimínar del mencionado
proyecto, denominación que, consideramos, no es la más adecuada en relación a sus efectos y consecuencias, como expondremos luego.
, En algunos ordenamientos es también conocida como del "alzamiento del velo de la persona jurídica" (piercing the corporal veil), o del
"desconocimiento de la entidad lega!" (disregard aflega] entity), o más descriptivamente como "ver al hombre tras la máscara" (to see Ihe
num behind the mask) entre sus denominaciones más comunes.
, EASTEBROOK, Frank H. y FISHER, Daniel R. Limíted Liability and the Corparatian. En: University ofChicago Law Review. Vol. 52 (1985).
Este artículo forma parte de los Materiales de Enseñanza del curso de Temas de Derecho Mercantil: Regulación de la Sociedad Anónima
Abierta, en la Pontificia Universidad Católica del Pery1. Las grandes corporaciones-corporations- y su regulación, son la base del sistema
económico-comercial norteamericano. En todo caso, díversosautoreshanseñalado la posición que sólo las llamadas corporatíon presentan
legal fIItity -criterio semejante a nuestra institución denominada "sujeto de derecho"- porque consideran que las otras formas
empresariales, como las llamadas partnership, son sólo consideradas un contrato entre sus miembros. Enel presente trabajo, generalmente
nos remitimos a las sociedades como forma empresarial comúnmente utilizada, pero esto río implica que la aplicación de la doctrina del
levantamiento del velo sea aplicable a otras fqrmas de organización empresarial.
" FRANK, Robert. Microeconomía y Conducta. Ciudad de México: McGraw - Hill, 1992. p.lO.

THEMIS38
358
o menos con la caricatura del horno economicus. Y
nuestra máxima prioridad es, la mayor parte del
tiempo, evitarlas.
Lo paradójico del caso es que ser una persona pura-
mente interesada lleva consigo un grado tal de
aislamiento social que no sólo es malo para los
términos del alma, sino también del bolsillo. Para
tener éxito en la vida, incluso en términos puramen-
te materiales, debemos ser capaces de trabajar en
equipo, de establecer alianzas y relaciones de con-
fianza. Pero ¿qué persona sensata estaría dispuesta
a confiar en ellzol1lo economiclls?,,7
A lo expuesto añadimos, como señala Younkins
que" el logro de la prosperidad tiende a premiar el
comportamiento ético"s, aspecto que no sólo se
refleja en el ámbito social, sino y de sobremanera, en
las relaciones de mercado.
El éxito en los negocios no sólo requiere, sino que
también premia, el comportamiento virtuoso de
aquellos que participan en el mercado. El libre mer-
cado premia a aquellos hombres de negocios que
son amables, cooperadores, tolerantes, abiertos,
honestos, realistas, confiables, creativos, con capa-
cidad de discernimiento, justos. Mintiendo y enga-
ñando, mostrando falsas apariencias a los consumi-
dores y maltratando a los trabajadores se sufrirán
serias consecuencias adversas,9 incluyendo las di-
versas sanciones que el ordenamiento jurídico les
imputaría por realizar tales conductas. Es más, si a
lo expuesto añadimos, tal como lo ha expuesto la
doctrina, que "no toda persona jurídica es un frau-
de, pero también es ciertísimo que los grandes frau-
des se cometen con el instrumento de la persona
jurídica"lIl, vemos que ciertos criterios de ética co-
mercial-o buena fe en los negocios como lo denomi-
nan algunos otros- y del uso fraudelento de los
beneficios que competir en el mercado nos ofrece se
van relajando.
Por tal motivo, además de las sanciones sociales en
las cuales se incurrirían, es muy probable, en los
casos de personas jurídicas, tal como lo señala
descriptivamente Maurice W osmer que a pesar de
la mencionada regla de responsabilidad limitada,
"cuando el concepto de personería jurídica (corporate
entity) se emplea para proteger", entre otros "a los
bribones y delincuentes, los tribunales podrán pres-
cindir de la traba de la persona jurídica y estimarán
que la sociedad es un conjunto de hombres y muje-
res que participan activamente en tales hechos y
harán justicia entre personas reales".11
De esta manera podemos señalar, tal como lo hace
Ricardo de Angel, que la teoría del levantamiento
del velo jurídico se presenta:
" ... si la estructura formal de la persona jurídica se
utiliza (con) una finalidad fraudulenta y de forma
desajustada, respecto de lo que constituye la justifi-
cación de dicha figura, los tribunales podrán des-
cartarla o prescindir de ella o de alguna de las
consecuencias que de la misma (derivan), como
pueden ser la de separación absoluta entre persona
social y cada uno de sus socios, con la respectiva
separación de sus respectivos patrimonios.,,12
Cabe señalar, tal como lo expone Krakman, que la
vaguedad de la doctrina del levantamiento del velo
jurídico hace de su aplicación algo realmente difícil;
tanto así que lo único en que coinciden las cortes es
que el uso de esta doctrina debe ser muy excepcio-
nal, 13 porque tal como indicamos, la regla general
en el Derecho de las Personas Jurídicas es la de
separación de patrimonios, a la cual incluimos ade-
más, la de separación legal entre los miembros que
la conforman y la persona jurídica en sí, como ente
diferenciado -este último- de atribución de dere-
chos e imputación de obligaciones.
Por ese motivo, bien señala Butler que la responsa-
bilidad limitada es "el más grande descubrimiento
de los tiempos modernos, más precioso que el vapor
o de la electricidad" , ya que ante todo permitía
reunir grandes capitales que los hombres indivi-
dualmente no poseían, facilitaban las empresas au-

lbid, op cit p. 22.

YOUNKINS, Edward. Negocios y ética en una sociedad libre. Publicado en el Diario "El Peruano". (19 de noviembre de 1997).
Traducción del artículo publicado en The Freeman, publicación de The Foundatíon ¡or Economic Education. (noviembre de 1997).
'"'... -
" Ibid. loe cit.
111 SERICK, Rolf. Cit,a.90 por: DIAZ CAPMANY, Felipe. La Doctrina del Levantamiento del velo de la persona jurídica en el proceso de

creación del Derecho. Barcelona: Rosaljaí, 1996. p. 88. 1, ~. .' ~.

11 Citado por PUERMA ACC?RSI, Alvaro. Sociedades. Tomo r. Santiago: into;íal.Jundic!:de Chile, 1996;:r. 93.
" De ANGEL YAGUEZ, Ricardo. La Doctrina del Levantamiento de la Persona Jurídica e¡ÚiReciente Jurisprudencia. 2' Ed. Madrid:
Editorial Civitas. p. 18. Citado en BULLARD GO~ZALES, Alfredo. ¿Cómo "vestir un santo sin desvestir otro"? La responsabilidad
limitada de las sociedades y los accidentes. En: THEMIS - Revista de Derecho. 2da. Epoca. No.}3 (1996). p. 168:
13 KRAAKMAN, Reinier. Corporations. Cases and Materials. Harvard LawSchool, 1990. p. III-63. Cit~do'~Íl BULARD, loe cit.

THEMIS 38
359
daces y riesgosas, pues sus componentes podían
afrontarlas con la tranquilidad de que el fracaso no
suponía la ruina de todo su patrimonio, sino sola-
mente la pérdida de su aporte social. 14
Abriendo paso a la utilización de la citada excepción
de manera indiscriminada, podemos pasar a asumir
una nueva regla de unicidad de patrimonios, con la
consiguiente responsabilidad ilimitada, con conse-
cuencias sumamente dañinas. Es más, hoy en día es
inimaginable una comunidad económicamente fruc-
tífera sin señales de responsabilidad limitada en su
actividad económica.
conjuntamente, no se dan necesariamente simul-
táneas, ni derivan de los mismos institutos, pero
evidentemente han sufrido un proceso de íntima
relación que ha sido beneficioso para el desarro-
llo de una noción que abarca a ambas, a saber, la
persona jurídica de responsabilidad limitada"l?
Pero, en muchos casos, como verel!l0s en el punto
(4) del presente trabajo, existe la posibilidad de
sociedades con plena personería jurídica, y en las
cuales todos, o algunos de sus socios, sean res-
ponsables ilimitadamente con su propio patri-
monio, y no solamente con el que invierten en la
. d a d a traves
sOCle ' d e su aporte. 18

2. PERSONALIDAD JURÍDICA, RESPON- Como vemos, el concepto de personería jurídica,

SABILIDAD Y TIPO
Como bien ha señalado Garrigues acerca de las
empeñadísimas controversias que suscitaron el
atribuirle a las sociedades mercantiles, incluida la
colectiva 15 la categoría o no de persona jurídica, es
ya indiscutible que una vez constituidas, tendrán
personalidad propia en todos sus actos y contra-
11>
tos.
La discusión surge cuando comúnmente, tanto en la
doctrina como en la praxis, podemos advertir una
confusión en el alcance de diversos términos, los
cuales, aunque generalmente se encuentran liga-
dos, no necesariamente definen lo mismo.
En muchos casos, el criterio de personería jurídi-
ca se ha relacionado al de la responsabilidad
limitada de las mismas, que como bien señala
Dobson son dos concepciones que "no nacen
como bien señala Pineda León envuelve "la capaci-
dad de las sociedades para adquirir derechos y
contraer obligaciones por sí mismas, y con absoluta
independencia de los derechos y obligaciones de los
socios" ,19 pero dependiendo del tipo societario ele-
gido, su responsabilidad puede ser limitada o no,
frente a las deudas sociales.
Bajo los criterios expuestos, la utilización de socie-
dades con responsabilidad ilimitada, (que contie-
nen criterios que en doctrina se denominan
personalistas) se encuentra en constante decreci-
miento; en contraposición a las sociedades capitalis-
tas, las cuales incrementan su utilización, por moti-
vo de la responsabilidad limitada en su tipificación.
En tal sentido, hacemos nuestra la posición de Uría
M. cuando señala la clara tendencia a la posible
futura desaparición de las sociedades con criterios
personalistas, al afirmar que "en Europa las socie-
dades personalistas están terminadas, excepto en

