Branchessi, Lidia Susana y otra s/ Causa nº 6979

SENTENCIA
23 de Marzo de 2010
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS
AIRES
Id SAIJ: FA10985321

TEXTO COMPLETO

Dictamen de la Procuración General de la Nación:

Suprema Corte:

-I- El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa resolvió, en lo que aquí interesa, declarar la
inconstitucionalidad de los artículos 871 y 872 del Cód. Aduanero; condenar a Manuela Alejandra
Branchessi como coautora de contrabando agravado por tratarse de sustancias estupefacientes que por su
cantidad estaban inequívocamente destinadas a su comercialización, y por la intervención de tres personas
(artículos 864, inciso "d"; 865, inciso "a", y 866, segundo párrafo, de la legislación aduanera), en grado de
tentativa (artículos 42 y 44 del Cód. Penal) a la pena de tres años de prisión y demás accesorias e
inhabilitaciones; y absolver a Lidia Susana Branchessi por aplicación del artículo 34, inciso 2º, del
ordenamiento de fondo (fs. 288/322 del expediente principal).

La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal hizo lugar parcialmente al recurso articulado por el
fiscal y condenó a las nombradas como coautoras de aquel delito, también en grado de tentativa, pero aplicó
la escala penal prevista por las normas antes impugnadas, cuya validez constitucional declaró, razón por la
cual les impuso cuatro años y seis meses de prisión (fs. 2/15 del presente incidente).

Contra dicha resolución su defensa oficial interpuso la apelación federal y solicitó la declaración de nulidad
de lo actuado a partir de fojas 436, cuyo rechazo de fojas 27/28 motivó una nueva presentación en los
términos del artículo 14 de la ley 48 (fs. 482/486 vta. del principal). La denegatoria de ambos recursos de
fojas 29/30 vta. originó esta queja (fs. 31/35).

-II- En las respectivas impugnaciones extraordinarias, la apelante fundó sus agravios en la

inconstitucionalidad de los artículos 871 y 872 del Cód. Aduanero, en la doctrina de la arbitrariedad de
sentencias y en la afectación de las garantías de debido proceso legal y defensa en juicio.

En primer lugar, solicitó la declaración de inconstitucionalidad de esas normas pues entendió que la
equiparación de penas entre el delito de contrabando y su tentativa, resultaba irrazonable y contraria a una
interpretación acorde con el principio pro homine, a la par que transgredía el principio de culpabilidad
contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Por otro lado, denunció la arbitrariedad de la decisión, de acuerdo con la doctrina ya mencionada de la
Corte, en tanto el a quo habría considerado erróneamente como carente de motivación a la sentencia
absolutoria dictada oportunamente a favor de Lidia Branchessi, cuando ésa estaba debidamente fundada
tanto fáctica como jurídicamente (fs. 16/26 vta.).

Finalmente, criticó el decisorio que no hizo lugar a la nulidad, para lo cual invocó la violación a las normas
constitucionales que establecen la defensa en juicio y el debido proceso penal, que derivó de la realización
de diversos actos procesales sin la notificación a esa defensa, y lo tachó de arbitrario por la supuesta falta de
tratamiento de tales agravios y la realización de una interpretación errónea de la ley aplicable (fs. 482/486
vta. del principal).

Cabe aclarar que en ambas presentaciones, la apelante mencionó la gravedad institucional como motivo
federal.

-III- Entiendo que, en primer lugar, corresponde examinar el planteo vinculado con la transgresión a las
garantías de defensa en juicio y debido proceso penal que se derivaría de la falta de notificación a la defensa
del auto por el que se fijó audiencia para que las partes informen en los términos del artículo 465, segunda
parte, del Cód. Procesal Penal de la Nación. Pienso que ello es así pues atento que, según la apelante, tal
omisión debió conducir a la declaración de nulidad de todo lo actuado con posterioridad, deviene
imprescindible analizar su validez pues el resultado al que se arribe podría tornar insustancial el tratamiento
del resto de los reclamos.

Al respecto, cabe señalar que tanto en la interposición de la nulidad como en el recurso extraordinario se
mencionó la existencia de diversos actos procesales que se habrían llevado a cabo sin notificación a la
recurrente, pero sólo se identificó al de fojas 436, razón por la cual se tratarán exclusivamente las críticas
dirigidas contra éste.

En lo relativo a este punto opino que el recurso carece de una adecuada fundamentación de acuerdo con lo
exigido por V.E. pues, si bien se ha alegado la violación a las garantías derivadas de los artículos 18 de la
Constitución Nacional, 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la apelante no ha demostrado cuál es el perjuicio concreto que
tal omisión le ha provocado, tal como señaló el a quo al rechazar esa pretensión (fs. 27/28).

