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THEMIS
Revista de Derecho

Manuel de la Puente Mitchell Polinsky Enrique Normand Enrique Elas Laroza

Francisco Fernndez Segado Csar Guzmn Barrn Enrique Bernales
Jean Bastin Vctor Ferro Alonso Morales Acosta Roque Caivano
Florencio Mixn Mss Albert Forsyth Fernando Cantuarias Julio Salas
Giorgio Ghezzi Juan Buenda Alejandro Alfageme Carlos Caro Jorge Toyama
Fernando Pickmann Mnica Cabrera Mara Soledad Haro
Jorge Lazo Jos Juan Haro
Tolouse Lautrec
LA "TOILETTE"
Paris, Muse du louvre
(J e u de Paume)
 \ i ~. --~ { ~ \ . --! e" ... '

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THEMIS
Revista de Derecho
 PRESENTACION

La importante reforma legislativa producida en nuestro pas desde 1990 exige que quienes nos
encontramos vinculados con el Derecho renovemos nuestra forma de ejercer la profesin, de
estudiarla, de pensarla. ]\Jo puede dejarse de lado el hecho de que esta reforma ha sido motivada por
el gran consenso que han despertado en nuestra sociedad las ideas de libre mercado, de la reinsercin
en la economa mundial, de la modernizacin de nuestro aparato productivo, entre otras. En esa
reforma, uno de los sectores ms profundamente afectados ha sido -sin lugar a dudas- el de la
empresa. Aun cuando subsiste la necesidad de modificar cuerpos legislativos vetustos (es el caso del
Cdigo de Comercio y la Ley General de Sociedades), los ltimos tiempos han visto aparecer una serie
de normas, entre las que pueden destacarse aquellas vinculadas con el mercado de capitales y el
mercado de valores, la libre competencia, la proteccin del consumidor, la proteccin de la propiedad
intelectual, la modificacin del rgimen arancelario y el control antidumping, la inversin extranjera,
etc. Estas medidas han venido ligadas a una sustancial modificacin en los regmenes laboral y
tributario, que tienen por objeto promover la i:rroersin privada y la libre iniciativa.
El proceso an se encuentra incompleto y ha seguido una lnea no del todo clara y, en algunos casos,
criticable. En su redefinicin y recreacin, los operadores del Derecho debemos dejar de ser sujetos
pasiws, para postular una perspectiva crtica de la reforma del Derecho de la Empresa en el Per.
Este es, precisamente, el objetivo de esta edicin, en la que recogemos aportes de profesionales y
estudiantes vinculados a diversas ramas del quehacer jurdico, centrados bsicamente en temas
empresariales. La discusin, ciertamente, es amplia y no pretendemos agotarla. Slo deseamos
fomentar el debate.
A pesar del tema principal que motiva este nmero, no hemos querido dejar de lado otros tpicos
cuyo tratamiento nos parece relevante en el momento actual. Por esta razn hemos dedicado unas
pginas a los mecanismos alternatiws de solucin de disputas en el pas -como el arbitraje y la
conciliacin-, a temas constitucionales y a un importante trabajo del doctor Mitchell Polinsky,
elaborado desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho.
Quisiramos, por ltimo, dejar testimonio de nuestro compromiso con el desarrollo de nuestro pas.
Pero no puede existir desarrollo si no se presentan condiciones mnimas, entre las que se encuentra
la reforma del sistema de administracin de justicia y de la concepcin global que sobre l se tiene
en el Per. Con la intencin de analizar cuestiones vinculadas con estos puntos, hemos incluido en
este nmero una nueva seccin -Trabajo de Campo- en la que se analizan los resultados de una
encuesta realizada por miembros de nuestra revista a jueces especializados en lo penal en la ciudad
de Lima.

Julio de 1995
EL COMITE DIRECTIVO
 THEMIS
Revista de Derecho

Publicacin Trimestral Editada por Alumnos de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per

COMITE DffiECfiVO

Christian Carbajal Valenzuela

Carlos Hamann Garca Belande
Jos Juan Haro Seijas
Patricia Inga Falcn
Miguel Angel Ronceros Neciosup

MIEMBROS

Gonzalo Barrionuevo Alba Franklin Cceres Freyre

Franco Caccia Arana Javier De la Vega Gmez Snchez
Margarita Daz Picasso Juan Antonio Egez Toledo
Marina Lazarte Zabarbur Denise Ledgard Antnez de Mayolo
Eliana Lesem Guerra Manuel Noya Sarmiento
Fernando Pirola Castro Andrea Portaro Pancorvo
Cristina Rey Montes Claudia Reyes Juscamaita
Patrizio Rodrguez Terry Gonzalo Zegarra Mulanovich
Juan Carlos Zegarra Vlchez

COMITE CONSULTIVO

Jorge Avendao Valdez Carlos Crdenas Quirs

Manuel De la Puente y Lavalle Carlos Femndez Sessarego
Baldo Kresalja Rosell Elvira Mndez Chang
Juan Monroy Glvez Javier Neves Mujica
Fernando de Trazegnies Granda

TIIEMIS- Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas

L -
por los autores en el presente nmero.

Asociacin Civil THEMIS- Revista de Derecho

~ piso de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per
Casilla Postal11 0711 - Lima 11
Correo Electrnico: themis@.pucp.edu.pe

Auspiciada por el Ministerio de Justicia: Resolucin Ministerial N072-88-JUS del

15 de febrero de 1988
 INDICE

DERECHO DE LA EMPRFSA
Alonso Morales Acosta
Cmo delimitar la materia del Derecho Mercantil? 9

Manuel de la Puente y LavaUe

Las clusulas generales de contratacin y la proteccin al consumidor 15
Csar Guzmn Barrn
La misin de la aduana en el rgimen de apertura del comercio exterior 23

Enrique Normand
Necesidad de la reforma de la Ley General de Sociedades 29

Fernando Cantuarias
Algunas modificaciones que deben hacerse con urgencia a las disposiciones sobre
arbitraje domstico contenidas en la Ley General de Arbitraje 37

Jean Bastin
De la insolvencia al incumplimiento de pago 49

Julio Salas
El papel del mercado de valores en la nueva Ley General de Sociedades 59

Victor Ferro
La empresa y los lmites a la intermediacin laboral 67

Albert Forsyth
Emisin y colocacin internacional de acciones emitidas por sociedades peruanas
a travs de American Depositary Receipts (ADR) 77

Enrique Flas Laraza

Los actos "ultra vires" en las sociedades annimas 87

Alejandro Alfageme
Libre competencia, privatizacin y desmonopolizacin 91

Juan Antonio Buenda

La titularizacin 99

Maria Soltrlad Haro/Jorge Enrique Lazo

Una aproximacin a los mercados futuros 115
Fernando Pickman
ADRs: mecanismo de colocacin de acciones en el mercado de valores internacionales 123

INTERDISCIPUNARIAS

Florencia Mixn Mss

Razonamiento incorrecto: falacias y paralogismos 133

Mnica Cabrera
Aproximacin al discurso escrito de los abogados 143

DOCTRINA

Francisco Fernndez Segado

La inconstitucionalidad por omisin: cauce de tutela de los derechos
de naturaleza socioeconmica? 153

A. Mitchell Polinsky
Resolviendo disputas por razn de vecindad: la economa simple de los mandatos de
cesacin y de las indemnizaciones por daos y perjuicios 173

Enrique Bernales
La Constitucin de 1993 y la jurisdiccin militar 199

Roque Caivano
Un desafo (y una necesidad) para los abogados: los medios alternativos de resolucin
de disputas 209

Jorge Toyama
El convenio colectivo de trabajo en la Constitucin de 1993 219

Carlos Caro
El Derecho Penal Laboral en el Per 231

Giorgio Ghezzi
Instrumentos de gestin del mercado de trabajo 241

SECOONES

TRABAJO DE CAMPO
Grupo de Investigacin THEMIS - Revista de Derecho
El Poder Judicial: la visin de los magistrados 249

RESEAS DE TESIS 255

JURISPRUDENOA COMENTADA
Jos Juan Haro Seijas
Confusin de confusiones: la reestructuracin empresarial de las personas naturales 261

PAGINA UNIVERSITARIA 291

RESEAS DE LIBROS 293

 COMO DELIMITAR LA MATERIA
DEL DERECHO MERCANTIL?
Aunque el estudio de la empresa hoy no se encuen-
tra restringido nicamente al Derecho Mercantil, es
sin duda esta rama la que mayor relevancia tiene
en su tratamiento. Por eso, no poda ser ajeno a es-
ta edicin un trabajo como el que el doctor Morales
entrega a continuacin. En l se discute el mbito al
que contrae su estudio el tambin llamado Derecho
Comercial. !Vacido bajo una perspectiva subje-
tivista, como Derecho de los comerciantes, el Dere-
cho Comercial evolucion desde la segunda mitad
del siglo pasado hasta entenderse como el Derecho
de los actos de comercio. Como el lector recordar,
es sta precisamente la perspectiva que nuestro an-
ciano Cdigo de Comercio de 1902 acoge.
Sin perjuicio de ello, la constante evolucin de la
actividad econmica ha requerido nuevamente la
redefinicin de conceptos que, aplicables en su mo-
mento, aparecen obsoletos ante una realidad que los
supera. En este marco, una importante corriente
doctrinaria -a la que el doctor Morales adhiere- ha
planteado la necesidad de delimitar nuevamente la
materia de Derecho Mercantil, para determinar si
ella debe limitarse al estudio del estatuto del empre-
sario y al de las relaciones externas en las que ne-
cesariamente interviene o, si ms bien, debe trans-
formarse para cotroertirse en el Derecho de la Em-
presa.
Alonso Morales Acosta
Profesor de Derecho Mercantil
Universidad de Lima
l. GENERALIDADES
Al estudiar el Derecho Mercantil la doctrina insis-
te -y con razn- en que esta disciplina debe ser
estudiada a travs de un mtodo particular que
obliga a un doble esfuerzo 1: el de "investigacin
histrica", pues no se puede comprender el De-
recho Mercantil sino se le aprecia como parte de
un proceso de evolucin y cambio de las relacio-
nes econmicas; as como el mtodo de "atenta ob-
servacin de la realidad", que nos invita a apreciar
la realidad tal como se presenta y manifiesta en
este estado de evolucin.
Bien, siguiendo la metodologa expuesta, pode-
mos afirmar que la evolucin del Derecho Mer-
cantil ha generado tres posiciones en tomo a la
delimitacin de su contenido. En efecto, el Dere-
cho Mercantil ha sido determinado como: "Dere-
cho de los actos de comercio", "Derecho del em-
presario" y como "Derecho de la empresa".
Histricamente se concibe al Derecho Mercantil
como Derecho de los actos de comercio (origina-
riamente bajo el sistema subjetivo y luego bajo el
objetivo). Posteriormente se desarrolla la "teoa
del acto de comercio como acto en masa" (desarro-
llada por Heck, Gordon y Locher), con el objeto
de facilitar el retomo al sistema subjetivo y resca-
tar el carcter profesional de la actividad empresa-
THEMIS
9
rial, que se plasma finalmente en el Cdigo de te lucrativo 4 para calificar al comerciante. Lo cual
Comercio Alemn - HGB de 1897. nos conduce al concepto de "especulacin mer-
cantil".
Toda esta evolucin lleva hoy a la doctrina a una
encrucijada: circunscribir al Derecho Mercantil al Esta nace de la interpolacin de un intermediario
tratamiento del estatuto del empresario y su acti- entre el productor y el consumidor, con el fin de
vidad 2 o ampliar este contenido e incluir a la em- obtener una ganancia (lucro), de la circulacin de
presa3. bienes o servicios 5 Se trataba de obtener lo que
los consumidores necesitaban, ah donde abunda-
Si se circunscribe a lo primero (estatuto del em- ba y su precio era barato, transfirindolo luego
presario y actividad) se salva la autonoma del ms caro. La diferencia entre el costo de adquisi-
Derecho Mercantil, pero se excluye al fenmeno cin y el de enajenacin produa una utilidad,
ms importante de nuestro tiempo: la empresa; que se iba reinvirtiendo con el fin de acumular ca-
tnas si se incluye a la empresa se corre el riesgo pital.
de generalizar tanto el contenido del Derecho
Mercantil que podra perder su autonoma y desa- b. Categora de especulacin mercantil
parecer o generar una nueva disciplina jurdica,
con fisonoma propia y con contenido bastante Rocco va a clasificar la actividad intermediadora
ms amplio que el tradicional Derecho Mercantil. en cuatro categoras de actos de comercio (a los
que denomin principales): los que derivan de la
II. DERECHO DE LOS ACTOS DE "especulacin de mercaderas", "especulacin del
COMERCIO dinero", "especulacin con los riesgos" y "especu-
lacin con el trabajo" 6
a. La intermediacin lucrativa o
especulacin mercantil Bien, desarrollaremos cada una de estas clases de
especulacin mercantil
El Derecho Mercantil fue concebido inicialmente
como Derecho de los actos de comercio. En buena La "especulacin de mercaderas": esta clase de in-
cuenta, ello significaba fragmentar la actividad co- termediacin caracteriz al comerciante desde sus
mercial y observarla "microscpicamente", en su orgenes, por el simple hecho de comprar para
elemento ms pequeo: el acto de comercio. revender. Es decir, no se compraba para consu-
mir, sino pensando en transferirlo a terceros (los
La doctrina ms esclarecida en este punto, entre clientes) y con el objetivo de ganar en la reventa
los que sobresale Alfredo Rocco, considera que la Ejemplos en nuestros das abundan, siendo los
clula de la actividad mercantil es el "acto de in- ms caractersticos las grandes cadenas de super-
termediacin", el cual tiene que ser necesariamen- mercados y el comercio ambulatorio.

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THEMIS
10
La "especulacin del dinero": caracteriz al inter-
mediario que obtena dinero ah donde haba ex-
cedente o capacidad de ahorro (rentista), y lo
prestaba ah donde exista necesidad y capacidad
de pago (usuario del crdito). La ganancia la
obtena igualmente de la diferencia entre el valor
de colocacin (tasa activa) y el de captacin (tasa
pasiva). El ejemplo tpico de la intermediacin fi-
nanciera que desarrollan los bancos y empresas
financieras.
La "especulacin con los riesgos": caracteriz al
comerciante que logr organizar y medir los ries-
gos, pudiendo cambiar la eventualidad de su pre-
sentacin por una prima. De tal modo, que el ase-
gurado desplazaba su riesgo (y el costo generado
por el siniestro) a un comerciante, el cual se lo
cambiaba por un pago fijo ("prima'). El mejor
ejemplo lo constituye la actividad de las com-
paas de seguros.
La "especulacin con el trabajo": caracteriz al res-
to de categoras de empresarios que para realizar
su actividad empresarial requeran de trabajo aje-
no, ganando en el mercado con la explotacin de
la fuerza laboral y apropindose de la "plusvala"
que estos producan.
En este caso, se parta de constatar los intereses
opuestos, derivados del contrato de trabajo, que
vinculaban a empleadores y trabajadores; as co-
mo del hecho concreto que la retribucin de la
fuerza laboral representaba un costo que afectaba
indudablemente al volumen de utilidades. Vale
decir, las ganancias que esperaba el inversionista
como renta de su capital.
Bajo esta categora clasific Rocco a la actividad
industrial, a la empresa editorial, a la empresa de
suministro, a la empresa de transporte, etc. En
nuestros das qui7.. el mejor ejemplo de especula-
cin con el trabajo sea el caso de las "empresas
mercantiles de intermediacin de personal" (ser-
vices), conocidas en nuestro ordenamiento jurdico
como "empresas de servicios temporales" o "em-
presas de servicios complementarios" 7
c. Los sistemas subjetivos y objetivos de los
actos de comercio
El hecho de que el intermediario se convirtiera en
un comerciante dependa de la frecuencia con que
realizaba dichos actos de intermediacin lucrativa.
En ese sentido, si los realizaba habitualmente, en
forma asidua o reiterada, entonces este interme-
diario era considerado un profesional en la activi-
dad; vale decir, un comerciante. Pero si los realiza-
ba espordicamente en forma ocasional, nunca al-
canzara la calidad de comerciante 8
El sistema subjetivo de los actos de comercio asu-
mi la tesis que la materia del Derecho Mercantil
slo comprenda a los actos del comerciante en su
actividad. Es decir, los actos de intermediacin lu-
crativa realizados necesariamente por aquel inter-
mediario que haba adquirido la calidad de comer-
ciante (verbigracia: el Derecho Mercantil durante
la Edad Media).
Mientras que el sistema objetivo de los actos de
comercio consider este mbito insuficiente y ex-
tendi la materia del Derecho Mercantil hasta los
actos de intermediacin lucrativa ocasionales o es-
pordicos, alcanzando entonces al intermediario
no profesional, a aqul que no era comerciante
(verbigracia: Derecho Mercantil regulado en el
Cdigo de Comercio Francs de 1807).
El sistema objetivo se generaliz en los cdigos de
comercio europeos y alcanz en nuestro pas a
plasmarse en el Cdigo de Comercio de 1853 y en
el cdigo vigente de 1~2 9
d. La crisis del acto de comercio
El sistema objetivo de los actos de comercio no
tard en entrar en crisis durante el siglo XX, pues
la regulacin de los actos ocasionales le fue siem-
pre disputada por el Derecho Civil, al igual que
los actos mixtos (unilateralmente comerciales); ya
que en buena cuenta ello significaba someter a los
consumidores a las reglas de los comerciantes
(normas que con el fin de proteger el crdito re-
forzaban la posicin del acreedor). De otro lado, se
produjo una generalizacin de los principios e
THEMIS
11
instituciones mercantiles en toda la sociedad, di-
fundindose su uso y cuestionando la duplicidad
legislativa en obligaciones y ciertos contratos
(compraventa, mutuo, prenda, depsito, fianza,
etc.), e impulsando la unificacin legislativa.
Es ms, los sistemas o teoras de los actos de co-
mercio no podan explicar coherentemente la acti-
vidad econmica de las empresas pblicas, las que
no obstante realizar intermediacin, lo hacan sin
finalidad lucrativa. Tampoco podan explicar el
caso de las cooperativas, que sin hacer interme-
diacin (y por lo tanto carecer de lucro), hacan ac-
tividad econmica.
III. DERECHO MERCANTIL COMO
DERECHO DEL EMPRFSARIO
a. El fenmeno empresarial
Qu tiene en comn la actividad de un comer-
ciante, de una empresa pblica o de una coopera-
tiva? Una organizacin de capital y trabajo, como
medio para realizar sus fines. Vale decir, la pre-
sencia de una empresa.
Desde esta perspectiva, el nuevo Derecho Mer-
cantil tiene como contenido el conjunto de nor-
mas e instituciones derivados de tres elementos:
empresario, empresa y actividad econmica.
El empresario es el titular de la empresa, su condi-
cin de tal deriva de la existencia de sta. Se carac-
teriza por gozar de la gestin, de los beneficios
econmicos y por asumir los riesgos derivados
del ejercicio de la actividad
La empresa es la organizacin de capital y trabajo
con el fin de producir bienes o servicios, es con-
cebida como un instrumento para que el empresa-
rio realice su actividad y se manifiesta en la orga-
nizacin que recae en ella. Sin la empresa no hay
empresario ni actividad econmica. La actividad
econmica est constituida por el conjunto de re-
laciones de mercado que realiza el empresario, se
trata de los actos al exterior de su organizacin,
mediante los cuales se materializa la circulacin
de los bienes o servicios producidos. Para este
efecto, el contrato es el acto jurdico por excelen-
cia, pues facilita el cambio y vincula a propios y
extraos que confan en la buena fe que respalda
sus relaciones.
THEMIS
12
b. El Derecho del empresario en su
actividad
Empero, una parte de la nueva corriente doctrina-
ria sugiere circunscribir el mbito del Derecho
Mercantil al estatuto del empresario y a las rela-
ciones externas en las que necesariamente inter-
viene; excluyndose el tratamiento de la empresa
en todo aquello que exceda la materia indicada, so
pretexto que su estudio corresponde a otras disci-
plinas jurdicas (p.e. el Derecho Laboral si la em-
presa es concebida como "comunidad de trabajo').
El Derecho Mercantil se concibe entonces como el
Derecho del Empresario, considerndose a ste
como el centro del sistema jurdico y no al "co-
merciante" (anacrnica categora con la que se
identificaba a industriales, distribuidores y presta-
dores de servicios) 10
En ese sentido, se propone en trminos moder-
nos un retomo al sistema subjetivo, pero con "el
empresario en su actividad econmica", en susti-
tucin del antiguo y medieval sistema que en-
cumbr "al comerciante en su actividad mercantil".
De este modo se identificar o descubrir al em-
presario en el "ejercicio de una actividad econmi-
ca organizada" y no en la "realizacin habitual de
actos de comercio".
c. Contenido del Derecho del empresario
Bajo esta nueva perspectiva: "el empresario en su
actividad econmica", el contenido del Derecho
Mercantil ser el siguiente:
En relacin al empresario: normas sobre capaci-
dad, tipos de empresarios individuales ('1a empre-
sa unipersonal" -antes comerciante individual- la
empresa individual de responsabilidad limitada),
empresarios colectivos (las sociedades mercanti-
les, la sociedad cooperativa, las sociedades civi-
les), libros y registros, la materia concursa! en ca-
sos de insolvencia, etc.
Obsrvese que al establecerse al "empresario" co-
mo categora general es posible regular en el nue-
vo cdigo a las sociedades cooperativas y a las so-
ciedades civiles.
En efecto, mientras se hallaba en el centro del sis-
tema jurdico el "comerciante", ste era exclusiva-
mente el cdigo de los actos de comercio ("nter-
mediacin lucrativa''), no era posible considerar
en un solo cuerpo a sociedades civiles y coopera-
tivas, ya que stas fueron siempre modelos em-
presariales ajenos a la "especulacin mercantil" y
por tanto extraos, al "estatuto del comerciante" 11
Esta nueva perspectiva permite el tratamiento co-
mn de temas como: la transformacin, la fusin,
la divisin y los grupos de empresarios (trmino
ms preciso que el de "grupos de sociedades''), el
empresario irregular (ms amplio que "sociedad
irregular"), etc.
En relacin a la actividad econmica: se propone
slo la regulacin de los contratos de cambio en
los que necesariamente es parte un empresario
(contratos de transporte, seguros, bancarios, etc.),
o son ambas partes empresarios (licencias de uso
de marcas, know how, agencia, franquicia, etc.).
Asimismo, los contratos asociativos de colabora-
cin empresarial como: asociacin en participa-
cin, los consorcios y joint ventures, contratos en
los que fundamentalmente intervienen empresa-
rios.
Al respecto, Manuel Broseta Pont afirma:
lM] La realidad nos demuestra la subsistencia de
tres grupos de contratos: 1) los que pueden utili-
zarse tanto por empresarios como por quienes no
lo son. Es el caso de la compraventa, del transpor-
te y de ciertos depsitos; 2) los que, presuponien-
do necesariamente la presencia de una empresa,
se estipulan necesariamente entre dos o ms em-
presarios, y 3) los que, presuponiendo necesaria-
mente la presencia de una empresa, pueden esti-
pularse tanto entre dos empresarios como un em-
presario y un sujeto que no lo es. [M.]
Parece necesario concluir que ser la necesaria
presencia de una empresa el criterio que determi-
ne la naturaleza mercantil del contrato. Segn es-
te criterio, slo sern mercantiles los contratos
que ontolgicamente presuponen la presencia de
una empresa" 12
Asimismo, son temas indudablemente vinculados
al de la actividad econmica: el de la libre campe-
tencia y la represin de aquellas conductas que
atentan contra ella, como las prcticas restrictivas
y monoplicas (abuso de posicin dominante en
el mercado); as como la represin de las que tien-
den a desvirtuarla, violando la buena fe comercial
(competencia desleal).
En cuanto a la empresa: se considera dentro del
Derecho Mercantil su lado externo, pues se mani-
fiesta que coincide con su materia; pero se exclu-
ye todo lo concerniente a su concepto y estructu-
ra interna. En este orden de ideas, se incluye en la
regulacin toda la contratacin relacionada con el
trfico jurdico de la empresa (compraventa,
arrendamiento, usufructo, prenda o hipoteca).
IV. DERECHO DE LA EMPRESA
a. Disciplina jurdica joven
El Derecho de la Empresa es aquella parte de la
ciencia jurdica que estudia el fenmeno empresa-
rial (empresario, empresa y actividad econmica),
desde una perspectiva multidisciplinaria. En ese
sentido, traspasa de modo transversal el sistema
jurdico (Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho
Administrativo, etc.), para proponer un tratamien-
to unitario de su concepto.
Este estudio, integra adems los modernos apor-
tes de la 'Teora del Derecho" aplicados al fenme-
no empresarial en sus tres dimensiones jurdicas:
el plano sociolgico existencial, el formal normati-
vo y el axiolgico 13
En cuanto a su contenido, constituyen materia
propia de esta disciplina las teoras de la empre-
sa (que ofrecen un abanico de posiciones sobre su
concepto y naturaleza jurdica), la distincin entre
titular y empresa, tipos de empresarios, la dife-
rencia entre empresa y hacienda mercantil, el es-
tudio de los grupos de inters (inversionistas, tra-
bajadores, consumidores, acreedores, etc.), el trfi-
co jurdico de la empresa (compraventa, arrenda-
miento, usufructo, prenda o hipoteca), la partici-
pacin del trabajador y la proteccin del consumi-
dor, que viene revolucionando las instituciones
del Derecho Privado (Civil y Mercantil).
THEMIS
13
b. Contenido del Derecho de la Empresa
En conclusin el contenido del Derecho de la Em-
presa seria el siguiente:
a) Empresario: concepto, clases de empresarios
(individual o colectivo), obligaciones formales (li-
bros y registros), insolvencia (Derecho Concursa!).
b) Empresa: concepto, elementos que la integran
(materias primas, signos distintivos o inven-
ciones), clases de empresas (grandes, pequeas,
medianas), la hacienda mercantil (o fondo de co-
mercio), trfico jurdico de la empresa (venta,
arrendamiento, usufructo, prenda o hipoteca), ex-
propiacin de la empresa, participacin del traba-
jador.
e) Actividad econmica: contratos empresariales
de cambio (seguros, transporte, know how, licen-
cia de uso de marca, nombre comercial, etc.), y
asociativos (joint ventures, consorcios, asociacin
en participacin, etc.), ttulos valores (cartas de
crdito, cartas de porte, conocimientos de em-
barque, etc.), libre competencia (prcticas mono-
plicas y competencia desleal) y proteccin del
consumidor.
Como puede apreciarse existe un contenido am-
plio del Derecho de la Empresa, que est a la es-
pera de un tratamiento legislativo.
En nuestro pas en estos ltimos aos se han re-
gulado muchos de estos temas, pero en forma
sesgada y fragmentada, falta un esfuerzo por sis-
tematizar, uniformizar y perfeccionar la legisla-
cin empresarial En ese sentido, la tarea inicial ha
sido realizada: existen leyes que responden a otra
visin y, por supuesto, a otra realidad; es obliga-
cin de los juristas del nuevo Derecho Mercantil,
avanzar hacia la nueva codificacin perfeccionan-
do y sistematizando lo existente.
 LAS CLAUSULAS GENERALES DE
CONTRATACION Y LA PROTECCION AL
CONSUMIDOR
En la doctrina peruana es frecuente la idea de que
las clusulas generales de contratacin tienen la
finalidad de proteger al consumidor, quien es con-
siderado al mismo tiempo la parte ms dbil en la
relacin contractual. El doctor De la Puente, luego
de un agudo anlisis de la doctrina y la legislacin,
tanto nacional como extranjera, cuestiona esta
arraigada posicin. El consumidor -seala el Dr.
De la Puente- no debe ser identificado con la parte
dbil en la negociacin contractual, pues la califi-
cacin de cada uno de ellos obedece a criterios dis-
tintos. Adems, la finalidad de las clusulas gene-
rales de contratacin es fundamentalmente, facili-
tar el trfico masivo de bienes y servicios disminu-
yendo los costos de transaccin, mientras que su
funcin de proteccin de la parte dbil es slo se-
cundaria. De manera que las clusulas generales de
contratacin y las normas de proteccin al consu-
midor son de ordenamientos legales diferentes, tan-
to en su origen como en su propsito, aunque con
algunas zonas de contacto motioadas por la parti-
cipacin de los consumidores en el trfico masivo
de bienes y servicios.
Manuel de la Puente y Lavalle
Profesor de Derecho Ovil
Pontificia Universidad Catlica del Per
Miembro del Comit Consultivo de
THEMIS - Revista de Derecho
Existe una difundida creencia respecto de que las
clusulas generales de contratacin han sido di-
seadas por el codificador peruano para proteger
al consumidor. Pienso que esta creencia obedece a
dos consideraciones:
a. La identificacin del concepto de consumidor
con el de parte dbil de la negociacin contractual.
b. la presuposicin de que las clusulas generales
de contratacin estn orientadas a la proteccin
de la parte dbil de la negociacin contractual.
Conviene analizar por separado cada una de estas
dos consideraciones para luego tratar de descubrir
el verdadero rol de las clusulas generales de con-
tratacin.
L EL CONSUMIIX>R Y LA PARTE
CONTRACTUAL DEBIL
El artculo 3 del Decreto Legislativo No 716 del 8
de noviembre de 1991 dispone que se entiende co-
mo consumidores o usuarios a las personas natu-
rales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfru-
tan como destinatarios finales productos o servi-
cios.
La ley argentina No 24240 de 13 de octubre de
1993 precisa algo ms este concepto al establecer
en su artculo 1 que se consideran consumidores o
usuarios, las personas fsicas o jurdicas que con-
tratan a ttulo oneroso para su consumo final o
beneficio propio o de su grupo familiar o social:
a. la adquisicin o locacin de cosas muebles;
b. la prestacin de servicios;
THEMIS
15
c. la adquisicin de inmuebles nuevos destinados
a vivienda. Incluso los lotes de terreno adquiridos
con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y
dirigida a persona indeterminada.
El artculo 2 de la misma ley aclara que no ten-
drn el carcter de consumidores o usuarios,
quienes adquieran, almacenen, utilicen o consu-
man bienes o servicios para integrarlos en proce-
sos de produccin, transformacin, comercializa-
cin o prestacin a terceros.
Comentando la citada ley dicen los Stiglitz 1 que el
consumidor, a travs del consumo o del uso, pone
fin a la vida econmica del bien o servicio.
Por su parte, el artculo 1 de la Ley General de De-
fensa de los Consumidores y Usuarios de Espaa
de 1984 seala que son consurnidores o usuarios
las personas fsicas o jurdicas que adquieren, uti-
lizan o disfrutan como destinatarios finales bie-
nes muebles o inmuebles, productos o servicios,
actividades o funciones cualquiera que sea la na-
turaleza pblica o privada, individual o colectiva
de quienes los producen, facilitan, suministran o
expiden. No tendrn la consideracin de consu-
midores o usuarios quienes sin constituirse en
destinatarios finales adquieran, almacenen, utili-
cen o consuman bienes o servicios con el fin de
integrarlos en procesos de produccin, transfe-
rencia, comercializacin o prestacin de terceros.
En cuanto a la contraparte, segn el artculo 3 del
Decreto Legislativo No 716 se entiende por pro-
veedores las personas naturales o jurdicas que fa-
brican, elaboran, manipulan, acondicionan, mez-
clan, envasan, almacenan, preparan, expenden o
suministran bienes o prestan servicios a los con-
sumidores. En forma enunciativa y no limitativa
se consideran proveedores a:
b.l. Distribuidores o comerciantes.- Las personas
naturales o jurdicas que en forma habitual ven-
den o proveen de otra forma al por mayor, al por
menor, bienes destinados finalmente a los consu-
midores, aun cuando ello no se desarrolle en esta-
blecimientos abiertos al pblico.
b.2. Productores o fabricantes.- Las personas natu-
rales o jurdicas que producen, extraen, industria-
lizan o transforman bienes intermedios o finales
para su provisin a los consumidores.
THEMIS
16
b.3. Importadores.- Las personas naturales o ju-
rdicas que en forma habitual importan bienes pa-
ra su venta o provisin en otra forma en el territo-
rio nacional.
b.4. Prestadores.- Las personas naturales o jurdi-
cas que en forma habitual prestan servicios a los
consumidores, agregndose que son servicios
cualquier actividad de prestacin de servicios, que
se ofrece en el mercado a cambio de una retribu-
cin, inclusive las de naturaleza bancaria, finan-
ciera, de crdito y de seguridad, con excepcin de
los servicios profesionales y los que se brindan
bajo relacin de dependencia.
He hecho esta, quiz tediosa, relacin de los con-
ceptos de consumidores y de proveedores para
poner de manifiesto que lo que les caracteriza es
entrar en una relacin contractual en virtud de la
cual los segundos transfieren bienes a los prime-
ros o les prestan servicios, a ttulo oneroso, con la
peculiaridad de que los consumidores son los
destinatarios finales de tales bienes y servicios.
Por su lado, parte dbil en la negociacin contrac-
tual es aqulla que se encuentra en un estado de
necesidad que la lleva imperiosamente a satisfa-
cer tal necesidad mediante la celebracin del con-
trato.
Los citados Stiglitz 2 piensan que el Ttulo I de la
ley argentina No 24.240 contiene normas de pro-
teccin y defensa del consumidor pues el legisla-
dor parte del supuesto de la debilidad de los con-
sumidores en las relaciones con los empresarios,
agregando que es una debilidad motivada por de-
sigualdades reales que lo colocan naturalmente
en una posicin de desequilibrio (en el poder de
negociacin, en la inequivalencia del contenido
del contrato, derechos y obligaciones recprocos,
etc.), y esencialmente, en una desinformacin del
consumidor en tomo al objeto de la relacin (so-
bre la operacin realizada, los bienes y servicios
provedos, condiciones de negociacin, etc.). Citan
al respecto que el Cdigo brasileo de defensa del
consumidor recoge expresamente esa fundamen-
tacin, destacando como primer principio del sis-
tema "el reconocimiento de la vulnerabilidad del
consumidor en el mercado de consumo".
Considero que, si bien es frecuente que el consu-
midor sea la parte dbil en la negociacin contrae-
tual, no es posible otorgar categora a la identifica-
cin de ambos conceptos desde que, como se ha
visto, lo que caracteriza al consumidor es ser el
destinatario final de los bienes o servicios sumi-
nistrados.
Si pueden ser consumidores tanto las personas
fsicas como las jurdicas, no es extrao que un
consumidor no sea la parte dbil de la negocia-
cin contractual, tanto ms si el proveedor no os-
tenta el monopolio del bien o servicio. En efecto,
el consumidor que puede satisfacer su necesidad
de cierto bien o servicio de varios proveedores,
no se ve compelido a celebrar el contrato de ad-
quisicin con un determinado proveedor, sino
que puede recurrir indistintamente a varios de
ellos, con lo cual el proveedor elegido por el con-
sumidor no tiene la condicin de parte fuerte en
la negociacin contractual.
Por otro lado, el poner fin a la vida econmica de
un bien o servicio a travs de su consumo o uso,
que es la funcin esencial del consumidor, no co-
loca a ste en una situacin especial respecto a su
proveedor, pues en igual situacin se encuentra
quien adquiere el bien o servicio para integrar un
circuito de produccin o comercializacin, que no
es considerado como consumidor o usuario.
Mal se puede, pues, caracterizar al consumidor o
usuario como parte dbil de la negociacin con-
tractual cuando su situacin no es distinta de la
de quien, como dice la ley espaola No 26/1984,
sin constituirse en destinatario final adquiere o
consume bienes o servicios con el fin de integrar-
los en procesos de produccin, transferencia, co-
mercializacin o prestacin de terceros.
Ambos, consumidor y no consumidor, slo pue-
den ser parte dbil en la negociacin contractual
si se encuentran en estado de necesidad respecto
de la provisin de un bien o servicio y consideran
que nicamente a travs de un determinado con-
trato a celebrarse con persona cierta pueden satis-
facer tal necesidad.
La proteccin que necesita el consumidor o usua-
rio es respecto de los derechos inherentes a su ca-
lidad de tal, que estn adecuadamente expuestos
en el artculo 5 del Decreto Legislativo No 716:
a. Derecho a una proteccin eficaz contra los pro-
ductos y servicios que, en condiciones normales o
previsibles, representen riesgo o peligro para la
salud o la seguridad fsica.
b. Derecho a recibir de los proveedores toda la in-
formacin necesaria para tomar una decisin o
reali7.ar una eleccin adecuadamente informada
en la adquisicin de productos y servicios, as co-
mo para efectuar un uso o consumo adecuado de
los productos o servicios.
c. Derecho a acceder a una variedad de productos
y servicios, valorativamente competitivos, que les
permitan elegir libremente los que deseen.
d. Derecho a la proteccin de sus intereses eco-
nmicos, mediante el trato equitativo y justo en
toda transaccin comercial; y a la proteccin con-
tra mtodos comerciales coercitivos o que impli-
quen desinformacin o informacin equivocada
sobre los productos o servicios.
e. Derecho a la reparacin por daos y perjuicios,
consecuencia de la adquisicin de los bienes o
servicios que se ofrecen en el mercado o de su
uso o consumo.
f. Derecho a ser escuchado de manera individual
o colectiva a fin de defender sus intereses por in-
termedio de entidades pblicas o privadas de de-
fensa del consumidor, empleando los medios que
el ordenamiento jurdico permita.
Dice Badouin 3 que el derecho de proteccin del
consumidor reconoce un triple fin: a) un fin cura-
tivo, contra las deformaciones que el medio co-
mercial y econmico hace sufrir al consensualis-
mo y a la libertad contractual; b) un fin preventi-
vo, tendiente a evitar las prcticas lesivas; e) un
fin educativo, al que se asigna un mayor futuro y
que se asienta sobre el esclarecimiento del saber
pblico en general respecto de los daos de una
consumicin desenfrenada y los peligros del
crdito.
Debe observarse que la proteccin de los dere-
chos del consumidor no es necesariamente contra
actos del proveedor, sino que est orientada, en
realidad, a garantizar que los bienes o servicios
que adquiera el consumidor sean idneos para su
consumo final por ste.
Cabe, por lo tanto, afirmar que no debe identifi-
carse la condicin de consumidor o usuario con la
THEMIS
17
de parte dbil en la negociacin contractual, pues objetivo fundamental proteger al contratante
la calificacin de cada uno de ellos obedece a dis- dbil
tintos criterios.
Es cierto, agregaba, que esta proteccin ha jugado
2 LAS CLAUSULAS GENERALES DE un rol importante, porque generalmente el cliente
CONTRATACION Y EL CONTRATANTE se encuentra en una situacin de inferioridad con
DEBIL relacin al empresario predisponente de las
clusulas, lo que ha llevado a pensar que existe en
De conformidad con el artculo 1392 del Cdigo la contratacin sobre la base de ellas una debili-
Civil, las clusulas generales de contratacin son dad del consentimiento asimilable a un vicio de la
aquellas redactadas previa y unilateralmente por voluntad Se ha dicho, no sin razn, que el aparato
u na persona o entidad, en forma general y abs- publicitario de los suministradores de bienes y
tracta, con el objeto de fijar el contenido normati- servicios ha creado en los consumidores un com-
vo de una serie de futuros contratos particulares, plejo de inferioridad, un estado psicolgico de de-
con elementos propios de ellos. pendencia, que los lleva a aceptar sumisamente
las clusulas generales de contratacin 4
El artculo 1393 del mismo Cdigo establece que
las clusulas generales de contratacin aprobadas Sin embargo, la razn de ser de la regulacin legal
por la autoridad administrativa se incorporan au- de las clusulas generales es, en realidad, otra.
tomticamente a todas las ofertas que se formulen
para contratar con arreglo a ellas. El codificador peruano de 1984 se hall frente a
una realidad nueva, casi desconocida cuando se
Segn el artculo 1397, las clusulas generales de elabor el Cdigo civil de 1936, que es la contrata-
contratacin no aprobadas administrativamente cin masiva. Con una frecuencia cada vez mayor
se incorporan a la oferta de un contrato particular se aprecia una situacin real en la cual existe, de
cuando sean conocidas por la contraparte o haya un lado, una masa de personas que tienen simila-
podido conocerlas usando una diligencia ordina- res necesidades de bienes y servicios y que re-
ria. Se presume que la contraparte ha conocido las quieren de un instrumento jurdico que les per-
clusulas generales de contratacin cuando han mita satisfacerlas rpidamente. Al otro lado se en-
sido puestas en conocimiento del pblico median- cuentran los proveedores de tales bienes y servi-
te adecuada publicidad. cios que tienen una similar necesidad de colocar
rpidamente su produccin y que tambin requie-
Obsrvese que segn los artculos 1393 y 1397 que ren utilizar una herramienta jurdica idnea para
se acaban de citar, las clusulas generales de con- hacerlo.
tratacin se incorporan a la oferta de un contrato
particular y no al contrato mismo, de tal manera Se necesitaba encontrar este instrumento o herra-
que la contraparte queda en libertad de aceptar o mienta y, desde luego, se pens en el contrato,
no la oferta contractual que se le formule. En caso por ser la nica fuente de las obligaciones apta
negativo no se celebrar el contrato. para ello. Sin embargo, el tradicional contrato pa-
ritario, en el cual las partes negocian libremente
Tal como lo he manifestado en un estudio publi- entre s el contenido contractual, carece de la rapi-
cado en 1988, se ha elaborado mucho, y quiz irre- dez que, dado el gran nmero de transacciones,
flexivamente he participado en esa lnea de pen- eran indispensables para tal fin.
samiento, respecto de que la regulacin legal de
las clusulas generales de contratacin tiene por Entre la gama contractual conocida a principios

~~a~!~-~~j~~lt~~~~~~~~i~~l~~~!~~~~la~-;~'
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et)lf't'esari~e~~ S?b~1asfacUit~~~ (le~ttr~~~ ~~1 ~~ f'Q~ki~ ffl~~~~W~ ~~m~ HP ~i~t~ 4:~ tWI?ue*N ~~..
t~, ~ist~(;'()i agr~iv() ciela,s @lal<lild(:?$<Y ciE!}l,S WJ\<:i~99I\~ ci~ tt~~r\Pl<?E!<l#'P~::~y ~p()S; p()J:l~ <lj;><:@llEif:e.rt@/E!l'ti
fit1,fr~te~.1ln9'ntrat().:rtt~l;ilspt1e$t<;l~~~w<>!tt~l'lt9~t\;pjelW>JW~~~~4#w#9Mre~@l()gi(:a. . @*'ffimP:@:ri~<l~
inlriso P9t la a:>rtti~J)Za qt.Wl~ !)p<}~< 4l ~~p@~ #~ 4~ 9fr9s M# ~ti!l~<>: tlli~fuP ~Stt~
pu~~9/n trlci()~ e1J95 11#~ qu~, ~t4~ Wt lafi9~##~ ~nWit I~ llt~~H#l. s(}l#~ #1 pl~!l9 ~ #1'\~~ ~ ~o/~ Jt#%"'
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J.:.tt$-(1~<@;
ll~@F

THEMIS
------g-
del siglo XX, que es cuando empez a cobrar auge
la contratacin masiva, la primera opcin fue el
contrato por adhesin que, al colocar a una de las
partes en la alternativa de aceptar o rechazar nte-
gramente -sin posibilidad de discusin- la oferta
formulada por la otra, permite mediante la formu-
lacin de ofertas iguales celebrar simultneamen-
te un sinnmero de contratos tambin iguales,
con lo cual se lograba la celeridad buscada.
Sin embargo, pronto se advirti que la masa de
personas estaba compuesta por individuos con
necesidades similares, pero no iguales, lo que re-
quera una cierta diferenciacin en los contratos.
Para satisfacer este requerimiento se idearon las
clusulas generales de contratacin, que constitu-
yen una feliz combinacin de los contratos por
adhesin y los contratos paritarios.
En efecto, mediante la prerredaccin de las
clusulas generales, que contienen los elementos
comunes de todos los contratos a celebrarse, se al-
canza la celeridad anhelada desde que tales ele-
mentos son indiscutibles, a la par que contenien-
do la oferta contractual no slo las clusulas gene-
rales sino tambin los elementos propios de cada
contrato, se satisface la diversificacin de los con-
tratos para adecuarse a los requerimientos indivi-
duales de cada contratante.
Puede observarse que la gnesis de las clusulas
generales de contratacin se encuentra en la nece-
sidad de conjugar la rapidez de la contratacin
masiva con la agilidad de la contratacin indivi-
dual. No debe pensarse que la contra tacin en
base a clusulas generales ha sido ideada para be-
neficiar exclusivamente a los prerredactantes de
ellas, pues tambin tiene la contraparte inters en
una negociacin rpida y gil que le permita satis-
facer cuanto antes su necesidad de los bienes y
servicios que se le ofrecen.
Tiene razn Ferri 5 cuando dice lo siguiente:
''La moderna economa, caracterizada por la pro-
duccin 'estandari7.ada' y en masa de bienes y
servicios y del vasto consumo y comercio de ellos,
ha favorecido la difusin de un tipo particular de
negociacin orientada a permitir la rapidez de la
circulacin de los productos a travs de la predis-
posicin de esquemas contractuales uniformes y
la consiguiente simplificacin del iter formativo
del contrato. Tal tipo de contratacin no satisface
solamente las exigencias de la produccin y del
comercio, sino que adems se adecua tambin al
rpido ritmo de la vida moderna, a la necesidad
de 'no perder tiempo' comn tambin al consumi-
dor, el cual, si de un lado debe estar sujeto a una
especie de 'diktat' del otro contratante, por otro
lado est garantizado de ser la condiciones gene-
rales vinculantes para quien las ha ideado y pre-
dispuesto y de asegurar con su aplicacin unifor-
me, en orden al mismo tipo de relacin, igualdad
de tratamiento" (traduccin libre).
En el proceso de bsqueda de la solucin ideal
para la contratacin masiva ocupa un segundo lu-
gar la proteccin al contratante dbil pues lo que
se busca fundamentalmente es remediar los pro-
blemas que plantean los llamados "contratos de
masa".
Es verdad que el artculo 1398 del Cdigo civil dis-
pone que en los contratos celebrados por adhe-
sin y en las clusulas de contratacin no aproba-
das administrativamente no son vlidas ciertas
estipulaciones que establecen en favor de quien la
ha redactado determinadas facultades. No cabe
duda que la declaracin de invalidez de estas esti-
pulaciones, llamadas por un sector importante de
la doctrina "clusulas vejatorias", obedece a un
propsito de evitar abusos por parte de los pre-
rredactantes, protegindose as a la parte dbil en
la negociacin contractual. Pero esta norma, inspi-
rada en el artculo 1341 del Cdigo civil italiano,
resulta algo postiza en la regulacin de las clusu-
las generales de contratacin ya que, en realidad,
debi ser comprensiva de todos aquellos contratos
en que existe un marcado desequilibro entre las
posiciones de las partes durante la negociacin
contractual.
De igual manera que el desequilibrio contractual
en la etapa de la celebracin del contrato y en la
de su ejecucin dan lugar, respectivamente, a la
rescisin por lesin y a la resolucin por excesiva
onerosidad de la prestacin, as mismo el dese-
quilibrio en la etapa de la negociacin, cualquiera
que sea la modalidad del contrato, debe traer co-
mo consecuencia la ineficacia de las estipulacio-
nes impuestas por la parte fuerte en esta negocia-
cin.
No se explica por qu la ineficacia de las exonera-
ciones o limitaciones de responsabilidad, de las
facultades de suspender el contrato, de rescindir-
lo o de resolverlo y de prohibir a la otra parte el
derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
THEMIS
19
renovar tcitamente el contrato debe aplicarse
nicamente a los contratos por adhesin y a las
clusulas generales de contratacin. En realidad,
los artculos 1398, 1399 y 1401 del Cdigo Civil de-
beran regir para todos aquellos casos en que exis-
te un desequilibrio evidente entre las partes du-
rante la negociacin contractual
Sin embargo, tales artculos existen y hay que res-
petarlos, por lo cual es preciso admitir que al re-
gular las clusulas generales de contratacin el co-
dificador peruano ha querido, a travs de ellas,
proteger a la parte dbil en la negociacin con-
tractual.
Pero esta admisin no puede ir ms all y afirmar
que la proteccin a la parte dbil en la negocia-
cin contractual es la finalidad primera de las
clusulas generales de contratacin. Esta finalidad
primera es, sin duda alguna, facilitar el trfico
masivo de bienes y servicios.
Por ello Rezwnico 6 afirma enfticamente que
"una cosa es que determinada ley proteja de una
u otra forma a la parte dbil que aparece afectada
por clusulas CNG (as llama l a las clusulas ge-
nerales de contratacin) y otra que stas necesaria
y nicamente tengan que servir al trfico jurdico
del consumidor. Repetiremos, en fin, que toda in-
sistencia ser poca en sealar el papel amplio que
desempean las CNG como instrumento de tcni-
ca jurdica dentro de un trfico complejo y estan-
darizado donde los grados de poder negocia! apa-
recen revestidos de coloraciones diversas segn
las oportunidades".
En el mismo sentido, Mirabelli 7 destaca que '1a
ms reciente opinin reconoce el fundamento de
la institucin no en la exigencia de tutela del con-
tratante ms dbil, sino en la relevancia del fe-
nmeno prctico de la predisposicin de clusulas
uniformes y en la exigencia de contemporizar los
intereses de las partes".
Cabe, pues, llegar a la conclusin de que el codifi-
cador peruano de 1984 ha diseado las clusulas
generales de contratacin con la finalidad princi-
pal de facilitar el trfico masivo de bienes y servi-
cios y que slo secundariamente busca proteger a
la parte dbil en la negociacin contractual.
3.COLOFON
THEMIS
20
Se ha establecido en el rubro "El consumidor y la
parte contractual dbil" que no debe identificarse
la condicin de consumidor o usuario con la de
parte dbil en la negociacin contractual, pues la
calificacin de cada uno de ellos obedece a crite-
rios distintos.
Por su parte, en el rubro 'Las clusulas generales
de contratacin y el contratante dbil" se ha llega-
do a la conclusin de que la finalidad primera de
las clusulas generales de contratacin es facilitar
el trfico masivo de bienes y servicios y que slo
en segundo trmino es proteger a la parte dbil
en la negociacin contractual.
Ahora bien, cul es, entonces, la relacin entre
las clusulas generales de contratacin y las nor-
mas sobre proteccin al consumidor?
Pienso que son dos ordenamientos legales distin-
tos, tanto en su gnesis como en su finalidad,
aunque con evidentes wnas de contacto, moti-
vadas en que el consumidor participa con fre-
cuencia en un trfico masivo de bienes y servi-
cios.
Cada vez que un consumidor pierde su indivi-
dualidad y se incorpora a una masa de personas
con similares necesidades y semejante premura
de satisfacerlas, si contrata con un prerredactante
para lograr esta satisfaccin, entra al campo de las
clusulas generales de contratacin, sin dejar el
rgimen legal de proteccin al consumidor. No in-
teresa que sea o no la parte dbil de una negocia-
cin contractual.
Supongamos determinados bienes o servicios
que, de conformidad con el artculo 1394 del Cdi-
go Civil, deben contratarse necesariamente con
arreglo a clusulas generales de contratacin
aprobadas por la autoridad administrativa. El con-
sumidor de tales bienes o servicios, o sea quien
pone fin a su vida econmica, se ver colocado en
una doble situacin. Por un lado, gozar de la pro-
teccin que le brinda el Decreto Legislativo No 716
y, por el otro, se aplicarn a los contratos que
celebre para la adquisicin de los bienes o servi-
cios las clusulas generales de contratacin refe-
rentes a los mismos.
Es posible que existan discrepancias o contradic-
ciones y, en tal caso, pienso que deben primar las
normas del Decreto Legislativo No 716, por cuanto
el artculo 65 de la Constitucin encomienda al Es-
tado la defensa del inters de los consumidores y
usuarios y, en tal sentido, debe entenderse que el
Decreto Legislativo No 716 es la expresin de esa
defensa. No llego a afirmar que este Decreto Ley
sea una norma que interese al orden pblico -hi-
ptesis en la cual seran nulas las clusulas gene-
rales que se opusieran a ella (artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil)-, sino que dicho De-
creto Legislativo est orientado a permitir que el
Estado cumpla una misin que le encomienda la
Constitucin, por lo cual debe tener preferencia
sobre una estipulacin de carcter privado. No se
olvide que las clusulas generales de contratacin,
pese a su aprobacin administrativa, son de natu-
raleza contractuaP, por lo que, si forman parte de
un contrato de derecho privado, tienen tal ca-
rcter.
En los dems casos, ambos regmenes son inde-
pendientes, de tal manera que ellos rigen en sus
respectivos campos de aplicacin. Esto da lugar a
que, por ejemplo, un consumidor que adquiera
bienes o servicios mediante un contrato que no
sea por adhesin o con arreglo a clusulas genera-
les de contratacin, no podr invocar el artcu-
lo 1398 del Cdigo Civil para solicitar la ineficacia
de las estipulaciones de su contrato iguales a las
contempladas en dicho artculo.
En algunos sistemas legales extranjeros, como el
argentino, se establecen paralelamente tanto en
sus cdigos civiles como en sus leyes de protec-
cin al consumidor reglas respecto a la ineficacia
de determinadas clusulas vejatorias de los dere-
chos de la parte dbil, con contenidos similares.
As, el artculo 1157 del Cdigo Civil argentino
dispone que en los contratos con clusulas pre-
dispuestas por una de las partes o que hagan re-
ferencia a condiciones generales, que la otra parte
estuvo precisada a celebrar, se tendrn por no
convenidas:
a. Las clusulas que desnaturalicen las obligacio-
nes, limiten la responsabilidad del predisponente
por daos corporales o la limiten por daos mate-
riales sin una adecuada equivalencia econmica.
b. Las clusulas que importen renuncia o restric-
cin a sus derechos, o ampen derechos del pre-
disponente que resulten de normas supletorias,
salvo, en ambos casos, que conforme a las cir-
cunstancias haya conocido o usando la debida di-
ligencia haya debido conocer estas clusulas antes
de concluir el contrato, y las haya aprobado ex-
presa y especialmente por escrito.
Por su lado, el artculo 37 de la Ley argentina No
24240 sobre Defensa del Consumidor establece
que sin perjuicio de la validez del contrato, se ten-
drn por no convenidas:
a. Las clusulas que desnaturalicen las obligacio-
nes o limiten la responsabilidad por daos.
b. Las clusulas que importen renuncia o restric-
cin de los derechos del consumidor o amplen
los derechos de la otra parte.
c. Las clusulas que contengan cualquier precepto
que imponga la inversin de la carga de la prueba
en perjuicio del consumidor.
Puede observarse que pese a la similitud de las
clusulas declaradas ineficaces en el artculo 1157
y en la Ley No 24.240, que hubiera permitido apli-
car el primero a las situaciones previstas en la se-
gunda, el legislador argentino ha preferido con-
signar separadamente, an a riesgo de ser repeti-
tivo, reglas separadas en uno y otro ordenamien-
tos para destacar as la total independencia del
rgimen de las clusulas generales de contrata-
cin con relacin al rgimen de la proteccin al
consumidor.
Finalmente, quiero referirme a un tema que nos
preocupa a todos los que, de una manera u otra,
trabajamos con las clusulas generales de contra-
tacin, y es el referente a la aprobacin adminis-
trativa de tales clusulas.
Gran parte de la eficacia del sistema de las clusu-
las generales de contratacin radica en establecer
el procedimiento de aprobacin administrativa de
dichas clusulas, que confiere a las clusulas apro-
badas el poder de incorporarse automticamente a
todas las ofertas que se formulen para contratar
con arreglo a ellas.
La importancia de esta aprobacin es muy gran-
de, pues el buen xito del trfico masivo descansa
en gran parte en la celeridad de la contratacin, la
cual se puede alcanzar con mayor facilidad si se
suprime del plano de la negociacin contractual el
rea de las clusulas generales aprobadas admi-
nistrativamente.
THEMIS
21
Pienso que la institucin idealmente apta para or- cargarse de la aplicacin de las normas legales (ar-
ganizar y llevar a cabo esta labor de aprobacin es tculos 1392 a 1401 del Cdigo civil) destinadas a
el Instituto Nacional de Defensa de la Competen- proteger la contratacin masiva de bienes y servi-
cia y de la Proteccin de la Propiedad Industrial cios.
(INDECOPI). Debido precisamente a su probada
eficiencia, INDECOPI est en aptitud legal de ha-
cerlo, pues el inciso d) de su Ley de Organizacin
y Funciones (Decreto Ley No 25868) le permite en-

Manuel R. Chepote 1917- 1952

Rafael Chepote Coquis desde 1952

NOTARIA CHEPOTE
78 aos sirviendo a la comunidad
defendiendo el inters ajeno
y siempre la verdad

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THEMIS
22
 LA MISION DE LA ADUANA EN EL REGIMEN
DE APERTURA DEL COMERCIO EXTERIOR
Dentro de la poltica de apertura por la que atra-
viesa nuestro pas, el tema de aduanas no ha sido
la excepcin, pues se han logrado modificaciones
importantes en el campo de las importaciones y las
exportaciones. Con la suscripcin del tratado por el
que se crea la Organizacin Mundial del Comercio,
que busca la uniformidad a nivel mundial, el Per
ha incorporado muchos acuerdos importantes, den-
tro de los cuales est el relativo al sistema de valo-
racin GAIT. En el presente artculo, el doctor C-
sar Guzmn Barrn resalta la misin fundamental
del sistema de aduanas y la necesidad de que tenga
una funcin ms activa en temas como el anti-
dumping y los derechos compensatorios. La idea
central es clara: en temas como el de aduanas, el
camino es dejar un amplio margen de accin a los
particulares, estableciendo un sistema de mayor li-
bertad con menos control.
Dr. Csar Guzmn-Barrn S.
Profesor de Comercio Exterior
Pontificia Universidad Catlica del Per
INTRODUCOON
La actual potica de apertura llevada a cabo por
nuestro pas ha determinado modificaciones im-
portantes en la misin de la aduana. Con la da-
cin del Decreto Legislativo 668, "Ley de Comer-
cio Exterior", el gobierno peruano opt por la libe-
ralizacin del comercio exterior, dando un giro de
casi 180 grados con el rgimen existente en ese
momento. A partir del Decreto Legislativo 668, los
operadores de comercio exterior tuvieron que
adaptarse a las nuevas reglas de juego o retirarse
del mercado. Evidentemente, la aduana se vio
precisada a reestructurarse con el fin de cumplir
adecuadamente su misin
Han pasado un poco ms de tres aos desde la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo 668, y
es necesario hacer una evaluacin de las funcio-
nes que cumple la aduana en el comercio exterior
peruano.
1. FUNOON DE LA ADUANA EN EL
REGIMEN DE APERTURA
Hasta julio de 1m, en nuestro pas, con diferen-
tes matices podemos considerar que se aplicaba
un sistema de control y de regulacin del comer-
cio exterior. En la dcada del 70 se estableci un
control excesivo en materia de comercio exterior,
liberalizndose tmidamente durante los cuatro
primeros aos de la dcada de los 80, para luego
regresar a un rgimen de control y regulacin. La
aduana no ha sido ajena a estos cambios de polti-
ca de comercio exterior. Sin embargo, debemos te-
ner en cuenta que la aduana por s misma no tie-
ne una poltica propia, sino que se encarga de
THEMIS
23
aplicar la poltica de comercio exterior que est vi-
gente.
Hasta los <:XJ, la aduana deba controlar aplicando,
adems del arancel, una serie de mecanismos pa-
raarancelarios destinados a restringir la entrada al
pas de mercancas importadas. Por ejemplo, para
dedicarse antes a la importacin, la :>ersona tena
que ser una :>ersona jurdica inscrita en el registro
de importadores, y la aduana tena la obligacin
de verificar que quien importaba estuviera inscri-
to en el registro de importadores. Adems, el im-
portador deba obtener una licencia previa aplica-
ble a todo tipo de mercanas. Adicionalmente,
hasta 19<:XJ exista una amplia lista de productos de
importacin prohibida 1, que responda a una do-
ble necesidad: ahorrar divisas para el pas y prote-
ger la industria nacional. Por otro lado, la aduana
tena que aplicar un sistema escalonado de aran-
celes. Se lleg a tener 64 aranceles para una sola
partida arancelaria, dependiendo de si el producto
era de primera o segunda prioridad, o si quien lo
importaba tena alguna resolucin exoneratoria o
liberatoria de derechos. De manera que un mismo
producto poda pagar un 5% de derechos ad val-
orem como un 115%, dependiendo de quin y qu
importaba.
Hoy, en materia de importaciones, la aduana se
encuentra con instrumentos de poltica de comer-
cio exterior que han variado substancialmente.
Primero, ya no hay registro de importadores. En
consecuencia, la aduana no tiene por qu verificar
si la persona est o no autorizada a dedicarse a la
actividad de importacin.
En segundo lugar, la aduana tampoco debe verifi-
car, o casi no tiene que verificar, si los productos
estn o no en una lista de importacin prohibida,
pues esta lista ha sido reducida a su mnima ex-
presin. Hoy no tenemos ni el 10% de partidas
arancelarias prohibidas, y en consecuencia la tarea
es mucho ms sencilla. Lo que s debe verificar la
aduana es una tarea que siempre tuvo y siempre
tendr: que este producto no atente contra la mo-
ral, ni contra la salud ni contra la seguridad nacio-
nal. Por ejemplo, si una coleccin de libros trae el
mapa del Per cercenado, evidentemente la adua-
na tendr que decomisada. Se trata de una misin
natural y normal reconocida a cualquier aduana
en el mundo. En algunos casos, cuando son pro-
ductos fitozoosanitarios, se exigir algunos certifi-
cados de internamiento que :>ermitan el ingreso
THEMIS
-----
24
de esa mercadera, emitidos ya sea por el Ministe-
rio de Salud o por el Ministerio de Agricultura.
En materia arancelaria, la aduana, en la gran ma-
yora de los productos, tan slo aplica un arancel
del15%, con lo que su labor se ve simplificada.
En consecuencia, la tarea ms importante de la
aduana en materia de importaciones ser la deter-
minacin de cul es la partida arancelaria corres-
pondiente y cul es el valor de la mercadera im-
portada, as como aplicar los derechos arancelarios
que correspondan. Naturalmente, all no quedar
su tarea, sino que en funcin de dnde proceda la
mercadera aplicar los derechos de aduana, pues
aparte del arancel nacional existen reducciones
arancelarias producto de las negociaciones que el
Per ha suscrito con diferentes pases. As por
ejemplo, si se trata de un producto procedente de
un pas miembro del Grupo Andino, se verificar
si ese producto est dentro de los programas de
liberacin; si procede de un pas miembro de la
ALADI, se aplicarn los acuerdos de complemen-
tacin.
Por eso, el funcionario de aduana es un tcnico
aforador, un tcnico que determina la partida
arancelaria que corresponde a un producto, y pa-
ra eso llega a estudiar inclusive qumica, fsica ,
etc., para efectos de determinar cul partida aran-
celaria le corresponde a determinado producto.
Una vez que se ha determinado cul es la partida
correspondiente, la segunda tarea es saber si el
valor declarado por el importador es el adecuado
o no. Le corresponde, por tanto, la funcin de va-
lorar.
Si esta es la funcin principal de la aduana en ma-
teria de importaciones, hasta qu punto se ve li-
mitada por la labor encomendada a las empresas
verificadoras dentro del denominado Sistema de
Supervisin de Importaciones? En efecto, a partir
del Decreto Legislativo 659, se encarga a las em-
presas supervisoras la verificacin antes del em-
barque de cul es el valor del producto, y de ma-
nera referencial, cul es la partida arancelaria
Luego, el importador presenta ante la aduana un
certificado de ins:>eccin emitido por la empresa
su:>ervisora, que si bien no obliga, s tiene un pe-
so sustantivo en la valoracin. Es decir, la valora-
cin ya viene prehecha y la partida arancelaria
viene de igual forma. Es ms, en la versin origi-
nal del Decreto Legislativo 659 se estableci que
el valor era fijo, no revisable y que el importador
poda con el valor determinado por la verificadora
pagar los derechos de importacin en el banco, y
presentarse en la aduana con los derechos ya pa-
gados para que sta le facilitara el despacho. Con
la dacin de la Ley 25405, se permiti que la adua-
na tuviera una misin ms directa en la determi-
nacin del valor, y adems especific que la parti-
da arancelaria y el valor determinados por las em-
presas verificadoras eran puramente referenciales.
La empresa verificadora determina que el precio
sea el adecuado a las condiciones del mercado del
pas importador y del pas proveedor. Por tanto, la
aduana retoma la funcin de determinar la parti-
da arancelaria y del valor de la mercana para
que sobre ella se apliquen los derechos de impor-
tacin correspondientes.
En el campo de las exportaciones, la aduana tam-
poco tiene mucho que investigar: ya no hay retri-
buciones por exportaciones no tradicionales, ni
autorizaciones para exportar. Ahora, la exporta-
cin es libre.
2 COMO EJERCE LA ADUANA SU
ACTUAL FUNCION
a. La valoracin aduanera.
La aduana, al valorar hoy en da, aplica de una
manera mixta dos sistemas distintos. Primero, la
nocin positiva propia del GATT, que en la prcti-
ca se utiliza con variaciones por las empresas veri-
ficadoras para importaciones mayores a US$ 2,000
FOB. Y segundo, la nocin terica de valor, propia
del Sistema de Bruselas, que la aduana aplica a las
importaciones por un valor menor a US$ 2,(XX)
FOB. De acuerdo con el Sistema de Bruselas, el va-
lor de la aduana corresponde al precio adoptado
en condiciones de libre competencia, pero previa
verificacin e investigacin realizada por la adua-
na con el fin de determinar que se sea el valor
real. La verificacin y la investigacin se basan en
cinco criterios: el lugar, el precio, el tiempo, el ni-
vel comercial y la vinculacin entre las partes. Es-
tos criterios aplicados a la determinacin del valor
permitirn conocer cul es el valor de la mercan-
ca. Por eso se le llama la nocin terica , porque
es el precio de la mercana en el momento del
aforo, cuando se va a numerar la declaracin y se
van a aplicar los derechos correspondientes, mas
no cuando se compr, porque podrian haberse
comprado dos meses o quince das antes. Este sis-
tema de valoracin ha sido poco a poco dejado de
lado en el mundo y ha sido incorporado un con-
cepto muy similar, pero reglamentado de manera
distinta en el artculo VII del GATT 2 En este ar-
tculo se establece el sistema de valoracin positi-
va, vale decir, creer en la declaracin de valor he-
cha por el importador. Basta que entre las partes
no exista ninguna otra relacin que la de compra-
dor y vendedor para que el valor declarado deba
ser aceptado. Este sistema de valoracin no parte
del valor en que se venderla la mercadera en el
momento en que ingres en la aduana, sino del
valor en que se vendi la mercadera.
Al suscribir el Per el acta final que crea la Orga-
nizacin Mundial de Comercio (OMC), se ha in-
corporado en la legislacin 3 el acuerdo de valora-
cin del GATT. Sin embargo, se ha acogido a la
exencin a favor de los pases en desarrollo, que
permite su aplicacin en diez aos. Por ello, la ac-
tual es una situacin intermedia establecida por el
Decreto Supremo 063-92-EF, en virtud del cual el
sistema de valoracin tiene en cuenta lo que se
llama Precio Usual de Competencia, sistema simi-
lar al del artculo VII del GATT, pero sobre la base
de un derecho de investigacin similar al sistema
de Bruselas.
La aplicacin del sistema de valoracin del GATT
va a tener una consecuencia inmediata muy im-
portante, pues se va a depender de la buena fe de
las partes porque se cree automticamente en el
valor declarado por el importador, siempre y
cuando no exista entre ellos vnculo comercial al-
guno.
b. La OMC y su incidencia en la funcin
aduanera
La Organizacin Mundial de Comercio se ha con-
vertido en el tercer soporte del desarrollo mun-
dial. El primer soporte es el Banco Mundial, el se-
gundo es el Fondo Monetario Internacional y el
tercero es la Organizacin Mundial de Comercio,
creada el 15 de diciembre de 1993. En todos los
pases suscriptores de la OMC se aplicarn estas
reglas en comn, las mismas que generarn una
uniformidad y una mayor manifestacin de la
THEMIS
25
globalizacin del marco jurdico del comercio ex-
terior en el mundo.
La OMC, persona jurdica internacional, tiene co-
mo objetivo lograr el libre cambio, la desaparicin
de todo tipo de medida no arancelaria y la reduc-
cin de los aranceles en la medida de lo posible.
En las negociaciones de la Ronda de Uruguay que
dieron origen a la OMC, el Per ha suscrito un
compromiso que tiene que ver con el rgimen de
importaciones, y es que en ningn caso se podr
elevar los aranceles a un valor mayor del 3CJO/o. Sin
embargo, se ha conseguido en las negociaciones
que se acepte para los productos agrcolas consig-
nados en el Decreto Supremo 016-92-AG, mante-
ner aranceles hasta de 115%. Evidentemente, este
compromiso no constituye problema alguno, pues
el actual nivel del arancel es 15%. Sin embargo,
ser problema para otro gobierno que pretendiera
entrar a un sistema de control o de proteccin a la
industria nacional a travs de aranceles elevados,
pues se va a encontrar con un compromiso inter-
nacional que no se puede derogar unilateral-
mente.
Adicionalmente, la incorporacin del Per a la Or-
ganizacin Mundial de Comercio supone para el
tema aduanero la incorporacin automtica de to-
dos los acuerdos adoptados dentro de esta organi-
zacin, tales como el acuerdo sobre subvenciones
y medidas compensatorias, el acuerdo sobre obs-
tculos tcnicos al comercio, el acuerdo sobre ins-
peccin previa al embarque, etc En consecuencia,
la aduana, en materia de importaciones, tendr
que ponerse al da aplicando dichos acuerdos se-
gn corresponda.
c. Los derechos antidumping y los derechos
compensatorios
La aduana tiene otra tarea, resultado de la adop-
cin de la poltica de apertura que elimin la pro-
teccin a la industria, as como todo subsidio para
su desarrollo. Hoy, la industria nacional se tiene
que enfrentar a la industria que viene del exterior.
Es frecuente encontrar en el mercado nacional
productos importados a precios bajos, porque en
el pas de origen son objetos de subsidios o dum-
ping. La aduana, ante esta situacin de competen-
cia desleal, se encuentra limitada, dado que no
participa en la determinacin de la aplicacin de
derechos antidumping o compensatorios, pues su
funcin se reduce a aplicar aquellos derechos fija-
dos por el INDECOPI. El afectado necesariamente
debe acudir al INDECOPI, con el fin de que la co-
misin competente, en un plazo que puede exten-
derse hasta un ao, establezca mediante una reso-
lucin los derechos antidumping o derechos com-
THEMIS
26
pensatorios a mercaderas que vienen en esas
condiciones. Mientras tanto, la industria nacional
debe competir con el producto subsidiado o con
precios dumping. Estos subsidios subsisten por-
que no todos los pases han adoptado un igual ni-
vel de apertura, e incluso los pases en desarrollo
pueden mantener subvenciones a la exportacin
por ocho aos segn el acuerdo de medidas y de-
rechos compensatorios del GATT (hoy OMQ. La
aduana est limitada por cuanto no participa en la
comisin de fiscalizacin de dumping y subsidios
de INDECOPI.
En consecuencia, el decreto Supremo 133-91-EF,
que regula este tema, debe ser modificado incor-
porando representantes de la aduana y modifi-
cando los plazos, porque la industria nacional re-
quiere ser defendida ante la competencia desleal.
Adems, la norma debe adecuarse al acuerdo anti-
dumping adoptado en la ronda Uruguay.
La industria nacional tambin se ve afectada, co-
mo se seal anteriormente, cuando la mercana
es objeto de subsidio por una medida del gobier-
no del pas exportador. Resulta que hoy no slo
siguen subsidiando pases en desarrollo, sino
tambin pases industrializados. Ante esta situa-
cin, la aduana tan slo verifica si el valor estable-
cido en el certificado de inspeccin es un valor re-
al, dado que la empresa supervisora no tiene co-
mo funcin analizar si el producto ha sido objeto
de subsidio. Por tanto, la aduana podr aplicar los
derechos aduaneros sobre un precio subsidiado y
el industrial nacional se encontrar perjudicado.
Sin embargo, existe el acuerdo sobre medidas y
derechos compensatorios del GATI, donde no se
dice que la aduana no puede participar activa-
mente, por lo que debera tambin formar parte
de la comisin que determina los derechos com-
pensatorios.
Por otro lado, en este campo relativo al acuerdo
sobre medidas y derechos compensatorios es per-
tinente aclarar lo siguiente: nuestro pas no subsi-
dia las exportaciones, pues se elimin el CERTEX,
se elimin el FENT, etc Sin embargo, este acuer-
do permite que pases en desarrollo como el Per
puedan mantener subsidios durante ocho aos y
desmantelarlos poco a poco. Nuestro pas no lo
puede hacer porque ya se ha optado por eliminar
el sistema de subsidios por una decisin de polti-
ca econmica totalmente respetable. Sin embargo,
el GATI lo autoriza. Entonces; qu va a pasar?
Nuestros pases competidores, que s tienen sub-
sidios, podrn mantenerlos y esos productos po-
drn seguir entrando al Per subsidiados, mien-
tras la aduana est limitada y el industrial nacio-
nal se ve perjudicado. Por ello debe analizarse la
conveniencia de incorporar a la aduana una fun-
cin que le permita evitar este tipo de distor-
siones.
d. Funcin de la aduana en los regmenes
de trfico de perfeccionamiento activo
El pas mantiene totalmente concordantes con los
principios del GATT los regmenes de admisin
temporal y reposicin en franquicia, que permi-
ten el ingreso al pas de insumos, partes y piezas,
.materia prima, con suspensin del pago de los
derechos arancelarios y dems impuestos (admi-
sin temporal), o exoneracin del pago de im-
puestos a similares utilizados para la exporta-
cin (reposicin en franquicia). Estos regmenes
facilitan la tarea del industrial exportador y le
abaratan sus costos, con el fin de que sean ms
competitivos en el mercado mundial.
Aqu, la aduana tiene una misin fundamental,
pues debe apoyar al exportador peruano. En pri-
mer lugar, facilitando el uso de los regmenes y
sin controlar excesivamente al industrial, que ter-
mina optando por no utilizar estos mecanismos
de promoc10n. En segundo lugar, aplicando las
normas con flexibilidad, es decir, con un criterio
promociona!. Es ms, la aduana debe apoyar a las
empresas asesorndolas para que hagan un uso
adecuado y eficiente de dichos regmenes, y no li-
mitarse a verificar fallas para sancionar. En ese
sentido, debera convertirse el rea operativa en
un rea promotora. Un problema que tenemos en
el pas es que se legisla en funcin del sinver-
genza. Con esa mentalidad, quien acta honesta-
mente prefiere abstenerse dada la cantidad de ve-
rificaciones o controles a los cuales se le pretende
someter. Pero ello no implica no sancionar ejem-
plarmente al que acta dolosamente.
Finalmente, en materia de exportaciones, la adua-
na tiene una misin trascendental: si ahora en
materia de importaciones hay facilidades, en ex-
portaciones las debe haber an mayores.
Tenemos que mirar al Per como pas exportador,
y la aduana, dentro de una sana poltica de co-
mercio exterior, debe ser absolutamente una faci-
litadora de la actividad de exportacin.
THEMIS
27
 1995
SOLICITAR BASES:

LIMA:

Departamento de Relaciones Pblicas

Av. Paseo de la Repblica 3361-San Isidro
PETROLEOS DEL PERU S.A.
PROVINCIAS:
Oficinas Comerciales y Plantas de Venta

Fecha lmite de recepcin de trabajos:

29 de diciembre de 1995
 NECESIDAD DE LA REFORMA DE
LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
La necesidad de modificar tuU!Stra legislacin so-
cietaria ha Uevado a la conformacin de una comi-
sin especializada, integrada por destacados juris-
tas y abogados en ejercicio, a quienes se ha enco-
mendado la delicada labor de reformar la Ley Ge-
neral de Sociedades. El presente trabajo, realizado
por el presidente de esta Comisin, doctor Enrique
'Normand Sparks, a partir de su ponencia en el Fo-
rum: "&forma de la Ley General de Sociedades'~
que organiz THEMIS- Revista de Derecho en el mes
de setiembre de 1994, resalta la cotroeniencia de la
reforma y el propsito de la misma.
El expositor, a lo largo de su exposicion, estudia las
formas societarias existentes en el Per actual, las
diferencias entre las sociedades de personas y las
sociedades de capital, el auge de la sociedad anni-
ma y -finalmente- la direccin que, en su opinin,
debe seguir la reforma. La lectura de este artculo
ser, sin duda, de ayuda valiosa para quienes de-
seen conocer las ideas principales que seguramente
orientarn a tuU!Stra prxima Ley.
Enrique Normand Sparks
Profesor de Derecho Mercantil
Pontificia Universidad Catlica del Per
l. INTRODUCCION
No creo que alguien albergue dudas sobre la ne-
cesidad de reformar la Ley General de Sociedades.
El tiempo transcurrido desde la dacin de la Ley
No 16123, que puso en vigencia casi la totalidad de
las normas que rigen las sociedades mercantiles
hasta nuestros das, sera suficiente razn para
una reforma.
Es interesante sealar que en Inglaterra a inicios
del siglo XX el Board of Trade, una especie de Mi-
nisterio de Comercio, institucionaliz un sistema
que consista en nombrar cada veinte aos a un
comit para revisar la Ley de Sociedades Mercan-
tiles, reconociendo as la dinmica de esta parte
del Derecho Mercantil Respecto de nuestro orde-
namiento positivo, dicho plazo ya se habra venci-
do en exceso si lo contamos desde 1966. Sin em-
bargo, el fro conteo de los aos queda tambin
superado desde que la dinmica de los aconteci-
mientos histricos, en especial, despus de la Se-
gunda Guerra Mundial y a partir del reconoci-
miento casi universal de la economa de mercado,
hacen percibir una creciente necesidad de contar
con formas societarias que sean cuando menos
susceptibles de adecuarse a las necesidades y exi-
gencias de nuestros tiempos. Sentada pues, la pre-
misa de la necesidad de una reforma, hay que
preguntarse en qu debe consistir sta
Una manera pacata y tmida de encarar la reforma
sera apuntar a que se recojan y ordenen en un
solo cuerpo legal todos los dispositivos que sobre
sociedades se han dictado con posterioridad a la
dacin de la Ley General de Sociedades.
THEMIS
29
Esta tmida reforma podra aspirar inclusive a co-
rregir o remediar algunas fallas o lagunas existen-
tes en la legislacin vigente. Estimo que esto no
es lo que se quiere. La reforma se agotara en un
esfuerzo compilador, poco interesante y menos
an eficiente. La reforma debe ser mucho ms
ambiciosa y apuntar a brindar a la actividad mer-
cantil, en su ms amplia y moderna concepcin,
los vehculos que permitan el ejercicio de la activi-
dad econmica con la dinmica y seguridad que
exigen el trfico actual.
Acometer una reforma con los rasgos antes
sealados hace necesario dar una mirada al pano-
rama de la legislacin vigente y analizar cmo se
ha comportado sta frente a la actividad mercantil.
El Derecho Societario en el Per republicano pue-
de ser detallado histricamente a travs de tres
grandes hitos:
1) El Cdigo de Comercio de 1902, que se limita a
tomar ad literam el Cdigo espaol de 1885.
2) La Ley de Sociedades Mercantiles -Ley No
16123- que fue dictada en 1966, muchos aos des-
pus del Cdigo de Comercio. Aunque en esta
norma tambin vemos una gran influencia de la
Ley espaola, se marca un sustancial cambio, por
cuanto se recoge algunas tendencias mucho ms
modernas que las que tena el Cdigo de Comer-
cio.
3) La Ley General de Sociedades, dictada en 1984.
11. LA LEY GENERAL DE SOOEDADES
DE 1984
Por qu se dicta la Ley General de Sociedades?
Se dicta simplemente con el propsito de cobijar
en un dispositivo legal las normas sobre socieda-
des que haban quedado fuera de sitio, desplaza-
das con la dacin del Cdigo Civil de 1984; Este
mismo ao, el Cdigo Civil no recoge la institu-
cin de las Sociedades Civiles y hubo que buscar
dnde parquear a las sociedades civiles. La Ley
General de Sociedades se limita, pues, a revisar el
Ttulo Preliminar de la Ley de Sociedades Mer-
cantiles para hacerlo aplicable tanto a las socieda-
des civiles como a las sociedades mercantiles que
haban perdido el sitio en el Cdigo Ovil. A conti-
nuacin, recoge literalmente todos los dispositi-
vos de la Ley No 16123 y repite prcticamente el
articulado en la parte mercantil.
Para regular las sociedades civiles agrega un libro
destinado a este tipo societario y regula dos for-
mas: la sociedad civil de responsabilidad limitada
THEMIS
30
y la sociedad civil de responsabilidad ilimitada.
Tampoco esto es una novedad, pues ya exista es-
ta dualidad en el Cdigo Civil de 1936.
En la etapa histrica que sigue a la promulgacin
de la Ley General de Sociedades podemos ubicar
tambin una serie de normas recientes que han
pretendido incluir algunos conceptos novedosos
en el Derecho Societario peruano. Se ha regulado
as, las sociedades abiertas, las sociedades de ac-
cionariado difundido y -entre otras de las ms re-
cientes novedades- encontramos la ley que permi-
te la creacin de las acciones sin voto.
111. LAS FORMAS SOCIETARIAS EN EL
PERUACTUAL
El panorama hasta aqu detallado nos brinda un
universo en el que ubicamos cinco formas societa-
rias mercantiles: la sociedad annima, la sociedad
comercial de responsabilidad limitada, la sociedad
colectiva y dos formas comanditarias, a saber, la
sociedad en comandita simple y la sociedad en
comandita por acciones. Tambin regula nuestra
Ley dos formas civiles, ya mencionadas: la socie-
dad civil de responsabilidad limitada y la socie-
dad civil de responsabilidaci ilimitada. Adicional-
mente, regula la legislacin vigente ciertas formas
asociativas -como la asociacin en participacin-
que aun cuando no constituyen personas jurdi-
cas, son vehculos para el ejercicio conjunto del
comercio.
Ante este panorama, tenemos que hacer una pri-
mera comprobacin. No debemos olvidar un con-
cepto fundamental de las sociedades: ellas no son
otra cosa que vehculos para el ejercicio del co-
mercio. La sociedad no es una institucin que se
agota en s misma. La sociedad mercantil no hace
sino servir para ejercer el comercio, al igual que la
sociedad civil sirve para el desarrollo de una acti-
vidad que no es comercial, pero que es de ndole
econmica Las sociedades no deben perder jams
ese carcter de instrumento.
Qu ocurre con las sociedades? Hemos visto que
la realidad lleva a que se elijan aquellas que resul-
tan ms cmodas y que llenan mejor las exigen-
das de la actividad econmica en un determinado
momento. Es como si a un cirujano se le pusiera
al lado de .una mesa de operaciones, un serrucho
y un bistur. Obviamente, el cirujano va a tomar el
bistur. De la misma forma, si se le pone a un car-
pintero un serrucho y un bistur, resulta natural
pensar que el carpintero va a tomar el serrucho.
Cada uno usa el instrumento que ms le conviene
a los fines de su actividad y no existe razn para
que el empresario no acte en consecuencia.
IV. SOOEDADES DE CAPITAL Y DE
PERSONAS
Hecha esta comprobacin, encontramos que el
predominio de los orgenes de las sociedades de
personas ha cedido el campo a las sociedades de
capital Hay dos grandes factores:
a) La necesidad de contar con grandes capitales.
Difcilmente una asociacin, una agrupacin de
personas con un carcter personalista podra lle-
gar a acumular los capitales que eran necesarios
para acometer determinadas empresas econmi-
cas.
b) La limitacin de la responsabilidad que se ob-
tiene al constituir una sociedad capitalista. El de-
seo de limitar la responsabilidad a travs de una
forma societaria alcanza a sociedades de aun muy
pequea naturaleza Quien tiene un pequeo ne-
gocio comercial y no quiere exponer en l, el nte-
gro de su patrimonio, va a buscar una forma aso-
ciativa que le permita limitar su responsabilidad.
Contrariamente a lo que sucede con la sociedad
annima, la sociedad colectiva y la sociedad en
comandita -sea simple o por acciones- casi no
existen en la realidad Si hiciramos un conteo es-
tadstico del nmero de sociedades en comandita
o el nmero de sociedades colectivas con las que
nos encontramos, casi sera como hallar un trbol
de cuatro hojas. No las hay. Hace poco convers
con un colega de Arequipa y n1e coment que
slo tena conocimiento de una sociedad en co-
mandita en Arequipa y que hoy ya no existe. Esa
realidad tambin se extiende a otras plazas de la
Repbli(,ll.
Por su parte, la sociedad comercial de responsabi-
lidad limitada tuvo una efmera difusin -bsica-
mente por razones fiscales-. En un momento da-
do, la sociedad de responsabilidad limitada no era
considerada como persona jurdica para efectos
del Impuesto a la Renta y esto determin que al-
gunas actividades comerciales escogieran esta for-
ma para atribuirles directamente a los socios las
utilidades o las prdidas de la empresa.
Hoy, sin embargo, la razn de la difusin de la so-
ciedad comercial de responsabilidad limitada ha
cesado. Actualmente, la ley tributaria equipara es-
ta forma societaria con las dems y la hace sujeto
del impuesto.
Finalmente, las sociedades civiles conservan un
campo propio, limitado, pero que presta un servi-
cio a un determinado sector de la actividad econ-
mica y que aun cuando tiene un fin econmico,
no es de especulacin mercantil En consecuencia,
debe considerarse tambin esta tmida presencia
de las sociedades civiles.
V. EL AUGE DE LA SOCIEDAD
ANONIMA
A despecho de la menor aceptacin de otras figu-
ras societarias, los tiempos actuales muestran el
auge de la sociedad annima. Es la ms compleja
e interesante sociedad para el anlisis del jurista
Si alguien tuviera que estudiar Derecho de Socie-
dades debera hacerlo en la institucin de la socie-
dad annima.
Esto es una tentacin para la gente de Derecho,
pero aqu hay una correspondencia con la vida:
tambin los comerciantes masivamente han prefe-
rido a la sociedad annima frente a cualquier otra
forma societaria. Por qu? Porque es la que mejor
responde a las exigencias del trfico societario, es
la que ms cabalmente cumple esta funcin de
ser una herramienta eficiente para el desarrollo
del comercio. Vemos as surgir la sociedad anni-
ma, desde el ms pequeo negocio hasta la ms
grande empresa del Per.
Radbruch, un famossimo filsofo del Derecho,
deca: "el Derecho se forma en dos vertientes: o la
vida impone el Derecho o el Derecho se impone a
la vida". Es decir, o es la vida la que crea las insti-
tuciones y el Derecho las recoge, o son los juristas
los que encerrados en una torre de marfil crean
las instituciones y las imponen a la vida
De estas dos vertientes, se da con inusitado nfa-
sis la vertiente de la vida en el Derecho Comer-
cial, y si hay un punto en el que se da con ms
preponderancia an, es en el Derecho de Socieda-
des.
Poco haran los reformadores creando sofisticadas
formas societarias con elaborados mecanismos,
instituciones de formacin, de gobierno, de con-
trol y dems, si ellas no fueran aceptadas y adop-
tadas por el trfico mercantil
Estas reflexiones nos deben servir para reconocer
que la Ley General de Sociedades debe estar
orientada prioritariamente a la sociedad annima:
la sociedad annima debe ser el principal punto
de la reforma. Y esto nos obliga a analizar la so-
ciedad annima con algo ms de detenimiento.
El origen de la sociedad annima se remonta en
su concepcin moderna a principios del siglo
XVII en Holanda; ms precisamente en Amster-
dam, puerto abierto a todas las ideas, puerto con
THEMIS
31
una serie de comerciantes y navegantes muy osa-
dos e intrpidos. Los comerciantes holandeses
empezaron a sustituir la base personal de la em-
presa individual o de la empresa colectiva por
otra base completamente distinta, que reposaba
en el capital Algn tratadista ha dicho con acierto
que es este el momento en que el capital se con-
vierte en empresario.
Aparecen en esta poca las llamadas Compaas
de las Indias Occidentales. Algunos aos des-
pus -muy pronto, en realidad- estas compaas
se extienden de Holanda a Inglaterra, a Francia y
tambin a Espaa. En un primer momento, e3tas
compaas son formadas por Orden Real, el
Octroi. As, un acto del rey o un acto del prlncipe
concede a estas compaas la personalidad y la
carta (charter) que gua la vida societaria.
El tinte poltico con el que nacen las sociedades
en los primeros tiempos va a determinar su es-
tructura y su vida: el acto real no est presente
slo en su nacimiento, sino que contina vigente
en la estructura de la sociedad
La sociedad mercantil va a copiar la forma poltica
imperante. Luis XV presidir en Francia las Juntas
de Accionistas de las sociedades de la poca. En el
siglo XVII, Oyenstsjema, un canciller sueco, for-
mular invitaciones para que la gente suscriba ac-
ciones, como lo podra hacer un banquero hoy da
en el siglo XX, un merchant bank, en los mercados
de Londres, Nueva York o Tokyo.
Estamos ante una sociedad de corte monrquico,
en la que hay algunas notas a las que estamos re-
gresando nuevamente: existe una diferencia entre
los accionistas mayoritarios y los accionistas mi-
noritarios, se presenta un poder omnmodo de
determinados rganos, entre otros aspectos que
responden a la estructura y al contexto poltico en
que se dan estas sociedades en sus orgenes.
En el siglo XIX, con el advenimiento de un pro-
fundo cambio social se genera la democratizacin
de las sociedades y cambia el Octroi. Este acto de
concesin del prlncipe, aunque en algunos pases
todava subsiste como acto fundacional, deja su
lugar a lo que se conoce como las disposiciones
normativas, transformando con ello el mecanismo
de formacin de la sociedad
Todos nosotros, por vivir en el mundo actual, nos
hemos formado en este ltimo sistema. Cualquie-
ra en nuestro ordenamiento, basta con que se ad-
hiera a ciertas disposiciones, puede formar una
sociedad Ya no se necesita recurrir al acto del
prlncipe para constituirla
THEMIS
32
Junto a este cambio fundamental en el aspecto de
la fundacin de la sociedad, se empiezan a dar
otras manifestaciones que responden al movi-
miento democrtico de la sociedad Se garantiza la
igualdad de derechos entre los accionistas y se
crea la Junta Autnoma, integrada por los propios
accionistas, que pasa a ser el rgano supremo. Es-
ta evolucin histrica en la que me he detenido es
muy importante. La constante mutacin de la so-
ciedad annima, su sensibilidad para adaptarse a
las exigencias de los tiempos y a las necesidades
de los comerciantes es quiz lo que explica su po-
pularidad y difusin.
Su gran difusin ha llevado -como hemos visto- a
que hayan sociedades annimas muy pequeas y
muy grandes. Cmo ha encarado la doctrina este
problema? Lo ha encarado a travs de dos tenden-
cias que se han reflejado en el Derecho positivo.
De un lado, lo que se llama el sistema unitario: un
solo rgimen de sociedades annimas. Este siste-
ma se contrapone a otros esquemas ms moder-
nos -ms dinmicos, en realidad- que permiten
que coexistan, que convivan en un mismo orde-
namiento, ms de una regulacin para distintos
tipos de sociedades annimas.
Nuestro Derecho originariamente fue unitario. El
Cdigo de Comercio no haca distincin: no haba
sino slo una clase de sociedades annimas. La
Ley 16123 abri una pequea ventana, pero sola-
mente en un punto: cuando regula el Consejo de
Vigilancia En este caso establece determinadas
normas que son aplicables a las sociedades que
exceden de cincuenta accionistas o de veinte mi-
llones de soles de capital social. Sin embargo, el
Derecho positivo vigente ha ido mucho ms all;
ha entrado francamente en el rgimen plural Ac-
tualmente el Derecho positivo peruano regula la
sociedad annima abierta y la de accionariado di-
fundido.
La reforma habr de recoger la necesidad, ya sen-
tida y aceptada por todos, de que el Derecho posi-
tivo peruano debe regular los distintos niveles y
las distintas clases de sociedades annimas, inde-
pendientemente de que se les llame abiertas o ce-
rradas (segn la terminologa anglosajona: pbli-
cas o privadas) o como quiera llamrseles. En
cualquier caso, habr que darle a la sociedad -y
eso es lo que realmente interesa- una estructura y
un ordenamiento que brinde toda la flexibilidad y
amplitud necesarias para que la sociedad anni-
ma funcione eficientemente en todos los niveles
en los que se quiera utilizar.
Esta flexibilidad, si se lograra en la reforma, po-
dra inclusive permitimos eliminar la sociedad
comercial de responsabilidad limitada. Bastar,
para ello, con que se adecuen ciertos aspectos
esenciales: el nmero de socios, las limitaciones a
la negociabilidad de las participaciones y la posi-
bilidad de optar por una administracin ms sim-
plificada y ms estable. Estos elementos son -el
da de hoy- prcticamente los nicos que distin-
guen a la sociedad annima de la sociedad comer-
cial de responsabilidad limitada.
El nfasis que he puesto en la sociedad annima
y el esbozo que he hecho de la posibilidad de eli-
minar la sociedad comercial de responsabilidad li-
mitada podran llevamos a pensar que la reforma
tambin debera arrasar con todas las otras formas
societarias.
VI. LAS OTRAS FORMAS SOCIETARIAS
Considero, ciertamente, que ha existido -y existe-
poca difusin de estas figuras societarias. De otro
lado, los tratadistas uniformemente reconocen
que las sociedades de personas, como quiera que
en ellas los socios responden con su propio capi-
tal, pueden ser reguladas mucho ms flexible-
mente. Poco importa la relacin de la vida hacia
adentro de la sociedad colectiva. En ella los socios
tendrn que cuidar sus mutuas responsabilidades.
Y poco importa el comportamiento de la sociedad
hacia afuerd, ya que responden con el patrimonio
de los socios.
Reconociendo estos dos elementos -es decir, que
poca gente las va a usar y que pueden ser regula-
das por pocas normas- creemos que la reforma
debe tener un especial nfasis en la sociedad
annima, pero no por ello debe dejar de recono-
cer a las sociedades de personas. Debe establecer-
se un rgimen flexible en las sociedades de perso-
nas: un rgimen tan flexible que permita alguna
forma comanditaria
La gente en el Per ha padecido el fenmeno de
desechar totalmente la sociedad en comandita.
Nadie la utiliza. Pero si miramos fuera de nues-
tras fronteras vamos a encontrar en la realidad
econmica de otros pases que lo que llaman limi-
ted partnership tiene una gran difusin y acepta-
cin. Qu ha pasado? Ha habido una falta de in-
formacin o nuestra sociedad en comandita no es
lo suficientemente buena para que la adopten los
comerciantes? Si este fuera el caso, habr que bus-
car de cualquier modo una forma de sociedad en
comandita que permita la coexistencia dual que
actualmente permite la sociedad en comandita;
una sociedad donde existan uno o ms socios que
respondan ilimitadamente -los socios colectivos
(llamados en ingls: general partners)- y, de otro la-
do, los socios limitados -comanditarios- que no
respondan sino hasta por el monto de sus aportes.
En suma cuenta, habr que mantener esta forma
en la ley que se promulgue como producto de la
reforma; no podemos privar a nuestra comunidad
de una forma societaria que pueda serie til el da
de maana.
VII. EL FUTURO DE LA SOCIEDAD
CIVIL
Es importantsimo tambin que el rgimen que se
fije en la nueva ley se oriente a que sus dispositi-
vos sean de una naturaleza tan flexible que den
cabida a la sociedad civil. Esta forma societaria
funciona en el Per a la sombra de las sociedades
mercantiles; se apoya en ellas. Reconociendo esta
realidad, debe admitirse la existencia de la socie-
dad civil y, al mismo tiempo, debe procurarse que
la gente no crea que la sociedad civil es una rara
avis. Para m, esto es importantsimo. La sociedad
civil es tan sociedad como la sociedad mercantil y
debe buscarse que -por referencia- se puedan
aplicar a ella las reglas de las sociedades mercanti-
les. Quizs, si furamos lo suficientemente osa-
dos, podramos llegar al punto de propugnar lo
que en doctrina se llama el objeto civil de las so-
ciedades mercantiles.
VIII. EL SENTIDO DE LA REFORMA
Aparte de este rgimen general, que es lo que en
mi opinin debe acometer la reforma del Derecho
Societario vigente, hay muchos temas puntuales
que deben ser materia de reforma. La reforma de-
be ser encarada en su ms amplio sentido, orien-
tada a corregir lo que est mal, a eliminar lo su-
perfluo, a reproducir en el Derecho positivo las
ms modernas instituciones del Derecho Societa-
rio.
Sin seguir ningn criterio de prioridad o de im-
portancia, permtaseme mencionar algunos pun-
tos que considero deberan estar entre estos cam-
bios.
En 1688, un judo portugus nacido en Crdova,
Espaa, y que escriba en los Pases Bajos, tuvo
una genialidad: escribi un libro famoso, Confu-
sin de confusiones, sealando con gran acierto que
hay varias clases de accionistas. Deca que hay
unos como prncipes de la renta, que buscan el
fruto de las acciones, a los que no les importa si la
empresa vale ms o menos, ni quin la maneja, a
quienes lo nico que les interesa es cobrar sus di-
videndos. Deca tambin que hay otros accionis-
tas, que son como mercaderes, que compran y
venden las acciones como mercaderas, pero a
THEMIS
33
quienes no les importa la mercadera. Finalmente,
deca que hay un tercer grupo: los que son como
jugadores, que se la pasan inventando ruedas y
especulaciones, a quienes no solamente no les im-
porta la sociedad, sino que tampoco les importa la
mercadera. A estos, lo nico que les interesa es
ganar especulativamente.
Admitiendo esta sagaz observacin, el nuevo De-
recho Societario tiene que reconocer que el con-
cepto decimonnico de querer que los destinos de
la sociedad reposen en los accionistas debe atem-
perarse. Las nuevas normas deben reconocer que
hay accionistas a los que no les interesa la marcha
social, a quienes no parecen relevantes siquiera
los derechos polticos que transmite la accin, la
asistencia a juntas o el derecho de votar en ellas.
Las nuevas normas debe reconocer que a algunos
accionistas slo les conciernen los beneficios eco-
nmicos que puede darles su calidad de accionis-
tas.
Hace algunos aos, empresas tan importantes co-
mo la General Motors se regan por una Junta que
durante aos no lograba reunir ms del 8% de las
acciones de la compaa. Hoy da, con la aparicin bastara una compilacin.
de los inversionistas institucionales, va ms gente
a las juntas, hay paquetes ms grandes, etc. Pero,
aun as, el desinters de determinados accionistas
por la marcha social tiene que ser reconocido.
La reforma tiene que reconocer lo que est ocu-
rriendo en la vida real. Va a haber que permitir
qurumes ms bajos para las juntas; los qu-
rumes que hoy se fijan son muchas veces imprac-
ticables. Va a haber que reconocer la presencia de
acciones sin voto. Pero paralelamente, deben esta-
blecerse regmenes de control societario que no
reposen exclusivamente en los accionistas: si los
accionistas no tienen inters en sus derechos, a al-
guien habr que encargarle la fiscalizacin de la
marcha social.
Otro punto respecto del que estimo debe llamarse
la atencin es el relativo a los procedimientos de
transformacin y fusin que regula nuestra Ley.
Segn la Ley, para fusionar una sociedad hay que
otorgar una escritura pblica y tener un balance
cerrado el da previo al del acuerdo. Esta exigencia
de la Ley demuestra un total desconocimiento de
la realidad. Es imposible formular un balance de
una empresa medianamente grande de un da pa-
ra otro. No slo resulta difcil, sino que carece de
objeto. Este balance no sirve para nada: se inserta
y no tiene ninguna trascendencia. Los libros de
contabilidad de la empresa incorporante debern
verificar esos datos en una auditora posterior.
THEMIS
34
En este mbito, nuestra Ley obliga a impreci-
siones. Gran parte de las sociedades insertan ba-
lances que no responden a una realidad exacta o,
lo que es peor, algunas tienen que recurrir a sub-
terfugios: dejar pginas en blanco en los registros,
cambiar las fechas a las escrituras y otras "solucio-
nes" para poder cumplir con estos dispositivos.
Disfuncionalidades como sta exigen que la refor-
ma se haga con un criterio interdisciplinario. No
puede ser hecha slo por gente de Derecho y, si la
hacen, la tienen que hacer escuchando a los co-
merciantes primero, que son los directos interesa-
dos en los frutos de la reforma. Pero tambin debe
atenderse a quienes manejan otras ramas o disci-
plinas que se ven afectadas o que afectan las nor-
mas societarias. Ser una necesidad de la reforma
de la Ley General de Sociedades cuidar con rigor
este criterio interdisciplinario.
IX. CONCLUSIONFS
En resumen, la reforma debe hacerse con cierta
osada. No podemos hacer una reforma tmida,
una reforma que no logre los objetivos: para eso
La reforma debe hacerse apartndose de los es-
quemas tradicionales; no nos sintamos encasilla-
dos leyendo a los franceses sobre las cinco formas
societarias. Podremos buscar un Derecho Societa-
rio que sea lo suficientemente flexible como para
que llene las necesidades que cubren esas cinco
formas societarias.
Otro aspecto fundamental de la reforma es que
tiene que poner especial nfasis en la sociedad
annima. Esta podra tener una nueva denomina-
cin, ya que para muchos su actual nombre resul-
ta un acertijo. Pese a ello, debe ponrsele especial
nfasis porque dicha forma societaria es la que re-
clama la comunidad
Toda ley debe ser hecha con un criterio amplio,
pero a la vez con detalle. No podemos olvidar esa
llamada de atencin de los tratadistas, en el senti-
do de que en las sociedades de capitales hay que
legislar con mucho detalle. En un cierto momento
-cuando se dict la Ley espaola del1929- alguien
dijo con horror que contena ms de 400 artculos.
No podemos asustamos con ello. El nmero de
artculos no es una medida para calibrar si una
ley es buena o mala. Lo importante es que la ley
regule a cabalidad las relaciones internas de los
socios y garantice la seguridad de aquellos que
contratan con la sociedad
Finalmente, no deben eliminarse las otras clases
societarias. El hecho de poner nfasis en la socie-
dad annima no quiere decir que ste sea un
nfasis excluyente. las otras sociedades tienen
que tener cabida. La vida y el trfico mercantil las
pueden requerir ms adelante. Debe acogerse en
la reforma las instituciones ms modernas, crea-
das por el Derecho Societario para permitir que el
comercio y la vida econmica en general cuenten
con los vehculos ms giles y eficientes, aquellos
que les permitan el desarrollo que reclama el pas
como va para una sociedad ms justa y humana
A eso es a lo que debe apuntar la reforma de la
Ley General de Sociedades.
THEMIS
35
 MANUEL NOYA DE
LA PIEDRA

NOTARIO

Jirn Ocoa 180 2do. Piso - Lima

'fi" 427-8768 427-3921 427-9438 427-9622

RICARDO FERNANDINI BARREDA

NoTARIO ABOGADO

Las Begonias 441 Of. 401 - San Isidro

~ 442-3718 442-4524 442-4924 Fax:441-1377
ALGUNAS MODIFICACIONES QUE DEBEN HACERSE
CON URGENCIA A LAS DISPOSICIONFS SOBRE
ARBITRAJE DOMESTICO CONTENIDAS EN LA LEY
GENERAL DE ARBITRAJE
El arbitraje como mtodo alternativo para la resolu-
cin de conflictos judicialmente relevantes, ha co-
brado inusitado inters en los ltimos aos, en vis-
ta de que la inquisitiva intervencin estatal ha per-
dido vigencia. As, el arbitraje evita a los justicia-
bles los engorrosos trmites y la inseguridad sobre
sobre la idoneidad de las sentencias que -lamenta-
blemente- caracterizan muchas veces al Poder Judi-
cial. Por ello, la regulacin de los procedimientos
arbitrales merece toda la atencin de quienes bus-
can una salida rpida y eficiente a las disputas y
problemas que se les presentan, particularmente en
el mbito comercial. En dicho marco jurdico, Fer-
nando Cantuarias, quien definitivamente es una de
las personas que ms conoce del tema en nuestro
pas, asume en este artculo una postura crtica
frente a la actual Ley General de Arbitraje, cuyas
debilidades es necesario enmendar para lograr que
esta institucin alcance los fines que la sociedad
busca ver realizados. Sin duda, el anteproyecto de
la nueva ley sobre la materia, recientemente publi-
cado en el diario oficial, recoje muchas de las pro-
puestas de este joven y destacado autor. THEMIS -
Revista de Derecho, mediante la publicacin del
presente trabajo, busca difundir las propuestas ms
importantes y urgentes para la modificacin de la
regulacin arbitral, en especial en cuanto a su apli-
cacin en el mbito nacional, donde el intervencio-
nismo mantiene ciertos anacrnicos e inexplicables
rezagos.
Fernando Cantuarias S.
Profesor de Arbitraje
Pontificia Universidad Catlica del Per
Exmiembro del Comit Directivo de
THEMIS - Revista de Derecho
El presente trabajo pretende dar una visin gene-
ral acerca de algunas de las principales reformas
que deben hacerse con urgencia a la actual Ley
General de Arbitraje -Decreto Ley No. 25935-, en
lo que se refiere a las disposiciones sobre Arbitra-
je Domstico 1, ofreciendo al mismo tiempo el ar-
ticulado alternativo respectivo.
Si bien la actual Ley General de Arbitraje (en ade-
lante, LGA) regula ms acertadamente la institu-
cin arbitral que las vetustas normas contenidas
en el Cdigo de Procedimientos Civiles y Cdigo
Ovil, la actual LGA comete graves errores al re-
gular a nivel domstico e internacional institucio-
nes idnticas de manera diferente. Adems, las
normas domsticas son demasiado intervencionis-
tas, cuando lo lgico es que los temas del arbitraje
sean determinados en lo posible por las partes y
los rbitros, y adicionalmente no se ha reducido la
participacin del Poder Judicial a niveles acepta-
bles. Todo ello demanda profundas modificacio-
nes a la actual LGA; de ellas, por razones de espa-
cio, nos concentraremos en las principales.
l. DEROGATORIA DE LAS DISPOSICIO-
NES REFERIDAS A LA "INTEGRACION"
Y "FORMAUZACION'' DEL CONVENIO
ARBITRAL
Si bien al momento en que se dict la LGA exista
consenso acerca de la necesidad de acabar con la
funesta distincin entre clusula compromisoria y
compromiso arbitral, por ser sta una de las prin-
THEMIS
37
cipales trabas para el desarrollo del arbitraje 2, de- 1Je esta manera, y como veremos ms adelante, la
bindose en cambio regular la figura del convenio funcin del Poder Judicial se limitar a actuar co-
arbitral 3, sucede que las actuales normas domsti- mo entidad designadora residual de rbitros, sin
cas de la LGA rio han recogido plenamente la ins- que en ningn caso "otorgue" o "integre" un con-
titucin del convenio arbitral 4 trato7.

Nuestra propuesta consiste, en este caso, en reco- 11. DISPOSIOON ACERCA DE LA

mendar la inmediata derogatoria de los artcu- EXCEPOON DE CONVENIO ARBITRAL
los 10, 13, 14 y 15 de la LGA, con la finalidad de
que se entienda que el convenio arbitral se consi- La excepcin de convenio arbitral pretende evitar
dera completo simplemente si contiene el com- que una controversia a la que previamente las
promiso inequvoco y claro de que las partes de- partes han acordado que ser sometida a arbitraje
sean arbitrar sus controversias 5 y se cumple con o que se encuentra ya sometida a los rbitros, sea
determinar la relacin juridica respecto de la cual conocida y resuelta por el Poder Judicial al haber
se arbitrarn las controversias 6 una de las partes violado el acuerdo previo. Si no

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......

. i ) ! ii ;: . i i r . r .. . m .. i . ;

THEMIS
38
existiera esta institucin, el arbitraje tendera a de-
saparecer, ya que bastara que cualquiera de las
partes demandara ante el Poder Judicial para que
la controversia no pudiera ser conocida por los
rbitros.
An cuando esta institucin resulta siendo funda-
mental en toda ley de arbitraje, existe en el mbito
domstico de la LGA slo una disposicin (art. 12),
la cual simplemente regula la figura de la renun-
cia tcita al arbitraje, cuando ante un proceso judi-
cial, una parte no interpone la excepcin de con-
venio arbitral a tiempo. Todo lo dems se ha deja-
do a la regulacin que sobre las excepciones con-
tiene el nuevo Cdigo Procesal Civil (artculos 446
al457) 8
Desgraciadamente, y como no poda ser de otra
manera tratndose de un cdigo procesal judicial,
las disposiciones del Cdigo Procesal Ovil no re-
suelven, entre otros, los siguientes temas: 1) Pue-
de iniciarse o proseguirse un arbitraje mientras
est pendiente de resolucin la excepcin de con-
venio arbitral? 9; y, 2) El juez puede amparar o de-
negar la excepcin de convenio arbitral arbitraria-
mente o existen parmetros que debe observar?
De existir parmetros, cules son estos? 10
Ante el vaco existente, nosotros proponemos se
incluya una disposicin como la siguiente:
"Artculo .-Excepcin de convenio aroitral.- Si se
promoviera una accin judicial relativa a una ma-
teria que estuviera reservada a decisin de los
rbitros de acuerdo con el convenio arbitral o cu-
yo conocimiento ya estuviera sometido por las
partes a esa decisin, tal circunstancia podr in-
vocarse como excepcin de convenio aroitral den-
tro del plazo previsto en cada proceso. Vencido el
plazo correspondiente se entiende renunciado el
derecho a invocarla y sin efecto alguno el conve-
nio arbitral
Si la materia ya estuviera sometida al conocimien-
to de los rbitros, el juez deber amparar la excep-
cin de convenio arbitral. Si la materia todava no
est sometida al conocimiento de los rbitros, el
juez tambin deber amparar la excepcin de con-
venio arbitral, salvo que el convenio arbitral fuera
manifiestamente nulo.
Encontrndose en trmite la excepcin de conve-
nio arbitral, las actuaciones arbitrales podrn ini-
ciarse o proseguirse e inclusive dictarse el
laudo" 11
111. UBERALIZAOON DE LOS
REQUISITOS LEGALES DE LOS
ARBITROS
Los artculos 20 y 21 de la LGA establecen los re-
THEMIS
39
quisitos legales que deben tener los rbitros, los
cuales son: ser personas naturales, nacionales o
extranjeras, mayores de edad, que no tengan in-
compatibilidad y se encuentren en pleno ejercicio
de los derechos civiles, agregndose que cuando
el arbitraje es de derecho, el rbitro debe ser ade-
ms abogado colegiado en el pas y mayor de
veinticinco aos.
Los requisitos exigidos por nuestra LGA pare-
cenan a primera vista razonables y lo son tra-
tndose de arbitraje de equidad
Sin embargo, en nuestra opinin, requisitos como
ser mayor de 25 aos y estar colegiado en el pas
para actuar como rbitro de derecho implica, por
un lado, apelar a criterios claramente discrimina-
torios y, por otro lado, una inaceptable intromi-
sin de la ley respecto a las calidades que deben
tener los abogados que las partes van a elegir pa-
ra resolver sus conflictos privados 12
Por estas razones, proponemos un nuevo artculo
de la LGA que disponga lo siguiente:
"Artculo .- Calificaciones legales de los rbitros.-
Pueden ser designados rbitros las personas natu-
rales, mayores de edad, que no tienen incompati-
bilidad y se encuentren en pleno ejercicio de los
derechos civiles.
THEMIS
40
El nombramiento de rbitros de derecho debe re-
caer en abogados. El nombramiento de rbitros de
derecho o equidad podr recaer en personas na-
cionales o extranjeras" 13
Adicionalmente, consideramos que deber proce-
derse a una depuracin de las causales de incom-
patibilidad dispuestas por el artculo 21 de la
LGA, ya que impedir por ejemplo a los notarios el
actuar como rbitros carece de toda racionalidad y
prohibir a los funcionarios pblicos a dedicacin
exclusiva a cumplir idntica funcin simplemente
en base a esa dedicacin, implica no slo eliminar
de la lista de potenciales rbitros a personas valio-
sas, sino que, adems, genera una grave inestabi-
lidad porque el solo hecho de ser funcionario
pblico puede acarrear la nulidad del nombra-
miento y del laudo arbitral.
IV. LIBERALIZAOON DE LAS NORMAS
QUE REGULAN EL SISTEMA DE
DESIGNAOON DE LOS ARBITROS
Las legislaciones ms modernas sobre arbitraje re-
conocen que debe quedar en un primer momento
en manos de las partes todo lo relativo al sistema
de designacin de los rbitros 1\ y slo a falta de
acuerdo 15, debe intervenir la ley en forma supleto-
ria 16, generalmente mediante una disposicin que
establece que cada parte nombrar un rbitro y
entre los rbitros designados se nombrar al ter-
cero que actuar como presidente del tribunal ar-
bitral17.
Sin embargo, el artculo 18 de la LGA dispone que
todos los rbitros deber ser designados directa-
mente por las partes, por una entidad nominado-
ra, de acuerdo al reglamento de una Institucin
Arbitral o por el juez 18, situacin que no slo limi-
ta gravemente la libertad de las partes, sino que,
adems, obligar la mayora de las veces a tener
que recurrir al Poder Judicial, para que sea el juez
el encargado de nombrar a todos los rbitros 19.
Nosotros consideramos que este sistema de de-
signacin de rbitros impuesto por la ley debe ser
modificado radicalmente, para lo cual deber pro-
cederse al inmediato reemplaw de los artcu-
los 13, 14, 15 y 26 de la LGA, por normas que reco-
nozcan bsicamente lo siguiente: 1) Las partes po-
drn determinar libremente el sistema de desig-
nacin de los rbitros; 2) A falta de pacto se apli-
car un sistema de designacin supletorio por el
cual cada parte nombrar a un rbitro y entre
stos se designar al tercero que actuar como
presidente; 3) Si por cualquier motivo no se llega
a nombrar al rbitro nico o se omite la desig-
nacin de alguno de los rbitros del Tribunal Ar-
bitral (sea por incumplimiento de ambas o alguna
de las partes, de los rbitros o de la entidad nomi-
nadora), habr que acudir al juez, pero en este ca-
so el juez no nombrar necesariamente a todos los
rbitros, sino que designar nicamente a los
rbitros faltantes (es decir, actuar como entidad
nominadora residual); y 4) Cuando se arbitre ante
una Institucin Arbitral se aplicar exclusivamen-
te su Reglamento de Arbitraje 20
En base a estas consideraciones, proponemos el
siguiente articulado:
"Artculo .- Nombramiento.- Los rbitros sern
designados por las partes o por un tercero, quien
puede ser persona natural o jurdica, incluida una
institucin arbitral. La designacin deber ser co-
municada a la parte o partes, segn el caso, inme-
diatamente despus de efectuada" 21.
"Artculo .- Libertad de procedimiento de nom-
bramiento.- Las partes podrn determinar libre-
mente el procedimiento para el nombramiento de
el o los rbitros. A falta de acuerdo entre las par-
tes, cada una nombrar a un rbitro y los dos rbi-
tros as designados nombrarn al tercero quien
presidir el tribunal arbitral
Si una de las partes no nombra al rbitro que le
corresponde dentro del plazo de ocho (8) das de
haberse requerido su nombramiento, la desig-
nacin ser hecha por el juez Por su parte, si los
rbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre
la designacin del tercer rbitro dentro del mismo
plazo, el nombramiento lo efectuar el juez"zz.
"Artculo .-Nombramiento de comn acuerdo.-
Las partes podrn estipular que el nombramiento
del rbitro nico o de los rbitros se efecte de
THEMIS
41
comn acuerdo. Si las partes no se pusieran de y de contradiccin total o parcial a la solicitud de
acuerdo en el nombramiento, transcurridos ocho designacin, slo son admisibles como medios
(8) das de la primera propuesta, lo har el juez probatorios los documentos escritos.

