DOSSIER DE JURISPRUDENCIA:

Fallos Juri, Sandoval, Olmos, Arce y Giroldi

1) CSJN, 27/12/00 JURI, Carlos Alberto, FALLOS 329: 5994

Buenos Aires, diciembre 27 de 2006

Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N 16 de esta ciudad resolvi absolver
a Carlos Alberto Juri por el delito de homicidio culposo previsto en el art. 84 del Cdigo Penal
que le fuera imputado, sobre la base de la aplicacin del principio consagrado en el art. 3 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Dicha decisin fue impugnada por la parte querellante mediante la interposicin de un recurso
de casacin cuyo rechazo determin la presentacin directa ante la Sala II del tribunal a quo;
rgano jurisdiccional que se pronunci en favor de su desestimacin. Para as decidir, parti del
lmite objetivo establecido por el art. 458 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en cuanto
restringe el acceso a aquella instancia respecto de la querella en razn de la remisin que a
dicha norma efecta el art. 460 del citado ordenamiento procesal, cuando ella ha solicitado
una pena privativa de la libertad inferior a la all establecida tres aos, en el caso.
Contra esta ltima resolucin se dedujo el recurso extraordinario cuyo rechazo dio origen a
esta queja.
2) Que en la apelacin extraordinaria el recurrente plante la inconstitucionalidad de las
limitaciones a la posibilidad de recurrir en casacin por parte de la querella, contenidas en los
mencionados arts. 458 y 460 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por cuanto afectaban la
garanta prevista en el art. 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
3) Que en lo que al planteo formulado atae, el seor Procurador Fiscal sostuvo que
corresponda declarar procedente la queja interpuesta porque lo resuelto por el a quo
implicaba una negativa a resolver la cuestin federal planteada, cercenando indebidamente
las facultades recursivas de la querella, lo que descalificaba a la sentencia como acto
jurisdiccional vlido. Tambin destac que la solucin propiciada era la que ms se
adecuaba a las pautas fijadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
"Herrera Ulloa, Mauricio s/ Costa Rica" (2 de julio de 2004) (LA LEY, 2005-B, 497).
4) Que la apelacin extraordinaria resulta formalmente procedente por cuanto la sentencia
impugnada reviste el carcter de definitiva puesto que pone fin al pleito, proviene del
tribunal superior de la causa en tanto se impugna el fallo de la Sala II de la Cmara Nacional
de Casacin Penal y suscita cuestin federal suficiente al invocarse no slo la doctrina de la
arbitrariedad de sentencias sino tambin el derecho al recurso consagrado para la querella en
nuestro bloque de constitucionalidad.
5) Que la regulacin de la legitimidad subjetiva de la querella para recurrir en casacin surge
del juego armnico de los arts. 458 y 460 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin el primero de
los cuales establece, en lo que aqu interesa, que "El ministerio fiscal podr recurrir, adems de
los autos a que se refiere el artculo anterior: 1) De la sentencia absolutoria, cuando haya pedido
la condena del imputado a ms de tres (3) aos de pena privativa de la libertad, la multa de
doscientos mil australes o a inhabilitacin por cinco aos o ms". Por su parte cabe destacar que
la norma aludida en segundo trmino se limita a disponer que "La parte querellante podr
recurrir en los mismos casos en que puede hacerlo el ministerio fiscal".
6) Que las constancias de la causa permiten advertir que la querella, al formular su alegato,
imput a Carlos Alberto Juri la comisin del delito tipificado en el art. 84 del Cdigo Penal y
solicit la pena de tres aos de prisin ms la inhabilitacin que prev dicha norma segn el
texto anterior a la reforma introducida por la ley 25.189 (B.O. 28 de octubre de 1999) (ver
especficamente fs. 1529 de los autos principales).
 7) Que si bien no fue individualizado el quantum solicitado respecto de la pena de
inhabilitacin, lo cierto es que el tipo penal cuya aplicacin al caso pretenda el particular
ofendido ya prevea en este sentido un monto mnimo de cinco aos; es decir, que estableca
una conminacin respecto de esa clase de pena que no estaba alcanzada por la limitacin
contemplada en el art. 458 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
En consecuencia, la denegacin de la va casatoria se apoy exclusivamente en la doctrina
corriente del tribunal de Casacin Nacional segn la cual cuando un delito se encuentre
amenazado con distintas clases de pena debe atenderse a la cualitativamente ms grave al
considerarse la limitacin prevista en la citada norma procesal; pues de lo contrario sta no se
habra aplicado al sub lite como fundamento del rechazo de aquella va.
8) Que, por ende, el tribunal a quo soslay por completo el requerimiento de pena de
inhabilitacin efectuado por el particular ofendido, sustentando nicamente su decisin en la
circunstancia de que dicha parte no haba solicitado una pena de prisin mayor de tres aos la
cual, por cierto, tampoco poda requerir de acuerdo con la conminacin de esa naturaleza
legislada en el tipo penal en cuestin al momento de los hechos.
9) Que dicha postura se revela como un proceder claramente arbitrario en la medida en
que se sustenta en una interpretacin forjada al margen del texto legal y en funcin de la
cual se produce el indebido cercenamiento del derecho a recurrir de la vctima del delito o
de su representante a partir de las normas internacionales sobre garantas y proteccin
judicial previstas en los arts. 8, ap. 1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos ms all de que el recurrente haya pretendido fundar la inconstitucionalidad
de los lmites aludidos en la disposicin del art. 8.2.h de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, lo cual, por cierto, este Tribunal no comparte en razn de los
fundamentos expuestos en el caso "Arce" (Fallos: 320:2145) (LA LEY, 1997-F, 697).
Ello es as porque de la simple lectura del art. 458, inc. 1, del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin se desprende con claridad que incluso mediante el empleo de la conjuncin disyuntiva
"o" el legislador ha establecido tres hiptesis distintas en las que procede el recurso de
casacin, en las que carece de toda relevancia el orden de gravedad de las penas de diferente
naturaleza a los efectos de la unificacin en los casos de pluralidad de delitos (arts. 5 y 57 del
Cdigo Penal), las pautas legales para determinar la competencia (art. 34 del ordenamiento
adjetivo), as como la circunstancia de que la inhabilitacin sea absoluta o especial, o se aplique
como pena nica o conjunta.
10) Que, por lo dems, el criterio censurado tampoco se ajustara a la doctrina de esta Corte
segn la cual "siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la
competencia de esta Corte, por va extraordinaria en el mbito de la justicia penal nacional
conforme el ordenamiento procesal vigente, estos deben ser tratados previamente por la Cmara
Nacional de Casacin Penal, en su carcter de tribunal intermedio, constituyndose de esta
manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos
del art. 14 de la ley 48" (Fallos: 328:1108).
Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por el seor Procurador Fiscal, se hace lugar
a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la
sentencia apelada. Reintgrese el depsito. Agrguese la queja al principal y vuelvan los autos al
tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo a lo aqu dispuesto (art. 16, 1ra. parte de la ley 48). Notifquese, acumlese y remtase.
Enrique S. Petracchi (segn su voto). Elena I. Highton de Nolasco. Juan C. Maqueda.
E. Ral Zaffaroni. Ricardo L. Lorenzetti.
Voto del doctor Petracchi:
Considerando: Que el infrascripto coincide con los considerandos 1 al 8 del voto de la
mayora.
9) Que dicha postura se revela como un proceder claramente arbitrario en la medida en que se
sustenta en una interpretacin forjada al margen del texto legal y en funcin de la cual se
produce el indebido cercenamiento del derecho a recurrir de la vctima del delito o de su
representante a partir de las normas internacionales sobre garantas y proteccin judicial
previstas en los arts. 8, ap. 1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Ello es as porque de la simple lectura del art. 458, inc. 1, del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin se desprende con claridad que incluso mediante el empleo de la conjuncin disyuntiva
"o" el legislador ha establecido tres hiptesis distintas en las que procede el recurso de
casacin, en las que carece de toda relevancia el orden de gravedad de las penas de diferente
naturaleza a los efectos de la unificacin en los casos de pluralidad de delitos (arts. 5 y 57 del
Cdigo Penal), las pautas legales para determinar la competencia (art. 34 del ordenamiento
adjetivo), as como la circunstancia de que la inhabilitacin sea absoluta o especial, o se aplique
como pena nica o conjunta.
10) Que, por lo dems, el criterio censurado tampoco se ajustara a la doctrina de esta Corte
segn la cual "siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la
competencia de esta Corte, por va extraordinaria en el mbito de la justicia penal nacional
conforme el ordenamiento procesal vigente, estos deben ser tratados previamente por la Cmara
Nacional de Casacin Penal, en su carcter de tribunal intermedio, constituyndose de esta
manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos
del art. 14 de la ley 48" (Fallos: 328:1108).
Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por el seor Procurador Fiscal, se hace lugar
a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la
sentencia apelada. Reintgrese el depsito. Agrguese la queja al principal y vuelvan los autos al
Tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo a lo aqu dispuesto (art. 16, 1 parte de la ley 48). Notifquese, acumlese y remtase.
Enrique S. Petracchi.

2) CSJN, 31/8/10 SANDOVAL, DAVID ANDRES

MAYORIA: Lorenzetti, Fayt, Petracchi (voto conjunto) Zaffaroni (segn su voto): hace lugar
DISIDENCIAS: Highton () Maqueda (280) y Argibay (debi recurrir contra sentencia que
reenvi)

Buenos Aires, agosto 31 de 2010.