En ese sentido, ha dicho la Corte que "en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación
restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando un vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un
perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su
procedencia. En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter
accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado
tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro
derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro
de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también está interesado el orden
público" (Fallos: 325:1404, considerando 7º).

Desde este punto de vista, no surge del estudio de las actuaciones, ni tampoco ha sido invocado, cuál es el
menoscabo a los derechos de la defensa que habría irrogado la falta de notificación de ese acto dentro del
trámite recursivo, en especial, cuáles son los argumentos que se habría visto privada de someter a
consideración del tribunal de alzada (Fallos: 310:2085; 311:2461; 314:85 y 315:406). En efecto, se
desprende de las constancias agregadas que, oportunamente, se le hizo saber sobre la intervención del
tribunal de casación, a los efectos de los artículos 451 y 453 del Cód. Procesal Penal de la Nación; y que,
mantenido el recurso, los autos estaban a su disposición para su examen en los términos del artículo 465,
primera parte, del mismo cuerpo legal (fs. 405 vta. y 406 vta., respectivamente). Como consecuencia de ello,
a fojas 407/408 vta. la defensa se presentó a fin de plantear los motivos que sustentaban su pedido de
rechazo del recurso fiscal, en los mismos términos que orientaron con posterioridad el remedio federal, es
decir, con base en la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 871 y 872 del Cód. Aduanero, y la
pertinencia de la absolución de Lidia Branchessi. Con tales antecedentes, es evidente que la exposición ante
el a quo de sus razones e, inclusive, el trámite de la presente queja ante V.E. contribuyen a descartar, con
prescindencia de su resultado, cualquier gravamen sustancial en tal sentido.

Todo ello me lleva a sostener que resulta insuficiente la mera invocación de la vulneración de las garantías
mencionadas, de modo tal que la pretendida nulidad de lo resuelto importaría un manifiesto exceso ritual no
compatible con el buen servicio de justicia.
Por otro lado, cabe destacar que al rechazar ese planteo, el tribunal de la anterior instancia definió, de
acuerdo con el artículo 468 del Cód. ritual, el alcance limitado y facultativo de la participación, en el debate
previo a la deliberación, de quien no ha impugnado, en tanto, a diferencia de lo que ocurre en el juicio
común, el ámbito de discusión es fijado por quien apela.

En ese contexto, aprecio que la mención del precedente "Santamaría", en supuesta referencia al publicado en
Fallos: 237:60, que realizó la recurrente en su presentación extraordinaria de fojas 482/486 vta. de las
actuaciones principales, no atiende, precisamente, esta diferencia en la que el a quo basó la denegatoria. En
efecto, y salvo la mejor interpretación que V.E. pueda hacer de sus propios pronunciamientos, en ese caso se
establecieron reglas vinculadas a la temporalidad de los recursos en un supuesto en el que las condenas que
se trataban de impugnar, que habían sido declaradas firmes, fueron dictadas sin oír a la defensa ni permitirle
la oportunidad de producir prueba de descargo, todo ello en violación a la garantía consagrada en el artículo
18 de la Constitución Nacional. Sin embargo, tales extremos no fueron demostrados por la apelante, lo cual
reduce su introducción a una mera invocación de la cuestión federal que alega y, por lo demás, tampoco son
posibles de verificar en el sub examine de acuerdo con la interpretación expuesta.

En consecuencia y en tanto el pronunciamiento cuestionado se basa en la inteligencia posible de la

aplicación de la ley ritual, tal como sucede en lo atinente a la validez y nulidad de los actos procesales, sin
que se hubiera demostrado arbitrariedad, la vía extraordinaria tampoco puede prosperar en este aspecto
(conf. doctrina de Fallos: 317:1500; 322:179 y 329:3478, entre muchos).

-IV- Por otro lado, la impugnación se dirigió a demostrar la arbitrariedad de la sentencia, en los términos de
la doctrina de V.E., en cuanto descartó la concurrencia del estado de necesidad disculpante respecto de Lidia
Branchessi por los vicios que presentaba la motivación de la absolución dictada por el tribunal oral cuando,
por el contrario, para la recurrente dicha decisión se encontraba debidamente fundada.

Soy de la opinión que la apelación federal en este aspecto, carece de la fundamentación que exige el artículo
15 de la ley 48, pues para la procedencia del recurso no basta la aserción de una determinada solución
jurídica si ella no está razonada, constituye agravio concretamente referido a las circunstancias del caso y
contempla los términos del fallo, del cual deben rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y cada uno de
los argumentos en que se apoya (Fallos: 310:1465; 315:325; 323:1261 y 326:2575, entre otros).