A falta de designacin del presidente del tribunal En la misma audiencia, o dentro de los tres das
arbitral, asumir tal condicin el rbitro de mayor de celebrada, el juez resuelve designando al rbi-
edad" 23 tro o a los rbitros o rechazando la solicitud, im-
poniendo las costas y costos del proceso a la parte
"Artculo .- Incumplimiento del encargo.- Si el cuya pretensin o contradiccin hubiese sido de-
tercero a que se refiere el artculo , encargado de sestimada totalmente.
efectuar la designacin de el o los rbitros, no lo
hiciera dentro del plazo determinado por las par- El juez nicamente podr rechazar la solicitud
tes o del establecido en el reglamento de la insti- cuando considere por los documentos aportados
tucin arbitral o, a falta de ellos, dentro del plazo que no consta la voluntad de las partes de acudir
de ocho (8) das de solicitada su intervencin, se al arbitraje.
considerar que rechaza el encargo. En tal caso,
las partes podrn designar a un nuevo tercero 4. Para el nombramiento del o los rbitros, segn
con ese propsito. A falta de acuerdo entre las corresponda, el juez tomar en cuenta lo previsto
partes sobre la designacin del tercero dentro del en el convenio arbitral sobre las condiciones que
mismo plazo, el juez proceder a la designacin deben reunir los rbitros.
de el o los rbitros" 24
5. Contra las decisiones del juez no procede recur-
"Artculo .-Nombramiento por el juez.- Es com- so impugnatorio alguno, sin perjuicio de lo indi-
petente para la designacin de o de los rbitros en cado en el punto siguiente.
los casos a que se refieren los artculos , y , el juez
civil al que las partes se hubiesen sometido expre- 6. La resolucin que pone fin al proceso es
samente. En defecto de sumisin expresa, el del apelable sin efecto suspensivo, slo cuando se ha-
lugar donde debe realizarse el arbitraje si se hu- ya desestimado la solicitud de designacin de
biese previsto; a falta de ello y a eleccin del de- rbitros. Contra lo resuelto por el superior no pro-
mandante, el del lugar de celebracin del conve- cede impugnacin alguna" 25
nio arbitral o el del domicilio del emplazado, o el
de cualquiera de ellos, si son varios. El proceso se V. ESTABLECIMIENTO DE NORMAS
sujeta a las reglas del proceso sumarsimo con las QUE OTORGUEN A LAS PARTES Y A
particularidades siguientes: LOS ARBITROS UBERTAD PARA DE-
TERMINAR LAS REGLAS DE PROCEDI-
1 El emplazante acompaar a su solicitud el o los MIENTO, CON LOS UNICOS LIMITES
documentos que contienen el convenio arbitral y DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE
propondr los nombres de los rbitros en un DEFENSA
nmero no inferior a siete (7), entre quienes el
juez elegir, designando a uno o ms suplentes El artculo Zl de la LGA reconoce en las partes la
segn corresponda. facultad de pactar las reglas de procedimiento que
mejor les acomode o diferir la aplicacin del Re-
2 Si el demandado no concurrre a la audiencia, en glamento de Arbitraje de la Institucin Arbitral
el acto de la misma o dentro de los tres das si- encargada de administrar el arbitraje.
guientes, el juez resuelve designando al o a los
rbitros. Sin embargo, no existe norma alguna que esta-
blezca los lmites dentro de los cuales puede esta-
3. En los casos de comparecencia del demandado blecerse el proceso arbitral Adicionalmente el ar-

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THEMIS
42
tculo 28 de la LGA niega en los rbitros la facul-
tad de determinar las reglas de procedimiento a
falta de acuerdo entre las partes, obligando en to-
dos los casos a aplicar un proceso supletorio pre-
visto en la misma norma.
Sobre el primer tema, consideramos que la prxi-
ma ley arbitral que se dicte deber establecer los
lmites dentro de los cuales las partes y los rbi-
tros pueden pactar las reglas de procedimiento,
con la finalidad de asegurar derechos constitucio-
nales como son el debido proceso y el derecho de
defensa.
Para el efecto, proponemos el siguiente artculo:
"Artculo .-Trato equitativo de las partes.- Las re-
glas de procedimiento establecidas por las partes
o por los rbitros, en su caso, debern respetar el
principio de igualdad de las partes y garantizar a
stas, necesariamente, lo siguiente:
1 El ejercicio del derecho de defensa.
2 La posibilidad de tener tiempo suficiente para
conocer los documentos y pruebas presentadas
durante el procedimiento.
3. La posibilidad de intervenir en la actuacin de
las pruebas y dems diligencias ordenadas por los
rbitros.
4. El derecho de las partes a ser representadas du-
rante el procedimiento, as como asistidas por
abogados en todo momento"2h.
En lo que se refiere al impedimento existente pa-
ra que sean los rbitros los encargados de deter-
minar, a falta de acuerdo entre las partes, las re-
glas del proceso arbitral (dentro de los lmites an-
tes indicados), consideramos siguiendo a Cai-
vano v, que "si las partes han confiado en que es-
tas personas [los rbitros] son las ms idneas pa-
ra resolver el fondo de la disputa, han de confiar
tambin en que sabrn imprimir al juicio la me-
cnica que mejor convenga a la naturaleza del ca-
so", razn por la cual, la ley arbitral deber reco-
nocer en los rbitros esta facultad 28
Por ello proponemos la derogatoria del actual ar-
tculo 27 de la LGA y su reemplazo por la siguien-
te norma:
"Artculo .-Libertad de regulacin del proceso.-
Las partes pueden pactar el lugar y las reglas a las
que sujeta el proceso correspondiente. Pueden
tambin disponer la aplicacin del reglamento
que tenga establecido la institucin a quien en-
comienda su organizacin. A falta de acuerdo, los
rbitros podrn determinarlos del modo que con-
sideren ms apropiado, atendiendo la convenien-
cia de las partes" 29
Ahora bien, independientemente de liberalizar el
tema de la determinacin del proceso arbitral,
compartimos la opinin de Garro ~, en el sentido
que las "- actuaciones arbitrales deberian estar re-
guladas -en forma supletoria en la ley de arbitra-
je...", con la finalidad de ser una gua a los usua-
rios de este sistema de resolucin de conflictos
privados.
En base a esta consideracin, proponemos mante-
ner el actual artculo 28 de la LGA, pero con el si-
guiente contenido:
"Artculo .- Procedimiento supletorio.- Salvo dis-
posicin distinta de las partes o de los rbitros, el
procedimiento arbitral se sujetar a las siguientes
reglas 31 :
1 La parte que formula su pretensin ante los
THEMIS
43
rbitros deber hacerlo dentro de los 8 (ocho) das
de notificada de la instalacin del tribunal arbitral,
debiendo ofrecer al mismo tiempo las pruebas
que la sustenten.
Si la parte no cumple con formular su pretensin
con arreglo al prrafo anterior, los rbitros darn
por terminada las actuaciones.
2 Luego de recibida la pretensin, se citar al de-
mandado para que en el plazo de 8 (ocho) das
manifieste lo que convenga a su derecho y ofrez-
ca las pruebas correspondientes. Si se formula re-
convencin, los rbitros corrern traslado a la otra
parte por igual plazo 32
3. Si alguna de las partes no cumpliera con absol-
ver los trmites que le corresponden dentro de
los plazos previstos en el inciso 2, los rbitros
continuarn las actuaciones, sin que dicha omi-
sin se considere como una aceptacin de las ale-
gaciones de la otra parte 3..'.
4. Cumplidas las actuaciones anteriores los rbi-
tros citarn a las partes a una audiencia en la que
procurarn un acuerdo conciliatorio. Si no hay
conciliacin, fijarn y predsarn los asuntos en
controversia. Cuando se trate de las cuestiones a
que se refiere el artculo , notifican a las partes pa-
ra que en el plazo de cinco das hbiles expongan
sobre ellas los fundamentos complementarios que
consideren pertinentes y ofrezcan las dems
pruebas de que intenten valerse 34
5. Los medios probatorios se actan en una o ms
audiencias dentro de un plazo que no podr exce-
der de quince das hbiles.
.\1> :; ,........ .~ .... . /: <:~:}>_L<i>Z
< . . . ..;... 'e ............,,.;;; ..
: . . . ..
THEMIS
44
6. Actuados los medios probatorios, los rbitros
pueden solicitar a las partes un resumen escrito
de sus alegaciones.
7. Como directores del proceso lo rbitros deben
velar para que el mismo se desarrolle bajo los
principios de celeridad, inmediacin, privacidad,
concentracin y economa procesal, posibilitando
la adecuada defensa de las partes".
Adicionalmente, consideramos que ser necesario
incorporar un prrafo al actual artculo 31 de la
LGA, con el siguiente contenido: ''Los rbitros tie-
nen la facultad para determinar, de manera exclu-
siva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las
pruebas" 35
Finalmente, creemos conveniente que se incorpo-
re un artculo que permita contar con el auxilio ju-
dicial para la actuacin de pruebas, ya que los
rbitros carecen de poder de imperio.
La LGA no contiene una norma como la que pro-
ponemos, bajo la errada premisa de que los rbi-
tros al amparo del actual artculo 31 de la LGA
pueden seguir adelante con el proceso arbitral.
Sin embargo, siendo que la carga de la prueba co-
rresponde a quien alega hechos, muchas veces
ser necesario contar con el apoyo judicial, ya que
a la parte interesada no le bastar apelar a lo dis-
puesto en el mencionado artculo de la LGA 36
En base a esta consideraciones, proponemos el si-
guiente artculo:
"Artculo .- Auxilio jurisdiccional para la actua-
cin de pruebas.- El tribunal arbitral, o cualquiera
de las partes con la aprobacin del tribunal arbi-
. > ). (;}/ > ~ ;;{~ :: . .}
< .. . :~... .. > :. . . . . ............, . >>
. ... >>::;;:.
~ ...................... ::.. ... . ... ,...
. . ..
tral, podr pedir auxilio judicial para la actuacin
de pruebas. Es competente el juez de paz letrado
o el juez especializado en lo civil del lugar donde
sea necesario ejecutar la resolucin. El juez dar
cumplimiento a la solicitud en un plazo que no
exceder de cinco (5) das, bajo responsabilidad,
de conformidad con las normas que le sean apli-
cables sobre medios de pruebas" 37.
VI. CORRECCION DE LA NORMA QUE
REGULA LA COMPETENCIA DE LOS
ARBITROS PARA RESOLVER ACERCA
DE SU PROPIA COMPETENCIA
El artculo 34 de la LGA supuestamente recoge lo
que en la doctrina se conoce como la competencia
de los rbitros para resolver acerca de su propia
competencia (Kompetenz-Kompetenz), que no es
otra cosa que la facultad que se confiere legal-
mente a los rbitros para que sean ellos los que en
un primer momento resuelvan acerca de la vali-
dez del convenio arbitral y de la extensin de la
materia que ser resuelta en el laudo arbitral.
Esta es una facultad fundamental que debe estar
presente en toda ley arbitral moderna, porque de
lo contrario, bastara acudir al Poder Judicial ale-
gando la nulidad del convenio arbitral o la no ar-
bitrabilidad de una materia, para tener que espe-
rar el fallo jurisdiccional como condicin para ini-
4
ciar o proseguir el arbitraje 38
Sin embargo, el artculo 34 de la LGA comete el
error de confundir supuestos de competencia de
los rbitros (validez del convenio y arbitrabilidad
de la disputa) con hechos que pueden configurar
supuestos de recusacin de los rbitros (por ej. la
falta de requisitos de los rbitros).
Este error es corregido por el artculo que propo-
nemos, el cual adems flexibiliza el momento en
el cual deben resolver los rbitros esta oposicin,
al permitirse que ellos determinen libremente si
deben resolver de forma inmediata o conjunta-
mente con el laudo, en aquellos casos en que el
tema de la competencia est ntimamente ligado
al fondo de la controversia.
"Artculo .- Facultad de los rbitros para decidir
acerca de su competencia.- La oposicin total o
parcial al arl>itraje por inexistencia, ineficacia o in-
validez del convenio arbitral o por no estar pacta-
do el arl>itraje para resolver la materia controverti-
da, deber formularse al presentar las partes sus
pretensiones iniciales.
Los rbitros decidirn estos temas como cuestin
previa. Sin embargo, el tribunal arbitral podr se-
guir adelante en las actuaciones y decidir acerca
de tales objeciones en el laudo. Contra la decisin
de los rbitros no cabe impugnacin alguna, sin
perjuicio del recurso de anulacin, si la oposicin
hubiera sido desestimada" 39
VII. DETERMINAOON PREOSA DE LOS
RECURSOS QUE CABEN CONTRA LOS
LAUDOS ARBITRALES, LAS CAUSALES
Y LAS INSTANCIAS
En un anterior trabajo 40, hemos expresado nuestra
oposicin a que siquiera se permita la apelacin
del laudo arbitral ante el Poder Judicial, por consi-
derar, entre otras razones, que ello implica desco-
nocer una de las funciones principales del arbitra-
je, cual es el resolver definitivamente el fondo de
una controversia, sin que quepa en modo alguno
la intervencin de los jueces.
Tambin hemos indicado que la apelacin ante
otra instancia arbitral debe quedar en manos de la
autonoma de voluntad de las partes, no existien-
do razn alguna para limitar su recurso, como lo
hace la actual LGA, a la existencia de reglamentos
arbitrales 41
Adicionalmente, hemos hecho referencia que re-
sulta fundamental para el desarrollo del arbitraje,
como mecanismos alternativos al Poder Judicial
en la resolucin de conflictos, que existan vas de
control del "exceso de poder" de los rbitros, de-
THEMIS
45
hiendo corresponder esa misin en exclusiva al
Poder Judicial 42
Es dentro de esta postura, que adems es la que
siguen las principales legislaciones arbitrales del
mundo, que proponemos los siguientes artculos
modificatorios de la actual ley arbitral:
"Artculo .- Recursos contra los laudos.- Los lau-
dos arbitrales son definitivos y contra ellos no
procede recurso alguno, salvo el previsto en el ar-
tculo . El laudo tiene valor de cosa juzgada y se
ejecutar con arreglo a las normas contenidas en
el ttulo de esta seccin" 43
"Artculo .- Recurso de anulacin.- Contra los
laudos arbitrales procede slo la interposicin del
recurso de anulacin por las causales taxativa-
mente establecidas en el artculo 64. El recurso tie-
ne por objeto la revisin de su validez, sin entrar
al fondo de la controversia, y se resuelve decla-
rando su validez o su nulidad" 44
Tambin proponemos modificar la redaccin de
algunas de las causales de anulacin contenidas
en el artculo 56 de la LGA, as como pretendemos
agregar otras que son fundamentales, como la de
violacin del debido proceso y derecho de defen-
sa:
"Artculo .- Causales de anulacin alegadas por las
partes.- El laudo arbitral slo podr ser anulado
por las causales siguientes, siempre y cuando la
parte que alegue pruebe 45 :
1 La nulidad del convenio arbitral, siempre que
quien lo pida lo hubiese reclamado conforme al
artculo [.-] 46
2 Que en el desarrollo del procedimiento arbitral
no se ha observado probadamente alguna de las
garantas previstas en el artculo perjudicando de
manera manifiesta el derecho de defensa, siempre
que el incumplimiento u omisin haya sido objeto
de reclamo expreso en su momento por la parte
que se considere afectada, sin ser subsanados
oportunamente 47
3. Que la composicin del tribunal arbitral no se
ha ajustado al convenio de las partes, salvo que
dicho convenio estuviera en conflicto con una
disposicin legal de la que las partes no pudieran
apartarse o, a falta de convenio, que no se han
ajustado a dicha disposicin, siempre que la omi-
sin haya sido objeto de reclamo expreso en su
momento por la parte que se considere afectada,
sin ser subsanado oportunamente 48
4. Que se ha laudado sin las mayoras requeridas.
5. Que se ha expedido el laudo fuera del plazo,
siempre que la parte que invoque esta causal lo
hubiere manifestado por escrito a los rbitros an-
tes de ser notificada con ellaudo 49
6. Que se ha laudado sobre materia no sometida
expresa o implcitamente a la decisin de los rbi-
tros. En estos casos, la anulacin afectar slo a
los puntos no sometidos a decisin o no suscepti-
bles de ser arbitrados, siempre que los mismos
tengan sustantividad propia y no aparezcan inse-
parablemente unidos a la cuestin principal.
En ningn caso procede recurso de anulacin del
laudo por haberse omitido resolver algunos de los
puntos controvertidos".
"Artculo .- Causales de anulacin de oficio.- No
obstante lo establecido en el artculo , el juez que
conoce del recurso de anulacin podr anular de
oficio el laudo, total o parcialmente, si resultara
que la materia sometida a la decisin de los rbi-
tros no pudiera ser, manifiestamente, objeto de
arbitraje segn lo establecido por el artculo . La
anulacin parcial proceder slo en el caso de que
la parte anulada sea separable del conjunto del
laudo"~.
Finalmente, por falta de espacio no vamos a re-
producir nuestra propuesta acerca de los requisi-
tos, formalidades y trmites de este recurso. Sin
embargo, bien vale la pena indicar que resulta
fundamental reducir dramticamente las diversas
formalidades y requisitos que se exigen en la ac-
tual LGA.
VIII. A MODO DE CONCLUSION
Quedan todava por analizar una serie de temas
que en nuestra opinin deben ser corregidos a la
brevedad, pero que por razones de espacio slo
enunciaremos los principales: la figura del conve-
nio arbitral tcito 51, las causales de recusacin de
los rbitros 52, el trmite de recusacin~, el sistema
de designacin del rbitro dirimente 54, los plazos
para laudar, las atribuciones de los rbitros en lo
referente a las medidas cautelares 55, la interven-
cin del estado peruano en el arbitraje comercial 56,
la interrupcin de la prescripcin en los arbitra-
jes 'SI' los convenios atbitrales y las relaciones jur-
dicas estndares 56 y las necesarias modificaciones
que deben hacerse a diversos artculos del Cdigo
Procesal Civil y Cdigo Civil relacionados con el
arbitraje.
Es cierto que las modificaciones a la actual LGA
que estamos proponiendo no son suficientes co-
mo para augurar que el atbitraje se va a desarro-
llar significativamente en el Per a corto plazo, ya
que a la par de la existencia de una ley arbitral
moderna debe necesariamente procederse a una
campaa que aliente la constitucin de institucio-
nes arbitrales en todos los niveles de la sociedad,
as como se desarrollan actividades conducentes a
informar a todos los usuarios del arbitraje (aboga-
dos, jueces, pblico en general) acerca de sus in-
dudables ventajas.
Sin embargo, creemos que una ley arbitral moder-
na por lo menos permitir contar con el marco
adecuado, como para que a futuro concentremos
nuestros escasos recursos nicamente en promo-
cionar e incentivar la prctica arbitral en nuestro
pas.
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 DE LA INSOLVENCIA AL
INCUMPLIMIENTO DE PAGO
Desde pocas muy antiguas, la insolvencia fue
siempre un mal social, objeto de la preocupacin de
los legisladores, quienes generalmente se limitaban
a no inquietarse ms que del endeudamiento del co-
merciante y de la empresa, sin tomar en cuenta que
la falta de pago no perdona ni a los particulares ni
a los estados. A lo largo de la historia, el problema
de la insolvencia ha recibido numerosas "solucio-
nes": desde la prisin por deudas hasta la diversi-
dad de formulas actuales, que induyen sistemas
como la suspensin de pagos o la insolvencia de he-
cho, propias de una situacin en la cual se han
multiplicado los casos de insolvencia como conse-
cuencia del dinamismo econmico y la generaliza-
cin del crdito.
El autor analiza la evolucin histrica del concepto
de insolvencia y su transformacin en el incumpli-
miento de pago y las diversas formas como esta
evolucin se ha plasmado en las legislaciones euro-
peas.
La lectura del presente artculo resulta imprescindi-
ble para los profesionales del Derecho vinculados
con la aplicacin diaria de nuestra Ley de Rees-
tructuracin Empresarial, aprobada mediante el
Decreto Ley No 26116, en la medida que aporta ele-
mentos para entender la lgica en la que se inscribe
el sistema peruano de tratamiento de la insolven-
cia.
Jean Bastin
Doctor en Derecho
Universidad Catlica de Lovaina, Blgica
Licenciado en Gencias Histricas
Universidad de Namur
l. EVOLUOON DEL CONCEPTO DE
INSOLVENOA
La materia prima de todos aquellos que hacen de
proteger a los terceros contra la insolvencia su
profesin merecerla un estudio histrico que ha-
bra apasionado al autor, y tambin al historiador.
El estudio podria describir cmo evolucion el
concepto de insolvencia en la antigedad, en la
Edad Media y en la Epoca Moderna, cmo fue
sancionada por los antiguos, qu medidas se
adoptaban para reducir su frecuencia y cul fue
en el transcurso de los milenios la suerte de los
acreedores.
El objeto de este artculo no le ha permitido ni la
satisfaccin ni el inters que hubiera sentido en
tal bsqueda; bstenos con decir que, contraria-
mente a la frivolidad con que se trata este concep-
to en la actualidad, en otro tiempo el no hacer
frente a las propias deudas pecuniarias conllevaba
sanciones que a duras penas pueden imaginarse
hoy.
atemos algunas, nicamente para medir el cami-
no recorrido. El encarcelamiento por deudas no ha
desaparecido hace tanto tiempo de nuestros cdi-
gos judiciales; de hecho, cay en desuso debido a
las condiciones cada vez ms restrictivas para mo-
tivar su aplicacin y a que el coste era a cargo de
los acreedores que querian utilizar esta ltima
sancin
Un edicto de Carlos V, y era en el siglo XVI, esti-
pula textualmente: "El quebrado fraudulento debe
ser condenado al ltimo suplicio mediante la hor-
ca".
THEMIS
49
Retrocediendo ms an en la historia, basta con
evocar '1a piedra del deshonor", que se remonta a
la Edad Media, y que se encuentra todava en el
Palacio de Justicia de Padua, en Italia; en aquella
poca se haa sentar all a los deudores insolven-
tes, expuestos de esta forma a los sarcasmos de
sus acreedores.
La evolucin a travs de los tiempos y en distin-
tos pases de los trminos insolvencia, quiebra,
bancarrota o ruina, realmente merecera bsque-
das que resultaran sugestivas.
Nos vamos a limitar, y esto no es todava ms que
tocar el tema por encima, a examinar la evolucin
del concepto de insolvencia en la poca contem-
pornea, ya que ste va a influir en su proteccin.
1. Evolucin contempornea del concepto
de insolvencia
Si hemos juzgado til consagrar estas pginas a la
proteccin contra el incumplimiento de pago y no
solamente a la quiebra, no es porque los profesio-
nales de esta actividad hayan modificado sus tc-
nicas, sino ms bien porque la nocin del riesgo
ha cambiado de manera fundamental Intentemos
explicar sucintamente esta evolucin.
Desde pocas muy antiguas, la insolvencia fue
siempre un mal social, objeto de las preocupacio-
nes de los legisladores, a pesar de que normal-
mente se limitaban a no inquietarse ms que del
endeudamiento del comerciante.
Durante mucho tiempo, se pudo resumir la situa-
cin jurdica mediante dos ecuaciones: insolven-
cia = quiebra, quiebra = procedimiento colectivo
de liquidacin de bienes del insolvente para resar-
cir a los acreedores.
No obstante, la falta de pago no perdona ni a los
particulares ni a los estados. Para los primeros, si
se excluye el procedimiento de quiebra utilizado
raramente en los pases del derecho napolenico,
no haba absolutamente nada previsto como san-
cin ltima mas que la prisin por deudas. Es ver-
dad que el recurso al crdito es ms raro entre los
particulares, pues el hecho mismo de acudir a l
era para ellos una carga hasta una poca apenas
pasada.
El exceso de endeudamientos poda tambin afec-
tar a los estados, pero existan otros medios para
hacer frente a esta situacin mediante la emisin
de moneda depreciada
Gracias al absolutismo reinante hasta la revolu-
THEMIS
50
cin de 1789 se recurri tambin a otros mtodos,
como el prstamo forzoso; incluso los acreedores
del estado llegaron a ser vctimas de gravosas
multas e incluso de procedimientos que desembo-
caban en la confiscacin de sus bienes. La obra de
Daniel Dessert, Argent, pouvoir et societ au gran
ciecle expone minuciosamente todos los medios
empleados, en particular por los reyes de Francia,
para hacer frente a un endeudamiento excesivo.
Por otra parte, no poda considerarse a un estado
como insolvente y, todava hoy, las sentencias
condenatorias no son ejecutadas por va de em-
bargo de los bienes que forman parte de su patri-
monio.
Hasta el siglo XVIII, como consecuencia del desa-
rrollo de las peticiones incrementadas a los parti-
culares mediante la emisin de rentas vitalicias,
de prstamos tontinos o hipotecarios como fuente
de financiacin de las necesidades estatales, la fe
en el crdito del estado no se convirti en una
preocupacin mayor para sus dirigentes y el es-
pectro de la bancarrota del estado se convirti en
una realidad.
Ya ante la Asamblea nacional, constituida el 17 de
junio de 1789 y en la misma vspera de la toma de
la Bastilla, Mirabeau declaraba perentoriamente
"ningn poder tiene el derecho de traicionar la
confianza pblica, no importe bajo qu forma y
denominacin lo haga".
La creacin por la Convencin el 24 de setiembre
de 1793 del Gran Libro de la deuda pblica, que
concentraba en un solo tipo de registro todas las
deudas, iba a hacer a la vez ms aguda y ms fcil
la eventualidad de una bancarrota. Efectivamente,
el 9 Vendimiario del ao VI (30 de setiembre de
1797) se concret una verdadera bancarrota del es-
tado con la ''bancarrota de los dos tercios", debido
a que cada inscripcin del Gran Libro se redujo
en dos tercios de su montante, reembolsndose
solamente un tercio. Este fue un caso, entre otros,
de la insolvencia materializada de un estado.
No obstante, la insolvencia era el mayor peligro
para el comerciante, y su estatuto era, y sigue
siendo todava, particularmente precario. Debido a
la naturaleza misma de su actividad, deba conser-
var intacto su crdito frente a terceros, banqueros,
abastecedores o asalariados; de ah la obligacin
que tena de hacer lo imposible por pagar estricta-
mente a los vencimientos ya que, en caso contra-
rio, llegaba la insolvencia y con ella su categrica
sancin: la quiebra, la gestin y la liquidacin de
sus bienes por un tercero y, como ltima sancin,
la desaparicin de su empresa, es decir, la ecua-
cin comentada ms arriba.
Esta sancin tena otra consecuencia ms. Incluso
aunque estuviesen asociados, los comerciantes
ejercan habitualmente su actividad en nombre
propio y su fortuna personal constitua la garanta
comn de sus acreedores. Eran raras las socieda-
des comerciales de responsabilidad limitada, sis-
tema bien estructurado para proteger los bienes
de sus dirigentes. Para los dems comerciantes,
con la quiebra llegaba tambin la ruina de la fami-
lia y la constancia pblica del fracaso irreme-
diable.
Aparte de la quiebra, las situaciones intermedias
eran raras; exista por supuesto el acuerdo, pero
no haba nada comparable con la diversidad de
frmulas actual, que va desde la suspensin de
pagos hasta la insolvencia de hecho, pasando por
mltiples sistemas de pago aplazado de deudas,
con la eventual exoneracin parcial de las mismas.
Intentemos ahora describir la situacin actual y
determinar las causas de un cambio tan radical
a) La quiebra ha perdido todo su significado pri-
mitivo, ya no es la prueba de un fracaso definitivo
ni un oprobio, sino un simple incidente del cami-
no en la vida econmica.
b) La suspensin de pagos y la apertura del pro-
cedimiento colectivo de saldo de las deudas ya no
es sinnimo de insolvencia, sino un sistema para
regular una situacin de exceso de deudas.
e) El endeudamiento se ha propagado y con l la
insolvencia se ha hecho comn y los medios para
salir de ella se han multiplicado, no solamente pa-
ra lo comerciantes, sino tambin para los particu-
lares y los estados.
Esta verdadera revolucin econmica de la que
acabamos de describir tres aspectos tuvo por ori-
gen, como toda revolucin, profundas mutaciones
de orden social y econmico que motivaron nue-
vas legislaciones y nuevas costumbres.
Intentaremos describir sucintamente estas muta-
ciones.
a) La familia constitua en otro tiempo la clula
fundamental de la sociedad, mientras que el indi-
viduo fue ocupando su propio lugar en el concep-
to de la vida moderna y, desde entonces, el opro-
bio de la quiebra que castigaba tanto y, en ocasio-
nes, ms que al individuo a la familia, se fue ami-
norando.
b) El recurso al crdito como motor de toda activi-
dad econmica se ha desarrollado considerable-
mente, al tiempo que se han multiplicado las for-
mas de crdito puesto a disposicin de empresas,
individuos y estados.
Como consecuencia, las deudas se acrecentaron
considerablemente, multiplicndose al mismo
tiempo las ocasiones de no hacerles frente y, des-
de ese momento, los impagados se generalizaron
e) La moralidad ha descendido mucho desde la
ltima guerra mundial; este fenmeno ya ha sido
descrito muchas veces por los socilogos. Fsto ha
conllevado tambin el descenso de la moralidad
en el comercio y el viejo proverbio "el que paga
sus deudas se enriquece" ha cado en desuso.
d) El patrimonio era, en otro tiempo, atributo de
una clase privilegiada; se democratiz y la preo-
cupacin por protegerlo de los azares de la suerte
favoreci la actividad econmica al abrigo de una
sociedad y su recorte puede dejar intacto el patri-
monio individual de sus titulares. Al mismo tiem-
po, la creacin de grandes consorcios, casi siem-
pre internacionales, ms financieros que indus-
triales, favoreci la creacin de filiales cuyos diri-
gentes dejaron que se esfumara el deber paterna-
lista que tenan sobre ellas, favoreciendo as el
abandono a su triste suerte de aquellas que no
respondieron al papel que deban haber asumido
en Ii estrategia general del grupo. El anonimato,
que acab siendo la regla para las empresas de
cierta importancia, al mismo tiempo que su papel
en el contexto econmico global, favorecieron la
opinin de que en la empresa haba que distin-
guir, por una parte el inmovilizado, su valor co-
mercial y/o industrial y, por otra a sus propieta-
rios; el fracaso de estos ltimos no poda tener co-
mo consecuencia econmica la destruccin de la
maquinaria, que puede constituir la riqueza, si no
de la nacin, s al menos de la regin y, desde ese
momento, se hizo necesario protegerla en detri-
mento de su propietario, menos individualizado
que en el pasado, pero tambin en detrimento de
los acreedores. Entre estos, los ms dignos de pro-
teccin fueron los asalariados. Pero tambin los
ms poderosos, es decir, los estados mismos, se
previnieron por medio de la institucin de los pri-
vilegios que se fueron multiplicando con el trans-
curso del tiempo; en cuanto a los acreedores no
provistos de privilegios, tambin podan ser sacri-
ficados, ya que tampoco eran corrientemente per-
sonas individuales, como consecuencia de las
transformaciones que acabamos de describir.
Otra consecuencia de esta evolucin es la bsque-
da de sistemas que antes de la insolvencia pudie-
ran salvaguardar al inmovilizado, incluso en de-
trimento de los propietarios, de las empresas y de
THEMIS
51
los acreedores. Fsta tendencia se not ya con oca-
sin de la gran crisis de 1929 y se acentu an
ms con las de 1974 y 1981, cuando para vencer el
paro, el mantenimiento de la maquinaria supona
automticamente el del empleo, al menos en
parte.
Casi no resulta necesario aadir que la democrati-
zacin del patrimonio y el incremento de los suel-
dos en el P.B.I. aumentaron las posibilidades de
endeudamiento a crdito de los particulares y co-
mo corolario, se multiplic y vulgariz el incum-
plimiento de sus pagos.
Esta descripcin abreviada de las evoluciones fun-
damentales de la economa, que es un verdadero
fenmeno social, conllev un cambio radical de
los objetivos que haba que alcanzar en la protec-
cin contra la insolvencia, pero no explica, sin
embargo, la ltima parte de nuestra tercera obser-
vacin: la insolvencia se generaliz tambin entre
los estados.
No excluimos la idea de que los dirigentes de los
estados, que tambin son hombres, hayan experi-
mentado el contagio de la generalizacin de la
deuda como forma de vida, pero de ah a pensar
que la insolvencia pueda ser un fin hay un paso,
si embargo, que no se puede dar. Se puede pensar
que an existe la influencia de la antigua idea de
que la insolvencia no afectaba a los estados y que
no se ha reflexionado sobre ello. No obstante, hoy
da se cataloga tanto a los estados como a las em-
presas en las publicaciones que realizan aquellos
que, mediante el sistema del ranking, se dedican
a determinar el grado de solvencia de los virtua-
les prestatarios.
Dos causas esenciales provocaron esta nueva re-
volucin en el nivel estatal. Bajo la influencia de
las ideas keynesianas por una parte y del marxis-
mo por otra, los estados, especialmente como es
lgico los estados socialistas, tendieron a apropiar-
se de al menos una parte de los medios de pro-
duccin y se convirtieron ellos mismos en una es-
pecie de comerciantes en el sentido originario del
trmino.
Las crisis econmicas, junto con una gestin de-
masiado burocrtica, llevaron a las empresas p-
blicas a tales prdidas que en una economa de
mercado hubiesen quebrado. Los estados se en-
contraron entonces en la penosa situacin de pen-
sar en declarar la insolvencia de algunas de ellas.
Los estados se endeudaron tambin considerable-
mente, ya lo hemos dicho; cuando se trataba de
una deuda interna, poda arreglar fcilmente sus
THEMIS
52
problemas de endeudamiento excesivo y no es
nuestro propsito exponerlos aqu. Sin embargo,
el problema se planteaba a veces de forma ms
aguda para las colectividades locales, ya que po-
da pensarse, incluso, en su suspensin de pagos;
es sintomtico que en los Estados U nidos se ha-
yan creado organismos privados que cubren el
riesgo de no reembolso en el momento del venci-
miento de los prstamos contratados por colectivi-
dades locales.
No obstante, cuando los estados se vieron obliga-
dos a solicitar prstamos en el extranjero, la situa-
cin era muy distinta y todava ms cuando los
prestamistas no eran otros estados, sino consor-
cios privados. En caso de incumplimiento de pa-
go, estos no podan tratarles ms que como insol-
ventes en el amplio sentido del trmino.
Aadamos para terminar que la costumbre con-
trada por los estados de situarse en el mercado
de capitales privados internacionales, especial-
mente en beneficio de sus actividades producti-
vas, no ha conseguido interesar en absoluto a las
empresas privadas de seguro de crdito, que han
aadido la cobertura de esas operaciones a las de
riesgos polticos que ya estaban excluidas.
11. LAS CONSECUENOAS DE LA EVOLU-
OON DE LOS CONCEPTOS DE INSOL-
VENOA E INCUMPLIMIENTO DE PAGO
Los cambios que hemos descrito en el captulo
precedente estn lejos de haber terminado y es
ms, podemos llegar a la conclusin de que estn
en plena evolucin, lo que explica por otra parte
los titubeos a los que asistimos, especialmente en
las leyes sucesivas que se esfuerzan por hacer
frente a los problemas suscitados por esta evolu-
cin
Si bien en el plano de las empresas y de los esta-
dos se ha recorrido ya un largo camino, lo que
nos permitira suponer que la evolucin est prc-
ticamente terminada, no ocurre los mismo en lo
concerniente a los particulares.
Las soluciones son tanto ms difciles de encon-
trar cuanto que normalmente estn inspiradas
por conceptos polticos divergentes, siendo las so-
luciones del liberalismo diferentes obligatoria-
mente de aquellas inspiradas por el intervencio-
nismo.
Se pueden distinguir dos tipos de problemas que
hay que resolver:
a) Es evidente que si los incumplimientos de pago
se multiplican, ser necesario atribuir una mayor
importancia a su estudio, tanto a nivel guberna-
mental como de las vctimas, sean quienes fueren
los deudores o los acreedores y ser necesario
proceder a una observacin ms pausada del fe-
nmeno.
b) Es evidente que si un incumplimiento de pago
ya no es una declaracin de fracaso, sino un inci-
dente en la vida de un estado, de un particular o
de una empresa, merece distintos tratamientos
que cuando se intenta proteger al acreedor y lo
que por el contrario importa es cuidar la supervi-
vencia econmica de la entidad
1. La observacin del fenmeno
1.1. En el mbito de los estados
La capacidad de pago de todos los estados es hoy
en da objeto de profundos estudios que se termi-
nan generalmente con una calificacin en cifras,
lo que no excluye, sino todo lo contrario, el estu-
dio de todos los aspectos como la balanza comer-
cial, la balanza de pagos y los clculos en cuanto a
su futuro y en cuanto a su voluntad y capacidad
de hacer frente a sus obligaciones. Si han conoci-
do algn incumplimiento, los acuerdos de perio-
dificacin de los pagos se descubren y publican
cuidadosamente.
1.2 En el mbito de los particulares
Las estadsticas globales del nivel de compromiso
de los particulares son objeto de atentos cuidados,
pero incluso en el plano individual, a veces bajo
los auspicios de organismos privados se estable-
cen listas de personas que no hacen frente a sus
compromisos. En ocasiones, hay iniciativas que
van ms lejos y que pretenden crear verdaderos
catastros de las obligaciones de los particulares. Se
habla de un fichero negativo para los primeros y
de fichero positivo para los segundos.
1.3. En el mbito de empresas
Si bien la notacin existe, no puede sin embargo
situarse mas que en el mbito de las grandes em-
presas. Cada una sobre la base de su balance es
objeto de clculos, de ratios; pero la bsqueda
principal intenta descubrir a las empresas en difi-
cultades y, en el seno de los tribunales de comer-
cio generalmente se intenta descubrir las que en
un futuro prximo podran ser vctimas de un in-
cumplimiento de pago y se intenta sugerirles, no
imponerles, medidas de reestructuracin para
asegurar su supervivencia.
2 El tratamiento de los incumplimientos de
pago
21. En el mbito de las empresas
Debido a la importancia econmica del incumpli-
miento de pago de las empresas, las medidas to-
madas son muy antiguas y se remontan a la crisis
de 1929.
Las iniciativas legislativas ms frecuentes son
tambin las que conciernen a las empresas, pero
conllevan los mayores titubeos. Sin embargo, an-
tes de abordarlas y, sea cual sea la negacin inclu-
so del tratamiento judicial de las empresas en si-
tuacin de suspensin de pagos, vamos a dedicar
algunas palabras a los incumplimientos de pago
que escapan a todo control y por tanto a toda es-
tadstica.
Algunas situaciones inextricables de endeuda-
miento, en efecto, empujan a veces a los acreedo-
res desesperados a renunciar a cualquier recurso
y a provocar una situacin jurdica de quiebra.
La legislacin alemana ha sido consciente hasta
tal punto de la inutilidad prctica de estas quie-
bras que rechaza la apertura de un procedimiento
colectivo cuando el deudor presta juramento, se-
gn el cual declara que no tiene ningn activo
realizable y por lo tanto distribuible en beneficio
de sus acreedores.
Tambin est extendido el procedimiento de li-
quidacin voluntaria de una sociedad, que condu-
ce evidentemente a un concurso de acreedores,
pero que tambin escapa a la publicidad reserva-
da a las insolvencias declaradas.
Respondiendo a los mismos criterios de confiden-
cialidad que les rodean, aadamos el gran nme-
ro de insolvencias que se negocian, al abrigo de
cualquier publicidad, entre acreedores y a las que
se llama generalmente convenios amistosos y que
han sido incluso consagrados por la ley francesa
del 1 de marzo de 1984, relativa a la prevencin y
al arreglo amistoso de las dificultades de las em-
presas. Segn los trminos de esta ley, el tribunal,
ante una empresa con dificultades graves de teso-
rera, pero no insolvente, nombra a solicitud de
sta un conciliador que generalmente no es un
juez, sino uno de los expertos en diagnstico ins-
crito en una lista establecida cerca de cada au-
diencia territorial.
La consulta de los acreedores es secreta para evi-
tar que se comprometa la credibilidad de la em-
presa y los trminos y plazos -con exclusin de
THEMIS
53
cualquier reduccin del crdito al menos en prin-
cipio- deben ser aceptados por la totalidad de los
acreedores para que se le pueda dar carcter defi-
nitivo.
Los conciliadores, al amparo del congelamiento
de los crditos que el procedimiento conlleva, to-
man su tiempo para negociar y se aprovechan del
cansancio de los acreedores.
Pocos de estos procedimientos llegan a buen tr,.
mino, es verdad, y los depsitos de balance son la
consecuencia frecuente de estos procedimientos,
pero mereceran ser considerados como ejemplo
de incumplimiento de pago confidencial y sin in-
solvencia.
A propsito de este procedimiento, aunque ms
adelante expondremos otros casos y como conclu-
sin de los casos de insolvencia confidencial,
enunciaremos un nuevo e importante principio:
contrariamente a la antigua ecuacin, puede ha-
ber procedimiento colectivo organizado sin insol-
vencia, pero puede tambin haber insolvencia sin
procedimiento concursa!.
Si hemos abordado las situaciones en que no hay
procedimiento concursa} aunque haya insolven-
cia, lo que por supuesto conlleva la intervencin
del organismo que protege al acreedor contra el
incumplimiento de pago, en los procedimientos
que vamos a exponer ahora, intentaremos al me-
nos hacer un bosquejo de las nuevas concepcio-
nes y enumeraremos algunas de las frmulas que
se han encontrado.
Podemos ordenarlas en cuatro categoras, aunque
no haya necesariamente insolvencia, ya que todas
o prcticamente todas conllevan un congelamien-
to prolongado de los crditos.
21.1 La gestin controlada
Como su nombre indica, instituye un perodo de
observacin al final del cual se tomar una deci-
sin en cuanto al futuro de la empresa El poder
de los gestores de la empresa puede suspenderse
durante ese perodo.
El nombramiento en Francia de un administrateur
extraordinaire entra parcialmente en esta categora,
lo mismo que la amministrazione controllata en Ita-
lia. Existi en Blgica despus de la crisis de 1929,
THEMIS
54
pero despus se aboli, aunque todava subsiste
en Luxemburgo y, a pesar de que se seala rara-
mente, puede conducir a una verdadera liquida-
cin de la empresa de que se trate.
21.2 El aplazamiento de pago
Como su nombre indica, no debera ser ms que
un congelamiento provisional de los crditos en
que debera desembocar un reintegro ulterior pe-
ro integral de los crditos. Este es todava hoy el
sistema belga, aunque se utiliza raramente. En
otros pases, algunos sistemas puestos en marcha
con un nombre anlogo pueden ir mucho ms le-
jos y este eufemismo no es ms que uno de los
reflejos de la frivolidad con que hoy se trata la in-
solvencia.
Probablemente el rgimen de suspensin de los
procedimientos judiciales individuales contra el
quebrado fue abolido en Francia porque no per-
mita ir lo suficientemente lejos. Por el contrario,
en Italia l'amministrazione controllata, en Espaa la
suspensin de pagos, en el Reino Unido la admi-
nistrative arder, en los Pases Bajos la surseance van
betaling, recurren a la misma nocin.
No obstante, normalmente se trata de la institu-
cin de un perodo de observacin, a veces muy
largo, que no responde nicamente a la idea de
una prrroga, sino que es la fase preparatoria de
una intervencin, al menos parcial, del pasivo.
21.3. Le redressement judiciaire 1
Este procedimiento responde a una preocupacin
desconocida en otra poca y que naci despus de
la Segunda Guerra Mundial. Algunos estados de-
seaban beneficiarse del procedimiento anterior de
aplazamiento de pago para llevar a cabo los mis-
mos objetivos. Fue instituido en Francia bajo el
nombre de reglement juricarie en 1%7. El trmino
redressement judiciaire se sucedi en 1985 y pode-
mos encontrar su equivalente en los Estados Uni-
dos bajo el nombre corrientemente utilizado de
"proteccin del captulo XI". Al ser una concepcin
nueva en el cuadro general de las leyes sobre la
quiebra, no responde ni a la creacin de un con-
curso de acreedores para permitirles recuperar al-
gn dividendo mediante la realizacin del activo
de la empresa, ni tampoco a la nocin de aplaza-
miento de pago, aunque estos procedimientos ha-
yan sido desviados en algunos estados para res-
pondera las mismas preocupaciones, la nocin de
aplazamientos de pago no es ms que como su
propio nombre indica un perodo de tiempo que
permite a una empresa movilizar sus fuerzas para
hacer frente a sus nuevas obligaciones. Tampoco
se corresponde con la gestin controlada que es
un tutelaje sobre una empresa para permitirle en-
derezar su situacin financiera. No se correspon-
de tampoco, finalmente, con el sistema del acuer-
do preventivo, que permite a una empresa que no
puede hacer frente a sus pagos ofrecer un plan de
intervencin de sus deudas con o sin el manteni-
miento de la empresa.
En verdad, al menos tericamente, si la empresa
no es insolvente es viable, pero si puede congelar
el pago de sus deudas y evitarse el pago de los in-
tereses correspondientes a ellas, podr tener un
segundo respiro, liberada de sus cargas, y ofrecer
ulteriormente a sus acreedores el indemnizarles
despus de haber reestructurado la empresa o de
haber encontrado un comprador de la misma con
vistas a continuar la explotacin, el cual podr
buscar el camino del acuerdo con los acreedores.
Estos son en la prctica los objetivos de los diri-
gentes. En cuanto a las preocupaciones de los le-
gisladores estn encaminadas nicamente a man-
tener a flote a una empresa que correra el riesgo
de venirse abajo sin este procedimiento y, acceso-
riamente, de ahorrarse el pago de subsidios de
desempleo que supondra la liquidacin de la em-
presa.
La suerte de los acreedores no preocupa en abso-
luto ni a los unos ni a los otros, cargados como es-
tn de una especie de comandita al menos provi-
sional de la empresa en dificultades, incluso de
una donacin parcial de sus crditos cuando se
presente el plan de intervencin del pasivo.
En cuanto a la prosecucin de la actividad de la
empresa que este procedimiento presupone, se
har a riesgo de los acreedores, los cuales intenta-
rn, en la medida de lo posible, salir lo menos
mal de esta situacin.
Es intil decir que una construccin jurdica se-
mejante, en la que los objetivos de las partes son
diferentes, es susceptible de generar efectos per-
versos.
a) Durante el perodo en el que el procedimiento
de suspensin de pagos est en trmite, la empre-
sa que se beneficia de l perturba las leyes del
mercado, pudiendo llevar a cabo frente a sus cole-
gas una competencia que comprometer sus mr-
genes de beneficio. Lo mismo ocurrir ulterior-
mente si el aligeramiento de las cargas resultante
de una intervencin del pasivo se prolongase du-
rante un largo perodo, mejorando de esta forma
artificialmente el precio de coste de la empresa en
suspensin.
b) A menudo tambin el aligeramiento provisio-
nal de las cargas no es suficiente para compensar
la utilidad estructural de la empresa en suspen-
sin y la consecuencia es una nueva declaracin
de suspensin de pagos, generadora de nuevos
procedimientos para el acreedor.
e) Si se adopta la opcin de que un tercero recu-
pere la empresa, el comprador, sobre todo si es
poderoso econmicamente, obtendr condiciones
tan favorables para la recuperacin de la maqui-
naria y del stock, que reducir an ms los divi-
dendos que hay que entregar a los acreedores. A
veces, no obstante, no podr remediar los defec-
tos estructurales de la empresa y tambin fraca-
sar a su vez.
d) Finalmente, la instauracin de un procedimien-
to as invit a los hombres de negocios poco es-
crupulosos a provocar deliberadamente el proce-
dimiento de suspensin de pagos de su empresa,
de la misma manera que favoreciaal eclosin de
una nueva categora de hombres de negocios, '1os
recompradores", ms inclinados a sacar provecho
de estas situaciones para obtener beneficios rpi-
dos que a levantar la empresa que adquirieron.
Sea como sea, la tcnica de procedimiento de sus-
pensin de pagos provoc despus de su instau-
racin en 1985 -y desde que la crisis dej sitio a un
restablecimiento espectacular de la economa- que
el nmero de declaraciones de suspensin de pa-
gos no haya cesado de aumentar, pasando de
25,018 en 1984 a 40,042 en 1989.
21.4. Los planes de intervencin del pasivo
Sea cual sea el nombre del procedimiento utiliza-
do, el ttulo que hemos adoptado expresa bien lo
que quiere decir; puede ser la continuacin de los
procedimientos descritos ms arriba, pero puede
ser tambin el objetivo inmediato, especialmente
en los estados que han querido conservar apela-
ciones ms clsicas. As, en Blgica, aunque poco
utilizado, el acuerdo preventivo resulta de esta
concepcin, puesto que tiene por objeto la acepta-
cin de los acreedores por medio de una votacin
en la que es necesaria la mayora cualificada, de
una reduccin de los crditos y de un escalo-
namiento en el tiempo de lo que reste; puede tra-
tarse tambin de una liquidacin judicial llamada
acuerdo con abandono de activo. Tales proced-
THEMIS
55
mientas existen todava en diversos pases.
En muchos de los sistemas descritos anteriormen-
te, los acreedores estatuyen en ltima instancia
sobre el procedimiento concursa! del pasivo.
Hemos visto que en los casos ordenados bajo los
trminos "suspensin de pagos" y "procedimiento
de suspensin de pagos", este plan de interven-
cin de las cuentas se pospone, lo que le distin-
gue de la situacin econmica examinada aqu,
que comienza por un procedimiento concursa!.
21.5. La liquidacin judicial
Es el resultado clsico de la prctica ancestral de
que la insolvencia de la empresa conllevase la
quiebra. Este nombre sigue utilizndose corriente-
mente en algunos pases como Blgica bajo el
nombre de faillite, en Espaa quiebra, en Alemania
konkursverfahren, en el Reino Unido liquidation, en
los Pases Bajos faillissement, y en Italia fallimento,
por no citar ms que algunos pases.
El concurso de acreedores acta aqu plenamente
y la empresa se liquidar, en ocasiones en bloque,
y se darn generalmente al recomprador condi-
ciones favorables, sobre todo si acepta conservar
ms o menos los efectivos del personal que ocu-
paba la empresa en quiebra. Normalmente la em-
presa se liquidar progresivamente por la venta al
por menor de todos los activos, inmuebles, mate-
rial, stock, crditos, etc.
Estas liquidaciones duran generalmente muchos
aos y hoy en da, debido a la multiplicacin de
los privilegios, los acreedores llamados no privile-
giados no reciben ms que muy tardamente esca-
sos dividendos y la mayora de las liquidaciones
no les dejan nada despus de pasar los acreedores
privilegiados. De aqu su resignacin a aceptar las
tcnicas que hemos sealado en los puntos 1, 2, 3
y 4 y que, en ltimo caso, les sern favorables
aunque desprecien sus opiniones. Esta resigna-
cin de los acreedores tampoco hace ms que fa-
vorecer la frivolidad con que se trata a la insol-
vencia.
22 En el mbito de los particulares
Las consideraciones sociales en parte y, sobre to-
do, el desarrollo del crdito al consumo que ha
provocado mayor endeudamiento de los particu-
lares hacen que las ideas evolucionen hoy da ha-
cia la extensin a los particulares de las frmulas
instauradas en favor de las empresas insolventes,
a saber: el congelamiento de los crditos, la cen-
tralizacin colectiva de las deudas con proced-
THEMIS
56
miento concursa! y, eventualmente, la remtston
definitiva de un determinado porcentaje de ellas.
Evidentemente, en algunos pases exista ya el r-
gimen de la extensin de la quiebra a los particu-
lares, como en Alemania, en los Pases Bajos, e in-
cluso en Francia, en los departamentos incluidos
en Alsacia y Lorena.
No obstante, los sistemas puestos en marcha o
proyectados en muchos pases no se inspiran en
el sistema de la quiebra, que amortiza el pasivo
con la liquidacin de todos los bienes del deudor.
No se necesitan nuevos instrumentos para esto,
ya que el sistema de la quiebra existe, aunque se
aplique raramente.
En contra del sistema moderno de salvaguarda de
las empresas en dificultades, algunas legislaciones
que conocen ya la suspensin provisional de pa-
gos por decisin de la justicia se inspiran en de-
terminados casos concretos sin que resulten obli-
gatorias para la generalidad de los acreedores. Pe-
ro, lo ms general es prever el congelamiento de
los crditos, un procedimiento colectivo, y el
mantenimiento del deudor en el disfrute, al me-
nos parcial, de sus activos con procedimiento con-
cursa! del pasivo impuesto normalmente sin con-
trol de los acreedores.
23. En el mbito de los estados
El fenmeno de la frivolidad con que se trata la
insolvencia no ha evitado que la suspensin por
parte de cualquier estado del pago de sus deudas
externas se haya convertido en una decisin tan
corriente que no merezca ms que unas pocas
lneas en la prensa.
Los acreedores se renen frecuentemente y se es-
fuerzan por negociar colectivamente los acuerdos
de escalonamiento de las deudas, a veces acompa-
ados de nuevos crditos para hacerles frente. De
vez en cuando, la situacin es tal que los acreedo-
res, sean estados u organismos financieros priva-
dos, se ven obligados a condonar las deudas. Este
sistema, desconocido en otro tiempo, empieza a
ser la prctica corriente.
Desde luego, los estados, salvo en casos de cam-
bios de rgimen consecutivos a las revoluciones,
no revocan sus deudas exteriores; pero algunos
han sido llevados o se han llevado ellos mismos a
un estado tal de insolvencia que equivale en la
prctica a una revocacin de sus deudas ante-
riores.
No obstante, el fenmeno de frivolidad con que
se trata a la insolvencia destaca sobre todo en el
mbito de las empresas pblicas. Hay que distin-
guir dos tipos distintos entre las empresas en las
que el estado tiene un poder de decisin. Las que
conservan un estatuto social, pero cuyo capital es-
t en posesin mayoritaria del estado, general-
mente a travs de sociedades nacionalizadas o de
organismos creados ad hoc.
Los poderes pblicos no han tenido escrpulos
en absoluto en dejar caer lo que poda considerar-
se como filiales, especialmente cuando eran con-
ducidas a participar para salvar una empresa pri-
vada en peligro.
En lo concerniente a la empresa pblica propia-
mente dicha, se est dibujando un movimiento
para permitirle consagrar su insolvencia. Este mo-
vimiento ha nacido en la actualidad en los pases
que haban socializado los medios de produccin.
En China, Hungra y Argelia se han promulgado
leyes que instituyen para las empresas pblicas el
rgimen de la quiebra, con todo lo que esto com-
porta.
Tambin en la antigua URSS y en Polonia se ha
podido comprobar casos de verdaderas quiebras,
sobre todo en este ltimo pas, por las necesida-
des de la causa, se ha resucitado una ley anterior
a la instauracin del rgimen comunista. El movi-
miento nacido en el este, se desarrollar hacia el
oeste? El futuro lo dir.
No vamos a sacar de estos comentarios ms que
una conclusin apropiada al fin que perseguimos
de exponer los sistemas de proteccin contra el
incumplimiento de pago. Como consecuencia de
la frivolidad con que se trata a la insolvencia y de
la multiplicacin que se ha dado de los sistemas
de procedimiento colectivo en casos en que no se
ha llegado a la insolvencia, el papel de los que ha-
cen su profesin de proteger a los terceros contra
el incumplimiento de pago ha tomado y toma una
dimensin inesperada y muy extensa.
THEMIS
57
 ESTAMOS
OCUPADOS
Toda accin del hombre, como se sabe,
ocasiona cambios en la naturaleza.
De hecho, nuestro largo y complicado
proceso de extraccion de mineral y su
transformacin en concentrados de cobre
primero,y en cobre blister de exportacin
despues, ha cambiado el paisaje de
Toquepala, Cuajone ello.
All hay tres centros mineros de Southern
Peru llenos de actividad, dotados de todos
los servicios bsicos tales como agua, luz,
viviendas, hospitales, colegios y una amplia
infraestructura urbana.
Conscientes que hay residuos de ese
~
con una 1nvers1on 1
de 100 millones de dlares
proceso minero-metalrgico, la empresa
est invirtiendo1 00 millones de dlares en
un conjunto de proyectos de proteccin y
adecuacin ambiental para disponer o
controlar en la forma ms idnea posible,
de los gases, relaves y escorias derivadas
de este proceso.
Estamos ocupados en ello porque el
ambiente, s nos preocupa.
SOUTHERN PERU
Cobre trabajando por el Per
r..~
1.: :.1
 EL PAPEL DEL MERCADO DE VALORES EN
LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
El desarrollo que ha tenido nuestro mercado de ca-
pitales en general y el mercado de valores en parti-
cular es un hecho sin precedentes en la historia pe-
ruana. NO puede negarse que en el estancamiento
experimentado por este sector en las dcadas pasa-
das, contribuy en gran medida una legislacin an-
quilosada, cuyo efecto era precisamente el contrario
del que deba lograr. Esta experiencia hace necesa-
rio que los miembros de la actual Comisin Refor-
madora de La Ley General de Sociedades conside-
ren con detenimiento las ventajas y desventajas de
incluir en la nueva Ley, regulaciones vinculadas
ms con el sector burstil.
El doctor Julio Salas destaca en el presente trabajo,
realizado en base a la ponencia que sustentara en el
Forum <<La Reforma de la Ley General de Socieda-
des, los temas que en su concepto deberan ser
acogidos por la nueva Ley de Sociedades. Al mismo
tiempo, establece cules deberan ser regulados, con
mayor propiedad, por legislacin especial del mer-
cado burstil.
Julio Salas Snchez
Profesor de Derecho Mercantil
Pontificia Universidad Catlica del Per
l. INTRODUCCION
A finales de setiembre de 1965, hace ya 29 aos, se
realiz la Cuarta Conferencia Anual de Ejecutivos
(CADE), auspiciada por el Instituto Peruano de
Administracin de Empresas (IPAE). El tema que
tratamos en esa oportunidad fue en trminos ge-
nerales, el mismo que hoy da nos ocupa: la socie-
dad annima y el mercado nacional de capitales.
Hace 29 aos carecamos de una Ley General de
Sociedades. Tenamos simplemente un esquema
normativo contenido en el Cdigo de Comercio
de 1~2, que era bsicamente una copia del Cdi-
go de Comercio espaol de 1886, el cual a su vez
era una reproduccin del Cdigo de Comercio de
Napolen. En aquel CADE, el ilustre jurista Mxi-
mo Cisneros dijo que el Per, a la par de exhibir
con orgullo ruinas milenarias de la cultura incaica
y de las culturas preincaicas, debe exponer con
vergenza la reliquia jurdica de un Cdigo de
Comercio, que en su origen tiene ms de cien
aos y que todava contina en vigencia. El doctor
Osneros precis que esto era un fenmeno la-
mentable y totalmente sui-generis en el mundo.
El esquema normativo del Cdigo de Comercio de
1902 -al que me he referido anticipadamente- era
en realidad raqutico, por contener solamente 24
artculos dedicados a la sociedad annima. Fsta
circunstancia tena una nica explicacin: el Cdi-
go de Comercio obedeca a circunstancias histri-
cas radicalmente diferentes a las que ya regan en
1%5. Por influencia de las ideas absolutamente li-
berales del siglo pasado, nuestro Cdigo de Co-
mercio dejaba a los socios de la sociedad annima
en la ms absoluta libertad para disponer la es-
tructura y la forma de gobierno de su sociedad.
THEMIS
59
Hacia 1%5, el mundo ya haba visto culminar la
etapa de fortalecimiento de la sociedad annima.
Esta forma jurdica haba probado con amplitud
su flexibilidad y su capacidad de adaptacin a los
cambios ocurridos en los ltimos 300 aos, desde
su nacimiento, con la lejana compaa holandesa
de las Indias Occidentales. Ciertamente, la longe-
vidad de la sociedad annima se extiende hasta
los 500 aos, si se considera aquella tesis que re-
conoce como su germen a la llamada Banca de
San Giorgio de Gnova, establecida en el siglo XV.
A lo largo del tiempo, la forma jurdica de la so-
ciedad annima floreca, a diferencia de lo que
ocurra con la sociedad en comandita y con la so-
ciedad colectiva. En pocas de transformacin, la
sociedad annima haba probado francamente su
eficacia; haba participado en la revolucin indus-
trial de mediados del siglo pasado, en la que se
iniciaron las grandes obras pblicas, los ferrocarri-
les y las concesiones de obras pblicas; en fin, la
sociedad annima se adaptaba rpidamente a los
cambios del mundo moderno. El Derecho ofrea
al empresario un mecanismo lo suficientemente
gil y verstil para el desarrollo de su empresa.
11. LA SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA Y
SU REGULACION EN EL PERU
Es en esa poca, a mediados del siglo pasado, en
que nace el germen de lo que actualmente se lla-
ma o denomina sociedad annima abierta. En ese
momento opera un cambio trascendental en la vi-
da econmica del hombre: se pasa de la acumula-
cin de la rique7.a inmobiliaria a la acumulacin
de la riqueza mobiliaria. Es, como lo dijo un juris-
ta alemn -Lackman- el ingreso de los no comer-
ciantes en el comercio. Precisamente, la sociedad
annima fue el mecanismo que se utiliz para di-
cho traspaso; el capital comenz a ser ofrecido al
gran pblico, dejando de ser el feudo de unas po-
cas fortunas individuales. Esta circunstancia his-
trica hizo que nuestro Cdigo de Comercio que-
dara absolutamente desplazado, como un instru-
mento que con slo 24 artculos pretenda regular
una institucin que ha servido y que sirve de me-
dio para las enormes transformaciones que ya
han ocurrido en el siglo XX, y que ahora -ad por-
tas del siglo XXI- estamos en posibilidades de vis-
lumbrar.
Por todo eso, no fue en absoluto extrao que los
participantes del cuarto CADE de 1%5 reclamaran
que se formulara una nueva Ley de Sociedades en
la que la sociedad annima tuviera un trato desta-
cado. Los participantes en el evento destacaron
que la sociedad annima, mediante el accionaria-
do difundido, constituye uno de los principales
THEMIS
60
instrumentos del desarrollo econmico y social,
en cuanto permite una amplia distribucin de la
propiedad de los medios de produccin y de sus
beneficios. Esa fue la primera conclusin de
CADE Su primera recomendacin fue la de pro-
ceder a la ms amplia divulgacin de la importan-
cia social y econmica de la sociedad annima de
accionariado difundido y de sus caractersticas, as
como de las actividades y de la finalidad de la em-
presa moderna, mediante informacin sistemtica
al alcance de los ahorristas y de los inversionistas
en general. Recomendaba tambin CADE '65, la
conveniencia de que las empresas ofrezcan a su
personal las acciones por ella emitidas. Pasaba por
exigir un cambio estructural a lo que entonces se
llamaba Bolsa de Comercio, as como la transfor-
macin del Colegio de Agentes de Cambio, para
que estas dos entidades pudieran ofrecer adecua-
das garantas respecto a la seriedad y la correc-
cin de los ttulos, con el objeto de asegurar pre-
cios reales y una adecuada liquidez. Terminaba
CADE '65 recomendando la creacin de una Co-
misin Nacional de Valores para vigilar la oferta
pblica de valores y para asegurar que los inver-
sionistas cuenten con informacin completa, seria,
oportuna y veraz acerca de la organizacin, carac-
tersticas y negocios de las entidades emisoras y
de los ttulos que ofrecen.
Qu ha sucedido en estos casi 30 aos en el Pe-
r? Un ao despus del CADE se promulg la
Ley No 16123, Ley de Sociedades Mercantiles, que
result ser una virtual copia de la Ley de Socieda-
des Annimas de Espaa de 1951 Pero la Ley No
16123, ignorando lo ocurrido tanto en el mundo
econmico como en el mundo jurdico, se limit a
regular los procesos de constitucin por suscrip-
cin pblica. Olvid esa Ley, o quizs simplemen-
te desconoci, que no se puede tratar igualmente
a la sociedad annima abierta y a la cerrada, que
durante su vida la sociedad annima abierta tiene
que proporcionar mucha ms informacin que la
sociedad annima cerrada, que los derechos de
los accionistas en una y otra modalidad de socie-
dad annima deben ser distintos, que el inters
pblico exige que la sociedad annima abierta es-
t sujeta a un mayor grado de control y fiscaliza-
cin que aqul que corresponde a la sociedad
annima cerrada; en suma, se demostr que la
Ley No 16123, en el aspecto relacionado al merca-
do de valores era una ley absolutamente insufi-
ciente.
111. SOCIEDAD Y MERCADO DE
VALORES
En 1970 se cre la Comisin Nacional de Valores y
si bien se expidi una frondosa legislacin, ella
estaba destinada a regular las caractersticas de los
ttulos que se cotizan en la bolsa, as como a esta-
blecer los requerimientos de informacin para los
eventuales inversionistas.
Vanas fueron las ilusiones de quienes legislaban
sobre la materia en la dcada de 1970. No era posi-
ble desarrollar un instrumento tpicamente capita-
lista como la Bolsa de Valores en un medio como
el nuestro en aquella poca, sometido a los dicta-
dos de un gobierno de tendencia socialista. El
cambio de direccin que oper en 1975 no resol-
vi los problemas. El funcionamiento de la bolsa
durante 1978 y 1979 no hizo nada ms que confir-
mar que en nuestro pas no exista un mercado de
valores adecuadamente organizado. Fue en todo
caso la excepcin que confirmaba la regla de la
existencia de un mercado burstil languideciente,
que requera una inyeccin que lo tonificara.
En este mismo marco, las acciones laborales -que
tuvieron un desarrollo creciente, hasta los ochen-
tas- no eran representantivas ciertamente de lo
que es un mercado de valores, por la sencilla ra-
zn de que las acciones laborales solamente se
ofrecen en lo que se llama el mercado secundario,
en tanto que el mercado de valores en general de-
be ser comprensivo de ambos mercados: el prima-
rio y el secundario.
El mercado de valores no llegaba al pblico o el
pblico no responda; es labor quizs de los so-
cilogos el explicar por qu. Por su parte, el terro-
rismo y la hiperinflacin pusieron su cuota para
mantener alejado al inversionista del mercado de
capitales. Si la inversin extranjera era maltratada,
si los capitales de riesgo no afluan, entonces las
empresas -simplemente por temor a los cambios
que continuamente se sucedan en nuestro pas-
tenan que acudir a una nica fuente de financia-
miento, la nica que quedaba, la ms cara de to-
das: el financiamiento bancario o el financiamien-
to de las empresas financieras.
Restablecida la calma pblica y la calma econmi-
ca, bienvenidos los capitales extranjeros, esta vez
s con seriedad aparentemente, el empresario se
encuentra con un nuevo reto: crear empresas in-
ternacionalmente competitivas. Para ello se re-
quiere promover fuentes alternativas de financia-
miento al prstamo bancario y es entonces que
caemos en la cuenta de que nuestra Ley es defini-
tivamente insuficiente para ello. Corresponde al
hombre de Derecho ofrecer al empresario los ins-
trumentos para crear empresas sanas y fuertes,
que puedan contar con un financiamiento propio.
De otro lado, debe garantizarse que quienes otor-
guen dicho financiamiento tengan la confianza
en un adecuado rendimiento, la posibilidad de li-
quidar su inversin en el momento en que lo esti-
men conveniente y la aptitud de utilizar esa in-
versin en la forma ms adecuada para la conse-
cucin de sus fines.
En las lneas precedentes hemos hecho un recorri-
do de lo que tenamos hace 30 aos y de lo que
pas hasta la actualidad Sucede que, tal como lo
hicieron los abogados que intervinieron en CADE
'65, nosotros tenemos que partir formulando un
inventario de lo que existe, para poder conocer
nuestras carencias y saber lo que queremos tener
con el objeto de cumplir a cabalidad con los enor-
mes retos que sin duda el siglo XXI nos va a exi-
gir.
Me parece que debo plantear una pregunta previa
antes de entrar al tema especfico que voy a desa-
rrollar. El tema a tratarse es el papel del mercado
de valores en la nueva Ley General de Socieda-
des. Me pregunto si no debera ser al revs, esto
es, si no es la nueva Ley General de Sociedades la
que debe jugar un papel en el mercado de valores.
La pregunta no debe entenderse como ociosa o
acadmica. Mientras el mercado de valores es una
realidad en constante cambio, la Ley General de
Sociedades es un marco jurdico con una necesa-
ria vocacin de permanencia: tiene entonces que
encansillarse en el movimiento continuo que es el
mercado de valores. Con un marco jurdico estti-
co por naturaleza, la realidad no demora mucho
en desbordarlo. El Derecho no crea la realidad, el
Derecho sigue a la realidad, el Derecho solamente
la ordena y enriquece. Hay que concluir entonces
que el tema ha sido adecuadamente enunciado,
pero lamentablemente es parcial. Ese Derecho vi-
vo, que es el mercado de valores, tiene que ser re-
cogido por la nueva Ley General de Sociedades,
pero los que se encarguen de esa labor debern
tener como tarea inexcusable, no slo incorporar
los cambios ocurridos en el Per en los ltimos 30
aos, sino tambin vislumbrar los que se podran
producir en el futuro, porque ya se estn produ-
ciendo en otras latitudes.
Por ello debern preparar una Ley que otorgue a
los empresarios las herramientas necesarias para
su propio desarrollo y para que dicho desarrollo
se extienda a todo nuestro pas. Hay entonces una
interaccin y complementacin entre la Ley Ge-
neral de Sociedades y la Ley del Mercado de Va-
lores: aqulla debe crear el marco jurdico necesa-
rio y general para la adecuada regulacin de la
gestin social y los derechos de los inversionistas;
la otra, la Ley del Mercado de Valores, debe regu-
lar los mecanismos de acceso al mercado burstil,
en especial aquellos que se refieren al financia-
THEMIS
61
miento empresarial, distinto a aqul que entraa o
puede entraar una participacin accionarla.
La definicin ms elemental de empresa es la
unin de capital y trabajo. Luego, el capital es uno
de los elementos indispensables e ineludibles en
la empresa. Tradicionalmente, la empresa obtiene
el capital de sus accionistas o tambin va prsta-
mos mercantiles en sus distintas modalidades.
Como alternativa la empresa se autofinancia in-
virtiendo los recursos por ella generados. La nue-
va Ley de Sociedades no va a regular los prsta-
mos mercantiles porque no es su labor, salvo el
caso de los bonos que pudiera emitir la sociedad,
como ahora lo hace la Ley vigente. El autofinan-
ciamiento, por su parte, es una alternativa empre-
sarial que slo tendra que regularse en la Ley en
razn de que puede ocasionar el ya casi constante
enfrentamiento entre la administracin y los ac-
cionistas. En tanto que la administracin pretende
un fortalecimiento al grado mximo de la empre-
sa, los accionistas aspiran a un alto rendimiento a
travs de sus dividendos, aun cuando esto puede
atentar contra el financiamiento de la sociedad
La nueva Ley de Sociedades se debe crear en un
marco conceptual que d la seguridad jurdica y
asegure el acceso de la empresa al mercado de va-
lores.
Ello significa que debe tener -en primer lugar-
una claridad conceptual suficiente para entender
y hacer entender que hay diferencia entre la so-
ciedad annima cerrada y la sociedad annima
abierta; pero a la vez deber preservar las notas
esenciales de la sociedad annima: sociedad por
acciones, sociedad de capitales, sociedad de res-
ponsabilidad limitada. En dicha claridad concep-
tual, habr una incorporacin del Derecho vivo a
la Ley y esa sola incorporacin abrir todo un pa-
norama de reforma indispensable a la Ley vigen-
te, con el que se ofrecer al empresario todos los
mecanismos para lograr un adecuado financia-
miento.
La sociedad annima cerrada podra permanecer
como hoy est tratada, con los necesarios reto-
ques derivados de la experiencia y de las nuevas
necesidades. Pero donde debern estar las verda-
deras reformas ser en las sociedades annimas
abiertas. Este tipo de sociedad ya est definida
por el artculo 260 de la Ley del Mercado de Valo-
res y la calificacin que all existe parece ser com-
prensiva de todas las circunstancias que permiten
a una empresa ser considerada como una socie-
dad annima abierta.
En este proceso de acercamiento e integracin de
THEMIS
62
la realidad a la ley, la Ley de Sociedades y la Ley
del Mercado de Valores deben ser complementa-
rias, de modo que cada una regule su propio
mbito. No existe razn para que la Ley del Mer-
cado de Valores legisle no slo sobre la definicin
de la sociedad annima abierta sino tambin so-
bre los derechos de los accionistas, para que defi-
na al minoritario y establezca sus derechos, para
que regule el certificado o certificados de suscrip-
cin preferente, para que establezca una excep-
cin al principio de prohibicin que existe en
nuestro pas en el que no se pueden emitir accio-
nes por debajo del valor nominal, sin haber corre-
lativamente estudiado y analizado con profundi-
dad el problema de las acciones sin valor nominal.
Tampoco existe razn para que en forma sesgada
la Ley del Mercado de Valores admita la existen-
cia de acciones sin derecho de voto, sin establecer
su marco normativo y sin considerar el hecho de
que la Ley General de Sociedades considera el de-
recho a voto como uno de los derechos sustan-
ciales del accionista. Estos temas son propios de la
Ley de Sociedades y no de la Ley del Mercado de
Valores. Sucedi simplemente que ante la carencia
de normas de la Ley General de Sociedades, la
Ley del Mercado de Valores se vio obligada a
abordar esos puntos y regularlos.
Es necesario entonces, el rescate de los temas que
corresponden propiamente a la Ley de Socieda-
des. La Ley de Sociedades debe rescatar para s
misma el tratamiento completo de la sociedad
annima abierta, de los ttulos que ella emite o
puede emitir, de los accionistas, de sus derechos y
de sus obligaciones. Esta es quizs una primera
conclusin.
Al Derecho le corresponde organizar un mercado
transparente y libre de todo aquello que es ajeno
al inversionista Que el inversionista asuma su
propio riesgo econmico no es tarea del Derecho;
s lo es en cambio, establecer reglas claras que le
permitan contar con informacin oportuna y cer-
tera y, si fuera el caso, asumir el control social o
cierto grado del mismo con pleno conocimiento
de los riesgos que tal decisin entraa.
La apertura del capital hacia la gran masa del
pblico inversionista nos lleva, de otro lado, a
considerar un problema cuya adecuada solucin
es vital para un buen desarrollo del mercado de
valores. Me refiero a la proteccin de la minoras
accionarlas. Difundir el accionariado tiene un
efecto interesante: se integran a la sociedad a un
gran nmero de accionistas que pueden lograr re-
presentar una parte considerable del capital social
Pero la experiencia ha demostrado que esa gran
masa se encuentra desorganizada, que en realidad
no est interesada en asumir el control o la ges-
tin social Esta circunstancia ha llevado a algu-
nos tratadistas a cuestionar si esta masa de inver-
sionistas es realmente merecedora de una protec-
cin legal Al margen de los cuestionamientos ju-
rdicos que pudieran existir a favor y en contra de
las diferentes posiciones doctrinarias, es evidente
que hay una cuestin prctica de la mxima im-
portancia: si el inversionista no se siente protegi-
do, simplemente no acudir a la Bolsa; si no acude
a la Bolsa, no habr inversin y si no hay inver-
sin se habr limitado o cerrado el acceso del em-
presario al financiamiento que debe ofrecer la
Bolsa de Valores.
Imagnense ustedes lo que ha sucedido no hace
mucho en la Bolsa de Valores de Nueva York: se
han colocado cincuenta millones de dlares de
una sociedad nacional, de un banco peruano, a
cambio de un paquete accionarlo que nicamente
representar el100/o del capital social de ese banco.
Segn informaciones muy recientes en el merca-
do secundario, el da de hoy -21 de setiembre- se
habran transado veinte millones de dlares de
esas acciones. No es este el lugar para analizar la
operacin en s misma; basta sealar que ella se
ha realizado y as como ella pueden venir muchas
ms, con el efecto de traer para las empresas el ca-
pital fresco que requieren para ser competitivas
en el mbito internacional Y ello ha sido posible
gracias a la existencia de un marco conceptual cla-
ro, de un mercado con la transparencia suficiente
para generar confianza en el inversionista y por el
hecho de que las minoras en su caso estn ade-
cuadamente protegidas.
V. LA APERTURA DE LAS SOOEDADFS
ANONIMAS
La inexistencia de los elementos antes sealados
nos haca permanecer en la estructura de las so-
ciedades annimas cerradas, incapaces de afron-
tar los nuevos retos de inversin que requiere la
empresa moderna Esta circunstancia no debe ha-
cemos pensar en modo alguno en proscribir la
sociedad annima cerrada que ha cumplido y se-
guir cumpliendo un muy importante papel en el
Per, pero si no se introducen los necesarios cam-
bios en la Ley General de Sociedades, las socieda-
des continuarn siendo -como dijo el doctor Fer-
nando de Trazegnies en 1982- familiares, cerradas:
las juntas generales de accionistas podrn seguir
reunindose en el comedor de la abuela y los
asientos del directorio o de la gerencia puede se-
guir distribuyndose entre los hijos, primos y so-
brinos.
Si en cambio, realmente se desea crear un merca-
do de valores slido, la sociedad annima abierta
parece ser el medio ms adecuado y ella tendr
que serlo en todo el sentido la palabra: abierta no
slo en cuanto a la percepcin de capitales, sino
tambin en cuanto a proporcionar la informacin
que se requiera, en cuanto a permitir la participa-
cin de los accionistas minoritarios dentro de los
lmites y en las condiciones que la nueva Ley Ge-
neral de Sociedades establezca.
VI. LAS ACOONES SIN DERECHO A
VOTO Y EL TRAFICO DE VALORES
Se ha promulgado la Ley No 26356, que incorpora
en nuestro pas el rgimen jurdico de las acciones
sin voto o acciones preferenciales sin derecho a
voto. Ya hubo un antecedente legislativo en 1987
con el Decreto Supremo No 089-87 EF, pero esta
norma fue derogada por el Decreto Legislativo N
755, Ley del Mercado de Valores. Con todo, no
cre esta ltima norma un mejor marco jurdico
espefico.
Un primer acercamiento a la Ley No 26356 permi-
te afirmar que es correcto el camino escogido por
el legislador al introducir el rgimen de acciones
sin voto dentro de la Ley General de Sociedades.
Con esta modificacin, la regulacin de las accio-
nes sin voto es parte integrante de la Ley General
de Sociedades y no constituye un instrumento le-
gal paralelo. Las caractersticas de las acciones sin
voto son las siguientes:
1 Slo pueden carecer del derecho de voto cuando
como contrapartida se les otorgue un privilegio
patrimonial consistente en una utilidad preferen-
cial de utilidades.
2 La distribucin o determinacin del quantum del
dividendo preferencial queda librado a las condi-
ciones que se establezcan en el acto de la emisin
por la entidad emisora.
3. Las acciones sin voto recuperan ese derecho en
determinadas circunstancia sealadas en la propia
Ley.
4. La participacin preferencial de utilidades que-
da sujeta naturalmente a la existencia de utilida-
des y a que se acuerde su distribucin. Si esto lti-
mo no sucede, dichas acciones recuperan el dere-
cho de voto.
5. Las acciones sin voto conservan adems el de-
recho sustancial de poder asistir a las juntas con
derecho a voz.
THEMIS
63
6. El derecho a tener suscripcin preferente, cuan-
do se emitan nuevas acciones sin derecho a voto,
es tambin un derecho esencial de esos accionis-
tas.
7. No determina la Ley esto ltimo y ello quizs
atiza el debate: si acordada la emisin de nuevas
acciones ordinarias, necesaria y obligatoriamente
deber acordarse una emisin de acciones sin de-
recho de voto. La respuesta pareciera ser positiva,
considerando que la finalidad del derecho de pre-
ferencia es permitir que el accionista mantenga su
proporcin Sin embargo el debate queda abierto.
El ttulo, la accin sin derecho de voto -que hoy se
incorpora a nuestro ordenamiento jurdico- tiene
algunas carencias y cuestionamientos que paso a
sealar brevemente:
1 No hay mencin alguna a la proporcin en la
que participarn en la distribucin del patrimonio
resultante de la liquidacin de la sociedad; tienen
algn derecho preferencial sobre las dems accio-
nes?
2 En segundo lugar, una vez satisfecho el divi-
dendo preferencial, participan del saldo de las
utilidades que se distribuyan conjuntamente con
las dems acciones emitidas por la sociedad? O
slo tienen como nico derecho, el preferencial
acordado en la emisin?
3. En tercer lugar, la distribucin preferencial de
utilidades que se les acuerda, es una distribucin
obligatoriamente en efectivo o puede serlo tam-
bin en acciones de propia emisin?
4. Finalmente, cul es la situacin de las acciones
sin derecho a voto respecto a los casos de reduc-
cin de capital forzada?
En lneas generales, y en lo que respecta al merca-
do burstil, el paso es ciertamente correcto y posi-
tivo, pero perfectible. Queda solamente un aspec-
to por analizar: cul es el destino de las acciones
laborales? Persisten las acciones del trabajo? Am-
bos ttulos carecen del derecho de voto y gozan
de un derecho preferencial sobre las utilidades.
Pero mientras las acciones sin voto son acciones
de capital, las acciones de trabajo no lo son. Mien-
tras las primeras tienen la posibilidad de acceder
al voto en determinadas circunstancias, las segun-
das no tienen esa posibilidad en ningn caso.
Quizs tengamos que reconocer que desde el
punto de vista del inversionista, tales diferencias
entre uno y otro valor carecen de importancia El
inversionista burstil, salvo aqul que busca el
THEMIS
64
control social, tiene inters nicamente en el divi-
dendo y en el valor que se agrega a su inversin;
es decir, en la rentabilidad, as como en su even-
tual valor de realizacin.
En esta ptica, las acciones sin voto y las acciones
de trabajo son figuras que se dirigen al mismo
segmento pblico y que tienen prcticamente las
mismas caractersticas por lo que, presumible-
mente, podra adelantar que tendrn una coti-
zacin similar en el futuro. Desde esta perspecti-
va, cabra adelantar que las acciones sin derecho
de voto podran llegar a sustituir a las acciones de
trabajo en la medida en que aquellas tienen una
ventaja sobre stas: tienen la posibilidad de adqui-
rir -por lo menos- algn grado de intervencin en
la gestin de la sociedad, grado del cual carecen
las acciones de trabajo.
VII. LOS CERTIFICADOS DE
SUSCRIPCION PREFERENTE
Otra figura que necesariamente deber ser incor-
porada en la nueva Ley General de Sociedades y
que tiene directa incidencia en el mercado de va-
lores es la figura de los certificados de suscripcin
preferente, ahora regulados en la Ley del Merca-
do de Valores. No me voy a referir a las conside-
raciones hechas en favor o en contra de los certifi-
cados de suscripcin preferente. En cambio, debo
sealar que ya en la doctrina y en las legislacio-
nes ms modernas se viene acogiendo la figura
de la supresin del derecho de preferencia
En trminos generales, se sostiene que si se man-
tiene el carcter absoluto del derecho de preferen-
cia se podra evitar -o limitar casi en grado abso-
luto- la posibilidad de que personas que van a
efectuar aportaciones importantes al capital de la
sociedad puedan ingresar como accionistas.
La operacin burstil a la que nos hemos referido
y que ha podido cerrarse en la Bolsa de Nueva
York ha tenido que usar todos los mecanismos le-
gales imaginables para poder hacer compatible el
ejercicio del derecho de suscripcin preferente
con la posibilidad de que ingresen al capital de
esta sociedad peruana nuevos inversionistas. Esto
no hubiese sido necesario si nuestra legislacin
hubiera contemplado la posibilidad de la supre-
sin del derecho de suscripcin preferentemente.
VIII. LAS ACOONES SIN VALOR
NOMINAL
El tema de las acciones sin valor nominal es otro
de los temas a ser abordados por la nueva Ley Ge-
neral de Sociedades. Frente a nuestro sistema, que
considera al capital social como una cifra de re-
tencin, como el patrimonio que la sociedad
annima se obliga a mantener en garanta de las
obligaciones adquiridas frente a terceros, diversas
legislaciones ya han adoptado el sistema de las ac-
ciones sin valor nominal Respecto de ellas, el
profesor Garrigues destaca que esta figura ha sido
y viene siendo utilizada para atraer con gran faci-
lidad la cobertura de las nuevas acciones emitidas
por aumento de capital Sin embargo, reconoce el
propio Garrigues, la figura de las acciones sin va-
lor nominal ha sido cuestionada en pases como el
que le dio origen: los Estados Unidos de Nor-
teamrica.
Los puntos sealados anteriormente no preten-
den ser todos los aspectos a considerar en la nue-
va Ley General de Sociedades, pero ciertamente
resultan importantes si realmente se desea crear
empresas slidas y fuertes, empresas que operen
dentro de una economa de mercado y que pue-
dan competir internacionalmente. Con ello se ge-
nerar la prosperidad de los empresarios naciona-
les y del pas en general
THEMIS
65
 ABRAHAM
VELAR DE
ALVAREZ

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 LA EMPRESA Y LOS LIMITES A
LA INTERMEDIACION LABORAL
El nuevo rgimen laboral adoptado por nuestro or-
denamiento luego de la consabida reforma norma-
ttoa de dicho rubro, sirve de marco al doctor Vctor
Ferro para emprender un anlisis de la figura de la
intermediacin en la relacin jurdico-laboral. Des-
de un punto de vista crtico y de interpretacin le-
gislativa, el autor se aproxima al tema tomando en
cuenta sus implicaciones no slo laborales, sino
eventualmente tambin las empresariales. Ambas
perspecttoas confluyen finalmente en la conclusin
a la que se llega al trmino de este artculo, cuyo in-
ters y actualidad resultan tanto mayores, cuanto
ms arraigada est la cultura de la libertad eco-
nmica en nuestro pas.
Vctor Ferro Delgado
Profesor de Derecho Laboral
Pontificia Universidad Catlica del Per
1. INTRODUCCION
Los derechos laborales en el Per enfrentan hoy
en da un reto de incalculables consecuencias. Ca-
da vez ms se difunde la figura de la interme-
diacin laboral, vale decir, diversos supuestos
conforme a los cuales trabajadores que prestan
servicios para una empresa determinada no tie-
nen vnculo laboral directo con sta, sino con un
tercero. A la empresa en la cual laboran estos tra-
bajadores se le conoce como empresa usuaria,
mientras a la que provee el personal, comnmen-
te se le denomina empresa de servicios.
En nuestro medio, ello se realiza a travs de las
empresas de servicios temporales, empresas de
servicios complementarios y fundamentalmente a
travs de cooperativas de trabajadores. Estas lti-
mas han tenido un desarrollo vertiginoso desde
la dacin del Decreto Legislativo 728 de fines del
ao 1991, y ocupan hoy en da aproximadamente a
200,000 trabajadores, es decir, el7.84% de la pobla-
cin econmicamente activa asalariada (2'550,000).
Se constata la importancia de esa cifra si se toma
en cuenta que el total de trabajadores sindicaliza-
dos en el conjunto de las empresas privadas del
pas asciende a 2~,CXXJ personas 1
Desde una perspectiva meramente econmica, re-
ducir la mano de obra propia para operar median-
te personal proveniente de intermediacin laboral
presenta, en trminos generales, la innegable ven-
taja de disminuir los costos de operacin de la
empresa usuaria.
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En efecto, es usual que dicho personal sea preca-
rio, es decir, que preste servicios en base a contra-
tos de trabajo temporales. En razn de dicha pre-
cariedad, les resulta extrao el ejercicio de dere-
chos colectivos, especficamente, la negociacin
colectiva, la sindicacin y la huelga, vale decir,
aquellos institutos a travs de los cuales los traba-
jadores pueden ejercer presin al empleador para
la obtencin de mejoras salariales y de condicio-
nes de trabajo. En el mbito de los derechos labo-
rales individuales, la intermediacin laboral neu-
traliza la todava espinosa estabilidad laboral; per-
mite el pago de remuneraciones y beneficios me-
nores comparados con quienes realizan las mis-
mas labores en la empresa usuaria; favorece la
concentracin del beneficio de participacin de
las utilidades de la empresa usuaria entre quienes
figuran en su planilla; e incluso, conforme vere-
mos ms adelante, alguna forma de intermedia-
cin abre la posibilidad de inaplicar derechos con-
siderados irrenunciables para los trabajadores co-
munes.
Vistas as las cosas, la figura del intermediario
puede contribuir a tales propsitos, ya que si se
obtuviese vlidamente que toda o la mayor parte
de la mano de obra sea ajena a la empresa, se ha-
br obviado esa diversidad de factores que contri-
buye a la elevacin del costo de la mano de obra
Sera as el mercado y no la negociacin colectiva
el que fijara las remuneraciones, y la empresa se
mantendra al margen de toda dificultad de natu-
raleza laboral por el expeditivo camino de carecer
de personal propio. Nos interesar por tanto eva-
luar la licitud de este anlisis, no as su racionali-
dad econmica.
Para ello, analizaremos los conceptos de empresa,
de patrono y de intermediario de manera de con-
tribuir al esclarecimiento de esta problemtica, pa-
ra luego evaluar la legislacin aplicable en nuestro
medio en materia de intennediacin laboral.
2 CONCEPTO DE EMPRESA
Tradicionalmente, la empresa ha sido entendida
como la conjuncin de dos factores: capital y tra-
bajo. Es un lugar comn acotar que el capital por
s mismo podr producir renta pero no empresa,
ya que sta requiere de una fuerza de trabajo que
coordinada bajo un poder de direccin genere ri-
queza productiva
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Capital y trabajo vinculados a travs de la empre-
sa se han erigido en el motor fundamental de
nuestras sociedades contemporneas constituyen-
do, conjuntamente con el avance tecnolgico, los
fenmenos que mejor caracterizan el desarrollo
econmico del presente siglo.
Con Alonso Olea podemos conceptuar que la em-
presa es una agrupacin de personas, bienes y
servicios, que se conjugan segn una idea organi-
zativa, formulada en vista a la consecucin de un
fin productivo 2
Hueck y Nipperdey postulan que la empresa est
integrada por cosas (v.g. edificaciones, mquinas,
materias primas) derechos (v.g. patentes, crditos),
valores incorporales, (v.g. experiencia, innovacio-
nes, relaciones de clientela) y, finalmente, de fuer-
zas de trabajo humano 3
Empero, a este razonamiento podra oponerse
que si bien resulta obvio que la empresa requiere
de personas, no necesariamente ese requisito de-
be identificarse con la pertenencia a la empresa,
ya que sta podra operar con personas ajenas a
ella en cuanto dependen de un tercero.
Sin embargo, los distintos ordenamientos legales
han sido particularmente cautos en restringir la
actividad de aquellas empresas que se limitan a
proveer personal. Bayn Chacn y Prez Botija las
denominan empresas de trabajo, e indican que '1a
legislacin laboral vigila y persigue en lo posible
la actividad de empresas dedicadas a proporcionar
trabajadores por cierto plazo a otros y a todo tipo
de trfico laboral as como exige garantas espe-
ciales a los contratistas y subcontratistas (.) decla-
rando ilcita y sancionable la actividad de perso-
nas naturales o jurdicas que reclutan o contratan
trabajadores y les proporcionan, prestan o ceden
temporalmente a las empresas, cualesquiera que
sean los ttulos de dicho trfico y de los empresa-
rios que utilizan a dichos trabajadores sin incor-
porarlos a su empresa estableciendo su responsa-
bilidad subsidiaria por las obligaciones contradas
con los trabajadores y con la seguridad social. Di-
chos trabajadores podrn adquirir la condicin de
fijos en la empresa cedente o en la cesionaria, a su
eleccin" 4
Es por ello que al concepto de empresa le resulta
inherente el concepto de trabajador perteneciente
a la empresa y de ah que slo en va de excepcin
se admita la interposicin de un tercero en la rela-
cin directa entre empleador y trabajador. Dicho
en otros trminos, la intermediacin slo cabe a
ttulo excepcional y sujeta a garantas que caute-
len los derechos laborales de los trabajadores, ta-
les como la solidaridad impuesta por la ley entre
el intermediario y la empresa usuaria y en deter-
minados casos, la garanta de que los trabajadores
del intermediario tendrn derecho a las mismas
remuneraciones y beneficios de los trabajadores
pertenecientes a la empresa usuaria de manera de
evitar que por esa va se afecten sus derechos la-
borales.
3. CONCEPTO DE PATRONO
La condicin de patrono supone la existencia de
un contrato de trabajo cuya principal caractersti-
ca es la subordinacin del trabajador. Como seala
Horado de la Fuente, una situacin de dependen-
cia personal que somete al trabajador a un poder
jurdico ajeno 5 Este poder directivo determina la
facultad del patrono de conducir la actividad labo-
ral de quien trabaja bajo su dependencia en su be-
neficio mediante retribucin 6
Montoya Melgar es tanto ms enftico cuando
concibe al poder directivo como una exigencia
impuesta por la realidad y no una creacin del le-
gislador "por eso, all donde existen relaciones la-
borales y empresas -cualquiera que fuere el siste-
ma poltico-econmico adoptado- all encontrare-
mos la invariable realidad de un estrato reducido
de sujetos que dirigen y un estrato amplio de su-
jetos que obedecen" 7
En consecuencia, quien dirige es patrono y quien
es dirigido es trabajador, actores por tanto del
contrato de trabajo en el marco de una inter-
relacin directa proveniente de dos centros de in-
tereses que se traducen de una parte en el ejerci-
cio de un poder directivo y de otra parte en un
estado de la subordinacin.
De ah, pues, que esta estructura jurdica supone
la existencia de un vnculo directo entre patrono
y trabajador, ya que de otra forma no cabra el
ejercicio efectivo del poder de direccin al interior
de la empresa ni podra reconocerse la vigencia
real del estado de subordinacin del trabajador.
4. CONCEPTO DE INTERMEDIARIO
El intermediario laboral implica una interposicin
en el vnculo directo entre empleador y trabaja-
dor. Como sostiene Krotoschin, el intermediario
puede ser a su vez empresario generndose una
relacin triangular por la que si bien los servicios
se prestan en provecho de otra, el vnculo de su-
bordinacin se establece, real o aparentemente,
con la tercera persona interpuesta. As, el contra-
tista dispone de elementos propios, de cierta sol-
vencia econmica y realiza obras para otros por
su cuenta. Es un verdadero empresario y mantie-
ne vnculo laboral con sus trabajadores, mientras
que el beneficiario principal de los servicios -la
empresa usuaria- no est vinculado laboralmente
con dicho personal 8
La intermediacin laboral puede revestir diversas
modalidades. En mltiples su puestos se sustenta
en contratos de obra que la empresa usuaria enco-
mienda a terceros, quienes para tal efecto cum-
plen las labores contratadas con su propio perso-
nal. Es el caso de los contratistas o subcontratistas.
En tales supuestos la intermediacin es limitada.
En rigor, estamos ante un empleador que realiza
las labores propias del giro de su actividad di-
rigiendo a sus propios trabajadores, aunque ello
aproveche a un tercer beneficiario de la obra y las
actividades se realicen en el centro de trabajo de
ste. A pesar de ello, es frecuente constatar en la
legislacin comparada responsabilidades concre-
tas a dicho beneficiario, tales como la solidaridad
entre ste y el contratista frente a las acreencias
laborales de los trabajadores, como la que prev el
artculo 34 del cdigo sustantivo del trabajo de
Colombia:
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"Son contratistas independientes, y por tanto ver-
daderos empleadores y no representantes ni in-
termediarios las personas naturales o jurdicas
que contratan la ejecucin de una o varias obras o
de prestacin de servicios en beneficio de terce-
ros, por un precio determinado, asumiendo todos
sus riesgos para realizarlos con sus propios me-
dios y con libertad tcnica y directiva. Pero el be-
neficiario del trabajo o dueo de la obra, a menos
que se trate de labores extraas a las actividades
normales de su empresa o negocio, ser solidaria-
mente responsable con el contratista por el valor
de los salarios y de las prestaciones e indemniza-
ciones a que tengan derecho los trabajadores, soli-
daridad que no obsta para que el beneficiario
estipule con el contratista las garantas del caso o
para que repita contra l lo pagado a esos trabaja-
dores".
El tema se presenta bastante ms restrictivo cuan-
do se trata de la mera provisin de mano de obra.
Javillier, refirindose a la contrata de mano de
obra, la define como '1a operacin jurdica en vir-
tud de la cual un jefe de empresa confa a otro la
ejecucin de una parte de la obra que le ha sido
encargada. la subcontrata resulta de una especia-
lizacin econmica. Puede consistir en el exclusi-
vo suministro de mano de obra. El legislador, pa-
ra proteger a los trabajadores, ha prohibido toda
operacin con finalidad lucrativa de suministro
de mano de obra, que tiene por efecto causar un
perjuicio a los trabajadores a los que afecta o evi-
tar la aplicacin de las disposiciones legales, de
los reglamentos o del convenio colectivo de traba-
jo o trfico de mano de obra. Tambin se prohibe
toda operacin con finalidad lucrativa que tenga
por objeto exclusivo el prstamo de mano de obra
cuando ste no se efecte en el marco del trabajo
temporal" 9
Dicho en otros trminos, no cabra que el mero
suministro de mano de obra tenga como resulta-
do que los trabajadores perciban menores dere-
chos que los que la legislacin consagra o los que
el convenio colectivo ha establecido, o los que,
simplemente, rigen en la empresa usuaria.
Algunas legislaciones fulminan esa posibilidad,
como aparece del artculo 35 del ya citado cdigo
sustantivo de trabajo de Colombia:
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'1. Son simples intermediarios las personas que
contratan servicios de otras para ejecutar trabajos
en beneficio y por cuenta exclusiva de un emplea-
dor.
2 Se consideran como simples intermediarios,
an cuando aparezcan como empresarios inde-
pendientes las personas que agrupan o coordinan
los servicios de determinados trabajadores para la
ejecucin de trabajos en los cuales utilicen locales,
equipos, maquinarias, herramientas u otros ele-
mentos de un empleador, para beneficios de ste
y en actividades inherentes o conexas del mismo.
3. El que celebrare contrato de trabajo obrando co-
mo simple intermediario debe declarar esa cali-
dad y manifestar el nombre del empleador. Si no
lo hiciere as responde solidariamente con el em-
pleador de las obligaciones respectivas".
Es claro, pues, que para la legislacin colombiana
el intermediario de las caractersticas anotadas no
es el verdadero empleador, sino una mera ficcin.
Caldera tipifica la figura de la intermediacin
sealando que el intermediario "no es personero
de ninguna de las dos partes, porque de serlo no
habra propiamente intermediacin sino que su
personera queda subsumida en la de la parte a
quien representara. El intermediario ejercita, pues,
su propia cualidad: frente al trabajador, con-
tratndolo, remunerndolo, ejerciendo el poder de
direccin emanado de la relacin de trabajo; fren-
te al empleador, entregndole la obra hecha o el
servicio ejecutado, mediante el vnculo civil o co-
mercial a travs del cual hubiera acordado la reali-
zacin del encargo" 10
Lo expuesto nos lleva a una primera clasificacin,
segn los grados en que opera la intermediacin
laboral:
1 Contratistas que actan como verdaderos em-
pleadores asumiendo labores de carcter especia-
lizado, mediante una intermediacin de segundo
grado o atenuada.
2 Contratistas que destacan personal para realizar
labores inherentes a las que desarrolla el benefi-
ciario o empresa usuaria, mediante una interme-
diacin de primer grado.
3. Contratistas que realizan labores de mero sumi-
nistro de mano de obra, mediante una interme-
diacin indebida.
Respecto de los primeros, son frecuentes en ser-
vicios permanentes de carcter complementario o
especializado al giro de la empresa, tales como las
de seguridad, mantenimiento de equipos, etc. A
su vez, en determinadas actividades cuyas opera-
ciones requieren de una subdivisin de sus proce-
sos productivos en razn de su especializacin o
complejidad, tal como sucede en la industria pe-
trolera o la minera. A modo de ejemplo, las labo-
res de tabulacin geolgica o las obras civiles pro-
pias de la construccin de una mina son ejecu-
tadas por contratistas especializados que no se
confunden con las actividades que son propias de
la empresa usuaria o beneficiaria del servicio, ni
desplazan al personal de la empresa usuaria. En
este contexto la intermediacin laboral es de se-
gundo grado o atenuada, ya que la empresa
usuaria no est sustituyendo a su propio personal
ni ejercitando su poder de direccin en atencin a
que se desliga de la conduccin de labores espe-
cficas que cumple el contratista mediante sus
propios trabajadores.
El segundo caso usualmente se enmarca en la ne-
cesidad de atender labores temporales en el cen-
tro de trabajo tales como el reemplazo de trabaja-
dores con licencia en la empresa usuaria o la aten-
cin de necesidades estrictamente coyunturales.
En este supuesto, la intermediacin es de primer
grado por cuanto el patrono dirige al trabajador
proporcionado por el intermediario y le enco-
mienda labores propias del giro principal de su
actividad De ah, pues, que esta forma de inter-
mediacin es restringida y slo resulta razonable
en supuestos de temporalidad a fin de evitar la
sustitucin permanente del personal de la empre-
sa usuaria
El tercer supuesto implica fraude a la ley, pues su-
pone la sustitucin con vocacin de permanencia
del personal de la empresa usuaria por personal
facilitado por el intermediario respecto del cual
ejerce directamente el poder de direccin y que es
empleado en las mismas labores que correspon-
dera ejecutar al propio personal de la empresa
usuaria. Al restringirse o eliminarse la aplicacin
de los beneficios propios del centro de trabajo y al
asignrseles remuneraciones menores que las que
corresponden a los trabajadores de la empresa
usuaria que realizan las mismas o anlogas labo-
res, dicho personal termina siendo perjudicado
tanto en sus derechos individuales como colecti-
vos en materia laboral.
5. LA INTERMEDIACION LABORAL EN
EL DECRETO LEGISLATIVO 728
Una cabal comprensin del rgimen de interme-
diacin laboral previsto en el Decreto Legislati-
vo 728 exige situarse en el contexto de la reforma
laboral emprendida en el Per en el ao 1991
El ordenamiento laboral peruano puede ser situa-
do en funcin de dos reformas legislativas signifi-
cativas. La primera, llevada a cabo a partir de 1970
por el gobierno militar de ese entonces, que intro-
dujo una variacin sustancial en la orientacin de
la legislacin laboral peruana vigente hasta ese
entonces. Normas tales como la estabilidad labo-
ral, la comunidad laboral y la justicia laboral cauti-
va en manos del Ministerio de Trabajo son algu-
nas de las disposiciones introducidas en ese tiem-
po que imprimieron un signo de ultraproteccin a
nuestro ordenamiento laboral, dando lugar a una
marcada polarizacin entre trabajadores y emple-
adores. Si bien la mayor parte de esa legislacin
fue modificndose paulatinamente, la normativi-
dad laboral mantena un sesgo anacrnico.
La segunda reforma se produce en 1991, cuando el
Poder Ejecutivo con base en facultades delegadas
por el Congreso, lleva a la prctica una reforma
flexibilizadora de dicha legislacin.
Uno de los institutos cuya flexibilizacin resulta-
ba impostergable era el relativo a la estabilidad la-
boral, habida cuenta de que haba devenido en lo
que amplios sectores conceptuaban como una de
las principales trabas para la contratacin de ma-
no de obra. Adems dicho instituto adoleca de
una construccin desequilibrada en los derechos
que correspondan a las partes, en desmedro del
derecho del empleador a extinguir el vnculo la-
boral en supuestos de suyo evidentes que, sin
embargo, la legislacin vigente hasta ese entonces
no haba contemplado, como por ejemplo, en ma-
teria de separacin por causas vinculadas a la ca-
pacidad del trabajador.
En lo relativo a la intermediacin laboral, la legis-
lacin previa haba establecido que sta slo caba
a ttulo de excepcin y limitada a labores de ca-
rcter complementario a la actividad principal del
centro laboral, tales como mantenimiento, limpie-
za, vigilancia, seguridad, eventos temporales y
otros anlogos (Decreto Ley 22126). Sin embargo,
no se haba previsto especficamente la conse-
cuencia de la prestacin de servicios con infrac-
cin a estos supuestos, si bien ello no resultaba
indispensable ya que por la simple aplicacin del
principio de primaca de la realidad, caba deter-
minar a quin corresponda la condicin de ver-
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dadero empleador. Ello fue sancionado por la ter-
cera ley de estabilidad laboral que se promulg en
el pas, al disponerse que el incumplimiento en
referencia daba lugar a '1a inscripcin del trabaja-
dor en el libro de planillas del centro laboral en el
que se encontrare realizando labores de carcter
permanente, reconocindole el tiempo de servi-
cios prestados al mismo" (artculo 32 del Decreto
Ley 24514).
Como indicramos en otro trabajo, el Decreto Le-
gislativo 728 (en adelante: el Decreto) mantuvo en
lo esencial el carcter restrictivo de la interme-
diacin laboral, regulndola en funcin de limita-
ciones provenientes de dos distintas vertientes:
una, de carcter cualitativo, vinculada a la natura-
leza de las labores que cumple el personal; otra,
de carcter cuantitativo y temporal 11
En cuanto a lo primero, la limitacin cualitativa
implica que el personal proveniente de la inter-
mediacin slo puede realizar labores comple-
mentarias a la actividad principal del centro de
trabajo, vale decir que estn impedidos de partici-
par de las actividades propias del giro de activi-
dad de la empresa usuaria.
En cuanto a lo segundo, la limitacin cuantitativa
determina que si el personal proveniente de la in-
termediacin laboral cumple labores propias de la
actividad principal del centro de trabajo, ste no
podr exceder del 20% del total de trabajadores de
la empresa usuaria y dentro de un marco de tem-
poralidad
Con base en estas vertientes, la norma prev dos
modalidades de instrumentacin de la interme-
diacin: i) empresas especiales, que se sulxiividen
en empresas de servicios temporales y empresas
de servicios complementarios; y ii) cooperativas
de trabajadores, que se subdividen entre las que
denominaremos comunes y las conformadas por
trabajadores cesantes.
S.L Empresas de servicios complementarios
La norma las define como aquellas cuya actividad
principal es la de poner a disposicin de otras em-
presas (usuarias) actividades complementarias de
mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad y
otras de carcter especializado. Respecto de estas
ltimas las tipifica como aquellas que no estn
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comprendidas en las actividades principales que
realiza la empresa usuaria y que para su ejecucin
requieren de personal altamente calificado (artcu-
lo 182 del Decreto).
Esta modalidad de intermediacin resulta, pues,
aquella que previamente habamos tipificado co-
mo de segundo grado o atenuada ya que se trata
de labores en las que el intermediario acta como
verdadero empleador, asumiendo la facultad di-
rectiva que le compete, y sin sustituir al personal
de la empresa usuaria que cumple las labores pro-
pias del giro del negocio. Es mas, en el caso de las
labores especializadas es innegable que la nter-
mediacin satisface una necesidad que de otra
forma hara perder las ventajas derivadas de la
maximizacin de la utilizacin de los recursos hu-
manos y materiales requeridos para las mismas,
ya que obligara a la empresa usuaria a desarrollar
con su propio personal y equipo labores para las
cuales carece de la especialidad necesaria,
forzndola as a la ineficiencia y a la improductivi-
dad
Como ya hemos adelantado, al ser esta modalidad
de intermediacin de naturaleza cualitativa, no
existe limitacin al nmero de trabajadores que
pueden prestar servicios en la empresa usuaria
De otro lado, no puede perderse de vista que este
personal labora bajo contratos de trabajo sujetos a
modalidad, en los que la temporalidad estar vin-
culada al contrato que su empleador haya celebra-
do con la empresa usuaria. Ello implica que, para-
djicamente, en la mayora de los casos estos tra-
bajadores se encuentran permanentemente regi-
dos por contratos temporales, con las implicancias
que ya indicramos respecto a la imposibilidad
real del ejercicio de derechos colectivos que tal
precariedad laboral determina.
5.2. Empresas de servicios temporales
Su objeto consiste en que la empresa usuaria
cuente con trabajadores provenientes de interme-
diacin para que realicen todo tipo de activida-
des -incluso aquellas propias de su giro de activi-
dad- en todos los casos en que la usuaria podra
recurrir a la contratacin directa del personal re-
curriendo a alguno de los supuestos que la ley
contempla para la celebracin de contratos de tra-
bajo sujetos a modalidad
En efecto, podr resultar ms eficiente a una em-
presa usuaria recurrir a la intermediacin laboral
a travs de la rnodalidad de empresas de servicios
temporales en todos los casos en que sea necesa-
rio atender necesidades de naturaleza temporal
tales como el incremento de actividades o necesi-
dades productivas eventuales o para cubrir reem-
plazos de trabajadores ausentes por determinados
perodos. Ello evitar a la empresa usuaria incurrir
en los costos derivados de procesos de reclu-
tamiento, seleccin y entrenamiento de personal,
que haran onerosa la contratacin directa. As, las
empresas de servicios especiales satisfacen una
necesidad de eficiencia y racionalidad en costos
laborales de esta naturaleza.
Esta modalidad de intermediacin corresponde a
lo que hemos denominado de primer grado en
cuanto que la empresa usuaria pasa a ejercer la fa-
cultad directriz propia del contrato de trabajo con
personal que no le pertenece, a quien conduce de
la misma forma que a sus propios trabajadores. En
tal virtud, el personal de esta modalidad de nter-
mediacin sustituye a los trabajadores de la em-
presa usuaria por lo que su intervencin es de ca-
rcter restringido. Nuestro ordenamiento as lo
entiende cuando prev que este personal no pue-
de exceder del 200/o de la empresa usuaria y debe
adems laborar sujeto a un marco de temporali-
dad (artculo 177 del Decreto).
Sin embargo, la norma reglamentaria ha previsto
que la indicada limitacin cuantitativa slo opera
cuando la intermediacin tenga por objeto "cubrir
las labores de un puesto permanente del usuario
cuando aqul transitoriamente ha quedado vacan-
te por ausencia del trabajador permanente de la
empresa usuaria". Por el contrario prev que opera
la limitacin cualitativa (naturaleza de las labores)
cuando la intermediacin tenga por objeto "cubrir
puestos no permanentes creados en el usuario
por necesidades temporales .... cuya duracin est
sujeta a la temporalidad del hecho determinante"
(incisos a y b del artculo 85 del Reglamento del
Decreto).
Represe que el artculo 177 del Decreto no ha
efectuado este distingo, ya que prev, de modo
genrico, el tope del 200/o para las empresas de
servicios temporales. Estimamos, empero, que ello
no podra ser interpretado como un exceso del re-
glamento en cuanto no desnaturaliza las limita-
ciones propias de la intermediacin laboral, salva-
guardando que stas son de orden cuantitativo o
cualitativo pero no as irrestrictas.
5.3. Cooperativas de trabajadores
Su inclusin en el Decreto como una modalidad
de intermediacin laboral puede explicarse en
funcin del propsito flexibilizador de dicha nor-
ma respecto de la estabilidad laboral: la existencia
en el centro de trabajo de un sector de trabajado-
res (los cooperativistas) no amparados por dicho
derecho permitira contar con un "grupo testigo"
de lo que deba corresponder al adecuado cumpli-
miento de las labores, comparado con el rendi-
miento que para funciones anlogas cumpla per-
sonal protegido por la estabilidad laboral.
As, se prev esta forma de intermediacin en las
labores propias del giro de la actividad principal
de la empresa usuaria, previendo dos tipos de
cooperativas segn sea quienes las integren: coo-
perativas que hemos denominado comunes (ar-
tculo 151) y cooperativas formadas por cesantes
de la empresa usuaria (artculo 154). Para ambos ti-
pos de cooperativas se prev que la empresa
usuaria "est obligada a pagar por dichos servicios
un monto no menor al doble de la remuneracin
mnima vital multiplicada por el nmero de so-
cios trabajadores comprendidos en el servicio" (ar-
tculo 1 Decreto Supremo N CX>6-90-TR).
En cualquier caso, opera una limitacin temporal,
aunque mediatizada, al precisarse que el plazo
mximo de los contratos entre la cooperativa de
trabajadores de la empresa usuaria ser de tres
aos, pudiendo ser renovados de comn acuer-
do (artculo 153 del Decreto).
5.4. Cooperativas comunes
Aquellas que hemos denominado cooperativas co-
munes estn integradas por cooperativistas que
no han tenido vnculo laboral previo con la em-
presa usuaria. Adems del indicado marco de
temporalidad, estas cooperativas slo pueden
operar sujetas a la referida limitacin cuantitativa
en el nmero de personas que pueden colocar en
la empresa usuaria ("el nmero de trabajadores
que podr prestar servicios a travs de estas em-
presas no exceder del 200/o del total de trabajado-
res del usuario" -artculo 177 del Decreto).
5.5. Cooperativas integradas por cesantes
Las cooperativas integradas por quienes han cesa-
do en la empresa usuaria y que cuentan con un
alto grado de calificacin laboral, gozan de un ma-
yor nivel de flexibilidad. As, el Decreto prev que
stas pueden constituirse como suministradoras
de servicios complementarios a los procesos de
produccin que se lleven a cabo en empresas
THEMIS
73
usuarias, tales como provisin de insumos o de
materias primas o para tareas de carcter especia-
lizado, como labores de control de calidad o de
acabado final, siempre que estos cesantes cuenten
con un alto grado de calificacin laboral.
Cabe preguntarse si esta modalidad de interme-
diacin se rige por las mismas limitaciones antes
indicadas para las cooperativas comunes. De pri-
mera intencin debe descartarse tal hiptesis, ya
que si as fuera carecera de objeto el distingo que
la ley efecta.
A ello se agrega que a la cooperativa integrada
por cesantes se exige que stos cuenten con "alto
grado de calificacin laboral" en "tareas de ca-
rcter especializado". En consecuencia, nos encon-
tramos ante personal tecnificado y escaso, que en
funcin de edad o calificacin usualmente puede
sentirse motivado a iniciar actividades indepen-
dientes pero que guarda una vinculacin natural
con la empresa a la cual ha prestado servicios. Er-
go, el artculo 154 acotado afianza la idea que cabe
que personal cesante contine vinculado a la em-
presa en la cual ces, esta vez bajo un rgimen
cooperativo, sin que ello pueda interpretarse co-
mo una continuacin simulada del vnculo laboral
preexistente.
As, cabe concluir que se ha buscado dotar a esta
modalidad de cooperativas de alguna dosis de
mayor flexibilidad al permitirse que sus integran-
tes cumplan labores propias de la actividad princi-
pal del giro de la empresa usuaria sin sujetarse a
la limitacin cuantitativa antes sealada. En efec-
to, si bien la ley denomina a estas labores "servi-
cios complementarios a los procesos de produc-
cin", es claro que actividades tales como el con-
trol de calidad o el acabado final son, propiamen-
te, inherentes al proceso productivo, por lo que, a
pesar de ello, se admite que labores de esta natu-
raleza puedan cumplirse mediante esta modali-
dad de intermediacin y sin la limitacin del 20%
en referencia. As, esta limitacin se circunscri-
bira a las cooperativas comunes, en atencin a
que pueden integrarla trabajadores no calificados
susceptibles de ser indiscriminadamente utiliza-
dos para cualquier labor en la empresa usuaria
Por cierto, si la cooperativa comn o integrada
por cesantes realiza las labores complementarias
que la norma asigna a las empresas de servicios
complementarios (mantenimiento, limpieza, vigi-
lancia, seguridad y otras labores de carcter espe-
cializado) no estar afecta a limitacin cuantitativa
alguna ya que en tal caso, la restriccin surgir de
la propia naturaleza de las labores (limitacin cua-
litativa).
THEMIS
74
5.6. El exceso de las normas reglamentarias
Este esquema, que en el contexto flexibilizador
del Decreto no resulta reido con los postulados
que la doctrina y el derecho comparado recono-
cen, ha pretendido ser desdibujado con lo dis-
puesto por los artculos 70 y 71 del Reglamento
del Decreto, aprobado por Decreto Supremo N
004-93-TR
Este dispositivo introduce el criterio de la existen-
cia de dos modalidades de cooperativas de traba-
jadores:
"a) Aquellas que producen bienes o prestan servi-
cios a favor de terceros en sus establecimientos o
en los establecimientos de las empresas
usuarias; y
b) Aquellas que se constituyen especficamente
para cumplir el objeto de empresas de servicios
temporales, es decir, que a travs de sus socios
trabajadores, presten a las empresas usuarias los
servicios temporales contemplados en el Ttulo III
de la Ley."
Seguidamente, se seala que la limitacin del 20%
en referencia slo resulta aplicable respecto de las
cooperativas que brindan servicios temporales.
Con ello el dispositivo incurre en el contrasentido
de sostener que si los trabajadores de la cooperati-
va realizan labores permanentes en la empresa,
no debe operar limitacin alguna. As, cabra que
una empresa pueda operar sin contar con perso-
nal propio, bastando para ello que encomiende a
una cooperativa de trabajadores todas las labores
permanentes del centro de trabajo y propias del
giro de su actividad.
Dicho en otros trminos, la empresa dejarla de te-
ner trabajadores propios basndose en que ha
contratado con cooperativistas que si bien laboran
bajo su dependencia, sujetos a su poder de direc-
cin y cumpliendo todas las labores inherentes a
la actividad del centro de trabajo, no lo hacen en
virtud de un contrato de trabajo sino en razn de
su condicin de socios de una cooperativa de tra-
bajadores con la que la empresa usuaria ha cele-
brado un contrato de locacin de servicios.
A lo expuesto se agrega que, en aplicacin de lo
dispuesto por el Decreto Supremo No 034-83-TR,
la asamblea general de la cooperativa, mediante
acuerdo de las dos terceras partes de la misma,
puede aprobar regirse por beneficios menores a
los que fije la legislacin laboral comn. En tal vir-
tud, cabria -como ya se vislumbra- que, con tal de
conseguir la ocupacin en la empresa usuaria, las
cooperativas compitan entre s por ofrecer sus
servicios al menor costo posible, dejando de lado
derechos tales como la compensacin por tiempo
de servicios, las vacaciones, la jornada mxima de
ocho horas u otros derechos elementales, sin con-
tar, por cierto, en que les resulta ajena la estabili-
dad laboral y la participacin en las utilidades en
la empresa usuaria, el ejercicio de derechos colec-
tivos o la aplicacin de los mismos beneficios y
remuneraciones que por labores anlogas se reco-
nozcan a los trabajadores dependientes de la em-
presa usuaria.
Este esquema corresponde a lo que hemos deno-
minado contratistas que realizan labores de mero
suministro de mano de obra mediante una inter-
mediacin indebida, al margen que pueda no
existir lucro por parte de los promotores de la
cooperativa y que efectivamente distribuyan nte-
gramente los beneficios obtenidos. El tema central
en esta modalidad es que la intermediacin labo-
ral as entendida pasa a convertirse de excepcio-
nal en irrestricta e ilimitada, con todo lo que ello
significa respecto a la eliminacin de personal
propio en la empresa usuaria. Pero, ms aun, des-
conoce el desequilibrio existente en la relacin
contractual entre empleadores y trabajadores -
sustrato esencial del derecho del trabajo- y por
esa va neutraliza derechos laborales incuestiona-
blemente reconocidos por todos los ordenamien-
tos legales civilizados, semejndose as a la loca-
cin de servicios del siglo pasado.
Creemos, pues, que normas reglamentarias defec-
tuosamente concebidas no podran en forma al-
guna rebasar el marco legal que pretenden regu-
lar. Por lo dems, no puede perderse de vista la
norma consagrada por el artculo 23 de la Consti-
tucin que establece que "ninguna relacin labo-
ral puede limitar el ejercicio de los derechos cons-
titucionales ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador", precepto meridianamente claro
para que cualquier apreciacin judicial sobre esta
materia pueda fulminar supuestos mecanismos
de intermediacin laboral reidos de toda base ju-
rdica. De ah que una controversia judicial sobre
esta materia podra vlidamente optar por la nor-
ma de mayor jerarqua y aplicar as los criterios y
limitaciones ntidamente expuestos en el Decreto
Legislativo 728 en materia de intermediacin la-
boral.
Cabe concluir sealando que la intermediacin la-
boral cumple un valioso rol, que no puede ser
desconocido o mediatizado. Pero, de la misma for-
ma, tampoco puede ser instrumentalizada para
trastocar lo que constituyen los fundamentos del
Derecho del Trabajo, trabajosamente construidos
en su dilatada bsqueda de un equilibrio razona-
ble entre los derechos de trabajadores y emplea-
dores.
THEMIS
75
 CAUSA

S
mun os
que se integran
en un gran
banco!
En el Banco Wiese
se unen el maravilloso
mundo del arte, de
nuestra cultura, con
el dinmico mundo de
una banca eficiente,
segura. Por algo, ~. . . ,.,..
el WIESE ... es el WIESE! ..... . ~