Considerando: 1) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro resolvi
anular parcialmente la sentencia y el correspondiente debate slo con relacin al enjuiciado D. A.
S., quien haba sido absuelto del delito de homicidio agravado por ensaamiento tres vctimas
(art. 80, inciso 22, del Cdigo Penal); ordenando el reenvo de la causa al tribunal de origen
para que, con distinta integracin, dicte un nuevo pronunciamiento (ver fs. 4587/4609 del
expediente principal).
Para as decidir, dicho rgano jurisdiccional sostuvo que ante las contradicciones que el
tribunal de juicio advirti entre los peritajes efectuados en punto a la determinacin de un
aspecto fundamental del caso la presencia del imputado en el lugar del hecho y en oportunidad
de l no debi inclinarse por la utilizacin de reglas procesales vinculadas con la salvaguarda
del estado de inocencia sino que debi realizar un estudio crtico de cada una de las pruebas y
adems debi disponer un ltimo peritaje a efectos de zanjar la cuestin.
Tales disparidades han consistido en que mientras para los peritos de Gendarmera Nacional se
hallaron huellas digitales de D. A. S. en el lugar de los hechos (fs. 2425/2451), segn el peritaje
de la Polica Federal los rastros relevados no resultaban idneos para establecer identidad alguna,
por carecer de suficiente nitidez e integridad papiloscpica (fs. 4303).
2) Que como consecuencia de dicho fallo, la Cmara Segunda en lo Criminal de la II2
Circunscripcin Judicial de la Provincia de Ro Negro integrada por subrogantes desarroll
un nuevo juicio al cabo del cual resolvi, en lo pertinente, condenar a D. A. S. a la pena de
prisin perpetua, accesorias legales del art. 12 del Cdigo Penal y costas, por considerarlo
coautor del delito de homicidio calificado por alevosa reiterado tres hechos (arts. 45, 79 y
80, inciso 2, del aludido cdigo). En el mismo pronunciamiento se dispuso tambin la
revocacin de la excarcelacin que se le haba otorgado en el mes de junio de 2006,
renovndosele la prisin preventiva oportunamente decretada a su respecto (ver fs. 5491/5711).
Contra dicho pronunciamiento, el condenado interpuso un recurso de casacin y el Mximo
Tribunal provincial decidi rechazar la impugnacin, motivando ello la presentacin del recurso
extraordinario cuya denegacin origin esta queja.
3) Que, a criterio del apelante y en tales condiciones, el segundo juicio desarrollado en su
contra vulner la garanta constitucional que veda la mltiple persecucin penal (art. 18 de la
Constitucin Nacional, art. 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.7
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en funcin del art. 75, inciso 22 de la
Constitucin Nacional).
4) Que, el planteo sometido a consideracin de esta Corte suscita cuestin federal suficiente,
en la medida en que los argumentos del impugnante revelan que se ha puesto en tela de juicio la
inteligencia de una clusula constitucional y la decisin del superior tribunal de la causa ha sido
contraria al derecho que el recurrente funda en aqullas (art. 14, inciso 3 de la ley 48).
5) Que, los defectos sealados por el seor Procurador Fiscal acerca del incumplimiento de
determinados recaudos previstos en el reglamento aprobado por la acordada 4/07 como as
tambin en torno a la oportunidad del planteo federal trado a conocimiento del Tribunal, carecen
de entidad en el caso a los fines de obstar a la procedencia formal del recurso.
Que, ello es as, toda vez que ya se ha sostenido que cabe apartarse de las exigencias formales
vinculadas con la admisibilidad del recurso cuando se adviertan violaciones a las formas
sustanciales que rigen el procedimiento penal (Fallos: 325:2019, entre otros y lo dispuesto en el
art. 11 del citado reglamento), por lo que razones de orden pblico determinan el tratamiento del
agravio en cuestin.
6) Que, entonces, la cuestin planteada en el sub lite con relacin al ne bis in dem es
sustancialmente anloga a la examinada en Fallos: 321:1173 (disidencia de los jueces Petracchi y
Bossert), 329:1447 (considerando 17 del voto del juez Petracchi), entre otros, a cuyas
consideraciones corresponder remitir en lo pertinente.

NOTA: Resumen de los fallos citados

a) Fallos 321:1173: Alvarado, del 7/5/98
La sentencia absolutoria dictada luego de un juicio vlidamente cumplido precluye toda
posibilidad de reeditar el debate en el caso, a raz de haberse revocado la absolucin del
imputado, pues lo contrario implicara una franca violacin del principio constitucional del
"non bis in idem" (de la sentencia de la Corte, segn el voto en disidencia de los doctores
Petracchi y Bossert en Alvarado, Julio 07/05/1998; LA LEY, 1998-E 655 al cual remite).
b) Fallos 329: 1447: Olmos, del 9/5/06
Es nula la sentencia que conden al imputado a la pena de prisin perpetua con posterioridad a la
revocacin de su absolucin, pues al ordenarse la reiteracin del debate respecto de quien fue
declarado absuelto, se retrotrajo el juicio a etapas ya superadas, produciendo un apartamiento de
las formas sustanciales que rigen el procedimiento penal (de la sentencia de la Corte, segn el
voto del doctor Petracchi en Olmos, Jos Horacio 09/05/2006 al cual remite).
(SIGUE FALLO)
Por ello, odo el seor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el
recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Acumlese al principal y vuelvan los
autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se dicte un nuevo
pronunciamiento conforme a derecho. Notifquese y, oportunamente, devulvase. Ricardo
Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia). Carlos S. Fayt.
Enrique Santiago Petracchi. Juan Carlos Maqueda (en disidencia). E. Ral Zaffaroni
(segn su voto). Carmen M. Argibay (en disidencia).