Pienso que tal requisito no se halla cumplido en el caso pues la apelante intentó por este medio renovar la
discusión acerca de la acreditación del supuesto contemplado en el segundo inciso del artículo 34 del Cód.
Penal, sin referirse a los términos de la decisión apelada, ni hacerse cargo de la forma en que la cuestión
había sido resuelta, más allá de su acierto o error, de acuerdo con aspectos de hecho y prueba, y derecho
común y procesal, todas ellas cuestiones ajenas a la instancia extraordinaria; en especial, cuando se refieren
a alguna de las causales enumeradas por aquella norma (conf. doctrina de Fallos: 310:2721 -voto de Fayt,
considerando 24'-; 311:1572; 316:2609; y dictamen elaborado en la causa M.1541, L. XLIII "Moure
Banegas, Marcelo Javier s/causa N'6932", del 4 de febrero del corriente año, y sus citas).

En efecto, mientras el a quo entendió que los extremos para comprobar la existencia de dicha eximente
habían sido arbitrariamente valorados, sin respetar las reglas de la sana crítica racional, pues no encontraban
sustento probatorio alguno en las constancias de la causa mencionadas por el tribunal oral, las que analizó
detalladamente, el recurso se limitó a rechazar dicha afirmación mediante la mención general de que aquella
sentencia estaba debidamente fundada, pero sin realizar críticas concretas a la argumentación expuesta.

Por el contrario, lejos de destacar los aspectos que, a su juicio, demostraban la arbitrariedad del fallo de la
cámara de casación, la apelante apuntó a su descalificación con exclusivo apoyo en la dogmática inclusión
del caso en la causa de inculpabilidad, sin brindar argumentos para demostrar los vicios que presentaba la
decisión, lo cual se traduce en una mera discrepancia sobre la forma en que fueron apreciados y fijados los
hechos y las pruebas, que no cubre la tacha alegada.

Debe recordarse que la Corte ha establecido que la doctrina de la arbitrariedad es de aplicación excepcional
y no puede pretenderse, por su intermedio, el reexamen de cuestiones no federales cuya solución es del
resorte exclusivo de los jueces de la causa, si es que no se demuestran groseras deficiencias lógicas de
razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo que impidan considerar el pronunciamiento
como la "sentencia fundada en ley" a que hacen referencia los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional
(Fallos: 325:3265 y sus citas, entre otros) extremos que, estimo, no se lograron demostrar en el sub examine.

-V- En el mismo sentido, soy de la opinión que el recurso tampoco puede prosperar respecto de la
inconstitucionalidad de los artículos 871 y 872 del Cód. Aduanero que regulan la tentativa de contrabando,
por los defectos que también presenta este aspecto de su fundamentación.

Así lo pienso, pues advierto que se sustenta en afirmaciones dogmáticas sobre la trascendencia
constitucional del caso, sin rebatir todos y cada uno de los argumentos dados por el a quo, lo cual conspira
contra las exigencias del artículo 15 de la ley 48, según la doctrina de V.E. a la que ya se ha hecho
referencia.

En efecto, en la sentencia apelada se desarrollaron argumentaciones vinculadas con las facultades

específicas del Poder Legislativo en materia de política criminal, en cuyo marco se describieron los motivos
expuestos por la comisión redactora de la ley 22.415, y las restricciones que definen el control de los jueces
para los casos en que se lesionen garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Nacional o los
tratados internacionales incorporados a ella.

Sin embargo, sobre esto nada dijo la apelante que sólo invocó la irrazonabilidad de la norma y la
transgresión al principio constitucional de culpabilidad, pero sin referirse a los términos de la decisión
apelada, ni hacerse cargo de la forma en que la cuestión había sido resuelta de acuerdo con las razones
expuestas emanadas de los precedentes que se citaron a tal efecto y coincidentes, además, con la
jurisprudencia vigente de V.E. sobre la materia (Fallos: 323:1421 y 326:2575).

Precisamente, en un caso similar al sub lite, se estableció que "el apelante, para sostener la irrazonabilidad
de la equiparación legal que invoca, debió al menos hacerse cargo de los argumentos que tuvo el legislador
para esa equiparación, pues no basta al efecto la mera impugnación genérica de irrazonabilidad sino que
resulta necesario vincularla con los fundamentos del dictado de la ley" (Fallos: 310:495, considerando 4'),
requisito que no se halla cumplido en el recurso.

En ese contexto, cabe destacar que cualquier cuestionamiento que se intente respecto de la sanción
establecida por una norma penal, inclusive en el ámbito del principio de culpabilidad tal como aspira la
apelante, debe atender a que dentro de la "sana discreción del legislador", quien ostenta la potestad
exclusiva, de acuerdo con el artículo 75, inciso 12 ', de la Constitución Nacional, para declarar la
criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas, así como también, y en consecuencia,
aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estime pertinente, ingresan, junto con las
consideraciones orientadas a proteger determinado bien jurídico, otras vinculadas a razones de política
criminal y, en algunos casos, elementos referidos a las circunstancias del hecho, los medios empleados, el
objeto de la acción y los estados o inclinaciones subjetivas del autor (Fallos: 314:424, considerandos 5'y 8').