BANCO \~VIESE 1) ~
f"'Jtf"'iC(1ffl#~
i
1-'
.J
 EMISION Y COLOCACION INTERNACIONAL DE
ACCIONES EMITIDAS POR SOCIEDADES
PERUANAS A TRAVES DE AMERICAN
DEPOSITARY RECEIPTS (ADR)
El creciente dinamismo de las actividades mercan-
tiles y la globalizacin de la economa han motiva-
do la creacin de nuevos mecanismos para finan-
ciar a las empresas. EntTe esos mecanismos mere-
cen especial atencin los que permiten captar capi-
tales en el mercado externo mediante .los denomi-
nados Recibos de Depsito o Depositary Receipts,
ttulos o certificados negociables que representan
acciones o ttulos de deudas de una empresa ubica-
da fuera del mercado local del itwersionista.
Los Depositary Receipts se presentan bajo dos mo-
dalidades: los GDR (Global Depositary Receipts)
que pueden negociarse en cualquier mercado del
mundo, y las ADR (American Depositary Receipts)
que se transan en el mercado norteamericano y son
el objeto del presente artculo.
El doctor Albert Forsyth desarrdla el concepto de
ADR, sus modalidades de aplicacin y su utiliza-
cin por las empresas peruanas. Especial atencin
merece el rgimen tributario de las ADR, pues tal
como explica el autor las ganancias de capital en
estas transacciones se encuentran exoneradas del
Impuesto a la Renta hasta el ao 2000.
THEMIS - Revista de Derecho considera de especial
importancia la difusin de las nuevas figuras jur-
dicas, para permitir su mejor conocimiento y faci-
litar as su aplicacin por los operadores jurdicos
nacionales.
Albert Forsyth Solari
Profesor de Derecho Ovil
Pontificia Universidad Catlica del Per
Entre los mecanismos de financiamiento estable-
cidos para la captacin de capital en el mercado
externo se encuentra aqul que permite acceder al
mismo a travs de los denominados Recibos de
Depsitos conocidos internacionalmente como
Depositary Receipts, ttulos o certificados negocia-
bles que representan acciones o ttulos de deuda
de una empresa ubicada fuera del mercado local
del inversionista.
Existen dos tipos de Depositary Receipts, en fun-
cin al origen de la plaza en que los mismos sern
negociados: (1) American Depositary Receipts o
ADR, a negociarse en el mercado norteamericano;
y (2) Global Depositary Receipts o GDR, que puede
transarse en cualquier otro mercado del mundo,
inclusive en el norteamericano. En el caso de los
ADR, se denominarn American Depositary Shares
(ADS), cuando representen acciones.
Estos instrumentos pueden clasificarse tambin
atendiendo a quin gestione su emisin; es decir,
se consideran como programas: (1) promovidos, si
aqul es impulsado por la propia empresa emiso-
ra; y (2) no promovidos, si son gestionados por un
tercero, generalmente un banco de inversin.
Tratndose de una emisin de acciones realizada
por una empresa no norteamericana, el mecanis-
mo funciona de la siguiente manera: el emisor de-
posita sus acciones en custodia en un banco local
en cuenta abierta a nombre de un banco extranje-
ro que ser el banco depositario; ste proceder a
emitir ADR o GDR, segn corresponda, con lo
cual dicho certificado, que representar la propie-
dad de un determinado nmero de acciones del
emisor, podr ser libremente negociado en la res-
pectiva plaza.
THEMIS
77
Existen tres niveles para la colocacin de ADR: (1)
el Nivel I o Primer Nivel corresponde a emisoras
no registradas en la Securities and Exchange Com-
mission (SEO cuyos ADR no se listan en Bolsa,
pero que pueden ser negociados en el mercado
denominado over the counter (OIC) a travs tran-
sacciones directas; (2) el Nivel II o Segundo Nivel
permite la inscripcin de los ADR, bajo la regula-
cin de la SEC, en una Bolsa de Valores como la
New York Stock Exchange (NYSE), la American Stock
Exchange (AMEX) o la National Association of Secu-
rities Dealers Automated Quotation System (NAS-
DAQ); y (3) el Nivel liT o Tercer Nivel, en los ~ue
se encuentran los ADRs conformados por la emi-
sin de nuevas acciones.
Los emisores peruanos que tengan las acciones
representativas de su capital social listadas en una
Bolsa de Valores podrn recurrir, a efectos de
captar nuevos capitales en la plaza norteamerica-
na y emitir y colocar internacionalmente las mis-
mas a travs de ADR, al Nivel III. A dicho efecto,
el proceso, desde el punto de vista del emisor y
de la legislacin peruana, consiste en efectuar un
aumento de capital y emitir certificados de sus-
cripcin preferente, realizar una oferta privada o
una oferta pblica de acciones, con la participa-
cin de un banco de inversin que usualmente
suscribe en forma definitiva las acciones producto
del aumento a travs de un contrato de underwri-
ting en firme, para luego colocarlas en el mercado
por medio de ADR. No obstante que el banco de
inversin underwriter suscribe las acciones de ma-
nera definitiva, slo detenta su titularidad por un
corto tiempo en tanto procede a su colocacin a
los inversionistas finales.
A continuacin, nos referiremos a los tipos de ac-
ciones que pueden ser emitidos por una empresa
local y que pueden ser sustento de un ADR, as
como los procedimientos y las connotaciones que
se debe considerar en cada caso.
l. TIPOS DE ACOONES QUE PUEDEN
EMITIRSE
Nuestra legislacin permite a las sociedades
annimas la emisin de tres tipos de acciones: las
acciones comunes y acciones sin derecho a voto,
que son reguladas por la Ley General de Socieda-
des (LGS), modificada por la Ley No 26356, y las
acciones del trabajo, que son normadas por el De-
creto Legislativo No 677.
1.1. Acciones comunes
Son aquellas que representan una parte alcuota
del capital de una sociedad annima y que confe-
THEMIS
- - -
78
ren a su poseedor la calidad de socio. Se represen-
tan mediante ttulos emitidos nicamente en for-
ma nominativa; es decir, con designacin expresa
de su titular, debiendo ser cuando menos emiti-
das por su valor nominal.
Estos valores mobiliarios, adems de representar-
se en ttulos o certificados de acciones, pueden
tambin hacerse utilizando el denominado siste-
ma de anotaciones en cuenta de la Caja de Valo-
res (CAVAL), siempre que se trate, en este ltimo
caso, de acciones inscritas en el Registro Pblico
de Valores e Intermediarios de la Comisin Na-
cional Supervisora de Empresas y Valores
(CONASEV) y que se coticen en una Bolsa de Va-
lores. Conforme a dicho sistema, las acciones es-
tarn representadas por medio de anotaciones en
cuenta, considerndose emitidos los valores re-
presentados en stas cuando se efectivice su ins-
cripcin en el registro contable de la institucin
de compensacin y liquidacin de valores que co-
rresponda.
Para su transmisin, se requerir de una transfe-
rencia contable, produciendo la inscripcin res-
pectiva a favor del adquirente los mismos efectos
que la tradicin de los ttulos. De esta manera,
quien aparezca con derecho inscrito en los asien-
tos del registro contable, ser considerado como
titular legtimo de tales anotaciones, pudiendo
exigir al emisor el cumplimiento de las prestacio-
nes que se derivan del valor as representado.
Los derechos mnimos que conceden las acciones
comunes estn expresamente establecidos en la
LGS. Estos derechos son de dos tipos: (1) derechos
econmico-patrimoniales, entre los que se en-
cuentran el derecho de participar en el reparto de
utilidades, el derecho de participar en el patrimo-
nio resultante de la liquidacin y el derecho pre-
ferente de suscripcin en la emisin de nuevas ac-
ciones producto de un aumento de capital, y (2)
derechos de carcter poltico y de naturaleza per-
sonal, como son el fiscalizar la gestin de los ne-
gocios sociales e intervenir y votar en las juntas
generales de accionistas.
No obstante establecerse legalmente que las ac-
ciones de igual clase confieren los mismos dere-
chos a sus titulares, tambin se permite la existen-
cia de diversas clases de acciones. Las diferencias
entre ellas pueden consistir en el valor nominal,
en el contenido de los derechos o en ambas cosas
a la vez. Sin embargo, lo que no puede es alterarse
el derecho a voto dado que se prohibe expresa-
mente la creacin de acciones de voto plural; es
decir, acciones con derecho a ms de un voto res-
pecto de otras de similar naturaleza.
En este sentido, nada obsta para establecer prefe-
rencias para el cobro de dividendos o la cuota de
liquidacin. Tratndose de dividendos podra, por
ejemplo, establecerse el cobro de un dividiendo fi-
jo o un porcentaje de los mismos, concurriendo
por el saldo con los dems accionistas, o estipular-
se adems que dicho dividiendo es acumulable si
en uno o ms ejercicios no hubieran existido utili-
dades para pagarlo. Del mismo modo, podrla
acordarse que una clase de acciones elige a un n-
mero mayor de miembros del directorio que la
otra u otras clases, a fin de mantener el control de
la administracin, no obstante participar en una
menor proporcin que las dems en el capital so-
cial de la empresa.
L2 Acciones sin derecho a voto
Las acciones sin derecho a voto fueron creadas re-
cientemente por la Ley No 26356, la cual modific
expresamente los artculos 108, 109 y 143 de la
LGS, permitiendo a las sociedades annimas la
emisin de las referidas acciones.
Bsicamente, estas acciones tienen los mismos de-
rechos que las acciones comunes antes referidas,
con excepcin de los siguientes derechos: (1) dere-
cho a una distribucin preferente de utilida-
des; (2) nu tienen derecho a voto en las juntas ge-
nerales de accionistas (con las salvedades que se
indican ms adelante); (3) intervienen con dere-
cho a voz en las juntas generales de accionis-
tas; (4) son preferidas en la suscripcin de accio-
nes sin derecho a voto en los casos de aumento
de capital en que se opte por este tipo de accio-
nes; y (5) la emisin de acciones sin derecho a vo-
to, ya sea que se trate de una emisin pblica o
privada, debe ser necesariamente registrada por
la sociedad en el Registro Pblico de Valores e In-
termediarios, sindole de aplicacin las normas de
la Ley del Mercado de Valores, aprobada por el
Decreto Legislativo No 755 (LMV).
Los supuestos de excepcin en los que este tipo
de acciones sern computables para el qurum y
mayora de las juntas generales de accionistas son
los siguientes: (i) junta que se convoque con el ob-
jeto de disminuir capital, transformar la sociedad,
fusionar, rescindir, disolver, liquidar, trasladar la
sede social al extranjero, modificar el objeto social
o el plazo de duracin de la sociedad, (ii) cuando
la sociedad incumpla con realizar la distribucin
preferencial de utilidades dentro del ejercicio si-
guiente, mientras subsista el incumplimiento, o
cuando pretenda modificar o excluir directa o in-
directamente los derechos de esta clase o serie de
acciones; y, (iii) cuando se suspenda o retire de
cotizacin en bolsa las acciones sin derecho a voto
por cualquier causa imputable a la sociedad,
mientras subsista esta situacin.
Tema que merece especial comentario es el refe-
rente a la distribucin preferente de utilidades.
Sobre el particular la Ley No 26356, al modificar el
artculo 108 de la LGS, seala expresamente que
las acciones cuyo privilegio patrimonial consiste
en el derecho a una distribucin preferencial de
utilidades, podrn carecer de derecho a voto ex-
cepto cuando la sociedad incumpla con efectuar
dicha distribucin preferencial dentro del ejercicio
anual siguiente, mientras subsista el incumpli-
miento.
Las utilidades constituyen el beneficio realmente
obtenido por la sociedad en cada ejercicio econ-
mico como consecuencia del desarrollo de sus ac-
tividades. Dicho de otra manera, es la diferencia
de activos adicionales existentes en el patrimonio
de la sociedad, comparado al principio y al fin de
cada ejercicio. Estos activos adicionales no deben
provenir de aportes de capital, disminucin de pa-
sivos, revaluacin de activos o reexpresin de ca-
pital por efecto de la inflacin. A estas utilidades
tambin se les denomina utilidades brutaS>>.
Conforme a la LGS, de las utilidades brutas que
obtiene una sociedad debe deducirse y aplicarse a
prdida la parte que corresponda, de ser el activo
menor que el capital social, y a la constitucin de
reservas legales y estatutarias luego de deducirse
el Impuesto a la Renta. Del mismo modo, deber
detraerse la participacin de los trabajadores de la
renta anual antes de impuestos, segn lo estable-
cido por el artculo 2 del Decreto Legislativo No
677. A estas utilidades se les denomina utilidades
netas, y es a la cantidad resultante a la que se
aplica el concepto de utilidades referido en el ar-
tculo de la LGS modificado.
Resulta importante determinar qu sucede cuan-
do en un ejercicio determinado no se generan uti-
lidades susceptibles de ser repartidas entre los ac-
cionistas. En estos casos, las acciones sin derecho
a voto slo tendrlan el derecho de ejercerlo si es
que existiendo utilidades stas no fueran reparti-
das, ya que mal se puede repartir lo que no existe.
Es ms, la LGS establece en forma expresa que
slo cabe el reparto de dividendos respecto de uti-
lidades realmente obtenidas o de reservas en
efectivo de libre disposicin, que no son ms que
utilidades acumuladas y no repartidas. Debe te-
nerse presente que la accin, que representa una
alcuota del patrimonio a diferencia del bono u
obligacin que es un pasivo, es un ttulo de renta
variable que rinde beneficios cuando stos real-
mente existen como producto de las operaciones
THEMIS
79
de la sociedad. Lo contrario, es decir, el reparto de
utilidades que no existen implicara una reduc-
cin del patrimonio de la empresa en perjuicio de
los terceros acreedores de la misma.
Merece asimismo mencin aparte el aspecto refe-
rido a la distribucin preferencial. Conforme a lo
antes mencionado, se entendera como distribu-
cin preferencial, por ejemplo, el establecer el co-
bro de un dividendo por un monto fijo o un por-
centaje de los mismos, concurriendo por el saldo
con los dems accionistas; o establecer adems
que dicho dividendo es acumulable si en uno o
ms ejercicios no hubieran existido utilidades pa-
ra pagarlo; o que los dividendos sern un porcen-
taje sobre el valor nominal de cada accin; o esta-
blecer que estas acciones tendrn derecho a un di-
videndo doble o triple que las dems.
Resulta obvio que la simple declaracin de que
los poseedores de acciones sin derecho a voto tie-
nen como derecho preferente el cobrar primero
las utilidades que les corresponden, no es de ma-
nera alguna un derecho preferente en el sentido
que la ley seala, ya que todas las acciones se en-
contraran finalmente en las mismas condiciones,
por cuanto la junta general de accionistas slo
puede acordar el reparto de lo que efectivamente
existe.
Otro punto relevante en relacin al reparto de uti-
lidades es qu sucede cuando existiendo stas en
un ejercicio determinado, la junta general de ac-
cionistas decide que no se declara un dividendo o
simplemente no toma una decisin al respecto.
Conforme a las modificaciones introducidas por la
Ley No 26356, los accionistas sin derecho a voto
adquiriran tal derecho a partir de ese momento,
pudiendo intervenir en las actividades de la em-
presa hasta el momento en que la junta decida el
reparto de utilidades.
Sin embargo, tratndose de accionistas minorita-
rios su derecho a la percepcin preferente de utili-
dades resultara no ejercitable de manera inme-
diata, por cuanto no tienen manera de obligar a la
mayora al reparto de las mismas si no es a travs
de un procedimiento judicial.
1.3. Acciones del trabajo
Con anterioridad a la dacin de la Ley No 26356
(que, como hemos visto, cre las acciones sin de-
recho a voto) y no obstante que la LGS y su ante-
cesora, la Ley de Sociedades Mercantiles, estable-
can de manera expresa que todas las acciones te-
nan derecho a voto, durante la vigencia de esta
ltima se dictaron diversos dispositivos legales
THEMIS
80
que crearon una nueva clase de acciones, las ac-
ciones laboraleS>>, las cuales tenan derecho a par-
ticipar en las utilidades de la empresa y a ser re-
presentadas en el directorio, pero no en la junta
general de accionistas.
En efecto, los Decretos Leyes No 21789, No 22329 y
No 22333, Leyes de la Comunidad Industrial, Pes-
quera y Minera, respectivamente, crearon las
mencionadas acciones laborales como ttulos que,
no obstante permitir la participacin de sus titula-
res en la utilidades de las empresas, no conferan
derecho de representacin a los mismos en la
junta general de accionistas. Las leyes menciona-
das, entre otras cosas, obligaban a las empresas a
detraer un porcentaje de sus utilidades anuales y
aplicarlo a la creacin de una cuenta patrimonial
denominada cuenta participacin patrimonial del
trabajo, que era representada en acciones labora-
les entregadas a sus trabajadores. Esta cuenta,
conjuntamente con la de capital social a la que co-
rresponden las acciones comunes, conforma el
patrimonio de la empresa.
Si bien en un principio las acciones laborales te-
nan no slo los derechos patrimoniales a que an-
tes hemos hecho referencia sino tambin, aunque
de manera restringida, los polticos o personales
ya sealados en tanto tenan representacin en el
directorio con la consiguiente facultad de fiscali-
zar los negocios sociales, en la actualidad las ac-
ciones laborales, denominadas <<acciones del tra-
bajo, slo tienen derechos patrimoniales. En los
hechos, estas acciones se han convertido en ver-
daderas acciones sin derecho a voto, que ni si-
quiera en determinadas circunstancias pueden
votar en junta general de accionistas.
El Decreto Legislativo No 677, que derog todos
los regmenes referentes a Comunidades Labora-
les, establece que las acciones del trabajo confie-
ren a sus titulares el derecho a participar en los
dividendos a distribuir de acuerdo a su valor no-
minal. Del mismo modo, establece que la distribu-
cin referida ser preferente, no obstante que no
define dicha preferencia y no existe reglamento
alguno que la precise. Por ltimo, la norma men-
cionada establece en forma expresa que los accio-
nistas del trabajo no tienen intervencin ni voto
en las juntas generales de accionistas ni en los di-
rectorios.
11. EMISION DE ACOONES
2L Derecho de suscripcin preferente
El primer mecanismo para la emisin de acciones
que sustentara, a su vez, la emisin de ADR es el
aumento de capital por nuevos aportes en accio-
nes comunes o acciones sin derecho a voto. Para
ello, resultan de aplicacin las normas pertinentes
de la LGS y de la LMV, siempre que se trate, en
este ltimo caso, de acciones inscritas en el Regis-
tro Pblico de Val ores e Intermediarios y que
sean cotizadas en una Bolsa de Valores.
Los acuerdos para el aumento de capital, as como
la posible modificacin del estatuto, no slo para
reflejar dicho aumento sino tambin en el caso de
que se decida crear acciones sin derecho a voto,
debern ser adoptadas por junta general extraor-
dinaria de accionistas. Esta junta debe convocarse
con no menos de tres das de anticipacin, siendo
el qurum en primera convocatoria de las dos ter-
ceras partes (66.6%) del capital pagado de la socie-
dad, tnientras que en la segunda se requerir las
tres quintas partes del mismo (60%). En ambos ca-
sos, el acuerdo de aumento del capital debe ser to-
mado contando con el valor favorable de, cuando
menos, la mayora absoluta del capital pagado.
Al respecto, debe considerarse que la LGS permi-
te que las juntas generales de accionistas se lleven
a cabo sin previa convocatoria, caso en el cual se
denominan juntas universales. Ello ser posible,
siempre que en dicha junta estn representadas la
totalidad de las acciones y los accionistas acuer-
den en forma unnime la celebracin de la misma
y los asuntos a tratar.
De otro lado, la LGS permite tambin a la junta
general de accionistas facultar el directorio a au-
mentar el capital social hasta una surrta determi-
nada, en las oportunidades que ste decida, sin
previa consulta a la junta. El lmite que se estable-
ce para estos efectos es que el aumento no sea su-
perior a la mitad del capital social vigente a la fe-
cha en que el directorio haga uso de la menciona-
da facultad. Estos aumentos debern realizarse en
un plaw de cinco aos a partir del acuerdo de
junta general de accionistas. Las acciones produc-
to de estos aumentos slo podrn ser acciones or-
dinarias; es decir, acciones comunes con derecho
a voto.
En el proceso de aumento de capital es importan-
te considerar el ejercicio del derecho de preferen-
cia que tienen los accionistas de una empresa para
la suscripcin de acciones provenientes de nuevos
aportes. En efecto, los accionistas tienen en tal ca-
so derecho de preferencia para suscribir a prorra-
ta las acciones producto del aumento. Inclusive, si
ejercido el derecho de suscripcin preferente que-
daran an acciones sin suscribir, los accionistas
que hubieran ejercido tal derecho en la primera
rueda de suscripcin podrn adquirir a prorrata
las acciones restantes. Si al finalizar la segunda
rueda o las que hubiera establecido la junta gene-
ral de accionistas o el directorio, en su caso, hu-
biere una parte del aumento no suscrita, sta po-
dr ser ofrecida a terceras personas.
Tratndose de una empresa que cotiza sus accio-
nes en Bolsa de Valores, la LMV regula el referido
derecho de preferencia en los denominados cer-
tificados de suscripcin preferente, ttulos de ca-
rcter circulatorio en los que se incorpora el dere-
cho de preferencia de los accionistas y que pue-
den ser transmitidos a cualquier persona, la cual
tendr el derecho mas no la obligacin de suscri-
bir el aumento de capital en la parte que represen-
ta el ttulo.
Los certificados deben ser puestos a disposicin
de los accionistas dentro de los quince das si-
guientes a la fecha en que se tom el acuerdo de
aumento de capital. Del mismo modo, la LMV es-
tablece que estos ttulos pueden ser libremente
negociados dentro o fuera de Bolsa, dentro del
plaw que establezca la junta general de accionis-
tas o el directorio, en caso de delegacin. El plazo
de negociacin no puede ser inferior a quince
das ni mayor a sesenta, contado a partir de la fe-
cha en que los mismos son puestos a disposicin
de los accionistas. Los adquirientes de estos ttu-
los tienen derecho a suscribir las acciones a que
ellos se contraen, en las mismas condiciones que
para los accionistas establecen la LGS, los estatu-
tos de la empresa o el acuerdo social adoptado.
El contenido mnimo de los certificados de sus-
cripcin preferente es el siguiente: (1) denomina-
cin de la sociedad y los datos relativos a su ins-
cripcin en el Registro Mercantil; (2) fecha del
acuerdo de la junta general de accionistas para au-
mentar el capital; (3) monto del capital escriturado
y el de su incremento; (4) nombre del ttulo; (5)
numeracin correlativa de las acciones de las cua-
les proviene y el nmero de acciones que da dere-
cho a suscribir; (6) fecha de emisin; y, (7) firma
de un director de la empresa.
Conforme al Decreto Legislativo No 677, los titula-
res de acciones del trabajo, en los casos de au-
mento de capital por nuevos aportes que acuer-
den las juntas generales de accionistas, tienen de-
recho de efectuar aportes a la cuenta participacin
patrimonial del trabajo en proporcin a su partici-
pacin en dicha cuenta. Al efecto debe tenerse
presente que la cuenta participacin patrimonial
del trabajo es aquella que incluye a este tipo de
acciones y que, conjuntamente con la cuenta capi-
tal social a la que responden las acciones comu-
nes, conforma el patrimonio de la empresa
THEMIS
81
El objeto de dicho aporte es mantener la propor-
cin existente entre la cuenta mencionada y el ca-
pital social En el caso de que algn accionista del
trabajo no suscriba el aumento, los dems accio-
nistas de la misma clase podrn suscribirlo de
manera proporcional. Es potestad de la junta ge-
neral de accionistas determinar el nmero de
ruedas de suscripcin de acciones; sin embargo, si
se optara por el mnimo de dos ruedas que esta-
blece la ley, la cuenta participacin patrimonial
del trabajo se vera disminuida en relacin con la
del capital social, dado que, tratndose de este ti-
po de acciones, no cabe ofrecer participacin en el
aumento de la cuenta a terceras personas.
Existen dos puntos importantes que considerar
respecto del compromiso de compra en firme de
las acciones subyacentes a los ADRs contenidos
en el contrato de underwriting que el emisor sus-
cribira con el banco de inversin que acte como
underwriter.
El primero de ellos est referido a la negociacin
de los trminos del contrato. A fin de poder facili-
tar la ejecucin de la transaccin, los accionistas
presentes en la junta, que son los titulares del de-
recho de preferencia, una vez acordado el aumen-
to de capital podran delegar en el directorio, o en
una persona determinada, la negociacin y ejecu-
cin del contrato de underwriting otorgndole ple-
nos poderes a dicho efecto. Adicionalmente, en
tanto es caracterstico de los certificados de sus-
cripcin preferente el ser circulatorios, considera-
mos conveniente que los trminos ms importan-
tes del mencionado contrato sean incorporados a
estos, y entregados al banco de inversin a la sus-
cripcin del contrato.
El segundo punto es que con el objeto de estabili-
zar el precio de los ADRen el mercado, el banco
de inversin tenga la posibilidad de solicitar a la
empresa una cantidad adicional de acciones que
pudieran transarse de ser necesario. En este senti-
do, el hecho de que para el aumento de capital se
utilice el mecanismo de los certificados de sus-
cripcin preferente facilita este propsito por
cuanto la junta de accionistas pueden acordar un
aumento de capital mayor al que se pretenda fi-
nalmente colocar en el mercado. En efecto, una de
las principales caractersticas de dichos certifica-
dos es que confieren a sus titulares el derecho y
no la obligacin de pagar el aumento de capital
acordado y representado en parte por el ttulo, en
tanto el mismo slo representa un derecho a sus-
cribir en forma preferente. No obstante, segn se
ha mencionado en el prrafo anterior, no existe
obstculo para que al momento de transferirse el
certificado a una tercera persona se celebre un
THEMIS
82
contrato entre las partes en el que el receptor del
ttulo se obligue en firme, bajo ciertos trminos, a
suscribir las acciones.
Los certificados que fueran necesarios para esta-
bilizar el precio se quedaran en poder de los ac-
cionistas hasta el momento en que les fueran re-
queridos, en cuyo caso a su entrega el banco de
inversin asumira la obligacin incondicional de
suscribir la parte del aumento de capital en ellos
representados.
Una vez ejercido el derecho contenido en los cer-
tificados se sabr de manera definitiva el monto
efectivo del aumento de capital, pudiendo dele-
garse en el directorio la facultad de dar por cance-
lado el aumento y modificar el artculo pertinente
del estatuto de la empresa a fin de que refleje el
nuevo capital
Debe tenerse presente que en este tipo de tran-
sacciones existe un lapso de tiempo, usualmente
cinco (5) das entre la firma del contrato de under-
writing y su ejecucin final o cierre, en el que el
banco de inversin adquirente de los certificados
de suscripcin preferente suscribe las acciones y
las entrega al banco custodio local a fin de que el
banco depositario en el exterior emita los ADR.
En este plazo de cinco (5) das, el banco de inver-
sin procede a la colocacin previa de los ADR,
los mismos que son finalmente entregados a los
inversionistas finales en la fecha de cierre.
22. Oferta privada de acciones
La oferta privada de acciones es otro de los meca-
nismos que la ley contempla para el aumento de
capital de una empresa cuyas acciones se encuen-
tran inscritas en el Registro Pblico de Valores e
Intermediarios.
Segn hemos indicado, tanto la LGS como la
LMV establecen el derecho de preferencia y el
mecanismo a travs del cual los accionistas pre-
sentes al momento de acordarse el aumento de ca-
pital pueden suscribir las acciones producto del
mismo. Sin embargo, nada obsta para que los ac-
cionistas renuncien al derecho que la ley les con-
fiere, permitiendo a terceras personas suscribir y
pagar el aumento de capital.
Conforme a la LGS, el acuerdo de emisin de nue-
vas acciones debe fijar las condiciones en que ha
de pagarse la parte de capital que no se desem-
bolse al suscribirlas, debiendo abonarse por lo
menos, el veinticinco por ciento del valor nominal
de las acciones suscritas. Teniendo en cuenta ello,
podra perfectamente acordarse un aumento de
capital en el que los accionistas presentes renun-
ciaran, en primer lugar al derecho de preferencia
que la ley les concede y, en segundo lugar, fijaran
las condiciones en que el mismo ha de ser suscri-
to y pagado por terceras personas. En estos casos
se encarga al directorio de la empresa la ejecucin
del acuerdo de aumento de capital, as como la
bsqueda de posibles inversionistas interesados
en suscribir y pagar el aumento de capital, en las
condiciones establecidas, referidas bsicamente a
la forma y oportunidad del pago.
Obviamente, el aumento de capital y la emisin
de nuevas acciones queda supeditado a que se
produzca la correspondiente suscripcin y el pago
de por lo menos el veinticinco por dento del valor
nominal de las acciones suscritas.
Cabe tambin sealar que al igual que en el caso
de la emisin de certificados de suscripcin prefe-
rente si, al acordarse el aumento de capital no se
conoce a ciencia cierta el monto que va a ser final-
mente suscrito, es posible contemplar el reajuste
del aumento si ste no se realiza por el total origi-
nalmente previsto. En este supuesto, al igual que
lo sealado en el punto anterior, la junta general
de accionistas puede facultar al directorio para de-
clarar el monto definitivo del aumento, obviando
as la realizacin de una nueva junta general de
accionistas.
De esta manera, la emisin de las acciones que
sustentaran los ADR podra realizarse a travs de
una oferta de acciones en la que underwriters de la
transaccin se obligaran, bajo las condiciones que
se pacten.- a suscribir y pagar directamente el nte-
gro de las acciones producto del aumento de capi-
tal sin tener que pasar previamente por el proceso
de emisin de los certificados de suscripcin pre-
ferente.
La oferta privada de las acciones producto de un
aumento de capital no estara sujeta, en principio,
a la LMV, dado que sta regula la oferta pblica
de valores mobiliarios. Conforme a esta ley, se en-
tiende por oferta pblica a la invitacin adecuada-
mente difundida que una o ms personas natura-
les o jurdicas dirigen al pblico en general o a de-
terminados segmentos de ste, a fin de realizar
determinada transaccin respecto de un valor
mobiliario.
Considerando que de acuerdo a la LMV la ins-
cripcin de una determinada clase de valores del
emisor acarrea automticamente la de todos los
valores de la misma clase y que las transacciones
sobre acciones inscritas en el Registro Pblico de
Valores e Intermediarios podrn realizarse en
rueda de bolsa o fuera de ella, una vez suscritas,
pagadas y emitidas las acciones provenientes del
aumento de capital por nuevos aportes podran
transarse en el mercado burstil o en el extra-
burstil, atendiendo al fenecimiento del cautiverio
burstil a partir del ao en curso.
23. Oferta pblica de acciones
Como se ha sealado, se entiende por oferta
pblica de valores a la invitacin adecuadamente
difundida que se dirige al pblico en general o a
un segmento de ste, para realizar cualquier acto
jurdico referido a la colocacin (oferta primaria) o
transferencia (oferta secundaria) de valores mobi-
liarios. Igualmente se considerar oferta pblica la
negociacin que se efectu en las ruedas de bolsa
o cualquier otro mecanismo centralizado de nego-
ciacin.
Conforme al Reglamento de Oferta Pblica Pri-
maria de Valores Mobiliarios, aprobado por la Re-
solucin CONASEV No ~91EF/94.10.0, las socie-
dades que se propongan aumentar su capital por
oferta pblica primaria de acciones debern co-
municar a CONASEV dicha determinacin, solici-
tando la inscripcin de las referidas acciones en el
Registro Pblico de Valores e Intermediarios.
Para estos efectos, CONASEV evaluar la infor-
macin que la sociedad presente, la misma que
deber incluir, entre otros: (1) programa de au-
mento de capital de conformidad con el artcu-
lo 215 de la LGS. Este programa deber contener
los principales datos referenciales de la sociedad
emisora (denominacin, objeto, capital social, va-
lor nominal de las acciones, series y clases exis-
tentes), derechos de suscripcin preferente de los
antiguos accionistas, importe total de las obliga-
ciones emitidas y contenido del acuerdo de emi-
sin de nuevas acciones; (2) copia del acta de junta
general de accionistas en la que se acord el au-
mento de capital; (3) perfil tcnico-econmico que
sustente el aumento de capital (conteniendo estu-
dio de mercado, estructura de financiamiento y
anlisis de rentabilidad y de sensibilidad conside-
rando probables escenarios y proyecciones); (4)
convenio suscrito con intermediario autorizado
para la colocacin de los valores materia de la
oferta pblica; (5) prospecto informativo a ser uti-
lizado en la difusin de la oferta pblica primaria
de acciones ; (6) obtener la clasificacin del valor
mobiliario (hasta el momento no han entrado en
funcionamiento las empresas clasificadoras de
riesgo, de las cuales existen dos que, a la fecha,
han obtenido la correspondiente autorizacin de
organizacin, encontrndose pendiente de entre-
ga la correspondiente licencia de fundonamien-
THEMIS
83
to); y (7) modelo del certificado de acciones que
ser objeto de oferta pblica.
Verificada la informacin antes sealada, el Regis-
tro Pblico de Valores e Intermediario::; proceder
a la inscripcin de las acciones en el mismo. Cum-
plido e1lo, CONASEV dispondr de oficio que las
acciones sean listadas en la bolsa o bolsas en las
cuales el emisor desea se negocien sus valores.
24. Programas de American Depositary
Receipts
Conforme a la Resolucin CONASEV No 358-93-
EF/94,10.0, las empresas que deseen efectuar pro-
gramas de ADR deben presentar en forma previa,
tanto a CONASEV como a las bolsas de valores
que correspondan, la siguiente informacin: (1)
contrato celebrado con el banco depositario; (2)
contrato celebrado entre el banco depositario y el
banco custodio; y (3) acta de la junta general de
accionistas en la que conste el acuerdo de partici-
par en programas de ADR.
De otro lado, las empresas debern cumplir con
informar al Registro Pblico de Valores e Inter-
mediarios, entre otros, los siguientes hechos: (1)
con carcter de hecho de importancia, informa-
cin sobre la inscripcin de los ADR en la Securi-
ties and Exchange Comission (SEC) u otra Comisin
de Valores extranjera y en las bolsas de valores en
que stos se transen, cuando corresponda, al da
siguiente de producida tal inscripcin; (2) copia de
los contratos de depsito y de suscripcin transi-
toria de emisiones primarias con garanta parcial
o total de su colocacin relativos a programas de
ADR, al da siguiente de celebrados; (3) informa-
cin trimestral acerca de las transacciones efectua-
das con ADR, dentro de los diez das de vencido
el trimestre correspondiente; (4) copia del contra-
to celebrado entre el banco custodio y la empresa,
dentro de los diez das de suscrito; (5) informacin
sobre emisin, transacciones y retiros de ADR, as
como nmeros de certificados en circulacin, en
la misma forma y plaws en que esta obligada a
entregar dicha informacin a la SEC u otra Comi-
sin de Valores extranjera (esta informacin debe
ser comunicada, en la misma oportunidad, a la
bolsa de valores nacional que corresponda); y (6)
copia de la comunicacin presentada a la SEC u
otra Comisin de Valores extranjera, en la misma
oportunidad de entrega a dichos organismos.
Cabe anotar que la documentacin antes referida
que se encuentre en idioma extranjero, deber
presentarse acmnpaada de la correspondiente
traduccin, bajo responsabilidad del gerente ge-
neral de la empresa en cuanto a su veracidad
THEMIS
~-g--
Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, la em-
presa deber poner a disposicin de la CONA-
SEV, en cuanto sta lo solicite, la informacin ac-
tualizada de los tenedores de ADR.
Debemos indicar que las acciones objeto de pro-
gramas de ADR sern registradas en la empresa a
nombre del depositario.
25. Aspectos tributarios
A fin de establecer la afectacin de ingresos con
el Impuesto a la Renta, la Ley del Impuesto a la
Renta (LIR) considera como criterios de vincula-
cin en forma alternativa, el domicilio del sujeto
que contiene la renta (sea persona natural o judi-
cial) y a la ubicacin de la fuente que genera la
renta.
En ese sentido, conforme a la LIR, estn sujetas al
impuesto la totalidad de las rentas gravadas que
contengan los contribuyentes que, de acuerdo a
aquella, se consideren domiciliados en el pas, sin
tener en cuenta la nacionalidad de las personas
naturales, el lugar de constitucin de las jurdicas,
ni la ubicacin de la fuente productora. Tratndo-
se de contribuyentes no domiciliados en el pas,
de sus sucursales, agencias o establecimientos
permanentes, el impuesto recaer slo sobre las
rentas gravadas de fuente peruana.
Conforme a lo indicado, los contribuyentes domi-
ciliados en el pas tributan por sus rentas de fuen-
te mundial. A estos efectos, las personas naturales
son consideradas domiciliadas en el pas en los si-
guientes casos: (1) los ciudadanos peruanos y resi-
dentes habituales en el pas; (2) las personas natu-
rales extranjeras que hayan residido o permaneci-
do en el pas dos aos o ms en forma continuada
(las ausencias temporales de hasta noventa das
calendario en cada ejercicio gravable no interrum-
pen la continuidad de la residencia o permanen-
cia); y (3) las personas naturales no domiciliadas
que luego de permanecer por seis meses en el Pe-
r han obtenido el Registro Unico de Contribu-
yentes y opten por ser tratados tributariamente
como sujetos domiciliados.
Cabe precisar que las personas naturales se consi-
derarn domiciliadas o no en el pas segn fuera
su condicin al principio de cada ejercicio grava-
ble.
En consecuencia, los cambios que se produzcan
en el curso de un ejercicio gravable slo produci-
rn efectos a partir del ejercicio siguiente.
En el caso de empresas, la ley dispone en princi-
pio que si stas se han constituido o establecido
en el territorio nacional, tributarn por sus rentas
de fuente mundial, excepto si son sucursales de
entidades no domiciliadas, en cuyo caso tribu-
tarn solamente sobre sus rentas de fuente perua-
na.
Las ganancias derivadas de la tenencia de accio-
nes representativas del capital de empresas consti-
tuidas en el Per pueden ser de dos tipos: (1) divi-
dendos; y, (2) ganancias de capital por la negocia-
cin de los valores.
Respecto a los dividendos, la LIR establece que
estos y cualquier otra forma de distribucin de
utilidades no constituyen renta gravable. En tal
sentido, los beneficios generados por las empre-
sas constituidas en el Per tributarn por concep-
to del Impuesto a la Renta el treinta por cien-
to (3W/o) en la empresa. Sin embargo, la posterior
distribucin de las utilidades de libre disponibili-
dad no se encontrar sujeta a retenciones por
concepto de Impuesto a la Renta, toda vez que los
dividendos se encuentran inafectos a este tributo.
En relacin con las ganancias de capital por la ne-
gociacin de las acciones como ttulo valor, debe
distinguirse el tratamiento que la LIR contempla
para personas naturales y para empresas.
Las ganancias que obtenga una persona natural
por la negociacin de acciones representativas del
capital de sociedades constituidas en el Per es-
tn, en principio, inafectas al Impuesto a la Renta.
Estas ganancias slo sern gravables cuando la
persona natural que las obtenga se dedique en
forma habitual a la intermediacin comercial de
estos valores. Al respecto, la LIR establece que se
presumir la existencia de habitualidad en la ena-
jenacin de acciones hecha por personas natura-
les, cuando el enajenante haya efectuado en el
curso del ejercicio, por los menos diez (10) opera-
ciones de compra y diez (10) operaciones de venta.
Para estos fines, tratndose de valores cotizados
en Bolsa, se entender como nica operacin la
orden dada al agente para comprar o vender un
nmero determinado de valores, aun cuando ste,
para cumplir el encargo, realice varias operacio-
nes. En tal caso, slo la ganancia proveniente de la
dcimo primera enajenacin resultar afecta al
Impuesto a la Renta. La tasa correspondiente es
de treinta por ciento (3W/o).
Las ganancias de capital obtenidas por una em-
presa constituida en el pas, por la compraventa
de acciones, estarn siempre afectas; tratndose
de empresas se presume la existencia de una in-
tendn de especulacin mercantil desde la prime-
ra venta. En estos casos, la tasa aplicable es treinta
por ciento (3QO/o).
La legislacin nacional no es suficientemente cla-
ra respecto a la afectacin con el Impuesto a la
Renta a las ganancias de capital que eventualmen-
te podra obtener una empresa no domiciliada en
el pas, por la venta de acciones representativas
del capital de una empresa constituida en territo-
rio nacional En efecto, tal como se ha sealado, el
Impuesto a la Renta alcanza solamente a aquellas
ganancias obtenidas por sujetos domiciliados o a
aquellas producidas por una fuente peruana.
En relacin con las ganancias obtenidas por una
empresa no domiciliada, habra que determinar si
las ganancias de capital que eventualmente podra
obtener una empresa no domiciliada en el pas,
por la venta de acciones representativas del capi-
tal de una empresa constituida en territorio nacio-
nal, califica siempre como renta de fuente perua-
na.
Al respecto, la LIR seala que, en general, y cual-
quiera sea la nacionalidad o domicilio de las par-
tes que intervengan en las operaciones y el lugar
de la celebracin o cumplimiento de los contratos,
se considera renta de fuente peruana a las obteni-
das por la enajenacin de acciones representativas
del capital de sociedades constituidas en el Per,
entre otros, en el caso previsto en el inciso e) del
artculo 3 de dicha Ley. Este artculo seala que
constituye renta gravada, los resultados de la ven-
ta, cambio o disposicin habitual de bienes.
En ese orden de ideas, la ganancia no estara gra-
vada. En efecto, para poder gravar una ganancia
primero hay que determinarla y, tal como seala
la misma LIR, en las ventas de bienes la ganancia
est determinada por la diferencia entre el valor
de venta y el costo computable del bien. En este
sentido, no sera factible determinar una ganancia
si se desconoce el costo del bien, el cual estara re-
gistrado en la contabilidad de una empresa no do-
miciliada a la que la Administracin Tributaria
peruana no tiene acceso y, aunque lo tuviera, los
principios de contabilidad de hecho varan de un
pas a otro, sin dejar de mencionar que la recauda-
cin del impuesto sera -en este caso- inviable en
la prctica.
JJefinidas las ganancias afectas, es importante
sealar que la LIR establece la exoneracin hasta
el ao 2000 de la ganancia de capital derivada de
las operaciones de compraventa de acciones que
se realicen en Rueda de Bolsa.
THEMIS
85
De acuerdo con lo antes expuesto, y si tenemos
en consideracin que las acciones subyacentes a
un ADR son acciones que se compran y venden
en Rueda de Bolsa, podemos concluir que la ga-
nancia de capital en estas transacciones se en-
cuentra exonerada del Impuesto a la Renta hasta
el ao 2(XXJ. Del mismo modo, se encuentran ina-
fectos al mencionado impuesto los dividendos
que peridicamente se perciben por tales accio-
nes.
De otro lado, respecto del Impuesto General a las
Ventas, la Ley que regula este tributo no conside-
ra a las acciones como bienes muebles; en conse-
cuencia, sus transferencias se encuentran inafec-
tas a este tributo.

JULIO CESAR BERNINZON OLM

Abogado
NOTARIO DE LIMA

Las Begonias N 630 - Of. 43 - San Isidro

1r 442-0427 Fax 442-0427

THEMIS
86
 LOS ACTOS ULTRA VIRES* EN
LAS SOCIEDADES ANONIMAS
Teniendo como base jurdica la Ley General de So-
ciedades, el autor analiza la posibilidad de sostener
en nuestro ordenamiento jurdico que las faculta-
des conferidas por las sociedades annimas a sus
representantes se encuentran limitadas, de acuerdo
a cmo se encuentre definido su objeto social. El
centro del artculo consiste pues, en la revisin de
los alcances y efectos que tienen los denominados
actos ultra vires en nuestro medio. La posibilidad
de anularlos o de restarles eficacia es descartada
ante una serie de argumentos de orden prctico y
doctrinal, a los que se aade lo dispuesto por los
artculos 19 y 173 de nuestra Ley Societaria, que
regulan la determinacin de la responsabilidad de
los representantes.
Enrique Elas Laroza
Profesor de Derecho Mercantil
Pontificia Universidad Catlica del Per
Universidad de Lima
Se denominan actos ultra vires aquellos que reali-
zan los apoderados de una sociedad mercantil y
que no estn contemplados expresamente en el
objeto social
El cumplimiento estricto del objeto social es de
singular importancia en la vida societaria, pues
aqul representa la razn misma de la existencia
del ente jurdico. Es el negocio para el cual se for-
m la empresa. Tanto el Directorio como la Geren-
cia (y la propia Junta General de Accionistas) de-
ben conducir los actos de la sociedad dentro del
gran cauce del objeto social Su modificacin re-
presenta una de las pocas causales que facultan a
un accionista a separarse de la sociedad, de con-
formidad con el artculo 210 de nuestra Ley Gene-
ral de Sociedades.
Sin embargo, es usual que en las sociedades
annimas los rganos societarios tengan poderes
muy amplios para realizar toda clase de operacio-
nes. La Junta General de Accionistas, rgano su-
premo de la sociedad, tiene facultad para otorgar
toda clase de poderes. Igual sucede con el Direc-
torio y la Gerencia, cuando la Junta General o el
Estatuto as lo establecen.
Qu ocurre entonces, cuando se realiza una ope-
racin aprobada por un rgano social que tiene
poderes para realizarla, pero que excede el objeto
social? Es un acto nulo? La nulidad afecta al ter-
cero que contrat con la sociedad y que constat
la existencia y la legitimidad de los poderes? Est
obligado el tercero, adems, a verificar si no es un
acto ultra vires? En suma, la responsabilidad de
THEMIS
87
los actos que exceden el objeto social se dilucida
en el interior de la sociedad, o afecta tambin a los
terceros que contratan con ella?
Para iniciar el anlisis y tratar de responder a es-
tas preguntas tenemos que remitimos al Derecho
anglosajn y, principalmente, a la interpretacin
de la jurisprudencia inglesa. Seria as ultra vires el
principio segn el cual adolece de nulidad absolu-
ta todo acto de una sociedad que exceda el objeto
social; corno consecuencia de ello, la sociedad no
respondera por ninguno de los efectos del acto
nulo y los accionistas no tendran facultad para
convalidar ni ratificar a posteriori dichas operacio-
nes ni sus consecuencias.
Creernos que la teora anglosajona sobre la conse-
cuencia de los actos ultra vires no encuentra
asidero en la costumbre mercantil peruana ni en
las disposiciones de nuestra Ley General de So-
ciedades. En primer lugar, porque la teora ultra
vires es inaplicable en el mbito legal de las socie-
dades annimas peruanas, donde los efectos de
una operacin ajena al objeto social no son simila-
res a los reconocidos en la jurisprudencia inglesa.
En segundo lugar, porque en nuestro Derecho es
la Junta General de Accionistas la encargada de
interpretar si los dems rganos sociales se ex-
cedieron o no en sus representacin y si origi-
naron o no daos al patrimonio social,de confor-
midad con el artculo 173 de la Ley General de So-
ciedades (los accionistas slo pueden hacerlo si
renen, por lo menos, un tercio de las acciones
representativas del capital social). En tercer lugar,
porque en el Derecho latino la decisin sobre si
un acto excede o altera el objeto social, como dice
Vivante, es una interpretacin del contrato social
que debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto
de sus clusulas y de la primitiva intencin de los
contratantes 1 En cuarto lugar, porque la rgida y
limitativa formulacin del objeto sociaL propia del
Derecho anglosajn, se sustituye en nuestro me-
dio por un sistema de texto enunciativo, el que,
como expresa Halperin, debe interpretarse en el
sentido que le otorga el hombre corriente de los
negocioS>> 2 Y, finalmente, porque la teora ultra
vires, como destaca Miguel A Sasot, ha ido per-
diendo adeptos en el Derecho ingls y se propug-
na su abandono, como forma de terminar con la
confusin que la misma ha creado entre el "objeto
social" y los "poderes de la sociedad", o sea los
actos que la sociedad puede y debe realizar por
cumplir su objeto 3
THEMIS
-----
88
Estos son argumentos de peso para descartar la
aplicacin de los efectos rgidos de la teora ultra
vires en nuestro medio. De acuerdo a nuestro or-
denamiento legal vigente si un funcionario de
una sociedad solicita un crdito, o vende un bien,
o pacta garantas, facultado por poderes expresos
o por su Directorio, el que a su vez est autoriza-
do por el estatuto, nada obliga al acreedor a verifi-
car si el crdito, la venta, o las garantas otorgadas,
representan actos ultra vires. Esto seria extender
las obligaciones de fiscalizacin de un acreedor a
extremos que nuestra ley no contempla, ni expre-
sa ni tcitamente.
Al respecto, un anlisis de nuestra Ley General
de Sociedades nos lleva a igual conclusin El inci-
so 4 del artculo 5 determina que el objeto social
debe constar en el contrato. Pero el texto de nues-
tra Ley no es restrictivo. Por el contrario, es inclu-
sive ms lato que el inciso b) del artculo 11 de la
Ley espaola de 1951 sobre sociedades annimas,
que fue el modelo de ley extranjera escogido por
el legislador peruano. Aqu nos encontramos
frente a un caso en que nuestro legislador se
aparta del modelo. Nuestra ley no adopta el texto
simple de la Ley espaola, que menciona sola-
mente el objeto social. Por el contrario, aade
sealndose clara y precisamente los negocios y
operaciones que lo constituyen.
Cul de los dos textos es ms restrictivo? Un
anlisis ligero conduce a pensar que nuestra Ley
desea enfatizar una especificacin ms estrecha
(sealndose clara y precisamente). Pero si estu-
diamos con ms detenimiento vemos que, acto
seguido, nuestra ley aade los negocios y opera-
ciones que los constituyen. Negocios y operacio-
nes? Hay diferencia entre ambos conceptos?.
La diferencia es clara. Negocios son los rubros
generales del fin social. OperacioneS>> son aque-
llos actos que la doctrina considera complementa-
rios, extensivos o afines al objeto. Lo cierto es que
nuestra Ley ha elegido una forma menos restricti-
va que la de su norma inspiradora.
Por ejemplo, si una empresa industrial faculta a su
Directorio para que realice operaciones financie-
ras o de garanta, adems de los negocios indus-
triales descritos en su objeto social, no hay impe-
dimento alguno para que ese Directorio invierta
sus recursos financieros en la forma que conside-
re prudente, aunque el resultado posterior sea ad-
verso. Son los errores propios e inevitables de
una correcta administracin empresarial a que
alude Halperin, citando a Colambres y Grower 4
Cuando otra empresa dedicada, por ejemplo, a
operaciones inmobiliarias, faculta a su Directorio
o le otorga poderes al Gerente para que realice
operaciones de garanta, adems de los negocios
descritos en su objeto social, no hay impedimento
alguno para que el Directorio o el Gerente avalen
o garanticen en nombre de la sociedad otra opera-
cin, pues as cumplen con el fin esencial de lucro
de la empresa mercantil
Esa (y no otra) es la interpretacin enunciativa,
amplia, tradicional, del Derecho latino, que consi-
dera que la sociedad annima es un ente respon-
sable, una realidad jurdica capaz de enfrentar las
obligaciones y riesgos de la personalidad, y sobre
todo, una persona que, en el mbito de la buena
fe propio del mundo mercantil, no se escudar
tras de discutibles nulidades para responder por
los actos de sus mandatarios debidamente faculta-
dos. Veamos, al respecto, una cita de Miguel A.
Sasot:
Quienes ven en la sociedad annima una reali-
dad jurdica, nacida de la condicin naturalmente
asociativa del ser humano, a la que el Estado slo
reconoce y no crea, consideran que el enunciado
de las actividades que las mismas puede realizar,
segn relacin contenida en sus estatutos, es pu-
ramente enunciativa, pero no limitativa; de donde
se afirma que la sociedad puede realizar todas
aquellas operaciones o actos que, pese a uno estar
expresamente enumerados en los estatutos, de-
ben considerarse como complementarios o exten-
sivos de los enunciados de estos ltimos, o como
seala Rodrguez-Rodriguez, como medio para la
consecucin del objeto perseguido en la medida
que ella no implique un cambio de finalidad 6
Por otro lado la opinin, categrica, de Joaqun
Garrigues y Rodrigo Una:
En cualquier caso, el objeto social no constituye
un marco que delimite la capacidad jurdica de la
persona moral sociedad annima en Derecho es-
paol. As lo ha reconocido la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo (Sentencia de 5 de Noviembre
de 1959) y la Direccin General de los Registros
(Resolucin de 8 de Octubre de 1964), quienes po-
nen de relieve que en nuestro Derecho, por prin-
cipio, las personas jurdicas gozan de una capad-
dad plena y general que se extiende a todo campo
[_.]sin que el fin de ellas constituya por s un limi-
te de su capacidad, en el sentido de que la perso-
na jurdica slo existe en el crculo cerrado de su
fin, fuera del cual el ente se desvanece como una
sombra, debiendo concluirse que las personas ju-
rdicas son reales y capaces, aunque se extralimi-
ten de su fin, sin perjuicio de las reacciones de la
autoridad administrativa y de la responsabilidad
de sus rganos 6
Creo necesario analizar tambin el artculo 19 de
nuestra Ley General de Sociedades, que a la letra
determina:
Artculo 19.- Quienes no estn autorizados debi-
damente para ejercer la representacin de la so-
ciedad no la obligan con sus actos, aunque los
celebren en nombre de ella y bajo la firma social.
La Ley seala aqu, con toda claridad, la obliga-
cin primordial de los terceros que contratan con
una sociedad mercantil: verificar que la persona
que firma por la sociedad tenga poderes suficien-
tes para realizar el acto. Si el que firma no detenta
esas facultades, no obliga a la sociedad. Contrario
sensu, quien las tiene s obliga a la sociedad
Se trata, entonces, de una obligacin objetiva y
clara: verificar los poderes del firmante, que obli-
gan a la sociedad. Ni en la letra ni en el espritu
de la Ley encontramos la intencin de obligar a
los terceros a ingresar en el terreno, impreciso y
subjetivo, de la interpretacin de los alcances del
objeto social de la empresa poderdante.
Ntese, finalmente, que tampoco en el mbito del
Derecho Civil peruano encuentra asidero la teoria
de los <<actos ultra vires acogida por la jurispru-
dencia anglosajona. Ello resulta claro si se anali-
zan las causales de nulidad y anulabilidad conte-
nidas en los artculos 219 y 221 del Cdigo Ovil.
En suma, consideramos que cualquier responsabi-
lidad derivada de actos que exceden el objeto so-
cial, celebrados por apoderados debidamente fa-
cultados, se dilucida en el interior de la sociedad,
de acuerdo al procedimiento establecido por el ar-
tculo 173 de la Ley General de Sociedades. Conse-
cuentemente, la empresa no puede argumentar la
nulidad de los mismos frente a terceros, ni mucho
menos exceptuarse de responsabilidad frente a
estos ltimos.
THEMIS
89
 Algu11as personas
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como en este aviso.

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IBM DEL PERU S.A.
 LIBRE COMPETENCIA, PRIVATIZACION Y
DESMONOPOLIZACION
El tema de la privatizacin de las empresas estata-
les ha cobrado en los ltimos tiempos singular im-
portancia, no slo en el Per, sino tambin a nivel
mundial. La liberalizacin de tt~J2Stra economa se
enmarca en la asuncin y puesta en prctica, alre-
dedor del orbe, de los principios propios de la com-
petencia y el mercado. Por ello, como seala el au-
tor de este artculo, en pases como China o Rusia
se llevan a cabo -tal como en el Per- procesos de
privatizacin de empresas pblicas. En este trabajo
Alejandro Alfageme, Presidente de la Comisin de
la Libre Competencia del INDECOPI, con la autori-
dad que su cargo le da para tratar estos temas, re-
salta la importancia que tiene la desmonopoliza-
cin de nuestras empresas pblicas para el logro de
una economa sana. Para ello nos introduce al tema
a travs de una declaracin de los principios libera-
les que, a su entender, deben regir el mercado y la
economa peruanas, recalcando las bondades que
en trminos de eficiencia y eficacia tienen la libre
competencia en un marco de acceso al mercado sin
restricciones basadas en monopolios o posiciones
de dominio. Con un lenguaje sencillo y didctico, el
autor justifica la opcin legislativa y jurdica de
corte liberal sobre la base de argumentos relaciona-
dos ms bien con la economa, de tal forma que los
fenmenos econmicos resultan accesibles a cual-
quier persona que desconoce esta disciplina. Por to-
das esta razones, el presente artculo es sin duda
muy atractivo para quien -careciendo de perspecti-
va econmica- quiera iniciarse en la comprensin
del tema de la competencia, la privatizacin y la
desmonopolizacin.
Alejandro Alfageme Rodrguez Larran
Presidente de la Comisin de la Libre
Competencia del INDECOPI
La economa de mercado y la competencia no slo
contribuyen magnficamente al objetivo de la
prosperidad, sino tambin al de libertad en las de-
mocracias modernas. La aspiracin a la libertad-
cvica surge al comienzo de la era contempornea.
El individuo se concibe a s mismo como sujeto
en el mundo, que quiere conformar segn sus
ideas, y utilizar los frutos de su trabajo siguiendo
sus gustos y propsitos. De ello resultan reivindi-
caciones de autodeterminacin, libertad de obrar
y derechos de propiedad, ya formulados por el fi-
lsofo moralista escocs del siglo XVIII, Adam
Smith, que hasta hoy son elementos fundamenta-
les de la libertad cvica.
La filosofa francesa estableci luego la correla-
cin entre libertad burguesa y libertad poltica.
Montesquieu proclam la divisin de poderes
aminoradora del poder y Rousseau la igualdad
entre los hombres; junto a la reivindicacin de li-
bertad econmica aparece la de libertad poltica, y
junto al burgus, el ciudadano. Desde Emmanuel
Kant hay que entender la libertad como libertad
del individuo humano. Segn Kant, el ser huma-
no es libre de emprender algo de por s sin dejar-
se guiar por sus afectos. El ser humano tiene libre
albedro para obrar moralmente. Pero el acceso de
la libertad de querer a la libertad de obrar depen-
de esencialmente de los lmites que la sociedad
imponga al individuo. Esos lmites los explica tal
como sigue el filsofo y economista ingls Stuart
Mili (1806-1873): La nica libertad que merece tal
nombre es la de perseguir nuestro bien a nuestro
modo, sin privar a otro del suyo, ni obstaculizar
sus gestiones para conseguirlo. Por tanto, el indi-
viduo tiene libertad de accin, o sea, autonoma
privada, cuando l mismo puede determinar sus
fines y perseguirlos siguiendo su propio camino.
THEMIS
91
Pero si alguien es apartado de sus fines y camino
contra su voluntad por otro, es que Un poder>> ha
entrado en juego. El socilogo alemn Max Weber
(1864-1920) defini el poder como oportunidad de
imponer la voluntad del poderoso, incluso frente
a los que se oponen. As se menoscaba la capaci-
dad creativa y el ingenio del ser humano, y se
predetermina su futuro de por s abierto.
La economa de mercado y la competencia redu-
cen a un mnimo el poder econmico, y a la pos-
tre el poder social y el poder poltico generados
por l, pues la competencia descentrali7_a y cues-
tiona el poder. Se descentraliza el poder social
desde el momento en que el Estado se abstiene de
actividad empresarial propia y deja los mercados a
entes privados, pues l no debe ser actor y rbitro
a la vez Cabra considerar esto incluso como pri-
mera divisin del poder en una sociedad libre.
Anlogamente al poder poltico en las democra-
cias, que siempre y nicamente se concede por
tiempo mediante elecciones, tambin el poder
econmico se atribuye por tiempo mediante la
competencia, y slo en tanto los econmicamente
dbiles conserven su libertad de accin.
En consecuencia, la democracia por un lado, y por
otro, la economa de mercado y la competencia,
son cara y cruz de una misma medalla: la socie-
dad libre. Si falta slo una de ambas, entonces
queda restringida la libertad. Los contrarios a la li-
bertad conocen muy bien semejante conexin:
siempre metieron la mano a la economa de mer-
cado y a la competencia cuando queran atacar la
libertad Por eso el postulado de la libertad requie-
re que se proteja y mantenga la competencia.
Lo proteccin de la libertad en la esfera econmi-
ca tiene el mismo rango que su proteccin en la
esfera poltica. Una y otra incumben a la ley. Esta
ha de establecer y asegurar las condiciones que
posibiliten la libertad. La ley debe garantizar la
autonoma privada con el fin de que los mercados
se encaucen ellos mismos mediante la competen-
cia. Esto comprende tambin la proteccin de la
competencia frente a los participantes en el mer-
cado, que podran restringirla o anularla escuda-
dos en la economa privada.
De otro lado es importante comprender que las
prcticas restrictivas de la competencia o concu-
rrencia, como tambin se le puede llamar, son
prcticas a las que recurren las empresas para lo-
grar una posicin dominante en el mercado. La
posicin dominante en el mercado es una situa-
cin anloga a la del monopolista, es decir una
empresa que se encuentra sola en un mercado de-
terminado y puede as aprovechar plenamente su
THEMIS
----
92
capacidad negociadora frente a sus agentes de
ventas y a los consumidores de los bienes y servi-
cios que ofrece. Un monopolista puede decidir el
precio de venta que le permitir obtener un bene-
ficio mximo sin que los competidores, ofrecien-
do un precio ms bajo, puedan apoderarse auto-
mticamente del mercado.
Para obtener una posicin de monopolio o una
posicin dominante en el mercado, una empresa
tiene dos posibilidades. O bien trata de ser lama-
yor o la nica empresa que abastece el mercado,
utilizando ciertas prcticas comerciales restrictivas
destinadas a aumentar su poder de mercado, o
bien llega a un acuerdo con los competidores
existentes (aquellos que venden los mismos bie-
nes o servicios) para fijar el precio y repartirse los
mercados, que es lo que se denomina acuerdo de
cartel o, como preferimos, prcticas colusorias res-
trictivas de la competencia, en las que pueden
ubicarse las licitaciones colusorias que utilizan
con frecuencia las empresas en los procedimien-
tos de licitacin relacionados con los contratos del
sector pblico, y que causan prdidas directas a la
administracin e indirectas al contribuyente. Las
principales caractersticas de estas licitaciones, co-
mo se seala en el documento de la UNO'AD
TD/B/RBP /12/Rev. 1, son la fijacin de precios y
el reparto de mercados.
Respecto de los monopolios, es pertinente sealar
que para convencer de la necesidad de efectuar
reformas estructurales en el Per y en cualquier
otro pas en desarrollo o en otros pases que lo re-
quieran, no basta con una reflexin sobre los be-
neficios de la introduccin de la competencia.
Tambin hay que mostrar los perjuicios de seguir
manteniendo las actuales situaciones monoplicas
o de falta de competencia.
Es previsible que las empresas que viven al abrigo
de la competencia reaccionen vigorosamente con-
tra cualquier propuesta de liberalizacin, desta-
cando las desventajas posibles de la competencia
y, sobre todo, sealando los costos de pasar de
una situacin a otra. Aunque sabemos que esos
costos -si es que se producen- no son costos ni
para el consumidor ni tampoco para otras empre-
sas, las empresas que disfrutan de restricciones a
la competencia se ocuparn de presentarlos como
costos que debern ser soportados por toda la so-
ciedad. Por eso es importante evaluar los costos
que derivaran de dejar las cosas tal y como pre-
tenden esas empresas.
En primer lugar, para el consumidor, mantener
esa situacin supondra no poder comprar los ser-
vicios a aquellas empresas que estaran dispuestas
a ofrecrselos ms baratos, vindose forzados a
continuar pagndolos ms caros al monopolista.
Esta situacin no tiene slo un efecto general a ni-
vel macroeconmico -un IPC ms alto- sino que
tiene repercusiones a nivel individual y de econo-
ma familiar. Utilizando el lenguaje de los econo-
mistas podemos decir que el poder de compra
sera menor y se reducira la capacidad de consu-
mo y ahorro de las familias.
Pero se puede utilizar un lenguaje ms claro.
Mantener las restricciones a la competencia signi-
fica que el mismo salario que reciben los miem-
bros de una familia, les sirve para hacer o adqui-
rir menos cosas. Pagar el telfono ms caro, pagar
los servicios locales a un precio mayor, pagar ms
cara la energa elctrica, pagar ms caros los pro-
ductos farmacuticos, etc., todo ello significa para
el consumidor que le queda menos dinero para
hacer mejoras en su casa, pagar una mejor educa-
cin a sus hijos, vestir mejor o incluso poder aho-
rrar algo para tener en su vejez un suplemento de
renta adicional a la pensin a que tenga derecho.
Puede as sostenerse que los monopolios y las
restricciones a la competencia impiden mejorar la
calidad y el nivel de vida de los ciudadanos de un
pas.
El otro gran dao de los monopolios -de la falta
de competencia- se produce sobre el empleo. En
la medida en que los monopolios aumentan los
costos de las empresas, se reducen las posibilida-
des de crear empresas internacionalmente compe-
titivas y ello supone que hay menos oportunida-
des de crear empleo de las que habra en una si-
tuacin de competencia; esto porque el dao ma-
yor es el que se hace al impedir la creacin de em-
presas que en otras condiciones se estaran crean-
do y, por tanto, que estaran creando empleo. Esto
tiene consecuencias tambin para las polticas
pblicas ya que, en la medida en que aumentase
el nmero de empresas industriales y aumentase
el empleo, los ingresos pblicos podran autnen-
tar de forma notable y eso permitira aumentar
los gastos en educacin, en sanidad, y en infraes-
tructura. Esto es, que el Estado pueda cumplir con
ms eficiencia y eficacia su verdadero rol en la
economa de un pas.
Por otro lado, las restricciones a la competencia
que imponen los monopolios impiden el creci-
miento econmico de un pas porque detienen
prematuramente las fases de expansin. Al limitar
el crecimiento econmico del pas en los momen-
tos de auge -ya que no se deja a otros operadores
entrar a actuar-, los monopolios y las restricciones
a la competencia se convierten en factores limita-
tivos al crecimiento, pues generan burbujas espe-
culativas y aumentos de precios que impiden
mantener el perodo de expansin.
Los monopolios tambin impiden la innovacin
Aunque se piense que las empresas monopolsti-
cas dedican muchos recursos a la investigacin,
cuando se observan los resultados obtenidos, es-
tos son ms bien mediocres. Esto porque las res-
tricciones a la competencia reducen los estmulos
a inventar nuevos productos, aplicar nuevos pro-
cesos, y a mejorar los procesos de produccin.
As, si se quiere aumentar el bienestar de los ciu-
dadanos y la riqueza de un pas, la competencia
debe ser la regla. Es cierto que puede haber ex-
cepciones, pero an admitiendo que el monopolio
tiene sentido, es evidente que no lo tiene en la
mayora de los casos. Por eso, la competencia debe
ser la norma y el monopolio la excepcin.
Mayores alcances sobre una experiencia en esta
materia, en particular sobre los monopolios pbli-
cos en el sector servicios, puede encontrarse en el
documento Remedios polticos que pueden favorecer
la libre competencia en los servicios y atajar el dao
causado por los monopolios, elaborado por el Tribu-
nal de Defensa de la Competencia de Espaa. Es
interesante, por ejemplo, el comentario de ese tri-
bunal respecto a qu podra pasar de hecho con la
cuota de mercado de Telefnica si se aprueba la li-
beralizacin de las telecomunicaciones. Sobre el
particular, se seala que el ejemplo ingls indica
que despus de casi una dcada, la cuota de mer-
cado de British Telecom se mantiene an en nive-
les altsimos -en tomo al 9<JO/o-Se precisa que, al
mismo tiempo, el mayor crecimiento del mercado
inducido por la liberalizacin ha compensado en
exceso la prdida de cuota. Indica, asimismo, que
antes de la introduccin de la competencia, Bri-
tish Telecom era una empresa ms atrasada que
Telefnica; y que hoy, debido al asalto en competi-
tividad, est preparada para competir en los mer-
cados ms difciles, como el de Estados Unidos.
Todo lo anterior es lo que justifica la necesidad de
contar con disposiciones como la del Decreto Le-
gislativo No 701, y la existencia de la Comisin de
Libre Competencia del INDECOPI.
Entrando en la materia de inters, expresaremos
que de conformidad con las recomendaciones del
Grupo Especial de Trabajo sobre Experiencias
Comparadas en Materia de Privatizacin de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comer-
cio y Desarrollo, la privatizacin de ciertos secto-
res abiertos debe completarse con medidas desti-
nadas a impedir que los monopolios pblicos se
conviertan simplemente en monopolios privados,
THEMIS
93
lo que mermara el potencial de incremento de la
eficiencia que debera ofrecer la privatizacin.
El fomento de la libre competencia es de impor-
tancia crucial para el xito de la privatizacin. As,
aunque la propiedad es importante, la competen-
cia lo es todava ms para conseguir un aumE!nto
de la eficiencia.
Pero las posibilidades en este campo, para la pro-
mocin de la competencia, pueden variar. As, y
como primer paso hacia la privatizacin, las em-
presas pblicas pueden ser expuestas a la compe-
tencia (desmonopolizadas) liberalizando las barre-
ras reglamentarias a la entrada, suprimiendo las
subvenciones a las empresas pblicas, sometiendo
a stas a controles de prcticas comerciales restric-
tivas o fraccionando las grandes empresas pbli-
cas para reducir su poder de mercado.
Tambin cabe la posibilidad de adoptar estas me-
didas en el momento de la privatizacin, evitando
de esta manera que los monopolios pblicos se
transformen en monopolios privados. Asimismo,
pueden elegirse las condiciones de privatizacin
con miras a lograr una competencia mxima.
Una tercera posibilidad consiste en mantener, o
incluso reforzar, la posicin monopolstica de la
empresa pblica, o adoptar algunas medidas que
le otorguen un poder de mercado hasta despus
de que quede privatizada, pero eliminando estas
medidas en una posterior etapa.
DFSMONOPOUZACION ANTES DE LA
PRIVATIZACION
En China, por ejemplo, la reduccin de los benefi-
cios registrados en sectores en los que ha queda-
do eliminado el poder monopolstico de las em-
presas pblicas y que se han abierto a un gran
nmero de empresas privadas parece indicar que
se ha intensificado la competencia en esos secto-
res.
En Mxico, de conformidad con la Comisin Fe-
deral de la Competencia, se ha anunciado que,
cuando termine el monopolio estatal de las teleco-
municaciones, los usuarios podrn pasarse a pro-
veedores rivales de servicios a larga distancia, sin
tener que utilizar cdigos especiales de acceso, y
tendrn que autorizarse en breve plazo las inter-
conexiones entre los competidores a larga distan-
cia y las redes locales. Este pas ha impuesto tam-
bin controles de prcticas comerciales restrictivas
contra el comportamiento de los monopolios esta-
tales. En virtud de la nueva ley mexicana sobre la
THEMIS
94
materia, si bien las actividades estratgicas de
las empresas pblicas (en sectores reservados por
ley) no pertenecen a la jurisdiccin de la autori-
dad encargada de la competencia, las actividades
de las empresas pblicas en otras esferas estn so-
metidas al control de prcticas comerciales restric-
tivas, en tanto que las autoridades de mbito fede-
ral, estatal y municipal deben atenerse a la Ley de
Competencia Econmica al otorgar concesiones
para estaciones de servicio a todos los mexicanos
sin discriminacin.
La situacin en el Per es que la Ley contra las
Prcticas Monoplicas, Controlistas y Restrictivas
de la Libre Competencia es de aplicacin a todas
las personas naturales o jurdicas, sean de dere-
cho pblico o privado, que realicen actividades
econmicas, como lo establece el artculo 2 del
Decreto Legislativo No 701.
Eso ha permitido que la autoridad en materia de
competencia en el pas, la Comisin de Libre
Competencia, haya conocido y pueda investigar,
sin limitacin alguna, la comisin de conductas
anticompetitivas por parte de las empresas del Es-
tado, como en efecto lo ha efectuado en los casos
de la Empresa Nacional de Puertos (ENAPU) y de
la Empresa Nacional de Comercializacin de la
Coca S.A (ENACO).
Es importante comentar el primer caso que fue re-
suelto por la Resolucin No 014-93-INDECOPI/
CLC, del 23 de diciembre de 1993, que apelada por
ENAPU Y fue confirmada por el Tribunal de De-
fensa de la Competencia y Propiedad Intelectual.
La Resolucin declara fundada la denuncia inter-
puesta por la empresa Servicios Tcnicos Marti-
mos S.A., por abuso de posicin de dominio, en
cuanto a que la actividad que desempea la Co-
misin de Promocin de la Inversin Privada y el
Comit Especial de Privatizacin de ENAPU
(CEPRI-ENAPU), en nada se opone a la actividad
que desarrolla la Comisin Multisectorial de la Li-
bre Competencia, en su labor de velar por que no
se infrinjan las disposiciones contenidas en la Ley
que prohibe las prcticas monoplicas, restrictivas
y controlistas de la libre competencia, dado que ni
el Decreto Legislativo No 674, Ley de Promocin
de la Inversin Privada en las Empresas del Esta-
do, ni en su Reglamento aprobado mediante De-
creto Supremo No 070-92-PCM, se excepta a las
empresas sujetas al rgimen de privatizacin de
cumplir las normas que rigen la libre concurren-
cia en el mercado.
Se seala tambin en la mencionada Resolucin
que se debe distinguir claramente entre un pro-
ceso de privatizacin y el cumplimiento del entor-
no normativo vigente. COPRI es competente para
decidir todo aquello referente a las actividades,
servicios, bienes y derechos, tangibles e intangi-
bles de ENAPU. Pero de ninguna manera es com-
petente para decidir acerca de actividades, bienes
y servicios que no le corresponden a dicha em-
presa. Agrega que por ello, COPRI ser compe-
tente para decidir acerca del proceso de privatiza-
cin de los remolcadores de ENAPU, o del servi-
cio de remolque que presta ENAPU con esos re-
molcadores, pero de ninguna manera podr adop-
tar decisiones respecto del servicio de remolque
en general en el rea adyacente al Terminal
Martimo del Callao, por cuanto ENAPU no tiene
actualmente ningn derecho exclusivo sobre l.
Asimismo, la Resolucin indica que en este or-
den de ideas, la Comisin no est interfiriendq
con el proceso de privatizacin que el CEPRI de
ENAPU y la COPRI realizan en dicha empresa,
por cuanto no se est resolviendo nada respecto
de los derechos que tiene la denunciada sobre los
remolcadores de su propiedad y a prestar dicho
servicio en las condiciones de oportunidad, cali-
dad y precio que considere convenientes, dentro
de un mercado en el que prime la libre competen-
cia; y que la competencia de la Comisin est
restringida a velar por que empresas como la de-
nunciada respeten las normas de libre competen-
cia y no abusen de su posicin de dominio en el
mercado.
DFSMONOPOLIZACION EN EL
MOMENTO DE LA PRIVATIZAOON
El programa de desmonopolizacin de la econo-
ma rusa se est llevando a cabo paralelamente
con la privatizacin de las empresas pblicas. En
algunos pases, las autoridades de control de las
prcticas comerciales restrictivas han intervenido
para garantizar que la privatizacin se lleve a cabo
de manera tal que salvaguarde la competencia o
impida los abusos.
En Alemania, por ejemplo, la Oficina Federal de
Crteles ha intervenido en varias ocasiones ante
la Treuhandalstalt (organismo de privatizacin en
las regiones orientales) para manifestar su oposi-
cin a la venta de una empresa pblica a un com-
prador que domina el mercado. En una ocasin,
tuvo que efectuar un control de fusin para impe-
dir esa venta.
En la antigua Checoslovaquia, la autoridad encar-
gada de la competencia autoriz a un consorcio
franco-suiw para adquirir una participacin ma-
yoritaria en una empresa pblica de fabricacin
de chocolates que tena una posicin monopolsti-
ca, con la condicin de que los precios no se ele-
varan ms de un 50% por encima del costo de los
suministros durante los cinco aos siguientes.
El propio proceso de privatizacin se ha llevado a
cabo a veces de modo competitivo. As, por ejem-
plo, en Rusia, la privatizacin en pequea escala
(de pequeas empresas) se ha realizado principal-
mente por concursos pblicos o subastas, as co-
mo mediante la venta de activos a los empresarios
que ya eran arrendatarios. Las pequeas empresas
privatizadas representan ms de las dos terceras
partes de las empresas privatizadas hasta la fecha.
Al respecto, el Grupo Especial de Trabajo de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comer-
cio y Desarrollo ha recomendado que siempre que
sea posible se recurra a la licitacin, tanto si se
trata de opciones sin venta como de opciones con
venta. El xito de una licitacin depender natu-
ralmente de que haya una competencia suficiente
para lograr el contrato y de que los poderes pbli-
cos sean capaces de garantizar que el proceso de
licitacin no entrae colusin ni comportamiento
exclusivo. Las autoridades encargadas de la defen-
sa de la competencia pueden tener un papel im-
portante que desempear en este respecto.
Sin embargo, hasta la fecha, aunque la promocin
de la competencia ha sido uno de los objetivos
declarados o implcitos de la privatizacin, en mu-
chos pases en desarrollo y otros pases a menudo
no se le ha atribuido en la prctica mucha impor-
tancia; con frecuencia, se ha mantenido y hasta
reforzado la concentracin en el mercado, espe-
cialmente cuando las empresas privatizadas eran
grandes y tenan una fuerte posicin en el mer-
cado.
Rara vez se ha aplicado procedimientos o medi-
das especficas de evaluacin para determinar si
los monopolios no estn siendo meramente trans-
formados en monopolios privados, incluso en
aquellos pases en desarrollo que cuentan con le-
yes de defensa e la competencia. A menudo las
autoridades encargadas de la competencia no tie-
nen atribuciones para supervisar el proceso de
privatizacin, ni siquiera para celebrar consultas
con las autoridades que se encargaron de la priva-
tizacin. Tal vez esto se deba a que se ha supuesto
que la combinacin de privatizacin y reduccin
de las barreras reguladoras a la entrada en el mer-
cado, as como el proceso general de reforma eco-
nmica, bastarn para garantizar el desarrollo de
fuerzas competitivas en el mercado.
Tambin puede haber poca disposicin a fraccio-
nar las grandes empresas pblicas que se privati-
THEMIS
95
cen, pues esto podra dificultar su venta o reducir
su precio de venta, su inclinacin a invertir o su
eficiencia o la disposicin de los compradores a
seguir invirtiendo en ellas.
No obstante, no hay que perder de vista que el
fraccionamiento de empresas pblicas que se va a
privatizar podra reportar a veces beneficios con-
siderables en cuanto a la competencia y la eficien-
cia, as como contribuir a atraer ms inversio-
nistas.
La cuestin de la desmonopolizacin tambin est cial atencin cuando una firma privatizada retie-
estrechamente vinculada a la cuestin de la ges-
tin de las empresas. Una manera de lograr que
las empresas privatizadas estn controladas por
los ms aptos para administrarlas sera, como en
las privatizaciones francesas, velar por que haya
un ncleo de inversionistas (locales o extranje-
ros) con una participacin mayoritaria.
Esto no descartara la posibilidad de que en la pri-
vatizacin de algunas empresas del Estado perua-
no que por su vinculacin a sectores bsicos o
fundamentales de la economa, e incluso por su
ubicacin, se propugne que una importante parti-
cipacin en su accionariado sea de propiedad de
nacionales. Ello, que de ninguna manera puede
ser entendido como limitacin de acceso al merca-
do, se puede lograr con programas como los de
Promocin Empresarial y Participacin Ciuda-
dana.
Por otra parte, pueden agravarse los problemas de
la competencia cuando los adquirentes han obte-
nido a menudo de los gobiernos precios reduci-
dos, incentivos, subvenciones o una proteccin
regulatoria como condicin para la compra de una
empresa pblica. Estos acuerdos pueden ser inevi-
tables en algunas circunstancias, pero deberan
ser supervisados por las autoridades encargadas
de la defensa de la competencia para tratar de re-
ducir a un mnimo los peligros para la competen-
cia. Por ejemplo, en la antigua Checoslovaquia, un
acuerdo entre el Gobierno y una empresa conjun-
ta compuesta por la administracin de telecomu-
nicaciones y dos empresas de telecomunicaciones
de los Estados U nidos, por el que se conceda a
esa empresa un monopolio de 20 aos en los ser-
vicios telefnicos celulares y una licencia no ex-
clusiva de 10 aos para los servicios de informa-
cin, fue aprobado por la autoridad de defensa de
la competencia porque eran necesarias grandes
inversiones, pero esa autoridad se neg a aprobar
la concesin de derechos exclusivos de comercia-
lizacin de esos servicios debido a que eso consti-
tua un peligro para la competencia futura.
THEMIS
96
DFSMONOPOUZAOON CON
POSTERIORIDAD A LA PRIVATIZAOON
Los controles de prcticas comerciales restrictivas
con posterioridad a la privatizacin pueden con-
tribuir a compensar la falta de desmonopolizacin
antes de la privatizacin o durante sta. En princi-
pio, los controles de prcticas comerciales restric-
tivas aplicados a empresas privatizadas deberan
ser los mismos que se efectan con cualquier otra
empresa. Sin embargo, las autoridades encargadas
de la competencia pueden tener que prestar espe-
ne una posicin dominante en el mercado debido,
por ejemplo, a su gran tamafl.o, a los nombres co-
nocidos de sus productos, a su fuerza financiera
(que le permite observar un comportamiento abu-
sivo), a la integracin vertical, a los acuerdos de
exclusividad vertical, a las subvenciones o a la
proteccin prevista en la reglamentacin. Ahora
bien, este control posterior a la privatizacin sera
ms fcil de llevar a cabo si se tomaran anticipa-
damente medidas apropiadas mientras el estado
fuera el propietario de la empresa. Esto se aplica,
en particular, a las medidas estructurales destina-
das a fragmentar a la empresa, que normalmente
las autoridades encargadas de la competencia se
resisten a imponer a empresas del sector privado.
Por regla general, cuanto antes se tomen medidas
de desmonopolizacin, mejor. En comparacin
con la desmonopolizacin posterior a la privatiza-
cin, las medidas de desmonopolizacin adopta-
das en el momento de la privatizacin suelen
constituir una mejor solucin. No obstante, los
cambios radicales que entraa para la empresa
combinar la privatizacin con la desmonopo-
lizacin pueden a veces desestabilizar la empresa
y colocarla en una situacin de desventaja compe-
titiva en el mercado. Por otra parte, las presiones
que ejercen los adquirentes potenciales de una
empresa pblica pueden dificultar la puesta en
prctica de la desmonopolizacin en el momento
de la privatizacin.
En cambio, la desmonopolizacin anterior a la pri-
vatizacin (en particular si se lleva a cabo de mo-
do escalonado y se combina con reformas desti-
nadas a incrementar la eficiencia) ofrecera a la
empresa pblica la oportunidad de prepararse pa-
ra resistir a todo el impacto de la competencia co-
mo empresa del sector privado. Los poderes
pblicos deberan, pues, estimular una competen-
cia ms eficaz a largo plazo en el mercado, sin es-
tar sometidos a presiones inmediatas por la nece-
sidad de dar satisfaccin a los adquirentes poten-
ciales y elevar al mximo el precio de venta de la
empresa pblica. Adems, la desmonopolizacin
anterior a la privatizacin brindara a las autorida-
des encargadas de la competencia una mejor
oportunidad para familiarizarse con la situacin
de competencia en el sector correspondiente, y
este conocimiento del mercado podria utilizarse
para formular recomendaciones sobre la forma de
privatizar una empresa pblica de manera que
potencie la competencia.
En Polonia, por ejemplo, se llevan a cabo estudios
y anlisis de mercados sobre las perspectivas de
determinados sectores industriales para ayudar a
elegir el mtodo y la estrategia de privati7..acin y
aplicar una poltica de fomento a la inversin ex-
tranjera.
Es importante tener presente que la necesidad de
desmonopolizar las empresas pblicas antes de su
privatizacin es tanto ms acuciante cuanto que el
proceso de privatizacin ha resultado a menudo
dificil y lento en los pases en desarrollo y otros
pases, especialmente en el caso de las grandes
empresas pblicas.
Asimismo, consideramos necesario tener en
cuenta que, en general, los inversionistas extran-
jeros no se opondrn a que se los someta a las
normas sobre la competencia si stas se ajustan
ampliamente a los principios universales sobre
competencia y si se las aplica de una manera rpi-
da y flexible, teniendo plenamente en cuenta las
consideraciones relativas a la eficiencia Tambin
pueden acoger con satisfaccin la aplicacin de las
normas sobre competencia para controlar las
prcticas comerciales restrictivas de sus competi-
dores. Asimismo, el control de las prcticas co-
merciales restrictivas debe refrenar el comporta-
miento anticompetitivo de las empresas ya esta-
blecidas como reaccin ante la entrada al mercado
de inversionistas extranjeros.
Por ltimo, es pertinente sealar que la necesidad
de garantizar que la fragmentacin de empresas
del Estado no pueda revertirse, causando un per-
juicio a la competencia, hace necesario incluir en
la legislacin del pas disposiciones que regulen
las operaciones de concentracin que puedan im-
pedir de forma significativa la competencia efecti-
va en todo el mercado o en una parte sustancial
del mismo.
THEMIS
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El dinamismo que ha experimentado en los ltimos
aos nuestro mercado de capitales y la creciente ne-
cesidad que tienen las empresas y los particulares
de obtener financiamiento a menor costo son fac-
tores que indudablemente obligan a los profesiona-
les del Derecho y la Economa a pensar en la intro-
duccin en nuestro pas de nuevos instrumentos fi-
nancieros.
Entre ellos, la titularizacin se presenta como wta
alternatioa que merece atencin. En trminos gene-
rales, la titularizacin o securitizacin es wt meca-
nismo por el que se empacan activos con los que se
garantizan ttulos emitidos por empresas especiali-
zadas, que pueden negociarse en el mercado. El sis-
tema es, sin duda, novedoso en nuestro medio y pa-
rece aconsejable su legislacin.
A lo largo del trabajo, el autor analiza los requisi-
tos, los participantes en el proceso y sus caracte-
rsticas, pero tambin dedica su atencin a la for-
ma cmo se ha regulado la figura en los pases in-
dustrializados, as como en Chile y Colombia. La
perspectioa es esencialmente prctica y presenta
gran inters para los profesionales vinculados a la
actividad empresarial.
LA TITULARIZACION
Juan Antonio Buenda Sardn
Abogado
Master en Administracin de Empresas
ESAN
El trmino castellano de titularizacin o tituliza-
cin 1 hace referencia al proceso de securi.tisation 2 o
securitizacin, como suele castellanizarse la ex-
presin, a travs del cual se agrupan y empacan
cuentas por pagar, prstamos u otros activos fi-
nancieros para emitir contra ellos ttulos de deuda
usando con este fin empresas especialmente
constituidas o un fideicomiso. Este mecanismo de
financiamiento tiene su antecedente ms directo
en el empaquetamiento de hipotecas residenciales
en los Estados U nidos hace aproximadamente
veinte aos. Desde esa fecha a la actualidad se
han realizado titularizaciones sobre una gran di-
versidad de activos, llegando a tener esta modali-
dad de financiamiento un gran impacto en el
mercado de capitales. Los fondos pueden provenir
de instituciones financieras, individualmente o a
travs de un sindicato, del mercado de dinero
cuando se emiten papeles comerciales o del mer-
cado de capitales.
Muchos de los pases de la regin disponen ya de
legislaciones que permiten la realizacin de este
tipo de operaciones, cuya implementacin en el
pas esperamos se haga en el corto plazo. En este
contexto el presente artculo tiene dos objetivos:
proveer al profesional del Derecho del marco con-
ceptual y jurdico fundamental para entender este
tipo de operaciones, as como proponer los linea-
mientos que debera acoger el legislador en el
pas, a la luz de la legislacin comparada y nues-
tra propia tradicin jurdica.
THEMIS
99
Para estos efectos, el artculo ha sido dividido en
cuatro partes. La primera est destinada a explicar
los conceptos y fundamentos bsicos de la titula-
rizacin; ia segunda, a conocer las diversas reas
del Derecho involucradas en estas operaciones y
el modo como la titularizacin ha sido tratada por
las legislaciones norteamericana, francesa, japone-
sa, espaola, colombiana y chilena; la tercera par-
te propone los derroteros que debera acoger la ti-
tularizacin en el pas dentro del rnarco jurdico
nacional, para finalmente, en la cuarta parte, pro-
veer al lector de una visin del futuro de estas
operaciones y de cmo el desarrollo econmico y
la globalizacin de mercados las afectar.
Antes de entrar en materia, creo necesario expli-
car el porqu de la inclusin de un artculo como
ste en una revista especializada de Derecho,
siendo un tema que podra ser calificado como
esencialmente financiero. La realidad es que no
slo ser necesario un nmero reducido de abo-
gados que puedan dialogar con financistas y eco-
nomistas para plasmar una norma sobre la que en
el futuro los profesionales del Derecho no van a
tener nada que decir. Muy por el contrario, la es-
tructuracin de servicios financieros tan comple-
jos como la titularizacin va a requerir de aboga-
dos especializados en el diseo de productos fi-
nancieros, que entiendan a plenitud los costos y
los beneficios de stos y otros productos financie-
ros.
En este sentido, el artculo no slo supone su lec-
tura por abogados conocedores de este mecanis-
nlo; sino, principalmente, por estudiantes y profe-
sionales que deseen tomar conocimiento de este
tema, casi por completo desconocido en el pas.
Por ello la argumentacin no se limita a los aspec-
tos jurdicos, sino que pretende comunicar algu-
nos conceptos financieros que suelen resultar ar-
duos para el profesional de las letras y que le
sern de utilidad en la vida prctica.
l. CONCEPTOS BASICOS
En esta primera parte se exponen inicialmente los
agentes de la titularizacin y los objetos de la mis-
THEMIS
-----
100
ma, para luego explicar los esquemas bsicos que
suele adoptar este proceso. Finalmente, se hace
un breve resumen de las ventajas que tiene.
L Participantes de la titularizacin
Tal vez prematuramente, comenzaremos descri-
biendo los distintos roles que cubren los partici-
pantes en una titularizacin, antes de detallar los
esquemas bsicos bajo los cuales suelen estructu-
rarse dichos procesos. Si resulta ms cmodo al
lector, puede comenzar por los esquemas bsicos
que se tocan posteriormente.
1.1. Originadores 3 o constituyentes
Los originadores son las empresas propietarias de
los activos financieros que van a ser destinados a
la titularizacin. Entre ellos podemos considerar a
los brazos financieros de las empresas comerciali-
zadoras, las mismas empresas comercializadoras,
bancos comerciales, instituciones de ahorro y
crdito, lneas areas e incluso empresas manufac-
tureras, de seguros y otras.
Algunas legislaciones no obligan a la presencia
desde un inicio del originador, pues se pueden
estructurar procesos a partir "de la conformacin
de fondos comunes especiales o de fondos de va-
lores, porque all, de alguna manera, el esquema
inicial se invierte; esto es, primero se obtienen los
recursos lquidos de los interesados en la consti-
tucin del fondo y con ellos se adquieren los bie-
nes que han de conformar el patrimonio. No se
transfieren los bienes para obtener los recursos,
sino que se colocan estos para adquirir los
bienes" 4
1.2 La administradora 5
Suele ser el mismo originador o una filial de ste.
Es la entidad responsable de administrar la carte-
ra, recaudar los flujos provenientes de los activos
y emitir regularmente los informes correspon-
dientes al fideicomisario y a los inversionistas, se-
gn el caso.
1.3. El emisor 6 o agente
Es la entidad que emite los nuevos valores. Puede
ser una empresa especializada en titularizacin,
una empresa especialmente creada con ese fin
(llamada tambin sociedad de quiebra remota 7),
una sociedad fiduciaria o una institucin finan-
ciera; dependiendo de las caractersticas de la emi-
sin y la legislacin aplicable.
Cuando se trata de sociedades de quiebra remota,
stas no pueden incurrir en otro tipo de actividad
o deuda que las relacionadas con la titularizacin
misma; de modo que se asegura al inversionista
que los activos titularizados no se vern afectados
por la quiebra de la sociedad. Tres son las notas
distintivas de estas empresas:
a. Han sido constituidas con la nica finalidad de
facilitar la emisin de los ttulos.
b. Estas empresas carecen en la prctica de capital,
pues la emisin est estructurada para ser sufi-
cientemente respaldada por los activos transferi-
dos.
c. Son por naturaleza temporales, en tanto no se
haya cumplido con los trminos de la emisin.
En algunos pases, adems de las responsabilida-
des de emisin de valores y recaudacin y pago
de los flujos generados, y del cumplimiento de los
derechos incorporados en los ttulos, el emisor lle-
ga incluso a convertirse en interlocutor de los in-
versionistas.
Las empresas especializadas 8 no necesariamente
tienen relacin con el originador, e incluso no son
responsables de la administracin de la cartera.
Suelen operar a travs de diferentes originadores
y paquetes de activos en beneficio de las empre-
sas medianas.
En la legislacin de los EEUU., como en otros or-
denamientos, suele utilizarse tambin la fiducia 9,
clasificada dentro de uno de dos tipos: la fiducia
en propiedad (owner trust) y la fiducia en garan-
ta (guarantor trust); la primera es considerada co-
mo un socio para efectos impositivos, pues los in-
tereses pagados a los inversionistas y los que pa-
gan los deudores son registrados en el estado de
ganancias y prdidas del emisor; en tanto que en
el segundo caso, los tenedores de los ttulos son
tratados como propietarios de los activos e impos-
itivamente, como si los inversionistas recibieran
un inters sobre los activos 10
1.4. Mecanismos de cobertura 11
Estos mecanismos pueden convertir un mal pa-
quete de activos en un papel de excelente calidad,
y aunque suelen ser dados por el originador o el
emisor, tambin pueden ser otorgados por una
tercera parte. Muchas de las veces, un producto
como ste es acompaado con ms de un meca-
nismo. La legislacin colombiana los clasifica co-
mo internos y externos 12
14.1 Internos
a. Subordinacin de la emisin. El originador sus-
cribe una porcin de los valores emitidos a la que
se imputarn hasta agotarla los siniestros o faltan-
tes de los activos.
b. Sobrecolateralizacin de la cartera. Cuando el
valor de los activos excede el valor de los ttulos
emitidos.
c. Exceso en el flujo de caja. Aqu, la cobertura es-
t dada por la diferencia entre la tasa de inters
que se pagar a los inversionistas y lo que se es-
pera obtener.
d Sustitucin de cartera. El originador se obliga a
THEMIS
101
sustituir los crditos que varan de categora por
aumentar su riesgo.
e. Contratos de apertura de crdito. Permiten que
el emisor maneje una cuenta bancaria establecida
por el originador en favor del patrimonio autno-
mo.
14.2 Externos
a. Avales o garantas otorgadas por establecimien-
tos de crdito.
b. Seguros de crdito.
e Depsitos de dinero en garanta.
d. Contratos irrevocables de fiducia mercantil en
garanta, constituidos sobre ciertos ttulos de deu-
da de primera clase y cuyo valor presente cubra el
valor ofrecido para el mecanismo de cobertura.
e. Aval del originador.
Estos mecanismos de cobertura se clasifican tam-
bin por el tipo de riesgo que cubren. As, tene-
mos mecanismos de cobertura contra:
a. Riesgo crediticio.
b. Riesgo de liquidez
e Riesgo de inters.
d. Riesgo de reinversin, y
e. Riesgo de redencin y prepago.
Esta ltima clasificacin es de un carcter finan-
cieramente ms tcnico y propio ya que atiende a
la estructuracin misma, con un enfoque de iden-
tificacin y neutralizacin de los distintos riesgos
potenciales para el logro de una mejor califica-
cin.
1.5. Calificadoras de riesgo
La misin de estas instituciones es ofrecer a los
inversionistas una calificacin sobre el ttulo a ser
THEMIS
102
emitido, basada tanto en la calidad de la cartera
como en los mecanismos de cobertura. Dicha cali-
ficacin se centra en tres criterios:
a. La probabilidad de que el emisor incumpla con
sus obligaciones.
b. La naturaleza y provisiones sobre la obligacin.
e La posicin relativa de la obligacin en el caso
de quiebra 13
1.6. Fideicomisarios
Se suelen constituir en intermediarios entre el
emisor y los inversionistas. En el caso peruano, su
intervencin es considerada por la Ley General
de Sociedades 14
1.7. La colocadora
Funciona como underwriter o suscriptor de los
ttulos a ser emitidos, y suele ser un banco de in-
versin. No son indispensables en la estructura-
cin.
1.8. El estructurador
Suele ser el mismo emisor.
2 Objetos de la titularizacin
Aqu describiremos algunos de los activos que
suelen ser destinados a la titularizacin y los dis-
tintos tipos de papeles emitibles contra dichos ac-
tivos.
21. Activos destinados a la titularizacin
No todos los activos pueden ser objeto de una ti-
tularizacin. Depende mucho de las caractersticas
de los crditos, los prestatarios originales, la situa-
cin de la misma empresa originadora y los cos-
tos relacionados con el proceso. Sin llegar a deta-
lles que escapan a este artculo, a continuacin se
enumeran las caractersticas de un paquete ideal
de activos para efectos de una titularizacin 15:
a. Caractersticas definidas de los crditos.
b. Un patrn definido de pago y flujos de caja
predecibles.
c. Un promedio de madurez de los crditos de al
menos un ao.
d Baja morosidad e incobrabilidad
e. Amortizacin total.
f. Diversos sujetos de crdito.
g. Un alto valor de liquidacin.
21.1 Titularizacin de cuentas por pagar
Los casos tpicos son hipotecas (la titularizacin
misma tiene su origen en el empaquetado de hi-
potecas), crditos por venta de vehculos, tarjetas
de crdito, crditos de consumo, etc. La bibliogra-
fa es amplia en cuanto al mecanismo de estructu-
racin de titularizaciones para este tipo de activos.
212 Titularizacin inmobiliaria
Las opciones aqu son variadas. As, la legislacin
colombiana llega a distinguir hasta cinco produc-
tos diferentes a partir de la fiducia clsica 16 Este
esquema bsico permita inicialmente el traspaso
de un inmueble a la entidad titularizadora, la que
transformaba y enajenaba ulteriormente las uni-
dades resultantes a los adquirientes finales, quie-
nes solan tener el carcter de fideicomitentes ad-
herentes.
Hoy, empero, se regulan adicionalmente: la llama-
da titularizacin inmobiliaria en garanta, que im-
plica la constitucin con un inmueble de un patri-
monio autnomo con cuyo respaldo se emitirn
los ttulos de deuda; la titularizacin inmobiliaria
en participacin, que supone la asociacin de los
inversionistas al proyecto a travs de la titulariza-
cin; en tanto que, inversamente, la titularizacin
de proyectos de construccin permite a los cons-
tructores emitir contra el flujo esperado del pro-
yecto. Finalmente, bajo la legislacin colombiana
se pueden tambin formar fondos inmobiliarios
para el financiamiento de diversas inversiones- in-
mobiliarias: compra de inmuebles, construccin,
compra de deuda hipotecaria, proyectos, etc.
21.3. Titularizacin de flujos de caja
Para facilitar el financiamiento de proyectos de in-
fraestructura de servicios pblicos.
22 Tipos de ttulos emitidos
El mecanismo de titularizacin puede ser estruc-
turado mediante la emisin de ttulos con las si-
guientes caractersticas:
a. Ttulos de contenido crediticio. Son aquellos
que representan una renta o suma determinable
de dinero, principal e intereses, que debe ser can-
celada por el patrimonio autnomo o el emisor.
b. Ttulos de participacin. Estos ttulos represen-
tan partes alcuotas de los activos objeto de la titu-
larizacin El inversionista no obtiene en conse-
cuencia un ttulo de rendimiento, sino que partici-
pa de las utilidades o prdidas que genere el pa-
quete titularizado.
c. Ttulos mixtos. Son aquellos que expresan una
rentabilidad mnima o son amortizables.
3. Estructuras bsicas de titularizacin
Muchas de las tcnicas involucradas en un proce-
so de titularizacin tienen paralelo en transaccio-
nes que nos son usualmente familiares, como el
factoring, el arrendamiento financiero (como tc-
nica para separar la propiedad del financiamien-
to), el uso de vehculos especiales (como cuando
se inicia un nuevo proyecto o se estructura un
joint-venture). La nota distintiva es el empacado de
activos financieros para tener acceso a fondos sin
recurso o accin de regreso contra el originador o
propietario original de la cartera.
En realidad, el trmino "titularizacin" es usado
para hacer referencia a una gran variedad de tipos
de estructuracin de pasivos a partir de activos fi-
nancieros con distintas connotaciones comercia-
les, financieras, contables y legales. En un sentido
amplio 17 y sin llegar a ser una definicin legal, si-
no un trmino meramente descriptivo, se lo utili-
za para referirse en forma genrica a diversos
ttulos respaldados por activos 18 que involucran el
uso de un vehculo especial 19 para la emisin, sea
THEMIS
103
este vehculo una empresa creada espeficamen-
te para la emisin, una entidad especializada en
titularizacin o una institucin financiera.
En un sentido ms restringido se llega a limitar
su uso al caso de la venta de cuentas por cobrar a
una institucin financiera, la que agrupa estos ac-
tivos junto con otros activos pertenecientes a
otras empresas y emite contra ellos 20 El uso del
trmino en sentido tan restringido obedece, como
veremos Juego, a como es regulada la titulariza-
cin en algunos pases.
Llegados a este punto, cabe hacer una atingencia.
Suele distinguirse entre dos modalidades bsicas
de titularizacin: la denominada titularizacin con
estructura de flujo de caja o titularizacin propia-
mente dicha, de las estructuras de valor de merca-
do.
La primera supone la utilizacin de una empresa
distinta a la propietaria original de los activos fi-
nancieros a titularizar. La segunda, en cambio, ha-
ce referencia a las emisiones de ttulos por la pro-
pia originadora con respaldo en sus activos finan-
cieros, generalmente a travs de deuda a largo
plazo 21 Este ltimo caso es aplicable, por ejemplo,
a las emisiones de obligaciones con garanta espe-
fica a las que obliga nuestro ordenamiento para
las emisiones por encima del capital de la empre
sa 22 La razn de esta obligacin est en que el flu-
jo de caja operativo de las empresas medianas
suele ser variable y su capital insuficiente para
justificar el prstamo de fondos sin garanta.
En los Estados Unidos se usan tres esquemas
bsicos de titularizacin: bonos respaldados por
activos, pases a travs y pagos a travs 2..1. Los dos
primeros representan esquemas muy definidos,
en tanto que el tercero constituye una modalidad
mixta. Los esquemas bsicos antes mencionados
estructuran la emisin a travs de sistemas de pa-
go o de deuda. Un esquema de pago supone la
THEMIS
104
transferencia de la propiedad de los activos a titu-
larizar hacia el inversionista en tanto que un es-
quema de deuda implica la utilizacin de estos co-
mo colateral, en garanta de los bonos o ttulos
que se emitan.
3.1. Pases a travs o pass-throughs
El mecanismo de financiamiento se produce en
este supuesto a travs del empaquetamiento de
activos financieros y su colocacin bajo fiducia 24 (u
otro vehculo, dependiendo de las distintas legis-
laciones), sobre la que se emiten ttulos de propie-
dad que son vendidos a los inversionistas; de ah
el uso del trmino ingls pass-throughs.
En este sistema, se retiran los activos financieros
de los libros de la empresa originadora y se desti-
na el ntegro de los flujos de caja que generen a
pagar a los inversionistas, quienes son propieta-
rios del portafolio.
3.2 Bonos respaldados por activos o asset-backed
bonds
Se trata de emisiones de bonos con sealamiento
de garanta en los activos financieros o en las
cuentas por cobrar del propio emisor. As, los flu-
jos generados por los activos no son destinados a
servir los ttulos emitidos y la emisin misma es
registrada en los libros de la empresa como deu-
da. La emisin suele ser hecha usando una em-
presa financiera organizada con el slo propsito
de emitir los ttulos y comprar los activos subya-
centes con las ganancias 25 Merece destacarse que,
sin embargo, los activos permanecen dentro del
balance consolidado del originador.
Un rasgo caracterstico de este tipo de emisiones
es que son usualmente sobrecolateralizadas; es
decir, la emisin es respaldada por un monto ma-
yor al de la propia emisin, estipulndose la
adicin de nuevos activos para los casos en que el
monto del colateral caiga por debajo d.el valor de
la emisin. Tres son los casos por los que se usa la
sobrecolateralizacin: en primer lugar, porque la
reduccin de valor del sobrecolateral tiene un
comportamiento distinto al de la emisin. Tal
efecto se produce debido a que los pagos sobre
los activos dados en garanta suelen incluir intere-
ses y amortizaciones de capital, haciendo que el
valor del colateral reduzca su magnitud ms rpi-
damente que el de la emisin.
La segunda razn es que el sobrecolateral protege
al inversionista de los retrasos y la falta de pago
de los activos financieros dados en garanta. En
ltimo trmino, el exceso de colateral protege al
inversionista de las variaciones en el valor de
mercado que pudieran tener los activos titulariza-
dos entre dos distintas fechas.
3.3. Pagos a travs o pay-throughs
Esta modalidad combina algunas caractersticas
de las dos modalidades anteriores: el bono es emi-
tido y respaldado por un paquete de activos fi-
nancieros que, sin embargo, no salen del balance
del emisor. A su vez el flujo de caja generado por
dicho paquete es destinado al pago de las condi-
ciones de la emisin, de modo similar al realizado
en la modalidad de pass-throughs.
El uso de una u otra modalidad (de pago o de
deuda) o variaciones de ambas depender del tipo
de emisor, los activos a ser titularizados, as como
de los aspectos legales, contables e impositivos
con los que el emisor opere.
4. Estructuras bsicas de titularizacin: otra
visin
Con un enfoque algo distinto 26, aunque con trmi-
nos similares y por lo tanto a veces equvocos, se
clasifican tambin los mecanismos de titu-
larizacin bajo dos modalidades: modalidad de
traspaso o traslado y modalidad de pago. La pie-
dra de toque aqu est en la utilizacin de un
vehculo especial por parte del originador para el
traspaso de los activos a titularizar versus la venta
de dichos activos a una entidad emisora.
4.1. Modalidad de traspaso o traslado
Esta modalidad implica la creacin de un patri-
monio autnomo - muchas veces a travs de una
fiducia-, contra el que se emiten los ttulos que re-
presentan la titularidad sobre el paquete. De esta
manera se aislan los activos de los libros del origi-
nador y de los del mismo emisor, reducindose
as los riesgos de mala administracin.
4.2 Modalidad de pago
Supone, como se dijo lneas arriba, la venta de los
ttulos a un emisor, quien suele ser -dependiendo
del ordenamiento legal de cada pas- una empresa
especializada en titularizacin que incorpora en-
tre sus activos los activos a titularizar. El efecto es
que los activos transferidos pasan a responder
por cualquiera de las obligaciones contradas por
el emisor.
La ventaja del originador es doble: obtiene rpida-
mente la liquidez necesaria y queda desvinculado
de la operacin
5. Ventajas de la titularizacin
La principal ventaja de este mecanismo es que
permite a los originadores transformar activos in-
movilizados o de lenta rotacin en efectivo; sin
embargo no constituye la nica. Abajo se enumer-
an algunas otras ventajas:
a. Protege al originador del riesgo por variaciones
en la tasa de inters.
b. Incrementa y diversifica el nmero de prestata-
rios originales y de inversionistas.
c. Crea un mecanismo de financiamiento perma-
nente y eficiente.
d. Permite al originador remover activos de su ba-
lance y mejorar sus indicadores financieros.
e. Constituye un mecanismo orientado hacia fon-
dos de mediano y largo plazo que se ajusta mejor
a la estructura crediticia de muchos originadores.
f. Permite disminuir costos para el comprador,
producto de la oportunidad que tiene el origi-
nador de ofrecer el producto y el financiamiento
versus dos transacciones distintas con empresas
desvinculadas.
g. Permite desarrollar y profundizar el mercado
de capitales.
THEMIS
105
11. ASPECTOS LEGALES
Lneas arriba se ha dado una idea de lo que cons-
tituyen los diversos mecanismos de titularizacin.
Pasamos ahora a explicar, primero, los distintos
aspectos que suele aconsejarse tener legalmente
en cuenta en una titularizacin, para luego, expli-
car brevemente los mecanismos legales adoptados
en algunos pases. Como dentro de dicha explica-
cin debiera incluirse el tratamiento que se da a
aspectos muy diversos como la notificacin a los
prestatarios originales, la constitucin de vehcu-
los especiales, la consolidacin de estados finan-
cieros, la proteccin a los inversionistas, los aspec-
tos contables e impositivos, las normas de excep-
cin e incluso los usos y costumbres, se limitar
la discusin en este artculo a los aspectos ms
fundamentales, dejando los dems para un docu-
mento que, por su naturale7..a, permita un trata-
miento ms detenido.
l. Algunos aspectos legales de
consideracin 'Zl
Muchas de las estructuraciones basadas en activos
pueden involucrar distintos ordenamientos; es
por ello que incluimos a modo de esquema bsico
de anlisis los siguientes rubros:
1.1. Vehculos especiales
Dependiendo de la legislacin, puede requerirse
la constitucin de empresas especializadas en tit-
ularizacin, realizar las operaciones bajo un fidei-
comiso, o tener la posibilidad de formar empresas
de quiebra remota, patrimonios autnomos, etc.
Dichos vehculos pueden a su vez, estar sujetos a
limitaciones legales, registros, aprobaciones, pro-
hibiciones y comunicaciones muy diversas, que es
necesario tener presentes.
1.2 Arbitraje jurisdiccional
El conocimiento del contexto normativo del lugar
donde va a realizarse la titularizacin y de la le-
gislacin aplicable en otros pases, puede permitir
al estructurador aprovechar las ventajas de otras
legislaciones dentro de un proceso que se deno-
mina arbitraje jurisdiccional.
En este anlisis las consideraciones impositivas
son de la mayor relevancia. La titularizacin pue-
THEMIS
106
de estar sujeta a impuestos como la renta, im-
puestos al valor agregado o a las ventas, dobles
efectos impositivos y pagos por registro, pagos
por transacciones en el mercado de valores u
otras cargas. La imposicin puede recaer tanto
respecto a los activos titularizables como a los pa-
peles a ser emitidos.
1.3. Transferencia de los activos
Nos referimos en este punto al modo como los ac-
tivos empaquetados van a ser trasladados al emi-
sor. Dependiendo de cada legislacin puede usar-
se uno de varios mecanismos: novacin, cesin,
subrogacin e, incluso, subparticipacin 28 La elec-
cin de uno u otro depender de las modalidades
permitidas en cada pas y de las formalidades que
cada uno demande. Regulaciones muy restricti-
vas, como la italiana, pueden constituir una seria
limitacin a estos procesos, pues demandan inclu-
so la participacin de un notario. Inversamente,
pases como Espaa, Alemania o el Reino Unido
permiten, para estos casos, cesiones o transferen-
cias sin notificacin a los deudores originales.
1.4. Mecanismos de cobertura
En este nivel, las opciones tomadas por los legis-
ladores van desde la tipificacin de los mecanis-
mos a utilizar, hasta la indicacin de los montos y
las formas cmo estos se determinan. Otros pa-
ses, en cambio, dejan el aspecto de control y cali-
dad del papel a ser emitido a las empresas califica-
doras y a la transparencia del mercado, permitien-
do as mayor flexibilidad en la creacin y estruc-
turacin de garantas. Cabe en este punto subra-
yar el importante rol que cumplen las empresas
calificadoras.
2 Panorama legislativo internacional
Como anotramos al inicio de esta segunda parte,
buscamos limitar el tema de exposicin a los no-
tas ms caractersticas de este mecanismo en al-
gunos pases: Estados Unidos, donde tuvo su ori-
gen; Espaa y Francia, pases europeos con tradi-
ciones jurdicas similares al Per; Japn en Asia y
las ms recientes experiencias latinoamericanas
de Colombia y Chile. La presentacin es de suyo
elemental y centrada en los aspectos que conside-
ro ms saltantes para orientar la tercera parte de
este artculo. Valga esto como atingencia a las cr-
ticas que puedan resultar de un tratamiento que,
reconozco, es voluntariamente simple y tal vez
parcial en la seleccin de los contenidos trdtados.
21. Estados Unidos
En la segunda parte hablamos ya de los esquemas
bsicos con que se estructuran los ttulos respal-
dados por activos en los Estados Unidos. Tambin
se coment que el originador tiene a disposicin,
en ese pas, la constitucin de vehculos especia-
les, el uso de un fideicomiso o de instituciones es-
pecializadas 7!}.
La titularizacin en este pas est sujeta a los Esta-
tutos Federales, las leyes estatales (Blue Sky Laws)
y las regulaciones de la Securities & Exchange Co-
mission (SEC). Las normas fundamentales son la
Securities Act de 1933, la Securities Exchange Act de
1934, la Rule 415 y la lnvestments Company Act de
1940.
a. La Securities Act de 1933 dispone que todas las
ofertas y ventas de ttulos deben ser registradas
en la SEC, a menos que se pueda obtener una ex-
cepcin. La misma norma enumera diversas ex-
cepciones a la obligacin de registro, como cuan-
do la emisin es hecha por un banco o bajo su ga-
ranta Dicho registro obliga al emisor a realizar
reportes peridicos (anuales y trimestrales) de la
situacin financiera de la empresa. Sin embargo,
para el caso de la titularizacin -donde los infor-
mes no resultan tan relevantes para el inversio-
nista- se consideran excepciones a la obligacin
peridica de emitir informacin.
b. La US Trust Indenture Act de 1939 regula la ofer-
ta de ttulos de deuda sobre ciertos montos, de-
pendiendo de las circunstancias. Con el objeto de
proteger a los inversionistas, seala en estos casos
una serie de restricciones. Sin embargo, los proce-
sos de titularizacin estructurados bajo un esque-
ma de pago no estn sujetos a esta norma.
c. LaUS Irwestment Act de 1940 obliga a las empre-
sas de inversin a ser registradas en la SEC, por lo
que el vehculo especial debe ser diseado para
evitar la obligacin de registro, que impone adi-
cionalmente una serie de limitaciones a las em-
presas de inversin. Diversas excepciones conte-
nidas en la misma norma y enmiendas posterio-
res regulan dicha obligacin de registro.
Un aspecto interesante es la posibilidad de trans-
ferir los activos bajo dos modalidades:
La tradicional, que implica la venta de ttulos dis-
cretos y especficos, como son las cuentas por pa-
gar de xxx o las de zzz, y que se usa para la trans-
ferencia de un slo grupo de activos o dentro de
esquemas de carcter revolvente. En contraposi-
cin a esta modalidad, se encuentra la transferen-
cia de paquetes integrales, en la forma de dere-
chos indivisos sobre ellos. Este ltimo mecanismo
es usado para la transferencia de todas las cuentas
creadas o que vaya a crear el originador, o una de
sus lneas de negocio, permitiendo de esta mane-
ra el flujo automtico de activos hacia el vehcu- lo
:u. La nota caracterstica de este sistema, no est
en la definicin del paquete mismo, sino en que
la inversin es hecha sobre el paquete de activos
como un todo, antes que sobre determinados acti-
vos especficos.
Los inversionistas y las empresas norteamerica-
nas tienen entonces a su disposicin no slo un
mercado desarrollado y maduro, en el que este
mecanismo se encuentra sumamente difundido.
Tambin se ven favorecidos con dispositivos lega-
les que permiten la estructuracin de procesos
muy variados y flexibles, dentro de un esquema
normativo adaptable a las necesidades del merca-
do.
22 Francia
Toco el caso francs pues muestra los resultados
de una primera iniciativa legal que procuraba
paliar las serias restricciones que el Cdigo Ovil
de ese pas ofreca a este tipo de mecanismos. Si
bien estas limitaciones an subsisten y han limi-
tado el desarrollo de estas operaciones, no han
impedido la continua y cada vez mayor emisin
de papeles "titularizados".
La legislacin establecida en 1988 a travs de la ley
de titrisation procura el establecimiento de un
mercado de ttulos respaldados por activos, intro-
duciendo las siguientes innovaciones:
a. Reduce las limitaciones y restricciones en la
transferencia de activos financieros y la participa-
cin en los flujos de caja generados por dichos ac-
tivos.
THEMIS
107
b. Establece como alternativa la constitucin de
sociedades de quiebra remota o empresas especia-
lizadas en titularizacin (les Fonds Commun de
Crances o FCQ.
c. Elimina impuestos corporativos, clarificando las
normas contables.
El mecanismo usa los FCC para administrar la
cartera y representar a los inversionistas. Asimis-
mo, establece los denominados depositarios (dpo-
sitaires) como custodios de los activos, encargando
tal funcin slo a instituciones financieras regis-
tradas.
Dicha norma, si bien redujo muchos de los obs-
tculos legales, no lleg a tratar una serie de as-
pectos que es necesario relievar, como 31 :
a. Responsabilidad legal de las partes.
b. Restricciones en el Cdigo Ovil que no encajan
con el esquema de regulacin de la titularizacin.
c. Consecuencias impositivas inciertas.
d. Monto de los mecanismos de cobertura.
e. Estndares contables potencialmente desventa-
josos, entre otros.
23.Espaa
El caso espaol es interesante; su norma pertene-
ce a esta dcada y tiene como objetivo desarrollar
el mercado espaol dentro de la "poltica guberna-
mental de vivienda" 32 Por ello, la titulizacin es
aplicable tan slo a crditos hipotecarios. Sin em-
bargo, se trata de una norma moderna, aunque
sujeta a una serie de formalidades y un tratamien-
to impositivo desfavorable.
El mencionado mecanismo considera los siguien-
tes aspectos 33:
a. La conformacin de ''Fondos de Titulizacin Hi-
potecaria" como patrimonios separados y autno-
mos carentes de personalidad jurdica, integra-
dos -en cuanto a su activo- por participaciones hi-
THEMIS
108
potecarias y -en cuanto al pasivo- por valores emi-
tidos en cuanta y condiciones financieras tales
que el valor patrimonial neto del Fondo sea nulo.
b. La administracin y representacin legal de los
fondos corresponde a la sociedad gestora que los
hubiese creado.
c. La creacin de "Sociedades Gestoras de Fondos
de Titulizacin Hipotecaria", que tienen como ni-
co objeto la administracin y representacin legal
de uno o ms fondos, correspondindoles -como
gestoras de bienes ajenos- la representacin y de-
fensa de los intereses de los titulares de los valo-
res emitidos.
d. La creacin de estas sociedades requiere la au-
torizacin del Ministerio de Economa y Hacien-
da, previo informe de la Comisin Nacional de
Mercado de Valores, donde debern registrarse.
e. Las sociedades gestoras sujetas a la supervisin,
inspeccin y sancin de la Comisin Nacional de
Valores.
f. El riesgo financiero de los valores emitidos est
a cargo de una entidad calificadora.
g. Se permite el uso de mecanismos de cobertura,
pero no se determinan montos.
h. Finalmente, los fondos de titulizacin estn su-
jetos al Impuesto sobre sociedades de tipo gene-
ral, pero exentos del impuesto sobre transmisio-
nes patrimoniales y actos jurdicos documentados.
i. Se deja una serie de aspectos que deben ser re-
gulados por posteriores reglamentos.
24. Japn
La norma fundamental es la No 25 de 1948; inspi-
rada en la US Securities Act de 1933 y en la US Se-
curities Exchange Act de 1934. Sin embargo, la nor-
ma japonesa obliga, a diferencia de la norteameri-
cana 34 , a recabar la autorizacin de funcionamien-
to como titularizadora del Ministerio de Finan
zas 35, y sujeta el sistema a ciertas normas de in-
formacin y proteccin contra el fraude. De fecha
ms reciente, la enmienda de 1992 busca flexibili-
zar muchas de las rigideces propias del sistema le-
gal japons, caracterizado por las complejas for-
malidades y restricciones.
La existencia de formalidades excesivas y restric-
ciones slo puede entenderse anali7.ando varios
factores no legales y legales que es interesante
mencionar, por las consecuencias que tienen en el
desarrollo del mercado de capitales japons
(opuesto al sistema norteamericano, por as decir-
lo).
As, la legislacin sobre nuevos productos finan-
cieros tiene que pasar por una suerte de acuerdo
previo de los interesados, que suelen tener intere-
ses encontrados. Por ejemplo, la legislacin nipo-
na divide el mercado de fondos en productos que
constituyen ttulos y los que no, teniendo capaci-
dad de operacin sobre los primeros las empresas
del mercado de valores y sobre los otros, las em-
presas financieras. Encontramos entonces que la
banca tiene un rol preponderante para la califica-
cin de un nuevo instrumento como ttulo.
Precisamente, ha sida lo banca quien ha logrado
impedir que muchos activos sean calificados co-
mo tales para conservar el control sobre ellos 36 In-
cluso, ante la liberacin del mercado de bonos, los
banqueros lograron imponer una serie de restric-
ciones para impedir a las industrias el acceso al
mercado de capitales 37
Las limitaciones van ms all del simple ordena-
miento legal; es as que existe la costumbre de te-
ner por prohibido todo aquello que la ley no per-
mita expresamente, hecho que reduce la posibili-
dad de creacin de nuevos instrumentos financie-
ros, ya que este proceso debera basarse en la cre-
atividad y constante innovacin, dentro de un
marco jurdico que no obligue, inversamente al
caso japons, a hacer lo que la ley no manda.
La lgica consecuencia de estas restricciones lega-
les y no legales es la previsin de un futuro in-
cierto para la titularizacin en el Japn.
25. Colombia
La eleccin del caso colombiano se debe, primero,
a que utiliza un esquema similar al de otros
pases latinoamericanos: el fideicomiso; y, en se-
gundo lugar, a que recientemente la titularizacin
ha sido expresamente regulada por su ordena-
miento, con una variedad de posibilidades intere-
santes de analizar. Con ello se ha logrado, a slo
unos meses de creado el nuevo esquema legal,
que existan 17 operaciones pendientes de autori-
zacin (entre noviembre de 1993 y agosto de 1994).
La legislacin colombiana usa como vehculo, al
igual que la panamea 38 y la venezolana, el fidei-
comiso; para estos efectos establece las siguientes
vas jurdicas 39 :
a. Contratos de fiducia mercantil irrevocables.
b. Constitucin de fondos comunes a travs de
contratos de fiducia mercantil
c. Constitucin de fondos de valores.
En las dos primeras alternativas pueden fungir
como agentes 40 las sociedades fiduciarias que se
constituyan o las instituciones financieras autori-
zadas para celebrar contratos de fiducia. La tercera
va est reservada para que operen como agentes
las sociedades comisionistas de bolsa, pero slo
para la movilizacin de ttulos registrados en el
mercado de valores.En estos casos, el agente debe
pedir la autorizacin respectiva ante la Superin-
tendencia de Valores.
El mecanismo funciona a travs de la formacin
de patrimonios autnomos constituidos a partir
THEMIS
109
de ttulos de deuda pblica, ttulos inscritos en el
Registro Nacional de Valores, carteras de crdito,
documentos de crdito, activos inmobiliarios, ren-
tas y flujos de caja predecibles y otros activos que
sean permitidos por la Superintendencia deValo-
res. Funciona tambin a partir de sumas de dinero
destinadas a la adquisicin de los activos antes
descritos.
Los ttulos deben ser provistos de mecanismos de
cobertura suficientes, corresponder segn el caso
a las calificaciones A, B o C de cartera segn las
normas de la Superintendencia de Banca (o su
equivalente para el caso de carteras no bancarias
certificadas por un auditor) y deben sujetarse a un
proceso de calificacin de riesgo.
Se limita el uso de estos mecanismos para pe-
rodos mayores a un ao, con el objeto de discri-
minar los medios de financiamiento de corto y
largo plazo.
Como el mecanismo usa la fiducia, la accin en
caso de incumplimiento se limita a la realizacin
del patrimonio autnomo, pues no hay una real
transferencia como sucede en los sistetnas que no
hacen uso de la fiducia 41 y que permiten que se
pueda accionar contra el agente. En este sentido,
los inversionistas no son considerados como obli-
gacionistas de la entidad emisora, sino como titu-
lares del patrimonio autnomo.
26.Chile
La legislacin chilena -tambin de reciente data-
con el exitoso precedente de las administradoras
de fondos de pensiones, regula la titularizacin a
travs de la constitucin de empresas especializa-
das, llamadas sociedades securitizadoras. Tales
empresas tienen como nico giro de negocio la
estructuracin de procesos de titularizacin a tra-
vs de la conformacin de patrimonios autno-
mos. Contra estos patrimonios no pueden ir los
acreedores de la securitizadora, que funge de emi-
sora y administradora, segn el caso. A diferencia
del caso colombiano, dado que se permite a los
acreedores del patrimonio autnomo accionar
contra la misma securitizadora, sta no ejerce la
representacin de los inversionistas.
La legislacin chilena distingue claramente entre
el patrimonio de la securitizadora y el patrimonio
THEMIS
110
comn, sealando normas espeficas para el caso
de quiebra del agente o liquidacin del patrimo-
nio. Asimismo obliga a la securitizadora a llevar
un registro para cada patrimonio autnomo y
contabilidades distintas para cada uno. Como en
la ley colombiana, la titularizacin tiene definida
su accin dentro del mercado de capitales. En este
esquema las sociedades securitizadoras estn
sujetas a la autorizacin de la Superintendencia de
Valores para su funcionamiento y se someten
posteriormente a su control
El esquema chileno, lo mismo que el espaol, crea
una sociedad titularizadora bajo un concepto muy
distinto al de la sociedad de quiebra remota 42 Por
ello establece capitales mnimos y restricciones
sobre su manejo, sujetando en ltima instancia la
disolucin de la sociedad a la autorizacin de la
propia Superintendencia.
111. LINEAMIENTOS PARA LA
LEGISLAOON EN EL PAIS
Esta tercera parte contiene, a manera de conclu-
siones, los lineamientos que suponemos debera
contener el esquema normativo de titularizacin
en el Per.
1 La norma debe buscar en trminos generales
cumplir con los siguientes objetivos:
a. Lograr un esquema definido y claro para la se-
curitizacin.
b. El sistema debe ser flexible en cuanto a los
vehculos especiales, los emisores, activos que
respalden la emisin y su transferencia, tipos de
ttulos a emitir y mecanismos de cobertura.
c. Proporcionar transparencia y seguridad para el
inversionista.
d Disear un adecuado tratamiento tributario.
e. Integrarse a nuestro ordenamiento legal.
f. Aprovechar la experiencia internacional.
2 Los esquemas de titulacin deben, conforme a
su naturaleza, estar sometidos a las normas relati-
vas al mercado de valores y por ende, sujetos a la
regulacin y reglamentacin de la CONASEV.
3. Dentro del esquema de libre competencia y li-
bre acceso a los mercados de capitales que viene
implementndose, debe permitirse la constitucin
de empresas titulari7Adoras tanto a instituciones
financieras, como a empresas y personas que no
pertenezcan al sistema financiero o a otros secto-
res de la economa.
Debe utilizarse los precedentes en nuestra legisla-
cin para la formacin de patrimonios indepen-
dientes y para la creacin de empresas titulariza-
doras de modo similar al caso chileno. Este esque-
ma, en efecto, no es extrao en nuestro marco ju-
rdico. Lo usan las Administradoras de Fondos de
Pensiones, los Fondos Mutuos y Fondos Colecti-
vos. La alternativa es el uso de la figura del fidei-
comiso que en el caso peruano se halla visible-
mente subdesarrollada, limitada en cuanto a la
naturaleza de los participantes, tipos de activos a
ser movilizados y que incluso es prerrogativa de
algunas instituciones financieras 43
Las empresas financieras debieran para estos
efectos formar un departamento separado.
4. La titularizacin debe ser hecha sobre un meca-
nismo de efectiva transferencia de los activos a
inmovilizar, los que deben ser retirados de los li-
bros del originador y sobre los cuales los tenedo-
res podrn ejercer titularidad dentro de un esque-
44
ma de clara transmisin del riesgo Esto signfica
que la transferencia de activos debe hacerse sin
recurso en favor del inversionista sobre el origi-
nador (cedente).
5. Las sociedades titularizadoras, como hemos vis-
to, son creadas como vehculos especiales o como
empresas permanentes. Las primeras constituyen
sociedades de quiebra remota, en tanto que las
otras son empresas especializadas en este tipo de
operaciones.
Si bien la constitucin de sociedades de quiebra
remota es extraa en nuestro ordenamiento, (que
adems tiene una serie de rigideces para la diso-
lucin de empresas), su introduccin sera un
aporte importante. Tngase presente la utilizacin
de esta modalidad dentro del esquema francs,
con una tradicin jurdica similar.
6. Ntese que la naturaleza misma de la titu-
larizacin est en la movilizacin de activos y en
la estructuracin de mecanismos de cobertura su-
ficientes para el cumplimiento de las obligaciones
contenidas en los ttulos emitidos y que, en este
contexto, la sociedad titularizadora tiene como ob-
jetivo principal la individualizacin de los activos
movilizados y la emisin correlativa de ttulos
contra el patrimonio independiente as constitui-
do.
Dentro de este marco, la introduccin de capitales
mnimos -como se dispone en algunas legislacio-
nes- y la inclusin de algunas restricciones a la
propiedad sobre la sociedad titularizadora, son
requisitos excesivamente altos 45 y operan, antes
que como seguro para los inversionistas, como
barrera de entrada que ocasiona la inmovilizacin
de capitales productivos.
La introduccin de limitaciones en la confor-
macin de estas sociedades aade un elemento de
cobertura a la titularizacin extrao al proceso
mismo, proceso que repito, debiera estructurarse
y calificarse como suficiente en s mismo.
7. Debe existir una clara diferenciacin entre lo
que constituye el patrimonio comn de la socie-
dad titularizadora y los patrimonios independien-
tes que administra, a travs de registros de los ac-
tivos administrados y contabilidades individuales.
Similar separacin debe considerarse para accio-
nar en caso de falencias: los acreedores de la titu-
larizadora no pueden accionar contra los patrimo-
nios independientes, ni los del patrimonio au-
tnomo en contra del patrimonio comn, salvo
pacto en contrario.
Llegados a este punto debe hacerse notar que si
bien la titularizadora podra ser objeto de un pro-
ceso de quiebra, el patrimonio autnomo por na-
turaleza slo puede entrar en liquidacin.
8. El monto de cobertura adicional a los activos
empaquetados debiera sujetarse a estndares in-
ternacionales y responder a las caractersticas de
cada proceso y la calidad que cada emisor desea
dar a su ttulo, antes que a montos fijos predeter-
minados como en algunas legislaciones.
THEMIS
111
En este punto, cabe resaltar el rol de las califica- DESARROLLO DEL MERCADO DE TITULOS
doras de riesgo como verdaderos instrumentos de CON RESPALDO EN ACTIVOS FINANCIEROS
proteccin al inversionista. EN LOS EE.UU. 46

9. La exposicin de una relacin detallada de me- 1992 1993 1994

canismos de cobertura -como hacen algunas legis- US$MM US$MM US$MM
laciones- tene un carcter simplemente enumera- Automviles 23.2 24.0 17.8
tivo y pedaggico, cuando en realidad debiera Tarjetas de Crdito 15.7 19.3 31.0
responder a los usos, modalidades e innovaciones Otros activos 29 8.0 12.1
que se hacen internacionalmente. Hipotecas 6.2 6.8 9.9
Casas manufacturadas 29 2.4 4.4
10. Siguiendo regulaciones ms modernas debe TOTAL 50.9 605 75.2
flexibilizarse el mecanismo legal para la transfe-
rencia de los activos a travs de la cesin, sin En el pas podemos encontrar en la titularizacin
exigir, -como los casos espaol, alemn e ingls un mecanismo de financiamiento moderno que
arriba explicados- la no notificacin de la cesin permita a las empresas crecer con mayor facilidad
realizada al deudor original. Este mecanismo de- y al pblico acceder a cada vez mejores condicio-
bera contemplarse especialmente cuando el origi- nes crediticias. Tngase presente adems el poten-
nador sigue administrando la cartera o sta con- ciamiento del sector productivo, financiero y co-
serva un esquema de cobro similar al primitivo. mercial Tambin pensemos en el desarrollo de
proyectos de infraestructura y el apoyo a la me-
11. El esquema impositivo debe ser claro: sujetar la diana empresa que puede generarse. Estamos
renta generada por los ttulos emitidos a las exo- seguros que todo ello promover el deseado desa-
neraciones vigentes y ser consistente con la exo- rrollo y profundizacin de nuestro mercado de
neracin a la cesin o transferencia de activos ac- capitales.
tual, dado que se trata de una cesin de derechos.
El impuesto a la renta de tercera categora debe REFERENCIA BIBLIOGRAFICA
ser limitado a las empresas securitizadoras que
tengan como giro la generacin de utilidades a 1 Conferencia dictada por el doctor Sergio Ro-
travs de la titularizacin de diversos paquetes. drguez Azuero, Presidente de la Asociacin de
Este no es el caso de aquellas empresas que fun- Fiduciarias de Colombia, en el IV Congreso Lati-
gen como vehculo especial con el nico objetivo noamericano de Fideicomiso. Santaf de Bogot
de independizar los activos. D.C, agosto 25 de 1994.

IV. FUTURO DE LA SECURITIZACION 2 PAVEL, Christine A. Securitisation. Probus,

Las cifras son reveladoras: el mercado de ttulos
respaldados por activos ha crecido en los ltimos
aos sustancialmente. El 40% de los crditos hipo-
tecarios en los Estados Unidos son titularizados,
con una clara tendencia a una mayor utilizacin
de este mecanismo en activos diversos a los tradi-
cionales, como crditos de consumo. Slo en los
ltimos tres aos en los Estados Unidos las emi-
siones pblicas totalizaron 180 mil millones de
dlares con una clara tendencia a la aparicin de
nuevos emisores. En el resto del mundo, las cifras
muestran un desarrollo similar o se busca ade-
cuar la legislacin a estos productos.
Chicago, 1989.
3. FLEMING, Donald, y Chris OAKLEY. ''Securi-
tazion: a legal overview". En: Securitisation, setiem-
bre 1994.
4. MIAN, Sheehzad L., y Clifford W. SMITH, Jr.
''Extending trade credit and financing receiv-
ables". En: ]ournal of Applied Corporate Finance, se-
tiembre 1994.
5. BARLEIT, William W. Mortgage- Backed Securi-
ties. New York lnstitute of Finance, Nueva York,
1989.

THEMIS
112
6. ROCERS y WELI.S. U.S. and International Offer-
ings by Latn American Companies: Legal and Proce-
dural Issues. Julio 1944.
7. IMHORR, Eugene A, Jr. "Asset Securitization:
Economic Effects and Accounting Issues". En: Ac-
counting Horizons, vol6, no 1, marzo 1992
8. SWENGLE, Robert W., Jr. "Accounting for Asset
Securitization". En: Bankers Magazine, mayo-ju-
nio 1989.
9. SWERINGA, Robert J. "Recognition and Mea-
surements lssues in Accounting for Securitization
Assets". En: ]ournal of Accounting, Auditing & Fi-
nance, vol 4, 11 trimestre 1989.
10. Institute for Intemational Research. Asset Secu-
ritization. Spring Conference, New York, 1994.
11. KOPFF, Gary J. "Asset Securitization in Argen-
tina & Colombia". En: The Financier: ACMT, vol. 1,
n 3, agosto 1994.
12 Legislacin correspondiente a cada pas.
THEMIS
113
Todos
tenemos
der.eclw, al ar.te
y a la cultura.
Estas r.iquezas
dellwmbre,
solo son
[ecu.ndas
cuando se ponen
al ser.vicio
de todos.