Voto del doctor E. Ral Zaffaroni

Considerando: Que el suscripto se remite a los considerandos 1 y 2 del voto de la mayora
que se dan por reproducidos en razn de brevedad.
3) Que si bien el recurrente habra en principio planteado seis cuestionamientos relacionados
con distintas garantas constitucionales, una detenida examinacin de su apelacin permite
apreciar que han sido abordados tan solo dos de ellos; especficamente la invocada afectacin al
ne bis in dem y a la garanta de imparcialidad. En cuanto a las objeciones restantes se advierte
que nicamente se circunscriben a integrar el catlogo plasmado en la copia agregada a fs. 91/92
de esta queja.
A partir de tal constatacin el estudio de la va federal habr de ceirse al mbito delimitado
por aquellos dos nicos agravios que han sido fundamentados por el recurrente.
4) Que a criterio del apelante, el segundo juicio desarrollado en su contra no ha sino
vulnerado el lmite que impone el non bis in dem contra la mltiple persecucin penal, toda vez
que dicho proceso ha versado sobre los mismos hechos por los cuales experiment
concretamente el riesgo de condena en el juicio anterior, en el que haba sido absuelto por
aplicacin del favor rei.
5) Que el planteo sometido a estudio de esta Corte suscita cuestin federal suficiente en la
medida en que los argumentos del apelante estn dirigidos a desentraar el alcance del principio
del non bis in dem (art. 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.7
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en funcin del art. 75, inciso 22, de la
Constitucin Nacional), resultando la sentencia contraria a las pretensiones del recurrente.
A su vez, la apelacin ha sido deducida contra la sentencia que cierra el caso. Y si bien el
asunto pudo haber sido trado a conocimiento del Tribunal al momento de materializarse en el
proceso la decisin que dispuso la anulacin de la absolucin y el reenvo a juicio, lo cierto es
que esta Corte ha consagrado el principio general segn el cual aquellas decisiones cuya
consecuencia sea que el imputado contine sometido a proceso como las que declaran
nulidades procesales no revisten el carcter de sentencia definitiva ni el de un auto
susceptible de ser equiparado a ella (Fallos: 249:530 y 408; 308:1667; 313:1491).
Por lo dems, cabe destacar que el indebido riesgo de condena alegado por el apelante se ha
concretado finalmente en la especie mediante el dictado del fallo que llev a la formacin de
esta queja, lo cual, sin dudas, termin por configurar el perjuicio del que se agravia el
presentante en esta ocasin.
(NOTA: lo marcado en cursiva es la respuesta al fundamento de Argibay).
6) Que resulta necesario remarcar que D. A. S. haba sido enjuiciado por el triple homicidio
en un proceso anterior al trmino del cual el tribunal de juicio decidi absolverlo, en
concordancia con el pedido que a su respecto haba efectuado el Fiscal General.
El nuevo debate que condujo a la condena que motiv la formacin de esta queja, se produjo
como consecuencia de un recurso de casacin presentado por la querella quien s haba
formulado acusacin slo con relacin al nombrado, respecto del que se expidi el Superior
Tribunal de Justicia de la provincia de Ro Negro en los trminos ya referidos.
7) Que, como se hubo dicho, el apelante ha alegado la afectacin del non bis in dem por la
circunstancia de haber sido sometido a un segundo juicio por los mismos hechos, a raz del
recurso de casacin articulado por la parte querellante que habilit una nueva posibilidad de
condena finalmente materializada en la especie.
8) Que ms all de la discusin doctrinal originada a partir de la receptacin legal de una
concepcin bilateral de los recursos por su dificultad para compatibilizar con la plena
efectividad de la garanta que prohbe la persecucin penal mltiple, lo cierto es que, en lo
que atae al recurso establecido legalmente en favor de la parte querellante, este Tribunal ha
reconocido el derecho a recurrir de la vctima del delito o de su representante a partir de las
normas internacionales sobre garantas y proteccin judicial previstas en el art. 8, apartado
1, y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Fallos: 329:5994,
considerando 9).
9) Que no obstante, aun cuando el aseguramiento del recurso a la querella resulta
compatible con la garanta que prohbe la mltiple persecucin penal, este Tribunal no se
halla eximido de la labor de controlar el criterio en virtud del cual triunf la impugnacin de
dicha parte, habida cuenta de la consecuencia necesaria que de ello justamente se deriva.
Sobre el particular no cabe soslayar que esta Corte ha dicho que tanto el principio de
progresividad como el de preclusin obstan a la posibilidad de retrogradacin del proceso y "son
aplicables en la medida en que, adems de haberse observado las formas esenciales del juicio, la
nulidad declarada no sea consecuencia de una conducta atribuible al procesado" (Fallos:
321:2826). A su vez, en el mismo precedente se afirm que el principio del non bis in dem
"no slo veda la aplicacin de una segunda pena por un mismo hecho penado, sino tambin
la exposicin al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien
ya lo ha sufrido por el mismo hecho".
10) Que en el sub examine, queda claro que la razn fundamental que llev al Mximo
Tribunal local a anular el fallo absolutorio dictado oportunamente respecto del apelante finc en
que ante la existencia de peritajes discrepantes, multvocos, dispares, inciertos o contradictorios,
el tribunal de juicio habra incumplido con su deber de ordenar la produccin de uno nuevo
tendiente a superar la incertidumbre sobre el asunto peritado (ver especialmente fs. 4599, punto
5).
En efecto, seal el tribunal a quo que "ante las discrepancias observadas, la facultad del
artculo 246 del cdigo adjetivo se transforma en una disposicin imperativa..."; acrecentando
luego que "(f)rente a peritajes discrepantes y en la posibilidad razonable de reiterarlos, la
discrecionalidad del juzgador para producir otra prueba pericial no aparece como un mero poder
sino como un poder-deber".
11) Que de los propios trminos empleados por el Superior Tribunal de Justicia local que
acaban de transcribirse, surge que dicho rgano jurisdiccional ha reconocido la situacin de
incertidumbre derivada de la existencia de peritajes que llegaban a conclusiones dispares o
contradictorias, al punto de haber sostenido que la superacin de tal discrepancia vendra de la
mano de la produccin de un nuevo peritaje que fue omitido, omisin cuya existencia derivara
del carcter imperativo que a su criterio asumira la facultad prevista en el art. 246 del
ordenamiento procesal penal provincial.
Ciertamente, de no haber mediado una hiptesis de marcada disparidad entre los peritajes
efectuados sobre un punto tan trascendental para la solucin del caso (la presencia del imputado
en el lugar de los hechos en ocasin del triple crimen), no habra sido necesario reconocer de
manera tan concluyente la necesidad de realizacin de uno nuevo, por cuanto la duda podra
haber sido despejada a partir de un correcto e ntegro examen de las pruebas producidas durante
el debate, lo que hubiera evitado que el fallo absolutorio mereciera la crtica basada en la
doctrina de la arbitrariedad de sentencias.
12) Que si bien no se desconoce que ste ltimo ha sido uno de los argumentos utilizados por
el a quo para descalificar el fallo absolutorio (la falta de un estudio crtico de los peritajes
contrapuestos ver fs. 4598), nunca deja de perder centralidad la demanda de un ltimo
peritaje que no fue ordenado y que debi haber sido dispuesto.
13) Que segn la sntesis de los planteos efectuados por la parte querellante en su recurso de
casacin deducido contra la sentencia absolutoria de los imputados (ver fs. 4588), el casacionista
adujo que ante la contradiccin existente entre los peritajes producidos la solucin pasaba por la
reapertura del debate y la intervencin de un nuevo perito. Desde dicha inteligencia, aleg que el
pronunciamiento absolutorio no poda tener fundamento en la disidencia de opiniones entre los
peritos, abdicando de la funcin jurisdiccional, sino que debi haberse intentado fundar la
preferencia por alguno conforme a determinados criterios de valoracin.
14) Que esta Corte tiene dicho que Juan Bautista Alberdi y los constituyentes de 1853 optaron
por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo al europeo, su antpoda
institucional, y que el Poder Judicial norteamericano "no era jerarquizado ni corporativo, sino
horizontal, con el control difuso de constitucionalidad..." (Fallos: 328:3399, considerando 11). A
su vez, en el mismo precedente esta Corte afirm que "el proceso penal de un sistema judicial
horizontalmente organizado no puede ser otro que el acusatorio, pblico, porque de alguna forma
es necesario compensar los inconvenientes de la disparidad interpretativa y valorativa de las
sentencias. De all que nuestra constitucin previera como meta el juicio criminal por jurados,
necesariamente oral y, por ende, pblico"; concluyendo que la circunstancia de que el deber ser
no haya llegado a ser por la va legislativa "no puede ocultar que la Constitucin opt por un
proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresin de la legislacin
argentina a lo largo de un siglo y medio" (vid. considerando 15).
15) Que a partir de lo expresado, queda claro que el ejercicio de la judicatura debe orientarse
hacia la realizacin de un Estado constitucional de derecho, debiendo por ello cuidar que por
sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la Ley Fundamental.
16) Que en los denominados sistemas mixtos la etapa del debate materializa claramente
principios de puro cuo acusatorio dada la exigencia de oralidad, continuidad, publicidad y del
principio contradictorio, requerimientos que, por cierto, no slo responden a un reclamo
meramente legal sino que configuran recaudos de orden constitucional (arts. 18 y 24 de la
Constitucin Nacional; art. 8.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 26 de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y art. 11.1 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos).
17) Que acerca de la dicotoma "acusatorio/inquisitivo" seala Ferrajoli que ella "es til para
designar una doble alternativa: ante todo, la que se da entre dos modelos opuestos de
organizacin judicial y, en consecuencia, entre dos figuras de juez; y, en segundo lugar, la que
existe entre dos mtodos de averiguacin judicial igualmente contrapuestos y, por tanto, entre
dos tipos de juicio. Precisamente, se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe
al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como una contienda
entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la larga carga de la prueba, enfrentada a
la defensa en un juicio contradictorio, oral, pblico y resuelta por el juez segn su libre
conviccin. A la inversa, llamar inquisitivo a todo sistema procesal donde el juez procede de
oficio a la bsqueda, recoleccin y valoracin de las pruebas, llegndose al juicio despus de una
instruccin escrita y secreta de la que estn excluidos o, en cualquier caso, limitados la
contradiccin y los derechos de la defensa" (cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Teora del
garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 564).
18) Que entonces, la funcin jurisdiccional que compete al tribunal de juicio se halla limitada
por los trminos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el mbito
trazado por la propia controversia jurdica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria
del modelo de enjuiciamiento penal adoptado por la provincia de Ro Negro; mxime si se tiene
en cuenta que en el logro del propsito de asegurar la administracin de justicia los jueces no
deben estar cegados al principio de supremaca constitucional para que esa funcin sea plena y
cabalmente eficaz (confr. doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478, entre otros).
19) Que las mximas aludidas en los considerandos precedentes no han sido precisamente las
tenidas en mira por el tribunal a quo al momento de dirimir la cuestin oportunamente planteada
por la parte querellante en su recurso de casacin deducido contra el fallo absolutorio.
Ello es ciertamente as por cuanto el Mximo Tribunal provincial, al sealar que la sentencia
absolutoria no debi haberse inclinado por salvaguardar el estado de inocencia sino que debi
haber ordenado la produccin de nuevas pruebas, ha conferido prioridad a la bsqueda de la
verdad sustancial, informada por criterios esencialmente discrecionales que hacen del juez un
rgano activo en la investigacin de esa verdad.
Resulta obvio que la iniciativa jurisdiccional en el mbito probatorio y la desigualdad de poder
entre la acusacin y la defensa que de all deriva no son propios de un modelo acusatorio, dado
que configuran rasgos tpicamente caractersticos del sistema inquisitivo.
20) Que por otra parte cabe nuevamente recordarlo, D. A. S. afront un primer juicio por
los hechos de autos, en el que fue acusado nicamente por la parte querellante puesto que el
Fiscal General decidi no formular acusacin y del que result absuelto por aplicacin del in
dubio pro reo.
21) Que la anulacin de dicho fallo basada esencialmente en la omisin por parte del tribunal
de juicio de ordenar un nuevo peritaje a efectos de superar la disparidad de criterios existentes
entre los dos que haban sido producidos, importa claramente, adems, una relegacin del
principio constitucional del favor rei y de su corolario in dubio pro reo.
Ciertamente, en el propio pronunciamiento que decide la revocacin de la absolucin se indica
en reiteradas ocasiones que diversas normas de procedimiento permitan o autorizaban al tribunal
de juicio a proponer, en distintas etapas del proceso, la realizacin de un nuevo peritaje tendiente
a acreditar la identidad de las huellas halladas en el escenario del crimen, contndose incluso con
la posibilidad de reabrir el debate luego de que fuera clausurado.
Sin embargo, el tribunal a quo no parece haber reparado en que ni el acusador particular ni
tampoco el pblico solicitaron al tribunal de juicio la realizacin del nuevo peritaje, cuando
corresponda precisamente a ellos demostrar, con el grado de certeza que se exige para legitimar
una condena penal, la culpabilidad del imputado, siendo que, adems, el punto a desentraar
resultaba de suma trascendencia para la solucin del litigio.
Sobre el particular, no cabe soslayar que el art. 328 del ordenamiento procesal penal de la
Provincia de Ro Negro (ley 2107) establece que "(a)ntes del debate, con noticia de las partes, el
Presidente, de oficio, o a pedido de parte, podr ordenar los actos de instruccin indispensables
que se hubieren omitido o denegado o fuere imposible cumplir en la audiencia...".
No obstante, si bien a fs. 3620/3621 la Cmara Segunda en lo Criminal de General Roca
dispuso la citacin a juicio en los trminos del art. 325 del cdigo de rito, la parte querellante
compareci a ofrecer las pruebas de su inters aunque sin solicitar la realizacin de medidas de
instruccin suplementaria, segn puede apreciarse de la presentacin agregada a fs. 3667/3677.
Por lo dems, en la propia sentencia a la postre anulada se deja constancia expresa de que " (n)
o hubo en el transcurso del debate una propuesta formal de una nueva medida de prueba concreta
y, por ende, no fue planteada su produccin ni debatida su procedencia, que puede estar referida
tanto a la facultad del tribunal para disponerla de oficio como a si hubiese respondido a las
exigencias legales"; para luego consignar "... que dicha facultad, que no es una obligacin, es
excepcionalsima y no est destinada a cumplir funciones que la ley ha confiado a los jueces de
instruccin, al Ministerio Fiscal o a las partes" (ver fs. 4409).
22) Que fue por tal razn que tampoco el tribunal de juicio dispuso de oficio la medida
omitida a criterio del a quo. Pero si ello ha configurado realmente un error en el que hubo
incurrido aquel rgano jurisdiccional, l de seguro no le es achacable al enjuiciado pues, en todo
caso, se tratara de un descuido en el que, como ya se pusiera de relieve, adems del tribunal
tambin habran cado los representantes de la vindicta pblica y privada.
En consecuencia, la hiptesis de error lleva a recordar que este Tribunal ha dicho en el ya
citado caso "Polak" (Fallos: 321:2826) que "(e)l Estado no tiene derecho a un nuevo juicio
cuando es l quien origina esos errores, porque la situacin se equipara al supuesto en que ha
fallado al presentar el caso".
En esta misma lnea se concluy tambin que "corresponde revocar la decisin que anul el
debate, pues ella no respondi a la inobservancia de las formas sustanciales del proceso, sino
ms bien, al intento del representante del Ministerio Pblico de corregir un error funcional
propio a expensas del derecho del imputado a procurar y obtener un pronunciamiento que defina
su situacin" (voto del juez Petracchi).
23) Que, sin embargo, la caracterizacin del debate como la etapa del proceso penal acusatoria
por excelencia impide tildar de equvoco al proceder de la Cmara Segunda en lo Criminal de
General Roca, por cuanto su rol en dicha fase del procedimiento no es proceder de oficio en la
bsqueda, recoleccin y valoracin de las pruebas, sino que consiste en asumir una actitud
pasiva que la separe rgidamente de las partes, dejando en manos de la acusacin la total carga de
la prueba.
24) Que el reconocimiento del carcter determinante de un nuevo peritaje no autorizaba a la
parte querellante a solicitar la revocacin del fallo absolutorio por la alegada omisin del tribunal
de juicio, dado que ello, en cualquier caso, implicara extender en otros sujetos procesales la
propia responsabilidad en la presentacin del caso.
25) Que menos an se hallaba habilitado el Mximo Tribunal provincial para suplir la
inactividad de los acusadores, sealando la imperiosa necesidad de realizacin de la nueva
prueba para despejar la duda reinante respecto de la tan medular cuestin como lo fue la
determinacin de la identidad de las huellas digitales encontradas en el lugar del triple crimen.
En este sentido, resulta ms que elocuente el auto dictado a fs. 4743 por los miembros
subrogantes de la cmara encargada de llevar a cabo el segundo juicio, toda vez que de sus
trminos es dable advertir con absoluta nitidez que el nuevo peritaje papiloscpico se dispuso en
cumplimiento de lo ordenado por el mximo tribunal provincial al anular el pronunciamiento
absolutorio.
Sin duda alguna que la decisin del tribunal a quo de anular la absolucin de D. A. S. ha
importado un avance de la jurisdiccin por sobre la propia actividad de los acusadores,
temperamento ste que se enfrenta claramente al modelo de proceso penal abiertamente
acusatorio elegido por los constituyentes de 1853, en el que "las garantas procesales que
circundan la averiguacin de la verdad procesal en el proceso cognoscitivo aseguran la obtencin
de una verdad mnima en orden a los presupuestos de una sancin, pero tambin garantizada,
gracias al carcter emprico y determinado de las hiptesis acusatorias, por cnones de
conocimiento como la presuncin de inocencia, la carga de la prueba para la acusacin, el
principio in dubio pro reo, la publicidad del procedimiento probatorio, el principio de
contradiccin y el derecho de defensa mediante la refutacin de la acusacin" (cfr. Ferrajoli,
Luigi, ob. cit., ps. 540-541).
26) Que todo lo expresado conduce a deslegitimar aquellas disposiciones legales que
durante la etapa del juicio o plenario autoricen al tribunal a asumir potestades propias de
la acusacin, toda vez que ello se acercara a un modelo de enjuiciamiento criminal
diametralmente opuesto al que surge de la referencia constitucional, en el cual la actividad
procesal asumira un carcter monista que erigira al juez en el nico protagonista.
Es precisamente en razn de ello que suele objetrsele al "paradigma mixto" (o inquisitivo
mitigado) el hecho de no responder cabalmente a las exigencias del modelo plasmado en nuestro
diseo constitucional, por cuanto erige en objetivo supremo del proceso el triunfo de la verdad,
al que deben contribuir incluso a costa de omitir la distincin sustancial de roles todos los
rganos pblicos intervinientes, reflejando un mtodo de acceso a la verdad de carcter
unilateral, a la que se llega, no por medio del esfuerzo de las partes, sino por la investigacin de
un rgano jurisdiccional que asume esa clase de protagonismo en todas las etapas del proceso
(cfr. Cafferata Nores, Jos I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 22 edicin actualizada,
Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires 1998, ps. 13-14).
27) Que en el caso bajo estudio no cabe duda alguna que la decisin jurisdiccional de imponer
la realizacin de un nuevo peritaje ante las contradicciones verificadas entre los dictmenes de
los dos que fueron concretamente practicados cuando adems ello fue resuelto a fin de quebrar
o romper una absolucin apoyada en el favor rei no pudo sino asumir una tendencia
claramente incriminante.
 28) Que si la opcin en favor de un Estado constitucional de derecho impone la obligacin de
velar por la supremaca de nuestra Ley Fundamental para cuya concrecin aporta el sistema de
control difuso de constitucionalidad, la interpretacin de la legislacin infraconstitucional
debe seguir los lineamientos de aqulla, procurando su compatibilidad en la medida de lo
posible.
En consecuencia, la disposicin procesal que faculta al juez a ordenar prueba que no ha sido
solicitada por las partes se aleja del modelo que sobre la materia ha trazado el constituyente,
pronuncindose significativamente la distancia cuando, adems, esa facultad puede ser ejercida
para la obtencin de prueba de cargo.
Resulta ms claro an ese divorcio cuando se afirma que, en un caso de incertidumbre como el
del presente originado en la disparidad de los peritajes producidos la facultad prevista en el
art. 246 del ordenamiento procesal penal local se transforma en una disposicin que asume un
enunciado imperativo, convirtiendo un mero "poder" en un "poder-deber", que incluso ha de
llegar hasta el extremo de ejercerse en perjuicio del inculpado.
29) Que, en definitiva, la anulacin del fallo absolutorio a raz del recurso de casacin de la
querella obedeci fundamentalmente a una actividad jurisdiccional que, distancindose de los
postulados propios de un modelo acusatorio como el regido por nuestra Constitucin Nacional,
oblig a un tribunal a disponer prueba de oficio que, en el caso, asumi una tendencia
incriminante al punto que modific sustancialmente el resultado del proceso, trocando
absolucin por condena, con la necesaria confusin de roles entre acusador y juez, hasta
superar el propio lmite que impone el favor rei al avance del poder punitivo, en tanto opcin de
tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algn culpable.
30) Que, cuanto mucho, si el nuevo juicio se dispuso sobre la base de la doctrina de la
arbitrariedad, debi entonces haber versado exclusivamente sobre la prueba ya ofrecida y
proveda, sin retrogradacin del proceso a la etapa de citacin a juicio la cual, por cierto,
no haba sido alcanzada por la aludida anulacin.
31) Que el temperamento contrario ha afectado la garanta de defensa en juicio del imputado al
someterlo a un segundo riesgo de condena por los mismos hechos, en la medida en que el nuevo
proceso result de la vulneracin de los principios de igualdad y de la divisin de poderes que
caracterizan a la etapa acusatoria del sistema mixto de enjuiciamiento criminal adoptado por la
legislacin provincial, con mengua del estado de inocencia.
32) Que a partir de todo lo expresado se torna inoficiosos el tratamiento del agravio planteado
por el apelante con base en la garanta de imparcialidad del juzgador.
Por ello, odo el seor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el
recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Acumlese la queja al principal. Hgase
saber y devulvase a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento de
conformidad con lo aqu resuelto. E. Ral Zaffaroni.