1. Citado por: BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Parte General. 8a ed. Buenos Aires: Perrot, 1976. p. 304
15 Tanto en la legislación societaria nacional, como en la española, se reconoce que los socios de la sociedad colectiva -la más personalista

de las sociedades comerciales- respondan solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales. Artículo 285 de la Nueva Ley General
de Sociedades (NLGS).
". GARRIGUES, Joaquín. Curso.de Derecho Mercantil. Tomo I. 7a ed. Ciudad de México: Editorial Porrúa, 1981. p. 347-348. Es necesario
considerar lo expuesto por parte de la doctrina europea, sobre todo moderna doctrina española, en el sentido de que "es particularmente
cierto que en relación a las llamadas sociedades personalistas (oo.) sólo puede hablarse de separación patrimonial entre sociedad y socios
en un sentido relativo". (EMBID IRUJO, José Miguel. Perfiles, grados y límites de la personalidad jurídica ~n la Ley de Sociedades
Anónimas. En: Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta, Tomo I. Valencia: Departamento de Derecho
Mercantil de la Universidad de Valencia, 1995. p. 1026). De opinión muy similar es Girón Tena al señalar que "cuando se habla de
personalidad jurídica se dice que hay una subjetivación de alguna clase", y añade que' en los diversos tipos societarios existe "un
tratamiento distinto de subjetivación". GIRON TENA, José. Derecho de Sociedades. Parte General. Tomo I. Madrid, 1976. p. 164. Un
enfoque detallado sobre el tema en cuestión, desde una perspectiva histórica y a través del método comparado, se puede encontrar en:
LE PERA, Sergio. Sociedad y persona jurídica. En: Revista jurídica La Ley (1989-A) p. 1084-1099.
17 OOBSON, Juan. El abuso de la Personalidad Jurídica. (En el Derecho Privado). Buenos Aires: Depalma, 1985. p. 61. Como ya ha sido

señalado anteriormente, en primer lugar por Ripert, y posteriormente por Girón Tena, "la barrera societaria, o la separación jurídica de
las personas y los patrimonios de la sociedad respecto de las de sus miembros, fue una de las concreciones más brillantes del derecho
renancentista: permitió la formación de grandes sociedades y la disposición de importantes capitales para encarar empresas que más
parecían aventuras que negocios". Citados ambos por: LOPEZ MESA, Marcelo, El abuso de la personalidad societaria y la doctrina de
la desestimación (El presente de una institución veinte años después de su apogeo). En: RevistaJurídica La Ley (1995-A). p. 115.
ie Cfr. con el cuadro N. 1 del presente trabajo ~
'9 PINEDA LEÓN, Pedro, Principios de Derecho Mercantil. 2' ed. Mérida: Selecta, 1952. p. 326.

THEMIS 38
360
Alemania, donde la Kommanditer Geselshaft tiene
algún sentido, fundamentalmente por razones fis-
cales", y asimismo agrega que "las sociedades
personalistas y las propias cuentas en participación
van en camino a la desaparición en los mercados
desarrollados,,20.
En todo caso, al encontrarse regulada en nuestro
ordenamiento, la forma societaria como numerus
clauslls, el empresario deberá optar exclusivamente
por alguno de los tipos previstos en nuestra legisla-
ción. Es así que, de encontrar el registrador una
sociedad que pretenda inscribirse bajo un tipo no-
vedoso, diferente a los previstos en la ley societaria,
deberá denegar su inscripción en el Registro de
21
Personas Jurídicas. Una sociedad con un tipo dife-
rente a los previstos será sancionada. La atipicidad
22
es sancionada con la nulidad.
3. LA SOCIEDAD Y LA RESPONSABILI-
DAD FRENTE A TERCEROS
Los diversos tipos societarios cumplen funciones
disímiles dentro de diversas manifestaciones de la
actividad económica. Mientras algunos se encuen-
tran ligados al desarrollo de actividades de grupos
de profesionales, como las sociedades civiles; en
cambio otros, se encuentran ligados al desarrollo
de pequeñas empresas familiares, corno la socie-
dad comercial de responsabilidad limitada; mien-
tras otros reciben la inversión de múltiples
inversionistas para el desarrollo de mega empre-
sas, inclusive multinacionales, corno la sociedad
23
anónima abierta.
El legislador, teniendo presente esta diversidad de
funciones, ha decidido proveer de diferentes rangos
de responsabilidad, a los diversos tipos societarios.
(Ver cuadro).
Corno vernos, en cada tipo societario, el grado de
responsabilidad varía. Así, no por el hecho de
encontrarnos frente a un tipo societario de respon-
sabilidad ilimitada implicaría la inexistencia de
personería jurídica. En todo caso, no necesaria-
mente bajo la existencia de personaría jurídica
encontraremos responsabilidad limitada; pero sí,
en todos los casos de responsabilidad limitada
encontraremos necesariamente una persona jurí-
dica, por lo menos, en nuestro ordenamiento vi-
gente.
Inclusive, desde hace algunos años, autorizadas
voces han abierto la posibilidad de atribuir a la
26
empresa la categoría de persona jurídica.
Fernández Sessarego define a la empresa como (1)
una organización personas, que realizan (2) una
actividad en común, para la consecución de (3) un
fin valioso, diferenciándola de los conceptos de
sociedad y persona jurídica.
El profesor Fernández señala que la empresa es un
sujeto de Derecho, entendido corno centro unitario
ideal de referencias jurídicas, mientras que las per-
sonas (tanto naturales corno jurídicas) son catego-
rías específicas de sujetos de Derecho. Las organiza-
ciones de personas, las irregulares, de hecho y las no
inscritas u oficialmente no reconocidas, son sujetos
de Derecho, aunque carecen de personería jurídica,

2"URÍA M., Rodrigo. La nueva Ley General de Sociedades y el Derecho del Mercado. Entrevista. En: THEMIS - Revista de Derecho.
Segunda Época. No. 37 (julio de 1998). p. 9.

" Recordemos que la sociedad adquiere su personalidad jurídica, y por consiguiente la respectiva responsabilidad limitada -en los casos
prel'istos- a partir de su inscripción en el Registro respectivo. Artículo 6 de la NLGS.

" Posición particular es la de SánchezCalero al señalar que la atipicidad no sólo vulnera normas imperativas <!el Derecho de Sociedades,
la seguridad del tráfico y de terceros; y sin embargo, añade que dentro de la forma societaria "las necesidades del tráfico nos demuestran
la deformación de esos tipos sociales, de tal manera que dentro de un mismo tipo social aparecen subespecies (o subtipos) que dan lugar
a modalidades muy diversas, según el empleo que se hace de ellos. Se produce una polivalencia funcional de los tipos sociales."
(SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Introducción, Empresa y Sociedades. Tomo 1. 20ma. ed. Madrid:
Mc Graw Hil!, 1997. p. 216-217). Cabe indicar que consideramos existentes diversas formas de hacer empresa, entre ellas, la forma
societaria; en ésta última se presentan diversos tipos societarios, los tipificados por Ley; aunque, como señala parte de la doctrina,
pueden presentarse diversos subtipos societarios al interior de los tipos regulados por nuestra NLGS.

01 De posición muy similar es URíA, cuando señala que "la existencia de diversos tipos sociales no obedece a un capricho del legislador;

responde, por el contrario, a razones económicas muy poderosas". Cfr.: URíA; Rodrigo. Derecho Mercantil. 24ta. ed. Madrid: Marcial
Pons, 1997. p. 175.
'~;

24Son aplicables a la sociedad en comandita simple las disposiciones relativas a \a sQci~¿ad colectiva, siempre que sean compatibles con
sus normas particulares. Artículo 281 de la NLGS. ...-..

25 Son aplicables a la sociedad en comandita por acciones las disposiciones rel;tivas'>~ ía sociedad anónima, siempre que sean
compatibles con sus normas particulares. Artículo 282 de la NLGS.

2' FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Subjetividad de la Empresa. En: Nuevas tendenciai' en :el Derecho de las personas. Lima:
Universidad de Lima, 1990. p. 347 Y ss.

THEMIS38
361
 BASE
TIPO SOCIETARIO RESPONSABILIDAD LEGAL
Sociedad Colectiva Solidaria e ilimitada de Art. 265
..
(s.e) todos los socios NLGS
Soco en Socios Solidaria e Art. 278
Comandita Colectivos ilimitadamente NLGS
Simple Socios Hasta el monto Art. 278
(S. en e t Comanditarios de su aporte NLGS
Soco en Socios Solidaria e Art. 278
Comandita Colectivos ilimitadamente NLGS
por Acciones Socios Hasta el monto Art. 278
PLENA (S.en epor A.)25 Comanditarios de su aporte NLGS
PERSONERIA Personal, subsidiaria,
JURIDICA Soco Civil Ordinaria con beneficio de
excusión y, salvo pacto, Art. 295
(S. Civil) en proporción a sus NLGS
aEortes
Soco Civil de Hasta el monto
Responsabilidad Limitada de su aporte Art. 295
(S.civil de R.L.) NLGS
Sociedad Comercial de Hasta el monto
Responsabilidad Limitada de su aporte Art. 283
(S.R.L.) NLGS
Cerrada Art. 51
I (S.A.C) NLGS
Sociedad Hasta el monto Art. 51
Anónima de su aporte NLGS
Abierta Art. 51
(S.A.A.) NLGS
I

la cual es obtenida por las organizaciones de perso-
nas tipificadas por ley.27
Existen dos casos especiales a los que brevemente
quisiéramos hacer mención. Estos son los referentes
2B
a las sucursales y a las sociedades irregulares.
En el caso de las sucursales, creemos, se presenta
un pleno sujeto de Derecho, siguiendo el criterio
anteriormente señalado; inclusive, en aspectos tri-
butarios, las sucursales mantienen contabilidad
propia, porque al realizar actividad permanente en
el país, son considerados "domiciliados tributa-
rios", tributando de manera independiente a la
principal, y por tanto, teniendo plena capacidad
para adquirir derechos e imputarle obligaciones,
aunque por criterios propios a su función comer-
cial, presentan responsabilidad ilimitada respecto
a la matriz.
La Nueva Ley General de Sociedades (NLGS) se ha
pronunciado en el sentido que la sucursal carece de
personería jurídica independiente de su principal. 29
En principio, quien contrata con la sucursal, contra-
ta directamente con la matriz, esto es, con una
extensión espacial de la empresa que le da origen,
siendo imputables a la matriz tanto sus derechos,
' . 30
como sus obl19aclOnes.