ID !!!l~~~~
UN BANCO PARA TODOS!
 UNA APROXIMACION A LOS
MERCADOS FUTUROS
Mara Soledad Haro Ch.
Alumna del undcimo ciclo
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
Universidad de Lima
La promulgacin de la Ley No 26361 ha renovado
en nuestro pas el debate acerca de la posible puesta
en prctica de una Bolsa de Productos. Sin embar-
go, al decir de los autores del artculo que a conti-
nuacin presentamos, ste no es el nico tema de
discusin que plantea la norma, puesto que de su
texto pueden extraerse importantes conclusiones en
relacin con la posibilidad de desarrollar en el Per
el mecanismo de los mercados futuros.
Ciertamente, el desarrollo de mercados futuros re-
quiere no slo de un adecuado marco jurdico, sino
que -fundamentalmente- exige que en nuestro me-
dio se presenten las condiciones fcticas necesa-
rias. Quiz por esta razn el mrito del trabajo de
Mara Soledad Raro y Jorge Lazo, alumnos de la
Universidad de lima, consiste en dejar de lado la
clsica visin del abogado, sumido en un mundo de
conceptos abstractos, para enfrentar de lleno las
condiciones que se presentan en nuestra realidad.
A lo largo del artculo se analizan las caractersti-
cas de los mercados futuros, los agentes que inter-
vienen en ellos, los elementos que se pueden nego-
ciar y las ventajas de este sistema, novedoso en el
Per.
Jorge Enrique Lazo N.
Alumno del undcimo ciclo
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
Universidad de Lima
Alumno del noveno ciclo
Facultad de Economa, Universidad del Pacfico
En los ltimos aos el Per ha sido partcipe de
una serie de transformaciones de orden econmi-
co y financiero como consecuencia de la interna-
cionalizacin de los mercados, el proceso de glo-
balizacin de la economa y su reincorporacin al
sistema financiero internacional. En la actualidad,
el contexto econmico mundial exige un mayor
fortalecimiento de nuestros agentes de produc-
cin e intermediacin que determinen la expan-
sin y desarrollo del mercado local a fin de elevar
sus niveles de competitividad y eficiencia. Como
consecuencia de ello, una serie de mecanismos e
instrumentos de orden financiero utilizados en
mercados ms desarrollados requieren ser difun-
didos con el objeto de ser aplicados para la puesta
en prctica de estrategias en el campo de las fi-
nanzas, que nos permitan alcanzar un mejor posi-
cionamiento en el mercado internacional.
Entre los principales instrumentos utilizados se
encuentran los denominados mercados futuros o
mercados derivados, que surgen como una alter-
nativa para enfrentar la incertidumbre en el nivel
de los precios internacionales y el riesgo que con-
lleva en la planificacin econmica de las empre-
sas. Los mercados futuros permiten a los principa-
les agentes econmicos y de intermediacin, fijar
las condiciones contractuales -en trminos actua-
les- de una transferencia que se ejecutar en un
plazo diferido, permitindoles trasladar el riesgo
de la operacin a travs de la cobertura del nivel
de precios, lo que se traducir en la aplicacin por
las empresas de estrategias y proyecciones eco-
nmicas ms estables.
THEMIS
115
Sin embargo, la dinmica y funcionamiento de los
mercados futuros exige un anlisis previo y la
comprensin de su objeto y alcances, para permi-
tir la aplicacin de este mecanismo en el sistema
financiero local. Por esta razn, el presente artcu-
lo tiene la finalidad de exponer las principales ca-
racterlsticas del sistema y la coyuntura apropiada
para su aplicacin
l. ASPECTOS INTRODUCTORIOS
L Alcances
Dentro de la diaria actividad comercial existen
momentos en que los agentes econmicos prevn
que en un futuro prximo efectuarn una tran-
saccin de caractersticas dadas. Frente a esta si-
tuacin surge la preocupacin de todo empresa-
rio: la incertidumbre por saber qu pasar en el
futuro y cules sern los precios, entre otras va-
riables.
Un agricultor, por ejemplo, puede prever que
dentro de un determinado nmero de meses de-
ber vender su cosecha; un exportador o importa-
dor que deber vender o comprar divisas y hasta
un administrador de empresas que deber prestar
o tomar prestado en funcin a la situacin de li-
quidez que se presente. En todos estos casos el
agente asume un riesgo, que est determinado
por la eventual fluctuacin de los precios del mer-
cado.
Para limitar este riesgo existen diversas posibili-
dades. El importador puede comprar divisas a pla-
zo a una entidad bancaria o el administrador ob-
tener una lnea de crdito con un tipo de inters
fijado de antemano. En ambos supuestos, el agen-
te entra en una relacin contractual con una enti-
dad crediticia a la que transfiere su riesgo, y por
lo que sta a su vez exige una retribucin. Estos
son los llamados contratos forward, en los que los
trminos y condiciones son libremente acomoda-
bles por las partes.
Otra posibilidad que permite reducir el nivel de
incertidumbre es el contrato de futuros, tambin
conocido en otros pases como futures contract. El
futures contract o contrato de futuros es un acuer-
do entre dos partes por el cual uno se comprome-
te a entregar un determinado producto, especifi-
cado en cantidad y calidad, en una fecha determi-
nada, y en contraprestacin la otra parte paga el
precio acordado en el contrato. De esta manera, se
logra fijar un precio actual de acuerdo al cual se
puede efectuar una previsin certera y obtener
beneficio, con independencia del precio futuro
del producto en el mercado. Si bien ambos meca-
THEMIS
116
nismos permiten reducir el riesgo que produce la
inestabilidad en trminos econmicos, presentan
problemas en cuanto al nivel de liquidez que re-
quieren las empresas, porque no permiten reducir
el riesgo de incumplimiento derivado de los mis-
mos contratos. Frente a esta situacin y en la
bsqueda de alternativas de solucin ms efica-
ces, aparecen los mercados futuros.
2 Antecedentes
Para algunos autores, el inicio de este tipo de ope-
raciones podra encontrarse en la Edad Antigua,
en los contratos sobre futuros que operaban en el
mercado romano de occidente o en el mercado de
productos de Yedo (hoy Tokio). En este ltimo, se
negociaban abiertamente posiciones de compra y
venta de productos naturales que provenan de
los distintos feudos de la regin.
Sin embargo, el antecedente ms prximo al siste-
ma de operacin actual se encuentra en los mer-
cados futuros sobre mercancas que se desarrolla-
ron a partir de 1848 en la Chicago Board of Trade,
en la que se negociaba principalmente trigo y
maz, como consecuencia de la inestabilidad pro-
ducida por la guerra de Crimea. A partir de la ex-
periencia exitosa de la Chicago Board of Trade sur-
gieron en el mundo otra serie de mercados, en los
que se empez a negociar una amplia variedad de
productos y que dieron origen al auge de los de-
nominados commodities.
Amrica Latina no fue ajena al sistema. En esta
regin surgieron, entre otras, la Bolsa de Cereales
y Frutas de Argentina, la Bolsa Nacional Agrope-
cuaria de Colombia y la Bolsa de Futuros y Merca-
deras del Brasil.
La exitosa experiencia en los mercados de futuros
de productos produjo en 1975, como consecuencia
de la volatilidad de las tasas de inters generada
por el abandono del tipo de cambio fijo estableci-
do por el Sistema de Bretton Woods, la aparicin
de un mercado de futuros financieros, que permi-
te entre otras cosas protegerse del cambiante ni-
vel de intereses y tasas que derivan de operacio-
nes financieras. En la actualidad, se negocian a
travs de los principales mercados de futuros del
mundo otros instrumentos econmicos, entre los
que se encuentran las divisas, el tipo de cambio y
los ndices burstiles.
En lo que se refiere a nuestro pas, la Ley No
26361 (Ley sobre Bolsa de Productos) publicada el
30 de setiembre de 1994, constituye el primer paso
para la aplicacin de un sistema de mercados fu-
turos en el Per. Ciertamente, esto no implica que
los empresarios peruanos hayan sido ajenos al
sistema, pues una serie de empresas -principal-
mente del sector minero- ya participan activa-
mente en la negociacin de metales a travs de
otras bolsas o mercados sobre futuros.
11. ASPECTOS GENERALES
L Marco conceptual aplicable
Por mercado futuro debemos entender al mercado
organizado en el cual se transan contratos a futu-
ro y contratos de opcin sobre la base de produc-
tos, instrumentos financieros, ndices burstiles y
moneda extranjera, que surge como una alternati-
va de organizacin ms econmica y eficiente pa-
ra afrontar los niveles de variabilidad en los cos-
tos de transaccin de los principales factores que
intervienen en el mercado.
2 Caractersticas de los mercados futuros
Dentro de las principales caractersticas de los
mercados futuros se pueden precisar las siguien-
tes:
a. Los productos que se transan en el mercado de-
ben ser homogneos tanto en calidad como en
cantidad, lo que permite una estandarizacin de
los contratos negociados.
b. A fin de dar un marco de mayor seguridad a
las operaciones, se introduce un sistema de de-
psitos y n1rgenes que elimina el riesgo de in-
cumplimiento de los contratos celebrados.
e En un nivel contractual, las relaciones de com-
pra y venta de futuros u opciones se realizan en-
tre el agente econmico y una entidad de control
de operaciones denominada Cmara de Compen-
sacin, reducindose la relacin de los agentes a
un nivel econmico.
d. Permiten una mayor capacidad de liquidez, por
cuanto el inversionista no requiere esperar el mo-
mento de ejecucin del contrato para salir del
mercado, sino que puede finalizar la operacin
con un mecanismo inverso.
e. Constituyen un mecanismo de proteccin y co-
bertura que permite trasladar el riesgo en el nivel
de precios e ndices del mercado.
3. Agentes que intervienen en los mercados
futuros
Dentro del sistema de aplicacin de los mercados
futuros intervienen una serie de entidades o
agentes cuyos roles es necesario considerar con
detalle:
a. Hedgers. Se denomina as a aquellos inversio-
nistas que en busca de protegerse de las conti-
nuas fluctuaciones en el mercado fsico, aseguran
un nivel de precio o inters actual, reduciendo de
esta forma el nivel de prdidas, pero a la vez el ni-
vel de ganancias que podran obtener en un esce-
nario econmico posterior. La funcin de hedger
se puede asumir desde una posicin de compra
como de venta.
b. Especuladores. Son aquellos inversionistas que
asumen el riesgo de las fluctuaciones de precios,
como producto de las posibles expectativas que se
produzcan en el mercado fsico. Eduardo Mar-
tnez Abascal sostiene que la atraccin de los es-
peculadores se debe, entre otros factores, a las si-
guientes razones: 1) el reducido monto necesario
para operar en este mercado, que es normalmente
menor que el requerido en el mercado fsico; y, 2)
la rentabilidad que en el corto plazo se puede ob-
tener1.
c. Corredores. Desde el punto de vista jurdico, to-
das las transacciones en el mercado de futuros se
realizan entre un agente y la Cmara de Compen-
sacin. Sin embargo, como bien sostiene Xavier
Freixas, desde el punto de vista econmico la
Cmara de Compensacin tiene un papel pasivo,
y los dos tipos de agentes que intervendrn en el
mercado son los intermediarios y los creadores de
mercado o market makers>> 2
Los corredores podrn actuar siempre por cuenta
de terceros, pero nunca por cuenta propia, obte-
niendo como beneficio un costo fijo por su inter-
vencin y otro variable en razn a la utilidad que
obtenga su representado.
d. Cmara de Compensacin. Es aquella sociedad
jurdicamente autnoma que participa como con-
traparte en todos los contratos de futuro para ga-
rantizar el cumplimiento de los mismos. La Cma-
ra de Compensacin recibe las posiciones iniciales
o margen inicial y las posiciones finales o margen
THEMIS
117
de manutencin, que representan el nivel mnimo
al que se puede llegar.
Asimismo, le corresponde a esta entidad el con-
trol sobre el nivel de los depsitos de garanta en-
tregados por los hedgers en el proceso de negocia-
cin dentro de los mercados futuros. Finalmente
le corresponde a esta entidad :
- Realizar la auditora e investigacin de los corre-
dores que participan en el mercado,
-Supervisar la entrega y recepcin de los produc-
tos,
- Efectuar las liquidaciones de los futuros, y;
- Dar informacin del mercado.
4. Operatividad de los mercados futuros
El proceso de negociacin en un mercado de futu-
ros se inicia con una posicin de compra o de
venta sobre un producto estandarizado que se di-
rige en forma directa o a travs de un corredor a
la Cmara de Compensacin, la cual las registra.
Esta posicin u orden puede ser:
a. Una orden limitada. Es aquella en la que se es-
tablece un precio mximo de compra o un precio
mnimo de venta.
b. Una orden stop. Es aquella en la que, al contra-
rio, a partir del precio indicado se libera una or-
den por lo mejor. As por ejemplo, una orden de
venta stop a 98,20% establece que debe venderse
la cantidad indicada si el precio del activo es infe-
rior a 98,200/o.
c. Una orden market if touch. Es aquella orden
que libera una opcin por lo mejor si se alcanza
un nivel determinado de precio.
Una vez propuestas las posiciones, se espera que
la convergencia de la oferta y la demanda produz-
ca el cierre de la operacin a travs de la Cmara
de Compensacin. Producida la operacin, la
Cmara de Compensacin solicita al hedger un de-
psito inicial o margen de garanta, que vara se-
gn los mercados y los tipos de contrato (que nor-
malmente suelen estar en un nivel del 10% al
300/o). El depsito podr ser realizado en efectivo,
en cuyo caso generar un inters que se le reco-
nocer al depositario, bien en ttulos valores u
otros documentos crediticios.
La Cmara de Compensacin se encarga de con-
trolar que el nivel de garanta no se reduzca como
THEMIS
---rrs-
consecuencia de las variaciones en el nivel de pre-
cios en el mercado fsico, pasando a la cuenta del
beneficiado el margen a su favor, y viceversa. Pa-
ra una mayor seguridad, las liquidaciones deben
realizarse de manera diaria.
Es necesario sealar que quien adquiere los dere-
chos y obligaciones por el contrato a futuro o se
encuentra en la posicin de ejercer su derecho por
el contrato de opcin, puede transferir su posi-
cin o liquidar la operacin, con lo que se evita la
entrega fsica del bien.
La liquidacin consiste en recomprar exactamente
el nmero de contratos vendidos o en vender el
nmero de contratos previamente comprados. Es-
te es, precisamente, el mecanismo ms utilizado
en el cierre de operaciones de los mercados futu-
ros.
5. Elementos que se pueden negociar en los
mercados futuros
Dentro de los principales instrumentos de corto
plazo que pueden negociarse en un mercado de
futuros se encuentran los contratos a futuro y los
contratos de opcin. Ambos instrumentos permi-
ten la cobertura del riesgo, pero mientras en el
contrato de futuro surge la obligacin de comprar
o vender, en el contrato de opcin se adquiere
slo un derecho que se podr ejercer segn las
ventajas comparativas con el nivel de precios del
mercado fsico.
A pesar de la diferencia, debemos considerar que
en ambos casos pueden ser objeto del contrato:
a. Bienes o productos.
b. Instrumentos financieros.
c. Moneda extranjera.
d. Indices Burstiles.
5.1. Mercado de productos
Es aquel mercado donde se transan contratos fu-
turos de materias primas, minerales y algunos
productos naturales. Este mercado es internacio-
nalmente conocido como mercado de commodities.
Los productos que se transan en este mercado se
caracterizan por:
a. Ser ampliamente conocidos.
b. Ser productos homogneos.
c. Tener un nivel de precios con altas fluctuacio-
nes, debido principalmente al riesgo de no extrac-
cin.
En este mercado debe presentarse una alta estan-
darizacin en los contratos en cuanto a la fecha de
entrega, fluctuaciones de precios, cantidad y cali-
dad del producto, tamao de los contratos y horas
de operacin en bolsa. El desarrollo de este mer-
cado de futuros ha dado origen a las diversas Bol-
sas de Productos que se han desarrollado en los
Estados Unidos de Norteamrica (entre las que
destacan la New Yorlc Mercantile Exchange, la New
Yorlc Commodity Exchange y la Chicago Mercantile
Exchange), Europa, Japn y Amrica del Sur.
5.2 Mercados de instrumentos financieros
La aparicin del mercado de futuros de instru-
mentos financieros confiere la posibilidad de
transfedr el riesgo de tipos de inters a otros
agentes. Un ejemplo lo constituye, a decir de
Rigoberto Parada Daza, la gestin de carteras de
renta fija, en las que el plazo medio puede ser
ms o menos largo de lo inicialmente previsto da-
do que la adquisicin de futuros puede compen-
sar el mismo 3
El desarrollo de este mercado fue el resultado de
diversos factores econmicos y financieros, entre
los que destacan el abandono del sistema de cam-
bios fijos de Bretton Woods y la introduccin con-
secutiva de los tipos de cambio flotantes, que tuvo
por consecuencia la posible utilizacin de tipos de
inters para la gestin de los tipos de cambio.
Asimismo, otro factor que produjo la aparicin de
este mercado fue la aceleracin del proceso de in-
flacin en las dcadas del setenta y del ochenta y
la desaceleracin posterior, que repercuti en el
nivel general de intereses de tipo nominal Final-
mente, influy tambin la aparicin de polticas bre los llamados contratos forward, debemos re-
moneta1ias en las que se regulan los agregados
monetarios con el ajuste correspondiente de los
tipos de inters.
La importancia de la aplicacin de este mercado
radica en que la modificacin en los tipos de inte-
rs genera variaciones importantes en el valor de
los activos financieros.
Sin embargo, el desarrollo del mercado de futuros
sobre instrumentos financieros no es nicamente
aplicable al caso de intereses derivados de los va-
lores de renta fija, sino principalmente a las aedo-
nes de empresas locales que se negocian en la
Rueda de Bolsa, que permitiran obtener benefi-
cios adicionales a los que proporciona el propio
mercado burstil
5.3. Mercados de monedas
Este mecanismo de negociacin permite a un
hedger adquirir moneda extranjera en niveles de
cotizacin actuales, lo que le facilita afrontar cual-
quier variacin que lo perjudique en el mercado
de cotizaciones. As, este sistema permitira a un
exportador cubrirse frente a las fluctuaciones del
tipo de cambio.
Justamente, los inversionistas potenciales de este
mercado son los agentes del comercio exterior; es
decir los importadores o exportadores.
5.4. Mercados de ndices burstiles
La contratacin de los ndices burstiles constitu-
ye un producto financiero introducido en la dca-
da del ochenta en aquellos mercados burstiles en
que un alto nmero de empresas cotizan sus valo-
res.
Lo que se negocia son los ndices de las llamadas
canastas de acciones, que permiten agrupar a una
determinada cantidad de empresas afines por su
actividad u otro elemento vinculatorio en un ru-
bro general Un ejemplo de ello lo constituye el
IPSA (Indice de Precios Selectivos de Acciones),
que agrupa a las cuarenta acciones ms transadas
en la Bolsa de Comercio de Santiago de Chile.
6. Ventajas de los mercados futuros sobre
los contratos forward
A fin de entender con mayor claridad las ventajas
que el mecanismo de mercados futuros ofrece so-
plantear las principales diferencias entre ambos:
a. Mientras que en el mercado de futuros las ca-
ractersticas del contrato (cantidad, calidad y fe-
cha) son estandarizadas, en los contratos forward
son fijadas por comn acuerdo entre las partes.
b. El tipo de contrato es privado en la modalidad
forward, mientras que en los mercados futuros se
utiliza un contrato standard con la Cmara de
Compensacin.
c. En el caso de los contratos forward los benefi-
THEMIS
119
cios del inversionista se concretan al trmino del
contrato, mientras que en el caso de los mercados
futuros los beneficios son calculados y saldados
diariamente.
d. En los contratos forward puede aparecer un de-
psito de garanta fijado por acuerdo entre las
partes; en cambio, en los mercados futuros existe
un depsito obligatorio y estandarizado.
e. En los contratos forward no existen mrgenes
de garanta, que en el caso de los mercados fu tu-
ros son de ajuste diario.
A partir de las caractersticas enunciadas se pue-
den deducir las siguientes ventajas:
a. Si la fecha de vencimiento del contrato forward
coincide con la fecha de vencimiento del contrato
de futuros correspondiente, la cobertura con uno
u otro de los contratos genera las mismas ganan-
cias y prdidas.
b. El sistema de depsitos-mrgenes est di-
seado para garantizar el cumplimiento del con-
trato. En el caso de que este sistema no cutnpla
con su objetivo, la Cmara de Compensacin de-
ber asumir las prdidas resultantes, con lo que la
seguridad es mayor que en los contratos forward.
c. La estandarizacin hace que exista un mercado
diario lquido, con lo que cada operador puede in-
vertir su posicin, comprando el nmero corres-
pondiente de contratos -si es vendedor- y cance-
larla de este modo, al haber realizado todos los
contratos con la Cmara de Compensacin.
d. Al existir un mercado formado por la oferta y la
demanda, nos aproximamos a un mercado de
competencia perfecta ms slido.
e. la nica desventaja del sistema de mercados
futuros es el costo de implementacin, el estable-
cimiento del sistema de mrgenes y la gestin de
depsitos. Sin embargo, consideramos que los
costos derivados son iniciales y que se reducen a
medida que el mercado se va consolidando.
111. APUCACION DE LOS MERCAIX>S
FUTUROS EN EL PERU
l. Antecedentes
La aparicin del producto financiero denominado
THEMIS
120
mercado de futuros y el inusitado desarrollo al-
canzado en otros pases ha despertado la inquie-
tud por difundir y aplicar el sistema en nuestro
mercado local como un mecanismo de cobertura
frente a la variabilidad en el nivel de precios del
mercado internacional.
En nuestro mercado local se utilizaron con poco
xito distintos mecanismos de cobertura, entre los
que destacan:
a. El otorgamiento de crditos o endeudamiento.
b. El mantenimiento de fondos en moneda ex-
tranjera.
c. la adquisicin de activos (generalmente inmue-
bles).
Sin embargo, como bien sostienen Roberto Urru-
naga y Alberto Huarote: Estas estrategias segui-
das se encuentra lejos de ser las ptimaS>> 4 En
efecto, la realidad ha demostrado que el otorga-
miento de crditos en moneda extranjera para
cubrirse frente al riesgo de cambio tiene un mar-
gen de probabilidad de xito muy estrecho, debi-
do a que el mercado no es tan recepticio a este ti-
po de crdito y porque en el supuesto de que se
produzca un fenmeno de depresin econmica
fuerte, el nivel de cotizacin de la moneda extran-
jera producira un riesgo de incobrabilidad de las
deudas bastante elevado.
Con relacin a la tenencia de moneda extranjera
como mecanismo de proteccin, ha quedado de-
mostrado que en la mayora de los casos el costo
de mantener ociosos dichos recursos podra llegar
a superar varias veces los costos de transaccin
involucrados.
En lo que se refiere a la adquisicin de activos fi-
jos para cubrirse de futuras alzas en el mercado,
su principal desventaja radica en la posible irreali-
zacin de tales activos, puesto que depende de va-
riables tales como el nivel econmico del pas, el
nivel del poder adquisitivo y los cambios en la
tecnologa y costumbres.
Como se puede apreciar, ninguna de las estrate-
gias mencionadas permite alcanzar un nivel de
cobertura que posibilite a nuestros agentes eco-
nmicos crecer sobre la base de programas plani-
ficados y niveles de certeza operacionales.
2 Posibilidades de aplicacin
Para comprender mejor la viabilidad de la aplica-
cin de los mercados futuros en nuestro pas,
conviene anali7..ar en forma independiente cada
uno de los potenciales mercados que podra for-
marse. En este sentido, plantearemos nuestras im-
presiones sobre la posibilidad de desarrollar un
mercado de futuros sobre productos, sobre instru-
mentos financieros, sobre moneda extranjera y
sobre ndices burstiles.
21. Posible aplicacin de un mercado de futuros
sobre productos
Sin lugar a dudas, el auge alcanzado por las deno-
minadas Bolsas de Productos en otros pases del
continente (es el caso de Brasil, Argentina, Co-
lombia y Chile) podra hacer pensar en el xito del
sistema en el mercado local. Sin embargo, debe-
mos tomar en consideracin lo siguiente:
a. La produccin de materias primas dirigida al
mercado local se encuentra restringida en razn
de que nuestro sector de manufacturas y produc-
cin no se ha desarrollado en escalas auspiciosas,
lo que no implica negar el crecimiento que viene
logrando el sector en los ltimos aos.
Asimismo, debemos tomar en cuenta que lama-
yor parte de la produccin de materia prima local
est dirigida al mercado internacional y, por con-
siguiente, podra resultar innecesaria la creacin
de un mercado de futuros local en el que concur-
ran pocos demandantes, debido a que el inversio-
nista extranjero preferir comprar los productos a
travs de las bolsas norteamericanas o europeas o
las de algunos pases latinoamericanos en los que
el sistema se encuentra ampliamente desarrollado.
b. Otro aspecto importante que debemos destacar
es la falta de homogeneidad y estadarizacin que
pueden alcanzar nuestras materias primas, en es-
pecial las del sector agricultura o pesquera. En es-
te sentido, el mercado de metales se presenta co-
mo el ms propicio para la aparicin de un merca-
do de futuros sobre productos.
c. Un factor indispensable para el desarrollo de
este mercado es la capacidad de almacenamiento,
que tanto por las caractersticas de algunos pro-
ductos agropecuarios, como por la escasez de in-
fraestructura, resultara un factor determinante
para limitar el xito del mercado.
d. Un ltimo factor que debemos resaltar es la es-
casa capacidad del mercado agropecuario local pa-
ra influir en los precios del mercado internacional.
A manera de conclusin, debemos indicar que la
posibilidad de xito de este mercado se encuentra
bastante limitada y que el sector minero sera el
de mayores posibilidades. De cualquier forma, re-
sultara conveniente la difusin del sistema para
intentar la participacin del Per en otras bolsas
de Amrica Latina como primer paso para supe-
rar las deficiencias antes indicadas y para lograr
los niveles de cobertura deseados.
22 Posible aplicacin de un mercado de futuros
sobre instrumentos financieros
Dentro de los instrumentos financieros, el que
ms inters despierta en nuestra economa es el
relativo a los papeles burstiles, entre los que des-
tacan las acciones y los bonos. Tambin debe con-
siderarse la posible aparicin de otros ttulos deri-
vados de mecanismos financieros modernos, co-
mo la securitizacin o titularizacin de activos.
En este sentido, el despegue de nuestra economa
local hace prever el inicio de una serie de emi-
siones de acciones de empresas locales en busca
de crecimiento, lo que producir mayores niveles
de competitividad en el mercado, as como la emi-
sin masiva de ttulos de renta fija como mecanis-
mo de financiacin.
Otro aspecto que hace atractivo el desarrollo de
este mercado de futuros es la consolidacin del
Sistema Privado de Pensiones y las llamadas
AFPs (Administradoras de Fondos de Pensiones),
que debern colocar una parte importante de sus
recursos en instrumentos de poco riesgo como los
bonos pblicos o los bonos corporativos a largo
plazo, que vienen apareciendo con ms fuerza y
que permitirn seguir desarrollando un sistema
diversificado de tasas de inters.
Adems de todo lo expuesto, conviene precisar
otras razones que nos llevan a pensar en el xito
de este mercado:
a. El nivel de cotizaciones de ttulos dentro de las
bolsas de valores locales presenta una gran varia-
bilidad de precios.
b. Existe una estandarizacin de los productos o
instrumentos financieros a transar.
c. La demanda local es potencialmente fuerte y
est acompaada del nivel de crecimiento eco-
nmico que experimenta nuestra economa actual
y que permite la posibilidad de captar a inversio-
nistas extranjeros que, atrados por el nivel de
crecimiento de nuestro pas, pueden convertirse
en potenciales inversionistas de este mercado.
THEMIS
121
d. La posibilidad de iniciar el mercado de futuros
financieros en la propia Bolsa de Valores de Lima,
lo que aligerara tiempo y costos de imple-
mentacin del sistema, por cuanto ya se contara
con un adecuado y eficiente centro de infonna-
cin y organizacin para transar los instrumentos.
e. La liquidez que representan las acciones y los
ttulos de renta fija.
f. Finalmente, otra ventaja es que no se requiere
de un mecanismo de almacenamiento que, como
vimos en el caso de mercado de productos, enca-
rece la aplicacin del sistema.
23. Posible aplicacin de mercados futuros sobre
moneda extranjera e ndices burstiles
Pensar en la posibilidad de desarrollar un merca-
do de futuros de moneda resulta bastante prema-
turo en nuestro pas, debido a que en la economa
local el mercado de monedas es inexistente, con
excepcin del dlar norteamericano.
Al respecto, conviene tomar en consideracin lo
siguiente:
a. Existe una escasa demanda en el mercado local
por carteras de moneda extranjera.
b. A nivel internacional existen otros mercados
futuros ms desarrollados, que ofrecen una varie-
dad de carteras de monedas y que cotizan sus ti-
pos de cambio futuros, en los que la escasa de-
manda nacional vera satisfechas sus necesidades.
c. Debido a la estabilizacin de la economa local,
el precio del dlar ha sufrido un nivel de coti-
zacin casi esttico, que no permitir alcanzar el
nivel de fluctuaciones que requiere un mercado
de futuros.
Con relacin al mercado de futuros sobre ndices
burstiles, consideramos que an no es el mo-
THEMIS
122
mento apropiado para su desarrollo, en razn de
que las empresas que negocian en el mercado
burstil no son muchas, lo que nos impedira ha-
blar en la actualidad de canastas de acciones.
3. Ley sobre Bolsa de Productos
Con fecha 30 de setiembre de 1994 se promulgo la
Ley No 26361, que regula la formacin y el funcio-
namiento de las Bolsas de Productos. La intencin
fundamental de la norma radica en la posibilidad
de eliminar o aminorar las ineficiencias que se
presentan en el mecanismo de comercializacin
de los productos agropecuarios, donde la partici-
pacin de los intermediarios ha distorsionado el
nivel de precios, sobre la base de la falta de con-
tacto directo entre las partes del mercado y de la
falta de informacin del nivel de precios que tie-
nen los productores.
Es conveniente recordar que la Bolsa de Produc-
tos es una modalidad del mercado de futuros de
commodities, que se puede definir como un recinto
de operaciones en el cual se renen diariamente
compradores y vendedores. En este mercado, ge-
neralmente mediante un proceso de subasta a vi-
va voz o por medio de redes de comunicacin
electrnica, se establecen precios para modalida-
des operativas diferentes, tal como es el caso de
, los contratos por mercadera disponible o de en-
trega inmediata y los de entrega futura, a travs
de contratos a futuros o de opcin.
La importancia de esta norma no radica, a nuestro
entender, en la posibilidad de desarrollar los mer-
cados futuros sobre productos, p1:1esto que como
ya manifestamos anteriormente, se presentan una
serie de limitaciones para su aplicacin. La impor-
tancia est en la posibilidad, abierta por este cuer-
po legislativo, de aplicar los mercados futuros so-
bre ndices financieros y es a partir de este aspec-
to que debemos desarrollar el surgimiento de este
mercado.
 ADRs: MECANISMO DE COLOCACION
DE ACCIONES EN MERCADOS DE
VALORES INTERNACIONALES
El incremento de las operaciones mercantiles, espe-
cialmente las relativas a la interaccin econmica
entre los mercados de valores de diferentes pases,
ha Uevado a la bsqueda de nuevos mecanismos de
negociacin que faciliten las transacciones mercan-
tiles.
Una de laas nuevas modalidades la constituyen los
ADRs, en los que, mediante la intervencin de tres
sujetos: la empresa emisora de acciones, el banco
local que las custodia y el banco extranjero deposi-
tario y emisor de los ADR's, se logran importantes
ventajas en la colocacin de acciones a nivel inter-
nacional. Los distintos tipos de ADRs y su proceso
de emisin son analizados en el presente artculo.
Fernando Pickmann Dianderas
Abogado
Universidad de Lima
Actualmente se produce un fenmeno al cual no
podemos ser ajenos: la internacionalizacin de la
economa mundial. Esta situacin ha repercutido
de manera especial en los mercados de valores,
producindose una movilizacin de capitales de
grandes inversionistas o fondos de inversin ha-
cia los pases en los cuales se estn dando condi-
ciones de crecimiento econmico.
Los cambios que se han venido experimentando
en el sistema financiero internacional han llevado
a las empresas a buscar nuevas alternativas de fi-
nanciamiento.
La bsqueda de soluciones se da cada vez en un
mayor nmero de empresas de los pases en desa-
rrollo, las cuales empiezan a financiarse a travs
de mercados de capitales internacionales (en es-
pecial el norteamericano), colocando los valores
por ellas emitidos, como bonos (eurobonds, yankee
bonds, samurai bonds o bulldog bonds) o acciones
(mediante los sistemas de ADRs -American Deposi-
tary Receipts- o GDRs -Global Depositary Receipts-).
Mediante la emisin de ttulos y su negociacin
en mercados extranjeros, muchos pases vienen
integrando sus mercados de valores nacionales al
circuito de los mercados financieros internaciona-
les. Asimismo, debemos resaltar que de todos los
mercados financieros internacionales el que se ha
mostrado como el ms interesante es el mercado
de valores de los Estados U nidos.
A partir de 1993, en el Per las grandes empresas -
generalmente ya inscritas en bolsa- se han intere-
sado de manera especial por los certificados
ADR (American Depositary Receipts), como un
THEMIS
~~-----~
123
mecanismo de acceso a los mercados norteameri-
cano e internacional.
L LEGISLACION DE LOS ESTADOS
UNIDOS SOBRE MERCADOS DE
VALORES
En los Estados U nidos existen numerosas leyes
que regulan el funcionamiento de su mercado de
valores, siendo las ms importantes para efectos
de la cotizacin de valores extranjeros las siguien-
tes: La Securities Act de 1933, La Securities and Ex-
change Act de 1934 y La Regulation S.
LL La Securities Act de 1933
La Securities Act de 1933 (Ley de 1933) fue la pri-
mera norma norteamericana sobre valores que se
dio como consecuencia del crack que sufri el
mercado de valores norteamericano. futa Ley fue
promulgada con el objeto de que los inversionis
tas recuperaran seguridad en el negocio de com-
pra y venta de valores.
La Ley de 1933 establece los requisitos de registro
que debe cumplir una oferta pblica de valores a
ser distribuida en ms de un Estado delos Estados
Unidos. Esta Ley no est relacionada con las suce-
sivas transferencias de valores que se produzcan
despus de la oferta pblica inicial.
Las compaas forneas que pretendan captar
fondos en los Estados U nidos mediante una ofer-
ta pblica de valores, tienen que registrarse de
acuerdo a esta Ley, salvo se acojan a una de las
excepciones que trataremos posteriormente.
L2 La Securities and Exchange Act de 1934
Otra norma de gran importancia es la Securities
and Exchange Act de 1934 (Ley de 1934). Esta Ley
tambin regula los requisitos de registro con los
que deben cumplir las empresas que cotizan valo--
res en bolsa, pero a diferencia de la Ley de 1933,
la Ley de 1934 regula los registros que deben
cumplirse en el caso de sucesivas transferencias
de valores.
L3. Regulation S
Esta Ley excepta de los requisitos de presenta-
cin peridica y registro ante la Securities Exchange
THEMIS
124
Comission (SEC), en el caso especfico de una emi-
sin de valores realizada fuera de los Estados
Unidos.
2 ADRs: ORIGEN Y DEFINICION
Como bien dice Rosell, los ADRs tienen su ori-
gen en la orden que un inversionista de Nueva
York dio a su banquero para que le comprara de-
terminadas acciones de una compaa inglesa en
la Bolsa de Valores de Londres, pero bajo la ad-
vertencia de que no deseaba tener en su contabili-
dad valores emitidos en libras esterlinas sino en
dlares americanos, razn por la cual le pidi que
en representacin de las acciones as adquiridas,
el banco le emitiera un certificado de depsito.
Adems quien en la prctica apareca como titular
de las acciones inglesas era el banco depositario.
Este mecanismo funcion hasta principios de los
aos '80, con los recibos de depsito no auspicia-
dos1.
Como consecuencia de la innovacin aportada
por la operacin mencionada, el mercado de valo-
res norteamericano inici un crecimiento impre-
sionante.
De tal manera, un ADR puede ser definido como
<<Un certificado negociable, nominado en dlares y
emitido por un banco norteamericano, que repre-
senta las acciones de una compaa no norteame-
ricana. Se trata de un documento de participacin
en el capital de una empresa no estadounidense
que brinda a sus tenedores los derechos y obliga-
ciones inherentes al ttulo original (accin) que re-
presenta 2
Completando los conceptos recin mencionados
conviene citar lo dicho por el Estudio de aboga-
dos Mayer, Brown & Platt en informe de marzo
de 1994, en la parte que expresa que los ADRs
son instrumentos negociables nominativos, que
representan, directa o indirectamente, un nmero
especfico de acciones. Los ADRs son emitidos
por un depositario estadounidense, usualmente
un banco, contra el depsito de las acciones de la
compaa extranjera en un banco depositario (ac-
tuando como agente del depositario americano)
en el pas de origen de la compaa emisora. Los
ADRs evitan la transferencia fsica de acciones a
los Estados U nidos y permiten que ttulos que se
comercian en los Estados Unidos puedan pagarse
 en la manera acostumbrada en el mercado estado-
unidense, en lugar de hacerlo en la forma usual
del pas de origen del emisor. Adicionalmente, los
ADRs, en general, establecen que el pago con res-
pecto a los mismos sea hecho en dlares estado-
unidenses, independientemente de la moneda en
que se hagan los pagos respecto alas acciones
mismas en el pas de origen. Finalmente los ADRs
pueden ser inscritos en las bolsas de valores de
los Estados Unidos, mientras que ciertas acciones
de emisores extranjeros no pueden serlo 3
De acuerdo con lo recin expresado, los ADRs
pueden quedar definidos como ttulos valores ne-
gociables expresados en dlares, que se negocian
en el mercado de valores norteamericano y que
son emitidos por un banco depositario norteame-
ricano contra una cantidad de acciones que se en-
cuentran en custodia en un banco del pas de la
emisora. Adems, se encuentran sujetos a la regu-
lacin de los Estados Unidos y representan la pro-
piedad de una o varias acciones de una emptesa
no estadounidense.
Debemos resaltar que el titular del ADR lo ser
igualmente de las acciones que se encuentran en
custodia y de sus derechos.
Los ADRs no son acciones, sino certificados que
representan acciones. Un ADR no necesariamente
representa una sola accin. Bien puede, en efecto,
ser representativo de una cantidad mayor.
En el Per la Resolucin CONASEV No
358--93-EF/94.10 define a los ADRs como certifica-
dos que representan para sus tenedores, propie-
dad sobre acciones emitidas por empresas inscri-
tas en el Registro de la CONASEV, depositadas en
un banco custodio local. Dichos certificados se ne-
gocian en mercados de valores extranjeros, los
mismos que otorgan a sus titulares el derecho a
recibir dividendos y dems derechos que respal-
dan los certificados. Estos certificados, sean ADRs
o GDRs se emiten en dlares y el pago de los di-
videndos respectivos tambin se realiza en esa
moneda.
Los ADRs pueden ser promovidos o no promovi-
dos de acuerdo a quien gestione la emisin. As,
son considerados promovidos o auspiciados cuan-
do quien gestiona la emisin es la propia empresa
emisora de las acciones; y no promovidos o no
auspiciados cuando los gestores son un inversio-
nista o un banco de inversin como respuesta a la
demanda que exista en el mercado de valores de
los Estados Unidos.
3. PARTFS Y PROCESO DE EMISION
DEADRs
En el proceso de emisin de ADRs participan tres
partes: (i) la empresa emisora de acciones que de-
cide incursionar en el mercado de valores de los
Estados Unidos; (ii) el banco custodio o cualquier
entidad de la localidad autorizada para custodiar
las acciones que sern objeto de ADRs; y (iii) el
banco depositario, que es el banco extranjero que
emite los ADRs 4
El proceso de emisin consta de lo siguiente: una
sociedad annima local realiza una emisin de ac-
ciones y las coloca en custodia en una institucin
financiera nacional, que acta como custodio de
las acciones y celebra un contrato con una entidad
financiera norteamericana, que opera como depo-
sitaria en los Estados Unidos de la entidad emiso-
ra de los valores. Esta ltima emite los certificados
ADRs cuya caracterstica fundamental es que se
encuentran expresados en dlares, de donde sus
dividendos son pagaderos en la misma moneda.
Los ADRs pueden ser clasificados dentro de tres
niveles a los que identificaremos como 1, 11 y 111,
dependiendo si se trata de acciones existentes, de
una nueva emisin o de si su cotizacin es pbli-
ca o privada. Es as, que de los tres niveles a los
que se puede acceder, los dos primeros son para
acciones ya existentes en el mercado, y el tercero
para la colocacin de nuevas acciones. Por tanto,
debemos resaltar que el hecho de acogerse a un
programa de ADRs no siempre implica levantar
capitales frescos.
4. ADRs NIVEL 1
Como bien dicen White & Case, mediante los
ADRs Nivel 1 la empresa nopersigue obtener capi-
tal nuevo ni financiamiento, sino solamente lo-
grar colocar los valores de la empresa en los lista-
dos de los Agentes de Bolsa de Nueva York. Lo
que la empresa emisora desea mediante este me-
canismo es crear o aumentar el inters por sus ac-
THEMIS
125
dones en el mercado secundario de los Estados
Unidos, mediante la negociacin de sus ADRs en
el mercado directo de valores 5
Este primer programa de ADRs se realiza nica-
mente sobre acciones que se encuentran ya en
circulacin en el mercado domstico local.
El establecimiento de un programa de ADRs Ni-
vel I es simple y los costos no son relevantes. Para
el efecto, la entidad interesada debe: (i) acreditar
ante la SEC la suscripcin del contrato celebrado
entre la empresa emisora y el banco depositario
(este tipo de contrato se encuentra relativamente
estandarizado); (ii) la emisin de los ADRs de
acuerdo a la ley de valores americana debe ser re-
gistrada bajo la forma F-6 de la SEC, la misma que
debe ser firmada por el emisor y el depositario, la
cual es muy breve y no requiere informacin de-
tallada; y, (iii) asimismo, el emisor deber obtener
una exencin de la SEC de los requisitos de regis-
tro e informe que ordena la Ley de Valores de
1934 de los Estados U nidos, segn lo dispuesto
por la Regla 12g 3-2(b) de dicha Ley 6
La forma F-6 mencionada en el prrafo anterior es
muy simple y no requiere de ningn tipo de in-
formacin especial del emisor. U na vez que la
SEC aprueba la emisin, se puede depositar las ac-
ciones y proceder a emitir los ADRs bajo el pro-
grama Nivel l.
cano, aunque las operaciones no se harn en bol-
sa sino over the counten> (sobre el mostrador).
Este nivel de ADRs, si bien no permite la emisin
primaria de acciones, hace posible que la empresa
emisora adquiera imagen en el mercado financie-
ro norteamericano y puede ser considerado como
un primer paso a programas avanzados. Asimis-
mo, estos ADRs de Nivel I brindan al emisor na-
cional la oportunidad de expandir y diversificar la
base accionarla e incrementar el precio de su ac-
cin como resultado de una demanda y nego-
ciacin global 7
5. ADRs NIVEL 11
A diferencia del Nivel I, los ADRs Nivel II son
una modalidad de registro pleno y sern objeto
de inscripcin en alguna bolsa de los Estados
Unidos, ya sea la New York Stock Exchange (NYSE),
el American Stock Exchange (AMEX), o la
NASDAQ>> 8
El Nivel ll es utilizado por compaas forneas
(off shore) de los Estados Unidos, con el objeto de
ampliar su base accionarla con inversionistas
americanos. En principio, el sistema de emisin es
similar al del Nivel I, pero cumpliendo con requi-
sitos ms complicados que exige la SEC Por lo
tanto, esta modalidad es ms costosa de poner en
prctica

Debemos resaltar que la informacin contable que
la SEC solicita a la empresa emisora es la misma
informacin y documentacin que sta se encuen-
tra obligada a presentar a las autoridades de su
propio pas.
Cumplidos los requisitos exigidos por la SEC, el
banco depositario circular el programa de ADRs
en el mercado norteamericano y realizar un ofer-
ta pblica, hecho lo cual proceder a comprar las
acciones en el pas de emisin mediante agentes
de bolsa locales, y celebrar un contrato de custo-
dia con un banco local, el que conservar los valo-
res en custodia y en representacin del banco de-
positario extranjero, que -finalmente- proceder a
emitir los ADRs. Con este mecanismo, la empresa
habr logrado listarse en el mercado norteameri-
Debe tenerse presente que tanto el Nivel I como
el II estn orientados a la negociacin de acciones
que ya han sido negociados alguna vez en sus
mercados nacionales, es decir, son ttulos propios
de negociacin en el mercado secundario y no
persiguen levantar capital, pues estn referidos a
ttulos que no constituyen una primera colocacin
en el mercado.
Para la puesta en prctica de este Nivel de ADR,
como dicen White & Case, la empresa emisora de-
ber cumplir con todos los requisitos de registro
y reporte que exige la SEC para cualquier empre-
sa americana. Es as que la empresa, adems de
encontrarse obligada a cumplir con llenar la for-
ma F-6, est obligada a registrarse ante la SEC de
acuerdo a lo dispuesto por las Leyes de mercados

THEMIS
126
de valores norteamericanas, presentando ante
aqulla una declaracin de la forma F-20, que con-
tiene todas las dems exigencias que solicita la
SEC 9 Finalmente, la empresa emisora se encuen-
tra sujeta al examen de la SEC, el cual incluye la
presentacin de un reporte anual preparado de
acuerdo a los US Generally Accepted Accounting
Principies (US GAAP) cuya confeccin usualmen-
te demora mucho tiempo.
La forma F-20, a la cual nos hemos referido, es si-
milar al informe anual presentado por las com-
paas estadounidenses, pero incluye, adems, in- mediante una oferta pblica de ADRs, normal-
formacin sobre ciertos aspectos adicionales, co-
mo restricciones cambiarlas locales y obligaciones
fiscales.
Una vez aceptado el registro por la SEC, se le per-
mite al emisor registrar sus ADRs en alguna de
las bolsas oficiales de los Estados Unidos, incluso
en una de las ms grandes, es decir, New Yorlc
Stock Exchange (NYSE), American Stock Exchange
(AMEX) o National Association of Securities Dealers
Automated Quotation (NASDAQ).
En este segundo caso y debido a que los ADRs se
cotizan en bolsa, la informacin contable que de-
be suministrarse a la SEC no se limita a la que la
sociedad emisora debe presentar a las autoridades
de su pas de origen, sino que la contabilidad de
la empresa debe cumplir adems con los princi-
pios generales aceptados por la SEC, es decir, con
los requisitos establecidos en el US GAAP.
Por ltimo, este Nivel ll proporciona al inversio-
nista una mayor y mejor informacin sobre el
emisor, y obliga a la empresa emisora de acciones
a presentar una serie de informes peridicos, ade-
ms de la forma F-20.
6. ADRs NIVEL 111
Mediante los ADRs de Nivel 111, las empresas pro-
curan obtener financiamiento para sus operacio-
nes a travs de una oferta pblica prim.aria de sus
acciones, siguiendo un procedimiento similar al
que se sigue para emitir ADRs Nivel 11. A tal efec-
to deben cumplir con todos los requisitos del Ni-
vel 11, diferencindose principalmente en que me-
diante este mecanismo, lo que el emisor desea es
obtener una va para levantar capital. Como
seala Duggan, no se trata de una negociacin
aislada de valores ya existente, sino de una colo-
cacin de nuevos valores, es decir una oferta pri-
maria de acciones 10
Bajo el programa de ADRs Nivel lll el emisor de-
sea obtener capital fresco en los Estados U nidos
mente por medio de un underwriter o sindicato de
underwriters americanos.
En este tercer programa, al igual que en los pro-
gramas 1 y 11, se requiere del registro de los ADRs
de acuerdo a la forma F-6. Adicionalmente, en el
caso de los ADRs Nivel 111, el emisor es el que
vende las acciones objeto de ADRs. Por este moti-
vo la Ley de V aloresamericana exige adems del
registro de los ADRs, el registro de las acciones
depositadas que representa, el cual se hace me-
diante la declaracin F-1, que incluye un prospec-
to con informacin detallada sobre el emisor, muy
similar a la forma F-20 que se utiliza en el estable-
cimiento del programa de ADRs Nivel 11 11
El impreso F-1 ser usado nicamente en el caso
de registro de acciones que no se encuentren
exentas de los requisitos de registro ante la SEC
En general, este impreso requiere la presentacin
de informacin acerca de las actividades y resulta-
dos financieros del emisor y los estados financie-
ros auditados, incluyendo una conciliacin de
stos con los US GAAP.
Para que los ADRs puedan ser negociados en el
mercado nacional de valores de los Estados Uni-
dos, se debe cumplir con llenar y presentar a la
SEC la forma F-20 y otros informes de forma pe-
ridica. Por ltimo debemos decir que el emisor
quedar sujeto a las reglas de las leyes sobre valo-
res de los Estados Unidos u.
THEMIS
127
7. Regla 144A Restricted ADRs (RADRs)
Esta regla fue establecida por la SEC en Abril de
19<Xl, con el objeto de estimular los mecanismos
de levantar capital en los Estados Unidos por emi-
siones forneas.
Esta forma de cotizacin de ttulos es una colo-
cacin privada muy similar a un programa de Ni-
vel III, mediante la cual el emisor desea obtener
capital en los Estados Unidos mediante la oferta
de ADRs, por medio de una o ms instituciones
de banca de inversin norteamericanas. Sin em-
bargo, a diferencia del Nivel Ill, en el programa
de ADRs bajo la regla 144A (RADRs), la oferta no
es una oferta pblica bajo los principios estableci-
dos por la Ley de Valores. Por este motivo la ofer-
ta se hace sin necesidad de cumplir con los requi-
sitos de registro que ordena la Ley de Valores. Es
decir, no se necesita registrar las acciones que es-
tn siendo representadas mediante certificados, ni
tampoco se requiere que el emisor presente las
formas F-1 o F-6 a la SEC Por ltimo, el emisor no
se encuentra obligado a presentar informes pe-
ridicos a la SECL1
Si bien es cierto que esta modalidad, al igual que
la del Nivel III est siendo destinada a captar capi-
tal, por sus requisitos se asemeja ms a la del Ni-
vel I, pues a diferencia del Nivel lll, los RADRs
no se negocian como oferta registrada 14
Bajo la modalidad de la regla 144 A, slo pueden
venderse valores que no se encuentren coti7A.dos
en bolsas estadounidense.
En un procedimiento de oferta de RADRs, el emi-
sor deposita sus acciones en el banco depositario
a cambio de ADRs, los que el mismo emisor ven-
de a bancos de inversin, los cuales venden los
certificados a los Qualified Institutional Buyers
(QIB). Los QIBs son instituciones que invierten o
tienen invertido en valores por lo menos 100 mi-
llones de dlares. Al momento hay poco ms de 3
mil QIBs.
En razn de que las colocaciones hechas bajo el
THEMIS
128
mecanismo de RADRs son de carcter privado,
no se encuentran dirigidas al pblico en general.
Segn la Regla 144 A, los compradores pueden
revender los ADRs a los QIBs. La venta a los com-
pradores normalmente se realiza sobre la base de
una obligacin en firme. Por lo tanto, una oferta
bajo la regla 144 A, se distingue de una colocacin
privada tradicional en la cual el banco de inver-
sin acta como agente emisor y no tiene obliga-
cin de comprar los valores ofrecidos 15
Para realizar la oferta de RADRs el emisor debe
preparar un documento que contenga informa-
cin detallada sobre el emisor, equivalente al-
prospecto F-1 Sin perjuicio de lo antes dicho, el
emisor de RADRs no se encuentra obligado a
cumplir con las reglas y regulaciones que contie-
nen las leyes de valores, razn por la cual el emi-
sor puede omitir algn tipo de informacin que
sera exigida por la SEC (por ejemplo, la presenta-
cin de sus estados financieros de acuerdo al US
GAAP).
Para acogerse a la excepcin de la regla 144 A, la
empresa emisora deber preparar un informe a
ser distribuido entre los inversionistas, conocido
como "Offering Circular", Prospectus o Information
11
Memorandum". Dicho documento debe contener
como mnimo la siguiente informacin: (i) una de-
scripcin de la empresa, de su giro de negocio y
de los productos que produce o servicios que
presta; (ii) informacin financiera actualizada, in-
cluyendo los estados financieros auditados de los
ltimos tres ejercicios; (iii) una descripcin de los
valores a ser ofertados; (iv) una resea de las con-
diciones polticas, jurdicas, econmicas y moneta-
rias del pas; y (v) cualquier otra informacin que
resulte relevante para el inversionista 16
En junio de 1990, la National Association of Securi-
ties Dealers (NASD) estableci un sistema elec-
trnico y computadorizado de negociacin cerra-
da para los RADRs llamado PORfAL (Prvate Of-
ferings Resales and Trading Through Automated Link-
ages). Este sistema fue designado para crear un
mercado privado para negociar valores.
Debe resaltarse, por ltimo, que los costos de es-
tablecer un sistema de RADRs son mucho meno-
res a los que costara establecer ADRs Nivel III.
8. GLOBAL DEPOSITARY RECEIPTS
(GDRs)
Los Global Vepositary Receipts (G DRs) no son nada
ms que una variacin de los ADRs. Es decir, des-
ele un punto de vista legal, operativo y tcnico,
son lo mismo, salvo en que no slo son ofrecidos
en los Estados Unidos, sino simultneamente en
uno o ms mercados extranjeros (generalmente
en mercados europeos) con un slo ttulo valor.
Los GDRs son usados cuando el emisor procura
captar capital en su propio mercado, el mercado
de los Estados Unidos, y en el mercado interna-
cional, mediante colocacin pblica o privada de
sus valores. No obstante, la distincin entre ADRs
y GDRs se vuelve borrosa, dado que algunos
emisores ofrecen ADRs globalmente, a veces co-
tizndose en la Bolsa de Luxemburgo o cam-
bindolos por medio del euro cambio/CEDEL v.
9. BENEFIOOS DE LOS MECANISMOS
DEADRs
1 Las empresas listadas en bolsas norteamerica-
nas mediante certificados ADRs acceden a meca-
nismos de financiamiento internacional, ya que
los ADRs sirven como garanta de sus operacio-
nes, lo que les permite obtener financiamiento
fuera de su pas a una tasa ms baja.
2 La empresa emisora que se acoge al Nivel III o
144 A (RADRs) aumenta su capital mediante la
colocacin de sus acciones en mercados extranje-
ros.
3. Los precios de las acciones de las empresas ob-
jeto de programas ADRs tienden a fortalecerse. 4.
La presencia de las empresas peruanas en el mer-
cado norteamericano sirve como carta de presen-
tacin para el Per, llamando la atencin de inver-
sionistas del mundo hacia nuestro pas.
10. LEGISLAOON NAOONAL SOBRE
ADRs
El organismo nacional encargado de regular la
normatividad sobre ADRs es CONASEV.
Para la puesta en prctica de la norma sobre
ADRs, la CONASEV ha contado con asesoras de
bancos y sociedades agentes de bolsa del exterior
que conocen detalladamente el tema.
Luego de un detenido estudio aparece la Resolu-
cin CONASEV No. 358-93-EF/94.10.0, la misma
que establece las pautas que deben seguir las em-
presas peruanas para implementar programas
ADRs o GDRs. Para ello debern presentar a
CONASEV los documentos sustentatorios que
acrediten su intencin de participar en los progra-
mas, tales como:
1 Acta de la Junta General en la que se acord
participar en un programa de ADRs.
2. Nmero inicial de acciones involucradas en el
programa de ADRs.
3. Contrato de depsito celebrado entre la empre-
sa y el banco depositario.
4. Contrato celebrado entre el banco depositario y
el banco custodio.
En el caso de acogerse a programas de ADRs Ni-
vel 111 o regla 144 A, en los cuales se levanta capi-
tal, el emisor tambin deber presentar a la
CONASEV:
1 El aviso de convocatoria a Junta General de Ac-
cionistas indicando que el asunto a tratar es au-
mentar el capital social, a efectos de colocar parte
de ese capital en mercados de valores extranjeros
a travs de programas de ADRs o GDRs.
2 Acreditar, cuando corresponda, que los accio-
nistas han ejercido su derecho de preferencia con-
forme al ttulo IX, Captulo V, de la Ley del Mer-
cado de Valores.
Adicionalmente, la emisora deber remitir, entre
otros, a la CONASEV, copia de toda la docu-
mentacin presentada a la SEC u otra comisin de
valores extranjera, en la misma oportunidad de
entrega a dichos organismos.
lL PROCESO DE COLOCAOON DE
VALORES
El proceso de captacin de capitales extranjeros
mediante la colocacin de valores, sean bonos o
acciones en el mercado internacional, se puede di-
vidir en cinco fases o etapas: (i) la decisin de la
THEMIS
129
Estrategia Corporativa; () la evaluacin de la em-
presa emisora por parte de los asesores financie-
ros internacionales, conocida como due dilligence;
(iii) la redaccin y negociacin de la docu-
mentacin; (iv) el listado de los valores en una
bolsa internacional, si fuera el caso; y (v) la deter-
minacin del precio y colocacin internacional de
valores 18
lLl. Estrategia Corporativa
En esta etapa la administracin evala la estrate-
gia que ms conviene a la empresa. En esta mis-
ma etapa la empresa contrata a sus asesores lega-
les y a los intermediarios financieros tambin lla-
mados agentes o underwriters.
11.2. El Due Dilligence o Auditora Legal
Tiene por objeto preparar el llamado Information
Memorandum>> u Offering Circular.
En el Due Dilligence los abogados y los inter-
mediarios financieros o underwriters recaudan
informacin sobre la empresa, su estructura socie-
taria, sus estados financieros y administrativos,
su estrategia corporativa, competencia, estado de
los procesos judiciales, relacin de contratos, obli-
gaciones ms relevantes, propiedades, etc.
Esta etapa se inicia con un pliego de preguntas y
solicitud de informacin que le envan los aboga-
dos del"underwriter" a la empresa, el mismo que
suele ser extenso y tedioso de contestar. Luego,
los abogados del"underwriter" visitan las instala-
ciones de la empresa para revisar toda su docu-
mentacin legal y entrevistar a los ejecutivos de la
misma Entre los documentos los documentos
constitutivos de la empresa, Actas de Juntas Ge-
nerales y de Directorio, permisos y autorizaciones
gubernamentales, contratos, poderes y mandatos,
juicios,titulacin de inmuebles, procedimientos
administrativos, estados financieros y proyeccio-
nes, planes de desarrollo y otros documentos per-
tinentes 19
11.3. Preparacin de documentos
En principio hay cinco documentos bsicos en ca-
so de colocacin de valores en mercados interna-
cionales. Ellos son:
THEMIS
-130-
a) El documento constitutivo. Es un instrumento
en el cual se seala cules sern los valores objeto
de la emisin, sus trminos y condiciones.
b) El Information Memorandum u Offering Circu-
lar. La informacin que proporciona este docu-
mento se desprende de los datos obtenidos en el
<<due dilligence.
En el Information Memorandum se describe deta-
lladamente a la empresa emisora de valores, quie-
nes son sus principales accionistas, su objeto so-
cial, sus negocios, los resultados de sus operacio-
nes, las condiciones de la oferta, el destino de los
fondos a ser recaudados, los factores de riesgo del
emisor o su pas de origen, informacin sobre las
principales leyes locales y los ltimos estados fi-
nancieros del emisor.
e) Las opiniones legales y carta del auditor. Se soli-
cita la opinin de: (i) el asesor local del emisor, el
cual entre otros asuntos opina sobre si la emisin
de acciones o bonos es legalmente vlida; la au-
sencia de procedimientos legales o sobre los ms
importantes; la vigencia de las autorizaciones; el
cumplimiento de las leyes locales; y la veracidad
de la informacin contenida en el Information
Memorandum; (ii) el asesor internacional del emi-
sor que opina sobre la validez y eficacia de los bo-
nos u acciones; (iii) El asesor internacional del
agente, opinin que se limita al nivel de cumpli-
miento de la Regulation S, dependiendo de que
sea o no una oferta en los Estados Unidos; 6zj El asesor
local del agente que opina lo mismo que el asesor local
del emisor; y (v) el auditor, quien emite una carta certi-
ficando la independencia del emisor, confirmando los
estados financieros y afirmando que a la fecha del cie-
rre no ha habido cambios sustanciales en el capital del
emisor desde la fecha del ltimo balance.
d) Contrato de compraventa de ttulos celebrado entre
la empresa emisora y los underwriters. Mediante este
documento se acuerda una serie de obligaciones
entre las partes, en especial la obligacin del sus-
criptor de suscribir los valores y pagar el precio.
En los anexos del contrato se establece una serie
de garantas y declaraciones que hace el emisor.
11.4. Cotizacin en una bolsa extranjera
En caso que las empresas emisoras opten por una
oferta pblica, tendrn que cumplir con las dispo-
siciones legales sobre mercado de valores del pas
de origen de la bolsa en que se pretende cotizar
los ttulos (por ejemplo, si se pretende cotizar en
la bolsa de Nueva York se deber cumplir con las
disposiciones de la SEC).
11.5. La colocacin y el cierre
Una vez que las partes han acordado los detalles
de la operacin, se procede a firmar los documen-
tos finales (el contrato de compraventa y el de
suscripcin de ttulos entre otros). El cierre es el
lthno paso en el cual se entregan los documen-
tos originales, y los agentes cumplen con pagar al
emisor el precio de compra de los ttulos.
Aun cuando los ADRs ya son conocidos por las
grandes empresas peruanas, ante la primera colo-
cacin que ha realizado el Banco Wiese, todava
nohan sido acogidos en la dimensin que espera-
mos, ni empleados como el importante mecanis-
mo que representan en el mundo financiero. Por
ello, confiamos que las empresas nacionales, si-
guiendo la corriente mundial, en los prximos
aos accedan a este sistema de colocacin de va-
lores en los mercados de valores internacionales.
THEMIS
131
 slo pueden ser compa-
VINOS
EXCELENCIA
rables con .los mejores
de Europa, los de
PERUANOS California, U.S.A., y en
Amrica del Sur, con
QUE SE los de Argentina.
EXPORTAN Los vinos peruanos
de calidad internacional

EN La industria vitivinl-
cola moderna parte de
un gran principio: La
existencia de plantacio-
como los de TABERNE-
RO han logrado abrir
mercados como los de
Chicago, U.S.A. a tra-
vs de la empresa B y
nes de vid, tcnicas, Philippi Imports Inc.,
enlogos y maquinarias

CALIDAD sofisticadas para la ela-

boradn de vinos finos.
Una de las ms im-
portantes empresas
Chicago 11.; y tambin
al mercado colombiano
con la firma Consu-
mares S.A. de Bogot,
y con gran xito en el
vitivinicolas del pals es mercado ingls, cuyos
TABERNERO, que representantes visitaron
cuenta con los mejores los extensos viedos pe-
viedos del Per. Tc:. ruanos de TABERNE-
nicamente cultivados RO.
con las variedades ms Felicitaciones Seores
exitosas para producir de TABERNERO por
los mejores vinos del los esfuerzos realizados.
mundo; esfos viedos
 RAZONAMIENTO INCORRECTO:
FALACIAS Y PARALOGISMOS

Florencio Mixn Mass

Profesor de Derecho Procesal Penal
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

El estudio de la validez de inferencias cobra especial inters en su

aplicacin al razonamiento jurdico. Sin duda, el rigor de los princi-
pios lgicos, su carcter normativo, nos lleva a evidenciar defectos en
el paso de premisas y conclusin que, de no ser advertidos, dan lugar
a las llamadas falacias. Por ello ha llegado a considerarse a la lgica
como la moral del pensamiento, donde cometer un error sera como
pecar.
El presente artculo presenta una clasificacin de los distintos tipos
de error en el razonamiento inferencial y constituye una advertencia
del autor para observar las reglas lgicas y mantener la coherencia
en el discurso del hombre de leyes.

l. IDEAS PREVIAS

Una de las ms valiosas aptitudes del ser humano es la tendencia a

buscar, descubrir lo esencial de la realidad Su afn constante es lo-
grar la verdad para liberarse de la ignorancia y tambin superar el
error. Sin embargo, es igualmente inherente a la naturaleza humana
el riesgo de la falibilidad Es tambin propio de la cualidad racional
la preferencia por el orden en el pensar y en el actuar.

El proceso cognoscitivo dedicado al descubrimiento de la verdad es

una complejidad variada que, partiendo de la posibilidad abstracta
y pasando por la probabilidad, llega a la verdad concreta. La activi-
dad cognoscitiva que parte del nivel sensorial se eleva hasta el nivel
ms abstracto que se concreta en principios, leyes, hiptesis, teoras.
Establecida la verdad es tenida como conocimiento dado que, a su
vez, sirve como punto de apoyo para el desarrollo del saber.

Tambin es notorio que el ser humano practica dos tipos de proce-

sos discursivos: a) el razonamiento natural; b) el razonamiento lgi-
co. El primero se concreta cotidianamente pero sin el debido rigor.
El segundo es practicado por quienes aplican los cnones lgicos
cuando enfrentan la necesidad de rigorizar el proceso discursivo:
adecuar fielmente el razonamiento a los principios lgicos y reglas
particulares de la inferencia. No obstante, la incorreccin en el razo-
namiento puede tener lugar:

a) por inexistencia de la conexin entre los fundamentos y la tesis a

demostrar, de modo que la conclusin no es tal por que no se de-
riva de las premisas. La ingenua o deliberada interpolacin de

THEMIS
133
conectivas como entonceS>>, por tanto, de mo-
do que, ya que, etc., no resuelve en forma algu-
na esa falta de conexin. Esa ausencia de cone-
xin entre la conclusin alegada y los fundamen-
tos es conocida como la expresin latina non se-
quitur.
b) por errores lgicos o por la infraccin delibera-
da de los principios y reglas de inferencia que vi-
cian el proceso de demostracin aun cuando la te-
sis materia de la demostracin sea verdadera.
Constituye un deber y un ideal evitar errores e
infracciones durante el proceso discursivo. Sin
embargo, el simple propsito de no cometer inco-
rrecciones durante el razonamiento no es sufi-
ciente, pues se requiere adems de cuidado, cono-
cimiento de las leyes y reglas lgicas y constante
prctica 1
2 REMINISCENCIA SOBRE ALGUNOS
TIPOS DE RAZONAMIENTO
INCORRECTO
21. Homonimia
La homonimia resulta si una misma palabra o
smbolo es empleado de tal modo que resulte de-
signando objetos o conceptos diferentes, pero con
apariencia de referirse a un mismo contenido. Es
una violacin del principio de identidad Los lgi-
cos la clasifican en ambigedady anfibologa.
La ambigedad resulta de emplear una palabra o
smbolo sin la debida especificacin de su acep-
cin para el caso, por lo que el interlocutor o el
destinatario de la comunicacin puede entenderla
en uno u otro sentido: ya sea coincidiendo con el
significado asignado para el comunicante o con
otra acepcin adjudicable en ese acto.
El deber de especificar el significado de las pala-
bras se debe a que stas tienen como caracterstica
la de tener ms de un significado: sirven para ex-
presar distintos conceptos.
Supongamos que al efectuar un silogismo tpico 2
se empleara una palabra ambigua para designar el
THEMIS
134
termino medio. Se incurrir irremediablemente
en la falacia llamada queternio terminorum 3 , como
es el caso siguiente:
Premisa 1: El conocimiento del Derecho permite
distinguir la naturaleza y la estructura de las
prescripciones jurdicas.
Premisa 2: Mara, con conocimiento del derecho
que le asiste, ha demandado por alimentos a Jos.
Conclusin: Luego, Maria distingue la naturaleza
y la estructura de las prescripciones jurdicas.
En este ejemplo, la incorreccin radica en el em-
pleo ambiguo de la palabra derecho: como se sa-
be, esa palabra tiene varias acepciones. Es visible
que en la primera premisa est usada con el signi-
ficado de ordenamiento jurdico positivo (Dere-
cho objetivo), mientras que en la otra premisa
aparece con el significado de facultad jurdica
(derecho subjetivo). Entonces, no existe identi-
dad en el concepto que debe funcionar como
trmino medio, aunque la palabra es la misma.
Por lo tanto, la conclusin no est implicada por
las premisas.
La proposicin anfibolgica resulta por defecto de
sintaxis o por error de puntuacin. Esa deficiencia
determina que la proposicin sea tambin enten-
dida en ms de un sentido. Algunos emplean de-
liberadamente esta modalidad 3. Si no, recorde-
mos la lectura de los antiguos orculos o las res-
puestas de los <<adivinadores. En otros casos, es
consecuencia del desconocimiento de las reglas
gramaticales.
Son memorables a este respecto las siguientes
respuestas del Orculo del Delfos:
Aio se Romanos vincere posse, frase que puede sig-
nificar tanto <<afirmo que t puedes vencer a los
romanoS>>, como afirmo que los romanos te pue-
den vencer 4
<<Creso, rey de Lidia, planeaba una guerra contra
el reino de Persia. Como era un hombre prudente,
no quera arriesgarse a emprender una guerra sin
tener la seguridad de ganarla. Al consultar al
Orculo de Delfos sobre la cuestin, recibi la si-
guiente respuesta: ''Si Creso emprende la guerra,
destruir un reino poderoso". Encantado con esta
prediccin, de la que infiri que destruira el po-
deroso reino de Persia, Creso inici la guerra y
fue rpidamente derrotado por Ciro, rey de los
persas. Como ste le perdon la vida, Creso des-
pus escribi al Orculo una carta en la que se
quejaba amargamente. Los sacerdotes de Delfos
respondieron que el Orculo haba hecho una
prediccin correcta: al desencadenar la guerra,
Creso destruy un poderoso reino, el suyo
1 5
propto. .
Proponemos el siguiente ejemplo elemental de in-
correccin por anfibologa:
A fojas 20 del expediente consta la afirmacin de
Juan en el sentido de que Pedro le dijo que le ha-
ba robado el reloj. Luego, est claro que es Juan
el autor del robo del reloj en agravio de Pedro.
Sin embargo, la conclusin es inconsistente por-
que el carcter anfibolgico de la premisa puede
conducir tambin a concluir con la misma facili-
dad que est claro que Pedro es el autor del robo
del reloj en agravio de Juan. Pues, como aparece,
en la premisa no esta especificada -por defecto de
sintaxis- quin rob a quien: Pedro rob el reloj
de Juan, o Juan rob el reloj de Pedro?
22. No causa por causa (falsa causa)
Se comete la incorreccin de no causa por causa
cuando se afirma una conclusin sealando como
causa de un suceso aquella que en la realidad no
es tal, as como tambin cuando por confusin se
considera como causa lo que tiene la calidad ni-
camente de condicin o pretexto. Es frecuente fi-
jarse mecanicistamente en la mera sucesin tem-
poral de acontecimientos y considerarlos como
concatenados causalmente, cuando en realidad
son acontecimientos totalmente independientes.
Esa falta de verificacin de la relacin causal con-
duce a la aplicacin irreflexiva del post hoc ergo
proter hoc (despus de esto, luego, a causa de esto).
Los supersticiosos son proclives a incurrir en la
no causa por causa.
a) Momentos despus de que se vieron relmpa-
gos y escucharon truenos, se produjo un sismo.
Estamos ante una no causa por causa si uno de
los presentes concluye que las causas del sismo
han sido el relmpago y el trueno.
b) Una gestante hizo una consulta mdica sobre
molestias uterinas. El facultativo le extrajo la Je-
crecin vaginal para anlisis de laboratorio. Quin-
ce das despus de la consulta mdica, la gestante
abort. El esposo pens que la causa del aborto
era la extraccin de la secrecin vaginal que hizo
el facultativo.
e) D> tuvo una relacin ntima con B en la no-
che de brujas y ella result embarazada. Esta lti-
ma atribuy la causa del embarazo a la noche de
brujas.
d) El homicida B desde haca algn tiempo de-
seaba matar a G>, pero no encontraba la oportu-
nidad. Entonces, propici una reunin e hizo invi-
tar a G>. Encontrndose ambos en la reunin, B
provoc una discusin violenta con aqul, duran-
te la cual dispar mortalmente a C. Se atribuye
la causa de la muerte a la discusin.
La incorreccin es indiscutible en los casos pro-
puestos: el sismo es un fenmeno absolutamente
extrao al relmpago y al trueno. Igualmente, la
extraccin de la secrecin vaginal no tiene nin-
gn nexo de causalidad con el aborto. Tampoco la
noche de brujas es causa del embarazo, porque
ste tiene como nica causa la fecundacin. En el
caso del homicidio, tal como est formulado el su-
puesto, la discusin es simplemente una condi-
cin, un pretexto; aqu, la relacin causal implica
una concatenacin causal: el mvil y el efecto letal
del disparo.
23. Incorreccin en el razonamiento
condicional
Es conveniente transcribir previamente la adver-
tencia de Alice y Morris:
Es importante comprender claramente que la va-
lidez formal de un argumento no est de ninguna
manera afectada por los valores de verdad reales
de las premisas y la conclusin. La validez de un
razonamiento depende solamente de si las premi-
sas implican la conclusin; de si, en el caso pre-
sente, q se sigue de p "(p ~ q). De hecho, una o
ambas premisas pueden ser falsas, pero la conclu-
sin se seguir, no obstante, de la hiptesis. As,
en la conversacin del Pichn con Alicia, por lo
menos una premisa del argumento de Pichn era
falsa, a saber, que si Alicia coma huevos, era una
serpiente. Pero si esta proposicin implicativa,
junto con la proposicin "Alicia come huevos" es
verdadera, entonces tiene que ser el caso "Alicia
THEMIS
135
es una serpiente" verdadero. La cuestin de si un
argumento es vlido es una cuestin de que si las
premisas son verdaderas, la conclusin declarada
debe tambin ser verdadera.
La diferencia entre las cuestiones (a) de si un ar-
gumento es vlido formalmente, y (b) de si sus
proposiciones constituyentes son de hecho verda-
deras, es fundamental para la lgica. La primera
cuestin puede resolverse sin recurrir a investigar
el mundo, porque la determinacin de validez
formal consiste en descubrir si una implicacin es
tautolgica, mediante el uso de tablas de verdad o
de algn otro mtodo como ste. Por otra parte, la
verdad o la falsedad material de las proposiciones
que constituyen el argumento slo puede estable-
cerse por referencia a cuestiones de hecho empri-
cas, mediante observacin, o mediante experi-
mento. A pesar de la enorme diferencia que hay
entre decidir si una conclusin est implicada o
no por las premisas dadas y decidir si stas son
verdaderas o falsas, el hecho de que las premisas
y la conclusin sean ambas verdaderas a menudo
lleva a la gente, equivocadamente, a suponer que
hay una relacin de implicacin. Esto, por supues-
to, no es si no una de las fuentes de falacia en ra-
wnamiento.. 6
23.1. Las Reglas del razonamiento condicional
correcto
1 Cuando una premisa de un argumento es una
proposicin implicativa, afirmar el antecedente
exige afirmar el consecuente.
Esta regla es reconocida tambin con el nombre
de afirmar el antecedente.
2 Si una premisa de un argumento niega el con-
secuente de la otra premisa, el antecedente debe
ser negado en la conclusin 7
Esta regla es conocida tambin con el nombre de:
regla de negar el consecuente.
Cuando se procede en sentido contrario en cada
una de dichas reglas se incurre en incorreccin.
Por lo tanto, las falacias o paralogismos resultan:
THEMIS
136
a) De afirmar el consecuente.
Si mediante una premisa se afirma el consecuente
de otra que es una proposicin implicativa y se
concluye afirmando el antecedente de sta, se in-
curre en la falacia de <<afirmar el antecedente o
en el paralogismo del mismo nombre.
Ejemplo:
Si X est matriculado en la Facultad de Derecho,
entonces es estudiante de Derecho.
X" es estudiante de Derecho. Entonces, est ma-
triculado en la Facultad de Derecho.
Esta incorreccin puede ser subsanada realizando
una nueva inferencia, con la misma premisa con-
dicional, pero aplicando la primera regla correcta
ya transcrita.
b) De negar el antecedente
En general, puede considerarse falaz todo argu-
mento que en una premisa niega el antecedente
de la otra, y luego pasa a negar el consecuente de
esa premisa en la conclusin. De la negacin del
antecedente, no puede en absoluto inferirse nada
acerca del consecuente 8
Ejemplo:
Si en la calle q estn reunidos algunos delin-
cuentes, entonces Juan ir por otra calle para lle-
gar al lugar de su destino.
No estn reunidos algunos delincuentes en la ca-
lle ~q. Entonces, Juan no ir por otra calle para
llegar al lugar de su destino.
Muchos dirn seguramente no veo nada raro en
estos casos. Como respuesta anticipada conviene
destacar que en estos casos de incorreccin la
conclusin no fluye de manera inexorable de las
premisas y la veracidad de la conclusin queda
determinada (puede ser verdadera como puede
ser falsa, es cuestin de verificarla). Cuando se
trata de juicios que expresan una relacin bi-
condicional no existe peligro de incurrir en falacia
en estos casos.
23.2 Acotacin sobre la veracidad de la
conclusin en el razonamiento condicional
Es til tener en cuenta la explicacin de Gorski-
Tavants:
1) de la veracidad del antecedente se sigue nece-
sariamente la del consecuente; 2) de la falsedad
del consecuente se sigue necesariamente la del
antecedente. Sin embargo: 3) si el antecedente es
falso, queda sin resolver el problema de la veraci-
dad o de la falsedad del consecuente, que es ver-
dadero unas veces y otras veces resulta falso.
Exactamente del mismo modo: 4) si el consecuen-
te es verdadero, queda sin resolver el problema
de si es verdadero o falso el antecedente. Ya est
claro que en tales casos la veracidad o falsedad
correspondientes quedan determinados.
Estas reglas se infringen con frecuencia. No es
difcil convencerse, adems, que los errores no se
encuentran en los razonamientos que parten de la
veracidad del antecedente ni en los que parten de
la falsedad del consecuente. Por lo comn, a nadie
se le ocurre sacar conclusiones pasando de. la ver-
dad del antecedente a la falsedad del consecuente
ni al revs.
En cambio, se incurre a menudo en error cuando
se parte de la falsedad del antecedente o de la ve-
racidad del consecuente. En efecto, no es raro que
la falsedad del antecedente se infiera como nece-
saria del consecuente, lo cual naturalmente, no es
cierto, puesto que, en el caso a que nos referimos,
el consecuente puede ser falso, pero tambin pue-
de ser verdadero. Exactamente del mismo modo,
suele ocurrir que de la veracidad del consecuente
se infiere como necesaria la veracidad del antece-
dente, lo cual es tampoco justo, pues siendo ver-
dadero el consecuente, el antecedente es a veces
verdadero y a veces falso 9
24. Falsa oposicin lgica
mo en la realidad esa tesis es inexistente, su refu-
tacin resulta ms que falsa: sencillamente impo-
sible. Sin embargo, la habilidad del autor de la
falacia podra tener xito si el oponente y1o el au-
ditorio no han puesto la debida atencin para des-
cubrir el ardid.
Nos parece que en tal caso quien presume de
refutante incurre en una actitud anloga a
aqulla en que incurri Don Quijote de la Mancha
al considerar a los molinos de viento como desa-
forados giganteS>> y luego decidi hacer batalla y
quitarles a todos las vidaS>> 10
Metafricamente, podramos decir que el presun-
to refutante crea un monstruo pero afirma que es
obra del oponente; seguidamente se pone a lu-
char contra el monstruo, lo destruye tambin ima-
ginariamente y culmina su fantasa afirmando
que ha destruido la tesis de su oponente.
25. Peticin de principio (petitio principii)
Segn Mans, el sofisma de peticin de principio
consiste en tomar, de una manera hbilmente di-
simulada, como fundamento o principio de la de-
mostracin, una proposicin carente de evidencia,
lo cual puede suceder de tres maneras, a saber:
primera, tomando como principio de la demostra-
cin la misma tesis que se trata de demostrar,
aunque modificando los trminos materiales; se-
gunda, tomando como evidente por s misma (per
se nota) una proposicin que realmente no lo sea;
y tercera, tomando como principio de demostra-
cin una proposicin tan dudosa como la que se
trata de demostrar 11
El crculo vicioso no es sino el primer supuesto ya
mencionado; esto es, cuando la demostracin re-
cproca de dos proposiciones tiene lugar aducien-
do a una de ellas como fundamento de la otra; y,
seguidamente, sta pasa a ser el fundamento de la
demostracin de la anterior.

Se incurre en la llamada falsa oposicin lgica
cuando en un debate o discusin se imputa al
oponente una afirmacin o negacin que l no ha
formulado, ni siquiera implcitamente. (se le hace
decir lo que no dijo); acto seguido se esgrimen
argumentos para refutar esa afirmacin o nega-
cin inexistentes y finalmente se concluye que la
tesis del contrincante ha sido refutada. Pero co-
Los defensores fiscales y jueces son propensos a
incurrir en la peticin de principio.
26. Ignorancia o mutacin de la cuestin
(ignoratio elenchi o mutatio elenchi)
Se incurre en ignorancia de la cuestin al violar el
principio de identidad con respecto al tema del

THEMIS
137
debate o de demostracin. Se suplanta total o par-
cialmente el tema, la tesis en debate, el objeto de
la demostracin o refutacin de la pregunta. Gor-
tari dice:
. es
posible que la hiptesis por demostrar haya
sido suplantada por otra, incluso de manera tan
sutil que no pueda ser fcilmente advertida. En tal
caso, se tendr una violacin al precepto de la
identidad y, por ello, si las hiptesis no son
idnticas, entonces la validez de una de ellas no
presupone la validez en la otra, ni menos la de-
muestra. Tambin llega a ocurrir que al tratar de
refutar una hiptesis, sta sea suplantada por
otra, de tal manera que al final se pueda tener la
impresin de haber logrado la refutacin de la
primera hiptesis. En tal caso, debido a que las hi-
ptesis no son idnticas, la refutacin de una de
ellas no presupone la falta de validez de la otra, ni
mucho menos la prueba. Por ejemplo, suponga-
mos que en el Congreso de un pas al que llama-
remos Labardn, se est discutiendo acerca de la
conveniencia de declarar o no la guerra a otro
pas, que podra ser Levanterra. Entonces, si hu-
biese un diputado que filosficamente arguyera
que toda guerra es injusta, se estara refiriendo a
la guerra en general, cuando lo que se discute es
un caso particular y concreto. Por lo cual, estara
incurriendo en la falacia de ignorar la cuestin,
por tratar de demostrar ms de lo que se discute.
A su vez, otro diputado que participar en ese
mismo debate, sosteniendo las ventajas que po-
dran obtenerse en caso de que Labardn saliera
victorioso sobre Levanterra, tambin estara igno-
rando la cuestin; slo que, en tal caso, tratando
de probar menos de lo que se discute. En fin, si
hubiera un tercer diputado que hablara en tomo a
la prosperidad de Labardn y el trabajo fecundo y
creador de sus habitantes, entonces estara igno-
rando igualmente la cuestin, al apartarse por
completo de ella 12
Es tambin frecuente encontrar, tanto en la argu-
mentacin de algunos defensores como de fisca-
les y jueces, casos de ignoratioo mutatio elenchi.
27. Argumento por la ignorancia
El argumentum ad ignorantiam se comete cuando
simplistamente se sostiene que una determinada
proposicin es verdadera porque no se ha demos-
trado su falsedad; a la inversa, que una proposi-
cin dada es falsa porque no se ha demostrado su
veracidad Es decir, se sostiene que una proposi-
THEMIS
138
cin es falsa porque se ignora que es verdadera o
bien que es verdadera porque se ignora que es
falsa.
Por ejemplo, decir que ciertos dogmas de conteni-
do fidesta son verdaderos porque nadie ha de-
mostrado su falsedad, corresponde a este tipo de
incorreccin. Los dogmas de la fe ni siquiera son
susceptibles de discusin a la luz, del inters por
saber la veracidad o falsedad, pues en materia de
la fe o se acepta o no se acepta, se cree o no se
cree.
Un ejemplo que ilustra esta falacia es el siguiente:
un grupo de parapsiclogos asever que existen
ovnis en el lugar, por cuanto se han recogido di-
versas evidencias de ello y nadie ha refutado su
existencia hasta hoy. Como se aprecia, aunque
los parapsiclogos digan que han recogido ciertas
pruebas, la afirmacin de la existencia de ovnis se
sostiene bsicamente sobre la base de un hecho
negativo: que no se ha demostrado su falsedad
Sin embargo, es necesario aclarar que no se incu-
rre en esta incorreccin discursiva cuando sobre
la tesis o tema materia de la investigacin, demos-
tracin o discusin, se ha agotado previamente
una actividad cognoscitiva con el afn de esclare-
cer la veracidad o falsedad, pero no se ha logrado
el resultado definitivo. En este caso, es licito sos-
tener que la tesis en cuestin -segn el caso- es
verdadera o falsa por no haberse logrado demos-
trar lo contrario, pese a la actividad racional ex-
haustiva de conocimiento desplegado. Por ejem-
plo, si durante la actividad probatoria eficiente y
legtima desplegada en el procedimiento penal no
se ha podido descartar la presuncin de inocencia
que ampara al procesado, presuncin que es juris
tantum; es lgico sostener que no se ha probado
la veracidad de la imputacin.
28. Falacia de accidente
La falacia de accidente ocurre cuando, ya sea por
falta de cuidado o deliberadamente, se omite te-
ner en cuenta la diferencia entre lo esencial y lo
no esencial (lo accidental), entre lo principal y lo
secundario. De modo que, se resulta relievando
como esencial aquello que slo es de nivel secun-
dario o quiz ocasional Copi propone el siguiente
ejemplo:
Lo que compramos ayer, lo comemos hoy; ayer
compramos carne cruda, por lo tanto, hoy come-
mos carne cruda. En ese razonamiento, la premi-
sa lo compramos ayer, lo comemos hoy slo se
aplica en general a la sustancia de lo que se com-
pra, no a su condicin. No pretende abarcar toda
la circunstancia accidental, como el estado crudo
de la carne 11
Supongamos que X encuentra una coleccin de
libros magnficamente impresos y basndose ni-
camente en ese detalle infiere que la coleccin ha
de tener tambin un nivel de conocimiento exce-
lente y la compra. En la realidad, X corre un
gran albur respecto del contenido.
29. Falsa generalizacin (falacia de
<<accidente inverso)
Se incurre en la incorreccin de falsa generaliza-
cin cuando, apresuradamente, se atribuye a toda
la clase, la propiedad que se conoce de unos po-
cos integrantes de dicha clase. Pues an queda
pendiente por saber si esa constatacin diminuta
no sera una manifestacin excepcional debido a
condiciones especiales y transitorias.
Una generalizacin apresurada no tiene consis-
tencia alguna para concluir afirmando la veraci-
dad plena de ella, por cuanto un conocimiento
por induccin incompleta permite una proyeccin
hipottica o, en el mejor de los casos, si la induc-
cin es consistente, un conocimiento de grado
probable.
As por ejemplo, en la afirmacin de la mejor le-
che, el mejor yogurt, no resulta vlido inferir que
por emplear en la elaboracin del yogurt un de-
terminado tipo de leche, el resultado sea el mejor,
pues la leche slo constituye uno de los compo-
nentes, si bien el ms importante.
En los trabajos de investigacin, para no incurrir
en falsa generalizacin, la indagacin por mues- consisti en afirmar que Nicaragua presentaba en
treo sobre los componentes de una clase debe
abarcar una cantidad tal que permita confiabili-
dad y aseverar un conocimiento de grado proba-
ble sobre la clase entera.
210. Paso indebido de lo excepcional o
especial a lo general, de lo condicionado a
lo irrestricto
En la realidad, muchas veces, algo es verdadero
nicamente en determinadas condiciones. Si al-
guien, sin tener en cuenta esa condicin determi-
nada, pretende demostrar que esa verdad se con-
creta en cualquier circunstancia, sin condiciones,
incurre en falsedad Por ejemplo, una medicina
determinada tiene eficacia teraputica solamente
si es administrada en determinadas condiciones;
de all no se puede inferir que tambin tendr efi-
cacia en toda circunstancia.
Constituye un paso incorrecto de lo especial a lo
general cuando, por ejemplo, se pretende resolver
un caso aplicando una norma jurdica especial
que no le corresponde por cuanto dicho caso es
objeto de regulacin por norma jurdica de ca-
rcter general.
211. Falso antecedente
La incorreccin falso antecedente ocurre cuan-
do se tiene como fundamento verdadero una pro-
posicin que, en realidad, es falsa.
Este tipo de incorreccin resulta condicionada por
el detalle de que siendo falso el antecedente, la
conclusin puede en unos casos ser verdadera y
en otros falsa. Slo la verificacin emprica permi-
tir descubrir dicha verdad o falsedad.
Aun cuando el procedimiento de inferencia, de
demostracin, resultar correcto, no vara en lo
absoluto la falsedad del antecedente.
La falsedad del antecedente se demuestra ya con
el hecho o la proposicin contrarios que sean ver-
daderos.
Citamos como ejemplo el discurso televisado que
dirigi a la nacin norteamericana el entonces
presidente Reagan, donde justificaba su pedido
de cien millones de dlares al Congreso para ayu-
dar a los antisandinistas. La premisa fundamental
de su discurso -antecedente de su argumentacin-
esa poca peligro real para la seguridad de Esta-
dos Unidos, de Amrica latina y el mundo ente-
ro (sic). La falsedad de esa premisa fue puesta de
manifiesto por Roberto Mir Quesada en su ar-
tculo intitulado La Sinrazn que viene del Nor-
te 14.
212 Precipitacin por obtener la conclusin
(<<Saltus in concludendo)
La precipitacin por obtener la conclusin se con-
creta cuando durante el procedimiento de demos-
THEMIS
139
tracin no se agotan todas las etapas o discerni-
mientos necesarios en el caso, as como cuando se
omite considerar crticamente las proposiciones
contrarias o hechos discordantes; pero, no obstan-
te esa deficiencia se, decide la conclusin.
Para no incurrir en esta incorreccin se requiere
evitar saltos innecesarios durante la demostra-
cin, cumplir con discernir tambin sobre hechos
y propuestas contrarias.
Se incurre en esta incorreccin cuando sin antes
haber agotado la investigacin o sin valorar todas
las pruebas, valorndolas deficientemente, se
apresura la conclusin de que la perpetracin de
delito est probada, que culpabilidad del procesa-
do est acreditada.
Uno de los casos de motivacin deficiente puede
ser consecuencia de esta falacia.
213. Falacia de composicin
La falacia de composicin incluye dos tipos:
a) La distributiva; y b) la colectiva.
La primera resulta de considerar como punto de
partida hacia la inferencia el conocimiento que se
tiene aisladamente de las cualidades de los miem-
bros de una clase, se concluye que tambin lato-
talidad (lo colectivo) tiene esa misma cualidad
Ocurre en la realidad de algunas cualidades que
algunas cualidades individuales de los miembros
de una clase no son transferibles a la clase como
totalidad organizada. Por ejemplo, si unos cuantos
integrantes de una institucin respetable actan
deshonestamente, ello no significa en modo algu-
no que la institucin como tal sea deshonesta.
Supongamos que X, de gran fortaleza fsica y
entrenado en defensa personal, es desafiado a pe-
lear por cinco sujetos. X tiene en cuenta que in-
dividualmente, uno a uno, puede acabar con to-
dos ellos. Acepta el reto, pero la condicin de los
cinco es atacarlo como conjunto. X, basado en
su condicin inicial, reitera la aceptacin. A no
dudarlo X resultar en desventaja, porque una
cosa es que pelee por separado con cada uno de
los cinco y otro que estos le agredan unitaria-
mente.
Asimismo supongamos que la seccin A est que la resolucin materia de la impugnacin no
THEMIS
140
integrada por 5 miembros, mientras que la sec-
cin B>> est integrada por 30 miembros. Cada in-
tegrante de la seccin A gasta diez kw/hora de
luz, en cambio, los integrantes de la seccin B
consumen solamente 8 kw /hora de luz cada uno.
Sin embargo, de esos datos no se puede en modo
alguno concluir seriamente que la seccin A
consume ms luz que la seccin B, porque con-
siderado colectivamente, es la seccin B la que
consume ms luz por hora, si bien es cierto que
considerado individualmente, son los integrantes
A quienes consumen ms luz por hora.
La otra variable consiste en que, teniendo como
referente lo que se conoce de lo colectivo, de la
totalidad organizada, se transfiere sin ms esa
cualidad a cada uno de sus integrantes. Sucede
que en la realidad, en muchos casos la cualidad
del todo es intransferible al miembro o los miem-
bros considerados individualmente.
Por ejemplo, un televisor proyecta imgenes. In-
ferir simplistamente que cada una de sus piezas,
aisladamente consideradas, tambin proyecta im-
genes, es inconsistente.
214. Inferencia imaginaria
La tesis se infiere de los argumentos para su
comprobacin 15
Es frecuente constatar en muchos expedientes ju-
diciales en materia penal que la mayora de los
dictmenes fiscales, los alegatos escritos de los
defensores, as como los autos y las sentencias, no
contienen una inferencia. Carecen de los argu-
mentos que reflejan una coherente valoracin de
los medios de prueba incorporados en el proceso,
no contienen ninguna apreciacin sobre la calidad
de la actividad probatoria cumplida. En su lugar,
se encuentra un resumen simplista y desordena-
do del contenido de algunos folios, una mera y
fragmentaria produccin literal -de paso innecesa-
ria- de lo documentado en el proceso. Ninguna
concatenacin de fundamentos, ninguna aprecia-
cin crtica que justifique el por qu de la repro-
duccin literal del contenido de algunos folios.
Luego, sbitamente, se acopla un prrafo final
que contienen las siguientes <<afirmaciones con-
tundentes: de lo acotado en los autos, resulta fe-
hacientemente probada la existencia del delito y la
responsabilidad del procesado (sic). Tambin se
consigna por sus fundamentos, cuando ocurre
tiene fundamentos, sino fragmentos superpues- del juez, sino que realmente debe existir conexin
tos colocados como si fueran fundamentos. lgica en el paso de los primeros al segundo. Ese
estilo de proceder infringe el principio de la razn
Recordemos, adems, que no basta el empleo de suficiente e implica ms de una falacia. Adicional-
expresiones como por lo tanto, de ah que o mente, importa una evidente infraccin de la
luego entre proposiciones para poder afirmar Constitucin, que consagra declarativamente, en-
que se trata de una inferencia Anlogamente, en tre otros, los principios del debido proceso, as co-
una sentencia no basta sealar vistos y consi- mo el deber de motivar las resoluciones judiciales.
derando de los que sin anlisis se infiera el fallo