Al respecto, ha señalado también V.E. que esa facultad deriva del principio constitucional de legalidad
mate-rial, en cuando pone en cabeza del legislador la determinación tanto de los intereses que deben ser
protegidos como del alcance de esa protección, mediante el establecimiento en abstracto de la pena que se
considere adecuada (Fallos: 314:424, considerando 6 ', y su cita).

Estas exigencias adquieren especial significación en el sub examine desde que, como se ha dicho, la
impugnación constitucional, por las trascendentes cuestiones institucionales que involucra, debe ser
considerada como última ratio (Fallos: 314:407; 316:2624; 317:44; 322:1349 y 328:91, entre muchos otros)
tal como reconoce la propia apelante, e impone a quien la pretende, según lo indicó la Corte en reiteradas
oportunidades, demostrar claramente de qué manera la ley que se cuestiona contraría la Constitución
Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y que tal circunstancia ocurre en el caso concreto (Fallos:
310:211 y sus citas; 327:1899 y 328:1416), condición que tampoco se encuentra satisfecha en el sub judice.

En efecto, el recurso no ha logrado demostrar que, tal como se propugna, el sistema instaurado por el
artículo 872 del Cód. Aduanero haya generado la imposición de una pena diferente a la que le hubiera
correspondido de hacerse lugar a su pretensión pues, tal como se dijo en el precedente "Senseve Aguilera"
ya citado, "no se acredita en concreto el gravamen que ocasiona a los recurrentes lo decidido por el a quo,
porque aun cuando no fuera aplicable el art. 872 del Cód. Aduanero, las penas impuestas en la especie se
encuentran dentro de la escala que resulta de la regla del art. 44 del Cód. Penal, y la pretensión de que dentro
de esa escala la concretamente aplicada fuera menor remitiría a temas ajenos al remedio federal" (Fallos:
310:495, considerando 4'in fine).

El reclamo no trasciende así de una mera discrepancia con el criterio de los jueces sobre la graduación de la
pena dentro de los límites legales, la cual, en esos términos, constituye materia de derecho común que,
mientras no se demuestre arbitrariedad, tampoco habilita la procedencia de esta vía extraordinaria (Fallos:
311:2619; 312:551; 315:807 y 324:4170).

Aun cuando se prescindiera de ese óbice, soy de la opinión que los agravios descriptos, dirigidos a
demostrar la irrazonabilidad de la equiparación de penas para supuestos típicos diferentes, tampoco pueden
prosperar pues se basan en una interpretación inadecuada del mandato constitucional, que no halla sustento
en la doctrina de V.E., y por ello, el recurso carece en este punto del desarrollo suficiente para avalar la
pretensión articulada (Fallos: 310:1147 y sus citas) .

Pienso que ello es así pues la Corte ha establecido que el juicio sobre la razonabilidad de una ley "no puede
fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en
el catálogo penal" pues "la única interpretación posible es la que enjuicia la razonabilidad de la ley penal
confrontándola con las normas de jerarquía constitucional que la fundan y limitan... En ese sentido, son
incompatibles con la Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquellas
que su naturaleza impone (art. 18 de la Constitución Nacional), y las que expresan una falta de
correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de
la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta
repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de
los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional" (Fallos: 314:424, considerandos 7 y 8 ).

Resulta entonces que el análisis comparativo que pretende la apelante deviene insuficiente a los fines que
persigue, pues ha omitido examinar la ley cuestionada a la luz de esta cláusula constitucional, de modo tal
de exhibir la pena prevista con las características prohibidas que, en términos de la normativa internacional
de derechos humanos, es aquella que puede definirse como cruel, inhumana o degradante (artículos 5 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); extremos que, de todos modos, soy
de la opinión, no se verifican en el sub examine.

Todo ello me lleva a sostener que el recurso tampoco ha logrado demostrar una contradicción suficiente con
las normas constitucionales que limitan las facultades que competen al Congreso en el dictado de las leyes,
que imponga la impugnación de la normativa cuestionada por transgresión a alguna de las garantía
mencionadas.

-VI Por último, y con respecto a la invocación de la excepcional doctrina de la gravedad institucional, habré
de proponer su rechazo en tanto ésa sólo faculta a la Corte a prescindir de ciertos requisitos formales, pero
no a suplir la inexistencia de cuestión federal (Fallos: 311:120; 312:246; 325:2534 y 326:183, entre otros)
que, en razón de lo antes expuesto, se encuentra ausente en la especie.