Disidencia de la doctora Elena I. Highton de Nolasco

Considerando: Que con relacin a la cuestin planteada respecto del ne bis in dem, resulta
aplicable, en lo pertinente, lo resuelto por el tribunal en Fallos: 329:1447 disidencia de la jueza
Highton de Nolasco, a cuyos fundamentos corresponde remitir en razn de brevedad; y
respecto de los dems agravios, la suscripta comparte y hace propias las conclusiones vertidas
por el seor Procurador Fiscal ante esta Corte, en los acpites IV y V de su dictamen, a las cuales
se hace remisin.
NOTA: RESUMEN DE LAS CITAS A LAS QUE REMITE
1) Fallos Olmos, 9/5/06
El principio reconocido mediante el aforismo tantum devolutum quantum appellatum, que
constituye el fundamento de la garanta que impide la "reformatio in pejus", es inaplicable
cuando, con motivo de haberse revocado la sentencia absolutoria, el tribunal que realiza el juicio
de reenvo y dicta la nueva sentencia en el caso, impuso al imputado la pena de prisin
perpetua no acta como tribunal de alzada o tribunal superior con competencia devuelta, sino
con plena jurisdiccin (del voto en disidencia de la doctora Highton de Nolasco, segn su voto
en disidencia en Olmos, Jos Horacio 09/05/2006; JA 2007-I 407 al cual remite).
2) Puntos IV y V del dictamen del Fiscal ante la Corte en este fallo:
IV. Sin perjuicio de lo expuesto en el punto que precede, habida cuenta que en esta nueva
lnea recursiva, el a quo reafirm su respuesta anterior en relacin a la parcialidad del tribunal
reeditada por la defensa, corresponde decir que los argumentos ensayados no logran desvirtuar
los motivos del nuevo rechazo, que resultan, a mi criterio, suficientemente fundados en el
derecho procesal vigente y aplicable.
El apelante descalific la actuacin del tribunal de juicio, por cuanto consider que no debi
disponer de oficio la incorporacin de material probatorio, puesto que, de esa manera, incurri
en parcialidad.
Al contrario de lo alegado, resulta mucho ms elocuente la respuesta dada por el a quo al
agravio, en oportunidad de la instancia casatoria, en la cual, tras sealar de qu manera se
produjeron e incorporaron al juicio cada uno de los mltiples peritajes de los que se queja la
defensa, indic que slo se dispuso de oficio el peritaje dactiloscpico de Prefectura Naval
Argentina y el requerimiento de las fotografas de Javier Orlando S. consorte de causa que
result absuelto, mientras que la restante prueba fue ordenada a pedido de parte, destacando
que por ninguna de esas resoluciones se hizo reserva de recurrir.
Y en detalle, consign que el peritaje dactiloscpico n 4342 de Prefectura fue ordenado en
razn de lo normado por los arts. 328 y 246 in fine del cdigo de procedimientos local, al igual
que las fotos aludidas en funcin del art. 359 del citado. Ms an, se explic que esas
disposiciones legales autorizan lo dispuesto ante la existencia de informes y resultados
multvocos, dispares, contradictorios, inciertos, pues resultaba prudente la medida conforme la
gravedad del hecho y, adems, porque fue circunscripto a determinado punto de discrepancia.
Asimismo, se sealaron las diversas notificaciones cursadas a la defensa sobre cada informe
dispuesto, con cita de las fojas en que ello consta, a lo que se agreg, que del acta de debate
tampoco surge ninguna oposicin de la defensa en tal sentido, considerndose su planteo como
extemporneo.
Sin embargo, el recurrente en la apelacin federal no se hace cargo de refutar cada una de
estas consideraciones, por lo que, a mi juicio, se vulnera tambin as la doctrina del Tribunal
que prohbe la mera reedicin por las partes de los argumentos vertidos en las instancias
anteriores (Fallos: 288:108; 307:2216; 315:59), lo que determina el rechazo del recurso
(Fallos: 317:373 y 442).
Tambin, advierto que el agravio y las restantes menciones contenidas en el escrito en
cuestin, slo remiten a aseveraciones genricas que ni siquiera cuentan con los fundamentos
mnimos suficientes, llegando incluso a remitirse "en homenaje a la brevedad" a lo expuesto
"extensamente" en el recurso de casacin que obra en autos.
Tales remisiones no resultan tiles a la autonoma que requiere el recurso extraordinario, en
tanto no permite un acabado conocimiento de las cuestiones que se pretenden someter al
avocamiento del mximo Tribunal de la Nacin.
La Corte tiene dicho que "resulta improcedente el recurso extraordinario si los argumentos
del a quo no fueron rebatidos en trminos que satisfagan el requisito de fundamentacin
autnoma a que se refiere el art. 15 de la ley 48 pues, segn esta exigencia, el escrito respectivo
debe contener una crtica prolija de la sentencia impugnada, o sea que el apelante debe rebatir
todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el juez para arribar a las conclusiones que
lo agravian" (Fallos: 302:155, entre otros).
Sin perjuicio de las falencias formales intrnsecas apuntadas, estimo propicio agregar que
tampoco en el caso se vislumbra un exceso o desmesura en la bsqueda y reconstruccin de la
verdad histrica que la torne puramente persecutoria, ni tal circunstancia ha sido demostrada
por el recurrente.
 Por otra parte, considero que lo aducido por la defensa respecto de la consignacin en el
fallo de felicitaciones a la exposicin de los expertos en papiloscopa de la Polica de
Investigaciones de Chile, tampoco puede ser receptado como constitutivo de la afectacin a la
garanta de imparcialidad, en la medida que tal circunstancia no resulta por s indicativa de lo
alegado, al tiempo que el agravio carece de un mnimo sustento legal y desarrollo que permita
ilustrar la viabilidad de la pretensin.
An as, considero preciso mencionar que valorar la actuacin profesional de los letrados o
los expertos que actuaron en el proceso, est entre las facultades del juez, hasta el punto que
estas apreciaciones son necesarias, por ejemplo, a la hora de fijar los honorarios.
En esta inteligencia, postulo su desestimacin.
V. Por ltimo, yendo al agravio introducido en el recurso de hecho, referido a la falta de firma
del nico juez que desarroll el voto que declar inadmisible el recurso extraordinario, siendo
que el segundo vocal se adhiri y el tercero se abstuvo, estimo que, tambin, debe ser
desestimado.
Ello, toda vez que, en mi opinin, fue vlidamente consignado en dicha pieza que el juez
preopinante, no firmaba la transcripcin del acuerdo por encontrarse, en ese momento en el que
se redact el acta, en comisin de servicios. Aclarndose all tambin, que tal circunstancia lo
fue "no obstante haber participado del Acuerdo y haber emitido opinin en el sentido expuesto
supra" (cfr. 5908 de los principales).
El acto sentencial se dividi en dos partes, el propio y esencial, donde el juez s estuvo
presente y vot, y el formal donde se instrument el acta y el juez no estuvo, situacin que se
hizo constar de modo regular. Y no se demostr por qu esta ausencia debera invalidar un acto
que el secretario extiende de acuerdo a la ley y donde da fe de su contenido material y formal.
Lo importante, adems de cumplir con la normativa especfica, es que lo decidido sea
producto de la deliberacin anterior que reuni a los jueces en acuerdo.
Y a tal fin, no puede desconocerse que todos estuvieron presentes en aquel momento, por
cuanto as lo indica el acta que precede a esta resolucin, mediante la cual el secretario
actuante, en su carcter de fedatario, expresamente dej constancia de ello. Ah, puede leerse:
"que en el da de la fecha se renen los seores Jueces integrantes de este Superior Tribunal,
con el fin de realizar la deliberacin previa a la resolucin de las presentes actuaciones (arts.
111 C.P.P. y 39 L.O.)". "Secretara: 3 de marzo de 2008" (cfr. fojas 5884).
Constancia que no ha sido mencionada por el quejoso en su libelo, ni mucho menos
redargida de falsa. Tampoco fund el agravio con respaldo en el derecho que considera
aplicable, o descalific las disposiciones legales indicadas en el acta.
De este modo, no advirtiendo por mi parte, que se haya incurrido en alguna arbitrariedad,
tambin, sobre este punto, postulo el rechazo de la queja. Buenos Aires, mayo 19 de 2009.
Luis Santiago Gonzlez Warcalde.

