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2) Delitos de Destrucción.
Incendio: Someramente podemos adelantar que se trata de la destrucción de cosas
mediante fuego.
Daños y otros estragos: Figura residual establecida en el artículo 484 y siguientes
del Código Penal.
El artículo 432 establece: "El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo
de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o
intimidación en las personas o fuerza en las cosas, comete robo; si faltan
la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto”.
Como es evidente este artículo, en una economía legislativa extrema,
define no sólo al hurto sino además al robo con fuerza en las cosas,
conjuntamente al que se comete con violencia o intimidación en las
personas.
Con lo que de manera análoga al caso del homicidio simple, el hurto resulta
ser una figura residual. Así, para estar en presencia del hurto no han de
concurrir ni la violencia o intimidación en las personas ni la fuerza en las
cosas, caso en cual se estará ante una de las figuras del robo, con lo que el
hurto es definible como la apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad
de su dueño con ánimo de lucro. Analicemos estos elementos:
Sobre la Consumación
La cuestión que trataremos aquí se caracteriza por ser
eminentemente teórica a la par que rebosante de práctica
cotidiana. Todos los días en tribunales debe responderse a esta
arista, por ser fundamental en el veredicto final.
Naturalmente, siendo una cuestión compleja, existen una gran
variedad de respuestas a lo largo del tiempo, sin perjuicio de que
parece que en los últimos 10 años se ha ido imponiendo la postura
que aquí también compartimos.
Pero partiremos explicando cuestiones básicas, comenzando por la
esfera de custodia, el momento de la consumación y, por último, la
naturaleza jurídica del hurto.
Esfera de Resguardo
Dada la abstracción del elemento toral del que tratamos, este
dependerá de las circunstancias. De esta forma, se dice, la esfera de
resguardo estará constituida por limites claramente visibles, como
una habitación, una casa, un auto, etc... pero también por una
cuestión simbólica como la invisible pero por ello no menos concreta
esfera de custodia que existe cuando un sujeto en el terminal de
buses deja su bolso a sus pies para encender un cigarrillo.
Esta resulta de enorme relevancia, pues, por ejemplo, para la ablatio
la consumación estaría dada por el sacar la cosa de la esfera de
resguardo en cambio, para quienes sostienen la teoría de la
Disposición, la consumación se dará en el momento que exista
posibilidad real de disposición y, para la Teoría de la nueva custodia,
pues se crea una nueva esfera de resguardo.
Apropiación:
La apropiación es definida por Etcheberry, citando Vivanco, como: “La
sustracción de una cosa de la esfera de resguardo de una persona, con el
ánimo de comportarse de hecho como propietario de ella”.
Esto es, explica el autor referido, “...ante todo es necesario tomar
materialmente la cosa, apoderarse de ella, pero además es preciso el deseo o
ánimo de tomarla para ejercer sobre ella esas facultades propias del dueño,
lo que suele indicarse con la expresión ánimo de señor y dueño”.
Para establecer desde cuando podemos hablar de apropiación,
históricamente se plantean cuatro teorías, la de la contrectatio, la de la
amotio, la de la ablatio, y la de la illatio. La primera esta referida al mero
hecho del contacto con la cosa para la consumación del delito, su
fundamento histórico introduce sus raíces hasta la misma Roma y su nunca
bien ponderado Digesto.
Pero tan extrema posición se explica por el hecho que los
romanos no conocían de grados de desarrollo del delito, con lo
que castigaban sólo los consumados, de manera que en pro de
la no impunidad la consumación abarcaba un ámbito
exagerado y repugnante para estos días.
Carrara vino a temperar esta posición exigiendo que además
del contacto con la cosa, ésta debe trasladarse (amotio),
surgiendo luego la teoría de la ablatio que establece un
requisito más, esto es que el traslado implique sacar la cosa de
la esfera de resguardo de quien la tenía y para finalizar la
teoría de la illatio exige que quien sustrajo la cosa haya
llevado la cosa al lugar que se propuso, esta última carga con
el lastre de confundir la etapa de la consumación con la del
agotamiento.
Teorías Jurídicas o normativas
Como se desprende de lo dicho, aquellas teorías denominadas
fácticas, caen bajo el peso de su propia denominación. Tratándose de
derecho, y sobre todo de penal, lo que importa es la cuestión
normativa, antes que un hecho como tal. De esta manera se da paso
a teorías más adecuadas, y por eso denominadas jurídicas o
normativas.
1.- Teoría de la Disposición
El profesor Bustos, como Garrido Montt, aceptan como momento
consumativo de la apropiación el momento en que la disponibilidad
de la cosa a pasado del sujeto pasivo al activo, lo que implica no sólo
que la cosa haya salido de la esfera de resguardo de la victima sino
que exista posibilidad real de disposición. Sobre este concepto, Soto,
construye su tesis de los delitos contra la propiedad.
Su fundamentación tiene como punto axial el hecho que la
apropiación no es un concepto material, sino más bien uno jurídico
y pasa por entender que la apropiación se consumará entonces no
desde las teorías fácticas vistas, sino desde el momento en que el
sujeto pasivo tiene la disposición de la cosa.