-VII- En definitiva, opino que V.E. debe desestimar esta queja. Buenos Aires, 30 de marzo de 2009. Eduardo
Ezequiel Casal.
á Buenos Aires, 23 de marzo de 2010 Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial
de Lidia Susana y Manuela Alejandra Branchessi en la causa Branchessi, Lidia Susana y otra s/causa nº
6979", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que los recursos extraordinarios, cuya denegación origina esta presentación directa, son inadmisibles por
falta de fundamentación suficiente.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se desestima la queja. Intímese a la parte recurrente a que dentro
del quinto día, acompañe copia de la resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos o efectúe el
depósito que dispone el artículo 286 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la
Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Hágase saber y
archívese, previa devolución de los autos principales. - Ricardo Luis Lorenzetti. - Elena I. Highton de
Nolasco (según su voto). - Enrique Santiago Petracchi. - Juan Carlos Maqueda. - E. Raúl Zaffaroni (en
disidencia). - Carmen M. Argibay.

Voto de la señora vicepresidenta doctora doña Elena I. Highton de Nolasco:

Considerando:

Que la suscripta comparte y hace propias las conclusiones vertidas por el señor Procurador Fiscal ante esta
Corte, en los acápites III, IV y VI de su dictamen, a las cuales se hace remisión; y en lo que atañe al planteo
de inconstitucionalidad de los artículos 871 y 872 del Cód. Aduanero, resulta aplicable, en lo pertinente, lo
resuelto por el Tribunal en "Senseve Aguilera Freddy - Peinado Hinojosa Freddy s/contrabando" (Fallos:
310:495), a cuyos fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad.

Por ello, y lo concordemente expresado por el señor Procurador Fiscal, se desestima la queja. Intímese a la
parte recurrente a que dentro del quinto día, acompañe copia de la resolución que concede el beneficio de
litigar sin gastos o efectúe el depósito que dispone el artículo 286 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la
Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de
ejecución. Hágase saber, archívese y vuelvan los autos principales al tribunal de origen. - Elena I. Highton
de Nolasco.

Disidencia del señor ministro doctor don E. Raúl Zaffaroni:

Considerando:

1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa resolvió: I. Declarar la inconstitucionalidad de
los artículos 871 y 872 del Cód. Aduanero de conformidad con lo previsto en los artículos 28, 31 y 75,
inciso 12, de la Constitución Nacional; II. Condenar a Manuela Alejandra Branchessi a la pena -entre otras-
de tres años de prisión, por considerarla coautora del delito de contrabando agravado por la naturaleza de la
sustancia -estupefaciente-, que por su cantidad estaba inequívocamente destinada a ser comercializada, con
la intervención de tres personas en calidad de coautores, en grado de tentativa (artículos 864, inciso d; 866,
segundo párrafo, y 865, inciso a, del Cód. Aduanero, y artículos 42 y 44 del Cód. Penal); III. Condenar a
Remigio Villalba a la pena de cuatro años y tres meses de prisión por reputarlo coautor del delito aludido; y
IV. Absolver a Lidia Susana Branchessi con relación a la imputación de ser también coautora del delito de
tentativa de contrabando doblemente agravado de estupefacientes, por resultar de aplicación lo dispuesto en
el artículo 34, inciso 2 º, del Cód. Penal.

2º) Que contra esta decisión, la señora Fiscal General interpuso un recurso de casación en el que planteó,
entre distintas cuestiones, la constitucionalidad del artículo 872 del Cód. Aduanero y solicitó que la pena
impuesta se ajuste a la escala que surge de dicha norma, lo cual fue tratado por la Sala I de la Cámara
Nacional de Casación Penal que finalmente decidió hacer lugar parcialmente a la impugnación y, en
consecuencia, condenó a los tres imputados a la pena -entre otras- de cuatro años y seis meses de prisión por
la coautoría del delito referido. Ello motivó que la defensa de Lidia Susana y Manuela Alejandra Branchessi
presentaran el recurso extraordinario cuya denegación originó esta queja.

3º) Que en su apelación extraordinaria, las partes recurrentes alegaron el carácter arbitrario de la sentencia
emitida por el tribunal a quo, agraviándose también por la revocación de la declaración de
inconstitucionalidad de los artículos 871 y 872 del Cód. Aduanero que había efectuado el tribunal de juicio.
Asimismo, solicitaron la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 436 por no haberse notificado a la
asistencia técnica la realización de diversos actos procesales, violándose el derecho de defensa y el debido
proceso.