27 FernándezSessarego señala que tal opción es la recogida porellegisladoritalianode 1942. En resumen,el mendonado autor diferencia

a los sujetos d~ Derecho de la personería jurídica, '1 a su vez diferencia a la empresa de ¡a sociedad y de la persona jurídica.
28 No hacemos referencia al consorcio y a la asociación en participación, porque tal como lo señala la propia NLCS y parte de la doctrina,
son éstas dos formas empresariales que implican s610 contratos de colaboración empresarial. sin crear personería jurídica alguna por
lo cual exceden el marco del presente trabajo. Artículo 438 y ss. de la NLGS
2y Artículo 396 de la NLGS.
30 Como vemos, al encontramos frente a un pleno sujeto de derecho no necesariamenfenos encontramos frente a una persona

(recordemos el caso del concebido, !lája nuestra legislación civil), tal comoloseñala el profesor Femandez Sessarego; pero, creemos
además que la personería jurídica así como.é'!; obtenida por las organizaciones de personas tipificadas por ley, también puede no
reconocerla, cuando la propia ley lo prevé, como en este caso: •

THEMIS38
362
El segundo caso es el de las sociedades irregulares,
el cual nos presenta un problema adicional, al estar
plenamente reguladas por nuestra legislación. Como
vemos, creemos en la presencia de un sujeto de
Derecho que mantiene su personería jurídica hasta
el momento de la inscripción de la extinción en el
registro respectivo. 31 El efecto de la irregularidad es
la anulación de los beneficios de la responsabilidad
limitada, para los administradores y gerentes, de
manera general, y extensible a los socios, si la causal
32
de irregularidad existe desde la constitución. El
problema de la irregularidad se manifiesta porque
presenta diversos plazos para regularizar la socie-
dad, y por consiguiente, diversos los posibles mo-
mentos en los que se perdería el beneficio de la
responsabilidad limitada. 33
4. IMPORTANCIA DE LA RESPONSABI-
LIDAD LIMITADA
34
Tanto en la doctrina nacional como extranjera se
señala como razones principales para mantener el
criterio de responsabilidad limitada, entre otras, las
que detallamos a continuación:
- La responsabilidad limitada permite una eficiente
diversificación, minimizando riesgos. Si es que el
accionista responde solamente por el importe que
invierte, tendría opción de invertir en diferentes
empresas, porque tendría la seguridad de que no
responderá todo su capital en cada una de ellas
(maxime si consideramos que toda actividad econó-
mica es riesgosa). De ésta manera se facilitan deci-
siones óptimas de inversión en el mercado, basán-
donos en el riesgo mismo de la actividad y no en
otras circunstancias, llegando el inversionista a ob-
tener un diversificado portafolio de inversión.
- Además, reduce el costo de monitorear a otros
accionistas. En el caso de responsabilidad ilimitada,
tendría el accionista que verificar constantemente
las labores de los otros miembros, e inclusive, revi-
sar constantemente la capacidad de respuesta ante
una fuerte deuda social. En ese caso, un accionista
despreocupado, podría responder vía el levanta-
31 Cfr. artículo 6 de la NLGS.
32 Artículo 424 de la NLGS.
3' Ver artículos 4 ~ de la NLGS.
34 En el ámbito nacional, ver: BULLARD, op cito p. 155 Y ss; así también, EÁ§j'BROO:K"y E~CHE, op cit.
35Asimismo BULLARD, en él trabajo mencionado, señala como beneficios adicionales de ~mitir ellevantlfmiento del velo, en casos de
responsabilidad extra contractual, a los siguientes:
• La responsabilidad limitada ayuda a colocar los riesgos sobre las partes que están en mejor capacidad de asumirlos.
• La responsabilidad limitada reduce los cOstos, de transacción.
(BULLARD, op cit p. 158-159).
miento del velo por las consecuencias de acciones
que él no realizó, y probablemente de las que inclu-
so no tuvo conocimiento.
- La responsabilidad limitada reduce el costo de
monitorea,r a los tecnócratas. Con el desarrollo
cada vez mayor de las empresas dedicándose a
actividades de mayor diversificación, los titulares
de acciones no serán los únicos encargados de
manejar la administración de la misma. Los accio-
nistas necesitarán gente preparada, equipos de
trabajo especializados -tecnócratas- en cada área
que invierten, para valerse de sus conocimientos
en cada rama, y administrar de manera más efi-
ciente la empresa, lo que origina que los accionistas
se desliguen de su administración y deleguen esta
función.
- Asimismo, favorece el libre intercambio de accio-
nes, y por ésta vía crea incentivos a los tecnócratas
para actuar eficientemente. Como hemos señalado,
con la responsabilidad limitada, se favorece a los
inversionistas a tomar un mayor número de decisio-
nes de inversión en el mercado. Siguiendo ese crite-
rio, los inversionistas comprarán y venderán sus
acciones, invirtiendo en las que consideren más
rentables en un momento determinado. General-
mente, con el cambio de titularidad en las empresas,
los nuevos accionistas traerán también un nuevo
equipo de trabajo -nuevos tecnócratas- con los cua-
les buscarán maximixar los beneficios que la empre-
sa obtiene. Los tecnócratas realizarán un mejor tra-
bajo, buscando que las empresas en las cuales labo-
ran sean cada vez más fuertes, y así evitar una
posible adquisición de terceros que implique una
pérdida del puesto de trabajo.
- Los precios en el mercado nos brindan informa-
ción adecuada sobre el valor de las empresas,
reflejan las utilidades futuras, y no la capacidad
que tengan los accionistas, respondiendo con todo
su patrimonio, por las eventuales deudas sociales.
En este caso, el valor de mercado no es el valor de
la empresa, sino el valor de la capacidad de pago de
35
sus miembros.
• _ •..,. •..i'
'. ,:-'
.
THEMIS38
363
En resumen, podemos señalar de manera personal,
que la actividad empresarial se volvería mucho mas
ineficiente, riesgos a y costosa en un mundo supues-
to de responsabilidad ilimitada, no sólo en las rela-
ciones internas de la saciedad, sino también en sus
relaciones externas.
Así tenemos, en el ámbito de las relaciones internas,
que se elevarían, en primer lugar, los costos de
agencia. Los costos de agencia36 son los que se
incurren en la vigilancia y control de los agentes de
administración, esto es, directores y gerentes, en
sentido particular, y a todo personal de dirección y
representación de la empresa (a los cuales incluimos
por separado porque la normatividad societaria
nacional sólo regula, como órganos de administra-
ción, a los primeros). Asimismo se elevan los costos
de monitoreo de los mencionados agentes y ade-
más, de todo miembro de la sociedad, inclusive los
3
demás socios y empleados de todo rango. ?
En el ámbito de las relaciones externas, se elevan los
costos de agencia en otras empresas en las cuales
invierto, y a la vez los costos de transacción con las
empresas con las cuales realizo actividades comer-
ciales de toda índole. En éstas últimas debo verifi-
car, no sólo la capacidad de respuesta a las deudas
de toda sociedad con la cual pretendo contratar,
sino también, la capacidad de los socios para asumir
obligaciones, e inclusive verificar la actitud de los
órganos de dirección en el manejo de la sociedad.
Como vemos, un mundo de responsabilidad ilimi-
tada no respondería a las necesidades económicas
de ningún mercado, y por este motivo, menos aún
puede ser propuesto por el Derecho, ya que enten-
demos que no es posible el desarrollo económico
dentro de un marco de presencia exclusiva de em-
presas de responsabilidad ilimitada. Pero, podría
considerarse extrema nuestra posición si es que
admitimos, como veremos a continuación, que la
doctrina del levantamiento del velo es sólo una
excepción, y no una regla; aún así, muchas veces, me
gusta ser extremista.
5. ¿Y CUÁNDO QUEBRAMOS LA REGLA
DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA?:
La dificultad de darle a ciertos supuestos una conse-
cuencia jurídica prevista por el ordenamiento, es un
tema de discusión no sólo para el Derecho Comercial,
sino inherente a toda rama del Derecho. La dificultad
se debe principalmente, o a la vaguedad del supuesto
tipificado, a la variedad de supuestos que la realidad
nos presenta, a la impredictibilidad; e inclusive, a la
incoherencia de muchas conductas humanas. La na-
turaleza humana siendo impredecible y variable, nos
revela que las consecuencias jurídicas de nuestros
actos no pueden, en su totalidad, estar previstos
expresamente en normas legales.
Lo señalado no implica que, en muchos otros casos,
la doctrina sea fácilmente asimilable a supuestos
previstos. Pero en otros no lo sería tanto. En todo
caso, la doctrina norteamericana38 ha buscado agru-
par las diversas posibilidades en las cuales se ha
presentado esta teoría, sin perjuicio de que se hayan
presentado en algunas otras que no son menciona-
das en el siguiente listado. Pero, son éstos los casos
en donde mayor facilidad han tenido las cortes para
levantar el velo?
5.1 En casos de confusión de patrimonios entre
sociedad y socios
Estos casos son recurrentes bajo la utilización de
sociedades cerradas o familiares, y poco probables
en sociedades abiertas o públicas -las segundas son

]" Para mayor información, ver: COASE, Ronald. The Nature ofthe Firm. En: Económica (1971); así también: JENSEY, Michael y MECKLIN,
William. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency costs and Ownership estructure. En: Journal ofFínancial Ecol1omics. Vol. 305 (1976);
Y también, HANSMANN, Henry. Ownersllíp offlle Firm. En:Oxford University Press, Journal ofLaw, Ecollomics and Organization. Vol. 4 (1988).
Todos los trabajos mencionados forman parte de los Materiales de Enseii.anza del Curso de Temas de Derecho Mexcantil: Regulación de
la Sociedad Anónima Abierta, en la Pontificia Universidad Católica. En sede nacional pueden revisarse los trabajos de SALINAS RlVAS,
Sergio. Fondos Mutuos, Información Asimétrica y Regulación de Mercados: Un enfoque de los costos de transacción. En: THEMIS-
Revista de Derecho No. 33. Segunda Época (diciembre de 1995). p. 118; y también, La participación de los trabajadores en el proceso de
privatización de empresas públicas: Un breve ensayo sobre teoría de las organizaciones económicas. En: THEMIS· Revista de Derecho
No. 34. Segunda Época (julio de 1996). p. 135

17 La doctrina reconoce que los costos de agenciase componen de tres elementos: el ya mencionado costo de monitoreo, así como los costos

de garantía, en los cuales incurren los agentes para asegurar a los titulares de la Empresa que no van utilizar la organización en beneficio
propio, y el costo residual, porque difícilmente puede lograrse un control efectivo.