THEMIS
141
Ahorros
Cuentas Corrientes
pd
~i~~::~~xtranjera 1 a
Tarjeta de Crdito Ud
. el serVICIO
~~~~~::e::i~~nero que necesite, y el
Valores

Cartas de Crdito
Importaciones y
Exportaciones, etc.
BANCO DE Ll MA
se lo dar con la mejor
atencin.

__).~
-

*
BANCO DE LIMA
hace las cosas bien
 APROXIMACION AL DISCURSO
FSCRITO DE LOS ABOGADOS
Mnica Cabrera Camasca
Bachiller en Ligstica y Literatura
Pontificia Universidad Catlica del Per

De incuestionable inters para todos los que mantienen alguna relacin

con el Derecho en general y con las publicaciones jurdicas en particu-
lar, resulta el tema que aborda Mnica Cabrera en el presente artculo. A
partir de la apreciacin de los usos lingsticos ms frecuentes en los
trabajos publicados en revistas como la nuestra, la autora nos introduce
al mbito del anlisis gramatical y sintctico de los discursos jurdicos,
haciendo hincapi en sus formas distintivas.
En dicho contexto, Cabrera observa las incorrecciones ms habituales en
este tipo de escritos, donde formas lingsticas socialmente aceptadas
como ''cultas", encubren en realidad serias contravenciones a la pulcri-
tud idiomtica. Sin embargo, el presente trabajo no se constrie a enu-
merar una serie de recurrentes faltas, sino que conduce a una conclusin
que consiste en una calificacin del discurso estrito de los abogados, a
partir del cual se esboza la propuesta para su mejoramiento global y su
final perfeccin. Un aporte del que, sin duda, todos aprenderemos algo.

l. INTRODUCCION

Una de las principales caractersticas de una lengua es su falta de ho-

mogeneidad. Tal como afirma Coseriu:

Normalmente, en una lengua histrica pueden comprobarse tres tipos

fundamentales de diferenciacin interna: a) diferencias en el espacio
geogrfico o diferencias diatpicas; b) diferencias entre los distintos
estratos socioculturales de la comunidad idiomtica, o diastrticas, y e)
diferencias entre los tipos de modalidad expresiva, segn las circuns-
tancias constantes del hablar (hablante, oyente, situacin u ocasin del
hablar y asunto del que se habla), o diferencias diafticas 1

Es decir, los hablantes no usan la lengua de una manera uniforme,

nicamente. As, no existe EL espaol, sino que se manifiesta en for-
mas distintas: podran percibirse diferencias en la pronunciacin, el
vocabulario, etc. cuando conversan. Este fenmeno se conoce como
"variacin" 2 Los hablantes de una lengua pueden reconocer diferentes
"dejos" o notar que otros utilizan palabras que ellos no entienden o a
las que no asignan los mismos significados. Esto se produce, por ejem-

THEMIS
143
plo, si se comunican un hablante limeo y otro textos, lo que les permitir eventualmente, evitar-
madrileo: la pronunciacin de palabras como za- los al momento de redactar. Esto de hecho es im-
pato o perdices ser distinta; para un mismo obje- portante porque, como mencionamos anterior-
to el primero utilizar la forma computadora mente, estos casos se producen en el mbito aca-
mientras que el segundo, ordenador. A estos "de- dmico, donde prima un modelo de correccin en
jos" se les conoce tcnicamente como "modalida- el uso del lenguaje.
des". Sin embargo, una modalidad puede estar de-
finida por otros elementos diferentes a la proce- Proponemos concretamente que el lenguaje de los
dencia geogrfica: el estrato social y la situacin abogados presenta tres caractersticas: formalidad,
en que se produce la comunicacin. explicitez e influencia del lenguaje de las leyes
(jurdico).
Respecto al primero podemos distinguir, por
ejemplo, modalidades cultas y no cultas teniendo Para realizar este trabajo hemos partido del anli-
en cuenta el grado de instruccin del hablante. sis de veinte artculos extrados de tres revistas
Tambin es posible observar relaciones entre la especializadas.
condicin econmica (alta, media y baja) y lama-
nera de hablar. En el habla culta, la pronunciacin II. USOS FRECUENTES
tiende a consenvar ms los sonidos, mientras que
en la modalidad opuesta sta tiende ms bien a A continuacin, presentaren1os los usos ms fre-
relajarse. Considrese, por ejemplo, la terminacin cuentes en los textos analizados y como ellos
-ado y su variante -ao en palabras como cuado/ ejemplifican las caractersticas sealadas anterior-
cuao, cansado/cansao. mente.

En relacin al segundo se puede diferenciar, por L Trminos formales, tecnicismos y

ejemplo, un habla informal y otra formal. El latinismos
hablante recurre a la primera en el mbito fami-
liar, en su barrio o con amigos; mientras que la La modalidad estudiada muestra una fuerte ten-
segunda se dan en contextos "serios" como el aca- dencia hacia el uso formal del lenguaje (aspiracin
dmico, ante personas extraas, al escribir un tex- de correccin). No se encuentran ni oralidades 3 ni
to que ser publicado, etc. expresiones coloquiales ni vulgarismos. Tambin
mantiene un fuerte nexo con el lenguaje de las le-
El propsito de este trabajo es caracterizar con yes. Esto se puede notar en:
una modalidad espefica el espaol utilizado por
los abogados en el lenguaje escrito. En este caso a. La utilizacin de vocablos formales de prestigio
coinciden factores sociales, dado que se trata de
un grupo de hablantes que comparte un grado de Es necesario que se observe buena conducta.
instruccin superior y la pertenencia a un mismo
grupo profesional, y situacionales, porque parti- (-.) interpretacin a la que se arrib (...)>>.
mos de textos escritos para un pblico especiali-
zado y con el propsito de ser publicados. As, po- Todos los das debe haber concurrido al centro
demos afirmar inicialmente que se trata de una de trabajo.
modalidad de habla culta especializada en una si-
tuacin comunicativa formal. Es ms prestigiosa y formal la palabra observe
que mantenga, arrib que lleg y haber concurri-
Como correctora de textos producidos por aboga- do que haber asistido.
dos he podido observar una serie de rasgos recu-
rrentes tanto en usos correctos como errneos. Lo b. La utilizacin de trminos tcnicos
que pretendo en este trabajo es mostrar los resul-
tados del anlisis de textos de este tipo para fun- Como todo grupo profesional, los abogados com-
damentar la hiptesis anteriormente sealada. Por parten una "jerga". En los siguientes ejemplos se
otra parte, la utilidad de este trabajo es mostrar a encuentran subrayados los trminos de este tipo.
los abogados los errores ms frecuentes en sus
. ..... .. .._-,.,., ....... ... ... >>.<..<..>">>">>....................
.................
.. . .. .... .. ............... .. ... ... .. .. .. ... .. .............. ... . .. . ... .... .

~ l,a o/alki<ld &>~si~e et) ~}\1$() ~ ~xpre~~~ ~1'011~ Mt ~w~ ftta4if\f01"111al aeri@>ae ~n ~t~ frinai }t~&Wh
4t-eu.n.cliO<Ju~4e~f>(>r4~M.9?#P'~<i~.~@il:>ii.4h.t~&9#)r~~tl**'()$t! . ~wa.r()t.~Pl()).sir($P9h4~ .
>tiria ~grint~ OralJnei\te, p_tcP.W~~~ ~~~ ~pl~ M~~4fl '9wm<> $iiJ:lci~ 1JJ:\ text<) ~9"it9A~ ~
marteta,> est:anamos ~~aoo<>lo 9fal al()c . e~ct:it#

THEMIS
144
De igual manera, de laborar un perodo menor a
un mes tiene derecho a percibir tantas partes pro-
porcionales de los stimos o quintos como das
haya laborado.
Se solicitar de oficio.
c. La utilizacin de latinismos
En los siguientes ejemplos vemos que se utilizan
latinismos (prima facie en vez de a primera vista y
hic et nunc en vez de aqu y ahora). Esta es una
muestra de la relacin entre el lenguaje de los
abogados y el jurdico, que le da un matiz ar-
caizante al primero.
Ms que pretender una nocin de tercero, no en
contraposicin sino en relacin a la que tenemos
de parte, debemos fijarnos prima facie en cul es
el elemento que permite que aqul intervenga(..).
A efecto de que hic et nunc, y en el proceso ini-
ciado se decida a quien debe satisfacer la preten-
sin, pide al Juez que se llame al tercero.
2 Gerundio
Un gerundio es un tipo de verboide 4 que presenta
las terminaciones -ando y -iendo. Esta forma pue-
de utilizarse solamente para significar accin si-
multnea. Es incorrecto utilizarla como adjetivo,
es decir como una palabra que seala una caracte-
rstica, o para expresar accin posterior, conse-
cuencia o efecto 5 Pese a que una de las caracte-
rsticas de la modalidad analizada es su aspiracin
de correccin, es la utilizacin incorrecta del
gerundio la ms frecuente como veremos en los
siguientes ejemplos.
a. Gerundio como adjetivo
En este caso se utiliza el gerundio para expresar
una caracterstica de un sustantivo:
Licencia tramitada ante la DISCAMEC, con ca-
rcter intransferible y vigente por tres aos, pu-
diendo ser renovada (.)>>.
Solicitud indicando nombre y domicilio del em-
pleador( .)>>.
En el primer ejemplo se menciona una licencia
que se caracteriza por poder ser renovada y en el
segundo se trata de una solicitud en la que se in-
dica una serie de datos. Como mencionados ante-
riormente, ste es un uso incorrecto. Las versio-
nes correctas son las siguientes:
Licencia tramitada ante la DISCAMEC, con ca-
rcter intransferible y vigente por tres aos, que
puede ser renovada(.).
<<Solicitud que indique nombre y domicilio del
empleador (...).
b. Gerundio de posterioridad
Este tipo de gerundio expresa una accin poste-
rior a la accin principal de la oracin. Por ejem-
plo:
As, por ejemplo, ciertas bonificaciones o asigna-
ciones adquiran percepcin obligatoria, cuando
haban sido pagadas de modo fijo y permanente,
logrndose esto ltimo al cabo de dos aos.
(La accin de lograr es posterior a la de adquirir).
La solicitud ser declarada de plano inadmisible,
disponindose su archivamiento.
(La accin de disponer es posterior a la de ser de-
clarada).
Este uso es incorrecto. Si corregimos, tenemos:
As, por ejemplo, ciertas bonificaciones o asigna-
ciones adquiran percepcin obligatoria, cuando
haban sido pagadas de modo fijo y permanente,
y se logra esto ltimo al cabo de dos aoS>>.
La solicitud ser declarada de plano inadmisible
y se dispondr su archivamiento.
c. Gerundio de efecto
Con este tipo de gerundio se expresa el efecto o
consecuencia de la accin principal de la oracin.
Por ejemplo:
THEMIS
145
(-.) la norma principal pierde contexto obligando
a buscar analogas.
(La accin de obligar es el efecto de perder)
Este uso tampoco es correcto. La versin corregi-
da es la siguiente:
(-.)la norma principal pierde contexto, por lo que
obliga a buscar analogas.
d. Gerundio de oposicin (adversativo)
Este tipo de gerundio indica acciones opuestas. Es
un uso incorrecto, pero particular (la Real Acade-
mia no lo proscribe pero tampoco lo menciona
dentro de los usos correctos). Veamos los siguien-
tes ejemplos:
Ello se debe a que la legislacin no los diferencia,
concedindoles igual condicin e igual derecho.
(Las acciones de diferenciar y conceder son
opuestas)
La legislacin laboral vigente establece la obliga-
cin del empleador de llevar libros de planilla de
pago, otorgando la posibilidad de sustituir dichos
libros por hojas sueltaS>>.
(La accin de establecer se opone a la de otorgar)
Las versiones correctas son las siguientes:
Ello se debe a que la legislacin no los diferencia,
sino les concede igual condicin e igual derecho.
La legislacin laboral vigente establece la obliga-
cin del empleador de llevar libros de planilla de
pago, pero otorga la posibilidad de sustituir di-
chos libros por hojas sueltaS>>.
Sobre este aspecto debemos mencionar que el uso
de verboides, especialmente del gerundio con las
significaciones mencionadas, es un rasgo ar-
caizante propio del lenguaje jurdico, modelo al
que el lenguaje de los abogados parece acercarse.
Adems, su empleo permite aadir informacin
dentro de la misma oracin, lo cual produce que
THEMIS
----
146
las oraciones sean ms extensas y complejas, pun-
to que trataremos ms adelante.
3. Verbos
3.1. Verbos con enclticos
Los enclticos son pronombres personales que se
adosan al final del verbo. Su uso connota elegan-
cia y formalidad. El nico encontrado es se, que
aparece solamente con el verbo deber.
Pareciera que el referirse a deberes lleva a utilizar
expresiones de mayor formalidad tal vez para lla-
mar la atencin sobre la obligacin misma Hemos
registrado los siguientes casos: deben ajustarse,
debern consignarse, debe buscarse, debe reali-
zarse y debe pagarse.
Tambin se pueden ver pronombres enclticos
que acompaan a verbos en imperativo (advirta
se, aprciese).
3.2 Deber de
Si bien del apartado anterior se puede deducir
que la forma verbal que indica obligacin se for-
ma con el auxiliar deber, es frecuente encontrar
que se forma tambin con deber de (deben de
cumplir, debiendo de tener, debe de emitir). Este
uso indistinto de ambas formas para significar
obligacin es un rasgo arcaizante, pues corres-
ponde al Siglo de Oro (ss. XVI y XVII) 6 Moderna-
mente se considera que para expresar obligatorie-
dad debe usarse deber, mientras que para sealar
probabilidad, suposicin y conjetura, debe emple-
arse deber de.
3.3. Perfrasis verbales
Se trata de la transformacin de un vetbo en locu-
cin vetbal 7 seguida de un nombre 8 Este uso am-
pla la frase, lo que parece tener como propsito el
hacerla ms explcita. En la mayor parte de los ca-
sos las perfrasis son reemplazables por formas
sintticas. Por ejemplo:
<<Son de aplicacin inmediata.
Cabe someter a consulta lo siguiente (.M)>>.
Es de aprobacin automtica.
Esta oraciones se pueden expresar tambin de la
siguiente manera:
<<Son aplicables inmediatamente.
<<Cabe consultar lo siguiente (M.)>>.
Es aprobable automticamente.
Las perfrasis refuerzan un estilo nominal en la
frase dado que despus de ellas se coloca un sus-
tantivo o una palabra de funcin equivalente (en
los ejemplos los sustantivos aadidos son: aplica-
cin, consulta y aprobacin). Este es un recurso
frecuente en el lenguaje jurdico que se imita en
el de los abogados.
4. Locuciones prepositivas
Se encuentran con mucha frecuencia diferentes ti-
pos de locuciones, aunque en su mayor parte
stas son prepositivas 9
Presentamos los siguientes ejemplos:
Todas las empresas o personas naturales que
prestan SSP deben de cumplir con una amplia va-
riedad de obligaciones que para efectos de la ex-
posicin han sido divididas (.M)>>.
Tales servicios, en razn de las circunstancias
mencionadas, crecieron en nmero.
<<{M.) las utilidades que otorgan mensualmente a
los altos ejecutivos de la empresa en funcin a los
ingresos (...)>>.
De acuerdo al artculo 2 del DS. No 140-~PCM
(...)>>.
Se debe observar que la utilizacin de estas locu-
ciones alarga ideas que podrian expresarse de ma-
nera ms corta y refuerza el estilo nominal de la
frase porque incluyen un sustantivo (efectos, ra-
zn, funcin y acuerdo). Por ejemplo, en el primer
caso sta podria ser reemplazada por para Esto
parece tener como funcin el hacer ms explcito
y claro lo que se quiere decir.
Debe verse tambin el caso de de acuerdo a. Esta
es la locucin ms frecuente. Su uso es incorrecto
ya que la forma correcta es de acuerdo con. Se tra-
ta de un galicismo recurrente no slo en el len-
guaje de los abogados. En este punto debe notarse
que la aspiracin de correccin de esta modalidad
a veces se contradice con el uso de expresiones
errneas pero que no son valoradas negativamen-
te. Esto es, son errores que puede notar el lector
con conocimientos de gramtica pero no el lector
comn.
5. Quesmo
El quesmo es un error que se produce al omitir la
preposicin de ante una proposicin subordinada
cuando es necesaria. Este error es muy particular
porque es cometido mayormente por hablantes
cultos. Dado que los textos analizados han sido
producidos por personas con educacin superior,
este error es esperable. Tenemos los siguientes
ejemplos:
Tambin es notorio el hecho que el uso de un
medio impugnatorio implica una peticin a un
juez.
<<Consideramos necesario detenemos a desarrollar
y justificar dicha interpretacin, habida cuenta
que a simple vista puede parecer desequilibrado
otorgarle (M.).
El arbitraje se muestra ms seguro para los traba-
jadores, en el sentido que asegura una solucin.
Colocando correctamente la preposicin de,
obtenemos lo siguiente:
Tambin es notorio el hecho de que el uso de un
medio impugnatorio implica una peticin a un
juez.
<<Consideramos necesario detenemos a desarrollar
y justificar dicha interpretacin, habida cuenta de
que a simple vista puede parecer desequilibrado
otorgarle (M.)>>.
El arbitraje se muestra ms seguro para los traba-
jadores, en el sentido de que asegura una solu-
cin.
Existe una hiptesis segn la cual el quesmo se
produce en hablantes cultos por el rechazo hacia
THEMIS
147
el dequesmo (error contrario que consiste en co-
locar la preposicin de ante una subordinada
cuando sta no es necesaria, como por ejemplo
pienso de que est bien). Este error, entonces, se
cometera por un afn de correccin que como se
seal anteriormente es un rasgo caracterstico
del lenguaje de los abogados.
6. De+ infinitivo (circunstancial de condi-
cin)
Estas frases de significacin condicional 10 ("si ...,
entonces . .') tienen un carcter elegante. Presenta-
mos los siguientes ejemplos:
De no cumplirse con adjuntar los requisitos an-
tes mencionados, la solicitud ser declarada de
plano inadmisible.
(..)las cuales de fracasar conducirn a que el Mi-
nisterio de Trabajo resuelva de manera definiti-
va.
De igual manera, de laborar un perodo menor a
un mes tiene derecho a percibir tantas partes pro-
porcionales de los stimos o quintos como das
haya laborado.
Estas oraciones no son incorrectas, pero podran
expresarse en una forma ms cotidiana, de la si-
guiente manera:
<<Si no se cumple con adjuntar los requisitos antes
mencionados, entonces la solicitud ser declarada
de plano inadmisible.
(.) las cuales si fracasan conducirn a que el Mi-
nisterio de Trabajo resuelva de manera definiti-
va.
De igual manera, si labora un perodo menor a
un mes tiene derecho a percibir tantas partes pro-
porcionales de los stimos o quintos como das
haya laborado.
7. Modificadores del sustantivo
7.1. Adjetivos antepuestos (eptetos)
Se coloca el adjetivo antes del sustantivo (epteto)
mayormente para llamar la atencin sobre la cua-
THEMIS
148
lidad ms que sobre el concepto u objeto. Este uso
muestra una aspiracin de utilizar el lenguaje con
cierta elegancia o "de lograr un estilo declamato-
rio y elevado" 11 Tenemos los siguientes ejemplos:
las especiales caracteristicas
el referido libro
en la citada materia
Un vago argumento
<<Una sustancial modificacin
<<Un anterior pronunciamiento
7.2 Modificadores indirectos
Estos son modificadores de sustantivos que se
inician con preposicin. Muchos de ellos pueden
ser reemplazados por proposiciones subordinadas
o por adjetivos, pero parecen ser empleados como
uno de los mecanismos dentro de la tendencia al
uso de muchos sustantivos en el lenguaje de los
abogados. Los sustantivos aumentan si se emplea
un modificador indirecto debido a que despus
de una preposicin siempre aparece un elemento
de valor sustantivo. Por ejemplo:
el monto a trasladar
<<actividades de carcter sindical
faltas de carcter disciplinario
Podemos reemplazar, por ejemplo, en la segunda
frase el modificador indirecto por una subordina-
da y obtener el monto que se trasladar. En las
dos ltimas, si reemplazamos los modificadores
por adjetivos, obtenemos actividades sindicales y
faltas disciplinarias.
8. Concordancia
La concordancia es la igualdad de accidentes gra-
12
maticales que debe existir entre ciertas partes de
la oracin (entre sustantivo y adjetivo, sujeto y
verbo, etc.).
a. Entre sustantivo colectivo y verbo
El sustantivo colectivo suele traer problemas res-
pecto a la concordancia por tratarse de palabras
que en singular dan idea de conjunto. Es posible
hacer una concordancia "semntica" 13, pero es pre-
ferible concordar gramaticalmente. Es decir, si el
sustantivo que es el sujeto se encuentra en singu-
lar es preferible que el vetbo tambin est en ese
nmero.
En la modalidad estudiada se realiza mayormente
una concordancia del primer tipo. Por ejemplo:
Si corregimos el error, obtenemos la siguiente
oracin:
La utilizacin result bastante cuestionada.
b.3. Entre sustantivo y adjetivo
En esta frase, que es sumamente frecuente en los
textos analizados, el sustantivo est en plural
mientras que el adjetivo que lo modifica est en
singular:
das calendario

El personal del SSP debern atenerse a las si-
guientes limitaciones (-.).
La mayora de las personas se preocupan (...).
Existen una serie de supuestos.
Se puede apreciar que en los dos ltimos casos es
el modificador indirecto, que aparece en plural, el
que motiva que el verbo aparezca en dicho nme-
ro. Sin embargo, el primer ejemplo contiene el
sustantivo colectivo y un modificador indirecto
ambos en singular y, aun as, el vetbo est en plu-
ral.
b. Discordancias
Es la ausencia de concordancia cuando sta es
obligatoria. Este es un error que aparece sin ca-
rcter estilstico o deliberado. Tenemos los si-
guientes ejemplos:
b.l. Entre sujeto y vetbo
En el caso que presentamos, el sujeto est en plu-
ral mientras que el verbo est en singular:
Este papel debe asumirlo las institucioneS>>.
La oracin correcta sera:
Este papel deben asumirlo las institucioneS>>.
b.2 Entre sujeto y atributo
En este ejemplo, el sujeto es femenino pero el
atributo est en masculino:
La utilizacin result bastante cuestionado.
La versin correcta es:
das calendarios
b.4. Entre encltico y referente
El pronombre encltico debe concordar en gnero
y nmero con la palabra a la que se refiere. En el
siguiente caso, ste aparece en singular pero re-
fiere a una serie de objetos, por lo que debera es-
tar en plural:
(-.) incluyendo a las fotografas, cintas cinemato-
grficas, de audio o video, la telemtica y otros
medios similares que antes se rechazaba, aunque
la reciente jurisprudencia laboral comenz a darle
vigor>>.
Despus de corregir, la oracin queda como sigue:
(-.) incluyendo a las fotografas, cintas cinemato-
grficas, de audio o video, la telemtica y otros
medios similares que antes se rechazaba, aunque
la reciente jurisprudencia laboral comenz a dar-
les vigor.
As, notamos que en varios casos no se aplican las
reglas de concordancia propias del espaol Una
vez ms este tipo de usos contradice la aspiracin
de correccin y formalidad del lenguaje de los
abogados, la que s se muestra en otros usos. La
presencia de las discordancias es un punto comn
entre el espaol cotidiano y esta modalidad Mu-
chos de los tipos de discordancias mencionados
pueden ser producidos con frecuencia por el
hablante comn. Por esto, se trata de errores no
valorados negativamente, como varios de los erro-
res cometidos por lo abogados (el quesmo, el uso
de de acuerdo a, etc.).

THEMIS
149
9. Oraciones largas
El afn por explicitar las situaciones en ]as cuales
una norma se aplica o no, los requisitos para tra-
mitar algo o aclarar un concepto, es lo que lleva,
en la mayor parte de los casos, a la produccin de
oraciones largas y complejas (oraciones que termi-
nan convirtindose en "prrafos'). Esta intencin
de claridad deviene en muchos casos en una os-
curidad tal, que a veces no se logra entender lo
que una oracin intenta informar. Muy frecuente-
mente la gran extensin de las oraciones lleva a
cometer serios errores de redaccin, cuya correc-
cin se lograra solamente repartiendo la informa-
cin de la oracin original en varias oraciones.
Se producen oraciones largas por la utilizacin de
abundante subordinacin, de enumeraciones (se-
ries o parejas de sustantivos unidos con y u o), de
verboides (especialmente el gerundio, la mayora
de veces mal empleado), de locuciones y de in-
crustaciones 14
A continuacin presentatnos unos ejemplos que
muestran los mecanismos mencionados:
El artculo 81 de la Ley de Fomento del Empleo
dispone que si no se cumple el mandato de
reposicin dentro de las veinticuatro horas de no-
tificado, el empleador ser requerido judicialmen-
te bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se
incrementar sucesivamente en 30% del monto
original a cada nuevo requerimiento judicial has-
ta la cabal ejecucin del mandato.
En esta oracin encontramos dos proposiciones
subordinadas (una va desde si hasta notificado y
la otra, desde cuyo hasta mandato). Ntese que se
aade gran cantidad de informacin a travs de
ellas. Sin embargo, esta oracin podra acabar des-
pus de multa para luego iniciar otra que informe
sobre el incremento del monto de la multa.
Tal como lo expresa Perrero Costa, quien junto
al Maestro Alzamora Valdez son las nicas perso-
nas que en el pas -ante de la promulgacin del
nuevo Cdigo Procesal Civil- han tratado estas
instituciones, estamos acostumbrados a un tipo
de proceso por el cual las personas afectadas en
sus bienes por una resolucin judicial, interpo-
nen una accin de tercera excluyente de dominio
o mejor derecho, o de pago, conforme a lo que es-
tablece el art. 743 de nuestro Cdigo de Proced-
H Las. incrUstaciones o eipresones im:dentales. son frases
den ser extradas de ella sin. alterar su sent:lo bsiro~ Se escriben<entre comas o- guiones,
mientos Civiles en los ttulos correspondientes a
los juicios de terceras.
Esta oracin presenta subordinadas (desde quien
hasta instituciones hay una, pero debe observarse
que dentro de ella hay otra subordinada que em-
pieza con que y termina con instituciones). Ade-
ms, dentro de la segunda subordinada hay una
incrustacin. Se encuentra una serie de sustan-
tivos unidos por o.
Tiene como efectos: la abstencin total de las ac-
tividades de los trabajadores comprendidas en
ellas (excepto el personal de direccin o de con-
fianza y el que presta actividades indispensables);
la suspensin perfecta de los contratos de trabajo,
eximiendo ai en1pleador del pago de la remunera-
cin por los das que dura la paralizacin y no
afecta la acumulacin de antigedad -siempre que
la huelga no sea declarada improcedente o ilegal-,
para efectos de la compensacin por tiempo de
servicios, vacaciones, descanso semanal, descanso
en das feriados, bonificacin por tiempo de ser-
vicios, o gratificaciones, y cualquier otro benefi-
cio que lo disponga.
En esta oracin se pueden ver enumeraciones o
series de sustantivos que muestran la tendencia
hacia un estilo nominal. Esto tambin se puede
notar en el uso de la locucin para efectos de en
vez de utilizar para (ntese que el uso de la locu-
cin aade un sustantivo a la frase). Se encuentra
un gerundio incorrecto, que permite aadir ms
informacin dentro de la oracin.
111. CONCLUSIONES
A grandes rasgos, el discurso escrito de Jos aboga-
dos presenta tres caractersticas: formalidad, ex-
plicitez e influencia de lenguaje jurdico.
La formalidad se origina a partir del hecho de que
los textos se crean previendo su publicacin en
revistas especializadas. Esto Jleva a que se utilicen
formas de prestigio y tecnicismos. Adems, el
propsito de la mayora de estos discursos es co-
mentar la normativa, lo cual crea una exigencia de
seriedad y correccin. Es importante sealar que
algunos de los usos incorrectos se producen jus-
tamente por esta exigencia (por ejemplo, el
quesmo).
La explicitez se produce por la aspiracin de evi-
que explican o especifican <una parte de la oracin~perQ que pue:.
tar toda ambigedad Es por esto que se utiliza un BIBUOGRAFIA
estilo perifrstico (rodeos de palabras). Sin embar-
go, se llega a una situacin paradjica en la cual la CALVO RAMOS, L. Introduccin al estudio del len-
claridad produce oscuridad (dificultad para enten- guaje administrativo. Credos. 1980.
der lo expresado en el texto). Se puede notar en
las oraciones largas, las enumeraciones, los gerun- COROMINAS, Joan y Jos A. Pascual. Diccionario
dios, etc. Este propsito de claridad lleva a come- crtico etimolgico castellano e hispnico. Credos,
ter errores como el uso del gerundio de posterio- 1980.
ridad, el cual es utilizado para ampliar las oracio-
nes. COSERIU, Eugenio. ''Los conceptos de "dialecto",
"nivel" y "estilo de lengua" y el sentido propio de
La gran influencia del lenguaje jurdico puede no- la dialectologa". En: lingstica espaola actual III.
tarse en el uso de latinismos, verboides (gerun-
dio), enumeraciones (especialmente, series de REAL ACADEMIA ESPAOLA Diccionario de la
sustantivos), oraciones extensas, etc. Algunos de lengua espaola. RAE, 1992.
estos usos (correctos e incorrectos) tienen un ca-
rcter arcaizante. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Esbozo de una nueva
gramtica de la lengua espaola. Espasa-Calpe, 1981
Todo esto nos permite la existencia de esta moda-
lidad como una variedad del espaol utilizada por
un grupo social de habla culta en una situacin
comunicativa formal

THEMIS
151
 NOTARIA SOBREVILLA

lgor Sobrevilla Donayre

NOTARIO

Av. Benavides 3680 Of. 202, Chama - Santiago de Surco

~ 449-65401438-4018 Fax 438-4198

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Centro Comercial Chacarilla del Estanque Santiago de Surco - Lima
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 LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION:
CAUCE DE TUTELA DE LOS DERECHOS DE
NATURALEZA SOCIOECONOMICA?
El reconocimiento constitucional de los derechos de
segunda y tercera generacin, incorporados en ba-
se a criterios sociales y econmicos, plantea la pro-
blemtica del diseo de mecanismos eficaces para
garantizarlos. Este tipo de derechos se protegen de
manera mucho ms operativa con medidas legisla-
tivas de promocin que con intervenciones de los
rganos jurisdiccionales, a pesar de la evidente im-
portancia de stas. En la prctica es frecuente, sin
embargo, que los poderes del estado no desarrollen
legislativamente los derechos de segunda y tercera
generacin, a pesar de la existencia de un mandato
expreso en el propio texto constitucional. Nos en-
contramos entonces ante la problemtica de la in-
constitucionalidad por omisin.
El doctor Fernndez Segado desa"dla a lo largo
del presente artculo el concepto de inconstitucio-
nalidad por omisin, su aplicacin por los tribuna-
les europeos y su inclusin en las constituciones de
Bras y Portugal. Adems, analiza la novedosa fi-
gura procesal del mandado de injun~io, que a pe-
sar de tener la misma finalidad de la accin de in-
constitucionalidad por omisin, guarda notables
diferencias con sta.
Francisco Fernndez Segado
Catedrtico de Derecho Constitucional
Universidad de Santiago de Compostela
1. DINAMIODAD DE LOS DERECHOS Y
MECANISMOS DE GARANTIA
La evolucin de los derechos humanos, su ca-
rcter esencialmente dinmico, en definitiva, su
historicidad, como advierte Bidart 1, estn en la
misma base sobre la que se apoya la diversidad
de tcnicas de proteccin de los derechos que en-
contramos en el decurso del tiempo, y muy acen-
tuadamente en los ltimos lustros.
Como es de sobra conocido, hoy podemos hablar
de la existencia, al menos, de tres generaciones de
derechos: 1) una primera generacin, la de los de-
rechos individuales aparecidos en el constitucio-
nalismo liberal clsico de fines del siglo XVIII e
inicios del XIX; 2) una segunda, la de los derechos
sociales y econmicos, que afloran en el constitu-
cionalismo de entreguerras entrelazados, como
nos recordara Mirkine-Guetzvitch 2, con la ten-
dencia general del constitucionalismo de esa po-
ca a la racionalizacin del poder, o lo que es lo
mismo, a la penetracin del Derecho en todos los
fenmenos de la vida social, y que encuentra en
las Constituciones de Mxico de 1917 3 y de Wei-
mar de 1919 su manifestacin culminante, y 3) la
THEMIS
153
que se conoce como tercera generacin de dere-
chos, de reciente aparicin, que constituye un ci-
clo an no clausurado, dentro de la cual encontra-
mos un conjunto de derechos que se asientan, co-
mo bien ha significado Vasak 4, en la solidaridad 5
Cabe ahora que nos detengamos muy brevemente
en una reflexin complementaria sobre esta te.rce-
ra y ltima (aunque no faltan sectores de la doc-
trina que hablan ya de una cuarta generacin) ge-
neracin de derechos, dotados, como apunta Bo-
na.vides 6 de un altsimo grado de humanismo y
universalismo, fruto, a nuestro modo de ver, no
slo de la eclosin de un conjunto de nuevos va-
lores sociales, mayoritariamente compartidos por
amplios sectores de la humanidad, sino tambin,
al mismo tiempo, de la irrupcin impactante en
nuestro mundo, en buena medida como paradji-
ca consecuencia de los ltimos avances de la cien-
cia y de la tecnologa 7, de una serie de graves
amenazas directamente dirigidas a la existencia
del ser humano y a la necesaria conservacin de
su hbitat.
Han surgido de esta forma un conjunto de dere-
chos que emergen de la reflexin del ser humano
sobre cuestiones relativas a la paz, al medio am-
biente, a la conservacin de la naturaleza, a la ex-
plotacin racional de los recursos naturales, a la
salud y a la calidad de vida, al respeto del patri-
monio histrico y cultural de la humanidad en su
conjunto, etc. En definitiva, los nuevos valores so-
ciales del hombre de las postrimeras de nuestro
siglo han dado vida a otros tantos derechos origi-
nales perfectamente ubicables dentro de esta ter-
cera generacin a que antes aludamos.
El reconocimiento constitucional de los nuevos
derechos surgidos con este siglo, esto es, de los
THEMIS
154
de la segunda y tercera generacin, ha planteado
con toda crudeza la problemtica del diseo de
mecanismos eficaces de garanta. Y es que resulta
evidente que los derechos constitucionalmente
reconocidos son, ante todo, Derecho, lo que inelu-
diblemente exige unos cauces de tutela que los
protejan frente a cualquier violacin, con inde-
pendencia de quin sea el potencial agresor, de
acuerdo con el conocido aforismo where there is no
remedy there is no right.
Este diseo de mecanismo de garanta o, como di-
jera Jellinsk 8, de unas posibilidades jurdicas de
poner en movimiento la sancin, reviste unas pe-
culiaridades espeficas en relacin con los dere-
chos de la segunda generacin, esto es, con los
derechos de naturaleza socioeconmica.
La positivacin jurdica de los derechos sociales,
como bien seala Cascajo 9, con ser importante, no
es un dato definitivo para analizar el nivel de pro-
teccin y eficacia que alcanzan estos derechos en
los distintos ordenamientos. El ejemplo alemn
pone de manifiesto cmo desde una base positiva
ciertamente reducida se pueden conseguir a tra-
vs de la verificacin jurisprudencia! unos am-
plios y estimables resultados. Con razn indica la
doctrina germana que la teora de los derechos
sociales debe atender no slo a la tutela jurdica
en sentido material, sino tambin prestar una ma-
yor atencin al Derecho Procesal Constitucional,
con lo que quiz puedan verse atenuadas las esca-
samente tiles contraposiciones entre derecho
subjetivo y norma programtica o, con ms rigor
quiz, norma de asignacin de fines al estado. A
este respecto Cappelletti ha considerado que una
de las primeras consecuencias de la labor del Tri-
bunal Constitucional Federal alemn ha sido la
formulacin de un conjunto de importantes afir-
maciones de principio por las que se aprecia que
la jurisdiccin constitucional de la libertad ha con-
tribuido a eliminar el peligro que en el mbito de
las disposiciones sobre derechos de libertad im-
pone una radical distincin entre las normas pre-
ceptivas y las normas meramente programticas 10
2 MEDIDAS LEGISLATIVAS DE PROMO-
CION DE LOS DERECHOS DE NATURA-
LEZA SOOOECONOMICA E INACOON
DEL LEGISLADOR
Los derechos de la segunda generacin encuen-
tran un mbito de tutela mucho ms operativo en
las medidas legislativas de promocin que en las
intervenciones de los rganos jurisdiccionales, sin
que tal circunstancia, obvia por lo dems, en mo-
do alguno pueda hacemos olvidar que la jurisdic-
cin civil y, ms an, la penal, pueden contribuir
a la proteccin eficaz de algunos de estos dere-
chos o intereses sociales.
De esa primaca en la operatividad real de estos
derechos de las medidas o actuaciones legislativas
o reglamentarias promocionales, no debe derivar-
se que resulte vedado al ciudadano todo tipo de
recursos con el fin de hacer frente a aquellas inac-
ciones de los poderes pblicos, de resultas de las
cuales, los derechos que ahora analizamos quedan
convertidos de facto en meras entelequias, afir-
macin de lege ferenda, verificada con total inde-
pendencia de lo que pueda derivarse de nuestro
vigente ordenamiento jurdico. Como resulta evi-
dente, la problemtica que estamos planteando no
es otra sino la de la inconstitucionalidad por
omisin.
Cuando la Constitucin ordena a uno de los po-
deres del estado el ejercicio de una competencia,
ese poder est obligado a ponerla en movimiento.
Y cuando su abstencin implica o involucra un
dao o gravamen para una persona, dicha perso-
na, a nuestro entender, debiera estar legitimada
para impulsar a la jurisdiccin constitucional a
controlar al rgano renuente a cumplir con sus
obligaciones 11 Que ello sea as puede tener su im-
portancia en orden a operativizar ciertos mbitos
normativos de la Lex superior. Como ha advertido
Bidart 12, uno de los mayores descrditos de la par-
te dogmtica de las Constituciones, y especfica-
mente de sus clusulas econmico-sociales, suele
ser en todas partes el proveniente de la falta de
funcionamiento de las normas de asignacin de
fines a favor de sus beneficiarios por ausencia de
la necesaria legislacin complementaria
El problema ha sido planteado por Canotilho con
calidad meridiana 13: problema esse: bem ou mal,
os textos constitucionais tendem a incorporar, directa
ou indirectamente, ordens legiferantes dirigidas ao le-
gislador no sentido de este concretizar, densificar, rea-
lizar, a disciplina, fragmentria e incompleta, dos pre-
ceitos constitucionais. Quid juris se o legislador per-
manecer passivo? Qual a reac~o da ordem jurdico-
constitucional ao silencio legislativo? Ainda por outras
palavras: como abrigar um rgiio legiferante a agir
sempre que se verifique una inconstitucionalidade por
. - 7.
omzssao.
Es evidente que mientras la inconstitucionalidad
por violacin, por transgresin frontal, de la Ley
Fundamental tiene un carcter positivo, la incons-
titucionalidad por omisin es de naturaleza nega-
tiva, en cuanto que, determinada la obligacin de
legislar sobre una determinada materia para que
la norma constitucional tenga eficacia plena, es la
inaccin, la omisin de la obligacin constitucio-
nalmente contemplada la que provoca el vicio de
inconstitucionalidad
El instituto de la inconstitucionalidad por omisin
se vincula, de una parte, a la estructura de deter-
minadas normas constitucionales, que requieren
para su complitud de una intervencin regulado-
ra ulterior, normalmente del legislador, si bien,
aunque de modo excepcional, dicha intervencin
puede provenir asimismo de un rgano adminis-
trativo, con lo que la omisin -no cualquier omi-
THEMIS
155
sin, conviene aclarar ya desde este mismo mo-
mento- del legislador genera la inconstitucionali-
dad por omisin.
De otra parte, junto a esta perspectiva bsicamen-
te formal del instituto, ste presenta otra vertiente
material 14 que se nos revela con meridiana clari-
dad en la creacin jurisprudencia} alemana de la
llamada exclusin arbitraria o discriminatoria de
beneficio.
Esta ltima perspectiva en particular y, en reali-
dad, ms ampliamente, la misma existencia del
instituto que nos ocupa, encuentran en buena
medida su razn de ser en el nuevo perfil, en la
nueva caracterizacin que los cdigos constitucio-
nales presentan en nuestro tiempo. A diferencia
del pasado siglo, las constituciones no son meros
estatutos organizativos del poder que se limiten a
precisar instrumentos de garanta frente al arbi-
trio de los poderes pblicos, sino que las constitu-
ciones han ampliado sus contenidos para intentar
cumplir, con idnticas pretensiones de eficacia,
funciones de promocin y redistribucin del bie-
nestar social y econmico; en definitiva, las leyes
fundamentales han asumido, globalmente consi-
deradas, una funcin transformadora de la socie-
dad Las constituciones, afirma al efecto Ribeiro
Bastos 15, ya no son un mero retrato de las relacio-
nes existentes actualmente en la sociedad. No se
resignan a su dimensin esttica. Quieren ser, y
efectivamente lo son, objetos tiles en la anticipa-
cin del futuro. Delinean las bases conformadoras
del porvenir, procurando, por lo mismo, suminis-
trar los parmetros para la actuacin del estado.
De ah que Canotilho, con buen criterio, haya po-
dido hablar de constitucin dirigente.
Todo ello, por lo dems, no es sino el lgico y ne-
cesario reflejo de un orden material de valores
que antecede a la Constitucin, que no ha sido
THEMIS
156
creado por ella, y cuyo ltimo fundamento de va-
lidez se encuentra en los valores determinantes
de la cultura occidental 16, lo que se traduce en la
enrgica pretensin de validez de las normas ma-
teriales de la Constitucin, que a todos los pode-
res vinculan y a cuyo logro ltimo debe orientar-
se la actuacin de todos los poderes pblicos. Esta
fuerte tendencia finalista acenta la fuerza vincu-
lante del programa constitucional, y en ello se ha
de ver el germen de las construcciones tericas de
la omisin legislativa inconstitucional y del dere-
cho subjetivo a la normacin, como, lgicamente,
de la bsqueda de vas procesales para convertir
en realmente operativas esas categoras.
Consecuentemente con todo lo expuesto, si la ac-
tividad jurdicamente relevante del legislador no
se cie al marco jurdico-material de la Constitu-
cin, ser perfectamente posible constatar, en de-
terminados supuestos, la existencia de una omi-
sin material inconstitucional, de igual forma que,
en otros casos, la inaccin legislativa puede con-
ducir al reconocimiento de un vicio de inconstitu-
cionalidad, tesis sta que formulamos in genere, al
margen de cualquier ordenamiento constitucional
concreto. Lo contrario sera tanto como el retomo
a un nuevo neopositivismo de corte weimariano
en el que la constitucin no slo dejara de estar
situada por encima del legislador, sino, ms an,
quedara sujeta a la libre disposicin del mismo. Y
como bien sealara Mortati en un trabajo ya clsi-
co 17, frente al incumplimiento de los principios o
normas constitucionales que reclaman para su
plena operatividad una actuacin positiva del
rgano legislativo, ni puede ser esgrimida la falta
de medios de coercin aptos para doblegar la vo-
luntad del rgano que omite su obligacin legisla-
tiva, ni tampoco cabe aludir, para no censurar la
omisin, a la discresionalidad del legislador 18, que
debe ceder frente a las prescripciones constitucio-
nales que le impongan la obligacin de proveer a
la tutela de los derechos fundamentales 19 El dog-
ma liberal de la soberana absoluta del Parlamen-
to, como es sobradamente conocido, ha sido susti-
tuido en nuestro tiempo por el de la soberana de
la Constitucin, bien que no haya que descartar,
especialmente en determinados pases, el proble-
ma, al que ya aludiera Loewenstein w, de la des-
valorizacin de la Constitucin. En todo caso, en
este contexto, conviene recordar que la primera
finalidad del instituto de la inconstitucionalidad
por omisin es, como bien seala Temer 21, conse-
guir que la voluntad del constituyente se realice
en plenitud.
3. CONCEPTUAUZACION DE LA
OMISION INCONSTITUOONAL
A partir de las reflexiones previas precedentes,
hemos de centramos en el punto quiz nuclear
del instituto analizado: Qu se entiende por omi-
sin? Cundo puede tildarse una omisin como
jnconstitucional?
La omisin legislativa inconstitucional, como la
ha definido Canotilho 72, es el incumplimiento de
mandatos constitucionales permanentes y concre-
tos 41, definicin de la que el propio autor entresa-
ca una serie de elementos que, en sntesis, son los
siguientes:
A) En primer trmino, el concepto de omisin le-
gislativa no es en modo alguno reconducible a un
simple no hacer. En sentido jurdico-constitu-
cional, omisin significa no hacer aquello a lo que,
de forma concreta, se estaba constitucionalmente
obligado. La omisin legislativa, en lo que ahora
importa, se debe vincular, pues, con una exigen-
cia constitucional de accin, no bastando con un
simple deber general de legislar para fundamen-
tar una omisin inconstitucional 24
B) En segundo lugar, en cuanto que las omisiones
legislativas inconstitucionales derivan del incum-
plimiento de mandatos constitucionales legislati-
vos, esto es, de madatos constitucionales concre-
tos que vinculan al legislador a la adopcin de
medidas legislativas de concrecin constitucional,
han de separarse de aquellas otras omisiones de
mandatos constitucionales abstractos, o lo que es
igual, de mandatos que contienen deberes de le-
gislacin abstractos (por ejemplo, lagunas de las
normas de asignacin de fines al Estado, tambin
conocidas como normas programticas). Ejemplos
vlidos, a nuestro juicio, de mandatos constitucio-
nales concretos, a los efectos que nos ocupan y
atendiendo al ordenamiento constitucional es-
paol, seran, entre muchos otros: la obligacin
que el artculo 41 establece para los poderes pbli-
cos de mantener un rgimen pblico de Seguri-
dad Social para todos los ciudadanos, acorde con
las determinaciones del propio precepto; la obliga-
cin que igualmente incumbe a los poderes pbli-
THEMIS
157
cos de tutelar la salud pblica, estableciendo la ley
los derechos y deberes de todos al respecto (ar-
tculo 43.2); la necesidad de que estos mismos po-
deres garanticen, mediante pensiones adecuadas,
la suficiencia econmica a los ciudadanos durante
la tercera edad (artculo 50) y; bien que sin nimo
exhaustivo, la obligacin que el artculo 51 les im-
pone a los poderes pblicos de garantizar la de-
fensa de consumidores y usuarios, protegiendo
su salud y sus intereses.
Frente a estos mandatos constitucionales concre-
tos, los que contienen deberes de legislacin abs-
tractos, aunque configuran autnticos deberes de
accin legislativa, no establecen, sin embargo, lo
que el legislador debe hacer para que, en caso de
omisin, pueda hablarse de omisin legislativa in-
constitucional 25 Ahora bien, el hecho de que sea
en este plano de las normas finalistas que encie-
rran mandatos abstractos -por ejemplo, las que
acogen, entre otros, el artculo ~.2 (promocin por
los poderes pblicos de las condiciones para que
la libertad y la igualdad sean reales y efectivas y
remocin de los obstculos que se opongan a
ello), y el artculo 44 (promocin del acceso fl la
cultura y de la ciencia e investigacin cientfica y
tcnica), el artculo 48 (promocin de las condicio-
nes que hagan posible una mayor participacin
de la juventud en todos los mbitos sociales) y el
artculo 130.1 (modernizacin y desarrollo de to-
dos los sectores econmicos y en particular de los
ms deprimidos tradicionalmente a fin de equipa-
rar el nivel de vida de todos los espaoles), todos
de nuestra I.ex superior- en donde debe desenvol-
verse, en gran medida, la confrontacin poltica, y
en donde cobran especial vigor los mecanismos
de participacin democrtica de los ciudadanos,
no obsta en modo alguno, a nuestro entender, pa-
ra que se reconozca que el incumplimiento de los
fines constitucionalmente consagrados es tam-
bin contrario a la Constitucin, por lo que no de-
biera excluirse, siempre desde nuestra ptica, la
posibilidad de admitir, tambin aqu, la figura de
la omisin legislativa inconstitucional Y es en es-
te punto en donde entra en juego, segn nuestro
THEMIS
158
punto de vista, el elemento temporal.
A la hora de valorar la importancia del periodo de
tiempo al que se ha de extender la omisin, la
doctrina ha expresado diversos matices en sus
posicionamientos, no exactamente coincidentes. Y
as, para Miranda el juicio de inconstitucionali-
')f,,
dad por omisin se traduce en un juicio sobre el
tiempo en el que deberla ser elaborada la ley,
pues ninguna omisin puede describirse en abs-
tracto, sino slo en concreto, esto es, acotada en-
tre determinados hechos, con lo que ello supone
que la ausencia de norma legal no pueda separar-
se de un determinado tiempo histrico, el que de-
pender de la necesidad de la elaboracin de la
norma. A su vez, Canotilho v precisa que el crite-
rio decisivo para la determinacin de la inconsti-
tucionalidad por omisin no es el de los plazos o
lmites temporales -ni siquiera aunque estuviesen
estipulados por el constituyente-, sino el de la im-
portancia e indispensabilidad de la mediacin le-
gislativa para el cumplimiento y exigibilidad de la
norma constitucional A nuestro modo de ver, el
elemento decisivo deber ser el de la trascendencia
de la mediacin legislativa, pero no tanto por s
slo, sino en conexin con el elemento temporal;
as entendido, habr de ser el parmetro decisivo
para precisar la razonabilidad del perodo de
tiempo por el que se prolonga la inaccin del le-
gislador.
Es a partir de la reflexin inmediatamente prece-
dente como podemos entender que, aunque en
un primer momento la no realizacin normativa
de un mandato constitucional abstracto nos sita
simplemente ante un incumplimiento de las exi-
gencias constitucionales, ante lo que se ha llama-
do 28 una situacin constitucional imperfecta,
que, aunque criticable, no puede ubicarse an
dentro del mbito de la omisin legislativa in-
constitucional el devenir del tiempo, con la siste-
mtica negativa a legislar, puede llegar a convertir
esta situacin de incumplimiento en una verdade-
ra omisin legislativa inconstitucional, cuando de-
jara de ser razonable la inercia admitida hasta ese
momento en base a la discrecionalidad poltica del gislador tendientes al cumplimiento de la norma
legislador 79 constitucional, aun cuando la ley no haya sido to-
dava formalmente aprobada, es suficiente como
C) En tercer trmino, existe tambin omisin le- para rechazar que en esos supuestos quepa hablar
gislativa, a los efectos que nos ocupan, cuando la de omisin legislativa inconstitucional Miranda 32
Constitucin consagra normas sin suficiente den- as lo entiende, sobre la base de que una interpre-
sidad para que se conviertan en exigibles por s tacin contraria sera demasiado rgida. A nuestro
mismas, reenviando implcitamente al legislador modo de ver, la cuestin no est tan clara, pues
la tarea de darles operatividad prctica (tal sera, son muchos los ejemplos en que, por una u otra
por ejemplo, el caso de la ley a que se refiere el ar- causa, un proyecto en trmite parlamentario avan-
tculo 105 de nuestra Constitucin). zado no es, finalmente, aprobado (la Ley Orgnica
reguladora del derecho de huelga es, en el caso
D) Por ltimo, puede hablarse tambin de omi- espaol, un buen ejemplo de lo que acabamos de
sin legislativa inconstitucional cuando el legisla- decir).
dor no cumple lo que Canotilho denomina las or-
dens de legislar :.J' esto es, aquellos mandatos al le- 4. LA EXCLUSION ARBITRARIA O
gislador que se traducen en una exigencia de le- DISCRIMINATORIA DE BENEFICIO
gislar nica, o lo que es igual, concreta, no perma-
nente, a cuyo travs, por lo general, se ordena Hasta ahora, bsicamente, hemos venido refi-
normativamente una institucin. Tal sera el caso rindonos a diversos aspectos de la omisin legis-
de la ley a que se refiere el artculo 1312 in fine de lativa formalmente considerada; sin embargo, co-
la Constitucin Espaola (Ley del Consejo Eco- mo ya tuvimos oportunidad de avanzar, la omi-
nmico y Social). sin puede ser tambin materialmente inconstitu-
cional Dicho de otro modo, no slo la ausencia de
Complementando las reflexiones precedentes, po- regulacin en los supuestos referidos puede dar
dr hablarse asimismo de la existencia de una lugar a la omisin legislativa inconstitucional, si-
omisin legislativa inconstitucional cuando exis- no que tambin la violacin de principios materia-
tiendo la norma legislativa, sus carencias sean ta- les de la Constitucin por una norma legal que,
les que la conviertan en intil respecto del man- por ejemplo, excluya arbitrariamente de un deter-
dato contemplado por la Constitucin. De otro la- minado beneficio a un colectivo social, caera den-
do, es claro, como de nuevo advierte Canotilho 31 , tro de la categora de la omisin legislativa in-
que la omisin legislativa inconstitucional no de- constitucional, en este supuesto por exclusin ar-
saparece por el hecho de una eventual aplicacin bitraria.
inmediata, realizada por los rganos jurisdiccio-
nales o administrativos, de los mandatos constitu- La caracterizacin material del comportamiento
cionales. Tal aplicacin no exime en modo alguno omisivo del legislador est en la misma base de la
al legislador de su deber de accin. distincin tradicional entre omisiones absolutas
y <<relativas, cuya autora se debe a Wessel 33, para
Otra cuestin distinta es la de discernir si el cono- quien existe omisin absoluta en cuanto que falta
cinliento de un conjunto de actos positivos del le- cualquier norma aplicativa del precepto constitu-

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THEMIS
159
cional, mientras que la omisin relativa deriva de Mayor complejidad han presentado las omisiones
una actuacin parcial que disciplina slo algunas del legislador, de las que no se puede sostener lo
de las reffi.ciones y no otras anlogas, con la consi- anterior. Ello, no obstante la identificacin juris-
guiente lesin del principio de igualdad prudencial de la denominada exclusin arbitraria
o discriminatorio de beneficio (villkrlicher gleis-
La moderna dogmtica constitucional, como pue- chheitswidriger Begnstigungsausschluss), caracteri-
de apreciarse, aun partiendo del principio de que zada por el establecimiento de discriminaciones
la actividad de los Tribunales Constitucionales de- infundadas entre individuos o grupos.
be ceirse al control de las normas o actos emana-
dos de los rganos estatales, ha desarrollado en- Esta construccin dogmtica ha dado pie a Cap-
comiables esfuerws en la direccin de habilitar pelletti 35 para entender que puede hablarse con
mecanismos con los cuales hacer frente a aquellas carcter general de la posibilidad de recurrir en
ilegitimidades constitucionales que tienen su ori- va de queja constitucional ante el Tribunal Cons-
gen en la inercia de los rganos legislativos en or- titucional frente a las omisiones legislativas que
den a la efectiva y necesaria concretizacin de los tengan carcter relativo, como por ejemplo, sera
principios establecidos en la Norma Fundamental. considerada una norma legal que reconociera
Y as, puede constatarse que en la Repblica Fe- ciertos derechos a un determinado grupo de ciu-
deral Alemana, aunque el recurso de queja o re- dadanos en vez de al conjunto de la ciudadana,
clamacin constitucional (Verfassungsbesdrwerde) con violacin por tanto del principio de igualdad
tiene como objeto todo acto de imperio del poder
pblico, no de los particulares, que lesione los de- En estos casos, como sealan, entre otros,
rechos tutelados por el recurso (bsicamente, co- Schlaich y Pestalozza 36, si la estructura normativa
mo es conocido, los Grundrechte, esto es, todas o cualquier otro obstculo de orden constitucional
aquellas situaciones subjetivas reconocidas en fa- no permite la declaracin de inconstitucionalidad,
vor de la persona por la Ley Fundamental de con el consiguiente reconocimiento de los dere-
Bonn en el captulo que sirve de prtico a la mis- chos de los grupos eventualmente discriminados,
ma y que abarca sus diecinueve primeros artcu- la supresin del tratamiento discriminatorio de-
los), tanto la doctrina 34 como la jurisprudencia del ber hacerse a travs de la declaracin integral de
Tribunal Constitucional Federal, han considerado inconstitucionalidad
admisible el recurso frente a los compromisos
omisivos de las autoridades no legislativas, cuan- En definitiva, la doctrina jurisprudencia} alemana,
do tales comportamientos son lesivos de los dere- en especial desde la conocida sentencia del 19 de
chos fundamentales del recurrente . diciembre de 1951 ~, se ha manifestado en el senti-

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THEMIS
160
do de que pueden ser objeto de recurso de queja
constitucional las omisiones del legislador tan
slo en el supuesto de que se trate de omisiones
relativas, no admitiendo, por contra, aquel recurso
contra las omisiones absolutas, o sea, contra la au-
sencia de promulgacin de una norma legal al
margen ya de cualquier exclusin arbitraria de be-
neficio.
Los diversos aspectos relativos a la omisin del le-
gislador han impuesto jurisprudencialmente algu-
nas distinciones. Y as, si como observa Pestalo-
zza 38, es imposible declarar la nulidad de una omi-
sin legislativa, habiendo de limitarse la decisin
jurisprudencia! a constatar la inconstitucionalidad
En consonancia con ello, la jurisprudencia del Tri-
buna] Constitucional Federal alemn ha desen-
vuelto la tcnica de la declaracin de inconstitu-
cionalidad UJWereinbarlceit sin la consecuencia de
nulidad En tal caso, la declaracin de inconstitu-
cionalidad exige la intervencin del legislador con
la finalidad de suprimir la situacin de inconstitu-
cionalidad. Ahora bien, en las exigencias constitu-
cionales susceptibles de ser suplidas, complemen-
tadas vertretbarer Auftrag der Verfassung, la juris-
prudencia constitucional alemana ha reconocido a
los tribunales la facultad de, en los casos de omi-
sin, atribuir eficacia plena a los preceptos consti-
tucionales a travs del proceso de "concretizacin"
(Konkretisierung), como demuestra bien a las claras
la sentencia de 29 de enero de 1969, de la que aca-
bamos de hacemos eco 39
La construccin desenvuelta por el Bundesverfas-
sungsgericht presenta, desde luego, mritos noto-
rios, al superar la estrecha concepcin terica que
reduce la omisin inconstitucional a la integra-
cin normativa expresamente requerida por el
constituyente.
La omisin legislativa no puede ser objeto del
control normativo, con independencia ya de que
sea abstracto o concreto; excepcionalmente, es la
va del recurso de queja constitucional la que pro-
porciona el cauce ms comn para llegar al Tribu-
nal Constitucional Federal, si bien, como recuerda
Friesenhahn 40, las omisiones legislativas pueden
ser apreciadas asimismo en los procesos relativos
a los conflictos entre el Bund y los Uinder, como
asimismo con ocasin de los conflictos entre rga-
nos (Organstreit), cuando el actor afirme que el de-
mandado, al dejar de promulgar una determinada
ley, viol un deber constitucional Por lo dems, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Fede-
ral no impide la admisin del recurso de queja
constitucional contra la omisin del Legislativo si
el recurrente puede alegar, satisfactoriamente, la
violacin de un derecho fundamental (acogidos
por los artculos 1 a 19 de la Ley de Bonn) o de al-
gunos de los derechos contenidos en los artcu-
los 20.4, 33, 38, 101, 103 y 104, en virtud del incum-
plimiento de un deber constitucional de legislar.
De esta forma, la doctrina jurisprudencia} ha
abandonado sus posicionamientos iniciales, re-
nuentes a admitir la posibilidad de provocar la ac-
cin del legislador mediante el recurso de queja
constitucional. El Tribunal ha reconocido igual-
mente la admisibilidad del recurso de queja cons-
titucional contra la inercia del legislador, que dej
de emprender las reformas correctoras necesarias
para la actualizacin o compatibilidad del acto
normativo, violando as su deber de adecuacin.
Tambin en Italia, la Corte Costituzionale ha teni-
do la oportunidad de pronunciarse sobre una se-
rie de omisiones legislativas 41 , no habindose li-
mitado, como ya constatara Mortati 42, a declarar la
ilegitimidad constitucional de la omisin, sino
procediendo a manifestarse acerca de il senso e le
finalit del riempimento della lacuna. Ciertamente, el
resultado alcanzado por el intrprete en su attivit
di integrazione no es comparable al que puede ob-
tenerse a travs de la intervencin del legislador
por el hecho de que aqul debe limitarse a extraer
del complejo sistema legislativo, interpretando a
la luz de los principios constitucionales, las reglas
necesarias para dar al inters constitucionalmente
protegido al menos un mnimo de operatividad
Mantenida dentro de estos lmites, dir de nuevo
Mortati 43, la intervencin del juez constitucional
THEMIS
161
no puede considerarse invasiva della discrezionalit
del legislatore.
Ms recientemente, Crisafulli se ha ocupado de
las llamadas sentenze additive, que son aquellas
que declaran la illegittimit costituzionale della omes-
sa previsione de qualcosa, che avrd:Jbe dovuto essere
previsto dalla legge 44 La omisin, en ocasiones,
singifica propiamente exdusione, y en tales casos
la anulacin de la parte de la disposicin que non
dice elimi!la un obstculo a la aplicabilidad de la
norma en ella contenida en la hiptesis implcita-
mente excluida. En otras ocasiones, la omisin es
realmente una semplice omissione, esto es, la caren-
cia de una disciplina que, siempre a juicio de la
Corte, hubiera debido existir a fin de que la nor-
ma, en su significado global, no entrar en contra-
diccin con las normas constitucionales parme-
tro. En semejantes casos, sera siempre posible
colmar la laguna por la va de la interpretacin, y
aunque la corte ha adoptado a veces sentencias
interpretativas de rechazo, con ms frecuencia, las
decisiones han sido de acogimiento "para asegu-
rar mejor la seguridad jurdica" 45
Tambin en Espaa 46, el Tribunal Constitucional
ha recurrido a una serie de tcnicas con las cuales
enfrentarse al problema de las omisiones legislati-
vas: recomendaciones al legislador, sentencias adi-
tivas, declaracin de la inconstitucionalidad par-
cial de una norma por vulneracin del principio
de igualdad y sentencias que declaran la inconsti-
tucionalidad sin nulidad 47
A la vista de todo lo expuesto, es claro que algu-
nas de las tcnicas jurisprudencialmente habilita-
das, y muy en especial la de las sentencias aditi-
vas, en cuanto posibilitan que a travs suyo el Tri-
bunal, en ciertos casos, pueda llegar a crear una
norma, por adicin o sustitucin, de signo opues-
to a la declarada invlida, no dejan de suscitar
THEMIS
162
problemas. En general, la doctrina jurisprudencial
examinada, particularmente la italiana y alemana,
aunque tiende a afirmar el principio de la supre-
maca constitucional y, como lgica derivacin del
mismo, el control de la constitucionalidad por el
rgano titular de la jurisdiccin constitucional, no
est exenta de riesgos y costos jurdicos y polti-
cos cuya superacin exige en todo momento, co-
mo ha precisado Miranda 411, mantener un equili-
brio entre el principio de garanta de la Constitu-
cin, encamado por el Tribunal Constitucional, y
el principio democrtico, encamado por los rga-
nos legislativos.
La problemtica referida ha suscitado una espe-
cfica preocupacin por parte de los legisladores
de algunos pases. Este es el caso del Per, en
donde la comisin especial redactora del Antepro-
yecto de Ley de habeas corpus y amparo previ,
por acuerdo mayoritario de sus integrantes, la in-
corporacin a dicho texto de un precepto (el que
habra de ser artculo 26 del Anteproyecto) de con-
formidad con el cual: No dan lugar a la accin de
amparo aquellos derechos constitucionales cuyo
ejercicio exige la previa reglamentacin legal,
mientras ella no se haya dictado. En la Exposi-
cin de Motivos del Anteproyecto 49 se justificara
tal determinacin en base a un criterio considera-
do realista, pues de lo contrario se tendra que
obligar a los jueces a que sus resoluciones emitan
rdenes que por sus alcances no seran actos ju-
risdiccionales, sino legislativoS>>, reflexin que,
aun siendo en alguna medida cierta, no lo es en
puridad, entraando adems que se supedite la
garanta de un derecho constitucionalmente
proclamado a un circunstancia marginal a la obli-
gada eficacia inmediata del derecho, como es la de
su normacin por el legislador. Por ltimo, el tex-
to definitivo de la Ley No 2350), de Habeas Cor-
pus y Amparo, en su artculo 25, prescribira que
no da lugar a la accin de amparo los derechos a
que se refiere la sexta de las Disposiciones Gene-
rales y Transitorias de la Constitucin", esto es,
los derechos que irrogan nuevo gasto e inversio-
nes, o lo que es igual, bsicamente los derechos
de la segunda generacin, formulacin frente a la
que no han faltado juicios crticos, como es el caso
de uno de los mismos autores del texto del Ante-
proyecto~.
En cualquier caso, los riesgos anteriormente
apuntados, esto es, que el juez opere de Jacto co-
mo legislador, no son, como un sector de la doc-
trina advierte 51 , automticos ni fatales, pues si
bien es verdad que no cabe descartar por entero
que mediante el recurso a la tcnica de las "sen-
tencias aditivas" pueda desbordarse el marco ge-
neral de distribucin de funciones entre los rga-
nos constitucionales del Estado, este riesgo, como
advierte Pizzorusso fil' puede ser oportunamente
conjurado mediante diversos frenos, y entre ello,
por la misma autolimitacin (self-restraint) del Tri-
bunal, como asimismo por la posibilidad de llegar
a acuerdos informales entre el tribunal y los de-
ms rganos constitucionales con vistas, al me-
nos, a la aceleracin o atemperamiento en el ritmo
de determinados procesos m.
En resumen, es evidente que la inexistencia de
una norma constitucional espefica que establez-
ca la fiscalizacin por los Tribunales Constitucio-
nales de la inconstitucionalidad por omisin no
ha impedido que se llegue a resultados anlogos 54
a los de los pases -a los que a rengln seguido va-
mos a referimos- que han incorporado a sus cdi-
gos constitucionales clusulas de fiscalizacin de
la inconstitucionalidad por omisin.
5. LA RECEPCION EN LOS CODIGOS
CONSTITUCIONALES DEL INSTITUTO
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISION
Las Constituciones del ltimo medio siglo han si-
do absolutamente parcas en orden a la contem-
placin del instituto de la inconstitucionalidad
por omisin. Slo encontramos tres aisladas ex-
cepciones al respecto.
La primera de esas salvedades, poco conocida, si
bien, como con acierto ha subrayado Dantas 55,
constituye el primer antecedente del instituto, la
encontramos en la Constitucin de la Repblica
Socialista Federativa de Yugoslavia, promulgada
el 21 de febrero de 1974. Las dos restantes excep-
ciones las hallamos en la Constitucin de la Re-
pblica Portuguesa, del 2 de abril de 1976, y en la
Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil,
del 5 de octubre de 1988.
El artculo 377 de la Constitucin yugoslava pres-
criba: ''Si el Tribunal de Garantas Constituciona-
les de Yugoslavia hiciere constar que un rgano
competente no hubiese dictado las normas de eje-
cucin de la Constitucin de la RSFY, de las leyes
y de otras disposiciones y actos generales federa-
les, estando obligado a dictarlas, informar de ello
a la Asamblea de la RSFY".
THEMIS
163
A la vista de ese precepto, es indudable que la
Constitucin habilita al Tribunal de Garantas pa-
ra ejercer una funcin de fiscalizacin de la in-
constitucionalidad por omisin, bien que, consta-
tada sta, al citado Tribunal no le caba otra posi-
bilidad que la de informar de ello a la Asamblea
de la Repblica. Ello no obstante cabe significar, al
margen ya de aquella determinacin, que tanto el
Tribunal de Garantas Constitucionales como los
Tribunales Constitucionales de las Repblicas y
de las Provincias Autnomas, podan iniciar ex
officio un proceso encaminado a la verificacin del
control de la constitucionalidad y, en los casos de
omisin constitucional, no slo informar de ese
hecho a la Asamblea, sino tambin intervenir con
vistas a la superacin de la omisin legislativa
mediante la presentacin a las Asambleas respec-
tivas de propuestas de elaboracin o modificacin
de leyes, o a travs de la adopcin de cualesquiera
otras medidas encaminadas a garantizar la consti-
tucionalidad y la legalidad 56
A) La inconstitucionalidad por omisin en
la Constitucin de Portugal de 1976.
El influjo del texto antes transcrito de la Constitu-
cin Federal yugoslava sobre la Constitucin por-
tuguesa del 2 de abril de 1976 iba a ser evidente.
La propia diccin de los respectivos preceptos de
uno y otro cdigo constitucional nos pone de ma-
nifiesto con cierta claridad tal similitud, pero ade-
ms, la ideologa que en su redaccin primigenia
transpiraba el cdigo poltico portugus no se ha-
llaba excesivamente alejada de la subyacente en la
Constitucin yugoslava, circunstancia adicional a
la hora de tener en cuenta, de aprehender, la ra-
7..n a la que responde la introduccin en la Cons-
titucin revolucionaria de 1976 del instituto que
nos ocupa.
A tenor del artculo Ll9 del texto inicial de la cita-
da norma constitucional: Cuando la Constitucin
resulte incumplida por omisin de las medidas le-
gislativas necesarias para hacer aplicables las nor-
mas constitucionales, el Consejo de la Revolucin
podr recomendar a los rganos legislativos com-
petentes que las dicten en un plaw rawnable.
Como puede apreciarse a la vista de la redaccin
THEMIS
164
del citado precepto, la recomendacin a los rga-
nos legislativos competentes a que en l se alude
no difiere en exceso del informe a la Asamblea de
la RSFY a la que alude el artculo 377 de la Consti-
tucin yugoslava La diferencia ms perceptible
entre uno y otro modelo radicaba en el rgano le-
gitimado para apreciar la omisin inconstitucio-
nal: mientras en Yugoslavia se trataba del Tribu-
nal Constitucional, en la Constitucin portuguesa
de 1976 tal facultad se encomendaba al Consejo de
la Revolucin, rgano poltico-militar formalmen-
te garante del funcionamiento regular de las insti-
tuciones democrticas, y en la realidad potica,
rgano de caucin de las supuestas esencias de la
Revolucin de abril de 1974.
Desde luego, a la vista del diseo originario del
texto portugus era perfectamente legtimo discu-
tir si el instituto de la inconstitucionalidad por
omisin se traduca en una fiscalizacin de la in-
constitucionalidad o, por el contrario, en una me-
dida de defensa de la Constitucin considerada
en su conjunto, fruto de la propia y peculiar natu-
raleza del Consejo de la Revolucin.
En todo caso, y al margen ya de la ltima ratio a
la que respondiera el instituto, s es de inters sig-
nificar que el sentido de la inconstitucionalidad
por omisin acogida por el ya citado artculo 279
de la Constitucin -que encontraba su comple-
mento en el artculo 146, b de la propia norma su-
prema Sl_ ampliaba de modo notable el concepto
que, siguiendo en buena medida a Canotilho, he-
mos venido manejando aqu, y ello, en esencia,
porque la referencia del artculo Ll9 a que la
Constitucin resulte incumplida por omisin de
las medidas legislativas necesarias para hacer apli-
cables las normas constitucionales, implica clara-
mente la ampliacin del concepto de omisin in-
constitucional al incumplimiento de las ordens de
legislar y a la inaplicacin o ausencia de desarrollo
de las normas finalistas que acojan mandatos abs-
tractos.
La primera reforma de la Constitucin de Portu-
gal, llevada a cabo por la ley constitucional1/1982
del 30 de setiembre, iba a incidir de modo muy
notable sobre la cuestin que ahora nos ocupa.
Ser ahora un nuevo precepto, el artculo 283, el
que aoorde el instituto de la inconstitucionalidad
por omisin en los siguientes trminos:
1 A requerimiento del Presidente de la Repbli-
ca, del Proveedor de Justicia o, con fundamento
en la violacin de derechos de las Regiones Au-
tnomas, de los presidentes de las Asambleas Re-
gionales, el Tribunal Constitucional aprecia y veri-
fica el incumplimiento de la Constitucin por
omisin de las medidas legislativas necesarias pa-
ra hacer aplicables las normas constitucionales.
2 Cuando el Tribunal verifique la existencia de
la inconstitucionalidad por omisin, dar conoci-
miento de ello al rgano legislativo competente.
El primer rasgo a destacar, como fcilmente pue-
de apreciarse, es que la reforma mantiene en sus
mismos trminos la redaccin del texto original
de la Constitucin en lo que hace al supuesto ob-
jetivo que desencadena esta fiscalizacin: omi-
sin de las medidas legislativas necesarias para
hacer aplicables las normas constitucionales, con
lo que sigue teniendo validez la reflexin que pre-
cedentemente hacamos. Adems, de la clusula
citada parece deducirse, como dice Canotilho 58,
que los mandatos constitucionales son tan slo
mandatos al legislador, cuando, en ocasiones, el
incumplimiento de la Constitucin se produce
por la falta de una poltica global o de actos par-
ticulares de ejecucin de las leyes. A su vez, Mi-
randa~ considera latente en la clusula en cues-
tin una idea o principio de proporcionalidad,
compartiendo la idea de que el artculo 283.1 se re-
fiere a un acto legislativo o ley en sentido formal
Desde luego, estamos ante un proceso de fiscali-
zacin a posteriori o, si se prefiere, sucesiva, y no
en modo alguno preventiva. Baste con recordar al
efecto que el artculo 67 de la Ley 28/1982, del 15
de noviembre, de organizacin, funcionamiento y
procedimiento del Tribunal Constitucional, a efec-
tos de la determinacin del rgimen procesal a
aplicar, se remite a lo establecido por la propia ley
respecto de los procesos de fiscalizacin sucesiva,
salvo los efectos de la constatacin de la inconsti-
tucionalidad por el Tribunal, que lgicamente son
los que determina el artculo 2832 de la norma su-
prema
El sujeto pasivo o destinatario de los mandatos
constitucionales o de las ordens de legislar cuyo in-
cumplimiento conduce a la inconstitucionalidad
por omisin es, a la vista el artculo 283, el legisla-
dor.
En cuanto a los efectos de la declaracin de in-
constitucionalidad, se circunscriben a que el Tri-
bunal Constitucional ponga en conocimiento del
rgano legislativo competente tal circunstancia
La frmula ahora empleada (dar conocimiento
o, si se prefiere, poner en conocimiento) es co-
mo menos directa que la utilizada antes de la re-
forma constitucional (formular una recomen-
dacin, a la vista del artculo 279 en conexin con
el artculo 146, b de la propia Constitucin), pu-
diendo interpretarse, a juicio de Canotilho 00, como
una suerte de apelacin, con significado juridico y
poltico, del Tribunal Constitucional a los rganos
legislativos competentes con vistas a que elaboren
los actos legislativos necesarios para la aplicabili-
dad de la norma constitucional Nada se prev,
sin embargo, acerca de los posibles efectos que
pudieran derivarse de la inercia del rgano legis-
lativo ante la apelacin del Tribunal Constitucio-
nal
La experiencia que nos proporciona la praxis del
instituto en Portugal no es especialmente gratifi-
cante. Han sido muy escasas las ocasiones en que
este tipo de fiscalizacin ha sido ejercitado. En el
primer periodo (1976-1982), esto es, hasta la refor-
ma constitucional de 1982, tan slo pueden desta-
carse seis pareceres, mientras que, contra lo que
pudiera pensarse, tras la importante modificacin
constitucional de ese ao, tampoco han abundado
mucho los acuerdos del Tribunal en este mbito,
algo que lgicamente debe apuntarse en el deber
de las instancias legitimadas por la Constitucin
para instar del Tribunal un pronunciamiento de
esta naturaleza, siendo de destacar quiz como
ms relevante el acuerdo 182/1989, del1 de febre-
ro, sobre derechos de los ciudadanos frente a la
utilizacin de la informtica, en el que el Tribunal
apreci la existencia de inconstitucionalidad por
omisin en relacin al habeas data
THEMIS
165
B) La inconstitucionalidad por omisin en
la Constitucin de Brasil de 1988.
El instituto que venimos estudiando, como ya di-
jimos, ha sido acogido asimismo por la ltima
Constitucin brasilea del ao 1988.
Ya con anterioridad al debate constituyente, la
doctrina 61 recomendaba la elevacin a la categora
de principio constitucional de esta figura 62
Finalmente, el inciso segundo del artculo 103 de
la Constitucin prescribir que: Declarada la in-
constitucionalidad por omisin de una medida
necesaria para convertir en efectiva una norma
constitucional, se dar conocimiento al poder
competente para la adopcin de las providencias
y, tratndose de un rgano administrativo, para
que lo haga en el plazo de treinta das.
Varias, y muy ntidas, son las diferencias que se
pueden apreciar en el rgimen constitucional de
este instituto adoptado por la Constitucin brasi-
lea en relacin al mismo rgimen portugus:
a) Una primera diferencia de importancia se refie-
re al objeto de la inconstitucionalidad por omi-
sin. Mientras, como hemos visto, en Portugal se
habla de omisin de las medidas legislativas ne-
cesariaS>>, el cdigo brasileo se refiere a la omi-
sin de la medida necesaria para hacer efectiva
una norma constitucional Aunque algn autor ha
entendido que el vicio de inconstitucionalidad
omisiva se revela por la inexistencia de un acto le-
gislativo en sentido propio 63, es indiscutible que la
Constitucin brasilea no restringe las omisiones
inconstitucionales a las omisiones legislativas;
basta con atender al inciso final del artculo 103.2,
que alude de modo especfico a los rganos admi-
nistrativos. Ello ha sido juzgado positivamente
THEMIS
166
por la doctrina, que se ha referido a cmo la in-
constitucionalidad por omisin, en ocasiones, es
ms bien fruto de la mera inejecucin de las leyes
existentes, pudindose hablar entonces, segn
Carrazza 64 , de que una ilegalidad por omisin de-
semboca en una inconstitucionalidad por omi-
sin, afirmacin un tanto equvoca a nuestro mo-
do de ver, por cuanto que, en este caso, lo que im-
porta es que la falta de desarrollo de la norma re-
glamentaria genera una violacin de la Constitu-
cin.
b) Una segunda diferencia atae a la legitimacin
procesal activa, mucho ms restringida en el texto
portugus, pues si bien es cierto que la Constitu-
cin brasilea no especifica quin est legitimado
para recurrir en este supuesto, no es menos cierto
que de la misma estructura del artculo 103 de la
Constitucin se desprende con cierta claridad que
es idntica la legitimacin para recurrir por accin
o por omisin 65, lo que supone que queden legiti-
mados: el Presidente de la Repblica, la Mesa del
Senado Federal, la Mesa de la Cmara de Diputa-
dos, la Mesa de la Asamblea Legislativa de cada
estado miembro de la unin, el Gobernador del
Estado, el Procurador General de la Repblica, el
Consejo Federal de la Orden de los Abogados del
Brasil (equivalente a nuestros Colegios profesio-
nales), cualquier partido poltico con representa-
cin en el Congreso Nacional y cualquier confe-
deracin sindical o entidad de clase de mbito na-
cional.
e) La tercera divergencia se refiere al rgano que
ha de conocer de la accin, que mientras en Por-
tugal es un Tribunal Constitucional, un rgano ad
hoc, creado especficamente para el control de la
constitucionalidad, en Brasil es el Supremo Tribu-
nal Federal, rgano supremo del Poder Judicial or-
dinario, aun cuando con una funcin adicional de
guardin de la Constitucin, como se estipula
en el inciso inicial del artculo 102 de la misma
norma suprema.
d) La ltima diferencia se cie a los efectos de la
declaracin, o, con ms precisin, a un aspecto es-
pecfico de los mismos. Como regla general, la re-
solucin del Supremo Tribunal Federal es bsica-
mente declarativa, por cuanto si la ornisin pro-
viene del Legislativo, aqul se ha de limitar a co-
municarle la declaracin de inconstitucionalidad a
fin de que el Legislativo adopte las medidas perti-
nente. Sin embargo, si la omisin proviene de un
rgano administrativo -y esta es la ltima diferen-
cia con el modelo portugus-, entonces, aunque el
Supremo Tribunal Federal se ha de dirigir a dicho
rgano en la misma forma, el hecho de que la
Constitucin prevea un plazo reducido de treinta
das dentro del cual el rgano administrativo ha
de adoptar las providencias necesarias para subsa-
nar la omisin tildada de inconstitucional, ha da-
do pie para que la doctrina hable de que en este
ltimo supuesto la decisin del Supremo Tribunal
Federal tiene una eficcia mendamental mdia ~, ya
que impulsa, concita a la prctica del acto so pena
de incurrir en responsabilidad o de que, en el
mismo caso, se trate de una decisin que asume
un verdadeiro carter de ordem judicial 67
Son precisamente los efectos de la decisin que
reconoce una omisin inconstitucional los que
mayor debate doctrinal han suscitado. Un sector
de la doctrina ha entendido que la Constitucin
ha sido muy tmida en este punto concreto, al
apenas avanzar respecto de lo ya estipulado en la
norma suprema portuguesa. El principio de dis-
crecionalidad del legislador -razona Da Silva 66-
contina intacto, y est bien que as sea. Sin em-
bargo, ello no obstara para que la sentencia que
reconociese una omisin inconstitucional pudiese
disponer normativamente sobre la materia hasta
que la omisin legislativa fuese suplida. Con ello,
concluye el mismo autor, se conciliara el princi-
pio poltico de la autonoma del legislador y la exi-
gencia de efectivo cumplimiento de las normas
constitucionales, juicio ste que no podemos com-
partir por cuanto ello supondra convertir al Su-
premo Tribunal Federal en un autntico rgano
legislativo encargado de dictar normas de validez
general, a lo que no obsta lo ms mnimo el hecho
de que tengan una vigencia temporal limitada. La
apreciacin de Da Silva nos merecera otro juicio
de entenderla circunscrita a la posibilidad de que
el rgano jurisdiccional pudiese disponer lo nece-
sario al caso concreto para convertir en eficaz la
norma constitucional, pero ste es precisamente
el fin que persigue el llamado mandado de injun~
al que nos referiremos ms adelante.
Otro aspecto cuestionado, que se vincula estre-
chamente con el anterior, es el de qu sucede si el
sujeto pasivo del recurso no atiende las indicacio-
nes del Supremo Tribunal Federal Tratndose de
un rgano administrativo, se ha entendido que(IJ
tal conducta podra ser tipificada como delito de
desobediencia o, alternativamente, de prevari-
cacin, dependiendo de cada caso concreto que
deber ser apreciado por el Ministerio Pblico. En
el supuesto de tratarse de una omisin legislativa,
se ha considerado 70 que si el constituyente no ha
precisado plazo alguno para suplir la omisin ello
ha sido por la confianza del mismo en el estable-
cimiento de mecanismos reglamentarios por el
propio Poder Legislativo, capaces de viabilizar lo
dispuesto por la determinacin judicial.
Conviene poner de relieve finalmente que la pau-
ta marcada por la Constitucin Federal brasilea
ha sido seguida muy de cerca, incluso ampliada
en algunos aspectos, por determinadas Constitu-
ciones estatales, esto es, de los estados miembros
de la Unin 71 , siendo de resear algn aspecto de
inters en relacin con la cuestin que nos ocupa,
como es, por ejemplo, el de que la Constitucin
del Estado de Rio Grande do Sul legitima activa-
mente para recurrir en esta va de la inconstitu-
cionalidad por omisin, entre otros, a las entida-
des o asociaciones de defensa del medio ambien-
THEMIS
167
te, de derechos humanos y de los consumidores
de mbito nacional o estatal (artculo 95.1 de la
Constitucin del 3 de octubre de 1989). Algo
anlogo puede decirse de la Constitucin del Es-
tado de Santa Catarina, del 5 de octubre de 1989,
que tambin habilita procesalmente para recurrir
por inconstitucionalidad por omisin a un con-
junto de asociaciones legtimanente constituidas
cuya finalidad bsica es la proteccin de intereses
difusos n, circunstancia, a nuestro modo de ver,
muy progresiva y digna de ser tenida en cuenta.
6. EL INSTITUTO PROCESAL
BRASILEO DEL MANDADO DE
INJUNf;AO
En el derecho ingls, como es conocido, han sur-
gido a lo largo del tiempo una serie de institutos
procesales que iban a ser invocados para la pro-
teccin de derechos e intereses jurdicos de muy
diversa jerarqua. De entre ellos destacaban el writ
of injwzction y el writ of mandamus. Mientras el pri-
mero tiene una aplicacin prohibitiva, siendo su
finalidad prevenir de manera prohibitiva la ejecu-
cin de un acto o de una ley, el segundo supone
la solicitud ante un tribunal a fin de que expida
un mandamiento dirigido a obligar a una autori-
dad a ejecutar un deber que legalmente le ha sido
impuesto, aun cuando su ejercicio no haya sido
todava reglamentado 73
Los dos writs a que acabamos de referimos han
ejercido una notabilsima influencia en algunos
ordenamientos iberoamericanos, muy especial-
mente, en un primer momento, en los de las pro-
vincias argentinas, que los han acogido bajo los
rtulos de <<mandamientos de ejecucin (man-
damus) y de prohibicin (injunction).
Sin embargo, ms recientemente, ha sido Brasil en
donde se ha consagrado una nueva figura proce-
sal que se encuentra directamente inspirada en el
writ of mandamus; se trata del mandado de injwzfiio
De conformidad con el inciso LXXI de artculo so
de la Constitucin de Brasil de 1988, se concede
THEMIS
168
en mandato de injwz~o siempre que la falta de nor-
ma reglamentaria impida el ejercicio de los dere-
chos y libertades constitucionales y las prerrogati-
vas inherentes a la nacionalidad, la soberana y la
ciudadana.
Nos hallamos en presencia de una accin consti-
tucional puesta a disposicin de quien se conside-
re titular de cualesquiera derechos, libertades o
prerrogativas, inviables por la ausencia de una re-
glamentacin normativa exigida o supuesta por la
Constitucin. De esta forma, la finalidad principal
de este instituto procesal constitucional consiste,
como bien afirma Da Silva 7", en conferir inmedia-
ta aplicabilidad a la norma constitucional portado-
ra de aquellos derechos y prerrogativas e inerte
en virtud de la ausencia de reglamentacin
Destaca de esta institucin la amplitud de su
mbito material, por cuanto, como ya hemos sig-
nificado, se conceder un mandamiento de esta
naturaleza no slo para posibilitar el ejercicio real
de cualquier derecho o libertad constitucional,
previsin que engloba los derechos individuales,
colectivos y sociales y los principios del orden so-
cial, sino tambin para preservar las prerrogativas
referidas a la nacionalidad, la ciudadana y la so-
berana (acogidas a los artculos 12 a 16 de la nor-
ma suprema).
El mandado de injwzfiio, como apunta Sidou, no de-
be confundirse, aunque est dirigido al mismo
fin, con la accin de inconstitucionalidad por omi-
sin, manifestacin particular de la accin directa
de inconstitucionalidad, con la que guarda nota-
bles divergencias, a las que nos referiremos ms
adelante. Mientras la accin de inconstitucionali-
dad regula el modo de hacer efectiva una regla
constitucional, mediante la determinacin de que,
declarada la inconstitucionalidad por omisin, el
Tribunal lo comunicar al rgano competente a
fin de que adopte las medidas necesarias, el man-
dado de injwz~o, ms que la elaboracin de las dis-
posiciones reglamentarias, pretende la realizacin
del acto, a fin de que de esta manera se trans-
forme el derecho abstracto en una situacin subje-
tiva concreta 75
Ello, no obstante que su relacin con la problem-
tica que ahora nos ocupa es patente, en ltimo
trmino si se quiere, por cuanto, como seala
Canotilho 76, un mandado de injunf[o, modestamen-
te si se quiere, puede en un momento dado limi-
tar la arrogante discrecionalidad de los rganos
normativos que permanecen callados cuando su
obligacin jurdico-constitucional era delinear en
moldes normativos relgas de canalizacin de los
derechos y libertades constitucionales.
Varias son las diferencias que separan la inconsti-
tucionalidad por omisin del mandado de injun~iio:
1) Mientras la accin de inconstitucionalidad por
omisin es una modalidad de fiscalizacin abs-
tracta para la que estn legitimadas las entidades
y rganos a que se refiere taxativamente el artcu-
lo 103 de la Constitucin, el mandado de injun~iio es
claramente una accin individual encaminada a la
defensa de los derechos, circunstancia que ha lle-
vado al algn sector doctrinal a reclamar la con-
veniencia de perfilar legalmente una amplia legi-
timacin activa para accionar este instituto 77
2) En sintona con la diferencia anterior, mientras
la primera accin es una accin de garanta consti-
tucional, en mandado es una accin de defensa de
garantas individuales. Como advierte Dantas 78, el
mandado de injunf[o no es un derecho individual,
sino una garanta constitucional a travs de la
cual se intenta conseguir el ejercicio de los dere-
chos y libertades individuales. Es decir, en un ca-
so se trata de salvaguardar la Constitucin, mien-
tras que en el otro son de modo especfico los de-
rechos individuales los que se tratan de tutelar y,
como es obvio, a travs de ellos el sistema de va-
lores materiales de la misma Constitucin.
3) La inconstitucionalidad por omisin es un pro-
cedimiento que puede ser desencadenado siem-
pre que haya omisin de medidas para hacer efec-
tiva, convertir en aplicable, una norma constitu-
cional, esto es, cualquier norma constitucional El
mandado de injunf[o presupone la existencia de un
derecho o libertad individual y una lesin del
mismo producida por no poder ejercitar el intere-
sado dicho derecho por ausencia de una regla-
mentacin adecuada. Esta reglamentacin no tie-
ne que confundirse con ordenacin reglamentaria
proveniente del Ejecutivo, sino que, bien al con-
trario, la norma reguladora cuya ausencia impide
el ejercicio del derecho puede ser perfectamente
una norma legal 79 Por otro lado, es indiferente
que la naturaleza de la norma en cuestin sea ma-
terial o procesal Como afirma Agrcola Barbi !lJ,
partiendo del principio de que las garantas cons-
titucionales deben ser interpretadas en un sentido
amplio, nunca restrictivo, debe entenderse que la
norma reguladora a que se refiere la Constitucin
puede ser, indistintamente, de derecho procesal o
de derecho material
4) El rgano competente para conocer de la accin
de inconstitucionalidad por omisin es el Supre-
mo Tribunal Federal, mientras que respecto del
mandado de injun~iio se fracciona esa competencia
en funcin del rgano a que correspondiese la
elaboracin de la norma reguladora del derecho
cuya ausencia impide el ejercicio del mismo 81
5) Finalmente, mientras que en la inconstituciona-
lidad por omisin el Supremo Tribunal Federal no
puede sustituir la actuacin del rgano legislativo
o administrativo, en el mandado de injun~iio el
THEMIS
169
rgano jurisdiccional que conozca del mismo, con
efectos nter partes, puede adoptar las medidas ne-
cesarias en orden a posibilitar el ejercicio del dere-
cho.
De todo lo expuesto puede entresacarse que exis-
ten diferencias notables entre ambos mecanismos
procesales. El mandado de injun~iio es una garanta
individual 82 que pretende garantizar un derecho
subjetivo, no el Derecho objetivo, y que atiende a
la ausencia de una norma reguladora que permita
el ejercicio del derecho. Ahora bien, no cabe igno-
rar que podrn superponerse ambos institutos en
aquellos supuestos en que la omisin suponga la
ausencia de normas adecuadas para convertir en
aplicables normas que consagren derechos o liber-
tades. De ah el inters que en la problemtica que
venimos estudiando puede presentar el mandado
de injunr;iio.
7. LA OPERATIVIDAD DEL MANDADO
DE INJUN(:AO EN LA RFSOLUCION DE
LA PROBLEMATICA PLANTEADA POR
LA INACCION EN MATERIA DE DERE-
CHOS DE UN PODER DE NORMAOON
La admisin, en unos casos a nivel de los cdigos
constitucionales y en otros por la va jurispruden-
cial, de la figura de la omisin legislativa inconsti-
tucional, no hace sino traducir la existencia en de-
terminados supuestos de un autntico deber
constitucional de emanacin de normas destina-
das a dar plena operatividad jurdica a los manda-
tos constitucionales. Ahora bien, de ese deber de
legisiacin deriva un derecho a la legislacin, un
derecho a la emanacin de normas por parte del
Poder Legislativo?
Como bien seala Canotilho&', una proteccin ju-
rdica global y sin lagunas frente a aquellos actos
de Jos poderes pblicos que no se hallen confor-
mes con la Constitucin exigira, en el supuesto
de omisiones legislativas inconstitucionales, el re-
conocimiento de un derecho a exigir una actua-
THEMIS
-------
170
cin positiva del legislador, de un derecho, en de-
finitiva, a la emanacin de normas jurdicas por
parte del legislador. Sin embargo, ese derecho es
mayoritariamente rechazado sobre la base de ar-
gumentos bien dispares que van desde el de que
su reconocimiento vulnerara el principio de divi-
sin de poderes, trastocando gravemente la rela-
cin entre el legislativo y el judicial, hasta aquel
otro de que la pretensin jurdica subjetiva que
debiera encerrar el derecho objetivo a la nor-
macin. Bien es verdad que esta ltima reflexin
se relativiza extraordinariamente en el caso de
violacin de derechos fundamentales por omisin
legislativa.
Cuanto se ha dicho no hace sino, una vez ms,
poner de relieve las notables contradicciones que
encierra el Estado Social de Derecho de nuestro
tiempo, que sigue, de una u otra forma, recon-
duciendo los mecanismos jurdicos de tutela y ga-
ranta de los derechos a los procedimientos carac-
tersticos del estado liberal, con total ignorancia
de que, como nuevamente sostiene Canotilho 84 ,
las normas de asignacin de fines al Estado, las
normas que imponen a los poderes pblicos la
realizacin de un conjunto de tareas y fines socia-
les, no pueden por menos de incidir sobre la ca-
racterizacin meramente liberal de la categora de
los derechos pblicos subjetivos, que se revela, a
nuestro entender, como de todo punto insuficien-
te para hacer frente a la tutela de derechos e inte-
reses no estrictamente reconducibles a un simple
inters individual, cual sera el caso de los dere-
chos sociales -que, como bien dijera Nino !!5, han
de verse como el correctivo indispensable frente a
las falencias de los derechos econmicos- o de los
intereses difusos.
A la vista, pues, de las dificultades existentes para
concebir un derecho subjetivo a la emanacin de
normas que pueda encajar dentro de las catego-
ras, bsicamente liberales, novecentistas, en que
sigue movindose el constitucionalismo del Esta-
do social y democrtico de derecho, no parecen
restar otras posibilidades de impulso a los valores
materiales de la Constitucin, cuyo reflejo quiz
primario lo hallamos en el bloque normativo-pro-
gramtico, que el del recurso a las garantas de-
mocrticas 86 con la subsiguiente postergacin de
las garantas jurdicas.
No obstante lo anterior, no creemos que debe de-
clinarse en el intento de bsqueda de mecanis-
mos procesales con los cuales intentar dar cierta
operatividad jurdica a ese derecho aen la legisla-
cin, a la emanacin de normas por parte del le-
gislador. Y a este respecto, el nuevo ordenamiento
constitucional brasileo ha abierto nuevas expec-
tativas, bsicamente a travs de la consagracin
constitucional del instituto ya analizado, del man-
dado de injunr;iio. Veamos las razones de ello.
Descartada, como ya expusimos, (desde las cate-
goras conceptuales novecentistas en que en cier-
tos mbitos se sigue moviendo an el estado
constitucional de nuestro tiempo), la existencia de
un Derecho objetivo a la normacin, por la inexis-
tencia -evaluada siempre, insistimos en ello, des-
de aquellas categoras- de una pretensin subjeti-
va accionable, hemos de planteamos de inmedia-
to si cabra admitir la existencia de una tal preten-
sin (y, de resultas, de un derecho a la normacin,
con independencia ya de que la norma sea una
ley o un reglamento) en aquellos casos en que la
ausencia de la norma impida al interesado el ejer-
cicio especfico de un derecho o libertad del que
es constitucionalmente titular. El punto crucial del
problema, como una vez ms seala Canotilho IV,
es el de si la ausencia de una norma reguladora
que inviabiliza el ejercicio del derecho o libertad
constitucional no pone de relieve una perfecta
imbricacin entre la dimensin material del
derecho y su dimensin procesal, posibilitando
de esta forma el reconocimiento de una preten-
sin subjetiva accionable, con lo que ello entraa
de admisibilidad de un derecho a la normacin en
los especficos supuestos anteriormente referidos.
El mandado de injunr;iio, recordmoslo, se reconoce
por el inciso LXXI del artculo so de la Constitu-
cin siempre que la ausencia de una norma regu-
ladora convierta en inviable el ejercicio de dere-
chos y libertades constitucionales. A la vista de su
diseo constitucional, en una primera aproxima-
cin, parece que podra ser un instrumento ope-
rativo adecuado en orden a accionar el derecho a
la normacin. Ello tropezara, sin embargo, con un
obstculo insalvable: su naturaleza de accin de
garanta, pues toda accin procesal de este tipo se
destina a asegurar una va procesal de defensa de
un derecho, no a la obtencin de una norma por
decisin judicial. No obstante, este obstculo pue-
de ser salvado mediante la configuracin del man-
dado de injunr;iio como un autntico derecho cons-
titucional autnomo, y no como una simple ga-
ranta procesal!J8. Concebido como verdadero dere-
cho constitucional, y salvado por lo mismo el obs-
tculo inmediatamente antes referido, el ejercicio
de este derecho deber conducir al juez a amparar
y restablecer el derecho, adoptando las decisiones
oportunas, entre las que no cabe excluir un man-
datory injuntion que se traduzca en la realizacin
de actos positivos a cuyo travs sustituir una acti-
vidad normativa por la que se viabilice el ejercicio
del derecho.
Ahora bien, admitida esa posibilidad, sin ningn
resquicio de duda, conviene precisar que dentro
de la capacidad decisoria del juez no parece posi-
ble pensar que tenga cabida una ordenacin nor-
mativa que viabilice el ejercicio del derecho con
carcter general, o si se prefiere, con eficencia erga
omnes. En un momento precedente ya sealamos
que los efectos de la decisin judicial no pueden
ser sino nter partes, lo que, en definitiva, no per-
mite en sentido estricto hablar de que el mandado
de injunr;iio puede ser el cauce con el que dar ope-
ratividad jurdica a un autntico derecho a la ema-
nacin de normas.
Esta conclusin no nos puede conducir, sin em-
bargo, a ignorar la importancia de este nuevo ins-
tituto constitucional, que bien puede ser concebi-
do como derecho autnomo, en cuanto puede
contribuir, modestamente si se quiere, a limitar la
en ocasiones arrogante actitud de los rganos nor-
mativos, y muy en especial del Legislativo, que,
apoyado en su discrecionalidad, ignora a veces de
THEMIS
171
forma patente los mandatos del constituyente. Si,
como dice Canotilho 89, a travs de una vigilancia
judicial que no exceda de los lmites propios de la
funcin judicial, se consiguiese llegar a una pro-
teccin jurdica sin lagunas, entonces el mandato
de injunr;iio habra alcanzado plenamente sus obje-
tivos.
Esta accin constitucional de defensa, que puede
concebirse como verdadero derecho y que se ex-
pande a todos los derechos constitucionales (indi-
viduales, colectivos, sociales, etc.) proporciona
<:()
un modelo digno de ser tenido en cuenta en or-
den a la bsqueda de soluciones a la problemtica
que nos ocupa, con las necesarias adaptaciones,
como es obvio, a las propias peculiaridades de ca-
da sistema jurdico, revelndonos, en ltimo
trmino, la necesidad de dinamizar los mecanis-
mos de garanta de los derechos en general, y de
los derechos sociales en particular, con vistas a
superar el modelo todava vigente hoy, asentado
en un conjunto de categoras jurdicas concebidas
para una sociedad en la que el individuo y su
proteccin frente a supuestas actuaciones positi-
vas e irregulares de los poderes pblicos era el
nico punto de referencia a tener en cuenta.

J. AN,.ONIO DEL POZO VALDEZ

ABOGADO - NOTARIO

Horario de atencin :
Invierno 9:00 a.m. - 1:00 p.m. 1 2:00 p.m. - 5:30 p.m.
Verano 9:00 a.m. - 1:00 p.m. 1 2:00 p.m. - 5:00 p.m.

Las Begonias 656 - Of. 29 "A" (3er. Piso) San Isidro

'B' 422-6655 440-8128 441-2946 442-0181 442-2120 Fax 442-7232

THEMIS
-~
 RESOLVIENDO DISPUTAS POR RAZON DE
VECINDAD: LA ECONOMIA SIMPLE DE LOS
MANDATOS DE CESACION Y DE LAS
INDEMNIZACIONES POR DAOS Y PERJUICIOS*
Las disputas por razones de vecindad -tema
constantemente debatido por los analistas econ-
micos del Derecho- han sido resueltas por los tribu-
nales mediante mandatos de cesacin o indemniza-
ciones por daos y perjuicios.
En el presente artculo se analizan estos remedios
privados, elaborando distintos supuestos, para
sealar en cada caso cul es la solucin econmica-
mente ms eficiente y distributivamente equitativa.
Tras el anlisis, el autor concluye que no son lgi-
camente coherentes los argumentos que tradicio-
nalmente se han esgrimido para sustentar que las
indemnizaciones por daos y perjuicios son ms
eficientes. La nica excepcin se presenta, posible-
mente, cuando existe una pluralidad de vctimas.
En consecuencia, ningn remedio puede ser estable-
cido como superior en abstracto, sino que eUo
siempre depender de las circunstancias concretas.
A. Mitchell Polinsky**
Profesor de Derecho y de Economa
Universidad de Stanford
Cuando alguien inicia una actividad que perjudi-
ca a su vecino de manera constante, se puede de-
cir que se ha suscitado una disputa por razn ve-
cindad 1 Entre los ejemplos tpicos de tales dis-
putas tenemos las inmisiones de una fbrica que
afectan las propiedades vecinas, las luces brillan-
tes o los ruidos que perturban el sueo de una
persona, as como los edificios de aspecto desa-
gradable que estropean un atractivo barrio resi-
dencial Casi todos los casos de contaminacin, as
como muchos otros ejemplos de uso incompatible
del espacio vital, pueden describirse como dis-
putas por razn de vecindad
Este artculo compara el uso de dos remedios pri-
vados -los mandatos de cesacin y las indemniza-
ciones por daos y perjuicios- en la solucin de
tales disputas 2 En particular, el artculo examina
THEMIS
173
la manera en que pueden utilizarse estos reme- manecer libre de contaminacin Luego, en el len-
dios para resolver una disputa por razn de ve- guaje de Calabresi y Melamed, se debe decidir si
cindad de manera econmicamente eficiente y se va a proteger la titularidad con una regla de
distributivamente equitativa 3 El artculo enfoca la propiedad o con una regla de responsabilidad.
circunstancia en la cual resulta ms probable que La primera confiere al titular un mandato de ce-
estos remedios privados puedan aplicarse: cuando sacin, mientras la segunda le otorga una indem-
slo hay dos partes involucradas, o cuando mu- nizacin por daos y perjuicios fijada por alguna
chas partes son representadas por otras pocas, co- autoridad colectiva, como por ejemplo un tribunal
mo en las acciones de clase 4 As, en su marco de trabajo, existen cuatro tipos
posibles de soluciones, dependiendo de la perso-
Siguiendo a Calabresi y Melamed 5, la solucin de na a quien se otorga la titularidad y de cmo sta
disputas por razn de vecindad puede ser vista es protegida 6
en dos etapas. Primero, se debe determinar quin
tiene la titularidad que debe prevalecer. Al que Los ms recientes comentarios legales sobre la re-
contamina se le puede conceder el derecho (la ti- gulacin de disputas por razn de vecindad han
tularidad) de contaminar o al contaminado se le enrgicamente recomendado el empleo de indem-
puede otorgar el derecho (la titularidad) de per- nizaciones en vez de mandatos de cesacin 7 No

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THEMIS
174
est claro el hecho de que las decisiones de los tri- do puesto que sus utilidades son de $10,(XX),
bunales tambin favorezcan el empleo de indem- mientras sus costos son slo de $1,(Xl). Si, debido a
nizaciones, aunque muchos comentaristas perci- la amenaza del mandato de cesacin, el contami-
ban una tendencia en esta direccin 8 Tres argu- nador paga al contaminado $9,(Xl) a fin de conti-
mentos han sido sugeridos para esta preferencia; nuar operando, esto puede ser inequitativo, pero
me referir a stos como la extorsin, la conducta no es ineficiente.
estratgica, y argumentos de pago en exceso 9
El segundo argumento contra los mandatos de ce-
El primer argumento contra los mandatos de sacin -el argumento de la conducta estratgica-
cesacin es que estos permiten al demandante tiene que ver con las consecuencias de eficiencia
<<extorsionar al demandado. Esta posibilidad sur- econmica en una extorsin sin xito. La conducta
ge cada vez que el costo potencial que la ejecu- estratgica consiste en un comportamiento nego-
cin del mandato representara para el demanda- ciador en el cual una parte, quizs mal percibien-
do excede la eventual prdida que sufrira el de- do la posicin de negociacin de su oponente, no
mandante si la actividad cuestionada ocurre. Su- transa a la espera de un arreglo que jams es al-
ponga, por ejemplo, que el funcionamiento de canzado (o que es alcanzado despus de un costo
una fbrica causa daos al contaminado en $1,(Xl) de negociacin o un retraso indebido). Bajo un
mientras que el contaminador perdera $10,(XX) en mandato de cesacin, la conducta estratgica pue-
utilidades si la planta es clausurada por un man- de evitar que las partes alcancen una solucin efi-
dato de cesacin. Puesto que el demandado po- ciente de su disputa. En el ejemplo anterior, el de-
dra estar dispuesto a pagar hasta el ntegro de su mandante podra esperar $8,000, mientras el de-
utilidad potencial para evitar el cierre de la fbri- mandado, tambin comportndose estratgica-
ca, el demandante podra exigir una compensa- mente, podra negarse a pagar por encima de
cin muy por encima de los daos y perjuicios $5,(XX). Como consecuencia, el demandante podra
que realmente sufri. Sin embargo, bajo una in- ejecutar el mandato de cesacin y clausurar la
demnizacin por daos y perjuicios, el tribunal fi- fbrica del demandado (por lo menos durante un
ja la compensacin que le corresponde al deman- tiempo). Por el contrario, una indemnizacin pare-
dante -presumiblemente $l,(XX) en este ejemplo- ce superar los problemas de la conducta estratgi-
no dejando lugar para la extorsin. ca debido a que el demandado no tiene que obte-
ner el consentimiento del demandante. En el
Note que el argumento de la extorsin se relacio- ejemplo, el demandado presumiblemente elije pa-
na con el objetivo de la equidad distributiva y no gar cualquier indemnizacin fijada por el tribunal
con el de la eficiencia econmica. En el ejemplo inferior a $10,<XXJ y mantener su instalacin en
anterior es eficiente para la fbrica seguir operan- funcionamiento.

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THEMIS
175
El tercer argumento a favor de las indemniza.cio- $10,(XX) para l y un beneficio de $1,(XX) por los
nes -el argumento de pago en exceso-, es ofreci- daos de contaminacin evitados por el deman-
do con menos frecuencia que los otros dos. U na dante.
vez que se ha decidido por la indemnizacin, por
cualquiera de las otras razones, es posible perse- Estos tres argumentos sustentan la proposicin de
guir objetivos distributivos adicionales fijando la que las indemnizaciones por daos y perjuicios
responsabilidad del demandado en una suma ma- son ms adecuadas para alcanzar un resultado efi-
yor o menor a los daos y perjuicios realmente ciente (evitando la conducta estratgica), y para
sufridos por el demandante. En el ejemplo, su- promocionar el resultado distributivo deseado
ponga que el demandante es ms pobre que el (evitando la extorsin y permitiendo el pago en
demandado y se desea una distribucin de ingre- exceso) 10 Este artculo demostrar, sin embargo,
sos ms equitativa. La indemnizacin podra au- que en circunstancias reales la preferencia por las
mentarse mediante un pago en exceso a fin de indemnizaciones no es siempre justificada. En
alcanzar la cantidad precisa de redistribucin de- trminos de obtencin del resultado eficiencia, se
seada. Si la redistribucin mediante otros me- mostrar que las indemnizaciones por daos y
dios -tales como el sistema de impuestos al ingre- perjuicios son tan susceptibles a los problemas de
so- es ms costosa (en un sentido de eficiencia), conducta estratgica como los mandatos de ce-
entonces la utilizacin de las indemnizaciones pa- sacin cuando, naturalmente, los tribunales no
ra lograr este objetivo podra resultar apropiada. puedan determinar en forma correcta los daos y
Con el mandato de cesacin, por otro lado, los re- perjuicios realmente sufridos. En trminos de ob-
sultados distributivos son inciertos. Por ejemplo, tencin de la equidad distributiva, se mostrar
la extorsin puede llevar al demandado a pagar al que las indemnizaciones por daos y perjuicios
demandante cualquier cantidad comprendida en- no son tan distributivamente flexibles como
tre $1,(XX) y $10,(XX). La suma real depender de las usualmente se presume. Las indemnizaciones por
fuerzas relativas de negociacin de las partes. Al- daos y perjuicios son aun preferibles en algunas
ternativamente, la conducta estratgica puede lle- circunstancias, pero los mandatos de cesacin son
var a la ejecucin del mandato de cesacin, obli- superiores en otras. Explorando sistemticamente
gando al demandado a cerrar, con una prdida de los mritos relativos de ambos remedios en dis-

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THEMIS
176
tintas circunstancias, espero proporcionar un me-
jor entendimiento de cundo debe usarse cada
uno de ellos.
La parte I de este artculo discute los objetivos de
eficiencia y equidad distributiva en mayor detalle.
La parte II examina an ms las herramientas EQUIDAD DISTRIBUTIVA
para alcanzar estos objetivos: las titularidades y
los remedios para su proteccin. Luego, de la par-
te III a la VII, se analizan ambos remedios bajo di-
ferentes supuestos acerca de la conducta negocia-
dora de los litigantes, el costo de redistribuir in-
gresos entre los litigantes por medios distintos, y
la informacin disponible al tribunal. En cada una
de estas partes, asumo que hay un ofensor y una
vctima. La Parte VIII enfoca los remedios cuando
hay un ofensor y pluralidad de vctimas. Final-
mente, en la Parte IX se examinan nuevamente
los tres argumentos a favor de las indemnizacio-
nes por daos y perjuicios anteriormente descri-
tos.
Las conclusiones bsicas del artculo pueden ex-
presarse brevemente de la siguiente manera: En
el mejor de todos los mundos posibles -conducta
cooperativa, redistribucin sin costos e informa-
cin perfecta- los mandatos de cesacin y las in-
demnizaciones por daos y perjuicios son igual-
mente deseables. La presencia de conducta es-
tratgica no varia esta conclusin. Sin embargo, si
adicionalmente es costoso redistribuir el ingreso,
los remedios ya no sern equivalentes. Cuando
hay un nmero pequeo de litigantes en estas cir-
cunstancias, por lo general ningn remedio es
preferible. Sin embargo, cuando hay un gran n-
mero de litigantes las indemnizaciones por daos
y perjuicios son superiores. Finalmente, y de ma-
nera realista, si los tribunales tambin tienen in-
formacin imperfecta, por lo general, ningn re-
medio es preferible. Dependiendo del tipo de in-
formacin disponible, tanto el mandato de ce-
sacin como las indemnizaciones por daos y
perjuicios pueden ser preferibles en una circuns-
tanda especfica. Dada la presencia de estas com-
plicaciones, la opinin de que las indemnizacio-
nes por daos y perjuicios son generalmente su-
periores no es apoyada.
l. LOS OBJETIVOS: EFIOENCIA Y
Los argumentos contra los mandatos de cesacin
en la introduccin se basaron en el deseo de al-
canzar dos objetivos: el uso eficiente de los recur-
sos y la distribucin de ingresos deseada 11 Antes
de examinar en detalle la manera en que los man-
datos de cesacin y las indemnizaciones por
daos y perjuicios pueden utilizarse para obtener
resultados eficientes y equidad distributiva, ser
de utilidad examinar estos objetivos con mayor
precisin.
A. Eficiencia
Eficiencia, segn se utiliza este trmino en el ar-
tculo, consiste en crear el mayor beneficio agre-
gado de una actividad, tomando en consideracin
los costos y beneficios en que incurren las partes
afectadas. No importa, para los efectos de eficien-
cia, la forma en que se distribuye ese beneficio.
Una solucin eficiente de una disputa por razn
de vecindad puede tomar una de dos formas. En
primer lugar, las partes podrian elegir coexistir
pero adaptar sus conductas para maximizar sus
beneficios conjuntos en relacin a los costos. Por
ejemplo, en muchos conflictos de contaminacin
el resultado eficiente del contaminado consistira
en permanecer en el lugar donde se halle y la del
contaminador en reducir -pero no eliminar- su
contaminacin 12 Alternativamente, la solucin
eficiente podra consistir en la clausura o la mu-
danza. Por ejemplo, la eficiencia podra requerir
que el contaminador permanezca en su lugar y
que el contaminado se reubique, o viceversa 1.1 Pa-
ra los propsitos de este artculo, asumo que la so-
THEMIS
177
lucin es del primer tipo: las partes coexisten pero
una debe adaptarse 14 Especficamente, me refiero
a una fbrica contaminante prxima a una unidad
residencial 15 Para simplificar ms la situacin,
asumo que cada unidad producida por la fbrica
ocasiona la misma cantidad de daos (y que el re-
sidente no puede alterar el nivel de daos con su
conducta). Estos supuestos son poco realistas en
muchos aspectos, pero los puntos bsicos a desa-
rrollarse se aplican tambin a situaciones ms
complicadas. Asumo tambin que, a bajos niveles
de produccin de la fbrica, cada unidad produci-
da incrementa las utilidades de la fbrica en una
proporcin mayor a los daos del residente y que,
en altos niveles de produccin, lo contrario es
cierto. Dados estos supuestos, la solucin eficiente
es que la fbrica contamine mientras que la utili-
dad adicional que obtiene de su ltima unidad
producida (su utilidad marginal) exceda al au-
mento en los daos causados al residente por esa
unidad (el dao marginal); cualquier nivel de pro-
duccin menor implicara para la fbrica prdidas
mayores que las ganancias del residente, y cual-
quier produccin superior implicara prdidas del
residente mayores a las utilidades de la fbrica 16
Un sencillo ejemplo numrico ser utilizado a lo
largo de este artculo para ilustrar la disputa por
THEMIS
178
razn de vecindad La Tabla 1 proporciona los da-
tos bsicos. Si la fbrica no produce, no obtiene
utilidad y no causa daos 17 As, los beneficios
conjuntos de las partes -utilidades totales menos
daos totales- son tambin cero. La primera uni-
dad producida por la fbrica resulta en $17,<XXJ en
utilidades para la misma y causa $7,CXXJ en daos
al residente. As, los beneficios conjuntos son
$10,<XXJ ($17,<XXJ-$7,CXXJ). El cambio en los beneficios
conjuntos del nivel anterior de produccin es
tambin $10,CXXJ ($10,<XXJ-$0). Este cambio ser de-
nominado ganancias marginales del intercam-
bio 18 La segunda unidad producida gene-
ra $13,<XXJ adicionales en utilidades para la fbrica
y $7,(XX) adicionales en daos para el residente,
resultando en $30,CXXJ de utilidades totales para la
fbrica y en $14,000 de daos totales para el resi-
dente. En este nivel de produccin, los beneficios
conjuntos de las partes son $16,000
($30,CXXJ-$14,000) y las ganancias marginales del in-
tercambio son $6,CXXJ ($16,CXXJ-$10,<XXJ). Los resulta-
dos de los niveles de produccin restantes se in-
terpretan de modo similar. Advierta que even-
tualmente -en la sexta unidad producida- la fbri-
ca realmente pierde dinero al producir ms (por
ejemplo, debido a que sus costos de produccin
marginal se elevan excesivamente).

Produccin Utilidad Daos Utilidad
de la fbrica marginal marginales total
de la fbrica del residente de la fbrica
o $0
1 $17,lUJ $7,(XX) $17,(XX)
2 13,lUJ 7,(XX) 3),000
3 9,lUJ 7,000 39,000
i_~_:_____r_~_:
4
5
6
7 j_:E_____E_(XX)_____
En el ejemplo numrico, los beneficios conjuntos
de las partes se maximizan en $18,(XX) cuando la
fbrica produce tres unidades. Fsta produccin es,
por consiguiente, el nivel eficiente de produc-
cin. Una manera til de considerar la maximiza- nal puede desear colocar estas ganancias y prdi-
cin de los beneficios conjuntos o el nivel efi-
ciente de produccin es en los trminos de las ga-
nancias marginales del intercambio. En cada nivel
de produccin, excepto en la tercera unidad, hay
ganancias marginales del intercambio -es decir,
los beneficios conjuntos pueden incrementarse
cambiando el nivel de produccin. Si el nivel de
produccin es menor a tres unidades, los benefi-
cios conjuntos pueden incrementarse aumentan-
do el nivel de produccin, mientras que si el nivel
de produccin es mayor a tres unidades, los bene-
ficios conjuntos pueden incrementarse reducien-
do el nivel de produccin. Slo en un nivel de
produccin de tres unidades cualquier cambio en
el mismo resultar en menores beneficios. As, el
nivel de produccin maximizador de los benefi-
cios conjuntos o eficiente es aqul en el cual todas
las ganancias del intercambio han sido explotadas.
B. Equidad distributiva
El segundo asunto potencialmente importante en
cualquier disputa por razn de vecindad es la
equidad distributiva 19 En el ejemplo anteriormen-
te discutido, alcanzar el resultado eficiente no re-
suelve quin debe sobrellevar los daos restantes
y quin es el que obtiene las ganancias del inter-
cambio originado al alcanzar la solucin eficiente.
~--~----~--~----------~---- -l
Daos Utilidad "Ganancias del !
totales total menos intercambio" \
del residente daos totales marginales 1
$0 $0 1
$7,(XX) $10,lUJ $10,(XX)
14,lUJ 16,lUJ 6,000
21,!XXJ 18,lUJ -2,(XX)
__:~ --
:i __
1
En el nivel eficiente de produccin el residente
asume $2l,CXXJ en daos y las ganancias totales del
intercambio son, comenzando desde el nivel de
produccin cero, $18,CXXJ. Una legislatura o tribu-
das en base a algn principio de distribucin
equitativa 20 Para los propsitos de este artculo,
no es necesario discutir la manera en que deben
realizarse estas elecciones distributivas. La pre-
gunta que se contesta aqu es ms simple: Cmo
se comparan entre s los mandatos de cesacin y
las indemnizaciones por daos y perjuicios en
cuanto a su facilidad para alcanzar los objetivos
distributivos, una vez que stos han sido estable-
cidos?
Aunque los argumentos de la extorsin y de los
pagos en exceso que favorecen las indemnizacio-
nes por daos y perjuicios estn basados en con-
sideraciones distributivas, podra argumentarse
que tales consideraciones no afectan la eleccin
del remedio puesto que los objetivos distributivos
pueden manejarse mejor a travs de otros medios,
como el sistema de impuesto al ingreso. Mientras
es indudable que amplios objetivos distributivos
pueden ser mejor promovidos a travs del sistema
de impuestos, la eleccin de los remedios puede
an contribuir a estos objetivos. Los remedios a
las disputas por razones de vecindad pueden ser
tiles porque la redistribucin a travs del sistema
de impuestos es costosa en trminos de eficien-
cia 21 Por ejemplo, muchos supuestos de mandatos
de cesacin y de indemnizaciones por daos y
THEMIS
179
perjuicios son capaces de alcanzar el resultado efi-
ciente 22 Dadas alternativas igualmente eficientes,
la seleccin entre ellas en base a consideraciones
distributivas tiene la ventaja de producir la redis-
tribucin deseada sin ningn costo de eficiencia.
De manera similar, aun cuando el objetivo de efi-
ciencia favorezca un remedio por encima de otro,
puede aun ser deseable permitir que las conside-
raciones distributivas tengan algn peso en la
eleccin, ya que efectuar la distribucin deseada
por otros medios puede resultar an ms costosa
en trminos de eficiencia. Por ejemplo, suponga-
mos que el objetivo distributivo favorece decidi-
damente la redistribucin a favor de los pobres
pero que el grado de progresividad del sistema de
impuestos necesario para lograr este objetivo lle-
va a que individuos con ingresos medios y altos
trabajen y ganen mucho menos. Debido a distor-
siones sustanciales en el esfuerzo de trabajo, la re-
distribucin a travs del sistema de impuestos
sera muy costosa en trminos de eficiencia. Su-
ponga adems, no obstante, que la mayora de
personas pobres viven cerca de fbricas contami-
nantes y que estas fbricas pertenecen principal-
mente a personas mucho ms adineradas. Luego,
el remedio elegido para resolver la disputa por ra-
zn de vecindad podra ser tambin un instru- A menudo ser conveniente subsumir los objeti-
mento til para mejorar la distribucin de los in-
2
gresos ~. Aun si un remedio es eficiente para ma-
nejar el problema de las disputas por razn de ve-
cindad, el otro remedio, no obstante algo menos
THEMIS
180
eficiente, puede sin embargo preferirse si es capaz
de conseguir adems la redistribucin deseada 24
En la prctica, la capacidad de redistribucin por
medio de la eleccin de un remedio depende de
la proximidad con que los demandantes y deman-
dados en una tpica disputa por razn de vecin-
dad corresponden a los grupos entre los cuales la
redistribucin es deseada. Normalmente esperara
algn tipo de correspondencia entre estos gru-
pos -los demandantes en las disputas por razones
de vecindad son probablemente ms pobres en
promedio que los demandados- pero no demasia-
da 25 Por esta razn, el rol de la redistribucin del
ingreso de los remedios puede ser limitado en la
prctica. Sin embargo, porque la promocin de la
redistribucin es el sustento ntegro del argumen-
to del pago en exceso a favor de las indemnizacio-
nes por daos y perjuicios, y porque existen, sin
lugar a dudas, muchas disputas por razn de ve-
cindad en las cuales la redistribucin cumple un
rol adicional al objetivo de eficiencia 'lh' este artcu-
lo trata la distribucin como una asunto relevante
en la eleccin de los remedios para las disputas
por razn de vecindad v.
C. Bienestar social
vos de eficiencia y equidad distributiva dentro de
un concepto ms general de bienestar social.
Uno puede imaginarse el bienestar social como
un promedio ponderado de los dos objetivos fun-
damentales, con los pesos asignados de acuerdo a contaminacin bajo un mandato de cesacin~,
su importancia relativa. El bienestar social provee o si puede por el contrario reducir la actividad de
una medida nica para comparar los mandatos de la fbrica y compensar a la compaa por los
cesacin y las indemnizaciones por daos y per- daos y perjuicios que el tribunal establezca
juicios. (presumiblemente iguales a la disminucin de sus
utilidades) 31 No hay razn lgica, sin embargo,
11. LOS INSTRUMENTOS: para ver como absolutas a las titularidades. Estas
TITULARIDADES Y REMEDIOS PARA pueden ser tambin intermedias. Por ejemplo, la
SU PROTECCION fbrica puede tener la titularidad de contaminar
hasta cierto punto y al residente la titularidad de
Las titularidades son consideradas a veces como estar libre de contaminacin ms all de ese pun-
absolutas: O el residente tiene el derecho (la titu- to 32 Cualquier nivel de produccin de la fbrica -y
laridad) a estar libre de contaminacin, o la fbrica el correspondiente nivel de contaminacin- puede
tiene el derecho (la titularidad) de contaminar la servir como una titularidad intermedia.
cantidad que desee (presumiblemente la cantidad
que maximi7.a sus utilidades) 28 Si las titularidades Si las titularidades pueden establecerse en niveles
son absolutas, la distincin entre mandatos de ce- intermedios, el uso de los mandatos de cesacin y
sacin e indemnizaciones por daos y perjuicios de las indemnizaciones por daos y perjuicios se
es clara. Si la titularidad es otorgada al residente, vuelve ms complejo. Partiendo de una titularidad
por ejemplo, la nica cuestin que se plantea es si intermedia, el nivel de produccin puede modifi-
la fbrica debe comprarle al residente el permiso carse en cualquiera de estas dos direcciones: la
para contaminar, como exige el mandato de ce- fbrica podra querer aumentar su produccin, o
sacin 29 , o si puede contaminar sin permiso y pa- el residente podra querer disminuir el nivel de
gar los daos fijados por el tribunal. De manera produccin de la fbrica. El mismo tipo de reme-
similar, si se concede la titularidad a la fbrica, la dio puede, mas no necesariamente, regular los
nica cuestin consiste en saber si el residente cambios en ambas direcciones.
debe sobornar a la fbrica para que reduzca la

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THEMIS
181
Los mandatos de cesacin y las indemnizaciones
por daos y perjuicios pueden combinarse enton-
ces en dos remedios mixtoS>> diferentes. Una in-
demnizacin por daos y perjuicios positiva
combinada con un mandato de cesacin negati-
vo protegera la titularidad del residente re-
quiriendo que la fbrica pague al residente una
indemnizacin fijada por el tribunal por los au-
mentos en su produccin, y este remedio mixto
protegera la titularidad de la fbrica requiriendo
que el residente que busca reducir el nivel de pro-
duccin de la misma la soborne para que sta no
ejecute el mandato que le da derecho a operar. El
otro remedio mixto, un mandato de cesacin po-
sitivo con una indemnizacin de daos y perjui-
cios negativa, simplemente invertira los mtodos
de proteccin. Se le requerira a la fbrica
sobornar al residente a fin de aumentar su pro-
duccin, y el residente podra reducir el nivel de
produccin de la fbrica pagndole a la misma los
daos y perjuicios (utilidades perdidas).
Cuando el mismo mtodo de proteccin se utiliza
en ambas direcciones, existen tambin, en princi-
pio, dos remedios puros. Hasta donde llegan mis
conocimientos, la indemnizacin por daos y per-
juicios pura no ha sido considerada por los co-
mentaristas legales ni por los tribunales. Ya que
este remedio resulta intil en la mayora de las si-
tuaciones examinadas en este artculo, de aqu en
adelante lo ignorar, y considerar solamente el
mandato de cesacin puro y los dos remedios
mixtos. Para ser consistente con el uso convencio-
nal:x1, me referir al primer remedio mixto (daos
y perjuicios positivos, mandato de cesacin nega-
tivo) como la versin normal de las indemnizacio-
nes por daos y perjuicios. Denominar al segun-
do remedio mixto (mandato de cesacin positivo,
daos y perjuicios negativos) como la indemniza-
cin por daos y perjuicios inversa. Por motivos
de conveniencia, puesto que los dos remedios
mixtos son imgenes reflejas, idnticas excepto en
el caso de la parte beneficiada, tratar principal-
mente slo de uno, la versin normal de las in-
demnizaciones por daos y perjuicios. No obstan-
te, el anlisis se aplica con igual fuerza a las in-
demnizaciones por daos y perjuicios inversaS>>.
THEMIS
182
111. El MEJOR DE TODOS LOS MUNDOS
POSffiLES
Imagine un mundo, admitidamente irrealista, en
el cual las partes en una disputa por razn de ve-
cindad negocian cooperativamente (en el sentido
de que explotan todas las ganancias del intercam-
bio), la redistribucin de los ingresos no tiene cos-
to y los tribunales tienen informacin perfecta 34
A. Mandatos de cesacin
1. Eficiencia
En este escenario idealizado, los mandatos de ce-
sacin son eficientes cualquiera que sea el punto
de titularidad escogido. Consideremos, por ejem-
plo, una titularidad absoluta otorgada al residente.
Partiendo del nivel de produccin cero, la fbrica
ganara $17,CXXJ en utilidades si produjese una
unidad. Debido a que el residente sufrira $7,(XX)
en daos, las partes podran alcanzar un acuerdo
mutuamente beneficioso en el cual la fbrica pa-
gase al residente por lo menos $7,0CXJ y no ms de
$17,(XX) para producir una unidad 35 Suponiendo
conductas cooperativas, tal acuerdo seria alcanza-
do, a pesar de que el acuerdo efectivo dentro de
ese rango en general depender de las fuerzas
efectivas de negociacin de ambas partes. Siempre
y cuando las utilidades marginales de la fbrica
excedan los daos marginales del residente, con-
tinuarn realizndose acuerdos similares y las
partes transarn, en ltima instancia, en tres uni-
dades, el nivel eficiente de produccin.
Partiendo de cualquier otro punto de titularidad,
ya sea absoluto o intermedio, las partes alcan-
zaran el mismo resultado. Por ejemplo, si la fbri-
ca tuviese la titularidad de producir cuatro unida-
des, el aumento de la produccin en una unidad
incrementara sus utilidades en $l,OCXJ y los daos
del residente en $7,(XX). En consecuencia, la fbri-
ca no sobornara al residente con las ganancias
obtenidas por el incremento de su produccin Sin
embargo, la reduccin de la produccin en una
unidad, reducira las utilidades de la fbrica en
$5,CXXJ y los daos del residente en $7,(XX). De esta
manera, el residente acordara pagar a la fbrica
una cantidad entre $5,(XX) y $7,(XX) a fin de reducir
el nivel de produccin en una unidad, para alcan-
zar el nivel eficiente de produccin de tres unida-
des. Una vez que las partes hayan alcanzado el ni-
vel eficiente, no se celebrarn nuevos acuerdos en
ninguna de las dos direcciones.
2 Distribucin
Bajo un mandato de cesacin la eleccin del pun-
to de titularidad afecta la distribucin del ingreso
entre las partes. Manteniendo iguales las otras
condiciones, cuando una titularidad intermedia se
encuentra ms prxima a ser una titularidad abso-
luta a favor de una de las partes, sta ltima es-
tar en mejor situacin en relacin a la otra. Sin
embargo, son dudosos los efectos distributivos de
cualquier titularidad otorgada debido a que exis-
ten muchos posibles acuerdos mutuamente bene-
ficiosos, con efectos distributivos ampliamente
variables, que desplazarn las partes desde el
punto de titularidad hacia la solucin eficiente.
Cada acuerdo otorgar a la otra parte alguna parti-
cipacin en las ganancias del intercambio, pero la
fraccin de cada una de las partes puede oscilar
de cerca a cero a cerca a uno, dependiendo de las
fuerzas relativas de negociacin de las partes.
Sin embargo, debido a que se supone que la redis-
tribucin por mecanismos distintos a los reme-
dios no es costosa, la variabilidad del resultado
distributivo bajo el mandato de cesacin es incon-
secuente. Cualquiera que sea el resultado en el
proceso de negociacin, las transferencias por su-
ma abultada pueden modificarlo en cualquier for-
ma deseada. Por ejemplo, supongamos que se
otorga una titularidad absoluta al residente y que
las partes son negociantes igualmente efectivos.
Estas acuerdan dividir las ganancias del intercam-
bio por la mitad La fbrica pagara al residen-
te $12,(XX) para producir la primera unidad ($7,(XX)
por daos y perjuicios ms $5,CXXJ por la mitad de
las ganancias del intercambio), dejando a la fbrica
con utilidades marginales de $5,(XX) ($17,CXXJ-
$12,(XX)}. De manera similar, la fbrica paga-
ra $10,CXXJ y $8,CXXJ por la segunda y tercera uni-
dad producida respectivamente, dejndola con
utilidades marginales de $3,<XXJ y $1,<XXJ por esas
unidades. Las utilidades totales de la fbrica
seran de $9,<XXJ ($5,CXXJ + $3,<XXJ + $l,<XXJ}, y el resi-
dente recibira $9,(XX) en exceso a los daos efecti-
vamente sufridos. Suponga, sin embargo, que el
bienestar social se maximiza cuando dos tercios y
no la mitad de las ganancias del intercambio va a
parar a manos del residente. En otras palabras, la
distribucin ideal del ingreso consiste para el resi-
dente en tener $12,CXXJ y para la fbrica en conse-
guir $6,(XX). Un recargo de $3,(XX) transferido des-
de la fbrica al residente lograr este resultado.
Puede conseguirse el mismo resultado prescin-
diendo de las fuerzas relativas de negociacin de
las partes.
3. Indemnizacin por daos y perjuicios
3.1. Eficiencia
Bajo supuestos ideales, las indemnizaciones por
daos y perjuicios son igualmente eficientes sin
importar el punto de titularidad escogido. Supon-
ga nuevamente que al residente se le otorga una
titularidad absoluta. Suponga adems que la fbri-
ca es responsable por los daos efectivamente su-
fridos por el residente: $7,(XX) por unidad produci-
da. Comenzando desde un nivel de produccin
igual a cero, la fbrica ganara $17,(XX) en utilida-
des, previos a pagos indemnizatorios si produjo
una unidad Es evidente que elegir hacerlo. Ade-
ms, el residente no tiene incentivo alguno para
intentar pagar a la fbrica a fin de que sta no au-
mente su nivel de produccin dado que el resi-
dente ser plenamente compensado por cualquier
dao que sufra. De manera similar, la fbrica ele-
gir producir la segunda y tercera unidad, y el re-
sidente no considerar que valga la pena pre-
venirlo. Puesto que la responsabilidad excede a
las utilidades marginales por encima de la tercera
unidad, la fbrica permanecer en ese nivel de
produccin, el eficiente.
El mismo rawnamiento se aplica para cualquier
otra titularidad. Por ejemplo, considere nueva-
mente que la titularidad intermedia corresponde
a cuatro unidades de produccin. Suponga que
durante este tiempo el remedio de la indemniza-
cin por daos y perjuicios inversa est en efec-
to. El residente tendra el derecho de reducir el ni-
vel de produccin de la fbrica pagando a sta los
daos y perjuicios (utilidades reducidas) incurri-
dos por producir por debajo de su punto de titula-
ridad El residente claramente elegira hacer que
la fbrica disminuya su nivel de produccin de
cuatro a tres unidades debido a que sus daos se
reduciran en $7,CXXJ y que l tendra que compen-
sar a la fbrica slo por $5,CXXJ. El residente no ten-
dra ningn incentivo para disminuir ms el nivel
de produccin de la fbrica ya que la reduccin de
las utilidades de la misma excedera la reduccin
en sus daos. Nuevamente, las partes alcanzarn
el nivel eficiente de produccin.
En los dos ltimos ejemplos, el nivel de responsa-
bilidad corresponda a los daos realmente sufri-
dos. Sin embargo, suponiendo una conducta coo-
perativa, cualquier nivel de responsabilidad tam-
THEMIS
183
bin llevara a la solucin eficiente. Considere, por
ejemplo, una titularidad absoluta para el residente
con la responsabilidad fijada en $4,(XX) por unidad
producida. Debido a que las utilidades marginales
de la empresa exceden los $4,(XX) para cada una
de las primeras cuatro unidades producidas, la
fbrica producir inicialmente cuatro unidades,
superando el nivel eficiente de produccin. Sin
embargo, el residente tiene entonces un incentivo
para llevar a cabo una negociacin con la fbrica a
fin de reducir el nivel de produccin en una uni-
dad, ya que de ese modo mejorar su situacin en
$3,(XX) (los $7,(XX) ahorrados en daos y perjuicios
compensados por los $4,(XX) pagados como in-
demnizacin) mientras que la fbrica slo empeo-
rar su situacin en $1,(XX) (una reduccin de
$5,CXXJ en sus utilidades compensadas con $4,(XX)
que evita pagar por concepto de indemnizacin).
As, el residente pagar a la fbrica. una cantidad
entre $l,(XX) y $3,CXXJ para reducir el nivel de pro-
duccin al nivel eficiente de tres unidades. Una
vez que se alcance este nivel de produccin, no se
llevarn a cabo ms acuerdos.
3.2 Distribucin
Cuando se hace uso de una indemnizacin por
daos y perjuicios, la eleccin del punto de titula-
ridad afecta sensiblemente la distribucin del in-
greso entre las partes. Una parte est en mejores
circunstancias a medida que su titularidad se
aproxima a una titularidad absoluta, manteniendo
igual todo lo dems. Lo mismo era cierto para el
mandato de cesacin.
Sin embargo, a diferencia del mandato de ce-
sacin, la distribucin del ingreso bajo una in-
demnizacin por daos y perjuicios puede, de-
pendiendo del nivel de responsabilidad utilizado,
ser predeterminada por un tribunal sin tomar en
cuenta las fuerzas relativas de negociacin de las
partes. Recuerde, por ejemplo, el caso de una titu-
laridad absoluta para el residente con una respon-
sabilidad igual a los daos realmente sufridos. Se
compens al residente por los daos que realmen-
te sufri, y la fbrica obtuvo todas las ganancias
del intercambio. No haba nada que negociar
puesto que en ningn nivel de produccin (hasta
alcanzar el nivel eficiente) el residente poda
sobornar a la fbrica para no aumentar la produc-
cin.
THEMIS
184
No obstante, bajo un nivel de responsabilidad
distinto, las fuerzas negociadoras de las partes
pueden an afectar la distribucin del ingreso en-
tre ellas. Se acaba de mostrar, por ejemplo, que
con una titularidad absoluta para el residente y la
responsabilidad fijada en $4,(XX) por unidad pro-
ducida, la fbrica podrla inicialmente superar>> el
nivel eficiente de produccin y el residente ofre-
cerla entre $l,(XX) y $3,(XX) para que la fbrica pro-
duzca al nivel eficiente. El acuerdo real dentro de
esa variacin dependera de la negociacin entre
las partes.
Sin embargo, nuevamente, dado el supuesto de
que el ingreso puede ser redistribuido sin costo
mediante transferencias por suma abultada, el re-
sultado distributivo de las indemnizaciones por
daos y perjuicios es inconsecuente. Si en algu-
nos casos es imposible estructurar la indemniza-
cin por daos y perjuicios de manera que sta
pueda alcanzar simultneamente el nivel eficiente
de produccin y el resultado distributivamente
equitativo, debera ponerse nfasis en la eficiencia
(e.g. igualando la responsabilidad a los daos real-
mente sufridos); el objetivo distributivo puede
manejarse separadamente mediante transferen-
cias por suma abultada
C. Los remedios comparados
En el mejor de todos los mundos posibles, tanto
un mandato de cesacin como una indemnizacin
por daos y perjuicios puede maximizar el bie-
nestar social. En cada caso, la conducta cooperati-
va de las partes garantiza la eficiencia econmica,
y la disponibilidad de una distribucin libre de
costos asegura la equidad distributiva. Este resul-
tado se obtiene sin recurrir a la informacin per-
fecta que posee el tribunal.
IV. CONDUCTA FSTRATEGICA
A los antagonistas apenas se les puede tomar en
cuenta para cooperar. Los sindicatos hacen huel-
ga, las naciones van a la guerra, y las partes van al
tribunal en vez de acordar una solucin menos
costosa fuera de l 36 De aqu en adelante asumo,
por consiguiente, que las partes en una disputa
por razn de vecindad se comportan estratgica-
mente. A fin de adquirir ms ganancias del inter-
cambio, o para establecer sus reputaciones como
negociadores difciles, las partes adoptan tcticas
de resistencia. Si ambas partes son obstinadas,
probablemente nunca lleguen a un acuerdo :r~. La
conducta estratgica puede, por lo tanto, evitar
que stas exploten todas las ganancias del inter-
cambio. Contino suponiendo que el ingreso pue-
de redistribuirse sin costo y que los tribunales tie-
nen informacin perfecta.
A. Mandatos de cesacin
1. Eficiencia
Con la presencia de conducta estratgica, los
mandatos de cesacin ya no son eficientes en ca-
da punto de titularidad. Considere, por ejemplo,
una titularidad absoluta para el residente. Aunque
la fbrica ganara $17,CXXJ por la produccin de la
primera unidad y el residente sufrira slo $7,(XX)
en daos, el residente podra resistirse para reci-
bir un soborno inaceptablemente cuantioso por
parte de la fbrica 38 Si fuese as, el mandato de ce-
sacin sera ejecutado, y la fbrica seria sacada del
negocio, a pesar de la ineficiencia de este resulta-
do. Incluso si las partes pueden ponerse de acuer-
do en la forma de dividir las ganancias del inter-
cambio de $10,(XX) ($17,(XX)-$7,CXXJ), el problema de
negociacin se suscita nuevamente en la siguiente
unidad producida. Las partes embarcadas en una
conducta estratgica pueden lograr algn progre-
so en direccin al nivel eficiente de produccin,
pero generalmente no lo alcanzarn. Esto es cierto
cada vez que el punto de titularidad difiere del ni-
vel eficiente debido a que se presentan entonces
potenciales ganancias del intercambio sobre las
cuales deben negociar las partes.
Esta discusin sugiere un modo sencillo de supe-
rar la ineficiencia de la conducta estratgica bajo
el mandato de cesacin: comience con un punto
de titularidad que coincida con el nivel eficiente
de produccin. Esta poltica funciona porque no
hay ganancias del intercambio sobre las cuales las
partes puedan posiblemente negociar y, por con-
siguiente, no hay lugar para la conducta estratgi-
ca. Las partes se mantendrn en el nivel eficiente
de produccin.
2 Distribucin
En general, la distribucin del ingreso bajo el
mandato de cesacin es incierto porque depende
de las fuerzas relativas de negociacin de las par-
tes y de la magnitud del fracaso en las negociacio-
nes a causa de la conducta estratgica. Sin embar-
go, si el punto de titularidad es el nivel eficiente
de produccin, la distribucin del ingreso no es
incierta pues no hay ganancias del intercambio
sobre las cuales negocien las partes y, en conse-
cuencia, no hay lugar para el fracaso en las nego-
ciaciones. En el ejemplo numrico, la fbrica ga-
nara $37,CXXJ en utilidades en el nivel eficiente de
produccin, y el residente sufrira $21,CXXJ en da-
os. Aunque la distribucin particular del ingreso
que resulta de elegir el nivel eficiente de produc-
cin como el punto de titularidad puede no ser
equitativa, puede modificarse en el camino desea-
do a travs de una redistribucin libre de costos.
As, a pesar de la conducta estratgica, el mandato
de cesacin puede lograr un resultado eficiente y
distributivamente equitativo.
B. Indemnizaciones por daos y perjuicios
1. Eficiencia
Dada la conducta estratgica, la indemnizacin
por daos y perjuicios ya no es eficiente en todos
los niveles posibles de responsabilidad En parti-
cular, si la responsabilidad llega a exceder los
daos realmente sufridos, las partes tienen un in-
centivo para negociar sobre (al menos parte de)
las ganancias del intercambio y en consecuencia
pueden embarcarse en una conducta estratgica.
Considere, por ejemplo, una titularidad absoluta
para el residente y un nivel de responsabilidad
constante de $9,(XX) por unidad producida. Si la
fbrica produce una unidad ganar $8,(XX)
($17,(XX)-$9,CXXJ). El residente ganar tambin
$2,(XX), cantidad en la cual las indemnizaciones
por daos y perjuicios exceden a los daos real-
THEMIS
185
mente sufridos ($9,CXXJ-$7,0CXJ). Al no producir la
primera unidad, la fbrica puede negarle esta ga-
nancia al residente. Si la fbrica cree que ella es
un mejor negociador que el residente, puede ame-
nazarlo con dejar de producir a menos que el resi-
dente pague una cierta cantidad hasta completar
su ganancia total de $2,(:XXJ. Si el residente cree
que l es un mejor negociador, el puede no ceder
ante esta demanda. En consecuencia, la fbrica
puede llevar a cabo su amenaza, aunque slo sea
con el objetivo de dar credibilidad a las futuras
amenazas. Incluso si las partes superan este pri-
mer obstculo, ellas tendrn que hacer frente al
mismo problema en la segunda unidad produci-
da. Las negociaciones pueden frustrarse antes de
alcanzar el nivel eficiente de produccin.
El tipo de negociacin obstinada o extorsin an-
teriormente descrito, no puede ocurrir si la res-
ponsabilidad es igual a los daos realmente sufri-
dos. Para observar este resultado, suponga que la
fbrica es responsable por los daos realmente
sufridos por el residente de $7,(XX) por unidad
producida y que el punto de titularidad es el nivel
de produccin cero. Puesto que el residente no
ser sobrecompensado, y por lo tanto no gana na-
da del incremento en el nivel de produccin de la
fbrica, la amenaza de la fbrica de no producir la
primera unidad no tiene efecto alguno. Al mismo
tiempo, el residente no sobornar a la fbrica para
que deje de producir la primera unidad. El tendra
que pagar a la fbrica sus utilidades netas (poste-
riores al pago de indemnizaciones) de $10,0CXJ
($17,CXXJ-$7,CXXJ), pero l no estara dispuesto a pa-
gar nada puesto que l no sufre ninguna prdida
por la produccin de la primera unidad Con una
compensacin total, el residente sera indiferente
a que se produzca la primera unidad y, le es
igualmente indiferente cualquier incremento adi-
cional en el nivel de produccin. As, la fbrica
maximizar sus utilidades netas incrementando la
produccin hasta alcanzar el nivel eficiente de
tres unidades.
La extorsin no puede ocurrir si la responsabili-
dad es menor o igual a los daos realmente sufri-
dos hasta alcanzar el nivel eficiente de produccin
(y mayor o igual a los daos realmente sufridos
ms all del nivel eficiente de produccin) 39 Su-
ponga, por ejemplo, que la responsabilidad de la
fbrica es de $5,0CXJ para la primera unidad produ-
cida, $6,CXXJ para la segunda unidad, y $7,CXXJ para
cada unidad subsiguiente. Si la fbrica produce la
THEMIS
186
primera unidad, gana $12,CXXJ ($17,CXXJ-$5,CXXJ) y el
residente pierde $2,0CXJ ($7,CXXJ-$5,CXXJ). Puesto que
el residente slo estara dispuesto a pagar has-
ta $2,(XX) para evitar que la fbrica produzca la pri-
mera unidad, el residente no podra sobornar a la
fbrica para que sta no la produzca. El mismo
anlisis se aplica a todas las unidades subsigu-
ientes. As, la fbrica maximizara de nuevo sus
utilidades netas produciendo en el nivel eficiente.
2 Distribucin
Si, como en los dos ejemplos precedentes, la res-
ponsabilidad es menor o igual a los daos real-
mente sufridos hasta alcanzar el nivel eficiente de
produccin (y mayor o igual a los daos realmen-
te sufridos ms all de ese punto), la distribucin
del ingreso no depende de la negociacin entre
las partes, sino que es fijada por el nivel de res-
ponsabilidad y el punto de titularidad En ambos
casos el residente asume los daos realmente su-
fridos menos los pagos por concepto de indemni-
zacin, y la fbrica obtiene sus utilidades totales
menos los pagos por concepto de indemnizacin.
No hay lugar para negociacin en ninguno de los
casos. Ntese que en ambos casos la fbrica obtie-
ne todas las ganancias del intercambio. Al escoger
un punto de titularidad y un nivel de responsabi-
lidad espefico de modo tal que la responsabili-
dad es menor o igual a los daos realmente sufri-
dos hasta alcanzar el nivel eficiente de produccin
(y mayor o igual a los daos realmente sufridos
ms all de ese nivel), es posible lograr una am-
plia variedad de resultados distributivos bajo las
indemnizaciones por daos y perjuicios. Sin em-
bargo, por razones que sern discutidas en la si-
guiente parte de este artculo, las distribuciones
de ingreso que favorecen decididamente a una
parte no pueden lograrse de esta manera. Pero
puesto que yo asumo todava que la redistribu-
cin libre de costos es posible, esta limitacin de
las indemnizaciones por daos y perjuicios carece
de importancia en este momento. Si la distribu-
cin deseada del ingreso no puede lograrse direc-
tamente mediante las indemnizaciones por daos
y perjuicios, pueden utilizarse en su lugar las
transferencias por suma abultada. As, a pesar de
la conducta estratgica, si el nivel de responsabili-
dad es elegido apropiadamente, las indemnizacio-
nes por daos y perjuicios pueden ser utilizadas
para alcanzar un resultado eficiente y distributi-
vamente equitativo.
C. Los remedios comparados.
A pesar de la presencia de la conducta estratgica,
ambos remedios pueden ser utilizados para maxi-
mizar el bienestar social, siempre y cuando la re-
distribucin sea libre de costos y el tribunal cuen-
te con informacin perfecta. La conducta es-
tratgica puede ser superada bajo el mandato de
cesacin escogiendo el punto de titularidad que
coincida con el nivel eficiente de produccin. Y la
conducta estratgica puede ser superada bajo las
indemnizaciones por daos y perjuicios al escoger
un nivel de responsabilidad apropiado: uno que,
por ejemplo, coincida con el nivel de daos real-
mente sufridos por la vctima. Existiendo infor-
macin perfecta, estas elecciones son factibles, y
conducen al nivel eficiente de produccin en cada
caso. La disponibilidad de la redistribucin libre
de costos asegura nuevamente que la equidad
distributiva no ser sacrificada por la bsqueda
de eficiencia.
V. REDISTRIBUOON COSTOSA
El supuesto mantenido hasta aqu de que el ingre-
so podra redistribuirse sin costo mediante trans-
ferencias por suma abultada ha sido una ficcin
conveniente. En general, la redistribucin del in-
greso es costosa en el sentido que los mtodos de
redistribucin distorsionan invariablemente la
conducta individual, generando ineficiencia eco-
nmica 40 Por ejemplo, el principal efecto distor-
sionante de un impuesto al ingreso es que lleva a
que los individuos trabajen menos, con todas las
dems condiciones iguales. Para enfatizar las im-
plicancias de la redistribucin costosa, asumir
que la redistribucin por medios distintos al uso
de los mandatos de cesacin y de las indemniza-
ciones por daos y perjuicios, es imposible. Se
mantendr el supuesto de la conducta estratgica
introducido en la parte anterior, as como el su-
puesto de que los tribunales cuentan con infor-
macin perfecta 41
A. Mandatos de cesacin
Bajo estas presunciones, ya no es posible que los
mandatos de cesacin en general alcancen simul-
tneamente las soluciones eficientes y distributi-
vamente equitativas. La parte anterior demostr
que, dada la conducta estratgica, el nivel eficien-
te de produccin debe ser escogido como el punto
de titularidad a fin de alcanzar el resultado efi-
ciente. Esta eleccin implicaba una particular dis-
tribucin del ingreso, la cual slo por coincidencia
sera tambin equitativa. Ahora bien, no pudiendo
disponer de las transferencias por suma abultada,
la nica manera de cambiar la distribucin del in-
greso es cambiando el punto de titularidad Pero
cualquier otro punto de titularidad permitira que
la conducta estratgica interfiriese con la eficien-
cia. As, bajo el mandato de cesacin se hace nece-
saria una eleccin entre los objetivos de eficiencia
y de equidad distributiva.
Considere, sin embargo, cun bien se desen-
vuelve el mandato de cesacin cuando la equidad
distributiva es preferida a la eficiencia y el objeti-
vo distributivo favorece decididamente al residen-
te. El residente est mejor cuando se le asigna una
titularidad absoluta: El no tiene porque sufrir nin-
gn dao a menos que la fbrica le ofrezca una
compensacin satisfactoria. Adems, si las partes
llegan realmente a un acuerdo, el residente se
asegura de conseguir una participacin en las ga-
nancias del intercambio. Suponga, por ejemplo,
que puesto que las partes negocian estratgica-
mente, slo logran acordar cmo compartir las ga-
nancias del intercambio respecto de las dos pri-
meras unidades producidas, no alcanzando el ni-
vel eficiente de produccin. Las ganancias del in-
tercambio, al incrementar la produccin de cero a
dos unidades, llegan a $16,000. El residente termi-
nar con alguna participacin de este monto de-
pendiendo de las fuerzas relativas de negociacin
de las partes.
B. Indemnizaciones por daos y perjuicios
No siendo posible redistribuir por otros medios,
la indemnizacin por daos y perjuicios puede
garantizar an un resultado eficiente; sin embar-
go, no puede promover simultneamente el resul-
tado distributivo ms equitativo cuando el objeti-
vo distributivo favorece decididamente al residen-
te. Para ver por qu esto es as, es necesario exa-
minar an ms las consecuencias de establecer la
responsabilidad de la fbrica por encima o por de-
THEMIS
187
bajo de los daos realmente sufridos por el resi- Dicho nivel de responsabilidad lleva al nivel efi-
dente. ciente de produccin sin importar el punto de ti-
tularidad escogido, por lo que la eleccin del pun-
La parte anterior demostr que para que la in- to de titularidad puede basarse exclusivamente en
demnizacin por daos y perjuicios logre la efi- el objetivo distributivo. Cada titularidad corres-
ciencia a pesar de la conducta estratgica, la res- ponde a una distribucin especfica del ingreso.
ponsabilidad debe ser menor o igual a los daos Por ejemplo, fijar la titularidad en dos unidades
realmente sufridos por el residente hasta alcanzar producidas implica que las utilidades de la fbrica
el nivel eficiente de produccin (y mayor o igual a sern de $32,CXXJ ($17,CXXJ+$13,CXXH-$2,CXXJ) y las
los daos realmente sufridos ms all de ese ni- prdidas del residente de $14,CXXJ (una prdida de
vel). Sin embargo, establecer una responsabilidad $7,0CXJ por cada una de las dos primeras unidades
menor a los daos realmente sufridos no propor- producidas). Si se desea este resultado distributi-
ciona una mayor flexibilidad distributiva que es- vo, ste puede alcanzarse bajo las indemnizacio-
tablecer una responsabilidad igual a los daos re- nes por daos y perjuicios sin tener que sacrificar
almente sufridos: Cualquier resultado distributivo la eficiencia.
asequible al escoger algn punto de titularidad
con una responsabilidad menor a los daos real- Suponga, sin embargo, que el objetivo distributivo
mente sufridos puede duplicarse partiendo desde favorece decididamente al residente. El residente
un punto de titularidad diferente ms favorable a est en mejores circunstancias con una titularidad
la fbrica con una responsabilidad igual a los absoluta. Con esa titularidad y una responsabili-
daos realmente sufridos 42 Esto sugiere que el ni- dad igual a los daos realmente sufridos, el resi-
vel de responsabilidad bajo las indemnizaciones dente no sufrir ningn dao, y la fbrica obten-
por daos y perjuicios debe coincidir con el nivel dr utilidades totales por $18,(Xl) ($10,CXXJ+ $6,CXXJ+
de daos realmente sufridos, puesto que los nive- $2,0CXJ). Todas las ganancias del intercambio, ascen-
les de responsabilidad que sobrecompensan pro- dientes a $18,(Xl), van a la fbrica. As, la indemni-
ducen conducta estratgica, y los niveles que sub- zacin por daos y perjuicios, si diseada para al-
compensan no ofrecen ninguna ventaja particu- canzar la eficiencia, no puede hacer ms distribu-
lar. Aunque pueda existir un argumento, discuti- tivamente que asegurar que el residente sufra
do ms adelante, para fijar la responsabilidad en daos que no sean compensados.
exceso de los daos realmente sufridos a pesar
del riesgo de la conducta estratgica 4.\ asuma por C. Los remedios comparados
ahora que la responsabilidad se fija igual a los
daos realmente sufridos. La discusin precedente indica una posible venta-
ja del mandato de cesacin sobre la indemniza-

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THEMIS
188
cin por daos y perjuicios en el escenario actual.
Aunque la indemnizacin por daos y perjuicios
con responsabilidad igual a los daos realmente
sufridos puede lograr el resultado eficiente, gene-
ralmente, es distributivamente inferior al manda-
to de cesacin cuando el objetivo distributivo fa-
vorece decididamente al residente 44 Bajo la in-
demnizacin por daos y perjuicios con una titu-
laridad absoluta para el residente, el residente no
sufre daos, pero todas las ganancias del inter-
cambio van a la fbrica. Bajo el mandato de ce-
sacin con la misma titularidad, el residente no
sufre tampoco ningn perjuicio, y adems, obtie-
ne por lo general alguna participacin en las ga-
nancias del intercambio, aun cuando la conducta
estratgica evite que las partes alcancen el nivel
eficiente de produccin. As, en general, el resi-
dente est en mejores circunstancias bajo el man-
dato de cesacin. Si el bienestar social depende
principalmente de la equidad distributiva antes
que de la eficiencia y si el objetivo distributivo fa-
vorece decididamente al residente, entonces el
mandato de cesacin puede ser preferido. Sin em-
bargo, si el objetivo distributivo no favorece deci-
didamente al residente, entonces las indemniza-
ciones por daos y perjuicios con responsabilidad
igual a los daos realmente sufridos es la eleccin
socialmente preferible puesto que sta alcanza el
resultado eficiente y, con un punto de titularidad
adecuado, el resultado distributivamente equita-
tivo.
Considere una ltima posibilidad. Hasta aqu, he
asumido que la responsabilidad de las indemniza-
ciones por daos y perjuicios deba establecerse
igual a los daos realmente sufridos para evitar
las ineficiencias creadas por la conducta estratgi-
ca Como se acaba de mostrar, puede preferirse el
mandato de cesacin en vez de esta versin de la
indemnizacin por daos y perjuicios en base a
fundamentos distributivos. Pero debido a que la
equidad distributiva es la base para preferir el
mandato de cesacin, tiene sentido considerar la
indemni7A.cin por daos y perjuicios con una
responsabilidad mayor a los daos realmente su-
fridos. Aunque esta versin de las indemnizacio-
nes por daos y perjuicios, al igual que el manda-
to de cesacin, es generalmente ineficiente, sus
efectos distributivos pueden hacerla preferible al
mandato de cesacin.
La parte anterior mostr que si el residente es so-
brecompensado bajo la indemnizacin por daos
y perjuicios, la diferencia entre los pagos por con-
cepto de indemnizacin y los daos realmente su-
fridos del residente, est sujeta a negociacin
puesto que la fbrica puede negarle estas ganan-
cias al residente produciendo menos unidades. En
el mejor de los casos, el residente retiene toda
compensacin en exceso. En el peor, no mantiene
nada de aquella y se le indemni7A. slo por los
daos realmente sufridos. Bajo el mandato de ce-
sacin el residente puede, en el mejor de los ca-
sos, obtener todas las ganancias del intercambio.
En el peor, se le compensa plenamente por los
daos realmente sufridos. Si el residente es el ne-
gociador superior y se aproxima a su mejor resul-
tado, entonces l estara en mejores condiciones
bajo el mandato de cesacin. Una excepcin a esta
regla ocurre en caso de que el nivel de responsa-
bilidad bajo las indemnizaciones por daos y per-
juicios coincida con el nivel de utilidades margi-
nales de la fbrica. En este caso (que se asemeja a
un remedio de restitucin), todas las ganancias
del intercambio estn sujetas a negociacin bajo
las indemnizaciones por daos y perjuicios, de
manera que el residente pueda obtener an todas
las ganancias del intercambio si es un negociador
lo suficientemente bueno45 Podra parecer, por lo
tanto, que el mandato de cesacin y las indemni-
zaciones por daos y perjuicios con responsabili-
dad igual a las utilidades de la fbrica son equiva-
lentes puesto que ambos conducen a las partes a
negociar en todas las ganancias del intercambio.
Sin embargo, an queda una diferencia potencial-
mente importante. Bajo el mandato de cesacin, el
residente cumple el rol de resistencia, ame-
nazando con negarle a ambas partes las ganancias
a menos que l obtenga una participacin lo sufi-
cientemente grande de las ganancias del inter-
cambio. Bajo las indemnizaciones por daos y
perjuicios con sobrecompensacin, la fbrica
adopta este rol. As, si una parte es la ms obsti-
nada, un remedio puede ser ms deseable que el
otro.
Cuando las partes negocian estratgicamente y la
redistribucin es costosa, en consecuencia, nin-
gn remedio es generalmente preferible. Sin em-
bargo, si el objetivo distributivo no favorece deci-
didamente a una parte, entonces la indemniza-
THEMIS
189
cin por daos y perjuicios es superior y puede
maximizar el bienestar social. En este caso, la res-
ponsabilidad puede igualarse a los daos real-
mente sufridos por el residente, asegurando de
ese modo el nivel eficiente de produccin, y el
punto de titularidad puede ser elegido para alcan-
zar el objetivo distributivo. Si el objetivo distribu-
tivo es sopesado decididamente a favor de una
parte, el mandato de cesacin puede ser preferi-
ble. Por ejemplo, si lo ms importante es el bie-
nestar del residente, una titularidad absoluta para
el residente, protegida con un mandato de ce-
sacin, le permite participar en las ganancias del
intercambio, a diferencia de la indemnizacin por
daos y perjuicios con responsabilidad igual a los
daos realmente sufridos. Aun cuando fijar la res-
ponsabilidad por encima de los daos realmente
sufridos tambin sujeta al menos parte de las ga-
nancias del intercambio a negociacin, el mandato
de cesacin puede an ser preferible si se piensa
que la fbrica es el resistente ms obstinado.
VI. INFORMAOON IMPERFECTA:
INFORMAOON ASIMETRICA
La suposicin mantenida hasta aqu de que los
tribunales tienen informacin perfecta puede ser
una til aproximacin en algunas circunstancias
pero, en trminos generales, probablemente no es
muy realista. Asuma ahora, por lo tanto, que los
tribunales tienen informacin imperfecta de la si-
guiente clase: Conocen el nivel de daos del resi-
dente pero no conocen el nivel de utilidades de la
fbrica. Por ejemplo, un tribunal puede tener tam-
bin informacin relativamente buena acerca de
los daos de la contaminacin pero no acerca del
costo que implica para el contaminador suprimir
la contaminacin~. El caso alternativo en el que el
tribunal conoce el nivel de utilidades de la fbrica
pero no el nivel de daos del residente no se dis-
cute aqu debido a que es anlogo al presente 47 Se
mantienen los supuestos de conducta estratgica
y de redistribucin costosa de las primeras partes.
A. Mandatos de cesacin
Cuando el tribunal desconoce el nivel de utilida-
des de la fbrica, el mandato de cesacin no pue-
de alcanzar el resultado eficiente. Para alcanzar
ese resultado bajo el mandato de cesacin, la con-
ducta estratgica debe ser evitada, lo que requiere
que el punto de titularidad coincida con el nivel
THEMIS
190
eficiente de produccin. Pero para determinar el
nivel eficiente de produccin, el tribunal debe sa-
ber cundo las utilidades marginales de la fbrica,
al incrementar su produccin, caen por debajo de
lo daos marginales del residente. El conocimien-
to del nivel de los daos por s solo es insuficiente
para determinar este nivel de produccin. Aun-
que el tribunal podra <<adivinar el nivel eficiente
de produccin, si el tribunal comete un error, co-
mo generalmente suceder, la conducta estratgi-
ca puede tambin evitar que las partes negocien
en direccin al nivel eficiente de produccin.
No obstante, el mandato de cesacin se desen-
vuelve bien cuando el bienestar social depende
primordialmente de la equidad distributiva antes
que de la eficiencia y el objetivo distributivo favo-
rece decididamente al residente. La discusin de
la parte anterior se aplica con igual fuerza cuando
el tribunal desconoce el nivel de utilidades de la
fbrica. Todava es mejor asignar una titularidad
absoluta al residente. El residente an obtendr
normalmente una participacin de las ganancias
del intercambio: cunto depender de las fuerzas
relativas de negociacin de las partes y de cun
lejos se queden del nivel eficiente de produccin
debido a la conducta estratgica.
B. Indemnizaciones por daos y perjuicios
Bajo los presentes supuestos, la indemnizacin
por daos y perjuicios puede alcanzar el resultado
eficiente a pesar de la informacin imperfecta del
tribunal Este resultado puede ser garantizado, sin
embargo, slo si el tribunal asigna una titularidad
absoluta al residente y fija la responsabilidad
igual a los daos realmente sufridos. Cualquier
otro punto de titularidad podra conducir al resul-
tado eficiente, pero no necesariamente. Por ejem-
plo, suponga que el tribunal escoge un punto de
titularidad correspondiente a cuatro unidades
producidas. Debido a que la responsabilidad de la
fbrica para producir la quinta unidad es de
$7,000 (los daos del residente) y sus utilidades
marginales llegan slo a $l,CXXJ, la fbrica no esco-
ger producir la unidad adicional. El residente tie-
ne entonces un incentivo para sobornar>> a la
fbrica a fin de que reduzca el nivel de produc-
cin de cuatro a tres unidades, pero debido a la
conducta estratgica las partes no alcanzarn pro-
bablemente ese resultado. Por otro lado, si el tri-
bunal escoge un punto de titularidad correspon-
diente a una, dos o tres unidades producidas y fi-
ja la responsabilidad igual a los daos realmente
sufridos, las indemnizaciones por daos y perjui-
cios llevar a la fbrica a producir en el nivel efi-
ciente de produccin. As, con la responsabilidad
igual a los daos realmente sufridos, la indemni-
zacin por daos y perjuicios conduce al resulta-
do eficiente, si y slo si, el punto de titularidad se
encuentra en o por debajo del nivel eficiente de
produccin. Sin embargo, debido a que se supone
que el tribunal no puede determinar el nivel efi-
ciente de produccin con su limitada informacin,
la nica forma de que pueda garantizar el resulta-
do eficiente es escogiendo el punto de titularidad
correspondiente a la produccin ms baja posible:
una titularidad absoluta para el residente.
Si el nivel de responsabilidad no coincide con el
nivel de daos, las partes no alcanzarn necesa-
riamente el nivel eficiente de produccin sin im-
portar el punto de titularidad escogido. Por las ra-
wnes discutidas en las dos partes precedentes, el
evitar la conducta estratgica requiere que la res-
ponsabilidad sea menor o igual a los daos real-
mente sufridos hasta alcanzar el nivel eficiente de
produccin (y mayor o igual a los daos realmen-
te sufridos de all en adelante). Pero puesto que el
tribunal carece de la informacin para determinar
el nivel eficiente de produccin, el nico nivel de
responsabilidad que satisfar definitivamente es-
te requerimiento ser aquel que coincida con el
nivel de los daos realmente sufridos.
Asumiendo que la responsabilidad es igual a los
daos realmente sufridos, el tribunal puede per-
seguir el objetivo distributivo escogiendo un pun-
to de titularidad apropiado. Sin embargo, como se
vio anteriormente, si el punto de titularidad esco-
gido corresponde a un nivel de produccin mayor
al eficiente, entonces el resultado ser ineficiente
por razn de la conducta estratgica. Debido a que
se supone que el tribunal no puede conocer el ni-
vel eficiente de produccin, ste ser frecuente-
mente el caso. As, con informacin asimtrica el
tribunal puede promover ciertos objetivos dis-
tributivos slo sacrificando la eficiencia.
C. Los remedios comparados
Suponga nuevamente que el objetivo distributivo
favorece decididamente al residente en relacin a
la fbrica. La discusin de la parte anterior, com-
parando los mandatos de cesacin y las indemni-
zaciones por daos y perjuicios cuando la equi-
dad favoreca al residente, se aplica al escenario
actual esencialmente sin ningn cambio. Bajo la
indemnizacin por daos y perjuicios, si al resi-
dente le es otorgada una titularidad absoluta con
responsabilidad igual a los daos realmente sufri-
dos, l no sufrir dao alguno. Pero todas las ga-
nancias del intercambio irn a la fbrica. Bajo el
mandato de cesacin, al menos una parte de las
ganancias del intercambio, y posiblemente lama-
yor parte de ellas, irn al residente. As, si el bie-
nestar social depende principalmente de la equi-
dad distributiva y si el residente es favorecido de-
cididamente, entonces el mandato de cesacin
sera socialmente preferible. Sin embargo, si se
cree que la fbrica ser el negociador menos obsti-
nado, entonces puede tener algn sentido usar la
indemnizacin por daos y perjuicios con la res-
ponsabilidad fijada en exceso a los daos real-
mente sufridos a fin de evitar que el residente
asuma el rol del resistente.
Aunque la comparacin entre los mandatos de ce-
sacin y las indemnizaciones por daos y perjui-
cios es muy similar a la discusin de la parte an-
terior, la indemnizacin por daos y perjuicios es
relativamente menos atractiva si el tribunal posee
informacin asimtrica. Cuando el tribunal tiene
informacin perfecta, la indemnizacin por daos
y perjuicios podra alcanzar tanto el nivel eficien-
te de produccin como el resultado distributiva-
mente equitativo si es que el objetivo distributivo
no favoreciese decididamente a una parte. Sin
embargo, con la informacin asimtrica, lograr la
equidad distributiva bajo la indemnizacin por
daos y perjuicios llevar frecuentemente a sacri-
ficar la eficiencia aun cuando una parte no se vea
decididamente favorecida. Cualquier eleccin de
titularidad distinta a una titularidad absoluta para
el residente, puede llevar a un resultado inefi-
ciente.
VII. INFORMAOON IMPERFECTA:
DAOS Y PERJUICIOS SUBESTIMADOS
El supuesto de la parte anterior de que el tribunal
conoce los daos y perjuicios del residente puede
ser irrealista en muchos contextos. Suponga ahora
que el tribunal subestima sistemticamente los
daos y perjuicios del residente (y que an no co-
noce las utilidades de la fbrica). Esta presuncin
es plausible porque en la prctica una compensa-
cin para la vctima est limitada a los daos y
perjuicios objetivoS>>; excluye cualquier elemento
subjetivo o idiosincrsico 48 En particular, su-
THEMIS
191
ponga en el ejemplo numrico que el tribunal es-
tima los daos y perjuicios del residente en $4,(XX)
por unidad producida a pesar de que los daos
realmente sufridos del residente son de $7,(XX).
Los supuestos de conducta estratgica y de redis-
tribucin costosa se mantienen de las partes ante-
riores.
A. Mandatos de cesacin
La discusin del mandato de cesacin en la parte
anterior se aplica tambin al escenario actual El
tribunal no puede lograr el resultado eficiente
porque carece de la informacin suficiente para
determinar el nivel eficiente de produccin. Sin
embargo, cuando el bienestar social depende
principalmente del bienestar del residente, el
mandato de cesacin ofrece una importante ven-
taja Una titularidad absoluta al residente no slo
garantiza que l no sufrir daos y perjuicios no
compensados, sino tambin que l obtendr algu-
na participacin en las ganancias del intercambio.
B. Indemnizaciones por daos y perjuicios
Cuando los daos y perjuicios son subestimados,
la indemnizacin por daos y perjuicios ya no
puede asegurar el resultado eficiente. Considere,
por ejemplo, lo que sucede cuando el tribunal
otorga una titularidad absoluta al residente. La
parte anterior demostr que las indemnizaciones
por daos y perjuicios con esta titularidad llevara
al nivel eficiente de produccin si la responsabili-
dad se fijaba igual a los daos realmente sufridos.
Ahora, sin embargo, si la responsabilidad se fija
en la estimacin de los daos hecha por el tribu-
nal, la indemnizacin por daos y perjuicios lle-
var a que la fbrica inicialmente supere el nivel Suponga que el tribunal asigna una titularidad ab-
eficiente de produccin debido a que la responsa-
bilidad es demasiado baja. En el ejemplo numri-
co, la fbrica producir cuatro unidades puesto
que sus utilidades marginales exceden a sus pa-
gos marginales por concepto de indemnizacin
de $4,(XX) hasta la cuarta unidad As, la fbrica
producir una unidad de ms. Sin embargo, este
no es necesariamente el resultado final por las
dos razones siguientes.
Puesto que el nivel de produccin inicial de la
fbrica es ineficiente, hay ganancias potenciales
del intercambio. Comenzando en un nivel de pro-
duccin de cuatro unidades, el residente estara
mejor en $3,(XX) si el nivel de produccin fuese re-
ducido en una unidad; el perdera un pago por
concepto de indemnizacin de $4,CXXJ, pero sus
daos realmente sufridos se reduciran en $7,(XX).
La fbrica perdera slo $l,(XX) con este intercam-
THEMIS
192
bio; sus utilidades disminuiran en $5,CXXJ, pero
evitara tambin el pago por concepto de indem-
nizacin de $4,CXXJ. As, el residente tendra un in-
centivo para pagar a la fbrica alguna suma en-
tre $1,CXXJ y $3,CXXJ para que la fbrica reduzca su
produccin en una unidad. Sin embargo, asu-
miendo la conducta estratgica, dicho acuerdo no
necesariamente ocurrir
Adems, la conducta estratgica llevara a un ni-
vel de produccin an ms insatisfactorio. Supon-
ga que la fbrica incrementa su produccin a cin-
co unidades. El residente sufre daos adicionales
de $7,(XX) y recibe solamente $4,CXXJ en pagos por
concepto de indemnizacin, de manera tal que es-
t peor en $3,(XXJ. La fbrica produce utilidades
adicionales de $l,(XX) pero no tiene que realizar un
pago por concepto de indemnizacin de $4,CXXJ, de
manera que tambin est peor en $3,CXXJ. As, la
fbrica puede amenazar con incrementar el nivel
de produccin a cinco unidades, a menos que el
residente pague cierto monto hasta llegar a los
$3,(XX).
Pero si el residente se considera un mejor nego-
ciador, l podra negarse a pagar lo que le exige la
fbrica. En consecuencia, la fbrica podra llevar a
cabo su amenaza a fin de establecer su credibili-
dad en la siguiente rueda de negociaciones. Si lle-
va a cabo la amenaza e incrementa el nivel de pro-
duccin a cinco unidades, surge la misma situa-
cin en cinco unidades. En el peor de los casos,
este proceso podra llevar a la fbrica a producir
siete unidades.
C. Los remedios comparados
soluta al residente por razones distributivas y que
la conducta estratgica conduce al peor resultado
posible bajo cada tipo de remedio.
Bajo el mandato de cesacin, el resultado menos
eficiente es para las partes permanecer en el pun-
to de titularidad En este resultado, la fbrica no
obtiene utilidades y el residente no sufre daos,
mientras que en el nivel eficiente de produccin,
las utilidades totales exceden a los daos totales
en $18,CXXJ. As, hay $18,(XX) que las partes podran
dividirse entre ellas si se ponen de acuerdo en
cmo compartirlo. Nos referiremos a esta cantidad
como la prdida de eficiencia.
Bajo la indemnizacin por daos y perjuicios, el
resultado menos eficiente para las partes consiste
en acabar con un nivel de produccin de siete
unidades como consecuencia de que la fbrica ha-
ya llevado a cabo sus amenazas 49 En este nivel de obtiene utilidades netas de $7,(XX) bajo la indemni-
produccin, las utilidades totales de la fbrica son zacin por daos y perjuicios. As, el residente se
de $35,CXXJ y sus pagos totales por concepto de in- encuentra mucho mejor, y la fbrica slo se perju-
demnizacin de $28,CXXJ ($4,CXXJ por unidad produ- dica un poco bajo el mandato de cesacin. Debido
cida), de manera que sus utilidades netas son de a que se supone que el objetivo distributivo favo-
$7,(XXl Los daos totales del residente son de rece decididamente al residente, el mandato de
$49,CXXJ, pero l recibe $28,CXXJ en pagos por con- cesacin sera probablemente el preferido. Sin em-
cepto de indemnizacin, de manera que sus bargo, en general, cualquier remedio podra pro-
daos despus de la compensacin son de $21,CXXJ. ducir un resultado ms equitativo, dependiendo
As, las partes en conjunto sufren una prdida ne- de los resultados espeficos bajo los dos reme-
ta de $14,CXXJ ($21,(XX) por daos no compensados dios, y de la parte a la que favorece el objetivo
menos $7,(XX) por utilidades netas)~. En el nivel distributivo.
eficiente de produccin de tres unidades las par-
tes obtienen una ganancia neta de $18,(XX). As, el As, cuando las partes negocian estratgicamente,
resultado menos eficiente deja a las partes peor siendo costosa la redistribucin del ingreso, y
en $32,(XX) ($14,(XX) + $18,(XX)) de lo que estaran en cuando los tribunales subestiman los daos de la
comparacin al nivel eficiente de produccin. Esta vctima, generalmente, no se prefiere ninguno de
cantidad es la prdida de eficiencia bajo la indem- los dos remedios. Esta conclusin se mantiene vi-
nizacin por daos y perjuicios. gente ya sea que el objetivo distributivo favorezca
decididamente o no a una de las partes 51 Puesto
En trminos de eficiencia, la discusin anterior que el tribunal fija el monto de la responsabilidad
muestra que cuando las partes negocian estratgi- por debajo de los daos realmente sufridos por la
camente y el tribunal subestima los daos y per- vctima, la indemnizacin por daos y perjuicios
juicios del residente, se puede preferir el mandato est sujeta a los mismos tipos de problemas de
de cesacin a la indemnizacin por daos y per- conducta estratgica que el mandato de cesacin.
juicios. En el ejemplo, la prdida de eficiencia bajo
la indemnizacin por daos y perjuicios es de VllL PLURALIDAD DE VICfiMAS
$32,(XX), mientras que es slo de $18,(XX) bajo el
mandato de cesacin En general, cualquier reme- Aunque hasta ahora he asumido que estn invo-
dio producira un resultado ms eficiente, depen- lucrados slo un ofensor y una vctima, las dis-
diendo del grado de la conducta estratgica y en putas por razn de vecindad frecuentemente in-
la magnitud con que el tribunal subestime los volucran a ms de una vctima, y es a menudo
daos y perjuicios. poco prctico para un grupo de vctimas estar re-
presentadas por una sola parte. Por lo tanto, com-
En ciertas circunstancias, el mandato de cesacin parar ahora el anlisis anterior, que supona a un
puede tambin preferirse a la indemnizacin por slo residente perjudicado, con la situacin en la
daos y perjuicios en trminos de equidad dis- cual son perjudicados muchos residentes. Espe-
tributiva. Suponga que el objetivo distributivo fa- cficamente, suponga que existen l,(XX) residentes,
vorece al residente lo suficiente como para que se cada uno sufriendo $7 en daos por cada unidad
le otorgue una titularidad absoluta (sin tomar en producida por la fbrica. Los datos en la Tabla 1 se
consideracin el remedio utilizado). Como se aca- aplican todava, pero en el caso de los residentes,
ba de demostrar, cuando ocurre el peor de los re- estos se refieren ahora a los daos agregados de
sultados el residente no sufre daos bajo el man- l,(XX) individuos. Una gran parte, pero no todo el
dato de cesacin y sufre daos no compensados anlisis anterior de los mandatos de cesacin e in-
de $21,(XX) bajo la indemnizacin por daos y per- demnizacin por daos y perjuicios, es llevada al
juicios. De manera similar, la fbrica no obtiene escenario actual
ninguna utilidad bajo el mandato de cesacin y

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THEMIS
193
En el mejor de todos los mundos posibles -con-
ducta cooperativa, redistribucin libre de costos, e
informacin perfecta- los mandatos de cesacin y
las indemnizaciones por daos y perjuicios son
igualmente preferibles por las razones discutidas
en la Parte liT 52 El resultado eficiente puede ser
alcanzado fijando el punto de titularidad igual al
nivel eficiente de produccin bajo el mandato de
cesacin y fijando la responsabilidad igual a los
daos realmente sufridos bajo las indemnizacio-
nes por daos y perjuicios. La distribucin equita-
tiva del ingreso puede lograrse en ambos casos
mediante transferencias por suma abultada.
Al igual que antes, la presencia de la conducta es-
tratgica no cambia el asunto por s misma, aun-
que la conducta estratgica opera ahora de mane-
ra diferente debido al gran nmero de vctimas
involucradas. Bajo el mandato de cesacin, si el
punto de titularidad corresponde a un nivel de
produccin menor al nivel eficiente de produc-
cin de tres unidades, cada uno de los l,CXXJ resi-
dentes puede bloquear el deseo de la fbrica de
incrementar su produccin. A fin de obtener tanto
de las ganancias del intercambio como sea posi-
ble, cada residente intentara ser el resistente: el
ltimo residente cuyo consentimiento debe obte-
nerse. El resultado probable es que las demandas
agregadas de los residentes excedan a la mxima
disposicin de pago de la fbrica, de manera que
las partes permanezcan en la titularidad inicial Si
el punto de titularidad excede al nivel eficiente de
produccin, los residentes deben pagar a la fbri-
ca para reducir el nivel de produccin. Pero en-
tonces cada residente intentar viajar de poli-
zonte en la contribucin de los dems. Como re-
sultado, las partes permanecern en el punto de
titularidad. Sin embargo, la eficiencia puede ser
asegurada todava, al escoger un punto de titulari-
dad que coincida con el resultado eficiente. La
equidad distributiva puede lograrse mediante
transferencia por suma abultada. Bajo la indemni-
zacin por daos y perjuicios, el resultado eficien-
te puede alcanzarse si el punto de titularidad co-
THEMIS
194
rresponde a un nivel de produccin inferior al ni-
vel eficiente de produccin, y la responsabilidad
es igual a los daos realmente sufridos. Entonces
se compensa a cada residente por los daos que
realmente sufrieron, y no hay lugar para la con-
ducta estratgica. El resultado distributivamente
equitativo puede lograrse a travs de transferen-
cias por suma abultada.
Si la redistribucin es costosa, luego, a diferencia
del caso con una sola vctima, la indemnizacin
por daos y perjuicios es superior al mandato de
cesacin :u. Bajo el mandato de cesacin, las partes
permanecen en el punto de titularidad ya sea de-
bido a la conducta de resistir o viajar de poli-
zonte. As, escoger un punto de titularidad invo-
lucra generalmente un sacrificio entre la eficiencia
y la equidad distributiva. A pesar del punto de ti-
tularidad escogido, la indemnizacin por daos y
perjuicios puede alcanzar un mejor resultado. Por
ejemplo, suponga que el bienestar social depende
primordialmente de la equidad distributiva y que
el objetivo distributivo favorece decididamente a
los residentes. Bajo el mandato de cesacin, una
titularidad absoluta garantiza a los residentes que
no sufrirn daos no compensados, pero el pro-
blema de resistencia evita que stos y la fbrica
obtengan cualquier ganancia del intercambio. Bajo
la indemnizacin por daos y perjuicios, con el
mismo punto de titularidad y la responsabilidad
igual a los daos realmente sufridos, se compensa
nuevamente de manera completa a los residentes,
pero adicionalmente la fbrica produce en el nivel
eficiente de produccin y es favorecida por las ga-
nancias del intercambio 54 As, se mejora el bie-
nestar social 55 El mismo argumento a favor de la
indemnizacin por daos y perjuicios se aplica
cuando el tribunal posee tambin informacin im-
perfecta de tipo asimtrico: conocimiento comple-
to de los niveles de daos de los residentes pero
ningn conocimiento del nivel de utilidades de la
fbrica. Bajo el mandato de cesacin, las partes
permanecen en el punto de titularidad, mientras
que con la indemnizacin por daos y perjuicios
la fbrica puede ser inducida a producir en el ni-
vel eficiente de produccin mientras se compensa
plenamente a los residentes por los daos real-
mente sufridos.
Finalmente, si el tribunal tiene informacin im-
perfecta que lo lleva a subestimar los daos de los
residentes, entonces, al igual que en el caso de un
solo residente, ningn remedio es claramente
preferible. La razn para esta conclusin es simi-
lar a la discusin anterior y puede ilustrarse me-
diante un ejemplo sencillo. Suponga que el tribu-
nal escoge sobre bases distributivas, una titulari-
dad correspondiente a dos unidades producidas.
Bajo el mandato de cesacin, este resultado ser
final debido a la conducta de resistencia. La
prdida de eficiencia es de $2,CXXJ (las ganancias
del intercambio de incrementar el nivel de pro-
duccin de dos unidades al nivel eficiente de pro-
duccin de tres unidades). Bajo la indemnizacin
por daos y perjuicios, el resultado depende del
nivel de responsabilidad impuesta por el tribunal.
Suponga que la estimacin de los daos hecha
por la corte es de $4 por unidad producida para
cada uno de los 1,000 residentes. Thda una res-
ponsabilidad de $4,000 por unidad comenzando
desde la tercera unidad, la fbrica maximizar sus
utilidades produciendo en cuatro unidades, supe-
rando as al nivel eficiente de produccin. Debido
a la conducta de polizonte, los residentes no
sobornarn a la fbrica para reducir su produc-
cin De manera similar, cualquier amenaza de
extorsin de la fbrica de incrementar el nivel de
produccin se encontrar con inaccin; cada resi-
dente confiar que los otros pagarn. As, a dife-
rencia del caso de una sola vctima, la utilidad ini-
cial que maximiza el nivel de produccin de la
fbrica ser el nivel de produccin final. En este
nivel de produccin (cuatro unidades), hay una
prdida de eficiencia de $2,000, la misma que para
el mandato de cesacin en este ejemplo. Pero el
resultado distributivo puede ser peor bajo la in-
demnizacin por daos y perjuicios ya que los re-
sidentes estn en peores circunstancias de lo que
estaran si estuviesen en el punto de titularidad
(puesto que son subcompensados por la tercera y
cuarta unidad producidas). Adems, si los daos
del residente son subestimados en un grado an
mayor, la prdida de eficiencia bajo la indemniza-
cin por daos y perjuicios excederla a aquella del
mandato de cesacin.
As, si hay pluralidad de vctimas, la misma con-
clusin bsica se aplica bajo el ms realista con-
junto de supuestos: Ningn remedio es general-
mente preferible cuando las partes negocian es-
tratgicamente, cuando la redistribucin del in-
greso es costosa, y cuando los tribunales subesti-
man los daos de las vctimas.
Sin embargo, debera sealarse que el anlisis de
los mandatos de cesacin y de las indemnizacio-
nes por daos y perjuicios, pueden ser de limita-
da relevancia cuando existe pluralidad de vcti-
mas, por dos razones. Primero, los intereses de las
partes pueden acumularse de varias maneras, la
mayora de las veces en una accin de clase. Una
vez que tiene lugar dicha acumulacin, la situa-
cin es similar al caso de una vctima 56 Segundo,
si los intereses de las vctimas no pueden ser acu-
mulados, los remedios de ejecucin pblica, tales
como los reglamentos o las multas, son probable-
mente preferibles a cualquiera de los remedios
privados que discutimos aqu SJ. Por estas razones,
el presente artculo ha puesto nfasis en la situa-
cin de una sola vctima.
IX. EL CASO A FAVOR DE LAS
INDEMNIZAQONES POR DAOS Y
PERJUIOOS RECONSIDERADO
Ahora ser til reconsiderar los tres argumentos
principales para preferir las indemnizaciones por
daos y perjuicios a los mandatos de cesacin dis-
cutidos al comienzo de este artculo. La presente
discusin trata slo de la situacin de un ofensor
y una vctima y se concentra en el conjunto de
supuestos que parecen ms realistas: conducta es-
THEMIS
195
tratgica, redistribucin costosa y daos subesti-
mados.
El primer argumento contra los mandatos de ce-
sacin era que stos permitan al demandante
extorsionar al demandado, es decir, obtener una
compensacin posiblemente muy en exceso de
los daos realmente sufridos por el demandante.
Pero en el marco de trabajo de este artculo, com-
pensacin en exceso simplemente significa que
el demandante comparte las ganancias del inter-
cambio con el demandado. Ninguna parte tiene la
titularidad a estas ganancias en primer lugar;
por el contrario, la deseabilidad de estas transfe-
rencias depende del objetivo distributivo que la
sociedad desee promover. Si el objetivo distributi-
vo favorece decididamente al demandante y si la
redistribucin por otros medios resulta costosa,
entonces la compensacin en exceso puede ser
deseable.
Incluso si los efectos distributivos de la extorsin
no son deseados, pasar de los mandatos de ce-
sacin a las indemnizaciones por daos y perjui-
cios no necesariamente los evita. Si el tribunal tie-
ne informacin imperfecta y es probable que
subestime los daos del demandante, entonces el
demandado pued~ extorsionar>> al demandante
de dos maneras. Primero, puesto que el nivel de
produccin del demandado exceder inicialmente
al nivel eficiente de produccin cuando los daos
son subestimados, el demandante tendr un in-
centivo para sobornar al demandado para que
ste reduzca su produccin. Pero el demandado
puede resistirse para obtener cantidades mayores
a sus utilidades perdidas, extorsionando de ese
modo al demandante. Adems, el demandado
puede amenazar con incrementar el nivel de pro-
duccin ms all del nivel que maximiza sus utili-
dades, extorsionando de ese modo al demandante
de una manera distinta. As, el argumento de ex-
torsin contra el mandato de cesacin puede ser
mal dirigido, incluso en sus propios trminos, si
uno acepta el supuesto realista de que el tribunal
subestima los daos del demandante.
El segundo argumento a favor de las indemniza-
ciones por daos y perjuicios tiene que ver con
las consecuencias de eficiencia de la extorsin in-
fructuosa. De acuerdo con este argumento, la con-
ducta estratgica bajo el mandato de cesacin po-
dra llevar a la ejecucin del mandato cuando la
ejecucin fue ineficiente. Dada la conducta es-
tratgica, esta crtica es vlida siempre que el pun-
to de titularidad no coincida con el resultado efi-
ciente. Sin embargo, la misma crtica se aplica del
mismo modo a la indemnizacin por daos y per-
juicios cuando, como suele suceder, los tribunales
THEMIS
196
subestiman los daos del demandante. Como se
seal en el prrafo anterior, cuando se subesti-
man los daos, el demandado puede emplear con-
ducta estratgica para extorsionar al demandante
de dos maneras: Puede rechazar el soborno del
demandante para reducir el nivel de produccin,
o puede llevar a cabo amenazas de incrementar el
nivel de produccin. De cualquier manera, la
prdida de eficiencia de la conducta estratgica
bajo la indemnizacin por daos y perjuicios po-
dra ser mayor que la prdida de eficiencia bajo el
mandato de cesacin.
El tercer argumento a favor de las indemnizacio-
nes por daos y perjuicios era que stas son dis-
tributivamente ms flexibles: el nivel de respon-
sabilidad aparentemente puede ser ajustado con
precisin para permitir sobrecompensacin (<<pa-
gos en exceso) o la subcompensacin para lograr
los resultados distributivos deseados. En contras-
te, se not que el resultado distributivo bajo el
mandato de cesacin es incierto debido a la con-
ducta estratgica.
Sin embargo, las indemnizaciones por daos y
perjuicios son potencialmente superiores en la
bsqueda de los objetivos distributivos slo cuan-
do los tribunales tienen informacin perfecta
acerca de los daos realmente sufridos por el de-
mandante. Inclusive entonces, la flexibilidad dis-
tributiva de las indemnizaciones por daos y per-
juicios es bastante limitada. Se mostr que niveles
de responsabilidad que sobrecompensan al de-
mandante estn sujetos a los mismos tipos de
problemas de conducta estratgica que surgen ba-
jo el mandato de cesacin. Adems, ninguna ven-
taja adicional resulta de utilizar un nivel de res-
ponsabilidad que subcompense al demandante.
Cuando, como realistamente puede suponerse,
los tribunales subestiman los daos, las ventajas
distributivas de las indemnizaciones por daos y
perjuicios pueden desaparecer por completo.
X. CONCLUSION
No debe considerarse que este artculo construye
un caso a favor del uso de los mandatos de ce-
sacin. Por el contrario, su objetivo ha consistido
en examinar sistemticamente si es que los argu-
mentos que favorecen las indemnizaciones por
daos y perjuicios son lgicamente coherentes.
No lo son. Bajo ninguno de los supuestos exami-
nados se favorece a las indemnizaciones por
daos y perjuicios inequvocamente, excepto, po-
siblemente, cuando existe una pluralidad de vcti-
mas. Bajo el conjunto de supuestos ms realista-
conducta estratgica, redistribucin costosa, y
daos subestimados- el argumento podra dirigir-
se fcilmente en cualquier direccin58 Aun cuan-
do ningn remedio pueda ser establecido definiti-
vamente como superior en abstracto, el mejor re-
medio en la prctica puede hacerse manifiesto de-
pendiendo de las circunstancias. Suponga, por
ejemplo, que la eficiencia nos resulta de funda-
mental inters. Si parece que las partes se compor-
taran estratgicamente, y el tribunal conoce los
daos y perjuicios de la vctima pero no los bene-
ficios del ofensor, la indemnizacin por daos y
perjuicios es manifiestamente superior. Informa-
cin inadecuada acerca de los beneficios del ofen-
sor evitara que el tribunal fijase con exactitud la
titularidad en el punto eficiente, de modo tal que
el mandato de cesacin fracasara debido a la con-
ducta estratgica. Sin embargo, al asignar una titu-
laridad absoluta a la vctima y haciendo uso de
una indemnizacin por daos y perjuicios con
responsabilidad igual a los daos realmente sufri-
dos, el resultado eficiente quedara garantizado.
Por otro lado, si el tribunal carece de la informa-
cin acerca de los daos y los beneficios, entonces
puede construirse un argumento a favor del man-
dato de cesacin. El argumento es especialmente
fuerte si la prdida de eficiencia por la pequesi-
ma actividad del ofensor es pequea en relacin
con la prdida de una activada excesiva. Bajo el
mandato de cesacin, el tribunal podra otorgar
una titularidad absoluta a la vctima y saber que,
en el peor de los casos, las partes permanecern
en el punto de titularidad debido al fracaso en la
negociacin. Sin embargo, bajo las indemni7_acio-
nes por daos y perjuicios, la falta de informacin
del tribunal puede resultar tambin en un nivel
de responsabilidad que lleve al ofensor a iniciar
en una mayor actividad, especialmente si el ofen-
sor lleva a cabo sus amenazas de extorsin. Esto
podra resultar con facilidad en una prdida de
eficiencia mucho ms grande.
Tomar nuevamente en cuenta las consecuencias
distributivas, puede simplificar la eleccin del re-
medio. Por ejemplo, si el objetivo distributivo no
favorece decididamente a una de las partes y si el
tribunal conoce los daos de la vctima y los be-
neficios del ofensor, entonces las indemnizacio-
nes por daos y perjuicios con responsabilidad
igual a los daos realmente sufridos es preferible.
Esta puede alcanzar el resultado eficiente y redis-
tribuir simultneamente los ingresos en la pro-
porcin deseada. Sin embargo, si el objetivo dis-
tributivo favorece decididamente a una de las par-
tes y si la eficiencia es menos importante, un
mandato de cesacin puede ser mejor.
Si bien los argumentos desarrollados en este ar-
tculo no proporcionan una respuesta nica -efec-
tivamente, esa es la razn del artculo- estos pue-
den ayudar a esclarecer los objetivos en la resolu-
cin de disputas por razn de vecindad y, dados
los objetivos, los principios que permitan escoger
el mejor remedio.
THEMIS
197
 NOTARIA
~~~()