4º) Que, en puridad, la cuestión central que presenta el caso radica en la determinación de la validez
constitucional de la norma prevista en el artículo 872 del Cód. Aduanero, aun cuando las recurrentes
también hayan invocado la inconstitucionalidad del artículo 871 de ese mismo ordenamiento legal. En
efecto, esta última disposición sólo se limita a tipificar la tentativa de contrabando en términos casi idénticos
a los utilizados por el legislador en el artículo 42 del Cód. Penal, cuya subordinación al texto constitucional
no ha sido puesta en crisis.

5º) Que el planteo sometido a estudio de esta Corte suscita cuestión federal suficiente en la medida en que se
halla en tela de juicio la constitucionalidad de una norma de naturaleza federal y los recurrentes además han
invocado los principios de orden superior que su aplicación afectaría, destacándose entre éstos los de
culpabilidad y proporcionalidad de la pena. Con relación a ellos, cabe consignar que esta Corte ha dicho que
tanto el principio de culpabilidad como el de proporcionalidad de la pena aparecen expresamente
reconocidos en las garantías constitucionales consagradas en los artículos 18 y 19 de la Constitución
Nacional y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte del bloque
de constitucionalidad cristalizado en el artículo 75, inciso 22, de nuestra Ley Fundamental (Fallos:
329:3680).

Asimismo, el recurso fue interpuesto contra una sentencia definitiva, que ha sido contraria a las pretensiones
del recurrente y emitida por el superior tribunal de la causa.

6º) Que de acuerdo con las aludidas máximas, la medida de la pena debe responder a la culpabilidad por el
injusto, de modo que la medida de aquélla estará determinada por la magnitud de éste.

7 º) Que el artículo 872 del Cód. Aduanero establece: "La tentativa de contrabando será reprimida con las
mismas penas que corresponden al delito consumado", por lo que resulta menester dilucidar si esta
equiparación legal de la respuesta punitiva respecto de injustos que alcanzan una disímil entidad lesiva del
bien jurídico en juego, logra armonizar con las máximas constitucionales cuya vulneración ha sido invocada
por las apelantes.

8º) Que, en rigor de verdad, cabe principiar el estudio del caso relevando el contenido del límite impuesto al
ejercicio de poder punitivo por el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, en cuanto cristaliza el
conocido principio de lesividad o de necesaria afectación del bien jurídico (nulla poena, nullum crimen,
nulla lex poenalis sine iniuria), según el cual las leyes penales se encuentran condicionadas por la lesividad
para terceros de los hechos prohibidos.

Por lo tanto, a partir de esta opción constitucional, no puede haber delito que no reconozca como soporte
fáctico un conflicto caracterizado esencialmente por la significativa afectación -ya sea por lesión o por
peligro concreto-de un bien jurídico.

9º) Que la afectación de un interés tutelado por el derecho mediante la exteriorización de una voluntad
admite o reconoce grados en cuanto a su intensidad, en la medida en que la creación de un riesgo de lesión
resulta menos grave que la causación de la lesión misma, configurando el desvalor de resultado un principio
garantizador puesto que sin él, como señala Bustos Ramírez, no se logra una debida graduación de lo injusto
(cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Control Social y Sistema Penal, PPU, Barcelona, 1987, p. 175).

En este sentido, afirmaba también Carlos Nino que "(d)e la misma forma que una acción no debe ser penada
si no produce el daño o peligro que la ley trata de impedir, ella no debe ser penada en el mismo grado que
una acción cuyo resultado sea más dañoso, según la escala de daños y riesgos que se adopte" (cfr. NINO,
Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito", 12º reimpresión,
Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 434).

10) Que tal ha sido el criterio receptado por el primer antecedente legislativo argentino materializado en el
artículo 20 del Cód. de Tejedor -que reeditaba el artículo 60 del Cód. Penal para el Reino de Baviera de
1813, elaborado por Anselm von Feuerbach-, el cual, para las hipótesis de tentativa próxima, establecía una
pena proporcionada a la del crimen consumado, del modo especificado en los tres incisos de dicha
disposición. En efecto, Feuerbach sostenía que el crimen consumado era más punible que el emprendido
(que, por cierto, abarcaba tres grados: emprendimiento acabado, tentativa próxima y tentativa remota o
crimen preparado) señalando también que éste sería más punible cuanto más próxima a la consumación se
hubiese quedado la acción en que consistió la tentativa (cfr., FEUERBACH, Paul Johann Anselm - RITTER,
Knightvon, Tratado de Derecho Penal, traducción al castellano de la 142 edición alemana por E. Raúl
Zaffaroni e Irma Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 116, º 111).

Lo propio cabe señalar respecto del Cód. Penal de 1886 (artículo 12), así como de los Proyectos de 1891
(artículo 68), 1906 (artículo 47) y 1917 (artículo 44). Ciertamente, en todas estas disposiciones fue
establecida una disminución de la pena para los supuestos de tentativa, con relación a las sanciones previstas
en los casos de delito consumado o completo, de lo que deriva una valoración que asigna al injusto
consumado una gravedad claramente superior a la del ilícito tentado.