" Cfr. EASTBROOK y FISCHE, op cit.

1" Cabe resal tar que seguimos la clasificación y denominación expuesta por Embid Irujo, y 110 la expuesta por Easterbrook y Fische, a pesar
que en esencia no encontramos marcada diferencia. Cfr.: EMBID IRUJO, op citp. 1038 Y ss. EASTERBROOK y FISCHE, op cit p. 69. Estos
últimos realizan una clasificación en base a tr!!s posibilidades: Sociedades cerradas frente a sociedades públicas; accionistas personales
frente a corporativos; yen casos de responsabilidad extracontractual, abuso de derecho o fraude a la Ley. •

THEMIS38
364
denominaciones alternativas utilizadas por la doc-
trina-o En todo caso, no nos referimos a la nueva
nomenclatura utilizada en nuestra NLGS sobre So-
ciedades Anónimas Cerradas o Abiertas, sino las
40
que ambas representan.
La razón principal para utilizar la doctrina del velo,
en este primer caso, es que en las sociedades de
carácter cerrado o familiar, la separación entre titu-
laridad de la sociedad y gestión es mucho mas tenue
que en las sociedades abiertas o públicas. En las
sociedades cerradas, quienes aportan capital se en-
cuentran más involucrados en el proceso de deci-
sión de las actividades sociales.
Asimismo, me atrevo a señalar que, en el caso
peruano, la doctrina podría ser aplicable no sólo
en supuestos societarios, sino además, en el caso
de la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, la cual no es sociedad pero es una
persona jurídica de responsabilidad limitada y
en la que los criterios de tipificación de las socie-
dades cerradas o familiares son fácilmente apli-
41
cables. También me atrevo a expresar lo mismo
en casos de contratos asociativos, como los de
consorcio o asociación en participación, recogi-
dos por nuestra NLGS, a pesar de no presentarse
la creación de persona jurídica alguna ya que se
les regula como un tipo especial - y por ahora
típico- de contratación empresarial.
5.2 En casos de control pleno de la sociedad por
otra entidad o empresa
Los mismos criterios y razones expuestas para el
caso anterior pueden ser aplicables en casos, no sólo
de concentración empresarial vertical, sino incluso,
horizontal. De esta manera, lo expuesto sería aplica-
ble no sólo en casos de filial o subsidiaria, inclusive
sucursal o agencia (en el sentido doctrinal del térmi-
no y no en referencia a nuestra legislación bancaria
vigente) frente a la matriz, sino también en casos de
empresas hermanas.
En tal sentido se aplicaría no sólo a las empresas
dependientes, económica o legalmente por otra,
controlando sus decisiones, sino también, en casos
de sociedades formalmente diferenciadas, pero, en
las que una tercera empresa controla, económica o
legalmente a otra, como en el caso de una holding.
5.3 En casos de infracapitalización
La infracapitalización se presenta en los casos de
desproporción entre el riesgo inherente a la activi-
dad social de la empresa y el capital social, que en
teoría es un capital de garantía ante eventuales
deudas sociales. En esos casos, como el ejemplo
expuesto por Bullard,42 podemos señalar, que las
compañías de taxi demandadas (que tenían un mis-
mo titular) laboraban en el mercado con un capital
social tan bajo que no cubría una posible reparación
de algún accidente ocasionado por alguna de ellas.
Probablemente,las materias en las cuales el juez está
más dispuesto a levantar el velo sean las de Respon-
sabilidad Extracontractual, Derecho Laboral, Dere-
cho de Familia y Derecho de Sucesiones porque, por
su propia naturaleza, son ramas del Derecho mayor-
mente protectoras de una parte de la relación jurídi-
ca. En todo caso, al presentarse la persona humana
como un individuo mutable e impredecible, la lista
realizada no podría tener carácter cerrado. Incluso,
como veremos luego, en nuestro ordenamiento vi-
gente, ramas como el Derecho Penal o el Tributario
recogen la citada posibilidad.
6. ¿POR QUÉ QUEBRAR LA REGLA?
Las motivaciones para que un individuo utilice de
manera inadecuada la personalidad jurídica
societaria y sus efectos pueden ser variadas, como
variadas son las opciones a seguir. En todo caso
existen algunos supuestos principales en los cuales
se puede quebrar la regla y levantar el velo. Así
podríamos mencionar, como supuestos aglutina-
dores, los casos de (1) abuso de derecho, en las

41l Las diferencias básicas expuestas por la doctrina para diferenciar ambos tipos de sociedades son establecidos bajo tres criterios: criterios

de forma, como el número de socios, la cuantía del capital y la cotización en bolsa o llamamiento a la inversión pública; criterios de fondo,
debido a que, en las sociedades cerradas, los accionistas se unen bajo tenues criterios personalistas de umón y no sólo en búsqueda de
capital como en las sociedades abiertas, lo cual explica la presencia de cláusulas de restricción y lirrútación a la transferencia de acciones;
yen tercer lugar, criterios económicos, debido a que en las sociedades a~iertas los indi:viduos que dirigen la sociedad son rruembros ajenos
a los titulares de la misma; en cambio, en las sociedades cerradas los titulares de la gestión y propiedad de la sociedad son generalmente
los mismos. (Ver NGO BA THANH. La Sociedad Anónima Familiar. Barcelona: Editorial Hispano Europea, 1963. p. 185-192). Bajo los
criterios expuestos-petiemos señalar, en sentido lato, que sólo las Sociedades Anónjma.s ~piertas reflejan el mencionado carácter público
o abierto de llamamiento a los inversionistas. En contraste, los otros diversos~¡po~ societi!tIios reflejan el carácter cerrado o familiar, tal
como lo señala la profesora Ngo Ba Thanh. _-..
.....:.
41Con mayor razón señalaría lo expuesto de existir, en nuestro ordenamiento legal, sociedades urupersonales como se presenta en el caso
de la legislación societaria española vigente desde 1995. .

42 BULLARD, op cit.

THEMIS38
365
modalidades de (1.1) abuso de la personalidad jurí-
dica, o (1.2) abuso de alguna consecuencia que de la
personería misma derivan, como es el caso de la
responsabilidad limitada de sus miembros; o en los
casos de (2) fraude a la ley.
Asimismo, podríamos generalizar que en los cita-
dos casos, la intención bien podría ser o (A) eludir
una norma general, como una norma legal o norma
de orden público; o (B) eludir una obligación parti-
cular, mayormente de naturaleza contractual; o de
manera general, (e) vulnerar derechos de terceros.
7. ¿A QUIÉN PROTEGEMOS?
Pueden manifestarse, como vemos, diversas posibi-
lidades de individuos que pueden ser dañados al
utilizar inadecuadamente la forma societaria y sus
efectos. Así, la doctrina del levantamiento del velo
nos puede ayudar a proteger, siguiendo el criterio
anteriormente expuesto, derechos de (1) personas
vinculadas a través de normas generales, de (2)
personas vinculadas a través de normas particula-
res, básicamente de naturaleza contractual, o (3)
43
derechos de la minoría.
8. EFECTOS DEL LEVANTAMIENTO DEL
VELO
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, en casos
de levantamiento del velo, han señalado efectos
diferentes en su aplicación. Un primer aspecto a
tener en consideración es el hecho de que al acceder
al levantamiento del velo, se afecta el acto impugna-
do en concreto, y en todo caso, "levantar el velo no
significa anular la sociedad" .44 la cual, seguirá ejer-
ciendo su actividad; pero, en el acto específico im-
pugnado se presentará cualquiera de las dos si-
guientes consecuencias:
sociedad, lo que se desestima, en el caso concreto, es
la responsabilidad mas no la personalidad de la
sociedad. Obviamente, lo antedicho es aplicable
sólo a casos donde el tipo societario nos presenta
responsabilidad limitada. Sería ilógico considerar
este supuesto en casos de sociedades colectivas, por
ejemplo.
8.2 Inoponibilidad de la subjetividad
En este segundo supuesto no se deja de lado la
diferenciación entre los sujetos de Derecho presen-
tes, en todo caso, no se descarta; sino que, en estricto,
es simplemente inoponible. Así, la subjetividad es
inválida en el caso concreto, imputándose directa-
mente los efectos a los socios. En sentido estricto lo
inoponible no es la personalidad, sino la subjetivi-
dad, la cual implica la diferenciación de sujetos. Por
tal motivo es que creemos aplicable este efecto en
concreto dellenvantamiento del velo a casos donde
no existe personería jurídica, como las sucursales por
ejemplo. En este supuesto se considera que existe una
sola persona real, siendo imputado el acto a la perso-
na que se encuentra tras la persona jurídica.
Tal como vemos existen efectos diferentes, aunque
ligados en el levantamiento del velo porque existen
conceptos diferentes: subjetividad, personalidad y
responsabilidad limitada. En tal sentido, bajo el
estudio de la jurisprudencia existente, doctrina di-
versa ha manifestado la mencionada diferencia-
ción!5 Por tal motivo creemos adecuada la denomi-
nación de levantamiento del velo, la cual englobaría
ambos efectos y no simplemente el del allanamiento
de la personalidad jurídica, tal como lo señala el
proyecto de Ley de la Empresa, que recogería sólo
uno de los efectos de la presente teoría.
9. CONSIDERACIONES ADICIONALES

8.1 Desestimación de la Responsabilidad De la revisión de la jurisprudencia sobre el tema, y

Limitada de acuerdo a doctrina especializada en la materia,
podemos señalar algunos criterios adicionales en
En este primer supuesto no se afecta en ningún referencia a la doctrina del levantamiento del velo.
momento la personalidad jurídica adquirida por la Así, podemos señalar, entre otros que:

43 Para una visión más amplia del tema del abuso de derecho en contra de la minoría, en sede nacional, puede revisarse: ESPINOZA

ESPINOZA, Juan. Algunas consideracione~respecto de la responsabilidad de los directores y gerentes de una sociedad y el problema del
denominado abuso de la mayoría. En: THEMIS 37 (julio de 1998). p. 47-50.