(Sigue voto Argibay)

Por ello, y lo concordemente expresado por el seor Procurador Fiscal, se desestima la queja.
Intmese a la parte recurrente a que dentro del quinto da, acompae copia de la resolucin que
concede el beneficio de litigar sin gastos o efecte el depsito que dispone el art. 286 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden
de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecucin. Hgase saber, archvese y vuelvan los autos
principales al tribunal de origen a sus efectos. Elena I. Highton de Nolasco.
Disidencia del doctor Juan Carlos Maqueda
Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegacin dio origen a la presente queja,
es inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal, se desestima la
queja. Intmese a la parte recurrente a que dentro del quinto da, acompae copia de la resolucin
que concede el beneficio de litigar sin gastos o efecte el depsito que dispone el art. 286 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la
orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecucin. Hgase saber, archvese, previa
devolucin de los autos principales. Juan Carlos Maqueda.
Disidencia de la doctora Carmen M. Argibay
Considerando: Que en su oportunidad la defensa no interpuso recurso de queja ante esta Corte
contra la resolucin del Superior Tribunal provincial que no haba hecho lugar al recurso
extraordinario interpuesto contra la sentencia del 10 de agosto de 2005, mediante la cual aquel
tribunal resolviera anular parcialmente la sentencia n 133 de la Cmara Segunda en lo Criminal
de General Roca, y el debate correspondiente, en relacin a D. A. S., y reenviar la causa para que
con distinta integracin se dictase un nuevo pronunciamiento.
Que dicha omisin torna extempornea la introduccin del agravio atinente a la garanta que
prohbe el doble juzgamiento ahora por la defensa.
NOTA: la respuesta a este fundamento lo da Zaffaroni en el Considerando 5)
Respecto de los dems agravios planteados, resultan inadmisibles (art. 280 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal, se desestima la
queja. Intmese a la parte recurrente a que dentro del quinto da, acompae copia de la resolucin
que concede el beneficio de litigar sin gastos o efecte el depsito que dispone el art. 286 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la
orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecucin. Hgase saber, archvese, previa
devolucin de los autos principales. Carmen M. Argibay.