Alfredo Pano Scarpati

Notario

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DEL DERECHO

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 LA CONSTITUCION DE 1993 Y LA
JURISDICCION MILITAR1
La jurisdiccin militar ha sido materia de en-
carnizado debate en los ltimos tiempos, a propsi-
to de cuestiones vinculadas con el juzgamiento de
los delitos de traicin a la Patria y con el proceso de
militares en situacin de retiro. No han sido pocas
las voces que han denunciado la inconstitucionali-
dad de tales hechos y han sostenido la necesidad de
una radical reforma del nico fuero privativo reco-
nocido por nuestra Constitucin. La polmica se ha
visto acrecentada, ciertamente, por casos de sor-
prendente celeridad procesal, en los que resultaban
reiteradas las denuncias por violaciones al debido
proceso.
El doctor Enrique Bernales, destacado constitucio-
nalista y conocido defensor de los derechos huma-
nos en los ms diversos foros internacionales, ex-
pone en el presente artculo sus crticas contra la
concepcin en la que actualmente se basa la justi-
cia militar peruana. Su anlisis, serio y sin apasio-
namientos, recurre constantemente al estudio de
nuestro marco constitucional y de la legislacin
que regula la materia. La hiptesis que gua el tra-
bajo apunta a determinar que el fuero privativo
slo debe tener competencia sobre militares en acti-
vidad o en situacin de disponibilidad, que hayan
cometido delitos de funcin.
El tema tratado resulta de gran actualidad, en mo-
mentos en que se ha promulgado recientemente la
llamada Ley de Amnista General.
Enrique Bernales Ballesteros
Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Catlica
L INTRODUCCION
En los aos recientes, hechos y situaciones que
corresponden al dominio de la seguridad interna
o de la defensa nacional, como tambin asuntos
cuyo mbito es la actividad poltica, o problemas
que afectan a la sociedad, han sido considerados
de la competencia de los tribunales militares.
La creciente intervencin del fuero castrense para
juzgar a militares en actividad y en situacin de
retiro y a civiles, y la decisin de conocer delitos
comunes, ha creado legtima preocupacin en los
sectores ilustrados de la opinin pblica. Las fa-
cultades de Derecho, los colegios de abogados, los
centros de investigacin especializados, comenta-
rios editoriales de la prensa independiente y de-
claraciones de intelectuales, polticos y dignata-
rios eclesiales, han coincidido en sealar que la
justicia militar estaba invadiendo los fueros de la
justicia ordinaria, y en criticar a algunos altos
mandos militares por comportamientos que pare-
ceran sugerir una autonoma de las instituciones
castrenses, no constre.ida por la Constitucin y
las leyes. Una especie de otro Estado dentro del
Estado.
Los principios correspondientes a una tica de la
libertad ciudadana, del ejercicio del derecho a ex-
THEMIS
199
presarse libremente y de cumplimiento de los de-
beres que reclaman la democracia constitucional
y el Estado de Derecho, no toleran una conducta
complaciente ante lo que son evidentes errores en
la conduccin de las instituciones militares. Las
Fuerzas Armadas no son autnomas ni estn al
margen de la Constitucin; sus organismos no
pueden actuar prescindiendo del marco juridico
por ella establecido, y si lo hacen, debe deman-
darse la responsabilidad de quienes abusando de
su condicin de autoridades militares infringen la
Constitucin, o dan rdenes para que sus subal-
ternos acten al margen o en contra de ella.
Una posicin como la que exponemos, est inspi-
rada en el respeto a la misin de las Fuerzas Ar-
madas; procura que la relacin civil-militar se ba-
se en la confianza mutua y en la inexistencia de
todo tipo de recelos y de reproches, y persigue
combatir la politizacin de los mandos militares.
N ada afecta ms el carcter profesional de las
Fuerzas Armadas y la estabilidad poltico-juridica
de la Nacin, que una institucionalidad castrense
quebrada por la politizacin de sus altos mandos.
La intromisin de las Fuerzas Armadas en el gol-
pe del 5 de abril de 1992 y su utilizacin para im-
poner un gobierno defacto, fue el inicio de un es-
calamiento de posiciones autonomistas y de con-
tenido poltico propiciado por los altos mandos
militares. Este enunciado se refiere a hechos con-
cretos, tales como la pretensin de intimidar al
Congreso sacando tanques a las calles, cuando en
la investigacin parlamentaria del caso La Cantuta
se cit al General Hermoza Ros, Comandante Ge-
neral del Ejrcito; el intento de proteger con im-
punidad a oficiales involucrados personalmente
en casos de violacin de derechos humanos, la
persecucin a los generales Rodolfo Robles, Al-
berto Arciniegas y Mayor Osear Castillo, la forza-
da obtencin de la llamada Ley Cantuta para que
el personal militar acusado de la desaparicin y
asesinato de nueve estudiantes y un profesor de
esa Universidad, fuese juzgado por el fuero mili-
tar, la similar pretensin para el caso del crimen
de Barrios Altos, el juicio al civil Demetrio Chvez
Paaherrera (a) Vaticano en el fuero militar -con
el pretexto de que era terrorista cuando el hecho
pblico y la causa de su detencin en Colombia
fue la actividad como cabecilla de una banda de
narcotraficantes; en fin, la acusacin y juicio a los
generales en situacin de retiro Carlos Mauricio y
Walter Ledesma y Capitn de Navo (r) Luis Me-
llet, por supuestos delitos de ultraje a la Nacin y
a las Fuerzas Armadas, aunque en realidad, y con-
tra la Constitucin, se les ha enjuiciado por ejer-
cer el derecho de opinin y criticar la conduccin
militar peruana en el conflicto con el Ecuador.
THEMIS
------wo-
En la mayor parte de los casos mencionados, el
fuero militar fue utilizado como un organismo
dependiente y subordinado, al que autoridades
superiores dentro de la jerarqua militar or-
denaron actuar para proteger -aunque invocando
otras razones-, la plena autonoma de la estructu-
ra militar y sancionar las criticas a los altos man-
dos. Esta actitud expresada en decisiones contra-
rias a la Constitucin, pone en riesgo la seguridad
juridica, que es uno de los bienes ms preciados
del ciudadano y del Estado de Derecho.
Corresponde, por tanto, que dentro de una ptica
constitucional analicemos las cuestiones pertinen-
tes a la jurisdiccin militar, a los delitos de fun-
cin y a las personas que son posibles de ser juz-
gadas por ese fuero, en aplicacin de lo dispuesto
por el Cdigo de Justicia Militar.
2 EL MARCO CONSTITUOONAL
El Estado contemporneo, cuya organizacin ju-
ridica se model bsicamente a lo largo del siglo
XIX, perfeccionndose en el actual, tiene entre
sus caracteristicas principales el ser un Estado
constitucional, encargado de la produccin juridi-
ca, el orden, la seguridad y la atencin de los ser-
vicios bsicos de la poblacin. El Estado est dota-
do de poder y es uno y soberano, radicando en l
la autoridad Para el ejercicio de los fines y objeti-
vos que le estn encomendados, los rganos com-
petentes dictan el Derecho, se gobiernan a travs
de la ley, se ejerce la coercin necesaria y se apela
discrecionalmente a los aparatos con los que el
Estado-Nacin cuenta para que sus mandatos se
cumplan, la autoridad se respete y la soberana no
sea afectada (Fuerzas Armadas y Polica Nacional).
Esta es la concepcin bsica del Estado liberal; de
conformidad con ella, el Estado y slo l tiene
Fuerza Armada y Fuerzas Policiales. Ambas son
aparatos del Estado y se encuentran subordinadas
a quien ejerce la autoridad de ste por determina-
cin del pueblo. La filosofa bsica del Estado libe-
ral ha figurado en todas las constituciones perua-
nas. La de 1993 no es la excepcin. El artculo 45
dispone: El poder del Estado emana del pueblo.
Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitucin y las leyes
establecen. En su segundo prrafo el art. 45
aade: Ninguna persona, organizacin, Fuerza
Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin
puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo
constituye rebelin o sedicin. La claridad del
texto hace innecesario el anlisis. Nadie dentro
del Estado puede invocar autonoma, proclamarse
autoridad propia o desconocer que la nica fuente
del poder estatal es el pueblo.
El Estado ejerce su autoridad dentro de un marco
jurdico preestablecido. El Leviatn descrito por
Hobbes no existe; el ejercicio razonado de la liber-
tad lo impide, y se expresa en la Constitucin.
Maurice Duverger dice que sta es una tcnica
que persigue limitar el poder, proteger los dere-
chos ciudadanos y evitar el abuso de autoridad. La
Constitucin es la regla que concilia el poder con
la libertad Quien se pone al margen o por encima
de ella, niega esta gran construccin de la inteli-
gencia humana, que es la ms alta expresin de
convivencia pacfica, orden acordado y civiliza-
cin.
La pretensin de un poder armado -cualquiera
que l sea- de actuar ejerciendo presin en base a
su capacidad intimidatoria para capturar el Esta-
do, es una irracionalidad absoluta que ningn
pueblo puede admitir sin sacrificar su libertad y
los derechos que le protegen. El Estado constitu-
cional no tolera este extremo, y por elemental
universalidad de las normas que estructuran el
sistema jurdico, impide que se pueda invocar
norma propia o estatuto particular, para escapar o
sobreponerse al imperio de la ley.
Esta primaca y exclusividad de la Constitucin y
de las leyes, tan magistralmente expuesta por
Hans Kelsen, es uno de los principios incorpora-
dos al Derecho Constitucional peruano. La recien-
te Constitucin de 1993 lo consagra en el artcu-
lo 51:
La Constitucin prevalece sobre toda norma le-
gal; la ley sobre las normas de inferior jerarqua, y
as sucesivamente. La publicidad es esencial para
la vigencia de toda norma del Estado.
En aplicacin de este precepto, debemos sealar
que en la materia que nos ocupa ninguna institu-
cin puede convertirse en un fuero propio y con
derecho protegido. Cualquier reglamento particu-
lar no puede ser invocado contra la Constitucin.
Las instituciones militares son entidades estatales,
organizadas de acuerdo a ley y sometidas a la
Constitucin. Reclamar la naturaleza castrense pa-
ra establecer reglamentos militares opuestos a las
normas constitucionales es simplemente inacepta-
ble. La Constitucin manda, y civiles y militares
tienen la misma obligacin de someterse a sus
mandatos. Es absolutamente concluyente que las
normas, cdigos, reglamentos y ordenanzas mili-
tares estn inexorablemente subordinadas a la
Constitucin. Por lo tanto, las autoridades milita-
res, sus organismos -y entre ellos los tribunales
militares- tienen que ajustar su conducta, organi-
zacin y atribuciones a lo que dispongan la Cons-
titucin y las leyes.
Por su origen, los tribunales militares son una
institucin establecida y delimitada por la Consti-
tucin. Las cuatro constituciones peruanas del
presente siglo (1920, 1933, 1979 y 1993), autorizaron
su existencia especificando la naturaleza del fuero
y su competencia. Respecto de lo primero, la tesis
constitucional es que para determinados aspectos
que guardan relacin directa con la disciplina y el
funcionamiento del sistema militar, lo castrense
determina que existe un fuero militar. En cuanto
a la competencia, la jurisdiccin militar slo com-
prende a personal de las Fuerzas Armadas y Poli-
ciales.
Una formula ms compleja aparece en la Consti-
tucin de 1979, cuyo artculo 282 dispuso la juris-
diccin privativa para los efectivos militares y po-
liciales, en los casos de delito de funcin y de
conformidad con el Cdigo de Justicia Militar.
Una precisin saludable es que el artculo 282
tambin seal que los civiles estaban al margen
de la disposiciones del Cdigo de Justicia Militar,
salvo lo establecido en el artculo 235 de la Carta;
es decir, pena de muerte por traicin a la Patria
en caso de guerra exterior. De esta manera, la
Constitucin determin que el fuero para admi-
nistrar justicia a los civiles era el ordinario y slo
l, mientras que sentenciar la pena de muerte por
la nica causal posible: traicin a la patria en caso
de guerra exterior, era atribucin exclusiva del
fuero militar.
La Carta de 1993 no modifica el principio bsico:
la existencia de un tribunal privativo para el per-
sonal militar, no por su condicin castrense, como
si se tratase de un fuero personal, sino en cuanto
comisin de delitos de funcin, que son los esta-
blecidos en el Cdigo de Justicia Militar. No obs-
tante, el artculo 173 ampla la jurisdiccin a civi-
les. Es el caso del delito de traicin a la Patria, al
suprimir el requisito de la guerra exterior; en se-
gundo lugar, al incluir el delito de terrorismo en
los casos que la ley determina.
La existencia constitucional del fuero privativo
militar ha creado el marco jurdico que regula su
funcionamiento. Conviene referirse brevemente a
la Ley Orgnica de la Justicia Militar y al cdigo
respectivo, para que se aprecien los lmites de es-
te fuero y cmo su actividad debe ajustarse a lo
dispuesto por esas leyes y por la Constitucin
La estructura, composicin y funciones del fuero
privativo militar est dispuesta en la Ley Orgni-
ca de la Justicia Militar, expedida el19 de julio de
1980 por el gobierno del general Morales Berm-
dez y fue concordada con la Constitucin de 1979,
promulgada el12 de Julio de ese ao, pero que re-
THEMIS
201
cin entr en plena vigencia al iniciarse el gobier-
no constitucional de Fernando Belande Terry, en
julio de 1980.
La ley se ampara en la Constitucin y dispone
que la justicia militar es autnoma; vale decir, no
depende de la justicia ordinaria y su organizacin
respeta la doble instancia, existiendo, por tanto,
un Consejo Supremo de Justicia Militar. Formal-
mente, hasta all no hay ningn problema. Estos
aparecen cuando en el texto de la ley se dispone
que los Tribunales de Justicia Militar constituyen
un alto organismo de los institutos armados. Este
planteamiento es una restriccin a la autonoma
de esta justicia privativa; si ella es un organismo
de los institutos armados, queda ligada a la es-
tructura jerrquica de stos y limitada en conse-
cuencia en su funcin jurisdiccional a lo que
eventualmente determinen los altos mandos je-
rrquicos.
Esta Ley Orgnica diferencia entre la administra-
cin de la justicia militar en tiempo de paz, que es
ms bien restringida, y la que se aplica en tiem-
pos de guerra, que en muchos aspectos abarcar a
la justicia ordinaria y comprender tanto a civiles
como a militares. En el primer caso, los miembros
del Consejo Supremo de Justicia Militar y de to-
das las dems instancias, son militares en activi-
dad; slo el Cuerpo Jurdico Militar est formado
por abogados asimilados y de all provienen el
Fiscal General y el Auditor General.
Se desprende del texto que quienes integran los
tribunales militares lo hacen en relacin directa
con la rotacin de personal que administrativa-
mente disponen los mandos militares, y no por
tratarse de personal especializado, que adems de
ser militar de carrera tenga tambin la profesin
de abogado. Por tanto es claro que la composicin
de los tribunales est sujeta a disposiciones inter-
nas de la carrera militar y a la rotacin de cargos.
Por otra parte, la ley no precisa cmo se nombra a
los miembros del Consejo Supremo de Justicia
Militar. Todos los dems niveles son nombrados a
travs del sector ministerial. En el caso de la ad-
ministracin de la justicia militar en tiempo de
guerra, quien dispone la jurisdiccin es el Co-
mandante del Teatro de Operaciones en el territo-
rio de su mando. Este nombra Consejos de Guerra
Especiales, Jueces Instructores y personal judicial
En cuanto al Cdigo de Justicia Militar, ste fue
expedido el 24 de julio de 1980, y regula exclusi-
vamente los delitos y faltas militares, aplicndoles
las penas previstas en el Cdigo para cada tipo
penal. El sujeto activo de este Cdigo es el perso-
nal que ostenta la condicin de militar. Los civiles
THEMIS
202
slo son considerados para el tipo de traicin a la
Patria en caso de guerra exterior y por infrac-
ciones en la aplicacin de la Ley de Servicio Mili-
tar. Sin embargo, la nueva Constitucin -como ya
lo consignamos- ha eliminado el requisito de que
la guerra sea exterior, y ha aadido los casos de
terrorismo que la ley determine. La ley tambin
especifica que la jurisdiccin militar conoce los
delitos comunes cometidos en acto de servicio,
cuando agraviado e inculpado son militares, apli-
cndoseles las normas del Cdigo Penal comn.
Igualmente, en casos de vao, el Cdigo autoriza
a que los jueces y tribunales militares se remitan
a las disposiciones de los cdigos comunes.
El Cdigo seala que la jurisdiccin penal militar
no puede extenderse fuera de los lmites que el
mismo Cdigo dispone (artculo 318). Por tanto,
esta jurisdiccin slo se puede aplicar, en lo que
al delito se refiere, a los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policiales, en actividad o en disponibi-
lidad, por infracciones previstas en el referido
cuerpo legal. Tambin se ejerce jurisdiccin por el
lugar, cuando el delito se ha cometido en estable-
cimientos militares y en contextos de servicio.
En cuanto a la competencia para conocer, el Cdi-
go dispone que las infracciones comprendidas
dentro de la jurisdiccin militar sern juzgadas
por los jueces y tribunales de las Fuerzas Arma-
das y Policiales a que pertenezcan los inculpados.
Por ltimo, conviene precisar que todas las nor-
mas de procedimiento estn previstas en el mis-
mo Cdigo y que los delitos que se juzgan son de
naturaleza militar, sea que estos afecten a la segu-
ridad, a la N acin y al Estado, a la disciplina cas-
trense, a los deberes de funcin, al servicio mili-
tar, contra el patrimonio y contra la fe pblica.
No obstante lo expuesto, vale la pena recordar
que los tribunales militares han venido juzgando
a civiles acusados por el delito de traicin a la Pa-
tria, dentro del contexto de la violencia terrorista
que afect al pas. El Decreto Ley No 26659 seala
en su artculo 1 que el acto terrorista constituye
delito de traicin a la Patria, cuando se utilizan
coches bombas o similares, que causen la muerte
de personas, o lesiones a su integridad fsica o a
su salud mental, o daen la propiedad pblica o
privada, o cuando de cualquier otra manera pue-
da generar grave peligro para la poblacin; asi-
mismo, el almacenamiento o posesin ilegal de
materiales que sirvan en la fabricacin de explosi-
vos, a emplearse en actos como los descritos ante-
riormente.
Por su parte, el artculo 2 seala que incurren en
delito de traicin a la Patria los que pertenecen al
grupo dirigencial de una organizacin terrorista,
en calidad de lder, cabecilla, jefe u otro equiva-
lente; el que integra grupos armados, bandas,
pelotones de aniquilamiento o similares de una
organizacin terrorista, encargados de la elimina-
cin fsica de las personas; y el que suministra,
proporciona, divulga informes, datos, planes pro-
yectos y dems documentacin o facilita el ingre-
so de terrorista en edificaciones y locales a su car-
go o custodia, para hacer el dao a que se refiere
el artculo 1 de la ley.
Desde el punto de vista de nuestro anlisis, lo
ms importante de este decreto ley es el artcu-
lo 4, que seala textualmente: A partir de la fe-
cha de vigencia del presente Decreto Ley, los deli-
tos de traicin a la Patria sern de competencia
del Fuero Privativo Militar tanto en su investiga-
cin como en su juzgamiento. Esta norma fue
publicada el12 de agosto de 1992 Es desde esta fe-
cha en que el terrorismo fue vinculado al delito
de traicin a la Patria, amplindose para tal efecto
la competencia de los tribunales militares, que a
partir de ese entonces pueden juzgar a los civiles
no slo por traicin a la Patria en caso de guerra
exterior, sino tambin internamente, cuando el te-
rrorismo es tipificado como delito de traicin a la
Patria. Por tanto, este decreto ley es el anteceden-
te del artculo 173 de la Constitucin vigente, que
permite que las disposiciones del Cdigo de Justi-
cia Militar sean aplicables a los civiles en los casos
de delito de traicin a la Patria y de terrorismo
que la ley determine.
3. JURISDICOON MILITAR Y SUS
ALCANCES EN LA POBLAOON
El anlisis de la Constitucin y de las leyes que
regulan a los tribunales militares debiera ser sufi-
ciente para saber con exactitud cules son los
lmites de la justicia militar. Para mayor claridad y
precisin del sistema jurisdiccional peruano con-
viene sealar lo siguiente:
a) La justicia ordinaria se extiende sobre toda la
poblacin; civiles y militares estn sometidas a
ella en todos los aspectos: constitucionales, civi-
les, comerciales, financieros, penales, de leyes y
cdigos sectoriales en que ella es genricamente
competente para conocer. No existe fuero perso-
nal y nadie puede invocar su condicin, profe-
sin, cargo y funcin para demandar fueros espe-
ciales que conozcan de sus asuntos. Los delitos
comunes deben ser juzgados por los tribunales
ordinarios. Los militares que cometen este tipo de
delitos son juzgados en el fuero ordinario y no en
el militar.
b) Los militares y policas en servicio activo o en
disponibilidad estn sometidos al fuero militar
nicamente en casos de delito de funcin, que es-
tn previstos en el Cdigo de Justicia Militar. Es-
tos delitos estn directamente vinculados con el
cumplimiento de los reglamentos militares. Se re-
fieren, por tanto, a la subordinacin jerrquica, la
disciplina y el cumplimiento de las tareas corres-
pondientes al mbito militar. Adicionalmente, los
civiles son juzgados por estos tribunales en los
tres nicos casos que admite la Constitucin: trai-
cin a la Patria, terrorismo e infracciones al servi-
cio militar obligatorio.
Cualquier disposicin de rango inferior que pre-
tenda la ampliacin de casos, no puede ser invo-
cada contra la Constitucin. Por ejemplo, la con-
tienda de competencia planteada por los tribuna-
les militares para conocer el caso del crimen de La
Cantuta, no debi ser resuelta a su favor por la
Corte Suprema. Asimismo, fue un error que la
polia calificara y entregara a la justicia militar al
narcotraficante Demetrio Chvez Peaherrera.
Ambos casos son situaciones absolutamente in-
constitucionales. El secuestro, la desaparicin de
personas, el homicidio cometido con premedita-
cin, alevosa y ocultamiento, el engao a la admi-
nistracin de justicia, la fabricacin de pruebas
falsas, entre otros, son delitos comunes, y en nada
vara la calificacin de stos ni el procedimiento y
las leyes a aplicar, cuando los criminales son mili-
tares que se protegen y ocultan, dndole un uso
condenable al uniforme. Al contrario, segn el ca-
rcter de la comisin del delito, esta condicin
puede ser considerada un agravante.
Es pues un grave error y un perjuicio a las institu-
ciones castrenses el que los tribunales militares
sean forzados a juzgar como delitos de funcin lo
que son delitos comunes. El aplicar penas por re-
misin del Cdigo Penal no resuelve el problema.
Esta perniciosa tendencia debe cesar.
e) Cul es la situacin real del personal militar
que ha pasado al retiro, respecto del fuero militar?
Este asunto tiene actualidad, pues son varios los
oficiales en situacin en retiro que por actos y
opiniones de contenido poltico han sido juzgados
por la justicia militar. Tal es el caso del General
Jaime Salinas Sed y los oficiales que intentaron
insurgir en defensa de la Constitucin, el 13 de
noviembre de 1992; el de los generales Sinesio
Jarama, Luis Cisneros y Germn Parra, por opi-
niones sobre asuntos relativos a la conduccin su-
perior del Ejrcito; y, el de los generales Rodolfo
Robles y Alberto Arciniegas, a propsito del caso
La Cantuta. Recientemente, los generales Carlos
Mauricio y Walter Ledesma, y el Capitn de
THEMIS
203
Navo (r) Luis Mellet, por comentarios en tomo a
la conduccin militar en el conflicto con el Ecua-
dor.
Precisemos, en primer lugar, que en ninguno de
los casos mencionados se cometi delito alguno.
Pero el abUso ha sido doble, porque no existiendo
delito se les someti a la accin de la justicia mili-
tar, que en todo caso no era competente para co-
nocer, por tratarse de militares en situacin de re-
tiro.
Los tribunales militares no pueden juzgar a los
militares en situacin de retiro por dos razones
elementales: al no formar parte activa de los res-
pectivos institutos, no cumplen ninguna funcin
castrense, y su conducta y actos no se encuadran
en los supuestos que configuran el delito de fun-
cin y la aplicacin del Cdigo de Justicia Militar.
La segunda razn es que estos oficiales al termi-
nar el ejercicio activo de su carrera, recuperan la
condicin de civiles; es decir, son civiles.
Es la Constitucin la que crea el argumento base
de la condicin civil de los militares que han pa-
sado al retiro. El artculo 31 determina que el dere-
cho al voto corresponde a los ciudadanos en goce
de su capacidad civil. Son estos ciudadanos los
que pueden elegir y ser elegidos. A su vez, el ar-
tculo 34 dispone que los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional en actividad no
pueden elegir ni ser elegidos.
Deriva de la interpretacin sistemtica de ambos
artculos -que es la metodologa que recomienda
Hesse para encontrar en la estructura del conjun-
to el propsito ltimo de la Constitucin-, que la
condicin de los militares en situacin de retiro es
la de civiles. Es por ello que estn habilitados para
el ejercicio de los derechos poticos, que la Cons-
titucin reconoce exclusivamente a los ciudada-
nos en el goce de su capacidad civil. Por ello, es
absolutamente claro que los mandos castr~nses
no podran obligar a un militar retirado a que no
se inscriba en un partido poltico, a que postule
para el Congreso, y, por la misma razn, a que
ste limite sus derechos de libre exposicin. Si lo
hicieran, incurren en un acto ilcito. La parte final
del artculo 31 es concluyente: Es nulo y punible
todo acto que prohiba o limite al ciudadano el
ejercicio de sus derechoS>>.
Llevar ante la justicia militar a personas que per-
tenecieron a organizaciones castrenses porque
han ejercido sus derechos polticos, cae dentro de
los alcances a que se refiere esta ltima parte del
artculo citado.
THEMIS
204
Complementariamente, la legislacin castrense,
que no podria invocarse contra la Constitucin,
confirma que sus disposiciones slo se aplican al
personal que est en la actividad o en la disponi-
bilidad, por ms que el militar retirado conserva
su rango y derechos adquiridos en una carrera
profesional. El Decreto Legislativo No 152 -Ley de
Situacin Militar, diciembre de 1991- dice en su ar-
tculo 12: Los oficiales en situacin de actividad
y /o disponibilidad estn sujetos a los alcances del
Cdigo de Justicia Militar y al de los consejos de
investigacin de cada instituto. Excluye a los ofi-
ciales en situacin de retiro. No puede ser de otro
modo. Estos son civiles. El artculo 70 de la misma
ley lo confirma: Al pasar un oficial a la situacin
de retiro, ejercer sus derechos y obligaciones po-
lticas, de acuerdo a la Constitucin Poltica del
Per, sin limitacin alguna.
En concordancia con lo precisado en el acpite a)
del punto tercero del presente anlisis, los civiles
no estn sometidos al fuero militar, salvo para los
tres supuestos que la Constitucin seala y que
no tienen nada que ver con los derechos polticos
de los oficiales en situacin de retiro. Por otra par-
te, el Cdigo de Procedimientos Penales actual-
mente en vigencia confirma nuestra interpreta-
cin, pues distingue la condicin de los agentes
para determinar si la instruccin y juzgamiento
de los delitos cae bajo la jurisdiccin de la Corte
Suprema, de los tribunales correccionales o de los
tribunales de guerra militares, navales o de poli-
ca, segn los casos. Mucho ms explcito aun es
el nuevo Cdigo Procesal Penal, que est ya total-
mente aprobado y cuya puesta en vigencia est
prorrogada. El artculo 14 de este nuevo ordena-
miento dispone:
La jurisdiccin penal comn es improrrogable y
se extiende a los delitos y a las faltas. La justicia
militar est limitada a los delitos directamente
vinculados con las funciones militares o policia-
les, en cuanto afecten bienes jurdicos exclusiva-
mente castrenses y el orden disciplinario de las
Fuerzas Armadas o Polica Nacional. En estos ca-
sos el personal militar y policial est sometido al
fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar>>.
Si bien este dispositivo no est an vigente, aclara
desde el punto de vista doctrinario el contenido y
los alcances de la justicia militar. Un militar en si-
tuacin de retiro no est en condiciones de afectar
bienes jurdicos exclusivamente castrenses, ni el
orden disciplinario de las Fuerzas Armadas, por-
que no tiene funcin, cargo, ni mando. Por tanto,
la potestad jurisdiccional que le alcanza es la de la
justicia ordinaria.
En conclusin, la reiterada pretensin de restrin-
gir los derechos de los militares en situacin de
retiro, el aplicarles normas militares que limitan
su derecho a la libre expresin, o calificar como
delito sus opiniones, figura taxativamente prohi-
bida en el inciso 4 del artculo 2 de la Constitu-
cin, es una inaceptable conducta de los mandos
militares. El uso de los tribunales militares, para
implicarlos en procesos contra oficiales en retiro,
desvirta la existencia de estos tribunales y es un
acto inconstitucional que debe cesar y no repetir-
se nunca ms.
4. GARANTIAS DE LA LIBERTAD DE
OPINION Y EL DELITO DE FUNCION
El juicio seguido a oficiales en situacin de retiro
por haber opinado crticamente sobre aspectos
militares del conflicto con el Ecuador -asunto al
que nos hemos referido extensamehte en el
subttulo anterior-, presenta dos elementos que no
son conformes con el ordenamiento jurdico del
pas. El primero de ellos indica, a travs de actos
afirmativos, una voluntad de adoptar decisiones
castrenses y hacerlas vlidas, pasando por encima
de la Constitucin, como si los organismos cas-
trenses y las leyes que regulan a estas institucio-
nes y al personal militar tuviesen una regulacin
independiente y autnoma, sobre las cuales la
Constitucin no rige. Este extremo carece en ab-
soluto de sustento jurdico y configura una situa-
cin aberrante que debiera motivar una enrgica
accin correctiva y concertada de los tres rganos
del poder del Estado. Si as no fuera sera ste un
tema en el que tendra que pronunciarse el Tribu-
nal Constitucional apenas entre en funciones.
El segundo elemento se refiere a una evidente in-
tolerancia de las mximas autoridades militares,
que las lleva a disponer por sus canales internos
que se denuncie y se abra instruccin al personal
militar, cualquiera sea la situacin en que se en-
cuentre, cada vez que formulen una declaracin o
emitan un comentario que puede contener una
crtica a los altos mandos o a la situacin de las
instituciones militares, en vista de su utilizacin
con fines polticos. La acusacin suele ser por ul-
traje a las Fuerzas Armadas, faltamiento al supe-
rior jerrquico, contra la disciplina, y cualquiera
otra de las modalidades que configuran faltas y
delito de funcin, segn los reglamentos militares
y el Cdigo de Justicia Militar.
Estas tipificaciones no deben engaar sobre la na-
turaleza misma del hecho que se persigue sancio-
nar, que no es otro que la opinin libremente emi-
tida por un militar. Es evidente que si se trata de
un oficial en actividad o en la disponibilidad, el
derecho a la libertad de opinin no puede ser pro-
hibido, pero es admisible que para su ejercicio se
cumpla con algn trmite exclusivamente formal,
que evite situaciones que colisionen con la disci-
plina, la estructura jerrquica y la reserva de cier-
tos aspectos de la vida militar que tiene que ver
con la seguridad nacional.
Aplicando el mismo criterio, es en cambio inad-
misible que se pretenda imponer estas precaucio-
nes al personal en situacin de retiro, que es civil
para todos los efectos, y mucho menos sancionar-
lo como si el opinar sobre asuntos militares o so-
bre cualquier otro tema fuese delito. La preten-
sin intimidatoria de esta actitud de los mandos
militares y la utilizacin para tal efecto de los tri-
bunales de justicia militar, debe ser claramente
advertida y rechazada. Se trata simple y llana-
mente de una violacin de la Constitucin y de
una acto a travs del cual se siembra la inseguri-
dad jurdica tanto entre los militares como entre
los civiles.
El inciso 3 del artculo 2 de la Constitucin de 1993
seala de manera taxativa lo siguiente: Toda per-
sona tiene derecho(.-) a la libertad de conciencia y
de religin, en forma individual o asociada. No
hay persecucin por razn de ideas o creencias.
No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de
todas las confesiones es libre, siempre que no
ofenda la moral ni altere el orden pblico. Es de
claridad meridiana que el texto constitucional no
diferencia en razn de la condicin de las perso-
nas. La opinin de un civil sobre cualquier tema
no es un delito. Tampoco lo es la de un militar en
situacin de retiro que goza del pleno ejercicio de
sus derechos civiles y polticos. No se puede dife-
renciar ni distinguir donde la Constitucin no di-
ferencia ni distingue. Es un principio universal
del Derecho, sin el cual el orden jurdico y el Esta-
do de Derecho se convertiran en meras declara-
ciones sin sentido.
En efecto, la opinin es parte de la estructura
misma de la persona, de su calidad de ser libre e
inteligente. A nadie se le puede prohibir pensar y
mucho menos castigar por la coherencia elemen-
tal que significa expresar con libertad lo que se
piensa. Ayudan en este caso a reforzar el punto
de vista que exponemos, los argumentos de Enri-
que Chirinos Soto, quien defiende la absoluta li-
bertad de opinin, sealando por tanto que no
puede existir delito al respecto. Precisa en tal sen-
tido que el dispositivo reconoce lo dispuesto en la
Constitucin de 1979 y es conciso, claro, univer-
sal, terminante. No lo debilita excepcin alguna.
Para fundamentarlo, en el seno de la Comisin
Principal record la luminosa jurisprudencia de la
THEMIS
205
Corte Suprema de los Estados Unidos, acaso el
ms respetable tribunal de la tierra. Tiene ella es-
tablecido que no es delito opinar, de palabra o por
escrito, en pro de la subversin del orden consti-
tucional. Slo son delito los actos materiales enca-
minados a perpetuar dicha subversin. Ya deca
don Antonio Maura en Espaa que la opinin no
es penalmente reprimible2
La opinin, cualquiera sea la materia que se anali-
za, es siempre una opcin personal y se formaliza
como un punto de vista libremente expresado.
Puede haber en ella acierto o error, verdad o
equivocacin. Moralmente puede ser calificada
como una opinin buena o mala; que se comparte
o que se rechaza. Lo que en ningn caso es admi-
sible es que una persona sea reprimida penal-
mente por el ejercicio de opinar. Semejante absur-
do es rechazado por la Constitucin peruana. El
texto es claro, taxativo y categrico: No hay deli-
to de opinin. La condicin de las personas no
modifica el carcter imperativo del mandato. En
este sentido, la pretensin de los mandos castren-
ses de castigar a militares en situacin de retiro
por ejercer libremente los derechos constituciona-
les que se refieren a la opinin, o exigirles el re-
quisito previo de obtener autorizacin de las auto-
ridades superiores, debe ser calificado como un
acto prepotente que viola la Constitucin.
No hay forma de considerar una opinin como
delito; no hay posibilidad de acudir a tipos previs-
tos en el Cdigo de Justicia Militar para perseguir
a oficiales en retiro y hacer que los tribunales mi-
litares los sancionen.
Por otra parte, la libertad de opinin que se ejerce
a travs de cualquier medio de comunicacin so-
cial se hace bajo las responsabilidades de ley. Si,
como lo precisa el inciso 4 del artculo 2 de la
Constitucin, se comete algn delito por medio
del libro, la prensa y dems medios de comunica-
cin social, stos son exclusivamente los que es-
tn tipificados en el Cdigo Penal y se juzgan en
el fueron comn. Una vez ms, no se puede invo-
car ley distinta o crear una especial para juzgar
estos delitos. De esta manera, ni el Cdigo de Jus-
ticia Militar es aplicable, ni los tribunales militares
son competentes para conocer estos casos.
5. A MODO DE CONCLUSION
El anlisis de la jurisdiccin militar en relacin al
marco constitucional vigente revela dos situado-
nes problemticas relacionadas entre s. De un la-
do, subsiste la tendencia histrica de las Fuerzas
Armadas a considerarse como un estatuto espe-
cial dentro del Estado, que demanda autonoma e
independencia castrenses, aunque naturalmente
la Constitucin diga y ordene lo contrario. Desde
luego, esta tendencia se acenta cuando se produ-
cen rupturas del orden constitucional que directa
o indirectamente significan que los mandos supe-
riores de las instituciones castrenses adquieren
poder poltico.
La situacin descrita es anmala, porque las Fuer-
zas Armadas no son deliberantes y estn subordi-
nadas a la autoridad constitucional. No tienen, por
tanto, otra autonoma que la estrictamente ligada
a su actividad profesional. Por el contrario, la jus-
ticia privativa militar debiera tener autonoma e
independencia, porque ambas cosas son esencia-
les e intrnsecas a la justicia. Pero resulta que no la
tiene, porque la propia ley la considera un orga-
nismo dependiente de las Fuerzas Armadas y por-
que, en adicin, la toma de las decisiones funda-
mentales a su funcionamiento es adoptada por los
mandos militares superiores.
Esta constatacin nos lleva a sostener que la justi-
cia militar peruana debe ser sometida a una rigu-
rosa reforma. Su situacin actual ofrece problemas
de inorganicidad, de interferencia -que afectan su
composicin y funcionamiento-, de inadecuacin
de los instrumentos jurdicos con los que trabaja,
y de desconfianza creciente de la ciudadana res-
pecto de la imparcialidad y garanta al debido pro-
ceso cada vez que alguna causa debe ser vista por
estos tribunales. En suma, una situacin que afec-
ta a la seguridad jurldica y que debe ser corregida
de acuerdo con lo que disponen la Constitucin y
el Estado de Derecho.
Cmo proceder para dar paso a esta necesaria re-
forma? Estimamos que sera una metodologa
adecuada buscar a travs del dilogo el entendi-
miento comn en lo que a justicia militar se refie-
re. La alta oficialidad no debiera recelar de las au-
toridades civiles y creer que prima en el pensa-
miento acadmico una actitud antimilitar y con-
traria a estos tribunales. Al contrario, de lo que se
trata es de reconducir la jurisdiccin militar a su
ubicacin correcta, para repotenciarla.
El fuero privativo militar tiene la finalidad de san-
cionar al personal militar que comete actos que le-
sionan el servicio o la disciplina militar, y en tal
sentido su existencia se justifica plenamente. Pero
establecida la naturaleza y necesidad de esta justi-
cia privativa, ella tiene que ser tambin indepen-
diente y muy rigurosa en su campo de accin.
Puede juzgar al personal militar en actividad o en
la disponibilidad y al personal civil slo en los ca-
sos enumerados en la Constitucin. Igualmente,
tendr que precisarse el concepto mismo de delito
de funcin, para corregir drsticamente la ten-
dencia de aplicar el concepto a situaciones que
claramente caen en el campo de los delitos comu-
nes. Estos, cualquiera sea el agente, deben ser juz-
gados por los tribunales ordinarios.
En sntesis, la justicia militar es una institucin
reconocida por la Constitucin y no debiera crear
problemas su existencia. Para que as sea, debe
perfeccionarse su organizacin y funcionamiento.
La ley que la rige debiera asegurar su indepen-
dencia, exigir que sus jueces sean militares letra-
dos, y que una vez en el cargo queden desligados
de la subordinacin jerrquica y de la dependen-
cia a los mandos militares superiores de cada ar-
ma.
Por lo dems, la justicia militar slo sera compe-
tente para conocer las materias establecidas en un
Cdigo de Justicia Militar, que por su parte debe
ser revisado. El delito de funcin tendra que ser
reformulado en su concepcton bsica, para que
sea entendido exclusivamente como delito militar;
es decir, que se refiere a inconductas graves aten-
tatorias de los reglamentos, la disciplina y la acti-
vidad castrense. Se evitara as el abuso actual. Por
otra parte, la delimitacin de lo que se entendera
por delito militar evitara que las leyes a aplicar
por los tribunales militares eliminen las disposi-
ciones que facilitan aplicar por remisin tipos pe-
nales provenientes del Derecho comn. La com-
petencia de la justicia ordinaria no debe ser recor-
tada, ni la militar debe crecer ms all de lo que
es su mbito normal.
La Constitucin de 1993 no es de las mejores que
el Per ha tenido. El modelo poltico que disea
es autoritario y restringe los espacios ciudadanos.
Pero no llega al extremo de sustituir la justicia or-
dinaria por la militar. Por ello, la reforma de esta
ltima es perfectamente posible dentro del marco
constitucional vigente. La tesis es, pues, ejercer el
anlisis crtico que permita proponer soluciones
para perfeccionarla, hacerla compatible y relacio-
nada con la justicia ordinaria, y organizarla con
todos los elementos legales y de composicin que
garanticen su autonoma, independencia e impar-
cialidad, as como su competencia y debido proce-
so en los casos que conoce.
THEMIS
207
 +
'\ \
\

OCEAHO PACII"ICO

PARQUE DEL ~ Asociacin Civil

RECUERDO T &n Juan Bautista
 UN DESAFIO (Y UNA NECFSIDAD) PARA LOS
ABOGADOS: LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCION DE DISPUTAS
A Augusto Mario Morello y Julio Csar Cueto Ra *
La crisis en el sistema de administracin de justi-
cia parece ser un tema recurrente no slo en nuestro
pas sino tambin a nivel latinoamericano y mun-
dial. En el presente artculo, el destacado profesor
argentino Roque Caivano establece la relacin que
existe entre la conducta de los abogados y el dete-
rioro de la credibilidad en el sistema de administra-
cin de justicia. Ante esto, propone el cambio de '1a
cultura del litigio'~ como el nico mtodo de solu-
cin de conflictos, por la mayor utilizacin de los
sistemas alternativos para su reduccin.
El tema es sin duda relevante, en momentos en que
es necesario fomentar el ejercicio moral de la profe-
sin como paso imprescindible para la obtencin de
un ordenamiento que brinde adecuada proteccin a
los particulares, en un marco de seguridad jurdica.
Es tambin importante en la medida que la descon-
gestin del Poder Judicial y la puesta en prctica
de mecanismos alternativos de solucin de conflic-
tos, como el arbitraje y la conciliacin, constituye
una forma en que los particulares -y entre ellos,
principalmente los vinculados a la empresa- pue-
den resolver sus disputas de una m'!-nera tcnica,
rpida y eficiente.
Roque J. Caivano
Abogado (Argentina)
"Discourage litigation. Persuade your neighbours
to compromise whenever you can. Point out to
them how the nominal winner is often a real los-
er -in fees, expenses and waste of time".
Abraham Iincoln **
l. UN PUNTO DE PARTIDA RECURREN-
TE: LA CRISIS DEL SISTEMA JUDICIAL
La crisis por la que atraviesa el sistema estatal de
administracin de justicia y la consiguiente crisis
que ella proyecta hacia los abogados, son datos
objetivos de la realidad, de los que no conviene
apartarse -aun siendo de una obviedad manifiesta
y habiendo sido tratados hasta el cansancio- si se
pretende enfocar la problemtica con seriedad y
sentido de perdurabilidad
Los tiempos para eufemismos se han agotado; es
necesario encarar el tema en toda su crudeza La
situacin es pattica; para la sociedad en general
que carece de un servicio esencial para garantizar
la pacfica convivencia, y para la abogaca en par-
ticular, la que -por estar inmersa en un sistema
ineficiente, aunque tambin por culpas propias-
ha perdido gran parte del prestigio que tena 1
THEMIS
209
La calidad de abogados de los lectores hace inne-
cesario describir el estado de situacin de los tri-
bunales. Ocioso sera que utilizramos estas lneas
para contar lo que est a la vista de quienes hacen
de la abogaa su profesin habitual. Los aboga-
dos no slo conocen -seguramente mucho mejor
que nosotros- los innumerables hechos puntuales
a travs de los cuales se manifiesta esa crisis, sino
que padecen cotidianamente sus efectos. Por ello
nos limitaremos a formular apenas algunas refle-
xiones, con el nimo de brindar nuestro punto de
vista y con la aspiracin -juzgar el lector la medi-
da en que esa aspiracin se ha cumplido- de ayu-
dar a comprender la realidad que nos toca vivir y
a buscar el modo de hacerla ms promisoria.
El sistema que el Estado provee para dirimir los
conflictos est en un estado de virtual paraliza-
cin, producto de la morosidad en la resolucin
de las causas 2 Pero quizs eso no sea lo peor, ya
que por aadidura, se est verificando una alar-
mante degradacin en la calidad de las senten-
cias 3 Son crecientes los casos de arbitrariedades y
de resoluciones que carecen de una mnima fun-
damentacin lgica, convirtiendo al servicio de
justicia en una verdadera legalizacin de la injus-
ticia4.
Las sentencias -en el mejor de los casos- suelen
estar revestidas de una cierta coherencia jurdica
al citarse unas cuantas normas a las que pretende
correlacionarse en una construccin tericamente
THEMIS
210
impecable; pero en muchas ocasiones esa misma
sentencia no logra sortear un anlisis de pura
lgica. Las decisiones son as recubiertas con una
juridicidad que es slo aparente, en la medida en
que lo ilgico y absurdo del resultado al que arri-
ban no puede ser ocultado bajo una terica es-
tructura seudo-jurdica inexplicable a los ojos de
la sociedad No es desmenuzando el sentido lite-
ral o etimolgico de las palabras utilizadas en la
ley, ni buscando artificiosos tecnicismos jurdicos
cada vez ms alejados de la realidad, como se ha-
ce justicia 5 Para que se satisfaga la exigencia de
un adecuado servicio de justicia, es preciso que
los jueces no se rindan a las aparentes envolturas
formales, y que lleguen al fondo de las cuestiones,
pues de lo contrario podra frustrarse la finalidad
misma de la actividad jurisdiccional 6
Un ejemplo clsico -tan clsico como inadmisible-
de irresponsabilidad est dado por las cuestiones
de competencia, que suelen generar verdaderos
torneos (ser por eso que se denominan cuestio-
nes de competencia?) donde se somete al expe-
diente a un inacabable peloteo entre jueces que
declinan su jurisdiccin. Por la frecuencia con que
ocurre, a nadie sorprende que un juicio pase va-
rios aos sin hallar un tribunal que quiera a vo-
carse a su conocimiento, con olvido de una reali-
dad que -por obvia- no debera olvidarse: ese
tiempo muerto del proceso es tiempo en la vida
de una persona que les est reclamando adminis-
tracin de justicia 7
Esta situacin genera en la poblacin un senti-
miento -ya inocultable y cada vez con manifesta-
ciones externas ms ostensibles- de profundo
descreimiento hacia las instituciones que la Re-
pblica provee para administrar justicia. El siste-
ma no slo es lento; ha dejado de ser confiable. Se
descree de l, y hasta los mismos abogados se en-
cuentran impotentes para explicar a sus clientes
por qu en la justicia el razonamiento se basa en
una lgica diferente que la del resto de la gente.
El estado actual de la crisis parece ser terminal Si
bien el deterioro de la justicia comenz en forma
paulatina, hoy ya amenaza con aumentar vertigi-
nosamente la velocidad de su cada. A pesar de
que, en el fondo, no deja de ser mera ancdota,
existe un claro ejemplo de ello, referido a la infra-
estructura en que se presta el servicio: hace unos
aos la queja de los abogados era que los ascen-
sores de tribunales no funcionaban; hoy los as-
censores siguen sin funcionar, pero adems han
debido clausurarse varios edificios por peligro se-
rio de derrumbe. No sera de extraar -ni tampo-
co de desear, obviamente- que la prxima mani-
festacin exterior se produzca porque la amenaza
de ruina no haya podido ser detectada a tiempo.
11. ''MEA CULPA" NECESARIO
Pero un tratamiento serio del tema exige tambin
una sincera autocrtica. Los abogados tenemos
grandes porciones de culpa y de responsabilidad
en este desquicio; sera de necios pretender
disimularlas con argumentos retricos. El sistema
judicial no hubiese podido jams llegar a este ni-
vel de deterioro si no hubiese contado con la pasi-
vidad y la falta de imaginacin -cuando no la di-
recta colaboracin- de los abogados.
Por cierto que cuanto se diga en este sentido en
los prrafos subsiguientes podr no ser vlido
respecto de muchos abogados que actan de ma-
nera diferente, quienes en consecuencia lo sen-
tirn como un reproche injustificado. A ellos des-
de ya dejo expresadas mis disculpas por anticipa-
do. De todas maneras, quien tenga una mnima
experiencia tribunalicia advertir que si en algo
estas observaciones son inexactas no es precisa-
mente por exagerar. Un solitario examen de con-
ciencia, ms all de lo que suele decirse pblica-
mente, seguramente nos obligara a admitir
cuntas veces nos excedemos en nuestro cometi-
do, utilizando en la defensa de los intereses que
se nos han confiado, herramientas que -por vio-
lentar elementales principios de buena fe- desna-
turalizan la funcin letrada y perjudican la admi-
nistracin de justicia 8
Los abogados somos muchas veces los verdaderos
gestores de chicanas, planteos insustanciales, ar-
gucias procesales, apego a defensas meramente
formales y toda clase de artimaas para entorpe-
cer la de por s lenta e ineficiente labor del tribu-
nal 9 Amparados en que nuestra funcin es abo-
gar por los intereses de nuestros clientes, no tre-
pidamos en recurrir a toda clase de subterfugios.
Es ms, existe entre nosotros la conviccin de que
no hacerlo sera incurrir en una falta a nuestros
deberes o a la tica profesional. Cuando nos colo-
camos en el rol de abogados de parte, nos cir-
cunscribimos al inters por la posicin asumida
en el caso, desentendindonos de las consecuen-
cias que nuestra conducta pueda proyectar hacia
el sistema de administracin de justicia 10
Obviamente, no estamos aqu propiciando que el
abogado subvierta su rol -natural y necesariamen-
te parcial 11 - y se transforme en un defensor del
sistema por encima de los intereses de su cliente.
Lo que decimos es que en el cumplimiento de esa
misin, los abogados solemos excedemos y son
precisamente esos excesos los que configuran la
actitud que criticamos, por cuanto constituyen
una desviacin de los fines mismos de la abo-
gaca.
THEMIS
211
El deber profesional que le impone consagrarse
enteramente a los intereses de su cliente y poner
en la defensa de ste todo su celo, saber y habili-
dad, ha de compatibilizarse necesariamente con el
inters general comunitario comprometido en la
rpida y eficaz realizacin de la justicia, como va
de mantener o restablecer la paz social alterada.
Sin declinar su rol de auxiliar de parte, el abogado
tiene adquirido un compromiso esencial hacia el
servicio mismo de la justicia 12
Respecto de lo que dejamos dicho, nuestra res-
ponsabilidad es directa e insoslayable. No es
aceptable -ni sincero- que nos amparemos en la
excusa tradicionalmente esgrimida de que el sis-
tema nos exige actuar de ese modo ya que de
otra manera dejaramos de ser eficaces en nuestra
funcin primordial de abogar por nuestro clientes.
El sistema, es cierto, nos permite actuar de ese
modo, tolerando ostensibles chicanas en nombre
del derecho de defensa de juicio 13; pero en modo
alguno nos obliga.
Por cierto que no toda la responsabilidad es de los
abogados. Existen otros sectores de la comuni-
dad -principalmente quienes tienen a su cargo di-
rectas responsabilidades en el diseo del modelo
de justicia- cuya culpa, por accin u omisin, es
mucho ms grave 14 En ltima instancia, los abo-
gados aprovechamos -lo cual es obviamente criti-
cable, pero hasta cierto punto entendible en una
sociedad cuya falta de tica es alarmante- las fa-
lencias de un sistema que no creamos.
THEMIS
212
En este ltimo punto, sin embargo, debemos re-
conocer nuestra culpa por omisin, ya que en tr-
minos generales los abogados no hemos hecho
nada -y si lo hicimos, salta a la vista que no fue
eficaz- para propiciar un cambio que pudiera evi-
tar la inexorable cada del nivel de credibilidad del
sistema tribunalicio 15 Este sistema est hoy en un
estado calamitoso; pero no se lleg a este estado
de la noche a la maana. Cuando la crisis comen-
z a manifestarse y no era an tan aguda, debi-
mos haber previsto que el deterioro ira en au-
mento hasta llegar a niveles intolerables 16 Por fal-
ta de conciencia o de inters, escasez de imagina-
cin, indiferencia o conveniencia (la mala imagen
que la poblacin tiene del Poder Judicial puede
ser una buena excusa para ocultar deficiencias
profesionales), lo cierto es que poco se hizo cuan-
do todava la crisis era incipiente y posible de co-
rregir.
Los abogados tenemos intemalizada la cultura del
litigio judicial como el remedio natural -el prime-
ro, cuando no el nico, que se nos ocurre- para
solucionar una controversia. Nuestra culpa en ello
es no habernos preparado -y quienes tenemos
responsabilidad docente, no haber preparado a
las futuras generaciones de abogados- para cam-
biar esa cultura. No hemos advertido la necesidad
de modificar los hbitos, no lo hemos propuesto
como una de las posibles salidas alternativas, ni
hemos creado las condiciones para que ese cam-
bio se produzca. Los abogados deberamos haber
liderado este proceso de transformacin, antes
que ser pasivos testigos a la espera de que alguien
-siempre otro, no nosotros- lo impulsara. Pero, y
quiz esto sea ms criticable an, ni siquiera nos
hemos preparado nosotros mismos para actuar en
ese campo, si eventualmente llegaran a ponerse
en prctica sistemas diferentes.
111. LA UTIUZACION DE SISTEMAS
ALTERNATIVOS DE RESOLUOON DE
CONFLICTOS COMO PARTE DEL
CAMBIO QUE SE NECESITA
El problema de la administracin de justicia revis-
te una complejidad mucho mayor que la simplifi-
cacin que aparentan nuestros precedentes co-
mentarios, ya que nos hemos ocupado solamente
de algunos aspectos puntuales, sin pretender que
ello sea un exhaustivo estudio de las causas del
problema.
Esa complejidad impide concebir una solucin
unilateral o basada exclusivamente en un aspecto
parcial. Para tener mayores probabilidades de xi-
to en el emprendimiento, nos parece necesario
que se aborden simultneamente dos cursos de
accin: a) modernizar y mejorar el aparato juris-
diccional estatal, dotndolo de una infraestructura
-edilicia, tecnolgica, normativa y funcional 17-
acorde con su importancia, pero tambin procu-
rando un cambio de las prcticas procesales 18 y de
mentalidad en la <<funcin de juzgar>> 19; y b) para-
lelamente, generar modelos alternativos que per-
mitan descomprimir la justicia 20 Obviamente
nuestro anlisis est circunscripto a esta segunda
lnea de accin.
La mayor utilizacin de frmulas autocompositi-
vas, tales como la negociacin cooperatiava 21 o la
mediacin 22; o heterocompositivas, como el arbi-
traje z.1, como medios alternativos de solucin de
controversias, pueden contribuir a desconges-
tionar los tribunales de justicia aliviando la sobre-
carga que hoy padecen. En la medida en que con
ello pueda lograrse una sensible disminucin de
causas tramitadas en sede judicial, la directa y
personal atencin del juez evitar la gran delega-
cin de funciones 24 haciendo realidad el principio
de la inmediacin, ganndose en rapidez y en ca-
lidad.
Del mismo modo parece haberlo entendido el go-
bierno nacional. Al propiciar la redaccin de un
proyecto de Ley de Arbitraje ha puesto de mani-
fiesto que tradicionalmente para resol ver la so-
THEMIS
213
brecarga que pesa sobre el sistema (estatal) se ha
recurrido a la creacin de nuevos juzgados y se-
cretaras, al desdoblamiento de la competencia en
distintos fueros o a la modificacin de los proce-
dimientos judiciales, buscando la celeridad y efi-
cacia de los mismoS>>, no obstante lo cual no se
han podido paliar las deficiencias sealadas, sino
que stas persisten o se agudizan con el transcur-
so del tiempo, circunstancias que ponen de mani-
fiesto que es necesario abordar el problema des-
de otros ngulos posibles y ofrecer soluciones de
fondo (considerandos del Decreto No 958/91-LA
1991-B-1674). En otra norma se sealaba como ne-
cesario encarar reformas en la legislacin procesal
tendientes a lograr la participacin ms cercana e
inmediata de los jueces, a la concentracin de los
actos procesales, a la supresin de recursos no
fundados en garantas constitucionales, a la am-
plitud de poderes y deberes de los jueces y a la
oralidad como medio de comunicacin; y adems,
a la incorporacin de otros procedimientos para la
solucin de conflictos, tales como la mediacin,
conciliacin y arbitraje (considerandos del Decre-
to No 820/92-LA 1992-B-1860). Finalmente, dentro
de ese contexto, tambin se ha mencionado que la
magnitud del atraso y el grado de congestiona-
miento de los tribunales judiciales convence
acerca de la insuficiencia de cualquier solucin de
tipo convencional, por lo que resulta convenien-
te alentar y desarrollar la utilizacin de medios al-
ternativos (considerandos del Decreto No 1480/92-
LA 1992-B-1992).
Para que ese mayor desarrollo fuese posible -y
exitoso- es necesario generar un profundo cambio
de mentalidad y de cultura en los operadores ju-
rdicos, en especial en los abogados. Deberemos
tomar conciencia de que el pleito judicial es el
ltimo recurso -no el primero y casi nico que
hoy se conoce- reservndose la instancia judicial
para resolver el conflicto en aquellos casos que re-
visten trascendencia social, o en los que no fuese
posible arribar a una conciliacin (sea directa, o
asistida a travs de la mediacin), ni siquiera
acuerdos mnimos que hagan viable el arbitraje.
Los medios autocompositivos deberan actuar co-
mo filtros que retengan todas aquellas situaciones
litigiosas en las que pueda lograrse una solucin a
THEMIS
214
partir de la voluntad de las partes. El arbitraje po-
dr a su vez retener aquellos casos en que, no
siendo posible un acuerdo, exista al menos un
grado de entendimiento mnimo que les permita
convenir el sometimiento de las diferencias a jui-
cio de rbitros. La justicia ordinaria quedar as
como el reducto final, reservado para los conflic-
tos que no admitan soluciones total o parcialmen-
te consensuadas.
Si ese cambio cultural se ve complementado con
modificaciones estructurales al procedimiento ju-
dicial, con una concientizacin del rol de los jue-
ces en el proceso, y con soluciones definitivas a
los crnicos problemas de infraestructura y recur-
sos del Poder Judicial, el servicio podra mejorar
sensiblemente.
IV. LOS ABOGADOS Y LOS METODOS
ALTERNATIVOS
Pese a las innegables ventajas que los medios al-
ternativos reportan para todos los interesados, lo
cierto es que en la actualidad hoy no son mayor-
mente utilizados 25 Los abogados -salvo honrosas
excepciones- no aconsejamos la utilizacin de
otros mecanismos de resolucin de conflictos, y
por tanto los llevamos a dirimir a tribunales, si-
guiendo con la rutina aprendida.
Distinguidos autores han tratado de hallar las ex-
plicaciones para este fenmeno, con especial refe-
rencia al arbitraje.
As se ha mencionado 2h que una de las razones
est dada por la inercia de los abogados, que al
haber ganado familiaridad y dominio de los ritos
procesales, no tienen deseo ni inters en modifi-
carlos, ya que ello les significara reiniciar el
aprendizaje. Tambin parece influir el temor a lo
desconocido, desde que pocos conocen en pro-
fundidad el significado de los medios alternati-
vos. En particular en el arbitraje, este desconoci-
miento genera la creencia de que una sentencia
judicial tiene ms valor que un laudo arbitral, al
que muchos ven como un ttulo provisorio que
requiere validacin judicial posteriorv.
Por otro lado, tambin se ha insinuado que el re-
chazo del abogado se hace fuerte, casi intuitiva-
mente a raz de que el discurso sobre el arbitraje
trasunta una mentalidad de una clase media alta,
acadmica e ideolgica, por su nfasis en los valo-
res individuales, soberana del mercado, el inters
gravitante en lo econmico, y una suerte de dis-
tanciamiento con la realidad social y los verdade-
ros problemas cotidianos de la gente. En pocas pa-
labras, como elitista y al servicio de cierta pudien-
cia que no es en la que se mueve la generalidad.
Adems, los abogados temen que el arbitraje no
llegue a superar en seguridad jurdica, imparciali-
dad y confianza a lo que transmite la justicia ordi-
naria; tambin temen que con ello los clientes
puedan fugarse del consejo y asistencia que ellos
les estn brindando, y ser captados por los rbi-
tros; y dudan asimismo del genuino costo del ar-
bitraje, al que ven como ms oneroso que el litigio
judicial 28
Conscientes de que muchos de los temores ex-
plicitados pueden ser justificados, no propiciamos
el descarte de la va judicial y la adopcin sin re-
paros de alguno de los sistemas alternativos. Es
obvio que ninguno de todos estos sistemas es
perfecto, ni vlido para cualquier caso. Nuestra
pretensin es ms realista: que ante un conflicto,
se analice cul de todas las vas posibles resulta
ms conveniente; que si la decisin final es some-
terlo a los jueces ordinarios, haya sido tomada por
la conviccin de que es el mejor camino, luego de
examinar otras posibles alternativas y no basada
en la inercia o la ignorancia.
Por los deberes que los abogados tenemos en tan-
to auxiliares del servicio de justicia 79, por el deber
primario de aconsejar a nuestros clientes la mejor
forma de satisfacer legtimamente sus intereses
(sobre esto volveremos en el prrafo siguiente, al
comentar la experiencia norteamericana) y hasta
por conveniencia propia30, es necesario que los
abogados modifiquemos nuestros hbitos pleitis-
tas. As como los mdicos deben analizar y consi-
derar las posibles acciones teraputicas antes de
aconsejar al paciente la intervencin quirrgica,
es preciso que los abogados contemplemos la
existencia de otros medios de solucin del con-
flicto que se nos presente, y eventualmente acon-
sejemos al clientes -si lo consideramos ms eficaz-
la utilizacin de alguno de ellos en lugar de recu-
rrir directamente a demandar en los tribunales or-
dinarios 31
V. LA RESPONSABILIDAD DE LOS
ABOGADOS Y LOS MEDIOS
ALTERNATIVOS EN EE.UU.
El embrionario estado que tiene en nuestro pas el
tema planteado en el pargrafo precedente se
contrapone con el avance registrado en EEUU.,
donde ya no se discute la conveniencia o incon-
veniencia de utilizar medios alternativos de reso-
lucin de disputas 32, ni la obligacin del abogado
de hacer una previa evaluacin sobre esa posibili-
dad en cada caso. Ambas cuestiones se dan por
sobrentendidas. Hoy el tema que est en el centro
del debate es el alcance de la responsabilidad que
asume el abogado que los desecha por considerar-
los ineficientes, omitiendo dar participacin a su
cliente en la decisin final.
La problemtica se plantea desde dos ngulos di-
ferentes: la posibilidad de que esa omisin sea
THEMIS
215
considerada como una falta de tica pasible de
acarrearle sanciones disciplinarias, o que sea una
causa que le genere responsabilidad por mala
praxis.
En el primer caso, la base estara dada por las re-
glas de conducta profesional El Cdigo Modelo
de la American Bar Association (adoptado en
aproximadamente 40 estados) pone a cargo del
abogado la obligacin de explicar a su cliente el
problema, hasta donde sea razonablemente nece-
sario para que ste pueda tomar una decisin. Si
bien esta regla no est especficamente referida a
los medios alternativos, ha sido interpretada co-
mo susceptible de ser considerada causal para so-
meter al abogado a procedimientos disciplina-
rios 33 En el Estado de Colorado se adopt una re-
gla ms explicita: en asuntos litigiosos o que pu-
dieran generar un litigio, el abogado debe advertir
al cliente sobre la existencia de formas alternati-
vas de solucionarlo 34 Esta ltima regla, no obstan-
te, ha sido interpretada en un sentido que mitiga
sus efectos, al considerarse que el lenguaje utiliza-
do (should en lugar de shall) trasunta ms una re-
comendacin que una obligacin.
Estas reglas lucen, a nuestros ojos, como un avan-
ce sorprendente, y hasta el ms entusiasta defen-
sor de los medios alternativos dudara de propo-
nerlas para nuestro pas. En contraste con esta
apreciacin, los autores norteamericanos se mues-
tran disconformes; le asignan una gran debilidad,
por cuanto parecen dar al cliente slo el dere-
cho a ser informado sobre los sistemas alternati-
vos, pero no el derecho a decidir si adoptar o no
alguno de ellos, por aplicacin de las normas que
rigen la relacin entre el cliente y el abogado. So-
bre el alcance de esta ltima cuestin existen, no
obstante, interpretaciones dismiles.
En opinin de Cochran Jr. 35, si bien existe el ries-
go de violar normas disciplinarias, mayor es el
riesgo de encuadrar en causal de mala praxis en el
ejercicio de la profesin.
Respecto del riesgo de incurrir en mala praxis, se
THEMIS
216
cree que los tribunales podrn fallar atribuyendo
responsabilidad al abogado, sobre la base de una
comparacin con la jurisprudencia relativa a la
responsabilidad mdica. Se razona que el litigio
judicial es a la responsabilidad del abogado lo
mismo que la ciruga a la del mdico, y en tal sen-
tido se recuerda que los jueces, desde hace 30
aos, han responsabilizado a los mdicos que
omiten informar al paciente acerca de las terapias
alternativas que podran evitar una ciruga 36
Se preconiza que el cliente debe conservar el con-
trol de la decisin de adoptar o no sistemas alter-
nativos, ya que si stos dieran resultado positivo,
el caso se resolvera ms rpidamente, con menos
costo y mayor privacidad Como los sistemas al-
ternativos no son siempre y necesariamente ms
beneficiosos que el litigio judicial, sino que ello
depende de cada caso, es el cliente quien debe to-
mar la decisin por ser quien en definitiva sopor-
tar los riesgos. La falta de adecuada informacin
por parte del abogado, limitar las posibilidades
de que la eleccin sea acertada.
Otra de las razones por la cual el abogado debe
dar al cliente toda la informacin, dejando en sus
manos la decisin, es porque aqul puede estar
sujeto a conflictos de intereses que le impidan ser
objetivo. El abogado puede tener inters en litigar
antes que someter el caso a alguna forma alterna-
tiva de solucionarlo- sea porque no est familiari-
zado con esas tcnicas, porque ello implicara te-
ner que derivar el caso a otro abogado, porque li-
tigando obtendra ms honorarios, porque se
siente ms cmodo litigando, etc.- y en conse-
cuencia, su decisin podra estar condicionada
por un sinnmero de factores. El cliente debe to-
mar la decisin, porque es la nica forma de ase-
gurarse que la decisin es la que mejor conviene a
sus intereses.
VI. SINTESIS Y EXHORTACION FINAL
La abogaca de hoy se encuentra en un estado de
crisis: la profesin carece de prestigio y reconoci-
miento social, la poblacin tiene mala opinin de
los abogados, los ingresos econormcos que su
ejercicio provee no son -en la mayora de los ca-
sos- un estmulo, ha perdido el encanto del que
nos hablaban nuestros mayores, ha sido degrada-
da a una tarea que en su mayor parte es rutinaria,
trabajar de abogado ya no es placentero, y la coti-
diana actividad tribunalicia comienza a verse co-
mo una pesada carga de cada maana. Muchos de
nosotros dudaramos de aconsejar a nuestros hi-
jos que sigan esta carrera.
Frente a tan desolador panorama debemos oponer
una tenaz -pero inteligente- resistencia, no
dejndonos sumir en el desconcierto generaliza-
do. La situacin ante la cual nos enfrentamos no
admite titubeos. Debemos cambiar nuestra mane-
ra de encarar la defensa de los intereses que se
nos confan, porque slo as lograremos recuperar
algo de la credibilidad pblica de la profesin y
de la utilidad social que cremos ver en ella 37 Los
ideales con los que soamos al abrazar esta profe-
sin no se vern cumplidos a menos que comen-
cemos a pensar distinto y nos preparemos para
afrontar los desafos del cambio.
Es necesario que nos preparemos para operar bajo
premisas diferentes; que profundicemos el estu-
dio del tema y, en la medida en que nos conven-
zamos de su utilidad, que aconsejemos a nuestros
clientes las formas posibles de solucionar un con-
flicto evitando recurrir a los tribunales estatales.
Es necesario que el abogado lleve a cabo de ma-
nera preferente e intensa una responsable labor
de persuasin respecto de la inconveniencia de
promover acciones judiciales; que es mucho ms
conveniente para la paz social bajar los decibeles
del litigio; que a esos fines ha de encararse una
nueva mentalidad de devaluacin del litigio ad-
versaria! y privilegiar tcnicas de solucin de con-
flictos diferentes a la sentencia judicial 38 Con ello
estaremos brindando un mejor servicio a nuestros
clientes y al propio sistema estatal de adminis-
tracin de justicia, al que le sacaremos gran parte
de la sobrecarga que lo asfixia. Pero tambin hare-
mos la mejor contribucin a nuestra profesin, al
quitamos el mote -despectivo, pero lamentable-
mente acertado- de pleiteros.
Cobran fuerza, a modo de conclusin, las palabras
de Calamandrei 39 cuando enseaba que es sta la
hora en que toda clase que no quiera ser barrida
por el porvenir inminente, debe realizar sin hipo-
cresas su examen de conciencia y preguntarse
sobre qu ttulos de utilidad comn podr fundar
su derecho a existir maana en una sociedad me-
jor que sta.
THEMIS
217
 En 1992 ARGOS S.A. - Sociedad Agente de Bolsa- se
consolid como la empresa# 1 del Per, en este importante
sector de la economa y finanzas nacionales en el que
participan otras veintisiete sociedades similares.

Igualmente, en 1992 ARGOS S.A. fue lder en

privatizacin a travs de la efectiva intermediacin que
ejerci en la adquisicin de importantes paquetes accionarios
de empresas estatales, en la Bolsa de Valores de Lima.

Ambos hechos, sumados a la indeclinable decisin de

prestar el mejor servicio, nos consolida como lderes
en esta actividad. Y todo ello fue posible merced a la
confianza del pblico, a las medidas econmicas que
estimulan la actividad burstil, y al decidido concurso de
todos y cada uno de nuestros funcionarios y empleados.

Mencin aparte y especfica merecen cada uno de nuestros

Clientes, quienes al depositar en nosotros su confianza han
hecho posible que seamos# l.

A todos, muchas gracias!

Seguimos trabajando con fe en el futuro del Per.

ARGOS S.A.
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 EL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO
EN LA CONSTITUCION DE 1993 *
Asistente de Docencia de Derecho Laboral
La Constitucin de 1993 incorpora una serie de
modificaciones en relacin a su antecesora. Estos
cambios son particularmente notorios en materia
laboral. La regulacin constitucional del convenio
colectioo de trabajo es el tema desarrollado en el
presente artculo desde una perspectiva doctrinaria
y dogmtica, teniendo en cuenta adems los deba-
tes surgidos al interior del Congreso Constituyente
Democrtico. El doctor Toyama no se detiene en di-
lucidar la naturaleza jurdica del convenio colectivo
de trabajo, ya que principalmente pretende entre-
garnos alternativas de solucin a los problemas de
la vigencia temporal y la ubicacin en el sistema
de fuentes de derecho de este figura jurdica. Espe-
cial inters reviste el problema de la aplicacin de
los artculos 62 y 103 de la Constitucin a los con-
venios colectivos; ante esta interrogante, la res-
puesta del autor es dara: los mencionados artculos
no son aplicables a los convenios colectioos de tra-
bajo.
Jorge Toyama Miyagusuku
Profesor Adjunto de Derecho Laboral
Pontificia Universidad Catlica del Per
Universidad de Urna
El presente artculo pretende abordar los temas
ms importantes y controvertidos que se han ge-
nerado sobre el convenio colectivo de trabajo -en
adelante CCT-, a raz de la dacin de la Constitu-
cin de 1993.
El estudio del ccr, producto normativo natural
de la autonoma colectiva, ser abordado desde
una perspectiva doctrinaria y dogmtica, sin dejar
de tener en consideracin los debates registrados
tanto en la Comisin de Constitucin y de Regla-
mento como en el Plenario del Congreso Consti-
tuyente y Democrtico que elaboraron la Consti-
tucin Poltica de 1993.
Primero, analizaremos el carcter normativo del
ccr y la inclusin de ste en el sistema de fuen-
tes estatal; posteriormente, el nivel jerrquico que
ocupa el ccr en dicho sistema formal de fuentes
y; finalmente, la vigencia temporal del ccr en el
plano constitucional. Asimismo, a lo largo del ar-
tculo, en cada tema, no dejaremos de comparar
las Constituciones de 1979 y 1993.
Obsrvese que no describiremos la naturaleza ju-
rdica del CCf. Consideramos el tema agotado con
la famosa frase de Camelutti -el ccr es un hbri-
do con alma de ley y cuerpo de contrato-. Las
teorias que afirmaban la naturaleza exclusivamen-
te contractual del ccr han quedado superadas;
hoy, se reconoce en la legislacin y doctrina, que
el ccr no tiene una naturaleza nicamente con-
tractual.
THEMIS
219
1. EL CONVENIO COLECTIVO DE
TRABAJO: FUENTE DE DERECHO
Por fuente del Derecho entendemos, siguiendo lo
expuesto por Pizzoruso 1, al conjunto de actos o
hechos que en un determinado ordenamiento dan
lugar a una norma, en virtud de otras normas so-
bre produccin jurdica. De lo dicho, se derivan
tres elementos necesarios para la produccin de
una norma: a) poder normativo, b) acto o hecho
normativo y e) el procedimiento de elaboracin de
la norma.
Por el primero, entendemos, tomando la expre-
sin de Entrena 2, al conjunto de hechos o actos
que producen consecuencias jurdicas generales,
abstractas, impersonales y de permanente fuerza
vinculante. Son las llamadas fuentes en sentido
propio, es decir, el poder social que alumbra la
norma.
El segundo elemento, el acto normativo o fuente
en sentido traslativo, es la exteriorizacin del pri-
mero, siendo una fuente de derecho objetivo. Es,
propiamente, la norma jurdica.
Por ltimo, Rubio 3 desarrolla el concepto de pro-
cedimiento de elaboracin de una norma: fuente
formal del Derecho es aquel procedimiento a tra-
vs del cual se produce, vlidamente, normas ju-
rdicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad
propio del Derecho.
En el plano laboral, la fuente en sentido traslativo
por excelencia es el ccr y los agentes colectivos
laborales se constituyen en fuente en sentido pro-
pio. La Constitucin de 1979, en su artculo 54,
otorgaba a los sujetos colectivos la posibilidad de
crear un ccr para regir sus relaciones de trabajo
THEMIS
220
(fuente en sentido propio); al mismo tiempo, con-
fera rango normativo al ccr (fuerza de ley),
siendo, entonces, una norma en sentido traslativo.
La Constitucin de 1993 seala que los sujetos co-
lectivos pueden celebrar un ccr con fuerza vin-
culante en el mbito de lo concertado (numeral 2
del artculo 28). Antes de ello, el propio artculo
constitucional reconoce al derecho de negociacin
colectiva -en adelante NEC-, debiendo el Estado,
incluso, fomentarlo.
De esta forma, el poder normativo de los agentes
laborales tiene su base en la propia Constitucin 4
e, incluso, se precisa que el Estado slo fomentar
este poder normativo y, por esto, siguiendo a
Alonso Olea5, podemos decir que el reconoci-
miento estatal de] derecho a la NEC importa, au-
tomticamente, la atribucin a los sujetos colecti-
vos de crear normas jurdicas.
Veamos ahora los argumentos esbozados por los
constituyentes de 1993; para ello, utilizaremos el
Diario de los Debates del Congreso Constituyente
y Democrtico -en adelante CCD- de la Constitu-
cin Poltica de 1993. Tanto en la Comisin de
Constitucin y de Reglamento como en el Ple-
nario del CCD, prcticamente, existi consenso en
admitir el carcter normativo del ccr pero variar
la frase de la Constitucin anterior.
En efecto, en la Comisin de Constitucin y de
Reglamento del CCD 6 se seal que el CCf deba
tener <<fuerza vinculante -aunque hubo una pro-
puesta minoritaria para introducir la frase ca-
rcter normativo- porque no slo rega para las
partes firmantes del mismo. Las razones que emi-
tieron los congresistas para cambiar el trmino de
la Constitucin de 1979 -fuerza de ley- fue por-
que algunos laboralistas interpretaron que dicha
expresin permita que el ccr slo poda modifi-
carse por una ley emitida por el Congreso.
En el Plenario del CCD, el dispositivo constitucio-
nal que comentamos fue aprobado -en la Se-
sin 29 E de 8 de julio de 1993-, sin registrarse ma-
yor discusin, por 48 votos a favor y 20 en con-
tra -en puridad, se aprobaron conjuntamente, a
diferencia de lo ocurrido en la Comisin de Cons-
titucin y de Reglamento del CCD, en una sola
votacin, los tres incisos del actual artculo 28 de
la Constitucin- 7
Finalmente, por un lado, los instrumentos inter-
nacionales sobre derechos humanos reconocen la
libertad sindical -dentro de ella a la NEC- como
derecho inherente a la persona humana y, por
otro lado, del artculo 4 del Convenio OIT No 98
(ratificado por la Resolucin Ministerial No 14712)
se desprende que el CCT es un acuerdo entre em-
pleador y trabajadores de aplicacin ilimitada; lo
expuesto es suficiente para reconocer al CCT la
calidad de fuente de Derecho originaria 8 En con-
secuencia, aun cuando la Constitucin no recono-
ciese expresamente al derecho de NEC, los suje-
tos colectivos tendran asegurada su condicin de
fuente en sentido propio.
As, y haciendo nuestra la frase de Messineo 9, el
ccr adquiere la calidad de verdadera y propia
fuente de derecho, teniendo las siguientes carac-
tersticas:
a) Es, en palabras de Alonso Olea 10, un derecho
objetivo. El CCT crea un haz de derechos y obliga-
ciones que se caracterizan por ser generales, im-
personales y abstractos dentro de su mbito de
aplicacin.
b) Es una norma de aplicacin automtica. De
acuerdo a lo descrito por Paseo Cosmpolis 11 , el
CCT no requiere de mayor formalidad que retrase
su aplicacin.
e) No se permite la derogacin in peius por la au-
tonoma individual En otras palabras, el CCT es
una norma de inderogabilidad relativa, slo supe-
rado mejorativamente. El CCT es un medio para
alcanzar beneficios pero nada obsta para que
stos se superen por convenios individuales (in
meius).
d) Son normas de aplicacin obligatoria. El CCT, al
ser una norma jurdica, tiene carcter imperativo,
esto es, los agentes laborales se encuentran obli-
gados a aplicar todas las clusulas del CCT e, in-
cluso, se genera responsabilidad en caso contra
rio 12
En el Decreto Ley No 25593 de 26 de junio de
1992, Ley de Relaciones Co1ectivas de Trabajo -en
adelante LRCT-, encontramos estos rasgos. Cierta-
mente, basta con la dedaracin constitucional pa-
ra asegurar al ccr con las caractersticas anota-
das; sin embargo, la inclusin de mecanismos co-
mo la inderogabilidad, obligatoriedad, etc. fortale-
cen el carcter normativo del CCT. As las cosas,
el artculo 42 de la LRCT precisa que el CCT obli-
ga a stas (las partes que adoptaron el CCT), a las
personas en cuyo nombre se celebr y a quienes
les sea aplicable.
De otro lado, tenemos lo expresado en el inciso a)
del artculo 43 de la LRCT referido a la aplicacin
automtica del CCT a los contratos individuales
de trabajo, no permitindose alguna estipulacin
menor a la establecida en aqul. La norma indica
que los contratos individuales quedan automti-
camente adaptados a aqul -el CCT- y no podrn
THEMIS
221
contener disposiciones contrarias en perjuicio del
trabajador.
Entonces, estamos ante una verdadera norma ju-
rdica que coexiste con las normas producidas por
el Estado. Al estar reconocida en la Constitucin,
se produce, en trminos de lo sealado por la
doctrina, un pluralismo jurdico 13; es decir, una
situacin particular donde no slo el Estado pue-
de crear normas cogentes, tambin se confiere a
los agentes privados la posibilidad de autonormar
sus relaciones y crear normas jurdicas.
Ahora bien, la coexistencia de dos fuentes del De-
recho: autnoma (sujetos colectivos) y heterno-
ma (Estado) no es pacfica. En los casos de conflic-
to, debern prevalecer las normas estatales pues
representan intereses generales que deben primar
sobre lo dispuesto en el CCT. Lo expuesto es re-
sumido en forma clara por Garca-Perrote 14 :
Reconocer y admitir aquel carcter prevalente,
autnomo y de emancipacin del convenio colec-
tivo respecto de la norma estatal, sera tanto como
situar el poder normativo del Estado en un plano
secundario y subordinado en relacin con el po-
der normativo de representantes de los trabajado-
res y empresarios, lo que resulta a todas luces in-
concebible (...), pues supondra desconocer la vo-
luntad potica que ste expresa e ignorar los inte-
reses generales y sociales que el Estado atiende,
intereses que, con carcter general, han de preva-
lecer sobre aquellos otros ms especficos.
Por ltimo, conviene analizar los alcances de la
consideracin del ccr' como norma jurdica, en
las distintas clusulas del mismo. Para un sector
de la doctrina, slo las clusulas normativas ten-
dran el carcter de fuente del Derecho; por ejem-
plo, Montoya 15 precisa que las clusulas normati-
THEMIS
222
vas son las nicas que despliegan virtualidad ju-
rdica normativa, en tanto que las obligacionales
slo entre los sujetos pactantes.
Otro sector de la doctrina indica que todo el ccr
tiene carcter normativo. El ccr es, sostiene
Krotoschin16, una unidad inescindible que no
puede resistir una divisin en relacin a su efica-
cia jurdica.
Nosotros coincidimos con lo expresado por la pri-
mera de las posiciones. El CCT es una norma ju-
rdica y contrato a la vez. No puede negarse la
existencia de diferentes tipos de clusulas al inte-
rior del CCT y por esto pueden distinguirse dos
efectos: uno contractual y otro normativo 17 Evi-
dentemente, la caracterstica ms relevante del
ccr es su naturaleza normativa pero ello no im-
plica que estos efectos normativicen la parte
contractual del mismo.
2 INCLUSION DEL CONVENIO
COLECTIVO DE TRABAJO EN EL
SISTEMA DE FUENTES
El estudio acerca de los modelos de NEC requiere,
de acuerdo a lo expresado por V alds, la conflu-
encia de tres elementos: procedimiento, sistema y
estructura. En atencin al procedimiento, se anali-
za la configuracin de la negociacin colectiva
como cauce social de relaciones sociales; en rela-
cin al sistema, se distingue al conjunto de re-
glas de accin y reorganizacin de quienes nego-
cian sobre el procedimiento; y, finalmente, la es-
tructura comprende el conjunto de acuerdos al-
canzados dentro de determinado mbito funcio-
nal o territorial18
Ahora, desde la perspectiva del procedimiento, se
distinguen dos tendencias: de integracin y de di-
ferenciacin. En la primera, el CCT se incorpora al
sistema formal y material de fuentes estatal; en la
segunda, el ccr no se integra al sistema de
fuentes.
La mayor parte de la doctrina coincide en incluir
al ccr dentro de la jerarqua de la normativa es-
tatal. Empero, hay quienes afirman que el ccr
tiene una especial naturaleza (distinta de las nor-
mas jurdicas de origen estatal) por la forma como
se origina, por su contenido, estructura y por la
eficacia del mismo; es pues, en palabras de Ermi-
da Uriarte 19, una norma extraettica: dentro de
una concepcin autonomista de las relaciones
colectivas de trabajo, el carcter no estatal del
ccr es una consecuencia lgica de esta con-
cepcin.
La mayora de los estudiosos del Derecho Laboral
otorga naturaleza normativa al ccr, conside-
rndolo dentro de la estructura jerrquica de la
normativa estatal 20 Incluso, en el Derecho Consti-
tucional, se reconoce que el CCT es una norma
jurdica que, en trminos de Biscaretti 21 , se incar-
dina en el sistema de fuentes:
Esa potestad contractual -del derecho a la nego-
ciacin colectiva- es, al mismo tiempo, fuente de
normas jurdicas (con eficacia reglamentaria)
constitutivas del ordenamiento estatal.
Si bien el CCT no tiene las caractersticas de las
fuentes en sentido propio estatales, genera los
mismos efectos que estas ltimos. Las normas es-
tatales y autnomas gozan de un reconocimiento
a nivel constitucional, tienen eficacia jurdica ge-
neral, impersonal, abstracta y con carcter vincu-
lante; no hay pues, en este sentido, diferencia al-
guna.
En consecuencia, creemos que puede incluirse al
CCT en el sistema de fuentes. A continuacin, in-
tentaremos describir la jerarqua que tiene el CCT
en el sistema de fuentes estatal.
3. JERARQUIA DEL CONVENIO
COLECTIVO DE TRABAJO EN EL
SISTEMA DE FUENTES
Determinada la naturaleza normativa del ccr y
la integracin de ste en el sistema formal de
fuentes, qu rango jerrquico tiene en nuestra
pirmide jurdica?
Para responder a esta interrogante tenemos que
realizar una distincin en razn a lo dispuesto en
las Constituciones de 1979 y 1993, y en la LRCT.
3.1. Constitucin de 1979
El artculo 54 de la Constitucin de 1979 sealaba
que el ccr tena fuerza de ley para las partes.
Mucho se ha escrito sobre el particular. Casi
unnimemente la doctrina nacional coincidi en
ubicar al CCT dentro del nivel primario de la je-
rarqua de normas 22 La declaracin de la Consti-
tucin representaba un precepto jurdico que, por
la denominacin otorgada a sus efectos, se consti-
tua en una norma de nivel primario.
En efecto, al igual que las dems normas que se
encontraban en este nivel (ley, decreto legislativo,
tratados internacionales, etc.), la determinacin je-
rrquica provena de la Constitucin. La Constitu-
cin empleaba el trmino fuerza de ley y, con
ello, le atribuy un nivel jerrquico al CCT: prima-
rio. Si bien el trmino fuerza de ley es complejo
[como dice Rubio 21, es un metaconcepto], la de-
terminacin del nivel primario, resultaba, como
sostiene Herrera Vsquez 21, de una interpretacin
THEMIS
223
sistemtica de la Constitucin: se empleaba el
trmino fuerza de ley para designar al decreto
legislativo y reglamento del congreso y de las
cmaras de senadores y diputados (inciso 10 del
artculo 211 y artculo 177 de la Constitucin de
1979, respectivamente).
El poder normativo contenido en el artculo 54 de
la Constitucin no constitua uno de nivel inferior
al primario. Los agentes sociales tenan igual po-
testad normativa que los rganos que expedan
normas de nivel primario por cuanto, como se ha
dicho, tenan por fuente la Constitucin.
3.2. Constitucin de 1993 y Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo
La Constitucin de 1993 no confiere ningn nivel
jerrquico al CCT en el sistema de fuentes. El nu-
meral 2 del artculo 28 precisa que La convencin
colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de
lo concertado.
Antes de la promulgacin de la Constitucin de
1993, se emiti la LRCT que no empleaba el mis-
mo trmino de la Constitucin anterior para refe-
rirse a los efectos del CCT. En efecto, el artculo 42
de la citada norma menciona que:
La convencin colectiva tiene fuerza vinculante
para las partes que la adoptaron. Obliga a stas, a
las personas en cuyo nombre se celebr y a quie-
nes les sea aplicable, as como a los trabajadores
que se incorporen con posterioridad a las empre-
sas comprendidas en la misma, con excepcin de
quienes ocupan puestos de direccin o desem-
pean cargos de confianza.
La LRCT ha utilizado el mismo trmino que el ar-
tculo 37.1 de la Constitucin de Espaa de 1978 y
con ello ingresamos al rico debate generado en la
doctrina espaola sobre el significado de fuerza
vinculante.
Vari la ubicacin Jerarquica del CCT con la
LRCT? Definitivamente no. El nivel jerrquico del
CCT se encontraba asegurado por la Constitucin
de 1979 (la fuerza de ley del CCT) y ello no po-
THEMIS
224
da ser transgredido por una norma de nivel pri-
mario. As, durante la vigencia de la Constitucin
de 1979, el ccr mantuvo su ubicacin en el siste-
ma de fuentes.
Entonces, tanto la LRCT como la Constitucin de
1993 adoptan la misma frmula. Qu quiere decir
fuerza vinculante? Hay alguna consecuencia
jurdica por utilizar un trmino distinto al conte-
nido en la Constitucin de 1979?
Un primer punto puede ser el desarrollo del ar-
tculo 42 de la LRCT por el Decreto Supremo
NOOll-92-TR de 14 de octubre de 1992, Reglamento
de la LRCT. El artculo 28 del Reglamento de la
LRCT indica que fuer7..a vinculante implica que,
en el CCT, las partes podrn establecer el alcan-
ce, las limitaciones o exclusiones que autnoma-
mente acuerden con arreglo a ley. U na lectura
del dispositivo permite apreciar que el desarrollo
normativo del Reglamento de la LRCT no ha sido
felz.
Efectivamente, la disposicin del Reglamento de
la LRCT confunde eficacia normativa del CCT con
la eficacia general o limitada del mismo. La des-
cripcin contenida denota las caractersticas pro-
pias de un ccr respecto a su eficacia general o li-
mitada, de acuerdo a lo sealado por los agentes
laborales 25 Entonces, el artculo 28 no nos sirve
para determinar el nivel normativo que goza un
ccr ni siquiera su naturaleza normativa.
Recogiendo los aspectos ms trascendentes del
debate suscitado en Espaa sobre este tema, unos
consideran que la frmula refleja la eficacia nor-
mativa del CCT -Rivero, Rodrguez Saudo,
Valds, Sala Franco, Alvarez Algolla, etc.-, es de-
cir, se plasma la fuerza normativa del CCT. Otros
indican que la expresin fuerza vinculante es
un plus que se estableci para garantizar la NEC:
Alonso Olea, Borrajo, Martnez Emperador, Oje-
da, etc. 26
Sobre la expresin fuerza vinculante, Kelsen v
describe lo siguiente: El mandato es vinculante
no porque el individuo que ordena tenga un po-
der efectivamente superior, sino porque est dota-
do del poder de emanar mandatos de naturaleza
vinculante. Estn autorizados y dotados del poder
slo si un ordenamiento normativo, que se supo-
ne vinculante, les confiere aquella facultad, esto
es, la competencia para emitir mandatos vincu-
lantes.
De otro lado, resulta ilustrativa la definicin de
Garca-Perrote 28 sobre el trmino fuerza vincu-
lante: La expresin fuerza vinculante implica la
eficacia normativa e inderogable del convenio co-
lectivo, o si se prefiere la eficacia real: (efecto au-
tomtico y efecto imperativo), sobre las relaciones
individuales de trabajo incluidas en el mbito de
aplicacin del mismo.
La doctrina nacional tambin sigue esta corriente
interpretativa. As, por ejemplo, en relacin a la
fuerza vinculante del CCT, Blancas Bustamente
y Boza Pro 29 precisan que este trmino implica re-
conocer al ccr la calidad de fuente del Derecho
del Trabajo.
De esta forma, no cabe duda que la expresmn
fuerza vinculante denota el carcter normativo
del CCT. No estamos ante un plus -el mismo ar-
gumento fue usado inicialmente por Paseo
Cosmpolis al analizar el trmino fuerza de
3()
leyde la Constitucin de 1979 como innecesario-.
La expresin fuerza vinculante trae consigo el
carcter aplicativo inmediato del ccr sobre las re-
laciones laborales y la irradiacin obligatoria del
CCT dentro de su mbito de aplicacin; es decir,
el reconocimiento como instrumento normativo o
fuente jurdica sui gneris al CCT.
El problema se presenta en la determinacin del
nivel jerrquico que tiene el ccr, entendido co-
mo norma con fuerza vinculante. Sobre el parti-
cular, el Tribunal Constitucional Espaol indic
en una sentencia del ao 1988 que el convenio
colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se
inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse
a las normas de mayor rango jerrquico y ha de
respetar el cuadro de derechos fundamentales
acogidos a nuestra Constitucin 2'1
Los efectos del CCT siguen siendo generales, ob-
jetivos, inmediatos y obligatorios. En la Constitu-
cin de 1979 se hablaba de fuerza de ley, es de-
cir, exista una equiparacin entre el ccr y la ley,
dotadas ambas de similar eficacia, existiendo una
preeminencia de la ley en lo concerniente a la
promocin de la NEC y la solucin de los conflic-
tos colectivos. Este mismo anlisis no puede tras-
ladarse fcilmente a la frmula contenida en la
Constitucin de 1993 (fuerza vinculante).
Creemos sumamente temeraria la afirmacin de
Garca Toma32, quien ubica al CCI' en el rango
equivalente a, lo que l denomina, normas de in-
ters de las partes. Segn este autor, el ccr se
ubica en el mismo nivel jerrquico que las ejecu-
torias supremas, las resoluciones del Tribunal
Constitucional, los acuerdos de Sala Plena de los
rganos jurisdiccionales, etc. y debajo de las nor-
mas tpicas que emana el Poder Ejecutivo (decre-
tos supremos, resoluciones supremas, resolucio-
nes ministeriales, etc.). El CCT, definitivamente,
no se encuentra en este nivel jerrquico: no pue-
den estar, en el mismo nivel, una sentencia de
una Sala de la Corte Suprema de la Repblica y
unCCT.
Ciertamente no hay ninguna norma que seale el
nivel jerrquico del CC1. No puede tener rango
de ley porque las fuentes primarias de un Estado
slo se mencionan en la Constitucin, que es el
instrumento a travs del cual se construye la es-
tructura normativa en cualquier Estado. Empero,
sera vlido -sin que ello implique una transgre-
sin a la Constitucin- que una ley ubique al CCT
en el rango equivalente al decreto supremo o en
el nivel terciario -ubicacin natural de las normas
autnomas-.
THEMIS
225
En resumidas cuentas, el CCT no est en el nivel
primario. Pero, siguiendo a Rubio:x\ el CCT puede
ubicarse dentro de cualquier nivel inferior al de la
ley 34
Lo expuesto precedentemente, perjudica a la au-
tonoma colectiva? Puede una ley establecer res-
tricciones al ccr, dado que, jerrquicamente, se
encuentra por encima de aqul?
Indudablemente, el CCT debe sujetarse a ciertos
parmetros establecidos en la Constitucin e, in-
cluso, en la ley. El poder normativo estatal, nece-
sariamente, debe primar sobre el poder normativo
de que gozan los agentes laborales. No cabe una
superposicin del CCT sobre la potestad normati-
va inherente al Estado.
Sin embargo, la intervencin estatal debe ser es-
pordica, indispensable y reducida a lo necesario;
no cabe una intervencin reglamentarista o esta-
bleciendo serios y permanentes lmites intrnse-
cos (definiendo por ejemplo, los conceptos que
puede contener el CCT, como lo haca el Decreto
Supremo No 006-71-TR de 29 de noviembre de
1971) o extrnsecos (verbigracia, las prohibiciones
sobre la inclusin de clu~ulas de indexacin en
un CCT, de acuerdo al Decreto Legislativo No 757
de 8 de noviembre de 1991). Estos mismos lmites
eran los fijados en la Constitucin de 1979.
En relacin a este tema, el Tribunal Constitucional
Espaol ha resuelto lo siguiente:
La Constitucin establece por s misma los lmi- autonoma colectiva y el segundo slo las que
tes de los derechos fundamentales en algunas
ocasiones y, en otras ocasiones el lmite del dere-
cho deriva de la Constitucin slo de manera me-
diata o indirecta, en cuanto ha de justificarse por
la necesidad de proteger o preservar no slo otros
derechos constitucionales, tambin otros bienes
constitucionalmente protegidoS>> (Sentencia del
08.04.81 del Tribunal Constitucional Espaol).
THEMIS
226
As pues, debera existir un lmite a la autonoma
colectiva. Este lmite debe ser, siguiendo a Sala y
Albiol 35, el respeto a aquellos derechos o valores
protegidos por la Constitucin con igual o supe-
rior intensidad que el derecho a la negociacin co-
lectiva sea en su formulacin constitucional o en
la formulacin de leyes sociales que los concre-
tan.
De esta forma, aun cuando la Constitucin de
1993 ya no establezca el nivel primario al CCT, la
ley debe reconocer, respetar y fomentar la auto-
noma colectiva. No hay pues, una reduccin de la
capacidad negocia} de los sujetos colectivos y /o
un aumento del poder normativo estatal
La autonoma colectiva se encuentra garantizada
por la propia Constitucin que emplea los mismos
trminos que el Convenio OIT No 98 (fomen-
tarla NEC). Basta el reconocimiento de la autono-
ma colectiva para que los sujetos colectivos ten-
gan el derecho a negociar y celebrar acuerdos, los
mismos que el Estado deber respetar y fomentar.
Como sostiene Neves Mujica :v.,:
Ahora que tal fuerza de ley se ha reemplazado
por el carcter vinculante, por tanto, tal sustento
podra desaparecer, lo que nos parecera una gra-
ve equivocacin. El verdadero fundamento est
en el derecho a la negociacin colectiva que el Es-
tado debe garantizar o fomentar y no en el ca-
rcter normativo del convenio colectivo y menos
en su rango, puesto que el primero permite im-
pugnar todas las normas estatales limitativas de la
afectan convenios colectivos ya celebradoS>>.
4. VIGENCIA TEMPORAL DEL
CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO
Sobre la vigencia temporal del CCT en la Consti-
tucin de 1993, existen dos puntos importantes
que deben analizarse: primero, apreciar los alcan-
ces del artculo 62 -que consagra el principio de
intangibilidad de los contratos- y, segundo, del ar-
tculo 103 -que prohibe la retroactividad de nor-
mas laborales-.
4.1. El artculo 62 y la vigencia del convenio
colectivo de trabajo
El artculo 62 de la Constitucin dispone lo si-
guiente:
La libertad contractual garantiza que las partes
pueden pactar vlidamente segn las normas vi-
gentes al tiempo del contrato. Los trminos con-
tractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase (el subra-
yado es nuestro).
Tanto en la Comisin de Constitucin y de Regla-
mento :r; como en el Plenario del CCD 38 este tema
mereci de encontrados dictmenes y debates -in-
cluso, hubo hasta dos ruedas en la Comisin de
Constitucin y de Reglamento- por la admisin o
no de una intervencin estatal en los contratos; fi-
nalmente, el artculo fue aprobado en el Plenario
del CCD por 56 votos a favor y 9 en contra 39
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo constitu-
cional bajo comentario, los contratos no podrn
ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier naturaleza. La norma consagra la cono-
cida teora de los derechos adquiridos o el princi-
pio de intangibilidad de los contratos que implica,
como precisa Herrera Vsquez 40, la ultraactividad
de la norma bajo la cual se configuraron aqullos
(los contratos). Es decir, los derechos y obligacio-
nes contractuales son inmutables, aun frente a
normas de orden pblico.
Debemos advertir que el artculo 62 de la Consti-
tucin de 1993 no recoge el principio de condicin
ms beneficiosa. Este principio supone la conser-
vacin de un beneficio contractual -originado en
un primer acto no normativo- ante una sucesin
peyorativa, slo si el segundo acto prev un bene-
ficio menor al establecido por el primero 41
Sobre las consecuencias de la aplicacin de esta
norma, hay dos posiciones. Para De la Puente y
La Valle 42, el artculo 62 de la Constitucin cons-
tituye un rezago del liberalismo, incompatible con
la moderna orientacin que reconoce la funcin
social del contrato.
De otro lado, para Olaechea 43, la referida disposi-
cin busca asegurar la libertad individual y es
acertado y debe mantenerse, sino peligra el pro-
psito de cambio del rgimen econmico y social
del pas para darle estabilidad y seguridad nece-
sarias (a los contratos). Esta ltima posicin es
compartida por los economistas Boloa Behr y
Gonzlez Izquierdo 44
Nosotros respaldamos la primera de las posicio-
nes. El artculo 62 representara un serio retroceso
en la evolucin jurdica del pas. El referido dispo-
sitivo congela los trminos contractuales, desco-
nociendo la realidad econmica y social. Todo
contrato no slo est sometido a un orden pblico
al momento de su celebracin, sino durante toda
su existencia, ms an teniendo en consideracin,
como bien apunta Stiglitz 45, que el orden pblico
vara de acuerdo a las circunstancias que rodean
determinadas coyunturas.
Ciertamente, se quiere brindar una seguridad ju-
THEMIS
227
rdica a los contratantes pero hay que tener pre-
sente que existe un bien mayor por tutelar: el or-
den pblico. La Constitucin hace primar el bien
individual sobre el pblico a tal punto que, aun
cuando se emitiese una ley favorable a los contra-
tantes, stos no podran incorporarla al contrato
celebrado.
De esta manera, el artculo 62 de la Constitucin
debera merecer una urgente modificacin. El
equilibrio necesario entre la voluntad individual y
los intereses del Estado y sociedad debe lograrse
a travs de una modificacin que incluya la suje-
cin de los contratos a las normas de orden pbli- .
co, tal como lo estableca el tercer prrafo del ar-
tculo 131 de la Constitucin de 1979 al precisar
que el ejercicio de la libertad de comercio e indus-
tria no poda ser contrario al inters social ni lesi-
vo a la moral, la salud o la seguridad pblica.
Se aplica el artculo 62 a la autonoma colectiva?
Para responder esta interrogante, tenemos que di-
vidir el desarrollo de la respuesta en dos tems: el
ccr como sujeto -estamos en la consecuencia del
precepto constitucional, el ccr acta modifican-
do una relacin jurdica- y objeto -nos encontra-
mos en el supuesto o hiptesis del mandato cons-
titucional, el ccr es modificado por otra norma-
de modificacin.
El primer supuesto se contrae a lo siguiente: si el
ccr puede alterar las relaciones contractuales in-
dividuales, esto es, dentro del mbito de aplica-
cin activa del referido dispositivo constitucional;
el segundo, comprende el siguiente caso: si el
ccr puede ser modificado por normas heterno-
mas, es decir, dentro el mbito de aplicacin pasi-
va del referido artculo de la Carta Magna.
En relacin al primer supuesto, creemos que el
ccr puede modificar contratos individuales de
trabajo. Herrera Vsquez y Neves Mujica 46 sea-
lan que el ccr encajara en el supuesto estableci-
do por la naturaleza normativa/contractual del
ccr y la frmula amplia empleada por el precep-
to constitucional
THEMIS
228
En nuestra opinin, puede construirse una posi-
cin que permita inaplicar este precepto consti-
tucional a los convenios colectivos de trabajo.
Sin duda, de aplicarse la regla del artculo 62, se
transgredira la autonoma colectiva: el ccr no
tendra aplicacin inmediata sobre los contratos
individuales -desaparecera el principio de au-
tomaticidad y la eficacia normativa de] ccr- y se
aplicara slo a los trabajadores que ingresen du-
rante la vigencia del CCT.
La autonoma colectiva se encuentra regulada en
la parte dogmtica de la Constitucin -donde se
establecen los derechos de las personas- y, como
lo hemos sealado, tiene el carcter de derecho
fundamental En cambio, el artculo 62 est ubica-
do en el Ttulo III (Del Rgimen Econmico), esto
es, en la parte orgnica de la Constitucin -donde
se detalla la estructura del Estado-. As, una inter-
pretacin sistemtica de la Constitucin permite
inferir que hay una distinta regulacin y que la
disposicin no se aplica al CCT 47 El artculo 62 de-
bera aplicarse, esencialmente, a los contratos fi-
nancieros y de inversin extranjera, descartando
de sus alcances al CCT.
De otro lado, no debe dejarse de tener en consi-
deracin el carcter normativo del ccr, matiz im-
portante que lo distingue de los contratos comu-
nes (actos no normativos); el ccr tiene fuerza
vinculante, produce actos normativos. El CCT es
una norma jurdica y el dispositivo constitucional
se aplica a los contratos.
Adems, la autonoma colectiva implica la libertad
que tienen las partes laborales para celebrar, mo-
dificar o extinguir actos normativos. De un lado,
la Constitucin reconoce a las partes laborales
una plena autonoma colectiva y, de otro, preten-
dera constreir esta misma autonoma colectiva.
A nuestro juicio, la autonoma colectiva debe ser
asegurada y fortalecida y, por ello, la aplicacin
del artculo 62 de la Constitucin debera descar-
tarse. De no ocurrir ello, como acota Neves Muji-
ca 48, se vaciara de contenido a la autonoma colec-
tiva.
La labor del Estado es fomentar la NEC (as lo
precisan el artculo 28 de la Constitucin y el Con-
venio de OIT No 98) y, adems, garantizar>> la vi-
gencia de los Derechos Humanos (artculo 44 de
la Constitucin). No puede, entonces, aplicarse un
precepto que limite la autonoma colectiva.
En conclusin, la autonoma colectiva no se ve
afectada por lo expuesto en el artculo 62 de la
Constitucin. Pensamos que los argumentos ex-
presados precedentemente pueden ser utilizados
por una jurisprudencia que no asuma una inter-
pretacin simplista, la misma que debe ser crea-
tiva y responder a una valoracin adecuada de los
bienes constitucionales tutelados.
En relacin al segundo caso -el ccr como objeto
de modificacin-, consideramos que el ccr, bajo
los presupuestos reseados en el numeral 3. pre-
cedente, puede ser alterado por normas heterno-
mas. El ccr es una norma jurdica, por lo cual, el
artculo 62 no se podra aplicar a la parte normati-
va del mismo -parte tpica del CCf donde el Esta-
do acostumbra intervenir- por comprender actos
no normativos, salvo, evidentemente, las partes
contractual y delimitadora.
Empero, hay autores que sealan que, producto
de la nueva disposicin constitucional, ninguna
ley puede modificar un CCf. En efecto, Rendn
Vsquez anota que ni el Poder Legislativo ni el
Poder Ejecutivo estn ya facultados para imponer
modificaciones de cualquier clase que fueran 49
En nuestro parecer, el artculo 62 no enerva lapo-
sibilidad de una intervencin estatal sobre el
CCf; claro que, como hemos visto, la intervencin
debe sujetarse a ciertas pautas y requisitos.
Por todo lo expuesto, consideramos que el CCf,
tanto como su jeto y objeto de modificacin, no in-
gresa dentro del mbito de aplicacin del artcu-
lo62
4.2 El artculo 103 y la vigencia del
convenio colectivo de trabajo
El artculo 103 de la Constitucin dice que Nin-
guna ley tiene efecto retroactivos, salvo en mate-
ria penal, cuando favorece al reo.
Primero veamos el Diario de los Debates del CCD.
En la Comisin de Constitucin y de Reglamento
del CCD 50, la aprobacin del artculo fue objeto de
encontradas posiciones al tocar los temas de los
derechos laborales y la vigencia de normas en el
tiempo 51. La discusin se reitera en el Plenario del
eco sin que se logre una modificacin, apro-
bndose -en la Sesin 29 T de 22 de julio de 1993-
por 46 votos a favor y 18 en contra 52
Hay pues, un giro respecto de la Constitucin de
1993: ya no se admite la retroactividad en materia
laboral cuando la ley sea ms favorable al trabaja-
dor.
La mayor parte de las normas constitucionales de
otros pases contienen un precepto similar al ar-
tculo 103, incluso la doctrina constitucional de-
fiende la excepcin penal -si favorece al reo- a la
regla de la retroactividad~; sin embargo, nosotros
coincidimos con Neves Mujica y Paseo Cosmpo-
lis 54 y concebimos que las normas laborales, cuan-
do se declaran como tales, deben ser retroactivas
si favorecen al trabajador 55
THEMIS
229
Se aplica este dispositivo al CCT? En nuestra opi-
nin, el artculo 103 -ubicado en el Captulo II (De
la Funcin Legislativa) del Ttulo IV (De la Estruc-
tura del Estado)-, slo rige para las normas de ori-
gen estatal y, consecuentemente, un CCT retroac-
tivo no atentara con el mandato de este artculo.
Por tanto, las partes pueden establecer una vigen-
cia retroactiva al CCT sin que ello constituya una
transgresin a la Constitucin.
Ahora, puede alegarse la vigencia del inciso b)
del artculo 43 de la LRCT ~que prescribe la retro-
actividad del CCT-, a la luz de la nueva Constitu-
cin? En otras palabras, la LRCT puede estable-
cer la retroactividad del CCT sin transgredir la
Constitucin?
Ciertamente, resulta discutible sostener la consti-
tucionalidad de la LRCT: si se afirma que la LRCT
es inconstitucional, al caducar un CC1, cualquiera
de las partes podra dejar de cumplir las presta-
ciones contenidas en l, rigiendo en las relaciones
individuales slo las leyes imperativas hasta la da-
cin de un segundo CCT.
No obstante lo expuesto, consideramos que la re-
gla de la Constitucin slo comprende las normas
heternomas propiamente dichas y nada obsta
para que stas dispongan la retroactividad de una
norma autnoma: finalmente, es el CCT que se
aplica retroactivamente y no la norma estatal.