44 PUELMA ACCORSI, Alvaro. Op cit. p. 92

4< La doctrina argentina es la que ha mencionado, de manera mas clara, la mencionada diferenciación. Podría revisarse el mencionado
tema en diversos trabajos: ROQUE VITOLO, Daniel. La personería jurídica en materia societaria. En: Revista Jurídica La Ley (1990-0).
p. 834 Yss.; LOPEZ MESA, op cito p. 1124 Y ss.; Y también, GRISPO, Jorge. La personalidad jurldica de las sociedades comerciales. En:
Revista Jurídica La Ley (1997-B). p. 964 Yss. En el mismo sentido, aunque bajo una perspectiva ligeramente diferente se ha pronunciado
DOBSON, op cito p. 16-17. Dobson habla sobre desestimación absoluta, en los casos de inoponibilídad, y de desestimación relativa, en
los casos desestimación de la responsabilidad. "

THEMIS38
366
- Siendo la aplicación de la doctrina una excepción
y no la regla, en caso de dudas, deberá descartarse
46
su utilización.
- La doctrina no puede disponerse de oficio, sino
47
que los socios o terceros deben invocarla.
- La doctrina del levantamiento del velo es aplicable
tanto a cuestiones de Derecho Público, como de
. d a. 48
natura 1eza pnva
- La doctrina no sólo debe aplicarse para sancionar
49
a la persona jurídica, sino también a su favor.
- La doctrina puede aplicarse no sólo en casos de
sociedades comerciales, sino también,en todo caso
de personas jurídicas, tales como los de sociedades
personalistas, personas jurídicas civiles -asociación
fundación o comité-, o de cualquier otro tipo, e
incluso, en casos de corresponsalías, agencias o
sucursales y uniones de empresas sin personería
jurídica. 50
Asimismo se ha señalado que existen diversos crite-
rios de conexión que hacen posible el levantamiento
del velo, sobretodo en los casos de confusión de
patrimonios y de control pleno de una sociedad.
Algunos de ellos son expuestos por Díaz Capmany
en un reciente trabajo que toma como base jurispru-
51
dencia española reciente.
El autor señala que existen factores de conexión de
imagen, como los de denominación idéntica, o sim-
plemente parecida, rótulo del establecimiento, anun-
cio como sucursal, apariencia frente a terceros, ex-
presiones globalizadoras, factores de conexión eco-
nómicos, como la participación conjunta en la admi-
nistración, pertenencia a un mismo holding, ingre-
sos cruzados en cuentas corrientes, contratación de
pólizas de seguro sobre daños del otro; factores de
conexión de conducta, como la inactividad o inope-
rancia del consejo de administración, falta de conta-
bilidad independiente, adopción de decisiones por
otro, actuación por cuenta de ambos; de personal,
<, CRISPO, op cito p. 966.
<7 Cfr.: LOPEZ MESA, op cit p. 1123 Y 1125. Parte de la doctrina se ha manifestado en el sentido de que sólo el afectado, sea accionista
o tercero, puede solicitar el levantamiento del velo. CUTIERREZ ZALDIVAR, Alvaro. La desestimación de la personalidad en las
sociedades comerciales. En: Revista jurídica La Ley. Tomo 147. (jul-set de 1972). p. 1049.
" Ibid op cit. p. 1123.
,y Ibid loe cito
5ll Cfr.: EMBID IRUJ~),oop dt. Nota al pie 32. p. 36;y también, DÍAZ CAPMANY, op dt p. 111. Embid se pronuncia sólo para el caso de
fundaciones; Díaz Cápmany en los casos de corresponsalías, agencias o suc~rs.ales,.e in"cluso de uniones de empresas sin personería
jurídica o
" DIAZ CAPMANY, op cito p: 125 y ss.
52 SÁNCHEZ CALERO, op eit p. 230.
" URÍA M., op cit p. 11.
como la sucesión de vínculos laborales; de ubica-
ción, celebración de consejos y realización de actos
en el mismo domicilio; de comportamiento proce-
sal, como la aportación de documentos pertenecien-
tes al otro, aceptación sin protesta de emplazamien-
tos y requerimientos, como algunos ejemplos.
10. AL TERNATIV AS AL QUIEBRE
A pesar de considerar la utilización de la doctrina
del levantamiento del velo como una excepción, "su
aplicación en casos concretos, puede dar lugar, no
sólo a una inseguridad jurídica manifiesta, sino
también a privar de efectos al beneficio de la respon-
sabilidad limitada vinculada al riesgo empresarial y
que, en definitiva, ha sido uno de los elementos que
ha contribuido al progreso económico".52 En tal
sentido sería sumamente difícil aceptar una excep-
ción con el riesgo de convertirse en la regla; incluso,
parte de la doctrina concluye que, hacer responsa-
bles a los accionistas de la sociedad, hayan tenido
funciones de controlo no, es una barbaridad, supo-
ne poner en tela de juicio el principio de limitación
de la responsabilidad, y el mercado sin limitación
de la responsabilidad no existe,53 opinión que com-
partimos.
Inclusive, muchas grandes sociedades han llegado
a obtener mayor patrimonio que muchos pequeños
Estados, y así también, en palabras de Henry Manne,
"la moderna gran sociedad anónima, abierta a mu-
chos pequeños accionistas, no podría existir sin
responsabilidad limitada. Si los accionistas pueden
ser requeridos a aportar una cantidad ilimitada de
capital adicional, los inversionistas se verían obliga-
dos ha realizar pequeñas inversiones" y añadimos,
en un número menor de empresas. En la línea
interpretativa seguida, creemos que lo más aconse-
jable es descartar la posibilidad de existencia de la
responsabilidad ilimitada; inclusive auguramos la
"• .
THEMIS38
367
posible futura eliminación de tipos, por lo menos
eminentemente empresariales, de responsabilidad
ilimitada.
54
En todo caso, la doctrina americana ha señalado
tres opciones de protección a los perjudicados por la
u tilización indebida de la personería jurídica que no
implican el levantamiento del velo, estos son:
10.1 Responsabilidad solidaria de los agentes de
la sociedad
Probablemente, el hacer responsables a los agentes
-directores y gerentes- por los daños que podrían
ocasionar, en casos como los expuestos, sea un
medio disuasivo para comprometer una eficiente
labor de éstos y así evitar los abusos señalados. En
tal supuesto argumentaría dos posibles críticas a
esta opción. La primera en el sentido de que se
elevarían los costos en honorarios de sobremanera,
si es que el agente puede hacerse responsable direc-
to por acciones que incluso, probablemente, no
fueron de su conocimiento; y segundo, así acepte
hacerlo, lo más lógico sería aceptar su posible pedi-
do de un seguro que cubra los mencionados riesgos.
En ambos casos, lo que obtendríamos sería un au-
mento de costos sustanciales en el manejo interno
de la empresa, lo cual iría, no en su beneficio, sino en
su perjuicio.
10.2 Seguro obligatorio
Un seguro obligatorio para afrontar posibles de-
mandas sobre este tipo de asuntos podría ser una
segunda solución. Siguiendo la ya mencionada lí-
nea de pensamiento expuesta en el acápite anterior
la opción del seguro acrecienta costos que no bene-
fician en ningún sentido al desarrollo de la Socie-
dad, utilizando capital de manera improductiva,
cuando se podría invertir ese capital en los negocios
sociales. Como vemos, la posibilidad de seguro no
sería solicitada sólo por los agentes, sino también,
por los propios miembros de la persona jurídica.
10.3 Control administrativo
Las opciones de control más que beneficios siempre
traen inconvenientes en materia empresarial. La
sola creación de mecanismos de control, salvo en
casos muy específicos, mas que generar protección
en el mercado desincentiva el interés de inversión.
Controlar cada actividad empresarial alt?targa y
54 EASTERBROOK y FISHE, op cit p. 70 Y ss.
55 SIFUENTES OOMENACK, Hugo H. ¿Puede prescribir el derecho de ser socio? En: Tribuna (en prensa).
THEMIS38
368
dificulta el desenvolvimiento de una empresa en
una economía que, como la peruana, busca ser
competitiva y de libre iniciativa en el manejo empre-
sarial.
En todo caso, no debemos descartar mecanismos ya
existentes en nuestra legislación con los cuales cree-
mos poder obtener los mismos resultados. Estos
mecanismos podrían ser los de abuso del derecho o
fraude a la Ley, los cuales son la categoría general
del cual proviene la teoría del levantamiento del
velo, la cual es la aplicación concreta de tales su-
puestos en materia societaria.
U.DIFICULTADES EN LA APLICACIÓN
Algunas de las principales dificultades que ubica-
mos al momento de aplicar la doctrina del levanta-
miento del velo son, entre otras, las siguientes:
- Existen diversos intereses presentes entre los
accionistas al interior de una misma sociedad. ASÍ,
como hemos manifestado en otra sede,55 podemos
distinguir entre accionistas de mando, con ánimo
de permanencia y con intención de dirigir la mar-
cha social, con el objetivo de obtener mayores
utilidades a mediano plazo, y los accionistas
especuladores que no buscan involucrarse en la
dirección de la marcha social ni laborar en ella,
debido a que su intención es el plus de diferencia
que obtienen al revender sus acciones en el corto
plazo, inclusive, en el mismo instante, presentán-
dose múltiples variantes. En tal sentido, no todos
los accionistas dirigen la sociedad, muchos ni si-
quiera están enterados de las actividades de la
misma, y por consiguiente, no nos parecería viable
hacerlos responsables por actos que no cometie-
ron, incluso no conocieron.
- Bajo ese mismo criterio, existe personal especiali-
zado, al interior de las empresas, dedicado a dirigir
la administración de la sociedad (administradores,
gerentes, y en sentido amplio, personal de dirección
y representación de la sociedad como personal de
confianza, representantes legales, apoderados, en-
tre otros), por lo que se manifiesta innecesario que