3) CAUSA OLMOS 9/5/06 FALLOS 329:1447

Buenos Aires, mayo 9 de 2006.
Considerando: 1) Que la Sala Penal de la Cmara de Apelaciones de la ciudad de Zapala,
Provincia del Neuqun, conden a Jos Horacio Olmos como autor del delito de estafa,
cometido en forma reiterada a la pena de dos aos de prisin de ejecucin condicional e
inhabilitacin especial para ejercer la profesin de abogado, procurador o letrado en leyes, por el
trmino de tres aos de cumplimiento efectivo; y a Guillermo Augusto De Guernica como
coautor del delito de estafa a la pena de un ao de prisin de ejecucin condicional e
inhabilitacin especial para ejercer la profesin de abogado, procurador o letrado en leyes, por el
trmino de dos aos de cumplimiento efectivo (fs. 401/419). Esta sentencia fue consentida por el
fiscal de cmara y recurrida por los defensores de los condenados mediante el recurso de
casacin de fs. 429/460, a raz de lo cual el Tribunal Superior de Justicia la anul y orden el
dictado de un nuevo pronunciamiento (fs. 486/492).
2) Que la citada cmara dict en consecuencia la sentencia de fs. 553/566 por la que conden
a Olmos a la pena de tres aos de prisin de ejecucin condicional e inhabilitacin especial para
ejercer la profesin de abogado, procurador o letrado en leyes, por el trmino de seis aos de
cumplimiento efectivo; y a De Guernica a la pena de dos aos y seis meses de prisin de
ejecucin condicional e inhabilitacin especial para ejercer la profesin de abogado, procurador
o letrado en leyes, por el trmino de cuatro aos de cumplimiento efectivo. Esta sentencia
tambin fue recurrida por los defensores de los condenados mediante el recurso de casacin de
fs. 572/587, que fue luego rechazado por el Tribunal Superior de Justicia en el pronunciamiento
de fs. 615/627. Contra esta decisin se interpuso el recurso extraordinario federal de fs. 629/667
que fue concedido nicamente en cuanto a la alegada violacin de la prohibicin de la reformatio
in pejus.
3) Que, segn doctrina establecida por esta Corte, la prohibicin de la reformatio in pejus
cuando no media recurso acusatorio tiene jerarqua constitucional, por lo cual toda sentencia que
ignore este principio resulta invlida en tanto importa que ha sido dictada sin jurisdiccin,
afectando de manera ilegtima la situacin obtenida por el encausado merced al pronunciamiento
consentido por el Ministerio Pblico en la instancia inferior, lo que lesiona la garanta
contemplada en el art. 18 de la Constitucin Nacional (Fallos: 255:79; 298:432; 311:2478;
312:1156, entre otros).
4) Que, en tales condiciones, cabe sealar que asiste razn a los recurrentes en cuanto a que
se viol dicho principio al elevarse las penas que se haban impuesto en la anterior condena, ya
que la jurisdiccin de la cmara de apelaciones para dictar la sentencia impugnada surgi del
pronunciamiento de la Corte provincial que descalific esa primera condena que haba sido
consentida por el Ministerio Pblico. Es por ello que la sentencia de reenvo conculc la garanta
constitucional en juego toda vez que agrav la situacin del procesado originada en el fallo
anterior de la alzada que haba sido anulado a instancia suya. En sntesis, cabe concluir que
resultara ilgico concederle al imputado la facultad de impugnacin, y, al mismo tiempo,
exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad en ausencia de recurso de la
parte acusadora su situacin procesal se vea empeorada, puesto que de esta manera se lo
colocara en la disyuntiva de correr ese riesgo o consentir una sentencia que considera
injusta (conf. Fallos: 300:671 y 307:2236).
Por ello, y habiendo dictaminado el seor Procurador General, se declara procedente el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Hgase saber y remtanse a fin de que,
por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento (art. 16, primera parte, de la ley 48).
Enrique S. Petracchi (segn su voto). Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia). Carlos
S. Fayt. Juan C. Maqueda. Eugenio R. Zaffaroni. Ricardo L. Lorenzetti. Carmen M.
Argibay (en disidencia). Carlos M. Pereyra Gonzlez (en disidencia). Maria S. Najurieta
(en disidencia).
Voto del doctor Petracchi:
Considerando: 1) Que la Sala Penal de la Cmara de Apelaciones de Zapala, Provincia del
Neuqun, conden a Jos Horacio Olmos a la pena de dos aos de prisin de ejecucin
condicional y tres aos de inhabilitacin especial para ejercer la profesin de abogado,
procurador o letrado en leyes, como autor del delito de estafa reiterada (dos hechos), y a
Guillermo Augusto De Guernica, a la pena de un ao de prisin de ejecucin condicional y dos
aos de inhabilitacin especial para ejercer la profesin de abogado, procurador o letrado en
leyes, como coautor del delito de estafa.
2) Que como consecuencia del recurso de casacin interpuesto slo por la defensa, la
sentencia de condena fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia, como consecuencia de
deficiencias de dicha sentencia con relacin a la descripcin del hecho, as como por la violacin
del principio de congruencia respecto de uno de los condenados. Tal tribunal resolvi, asimismo,
declarar la nulidad del debate previo, y orden la reiteracin del aludido acto, a fin de posibilitar
el dictado de una nueva sentencia.
3) Que, luego de realizado el nuevo debate, ambos imputados fueron condenados a penas
mayores que las de la sentencia originaria. As, como consecuencia mediata del mecanismo
recursivo puesto en marcha por los defensores, Olmos obtuvo un ao ms de prisin, mientras
que la pena de De Guernica fue aumentada en un ao y seis meses, y el tiempo de inhabilitacin
fue duplicado respecto de ambos.
4) Que el recurso de casacin interpuesto contra la segunda sentencia fue rechazado por el
Tribunal Superior de Justicia (fs. 615/627), y contra esta decisin se interpuso recurso
extraordinario federal, que fue parcialmente concedido (fs. 629/667) con respecto al agravio
relativo a la violacin de la prohibicin de reformatio in pejus.
5) Que esta Corte ha afirmado reiteradamente que la prohibicin del tribunal de alzada de
modificar la resolucin apelada en perjuicio del condenado, cuando la decisin no fue recurrida
por el acusador, afecta el debido proceso y lesiona el derecho de defensa del imputado (Fallos:
234:372; 241:154; 244:198; 246:121; 295:778, entre muchos otros). Toda sentencia dictada en
violacin de dicho principio afecta de manera ilegtima la situacin obtenida por el encausado
merced al pronunciamiento consentido por el Ministerio Pblico y lesiona, de ese modo, la
garanta contemplada por el art. 18 de la Constitucin Nacional (conf. Fallos: 318:1072,
considerando 3, y sus citas).
6) Que la garanta invocada por los apelantes ha sido extendida por esta Corte no slo al
mbito estricto de la jurisdiccin apelada, sino que aquella tambin alcanza al "juicio de
reenvo". Como consecuencia, en aquellos casos en los que el imputado provoca por medio
de su recurso la nueva realizacin del juicio, la sentencia que de l resulte, tiene el lmite de
la reformatio in pejus. De este modo, el dictado de una nueva condena no puede colocarlo
en una situacin peor que la que ya tena con la anterior (conf. doctrina de Fallos:
307:2236).
7) Que, de acuerdo con esto, no puede sostenerse vlidamente la doctrina de Fallos: 303:335,
segn la cual la declaracin de nulidad priva a la sentencia de todo efecto, de manera que el
tribunal de primera instancia recupera su jurisdiccin en forma completa, tanto para condenar
como para determinar la pena, y dentro de este esquema, la posibilidad de que el nuevo
pronunciamiento perjudique los intereses de la recurrente aparece como un "resultado
previsible", que la parte asume por su decisin discrecional.
8) Que tal inteligencia del juicio de reenvo es incompatible con el reconocimiento del
derecho al recurso en los trminos del art. 8, n 2, ap. h, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En efecto, si el ejercicio de tal facultad supusiera el riesgo de empeorar la
propia situacin, ella ya no podra ser ejercida libremente. La existencia de este "riesgo"
lesionara el derecho de defensa, en la medida en que plantea la posibilidad de que el imputado
prefiera asumir las consecuencias injustas de una sentencia coaccionado por el temor de que ellas
se agraven an ms.
9) Que el seor Procurador General sostiene en su dictamen que es la naturaleza del juicio
oral la que impone la devolucin completa de la jurisdiccin al tribunal de reenvo esto es,
tambin respecto de la determinacin de la pena. En su opinin, ello deriva de las
caractersticas de la audiencia de debate, de la cual pueden surgir elementos de conviccin
diferentes a los anteriores, que resulten aptos para generar una valoracin distinta y para incidir
en la individualizacin de la pena.
10) Que dicho argumento es insostenible por varias razones. En primer lugar, con respecto a la
fijacin de la pena que es lo que aqu interesa, la situacin en un juicio oral no difiere
sustancialmente de la que se presentara en un procedimiento escrito. Si se parte de la base de
que el art. 41 del Cdigo Penal ordena al juez tomar en cuenta, al momento de determinar la
pena, los "antecedentes y condiciones personales" y tomar conocimiento "de visu" [del sujeto]
antes de dictar sentencia, lo decisivo es la situacin personal del imputado al momento del
dictado de la condena. Ese es el motivo por la cual, aun en el marco del reenvo en un
procedimiento escrito, el juez no est eximido de conocer personalmente al futuro condenado. En
tales condiciones, podra suceder como consecuencia de dicha audiencia, o bien, por cualquier
otra modificacin de las condiciones personales que el sentenciante se convenciera de la
necesidad de imponer una pena mayor. Sin embargo, no podra hacerlo.
11) Que a esto se agregan otras razones, de mayor peso, vinculadas al instituto de la cosa
juzgada. En efecto, cuando el acusador no ha recurrido la sentencia de condena, ella queda firme
no slo "a su respecto", sino tambin respecto de los tribunales de alzada, que carecen de
jurisdiccin para modificarla. Tal imposibilidad, de raz constitucional, no podra ser eludida por
la va de la "declaracin de nulidad". En consecuencia, dicho obstculo tampoco podra ser
sorteado por el tribunal de reenvo, cuya jurisdiccin tambin queda restringida por la cosa
juzgada parcial. La existencia de lmites, por lo dems, en nada puede sorprender, pues ella hace
a la naturaleza misma del debate. As, el tribunal de juicio nunca tiene una "jurisdiccin
ilimitada", sino que, por el contrario, el pronunciamiento de condena no puede exceder el marco
de la acusacin.
12) Que, de otro modo, la realizacin de un nuevo debate como consecuencia del recurso
del imputado se convertira en el instrumento para producir una grosera violacin del non
bis in idem: no slo se lo somete nuevamente a juicio, sino que adems, el Estado aprovecha
la ocasin para imponerle ms pena.
13) Que, por las razones expuestas, el agravio invocado por los recurrentes resulta
procedente. Ello, en principio, debera conducir a la revocacin de la sentencia, y a la
realizacin de un nuevo debate a los fines de la determinacin de la pena, con el tope fijado
por la sentencia originaria. Sin embargo, y con prescindencia de que los argumentos de los
recurrentes no se hayan orientado en este sentido, existen razones de orden pblico que
determinan la nulidad de lo actuado a partir de la citacin a un nuevo debate (fs. 523) e imponen
una solucin diferente.
14) Que, como ya se seal, al anular la primera sentencia, el Tribunal Superior provincial no
se limit a invalidar dicho acto, sino que anul tambin el debate que la preceda, a pesar de que
l haba sido vlidamente cumplido.
15) Que como consecuencia de esta decisin se produjo la reedicin total del juicio, esto es, la
renovacin de la integridad de sus partes (declaracin del imputado, produccin de la prueba,
acusacin y defensa) y se retrotrajo el juicio a etapas ya superadas, en violacin a los principios
de progresividad y preclusin, reconocidos con este alcance a partir de Fallos: 272:188 (caso
"Mattei"). Dichos principios impiden que el imputado sea sometido a un nuevo debate ntegro
cuando ya soport uno vlidamente cumplido en todas sus partes (conf. Fallos: 321:1173
disidencia de los jueces Petracchi y Bossert).
16) Que no puede sostenerse, en contra de lo expresado, que la nulidad de la sentencia y la
consiguiente realizacin de un nuevo debate fue provocada por la propia defensa como
consecuencia de su recurso contra la condena, en la medida en que ste se dirigi a invalidar la
sentencia, lo cual implicaba, necesariamente, que se volviera a realizar la audiencia oral, como
presupuesto de validez de una nueva decisin. Pues de ese modo se pierde de vista que la
primera sentencia fue declarada nula por deficiencias esenciales en su fundamentacin, es
decir, por una nulidad instituida en beneficio del imputado. Por lo tanto, no es posible, a fin
de poder corregir los defectos de la sentencia anterior, y poder llegar, esta vez s, a una
condena vlida, someter nuevamente a juicio al imputado, ya que ello significara
concederle al Estado una "nueva oportunidad" que el principio de non bis in idem prohbe
(conf. Fallos: 321:2826 caso "Polak" voto del juez Petracchi). Dicho en otras palabras: si
la sentencia era nula por haber violado el derecho de defensa de los imputados, la
consecuencia del reconocimiento de la lesin a esa garanta no poda ser la autorizacin de
un nuevo intento de condenarlos.
17) Que, por lo tanto, al ordenarse la reiteracin del debate se retrotrajo el juicio a etapas ya
superadas, y se produjo un apartamiento de las formas sustanciales que rigen el procedimiento
penal que ocasiona la nulidad absoluta de dicho acto y de todo lo actuado en consecuencia. En
tales condiciones, corresponde que esta Corte, en uso de sus facultades extraordinarias, as lo
declare (Fallos: 310:56 y sus citas, 1797; 315:2581).
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se declara procedente el recurso
extraordinario y se declara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fs. 523. Hgase
saber y devulvase, a fin de que, por quien corresponda, se dicte nueva sentencia conforme a
derecho. Enrique S. Petracchi.
Voto en disidencia de las doctoras Highton de Nolasco y Najurieta:
Considerando: Que en tanto la sentencia de fs. 486/492 no anul exclusivamente la dictada en
la instancia anterior sino tambin el debate ordenado que volviera a producirse, lo que implic
nueva sustanciacin del proceso penal y no exclusivamente el dictado de una nueva decisin,
esta Corte comparte los argumentos y conclusiones del dictamen del seor Procurador General
de la Nacin, a los que se remite en razn de brevedad.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia
apelada. Notifquese y, oportunamente, devulvase. Elena I. Highton de Nolasco. Maria S.
Najurieta.
 Voto en disidencia de la doctora Argibay y del doctor Pereyra Gonzlez:
Considerando: 1) Que la Sala Penal de la Cmara de Apelaciones de Zapala, provincia del
Neuqun, conden a Jos Horacio Olmos, como autor del delito de estafa reiterada dos hechos
, a la pena de dos aos de prisin de ejecucin condicional e inhabilitacin especial para
ejercer la profesin de abogado, procurador o letrado en leyes, por el trmino de tres aos; y a
Guillermo Augusto De Guernica, como coautor del delito de estafa, a la pena de un ao de
prisin de ejecucin condicional e inhabilitacin especial para ejercer la profesin de abogado,
procurador o letrado en leyes, por el trmino de dos aos.
2) Contra dicha sentencia slo la defensa interpuso recurso de casacin, agravindose entre
otras cuestiones por la violacin de los principios de congruencia y de imparcialidad, este
ltimo en virtud de haber intervenido anteriormente la misma Sala como tribunal de alzada
durante la instruccin. En su petitorio, solicit que se casara la sentencia y se absolviera a los
imputados. En forma subsidiaria, solicit se case la sentencia y se ordene la realizacin de un
nuevo juicio con otra composicin del Tribunal.
3) El Tribunal Superior de Justicia provincial hizo lugar al recurso de casacin, declar la
nulidad de la sentencia as como del debate y dispuso que la Cmara, con otra integracin,
dictara un nuevo pronunciamiento previa sustanciacin de un nuevo juicio.
4) Al momento de alegar en el nuevo debate que se llevara a cabo, el fiscal de cmara
interviniente entendi que con las pruebas incorporadas se encontraba acreditada la materialidad
de los hechos y autora de Jos Horacio Olmos y Guillermo Augusto De Guernica, acusando al
primero como autor material del delito de estafa reiterada (2 hechos) arts. 172 y 55 Cdigo
Penal, solicitando se le imponga la pena de tres aos y seis meses de prisin e inhabilitacin
especial para ejercer la profesin de abogado por seis aos art. 20 bis inc. 3 C.P.; y al
segundo como autor material del delito de estafa, solicitando se le imponga la pena de tres aos
de prisin e inhabilitacin por cuatro aos.
Por su parte, la defensa se refiri a cuestiones fcticas, probatorias y de derecho relacionadas
con la imputacin efectuada. Seal la diferencia existente entre el alegato fiscal, en el que se
acusaba por coautora a sus dos defendidos, y el requerimiento de elevacin a juicio, en el que
uno vena como autor y el otro como partcipe, formulando al respecto reserva de casacin.
Agreg que en el peor de los casos uno de los hechos deba calificarse como hurto simple y que
en tal caso se declarase la prescripcin y absolucin (cfr. fs. 551 vta./552 vta.).
Finalmente, Jos Horacio Olmos result condenado como autor del delito de estafa reiterada
dos hechos a la pena de tres aos de prisin de ejecucin condicional e inhabilitacin
especial para ejercer la profesin de abogado, procurador o letrado en leyes, por el trmino de
seis aos; mientras que Guillermo Augusto De Guernica fue condenado, como coautor del delito
de estafa, a la pena de dos aos y seis meses de prisin de ejecucin condicional e inhabilitacin
especial para ejercer la profesin de abogado, procurador o letrado en leyes, por el trmino de
cuatro aos.
5) En el recurso de casacin interpuesto, la defensa, entre otros agravios, consider violado el
artculo 18 de la C.N. por la reformatio in pejus en que se incurriera al condenarse en la segunda
sentencia a sus defendidos a penas ms graves que las impuestas en la primera sentencia.
Consider que "si el Estado se haba conformado con la sentencia anterior (el Fiscal no la
recurri) y la misma fue anulada por recurso de la defensa, la nueva sentencia no podr
ultrapasar el lmite que el propio Estado se haba fijado al no recurrir la sentencia anterior".
Luego se refiri a la doctrina del fallo "Oscar Rafael Lanci y otros" (Fallos: 307: 2236) (cfr. fs.
582/3).
El Tribunal Superior de Justicia de Neuqun por mayora rechaz el recurso de casacin
(fs. 615/27) y, contra esta decisin, se interpuso recurso extraordinario federal, que fue
parcialmente concedido con respecto al agravio relativo a la prohibicin de la reformatio in
pejus. En lo referente a este agravio, la defensa expuso en su recurso los motivos por los cuales
consideraba afectada las garantas de defensa en juicio y debido proceso, citando doctrina y
jurisprudencia, como el antes mencionado caso "Lanci".
6) Esta Corte ha reconocido jerarqua constitucional a la prohibicin de la reformatio in
pejus, entendindose por tal la modificacin del fallo en perjuicio del acusado, llevada a
cabo por un tribunal de alzada que interviene por recurso de la defensa exclusivamente.
Sin embargo, dicha regla no resulta aplicable al presente caso en que ha existido el llamado
"juicio de reenvo".
En el nuevo juicio el tribunal que debe llevarlo a cabo cuenta con plena jurisdiccin para
sentenciar, pues no se trata de un supuesto de jurisdiccin apelada, en el que el tribunal ad
quem no tiene ms poderes que los que caben dentro de los lmites de los recursos
deducidos (cfr. Eduardo J. Couture "Fundamentos del Derecho Procesal Civil" Ed.
Depalma, segunda edicin, 1951, pg. 266).
Lo primero que conduce a esa conclusin es que la realizacin del nuevo juicio implic
restaurar la instancia contradictoria o controversial en la que ambas partes debaten sobre
posiciones adversas, pretensiones que no reconocen ninguna cortapisa en el derecho vigente.
Diferente es lo que sucede cuando, a partir del solo recurso de la defensa, se abre la instancia
revisora. En este supuesto, la actividad del tribunal de alzada tiene por nico objeto examinar los
agravios de la defensa por lo que una decisin a favor de la acusacin excedera el inters del
recurrente y, por ende, la competencia del tribunal. Esta limitacin sirve de garanta al principio
acusatorio y, por su medio, al derecho de defensa, en cuanto impide extender la condena ms all
de lo pretendido por la acusacin. Pero, por esto mismo, el nuevo debate entre partes plenamente
habilitadas, que tuvo lugar a partir del reenvo, no estuvo alcanzado por las limitaciones propias
del recurso en cuyo marco se haba resuelto su realizacin.
7) Si el sustento constitucional de esta garanta radica en la inviolabilidad de la defensa,
corresponde hacer hincapi, entonces, en que sta no pudo ser sorprendida por la sentencia
finalmente dictada y que los encartados en ningn momento de su periplo procesal vieron
menoscabada su efectiva defensa en juicio.
Demostracin de esa falta de sorpresa es que, en el nuevo debate, intervino un Fiscal de
Cmara distinto al primero, quien tras la nueva recepcin de la prueba, solicit la condena de los
enjuiciados a penas de prisin ms gravosas que las oportunamente impuestas en el decisorio
anulado, sin que la defensa, en su respuesta, cuestionara los montos de la pretensin punitiva ni
expresara admonicin alguna con respecto a una posible violacin de la prohibicin de
reformatio in pejus (cfr. considerando 4to. y acta de debate a fs. 551 vta./552 vta.).
8) Es cierto que luego del camino procesal recorrido en la causa, posterior al recurso
anulatorio de la defensa, la pena que en definitiva se impuso a los encartados en el nuevo
fallo fue ms elevada que la aplicada en la sentencia anulada. Si se hace esta comparacin,
los imputados no resultaron favorecidos por el originario recurso que ellos mismos
interpusieran. Pero ello, por s, no es razn suficiente para afirmar que la garanta que
impide la reformatio in pejus pueda extenderse a este caso, como lo dispusiera esta Corte
en el precedente "Oscar Rafael Lanci y otros" (Fallos: 307:2236).
En el citado precedente "Lanci", se afirm que "resultara arbitrario concederle [al acusado] la
facultad de impugnacin y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de dicha
facultad, y sin existir recurso de la parte acusadora, su situacin procesal se vea empeorada,
colocndolo en la disyuntiva de correr el citado riesgo o consentir una sentencia que considera
injusta".
Dicho precedente no resulta aplicable a este caso por dos razones. Una que, como bien lo
puntualiza el Procurador General, en esta causa la acusacin no consinti el primer fallo que
fuera luego anulado. Otra, que en "Lanci" no se trat, como en este caso, de la anulacin del
juicio, sino solamente de la sentencia.
 Por lo tanto, no se configuran en el caso ni el agravamiento por un tribunal de alzada, ni el
consentimiento del Ministerio Pblico, ni tampoco que se haya tratado la anulacin slo del fallo
para su reemplazo por otro vlido.
9) En cuanto a la posibilidad de que la aplicacin de la reformatio in pejus pueda fundarse
solamente en riesgo de empeoramiento posterior de la situacin del imputado, debemos decir que
no coincidimos con que la regla tenga semejante alcance.
Es que aun cuando el derecho de defensa debe ser a todas luces preservado, en el
enjuiciamiento penal suelen existir situaciones en las que el imputado se halla ante diversas
disyuntivas procesales que, dependiendo de la decisin tomada, pueden conducirlo a un cierto
riesgo mediato o inmediato. As, por ejemplo, conforme al ordenamiento ritual federal, el
imputado puede negarse a prestar declaracin indagatoria. Pero si decide declarar deber en
cierto modo soportar el riesgo de que el juez de instruccin, al evacuar sus citas (cfr. art. 304 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin), obtenga prueba de cargo. Lo mismo podra ocurrir ante un
pedido de produccin de pruebas por parte del propio imputado o su defensa que, introducidas en
el debate, terminen jugando en su contra en virtud de la evaluacin que de ellas pueda realizar el
tribunal sentenciante. Tambin el imputado suele hallarse en la disyuntiva de presentarse o no
ante el juez que requiere su comparendo y, en caso de aceptar dicho requerimiento, estar latente
la posibilidad, por ejemplo, de ser sometido a prisin preventiva.
Similar circunstancia de disyuntiva y riesgo ha ocurrido en este caso, en que la propia defensa
propugnara la anulacin del primer juicio y la realizacin de uno nuevo, denotando justamente
una decisin de arriesgarse en una nueva chance antes de conformarse con la condena. Nada
arbitrario ni sorpresivo para la defensa puede surgir del hecho de que tras la pertinente
acusacin fiscal hubieran recado penas de mayor gravedad para los enjuiciados.
Por ello, de conformidad con lo oportunamente dictaminado por el ex Procurador General de
la Nacin, se confirma la sentencia recurrida. Notifquese y devulvase. Carmen M. Argibay.
Carlos M. Pereyra Gonzlez.