Por lo demás, el artículo 44 de nuestro actual Cód. Penal establece que "(l)a pena que correspondería al
agente, si hubiera consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad".

11) Que ya en 1764, Beccaría sostenía la menor entidad del ilícito tentado respecto del consumado,
reservando la pena mayor para este último. Así, reconocía que "(a)unque las leyes no castigan la intención,
no por eso deja el delito, comenzado mediante alguna acción que manifieste la voluntad de ejecutarlo, de
merecer una pena, si bien menor que la que corresponde a la ejecución misma del delito" (cfr. BECCARIA,
Cesare, De los delitos y de las penas, Arayú, Buenos Aires, 1959, p. 287).

12) Que tal comprobación lleva al estudio de las razones que el órgano legislativo ha tenido en cuenta para
apartarse de semejante tradición doctrinal y legislativa, lo que implica someter al control judicial la propia
política desarrollada por aquel poder, aun cuando esta Corte tiene dicho que "(el) acierto o error, el mérito o
la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa
pronunciarse" ("Cook Carlos Augusto Vocal Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay s/amparo",
Fallos: 313:410).

13) Que ello es así porque si bien resulta claro que el Estado goza de cierto ámbito de discrecionalidad para
forjar sus políticas legislativas y, entre ellas, la criminal, no menos claro es que en un Estado democrático de
derecho corresponde a la judicatura el control de constitucionalidad de esa clase de políticas. De lo
contrario, la "política criminal del Estado" se convertiría en un mero argumento de autoridad para sustraer la
producción legislativa a esa clase de control, cayendo en modelos propios de un estado de derecho y no de
uno orientado a velar por la supremacía constitucional.

Es justamente por tal razón que esta Corte también precisó en el citado caso de Fallos: 313:410, que en
supuestos que trascienden el ámbito de apreciación propio del Poder Legislativo, para internarse en el
campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, queda habilitada la intervención de los jueces.

14) Que en esta misma línea se pronunció también el Tribunal en ocasión de resolver el expediente "Casal"
(Fallos: 328:3399), en cuanto afirmó que "desde 1853 -y pese a las múltiples ocasiones en que se lo ha
desvirtuado o desviado- nos rige el mandato de hacer de la República Argentina un Estado constitucional de
derecho. Nunca en su sistema se puede concebir un recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces
para imponer una única voluntad interpretativa de la ley, con el afán de no desvirtuar la voluntad política del
legislador ordinario. Por el contrario, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que permite a los
ciudadanos impetrar de sus jueces la supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del
legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de ésta" (ver, especialmente, considerando 14).

Este compromiso republicano por conferir prioridad a nuestra Ley Fundamental por sobre la legislación
ordinaria se ha visto a su vez ratificado y viabilizado a partir de la doctrina sentada por esta Corte en "Banco
Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra" (Fallos:
327:3117), donde se señaló que "como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho
y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente
-trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la
Constitución (artículo 31 de la Carta Magna), aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango,
vale decir la constitucional, desechando la de rango inferior..." (en particular, ver considerando 3º).

15) Que a la luz de dicha jurisprudencia, el caso sometido a estudio del Tribunal difiere sustancialmente de
aquel que diera lugar al pronunciamiento emitido en "Senseve Aguilera Freddy - Peinado Hinojosa Freddy"
(Fallos: 310:495), toda vez que el examen de constitucionalidad ya ha dejado de constituir una labor
exclusivamente supeditada a la existencia de un planteo efectuado por la parte en tal sentido; pero, además,
porque en el sub lite las penas concretamente impuestas exceden marcadamente la escala que resultaría de
aplicar la regla prevista en el artículo 44 del Cód. Penal (nótese que, de acuerdo con la equiparación
dispuesta en el artículo 872 del Cód. Aduanero, el mínimo legal de la pena que puede ser impuesta en la
hipótesis delictiva de autos se incrementa en un año y seis meses de prisión, lo que finalmente se materializó
respecto de las apelantes al anularse la inconstitucionalidad que había sido declarada en su oportunidad).

16) Que en virtud de ello, resultará menester dilucidar si la decisión del legislador de equiparar la pena del
contrabando tentado con la del consumado constituye, en verdad, uno de aquellos supuestos que trascienden
el ámbito de apreciación que esencialmente pertenece al Poder Legislativo; para lo cual, tal como se hubo
advertido, deberán examinarse los fundamentos de la aludida equiparación a fin de verificar si ella se aparta
de la línea trazada por los citados principios contenidos en nuestra Ley Fundamental.