los propios accionistas la administren personalmen-
te. ASÍ, siguiendo el criterio expuesto anteriormen-
te, al ser sólo algunos pocos individuos los que
dirigen la sociedad, muchos otros, por su propia
función económica al interior de la misma, ni siquie-
ra están en la práctica enterados de todas las activi-
dades de la sociedad, y por consiguiente no nos
parecería viable hacerlos responsables por actos
que no cometieron, incluso, que no conocieron.
Creemos, tal como lo indica Garrigues, que" el socio
no está obligado a colaborar personalmente en la
consecución del fin social, ni es conveniente, desde
el punto de vista económico, darle derecho a colabo-
rar cuando la sociedad está compuesta por miles de
participantes".56 Si el socio no colabora no lo hace
por negligente, sino por cuestiones de manejo em-
presarial, en un mercado cada vez mas competitivo
y especializado, que impiden su participación en
todas la empresas en las cuales invierte.
- La pluralidad de individuos existente al interior
de la empresa dificulta la individualización de los
sujetos que cometen conductas prohibidas. Es
sustancial al desarrollo empresarial que las em-
presas se desarrollen con la presencia de diverso
personal especializado. Muchas veces el crecimien-
to de la presencia de la empresa en el mercado
implica la contratación de un mayor número de
personal. Muchas empresas, aunque la tendencia
podría considerarse hoy contraria, exigen la pre-
sencia de numeroso personal para un manejo efi-
ciente de sus recursos. Por tal razón ubicar de
manera concreta al individuo que realiza una con-
ducta fraudulenta al interior de una empresa es
sumamente difícil.
- Probablemente, los criterios de justicia que susten-
tan la doctrina del levantamiento del velo nos obli-
guen a remitirnos a una pregunta que no por ser de
fácil solución implique una inutilidad práctica. ¿A
quién hacemos responsable, a los accionistas de la
demanda, a los accionistas al momento de la senten-
cia, al momento de originarse el daño, todos los
accionistas? La respuesta parece evidente, a pesar
57
de haber sido materia de discusión jurisprudencia1.
Creemos que debe hacerse responsable al accionista
que ocasionó directamente el daño, o tomó la deci-
sión, y sólo a ellos, mas no al resto de miembros de
la persona jurídica.
- Respondida la pregunta anterior cabe mencionar
la manera por la que responderán los accionistas
que ocasionaron el daño o tomaron la decisión. Esta
manera de responder puede ser dentro de la respon-
sabilidad ilimitada, de manera solidaria, o de mane-
ra proporcional a sus aportes. Aparentemente, si-
guiendo los criterios en juego, sería más justa la
56 GARRIGUES, Joaquín Curso de derecho Mercantil, op cit. p. 518.
57 Como en el famoso caso Barcelona Traction Light Power Company Limited. Sentencia de la Corte Internacional de Justicia, entre
España y Bélgica, en 1970.
segunda opción, pero que nos vuelve a mostrar
diversas dificultades cuando son miles los accionis-
tas que tomaron la decisión, o cuando su aporte es
mínimo.
En todo caso, de la manera como se pretende regular
en nuestro ordenamiento el levantamiento del velo,
no se tomaría en cuenta ninguna de las dificultades
expuestas, tomando en cuenta un enunciado gene-
ral que no soluciona ninguna de sus múltiples aris-
tas. La opción a seguir deberá ser tomada por cada
operador jurídico en el caso concreto, lo que impli-
caría una gran dosis de inseguridad, que en el plano
comercial no es lo más aconsejable.
12.LEGISLACIÓN NACIONAL
Dentro del ámbito privado, en el cual incluyo al
Derecho Civil y Comercial, no es probable encon-
trar, por el momento, norma alguna que nos permi-
ta desarrollar la doctrina del levantamiento del
velo jurídico. Dejar de lado la opción legislativa de
la persona jurídica como ente de imputación autó-
nomo, y de ser su tipología como ente de res-
ponsabilidad limitada, es improbable desde nues-
tra legislación vigente; por eso el tratamiento nove-
doso en el proyecto de Ley de la Empresa y en el
proyecto de Código Civil que son parte aún de
discusión.
Tampoco creemos probable señalar la potestad ju-
dicial de ir en contra de los citados preceptos por vía
del control difuso, por no considerar que se encuen-
tran en contra de principios constitucionalmente
recogidos. Pero, en el ámbito penal, encontramos
una salida que nos permite aplicar la doctrina, en
casos que deriven de ilícitos penales. (Ver artículo
140 del Código Penal)
En al ámbito tributario, probablemente también
encontremos fundamentos para utilizar la doctrina,
pero me remitiré a los especialistas en la materia
para que desarrollen a profundidad el tema.
Pero, en todo caso, creemos que podemos obtener
iguales beneficios a través de figuras tales como el
abuso del derecho y fraude a la Ley, recogidos ambos
en nuestro Código Civil. Ambas instituciones permi-
tirían una indemnización, de manera directa, por
parte del sujeto que ocasionó el daño o abuso de su
posición. Posición que ya viene siendo discutida en la
doctrina y jurisprudencia extranjeras.
. 'o
THEMIS38
369
13.CONCLUSIONES
N o quisiera concluir el presente trabajo sin volver a
señalar la preocupación, compartida con algunos
autores, en el sentido que convertir una excepción
en regla tiene un límite muy débil de traspasar. En
palabras de Vélez Sarsfield "toda restricción pre-
ventiva tendría más peligros que ventajas. Si el
gobierno se constituye en juez del abuso, no tardaría
en convertirse en juez del uso, y toda verdadera idea
de propiedad y libertad sería perdida"s8 .
Así también, podemos señalar como resumen de
todo lo manifestado, y como también lo señala la
doctrina analizada a lo largo del presente trabajo,
que el levantamiento del velo se presenta donde se
encuentra o abuso de la personalidad jurídica o
fraude a la Ley, y ambos tienen mecanismos de
sanción plenamente consagrados dentro de nuestro
ordenamiento. 59 En tal sentido creemos que la utili-
zación de la doctrina del velo debería ser aplicable
"sólo cuando otras defensas o instituciones ordina-
rias no contemplan la cuestión o no evitan la pro-
ducción de un abuso,,60; pero, "existen diferentes
institutos e instituciones cuya aplicación implica la
desestimación de la personalidad jurídica,,6 .
En todo caso, que la doctrina del levantamiento del
velo sea el instrumento más adecuado para lograr
proteger los intereses del mercado, de manera gene-
ral, y de socios, acreedores o terceros, de manera
62
particular, parece, a priori, discutible. En tal senti-
do, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han
manifestado al respecto cuando señalan que "si
existiese abuso de personalidad jurídica, o se hubie-
se acudido a un fraude para eludir una norma, bajo
la aparente cobertura de otra, esos antijurídicos
procedimientos serían encajables en las institucio-
nes del abuso del derecho, o fraude a la Ley, con la
necesaria prueba de la existencia de un daño,,63.
En todo caso, de la manera como se pretende incluir
la doctrina del levantamiento del velo en nuestro
ordenamiento nos parece demasiado general como
para no crear un marco de seguridad lo suficiente-
mente sólido para el desarrollo aún incipiente de
nuestro mercado.
En nuestro Código Civil se ha recogido las figuras
de abuso del derecho y múltiples formas de nulidad
y anulabilidad del acto jurídico, para casos de le-
sión, fraude, excesiva onerosidad, entre otros, que
aunque probablemente no nos permitan obtener
beneficios idénticos a los del levantamiento del
velo, nos brindan soluciones similares -en muchos
casos suficientes- para lograr los mismos objetivos,
a través de la indemnización u otras figuras. En ese
caso, incluir figuras novedosas con ciertos márge-
nes de inseguridad en su aplicación, no parece ser la
opción más correcta.
Como último punto sería pertinente señalar la pre-
ocupación adicional que la aplicación de textos espe-
cíficos y la interpretación de principios, para reali-
zarse eficazmente, deben ser desarrollados por ma-
nos diestras. Todo aplicador del Derecho, y sobre
todo los jueces, deben estar preparados para afrontar
las nuevas demandas de un comercio ágil, dinámico
y global, con herramientas sólidas debidamente ela-
boradas. Por tal motivo, la preparación y estudio
constante de las nuevas tendencias académicas,
jurisprudenciales y de legislación comparada debe
ser la premisa máxima de todo agente jurídico.
Es muy probable que las opiniones vertidas se pre-
senten contrarias a una corriente académica diver-
gente en sede nacional, 64 incluso, un primer error
evidente en el presente trabajo sea el exceso de citas
y remisiones a trabajos previos, con lo que se intenta
fortalecer la opinión de alguien que todavía es alum-
no; por tal motivo, nuevas luces sobre el presente

" Citado por: GUTIÉRREZ ZALDIVAR, op cit. p. 1046.

'<1 Cfr. Artículos II del Título Preliminar, y 195 Y ss. del Código Civil.

hil De igual opinión es, en Argentina: LÓPEZ MESA, op citp. 1122¡ en Uruguay: PÉREZ FONTANA. La presindencia de la personalidad

jurídica. En: Revista de Derecho Comercial. No. 207. Montevideo (1967). p. 86 YSS.; inclusive, en España, los tribunales utilizan nociones
genéricas como las de "abuso del Derecho" o "fraude a la Ley", las cuales permiten salvar el déficit valorativo propio de los supuestos
fijados por la doctrina, tal como lo señala: EMBID IRUJO, op cjt p. 1039.

hl DOBSON, op cit p. 23.

h2 EMBlD IRUJO, op cit p. 1042.