4) Corte Suprema de Justicia de la Nacin Arce, Jorge D., 14/10/1997, Fallos Corte:
320:2145

Buenos Aires, octubre 14 de 1997.

Considerando: 1. Que contra la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal N 15 que conden a
Jorge D. Arce y a Pablo A. Miranda o Jos A. Gramajo a las penas de cinco y seis aos de prisin
respectivamente, la fiscal ante dicho tribunal interpuso recurso de casacin mediante el cual
controvirti la aplicacin del art. 458 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, en cuanto impide al
Ministerio Pblico deducir ese recurso cuando, como en el caso, se da alguna de las situaciones
previstas en los incs. 1 2 de esa norma.
2. Que la Cmara Nacional de Casacin Penal declar errneamente concedido el recurso de
casacin y resolvi, con apoyo en precedentes de ese tribunal, que era de aplicacin el lmite
establecido por el art. 458 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, asimismo dispuso que la
Convencin Americana sobre Derecho Humanos --que consagra la garanta de la doble
instancia-- no ampara a quien ejecuta la accin penal como rgano del Estado en tanto tiene
como finalidad principal asegurar la plena vigencia y el respeto de los derechos fundamentales
referentes al ser humano. Contra esa decisin el representante del Ministerio Pblico interpuso
recurso extraordinario con fundamento en que el Pacto de San Jos de Costa Rica no lo excluye
del mbito de proteccin y en cuanto consider violadas las garantas del debido proceso y de
igualdad ante la ley (arts. 18 y 16, Constitucin Nacional).
3. Que el recurso es admisible en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez de una ley
nacional (art. 458, Cd. Procesal Penal de la Nacin), por ser contraria a normas de la
Constitucin Nacional y de un tratado internacional al que ella hace referencia, y la decisin ha
sido adversa al derecho fundado en estas ltimas (art. 14, inc. 3, ley 48).
4. Que esta Corte entendi en el caso "Giroldi" (La Ley, 1995-D, 462), --Fallos: 318:514-- que la
forma ms adecuada para asegurar la garanta constitucional del derecho de recurrir ante un
tribunal superior era declarar la inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2, del Cd. Procesal Penal
de la Nacin, en cuanto veda al imputado la admisibilidad del recurso de casacin contra las
sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena. Resta ahora analizar si
la garanta antes invocada --consagrada en el Pacto de San Jos de Costa Rica-- es aplicable al
Ministerio Pblico.
5. Que la reforma constitucional de 1994 en su art. 75, inc. 22, prr. 2 otorg jerarqua
constitucional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos la cual dispone "Toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas: ... derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior" (art. 8, prr. 2, inc. h).
6. Que en primer trmino cabe analizar cul es el sentido de la voz "persona" enunciada en el art.
8, prr. 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. A tal fin es vlido recurrir al
Prembulo y al art. 1 del citado ordenamiento los cuales establecen que "persona" significa todo
ser humano. En tales condiciones es de aplicacin al caso la pauta de hermenutica que establece
que cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa
aplicacin (Fallos: 218:56 --La Ley, 60-625--). Por otra parte, las garantas emanadas de las
tratados sobre derechos humanos deben entenderse en funcin de la proteccin de los derechos
esenciales del ser humano y no para beneficio de los estados contratantes. En este sentido la
Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe servir como gua para la interpretacin de esta
Convencin, en la medida en que el Estado argentino reconoci la competencia de dicho tribunal
para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de los preceptos
convencionales (confr. arts. 41, 62 y 64, Convencin y art. 2, ley 23.054), dispuso: "los
Estados... asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin" (OC-2/82, 24 de setiembre de 1982, prr. 29).
7. Que, asimismo, cabe indagar cul es el alcance del art. 8, prr. 2, inc. h, consagrado en el
instrumento antes citado. Entre los acuerdos internacionales enumerados en el art. 75, inc. 22,
prr. 2, figura el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Dicho instrumento trae luz
sobre la cuestin planteada desde dos perspectivas. Primero en cuanto que los tratados con
jerarqua constitucional deben entenderse como formando un bloque nico de la legalidad cuyo
objeto y fin es la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos. En segundo
trmino porque el citado pacto ha sido utilizado como instrumento preparatorio de la Convencin
Americana, lo cual conduce a utilizarlo como medio de interpretacin segn lo ha establecido
esta ltima (confr. art. 29, inc. d) y la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados (confr.
art. 32). As el Pacto emanado del seno de las Naciones Unidas establece "Toda persona
declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescripto por la ley" (confr.
art. 14, inc. 5). Por lo expuesto, de la conjuncin de ambas normas surge que la garanta del
derecho de recurrir ha sido consagrada slo en beneficio del inculpado. Cabe concluir, entonces,
que en tanto el Ministerio Pblico es un rgano del Estado y no es el sujeto destinatario del
beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional, sin que ello obste a
que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho.
8. Que el recurrente tacha de inconstitucional el art. 458 del Cd. Procesal Penal en cuanto no le
concede al Ministerio Pblico el derecho de recurrir por va de casacin. Al analizar esta
argumentacin, es preciso sealar que el derecho a la doble instancia no reviste jerarqua
constitucional. En este sentido, existe reiterada jurisprudencia de esta Corte que afirma que el
adecuado respeto a la garanta del debido proceso slo exige que el litigante sea odo con las
formalidades legales y no depende del nmero de instancias que las leyes procesales
reglamentando esta garanta constitucional, establezcan segn la naturaleza de las causas (confr.
Fallos: 126:114; 127:167; 155:96; 223:430; 231:432 --La Ley, 80-316-- 289:95; 298:252, entre
otros). Esta regla ha quedado limitada por la reforma constitucional de 1994, que consagra
expresamente el derecho del inculpado de "recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" (confr.
art. 8, prr. 2, inc. h, Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Por consiguiente es
voluntad del constituyente rodear a este sujeto de mayores garantas sin que sea posible concluir
que esta diferencia vulnere la Carta Magna, pues es una norma con jerarqua constitucional la
que dispone tal tratamiento.
9. Que por otra parte no es ocioso sealar que el Estado --titular de la accin penal-- puede
autolimitar el "ius persequendi" en los casos que considere que no revisten suficiente relevancia
como para justificar su actuacin. En tales condiciones, el fiscal debe ejercer su pretensin en los
trminos que la ley procesal le concede. Por ello, no puede considerarse inconstitucional la
limitacin de la facultad de recurrir del Ministerio Pblico cuando se verifique un supuesto como
el previsto por el art. 458 del Cdigo Procesal Penal en la medida en que, en las particulares
circunstancias del "sub lite", no se ha demostrado que se haya afectado la validez de otras
normas constitucionales.
10. Que corresponde desestimar el agravio del recurrente referente a que la situacin creada a
partir de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 459 del Cd. Procesal Penal en el caso
"Giroldi" (La Ley, 1995-D, 462) vulnera el derecho de igualdad (art. 16, Constitucin Nacional).
Ello es as, porque las partes en el proceso penal no persiguen intereses iguales. En efecto, lo que
caracteriza al proceso penal es la ausencia de un permanente antagonismo, propio del proceso
civil. Ello deriva del carcter pblico de la pretensin que persigue el Ministerio Pblico, la cual
muchas veces puede coincidir con el inters particular del imputado, pues su funcin es la
reconstruccin del orden jurdico alterado. As lo ha entendido el representante de la Repblica
Argentina, doctor Jos Mara Ruda, en la discusin del Pacto Internacional de Derechos Civiles
Polticos, "la ley debe conceder idnticas garantas a todos los que se encuentran en la misma
situacin ante los tribunales en materia criminal, los derechos del Procurador General no son
iguales que los del acusado. Todos los individuos deben ser objeto de igual proteccin, pero no
son iguales ante los tribunales, ya que las circunstancias varan en cada caso (confr. Trabajos
preparatorios del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, Naciones Unidas, Asamblea General,
tercera comisin, decimocuarto perodo de sesiones, art. 14 de proyecto, 24 de noviembre de
1959).
11. Que en virtud de lo sealado, cabe concluir que en el presente caso se ha respetado el
derecho a la igualdad consagrado en nuestra Constitucin con el alcance que desde antao le ha
otorgado este tribunal, "el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, segn la
ciencia y el espritu de nuestra Constitucin, no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en
iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en
aplicar en los casos ocurrentes la ley segn las diferencias constitutivas de ellos" (Fallos: 16:118;
137:105; 270:374 --La Ley, 131-110--; 306:1560 --DT, 1984-B, 1886--, entre otros).
12. Que, por ltimo, resta considerar el agravio del recurrente en cuanto a que el mantenimiento
del lmite legal para recurrir podra generar de la misma sentencia dos tribunales superiores
distintos, segn si el apelante fuera el fiscal o el imputado, con las consecuencias que ello
provocara. Esta argumentacin constituye una afirmacin prematura o meramente conjetural. En
efecto, la procedencia del remedio federal exige un agravio concreto y actual (Fallos: 271:319
--La Ley, 135-1175, 21.365-S--; 307:2377, entre otros) y dado que el presente recurso se basa en
consideraciones generales sin contener una mnima referencia a las constancias de la causa que
permitan inferir que en autos se ha configurado una situacin de tal naturaleza, corresponde
desestimar este planteo pues no reviste inters jurdico suficiente para justificar la intervencin
de esta Corte.
Por ello, odo el Procurador General, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma
la sentencia apelada. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Molin O'Connor. -- Carlos S. Fayt. --
Augusto C. Belluscio. -- Antonio Boggiano. -- Enrique S. Petracchi. -- Guillermo A. F. Lpez. --
Adolfo R. Vzquez (en disidencia). -- Gustavo A. Bossert.
Disidencia del doctor Vzquez.
Considerando: Que el suscripto coincide con los consids. 1 a 11 del voto de la mayora.
12. Que, por ltimo resta considerar el agravio del recurrente en cuanto a que el mantenimiento
del lmite legal para apelar podra generar de la misma sentencia dos tribunales superiores
distintos, segn si el apelante fuera el fiscal o el imputado, con las consecuencias disvaliosas que
ello provocara. Esta argumentacin constituye una afirmacin prematura o meramente
conjetural. Ello no exime a esta Corte --a manera de "obiter"-- de hacer notar la necesidad de
adoptar las medidas necesarias dentro de ese mbito para remediar situaciones que, como la
antes expuesta, importan un entorpecimiento a la correcta administracin de justicia que se
traduce, en ltima instancia, en un perjuicio para el procesado a quien se obliga a recorrer una
instancia ms que al Ministerio Pblico para poder obtener --eventualmente-- una decisin final
de esta Corte. A lo que cabe agregar que los delicados intereses confiados a la custodia del
Ministerio Pblico y que, en definitiva, no son otros que los de proteccin de los derechos de la
sociedad, no es recomendable que queden librados a una instancia nica, toda vez que con la
reforma de la ley 23.774 al art. 280 del Cd. Procesal, la apelacin ante este tribunal no
constituye una autntica instancia de revisin, en virtud de su carcter discrecional.
Por ello, odo el Procurador General, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma
la sentencia apelada. -- Adolfo R. Vzquez.