17) Que suele señalarse -tal como lo hizo el tribunal a quo- que ese modo de regulación legal responde a un
principio de antiguo arraigo legislativo en el país y en el extranjero, en razón de que el delito de
contrabando, en los casos más usuales, no permitiría diferenciar a la tentativa de la consumación como sí
ocurre en los delitos comunes, lo que justificaría el apartamiento de las reglas que rigen en el llamado
derecho penal nuclear en materia de tentativa.

Ciertamente, tal argumento resulta endeble por cuanto es claro que las consecuencias que produce una
tentativa de elusión del control aduanero resultan ser diferentes a las que genera la burla consumada de esa
función específica. Así, mientras que, por ejemplo, en el primer caso la mercadería logra ser retenida y
queda en poder de la aduana, en el segundo ella difícilmente pueda ser habida -circunstancia que no carece
de significación a los efectos de la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 876, apartado 1,
incisos a y b, del Cód. Aduanero-.

En este aspecto ha de ser nuevamente obligada la referencia a Beccaría quien, a propósito del delito de con
trabando, destacaba el elevado nivel de justicia que tenía la pena consistente en la pérdida de la mercancía
prohibida y de los artículos secuestrados con ella (cfr. BECCARÍA, CESARE, op. cit., p. 278).

18) Que, por otra parte, la equiparación punitiva en cuestión encuentra también una explicación distinta que
se apoya en un fundamento de orden práctico, a saber: que los casos de mayor frecuencia comisiva serían
actos de tentativa y que si éstos se consumaran resultarían de muy difícil comprobación o descubrimiento
posterior -lo que se produciría como consecuencia de lo apuntado en el párrafo precedente- (cfr. VIDAL
ALBARRACÍN, Héctor, Código Aduanero. Comentarios-Antecedentes-Concordancias, Abeledo-Perrot,
Tomo VII-A, Buenos Aires, p. 271).

Mas si ello es así, la entidad de la respuesta punitiva -en el caso de la tentativa de contrabando- no
respondería entonces al contenido de injusto de la acción delictiva sino a dificultades de naturaleza policial o
procesal que aparecen cuando la maniobra se ha consumado, lo cual nada tiene que ver con la estructura del
ilícito en sí.

19) Que a partir de lo expresado, la acción de con-trabando que sólo queda en grado de tentativa no genera
el mismo nivel de afectación al bien jurídico que el producido por el que sí ha alcanzado la consumación
mediante la completa elusión del ejercicio de control que compete al servicio aduanero, y tal diferencia debe
necesariamente expresarse en la conminación penal del mismo modo en que se expresa en cualquier delito
tipificado en el Código Penal o en las leyes penales especiales, sin que pueda justificarse el apartamiento de
esta regla en virtud de las aludidas razones de orden práctico.

20) Que, en consecuencia, los argumentos dados a efectos de conferir fundamento al criterio que iguala la
res-puesta punitiva en supuestos de delitos tentados y consumados, no resultan respetuosos de los principios
constitucionales de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la
lesión.

En cuanto al primero, ello es así porque al no tomarse en cuenta el desvalor de resultado, "riesgo" y "lesión"
se hallarían equiparados desde la perspectiva del ilícito, soslayándose por completo el carácter progresivo
que reconoce toda afectación de un bien jurídico y, por ende, que un delito tentado provoca un conflicto de
menor entidad que el que provoca uno que alcanza el grado de consumación (así, mientras que en un
homicidio tentado la vida humana se conserva, en uno consumado ella resulta directamente suprimida).

21) Que el desconocimiento de dicha realidad vulnera asimismo el principio de proporcionalidad de las
penas, al no adecuar la escala penal a las respectivas entidades de los injustos considerados, lo cual también
materializa una violación al principio de culpabilidad.

En efecto, esta Corte ha dicho que las penas no pueden ser crueles, en el sentido que no deben ser
desproporcionadas con relación al contenido de injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una
privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea,
con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones
legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales ("Gramajo" -Fallos: 329:3680-).

22) Que, por lo tanto, la aplicación a la tentativa de contrabando de la escala penal prevista para el delito
consumado configura una decisión legislativa que no resulta respetuosa de los principios de culpabilidad y
proporcionalidad de la pena, los cuales no sólo derivan del principio republicano de gobierno a que aluden
los artículos 1'y 33 de la Constitución Nacional, sino que también se hallan reconocidos en sus artículos 18,
19, y 75, inciso 22.

23) Que en cuanto a los restantes agravios planteados por las recurrentes, esta Corte comparte y hace propios
los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos términos se remite por
razones de brevedad.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace parcialmente lugar a la queja, se declaran procedentes los
recursos extraordinarios y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance que surge de este fallo.
Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda,
se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hágase saber y remítase. - E. Raúl Zaffaroni.