1>3 DIAZ CAPMANY, op cit p. 114. El autor cita la sentencia del 22 de octubre de 1988 (Ar. 7631) de la Sala Civil del Tribunal Supremo
Español.

h4 Cfr.: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Capacidad y Responsabilidad Civil de la Persona jurídica. En: rus el Veritas (en prensa) ; y del

mismo autor: Una aplicación de los" Abusos de tkrecho" en la experiencia jurídica: El problema del abuso de la personalidad jurídica.
En: Gaceta jurídica. Tomo 17 (mayo de 1995), y las citas en ellos vertidas.

THEMIS 38
370
tema, serán estudiadas, en mejora del mismo, en
adelante.
Asimismo, como hemos podido apreciar, el objetivo
de nuestro trabajo no ha sido el de cerrar puertas, bos-
quejando opiniones personales en algo hasta cierto
punto novedoso en nuestro ordenamiento que trae
consigo el proyecto de Ley de la Empresa, en este ca-
so, la inclusión de la doctrina del levantamiento del
velo; sino que, el propósito del mismo es abrir el deba-
te sobre la materia, introduciéndonos a algunos pun-
tos primarios que sirvan de base a futuros trabajos.
Para concluir, quisiera hacer propia la siguiente
apreciación:
,,5 De TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La muerte del Legislador. En: Revista Jurídica del Perú. Afto XLV. Nro. 2 (abr-jun 95). p. 39
Yss.
"El Derecho no es algo que esté ahí y que hay que
descubrir sino, más bien, es algo por hacer, que hay
que inventar dentro de los límites impuestos por el
texto de la Ley. El Derecho nunca está totalmente
hecho. La fuerza de la interpretación correcta no
está en la letra muerta de la Ley sino en el espíritu
del intérprete que la vivifica. El jurista no puede ser
el servidor sumiso del legislador, o de la Escuela, o
de la doctrina aceptada sino que tiene que asumir el
papel de héroe trágico y proseguir, a su propio
riesgo, la tarea de creación permanente del Derecho.
Ahora bien, si la aplicación del Derecho no es tanto
una disciplina que descubre o que entiende, sino un
obrar que crea y que transforma, el Derecho no es
una ciencia, es un arte. Como la guerra".65
THEMIS38
371
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THEMIS TE ACERCA AL DERECHO

Como ya es tradicional para nuestra Revista, el día

3 de septiembre de 1998 se llevó a cabo en el Audi-
torio de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, el evento "THEMIS
te acerca al Derecho". La finalidad de este evento es
dar a conocer a los alumnos de Estudios Generales
Letras y de los primeros ciclos de nuestra Facultad
-yen general a todo aquel interesado, las posibilida-
des de desarrollo, tanto personal como profesional,
en las diversas áreas del Derecho.

No se trata de un análisis complejo, sino de una

exposición clara y accesible, aún para aquellos no
familiarizados con los conceptos jurídicos, de lo que
significa ejercer la abogacía en las distintas áreas del
Derecho. Para ello se contó con la gentil participa-
ción del doctor Jorge Avendaño, quien expuso so-
bre Derecho Civil; el doctor Roger Yon, quien trató
sobre el Derecho Penal; el doctor Francisco
Eguiguren, quien expuso sobre Derecho Constitu-
cional, y el doctor Humberto Medrano, quien trató
sobre Derecho Tributario.

III CONGRESO INTERNACIONAL

DE DERECHO PENAL

Del 24 al28 de agosto se llevó a cabo el III Congreso

Internacional de Derecho Penal, que tuvo como
tema central las modernas tendencias doctrinarias y
legislativas del Derecho Penal Económico, en el
marco del Derecho Internacional.

El Congreso, realizado en el Auditorio Principal de

la Facultad de Derecho de la Pontificia Universi-
dad Católica del Perú, contó con la presencia de los
más destacados profesores nacionales en el ámbito
del Derecho Penal, así como de un selecto grupo de
profesores extranjeros, lo que creó un ambiente de
discusión académica, desde diversas perspectivas
internacionales, de la política criminal.

El evento, organizado por tercer año consecutivo

por la Pontificia Universidad Católica del Perú,
contó con la co-organización de la Universidad de
Salamanca (España) y el apoyo institucional de
THEMIS-Revista de Derecho.

Temas como las relaciones entre el Derecho Penal y

el Derecho Administrativo sancionador, delitos tri-
butarios como la defrau·dación, la tipificación de los
delitos contables, delitos como el abuso de informa-
ción bursátil y el lavado de dinero fueron algunos de
los temas principales del Congreso. Entre los

THEMIS38
373
expositores destacaron los españoles Ignacio
Berdugo, Juan Teradillos y José Ramón Serrano-
Piedecasas, así como los peruanos Laura Zuñiga,
José U gaz y Carlos Caro.
SEMINARIO INTERNACIONAL DE
DERECHOS HUMANOS
Celebrando el 50 aniversario de la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos, THEMIS - Revis-
ta de Derecho, junto a la Pontificia Universidad
Católica del Perú, organizó un importante evento
denominado Seminario Internacional de Derechos
Humanos. Dicho evento tuvo lugar los días 9, ID, 11,
Y 12 de noviembre, y contó con la participación de
destacados académicos, tanto nacionales como ex-
tranjeros.
El Seminario trató diversos temas dentro del amplí-
simo ámbito de los Derechos Humanos, algunos ya
conocidos, pero tratados desde perspectivas origi-
nales tales como la aplicación judicial de los pactos
internacionales a nivel interno, el Sistema Interame-
ricano de Protección Internacional de los Derechos
Humanos, la problemática de los denominados de-
THEMIS38
374
litos ambientales, los derechos económicos y socia-
les desde la perspectiva del consumidor y los dere-
chos de los Pueblos Indígenas; contamos también
con una interesante Mesa Redonda sobre el rol que
cumplen los organismos de defensa de los Derechos
Humanos en el Perú en la que participaron el Defen-
sor del Pueblo, Jorge Santistevan .de Noriega, el
Representante de Amnistía Internaci~nal en el Perú,
Hans Landolt y el Director del Instituto de Defensa
Legal, Ernesto de la Jara.
El Seminario contó con la presencia de reconocidos
juristas internacionales como Vladimiro Naranjo,
Presidente de la Corte Constitucional de Colombia;
Oscar Puccinelli, profesor titular de la Pontificia
Universidad Católica de Buenos Aires; Hector
Faundez, profesor de Derecho Internacional Públi-
co de la Universidad Central de Venezuela; y Diego
Iturralde, Secretario Técnico del Fondo para el De-
sarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina
y el Caribe. Entre los nacionales cabe mencionar a
Beatriz Boza, Presidenta del INDECOPI, Diego
Carda Sayán, Director de la Comisión Andina de
Juristas, Francisco Eguiguren y Domingo Carda
Belaúnde, a quienes agradecemos en especial por su
colaboración en la preparación de este evento.