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THEMIS
230
 EL DERECHO PENAL LABORAL
EN EL PERU
La opcin tomada por el legislador penal al incor-
porar los delitos laborales en el Cdigo de 1991 ha
sido objeto de serios cuestionamientos, fundamen-
talmente en cuanto se refiere a la conveniencia de
la tutela punitioa, pues la intervencin penal slo
debe ser permitida cuando resulte til o eficaz para
proteger al bien jurdico de conductas lesivas, ha-
bindose demostrado en varios estudios empricos
la ineficacia del Derecho Penal en esta materia.
El doctor Carlos Caro, tras un detallado anlisis del
bien jurdico protegido y del tipo del injusto conte-
nido en el artculo 168 del Cdigo Penal, llega a la
conclusin de que las normas penales que crimina-
lizan delitos laborales slo cumplen una mera fun-
cin simblica, mostrando su escepticismo en rela-
cin a las posibilidades del sistema penal para ven-
tilar, procesar y resolver los conflictos derivados de
una relacin laboral.
Dino Carlos Caro Coria
Profesor de Derecho Penal
Pontificia Universidad Catlica del Per
l. APUNTFS PRELIMINARES
Frente a los movimientos internacionales que
postulan la reduccin del Derecho Penal median-
te la descriminalizacin o la despenalizacin, el
legislador nacional del Cdigo Penal de 1991 con-
sider conveniente incorporar un apartado espe-
cial para los delitos laborales. Esta opcin poltico
criminal, ciertamente es compartida por legislado-
res de algunos pases y viene siendo postulada
desde hace unas dos dcadas en algunos Estados
de Europa, entre los que destaca el caso espaol
Desde una perspectiva material los llamados deli-
tos contra la libertad de trabajo no son una no-
vedad incluida en la reforma penal de 1991, pues
la legislacin nacional registra serios antecedentes
relacionados con la criminalizacin de actos refe-
rentes a la actividad laboral No obstante desde
una ptica formal, resulta novedosa la inclusin
en el Cdigo Penal vigente de un Captulo espe-
cial denominado Violacin de la Libertad de Tra-
bajo, lo cual denota un nimo sistematizador y
autnomo en la regulacin de estos ilcitos.
En efecto, anteriormente el rgimen militar pro-
mulg el Decreto Ley No 22126, Ley de Estabili-
dad Laboral, el cual contemplaba en el artculo 21
el delito de desobediencia del empleador a cual-
quier resolucin consentida o ejecutoriada de la
autoridad laboral, sancionndose con pena priva-
tiva de libertad y sin derecho a libertad provisio-
nal De otro lado, el artculo 22 del mismo texto le-
gal tipificaba penalmente el cierre fraudulento y
abandono malicioso del centro de trabajo.
Luego, la Ley No 24514 que derog la anterior-
mente reseada, mantuvo su tipificacin, introdu-
THEMIS
231
ciendo sin embargo importantes variantes respec-
to al delito de desobediencia a la autoridad, el cual
slo poda cometerse respecto de resoluciones ju-
diciales que ordenaban la reposicin del depen-
diente. Finalmente, con la entrada en vigor del
Cdigo Penal de 1991, las normas penales de la
Ley No 24514 fueron derogadas, mientras que las
de carcter laboral se encuentran sustituidas por
el Decreto Legislativo No 728, Ley de Fomento del
Empleo, el mismo que slo contempla sanciones
administrativas como puede observarse, por
ejemplo, de la revisin del artculo 81 que sancio-
na con multa, a diferencia de las leyes que la pre-
cedieron, e] no acatamiento del mandato de
reposicin.
De ello, consideramos que el legislador ha credo
conveniente dejar la tipificacin de los delitos re-
lacionados con la actividad laboral exclusivamen-
te al Cdigo Penal, el mismo que se aplicar sin
perjuicio de las sanciones administrativas a que
hubiese lugar en aplicacin del Decreto Legislati-
vo N 728 1
Ahora bien, respecto de los antecedentes naciona-
les inmediatos de carcter penal, cabe destacar
que los Proyectos de Cdigo Penal de octubre-no-
viembre de 1984 (Seccin Quinta, Delitos contra la
libertad, Ttulo VI, Delitos contra la libertad de
trabajo y asociacin, artculo 179), agosto de 1985
(Seccin Quinta, Delitos contra la libertad, Ttulo
V, Delitos contra la libertad de trabajo y asocia-
cin, artculo 185), marw-abril de 1986 (Seccin
Quinta, Delitos contra la libertad, Ttulo V, Delitos
contra la libertad de trabajo y asociacin, artcu-
lo 186), julio de 1990 (Ttulo VI, Delitos contra la li-
bertad individual, Captulo VII, Delitos contra la
libertad de trabajo y asociacin, artculo 179) y
enero de 1991 (Titulo V, Delitos contra la libertad
individual, Captulo VII, Delitos contra la libertad
de trabajo, artculo 184) registran normas de carc-
ter penal-laboral Finalmente, el Cdigo Penal de
1991 incorpor en el Ttulo IV, Delitos contra la li-
bertad, el Captulo Vll denominado Violacin de
la libertad de trabajo.
11. CRIMINAUZACION O
DFSCRIMINAUZAOON
Conforme a los postulados del Derecho Penal m-
nimo que orientan los procesos de criminaliza-
wAts4Nef~Et~MoiWN<>~f9s~~.m~ts~ffi~li~a~ttfi~~i<ken:'I'1IJ:t~I$~~evistadep~ectto;. whM~~
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constitueio11al del()S~I~J&@~s~el.P%iso~11alr
THEMIS
232
cin y descriminalizacin de los Estados moder-
nos, la intervencin penal debe presentarse como
ultima ratio, es decir ante el fracaso de los meca-
nismos de control social extrapenales en la pro-
-teccin de los bienes jurdicos fundamentales
contra las formas de ataque que revisten mayor
lesividad y siempre que la respuesta penal pueda
ser eficaz Es precisamente este punto de partida
el que ha generado tanta heterogeneidad en la
doctrina penal respecto a la conveniencia o no de
criminalizar determinados actos que lesionan o
ponen en peligro los intereses del trabajador, del
empleador o de terceros en el marco de una rela-
cin de trabajo.
Por un lado, quienes sustentan la criminalizacin
sealan que el Derecho Penal puede reforzar se-
riamente la tutela orientada desde el Derecho La-
boral, Administrativo o Judicial, y Constitucional,
no obstante lo cual slo admiten la interferencia
del Derecho Penal en esta materia respecto de
aquellos conflictos que la relacin laboral no ha
podido resolver 2 A su tumo, los que propugnan
la inesencialidad de la tutela penal precisan que la
regulacin laboral es suficiente para la proteccin
idnea de los bienes jurdicos en referencia,
aadiendo adems que la sancin es ineficaz o
simblica por su benignidad, en nuestro caso, pe-
na privativa de la libertad no mayor de dos aos,
lo que da lugar a la aplicacin de medidas que im-
piden la efectiva aplicacin de la pena, tales como
la suspensin de la ejecucin de la pena, la reser-
va del fallo condenatorio, la exencin de pena, en-
tre otras.
Por nuestra parte, somos escpticos de la posibili-
dades del sistema penal para ventilar, procesar y
resolver los conflictos derivados de una relacin
laboral Si bien se trata de bienes jurdicos funda-
mentales contra los que se evidencian graves vul-
neraciones, los principios de subsidiaridad y utili-
dad derivados del modelo poltico criminal de
mnima intervencin niegan la conveniencia de la
intervencin penal En efecto, con arreglo al pos-
tulado de la subsidiaridad se precisa el fracaso de
los mecanismos de control extrapenales en la pro-
teccin del bien jurdico, situacin no evidenciada
tratndose de los intereses laborales toda vez que
a nuestro criterio no existe en el medio una ade-
cuada instrumentacin de los medios informales -
no jurdicos- tales como la negociacin o el merca-
. . . . . . . . . ......
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . , ................. .
.. .. .... .. . ....... ....... ..... .... .. .... .. .. .......... ..... .
Bms A.f~ Mln:t ~ ~Q J>enat.JW# especta}~ t.itt@ ~ ~1994. .
do. Asimismo, consideramos que los medios for-
males o jurdicos de control social tampoco han
sido suficientemente explotados en la resolucin
de los conflictos laborales, entre los que destacan
el Derecho Administrativo, Laboral, Constitucio-
nal, etc.
De otro lado, el principio de utilidad del Derecho
Penal confirma tambin la inconveniencia de la
tutela punitiva. Con arreglo a dicho principio, slo
es permitida la intervencin penal cuando resulte
til o eficaz para controlar las conductas lesivas
que atentan contra el bien jurdico. En tal orden,
la ineficacia del sistema penal en esta materia de-
riva de las constataciones formuladas por la crimi-
nologa crtica a partir del estudio del funciona-
miento de las agencias de control penal -Polia,
Fiscala, Poder Judicial-. Considerando que estos
delitos son cometidos principalmente por su jetos
de amplio poder econmico: los empleadores, va-
rios estudios empricos han demostrado que el
control penal recae de manera vacilante o tibia so-
bre los mismos, favoreciendo su exclusin del sis-
tema penal, el cual finalmente recae sobre los
grupos subalternos de la sociedad. En efecto, en el
mbito de la criminalizacin primaria o creacin
legislativa, se observa la existencia de sanciones
menores que impiden el cumplimiento de los fi-
nes preventivos de la pena, evidencindose a su
vez una seleccin incompleta de las conductas
delictivas y de los intereses protegidos. A su tur-
no, en el mbito de la criminalizacin secundaria
o aplicacin normativa se aprecia que los delitos
laborales son escasamente denunciados y cuando
lo son terminan con la absolucin del procesado,
con una reserva de condena o con la pena sus-
pendida, ms nunca con una sancin efectiva de
privacin de libertad.
Estas consideraciones slo nos pueden llevar a
una conclusin: las normas penales que criminali-
zan delitos laborales slo cumplen una mera fun-
cin simblica. Simblico se asocia con engao, ciolgica del bien jurdico, la tutela penal laboral
un Derecho Penal simblico es aquel en el cual las
funciones latentes o aparentes predominan sobre
las manifiestas o reales. De este modo, el Derecho
Penal Laboral es un Derecho simblico y peligro-
so porque encubre una realidad de indefensin,
reafirmando la falsa creencia de que el Estado
protege eficazmente los intereses que subyacen a
la relacin laboral, cuando la realidad muestra lo
contrario.
111. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO
No es posible definir unvocamente el contenido
del bien jurdico protegido por el artculo 168 del
Cdigo Penal, siendo necesario analizar particu-
larmente cada tipo penal a fin de determinar el
contenido del inters tutelado. En tal lnea de pen-
samiento, resulta inadecuada la identificacin de
estos ilcitos como formas de violacin de la li-
bertad de trabajo, pues de lo contrario habra que
concluir que el nico inters a proteger es la liber-
tad laboral u otras manifestaciones derivadas de
ella, lo cual resulta insuficiente para explicar la in-
clusin en este grupo de conductas que vulneran
la debida remuneracin, la seguridad e higiene en
el trabajo, el cumplimiento de las resoluciones
emanadas de la autoridad, entre otras.
Sin embargo, esta constatacin no es bice para
trazar algunos rasgos comunes a todas las con-
ductas incriminadas. En efecto, es preciso recono-
cer la existencia de un bien jurdico colectivo, que
respecto del trabajo supone una proteccin en re-
lacin al funcionamiento del sistema, en cuanto
zona propia del quehacer cotidiano de un colecti-
vo tan importante como el de los trabajadores 3
Por ende, los intereses del trabajador protegidos
lo son en su calidad de integrante de una clase
social o de un sector de la comunidad con una
posicin en el mercado de trabajo, no importando
el nmero de trabajadores afectados, por lo que
siempre se apreciar como un nico delito 4
Desde una perspectiva constitucional, el sustento
de la proteccin de los intereses derivados de las
relaciones laborales se encuentra en los postula-
dos de los artculos 2, inciso 15 y 22 y 23 de la Car-
ta Magna, que importan un reconocimiento del
Estado del trabajo libre, como derecho y deber,
como base del bienestar social y medio de realiza-
cin de la persona, as como objeto de atencin
prioritaria. De otro lado, desde una concepcin so-
se consolida a partir del rol del trabajo como fuen-
te de riqueza, a travs de los diversos mecanismos
de produccin que se desenvuelven en funcin
de la reglas del sistema de economa social de
mercado adoptado en el Per 5
Ahora bien, es preciso diferenciar dos grandes su-
puestos en el anlisis del artculo 168 del Cdigo
Penal. El primer grupo de supuestos, descritos en
THEMIS
233
los cuatro incisos de la norma, protegen en trmi-
nos generales el inters del Estado en que se res-
peten ciertas condiciones mnimas de la vida pro-
fesional de los trabajadores por cuenta ajena, con-
diciones mnimas que el mismo establece al dictar
las normas correspondientes, y al reconocer efica-
cia general a los convenios laborales; esta protec-
cin tendr lugar siempre que. se transgreda este
inters mediante violencia o an;tenaza. El segundo
grupo de supuestos estn regu.lados en el ltimo
prrafo del artculo 168, donde se acoge diversos
bienes jurdicos relacionados con la esfera del tra-
bajo, tales como la estabilidad :econmica de los
trabajadores (retencin de remuneraciones o in-
demnizaciones de los trabajadores o no entrega
al destinatario -de- las efectuadas por mandato
legal o judicial), la garanta en el cumplimiento
de las disposiciones laborales -incumplimiento de
las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dic-
tadas por la autoridad competente-, y por ltimo
la estabilidad laboral, en sentido estricto, como se-
guridad en el puesto de trabajo -disminucin o
distorsin de la produccin, simulacin de causa-
les para el cierre del centro de trabajo o abandono
de ste para extinguir las relaciones laborales- 6
IV. EL TIPO DE INJUSTO
En lo que sigue detallaremos los aspectos ms re-
levantes de los tipos penales contemplados en el
artculo 168 del Cdigo Penal.
L El tipo objetivo
1.1. El su jeto activo
Si bien el autor podra serlo por lo general el em-
pleador, el tipo no exige la concurrencia de algu-
na calidad especial en el sujeto activo. Las expre-
siones el que del primer prrafo y al quedel derecho de sindicalizacin, ratificado por el Per
ltimo apartado,.corroboran la afirmacin de que
el sujeto activo puede ser cualquier persona natu-
ral o fsica, por lo que se trata de un delito comn
o de sujeto activo indeterminado, cabiendo lapo-
THEMIS
234
sibilidad de ser cometido por empleadores, traba-
jadores o terceros ajenos a la relacin laboral.
Doctrinalmente se plantea la cuestin de si el sin-
dicato puede ser considerado como autor del deli-
to. Al respecto, en el Derecho Penal predomina el
principio de personalidad de las penas, confor-
me al cual slo las personas naturales pueden de-
linquir y ser pasibles de sancin penal, descar-
tndose para tales efectos a las organizaciones con
personera gremial o jurdica 7 , como sucede con
los sindicatos segn lo previsto en los artculos 18
y 19 del Decreto Ley No 25593, Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo.
1.2 El sujeto pasivo
El sujeto pasivo es el titular del bien jurdico pro-
tegido. Tratndose de un bien jurdico colectivo el
sujeto pasivo lo ser generalmente la colectividad,
reducida al colectivo de los trabajadores 8 y no el
trabajador directamente afectado por el delito co-
mo ha sealado un sector de la doctrina nacional 9
Dicho error deriva de la confusin existente entre
el concepto de sujeto pasivo y el de sujeto sobre
el cual recae la accin tpica, es decir aquel que su-
fre de modo directo e inmediato los efectos del
comportamiento criminal realizado por el autor.
De otro lado, si bien en trminos generales el su-
jeto pasivo resulta siendo la colectividad de traba-
jadores, en algunos casos cabe la posibilidad
terica de que tal calidad recaiga sobre la colecti-
vidad de empleadores 10 Efectivamente, tratndose
del delito de coaccin para integrar o no un sindi-
cato previsto en el inciso 1 del artculo 168, es ne-
cesario precisar que el artculo 2 del Convenio No
87 de la Organizacin Internacional del Trabajo
relativo a la libertad sindical y la proteccin del
mediante la Resolucin Legislativa No 13281, esta-
blece que Los trabajadores y los empleadores, sin
ninguna distincin y sin autorizacin previa, tie-
nen el derecho de constituir las organizaciones
que estimen convenientes, as como el de afiliarse
a estas organizaciones. Por lo tanto, si un emple-
ador es coaccionado con el objeto de integrar o no
un sindicato, entonces ser pasible del referido
ilcito, aunque es de precisar que el sujeto pasivo
ser en dicho caso la colectividad de empleadores.
1.3. La conducta tpica
De la lectura del artculo 168 se puede afirmar
que, en trminos generales, el legislador ha otor-
gado consecuencias penales a un conjunto de in-
fracciones de naturaleza laboral. La norma prev,
bajo dos grandes modalidades que se diferencian
segn requieran o no de la coaccin como ele-
mento integrante de la conducta punible.
1.3.1. Modalidades que requieren coaccin
El primer grupo de ilcitos se halla previsto en el
primer prrafo del artculo 168, incluyendo los in-
cisos 1, 2, 3 y 4, caracterizados por la exigencia de
violencia o amenaza como medio comisivo.
a) La violencia o amenaza como modus operandi
La norma comentada exige que se obligue a otro,
mediante violencia o amenaza a realizar los actos
descritos entre los incisos 1 al 4. En dicho contex-
to, la expresin obligar>> precisa que el sujeto ac-
tivo compela a una persona a que realice o deje de
hacer algo contrario a su voluntad, lo cual puede
efectuarse mediante conductas comisivas u omisi-
vas.
El tipo penal define el medio o modus operandi a
travs del cual deber ejecutarse el acto de obli-
gar a otro: la coaccin. Tradicionalmente se equi-
paraba la coaccin con la amenaza, empero en la
actualidad tanto la doctrina como la legislacin
consideran que la violencia es tambin una de sus
expresiones. La violencia es la vis absoluta, es
decir el ejercicio humano de fuerza fsica sobre la
vctima, de modo que elimine completamente su
voluntad La amenaza es la vis compulsiva o in-
timidacin, y es definido como la condicional pro-
mesa de un mal grave e inminente cuya realiza-
cin depende de la voluntad del sujeto activo, de
modo que elimine ostensiblemente la voluntad de
la vctima.
Una cuestin de importancia es la de definir el rol
del consentimiento de la vctima, respecto del
cual varios autores sealan que resulta irrelevante
para efectos de afirmar la comisin del delito,
pues como se sabe los derechos laborales son irre-
nunciables, de modo que el consentimiento no
puede eliminar la tipicidad del acto. Nosotros con-
sideramos que dicha afirmacin no es exacta,
pues parte de una seria confusin entre los con-
ceptos de acuerdoy consentimientodilucida-
dos por la doctrina alemana. El acuerdo elimina la
tipicidad de la conducta y opera tratndose de ti-
pos penales que exigen actuar sin o contra la
voluntad de la vctima, as por ejemplo, el delito
de violacin del artculo 170 del Cdigo Penal pre-
cisa que el autor, mediante violencia o amenaza
obligue a una persona a practicar el acto sexual,
en tal caso si la vctima consiente el acto sexual, la
conducta del agente ser atpica pues no habra
obligado a nadie a realizar un acto sin o con-
tra su voluntad, de modo que el referido consen-
timiento recibe en dicho supuesto la denomina-
cin de acuerdo.
Diferente es el caso, por ejemplo, cuando el mdi-
co recibe la autorizacin del paciente para un tra-
tamiento esttico que implica la realizacin de
ciruga sobre la piel con fuertes dolores. En tal ca-
so no cabe duda que la conducta del mdico sera
tpica pese al consentimiento de la vctima, pues
el delito de lesiones dolosas o intencionales del ar-
tculo 122 del Cdigo Penal se comete sin que in-
terese para tal efecto la autorizacin del paciente.
Ahora bien, dicho consenso s reviste importancia
en el mbito de la antijuricidad, dado que el ar-
tculo 20 inciso 10 del citado texto legal seala que
esta exento de pena El que acta con el consenti-
miento vlido del titular de un bien jurdico de li-
bre disposicin. Por ende, en tal supuesto la au-
torizacin de la vctima opera como causa de jus-
tificacin que elimina la antijuricidad, recibiendo
la denominacin de consentimiento.
Por lo expuesto, y volviendo al tema de los delitos
laborales, si el trabajador consiente en la ejecucin
de los actos previstos entre los incisos 1 al 4, tal
consenso har imposible afirmar que se vio obli-
gado mediante violencia o amenaza a comportar-
se de tal manera, de modo que nos hallaremos
ante un caso de acuerdo>>que hace atpica la con-
ducta. Esto que parece de laboratorio deja de serlo
cuando recordamos, por ejemplo, los casos en que
el empleador persuade y logra que varios de sus
trabajadores se retiren del sindicato de la em-
presa.
b) De la coaccin para integrar o no un sindicato
Este delito se halla previsto en el inciso 1 del ar-
tculo 168 y tiene como fuente directa el artcu-
lo 199 del Cdigo Penal brasileo (1984) y como
antecedentes indirectos el artculo 177 Bis del
Cdigo Penal espaol (reforma de 1983) y el ar-
tculo 292 del Cdigo Penal colombiano (1980).
THEMIS
---rrs-
El Decreto Ley No 25593, Ley de Relaciones Colec-
tiva de Trabajo, en concordancia con lo dispuesto
en el artculo 28 de la carta fundamental, reconoce
en sus artculos 2, 3 y 4 el derecho a la libre sindi-
calizacin, la misma que debe desarrollarse libre y
voluntariamente, prohibindose la coaccin o res-
triccin de dicho derecho. Empero, la norma pe-
nal desconoce sin explicacin alguna, la protec-
cin del aspecto colectivo de la libertad sindical
que ejercen las organizaciones en cuanto tales
frente al Estado, frente al empleador o frente a
otras organizaciones sindicales.
Espeficamente, el inters tutelado penalmente
es la libertad sindical individual positiva y negati-
va. Cuando se obliga a un sujeto a integrar un sin-
dicato contra su voluntad, se puede afectar el de-
recho a desafiliarse como la facultad de mantener-
se desafiliado, afectndose en ambos casos el as-
pecto negativo de la libertad individual A su vez,
cuando se obliga a otro a no integrar un sindicato,
puede vulnerarse el derecho a afiliarse como el
inters de mantenerse afiliado, lesionndose el as-
pecto positivo de la libertad sindical.
e) De la coaccin para prestar trabajo personal sin
la debida retribucin
Este ilcito se encuentra tipificado por el inciso 2
del artculo 168, teniendo como fuentes indirectas
de inspiracin legislativa el artculo 203 del Cdi-
go Penal brasileo (1984) y el artculo 499 Bis inci-
so 1 del Cdigo Penal espaol (reforma de 1983).
Los artculos 23 y 24 de la Constitucin sealan
que nadie est obligado a prestar trabajo sin retri-
bucin, la cual debe ser equitativa y suficiente,
que procure para el trabajador y su familia, bie-
nestar material y espiritual
Al utilizar la expresin sin la debida retribucin
el legislador comprende tanto la no entrega de re-
muneracin alguna como la entrega parcial o in-
completa de la misma. De otro lado, el artculo 39
del Decreto Legislativo No 728, Ley de Fomento
del Empleo, define como remuneracin el ntegro
de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en
dinero o en especie, cualesquiera sea la forma o
denominacin que se les d, siempre que sea de
su libre disposicin.
d) De la coaccin para trabajar sin las condiciones
de seguridad e higiene industriales determinadas
por la autoridad
THEMIS
236
La fuente de este tipo penal previsto en el inci-
so 3 del artculo 168 del Cdigo Penal, es el artcu-
lo 348 Bis del Cdigo Penal espaol (reforma de
1983).
La consumacin del delito tiene lugar cuando el
trabajador, por coaccin, labora sin las condicio-
nes de seguridad e higiene determinadas por la
autoridad, no requirindose la efectiva causacin
de dao a la salud del trabajador sino el aumento
del riesgo para la integridad psicofsica de los tra-
bajadores. La referencia a las condiciones de se-
guridad e higiene determinadas por la autori-
dadhace del tipo penal una ley en blanco, lo que
en este caso equivale a decir que para completar
la descripcin tpica ser necesario recurrir a las
normas administrativas que regulan dichas condi-
ciones u.
A partir de una interpretacin histrica basada en
el texto del artculo 47 de la Constitucin Poltica
del Per de 1979, un sector de la doctrina conside-
ra ms conveniente referirse a condiciones de se-
guridad e higiene ocupacionaleS>>, antes que in-
dustriales>>eomo lo prev el tipo penal. En tal lnea
de ideas, se entiende por higiene ocupacional el
haz de acciones destinadas a evitar que las perso-
nas, tanto dentro como fuera del trabajo, resulten
lesionadas por agentes qumicos, fsicos y biolgi-
cos. A su vez, la seguridad ocupacional es el haz
de acciones orientadas a impedir que las personas
sean daadas por efecto de herramientas, mqui-
nas, materias primas o insumas, por esfuerzos
musculares, etc. 12 El concepto de autoridad com-
petente comprende tanto al rgano legislativo co-
mo a los diversos sectores ministeriales de la ad-
ministracin pblica. Dichas entidades expiden
sobre la materia normas de diferente rango y al-
cance.
Las condiciones de seguridad e higiene bien pue-
den ser materia de regulacin a travs de un con-
venio colectivo con el objeto de mejorar las pre-
vistas por la autoridad respectiva. Tales casos que-
dan sin lugar a duda fuera del supuesto tpico
analizado, dado que las partes no son autoridad
y porque no hay un desmedro en la seguridad de
los trabajadores, sino lo contrario.
Finalmente, un sector de la doctrina considera
que con el Decreto Ley No 25593, Ley de Relacio-
nes Colectivas de Trabajo, queda implcitamente
distorsionado el tipo penal comentado al no exis-
tir autoridad que fije las condiciones de seguridad
e higiene JJ.
e) De la coaccin para celebrar contrato de trabajo
Este ilcito se encuentra previsto en el artculo 168,
inciso 4, primera parte del Cdigo Penal. Su fuen-
te directa se encuentra en el artculo 198 del Cdi-
go Penal brasileo (1984).
Este su puesto delictivo recoge el postulado cons-
titucional previsto en el artculo 23 de la Constitu-
cin, segn el cual N adie esta obligado a prestar
trabajo(...) sin su libre consentimiento. El contra-
to de trabajo consta, segn la doctrina laboral, de
tres elementos: el vnculo, el objeto y la forma. El
vnculo, a su vez, est integrado por la capacidad
y el consentimiento de cada uno de los sujetos
que intervienen en el contrato. Luego, el consenti-
miento es la voluntad de constituir la relacin
contractual y de determinar su objeto y las dems
condiciones para su desarrollo.
En este marco, la coaccin empleada contra la
vctima a fin de que celebre el contrato de trabajo
elimina el consentimiento de la misma, por lo que
el contrato ser nulo desde su inicio. Por ltimo,
debe precisarse que el hecho puede ser denuncia-
do ante la Polica o ante el Ministerio Pblico sin
que necesariamente se haya declarado la nulidad
del contrato en la va correspondiente.
f) De la coaccin para adquirir materias primas o
productos industriales o agrcolas
Este supuesto legal se encuentra recogido en el
ltimo prrafo del inciso 4 del artculo 168 del
Cdigo Penal. Su fuente inmediata podemos en-
contrarla tambin en el artculo 198 del Cdigo Pe-
nal brasileo (1984), empero, el legislador nacional
ha copiado inexactamente la norma, omitiendo la
expresin no en la descripcin del tipo penal, de
modo que en el Per se criminaliza una conducta
exactamente contraria a la pensada por el legisla-
dor brasileo.
En efecto, mientras la ley brasilea sanciona el ac-
to de obligar a alguien, mediante violencia o gra-
ve amenaza, (._) a no adquirir de otro materia pri-
ma o producto industrial o agrcola 14, la norma
peruana sanciona contrariamente a quien me-
diante coaccin obliga a otro a adquirir materias
primas o productos industriales o agrcolas. Este
injustificado error no ha tenido otra consecuencia
que la de distorsionar completamente el sentido o
fundamento de la criminalizacin de esta con-
ducta.
En la doctrina brasilea la conducta incriminada
en su respectivo Cdigo Penal es identificada con
el nomen iuris boicot violento, pues se comete
mediante violencia o amenaza para no adquirir
(por compra, trueque o donacin) de alguien ma-
teria prima, un producto industrial o agrcola. Su-
jeto pasivo de este delito no slo es quien sufre la
coaccin sino tambin el que padece el boicot,
afectando la libertad individual como la actividad
econmica o laborativa del individuo 15
En el mbito nacional, con una redaccin contra-
ria a la brasilea, se entiende que el ilcito se reali-
za cuando se obliga al trabajador mediante coac-
cin a adquirir los bienes descritos en la norma,
situacin que va a perjudicar la marcha operativa
o administrativa de cualquier establecimiento la-
boral. Se descarta que el empleador pueda ser su-
jeto pasivo del ilcito, dado que el captulo y el ar-
tculo comentado estaran orientados a la exclusi-
va proteccin del trabajador 16
1.3.2. Modalidades que no requieren coaccin
Como advertimos con anterioridad, a diferencia
de los supuestos comentados anteriormente, el
ltimo prrafo del artculo 168 del Cdigo Penal
prev un conjunto de ilcitos caracterizados por la
no exigencia de coaccin para la configuracin
del tipo penal. En tales casos, no resulta posible
alegar el consentimiento como causa de justifica-
cin pues se trata de bienes jurdicos indispo-
nibles e irrenunciables (artculo 20 inciso 10 del
Cdigo Penal). A su vez, tampoco resulta de apli-
cacin el artculo 2J segn sugiere un sector de la
doctrina nacional 17, dado que la frmula del <<ac-
THEMIS
~3~
tuar por otro slo puede alegarse tratndose de
delitos especiales propios y no frente a ilcitos con
sujeto activo indeterminado o delitos comunes,
como sucede en el presente caso.
a) Retencin de las remuneraciones o indemniza-
ciones de los trabajadores
El tipo penal slo sanciona la retencin ilegal de
la contraprestacin laboral (sueldo o salario), as
como de las indemnizaciones que le correspon-
den al trabajador. El acto de retencin consiste en
apropiarse o conservar para s, todo o parte de las
prestaciones debidas. En tal orden, no ingresan
dentro de este ilcito las retenciones efectuadas
por el empleador al amparo de un mandato legal
o judicial.
Ahora bien, el tipo penal si bien exige la reten-
cin indebida, ello implica que el empleador tenga
la capacidad material o econmica de hacer efecti-
vo el pago de las remuneraciones o indemnizacio-
nes. De este modo, el delito quedar negado tra-
tndose, por ejemplo, de empresas insolventes o
en quiebra a consecuencia de la recesin eco-
nmica, pues en dichos casos el agente no tiene
forma de hacer frente a sus obligaciones labo-
rales18.
b) No entrega al destinatario de las remuneracio-
nes o indemnizaciones retenidas por mandato le-
gal o judicial
La inafectabilidad de las remuneraciones es un
principio del Derecho Laboral. Empero, en algu-
nos casos el empleador tiene la obligacin 19 de re-
tener parte de las remuneraciones de los trabaja-
dores para entregarla a las personas (alimentistas)
o entidades (Instituto Peruano de Seguridad So-
cial, organizaciones sindicales, Fondo Nacional de
Vivienda, etc.) que indique la ley o una resolucin
judicial.
Es preciso destacar que la accin tpica se consu-
ma mediante la omisin de entregar las remune-
raciones o indemnizaciones de los trabajadores al
destinatario. Ahora bien, ello podra llevar a pen-
sar que el sujeto pasivo es dicho destinatario, pe-
THEMIS
238
se a lo cual deber admitirse que el colectivo de
trabajadores son tambin vctimas dada su estre-
cha relacin con el destinatario.
e) Incumplimiento de las resoluciones consentidas
o ejecutoriadas dictadas por la autoridad compe-
tente
La accin tpica consiste en el no cumplimiento
de las resoluciones dictadas por una autoridad
con atribucin legtima para decidir sobre materia
laboral. El legislador entiende por autoridad com-
petentenicamente a la autoridad administrativa
de trabajo, pues en la Exposicin de Motivos del
Cdigo Penal se indica que la norma comentada
reprime el incumplimiento de las resoluciones
consentidas o ejecutoriadas de la autoridad admi-
nistrativa de trabajo, de modo que respecto a la
emitidas por la Justicia Laboral (Poder Judicial) se
apreciara la comisin del delito de desobediencia
o resistencia a la autoridad tipificado por el artcu-
lo 368 del Cdigo Penal.
Ahora bien, la textura abierta del tipo penal per-
mite concluir, sin violar el principio de legalidad,
que la expresin resolucin incluye las expedi-
das por la autoridad administrativa y en la Juris-
diccin Laboral. Quedan al margen de este ilcito
las resoluciones expedidas en sede arbitral.
d) Disminucin o distorsin de la produccin, si-
mulacin de causales para el cierre del centro de
trabajo o abandono del centro de trabajo para ex-
tinguir las relaciones laborales
La fuente de este tipo penal que tipifica las llama-
das prcticas fraudulentas o lock out, se encuentra
en el artculo 35 de la Ley No 24514, Ley de Estabi-
lidad Laboral. La accin tpica consiste en la dis-
minucin (merma o menoscabo) o distorsin (de-
formacin) de la produccin con el fin de lograr el
cierre del establecimiento. Asimismo, se comete el
delito mediante la apariencia o fingimiento de
causales con idntico fin, pudiendo simularse una
o varias causales a la vez de modo que habiliten el
cierre legal del establecimiento. Finalmente, tam-
bin se sanciona el abandono del centro de traba-
jo, es decir, el retiro manifiesto e inesperado del
empleador del centro de labores que administra,
sin que exista una autorizacin para ello.
2 El tipo subjetivo
De conformidad con lo previsto en el prrafo 1
del artculo 12 del Cdigo Penal, los ilcitos co-
mentados slo puede consumarse dolosamente,
exigindose la conciencia y voluntad del sujeto
activo de realizar los elementos del tipo objetivo.
Excepcionalmente, tratndose de los delitos de
disminucin o distorsin de la produccin y si-
mulacin de causales se precisa la concurrencia
de una especial intencin: el nimo de lograr el
cierre del centro de trabajo. Dicha intencin cons-
tituye un elemento subjetivo diferente del dolo,
por lo que la doctrina califica estos delitos como
de tendencia interna trascendente, puesto que la
intencin del autor (aspecto subjetivo) va rns all
-trasciende- de lo que objetivamente realiza.
THEMIS
239
 CREEMO~
EN LO~ PERUANOS. .
~EGUIMO~
ENELPERU.

~
oxv
~
OCCIDENTAL PETROLEUM CORP. OF PERU
Petrleo para el desarrollo

 INSTRUMENTOS DE GESTION
DEL MERCADO DE TRABAJO*
El tema de los ''instrumentos de gestin del merca-
do laboral" ha tenido escasa difusin en nuestro
medio. Cuando se utiliza esta frase se hace referen-
cia a una serie de mecanismos implementados, bien
desde el Estado o desde las agencias prfoadas, con
el objeto de promover y fomentar la creacin de
empleo y la colocacin de los trabajadores. En pala-
bras del autor, se trata de enfocar el problema del
necesario encuentro entre la demanda y la oferta de
trabajo.
A lo largo del artculo, el doctor Giorgio Ghezzi
analiza las polticas ''pasfoas" de trabajo -caracteri-
zadas por constituir tan solo medios ''paliativos"
del desempleo y mecanismos de apoyo a los trabaja-
dores desempleados- as como las polticas ''acti-
vas", que constituyen ms bien los medios a travs
de los cuales se promueve y genera en una sociedad
puestos reales de empleo, que pueden ser ocupados
por los nuevos trabajadores y por los desempleados.
Este es, evidentemente, ms un problema de ''polti-
ca laboral" que de Derecho Laboral propiamente
dicho.
La aproximacin del autor es, por eso, bastante
pragmtica y atiende a las experiencias europeas,
destacando la imposibilidad de trasladar los mode-
los europeos abstractamente considerados a la rea-
lidad latinoamericana. Pero no slo eso: el doctor
Ghezzi analiza brevemente algunas de las medi-
das ''flexibilizadoras" propuestas para ''agilizar" el
desarrollo de las relaciones indfoiduales de trabajo,
destacando la falsedad de aquella opinin que pre-
tende que cualquier eliminacin de reglamentacio-
nes, vnculos y exigencias legales conUeva -de por
s- efoctos ''virtuosos".
Giorgio Ghezzi
Profesor de Derecho Laboral
Universidad de Boloa
1 Nos parece necesario -as como bastante obvio-
sealar primero que, al igual que cualquier aspec-
to de la organi7..acin social y econmica, los ins-
trumentos de gestin del mercado laboral deben
estar radicados en la realidad de cada pas (en
particular, por lo que nos interesa, en la realidad
de los pases latinoamericanos), y no pueden por
eso representar la pura y simple transposicin
mecnica de modelos ajenos: en particular, de los
modelos europeos abstractamente contemplados.
En efecto, cada pas presenta propias y peculiares
caracteristicas o variables, las cuales deben ser to-
madas en cuenta concretamente. Sobreentende-
mos que en todos los casos, las cuestiones genera-
les y especficas que deben considerarse en rela-
cin con el sistema de produccin y de servicios,
de un lado, y con el mercado laboral -de otro- se
condensan siempre, antes que nada, en el ms
comprensivo problema del empleo y, despus, en
el de la tipologa de las relaciones de trabajo.
En la base de la eleccin de los instrumentos de
administracin del mercado de trabajo -eleccin
poltica, evidentemente- se encuentra, en efecto,
el anlisis de las peculiaridades de la oferta y de
la demanda de trabajo. En lo que respecta a la
oferta, se debe distinguir entre la falta de empleo
y el desempleo propiamente dicho (ya sea que,
respectivamente, el individuo se encuentre an
en busca de su primer trabajo o que lo haya per-
dido), teniendo en consideracin los resultados
del sistema educativo de base y del sistema
educativo profesional, y desagregando la cuota de
THEMIS
241
oferta laboral insatisfecha de los jvenes o de las
mujeres. En lo que concierne a la demanda, debe-
mos referimos a la estructura econmica, produc-
tiva y de servicios, con especial referencia a las di-
ferencias que emergen entre los sectores indus-
triales, agrcolas y comerciales, pero tambin con
relacin a la mayor o menor incidencia que pre-
sentan las pequeas empresas y las microempre-
sas y a las relaciones que stas mantienen con las
grandes y medianas empresas.
No pueden, en cada caso, dejarse de lado las posi-
bles y diversas formas o causas de prdida del tra-
bajo o de reduccin de las ocasiones de conseguir
un nuevo trabajo: entre ellas, por ejemplo, los pro-
cesos de innovacin, crisis y reestructuracin; las
transferencias de la propiedad accionarla, inclu-
yendo el traspaso del sector pblico al priva-
do; la reduccin del gasto pblico por inversio-
nes y contribuciones; los ascensos, etc.
Al interior de esta coordenada -teniendo siempre
presente la prioridad, con respecto al anlisis ju-
rdico, de una poltica industrial capaz por sus as-
pectos econmicos y financieros de captar y de
emplear recursos para crear materialmente nue-
vos puestos de trabajo-, la investigacin del juris-
ta reviste por lo menos cuatro aspectos:
-Cmo facilitar, aun siguiendo recorridos diferen-
ciados, el acceso a las oportunidades de trabajo
existentes, favoreciendo al mismo tiempo, en
cuanto sea posible en la dimensin normativa, un
incremento de stas.
- Cmo fomentar el empleo de aquel que tena tra-
bajo y lo ha perdido, incentivando al mismo tiem-
po la utilizacin de instrumentos jurdicos alter-
nativos para la reduccin de puestos de trabajo,
como el despido masivo.
-Cmo favorecer los procesos de movilizacin no
de un puesto de trabajo hacia la ausencia asistida
de trabajo, sino de un puesto de trabajo efectivo
hacia otro puesto.
- Cmo asegurar sistemas educativos y formativos
orientados hacia la formacin y recalificacin con-
tinua.
2 En la experiencia comparada se acostumbra dis-
tinguir -tal vez de modo poco gramatical- entre la
poltica pasiva del trabajo y la poltica activa. psito de los instrumentos de gestin del merca-
La poltica pasiva es aquella que consiste en pu-
ras y simples erogaciones para el sostenimiento
de los desocupados, como las diferentes indemni-
zaciones y subsidios por desempleo, que corres-
ponden a aquellos cuya inactividad se deriva de la
THEMIS
242
extincin involuntaria de la relacin de trabajo,
extensiva a otros ttulos de naturale7.-a asistencial.
La poltica activa es, por el contrario, la tcnica
de redistribucin y (a veces) de creacin o recupe-
racin de un trabajo de la misma naturaleza.
Comprende, en efecto, las diversas medidas desti-
nadas a facilitar el encuentro entre la demanda y
la oferta en el mercado laboral (colocacin y orien-
tacin profesional), a crear la cuota de ocupacin
aadida (job creation) o a mejorar la calificacin de
los trabajadores (formacin profesional). En estos
casos, evidentemente, la tarea de los servicios pa-
ra el empleo no slo consiste en aplicar imparcial-
mente la ley y en producir consecuentemente ac-
tos administrativos, sino que deviene, prevalente-
mente, en la necesidad de valorar la naturaleza y
las caractersticas de los puestos de trabajo, con-
frontndolos con la capacidad personal; en ofre-
cer consejera; en orientar a los individuos y en
motivar a los sujetos colectivos. Se trata por tanto,
de un apoyo para resolver los problemas reales y
concretos que la mayor parte de los trabajadores
deben afrontar en sus recorridos en busca de un
puesto de trabajo, y de una asistencia a quien se
encuentra en una posicin de debilidad.
En realidad, la distincin al interior de la poltica
de trabajo no es siempre tan sistemtica. Por ejem-
plo, el instrumento de la integracin salarial ero-
gada (por lo menos en lnea de principio, por una
duracin temporal premeditada) de un ente pbli-
co a los trabajadores suspendidos del trabajo -que
es de por s una tpica medida de poltica pasiva
del trabajo- puede asumir un carcter diferente y
devenir un ejemplar instrumento de poltica <<acti-
va, cuando se conjuga con reducciones ms o
menos articuladas del horario de trabajo para de-
venir, en la versin italiana de los contratos de so-
lidaridad, en un instituto jurdico cuando menos
tendencialmente sustitutivo de los despidos para
las reducciones de personal.
Pero hecha esta precisin, tomamos aquella dis-
tincin por vlida. Ser correcta, en efecto, en al-
gunos casos de tcnicas <<activaS>> de poltica del
trabajo a las que esperamos dedicar, terminando
estas pginas, alguna mayor atencin. No sin in-
dicar previamente, sin embargo, algunas observa-
ciones de carcter ms general (y en cualquier
modo, estructural) acerca de las formas recurren-
tes y de las tendencias que se presentan a pro-
do de trabajo, en el cuadro comparativo deducido
de algunas reglamentaciones europeas.
3. En efecto, del anlisis de los modelos de (ges-
tin de los) servicios para el empleo en Francia,
Alemania, Reino U nido y Suecia -objeto, de otro
lado, de los estudios ms recientes 1- emergen al-
gunos de los tratamientos caractersticos:
- Separacin entre el momento poltico y el mo-
mento administrativo, con la constitucin de un
ente (o agencia) autnomo respecto del aparato
pblico ordinario;
- Descentralizacin territorial, ya sea de tipo po-
ltico o administrativo;
- Integracin de diversas funciones en una misma
institucin;
- Una aproximacin mucho ms promociona! y
menos impositiva, que es el mtodo preferido pa-
ra la presencia pblica en el mercado de trabajo, y
que se realiza, en particular, con el suministro de
servicios profesionalmente calificados, aunque en
concurrencia con los sujetos privados.
- Participacin de las partes sociales, no solamen-
te en la fase de propuesta, sino tambin en la ges-
tin de la fase operativa.
Por lo tanto se enfatiza, en primer lugar, la distin-
cin clara entre momentos polticos y momentos
de gestin: a los primeros les interesa los organis-
mos de gobierno central, regional y local, a los
cuales concierne la funcin de definir los planes
de poltica laboral, los objetivos generales que de-
ben cumplirse y la gama de instrumentos a utili-
zar; los segundos, en cambio, se apartan de los di-
versos sujetos pblicos -estructurados variada-
mente, siguiendo las diversas tradiciones admi-
nistrativas-, y les incumbe, precisamente, la res-
ponsabilidad de perseguir cada uno de los objeti-
vos concretos, con mayor o menor grado de liber-
tad en la eleccin de los instrumentos que encajen
de acuerdo al caso, de una forma ms idnea. En
segundo lugar, se resalta ya un nexo de estrecha
complementariedad entre las diversas funciones
(por ejemplo, la colocacin y la formacin profe-
sional), asegurada por su concentracin en una
misma estructura administrativa o por grados di-
versos de coexistencia (y por eso, por lo menos de
parcial concurrencia) entre la iniciativa pblica y
la iniciativa privada. En tercer lugar, asume parti-
cular relevancia la presencia de las partes sociales:
distinguindose, sin embargo, entre su participa-
cin en la fase de gestin (es decir, en los organis-
mos decisivos de los entes y de las agencias espe-
cializados), que est asegurada casi siempre, y su
participacin en sede poltica, que -en cambio-
aparece como ms relevante en los pases en los
que est ms desarrollada la prctica de los proce-
sos de concertacin social neocorporativa2 En
cuarto lugar, destaca un aspecto sistemtico de
primera importancia -que se traduce, vindolo
bien, en una eleccin precisa a favor de la antes
referida poltica activa del trabajo-, consistente
en una metodologa continuada. La aproximacin
promociona!, en los hechos, comprende esen-
cialmente las siguientes tareas:
- La observacin y la previsin de las tendencias
del mercado de trabajo, con el objeto de orientar,
de un lado, los proyectos de desarrollo econmi-
co, y del otro, la programacin de los sistemas for-
mativos cuando menos en parte contemplados;
-La informacin y la orientacin profesional;
- La colocacin, entendida en sentido estricto, ac-
tuada con la intencin de facilitar el encuentro en-
tre la oferta y la demanda de trabajo mediante la
recopilacin de informacin, bien acerca de los
puestos de trabajo vacantes, o bien en relacin
con las personas en busca de trabajo;
- El apoyo de la movilidad territorial y de la movi-
lidad entre los diversos tipos y modelos de em-
pleo;
-El sostenimiento de los sujetos dbiles (aqu se
comprenden diversos sujetos: desde los jvenes a
los desocupados por largo tiempo; recalcando que
casi donde quiera son sujetos dbiles, por mil
razones histricas y de costumbre, tambin las
mujeres), mediante programas de bsqueda in-
tensiva de trabajo, de recalificacin profesional,
de insercin guiada, entre otros;
-La promocin de la actividad laboral no depen-
diente, sea sta autnoma o asociada.
Se trata, por lo tanto, de una actividad compleja y
verdaderamente multiforme. Se debe decir, en ho-
nor a la verdad, que compete predominantemen-
THEMIS
243
te, una vez ms, al momento poltico y en particu-
lar al momento de la poltica econmica: porque
ninguna empresa contrata un trabajador del cual
verdaderamente no tenga la necesidad, no es sufi-
ciente con incidir sobre el solo hecho de que un
trabajador cueste menos, por ejemplo, mediante
formas de fiscalizacin de las cargas sociales, de-
traccin de impuestos, concesin de contribu-
ciones especiales o directamente mediante formas
de salario de ingreso no justificadas por una
efectiva y controlable actividad de carcter forma-
tivo. Por el contrario, los incentivos de la ocupa-
cin van insertados en un ms amplio sistema de
incentivo al desarrollo, es decir, en primer lugar, a
la creacin de nuevas empresas, as como a la ex-
ploracin y activacin de nuevos yacimientos
de trabajo en los sectores de servicios sociales y
ambientales. En los hechos, los incentivos al desa-
rrollo (servicios a la empresa en cuanto refiere al
territorio, a la formacin empresarial, a la investi-
gacin asociada del mercado y a otros ms en la
misma lnea), y sobre todo los incentivos destina-
dos a la pequea y mediana empresa (asistencia
comercial, facilitacin al acceso a las nuevas tec-
nologas, promocin de la inversin de capitales
de riesgo, etc.) no han sido desterrados del todo
de la poltica laboral y de la temtica del mercado
de trabajo: slo gramaticalmente se emparejan
absorbidos por la poltica industrial pero, sintc-
ticamente, no son ms que un subcaptulo de un
mismo argumento. Y todava, lo antes dicho va
tambin a reconfirmar la validez especfica, de
una aproximacin (precisamente de la poltica <<ac-
tiva del trabajo) dirigida hacia la creacin de em-
pleo adicional tambin a travs de la modificacin
del comportamiento y de la estructura de la ofer-
ta, para adecuarlos a los de la demanda.
En conjunto, naturalmente, cum grano sals. Aque-
llo que hemos descrito constituye, en parte, el fil-
tro de la experiencia consolidada (cuyo modelo
ahora clsico es como es sabido, el sistema articu-
lado que encabeza el Instituto Federal del Empleo
de la Repblica Federal Alemana, con sede central
en Nremberg); en parte, las lneas de tendencia
que emergen tambin en el nivel comunitario eu-
ropeo, las cuales han sido esbozadas (una vez
ms, al interior de robustas coordinaciones de po-
ltica econmica y de las inversiones) en el recien-
te Libro blanco de la Comisin de la Comuni-
dad Europea sobre Crecimiento, Competitividad,
Empleo.
1
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e.w.#eo~ ett ~aciqnll'SJ4~{es,Jm -nf !H>;WAO ~~<
THEMIS
244
No se puede dejar de mencionar evidentes y fuer-
tes diferencias. En efecto, lo antes mencionado
slo corresponde perfectamente a las caractersti-
cas del sistema estndar alemn: all, en efecto, no
solamente hay plena autonoma del ente encarga-
do del servicio para el trabajo respecto del resto
del aparato pblico, sino que todas las diversas
funciones (de la colocacin a la formacin profe-
sional, de la orientacin a las diversas erogaciones
de indemnizacin) se encuentran entre ellas inte-
gradas. El modelo presenta adems una marcada
descentralizacin administrativa, fuera de una re-
levante participacin de las partes sociales en las
variadas fases del proceso. El rol del ente pblico
en el tema de intermediacin entre la demanda y
la oferta laboral es puramente subsidiario (el otor-
gador del trabajo puede contratar en efecto direc-
tamente el personal: principio afirmado, reciente-
mente, en :el modo ms extenso, despus de la
sentencia emitida por la Corte de Justicia en el ca-
so Macroton) 3 Esencial, al contrario, es su fun-
cin en materia formativa (determinacin de la
modalidad y de la duracin de los cursos de cali-
ficacin, perfeccionamiento y recalificacin profe-
sional).
En Francia y en Suecia, por el contrario, si bien se
realiza la separacin entre el momento poltico y
el momento administrativo en la constitucin de
un ente jurdico autnomo, todava esta institu-
cin no agrupa en s misma a todos los servicios
del mercado laboral, sino solamente los servicios
<<activos para el empleo, mientras que las funcio-
nes pasivaS>> estn delegadas, bien en diversos
mecanismos de gestin en paridad de las partes
sociales, o bien, en la sociedad de seguro controlada
por el sindicato. En ambos pases, por tanto, es
fundamental, para los organismos encargados de
la gestin del mercado de trabajo, la partnership
entre el Estado, los empresarios y las centrales
sindicales, que participan en el primero de ellos
en medida paritaria, mientras que la representa-
cin de los sindicatos resulta prevalente en el se-
gundo.
Del todo particular, finalmente, es la organizacin
de los servicios para el empleo en el Reino Unido:
en el curso de los aos 80, en efecto, el gobierno
conservador ha imprimido una decisiva inversin
de tendencia con respecto a las lneas de interven-
cin delineadas en el decenio anterior. El cambio
de rumbo ha considerado, principalmente, la pro-
pia separacin entre el momento poltico y el mo-
mento administrativo.
En efecto, las precedentes estructuras portadoras
de los servicios para el empleo y para la gestin
de la poltica laboral (en particular, de la forma-
cin) han devenido progresivamente, en sustan-
cia, en otras tantas funciones ministeriales, an
cuando gradualmente (y, en perspectiva, plena-
mente) regionalizadas. En particular, el servicio de
la colocacin no viene desarrollado, ni siquiera
aqu, en un rgimen de monopolio del sujeto
pblico, sino que en concurrencia con la agencia
privada: gratuito en el primer caso, y oneroso en
el segundo (para los otorgadores del trabajo).
4. Antepuestas estas observaciones de carcter
bastante general sobre las grandes lneas de las
tendencias que se presentan en algunos pases
europeos, en el tema de los rganos de gestin
del mercado laboral y de la finalidad que estos se
proponen, consideramos ms cercanos a nosotros
slo algunos de los principales instrumentos de
gestin, siguiendo un mtodo prevalentemente
problemtico y buscando no tolerar las concesio-
nes fciles a las corrientes ideolgicas de moda.
Nos servimos, para esto, de las observaciones y
tambin de las referencias deducidas del Derecho
del mercado laboral en Italia (que se aparta toda-
va -se ha mencionado entre parntesis- del mo-
delo tendencia! standard de tipo europeo descrito
anteriormente, sobretodo por la naturaleza mi-
nisterial de sus estructuras portadoras, sean cen-
trales o perifricas).
del mercado laboral, antes que toda formacin
profesional. Es evidente que una funcin de este
tipo (por su misma complejidad, pero sobretodo,
por el nexo que la une con los momentos, del to-
do polticos, de la previsin y del eventual reajus-
te de las tendencias del mercado laboral) no pue-
de estar confiada a las <<agencias privadas even-
tualmente autorizadas para la mediacin de la
mano de obra. Se puede, en consecuencia, deli-
near alternativas, consistentes, por ejemplo, bien
en la utilizacin de entes pblicos jurdicamente
autnomos respecto del aparato pblico ordina-
rio (y, en consecuencia, tambin del aparato mi-
nisterial) -siguindose, as, las lneas de fondo de
la experiencia europea antes descritas-; o bien en
una fuerte descentralizacin institucional, acom-
paada de una delegacin de las funciones admi-
nistrativas en entes polticos territoriales (regiona-
les e infraregionales). Empero -en ambos casos-
uno y otro modelo se encuentran caracterizados
por la integracin entre las funciones de coloca-
cin en sentido estricto y las otras funciones con-
sideradas, es decir, la formacin, as como las ini-
ciativas de recalificacin de los trabajadores, el
sostenimiento de la movilidad profesional y terri-
torial, la bsqueda intensiva de trabajo para los
sujetos dbiles y otras similares. Lo anterior no
impide todava tomar en cuenta, aunque sea de
forma experimental, algunas diferencias profesio-
nales o, ms bien, algunas figuras profesionales
de alto costo en el mercado de trabajo (individua-
lizadas por la ley o por la contratacin colectiva),
de modo que sean disponibles tambin para una
mediacin privada (especializada).

Hemos puesto en evidencia la crisis del monopo-
lio pblico de la colocacin. El problema surge so-
bretodo cuando resulta que, de hecho, slo una
parte irrisoria de los encuentros entre la oferta y
la demanda de trabajo avienen efectivamente (y
por lo dems, considerando mnimos niveles de
calificacin) por el trmite oficial; y cuando, tam-
bin en consecuencia de esto, se supera el princi-
pio del requerimiento numrico, sustituyndolo,
al menos, en la mayora de los sectores econmi-
cos por el del llamamiento nominativo. Hay que
preguntarse, sin embargo, si resultan superadas
tambin todas las profundas razones que histri-
camente han primado, en muchos pases, para la
introduccin de la colocacin pblica. Se han des-
vanecido, a saber, los peligros de discriminacin
basados en el pago por las colocaciones, y en su
lugar se ha generado verdaderamente una sustan-
cial paridad de chances en el acceso al trabajo. Pe-
ro, fundamentalmente, el problema se centra en el
modo cmo garantizar la necesaria integracin, de
la cual ya se ha hecho mencin, entre el fomento
del trabajo y las diversas funciones de gobierno
Un discurso de anlogo tenor podra conducirse
con respecto al caso espefico del llamado trabajo
interino: un tipo de relacin que parece ahora for-
mar objeto, ms que de la pequea especulacin
privada sobre la prestacin laboral ajena, de un
gran business orquestado a nivel intercontinental
mediante contratos tipo de las grandes socieda-
des multinacionales (estadounidenses, suizas, ho-
landesas, etc.) del trabajo en alquiler>>. En el me-
jor de los casos, segn las previsiones de los estu-
diosos italianos, se podr sacar provecho de una
mayor velocidad de circulacin entre algunos
grupos de trabajadores, al interior de una suerte
de mercado laboral de segunda clase; mientras
son muchos quienes imaginan el riesgo del des-
mesuramiento, cada vez mayor, de estos trabaja-
dores y de su utilizacin por otros y siempre di-
versos otorgadores (empleadores), que conduce a
un efecto de desestructuracin de los trabajos es-
tables, a su fragmentacin y descomposicin en
una multiplicidad de relaciones precarias, que no
sigue proceso alguno de recomposicin.

THEMIS
245
Se presenta el caso, sin embargo, de los sectores
(de la informtica a la asistencia tcnica y otros
servicios para la empresa y los estudios profesio-
nales) en los cuales el inters de utilizar prestacio-
nes interinas puede ser positivamente valorado,
cuando se trata de labores medio-altas y sin tole-
rar, de cualquier modo, ni an en esta excepcional
intermediacin, el fin de lucro privado: recu-
rrindose, por tanto, para la gestin de estas rela-
ciones, o a organismos pblicos debidamente re-
formados en el sentido precedentemente expues-
to, o bien a cooperativas de servicio (no, sin em-
bargo, a cooperativas fantasma: por consiguien-
te observndose, por ejemplo, el requisito de la
pluricomitencia y otras garantas para la ayuda de
la transparencia de los recorridos decisionales), o
bien a sujetos que obran en la voluntariado.
Pero la precarizacin de las relaciones de trabajo
crea sus vehculos contractuales dentro de una se-
rie ms amplia de subtipos negociales (o de tipos
alternativos) destinados -en el mensaje corriente-
a sustituir, siempre en la ms alta medida posible,
al contrato a tiempo indeterminado, en cuanto (se
sostiene) ms idneas para realizar el tempera-
mento de los intereses de las partes. Se trata pre-
cisamente, en cada caso, de contratos con deter-
minacin de duracin, asistidos, por lo dems, de
desgravmenes contributivos o retributivos. Tam-
bin se tiende actualmente a descubrir la intro-
duccin de una nueva figura de contrato a trmi-
no, desenganchada de cualquier causal de tipo
objetivo (estacionalidad, sustitucin de trabajado-
res ausentes, etc.), ya experimentada, por ejemplo,
por aproximadamente diez aos tambin en Es-
paa: donde, todava, a la definitiva suplantacin
de cualquier mediacin sindical, no se ha acom-
paado algn resultado apreciable en trminos de
contencin de la desocupacin (que, ms bien, co-
mo es conocido, se mantiene en Espaa en un ni-
vel dos veces mayor al nivel comunitario europeo,
excluyendo los nuevos Iiinder alemanes). Un ex-
pediente, por tanto, de flexibilidad pura; con el
nico lmite de un agrupamiento de los trabajado-
res contratados tramita el supuesto contrato a
trmino incausado respecto a los trabajadores
ocupados a tiempo indeterminado: pero con efec-
tos de completa desestructuracin de las relacio-
nes de trabajo sobre todo en la pequea empresa
y, en cada caso, con la prctica cancelacin del rol
de la negociacin colectiva.
Conclusin negativa a la que no es difcil llegar si
se toma en cuenta tambin las diferentes formas
posibles de salario de ingreso (uno o dos nive-
les inferiores de encuadramiento salarial por un
cierto perodo para una paridad de labores, o bien
porcentajes prefijados de reduccin salarial por
THEMIS
246
un cierto perodo o, todava, la falta de retribucin
de las horas de entrenamiento para el trabajo),
enmascaradas bajo los fines de reinsercin o li-
mitadas a zonas geogrficas particulares. En todos
estos casos, el contrato de trabajo infraretribuido
parece un precio (o una impropia tasa sobre la
ocupacin) requerido al desocupado por haber ac-
cedido al trabajo. Ms precisamente, parece violar
el principio de adecuacin de la retribucin a la
calidad y a la cantidad del trabajo prestado.
5. Se desea, comnmente, presentar stas y otras
lneas de tendencia anlogas como el reflejo ju-
rdico necesario (y casi natural) de los cambios
en la metodologa productiva, en las inclinaciones
individuales, en las caractersticas de la demanda.
Por el contrario, se puede observar cmo gran
parte de las exigencias de flexibilidad de la em-
presa, y tambin la propensin hacia la plurali-
dad, la diversidad y la conexin e interdisciplina-
riedad de la experiencia laboral, pueden encontrar
satisfaccin por medio de diversos instrumentos
jurdicos. Un ejemplo por todos: antes que admitir
incausadamente la introduccin de contratos a
plazo (vale decir, consentirla en cada caso, inde-
pendientemente del recorrido de las razones justi-
ficativas especficas) podra ser ms lineal conser-
var la sola figura del contrato a tiempo indetermi-
nado y configurar las actuales causales del contra-
to a trmino (o las causales juzgadas igualmente
razonables) como otros tantos casos tpicos, o le-
galmente previstos, de causas justificadas de rece-
so de la propia relacin a tiempo indeterminado.
Del mismo modo, se puede advertir el reconoci-
miento, como contenido de otros tantos pactos
tpicos con especficas consecuencias sobre el
rgimen de los derechos y de las obligaciones
contractuales, con finalidad formativa, de la reca-
lificacin profesional y otros pactos similares.
En suma, la fragmentacin de la tipologa de la re-
lacin de trabajo y la incesante sobreposicin de
las siempre nuevas relaciones precarias no depen-
den de las inexorables conjunciones de los astros.
Se trata de elecciones polticas, las cuales pueden
contraponerse, con igual dignidad sobre el plano
de la inventiva jurdica, y acaso con mucho mayor
mrito sobre el plano social. La administracin de
la flexibilidad puede tener lugar tambin al inte-
rior de un instrumento y de una disciplina jurdi-
ca, a pesar de todo unitaria. Teniendo presente,
sin embargo, que la pregunta no es tal, realista-
mente, como para agotarse en el plano de la rela-
cin individual de trabajo: la gestin flexible de la
fuerza laboral no puede explicarse completamente
si no sobre el nivel de las relaciones colectivas. Se
trata, entonces, de dar certeza de ley a la posibili-
dad, para la contratacin colectiva, de derogar o
modificar en sede administrativa (con garantas,
lmites y procedimientos a definirse) el rgimen respecto de los despidos por reduccin de perso-
standard de la relacin de trabajo, unitariamente
considerado.
Nos dedicaremos, en lo que resta, a la materia de
la reduccin y de la reorganizacin de los horarios
de trabajo. Siempre ms intensamente, en algunos
pases, se busca en efecto experimentar con su re-
duccin con el fin de satisfacer la exigencia de
salvaguarda o de desarrollo del empleo. Es el caso,
en Italia, de las ms recientes orientaciones en el
tema de los contratos de solidaridad, intensifica-
dos como instrumento de gestin consen~al de
la crisis de la empresa, incentivados por la inter-
vencin pblica y que parecen alentarse ulterior-
mente en el sentido de otorgarles una prioridad
necesaria (un criterio, en resumen, de prevencin)
nal
Es posible, por consiguiente, para los diferentes
aspectos -algunos de los cuales habamos buscado
delinear ahora- introducir la potica de ajuste
del mercado laboral con tal de favorecer una ma-
yor intensidad ocupacional, tambin mediante la
medida selectiva de la flexibilizacin de la re la-
cin y de la reduccin de las cargas que gravan
los salarios: refutando sin embargo la concesin
neoliberalista (en todo lo oportuno) segn la cual
un efecto ocupacional virtuoso sera la natu-
ral consecuencia de la eliminacin de los vncu-
los, reglamentos y garantas.
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247
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 EL PODER JUDICIAL:
LA VISION DE LOS MAGISTRADOS*

En los ltimos aos se ha realizado una serie de

investigaciones acerca del papel de la administra-
cin de justicia en el Per. La mayor parte de ellas
ha tomado en cuenta la opinin de los abogados y
de las partes involucradas en los procedimientos
judiciales, pero muy pocas, o casi ninguna, han
analizado las perspectivas de los jueces peruanos.
La presente encuesta es parte de un esfuerzo de
THEMIS - Revista de Derecho para destacar la vi-
sin de los jueces sobre nuestra administracin
de justicia y para contribuir a un mejor anlisis de
los problemas por los que se atraviesa.

La encuesta fue originalmente dirigida a los jue-

ces civiles y penales de primera instancia de la
ciudad de Lima, aunque finalmente se concentr
en los jueces especializados en lo penal debido a
que muy pocos magistrados especializados en lo
civil colaboraron con la realizacin de la presente
investigacin 1 Cabe sealar que en el momento
en que se realiz la etapa inicial de la investiga-
cin, la mayora de los magistrados haban sido
nombrados provisionalmente por el actual gobier-
no, lo que -de alguna forma- podra haber motiva-
do su actitud. Posteriormente, en el mes de no-
viembre de 1994, el Jurado de Honor de la Magis-
tratura nombr a los actuales jueces titulares.

Los resultados de la presente investigacin nos

servirn para aproximamos a la opinin de los
magistrados respecto a temas controversiales co-
mo su eficiencia y tica profesional (abordndose
principalmente aspectos tales como su formacin
acadmica, sus remuneraciones, as como su carga
procesal y la celeridad con que emiten sus resolu-
ciones), el sistema de eleccin de los magistrados,
las presiones que reciben en el ejercicio de su pro-
fesin y la opinin que tienen acerca de la actua-
cin de los abogados litigantes.

. . . . . . . . . . .. ........ ... ... ... .. .. ... .. ... ................................. ... .. ...,...., . . . . . .

El.~. de . ~ftJrea}i#d:() . r#fJ~.,\ttip#.~ j;Od_(),).Jo#J\Jan. ~Sej#

y.eor-z.al() l#garra M~oVi<$. ~W()Ii4~ l'J-ll!MJ:S:tteyista d~ Pet:Ml.\4~ . agraae~wl'
l~fula~ri . presfadil.et'l. ~st<i<iryye~tiga~>xq@7.ilh) ~()l'(tlev<).AlbGl.y . . HW#~
?i~
Qediount)S . esfu . trabaj().a . 1os~~ qo1j
1la. . funna. nuestfo . . p~q/~~~()F##19$1#~ y.mA~~q\1e~. . ~ . ~(iP......
eUQ,~ll1Jbs P:04Ei . ~.4e~
~.,al~~ . incot\>'~e#t~~~*~ 4%4gm<ltN wmm Y. .~w ~~ i~#Jt@il..A.
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........ . ...... . ..... .......... ..dffw:~
. ..... . ... .. . ............4~~
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.... . ....... .Be~~e<l
.. ........ . . citcia t@'*-...
-- ........... .
. . . ... . . . .. . '. . ..... . . . ' . . . . . , .... .. . :: :... :.::-:::-:::.:.: .. <::::::::::::::::::::.:::: .:::,:.:::::.:::::.::::-:::::: ::::<.:.:::.:.:::::::::::::.:::::::::::::::::::.:-:.:.:.:.:.:.:..::;..:.:... :::.:.:.:.:.::..: .. .: .. ::.:.:.:.:: ..: . .-..:..

Ms delo. Ia~dels-Pc#~~*~ ~~~ri~# ~~wa~~~~P

1
tioliali(), q\Je ~ili~~ f9~tuy~ ~ m~ ~##.-} < ........................ .

THEMIS
249
FORMAOON ACADEMICA
Resulta difcil medir a travs de una encuesta la
formacin acadmica de un magistrado. Probable-
mente, las nicas vas eficaces de medicin son
los exmenes de conocimientos o el anlisis de un
conjunto de resoluciones judiciales. Conscientes
de ello, decidimos abordar este tema analizando
dos variables constantemente utilizadas: la proce-
dencia universitaria y los cursos de especializa-
cin y1o actualizacin llevados a cabo por los ma-
gistrados.
La formacin acadmica del juez peruano ha sido
cuestionada en innumerables ocasiones. Se ha
afirmado incluso que: "Las sentencias tienen aca-
dmicamente un nivel bajsimo. Si fueran la res-
puesta a un examen en la universidad no sera ex-
trao que el estudiante hubiese sido desaprobado.
[-.]se capta al tercio inferior de las peores univer-
sidades"2.
Al respecto, podemos afirmar que hemos com-
probado objetivamente que -a diferencia de lo que
muchos creen- la procedencia universitaria de los
magistrados es heterognea, por lo que resulta
inexacto sealar que los jueces provienen slo de
aquellas universidades caracterizadas por su bajo
nivel acadmico.
Universidad Porcentaje
San Marcos 38.10%
San Martn 28.57%
Villarreal 24.05%
Catlica 9.28%
Asimismo, sorprende el gran porcentaje de ma-
gistrados que han realizado cursos de post-grado.
Mientras el abogado peruano promedio se carac-
teriza por su falta de especializacin, la encuesta
nos revela que un 7141% de los jueces tienen una
formacin que -cuando menos objetivamente- re-
sulta aparente. Es presumible, ciertamente, que
estos estudios hayan sido cursados en sus univer-
sidades de origen.
FSTUDIOS EFECTUADOS
Cursos de Post-Grado 71.41%
Sin cursos de Post-Grado 28.5g'/o
TOfAL 1CXJ.OO%
THEMIS
250
El porcentaje de los magistrados que han realiza-
do estudios de post-grado (7141%) se puede dis-
gregar de la siguiente manera:
Doctorado 1429%
Maestra 47.62%
Doctorado y Maestra 9.50%
Total 71.41%
El Derecho es una ciencia en constante evolucin,
lo que exige que los abogados se mantengan per-
manentemente actualizados, sobre todo en tiem-
pos en que se producen importantes reformas en
nuestro ordenamiento jurdico. Aunque los jueces
puedeh optar por mantenerse actualizados a tra-
vs de lecturas, consideramos que una de las va-
riables que poda analizarse para reflejar su preo-
cupacin por los cambios suscitados en nuestro
ordenamiento jurdico era su nivel de asistencia a
cursillos o seminarios. Al respecto, el siguiente
cuadro nos permite extraer conclusiones intere-
santes:
Han asistido a algn curso de
actualizacin 85.71%
Nunca han asistido a algn curso
de actualizacin l42g'/o
TOfAL lOClOO%
Estas cifras, a diferencia de las obtenidas de los
cuadros anteriores, nos parecen desalentadoras.
Existe un l42g'/o de magistrados que nunca ha
asistido a algn curso de actualizacin. A este
porcentaje debera agregrsele la cifra de todos
los jueces que han asistido a algn curso de ac-
tualizacin, pero no lo han hecho en los ltimos
aos.
Esta es, posiblemente, la causa del cuestionamien-
to a la formacin acadmica del juez peruano.
Creemos que muchos de los graves errores judi-
ciales se deben fundamentalmente a la falta de ac-
tualizacin de los magistrados y en slo en menor
grado a la procedencia universitaria o a la ausen-
cia de formacin de post-grado.
El papel del Estado debe consistir, entonces, en
fomentar la participacin de los jueces en estos
cursos de extensin, ya que hasta el momento su
inters en ellos ha sido mnimo. Probablemente, la
imposibilidad de alcanzar un mayor grado de de-
sarrollo profesional ha contribuido a que muchos
de los juristas que han pasado por el Poder Judi-
cial dejen esta institucin. Estimamos, sin embar-
go, que la Academia de la Magistratura puede
contribuir a modificar esta desesperanzadora rea-
lidad.
Merece destacarse, por otra parte, que en el caso
de los jueces que alguna vez asistieron a cursos
de actualizacin (85.71%), slo intervino mnima-
mente el Estado.
La mayora de las veces, el costo de la actualiza-
cin ha sido cubierto por personas o instituciones
distintas, como puede observarse en el cuadro
que sigue:
CURSOS DE ACTUALIZAOON
Pagados por el Estado 5.88%
Pagados por los mismos jueces 5294%
Pagados por ambos 41.18%
TOfAL 100.00%
Somos conscientes de que las hiptesis planteadas
slo sirven como una aproximacin al tema de la
formacin del magistrado. Esperamos, sin embar-
go, que el anlisis de estas variables y de otras sea
luego profundizado en un posterior estudio.
REMUNERACIONES
Existe una opinin generalizada respecto de la
mala retribucin econmica que reciben los jueces
en el Per. Nuestros magistrados opinaron lo si-
guiente, en relacin con sus sueldos:
La remuneracin es:
Buena OJXJ%
Regular 4285%
Mala 57.15%
La previsibilidad de un resultado como el anterior
-en el que se muestra de manera indubitable el
desacuerdo de los magistrados con la compensa-
cin econmica que se les paga-, nos motiv para
solicitar a los jueces que se sirvieran especificar
las sumas de dinero que consideraban que raw-
nablemente debera ganar un magistrado en el
Per para satisfacer sus necesidades econmicas.
El 4285% de los encuestados exigi el cumpli-
miento de lo dispuesto en el literal a) del inciso 5,
del artculo 186 de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial Esta norma prescribe que los vocales de la
Corte Suprema percibirn una remuneracin
equivalente a la de un parlamentario, los vocales
de las distintas salas de la Corte Superior red-
birn un 90% de tal retribucin, los jueces espe-
cializados un 80% y los jueces de paz un 70% de
sta.
El 38.10% de los encuestados especific diversos
montos, cuyo promedio detallamos a continua-
cin:
Juez de Paz S/. 2,56250
Juez especializado en lo civil S/. 3,777.77
Vocal Superior S/. 4,375.00
Vocal Supremo S/. 5,56250
Hubo un 19.05% que no especific ningn monto.
Hemos de recordar que, por mandato constitucio-
nal, los jueces no pueden ejercer ninguna otra
profesin u ocupacin remunerada -salvo la cte-
dra universitaria-, por lo que su situacin eco-
nmica se agrava considerablemente. Pudimos in-
dagar que el 76.19% de los jueces tienen cargas fa-
miliares y que para el 47.62% de los magistrados,
sus salarios constituyen la nica fuente de ingre-
sos de sus respectivos hogares.
Como consecuencia de esta penosa situacin, dos
tercios de los encuestados admiti la existencia de
una relacin entre sus bajas remuneraciones y el
ejercicio de su profesin.
Influencia negativa de las bajas
1
remuneraciones en la profesin 1
S existe 66.67% 1
No existe 33.33:__j
A pesar de que no se especific cul era aquella
relacin, presumimos que en el mejor de los casos
se refiere a que las remuneraciones no les permi-
ten alcanzar un mayor grado de especializacin
profesional. En el peor de los casos, aquella rela-
cin implicara una posible corrupcin de nues-
tros jueces.
CARGA Y CELERIDAD PROCESALES
Se ha resaltado recientemente que la administra-
cin de justicia no slo debe ser eficiente, sino
que adems debe ser eficaz, entendindose con
ello que la solucin a una controversia judicial de-
be ser dada en un momento tal, que se pueda evi-
tar la produccin de daos irremediables.
Uno de los presupuestos para la consecucin de
un sistema judicial rpido es la correcta utiliza-
cin de los recursos humanos. Esta puede lograr-
se nicamente con personal idneo que tenga a
THEMIS
251
su disposicin una estructura material que haga
posible un normal desempeo de sus labores.
Los datos obtenidos en la encuesta nos muestran,
sin embargo, que resulta inconcebible que pre-
tendamos exigir -aun al ms capacitado personal-
resultados eficientes con tal carga de trabajo. El
promedio de expedientes por juzgado llega a
1824.75, segn el 80.95% de los jueces que respon-
di a dicha pregunta. Si a ello le agregamos el he-
cho de que el promedio de sentencias emitidas
por cada juzgado es de apenas 215 por da, resulta
evidente la causa del malestar generalizado que
crea la lentitud en la administracin de justicia. A
despecho de que pudiramos estar haciendo un
clculo no necesariamente cierto, imaginemos que
desde este momento dejaran de admitirse ms ex-
pedientes a trmite. Aun as, nuestros jueces ne-
cesitaran -en promedio- 848.72 das para poner
fin a todos los procesos a su cargo. De otro lado y
aun cuando no parece necesario precisarlo, es
conveniente indicar que cuando nos referimos a
848.72 das de trabajo, nos referimos a 848.72 das
hbiles, lo que significa -grosso modo- que, al ritmo
actual, nuestra justicia necesitara un poco ms de
tres aos para poner fin a todos los litigios susci-
tados en el Per.. hasta el da de hoy. Esta conclu-
sin es tanto ms desalentadora si se toma en
cuenta que nuestro clculo se basa en la hiptesis
de que en el futuro no se admitirn ms expe-
dientes a trmite, lo que es absolutamente irreal
Lo nico real en todo este tema es que, tal como
est, el sistema est destinado a reproducir cons-
tantemente su lentitud e ineficiencia 3
Esta situacin, que deviene en inmanejable para
los jueces, los obliga a delegar el conocimiento de
los casos al personal que se encuentra a su cargo.
No nos sorprende, por ello, encontrar que en mu-
chas ocasiones los secretarios de juzgado tienen
un conocimiento mucho ms certero del desarro-
llo de los procesos que los propios jueces. Consi-
derando que los secretarios de juzgados no son
muchas veces abogados y que su formacin pro-
fesional ha sido hecha con la prctica, podemos
entender de alguna forma los grandes errores e
injusticias que se cometen a travs de resolucio-
THEMIS
252
nes judiciales que, muchas veces, son revisadas
slo superficialmente por los magistrados.
PRESIONES
No existe sistema judicial en el que el juez no de-
ba sortear una serie de obstculos (presiones) para
mantener su imparcialidad Al margen de la mo-
ralidad o inmoralidad de estos medios en el ejer-
cicio profesional y particularmente en el litigio,
tema sobre el cual consideramos que existe mu-
cho que decir, no podemos dejar de lado el hecho
de que la independencia constituye uno de los
principales requisitos de un magistrado. A pesar
de ello, todo juez se ve enfrentado diariamente
con diversos "argumentos": la prensa, el dinero, la
amenaza y, ltimamente, el bloqueo de calles y el
embotellamiento provocado. En la medida que es-
tas presiones pueden afectar seriamente el desa-
rrollo de la labor de los magistrados, pregunta-
mos a los encuestados qu tipo de presiones ha-
ban recibido durante el desarrollo de su labor.
Sus respuestas -que se detallan en el cuadro si-
guiente- parecen, por alguna razn que no llega-
mos a comprender del todo, extradas de otra rea-
lidad o, cuando menos, contrarias a la comn opi-
nin.
Tipo de presiones
Econmicas 0.000/o
Polticas 14.28%
Presiones de otro tipo 28.57%
No reciben presiones 57.14%
Sin perjuicio de los resultados obtenidos, nos pa-
rece que en la respuesta de los jueces existe algo
extrao. En nuestra opinin, puede inferirse fcil-
mente que las cifras ocultan una realidad que los
propios magiStrados se niegan a admitir y escon-
den, en la medida de sus posibilidades. Salvo que
exista una opinin fundamentada en contrario,
resulta inverosmil que ningn juez haya recibido
alguna vez propuestas econmicas por parte de
los litigantes 4 Es ms, de acuerdo a la encuesta
realizada por APOYO en el ao 1993 5, el 50% de
los encuestados declar que se le pidi dinero en
el Poder Judicial Entre estas personas, 71% seal
que fue el secretario quien pidi el dinero, 22% la
polica, 17% el juez, 12% el abogado y 71% el fiscal.
Por otro lado, 54% seal que le pidieron el dine-
ro directamente y 35% a travs de abogados.
Los resultados poco satisfactorios a la pregunta
anterior se pueden atribuir tambin al temor que
los jueces sienten al admitir esta penosa situacin,
que contribuye a su desprestigio. En todo caso, la
pregunta estaba dirigida a averiguar la incidencia
de este tipo de presiones, sin pretender por ello
insinuar que los jueces se dejan llevar por ellas.
Respecto a las presiones polticas (14.28%), la cifra
es relativamente baja, pero equilibrada, ya que la
mayor presin poltica se presenta en las ltimas
instancias del Poder Judicial
Finalmente, en el rubro presiones de otro tipo los
jueces indicaron entre las ms importantes a las
provenientes de la prensa y opinin pblica, a las
presiones institucionales (magistrados superiores)
y a las presiones de los abogados litigantes re-
comendados por colegas a los que generalmente
se les deben favores.
OPINION ACERCA DE LOS ABOGADOS
UTIGANTFS
Tal como afirma Alfredo Bullard 6, se considera
que el juez (peruano) no slo es un extra, sino
adems (es) el malo de la pelcula. Todas las crti-
cas de los litigantes al sistema judicial recaen fi-
nalmente en el juez. Es por ello que decidimos in-
dagar tambin en lo que respecta a la opinin que
guardan los magistrados de los abogados litigan-
tes. Ante esta pregunta, los jueces afirmaron lo si-
guiente:
Opinin Porcentaje
Excelente 0.000/o
Buena 0.000/o
Regular 80.95%
Mala 19.05%
Era previsible que ante una oportunidad como
sta, el juez se desquite con los abogados litigan-
tes de las reiteradas crticas que estos formulan
continuamente. Resulta sorprendente, sin embar-
go, que ni siquiera uno haya declarado tener una
opinin buena de los litigantes en general. Los
defectos atribuidos a los abogados litigantes son
prcticamente los mismos que los abogados im-
putan a los magistrados. Este resultado slo com-
prueba que quienes participan del problema de la
justicia en el Per no han llegado an a determi-
nar cul es su grado de incidencia en la genera-
cin del problema. Para los abogados litigantes,
los jueces tienen la mayor responsabilidad en el
problema. Para los jueces, son los abogados liti-
gantes quienes han alcanzado tan alto honor. Los
defectos que mayormente se imputan a los aboga-
dos aparecen detallados en el cuadro que a conti-
nuacin se presenta:
Principal defecto de los litigantes Porcentaje
1
1
Falta de especializacin 4290%
Falta de conocimientos 1 38.10%
Inmoralidad 1 28.57%
Falta de experiencia 19.05%
Inters personal y no del
patrocinado 4.76%
Tinterillaje 4.76%
Falta de educacin (malas
maneras) 1 4.76%
Uso de maniobras dilatorias ~ 4.76%
Podemos inferir de este ltimo cuadro que los de-
fectos imputados al juez peruano seran comunes
al promedio de los abogados. En consecuencia, un
cambio de personas (de jueces) no mejorara nece-
sariamente la imagen de la administracin de jus-
ticia en el Per. Por el contrario, los problemas del
Poder Judicial son estructurales y, en esa medida,
las soluciones que se planteen deben ir mucho
ms all que de un simple cambio de hombres.
SISTEMA DE ELECOON DE LOS
MAGISTRADOS
El artculo 150 de nuestra Constitucin Poltica
dispone que la entidad encargada de la seleccin
de los jueces es el Consejo Nacional de la Magis-
THEMIS
253
tratura. Los jueces provisionales entrevistados EXPECTATIVAS DE LOS JUECES
fueron designados por el Poder Ejecutivo y los ac-
tuales jueces titulares fueron nombrados por el El diagnstico negativo no se encuentra, sin em-
Tribunal de Honor de la Magistratura. Entre los bargo, cargado de pesimismo. Un altsimo porcen-
distintos sistemas de nominacin de los magistra- taje (~.48%) de los jueces considera que la nueva
dos (polticos y no polticos), los jueces sealaron legislacin procesal mejorar el sistema judicial si
que confiaban ms en las siguientes instituciones: sta se ve acompaada de medidas polticas, entre
las que podemos destacar la indispensable des-
concentracin de los procesos en tan reducido
Intitucin Porcentaje nmero de juzgados, la urgencia de renovar la in-
fraestructura y el mobiliario del Poder Judicial y
Consejo Nacional de la la permanente capacitacin de los magistrados.
Magistratura 63.16%
Tribunal de Honor de la De alguna forma, los jueces peruanos viven tam-
Magistratura 15.7g>/o bin el clima de esperanza que, indudablemente,
Eleccin popular entre abogados 5.26% se presenta en el Per de hoy. Sin embargo, la es-
Academia de la Magistratura 5.26% peranza no basta para resolver los terribles pro-
Exmagistrados 5.26% blemas de la administracin de justicia. Son nece-
Parlamento O.(XJ<lfo sarios la inversin del Estado en el Poder Judicial
Poder Ejecutivo 0.00% y el desarrollo de mecanismos alternativos de so-
Corte Suprema 0.00% lucin de disputas, que permitan desconcentrar la
administracin de justicia y reducir los costos ad-
ministrativos de implementar un mejor sistema
Observamos en este cuadro la conformidad ma- en el Per.
yoritaria de los jueces respecto a la entidad encar-
gada de la seleccin de nuestros magistrados pre- En esta revolucionaria labor tiene un papel pre-
vista en nuestra Constitucin. Es evidente, asimis- ponderante la Universidad peruana, que debe
mo, el rechaw a las instancias polticas (Poder Eje- responder a las necesidades sociales.
cutivo, Parlamento) y a instancias que puedan
eventualmente interferir en su imparcialidad
(Corte Suprema).

l'AA{t(Jt)> ~ ~ .
. ............. .

THEMIS
254
Desde la instauracin del nuevo rgimen para optar la obtencin
del ttulo de abogado, se ha reducido en gran magnitud la elabora-
cin de tesis en las universidades del pas. Esta circunstancia re-
percuti en nuestra revista, que tradicionalmente ha publicado una
sntesis de los mejores trabajos sustentados en nuestra facultad.
En estas circunstancias, merece destacarse el esfuerzo de algunos
estudiantes que -sin perjuicio del actual marco legislativo- optan
por desarrollar investigaciones de una calidad innegable y aportan
al desarrollo de la ciencia jurdica en nuestro pas. Una muestra de
eUo la constituyen los trabajos de Juan Jos Martnez, exmiembro
de nuestra revista, Jorge Toyama Miyagusuku, Carlos Caro Coria y
Dante "Negro Alvarado, que a continuacin reseamos. Esperamos
sinceramente que su iniciativa sea seguida por un gran nmero de
estudiantes.

LA PARTICIPACION DE LOS siones de la empresa.

TRABAJADORES EN LAS DE-
CISIONES DE LA EMPRESA.
PANORAMA TEORICO Y SI-
TUAOON EN EL ORDENA-
MIENTO JURIDICO
PERUANO
Tesis sustentada por el seor
Juan Jos Martnez para optar
el ttulo de abogado en la Ponti-
ficia Universidad Catlica del
Per ante los doctores Javier
"Neves Mujica, Juan Carlos Cor-
ts Carceln y Ricardo Herrera
Vscones, con mencin sobresa-
liente.
1 El tema de la participacin de
los trabajadores en la empresa
ha sido y es conflictivo y com-
plejo. Asimismo, como seala el
autor de la tesis, esta institucin
juridica ha recibido crticas
agresivas de parte de sectores
de trabajadores y de empleado-
res. En nuestro pas, tampoco
su tratamiento ha sido pacfico,
inicindose su discusin de ma-
nera trascendente en la dcada
de los setenta, girando obvia-
mente el conflicto alrededor del
poder en la empresa.
Se distinguen tres clases de
participacin de los trabajadores
en la empresa: participacin en
la propiedad, participacin en
las utilidades y participacin en
la gestin. Sobre esta ltima
versa el trabajo de tesis, la que
es denominada correctamente
como participacin en las deci-
2 La tesis consta de tres partes
definidas. En la primera se re-
flexiona sobre la empresa: con-
cepciones, teoras desde la apro-
ximacin laboral de la empre-
sa (institucional y clsica), y las
decisiones en la empresa.
3. la segunda parte est desti-
nada a los aspectos tericos de
la participacin. El autor trata
las precisiones terminolgicas
del concepto de participacin,
sus objetivos y sus crticas y la
relacin de esta institucin con
las ideologas.
Un aspecto importante est re-
ferido a los modelos de partici-
pacin, en los que distingue las
formas de participacin en su
dimensin estructural y en su
forma funcional.
En cuanto a la dimensin es-
tructural, desarrolla la participa-
cin inorgnica (como es el caso
de la negociacin colectiva, ins-
titucin que nonnalmente no se
percibe como una forma de
participacin) y la orgnica; es
decir, la que se produce en los
propios rganos de la empresa
(en el directorio, por ejemplo).
El anlisis de la forma funcio-
nal est referido al grado de
participacin. Aqu se diferencia
entre la informacin, la consulta
y la codecisin.

THEMIS
255
El autor tambin acude a la nor-
mativa de la Organizacin In-
ternacional del Trabajo con res-
pecto a la participacin, y a la
experiencia legislativa de otros
pases. Termina esta parte refle-
xionando sobre la denominada
participacin directa de los tra-
bajadores (calidad total, justo a
tiempo, etc.).
4. La tercera parte est dedicada
a la participacin en el Per. En
este campo la evolucin histri-
ca, sobre todo la reciente, resul-
ta muy interesante. El autor
analiza la regulacin constitu-
cional de la participacin, ha-
ciendo la comparacin inevita-
ble entre la Constitucin de
1979 y la reciente de 1993. Asi-
mismo trata toda la legislacin
infraconstitucional sobre la ma-
teria.
Se podra argumentar que la te-
sis abarca una institucin cuya
vigencia est siendo cuestiona-
da, sin embargo, compartimos
con el autor de la tesis, la in-
quietud sobre este tema, porque
consideramos que de una for-
ma (mediante la integracin de
los trabajadores a la lgica co-
mercial, por ejemplo: la compra
de acciones y sus efectos) u otra
(colectivizando la participacin
directa) puede encontrar su re-
vitalizacin, y ser entonces ne-
cesario recurrir a su teorizacin
y a su historia.
Juan Carlos Corts Carceln
EL CONTROL DE LA LEGALI-
DAD DE LOS CONVENIOS
COLECTIVOS
Tesis sustentada por el seor
Jorge Toyama Miyagusuku para
optar el ttulo de abogado en la
Pontificia Universidad Catlica
del Per ante los doctores Javier
Neves Mujica, Vctor Ferro Del-
gado y Carlos Blancas Busta-
mante, con mencin sobresalien-
te.
THEMIS
256
En nuestro sistema de fuentes
del Derecho, la ley tiene supre-
maca sobre el convenio colecti-
vo. Esta afirmacin podria ha-
cerse tanto respecto de la Cons-
titucin de 1979, cuyo artcu-
lo 54 proclamaba la fuerza de
ley de los convenios colectivos,
como respecto de la actual, que
alude a la fuerza vinculante de
estos en su artculo 28.
En el texto de 1979 los conve-
nios colectivos estaban en el ni-
vel primario, en un subnivel in-
ferior a la ley. A esta conclusin
poda llegarse constatando la
genrica sujecin de la autono-
ma privada a la legalidad, as
como la especfica referida al
mbito laboral: la negociacin
colectiva se amoldaba a los cau-
ces legales y la autonoma co-
lectiva no poda vulnerar los pi-
sos impuestos por la ley.
En el texto de 1993 la cuestitl
es an ms clara. La expresin emprendi la investigacin que
fuerza vinculante refiere a la
naturaleza dual normativa/obli-
gacional de los convenios colec-
tivos, pero no les atribuye ran-
go alguno en el sistema de
fuentes del Derecho. Esa tendr '
que ser tarea de la ley, que ya
no podr otorgarles nivel pri-
mario, porque ninguna norma
puede transferir a otra su pro-
pio nivel
Siendo as, nuestro ordenamien-
to ha debido prever reglas para
la declaracin de invalidez de
un convenio colectivo por in-
fraccin de la legalidad Sin em-
bargo, ello no ha ocurrido nun-
ca de modo integral.
El Decreto Supremo 06-71-TR
estableca un sistema de control
previo y administrativo de la
validez de los convenios colecti-
vos. Estos requeran de aproba-
cin administrativa para ser re-
conocidos como normas y surtir
los efectos respectivos. El meca-
nismo no poda ser ms mani-
fiestamente lesivo de la autono-
ma colectiva reconocida por la
Constitucin.
Posteriormente, sin salirse de
ese esquema, el Decreto Supre-
mo 038-91-TR dispuso que tal
aprobacin seria otorgada auto-
mticamente a la presentacin
de la solicitud correspondiente.
Y aadi que si hubiera vulne-
racin de los mnimos legales
por el convenio colectivo podra
accionarse ante un organismo
jurisdiccional. La cuestin sin
embargo, no mereci desarrollo
alguno por el ordenamiento.
Con el Decreto Ley 25593 el
asunto volvi a cero. La norma
se ocupa de la invalidez del lau-
do arbitral, pero no de la del
convenio colectivo, lo que re-
sulta absurdo puesto que el pri-
mero slo surge en defecto del
segundo.
En este marco, Jorge Toyama
ha culminado con la excelente
tesis que comento. A lo largo de
su extenso trabajo se ha ocupa-
do con rigor de todos los ele-
mentos involucrados en la cues-
tin: los conceptos bsicos so-
bre autonoma colectiva, las re-
laciones entre los convenios co-
lectivos y la legalidad, los tipos
de control de validez de las
normas, los antecedentes del te-
ma en nuestro ordenamiento,
etc.
El ncleo del trabajo se encuen-
tra en el detenido anlisis que
el autor efecta de los diversos
supuestos de invalidez de los
convenios colectivos, as como
en su propuesta de regulacin
de esta compleja materia. En
ambos casos, se ha apoyado en
la mejor doctrina y legislacin
para formular sus planteamien-
tos.
Respecto de los supuestos de
infraccin a la legalidad por los
convenios colectivos, Jorge To-
yama plantea que se utilicen las
reglas sobre control de validez
de los contratos, puesto que tal
es la forma que aqullos revis-
ten. Inclusive propone el em-
pleo supletorio de los criterios
contenidos al respecto en el C-
digo Civil. En esta perspectiva,
identifica tres supuestos de in-
fraccin, que clasifica en nulos,
anulables e inoponibles. Los
dos primeros son casos de inva-
lidez y el tercero de ineficacia
frente a terceros.
En cuanto a su propuesta, el au-
tor sugiere la adopcin por
nuestro ordenamiento de un
sistema de control de validez
consistente en un proceso espe-
cfico, jurisdiccional, sumario y
con pretensin nica. La legiti-
midad para obrar la reconoce
slo a los sujetos colectivos. La
sentencia estimatoria tendra
nicamente efectos hacia el fu-
turo.
Ahora que se anuncia la susti-
tucin de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo por un
nuevo texto, cuyo Proyecto ya
se ha publicado, pudindose
constatar que omite nuevamen-
te reglas sobre esta materia, se
hace ms indispensable que
nunca la consulta de esta tesis
para lograr una adecuada regu-
lacin de esta cuestin.
Javier Neves Mujica
LA DESCRIMINALIZACION
DE LAS INFRACCIONES
DELICTIVAS AMBIENTALES
Tesis sustentada por el seor
Carlos Caro Coria para optar el
ttulo de abogado en la Pontifi-
cia Universidad Catlica del Pe-
r ante los doctores Vctor Pra-
do, Roger Yon y Arsenio Or,
con mencin sobresaliente.
La problemtica que rodea la
proteccin penal del medio am-
biente y los recursos naturales,
es el tema que aoorda la tesis
de licenciatura en Derecho que
sustent con excelencia Carlos
Caro Coria. Sin embargo, lo re-
levante de esta investigacin no
parte exclusivamente del objeto
de estudio, sino fundamental-
mente de la ptica y del enfo-
que que son aplicados por el
autor. En efecto, a travs de los
distintos captulos y contenidos,
Caro, metodolgicamente va
construyendo un modelo de
contraste que permite, luego,
verificar la eficacia del sistema
penal como medio de control y
prevencin de conductas peli-
grosas o dainas del ambiente y
dems componentes del ecosis-
tema. Y ello porque la hiptesis
central de sus tesis sostiene que
la criminalizacin primaria o
secundaria de los llamados deli-
tos ecolgicos es inocua y que,
por tanto, su utilizacin en lo
poltico criminal deviene en
meramente simblica. Que, en
consecuencia, es de exigir la
descriminalizacin de tales
comportamientos ilcitos a fin
de que la neutralizacin de sus
manifestaciones se organice y
se desarrolle desde instancias y
estrategias de control y preven-
cin extrapenales.
Ahora bien, la estructura del es-
tudio que comentamos comien-
za por cuestionar la legitimidad
y la validez del Derecho Penal
como va eficiente de protec-
cin de bienes jurdicos y meca-
nismo idneo de control social
formal. En este extremo, recu-
rriendo a los planteamientos y
constataciones aportados por la
criminologa crtica y el aboli-
cionismo, Caro Coria deduce y
cuestiona la utilidad del sistema
penal en general. Si bien en el
anlisis se detectan algunos va-
cos y errores, de forma y con-
tenido, la experiencia acumula-
da por nuestra legislacin puni-
tiva y sus nulos efectos mate-
riales sobre los problemas socia-
les de criminalidad que padece
el pas, ratifican la validez de
los razonamientos. Esto es, el
Derecho Penal se encuentra en-
frentando una crisis existencial,
que se traduce en un balance
deficitario de efectos sociales
positivos, y en la inestabilidad
terica de sus interpretaciones
dogmticas y polticas.
La tesis tambin se ocupa de
los tipos penales que el Cdigo
Penal de 1991 dedica a la protec-
cin de los recursos ecolgicos.
Luego de discutir con solvencia
los alcances del bien jurdico tu-
telado, las ambigedades de la
terminologa que pretende
identificarlo y la necesidad de
ubicar su problemtica en con-
textos supralegales como los de
desarrollo socioeconmico, c1
autor se adentra en la revisin
tpica de los diferentes delitos
que contempla nuestra legisla-
cin. Con claridad sistemtica,
Caro anali7-<I cada infraccin,
poniendo nfasis en los compo-
nentes objetivos y subjetivos de
su tipicidad, a la vez que desta-
cando su relacin con otras dis-
posiciones legales. Esto ltimo
como consecuencia de la tcnica
legislativa que formula los tipos
penales en estructura de '1eyes
penales en blanco". No obstan-
te, en estos esfuerzos dogmti-
cos no se deja de lado la refle-
xin polticocriminal, sobre to-
do al contrastar las distintas cri-
minali7.aciones con las exigen-
cias de lesividad o de antijurici-
dad material, que sustentan un
modelo de control mnimo y
garantista. De all que el autor
sienta de modo reiterado la ne-
cesidad de advertir la inconsis-
tencia latente de una proteccin
"declarada" que las figuras de-
lictivas pretenden reproducir,
recurriendo, para ello, a dispo-
siciones de "peligro concreto".
Frente a una actitud sobrecrimi-
nalizadora que caracteri7-<I la
poltica penal peruana, la tesis
de Carlos Caro Coria asume
una respuesta coherente y razo-
nada sobre la inconveniencia y
riesgos que entraa todo abuso
THEMIS
257
de ius puniendi. Para el autor,
pues, recuperar un control pe-
nal equilibrado que se sustente
y forme en las premisas de m-
nima intervencin y necesidad,
resulta ser la tarea inmediata
del legislador nacional. Y en ese
cometido, la problemtica de la
proteccin ambiental deber
reevaluarse en mrito a estrate-
gias que potencien y privilegien
las vas de tutela extrapenal. In-
sistir en un sistema de control
administrativo, oportuno y dili-
gente aparece, pues, en dicho
contexto, como una atinada re-
comendacin que debe ser
atendida. Para lo cual, entende-
mos, una revisin integral de
los alcances reales del Cdigo
del Medio Ambiente y los Re-
cursos Naturales, debe ser el
primer paso.
Vctor Prado Saldarriaga
LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DE LOS
ESTADOS POR LOS HECHOS
INTERNACIONALMENTE
ILICITOS
Tesis sustentada para optar el
ttulo de abogado en la Pontifi-
cia Universidad Catlica del Pe-
r ante los Doctores Elvira
Mndez Chang, Beatriz Rama-
ccioti de Cubas y Mig~l de Al-
thaus Guarderos, con mencin
sobresaliente.
Uno de los grandes retos al De-
recho Internacional contempo-
rneo es la determinacin del
concepto, supuestos y efectos
de la responsabilidad interna-
cional de los Estados por he-
chos ilcitos. Asimismo, este es
uno de los temas centrales de
investigacin que la Comisin
de Derecho Internacional de
Naciones Unidas sigue traba-
jando an. Sin embargo, los tra-
tadistas han encontrado innu-
merables obstculos para desa-
rrollarlo debido a la reticencia
de los Estados, que ven peligrar
THEMIS
258
la defensa de sus intereses vita-
les. El seor Negro, al elegir es-
te tema de investigacin, asume
una difcil tarea de ordenar,
analizar y proponer un trata-
miento de la responsabilidad
internacional en que incurren
los Estados toda vez que reali-
zan hechos ilcitos a la luz del
Derecho Internacional vigente.
U no de los problemas en el tra-
tamiento de esta institucin
surge debido a que el plantea-
miento de la responsabilidad
internacional de los Estados se
dio a partir de los criterios to-
mados en el Derecho interno.
Sin embargo, resulta indispen-
sable hacer una evaluacin de
los conceptos, principios e insti-
tuciones existentes, para efectos
de determinar hasta qu punto
resultan idneos para atribuir
responsabilidad a los Estados,
entes que se colocan jurdica-
mente en un plano de igualdad
Dentro de esta lnea, la tesis
brinda una visin total y actua-
lizada del tema, diferenciando
la responsabilidad internacional
de una de sus principales fuen-
tes: el hecho ilcito internacio-
nal.
La investigacin parta de la si-
guiente hiptesis: es necesario
distinguir entre normas prima-
rias y normas secundarias para
aclarar e impulsar responsabili-
dad internacional de los Esta-
dos por hechos ilcitos, propug-
nando un rgimen de responsa-
bilidad internacional basado
principalmente en las normas
secundarias. Para demostrarla,
el trabajo se dividi en cuatro
captulos.
El primer captulo versa sobre
la definicin, importancia, apli-
cacin, evolucin y fuentes de
la responsabilidad internacional.
Este brinda un marco terico-
conceptual muy valioso para
entender la individualizacin
del hecho ilcito como fuente de
la responsabilidad internacional
del Estado. La referencia a los
sujetos de la responsabilidad
internacional y, en especial, a
las fuentes de la responsabili-
dad internacional aclaran ideas
que han sido tratadas confusa-
mente por la doctrina.
El segundo captulo desarrolla
los fundamentos y los princi-
pios de la responsabilidad inter-
nacional de los Estados por he-
chos ilcitos internacionales. Los
principios bsicos presentados
resultan coherentes frente a la
necesidad de atribuir responsa-
bilidad a un Estado por los he-
chos que se le imputan. Resulta
sumamente interesante la dis-
cusin en tomo a la calificacin
del hecho de un Estado como
ilcito internacionalmente.
El tercer captulo presenta un
estudio cuidadoso y exhaustivo
del hecho ilcito internacional
Al referirse a la atribucin de
responsabilidad por la conducta
de personas que actan por
cuenta del Estado, el autor abre
una serie de supuestos intere-
santes de explorar; en especial,
el referido a actos de personas
naturales que, siendo funciona-
rios o autoridades, no actan
por cuenta del Estado. El estu-
dio del elemento objetivo de la
responsabilidad resulta adecua-
do por su profundidad y preci-
sin.
El cuarto captulo trata de las
causas que excluyen de ilicitud
as como aquellas que la preclu-
yen. Asimismo, se presentan las
consecuencias de la responsabi-
lidad internacional del Estado,
donde el tema de la reparacin
es sumamente interesante y sir-
ve de importante punto de par-
tida para investigaciones futu-
ras.
El seor Negro ha revisado una
abundante bibliografa sobre el
tema, lo cual significa un es-
fuerzo por investigar y analizar
las fuentes de mayor inters pa-
ra el tratamiento del tema, tanto
de tratadistas contemporneos
como de los clsicos, incluyen-
do los proyectos de la Comisin
de Derecho Internacional
Este gran aporte por aclarar
una institucin fundamental del
Derecho Internacional le ha me-
recido la mencin de sobresa-
liente, la cual sin duda hace jus-
ticia a la calidad acadmica de
esta investigacin. Su consulta
es indispensable para los estu-
diosos del Derecho Internacio-
nal contemporneo.
Etvira Mndez Chang

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 CONFUSION DE CONFUSIONFS:
LA REESTRUCTURACION EMPRFSARIAL
DE LAS PERSONAS NATURALES1

Jos Juan Haro Seijas

Asistente de Docencia de Derecho Ovil
Alumno de octavo ciclo de la Facultad de Derecho
Pontificia Universidad Catlica del Per
Miembro del Comit Directivo de THEMIS - Revista de Derecho

El Derecho es una ciencia social y, por lo mismo, cambiante y evolutiva.