5) Corte Suprema de Justicia de la Nacin Giroldi, Horacio D. y otro., 07/04/1995,

Fallos : 318:514

Buenos Aires, abril 7 de 1995.

Considerando: 1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal N 6 de la Capital Federal conden a
Horacio D. Giroldi a la pena de 1 mes de prisin en suspenso, como autor penalmente
responsable del delito de robo simple en grado de tentativa. Contra dicho pronunciamiento, la
defensora oficial interpuso recurso de casacin.
Sostuvo, en cuanto al fondo del litigio, que la sentencia del tribunal oral violaba la garanta de
la defensa en juicio. Consider, adems, a fin de fundar la admisibilidad del mencionado recurso,
que era inconstitucional el lmite impuesto por el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la
Nacin, por contrariar lo dispuesto en el art. 8 inc. 2, apart. h) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que otorga a toda persona inculpada de delito el derecho "...de recurrir
del fallo ante juez o tribunal superior".
2. Que la Cmara Nacional de Casacin Penal (sala I) rechaz el planteo de
inconstitucionalidad y, en consecuencia, declar inadmisible el recurso de casacin. Para llegar a
ese resultado, el a quo invoc, en lo que interesa, el caso "Juregui" (Fallos: 311:274), en el que
esta Corte resolvi que el requisito de la doble instancia judicial en materia penal quedaba
satisfecho con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la
ley 48. Contra el pronunciamiento de la Cmara de Casacin, la defensa interpuso recurso
extraordinario, cuya denegacin dio origen a la presente queja,
3. Que el recurso es admisible en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez de una ley
nacional por ser contraria a normas de la Constitucin Nacional y de un tratado internacional al
que ella hace referencia, y la decisin ha sido adversa al derecho fundado en estas ltimas (art.
14, inc. 3, ley 48).
4. Que el a quo sostuvo que: "Por virtud de los lmites objetivos fijados en los arts. 458 a 462
del Cd. Procesal Penal no hay posibilidad de recursos de casacin ni inconstitucionalidad... y la
causa ha fenecido en instancia nica, por lo que su sentencia es final y contra ella cabe el recurso
extraordinario de apelacin".
5. Que la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarqua constitucional a varios
acuerdos internacionales (art. 75, inc. 22, prr. 2, entre ellos la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos que, en su ya recordado art. 8, prr. 2, inc. h, dispone que toda persona
inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".
6. Que en virtud de lo expuesto corresponde determinar si dentro del ordenamiento procesal
penal existen el rgano y los procedimientos para dar adecuada satisfaccin a la garanta
constitucional antes invocada. En ese sentido, la inexistencia de recursos en la ley de rito ha
conducido al a quo a sostener que la sentencia del tribunal oral era susceptible del recurso
extraordinario ante esta Corte, sobre la base del precedente "Juregui" (citado).
7. Que en el caso antedicho, el tribunal consider que el requisito previsto en el ya sealado
art. 8, prr. 2, inc. h, de la Convencin se hallaba satisfecho por la existencia del recurso
extraordinario federal ante este tribunal (Fallos: 311:274, consid. 6 del voto de la mayora, 7
del voto del juez Caballero y 6 del voto del juez Petracchi).
Sin embargo, las reglas y excepciones que en aquella poca determinaban la competencia
apelada de la Corte Suprema sufrieron modificaciones a partir de la reforma introducida en el
ao 1990 por la ley 23.774, que otorg al tribunal la facultad de rechazar, por la sola aplicacin
del art. 280 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, recursos extraordinarios por falta
de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o
carentes de trascendencia.
8. Que en tales condiciones puede sostenerse hoy con nuevos fundamentos que, en hiptesis
como la de autos, el recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda
de la garanta de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como
"garanta mnima" para "toda persona inculpada de delito" (art. 8, prr. 2, apart. h,
Convencin).
9. Que, asimismo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 respecto de los
distintos rganos judiciales que conforman los "tribunales inferiores" de la Justicia nacional (art.
75, inc. 20, Ley Fundamental), incluyeron la creacin de la Cmara Nacional de Casacin Penal.
Esta circunstancia modific la organizacin del Poder Judicial de la Nacin existente para la
poca en que fue fallado el caso "Juregui" --que no contemplaba un "tribunal intermedio" entre
la Corte Suprema y las Cmaras Nacionales o Federales de Apelacin--. La Cmara Nacional de
Casacin Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por va de los recursos de casacin e
inconstitucionalidad --y aun de revisin-- de las sentencias que dicten, sobre los puntos que
hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo
correccional.
10. Que lo expuesto determina que la forma ms adecuada para asegurar la garanta de la
doble instancia en materia penal prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art. 8, inc. 2, apart. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitacin establecida en el
art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso
de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena.
11. Que la ya recordada "jerarqua constitucional" de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en
las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, prr. 2, esto es, tal como la Convencin citada
efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y
aplicacin.
De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte
Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la
Convencin Americana (confr. arts. 75, Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y
2, ley 23.054).
12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de uno de los poderes del
Gobierno Federal, le corresponde --en la medida de su jurisdiccin-- aplicar los tratados
internacionales a que el pas est vinculado en los trminos anteriormente expuestos, ya que lo
contrario podra implicar responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad internacional. En
tal sentido, la Corte Interamericana precis el alcance del art. 1 de la Convencin, en cuanto los
Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino
adems "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin". Segn
dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para
remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los
derechos que la Convencin reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias
o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para
proteger sus derechos, constituye una violacin del art. 1.1 de la Convencin (opinin consultiva
N 11/90 del 10 de agosto de 1990 --"Excepciones al agotamiento de los recursos internos" prr.
34--). Garantizar entraa, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos" (d., parg. 23).
13. Que sguese de lo expresado, que la solucin que aqu se adopta permite, desde el punto de
vista de las garantas del proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos asumidos en
materia de derechos humanos por el Estado nacional a la vez que salvaguarda la insercin
institucional de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el mbito de la Justicia federal y
respeta el sentido del establecimiento de rganos judiciales "intermedios" en esa esfera, creados
para cimentar las condiciones necesarias para que el tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha
sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparacin de los perjuicios
irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el
objeto a revisar por sta ya sera un producto seguramente ms elaborado (Fallos: 308:490 --La
Ley, 1986-B, 476--, consid. 5, con cita del Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores,
perodo de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961).
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se declara procedente la queja y el
recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Acumlese al principal y
devulvase al tribunal de origen, a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo
conforme a lo resuelto en el presente. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Molin O'Connor. --
Carlos S. Fayt. -- Augusto Csar Belluscio. -- Enrique S. Petracchi. -- Antonio Boggiano.