EDUARDO GARCÍA DE
ENTERRÍAy MANUEL CLA VE-
RO ARÉ V ALO (DIRECTORES)
EL DERECHO PÚBLICO
DE FINALES DE SIGLO.
UNA PERSPECTIVA
IBEROAMERICANA
Madrid: Civitas, 844 p.
Tuvo lugar en Toledo, los días
once, doce y trece de diciembre
de 1994, el encuentro de juristas
de distintos países de América,
España y Portugal.
Auspiciado e ideado por la Fun-
dación Bilbao Viscaya "Los En-
cuentros de Toledo" como han
sido llamados, versaron sobre tres
temas básicamente. Derecho PÚ-
blico a finales del Siglo XX; y dos
temas de Derecho Privado: Ga-
rantías a Primera Demanda y Las
Condiciones Generales de Con-
tratación y Cláusulas Abusivas.
A continuación reseñamos el
tomo que han producido los
conversatorios sobre Derecho
Público de finales del siglo XX en
Iberoámerica.
En el prólogo al aludido trabajo
Eduardo García de Enterría nos
comenta que "en los umbrales
del siglo XXI los dos grandes con-
tinentes de América y Europa
viven fenómenos parecidos en el
campo del Deres:ho Público, cua-
les son la expansÍón de la demo-
cracia y el robustecimiento del
Estado de Derecho".
En este sentido, las exposiciones
giraron en torno a la búsqueda
del común denominador para
poder calificar a un sistema como
democrático y un Estado como
de Derecho. Idea que pareció muy
conveniente en un momento en
que tantos países, a uno y otro
lado del Atlántico, estaban lle-
gando o retornando a la demo-
cracia.
El libro consta de dieciseis capí-
tulos, en los cuales se recogen las
ponencias que sobre cada tema
pronunciaran los grupos de ju-
ristas conformados en función al
mismo, además de unas palabras
introductorias al debate.
Así, los temas recogidos son Esta-
do y democracia; la reforma cons-
titucional; representación políti-
ca y partidos políticos; derecho
de sufragio y régimen electoral;
sistemas de gobierno, sistema
presidencial y sistema parlamen-
tario en la organización de los
poderes; el Poder Judicial, inde-
pendencia del Ministerio Públi-
co; la Administración, funciónpú-
blica; la distribución territorial del
poder, federalismo, regionalismo,
autonomía local; fuerzas arma-
das y cuerpos de seguridad; el
sistema de fuentes del Derecho;
los derechos constitucionales;
control de la constitucionalidad;
garantías de los derechos, control
judicial, amparo, ombudsman;
justicia administrativa, la integra-
ción supranacional; migraciones
internacionales; y, la responsabi-
lidad civil de la Administración
Pública.
Manuel Aragón Reyes, Catedrá-
tico de Derecho Constitucional
de la Universidad Autónoma de
Madrid, en ponencia-ensayo, toca
un tema de especial relevancia:
democracia y control.
Señala que el Estado constitucio-
nal (en el que impera una carta
constitucional) se presenta, des-
de sus orígenes, como una forma
de organización cuya caracterís-
tica esencial es la limitación y el
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375
control del poder mediante el De-
recho con el objetivo de preser-
var la libertad. Constitución y
control resultan, nos dice,
indisociables. Sin embargo, para
la efectividad normativa de la
Constitución del Estado se re-
quiere, necesariamente, que la
cooperación, la responsabilidad
y el control queden asegurados.
Los controles son de naturaleza
social, política y jurídica. Sobre
los sociales destaca que proce-
den del ejercicio de los derechos
fundamentales y que sólo son
eficaces en la medida en que el
pueblo goce de un grado sufi-
ciente de cultura política demo-
crática. Son así el sostén más im-
portante de la democracia en la
medida en que suponen una fis-
calización espontánea, cotidiana
y permanente de la acción de los
gobernantes.
Los controles políticos son los
previstos como tales en el orde-
namiento jurídico, ejercitados
mediante instrumentos y proce-
dimientos también concebidos e
impuestos por éste. Sus dos for-
mas principales son el control
electoral y el parlamentario. El
control electoral supone la limi-
tación temporal del poder por
parte de los gobernados, supues-
to esencial de la democracia.
Popper ha dicho, señala, que "la
democracia es sobre todo un sis-
tema político que permite a los
gobernados derribar pacífica-
mente a quienes están en el po-
der". El control parlamentario
como capacidad de remoción del
gobierno ha desaparecido en la
democracia de partidos dada la
fusión mayor parlamento-go-
bierno. No obstante, es evidente
que puede desplegar suficiente
eficacia como freno de poder en
la medida en que funcionare
como institución que alerta a la
opinión pública.
Los controles jurisdiccionales
suponen la última garantía del
Estado democrático, que necesa-
THEMIS38
376
riamente es también Estado de
Derecho. Aquí no se frena el po-
der por el poder, sino el poder
por el Derecho. Su ejercicio debe
estar confiado a órganos inde-
pendientes e imparciales que
comprueben si las normas jurí-
dicas se cumplen, sancionando
sus infracciones. Son un comple-
mento de los otros controles, de-
ben ser utilizados cuando los
otros no han sido suficientes.
La coronación del Estado Cons-
titucional de Derecho se produ-
ce mediante la progresiva im-
plantación contemporánea del
control de la constitucionalidad
de las leyes; es un instrumento
indispensable para hacer que to-
dos los poderes queden someti-
dos a control.
La democracia no puede asegu-
rar, señalan, que accedan al po-
der sólo gobernantes virtuosos
pero puede evitar que causen
grave daño a la comunidad pre-
cisamente porque dispone de
suficientes elementos de control.
Aún así, la existencia de contro-
les no puede compensar entera-
mente la ausencia generalizada
de "virtud", concluye.
Deben considerarse los procesos
de selección de cargos públicos,
asentarse en la cultura política
de la comunidad en pleno los
valores de la participación ciu-
dadana y ejemplaridad
institucional, prestarse atención
a la dimensión "personal" de la
democracia (los cargos nunca
son independientes de quienes
los" actúan").
Otra nota interesante que nos trae
este libro es la participación de
Domingo García Belaúnde en
representación de la Pontificia
Universidad Católica del Perú,
que tiene a su cargo la exposición
sobre la "La distribución territo-
rial del poder en Iberoamérica",
sobre la que concluye que los
países de América Latina tuvie-
ron siempre gobiernos centrali-
zadores, lo que creó una tradi-
ción centralista; contra la que se
intentó combatir vía la creación
de gobiernos federales (México,
Venezuela, Brasil y Argentina) y
mediante gobiern.os unitarios (en
todos los demás páíses) que tien-
den a la descentralización. Pero
en los países federales crece el
Gobierno Federal a instancias de
los Gobiernos Estatales, provin-
ciales o de las entidades
federativas. Hecho que comien-
za a ser cuestionado en la década
de los ochenta, y en eso se está
actualmente. Algo se ha avanza-
do, nos dice, pueden haber habi-
do retrocesos pero hacia allá
apuntan las grandes líneas de
manejo de nuestros países, con-
cluye.
Constituye la obra una vasta re-
visión de temas trascendentales
para la concepción del desarro-
llo futuro de estas naciones. De
ahí su, por nosotros augurada,
permanencia en el tiempo del
interés cultural.
JUAN ESPINOZA ESPINOZA
LA CAPACIDAD CIVIL
DE LAS PERSONAS
NATURALES
Tutela jurídica de los
sujetos débiles.
Lima: Grijley, 1998.173 p.
El Derecho Civil, y no sólo por su
aplicación supletoria en el orde-
namiento, es probablemente la
rama del Derecho de mayor tras-
cendencia y aplicación práctica
en la vida diaria. Particularmen-
te, el Derecho de las Personas,
por su objetivo natural de estu-
dio, es una de las ramas del Dere-
cho más apasionantes. En tal sen-
tido, muchas de las discusiones
doctrinarias actuales más rele-
vantes se enmarcan dentro de su
ámbito de estudio.
El autor, uno de los más destaca-
dos especialistas de la materia en
nuestro país, nos presenta esta
vez su tercer trabajo bibliográfi-
co, el cual, como sus anteriores
publicaciones, nos presenta un
elaborado trabajo académico des-
de visiones diversas, expuestas
desde la revisión de doctrina, le-
gislación y jurisprudencia com-
parada de diversos ordena-
mientos.
El autor, instruido sobre la base
de una cultura jurídica sólida a la
cual accedió en sus estudios en
Europa, recoge una metodología
poco frecuente en nuestro país.
En ese sentido, lo más valioso del
trabajo de Espinoza sea proba-
blemente su tendencia al estudio
de la jurisprudencia comparada,
método de trabajo académico
dejado de lado en los estudios
jurídicos nacionales. Si a lo seña-
lado se añade un trabajo de re-
flexión serio en materia de doc-
trina y legislación comparada
podemos entender el valor di-
dáctico de dicho trabajo.
Pero, una primera objeción, sea
planteada a partir de la búsqueda
de soluciones en lo foráneo, sin
percatarnos de los problemas pro-
pios de una sociedad como la pe-
ruana, diversa en matices de con-
ducta y necesidades. Sin embar-
go, el trabajo de Espinoza no sólo
reúne lo más destacado de los
ordenamientos foráneos en estu-
dio, sino que también, los adecua
a las necesidades propias, plan-
teando soluciones y alternativas a
nuestra realidad, local y actual.
Como vemos, La Capacidad Ci-
vil de las Personas Naturales no
es sólo un trabajo que reúne lo
más destacado de la doctrina
europea y latinoamericana en la
materia, adecuándola a la propia
realidad, sino que busca abrir
caminos sobre las modernas aris-
tas que presenta el mencionado
tema de estudio. Así, se incluye
en el trabajo de Espinoza pro-
puestas de reforma del Código
Civil vigente, las cuales, en estos
momentos, se encuentran en ple-
na etapa de discusión en las Co-
misiones de Reforma respecti-
vas.
Cabe resaltar, además, que el tra-
bajo del autor refleja diferentes
propuestas plasmadas luego de
un riguroso trabajo de investiga-
ción, no sólo desde el ámbito ju-
rídico, sino también a la luz de
los constantes avances médicos,
los cuales, muchas veces logran
modificar nuestra perspectiva
jurídica, la cual busca tener voca-
ción de general y perdurable,
mientras que la perspectiva
medica, por el contrario, nos
muestra una vocación de cons-
tante avance y desarrollo.
El trabajo expuesto realiza espe-
cial hincapié en la protección de
los denominados sujetos débi-
les. En tal aspecto, Santos
Cifuentes, uno de los más desta-
cados juristas latinoamericanos,
que prologa el presente trabajo
de Espinoza, resalta que "la pre-
ocupación del mundo por la de-
fensa integral de las personas,
particularmente en el resguardo
de su individualidad personal,
de su existencialidad libre y au-
tónoma, se acentúa frente a los
individuos débiles, a los someti-
dos, dirigidos y puestos bajo tu-
tela. Es mérito de este trabajo
proponer un régimen legal que
cumpla con el respeto de dichas
personalidades" .
Como vemos, el presente trabajo
sienta las bases de una visión
diferente respecto al tema de la
capacidad jurídica, no sólo des-
de un punto de vista eminente-
mente teórico, sino también, y es
lo más rescatable, de reforma
normativa.
En resumen, el trabajo que en
esta oportunidad nos presenta
Espinoza, toma en consideración
las modernas tendencias en ma-
teria de la capacidad jurídica de
las personas naturales, desde di-
ferentes ordenamientos jurídicos,
aplicándolos de manera didácti-
ca y acertada en el contexto na-
cional, sentando probablemente
las bases obligatorias de reflexión
del tema en un futuro cercano.
MANUEL A TIENZA
CONTRIBUCIÓN A UNA
TEORÍA DE LA
LEGISLACIÓN
Madrid: Civitas, 1997. 110 p.
El desarrollo de la teoría de la
legislación puede considerarse
como una de las tendencias más
significativas en la cultura jurí-
dica de las últimas décadas.
La idea central de esta "Contri-
bución a una Teoría de la Legis-
lación" consiste en configurar la
racionalidad legislativa como
una estructura articulada en cin-
co niveles: lingüístico, en cuanto
el emisor (editor) debe ser capaz
de transmitir con fluidez un men-
saje (la ley) al receptor (el desti-
natario); jurídico-formal, pues la
ley debe insertarse armoniosa-
mente en un sistema jurídico;
pragmático, pues la conducta de
los destinatarios tendría que
adecuarse a lo prescrito en la ley;
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377
teleológico, pues la ley tendría
que alcanzar los fines sociales
perseguidos; y el ético, pues las
conductas prescritas y los fines
de las leyes presuponen valores
que tendrían que ser suscepti-
bles de justificación ética.
THEMIS38
378
A partir de este postulado el autor
concluye que habría que desarro-
llar una teoría del Derecho que
elabore los marcos conceptuales
en que se inscriben esas técnicas,
que ofrezca una explicación tota-
lizadora del fenómeno jurídico -
que incluya, pues, tanto el mo-
mento de aplicación como el de la
producción de las normas-, y que
permita conectar la cultura y la
práctica jurídica en general con el
conjunto de los saberes y las prác-
ticas sociales.
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