Slo las legislaciones muertas permanecen estacionarias. A medida que las
necesidades se transforman, las instituciones deben tambin transformarse.
A nuevas necesidades, nuevas instituciones.
Arturo Alessandri Rodrguez

Un dogma no es nunca contrastado con la realidad, no se espera de l que

sea prctico y en todo caso su practicidad nunca es medida; el valor
utilidad es un dato irrelevante respecto del dogma, que vale porque se sabe
que debe valer (... ). Adems, y si se hace el esfuerzo apropiado, siempre es
posible invocar algunas benficas consecuencias, no importa cun
perifricas, secundarias( ...) ellas puedan ser.
Sergio Lepera

El ttulo de este trabajo parece encerrar un sinsentido. Una persona natural

no es, ni puede ser, una empresa. Una persona fsica puede ser mdico,
abogado, mecnico, albail, pero nuestra mente no es capaz de concebir
(felizmente) que un ser humano sea capaz de transformarse al punto de
convertirse en una empresa. Si por ms esfuerzo que se haga siempre
resultar imposible transformar un ser humano en una empresa, carece de
sentido siquiera emplear el trmino reestructuracin empresarial de las
personas naturales. Al lector le ruego, sin embargo, permitirme la licencia
de titular de esta forma el presente comentario. Es probable que, al terminar
su lectura, el ttulo parezca un poco menos descabellado.

l. A MANERA DE INTRODUCCION

Es destacable el gran desarrollo que ha tenido en nuestro pas, particu-

larmente desde el ao 1990, la legislacin destinada a fomentar el libre
mercado y a regularlo. Al margen de emitir un juicio sobre la ideologa que
trasuntan las normas promulgadas durante el gobierno fujimorista, sobre la
cual -por lo dems- parece existir un apreciable consenso el da de hof,

THEMIS
261
debe destacarse el hecho de que la reforma ha si-
do amplia y ha abarcado los ms importantes sec-
tores de la actividad econmica. Quiz el mbito
que ha sufrido una mayor transformacin es el
sector tradicionalmente reservado al Derecho
Mercantil: se han reformado las normas bancarias,
de inversin, de propiedad industrial, etc. Podra
decirse que los nicos sectores relevantes que
permanecen inmutados son el societario3 y el que
se refiere a los ttulos valores.
Es indudable que la reforma del Derecho Comer-
cial peruano ha estado orientada, fundamental-
mente, por las exigencias de la realidad nacional y
ha venido signada por la necesidad de promover
la iniciativa privada y el desarrollo de las activida-
des econmicas en todos los niveles. En esta lnea
se inscribe, precisamente, La Ley de Reestructu-
racin Empresarial4, promulgada con la evidente
intencin de otorgar alternativas de reflotamiento
a las empresas peruanas, que haban sido casti-
gadas por una de las ms fuertes crisis econmi-
cas que se han presentado a nivel mundial. Luego
de ms de dos aos de vigencia (los que sin duda
han sido productivos5), conviene analizar con ma-
yor serenidad los vaos y deficiencias de la nor-
ma, a la luz del desarrollo doctrinal y de los pro-
nunciamientos de los rganos encargados de apli-
carla. En nuestra opinin, algunas deficiencias
normativas pueden fomentar que se afirmen en el
ordenamiento peruano ciertos dogmas que no de-
beran ser acogidos por la legislacin (y por sus
intrpretes), sin haber pasado previamente por el
tamiz de la crtica y el anlisis jurdico.
A lo largo del presente comentario se intentar
presentar una visin general en relacin con el
Derecho Concursa! peruano, con la intencin de
demostrar -posteriormente- que no existe razn
justificable para que la Ley excluya de su mbito
de aplicacin (aunque sea de forma temporal) a
las personas naturales que no desarrollan activi-
THEMIS
262
dad empresarial. Con este objeto, analizaremos
uno de los primeros procesos seguidos ante la
Comisin de Reestructuracin Empresarial del
Colegio de Abogados de Lima y el Tribunal de la
Defensa de la Competencia y de la Propiedad In-
telectual (en adelante, el Tribunal) sobre el tema6
2 APROXIMACION A LA LEY DE
REFSTRUCTURAOON EMPRESARIAL
A pesar de la gran difusin que ha tenido en
nuestro medio, la Ley de Reestructuracin Em-
presarial (en adelante, la Ley) constituye un cuer-
po normativo relativamente novedoso. Por esta
razn, parece necesario realizar cuando menos al-
gunas breves precisiones sobre su contenido, sin
perjuicio de profundizar posteriormente en algu-
nos puntos.
Por ahora, basta con destacar que la Ley establece
el rgimen al que deben acogerse las empresas in-
solventes; vale decir, aquellas unidades producti-
vas que no pueden hacer frente a sus obligaciones
corrientes o que se encuentran en una situacin
patrimonial deficiente. La Ley faculta a los acree-
dores de la empresa para que, una vez que sta
hubiera sido declarada en insolvencia, determi-
nen cul es el rumbo que se debe adoptar: la rees-
tructuracin econmica y financiera, la liquida-
cin extrajudicial o la quiebra judicial
De acuerdo con la Ley, una empresa es declarada
en insolvencia a solicitud de sus acreedores o a
solicitud de la propia empresa. Cuando un acree-
dor o un grupo de acreedores solicitan la declara-
toria de insolvencia, deben acreditar que se les
adeuda una cantidad mayor al equivalente de 50
Unidades Impositivas Tributarias7, como producto
de obligaciones vencidas por ms de treinta das.
En cambio, cuando es la empresa misma la que se
presenta al procedimiento concursat, debe acredi-
tar haber tenido prdidas que hubieran reducido
su patrimonio a una cantidad inferior a la tercera de acuerdo con una evaluacin racionalmente
parte. efectuada, la empresa se encuentra en posibilida-
des de continuar sus actividades, no es necesario
La solicitud debe ser presentada ante la Comisin destruirla y liquidar sus bienes con el solo objeto
de Simplificacin del Acceso y Salida del Mercado de que los acreedores recuperen su dinero. Por el
del Instituto Nacional de Defensa de la Compe- contrario, basta en estos casos con arreglar la casa
tencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelec- y refinanciar los crditos. Si se cumple con esto,
tual (INDECOPit o ante los organismos que ha- es altamente probable que los acreedores sean fi-
gan sus veces10 Una vez recibida, el organismo nalmente satisfechos, no se perjudique a la em-
competente proceder a citar al deudor, con el ob- presa y tampoco se dae excesivamente a los tra-
jeto de que cumpla con acreditar su capacidad d(: bajadores.
pago o, de ser el caso, se ratifique en su solicitud
de insolvencia. En el caso de que el deudor no hu- En aquellos casos en que, de acuerdo con el crite-
biera acreditado su capacidad de pago a satisfac- rio de los acreedores, no se presenten las condi-
cin de los acreedores solicitantes o se ratificara ciones necesarias para intentar la reestructura-
en la solicitud, el organismo ante quien se tramita cin, la Junta todava tiene la alternativa de deci-
el procedimiento concursal proceder a declarar dir entre la liquidacin extrajudicial o la quiebra
su insolvencia y citar al conjunto de los acreedo- judicial Ambos mecanismos tienen por objeto li-
res con el objeto de que, reunidos en Junta, deter- quidar los bienes del deudor con el objeto de pa-
minen el destino que deber darse a la empresa. gar a los acreedores. Sucede que en el primero de
ellos, la intervencin del Poder Judicial es mni-
Como habamos adelantado, nuestra norma ha rna, mientras que en el segundo es determinante.
previsto tres caminos. La quiebra es, ciertamente, el sistema que ms
gravemente afecta a la empresa, a los trabajadores
La va de la reestructuracin econmica y finan- y a los acreedores. Es tambin, el ms caro.
ciera constituye, quiz, la menos traurrl.tica para
la empresa y sus trabajadores. Si los acreedores 3. EL <<CASO ACKERMAN: LOS HECHOS
optan por ella, la empresa ingresa a un proceso de
un ao como mnimo, durante el cual se suspen- En mrito del procedimiento concursa! iniciado
de la exigibilidad en el pago de sus obligaciones por el seor David Mayo Varn el 4 de enero de
(con lo que se le otorga un respiro financiero) y se 1994, la Comisin de Reestructuracin Empresa-
toman una serie de medidas destinadas a su re- rial del Colegio de Abogados de Lima11 declar
flotamiento. La idea es bastante simple: cuando, posteriormente la insolvencia del seor Moiss

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THEMIS
263
Ackerman KrikleP. En su resolucin de fecha 26
de enero de 1994, orden adicionalmente que se
convocara a la Junta de Acreedores del insolvente,
con el objeto de que sta decidiera el destino que
finalmente debera drsele. Al efecto de participar
en la Junta convocada, seis acreedores solicitaron
el reconocimiento de sus acreencias. Entre ellos se
encontraban el acreedor tributario, cuatro perso-
nas naturales13 y una persona jurdica.
El da 10 de junio de 1994 se instal la Junta de
Acreedores del seor Moiss Ackerman Krikler,
con la participacin del 99.4664% del total de los
crditos reconocidos por la Comisin. El acta de
esta Junta resulta particularmente interesante,
porque en ella consta la discusin que se entabl
respecto de la procedencia o improcedencia de
aplicar la Ley de Reestructuracin Empresarial a
personas naturales.
La posibilidad de aplicar la Ley a las personas na-
turales es, precisamente, el tema del presente co-
mentario. Sin perjuicio de que luego intentaremos
profundizar en l, baste por ahora dejar indicados
los elementos normativos que sirven de base a la
discusin:
El artculo 1 de la Ley define su mbito de aplica-
THEMIS
264
cin, al indicar que en su texto se establecen las
normas aplicables a la reestructuracin econmica
y financiera, liquidacin extrajudicial y quiebra de
empresas (el nfasis es nuestro). De esta suerte, to-
da hace indicar que la norma nicamente se apli-
ca a empresas.
Sin perjuicio de lo anterior, la Primera Disposi-
cin Complementaria de la norma seala que lo
dispuesto en la Ley regir para las personas natu-
rales no consideradas empresas conforme al ar-
tculo 1, en lo que les resulte aplicable, segn lo
establezcan las normas complementarias[_.]
Con estos elementos de base, en la Junta del seor
Ackerman se sostuvieron elementos de juicio a
favor y en contra de la aplicacin de la Ley a per-
sonas naturales. De un lado, la oposicin a su
aplicacin se fundament en el hecho de que no
se han dictado las normas complementarias re-
queridas por la propia Ley de Reestructuracin
Empresarial En contrario de esta tesis, se afirm
que la Ley s era aplicable a personas naturales,
aun cuando el Reglamento no se refiere expresa-
mente a ellas y que, en cuanto a su rgimen, exis-
te un vaco legal que debe ser subsanado enten-
diendo empresa como persona natural 14
La discusin parece haber sido ardua, pero -en to- No 02-94-JUS, Texto Unico Ordenado de la Ley de
do caso- los acreedores decidieron finalmente Normas Generales de Procedimientos Adminis-
(con el voto del 77.7644% de los crditos reconoci- trativos, segn los cuales son nulos de pleno de-
dos) aprobar la reestructuracin econmica y fi- recho los actos administrativos contrarios a la
nanciera del seor Ackerman. Al mismo tiempo, Constitucin y a las leyes y los que contengan un
acordaron mantener a ste en la administracin imposible jurdico, as como aquellos que hubie-
de sus actividades15 sen sido dictados prescindiendo de las normas
esenciales del procedimiento y de la forma pres-
Con fecha 13 de junio de 1994, el seor David Ma- crita por ley.
yo Varn interpuso recurso de impugnacin con-
tra los acuerdos tomados en la Junta de Acreedo- Para mejor resolver la impugnacin deducida, la
res, en virtud de lo establecido en el inciso 1 del Comisin de Reestructuracin Empresarial cit a
artculo 12 del Decreto Supremo No 044-93-EF. En la partes a Audiencia, la que se llev a cabo el 20
su recurso, el seor Mayo indic: de junio de 1994. En ella, el representante legal del
seor David Mayo Varn expuso sus argumentos,
a) Que no procede aplicar el procedimiento con- solicit que se admitiera la impugnacin a trmite
cursa! del Decreto Ley No 26116 a personas natu- y pidi a la Comisin que suspendiera los efectos
rales, pues a la fecha de instalacin de la Junta de del acuerdo adoptado en junta de acreedores17
Acreedores no se haban dictado an las normas Tramitada la impugnacin con arreglo a ley, el12
reglamentarias de lo dispuesto en la Primera Dis- de julio de 1994 la Comisin de Reestructuracin
posicin Complementaria de la Ley de Reestruc- Empresarial del Colegio de Abogados de Lima
turacin Empresarial. emiti la Resolucin No 009-94/CRE-CAL/EXP.
020-94, en la que declar fundado en parte el re-
b) Que, por lo dems, cualquiera fuera el acuerdo curso del acreedor, dej sin efecto los acuerdos
sobre el destino del deudor insolvente (reestruc- adoptados en Junta y orden convocar nueva-
turacin, quiebra o disolucin y liquidacin), exis- mente a los acreedores con el objeto de que deci-
te una clara imposibilidad jurdica de aplicar el te- dieran, con arreglo a ley, el destino de la empresa.
nor y espritu de la norma al caso concreto de la Al mismo tiempo, precis que careca de objeto
persona natural. pronunciarse sobre la suspensin de los acuerdos
adoptados por la Junta de Acreedores, en la medi-
e) Que al momento de determinar el destino de la da que los haba dejado sin efecto.
empresa, la junta no haba tomado en considera-
cin ninguno de los aspectos a que se refiere el Sin perjuicio de la decisin de la Comisin, el
artculo 15 del Reglamento de la Ley de Reestruc- seor David Mayo Varn interpuso recurso de
turacin Empresarial16 apelacin contra la resolucin No 009-94/CRE-
CAL/EXP. 020-94, por considerar que varios de
d) Que, de otro lado, el seor Moiss Ackerman sus considerandos eran violatorios de la ley. En su
Krikler no es una persona natural que pueda ser apelacin, el seor Mayo indic tambin que la
considerada empresa. Primera Disposicin Complementaria de la Ley
de Reestructuracin Empresarial no justifica -an-
e) Que, finalmente, la decisin tomada por la Jun- la aplicacin de esta Ley a las personas naturales
ta era nula de pleno derecho, en virtud de los in- no consideradas empresas y que, de otro lado, el
cisos b) y e) del artculo 43 del Decreto Supremo seor Ackerman no es realmente un empresario,

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<~ ~ norJl1a esta})tece l)s pUt}~ ~~ d~ tertet' e ~t~ la Jh~~ ~ ~~ir la ~i~uad.(;n (i~ la ~ })a
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.. . .
1

THEMIS
265
porque para serlo no basta con simples declara-
ciones, sino que es necesario acreditar fcticamen-
te esta condicin. Finalmente, el seor Mayo soli-
cit al Tribunal que se confirme la ineficacia de
los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores y
que se revoque la resolucin de la Comisin en
cuanto convoca nuevamente a la Junta de Acree-
dores.
El7 de febrero, el Tribunal de Defensa de la Com-
petencia y de la Propiedad Intelectual emiti reso-
lucin revocando lo resuelto en primera instancia
y declarando plenamente vlidos los acuerdos
adoptados en la Junta de Acreedores de Moiss
Ackerman Krikler realizada el 10 de junio de 1994.
4. EL CASO ACKERMANN: SINTESIS
DE LAS RESOLUCIONES MAS
IMPORTANTES
4.L La declaracin de insolvencia:
Lima, 26 de enero de 1994
Exp. No 020-94/CRE-CAL
MOISES ACKERMAN KRIKLER
A solicitud de Acreedor.
Resolucin No 002-94/CRE-CAL/Exp. 020-94
LA COMISION DE REESTRUCTURAOON EM-
PRESARIAL:
VISTA: la solicitud que con fecha 04 de enero de
1994 presenta ante esta Comisin el seor DAVID
MAYO VARON, solicitando se declare la insol-
vencia de don MOISES ACKERMAN KRIKLER,
por adeudarle una suma mayor a 50 Unidades Im-
positivas Tributarias, representada en una (1) letra
de cambio por un importe de US$ 66,58282, debi-
damente protestada y cuya fotocopia adjunta; que
citado el deudor para que acredite su capacidad
de pago dentro del plazo concedido mediante Re-
solucin No 001-94/CRE-CAL/Exp. 020-94, ste se
apersona al procedimiento mediante escrito pre-
sentado el 20 de enero de 1994, manifestando que
no adeuda suma alguna al solicitante toda vez
que la letra que recauda la solicitud de insolvencia
no representa ninguna deuda sino que es garanta
por la inversin de la cual es titular el Sr. David
Mayo, ofreciendo alternativamente en calidad de
prenda las acciones que ste tiene en la empresa
CONSTRUCTORA MAK 11 S.A.; comunicado tal
ofrecimiento al acreedor, ste, mediante escrito de
fecha 24 de enero de 1994, rechaz los trminos
expuestos por el deudor y consider insatisfacto-
ria la garanta ofrecida, manifestando que dicha
garanta deviene en inaceptable; y CONSIDE-
RANDO: que habiendo transcurrido el plazo dis-
puesto en la ley sin que el deudor haya acreditado
su capacidad de pago con arreglo a lo dispuesto
THEMIS
266
por el artculo 4o del Decreto Supremo No 044-93-
EF; que estando a lo establecido en la Primera
Disposicin Complementaria del Decreto Ley
26116 y sus normas reglamentarias aprobadas por
D.S. No 044-93-EF, y conforme a lo expuesto en el
Informe elaborado por la Secretara Tcnica, se
configuran los supuestos de ley; en uso de las
atribuciones concedidas por el Convenio de Dele-
gacin de Funciones celebrado entre la Comisin
de Simplificacin del Acceso y Salida del Mercado
-INDECOPI- y el Ilustre Colegio de Abogados de
Lima de fecha 15 de junio de 1993; aprobado por
Resolucin No 002-92-CSA-P-INDECOPI de fe-
cha 29 de junio de 1993, de conformidad con el se-
gundo prrafo del artculo 3 del D.L 26116 y los
artculos 2, 4 y so de sus normas reglamentarias;
RESUELVE: Declarar la insolvencia de don MOl-
SES ACKERMAN KRIKLER y en consecuencia,
convquese a todos sus acreedores para que se
renan en Junta en primera citacin el vigsimo
primer da til posterior a la ltima publicacin en
el Diario Oficial El Peruano del aviso que origine
la presente Resolucin, a horas 10.00 a.m., en el lo-
cal ubicado en la Av. Santa Cruz 255, Miraflores; y
en caso que no concurra el qurum suficiente pa-
ra instalar la Junta de Acreedores, tese para se-
gunda y tercera convocatorias para el tercer da
til siguiente al de la primera y segunda fecha de
citacin respectivamente, a la misma hora y lugar.
Encrguese al Secretario Tcnico de la Comisin,
para que presida la instalacin de la Junta de
Acreedores hasta que se produzca la eleccin a
que se refiere el artculo 4 del D.L 26 116; pnga-
se la presente Resolucin en conocimiento del
Ministerio de Trabajo y Promocin Social y del
Ministerio de Economa y Finanzas, para los efec-
tos del tercer prrafo del artculo 6 del D.L 26116
y publquese la citacin a Junta de Acreedores por
dos das consecutivos en el Diario Oficial El Pe-
ruano y en otro de circulacin de la ciudad de Li-
ma.
Ricardo Beaumont C - Rolando Castellares A -
Alfonso Morales A
4.2 La resolucin de la impugnacin del
acuerdo de Junta de Acreedores:
a) Primera instancia:
Lima, 12 de julio de 1994
Exp. No 020-94/CRE-CAL
MOISES ACKERMAN KRIKLER
Impugnacin de Acuerdos.
Resolucin No 009-94/CRE-CAL/Exp. 020-94
LA COMISION DE REESTRUCTURAOON EM-
PRESARIAL:
VISTOS: El Recurso de Impugnacin presentado
por DAVID MAYO VARON, con fecha 13 de mayo
de 1994, contra los acuerdos adoptados en la Junta
de Acreedores de MOISES ACKERMAN KRIK-
LER, realizada ellO de junio de 1994, de conformi-
dad con los avisos de convocatoria publicados en
el Diario Oficial El Peruano y en el Diario El Co-
mercio, y la ampliacin de dicho recurso, presen-
tado en la misma fecha, por medio de la cual se
solicita, la suspensin de los efectos de tales
acuerdos; y CONSIDERANDO: que mediante Re-
solucin No 002-94/CRE-CAL/EXP. 020-94, Je fe-
cha 26 de enero de 1994 se declar la insolvencia
de MOISES ACKERMAN KRIKLER; que por Re-
solucin No 005-94/CRE-CAL/Exp. 020-94, se re-
conoci el crdito invocado por DAVID MAYO
VARON contra MOISES ACKERMAN KRILER,
ascendente a la suma de US$ 251,316.30, monto
que equivale al 21.7020% del total de crditos reco-
nocidos por la Comisin; que con fecha 13 de ju-
nio de 1994, el recurrente formula Impugnacin a
los acuerdos adoptados en la referida Junta de
Acreedores, por considerar: 1) que a la fecha de
celebracin de la Junta de Acreedores en cuestin,
no se haban dictado las normas complementarias
a que alude la Primera Disposicin Complementa-
ria del D.L. 26116, por lo que existira una clara im-
posibilidad juridica de aplicar el tenor y espritu
de la norma al caso concreto de la persona natural
y, 2) que en la adopcin del acuerdo sobre la rees-
tructuracin econmica y financiera de la empre-
sa (sic), no se tuvo en cuenta ninguno de los moti-
vos o considerandos enumerados en el artculo
15 del OS. 044-93-EF, Reglamento de la Ley de
Reestructuracin Empresarial, ni siquiera el esta-
blecido en el inciso e) del citado artculo; que de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 12
del OS. 044-93-EF, Reglamento de la Ley de Rees-
tructuracin Empresarial, esta Comisin resulta
competente para conocer de la impugnacin for-
mulada, toda vez que el monto de los crditos re-
conocidos en favor del acreedor impugnante, no
exceden de 500 Unidades Impositivas Tributarias;
que el artculo 6 cuarto prrafo del D.L. 26116 y el
artculo 12 inciso 1 del OS. 044-93-EF, establecen
que los acreedores que en conjunto representen
crditos de cuando menos el 20% del monto total
de los mismos, podrn impugnar ante la Comi-
sin los acuerdos adoptados en Junta de Acreedo-
res; que con fecha 20 de junio de 1994 se llev a
cabo la audiencia prevista en el artculo 12 inci-
so 3 del OS. 044-93-EF, con la concurrencia del
Presidente de la Junta de Acreedores, seor Hen-
ry Feiger Champn, del insolvente Moiss Acker-
man Krikler y del apoderado de David Mayo
Varn, segn constancia que obra en el expedien-
te; que examinando el presente caso, se aprecia
que el acreedor impugnante fue el mismo que
con fecha 04 de enero de 1994, solicit la Declara-
toria de Insolvencia de MOISES ACKERMAN
KRIKLER, sin hacer mencin expresa, ni reserva
alguna a los fundamentos a que alude en la pre-
sente impugnacin; que el deudor no ha objetado
este procedimiento, pues al apersonarse se ha li-
mitado a sealar la inexistencia del crdito invo-
cado por el solicitante, ofreciendo, alternativa-
mente, prendar las acciones de la empresa CONS-
TRUCTORA MAK II S.A., en favor de ste; que
esta comisin ha declarado la insolvencia de
MOISES ACKERMAN KRIKLER, teniendo en
consideracin lo dispuesto en el artculo 2 de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Ad-
ministrativos, que establece que las autoridades
administrativas no podrn dejar de resolver por
deficiencia de las leyes, las cuestiones que se les
proponga y, tomando en cuenta que MOISES
ACKERMAN KRIKLER realiza actividad eco-
nmica, especficamente empresarial, conforme se
ha evidenciado en autos, al identificarse como
empresario en la Escritura Pblica de Constitu-
cin de MAK ASOCIADOS S.A, cuya fotocopia
del testimonio obra en autos, por lo que a criterio
de esta Comisin le son aplicables los supuestos
previstos en la Ley de Reestructuracin Empresa-
rial, en lo que resulte pertinente, de conformidad
con lo dispuesto en la Primera Disposicin Com-
plementaria del D.L. 26116; que la Resolucin No
002-94/CRE-CAL/Exp. 020-94 que declar la insol-
vencia de MOISES ACKERMAN KRIKLER, ha
quedado consentida al no haberse presentado
contra ella recurso impugnatorio alguno por parte
de los interesados, oportunidad incluso, que tuvo
el impugnante para hacer valer cualquier cuestio-
namiento contra el procedimiento, como los que
motivan la presente impugnacin; que de otra
parte, la impugnacin planteada resulta contradic-
toria, pues de un lado el recurrente argumenta la
imposibilidad de aplicar las normas sobre rees-
tructuracin, disolucin y liquidacin extrajudi-
cial o quiebra de empresa a las personas naturales
y, por otro, seala que en la Junta de Acreedores
de Moiss Ackerman Krikler no se han observado
los requisitos exigidos por el artculo 15 del OS:
044-93-EF, lo que resulta implicante, mxime si se
tiene en cuenta que fue el mismo impugnante
quien solicit la Declaratoria de Insolvencia de
Moiss Ackerman Krikler; que el hecho de que el
recurrente solicite la Declaratoria de Insolvencia
del deudor persona natural y sustente el segundo
extremo de su impugnacin en la inobservancia
de las disposiciones del artculo 15 del Reglamen-
to de la Ley de Reestructuracin Empresarial, al
momento de aprobar la continuacin de las activi-
dades de la empresa, evidencia un tcito reconoci-
miento de la aplicabilidad de tales normas al caso
concreto; que por las consideraciones expuestas
THEMIS
267
debe desestimarse el primer extremo de la im-
pugnacin formulada; que en lo que corresponde
al segundo extremo de dicha impugnacin, segn
consta del acta de Junta de Acreedores de MOl-
SES ACKERMAN KRIKLER, realizada ellO de ju-
nio de 1994, suscrita por el Presidente de la Junta
de Acreedores, el representante designado por los
acreedores para tal efecto y el Secretario Tcnico
de la Comisin, no se han observado los requisi-
tos sealados expresamente en el artculo lSo del
D.S. 044-93-EF, para adoptar vlidamente el acuer-
do sobre la continuacin de las actividades de la
empresa; que conforme lo dispone el artculo so
ltimo prrafo del OS. 044-93-EF, Reglamento de
la Ley de Reestructuracin Empresarial, corres-
ponde a la Comisin velar por la validez de los
acuerdos adoptados en las Juntas de Acreedores;
que por las consideraciones expuestas, cabe am-
parar la impugnacin formulada, respecto al se-
gundo extremo de la misma; en uso de las atribu-
ciones concedidas por el Convenio de Delegacin
de Funciones celebrado entre la Comisin de Sim-
plificacin del Acceso y Salida del Mercado
(INDECOPI) y el Ilustre Colegio de Abogados de
Lima de fecha lS de junio de 1993; aprobado por
Resolucin No 002-92-CSA-P-INDECOPI de fe-
cha 29 de junio de 1993 y de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 6 Cuarto Prrafo del D.L.
26116 y los artculos 12 Inciso 1 y 67 Inciso so del
D.S. 044-93-EF; RESUELVE: Declarar fundada en
parte la Impugnacin formulada contra los acuer-
dos adoptados en la Junta de Acreedores de
MOISES ACKERMAN KRIKLER, realizada ellO
de junio de 1994 y, en consecuencia, sin efecto los
acuerdos adoptados respecto a la reestructuracin
del insolvente, la designacin del rgimen de ad-
ministracin y la designacin del Comit y de sus
miembros, debiendo el Presidente de la Junta de
Acreedores, convocar a nueva reunin para adop-
tar el destino de la persona natural declarada en
estado de insolvencia, de conformidad a lo dis-
puesto en el artculo so del D.L. 26116 y el artcu-
lo ~ de su Reglamento, debiendo tenerse en
cuenta, de ser el caso, las consideraciones que an-
teceden; careciendo de objeto pronunciarse sobre
la solicitud de suspensin de los acuerdos impug-
nados, en la medida que esta Comisin est decla-
rando sin efecto tales acuerdos.
Ricardo Beaumont C. - Rolando Castellares A -
Alfonso Morales A - Juan M. Echevarra A.
b) Segunda instancia:
EXPEDIENTE No 020-94
RESOLUOON DEL TRIBUNAL
104-95-INDECOPI/TOCPI
Lima, 07 de Febrero de 199S.
THEMIS
268
Visto el recurso de apelacin interpuesto por
DAVID MAYO VARON contra la Resolucin No
009-94/CRE-CAL/EXP. 020-94, de fecha 12 de julio
de 1994; y
CONSIDERANDO:
Que la Primera Instancia declar fundada en par-
te la impugnacin contra los acuerdos adoptados
en la Junta de Acreedores de Moiss Ackerman
Krikler, en razn de que dicha Junta no cumpli
con lo dispuesto en el artculo lS del Decreto Su-
premo No 044-93-EF, y en consecuencia dej sin
efecto los acuerdos adoptados respecto a la rees-
tructuracin del insolvente, la designacin delCo-
mit y de sus miembros, debiendo el Presidente
de la Junta de Acreedores convocar a una nueva
reunin;
Que es preciso sealar que en el presente caso, el
aspecto concerniente a la declaratoria de insolven-
cia de Moiss Ackerman Krikler -como persona
natural- fue materia de pronunciamiento de la
Comisin de Reestructuracin Empresarial del
Colegio de Abogados de Lima, que ha quedado
consentido al no haber sido impugnado por nin-
guna de las partes en este proceso, conforme a lo
establecido en la resolucin apelada;
Que contrariamente a lo que sostiene la Primera
Instancia, las disposiciones contenidas en el ar-
tculo lS del Decreto Supremo No 044-93-EF no
constituyen norma imperativa, y por tanto no
pueden ser consideradas requisito formal para la
validez del Acuerdo; que de otro lado, la Junta de
Acreedores goza de total autonoma para decidir
sobre la continuacin de las actividades del insol-
vente, siempre y cuando se cumplan los requisi-
tos formales y de carcter obligatorio establecidos
en los artculos 9 y 10 del mencionado dispositivo
legal, debindose sealar que la Autoridad Admi-
nistrativa -por delegacin: la Comisin de Rees-
tructuracin Empresarial del Colegio de Aboga-
dos de Lima- interviene slo asegurando el cum-
plimiento estricto de las disposiciones de natura-
leza imperativa que la ley de la materia establece;
Que, en consecuencia los acuerdos de la Junta de
Acreedores de Moiss Ackerman Krikler del lO de
junio de 1994 fueron adoptados con arreglo a ley;
De conformidad con el Decreto Ley 26116, Decre-
to Supremo No 044-93-EF, Decreto Ley 25868 y el
Decreto Supremo No 025-93-ITINO
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin No 009-94/CRE-CAL de
fecha 12 de julio de 1994 y en consecuencia decla-
rar vlidos los acuerdos adoptados en la Junta de
Acreedores de Moiss Ackennan Krikler realiza- recho Mercantil de nuestro tiempo una serie de
da el 10 de junio de 1994, relativos a la reestructu- tendencias orientadoras: la progresiva extensin
racin del insolvente y la designacin del Comit de las normas especiales a sectores no comerciales
y de sus miembros. (por ejemplo, a los profesionales y artesanos); la
generalizacin del Derecho Mercantil a todas las
Jorge Fernndez Baca clases sociales, de modo que deja de ser un Dere-
Presidente del Tribunal de Defensa de la Compe- cho especial para convertirse en Derecho general
tencia y de la Propiedad Intelectual o comn; la objetivacin del Derecho Mercantil
legislado (se legisla sobre la perspectiva de los ac-
5. EL DERECHO MERCANTIL PERUANO tos de comercio, sin importar los sujetos que in-
Y LA LEY DE REESTRUCTURAOON tervienen en la relacin); la reduccin de la nor-
EMPRESARIAL mativa privada especial mercantil (supresin de
una jerarqua especial de fuentes del Derecho,
Antes de comentar los alcances de las resolucio- unificacin del Derecho de las obligaciones y con-
nes antes transcritas, quisiramos centrar nuestra tratos, unificacin del Derecho Concursa!, etc.); y,
atencin en el proceso seguido en nuestro Dere- la institucionalizacin, que consiste en el someti-
cho y en nuestra legislacin hasta la adopcin de miento creciente de la conducta e instituciones
la Ley de Reestructuracin Empresarial. Estima- privadas a cauces imperativos, orientados a conse-
mos que este recorrido nos permitir entender un guir una finalidad trascendente en los sujetos18
poco ms la funcin y el sentido del Derecho
Concursa! de nuestro tiempo. Sucede que las ins- Para Broseta Pont, el fenmeno de comercializa-
tituciones son reflejo de su poca y aunque los cin del Derecho Civil o de generalizacin del
abogados estn acostumbrados a contemplarlas Derecho Mercantil que se vive actualmente, en
estticamente a travs de las leyes, debe entender- funcin del cual se difunde el espritu comercial
se que el texto que uno tiene muchas veces frente en todas las clases sociales, habr de producir di-
a los ojos es producto de un proceso dinmico, versos fennemos en el Derecho privado, tales co-
que contina producindose a pesar de la Ley y, mo la unificacin del Derecho de obligaciones, la
muchas veces -felizmente- por ella. cual debe concretarse en la desaparicin (efecto
de la unificacin) del doble rgimen civil y mer-
S.L Evolucin del Derecho Mercantil: cantil de la teora general de las obligaciones y del
Derecho concursa! as como en la supresin de la
Como mencionbamos al iniciar el presente co- doble regulacin civil y mercantil de ciertos con-
mentario, la promulgacin de la Ley de Reestruc- tratos19. De hecho, la generalizacin del Derecho
turacin Empresarial en el Per se inscribe dentro Mercantil a toda la sociedad ha hecho que, cada
de un ms amplio proceso de reforma del Dere- vez con mayor profusin, sea necesario discutir
cho Comercial peruano. Ciertamente, tal proceso respecto del mbito de estudio de esta rama ju-
no es propio de nuestro pas y constituye ms rdica.
bien el reflejo de las principales lneas que atra-
viesan actualmente todo el Derecho Comparado. Sin perjuicio de ello y al margen de la polmica
Nuestra reforma mercantil, a grandes rasgos, se que podra entablarse sobre el tema (y son mu-
encuentra signada por la necesidad de hacer fren- chas las posiciones que se han sostenido en rela-
te a las exigencias sociales y dejar de lado an- cin con la vigencia del Derecho Comercial), con-
quilosadas formas jurdicas, que no contribuyen al viene destacar que en el centro de la reforma se
desarrollo de una economa de mercado. Se trata ubica la empresa, como fenmeno de la economa
de olvidar construcciones dogmatizadas y aplicar, de nuestro tiempo. Si antao el Derecho Mercantil
en cuanto fuera posible, el mtodo de la atenta apuntaba su atencin sobre las figuras del comer-
observacin de la realidad del que empez a ha- ciante individual y de los actos de comercio, hoy
blar hace ya tanto Heckett. estos han sido desplazados como fundamento de
estudio de la disciplina y en su lugar se ha instau-
En esta lnea de pensamiento, confluyen en el De- rado la empresa20 En efecto, las exigencias de or-

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THEMIS
269
ganizacin o institucionalizacin de la empresa (a
despecho de ciertos reparos doctrinales) estn en
el centro de las actuales reformas del Derecho de
sociedades, del Derecho de la competencia, del
Derecho concursaf1
De otro lado, la empresa es una realidad que hoy,
al igual que la familia, involucra a los ms am-
plios sectores de nuestra sociedad A diferencia
de lo que suceda a fines del siglo pasado, cuando
la actividad comercial propiamente dicha consti-
tua la profesin de unos pocos (y en esa medida,
el Derecho Comercial era un Derecho especial), la
empresa atraviesa completamente el armazn so-
cial, requiriendo constantemente la adecuacin de
la legislacin a las nuevas formas contractuales y
de explotacin econmica que se construyen da a
da. De cualquier forma, los particulares se han
visto de tal forma rodeados por las normas comer-
ciales, que de pronto se ha vuelto muy difcil dis-
tinguir cundo nos encontramos ante una tema
de Derecho Mercantil y cundo no.
De esta forma, el Derecho Civil y Mercantil se
acercan cada vez ms y en algunos puntos -como
en determinados contratos- se fusionan en los he-
chos. Debe recordarse que si bien la mayor parte
de los pases de la tradicin romano-germnica
postulan an actualmente la separacin del Dere-
cho Civil y el Mercantil, tal separacin no es un
hecho universal, ni permanente: <<antiguamente
no existi en Roma, y modernamente no existe
en Suiza, en Italia, y en los pases anglosajones22
A diferencia de la poca romana, donde la necesi-
dad de la autonoma del Derecho Mercantil no lle-
g apercibirse, la desaparicin del Derecho Mer-
cantil del marco legislativo contemporneo se de-
be, precisamente, al fenmeno de generalizacin
del Derecho Mercantil. Las ramas del Derecho no
son categorlas permanentes en el tiempo, sino
que deben adaptar sus contenidos a la realidad
social, que continuamente las cuestiona.
De alguna extraa fonna, al evolucionar, el Dere-
cho Mercantil tiende a su desaparicin.
5.2. Evolucin del Derecho Concursa]
De la misma forma que la realidad ha exigido la
THEMIS
270
modificacin del Derecho Mercantil, diferentes
actores sociales han venido presionando desde
hace algn tiempo por una radical reforma del
Derecho Concursa!. Precisamente porque las ideas
centrales que motivan esta reforma han sido reco-
gidas en nuestra Ley de Reestructuracin Empre-
sarial, parece necesario echar un vista7...o -aunque
sea breve- a la evolucin que ha 8eguido, desde
sus inicios, el tratamiento de la insolvencia y los
remedios que tradicionalmente se han construido
para hacerle frente.
5.21. Algunos conceptos preliminares
En lo que sigue, entenderemos por Derecho Con-
cursa! al conjunto de nonnas sustantivas y proce-
sales reguladoras de las instituciones de la ejecu-
cin colectiva, mediante las cuales los acreedores
concurren para satisfacer, hasta donde alcance el
patrimonio de su deudor, sus propios crditos y
se someten a reglas predeterminadas para la dis-
tribucin o aplicacin del producto de los bienes
desapoderados21
Nuestro Derecho Civil24 reconoce la facultad del
acreedor para interponer un procedimiento de
ejecucin forzada en contra del deudor que hubie-
ra incumplido con pagar la obligacin a su cargo
en forma oportuna, ntegra e idntica. Este proce-
dimiento es, como parece evidente, de naturaleza
individual. Esto significa que, a pesar de que un
deudor pueda tener varios acreedores, cada uno
de ellos deber iniciar procesos separados, con la
mira de ejecutar algn bien de propiedad del deu-
dor si ste se niega al pago. Recurdese, al respec-
to, que el acreedor puede dirigirse contra cual-
quier bien de propiedad del deudor, independien-
temente de que ste hubiera otorgado en favor de
aqul una garanta especfica. As, en circunstan-
cias nonnales, el acreedor cuyo crdito venza pre-
cedentemente y que sea ms diligente al iniciar el
proceso de ejecucin, podr cobrar a su deudor
antes que los dems acreedores. En circunstancias
nonnales rige el principio segn el cual el prime-
ro en el tiempo, es primero en el Derecho -prior in
tempore, potior in iure-, principio que tan grfica-
mente resumiera Hedemann, al citar un antiguo
proverbio alemn del siglo XIII que seala: el que
primero llega al molino es el primero que muele25
Aunque suele suceder que el deudor incumpla el
pago de las obligaciones a su cargo por cuestiones
meramente subjetivas (no desea pagar, dedica su
dinero a otros fines, etc.t, en otras circunstancias
el incumplimiento se produce simplemente por-
que el sujeto obligado se encuentra en imposibili-
dad de atender oportunamente sus deudas, por
carecer de los recursos necesarios para ello (suele
hablarse en este supuesto, de insolvencia). En es-
tos casos, parece poco justo que el acreedor cuyo
crdito ha vencido precedentemente pueda inten-
tar una ejecucin individual, sin que los acreedo-
res cuyos crditos no han vencido an puedan
hacer nada. Admitir una situacin de este tipo im-
plicara legitimar el perjuicio de los dems acree-
dores. Si esta salida fuera consentida por el orde-
namiento jurdico, la sociedad recibira un mensa-
je gravsimo, que desincentivara por completo el
otorgamiento de crditos. En esta lnea, un sujeto
racional se vera compelido a conceder crditos
nicamente a aquellos deudores cuyas deudas (y
el vencimiento de estas) conoce en su integridad.
Si no se tomara esta precaucin, el recupero del
crdito sera un albur.
De otro lado, debe tomarse en consideracin que
cuando el deudor se encuentra en situacin tal
que no es capaz de hacer frente a todas sus obli-
gaciones con los recursos con los que cuenta ten-
der a actuar en salvaguarda de sus intereses y en
desmedro del inters de los acreedores. Como
seala Fusaro: cado en este estado, el comerciante
-o civil- tratar de salvar sus intereses, sin tener
en cuenta el de sus acreedores y proveedores. Po-
dra tambin favorecer a unos pocos acreedores y
desentenderse de otros27- Las razones antes sea-
ladas fundamentan en gran parte la necesidad de
que el ordenamiento jurdico disee un procedi-
miento de ejecucin colectiva, al que puedan acce-
der todos los acreedores del deudor; un procedi-
miento que se instaurar en aquellos casos en que
el deudor no se encuentre en capacidad actual de
hacer frente a todas las obligaciones a su cargo, lo
que hace previsible el perjuicio de parte (o el to-
tal) de sus acreedores. Este procedimiento colecti-
vo, a diferencia de cualquier procedimiento de
ejecucin individual, se rige por el principio de la
par conditio creditorum, segn el cual todos los
acreedores concurren en igual medida sobre el
patrimonio del deudor, entendindose vencidas
an aquellas obligaciones que debieran pagarse
despus de que se verifica el estado de imposibili-
dad de pago (insolvencia)28 Tal como lo expresa
Galgano, el principio de la par conditio creditorum
constituye en el Derecho Concursa! un reflejo de
la justicia distributiva29 El incumplimiento y la in-
solvencia son bien distintos. Cuando se habla de
incumplimiento se comprenden una serie de si-
tuaciones caracterizadas por el hecho objetivo de
que, a su vencimiento, una obligacin no ha sido
pagada de forma idntica, ntegra y oportuna. La
insolvencia, en cambio, presupone una situacin
o estado patrimonial en el que el deudor no pue-
de satisfacer a sus acreedores en el momento en
que ellos pueden exigirle el cumplimiento de sus
obligaciones. En sentido tcnico, la insolvencia es
un desequilibrio patrimonial crnico y generaliza-
do a la totalidad del activo, que an cuando no se
manifieste en un balance pasivo, impide al deu-
dor cumplir sus obligaciones integralmente. El in-
cumplimiento comprende a la insolvencia, pero
no sucede lo contrario.
Como explica Femndez, la ejecucin individual
tiene en mira el incumplimiento y su objeto es
compeler al acreedor al pago. Los procedimientos
concursales, en cambio, tienen por mira la impo-
tencia patrimonial del deudor, que constituye -en
definitiva- la insolvencia:v1.
THEMIS
271
En la medida que la insolvencia es el presupuesto 1- La inexistencia de bienes libres que embargar.
activador del concurso, ha sido motivo de exten-
sas formulaciones doctrinarias y legislativas, con 2- La cesacin de pagos.
el objeto de determinar cundo se presenta. En
primer lugar, debe destacarse que si bien una per- 3- La fuga u ocultamiento del deudor.
sona puede encontrarse en muy mala situacin
econmica, porque su pasivo es mayor que su ac- 4- El incumplimiento de los convenios de suspen-
tivo, la insolvencia slo adquiere relevancia jurdi- sin de pagos, celebrados entre el deudor y sus
ca cuando se manifiesta al exterior y afecta a los acreedores para evitar un procedimiento concur-
acreedores. Es el perjuicio de stos el que funda- sa!.
menta el inicio del proceso concursa!. En segundo
lugar, conviene precisar que resulta harto difcil Entre los antes citados, la cesacin de pagos ha si-
determinar en qu circunstancias el incumpli- do la circunstancia que la mayor parte de las le-
miento en el pago de las obligaciones a cargo del gislaciones han tomado como elemento de pre-
deudor se produce por causas subjetivas (es decir, suncin de la insolvencia (algunas, incluso, iden-
porque no se quiere pagar) y cundo se produce tifican sta con la cesacin de pagos). La cesacin
por una real imposibilidad de pago. Por esta ra- de pagos viene relacionada con el momento en
zn, las legislaciones han reconocido desde hace que el deudor deja efectivamente de hacer frente
mucho que la insolvencia31 puede exteriorizarse a sus obligaciones. Sin embargo, la formulacin
de diversas formas. En algunos casos, esas llama- terica de lo que debe entenderse por cesacin ha
das formas de manifestacin de la insolvencia variado a lo largo del tiempo; el concepto de ce-
constituyen la presuncin de que este estado se sacin de pagos -o, quizs, el significado de la fra-
ha presentado, aun cuando efectivamente no su- se que lo expresa- no ha concluido de evolucio
ceda as. Mayoritariamente se han reconocido co- nar12 :
mo tales:

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~- , > , . oc ...,_. ,, ,, .,,ur'~' . '"''" i >g ,.
7>7':> :>.>><>> ::- < q" : - ;-::-,-.:;. -.. -> ~. . --~ _:< :: )_
~t>A-.,.. - >''- ..- '" ~ >:
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THEMIS
272
1- En los albores del Derecho Concursa!, la ce-
sacin que fundamentaba el concurso se entenda
originada cuando el deudor dejaba de pagar opor-
tunamente cualquier cantidad. Este slo hecho lo
constitua en quiebra3..1 y al juez corresponda ni-
camente declararla. Ntese la rigidez de la con-
cepcin, en la medida que la cesacin de pagos se
identificaba con la insolvencia, pero tambin con
el incumplimiento.
2- El Code Napolenico, recoga la ecuac10n ce-
sacin= quiebra en su artculo 347, al sealar que
todo comerciante que cesa en sus pagos est en
estado de quiebra. As, la situacin de quiebra se
produca en los hechos y al juez corresponda ni-
camente declararla.
3- En las interpretaciones del Code, empez a exi-
girse con posterioridad -flexibilizando la aplica-
cin de la ley- que la cesacin fuera relevante e
involucrara la generalidad de los pagos, al tiempo
de que se planteaba la necesidad de cotejar los
motivos de la cesacin.
4- Se entendi finalmente (Bonello, l'XJS) que la
cesacin no consista en dejar de pagar, sino en
estar imposibilitado de hacerlo regularmente.
Hoy, en muchos ordenamientos, la cesacin de
pagos o sobreseimiento general (en los pagos) se
presenta cuando, atendiendo el volumen de las
operaciones del deudor, ste incurre en reiterados
e importantes incumplimientos34 En este esque-
ma, nuestra Ley de Reestructuracin Empresarial
presume la insolvencia del deudor es un caso de
cesacin de pagos: cuando el deudor no ha paga-
do -dentro de los treinta das de vencida la obliga-
cin a su cargo- un monto mayor de 50 Unidades
Impositivas Tributarias. De cualquier forma, esta
es una presuncin iuris tantum, pues el deudor po-
dr probar que s se encuentra en capacidad de
pago y con ello paralizar el procedimiento con-
cursa!.
5.22 Evolucin del Derecho Comparado
Tradicionalmente, las legislaciones han tratado
duramente a los insolventes. Como recuerda
Bastin, desde los primeros tiempos de la regula-
cin concursa!, la rigidez contra el insolvente ha
sido caracterstica comn. No puede olvidarse que
la prisin por deudas no ha desaparecido hace
mucho de los ordenamientos jurdicos y que la
muerte sola esperar a los quebrados fraudulen-
tos: El quebrado fraudulento debe ser condenado
al ltimo suplicio mediante la horca rezaba un
edicto de Carlos V en el siglo XVI35 Sin embargo,
el concepto de quiebra como sancin y la necesa-
ria liquidacin del patrimonio del deudor como
nica salida frente a la insolvencia han entrado en
crisis. Veremos de explicar en las prximas lneas
el curso de este proceso.
Con anterioridad a Roma no se encuentran hue-
llas de las instituciones concursales hoy univer-
salmente adoptadas y si bien el Derecho romano
antiguo (Ley de las XII tablas) previ procedi-
mientos colectivos de ejecucin, stos no configu-
ran un antecedente vlido de las figuras que
nuestra Ley de Reestructuracin Empresarial re-
coge. En esta lnea lgica, no pueden considerarse
antecedentes a la manus iniecto, la pignoris capio, y
la missio in possessionem, que slo fueron formas
de accin sobre la voluntad del deudor reacio. La
primera institucin del Derecho Concursa! surgi
con el Derecho romano clsico: el pactum ut minus
solvatur, que constituye -en palabras de Bonfanti y
Garrone- una especie de convenio de mayora,
que se celebraba entre el heredero y los acreedo-
res de la herencia y que tena por objeto la reduc-
cin de las deudas dentro de los lmites del activo
hereditario, a lo que el heredero condicionaba la
aceptacin de la herencia~.
Con posterioridad fueron introducidas la Lex Julia,
que cre la cessio bonorum (segn la cual el deudor
poda abandonar sus bienes en poder de sus acre-
THEMIS
273
edores para que ellos se hagan cobro de sus
acreencias) y la bonorum distractio (en la que se es-
tableci que un curador vendiera los bienes en
forma singular, para evitar el beneficio de unos
acreedores en perjuicio de otros, o el perjuicio del
deudor en beneficio de los acreedores). Precisa-
mente, esta figura constituye el primer paso hacia
la publicitacin de los procesos concursales, que
empiezan a ser sustrados del libre albedro de los
acreedores. Es, en el mbito concursa!, el paso de
la autocomposicin a la heterocomposicin.
En el medioevo se afianz el principio de la par
conditio creditorum, promovindose el trato equita-
tivo de los acreedores. En base a este principio,
nacen como instituciones: la verificacin de la
existencia, exigibilidad y cuanta de los crditos;
los delitos concursales; las sanciones accesorias y
la quiebra de los comerciantes como principal pre-
ocupacin. El afianzamiento del comercio en el
perodo renacentista, particularmente en Italia,
genera el nacimiento de un Derecho propio, es-
tatutario, caracterizado por aplicarse nicamente a
los comerciantes (ste es, precisamente, el naci-
miento del Derecho Mercantil). El Derecho estatu-
tario de los comerciantes incluy su propia regu-
lacin de las instituciones concursales, que -junto
con el comercio italiano- empez a difuminarse a
lo largo de toda Europa.
El procedimiento concursa! en el Derecho comn
y estatutario era muy similar, para todos. Poco a
poco, empez a generarse una distincin entre el
concurso civil y el mercantil en base al criterio de
la decoctio, que dispuso normas especiales para los
comerciantes, en particular en cuanto a las sancio-
nes penales y extrapenales, de naturaleza ms se-
vera e ineludible. Es difcil determinar cundo se
produjo la escisin definitiva de los regmenes
concursales, pero Bonfanti y Garrone37 destacan
que la ordenanza francesa de 1673 (tambin deno-
minada Ordenanza de Colbert) se refera a comer-
THEMIS
?74
ciantes y no comerciantes, al igual que las leyes
de otros pases, antes del siglo XIX.
Quiz la divisin definitiva del concurso civil y
mercantil puede ubicarse en el Code francs de
1807, que limit la quiebra a los comerciantes38 Es-
te esquema fue rpidamente seguido en otros
pases (particularmente los de tradicin romano-
germnica), mientras otros permanecieron fieles
al concepto de Derecho Concursa! comn (es el
caso de los pases anglosajones). No es otro el ori-
gen de esta distincin que -como se ver ms ade-
lante- resulta perniciosa para nuestro sistema eco-
nmico.
En el Derecho Concursa! del siglo XIX, de acuer-
do con el principio originalmente esbozado por la
Ordenanzas de Bilbad~ y el Derecho estatutario, la
quiebra se regulaba ya como una institucin pro-
pia y exclusiva de los comerciantes. As, el comer-
ciante era tratado con mayor severidad, al punto
que la prisin sola esperar a quienes tenan la
mala suerte de fallar en los negocios. La presun-
cin de fraude era amplsima y los presupuestos
de la quiebra eran bastante ms dilatados en el ca-
so de los comerciantes40 La institucin de la quie-
bra (aplicable nicamente a los comerciantes) no
apareci para proteger a toda la sociedad, sino
ms bien para proteger el inters general de la
burguesa, de una clase social en particular41 Con
la existencia de un mecanismo de ejecucin colec-
tiva se logr que el comercio se reputara cada vez
como ms serio, ms seguro. La autodiscplina que
se impuso la clase comerciante tena como objeti-
vo aumentar sus ganancias. Como bien seala To-
rres y Torres-Lara, en la base del desarrollo de la
clase capitalista se encontraba la necesidad de ase-
gurarse el desarrollo del mercado de adquisicio-
nes y de ventas; el primero, creando seguridades
para conseguir el capital fijo y de trabajo y el se-
gundo para vender la mercadera que le permitie-
ra recircularizar la reinversin (.-t2 Para lograr el
ingreso del capital fijo, tena que proteger funda-
mentalmente a sus prestamistas y proveedores.
Si se presta atencin al proceso seguido por el De-
recho Concursa! hasta el siglo XIX, merecen des-
tacarse cuando menos tres caractersticas:
1- El procedimiento concursa} era nico, en un
inicio, tanto para comerciantes como para no co-
merciantes. Poco a poco, comenz a generarse la
diferenciacin en el tratamiento. Esta diferencia-
cin nominalmente se denot con la utilizacin
del trmino quiebra para el procedimiento con-
cursa! seguido contra los comerciantes y el trmi-
no concurso civil o concurso de acreedores para
el procedimiento seguido contra los no comer-
ciantes4..l.
2- A lo largo del proceso histrico puede obser-
varse una morigeracin en las sanciones aplica-
bles a los insolventes. En un inicio eran tratados
como delincuentes y sola esperarles la muerte o,
con suerte, algunos aos de crcel. Posteriormen-
te, las presuncciones de fraude fueron redu-
cindose y comenz a entenderse la injusticia de
sancionar excesivamente a los insolventes no cul-
pables.
3- De otro lado, el objetivo principal del proceso
concursa! en toda la evolucin histrica -hasta
bien entrado el siglo XX- ha consistido en liquidar
los bienes del deudor para pagar sus deudas. La li-
quidacin, que en un inicio proceda aun por el
incumplimiento de una deuda pequea, poco a
poco fue restringindose hasta el supuesto en que
la cesacin de pagos importaba la real imposibili-
dad de asumir el pago corriente de las obligacio-
nes ms importantes del deudor.
Ya en el siglo XX comenz a discutirse la validez
de ciertos postulados del tradicional Derecho de
Quiebras, tomando en consideracin -bsicamen-
te- la necesidad de proteger no slo el inters de
los acreedores, sino el inters de la sociedad en
general cuando un deudor entra en estado de in-
solvencia.
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En el contexto de la reformulacin del Derecho
Concursa!, se plantea que la quiebra (y, en igual
medida, el concurso civil) no es un instrumento
positivo, porque suele generar altos costos socia-
les y, en esa medida, debe ser vista como ltima
ratio para enfrentar la situacin de insolvencia; se
indica, asimismo, que con la liquidacin actuada
en el marco de un proceso de quiebra el resarci-
miento del dao es nfimo; y, por ltimo, se pos-
tula la necesidad de considerar tambin el inters
de los otros sujetos involucrados en el proceso:
trabajadores, proveedores, clientes, Estado, etc.44
El proceso de reforma del Derecho de Quiebras,
en base a esta concepcin inicial, an continua.
No en vano ha dicho Jean Paillusseau que el De-
recho de Quiebra est en quiebra.
En el mbito de la empresa -al que dedica mayor
atencin el Decreto Ley No 26116- se cuestiona la
quiebra, postulando que la destruccin de una
unidad productiva para pagar a los acreedores de
su titular puede generar, a la larga, mayores per-
juicios que beneficios. Desde esta perspectiva se
postula que, en algunos casos, resulta ms reco-
mendable decidir la continuacin de la empresa,
reestructurando su actividad econmica, con el
objeto de que su titular se encuentre en capacidad
de generar el flujo de caja necesario para hacer
frente a sus deudas.
La continuacin de la empresa es una nocin
recientemente ingresada en la vida econmico-ju-
rdica de las empresas en estado de insolvencia,
con perfiles propios. En razn de que se valora a
la empresa como eje sobre el cual gira la actividad
econmica de un pas, las leyes de diversas nacio-
nes (Mxico, Italia, Francia, etc.) permiten la posi-
bilidad de continuar la empresa (e incluso la fo-
mentan), cuando esa continuacin rene determi-
nadas condiciones, sean sta prefijadas por el or-
denamiento o dispuestas por la autoridad compe-
tente e interviniente en el proceso concursa!.
La continuacin de la empresa no constituye ne-
cesariamente un perjuicio a los acreedores, ni im-
plica negarles su derecho legtimo a cobrar45 Tam-
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.... ;;;.} <
u::; >.
THEMIS
275
poco implica desconocer que el deudor mantiene
la propiedad de sus bienes durante el proceso de
reestructuracin. Sucede que, por razones del co-
mercio y de la economa crediticia, interesa al Es-
tado que no desaparezca una empresa cuya per-
sistencia en sus actividades es fuente de trabajo,
de tributos y de bienestar para el pas.
Es tan relevante la necesidad de no eliminar uni-
dades productivas de la sociedad que en algunos
casos se adopta el concepto de la des persona-
lizacin de la unidad empresarial, segn el cual
se entiende a la actividad econmica como inde-
pendizada de la gestin administrativa que tu-
viere. Esta concepcin permite desdoblar la ges-
tin administrativa empresarial de la unidad eco-
nmica para su conservacin o continuidad de la
vida empresarial, incluso simultneamente con la
sustitucin de los directores, representantes lega-
les y apoderados, suspensin de la Junta General
de accionistas, asociados y titulares, y suspensin
de los estatutos de la sociedad46 Poco a poco, se
ha pasado del Derecho de Quiebras al Derecho de
las empresas en crisis47 En la legislacin compara-
da son muchas las soluciones adoptadas con el
objeto de salvar empresas. En Francia, se ha admi-
tido desde el ao 1985 un procedimiento judicial
para la salvaguarda de la empresa, el manteni-
miento de la actividad y del empleo y la satisfac-
cin del pasivo, que permite la proteccin de la
empresa, an en contra de los acreedores del deu-
dor. Nuestra Ley aun est lejos de tal postura,
porque si bien incorpora a los trabajadores a la
Junta de Acreedores, lo hace justamente en su ca-
lidad de acreedores, de forma que si no se les
adeudara suma alguna, nada tendran que hacer
en la Junta. En Argentina tambin se ha admitido
THEMIS
276
la continuacin de la empresa durante la quie-
bra48, eliminando la simple finalidad liquidatoria.
En Espaa, se busc implantar -a travs de la le-
gislacin- un plan de saneamiento, reestructura-
cin y reconversin industrial, con el que el Esta-
do pretendi reflotar todo su sistema empresarial,
en especial las empresas cuya actividad era de in-
ters general o pertenecan a sectores claves de la
economa nacional49 Debe, sin embargo, distin-
guirse entre la conservacin de la empresa como
medio (para el pago de los acreedores) y la con-
servacin de la empresa como fin (para el respeto
de intereses superiores). La continuacin de la
empresa en las modernas tendencias no se basa
puramente en la posibilidad de que manteniendo
la unidad productiva se pueda pagar a los acree-
dores. Por el contrario, el Derecho de las empresas
en crisis postula la necesidad de que, muchas ve-
ces, se prefiera el inters de otros sujetos dignos
de tutela: los trabajadores (que pueden perder su
trabajo), los consumidores (que pueden ver res-
tringida la oferta de productos necesarios para
ellos), el Estado (que pierde tributos), etc. As, en
algunos casos la continuacin de la empresa cons-
tituye, ms que una posibilidad abierta a los acre-
edores, una obligacin que incluso ellos no pue-
den eludir.
De esta forma, el Estado deja de intervenir como
rbitro del proceso concursa!, para tomar un posi-
cin preponderante en ste5J. El inters del Estado
justifica la intervencin de oficio de los rganos
administrativos y judiciales encargados de llevar
adelante el procedimiento concursa!. No nos esta-
mos refiriendo, ciertamente, al inicio del procedi-
miento, sino fundamentalmente al transcurso de
ste.
En Francia, la Ley del 25 de enero de 1985 busca la
conservacin de la empresa y la proteccin de los
trabajadores. El control del tribunal sobre el plan
que gua el proceso de reestructuracin (plan que
es aprobado por los acreedores) es bastante am-
plio, hasta el punto en que este rgano lo admite
o no, luego de escuchar en audiencia al adminis-
trador, a los trabajadores y a los acreedores. En la
misma lnea, el proyecto belga del 28 de octubre
de 1983 introduce acciones orientadas a detectar
las crisis empresariales, antes de que se convier-
tan en irremediables. As, cada Tribunal de Co-
mercio tiene a su cargo un equipo de investiga-
cin especializado.
Finalmente, en algunas legislaciones la insolven-
cia ya no es presupuesto del concurso, sino la cri-
sis. Este es un concepto ms amplio e innovador.
5.23. El Per: de la quiebra a la reestructuracin
La materia concursa! ha sido regulada sucesiva-
mente en el Per por los siguientes textos legales:
a) El Libro IV del Cdigo de Comercio de 1902 (de-
nominado <<Suspensin de pagos y de las quie-
braS>>).
b) Los ttulos IX, X y XI del Cdigo de Procedi-
mientos Civiles de 1912, denominados Concurso
de acreedoreS>>, <<Suspensin de pagosy Quie-
bra.
e) La Ley Procesal de Quiebras No 7566 del 2 de
agosto de 1932, que inicialmente regul un proce-
so comn para comerciantes y no comerciantes,
pero con posterioridad restringi nicamente a
los comerciantes.
d) La Ley de Reestructuracin Empresarial No
26116 del 31 de diciembre de 1992
En el nivel constitucional, los textos de nuestra
primeras Constituciones trataban duramente al
insolvente y suspendan su derecho de ciudada-
na (al respecto, pueden revisarse los siguientes
textos: artculo 25 de la Constitucin de Cdiz de
1812; artculo 24 de la Carta de 1823; artculo 6 de la
de 1828; artculo 4 del texto de 1834; artculo 10 de
la Constitucin de 1856 y artculo 41 de la de 1860).
La historia de nuestro Derecho Concursa! se en-
cuentra marcada por la figura de la quiebra, lo
que no resulta extrao, como se ha visto anterior-
mente. Esta institucin fue configurada y recon-
figurada en pocas oportunidades, hasta su formu-
lacin actual Al igual que en el Derecho Compa-
rado, en los orgenes del Derecho Concursa! en el
Per, la quiebra represent la sancin que los
acreedores imponan -a travs del Estado- al deu-
dor insolvente. Con posterioridad se la conceptua-
liz como el mecanismo de ejecucin de los bie-
nes del deudor.
Esta es precisamente la lnea de pensamiento se-
guida por nuestro Cdigo de Comercio de 1902
Este cuerpo legal, siguiendo la tendencia mundial
entonces vigente, recogi a la quiebra como rgi-
men especial de los comerciantes y estableci pre-
ferencias inauditas en su favor. La preferencia por
los comerciantes puede apreciarse en las palabras
de De la Lama: Y como el estado de quiebra se
ha introducido para estimular y fomentar el desa-
rrollo del crdito; cuando no exista motivo espe-
cial de preferencia en favor de algunos crditos, la
ley debe drsela, tratndose de acreedores comu-
nes, a los que lo sean por operaciones mercanti-
les51. El procedimiento regulado en el Cdigo de
Comercio introdujo, como novedad de su tiempo,
el tratamiento de la quiebra de las sociedades
mercantiles. En su origen, slo se haba regulado
la quiebra de las personas naturales. El propio De
la Lama destaca que la necesidad de los tiempos
aconsejaba imperiosamente la conveniencia de
dictar algunas reglas especiales para la ms ade-
cuada y justa aplicacin de aquella doctrina a las
sociedades y compaas; supliendo el vaco que se
adverta en el Cdigo derogado que slo contena
alguna que otra disposicin aislada acerca de esta
complicada materia52 Con posterioridad, el Cdi-
go de Procedimientos Civiles distingui el con-
curso de acreedores de la quiebra. El primero para
el no comerciante y el segundo para el comercian-
te que cesaba en el cumplimiento de sus obliga-
ciones. As, nuestro ordenamiento jurdico repro-
dujo la tradicional divisin del Derecho Concur-
sals..1. Algunos aos despus, la diferencia de pro-
cedimientos fue eliminada por la Ley Procesal de
Quiebras (Ley N 7566) de 1932, que constituy en
realidad una reproduccin de la Ley de Quiebras
de Chile del 23 de julio de 1931 La Ley No 7566
THEMIS
277
acogi el principio de la unidad, segn es de ver-
se del texto de su artculo primero, que seala: el
juicio de quiebra tiene por objeto realizar, en un
solo procedimiento, los bienes de una persona na-
tural o jurdica, sea o no comerciante[..].
Si bien en un principio nuestra Ley Procesal de
Quiebras estableci que podan ser declarados en
quiebra los comerciantes y los no comerciantes, a
partir de la dacin de la Ley No 16267 del 21 de oc-
tubre de 1966 se modificaron los alcances del inci-
so IV del artculo 13 de la Ley Procesal y se intro-
dujo la exigencia de que el deudor requerido para
el sealamiento de bienes libres para el embargo
deba ser comerciante y que el acreedor solicitante
deba tener igual calidad de comerciante54 Desde
esa fecha, en nuestro pas no ha podido concur-
sarse a los deudores civiles y existe reiterada ju-
risprudencia de la Corte Suprema en tal sentido.
En el plano del funcionamiento de la norma, es
concluyente la opinin de Victor Carlos Schwartz-
mann, para quien el sistema de la Ley No 7566 no
permita alternativas distintas a la quiebra, privile-
giaba al acreedor individual frente al conjunto de
los acreedores (al admitir que la quiebra pudiera
ser declarada por iniciativa individual) y otorgaba
a un tercero ajeno a las partes en conflicto (el
sndico) la tarea de liquidar los bienes del fallido,
lo que haca de mala forma, por estar ms intere-
sado en cobrar rpidamente sus honorarios, que
en realizar los bienes al mejor valor posible:o. Poco
a poco, sin embargo, nuestro ordenamiento con-
cursa! se fue contagiando de la doctrina de la con-
servacin de la empresa a que hemos aludido en
el punto anterior. En el Per, el proceso de protec-
cin de la empresa es, contrariamente a lo que po-
dra pensarse, anterior a la Ley de Reestructura-
cin Empresarial En esta lnea se incriba, por
ejemplo, el artculo 366 de la Ley de Sociedades
Mercantiles, segn el cual el Estado poda ordenar
la continuacin forzosa de una sociedad si la con-
sideraba de necesidad y utilidad para la economa
THEMIS
278
nacional o el inters social, no obstante el acuerdo
de disolucin adoptado por la junta general de ac-
cionistas. Tambin debera mencionarse el Decre-
to Ley No 20023 del 16 de mayo de 1973, segn el
cual se concedi a la Comunidad Laboral el dere-
cho de administrar la empresa si el sndico de la
quiebra se lo comisionaba~. Por ltimo, puede ser
interesante rescatar una medida como la conteni-
da en el Decreto Ley No 26395 -que prorrog los
efectos de la Ley No 26245-, por la cual se suspen-
den hasta el 31 de diciembre de 1995 los efectos
del inciso 3 del artculo 359 de la Ley General de
Sociedades57
En 1989, el profesor Flores Polo destacaba que
desde 1970 se vienen dictando en el Per nume-
rosas disposiciones sobre aspectos q1.1e correlacio-
nan la institucin de la quiebra con el inters so-
cial, el inters del consumidor y el inters general
que prevalece sobre el inters particular en casos
que son tpicos de la problemtica empresarial, co-
mo la continuacin forzosa de empresas declara-
das en quiebra, dedicadas al servicio pblico[.] o
la continuacin provisional de empresas que-
bradas que tienen Comunidad Laboral58
Ciertamente, el principio de continuacin forzosa
de la empresa fue entendido de muy mala forma
por el gobierno militar, que insista en mantener
en operacin verdaderos elefantes blancos (como
Super Epsa), caracterizados por su ineficiencia. En
este contexto, muchas veces la continuacin fue
ms perjudicial que la quiebra.
A despecho de medidas legislativas de continua-
cin de empresas, la necesidad de modificar radi-
calmente el rgimen concursa! se mantuvo paten-
te. El doctor Luis de la Torre indicaba, tambin en
1989, que: En lo que va de la presente dcada se
han (sic) producido en el Per la Quiebra de 345
empresas; muchas de ellas con un inmenso patri-
monio y de importancia capital en la economa
nacional, no se salvaron de la quiebra por falta de
un instrumento legal que hiciera viable su mante-
nimiento como unidad productiva; los instrumen-
tos legales existentes destinados a este fin son de-
fectuosos y algunos incompletos, de manera que
el tema del mantenimiento de la unidad producti-
va y, en general, de los convenios o concordatos
deben ser uno de los fundamentales en la refor-
ma de la Ley de Quiebras59.
De acuerdo con la necesidad social60, la Ley de Re-
estructuracin Empresarial fue promulgada en di-
ciembre de 1992 con la expresa finalidad de ayu-
dar a las empresas que sufran las consecuencias
del proceso de ajuste de la economa nacional. En
efecto, de este modo se cre una base normativa
que concede a las organizaciones empresariales la
oportunidad de adecuar su estructura administra-
tiva y financiera a estndares de eficiencia mni-
mos que les permitan competir en una economa
de libre mercado, y en caso de que ello no sea po-
sible, faciliten la liquidacin de los patrimonios
afectados a la actividad empresarial a travs de
convenios de liquidacin extrajudicial o procesos
de quiebra administrados por entidades liquida-
doras autorizadas o empresas bancarias.
Teniendo esto presente, resulta evidente que la
norma no pretenda, ni pretende regular situacio-
nes de insolvencia de personas naturales (por lo
menos, no fundamentalmente).
6. LA CONFUSION DE FONDO:
REESTRUCTURAOON EMPRESARIAL
DE LAS PERSONAS NATURALES
Ha quedado sealado lneas arriba que la Ley de
Reestructuracin Empresarial admite tres figuras
en nuestro ordenamiento concursa!: la quiebra, ]a
liquidacin extrajudicial y la reestructuracin eco-
nmica y financiera. Las lneas generales en fun-
cin de las cules se orientan cada una de las fi-
guras quedan, por lo dems, absolutamente claras.
Sin embargo, quiz por haber sido emitida entre
gallos y medianoche61, la Ley de Reestructuracin
Empresarial tiene vacos, y algunos de ellos de
importancia. De alguna forma, nos encontramos
ante una ley concursa! sui-generis, por la cantidad
de remisiones al reglamento que contiene. Hasta
se dira que no le alcanz tiempo al legislador pa-
ra terminarla y tuvo que actuar lo ms apresurado
que pudo.
Uno de los grandes problemas de interpretacin
que provoca nuestra norma concursa! se refiere a
su mbito de aplicacin. El problema se origina
por las implicancias de dos normas: el artculo 1
de la Ley y su Primera Disposicin Complemen-
taria. Con el objeto de dejar establecidos en su in-
tegridad los alcances de la discusin, transcribi-
mos a continuacin los textos completos de los ar-
tculos en disputa:
Artculo 1.- El presente Decreto Ley establece las
normas aplicables a la reestructuracin econmica
y financiera, liquidacin extrajudicial y quiebra de
empresas.
Para efectos de lo dispuesto en el prrafo anterior,
se consideran empresas las establecidas o consti-
tuidas en el pas al amparo de cualquiera de las
modalidades contempladas en la legislacin na-
cional
THEMIS
279
No estn comprendidas en el presente Decreto aplicacin de la norma, el reglamentador defini a
Ley las entidades sujetas a la supervisin de la la empresa de la siguiente manera:
Superintendencia de Banca y Seguros y de Admi-
nistradoras de Fondos de Pensiones, que se re- Empresa.- La establecida o constituida en el pas
girn por las leyes que las regulan. al amparo de las modalidades contempladas en la
legislacin nacional, con excepcin de las contem-
Primera Disposicin Complementaria.- Lo dis- pladas en el tercer prrafo del artculo 1 de la Ley.
puesto en el presente Decreto Ley regir para las Se incluye a las sucursales en el Per de empresas
personas naturales no considerada empresas con- o sociedades con sede en el extranjero.
forme al artculo 1, en lo que les resulte aplicable,
segn lo establezcan las normas complementarias Aun cuando es evidente que el artculo 1o del re-
del presente Decreto Ley. Asimismo, tales normas glamento no contiene realmente una definicin
complementarias sealarn los casos en los que (pues despus de su lectura se sigue manteniendo
dichas personas podrn ser declaradas en quiebra. la pregunta respecto del concepto de empresa), no
deja de ser interesante el hecho de que esta nor-
Son muchos, y variados, los problemas que la ma distingue la diferencia entre los conceptos de
aplicacin conjunta de ambas normas genera: sociedad y empresa al declarar que se incluye en
los alcances de la norma a las empresas o sociedades
a) Qu debe entenderse por empresa, cuando el con sede en el extranjero. De esta suerte, puede
trmino es usado por el artculo 1 de la Ley? arribarse a una primera conclusin: cuando el ar-
b) Qu son las personas naturales no considera- tculo 1 de nuestra Ley se refiere a empresas, no
das empresas a que se refiere la Primera Disposi- puede equipararse este concepto con el de socie-
cin Complementaria de la Ley? dades. As, pueden considerase como empresas-
e) Diferencia nuestro ordenamiento -a propsito para efectos de nuestra Ley- a formas de organi-
de las normas antes transcritas- entre el concurso zacin distintas de las sociedades mercantiles.
de los comerciantes y el concurso de los no co-
merciantes? Sin embargo, esta conclusin ayuda poco, pues
d) A quines, en definitiva se aplica nuestra Ley? subsiste el cuestionamiento. Una escrupulosa re-
visin de la legislacin peruana ha llevado a di-
6.L Confusin menor. Empresa y versos autores a afirmar que en nuestro ordena-
empresario: miento no existe una definicin jurdica de la em-
presa62. Nuevamente, sin embargo, la polmica no
Siendo que el artculo 1 de la Ley declara que -en se encuentra restringida al Derecho peruano: aun-
principio- sus normas son aplicables a las empre- que algunas legislaciones han intentado definir a
sas establecidas o constituidas en el Per, resulta la empresa {es el caso del Cdigo Civil italiano de
necesario delimitar cul es el concepto de empre- 1942), son innumerables los pases en que el con-
sa que nuestro ordenamiento jurdico acoge. Qui- cepto permanece indefinido legalmente.
z convenga para ello remitirse a las definiciones
contenidas en el artculo 1 del Decreto Supremo Para algunos escpticos, la empresa constituye un
No 044-93-EF -Reglamento de la Ley de Reestruc- concepto econmico inasible por la ciencia jurdi-
turacin Empresarial-. All, seguramente con la ca. Estos postulan conservar indefinido el trmi-
intencin de delimitar con precisin el mbito de no;_~. Para otros, el concepto jurdico debe elabo-

-- y > <<:: .. << < <> .............. ><> > > >.< <

> :: .. :/ ; ?$).?y:>~/<:: . >iL.:J>'".:':':> :~ : .... >~:.

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._. ... ..l
. . .. ...
. . :

THEMIS
280
rarse a partir de la observacin de la realidad. Es-
tos sostienen que no slo es posible, sino que es
necesaria la regulacin de la empresa, como fe-
nmeno principal de nuestro tiempo.
Carece de sentido referirse extensamente a las di-
ferentes concepciones sobre la empresa que se
han esgrimido en doctrina64 Basta por ahora con
indicar entre las principales a las siguientes: la
que identifica empresa con sociedad mercantil
(que ha sido desde hace mucho descartada, por
entenderse que el primero de los trminos com-
prende al segundo); aquella que postula que la
empresa es la organizacin de los factores de pro-
duccin (concepcin organicista); y, por ltimo, la
que concibe a la empresa como una actividad eco-
nmica (ms propiamente, como la actividad eco-
nmica del empresario).
En Espaa adhiri a la tesis organicista el profesor
Joaqun Garrigues, para quien concebir a la em-
presa como una actividad implicaba desconocer
que sta no se agota en los actos de su titular, sino
que adquiere entidad propia en funcin de la for-
ma romo han sido organizados los diferentes fac-
tores de la produccin a los efectos del desarrollo
de la actividad econmica. En tal sentido, l. mis-
mo concluye: econmicamente, la empresa es la
organizacin de los factores de la produccin (ca-
pital, trabajo) con el fin de obtener una ganancia
ilimitada65 En esta lnea de pensamiento, empre-
sa es la organizacin de la actividad econmica y
empresario es el titular de esta organizacin66
Del lado de los <<activistas se ha ubicado, en la
pennsula ibrica, el profesor Rodrigo Dra. Este
ha sostenido, en repetidas ocasiones, que en la
concepcin organicista de la empresa, la distin-
cin entre sta y el establecimiento comercial ape-
nas si es visible67 En efecto, el concepto de esta-
blecimiento mercantil, hacienda mercantil o esta-
blecimiento comercial (jonds de commerce para los
franceses y azienda para los italianos) alude al
cmulo de elementos materiales y no materiales
que el empresario afecta para el desarrollo de su
actividad econmica. De esta suerte, sostiene Ura,
si la concepcin del establecimiento mercantil es
comnmente aceptada en doctrina y en gran par-
te de las legislaciones, cmo puede distinguirse
entre sta y la empresa? Parece ser que, nica-
mente por la negacin de la existencia de alguna
de estas dos categoras. Para Dra (y, ciertamente,
para todo aqul que sustente que la empresa es
una actividad) aparece como ms razonable su
concepcin, en la medida que permite distinguir
claramente a la empresa (como actividad econmi-
ca del empresario), al empresario (como titular de
la empresa68 ), y al establecimiento comercial (como
conjunto de bienes que el empresario explota en
la realizacin de su actividad econmica69).
Por nuestra parte, consideramos que la concep-
cin organicista puede inducir a errores adiciona-
les al apuntado por Ura. Esto sucede bsicamente
en el caso de que el titular de la empresa sea una
sociedad mercantil, porque entonces la organiza-
cin de la sociedad -titular de la empresa- aparece
confundida con la propia empresa, que se supone
es tambin organizacin70 En buena cuenta, pare-
ce ms razonable adoptar aquella idea segn la
THEMIS
281
cual la empresa constituye la actividad econmica
del empresario71 De cualquier manera, resulta
bastante claro que el titular de la empresa es el
empresario y que, al mismo tiempo, es quien se
beneficia o perjudica con el resultado de la activi-
dad econmica. El empresario es sujeto de dere-
chos y obligaciones, mientras que la empresa no.
Por esta razn, parece irracional referirse a em-
presa en la forma que lo hace nuestra Ley de Re-
estructuracin Empresarial en su artculo 15 -por
mencionar tan solo un caso-, en el que admite la
posibilidad de que la empresa celebre un conve-
nio de liquidacin extrajudicial con sus acreedo-
res. Es evidente que aqu la norma quiso referirse
en realidad al empresario, pues -como bien apun-
tan Zatti y Colusi-: siempre que se habla de la
empresa como sujeto activo o pasivo de cualquier
relacin jurdica (laboral, mercantil o fiscal), o co-
mo sinnimo de sociedad mercantil, o como so-
porte de obligaciones legales, el trmino viene re-
almente referido al empresario y no a su especfi-
ca actividad72 Con todo, no deja de llamar a con-
fusin que la Primera Disposicin de nuestra Ley
admita, aunque sea de modo inconsciente, la exis-
tencia de personas naturales no consideradas em-
presas. Sucede que con esa frase tan poco feliz de-
ja entrever la posibilidad de que nazcan personas
naturales consideradas empresas, a despecho de
cuanto afirmamos ni bien iniciado el presente co-
mentario. Por esta razn, en la misma linea de lo
expresado por Zatti y Colusi, nos parece necesa-
rio (y razonable) reconducir esta expresin hacia
una idea alterna, en funcin de la que debera en-
tenderse que cuando la Ley hace referencia a per-
sonas naturales no consideradas empresas se refie-
re en realidad a las personas naturales no consi-
deradas empresarias. En definitiva, la pequea con-
fusin de nuestra Ley de Reestructuracin Em-
presarial no modifica la realidad y subjetiviza a la
empresa; el empresario es el nico sujeto de obli-
gaciones y derechos y el nico que, en conse-
cuencia, puede ser sometido a un proceso concur-
saf3.Todo lo dicho en el presente punto nos sirve
para extraer, cuando menos, dos conclusiones
que resultan aplicables al caso Ackerman:
THEMIS
282
1- Cuando el artculo 1 de la Ley de Reestructura-
cin Empresarial define su mbito de aplicacin
comprendiendo a todo tipo de empresas, debe en-
tenderse que cualquier tipo de empresario (titular
de empresa) es susceptible de ser declarado insol-
vente (y, posteriormente, que su actividad y su
establecimiento sean reestructurados, liquidados
o quebrados). De manera que el artculo 1 de la
Ley admite impcitamente la declaracin de in-
solvencia de las sociedad mercantiles, pero tam-
bin de los empresarios individuales; vale decir,
de aquellos que ejercen su actividad por su cuen-
ta. De esta suerte, la Ley de Reestructuracin Em-
presarial s sirve para reestructurar personas na-
turales; siempre y cuando estas personas natura-
les detentaran la calidad de empresario.
2- En general, toda otra referencia a empresa he-
cha en la Ley, cuando se hubiera hecho para de-
signar a un sujeto de derechos y obligaciones, de-
be sustituirse -nicamente con el objeto de otor-
gar ms claridad al texto- por el trmino empresa-
rio. En esa misma lnea, debe leerse la Primera
Disposicin Complementaria de la Ley entendien-
do que lo dispuesto en la Ley de Reestructuracin
Empresarial regir para las personas naturales no
consideradas empresarias conforme al artculo 1,
en lo que les resulte aplicable, segn lo establez-
can las normas complementarias (respectivas). En
consecuencia, esta Disposicin Complementaria
termina afirmando por negacin lo que habamos
adelantado se infiere del artculo 1 de la Ley: los
empresarios individuales (personas naturales con-
sideradas empresarias) s pueden ser declarados
insolventes de acuerdo con el Decreto Ley No
26116.
6.2. Confusin en el tiempo. De
comerciante a empresario:
De cuanto hemos expresado en el punto anterior,
parece necesario delimitar cul es el alcance del
trmino empresario individual, al que se refiere
implcitamente la Primera Disposicin Comple-
mentaria de la Ley. Este, al igual que el concepto
de empresa, no se encuentra definido expresa-
mente en nuestra legislacin mercantil
Manuel Broseta Pont seala que el contenido del
Derecho Mercantil en la actualidad se estructura
en tomo a tres elementos esenciales: la empresa,
el empresario y la actividad externa y conjunta de
ambos. Como elemento esencial del nuevo Dere-
cho Mercantil, el propio Broseta Pont define al
empresario mercantil como la persona fsica o ju-
rdica que en nombre propio y por s o por medio
de otro ejercita, organizada y profesionalmente,
una actividad econmica dirigida a la produccin
o a la mediacin de bienes o de servicios para el
mercado74 Este es tambin el sentido que el ar- por lo dems en la doctrina del Derecho Compa-
tculo 2082 del Cdigo Civil italiano otorga al
trmino: es empresario quien ejerce profesional-
mente una actividad econmica organizada a los
fines de la produccin o del intercambio de bie-
nes o de servicios.
Desde hace ya bastante tiempo comparten el es-
cenario de la empresa los empresarios individua-
les (personas naturales) y los empresarios colecti-
vos (sociedades mercantiles). Pero si bien en un
primer momento la actividad empresarial era ejer-
cida fundamentalmente por personas fsicas ac-
tuando independientemente, en la actualidad las
sociedades ocupan un lugar preponderante en la
economa mundial. La regla de hoy son los em-
presarios colectivos. En la lgica contempornea,
la sociedad es percibida -ms que como un pro-
ducto- como una necesidad de la economa masi-
ficada y va fundamental para permitir la acumu-
lacin de capitales.
Sin perjuicio de lo anterior, los empresarios indi-
viduales75 siguen actuando en nuestra sociedad,
por lo que es conveniente intentar una aproxima-
cin jurdica al tema. Como ya hemos adelantado,
el principal escollo a superar se encuentra en su
indefinicin legislativa. Esto no imposibilita del
todo una construccin que parta de bases norma-
tivas, desde que el concepto de empresario indivi-
dual ha sido asimilado en doctrina al concepto de
comerciante (que, por lo dems, se encuentra
plasmado en el artculo 1 de nuestro Cdigo de
Comercio). En efecto, tal como seala Garrigues,
la doctrina que vincula de una u otra forma el
Derecho Mercantil con la empresa sustituye la no-
cin de comerciante por la de empresario o em-
presario mercantil76 Tal asimilacin, compartida
rado, recibe consagracin definitiva en el artcu-
lo 2082 del Cdigo Civil italiano77 , que abandon
el tradicional recurso a la frmula del comerciante
de los Cdigos de Comercio inspirados en el Code
napolenico de 1807. En consecuencia, la figura
del comerciante individual persona natural ha de-
saparecido del ordenamiento jurdico de dicho
pas y hoy se ha dado paso al empresario indivi-
dual78, independientemente de la forma jurdica
que ste adopte79 Rodrigo Ura seala al respecto
que este concepto (el de empresario individual)
tiene en la tcnica jurdico-mercantil moderna sig-
nificacin equivalente al concepto de comerciante
en la tcnica del Cdigo de Comercio80
En la medida que nuestro ordenamiento no con-
tiene referencia expresa al concepto de empresa-
rio individual, tomaremos la asimilacin antes de-
tallada por vlida, sobre todo en consideracin a
que la funcin del comerciante en la economa del
siglo pasado es similar a la del empresario en el
mundo contemporneo. En consecuencia, deber
entenderse que son exigibles al empresario -en
THEMIS
283
cuanto le fueran aplicables- todos los requisitos
exigidos por nuestra ley mercantil para constituir-
se en comerciante. Al respecto conviene echar
una mirada al artculo 1 del Cdigo de Comercio,
norma que seala que adquieren la calidad de co-
merciantes aquellas personas que teniendo capa-
cidad legal para ejercer el comercio, se dedican a
l habitualmente81
A pesar de existir una definicin legal concluyen-
te, comnmente el trmino comerciante o -ms menos relevante calificar a una persona como co-
modernamente- empresario es usado sin ningn
rigor jurdico para referirse a las personas que
realizan algn tipo de actividad econmica. Por
esta razn, nos parece necesario efectuar un bre-
ve anlisis del contenido del concepto de comer-
ciante y su evolucin a la idea de empresario indi-
vidual.
En 1~2, al promulgarse el Cdigo de Comercio
todava vigente, el profesor De la Lama destacaba
que segn la legislacin anterior, eran comer-
ciantes los inscritos en la matrcula como tales,
previos los requisitos establecidos, y los que ejer-
can habitualmente actos positivos de comercio
declarados por la ley; y no se conoan ms actos
mercantiles que los calificados previamente por el
legislador. Segn el nuevo Cdigo se reputan co-
merciantes todas las personas capaces de contra-
tar y obligarse que ejercen habitualmente actos
que merecen el nombre de mercantiles, aunque el
legislador no se haya ocupado de elloS>>82
Este es, pues, el origen de nuestra actual defini-
cin de comerciante. En 1~2, nuestro Derecho
Mercantil haba abandonado el sistema de la in-
matriculacin y haba adoptado aqul por el cual
se reputaba (y se reputa) comerciante -o empresa-
rio, hablando en trmino modernos- a quien ejer-
ce habitualmente actos mercantiles. En ese tiem-
THEMIS
284
po, la calificacin como comerciante era altamente
relevante, porque el principio de la divisin entre
el Derecho Civil y el Derecho Mercantil se encon-
traba plenamente vigente y exista un rgimen
particular que cubra los ms amplios mbitos del
Derecho Contractual, de Responsabilidad, Con-
cursa!, etc. La progresiva generalizacin del Dere-
cho Mercantil y la eliminacin de los regmenes
contractuales especiales (que se produjo con el
Cdigo Civil de 1984) ha hecho que cada vez sea
merciante. Esta calificacin entonces slo genera
mnimas obligaciones (llevar libros de contabili-
dad, actuar con diligencias especiales, etc.) y casi
ningn derecho especial. En realidad, la necesi-
dad de calificar a alguien como comerciante -y en
tanto ello como sujeto peculiar del Derecho Mer-
cantil- obedece a razones puramente histricas re-
lacionadas con el origen de esta rama del Dere-
cho, pero que no se corresponden con la realidad
actual. Sucede que hoy da impera el fenmeno de
la generalizacin del Derecho Mercantil.
En otras palabras, si bien puede equipararse el
concepto de comerciante con el de empresario, tal
equiparacin tendr nfimas consecuencias jurdi-
cas, desde que no existen (o son muy pocas) las
reglas especiales que en nuestro ordenamiento se
aplican nicamente a los empresarios. Terica-
mente, hoy todos pueden acceder a la ms diver-
sas figuras contractuales, sin limitaciones de ma-
yor entidad
Sin perjuicio de ello, parece conveniente delimitar
los alcances de las nociones de comerciante y em-
presario, pues sta ltima es utilizada de forma
indirecta por nuestra Ley de Reestructuracin
Empresarial. Al respecto, conviene destacar que,
desde 1902, nuestro Cdigo de Comercio exige co-
mo requisitos para adquirir la calidad de comer-
ciante: a) el ejercicio de la profesin de comercian-
te de manera habitual, por lo que no basta procla-
marse y firmarse comerciante, para serlo; es nece-
sario el ejercicio efectivo y profesional de los actos
de comercio&1; y, b) comerciar en nombre propio.
Como es de verse, el concepto jurdico de comer-
ciante contenido en nuestro Cdigo de Comercio
(y, en general, en los cdigos inspirados en la tra-
dicin francesa del Code Napolen) es ms res-
tringido que el concepto que suele manejarse a
nivel social: no incluye a los directores, gerentes
de sociedades, ni a los factores, apoderados parti-
culares, dependientes, viajantes, etc., en la medida
que exige la actuacin del comercio en nombre
propio. En buena cuenta, los administradores y
representantes no actan en nombre propio, sino
ms bien en nombre e inters del representado:
slo se puede calificar de empresario individual o
comerciante a la persona que adquiere los dere-
chos y obligaciones que se producen de la activi-
dad mercantil84
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte
Suprema de nuestro pas, en Ejecutoria Suprema
de fecha 3 de abril de 1973, en la que estableci
que no es comerciante quien slo constituye a
una sociedad comercial(..) o integra el Directorio,
porque las personas jurdicas son independientes
de los socios que las constituyen y porque en las
sociedades mercantiles los actos de comercio se
realizan por sus administradores o directores en
nombre y por cuenta de stas, por lo tanto son
aqullas y no sus socios las que tienen la calidad
de comerciantes. Consecuentemente, la Corte Su-
prema deneg el sealamiento de bien libre para
el embargo y posterior declaratoria de quiebra del
demandado (accionista y director de una sociedad
comercial) considerando que ste no era comer-
ciante85. Debe precisarse en estos casos el empre-
sario no es jams la persona natural, sino la per-
sona jurdica de la que l forma parte.
Sin embargo, cuando la persona natural ejerza ac-
tos de comercio en nombre propio se le podr
otorgar el ttulo de comerciante, siempre y cuando
concurran en ella los requisitos necesarios, ya
mencionados: capacidad legal para ejercer el co-
mercio, habitualidad y ejercicio en nombre propio.
En otras legisJaciones, en cambio, el concepto de
profesin mercantil implica tres elementos: ejerci-
cio de una actividad intermediadora, y, por consi-
guiente la ejecucin de uno o ms actos de actos
mercantiles fundamentales; ejercicio permanente
o constante de una actividad intermediadora; y, el
fin de obtener ganancia o lucro86
La habitualidad, sealada en el Cdigo de Comer-
cio como requisito esencial para el nacimiento de
los derechos de los empresarios, equivale a la rea-
lizacin constante de la actividad empresarial, es
decir a la prctica ordinaria y frecuente de actos
de empresa. Sin embargo, resulta harto difcil de-
terminar cuando nos encontramos ante una suce-
sin de actos de empresa realizados de forma ha-
bitual, ni cul es el nmero exacto de actos a par-
tir de los cules puede hablarse de habitualidad.
En Espaa, el Tribunal Supremo se ha ocupado
reiteradamente del problema relativo a la determi-
nacin del nmero de actos que el ordenamiento
jurdico exige para que pueda estimarse cumplido
el requisito de la habitualidad87 As, se ha estima-
THEMIS
285
do que el ejercicio habitual de actos de comercio
equivale a la realizacin constante (sentencia del 19
de junio de 1896) o a la prctica ordinaria y frecuen-
te (sentencia del 12 de abril de 1907)~ de dichos
actos por una persona.
Debe destacarse que la realizacin habitual de
ciertos actos, por ms que involucren ampliamen-
te la regulacin mercantil, no necesariamente
convierte a quien los ejecuta en comerciante o
empresario unipersonal. As, como seala Garri-
gues, la aceptacin de letras de cambio, la emisin
de cheques, la compra o venta de acciones en bol-
sa no convierten en empresario a quien las reali
za89 El comercio (y la empresa), ms bien, deben
entenderse como actividades dirigidas a la pro-
duccin de bienes o servicios para el mercado.
Quiz la condicin ms peligrosa del empresario
individual es la que se refiere a la responsabilidad
ilimitada que afecta sus operaciones mercantiles.
Como se recordar, la responsabilidad ilimitada
(que el sujeto activo adquiere no por su calidad de
empresario, sino por su carcter de persona natu-
ral) es una regla en nuestro ordenamiento jurdi-
co. La excepcin -la responsabilidad limitada- slo
es otorgada por nuestro ordenamiento en casos
muy especficos: a las sociedades, con el objeto de
promover la inversin y la acumulacin de capita-
les o a otro tipo de personas jurdicas, como las
empresas individuales de responsabilidad limita-
da. Como seala Piras: el empresario individual,
comerciante o no, pequeo o grande, responde
siempre frente a los acreedores con todos sus bie-
nes presentes y futuros. Lo anterior se entiende
sin la posibilidad de separar o de distinguir las
deudas y los crditos relativos a la empresa de
aquellos que no lo son, y entre los bienes destina-
dos a la empresa y aquellos que tengan un desti-
no diversoSll. El privilegio de la limitacin de
responsabilidad fue otorgado inicialmente al em-
presario colectivo, pero con posterioridad fue ad-
mitida la constitucin de personas morales con
un nico titular'n. En conclusin, la figura del em-
presario individual puede ser equiparada en
THEMIS
286
nuestro ordenamiento con la figura del comer-
ciante recogida en el Cdigo de Comercio de 1902
Por lo dems, el empresario individual, en la me-
dida que conduz..ca una empresa establecida o
constituida en el pas estar sometido a los alcan-
ces de la Ley de Reestructuracin Empresarial, en
funcin de la formulacin amplia contenida en el
artculo 1 de la Ley. En todo caso, si el empresario
individual es declarado en insolvencia, quedar
afecto a ella todo su patrimonio, en funcin del
principio de responsabilidad ilimitada.
6.3. La gran confusin. Dos regmenes
concursales en lugar de uno:
Es evidente la intencin de nuestra Ley para que,
en el mediano plazo, se apliquen tanto a las per-
sonas naturales que no pueden ser consideradas
empresarias, como a los empresarios individuales,
las normas de la Ley de Reestructuracin Empre-
sarial (o, cuando menos, sus principios bsicos).
Esta intencin aparece manifiesta de la simple
lectura de la Primera Disposicin Transitoria de la
Ley, en la que parece leerse que, una vez expedi-
das las normas reglamentarias, podr aplicarse la
Ley de Reestructuracin Empresarial a las perso-
nas naturales. Sin embargo, dos aos despus de
la vigencia de la Ley, todava no se han dictado
esas normas.
No han sido pocos quienes han sostenido que,
sin perjuicio de las normas reglamentarias, la Ley
resulta plenamente aplicable a las personas natu-
rales, en razn de que el vaco normativo produci-
do por la Primera Disposicin Transitoria, debe
ser llenado por los rganos encargados de llevar
adelante los procesos concursales. Se utiliza en
respaldo de esta posicin el artculo 2 del Ttulo
Preliminar de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, que a la letra
seala: Las autoridades administrativas no po-
drn dejar de resolver, por deficiencia de las le-
yes, las cuestiones que se les propongan; en este
caso acudirn a las fuentes supletorias del Dere-
cho Administrativo.
Sin embargo, quienes creen que la Ley no se apli-
ca a las personas naturales no empresarias argu-
mentan que la Primera Disposicin Transitoria
deja en suspenso cualquier extensin del nuevo
rgimen concursa! a ellas, entre tanto no se dicten
las normas complementarias. As, se sostiene, no
se produce en puridad ninguna laguna jurdica y,
de consiguiente, no hay ningn vaco que llenar:
el sistema est perfectamente cerrado en el senti-
do de no admitir -todava- el concurso de los civi-
les.
A pesar de la discusin, lo cierto es que ella se
produce justamente por una mala redaccin de la
norma, lo que genera enormes costos. En este ca-
so, el enorme costo social se verifica por la inse-
guridad de saber si el rgimen concursa! se ex-
tiende (o no) a todos los sujetos en la sociedad
Recientemente, el Tribunal de la Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual se ha
pronunciado al respecto, mediante Resolucin No
409-95-INDECOPI/TOCPI, recada en el expedien-
te No 029-94 seguido contra el seor Javier Ponce
Riofro. En tal resolucin, el Tribunal indica; que
las disposiciones contenidas en la Ley de Rees-
tructuracin Empresarial aprobada por Decreto
Ley No 26116 solamente son aplicables a una per-
sona natural en el caso que sta realice una activi-
dad econmica y cuente con un patrimonio que per-
mita a la Junta de Acreedores optar sobre la continua-
cin o no de las actividades comerciales realizadas por
la persona declarada insolvente92 Si bien esta resolu-
cin ha venido a llenar un vaco importante en
nuestro ordenamiento, la discusin an se man-
tiene y estimamos que se mantendr as hasta
que se emitan efectivamente las normas comple-
mentarias.
Ms all de una decisin en el caso concreto, para
nosotros la pregunta de fondo -tal como la apre-
ciamos- no consiste en determinar si la norma de-
be interpretarse en tal o cual sentido, sino en eva-
luar si resulta razonable que, de alguna forma,
nuestro sistema perpete una divisin de regme-
nes concursales ya descartada en gran parte del
planeta.
Obviamente, no se trata de seguir por seguir las
tendencias mundiales. Simplemente se trata de
analizarlas. Lo primero que en nuestra opinin
convendra destacar es que la resolucin del Tri-
bunal sobre el caso Ponce Riofro, perfectamente
ajustada a la ley por lo dems, ha generado la con-
viccin de que en nuestro pas no existe en este
momento rgimen concursal alguno aplicable a
las personas naturales no empresarias. Esta cir-
cunstancia parece gravsima, en momentos que
nuestro sistema financiero se encuentra preocu-
pado en impulsar el crdito del consumo. Como
ya adelantaba con acierto Manuel Snchez Pala-
cios hace tantos aos, al sustentar la razn por la
que la Ley No 7566 recogi originalmente el rgi-
men unificado: En el procedimiento de quiebra
no se distingue la persona natural de la jurdica,
porque ambas son sujetos de derechos y obliga-
ciones; ni se distingue tampoco a los comercian-
tes de los que no lo son, porque el inters pblico
se halla comprometido cuando hay desequilibrio
entre el activo y el pasivo de un deudor, sea o no
comerciante93; o, como sostiene Fusaro: El crdi-
to es la base indispensable del desarrollo de las
actividades econmicas, y no slo de la actividad
o quehacer de la empresa mercantil94 El primer
afectado ser, sin duda, el crdito. La palabra
crdito viene del latn creditum, que significa tener
confianza, tener fe en algo. Cuando aqu habla-
mos de crdito nos referimos especficamente a
su sentido jurdico-econmico; vale decir, a aque-
lla relacin existente entre dos sujetos, en la que
una de las partes coloca dinero (o bienes) en un
primer momento para recobrar despus, en un se-
gundo momento, lo que se ha dado95 Jos Anto-
nio Delmar ha destacado recientemente96 la im-
portancia que tienen las agencias de informacin
THEMIS
287
de crditos para desarrollar el consumo. Tales
agencias contribuyen a generar mejor informacin
respecto del historial de los clientes de las institu-
ciones financieras y, con ello, promueven la toma
de decisiones eficientes: si un cliente tiene un mal
historial, el banco no le prestar el dinero; al mis-
mo tiempo, como la informacin puede ser com-
partida entre todas las instituciones financieras,
ese mal pagador ser sancionado con la restric-
cin de su crdito por todo el sistema financiero.
Ante una amenaza de este tipo, los clientes se
vern obligados a satisfacer a tiempo sus deudas.
Sin embargo, cuando se carece de mecanismos
eficientes para compeler al pago (como los infor-
mes de crdito), suele suceder que incumplir es
ms barato que cumplir. La implementacin de
agencias de informacin de crditos que cumplan
realmente con su cometido requiere de una fuerte
inversin y algo de tiempo. Entre tanto, es necesa-
rio que la Ley provea un mecanismo concursa!
rpido, ideal para ejecutar deudores por crditos
de consumo (puede tomarse la experiencia de Ar-
gentina, en la que se regula el pequeo concurso)
y que contribuya a retirar del mercado a aquellas
personas naturales no consideradas empresarias
que afectan gravemente el crdito en la sociedad.
Como seala Bastin, las consideraciones sociales
en parte y, sobre todo, el desarrollo del crdito al
consumo que ha provocado mayor endeudamien-
to de los particulares hacen que las ideas evolu-
cionen hoy da hacia la extensin a los particula-
res de las frmulas instauradas en favor de las
empresas insolventes, a saber: el congelamiento
de los crditos, la centralizacin colectiva de las
deudas con procedimiento concursal y, eventual-
mente, la remisin definitiva de un determinado
porcentaje de ellas97
El segundo afectado con la inadmisibilidad de la
insolvencia de los particulares es la sociedad en
su conjunto, porque la inexistencia de un proceso
concursa! (o su discutida existencia) genera la ne-
cesidad de recurrir a procedimientos judiciales in-
dividuales, que -en conjunto- generan ms gasto
de recursos, que no es rawnable dilapidar de esa
manera.
Por ltimo, nos interesa destacar que actualmente
THEMIS
288
no existe ninguna razn para diferenciar el trata-
miento del concurso de los comerciantes y el con-
curso de los civiles: ambos pueden recurrir al
crdito con profusin, ambos pueden tener patri-
monios similares y tener igual situacin econmi-
ca. Como se recordara, la escisin del Derecho
Concursal nicamente se fundamenta en un dog-
ma: la conservacin del Derecho estatutario de los
comerciantes.
Las profundas diferencias que en algunos ordena-
mientos pretenden sostenerse son, en realidad,
tan slo de carcter legislativo y no corresponden
a ninguna funcin social relevante (ms all del
inters de sancionar con mayor rigor al comer-
ciante insolvente, lo que -de cualquier forma-
pueda hacerse sin recurrir a un rgimen distinto).
En Espaa, Broseta Pont apunta las siguientes
fundamentales distinciones: la quiebra se aplica
tan solo a los comerciantes, mientras que el con-
curso de acreedores es exclusivo de los deudores
civiles. De otro lado, el supuesto de la quiebra (ce-
sacin de pagos) es distinto del supuesto del con-
curso de acreedores (insolvencia definitiva)98 Fi-
nalmente, la quiebra incluye medidas muchos
ms severas que el concurso (incluso, sanciones
penales).
En Italia, Galgano defiende el rgimen dual. Este
diverso tratamiento de los "insolventes comercia-
les" respecto de los "insolventes civiles", expues-
tos slo a los procedimientos ejecutivos indivi-
duales, es tradicionalmente vinculado a la consi-
deracin de que el empresario individual tiene un
amplio recurso al crdito [_.]>>99 Ninguna de las ra-
zones antepuestas nos convence de la necesidad
de un rgimen dual, a no ser que se pretenda sos-
tener las bondades de nuestra gloriosa tradicin
jutidica. Para fundamentar una opinin de este ti-
po deberla recordarse que los pases anglosajones
y Alemania han seguido una orientacin distinta
a la de los pases cuyos ordenamientos tienen una
clara influencia del Code francs de 1807 (como el
nuestro).
Creemos que, en el fondo de todo, slo existe la
intencin de sostener dogmticamente una posi-
cin que ha estado all por siglos y respecto de la
cual muy pocos quieren pensar a contrario.
7. A MANERA DE CONCLUSION
Han quedado en el tintero algunos temas relacio-
nados con las circunstancias espeficas del caso
Ackerman. Creemos que en ellas est lo anecdti-
co del tema y que no tiene sentido pronunciarse
respecto -por ejemplo- de la procedencia o impro-
cedencia de la impugnacin contra la decisin de
Junta de Acreedores por la que se acordaba some-
ter a reestructuracin al insolvente100 Nos queda
clara, sin embargo, la urgencia de implementar un
sistema concursa! que -bajo los mismos principios
de la Ley de Reestructuracin Empresarial- per-
mita tomar decisiones sobre la salida del mercado
de personas naturales no consideradas empresas.
En todo caso, este sistema debera considerar la
posibilidad de reducir el mnimo de crditos exi-
gibles para solicitar la insolvencia (puesto que 50
Unidades Impositivas Tributarias parece mucho
en el caso de los civiles) y debera regular algunos
temas que no han merecido la atencin del legis-
lador: la concesin de alimentos a las personas na-
turales insolventes (para evitar que la insolvencia
pueda afectar su integridad fsica), la regulacin
de los bienes que no ingresan a la masa del con-
curso (que estimamos deben ser los bienes inem-
bargables a que se refiere el artculo 648 del Cdi-
go Procesal Civil), el tratamiento de los socios
ocultos (que se valen de la apariencia de la perso-
nalidad jurdica para contraer deudas que luego
no podrn pagar), la extensin de la quiebra como
sancin en algunos supuestos, etc.
Slo instaurando un mecanismo adecuado de
concurso de las personas naturales, intentaremos
crear un sistema eficiente, que proteja realmente
el crdito de consumo en nuestro pas. No olvide-
mos lo sealado por Douglass North, Premio No-
bel de Economa en 1993, en el sentido de que las
empresas estadounidenses no temen vender sus
productos a crdito porque tienen una expectativa
rawnable de pago debido a la existencia de mu-
chas instituciones que protegen los derechos a la
propiedad, hipotecas, contratos, seguros, leyes de
quidJras, y de un sistema judicial relativamente
eficaz Es nuestra oportunidad de empezar a cons-
truir estas instituciones en el Per.
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DECIMO ANIVERSARIO DE THEMIS

El 15 de noviembre pasado se realiz la ceremonia

conmemorativa del dcimo aniversario de la Se-
gunda Epoca de THEMIS - Revista de Derecho, la
cual cont con la presencia de las ms altas autori-
dades de nuestra casa de estudios, as como de
connotados juristas y abogados de nuestro medio
y exmiembros de nuestra revista.

La emotiva ceremonia se llev a cabo en el nuevo

Centro Cultural de la Pontificia Universidad Ca-
tlica del Per y en ella se dio un merecido reco-
nocimiento al trabajo de los alumnos de varias ge-
neraciones que tuvieron en su momento el orgu-
llo y la responsabilidad de mantener nuestra re-
vista en el lugar privilegiado que hoy ocupa en la
difusin y la recreacin del Derecho.

Como parte del acto, y en conmemoracin de los

tambin diez aos de entrada en vigencia de
nuestro Cdigo Civil, se realiz un justo homena-
je conjunto de la Facultad de Derecho de nuestra
Universidad y THEMIS - Revista de Derecho a los
ponentes del Cdigo Civil de 1984, el cual fue
agradecido por el Dr. Jorge Avendao Valdez, en-
tonces Decano del Colegio de Abogados de Lima,
en representacin de los homenajeados.

Asimismo, en dicha ceremonia se realiz la pre-

sentacin del nmero 30 de THEMIS - Revista de
Derecho, edicin de aniversario dedicada funda-
mentalmente al rea del Derecho Civil.

NUEVA JUNTA DIRECTIVA DEL

COLEGIO DE ABOGAIJOS DE LIMA

En elecciones democrticas llevadas a cabo en di-

ciembre pasado, los abogados de nuestra capital
eligieron nueva Junta Directiva del Colegio de
Abogados de Lima, la cual preside el reconocido
jurista y catedrtico de nuestra casa de estudios,
Dr. Felipe Osterling Parodi. Desde nuestras pgi-
nas hacemos llegar nuestras ms sinceras felicita-
ciones a esta nueva Junta Directiva, as como los
mejores augurios de xito en su gestin.

NUEVA PRESIDENTA DEL DIRECTORIO

DEL INDECOPI

Por Resolucin Suprema de fecha 6 de enero de

1995, fue designada Presidenta del Directorio del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) la Dra.

THEMIS
291
Beatriz Boza Dibs, egresada de nuestra casa de
estudios, y exmiembro del Comit Directivo de
THEMIS - Revista de Derecho. Sirvan estas pginas
para hacerle llegar nuestras ms sinceras felicita-
ciones y desearle el mayor xito en su gestin en
tan importante cargo.
CHARLA INFORMATIVA SOBRE RAMAS
DEL DERECHO
El jueves 23 de marzo se llev a cabo una charla
informativa sobre el ejercicio profesional en las
tres reas ms difundidas del Derecho, organiza-
da por THEMIS - Revista de Derecho. Las exposi-
ciones estuvieron a cargo de los doctores Juan
Monroy, quien nos relat sus experiencias en el
rea de Procesal Civil; Edgardo Mercado, quien
disert sobre el ejercicio profesional en el rea del
Derecho Civil; y el doctor Jos Ugaz, sobre las
perspectivas en el ejercicio profesional en el Dere-
cho Penal.
THEMIS
292
SEMINARIO SOBRE ROL DEL INDECOPI
THEMIS - Revista de Derecho y el Instituto Nacio-
nal de Defensa de la Competencia y de la Propie-
dad Intelectual (INDECOPI) organizaron el semi-
nario Rol del INDECOPI: Propuestas y perspecti-
vaS>>, el que se llev a cabo los das 24, 25 de abril,
2 y 3 de mayo en el Auditorio de PEfROPERU.
El seminario dedicado a dar a conocer y debatir
cada una de las funciones que cumple el
INDECOPI, cont con la participacin en calidad
de panelistas de funcionarios del Banco Mundial,
abogados, economistas, publicistas y empresarios
reconocidos de nuestro medio; as como con una
nutrida asistencia.
THEMIS - Revista de Derecho publicar prxima-
mente una edicin especial de los debates de este
seminario.

SERRANO P., VLADIMIR
(COMPILADOR)
DERECHO, ECOLOGIA Y
SOCIEDAD
Quito: CEDECO, 1994,196 pp.
Contenido: -----
- El desarrollo del Derecho
Ambiental en Amrica Latina
durante las ltimas dcadas.
- El nuevo orden jurdico in-
ternacional y el Derecho Am-
biental
-Aportes legislativos para la
defensa del inters pblico
- El Derecho Indgena
Amaznico y la conservacin
del ambiente
- Hacia la formulacin de un
derecho ecolgico
- Democracia participativa y
defensa de la Amazona
Esta reciente publicacin recoge
las ponencias realizadas con
ocasin del Seminario Taller In-
ternacional Derecho, ecologa y
sociedad", convocado por el
Centro Ecuatoriano para el De-
sarrollo de la Comunidad, lleva-
do a cabo en mayo de 1994. El
presente compendio est dividi-
do en tres partes, dichos seg-
mentos representan, grosso mo-
do, las temticas esenciales del
Seminario.
En la primera parte se agrupan
las ponencias sobre Derecho y
Medio Ambiente, segmento
destinado a la presentacin doc-
trinaria del ambiente como obje-
to del Derecho y sus repercusio-
nes internacionales. En relacin
a lo anterior cabe destacar el es-
tudio dedicado a examinar la
evolucin del Derecho Ambien-
tal dentro del orden internacio-
nal.
En la segunda parte, se busca
exponer el estado actual de los
mecanismos procesales existen-
tes para la tutela del medio am-
biente. Destaca la ponencia del
peruano Carlos Chjrinos Arrie-
ta, director del Area de Defensa
del Inters Pblico de la Socie-
dad Peruana de Derecho Am-
biental. Chirinos nos plantea co-
mo problema fundamental el
dao global que afecta una plu-
ralidad de personas (daos al
ecosistema), que en materia am-
biental cobra gran relevancia. Se
introduce, pues, el tema de los
intereses difusos y de los meca-
nismos procesales para su pro-
teccin (resarcimiento del dao).
El tercer segmento bajo el ttulo
N atu raleza, Sociedad y Estado,
agrupa las ponencias dedic~das
al estudio, entre otras cosas, de
la sociedad civil como fuente del
derecho ambiental a travs de la
costumbre y en especial del De-
recho consuetudinario amerin-
dio y su funcin de referencia
para el Derecho Ecolgico. Es
importante el aporte del compi-
lador del presente libro, con un
ensayo sobre el papel del Dere-
cho en el nuevo paradigma psi-
ca-cultural llamado holstico o
ecolgico, que concibe al hom-
bre y a la naturaleza como un
todo funcional e indivisible (me-
dio ambiente).
En palabras del compilador de la
presente edicin, la grave pre-
sin que la economa mundial
ejerce sobre el medio ambiente,
as como la situacin de emer-
gencia que viven los diversos
grupos nacionales indgenas, ha
suscitado la generacin de ins-
trumentos legales que se suman
al Derecho nacional e interna-
cional para integrar en ellos la
proteccin al ecosistema.
THEMIS
293
Es fundamental, por lo tanto,
producir una discusin a fondo
sobre estas nuevas realidades
del Derecho, a fin de sistemati-
zar los principios que subyacen
en ellas y responder jurdica-
mente a las exigencias mundia-
les, nacionales y personales de
nuestros das.
OSTERUNG PARODI,
FEUPE y MARIO
CASTILLO F.
TRATADO DE LAS
OBLIGACIONES
Los doctores Castillo y Oster-
ling, profesores de nuestra casa
de estudios, nos ofrecen esta
obra, que constituye el volumen
XVI de la coleccin Para Leer el
Cdigo Civil editada por Fondo
Editorial de la Pontificia Univer-
sidad Catlica, y que consta de
cuatro tomos, de un total de
nueve, de los que finalmente se
compondr la obra.
Sin lugar a dudas, las obligacio-
nes constituyen la piedra angu-
lar del Derecho Privado, unien-
do a su importancia un alto gra-
do de complejidad para resaltar-
lo, nada mejor que utilizar las
palabras de Demogue: La ley
general de las obligaciones y
contratos es la ley esencial y
fundamental de la legislacin ci-
vil. Es la ley de todos, de todos
los das y de todos los instan-
teS>>.
El Tratado de las Obligaciones
se divide en dos partes clara-
mente determinadas; en primer
THEMIS
294
lugar, los autores se ocupan de
la Teora General de las Obliga-
ciones, materia tcnica y abs-
tracta que es tratada con clari-
dad y agudeza demostrando un
profundo conocimiento de la
doctrina nacional y extranjera
La segunda parte, es tambin la
ms extensa, en ella se hace un
completo anlisis de 219 artcu-
los que integran el Libro VI de
las Obligaciones del Cdigo Ci-
vil
El estudio de las normas no es
meramente exegtico; a cada
uno de los artculos del Cdigo
siguen sus antecedentes nacio-
nales, sean estos Cdigos, leyes
o proyectos de leyes anteriores,
posteriormente vienen las fuen-
tes y concordancias extranjeras,
que recorren prcticamente to-
dos los Cdigos americanos y
europeos, adems de algunos
asiticos y africanos. Para facili-
tar la tarea de los operadores e
intrpretes de la norma, se enu-
meran todas sus concordancias
con otros preceptos del Cdigo
Ovil, permitiendo as conocer
su interaccin. Los autores ade-
ms, llegan a plantear propues-
tas para la modificacin de algu-
nos artculos.
SONNENVEDT,~Sy
HARRIE L. VAN MENS
(Editores)
THE TRUST: Bridge or Abyss
Between Common and Civil
Law Juridictions
(El fideicomiso: puente o abismo
entre el Derecho anglosajn y el
Derecho romano germnico)
Contenido:
1) The trust - An introduction
2) Trusts and tax conse-
quences in the United King-
dom
3) The taxation of trusts, ben-
eficiarles and grantors in the
U.S.A
4) The trust and Swiss Tax
Law
, 5) The trust and Dutch Law
1 6) France: a law proposal in-
! troducing LA FIDUOE
1 7)-Trusts and the aplication of
~OECD model convention.
Originario del derecho anglosa-
jn, el trust o fideicomiso fue ig-
norado en las legislaciones de
los pases romanogermnicos
por mucho tiempo, por su con-
traposicin al sistema de propie-
dad imperante en nuestros pa-
ses. Con el transcurso del tiem-
po, sin embargo, esta figura jur-
dica ha ido alcanzando creciente
importancia por lo que muchos
pases han empezado, progresi-
vamente, a regularla Esta ten-
dencia mundial ha alcanzado al
Per por medio del Decreto Le-
gislativo 770 en que se regula el
fideicomiso como parte de la
Ley de Instituciones Bancarias,
Financieras y de Seguros.
El presente libro nos introduce
al conocimiento de la naturaleza
juridica del fideicomiso, sus or-
genes histricos y sus modernas
concepciones (expresadas en la
Convencin de Trusts en La Ha-
ya) para, posteriormente, ofrecer
un exhaustivo anlisis compara-
do de su regulacin legal y su
tratamiento tributario; tema, es-
te ltimo, de extensa dificultad
tanto en los pases de Derecho
Comn o Anglosajn (Gran Bre-
taa y Estados Unidos), en algu-
nos pases de Derecho Romni-
co-Germnico (Francia, Suiza y
Holanda).
Sus observaciones y conclusio-
nes sobre la recepcin de esta fi-
gura y sus connotaciones tribu-
tarias tanto en pases con legis-
ladn similar a la nuestra como
en los paises donde ms se ha
desarrollado han de ser, sin du-
da, de gran utilidad, sobre todo
en el Per donde el Trust o Fi-
deicomiso es un tema an nove-
doso y de creciente actualidad
GWDO CAI.AJIRESl
CALABRESI, GUIDO
EL COSTE DE LOS
ACCIDENTES
Anlisis econmico y jurdico de
la responsabilidad civil
Barcelona: Ariel, 1984,349 pp.
Contenido: ----
! Primera Parte: introduccin:
La necesidad de un funda-
mento terico para la respon-
sabilidad civil
Segunda Parte: los fines com-
1 Calabresi aplica esta teora al
prendidos en la reduccin del
1 sistema de responsabilidad por
coste de los accidentes y los
1
mtodos para alcanzarlos.
Tercera Parte: dos problemas
: fundamentales de la reduc-
cin de los costes primarios
de los accidentes.
Cuarta Parte: el sistema de
responsabilidad por culpa y
1 U na de las tareas de las perso-
la reduccin del coste de los
1
' accidentes.
; Quinta Parte: la justicia y el
sistema de responsabilidad
por culpa.
! se hayan fijado ese objetivo. Ra-
Sexta Parte: hacia un nuevo
i.
sistema de responsabilidad
civil -~~----'
Guido Calabresi es uno de los
ms reconocidos representantes
del Anlisis Econmico del De-
recho, corriente de pensamiento
jurdico que generaliza y formu-
la la compleja relacin entre el
Derecho y la Economa; entre
Derecho y mercado, en pala-
bras de Joaqun Busbal. A partir
de dicha doctrina, Calabresi de-
sarrolla el problema de los cos-
tos (costes, como los denomina
el libro) de los accidentes, advir-
tiendo el renacimiento de la res-
ponsabilidad civil en el Derecho
y descartando, a su vez, una se-
rie de mitos tejidos en tomo a
dicha rama jurdica.
Para el autor, cualquier sistema
de responsabilidad civil debe
basarse en las justicia y en la re-
duccin de los costos de los ac-
cidentes. Esta reduccin puede
ser primaria (nmero y grave-
dad de los accidentes), a travs
de los mtodos de prevencin
general y prevencin especfica;
as tambin, puede ser secunda-
ria (costos sociales de los acci-
dentes), mediante mtodos de
fraccionamiento de los daos y
la buena bolsa; finalmente, la
reduccin de costos puede ser
terciaria (costos de administrar
el tratamiento de los accidentes).
Despus de exponer con ampli-
tud la reduccin de los costos,
culpa, refirindose incluso a la
estructura moral de la sociedad
Finaliza este trabajo con la ela-
boracin de una interesante
propuesta para un nuevo siste-
ma de responsabilidad civil
nas vinculadas al Derecho es ac-
tualizarse continuamente: este
libro constituye un material de
obligatoria lectura para quienes
dica su obligatoriedad en que el
Anlisis Econmico del Derecho
es acaso la corriente ms influ-
yente y vanguardista del Dere-
cho contemporneo.
Esta reciente adquisicin de
nuestra Biblioteca Central pone
al alcance de los alumnos una
perspectiva jurdica imposible
de soslayar.
RUDA SANTOLARIA,
JUAN JOSE
LOS SUJETOS DE DERECHO
INTERNACIONAL: EL CASO
DE LA IGLESIA CATOLICA Y
DEL ESTAIXJ DE LA CIUDAD
DEL VATICANO
Lima: Fondo Editorial de la Pon-
tificia Universidad Catlica,
1995, 603 pp.
Contenido: ------~- -------,
Captulo I. La personalidad
i jurdica internacional
Captulo II. La Iglesia Catlica
ante el Derecho Internacional
Captulo III. El estado de la
ciudad del Vaticano desde la
perspectiva del Derecho In-
ternacional
Captulo IV. Relaciones jurdi-
cas entre la Iglesia Catlica y
el estado de la ciudad del
Vaticano
Captulo V. Las relaciones de
la Iglesia Catlica y del estado
1 Vaticano con la comunidad
j internacional
Anexos:
1
1
A Generales
1 B. Sobre la Iglesia Catlica y
1 la santa sede como rgano de
gobierno de sta
1 C. Respecto al estado de la
1 ciudad del Vaticano
1 D. En torno a las relaciones
~el Pas
1
_j
A travs de los cinco captulos
de este libro Juan Jos Ruda
Santolaria, quien fuera miembro
THEMIS
295
del Comit Directivo de
THEMIS - Revista de Derecho,
pretende demostrar la calidad
de sujetos de Derecho Interna-
cional de una de las institucio-
nes que ms influencia ha ejer-
cido a travs de la historia de
nuestro planeta como es la Igle-
sia Catlica y de su sede central,
la ciudad del Vaticano.
Para ello, sita a la Iglesia den-
tro del contexto general de la
comunidad internacional y de
su composicin plural; realizan-
do un anlisis de las diferentes
expresiones de la actuacin de
la Iglesia a travs de la Santa Se-
de, como los concordatos -
acuerdos de la Iglesia con los es-
tados para regular el estatuto de
ella dentro de aquellos, y de la
injerencia de la institucin reli-
giosa ms grande del mundo
para resolver en fonna pafica
diferencias entre algunos esta-
dos, en base a su reconocida
<<autoridad moral.
Al mismo tiempo, Ruda Santo-
lana aborda la condicin de la
ciudad del Vaticano como au-
tntico estado y afirma la pre-
sencia de una unin real entre
sta y la Iglesia Catlica; unin
que tiene como lazo la presencia
del Papa como soberano de am-
bas, adems de constituir el es-
tado Vaticano una firme garan-
ta para el libre ejercicio de la
misin espiritual del pontfice.
Finalmente, el autor discurre
acerca de los vnculos existentes
entre stas instituciones y la co-
munidad internacional, hacien-
do hincapi en las relaciones
que mantienen ambos sujetos
con el Per.
THEMIS
296
LOHMANN LUCA DE
TENA, GUILLERMO
DERECHO DE SUCESIONES
Lima: Fondo Editorial de la Pon-
tificia Universidad Catlica, Bi-
blioteca Para Leer el Cdigo Ci-
vil (vol XV), 1994. Tomo 1, 316
pp.
Contenido:
Captulo I: Los conpectos
l !
fundamentales (1)
Captulo 11: Los conceptos
fundamentales (2)
Captulo III: Responsabilidad
del heredero
Captulo IV: Peticin de he-
renda
i Captulo V: Indignidad suce-
i soria
1 Captulo VI: Aceptacin y re-
': nuncia de la herencia
1
Captulo VII: Representacin
sucesoria
Esta obra -que finalmente se
compondr de tres tomos- viene
a dotar a la Biblioteca para leer
el Cdigo Civil que publica el
Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per,
de una investigacin que trata
los distintos temas del Derecho
Sucesorio peruano de una ma-
nera completa y sistemtica.
Guillermo Lohmann, reconoci-
do jurista peruano, aborda el
Derecho de sucesiones de la
manera ms acertada: encuentra
primero el contexto constitucio-
nal en el cual se enmarca, para
delimitar luego la naturaleza ju-
rdica de las sucesiones y pene-
trar finalmente a los temas par-
ticulares.
Las disposiciones del Cdigo so-
bre las distintas materias suce-
sorias son analizadas rigurosa-
mente debido a que todas sus
implicancias son puestas bajo
examen por el autor, quien no
omite crticas ni opiniones, sin
dejar de lado el aporte enrique-
cedor de la vasta doctrina que
Lohmannn maneja. Tampoco
faltan alusiones a los anteceden-
tes de la legislacin positiva y
los anteproyectos propuestos
para las codificaciones -siempre
esclarecedores- ni ejemplos de
1 aplicacin prctica que echan lu-
,l ces sobre el a veces opaco cam-
po de la teora pura.
1
1
Pero se trata tambin de una
obra doctrinariamente autosufi-
ciente, cuyos alcances trascien-
den el campo puramente suce-
sorio para relacionarlo, con la
firmeza de quien domina distin-
tas disciplinas jurdicas, con ins-
tituciones del Derecho Obliga-
cional, los Derechos Reales, el
Acto Jurdico, el Derecho Proce-
sal, la Responsabilidad Civil e
incluso con temas del moderno
Derecho Comercial, lo cual indi-
ca el acierto con que el autor ha
trabajado.
 Galera de Arte

M o 11
Av. Larca 1150-8, Miraflores, Lima 18
Telf. 45-6592
Atencin de lunes a sbado: 10 am - 2 pm y 5 pm - 9 pm
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colaboraron con nosotros y sin cuyo apoyo no hubiese sido posible la publicacin del presente nmero,
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Cauvi, Ferraro, Hamann, Abogados
Delfino, Paseo, Isola, Avendao, Abogados
Deustua & Halperin, Abogados
Duany, Indacochea & Kresalja, Abogados
Estudio Juan Jos Cauvi & Asociados
Estudio Luis Echecopar Garca
Muiz, Forsyth & Ramrez, Abogados
Estudio Osterling, Arias-Schreiber, Vega, Orbegoso & Asociados
Rodrigo, Elas & Medrano, Abogados
Rubio, Legua, Normand & Asociados
Estudio Torres y Torres Lara, Abogados
Estudio de Pirola
Estudio Grau

Salomn Lemer, Csar Benites, Beatriz Boza Dibs, Alfredo Bullard Gonzles, Molly Camacho de
Urquiaga, Carlos Caro, Carlota Cassalino, Juan Jos Cauvi, Pilar Dvila, Alejandro Faila, Vctor Ferro,
Domingo Garca-Belande, Adriana Lazo, Felipe Osterling, Marcial Rubio, Edgard Saba, Carlos Tizn
Pacheco, Begoa Venero

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de la Vega, Familia De la Vega Gmez Snchez, Familia Haro Zolezzi, Familia Ronceros Neciosup,
Enrique Felices, Marco Guevara, Beatriz Landauro, Mnica LLosa, Jorge Miranda, Fernando Molina,
Teresa Mulanovich de Zegarra, Vctor Odiaga, Cecilia O'Neill, Mariana Ostolaza, Renzo Pacheco,
Carlos Patrn, Martha Pirola, Alfredo Polo, Enrique Portaro, Aldo Reggiardo, Domingo Rivarola,
Emilia Rubio de Gmez de la Torre, Martn Ruiz, Raquel Snchez, Vernica Sattler, Sara Sotelo,
Filiberto Tarazona, Marina Tong, Sara Tong, Nelly Vsquez, Mara Yshimura, Humberto Zuiga

THEMIS
298
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